El diario de leyes de Yale

JEDEDIAH BRITTON - PURDY , DAVIDS INGHGREWAL,

A M Y K A P C Z Y N S K I & K . S A B E E L R A H MA N

Construcción de un marco Jurídico y Político-Económico:

Más allá de la síntesis del siglo XX
R E S U M E N. Vivimos en una época de crisis interrelacionadas. La desigualdad económica y
la precariedad, y las crisis de la democracia, el cambio climático y más plantean desafíos
importantes para la erudición y el pensamiento legales. Las premisas “neoliberales” sustentan
muchos campos del derecho y han ayudado a autorizar políticas y prácticas que reafirman las
inequidades de la era actual. En particular, la eficiencia del mercado, la neutralidad y la igualdad
formal han vuelto invisibles tipos clave de poder y generado un escepticismo de la política
democrática. El resultado de estas presunciones es lo que llamamos la "Síntesis del siglo XX":
una visión generalizada del derecho que encierra "el mercado" de las demandas de justicia y lo
oculta de los análisis del poder.
Esta característica ofrece un marco para identificar y criticar la Síntesis del siglo XX. Este es
también un marco para un nuevo "enfoque de economía política y de derecho" para la erudición
jurídica. Esperamos ayudar a amplificar y catalizar la erudición y la pedagogía que coloquen los
temas de poder, igualdad y democracia en el centro de la erudición jurídica.

A U T O R E S​. Los autores son, respectivamente, el profesor de derecho William S. Beinecke

en la Facultad de Derecho de Columbia; Profesor de Derecho en la Facultad de Derecho de
Berkeley; Profesor de Derecho en la Facultad de Derecho de Yale; y profesor asociado de
derecho en Brooklyn Law School y presidente de Demos. Son cofundadores del Proyecto
Derecho y Economía Política. Los autores agradecen a Anne Alstott, Jack Balkin, Jessica
Bulman-Pozen, Corinne Blalock, Angela Harris, Luke Herrine, Doug Kysar, Zach Liscow,
Daniel Markovits, Bill Novak, Frank Pasquale, Robert Post, David Pozen, Aziz Rana, Kate
Redburn, Reva Siegel, Talha Syed, John Witt y los participantes del Taller de Derecho y
Economía Política de enero de 2019 en la Facultad de Derecho de Yale por sus comentarios sobre
los borradores en muchas etapas del proyecto.
CARACTERÍSTICAS DEL CONTENIDO

I N T RO D U C C I Ó N

I. LA SÍNTESIS DEL SIGLO XX

A. La autonomía de la Economía
B. La ley de la economía rehecha
C. La síntesis del siglo XX llega a la madurez
D. El supuesto atractivo liberal de la síntesis
E. El frágil éxito de la síntesis en el contexto histórico y político

II. PREGUNTAS CRÍTICAS Y REORIENTACIONES

A. De la eficiencia a la potencia
B. De la neutralidad a la igualdad
C. De la antipolítica a la democracia
INTRODUCCIÓN

Vivimos en una época de continuas crisis políticas, económicas, sociales y ecológicas. En

Estados Unidos y en todo el mundo, la desigualdad de ingresos ha vuelto a los niveles de la Edad
Dorada.1 La política monetaria convencional parece incapaz de generar el crecimiento estable y
compartido que las generaciones anteriores de economistas y formuladores de políticas daban por
sentado. 2 Factores como la debilidad de los sindicatos, 3 la creciente concentración de la
industria 4 y la degradación de los sistemas de seguridad social 5 han contribuido a la
desigualdad y a la precariedad intensificada. 6 Los indicadores de desesperación, incluida la

1. Véase THOMAS PIKETTY, CAPITAL IN THE TWENTY-FIRST CENTURY (Arthur Goldhammer trad., Harvard Univ.
Press 2014) (examinando y documentando el aumento de la desigualdad de ingresos); David Singh Grewal, Las leyes del
capitalismo, 128 HARV. L. REV. 626, 629 (2014) (revisando PIKETTY, supra, y señalando que “existen numerosos
paralelos entre las tendencias actuales y las de épocas anteriores, particularmente la Edad Dorada de finales del siglo XIX y
principios del XX”); ver también David Singh Grewal y Jedediah Purdy, Inequality Rediscovered, 18 THEORETICAL
INQUIRIES L. 61, 64 (2017) (discutiendo el período entre 1945 y 1973, cuando la desigualdad de ingresos se redujo, y el
“optimismo de la Edad de Oro” asociado).
2. Sobre la dificultad de la política macroeconómica contemporánea en las condiciones actuales, ver ¿EVOLUCIÓN O
REVOLUCIÓN? REPENSAR LA POLÍTICA MACROECONÓMICA DESPUÉS DE LA GRAN RECESIÓN (Olivier
Blanchard & Lawrence H. Summers eds., 2019); y Kenneth Rogoff, Enfrentando la parálisis monetaria en el límite cero, 31
J. ECON. PERSP. 47 (2017). Véase también Yair Listokin, Law and Macroeconomics: The Law and Economics of
Recessions, 34 YALE J. ON REG. 791, 791 (2017) (argumentando que los “costos asociados con la introducción de la
macroeconomía en la ley son dignos de soportar”).
3. Véase Bruce Western & Jake Rosenfeld, Unions, Norms, and the Rise in U.S. Wage Inequality, 76 AM. SOC. RDO. 513,
516 (2011).
4. Consulte The Problem with Profits, ECONOMIST (26 de marzo de 2016), https://www.economist.com/news / Leaders /
21695392-big-Companies-united-states-have-never-had-it-so-good -time-more -competition-problem
[https://perma.cc/5JGR-HKVC] (lo que proporciona evidencia de que dos tercios de las industrias estadounidenses “se han
concentrado más desde 1997”). Estudios recientes sugieren que el aumento de la concentración está perjudicando tanto los
salarios como la inversión. Véase David Autor et al., The Fall of the Labor Share and the Rise of Superstar Firms, 135 Q.J.
ECON. (próximamente en 2020), https://economics.mit.edu/files/12979 [https://perma.cc/ZKN2-AF25]; José A. Azar et al.,
Concentration in US Labor Markets: Evidence from Online Vacancy Data (Oficina Nacional de Investigación Económica,
Documento de trabajo núm. 24395, 2018), https://www.nber.org/papers/ w24395 [https: // perma.cc/XL69-QHSU]; Germán
Gutiérrez & Thomas Philippon, Declining Competition and Investment in the US (Oficina Nacional de Investigación
Económica, Documento de trabajo No. 23583, 2017), https://www.nber.org/papers/w23583 [https: //
perma.cc/M5C4-2JDZ].
5. Ver JACOB S. HACKER, THE GREAT RISK SHIFT (2a ed. 2019).
6. Sobre los ingresos estancados en los Estados Unidos, véase Thomas Piketty et al., Distributional National Accounts:
Methods and Estimates for the United States, 133 Q.J. ECON. 553, 557 (2018). Para discusiones sobre el lugar de trabajo
cambiante y sus consecuencias, ver SARU JAYARAMAN, FORKED: A NEW STANDARD FOR AMERICAN DINING
(2016) (sobre trabajadores de restaurantes); ARNE L. KALLEBERG, VIDAS PRECARIAS: INSEGURIDAD LABORAL
Y BIENESTAR EN LAS DEMOCRACIAS RICAS (2018); ALEX ROSENBLAT, UBERLAND: CÓMO LOS
ALGORITMOS ESTÁN REESCRIBIENDO LAS REGLAS DE TRABAJO (2018) (sobre la precariedad de los
trabajadores de la economía gig); BENJAMIN H. SNYDER, EL LUGAR DE TRABAJO ALTERADO:
muerte prematura, están aumentando para los adultos jóvenes y de mediana edad en los Estados
Unidos.
Esta crisis económica está creando una crisis del cuidado y la reproducción social.8 Los
salarios bajos significan más horas de trabajo, los alquileres altos significan viajes más largos, y
el cuidado infantil inasequible y los esquemas de seguro social debilitados significan cargas más
pesadas para los cuidadores.9 Estas tendencias se intensifican, particularmente entre los pobres y
las personas de color, por encarcelamiento masivo, 10 políticas de control de delitos menores, 11

EL TIEMPO Y EL ORDEN MORAL DEL CAPITALISMO FLEXIBLE (2016); GUY STANDING, EL PRECARIADO:
LA NUEVA CLASE PELIGROSA (2011); DAVID WEIL, EL LUGAR DE TRABAJO FISURADO: POR QUÉ EL
TRABAJO SE HIZO TAN MAL PARA MUCHOS Y QUÉ SE PUEDE HACER PARA MEJORARLO (2014) (sobre la
precariedad de los trabajadores franquiciados); y Daniel Schneider y Kristen Harknett, Consecuencias de la inestabilidad del
horario de trabajo rutinario para la salud y el bienestar de los trabajadores, 84 a. m. SOC. RDO. 82 (2019). Sobre las ironías
crueles de los medios convencionales de movilidad ascendente en condiciones de precariedad severa y persistente, ver
Abbye Atkinson, Rethinking Credit as Social Provision, 71 STAN. L. REV. 1093 (2019).
7. Lauren Gaydosh et al., Las profundidades de la desesperación entre adultos estadounidenses que ingresan a la mediana
edad, 109 a. M. J. PUB. SALUD 774 (2019); véase también Anne Case y Angus Deaton, Aumento de la morbilidad y la
mortalidad en la mediana edad entre los estadounidenses blancos no hispanos en el siglo XXI, 112 PROC. NAT'L ACAD.
SCI. 15078 (2015) (que documenta un aumento en la mortalidad por todas las causas de personas blancas no hispanas en los
Estados Unidos entre 1999 y 2013); Steven H. Woolf & Heidi Schoomaker, Esperanza de vida y tasas de mortalidad en los
Estados Unidos, 1959-2017, 322 JAMA 1996, 1996 (2019) (proporcionando evidencia de que “[b] a 2014, la mortalidad en
la mediana edad estaba aumentando en todos los grupos raciales, causada por sobredosis de drogas, abuso de alcohol,
suicidios y una lista diversa de enfermedades del sistema de órganos ”).
8. Véase Nancy Fraser, Contradictions of Capitalism and Care, 100 NEW LEFT REV. 99 (2016).
9. Véase Helen Hester, Care Under Capitalism: The Crisis of "Women's Work", 24 IPPR PROGRESSIVE REV. 343 (2018).
Además, a medida que las mujeres ingresan a la fuerza laboral en mayor número, son menos capaces de realizar trabajo no
remunerado en el hogar, un cambio que no se refleja en el PIB y que sin duda atenúa el impacto del crecimiento económico
descrito por el PIB. Véase Nancy Folbre et al., Empleo de mujeres, trabajo no remunerado y desigualdad económica, en
DESIGUALDAD DE INGRESOS: DISPARIDADES ECONÓMICAS Y LA CLASE MEDIA EN PAÍSES AFLUENTES
234 (Janet C. Gornik y Markus Jäntti eds., 2013); Nancy Folbre, Valorar el trabajo no remunerado importa, especialmente
para los pobres, NY TIMES: ECONOMIX (21 de septiembre de 2009, 7:00 a. M.),
Https://economix.blogs.nytimes.com/2009/09/21/valuing- el trabajo-no-remunerado-importa-especialmente-para-los-pobres
[​https://perma.cc/M5G7-9CY7​].
10. Véase MICHELLE ALEXANDER, EL NUEVO JIM CROW: ENCARCELAMIENTO MASIVO EN LA ERA DE LOS
COLORCULTUROS (2010); ELIZABETH HINTON, DE LA GUERRA CONTRA LA POBREZA A LA GUERRA
CONTRA EL CRIMEN: HACIENDO EL ENCARCELAMIENTO MASIVO EN AMÉRICA (2016); ver también Loïc
Wacquant, Class, Race, and Hyperincarceration in Revanchist America, 28 SOCIALISM & DEMOCRACY 35 (2014)
(argumentando que estamos experimentando un encarcelamiento “hiper” en lugar de un encarcelamiento “masivo” debido a
la estratificación por raza, clase y género) .
11. Véase ISSA KOHLER-HAUSMANN, MISDEMEANORLAND: TRIBUNALES PENALES Y CONTROL SOCIAL EN
UNA ERA DE POLÍTICAS DE VENTANAS ROTAS (2018).
bienestar penal12 y deuda penal.13 La violencia racial y la inequidad estructural impregnan el
orden social estadounidense, incluso la estructura física de nuestras ciudades, y fomentan una
vulnerabilidad desigual a los problemas ambientales, la explotación económica y la inseguridad
física.14
El cambio climático amenaza con exacerbar todas estas crisis. Desafía nuestra forma de
vida de manera tan fundamental que es difícil conceptualizar adecuadamente los daños
potenciales en relación con las instituciones y los marcos intelectuales actuales.15 El modelo de
crecimiento económico y extracción de recursos en el corazón del capitalismo actual está en un
curso de colisión con la existencia humana. tal como lo conocemos.16 Incluso sin una catástrofe
generalizada, los costos de la alteración del clima recaerá sobre aquellos menos capaces de
soportarlos.17
La respuesta política a estos problemas ha resultado insuficiente. Nuestras estructuras
democráticas de toma de decisiones están vaciadas.18 El gobierno promulga la

12. Ver Aya Gruber et al., Penal Welfare and the New Human Trafficking Intervention Courts, 68 FLA. L. REV. 1333, 1337
(2016) (que define el bienestar penal como "la práctica creciente de los estados de proporcionar beneficios sociales a través
de tribunales penales"); véase también DAVID GARLAND, LA CULTURA DEL CONTROL: DELITO Y ORDEN
SOCIAL EN LA SOCIEDAD CONTEMPORÁNEA 38 (2012).
13. Véase Michael W. Sances y Hye Young You, Who Pays for Government? Representación descriptiva y fuentes de ingresos
de explotación, 79 J. POL. 1090 (2017); A.M. UNIÓN DE LIBERTADES CIVILES, UNA LIBRA DE CARNE: LA
CRIMINALIZACIÓN DE LA DEUDA PRIVADA (2018),
https://www.aclu.org/sites/default/files/field_document/022318-debtreport_0.pdf [https://perma.cc/ 987B-QP92].
14. Ver, por ejemplo, MEHRSA BARADARAN, THE COLOR OF MONEY: BLACK BANKS AND THE RACIAL
WEALTH GAP (2017) (que describe la brecha racial de riqueza y su relación con las instituciones y estructuras
financieras); PAUL BUTLER, CHOKEHOLD: POLICING BLACK MEN (2017) (que describe el impacto racializado de la
violencia policial); JEDEDIAH PURDY, ESTA TIERRA ES NUESTRA TIERRA: LA LUCHA POR UN NUEVO
COMMONWEALTH 29-54, 76-101 (2019) (que describe la intersección generalizada de la desigualdad económica, el
entorno construido y la vulnerabilidad ambiental diferencial); RICHARD ROTHSTEIN, EL COLOR DE LA LEY: UNA
HISTORIA OLVIDADA DE CÓMO NUESTRO GOBIERNO SEGREGÓ AMÉRICA (2017) (que describe el impacto
racializado de la planificación urbana).
15. Ver AMITAV GHOSH, EL GRAN DERANGEMENT: CAMBIO CLIMÁTICO Y LO IMPENSABLE (2016); JEDEDIAH
PURDY, DESPUÉS DE LA NATURALEZA: UNA POLÍTICA PARA EL ANTROPOCENO 6-7 (2015) (discutiendo la
“imaginación ambiental”); Jedediah Purdy, Cambio climático y los límites de lo posible, 18 DUKE ENVTL. L. & POL'Y F.
289, 289-90 (2008) (proponiendo una "visión dinámica de la economía política" para ayudar a ver más allá del problema del
cambio climático).
16. Véase, por ejemplo, KATE ARONOFF et al., A PLANET TO WIN: WHY WE NEED A GREEN NEW DEAL (2019) (que
explora las contradicciones entre el crecimiento capitalista y la viabilidad ecológica).
17. Ver PURDY, supra nota 14, en 35-46 (discutiendo cómo “la vulnerabilidad ambiental está íntimamente involucrada en la
desigualdad estadounidense”); Jedediah Purdy, The Long Environmental Justice Movement, 44 ECOLOGY L.Q. 809,
821-29, 858-62 (2018) (explorando cuestiones distributivas en torno a la justicia ambiental).
18. Véase Jack M. Balkin, Constitutional Crisis and Constitutional Rot, 77 MD. L. REV. 147, 150-55 (2017). En el contexto
europeo, ver Ignacio Sánchez-Cuenca, De un déficit de democracia a un orden tecnocrático: el debate poscrisis sobre
Europa, 20 ANN. RDO. POL. SCI. 351, 353 (2017). para una cuenta global, vea DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL EN
CRISIS? (Mark A. Graber et al. Eds., 2018) (discutiendo las democracias constitucionales en problemas en todo el mundo).
preferencias políticas de los ricos sobre las de la mayoría19: los científicos políticos que estudian
el problema han considerado que el dinero en sí mismo es "la raíz de la desigualdad de
representación" .20 La frustración de los ciudadanos con esta concentración entrelazada y
creciente del poder económico y político es visible en la derecha en aumento del Tea Party y la
elección de Donald Trump y de la izquierda en movimientos sociales como Occupy y Black
Lives Matter y en los crecientes llamamientos de partes destacadas del Partido Demócrata por el
socialismo o la socialdemocracia renovada. Todos estos movimientos expresan un profundo
descontento con las élites políticas. Manifiestan la ira de la gente común por su influencia
limitada tanto en sus vidas individuales como en nuestro futuro político colectivo.
Juntos, estos desarrollos plantean un profundo desafío a los modelos prevalecientes de
pensamiento y erudición legales, que han sido profundamente moldeados por una concepción
errónea de la relación entre política y economía. Ese concepto erróneo inhibe nuestra capacidad
para abordar problemas urgentes de distribución, democracia y ecología. De hecho, el discurso
legal ha ayudado a consolidar estos problemas al servir como un poderoso terreno de autorización
para un conjunto de proyectos políticos “neoliberales” 21 que han alimentado estas mismas crisis.
Aunque una defensa completa de estas afirmaciones tomará muchas páginas, cualquier
estudiante de derecho de primer año puede apreciar los contornos básicos del problema. Puede
comenzar su educación imaginándola como una invitación a hacer preguntas fundamentales sobre
la justicia y el poder. Pero es probable que "aprenda" rápidamente que el pensamiento legal serio
en áreas como los contratos y la propiedad premia una cierta versión de eficiencia por encima de
todo lo demás. Mientras tanto, el derecho constitucional avanza visiones de igualdad y libertad
que dejan muchas formas de desigualdad de poder y vulnerabilidad sin cuestionar o incluso
consagradas como constitucionalmente fundamentales.

19. MARTIN GILENS, AFLUENCIA E INFLUENCIA: DESIGUALDAD ECONÓMICA Y PODER POLÍTICO EN

AMÉRICA 1 (2012) (proporciona evidencia de que la política de EE. UU. Está "fuertemente inclinada hacia los ciudadanos
más ricos" de manera que, "en la mayoría de las circunstancias, las preferencias de la gran mayoría de los estadounidenses
parecen no tener esencialmente ningún impacto sobre las políticas que el gobierno adopta o no adopta ”); véase también
Jacob S. Hacker y Paul Pierson, La política del ganador se lleva todo: política pública, organización política y el aumento
precipitado de los ingresos superiores en los Estados Unidos, 38 POL. & SOC. 152, 174 (2010) (discutiendo cómo "muchos
estadounidenses ... carecen de confianza en la voluntad o capacidad de los funcionarios públicos para abordar [la
desigualdad] de manera efectiva").
20. GILENS, supra nota 19, en 10.
21. Como se usa en este artículo, el "neoliberalismo" es "un conjunto de afirmaciones recurrentes hechas por legisladores,
defensores y académicos en la contienda en curso entre los imperativos de las economías de mercado y los valores ajenos al
mercado basados en los requisitos de la legitimidad democrática". David Singh Grewal y Jedediah Purdy, Introducción:
Derecho y neoliberalismo, 77 DERECHO Y CONTEMP. PROBS. 1, 2-3 (2014). El neoliberalismo es un modo de
gobernanza y legitimación que impone distribuciones y configuraciones específicas de "disciplina de mercado" que apoyan
las ganancias y el poder de gestión sobre las garantías sociales determinadas democráticamente, por ejemplo, la
"liberalización" del mercado laboral, la erosión del papel de los sindicatos en la economía, y retrocesos de la prestación
social. Ver id.
Los cursos de nivel superior como las leyes antimonopolio y antidiscriminación amplían y
consolidan las mismas lecciones. Ingresar a la facultad de derecho hoy, particularmente a las
facultades de derecho de élite que envían a la mayoría de los estudiantes a posiciones legales y
políticas poderosas, es unirse a una conversación moldeada por la despolitización y
naturalización de las desigualdades mediadas por el mercado.22
La suma de estas partes es una división del trabajo entre los campos legales que llamamos
la “Síntesis del siglo XX” 23. Se basa en dos desarrollos interrelacionados. Primero, algunos
subcampos legales se han reorientado en torno a versiones de "eficiencia" económica. Estos son
los campos en los que el derecho y la economía se han vuelto dominantes y que generalmente se
consideran “sobre el mercado”: ​contratos, propiedad, antimonopolio, propiedad intelectual,
derecho corporativo, etc. Aquí, el análisis de la eficiencia ancla tanto el marco descriptivo como
la evaluación normativa del derecho. La eficiencia en sí misma se define típicamente, en la
práctica, si no siempre en teoría, como una especie de "maximización de la riqueza" que trabaja
para priorizar estructuralmente los intereses de quienes tienen más recursos.24 Este enfoque
metodológico no ofrece un marco para pensar sistemáticamente sobre las interrelaciones entre
políticas y poder económico. Su compromiso con las concepciones sumativas no le proporciona
ningún medio para analizar, y mucho menos contrarrestar, las concentraciones contemporáneas
de riqueza y poder, excepto en la medida en que interfieren con la eficiencia general.25
El segundo paso ha redefinido los llamados campos legales políticos y públicos,
principalmente el derecho constitucional. Aquí, las cuestiones de coerción y legitimidad siguen
siendo centrales, pero están delimitadas para excluir el poder económico y otras formas
estructurales de desigualdad. El escrutinio en estos campos tiende a restringirse al trato
diferenciado definido de manera estricta de los individuos, especialmente por parte del Estado.
Como la economía se extrajo de las concepciones funcionales de la igualdad constitucional,

22. Estas desigualdades incluyen diferencias de poder que definen la vida y que operan de manera interseccional para impactar
la salud y el bienestar. Véase, por ejemplo, RUTH WILSON GILMORE, GOLDEN GULAG: PRISONS, SURPLUS,
CRISIS, AND OPPOSITION IN GLOBALIZING CALIFORNIA 28 (2007) (que ofrece una definición influyente de
racismo como “la producción y explotación extralegales o sancionadas por el estado de la vulnerabilidad diferenciada por
grupos muerte prematura"); NANCY KRIEGER, EPIDEMIOLOGÍA Y SALUD DE LAS PERSONAS: TEORÍA Y
CONTEXTO 167-201 (2011) (teorizando y aportando referencias al trabajo sobre epidemiología social y economía política
de la salud).
23. También podría llamarse la “síntesis de finales del siglo XX”, ya que la consolidación se produce a partir de la década de
1970. Pero, como describimos, la Síntesis es también una especie de apoteosis o apogeo del siglo. Es la culminación de
desarrollos que se remontan a la era del laissezfaire, el progresismo y el New Deal; y de la Reconstrucción a Jim Crow y el
Movimiento de Derechos Civiles. Estamos a favor del término más amplio "Siglo XX" por esta razón.
24. Véase, por ejemplo, Zachary Liscow, Is Efficiency Biased ?, 85 U. CHI. L. REV. 1649 (2018).
25. La ley antimonopolio y las teorías del monopolio no constituyen una excepción, porque también han sido reelaboradas para
centrarse en concepciones estrechas de eficiencia. Ver infra texto que acompaña a las notas 60-63 (discutiendo la evolución
en el dominio de la teoría antimonopolio).
se leyó nuevamente en la ley constitucional para consagrar ciertas formas de libertad económica a
través de desarrollos en la ley de libertad de expresión. Mientras tanto, de manera más difusa, el
pesimismo sobre las posibilidades de la política y la eficacia del Estado se extendió por nuestro
imaginario y doctrina constitucional, moldeado por formas de pensar que trasladaron las lógicas
del mercado a la política y los temas políticos. El resultado es una visión de la igualdad
constitucional y la libertad que consagra la desigualdad estructural y el poder económico.26
En conjunto, la Síntesis ha silenciado los problemas de distribución y poder en todo el
derecho público y privado. Como resultado, la economía ha retrocedido como sujeto en campos
ahora reconstituidos como fundamentalmente políticos, y la política ha retrocedido como sujeto
en campos reconstituidos como fundamentalmente económicos.
Es necesario decir unas palabras sobre cómo imaginamos las contribuciones de esta
función, una especie de manual de "Cómo utilizar este argumento". Buscamos trazar un mapa de
la amplia gama de argumentos legales, interpretar una cultura profesional y unir la erudición y la
doctrina a lo largo de décadas y en una variedad de campos sustantivos. A todo lo que digamos
habrá contraejemplos. Tenemos muchos de ellos en mente. También hay muchas áreas del
derecho que no discutimos. Esperamos que los lectores puedan identificar muchos ejemplos y
detalles confirmatorios de sus propios campos, algunos fuera de nuestro conocimiento, otros
simplemente más allá del alcance de nuestra redacción.
Con todas las advertencias debidas, creemos que este argumento captura los cambios y las
apuestas esenciales que han constituido la era legal de las últimas décadas. La Síntesis del siglo
XX constituye el aire que respiramos y es la única atmósfera disciplinaria que han conocido los
académicos y abogados más jóvenes. Esta Síntesis siempre fue cuestionada, a menudo
apasionadamente, y durante décadas se han construido muchas herramientas para cuestionarla.
Observamos algunos de nuestros precedentes, pero son tantos y nuestra deuda es tan grande que
carecemos de espacio aquí para reconocer cada uno de ellos individualmente. Dicho esto,
también creemos que, en un momento en el que los cambios estructurales y políticos han
reabierto cuestiones esenciales sobre el significado de la libertad y la igualdad, la relación entre el
estado y la economía y las interacciones entre capitalismo y democracia, una reevaluación de los
la erudición y sus tareas están en orden.
En este momento, es posible reorganizar las orientaciones fundamentales de la erudición
jurídica. Las condiciones que hicieron que la cultura legal reinante fuera a medias plausible para
tanta gente han cambiado. Sus costos ahora son más claros. Proponemos una declaración de lo
que está en juego actualmente y ofrecemos algunas ideas preliminares sobre cómo podríamos
reconstruir mejor la erudición legal para abordar los desafíos fundamentales de nuestro tiempo.
Debemos reemplazar la Síntesis del siglo XX con un marco diferente para el pensamiento
jurídico.

26. Ver infra Sección II.A.

En el centro de esta reconstrucción se encuentra un compromiso renovado con las cuestiones de
economía política. Con otros, hemos comenzado así a practicar una beca de “derecho y economía
política” (LPE), arraigada en un conjunto compartido de ideas, preocupaciones y
compromisos.27
El término "economía política" es históricamente variable y controvertido. No nos
referimos al análisis de "economía política" de las instituciones y políticas como se practica en
los departamentos de economía convencionales, que gira en torno a la aplicación de modelos de
elección racional a los actores o instituciones gubernamentales.28 Más bien, pretendemos el uso
más antiguo y más fundamental familiar para nosotros. audiencias del siglo XIX, que persistieron
en tradiciones de economía política “radical” hasta hace algunas décadas. Esta economía política
investiga la relación de la política con la economía, entendiendo que la economía es siempre ya
política tanto en sus orígenes como en sus consecuencias.
Esta idea fue una vez influyente entre los estudiosos del derecho y, de hecho, recibió
algunas de sus formulaciones definitorias de ellos. Los realistas legales, en su batalla contra la
ideología del laissez-faire a finales del siglo XIX y principios del XX, explicaron cómo la ley
especifica los derechos, poderes y mecanismos de aplicación que constituyen las transacciones
económicas y, más ampliamente, el ordenamiento económico. Estas leyes son el resultado del
orden político, lo que hace que la ley sea el tejido conectivo esencial entre el juicio político y el
orden económico.29
La atención a la economía política hoy requiere prestar atención a las formas en que el
poder económico y político están indisolublemente entrelazados con la inequidad y
subordinación racial y de género. Las críticas significativas de la economía "privada" y
autosuficiente después de los realistas vinieron de las feministas,

27. Un lugar útil para acceder al trabajo de otros académicos y defensores involucrados en esta práctica es el blog Derecho y
Economía Política, fundado en 2017 por un grupo de profesores y estudiantes, incluidos los autores, que estaban ansiosos
por renovar un enfoque de economía política en beca legal. Esta función está en deuda con las ideas de estos estudiantes y
de los numerosos colaboradores del blog, así como de los juristas y activistas asociados con la Asociación para la
Promoción de la Economía Política y el Derecho (APPEAL) y la Revista de Derecho y Economía Política (JLPE). . Para
obtener perspectivas adicionales sobre el enfoque LPE y una descripción de un nuevo libro de casos asociado, consulte
Martha T. McCluskey et al., Law and Economics: Contemporary Approaches, 35 YALE L. & POL'Y REV. 297 (2016).
También reconocemos el apoyo de la Fundación Hewlett, que nos ha permitido lanzar un nuevo “Proyecto de economía
política y jurídica”, ubicado en la Facultad de Derecho de Yale.
28. Samuel Bowles y Herbert Gintis, Poder y riqueza en una economía capitalista competitiva, 21 PHIL. & PUB. AFF. 324, 324
(1992) (“El término economía política, antes sinónimo de economía, ahora generalmente se refiere al estudio de la interfaz
entre economía y estado o a la aplicación de modelos de elección racional al análisis de la toma de decisiones del estado. ”).
29. Sobre la relación con la economía política “institucional” más antigua y lo que podría significar para la erudición jurídica,
véase Simon Deakin et al., Legal Institutionalism: Capitalism and the Constitutive Role of Law, 45 J. COMP. ECON. 188
(2017); y Grewal, supra nota 1.
quienes señalaron que los circuitos productivos del capitalismo dependían del trabajo
reproductivo realizado principalmente por mujeres, trabajo que no estaba compensado y, por lo
tanto, no estaba capturado en medidas económicas fundamentales como el PIB (y, posiblemente,
incapaz de ser apreciado adecuadamente en términos de economía política convencional o su
medida del valor de cambio) .30 Los académicos centrados en la subordinación racial han
trabajado durante décadas para teorizar la forma en que el estado da fuerza al racismo
nominalmente privado al permitir selectivamente ciertos tipos de elección. Más recientemente,
los teóricos del "estado carcelario" han destacado el papel que juega el derecho penal en la
regulación de los mercados y los sujetos del mercado.31 No obstante, el derecho penal se
entiende convencionalmente al margen de los campos legales que abordan "la economía".
Desafortunadamente, estos problemas se han oscurecido de manera efectiva al separar los campos
enfocados en estos dominios como si no fueran económicos en absoluto.
A pesar de décadas de críticas contundentes, “la economía” se ha convertido en una
especie de fundamento o telón de fondo incuestionable de la ley, la política y la política en el
discurso intelectual moderno y político dominante. Todo lo que toca ha sido tratado como
susceptible de gestión técnica pero no de juicio político. Paralelamente, se asume que los lugares
donde predomina el juicio político o moral no son espacios de ordenamiento económico. ¿Cómo
se eludieron las lecciones del realismo legal y se resistieron las lecciones de otras tradiciones
legales críticas? ¿Cómo se reformularon tantas cuestiones de justicia como algo más que
cuestiones de economía política? ¿Y de qué manera la consolidación del neoliberalismo ha
establecido un conjunto de nuevos problemas que los realistas y los juristas críticos no
enfrentaron?
Exploramos estas preguntas en la Parte II, explicando los dos movimientos importantes
para la Síntesis del siglo XX y las características del derecho y la economía (por ejemplo, sus
pretensiones de tratabilidad y neutralidad) que proporcionaron algo de su atractivo. Terminamos
con referencia al amplio trasfondo histórico que es esencial para comprender el frágil éxito de la
Síntesis. Ese trasfondo incluye las excepcionales condiciones económicas de los “trente
glorieuses” de la posguerra; la polivalente retirada de la era neoliberal
de lo político; y un conjunto urgente de preguntas emergentes que parecían,

30. SYLVIA FEDERICI, La reproducción de la fuerza de trabajo en la economía global y la revolución feminista inconclusa, en
REVOLUCIÓN EN EL PUNTO CERO: TRABAJO DE CASA, REPRODUCCIÓN Y LUCHA FEMINISTA 91 (2012);
Nancy Fraser, ¿Crisis de atención? Sobre las contradicciones socio-reproductivas del capitalismo contemporáneo, en
TEORÍA DE LA REPRODUCCIÓN SOCIAL: CLASE DE REMAPACIÓN, OPRESIÓN RECIENTE 21 (Tithi
Bhattacharya ed., 2017); véase también Folbre et al., supra nota 9.
31. Véase BERNARD E. HARCOURT, LA ILUSIÓN DE LOS MERCADOS LIBRES: EL CASTIGO Y EL MITO DEL
ORDEN NATURAL (2011); Loïc Wacquant, Elaboración del Estado neoliberal: asistencia laboral, prisión e inseguridad
social, 25 SOC. F. 197 (2010); Noah D. Zatz, ¿Un nuevo peonaje ?: Pague, trabaje o vaya a la cárcel en la aplicación de la
manutención infantil contemporánea y más allá, 39 SEATTLE U. L. REV. 927 (2016).
especialmente en una época de neoliberalismo reinante, exigir una reparación a través del
"reconocimiento" en lugar de la "redistribución" .32 La promoción bien financiada y organizada
del derecho y la economía también importaba, al igual que su interconexión con un poder judicial
cada vez más conservador y activista33.
Las crisis de hoy desafían esta frágil Síntesis y hacen viva la negación de la democracia
que implica. Estos mismos desarrollos también han rejuvenecido la reconsideración de la relación
entre cuestiones de distribución y cuestiones de inclusión, ciudadanía y democracia, tanto de
izquierda como de derecha. La Parte III explora una serie de preguntas que podrían conectar la
erudición crítica, pasada y presente. ¿Cómo sería un modo de análisis legal que tomara en serio la
naturaleza política de la economía? ¿Qué preguntas pondría en primer plano y cómo las
abordaría? Ofrecemos un posible conjunto de amplias reorientaciones: del análisis de la
eficiencia al análisis del poder, de la búsqueda de la neutralidad a la búsqueda de la igualdad, y
de la antipolítica de la Síntesis del siglo XX a un abrazo sincero y arriesgado de la democracia.

I. LA SÍNTESIS DEL SIGLO XX

A partir de la década de 1970, pero a partir de los desarrollos de la era del laissez-faire y antes,
una nueva división del trabajo en el pensamiento legal se fusionó en lo que llamamos la Síntesis
del siglo XX. Consistía en dos movimientos interrelacionados. Primero, en los campos
denominados sobre “la economía”, el surgimiento de la ley y la economía centró la eficiencia y
dejó de lado las cuestiones de distribución, poder y democracia. En segundo lugar, en campos
entendidos como más "políticos" —campos que incluyen el derecho constitucional, por
ejemplo— un conjunto paralelo de movimientos funcionó para hacer que el poder económico
fuera difícil de encontrar y corregir: era un fondo y no un primer plano, y se le permitía operar de
acuerdo con su propia ostensible reglas y protegidas de diversas formas contra el reordenamiento
democrático. El éxito de esta Síntesis nunca ha sido completo, siempre frágil. Las voces
disidentes se han opuesto a estos desarrollos intelectuales y políticos a lo largo del camino y han
hecho mucho para resaltar algunos de sus problemas. A pesar de esto, el panorama del
pensamiento legal cambió de manera decisiva, preparando el escenario para nuestra nueva Edad
Dorada.

32. Véase NANCY FRASER, FORTUNES OF FEMINISM: FROM STATE-MANAGED CAPITALISM TO NEOLIBERAL
CRISIS 227-43 (2013) (que describe y teoriza las diferencias entre reconocimiento y redistribución). Ver en general
NANCY FRASER & AXEL HONNETH, ¿REDISTRIBUCIÓN O RECONOCIMIENTO ?: UN INTERCAMBIO
POLÍTICO-FILOSÓFICO (Joel Golb et al. Trans., 2003).
33. Ver infra Sección II.C.
 A. La autonomía de la economía

El primer paso de la Síntesis puede entenderse mejor trazando el surgimiento en los años
setenta y ochenta del derecho y la economía modernos, una empresa intelectual que se acercó al
derecho utilizando las herramientas de la economía neoclásica.34 El derecho y la economía
representaron un retorno al ideal de lo que lo llamamos “autonomía de la economía”, familiar en
el pensamiento del laissez-faire, pero con un giro.
El pensamiento del laissez-faire concibió la economía como un dominio de libertad
autosuficiente, en el que los individuos podían organizar sus asuntos a través de unos pocos
principios relativamente simples de propiedad y contrato. Encontró expresión legal en casos
como Lochner contra Nueva York35 y Hammer contra Dagenhart.36 En la cultura legal, los
defensores del laissez-faire argumentaron tanto que la Constitución de los Estados Unidos
restringía drásticamente la capacidad de las mayorías democráticas para "interferir en asuntos
económicos" 37 y que esto era bueno porque los mercados eran un dominio de libertad donde
—como había revelado ostensiblemente la teoría de la productividad marginal— todos eran
recompensados "en proporción a sus justos méritos" 38. Los realistas legales, durante décadas de
crítica mordaz, eventualmente alentado por la victoria política en el New Deal,

34. Para un análisis del primer movimiento de derecho y economía, que operó de manera bastante diferente al derecho y la
economía de los años setenta y ochenta, véase BARBARA H. FRIED, THE PROGRESSIVE ASSAULT ON LAISSEZ
FAIRE: ROBERT HALE Y EL PRIMER MOVIMIENTO DE DERECHO Y ECONOMÍA (1998).
35. 198 Estados Unidos 45 (1905).
36. 247 U.S. 251 (1918). Para más información sobre el laissez-faire, ver FRIED, supra nota 34. El trasfondo teórico de esta
imagen ha sido una mezcla de una teoría de los derechos naturales (a veces remontada a John Locke, aunque el comercio no
era de su mayor preocupación) en la que la vida económica está organizado en forma de Lego por individuos que vinculan
sus derechos de propiedad (incluida la propiedad en su propio trabajo) a través de las bisagras y remaches del contrato y una
teoría más psicológica y protoesciológica que trata la propiedad y el intercambio como emergiendo espontáneamente de las
relaciones recíprocas de animales sociales, como lo establecen Adam Smith, David Hume y otros. Las premisas teóricas de
estos relatos han tendido a no importar mucho en lo que podría considerarse su trabajo ideológico, ya que coinciden en
impartir una imagen de naturalidad y armonía a una imagen idealizada de las relaciones de mercado. En esto, todas esas
tradiciones promulgan una forma de antipolítica. Lo que los une es su racionalización de un conjunto de límites e
instrucciones específicas para el despliegue del poder estatal para dar forma a la vida económica y social: límites contra la
"interferencia" en las distribuciones y relaciones del mercado, e instrucciones para organizar esas relaciones a través de la
ley. .
37. FRIED, supra nota 34, en 1.
38. Carné de identidad. en 2. Décadas de erudición han enriquecido nuestra imagen de los orígenes de Lochner y la cultura legal
que lo rodeaba, cuyas influencias incluían la política antimonopolio de Jackson, la ideología de trabajo libre del Partido
Republicano antes y después de la Guerra Civil, y la cultura emergente de la práctica jurídica empresarial en la Edad
Dorada. Véase, por ejemplo, 8 OWEN M. FISS, HISTORIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS:
INICIOS PROBLEMÁTICOS DEL ESTADO MODERNO, 1888-1910, págs. 3-21 (1993) (defendiendo la complejidad
elevaron una explicación explícitamente funcionalista del derecho como un servicio que sirve a
diversos objetivos sociales en lugar de incorporar conceptos perennes y abstractos.39 También
mostraron que el derecho nunca está ausente de la vida económica sino que genera el orden de
derechos que los defensores del mercado invocan para defender los límites de la economía .40
Fundamentalmente, en respuesta a la afirmación del laissez-faire de que los mercados podían y
deberían estar libres de la coerción estatal, demostraron que la coerción legalmente constituida y
distribuida es la condición sine qua non de las relaciones de mercado.41
Inmersos en el escepticismo realista del formalismo, el derecho y la economía adoptaron
el derecho como un dominio funcional e instrumental e incluso aceptaron la comprensión de que
el derecho crea mercados.42 Pero definió los objetivos y métodos del derecho de una manera que
exigía un nuevo tipo de regla del mercado. . Abogaba por lo que podríamos llamar “supremacía
del mercado” o la necesaria subordinación de lo político a lo económico. Y en el camino, este
heredero del realismo legal abandonó la preocupación por el carácter de la vida económica como
un lugar de lucha en medio de un poder desigual. Renunció a la urgencia de criticar la coerción y
la desigualdad y preguntarse cómo podrían justificarse, si es que se justifican.
Tres teorías son clave para el modelo de derecho y economía de supremacía del mercado.
Primero está la elevación de la eficiencia, y más particularmente, la "maximización de la
riqueza", como un valor para guiar a los tomadores de decisiones. La maximización de la riqueza
es la teoría según la cual la ley debe orientarse para asegurar la mayor "riqueza" agregada, o el
mayor "excedente total del consumidor y del productor generado por esos bienes y servicios" en
la economía.43 Los problemas con la maximización de la riqueza como asunto moral son muchos
y ahora bastante bien entendido.

ideológica e histórica de la jurisprudencia del laissez-faire); HOWARD GILLMAN, LA CONSTITUCIÓN ASEGURADA:

EL ASCENSO Y DEMISIÓN DE LOS PODERES POLICIALES DE LA ERA DE LOCHNER JURISPRUDENCE 1-18
(1993) (examina los enfoques metodológicos y sustantivos de la jurisprudencia de la era de Lochner); Jack M. Balkin,
Equivocado el día en que se decidió: Lochner y el historicismo constitucional, 85 B.U. L. REV. 677 (2005) (seguimiento y
evaluación de los esfuerzos para relacionar la jurisprudencia del laissez-faire con el canon constitucional y el anticanon);
véase también WILLIAM J. NOVAK, EL BIENESTAR DEL PUEBLO: LEY Y REGULACIÓN EN AMÉRICA DEL
SIGLO XIX (1996) (que documenta, en el derecho estatal y común de los Estados Unidos del siglo XIX, una lógica
distintiva de obligaciones y deberes públicos compartidos).
39. Felix S. Cohen, El sinsentido trascendental y el enfoque funcional, 35 COLUM. L. REV. 809 (1935).
40. Joseph William Singer, Realismo legal ahora, 76 CALIF. L. REV. 465, 534-35 (1988) (reseña de LAURA KALMAN,
LEGAL REALISM AT YALE: 1927-1960 (1986)).
41. Robert L. Hale, Coacción y distribución en un estado supuestamente no coercitivo, 38 POL. SCI. Q. 470 (1923).
42. Véase, por ejemplo, Thomas J. Miles y Cass R. Sunstein, The New Legal Realism, 75 U. CHI. L. REV. 831, 832-34 (2008)
(presenta el realismo legal como el uso del análisis de las ciencias sociales para revelar sesgos en los jueces que administran
doctrinas de derecho administrativo).
43. RICHARD A. POSNER, LA ECONOMÍA DE LA JUSTICIA 60 (1981).
Para ofrecer sólo un ejemplo sobresaliente, sería "maximizar la riqueza" quitarle el pan a un
pobre para traspasarlo por la fuerza a un rico, incluso cuando el primero está hambriento y el
segundo simplemente hambriento, siempre que el segundo esté "Dispuesto", porque es capaz, de
pagar más.44 La maximización de la riqueza, por lo tanto, promulga un principio de "disposición
a pagar": exige que los bienes se trasladen a quienes tienen la mayor disposición a pagar, ya sea
que hayan pagado o no, y sin el requisito de que la medida aumente la utilidad o el bienestar.45
Pocos encuentran atractivo, y pocos hoy día defienden la maximización de la riqueza como una
teoría normativa.46 En la práctica, sin embargo, el derecho y la economía casi invariablemente
vuelve a la maximización de la riqueza como criterio, porque Los costos y los beneficios son
difíciles de medir y las transferencias (si alguna vez se actualizan) difíciles de lograr, sin un
denominador común como el dinero.47
La elevación de la eficiencia como valor también marginaba las cuestiones de
distribución, de modo que la ley del intercambio económico estaba en sí misma "encerrada",
protegida de las demandas distributivas u otras demandas políticas más allá de la demanda de
eficiencia misma.48 El teorema de Coase, como se entiende comúnmente, por ejemplo, no sólo

44. Para críticas formativas que señalan este problema, entre otros, ver DANIEL M. HASUMAN & MICHAEL S.
MCPHERSON, ANÁLISIS ECONÓMICO, FILOSOFÍA MORAL Y POLÍTICAS PÚBLICAS (2ª ed. 2006); Duncan
Kennedy, Derecho y economía desde la perspectiva de los estudios jurídicos críticos, en THE NEW PALGRAVE
DICTIONARY OF ECONOMICS AND THE LAW 465 (Peter Newman ed., 1998); y Ronald M. Dworkin, Is Wealth a
Value ?, 9 J. LEGAL STUD. 191 (1980). En un sentido popular, la idea tiene cierto atractivo, porque se supone que está
haciendo crecer el pastel económico de una manera que luego puede redistribuirse. Ver infra notas 49-52 y el texto adjunto.
45. Ver Liscow, supra nota 24, en 1658-59.
46. Véase, por ejemplo, LOUIS KAPLOW & STEVEN SHAVELL, FAIRNESS VERSUS WELFARE 5 (2002). Richard
Posner afirmó avanzar hacia un libertarismo económico de "sentido común", mientras que otros destacados estudiosos del
derecho y la economía se replegaron, en teoría, al criterio de maximización del bienestar. Véase Richard Posner, Law and
Economics Is Moral, 24 VAL. U. L. REV. 163, 166 (1990) (defendiendo “visiones económicas libertarias” no como una
cuestión de filosofía, porque la filosofía era un “campo débil, un campo en desorden, un campo en el que el consenso es
imposible de lograr en nuestra sociedad”, sino porque “ el estado mínimo definido por el análisis económico de las fallas del
mercado es el estado que mejor funciona para lograr los objetivos comunes de la mayoría de las personas en el mundo ”).
47. Ver, por ejemplo, KAPLOW & SHAVELL, supra nota 46, en 32 n. 34 (señalando la necesidad de un denominador común
para costos y beneficios y reconociendo que “[e] n la redacción de leyes y economía, este denominador es usualmente
dinero”); DOUGLAS A. KYSAR, REGULAR DESDE NINGUNA PARTE: EL DERECHO AMBIENTAL Y LA
BÚSQUEDA DE LA OBJETIVIDAD 14-16 (2010) (con un punto similar).
48. Para conocer la terminología de "encapsulado", consulte QUINN SLOBODIAN, GLOBALISTS: THE END OF EMPIRE
AND THE BIRTH OF NEOLIBERALISM 5-7, 13 (2018). Esto es similar al proceso descrito como “despolitización” (que
se logra a través de un compromiso político para sacar algo de la política), como lo describe WOLFGANG STREECK,
COMPRANDO TIEMPO: LA CRISIS RETARDADA DEL CAPITALISMO DEMOCRÁTICO 46 (Patrick Camiller trans.,
2014 ).
afianza las ideas sobre la eficiencia, pero también oculta cuestiones de distribución y dotación
inicial.49 Como dispositivo de encuadre, el Teorema borra el núcleo del problema, que de otro
modo sería ineludible: ¿quién gana y quién pierde, y quién puede hacer qué a quién? Lo primero
se consideró irrelevante, y se dio una respuesta casi nihilista a lo segundo: no importa dónde la
ley coloque el derecho, porque el mercado determinará dónde pertenece.50 El argumento de la
“doble distorsión” de Louis Kaplow y Steven Shavell representa la expresión más sofisticada de
la marginación de las cuestiones de distribución. Pretenden establecer que los derechos legales
siempre deben diseñarse para maximizar la eficiencia, desviando los problemas de distribución a
otros lugares (comúnmente, al código tributario), para que la producción no sufra dos defectos en
lugar de solo uno.51 Aquí también, las críticas sofisticadas revelaron los muchos problemas con
esta cuenta y no pudo detener su influencia52.
La segunda y tercera teorías —externidades y “costos de transacción” - sirven para tender
un puente entre la explicación central del mercado en la economía neoclásica, como se articula en
la teoría del equilibrio general, con el enfoque institucional tradicional del derecho. Más allá de
su uso común, estas teorías operacionalizan una concepción neoclásica del mercado
y sus propósitos en el análisis legal posrealista.53 Las externalidades son
características de una transacción o proceso económico que son "externas" a ella,

49. Se dice comúnmente que su lección principal es que no importa a la eficiencia a dónde va un derecho legal si los costos de
transacción son bajos. Enmarcado de esa manera, los efectos distributivos decisivos de la asignación de derechos
desaparecen como un problema. En nuestra experiencia, los estudiantes de derecho entrantes a menudo presentan una
prueba de realidad instructiva. A pesar de su entusiasmo general por adoptar y adaptarse a las nuevas normas del
razonamiento legal, tienden a ver los argumentos de Coase como extrañamente artificiales y fuera de lugar. Reafirman ideas
de justicia sobre quién hace qué a quién y están sinceramente desconcertados por la indiferencia hacia los resultados
distributivos, a menudo expresando el pensamiento de que ellos mismos deben estar perdiendo algo, ya que Coase
difícilmente podría ser tan eminente si no se comprometiera de manera significativa con tal situación. asunto importante. Al
final, muchos aceptan a regañadientes que “esto es importante”, mientras que algunos, habiendo adquirido el don de las
teorías vinculantes, las implementan con entusiasmo durante el resto del primer año.
50. O, con más sofisticación: si los costos de transacción son altos, el derecho debe asignarse para producir el resultado más
eficiente, con la eficiencia definida en términos que en sí mismos conllevan un sesgo distributivo.
51. Louis Kaplow y Steven Shavell, Por qué el sistema legal es menos eficiente que el impuesto sobre la renta en la
redistribución de la renta, 23 J. LEGAL STUD. 667 (1994).
52. Entre estas críticas, véase Richard S. Markovits, Why Kaplow and Shavell’s "Double-Distortion Argument" Articles Are
Wrong, 13 GEO. MASON L. REV. 511, 519 - 23 (2004); y Zachary Liscow, Note, Reducing Inequality on the Cheap:
When Legal Rule Design Should Incorporate Equity as Efficiency, 123 YALE L.J.2478, 2478-83 (2014).
53. La concepción neoclásica original del mercado se formaliza en F.Y. EDGEWORTH, PSÍQUICA MATEMÁTICA (1881).
Para una definición moderna de la economía neoclásica por un defensor de la teoría, ver E. Roy Weintraub, Neoclassical
Economics, LIBR. ECON. LIBERTY, https://www.econlib.org/library/Enc1/NeoclassicalEconomics.html
[https://perma.cc/A7VG-PN9B].
y, por lo tanto, no se fijan en el mercado ni se contabilizan de otra manera.54 La externalidad a
menudo se trata como un problema de "falla del mercado", ya sea una falla dentro de un mercado
en particular para hacer que algunos costos sean "internos" para los agentes relevantes o la
ausencia total de cualquier mercado relevante.55 Los costos de transacción son costos de
intercambio de mercado: de ubicar partes; negociar acuerdos; superar los problemas de
negociación estratégica; y, en algunos casos, el apoyo a las instituciones necesarias para
posibilitar las transacciones. El concepto fue utilizado por primera vez por Ronald Coase para
explicar por qué las empresas persiguen ciertas tareas a través de jerarquías internas (jefes y
supervisores que dan órdenes a los trabajadores) en lugar de hacerlo todo a través de contratos de
mercado.56 Esta misma lógica se amplió luego para racionalizar todas las formas de mando que
coexisten. con contrato: la pregunta siempre fue si el mando jerárquico cuesta menos en red que
la contratación de mercado, una vez que se tienen en cuenta los costos de transacción de este
último. Varias características de la vida institucional podrían así homogeneizarse en un concepto
amplio que también ayudó a naturalizar el intercambio de mercado: mientras los costos de
transacción fueran bajos, Coase implicaba, se podría suponer que los derechos fluirían
naturalmente a su "mejor" o "mayor valor". ”Uso mediante intercambio voluntario. Donde eran
altos, los planificadores podían rediseñar los derechos para aproximarse al resultado más eficiente
(es decir, mercado hipotético). Este supuesto personifica el derecho y la economía:
simultáneamente reconoce y abraza el hecho de que el derecho crea mercados, al tiempo que
exige que la satisfacción de los mercados se convierta en el objetivo de la política.
El derecho y la economía, elevados en medio de la retórica antiplanificación de la escuela
de Chicago, eran inevitablemente en sí mismos una forma de planificación. La planificación era
fundamental para que la política sirviera al objetivo de la eficiencia, precisamente porque los
“costos de transacción” y las “externalidades” significaban que la eficiencia en muchos casos
requería rediseñar el mercado. El papel de la academia era identificar los costos de transacción y
las externalidades (y, en el sentido de la elección pública, los motivos y las oportunidades para la

54. Véase ANDREAS A. PAPANDREOU, EXTERNALITY AND INSTITUTIONS 169-71, 197 (1994) (señalando que
"externo" se usa para describir una situación en la que alguna actividad relevante está fuera de la unidad de cuenta, ya sea un
hogar, una empresa, una organización, alguna agregado de estos, o incluso el sistema económico en su conjunto, y se utiliza
para describir una actividad que es ineficiente con respecto a alguna función objetivo especificada, como la optimización de
Pareto). Un ejemplo estándar es cuando la contaminación del agua de una fábrica afecta a los usuarios aguas abajo que no
tienen control sobre las decisiones del propietario aguas arriba y no pueden realizar transacciones con ellas.
55. Kenneth Arrow, Evaluación política y económica de los efectos y externalidades sociales, en EL ANÁLISIS DEL
PRODUCTO PÚBLICO 1, 1-2 (Julius Margolis ed., 1970); Walter P. Heller y David A. Starrett, Sobre la naturaleza de las
externalidades, en TEORÍA Y MEDICIÓN DE LAS EXTERNALIDADES ECONÓMICAS 9, 9-10 (Steven A.Y. Lin ed.,
1976).
56. Coase recuperó esto como respuesta al mandato de eficiencia al teorizar que las empresas surgirían siempre que los costos
de transacción del mercado fueran más altos que el costo de internalizar las decisiones en una estructura de mando. R.H.
Coase, La naturaleza de la empresa, 4 ECONÓMICA 386, 395 (1937).
búsqueda de rentas). y recomendar un cambio en las prestaciones. El agente de la reforma legal
que se imaginaba aquí no era el pueblo, sino el técnico: el juez, el economista o el burócrata que
calcularía el excedente hipotético del consumidor y del productor para ordenar la ley y la política
al servicio de los objetivos de la maximización de la riqueza. Los costos de transacción también
se convirtieron en el medio central para describir por qué existen y persisten las externalidades:
los mercados no internalizan algunos valores porque los “costos” de internalizarlos son
demasiado altos. Los costos de transacción y las externalidades se convirtieron en la pieza central
del derecho y la economía modernos, reduciendo las brechas entre la teoría económica neoclásica
y los problemas del derecho privado.57
La maximización de la riqueza, los costos de transacción y las externalidades han servido
como “teorías vinculantes” que conectan el análisis de las reglas e instituciones legales con el
modelo de equilibrio general de la economía neoclásica. Estas teorías racionalizan las
instituciones legales (con su base inevitable en la coerción) en el contexto de una explicación
sofisticada de los mercados perfectos. Por ejemplo, la teoría de las externalidades redescribe
dominios que podrían haber sido concebidos como parte del "exterior" del mercado como parte
de un "interior" teórico integral. El análisis de costos de transacción racionaliza el desarrollo
institucional fuera del mercado y el conflicto político sobre y dentro de los ordenamientos del
mercado como una especie de “fricción” que debe minimizarse. Ambos tienen el efecto de
reorientar la evaluación normativa de los mercados y sus consecuencias hacia un estándar que se
autovalora en última instancia, la maximización de la riqueza, que asume que el bien social se
logra generalmente a través de la maximización de las transacciones de mercado.58 Traducen un
relato abstracto pero matemáticamente elegante: en el que las cuestiones de coerción y
distribución no juegan un papel formal, en un conjunto de movimientos más toscos y
fragmentarios, pero convenientemente modulares, que constituyen el método de “derecho y
economía” y pueden desplegarse en una variedad de campos del derecho. Su efecto combinado es
hacer que el orden del mercado sea central y aparentemente inevitable al basar el análisis legal en
conceptos descriptivos y justificativos neoclásicos. A través de estas teorías vinculantes, el
derecho y la economía se han convertido en la "ciencia normal" familiar para los académicos
legales de hoy. Entre los logros del derecho y la economía se encuentra su pretensión de
tratabilidad analítica (utilizando externalidades y análisis de costos de transacción para hacer
posible el progreso en cuestiones sobre cómo se debe ordenar el derecho) y una forma de
neutralidad (utilizando la eficiencia como principio para tomar decisiones sociales). que
aparentemente mejora la situación de todos).

57. Véase, por ejemplo, R.H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 J.L. & ECON. 1, 1 y 2 (1960).
58. Los críticos sofisticados han demostrado que esto es más retórica que realidad. Como ocurre con otras formas de
capitalismo, el neoliberalismo de hecho se basa en ciertas instituciones que permanecen fuera del mercado formal, por
ejemplo, para realizar —en condiciones extractivas— el trabajo de reproducción social. Sobre esto, ver, por ejemplo,
MELINDA COOPER, FAMILY VALUES (2016); y Fraser, supra nota 8.
 B. La ley de la economía rehecha

Las numerosas críticas a esta forma de razonamiento no detuvieron la influencia del

derecho y la economía modernos en el pensamiento jurídico. El derecho y la economía abarcan
áreas sustantivas del derecho, brindando una simplicidad y un método que cualquier estudiante de
primer año podría aprender y que una ola de estudios dedicados a modismos alternativos
específicos del campo hizo poco para desplazar. El resultado estuvo lejos de ser una defensa
integral del ordenamiento del mercado, mucho menos una que superó las muchas críticas
contundentes del caso normativo para el derecho y la economía que se emitieron en la década de
1980.59 No obstante, los partidarios del derecho y la economía reorganizaron una serie de
campos legales. Lo hicieron utilizando una variedad de tipos de argumentos, a veces cambiando
entre ellos. Los argumentos que idealizan una versión del ordenamiento del mercado como
neutral y "bueno para todos", que caracterizarían la elevación del bienestar del consumidor en la
ley antimonopolio o el razonamiento de eficiencia en la propiedad intelectual, son
fundamentalistas del mercado. Los argumentos en el sentido de que simplemente no se puede
confiar en que el estado haga juicios sustantivos sobre el valor y la distribución debido a la
dinámica revelada por la teoría de la elección pública toman la forma de tragedia del mercado.
Aquí, el conocimiento modelado por el mercado revela que el mercado es lo mejor que podemos
hacer, tal vez lamentablemente, pero de manera inevitable. Este estilo de argumentación
acompañó persistentemente los movimientos fundamentalistas de mercado más optimistas,
permitiendo a los académicos y defensores insistir sin temor a la contradicción en que la política
económica que se desvía de los modelos de mercado invitaría a la búsqueda de rentas. La
combinación de los dos primeros apoyó un tercer estilo de argumentación más sutil: la
hegemonía del mercado simplemente asumió que las leyes y el pensamiento político "serios" se
adherirían a los modelos de mercado, como en el enfoque de la ley ambiental en la ingeniería de
costos con exclusión de la inversión en infraestructura y el compromiso político . Los últimos
tipos de propuestas simplemente no tienen cabida en la mesa, y plantearlas sugiere el
desacreditador fracaso en comprender que el razonamiento del mercado proporciona la forma
autorizada y exclusiva de abordar cuestiones urgentes.
La ley antimonopolio, nuestro primer ejemplo, se reformuló para abordar una concepción
drásticamente restringida del problema del monopolio.60 El poder de mercado debía ser
disciplinado solo cuando interfiriera con el bienestar del consumidor y, a veces, aún más

59. Para ejemplos de estas críticas, ver Kennedy, supra nota 44; y Dworkin, supra nota 44.
60. Véase, por ejemplo, Sanjukta Paul, Antitrust as Allocator of Coordination Rights, 67 UCLA L. REV. (próximamente en
2020) (manuscrito en 43-54) (que describe la concepción restringida de Robert Bork de los objetivos antimonopolio); Lina
M. Khan, El fin de la historia antimonopolio revisada, 133 Harv. L. Rev. 1655 (2020) (revisión de TIM WU, LA
MALDICIÓN DE LA GRANDE: ANTIMONFOMÍA EN LA NUEVA EDAD DORADA (2018)); Lina M. Khan, Note,
Amazon's Antitrust Paradox, 126 YALE L.J.710, 717-22 (2017) [en adelante Khan, Amazon's Antitrust Paradox].
estrictamente, sólo cuando aumentó los precios.61 Históricamente, la ley antimonopolio y la
erudición adoptaron una visión más amplia: surgieron de una preocupación sobre el poder de las
grandes corporaciones para influir en la política y no solo en los precios, e impusieron límites
estructurales y reglas claras para protegerse contra una serie de posibles implicaciones
político-económicas del dominio de las empresas.62 Reemplazando esta versión
político-económica del antimonopolio, el campo llegó a apuntar a una concepción mucho más
estrecha de colusión de mercado. El resultado es un régimen que privilegia a las empresas como
instancias favorecidas de coordinación (vertical), pero repudia ciertas formas de coordinación
(horizontal) entre los participantes del mercado y ciertos trabajadores (como los contratistas
independientes). 63 En nombre de la supuesta eficiencia, el antimonopolio ahora bendice las
fusiones y las grandes empresas, pero restringe la cooperación entre los conductores de Uber y
los organistas de la iglesia.64 Esta ley antimonopolio rehecha ha ayudado a su vez a rehacer el
mundo empresarial, facilitando las nuevas formas sustanciales de concentración y prioridad del
mercado. para el capital sobre el trabajo que vimos anteriormente.
El derecho de la propiedad intelectual es otro campo que fue rehecho —de hecho,
creado— por el pensamiento del derecho y la economía. El término "propiedad intelectual" en sí
mismo apenas se utilizó antes de la década de 1960, y su uso se disparó solo en las décadas de
1980 y 1990.65 La "propiedad intelectual" reúne distintos regímenes legales bajo la bandera de la
producción de información. Alguna vez se pensó que estos regímenes tenían que ver con el
avance científico y técnico (patentes), el cultivo del aprendizaje y la cultura (derechos de autor) y
la aplicación de normas de moral comercial (marcas comerciales y secretos comerciales). Cada
uno de estos campos respondió a un conjunto de contextos institucionales distintivos y buscó
promover formas de florecimiento que se compararan con valores políticos distintivos. Pero el
pensamiento económico —la noción de que la información tiene cualidades de “bienes públicos”
de no rivalidad y no exclusión— unió estos regímenes legales radicalmente diferentes en un solo
tema y convirtió la búsqueda de la eficiencia en su objetivo. Inauguró un nuevo lenguaje para
debatir los contornos de estas leyes y redescribir algunas de sus características de manera que
empoderara a los titulares de derechos.

61. Khan, Amazon's Antitrust Paradox, supra nota 60, en 720-21.

62. Lina M. Khan, La separación de plataformas y comercio, 119 COLUM. L. REV. 973, 980-81 (2019); Lina Khan y Sandeep
Vaheesan, Poder de mercado y desigualdad: la contrarrevolución antimonopolio y sus descontentos, 11 HARV. L. &
POL’Y REV. 235, 236 - 37 (2017).
63. Paul, supra nota 60, en 13-14.
64. Carné de identidad. a los 16, 34.
65. Véase William W. Fisher III, The Growth of Intellectual Property: A History of the Ownership of Ideas in the United States
22 n. 105 (manuscrito inédito), https://cyber.harvard.edu/people/tfisher/iphistory.pdf [​https://perma.cc/YZL2-F8QR​].
 Los principales académicos del derecho y la economía tendieron, especialmente al
principio, a suponer que los derechos más fuertes eran buenos, aplicando una versión simplista
del mandato para internalizar las externalidades, en lugar de cualquier análisis sofisticado de la
economía de la información.66 Los críticos preocupados por la sobrepropertización llegaron a
argumentar en contra estas afirmaciones en el mismo registro orientado a la eficiencia, de manera
que sutil pero consecuentemente moldeó el debate y la ley. El argumento más poderoso para el
"uso justo", por ejemplo, la doctrina en la ley de derechos de autor que permite la copia con fines
de crítica, comentario y usos educativos, se convirtió en el argumento de que resolvía las "fallas
del mercado". 67 Se asumió que los costos de transacción eran la medida del alcance de esta
salvaguarda pública crítica, y un estatuto que delimitaba un conjunto de usos que tenían mucho
más que ver con la ciudadanía democrática y la distribución fue poco a poco
(y, podríamos decir, antidemocráticamente) respondiendo a argumentos de
eficiencia.68
En También en una serie de otros dominios, la ley de propiedad intelectual fue sutilmente
revisada bajo el signo de un conjunto de afirmaciones sobre la eficiencia,

66. Por ejemplo, académicos del derecho y la economía como Richard Posner, William Landes y Richard Epstein defendieron
firmemente la necesidad de expandir el derecho de propiedad intelectual para internalizar las externalidades de la
producción de información. Ver WILLIAM M. LANDES & RICHARD A. POSNER, LA ESTRUCTURA ECONÓMICA
DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL 403-19 (2003); Richard A. Epstein, ¿La desintegración de la propiedad
intelectual? Una respuesta liberal clásica a un obituario prematuro, 62 STAN. L. REV. 455, 457 - 59 (2010); William M.
Landes y Richard A. Posner, Un análisis económico de la ley de derechos de autor, 18 J. LEGAL STUD. 325, 325 - 26
(1989).
67. Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: Un análisis estructural y económico del caso Betamax y sus predecesores, 82
COLUM. L. REV. 1600, 1610 - 12 (1982).
68. El resultado fue una ley que protegía fuertemente ciertos usos “transformadores” privilegiados porque se suponía que
estaban sujetos a fallas transaccionales. Véase Clark D. Asay, Is Transformative Use Eating the World ?, 61 a. C. L. REV.
(de próxima aparición en 2020) (que muestra la creciente importancia de la transformación como criterio de uso justo).
Google fue un gran impulsor y receptor de esta doctrina, ganando una serie de casos que legitimaron su copiosa copia
alegando que sus nuevos usos industriales eran "transformadores". Véase, por ejemplo, Authors Guild v. Google, Inc., 804
F.3d 202, 216-18 (2d Cir. 2015) (donde se concluye que la digitalización de libros de Google, combinada con una función
de búsqueda y la visualización de "fragmentos", fue transformador y de uso justo); Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc.,
508 F.3d 1146, 1168 (9th Cir. 2007) (sostiene que el uso de imágenes en "miniatura" de Google para la búsqueda de
imágenes fue "significativo [ly] transformador" y un uso justo). Al mismo tiempo, los usos reproductivos (podría decirse
usos socialmente reproductivos), como los que se realizan en entornos educativos, se consideraron ilegales sin pago porque
se perdió la noción de que nuestra ley tenía compromisos con la educación, incluidos compromisos distributivos que
militaban en contra del pago, que no estaban sujetos a los dictados del análisis de eficiencia. Véase Rebecca Tushnet, Copy
This Essay: How Fair Use Doctrine Harms Free Speech and How Copying Serves It, 114 YALE LJ 535, 556 (2004) (donde
se señala cómo la doctrina del uso transformativo socavó el derecho de autor educativo, que fue rechazado cada vez más
como "copia pura ”). Para más ejemplos de la forma en que las ideas supremacistas del mercado ayudaron a reconfigurar la
ley y, por lo tanto, posibilitar el crecimiento del poder corporativo en la era del capitalismo informacional, ver JULIE E.
COHEN, BETWEEN TRUTH AND POWER: THE LEGAL CONSTRUCTIONS OF INFORMATIONAL CAPITALISM
15-47 (2019) ; y Amy Kapczynski, The Law of Informational Capitalism, 129 YALE L.J. (próximamente en 2020)
(revisando SHOSHANA ZUBOFF, THE AGE OF SURVEILLANCE CAPITALISM (2019) y COHEN, supra).
de maneras que empoderaron a los propietarios corporativos de propiedad intelectual sobre los
trabajadores y consumidores y prepararon el escenario para las formas extraordinarias de poder
de plataforma de hoy en día.69
También se transformó el derecho ambiental, con consecuencias enormes y quizás
irreparables para el planeta. El campo surgió de una larga historia de legislación sobre tierras
públicas y recursos naturales que siempre había estado estrechamente involucrada en cuestiones
de valor público e identidad colectiva: generalmente se entendía que hacer un paisaje era parte de
hacer una nación.70 El derecho ambiental moderno, construido en una ola de legislación entre
1970 y 1977, comenzó en medio de un debate legislativo y popular sobre cuestiones
fundamentales de la economía política: ¿qué tipo de florecimiento humano podría ser compatible
con el florecimiento de un mundo vivo más amplio? 71 Sin embargo, en la década de 1980,
ambos estudios y las políticas estaban cada vez más ligadas a modelos de elección pública de
legislación y evaluación de costo-beneficio de políticas.72 En las últimas décadas, la crisis
climática que se avecina se ha topado con iniciativas académicas e políticas moldeadas por el
dominio del método económico: meditaciones sobre los desafíos de la elección pública para
acción climática, o —en los límites externos de lo que se supone que debemos lograr—
propuestas para cambiar la estructura de costos. ctura de la economía a través de un impuesto al
carbono o una iniciativa de tope y comercio.73 Tal erudición es admirable en su objetivo
constructivo de guiar una reorientación básica de la economía. Sin embargo, ha evitado
constantemente la demanda de inversión pública masiva y reconstrucción de infraestructura que
caracterizaron intervenciones anteriores como fundamentales como ésta y que han surgido como

69. Ver Kapczynski, supra nota 68, en 40-49.

70. Ver PURDY, supra nota 15, en 7-9 (resumiendo visiones políticas y sociales sustantivas asociadas con desarrollos históricos
en derecho ambiental).
71. Ver Jedediah Purdy, The Politics of Nature: Climate Change, Environmental Law, and Democracy, 119 YALE LJ 1122,
1174-90 (2010) (donde se analiza la riqueza de visiones normativas involucradas en la legislación ambiental de finales de la
década de 1960 y principios de la de 1970). ).
72. Ver infra notas 101-104 (rastreando estos desarrollos); ver también THOMAS O. MCGARITY & WENDY WAGNER,
BENDING SCIENCE: HOW SPECIAL INTERESTS CORRUPT PUBLIC HEALTH RESEARCH 20-43 (2008)
(discutiendo los impulsores políticos del análisis de costo-beneficio en políticas ambientales y de salud pública);
Christopher H. Schroeder, Elección racional versus momento republicano: Explicaciones para las leyes ambientales,
1969-1973, 9 DUKE ENVTL. L. & POL'Y F. 29 (1998) (estudio de los desarrollos metodológicos en el campo).
73. Ver, por ejemplo, RICHARD B. STEWART & JONATHAN B. WIENER, RECONSTRUCTING CLIMATE POLICY:
BEYOND KYOTO (2003) (concentrándose en la estructura mediadora de intereses de la política climática global
proyectada); Kirsten H. Engel & Barak Y. Orbach, Micro-Motives and State and Local Climate Initiatives, 2 HARV. L. &
POL’Y REV. 119, 129-30 (2008) (poniendo en primer plano los incentivos económicamente racionales y agrupando los
motivos morales y de otro tipo en una categoría residual); Eric A. Posner y Cass R. Sunstein, ¿Deberían asignarse permisos
de gases de efecto invernadero sobre una base per cápita ?, 97 CALIF. L. REV. 51, 86-92 (2009) (argumentando que los
incentivos de los estados-nación interesados ​en sí mismos deben ser considerados como una restricción insuperable en la
política distributiva de la política climática).
necesarias para cualquier transición rápida hacia una economía sostenible.74 También ha evitado
comprometerse con las cuestiones fundamentales de valor que están necesariamente implícitas en
los juicios políticos sobre lo que debería contarse como "costos" y "beneficios" en una
reconstrucción de la economía que es, en virtud de la dinámica climática, también una
reconstrucción global de el mundo natural.75 Fundamentalmente, también ha ocultado a la vista
los tipos de movilización política que son esenciales para abordar estas cuestiones fundamentales.
En muchos otros campos, se han realizado movimientos similares con diversos grados de
éxito. En el procedimiento civil, el derecho y la economía llevaron a reformas, a menudo a nivel
estatal, que frenaron la barra de los demandantes, limitaron las demandas colectivas y
empoderaron el "gerencialismo" judicial 76 y, más recientemente, el arbitraje.77 En el derecho
corporativo, El cambio hacia un ideal de maximización del valor para los accionistas, aunque no
era un requisito legal, se convirtió en hegemónico.78 En el derecho económico internacional, una
concepción neoliberal de la actividad transfronteriza se volvió gradualmente dominante,
institucionalizada en el contexto inmediato posterior a la Guerra Fría en el nuevo tratados de
inversión que sirvieron para limitar la posibilidad de interferencia política con la actividad
económica transfronteriza.79
En los campos donde el derecho y la economía llegaron a dominar, ayudó a dirigir la
atención de los estudiosos del derecho de manera persistente a ciertas cuestiones. El derecho y la
economía centraron la identificación y eliminación de los costos de transacción, canalizando la
utopía paretiana del famoso plano de intercambio sin fricciones de Ronald Coase: una especie de
cielo, no de conceptos legales (como Felix Cohen había descrito irónicamente el liberalismo legal

74. Ver PURDY, supra nota 14, en 83-101 (discutiendo las demandas de infraestructura de una política climática significativa).
75. Ver KYSAR, supra nota 47, en 1-16 (discutiendo la inseparabilidad de las cuestiones básicas de valor de la política
ambiental).
76. Ver Judith Resnik, Managerial Judges, 96 HARV. L. REV. 374, 386-413 (1982) (definiendo y describiendo el paso al
gerencialismo al juzgar).
77. Judith Resnik, Difusión de disputas: lo público en lo privado del arbitraje, lo privado en los tribunales y la supresión de
derechos, 124 YALE L.J. 2804, 2836-47 (2015).
78. Véase Henry Hansmann y Reinier Kraakman, The End of History for Corporate Law, 89 GEO. L.J. 439, 439 (2001) (“Ya
no existe ningún competidor serio para la opinión de que el derecho corporativo debe esforzarse principalmente por
aumentar el valor para los accionistas a largo plazo”). Para críticas, ver K. Sabeel Rahman, The New Utilities: Private
Power, Social Infrastructure, and the Revival of the Public Utility Concept, 39 CARDOZO L. REV. 1621, 1682-87 (2018);
y Lynn A. Stout, Nuevo pensamiento sobre la “primacía de los accionistas”, ACCT. ECON. & L., junio de 2012, artículo 4,
en 1.
79. Para descripciones y críticas, ver en general ANDREW LANG, DERECHO COMERCIAL MUNDIAL DESPUÉS DEL
NEOLIBERALISMO: RE-IMAGINANDO EL ORDEN ECONÓMICO GLOBAL (2011); SLOBODIAN, supra nota 48; y
David Singh Grewal, Tres tesis sobre la crisis actual del liberalismo internacional, 25 IND. J. ESTUDIO LEGAL GLOBAL.
595, 595 (2018) (“El giro hacia el neoliberalismo implica un cambio de la orientación interestatal que caracterizó las
primeras décadas del liberalismo internacional a una 'dialéctica de la globalización []'....”).
clásico) sino de equilibrio general. El énfasis en las externalidades reformuló el conflicto entre
intereses en competencia que, como era de esperar, a los realistas les parecía central en las
preocupaciones de la ley como una falla en la contabilidad o la fijación de precios, una falla en
representar adecuadamente los límites de una transacción potencial. El punto de Coase de que un
amo de casa puede dañar una fábrica al reducir sus ganancias, así como una fábrica contaminante
puede dañar a un amo de casa a favor del viento, era familiar, por supuesto, por la descripción de
Hale de todo intercambio como coerción mutua. La diferencia fue que el derecho y la economía
reformularon esta relativización no como el punto de partida para un juicio sobre el poder y la
legitimidad, sino como un no problema. Perdimos la capacidad de ver ciertos compromisos en
nuestra ley, ya sean excepciones educativas a la ley de derechos de autor o compromisos con el
aire limpio, como reflejo o invocación de ciertos tipos de valores políticos, o como tomar partido
en disputas que eran inevitablemente luchas por el poder. . Ese movimiento, por supuesto, no fue
neutral. Expresó una visión particular del poder y la legitimidad, que consideraba que el
ordenamiento del mercado tendía a difundir y neutralizar el poder y a ganar legitimidad al
producir tanto una sociedad rica como un estado apropiadamente limitado.

C. La síntesis del siglo XX llega a su madurez

Lo que llamamos la Síntesis del siglo XX colocó este relato de la vida económica en el
centro de la doctrina y la erudición legales tanto "económicas" como "políticas". Un conjunto de
subcampos legales llegó a ser tratado como "sobre la economía", donde el objetivo de la
erudición y la política era superar las ineficiencias y presionar hacia resultados que maximicen la
riqueza. Paralelamente, en áreas consideradas “esencialmente sobre” la libertad y la igualdad de
los ciudadanos, el último medio siglo ha sido testigo de un alejamiento de las cuestiones de
distribución económica y coerción estructural.
En derecho “económico”, la Síntesis tomó forma a través de una serie de movimientos
teórico-legales que apuntaban a la implementación fragmentaria de aspectos de la teoría del
equilibrio general. Como describiremos a continuación, tuvieron éxito solo porque siguieron los
desarrollos institucionales de la economía estadounidense durante la transformación neoliberal y
tenían afinidades esenciales con los valores liberales de la libertad personal y la neutralidad
estatal. No obstante, su genealogía es esencialmente una de teoría legal basada en la economía, y
su poder está arraigado en el estado de la racionalidad microeconómica y la teoría del equilibrio
general como la plataforma maestra de la ciencia social "dura".
En la mitad de derecho público de la Síntesis, la situación es muy diferente. Aquí, cuando
las décadas de la posguerra dieron paso a la era neoliberal, el derecho y la economía hicieron
poco trabajo formal. En cambio, el derecho público tomó una nueva forma en torno a una versión
particularmente delgada de los valores liberales clave: libertad, igualdad y neutralidad estatal.
El derecho constitucional es emblemático de este desarrollo, y centramos gran parte de nuestra
atención allí.80 Mientras que en el derecho económico la Síntesis fue impulsada por académicos
que trabajaban en una red influyente y a menudo bien financiada, aquí las decisiones de jueces
cada vez más conservadores impulsaron el cambio, y la erudición era a menudo reactiva o crítica,
tratando de ganar el poco espacio que quedaba para un igualitarismo robusto, incluso cuando ese
espacio se reducía.
Estos desarrollos produjeron un patrón consistente: abarcando las formas económicas y
otras formas estructurales de desigualdad desde la responsabilidad hasta el principio de igualdad;
identificar la libertad con ciertas formas de participación en el mercado; y asimilar la actividad
política de la democracia a los paradigmas del mercado, celebrando a su vez una esfera pública
comercializada como un modelo de autogobierno y denigrando las acciones de las instituciones
gubernamentales reales como captura y atrincheramiento de grupos de interés. Los tribunales
produjeron, y la erudición se adaptó a, una versión desnuda y distorsionada del liberalismo,
incapaz de exigir o defender los arreglos institucionales necesarios para concepciones sólidas de
libertad o igualdad.
El encapsulamiento de los mercados y la asimilación de la actividad política a la actividad
del mercado se pueden ver en tres movimientos emblemáticos del derecho constitucional
moderno. Cada uno de estos movimientos ayudó a reformular las cuestiones de justicia como
algo más que cuestiones de economía política. El primero es un relato de la igualdad
constitucional que exilió las cuestiones de clase y la desigualdad material y estructural del
alcance del derecho constitucional. El segundo es una expansión de la concepción del “discurso”
protegido por la Primera Enmienda para abarcar ciertas transacciones económicas, incluida la
protección de publicidad, gastos de campaña e incluso la venta de datos de la regulación. El
tercero es una aplicación agresiva del escepticismo del estado modelado por el mercado de la
teoría de la elección pública a la legislación y la regulación administrativa. Estos juntos forman
un encapsulado del poder económico en el ámbito constitucional, tendiendo por completo a
someter la democracia al mercado, en lugar de someter el mercado a un gobierno democrático.
El primer paso clave en el lado del derecho público de la Síntesis fue hacer que la
desigualdad material y estructural fuera irrelevante para los principios de la Decimocuarta
Enmienda de igual protección y libertad personal. Esto no estaba predeterminado.
En la década de 1940, la Corte aplicó una revisión de protección equitativa elevada a las
leyes que caen desproporcionadamente sobre los pobres y describió la afiliación sindical como un
"derecho fundamental" en su fallo que confirma la Ley Nacional de Relaciones Laborales.81

80. Sin embargo, una imagen completa de la transformación del derecho público en el marco de la Síntesis requerirá
explicaciones de muchas áreas del derecho. Hacemos publicidad sobre algunos de estos, incluyendo leyes antimonopolio,
antidiscriminación, procedimientos civiles, leyes laborales y leyes ambientales. Esperamos que otros eruditos completen y
agreguen a estas cuentas.
81. NLRB contra Jones & Laughlin Steel Corp., 301 U.S. 1, 33 (1937); véase también Skinner v. Oklahoma ex rel. Williamson,
316 U.S. 535 (1942) (aplica la revisión de protección igualitaria a la ley estatal de esterilización); Brishen Rogers, Tres
En la década de 1970, con el giro cada vez más conservador de la Corte, esas posibilidades se
cortaron a favor de la negación de que la libertad constitucional y la igualdad tenían
implicaciones para la economía política. El resultado fue la eliminación constitucional de la
subordinación estructural de los pobres, las personas de color y las mujeres.
Dos pasos fueron clave aquí. Primero, a pesar de los esfuerzos por constitucionalizar los
derechos de bienestar a fines de la década de 1960 y principios de la de 1970, la Corte sostuvo
que la legislación sobre beneficios públicos era discrecional y rechazó el escrutinio de la pobreza
como clase, argumentando que no era susceptible a una investigación formal tan delineada.82
Cuando Los individuos argumentaron que su capacidad para ejercer sus derechos constitucionales
era pertinente para las obligaciones constitucionales del estado, por ejemplo, cuando las mujeres
argumentaron que el estado no podía subsidiar constitucionalmente el parto sin subsidiar también
el aborto, o los demandantes afirmaron que los bajos niveles de financiamiento para las escuelas
públicas en Los distritos de alta pobreza negaban a los estudiantes la base material para ejercer el
derecho a hablar y votar; la Corte objetó.83 Justo cuando el logro de la igualdad formal
significaba que las principales amenazas para una sociedad igualitaria residían en la desigualdad
estructural, la Corte aprobó políticas que agravaban formas heredadas de desigualdad, lo que
permite que la financiación de la educación varíe en porción a la riqueza municipal, y el derecho
de acceso al aborto a depender de tener el dinero para ejercerlo.
En segundo lugar, la Corte encerró formas de poder privado material al rechazar una
revisión intensificada de la igualdad de protección de las políticas que reproducían de manera
predecible y persistente patrones subyacentes de desigualdad económica, racial y de género.84
De esta manera, la Corte determinó que la educación, la contratación pública, y las políticas de
justicia penal podrían reproducir e incluso amplificar la desigualdad social y económica siempre
que no traten intencionalmente a las personas de manera diferente sobre la base de una
característica prohibida.

conceptos de libertad sindical en el lugar de trabajo, 37 BERKELEY J. EMP. & LAB. L. 177, 197-98 (2016) (desafiando el
límite entre la actividad política y económica en el contexto de los sindicatos).
82. Ver San Antonio Indep. Sch. Dist. v. Rodríguez, 411 U.S. 1, 2 (1973) (sostiene que los pobres no son una clase sospechosa
en el contexto educativo); Dandridge v. Williams, 397 U.S. 471, 485-86 (1970) (aplicando la prueba de base racional a las
políticas sociales y económicas estatales).
83. Véase Harris v. McRae, 448 U.S. 297, 297-98 (1980) (aborto); Maher v. Roe, 432 U.S. 464, 464-65 (1977) (aborto); San
Antonio Indep. Sch. Dist., 411 U.S. en 1-2 (educación); Lindsey contra Normet, 405 U.S. 56, 74 (1972) (vivienda). En la
década de 1960, la Corte adoptó un enfoque decididamente diferente. Véase, por ejemplo, Harper v. Va. Bd. of Elections,
383 U.S. 663, 663 (1966) (invalidando un impuesto de capitación por motivos de protección igualitaria); Gideon v.
Wainright, 372 U.S. 335, 335 (1963) (que establece el derecho a un abogado para los acusados indigentes en casos penales).
La década de 1970 fue el punto de inflexión clave, donde "una nueva forma de libertarismo económico (a veces llamado
neoliberalismo) se hizo dominante, y la toma de decisiones de la Corte Suprema tomó una dirección decididamente más
conservadora". Cary Franklin, La ceguera de la nueva clase, 128 YALE L.J.1, 5-6 (2018). Para un argumento de que las
preocupaciones relacionadas con la clase no desaparecieron, sino que se entretejieron en casos sustantivos de debido
proceso en una forma más silenciosa, ver id. en 7-16.
84. Véase, por ejemplo, Washington v. Davis, 426 U.S. 229 (1976).
Sin embargo, es precisamente el carácter definitorio de la desigualdad estructural que persiste
independientemente de un trato individualmente diferente.85 Una concepción de la igualdad que
ignoraba la privación material y se enfocaba en la intención indebida incluía las fuentes más
urgentes de desigualdad de la revisión constitucional, incluso cuando fueron reproducidas y
amplificado por la acción estatal, y llegó a invalidar políticas que buscaban mitigar la desigualdad
estructural tomando en cuenta explícitamente características como la raza.86 Con el tiempo, la
Corte llegó a prohibir todas las formas de acción afirmativa, e incluso correctiva, excepto las más
estrictas . 87 El propio poder del Congreso para remediar la discriminación también se redujo, y
la Corte insistió en que incluso una enmienda que otorgaba expresamente al Congreso el poder de
intervenir en actos privados de subordinación no autorizaba una visión significativamente más
amplia de lo que significa vivir en igualdad que los tribunales. estaban dispuestos a imponer.88
Esta jurisprudencia eclipsó la visión anterior de que una concepción de ciudadanía tenía que ser
en parte una concepción material, concerniente tanto a la distribución como a la estructura del
poder dentro de las relaciones económicas (como las consagradas en la negociación colectiva o
antimonopolio) apropiadas a una comunidad autónoma de iguales.
Un segundo movimiento definitorio de derecho público en la Síntesis fue la fusión del
discurso de la Primera Enmienda con el comercio, específicamente con ciertas transacciones
comerciales. Esto incluyó la invalidación de leyes que limitaban el gasto privado o la donación a

85. Ver id. (concluyendo que los reclamos constitucionales de igual protección no pueden basarse en teorías de impacto
dispares); véase también McCleskey v. Kemp, 481 U.S. 279, 314-15 (1987) (rechazando la evidencia de disparidad racial en
las sentencias capitales y señalando que abriría la puerta a desafíos generalizados en todos los aspectos de la sentencia
penal). La Corte también adoptó una definición extraordinariamente estrecha de lo que significa actuar sobre la base de una
clasificación de sospechoso. Pers. Adm'r of Mass. V. Feeney, 442 US 256 (1979) (adoptando un entendimiento muy
formalista de cuando una legislatura actúa "debido a" sexo, y encontrando que la preferencia de un veterano que seleccionó
al noventa y ocho por ciento de hombres no era sexo -clasificatorias y no revelaron la intención de discriminar por motivos
de sexo).
86. Ciudad de Richmond v. J.A. Croson Co., 488 U.S. 469 (1989) (concluyendo que todas las leyes que clasificaban sobre la
base de la raza, incluso aquellas que buscaban integrar instituciones y remediar daños pasados, estaban sujetas a un estricto
escrutinio judicial).
87. Véase Ricci v. DeStefano, 557 U.S. 557 (2009); Padres involucrados en Cmty. Sch. contra Seattle Sch. Dist., 551 U.S. 701
(2007); Grutter contra Bollinger, 539 U.S. 306 (2003); Gratz contra Bollinger, 539 U.S. 244 (2003).
88. Estados Unidos contra Morrison, 529 U.S. 598 (2000).
89. Véase, por ejemplo, Citizens United v. Fed. Comisión de Elecciones, 558 U.S. 310 (2010); Buckley contra Valeo, 424 U.S.
1 (1976).
campañas electorales; 89 regulaciones sobre publicidad (por ejemplo, de alcohol o tabaco); 90 y
expansiones en las protecciones para el discurso comercial (por ejemplo, para abarcar la venta de
registros de prescripciones médicas) .91 Cada uno de estos desarrollos estuvo marcado por la
revisión de la Corte de lo que la democracia requería. En el área del discurso comercial, por
ejemplo, la Corte pasó con el tiempo de una concepción que no brindaba protección alguna al
discurso comercial a otra que brindaba una protección expansiva, protección que la Corte
consideró necesaria, citando la importancia de la información para los consumidores y los
mercados eficientes , y el espectro de legislaturas que albergan ánimos y se inclinan a discriminar
a las propias corporaciones92.
En un cierto nivel de abstracción, este desarrollo parece estar en tensión con los dos
anteriores, ya que implica una mayor preocupación constitucional por el ordenamiento
económico, donde el primero y el segundo desarrollo insisten principalmente en una clara
distinción entre estado y economía. Sin embargo, a nuestro modo de ver, la importancia real de
estos casos es que fortalecen la línea entre lo político y lo económico al proteger el poder
económico de la disrupción política, incluso cuando la acción política invalidada tiene como
objetivo lograr un valor básico para la democracia, tal como la igualación de la influencia en las
elecciones.93 Como algunos de nosotros hemos argumentado en otra parte, para comprender un
patrón de jurisprudencia como la Síntesis del siglo XX, uno debe apreciar que más de un estilo de
razonamiento puede contribuir al mismo resultado. Los tribunales “revierten” la revisión en
algunos frentes y “implementan” la revisión en otros, pero en ambos casos tienden a proteger el
poder privado de la interferencia estatal, ya sea que esa interferencia adopte la forma de revisión
judicial o acción legislativa.94 Con la premisa de la ley y la economía política de que la acción
estatal y el poder económico siempre están entrelazados mutuamente, es clave apreciar que el
resultado de estas decisiones no es segregar el poder estatal del poder económico sino exacerbar
una economía política cada vez más oligárquica en cuyo poder privado se traduce fácilmente en

90. Véase, por ejemplo, Lorillard Tobacco Co. v. Reilly, 533 U.S. 525 (2001); Liquormart, Inc. contra Rhode Island, 517 U.S.
484 (1996).
91. Véase, por ejemplo, Sorrell v. IMS Health Inc., 564 U.S. 552 (2011).
92. Véase, por ejemplo, Amy Kapczynski, The Lochnerized First Enmienda y la FDA: Toward a More Democratic Political
Economy, 118 COLUM. L. REV. F. (2018) [en adelante Kapczynski, La Primera Enmienda Lochnerizada]; Robert Post y
Amanda Shanor, Primera Enmienda de Adam Smith, 128 HARV. L. REV. F. 165 (2015); Jedediah Purdy,
Constitucionalismo neoliberal: Lochnerismo para una nueva economía, 77 LAW & CONTEMP. PROBS. 195 (2014); Amy
Kapczynski, Libertad de expresión, Inc., BOS. REV., Verano 2019.
93. Buckley v. Valeo, 424 US en 48-49 (per curiam) (“[E] l concepto de que el gobierno puede restringir el discurso de algunos
elementos de nuestra sociedad con el fin de mejorar la voz relativa de otros es totalmente ajeno a la Primera Enmienda ....
”).
94. Grewal & Purdy, supra nota 21, en 1, 14.
influencia sobre las decisiones públicas. 95 El tercer movimiento definitorio fue un creciente
escepticismo del derecho público hacia los juicios políticos sobre la distribución y el
ordenamiento económico, basado en la convicción de que estos juicios probablemente impondrán
y afianzarán los tipos de "captura" que enfatizaba la "economía política" de James Buchanan.96
Las preocupaciones se repiten en la jurisprudencia de la Primera Enmienda de la Corte, en la que
los jueces sugieren que las legislaturas que establecen las reglas básicas para el financiamiento de
campañas deben estar buscando ilegítimamente sesgar las elecciones futuras97 o cuando sugieren
que las legislaturas que aplican reglas específicas a la conducta corporativa en los mercados
deben "discriminar" contra 98 También infunde las recientes opiniones de la Primera Enmienda
de la Corte que recortan el financiamiento basado en cuotas para los sindicatos del sector público,
que tratan a esos sindicatos como casos señalados de grupos de interés que se afianzan a sí
mismos y que pueden distorsionar las políticas públicas.99 Estos últimos aspectos de la ley- El
pensamiento económico y económico también ha tenido una influencia sustancial en otros
campos del derecho. La literatura sobre la búsqueda de rentas, que modela al estado como una
plataforma para la competencia de los grupos de interés, reformó profundamente muchos campos
donde los académicos habían razonado previamente sobre los propósitos públicos y la
participación.101 La “captura de grupos de interés” se convirtió en un problema axiomático del
estado regulador, líderes académicos influyentes a argumentar que la única respuesta apropiada
era un movimiento hacia la tecnocracia mediada por el mercado, en forma de análisis de

95. Ver infra nota 170; véase también Jeremy K. Kessler y David E. Pozen, La búsqueda de una primera enmienda igualitaria,
118 COL. L. REV. 1953, 1953 (2018) (preguntando si la Primera Enmienda tiene “elementos igualitarios que podrían
recuperarse”).
96. Jedediah Purdy, Más allá de la Constitución de los jefes: la primera enmienda y el atrincheramiento de clases, 118 COLUM.
L. REV. 2161, 2172 - 75 (2018).
97. Carné de identidad. en 2165.
98. Kapczynski, La Primera Enmienda Lochnerizada, supra nota 92.
99. Véase Janus v. Am. Fed'n of State, Cty. & Mun. Emps., Consejo 31, 138 S. Ct. 2448 (2018); Purdy, supra nota 96.
100. Las piezas fundamentales de derecho y economía aquí incluyen 3 JAMES M. BUCHANAN & GORDON TULLOCK, EL
CÁLCULO DEL CONSENTIMIENTO: FUNDAMENTOS LÓGICOS DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
43-62 (1965); GEORGE J. STIGLER, EL CIUDADANO Y EL ESTADO: ENSAYOS SOBRE REGULACIÓN (1975); y
George J. Stigler, La teoría de la regulación económica, 2 BELL J. ECON. & MGMT. SCI. 3 (1971).
101. K. SABEEL RAHMAN, DEMOCRACIA CONTRA LA DOMINACIÓN 40-43 & nn.54-71 (2017). Ver en general S.M.
AMADAE, RACIONALIZACIÓN DE LA DEMOCRACIA CAPITALISTA: LOS ORÍGENES DE LA GUERRA FRÍA
DEL LIBERALISMO DE ELECCIÓN RACIONAL (2003); DANIEL T. RODGERS, AGE OF FRACTURE (2011) (que
describe un amplio cambio intelectual desde el propósito público y colectivo hacia el énfasis en la elección individual a
través de una variedad de disciplinas intelectuales y debates públicos). El derecho administrativo y el procedimiento civil
son dos ejemplos de ámbitos afectados.
costo-beneficio.102 El estado administrativo fue rehecho a lo largo del camino, con el análisis de
costo-beneficio utilizado para bloquear cualquier regulación que no cumpliera con una prueba de
valor denominada en el mercado desde la Administración Reagan en adelante.103 Una nueva
generación de becas que busca influir en la aplicación de costos- Siguió el análisis de beneficios,
creando un nuevo centro de gravedad en campos que van desde el derecho ambiental hasta la
regulación del lugar de trabajo.104 En términos más generales, académicos de todo el espectro
político desplegaron técnicas de creación de mercado para resolver problemas canónicamente de
derecho público, como los de protección ambiental.
En las décadas de 1980 y 1990, los académicos del derecho se enfrentaban a tribunales (y
agencias y partidos políticos, aunque no podemos desarrollar el punto aquí) cada vez más
insensibles a las dinámicas de exclusión estructural y cada vez más reacios a reconocer la
interacción entre las relaciones de mercado y la ciudadanía. La academia legal cambió en
respuesta, y los debates en la academia legal convencional migraron para hacer que las cuestiones
de economía política fueran difíciles de plantear porque aparentemente ya estaban resueltas tanto
en la teoría como en la práctica. El resultado final fue un discurso académico-legal que hizo que
los asuntos de subordinación estructural fueran identificados cada vez más como temas de
“identidad” e instituciones que alguna vez fueron ámbitos robustos de debate sobre la
institucionalización de la voz democrática cada vez más sujetas a reclamos de eficiencia
denominados expertos.
Muchos juristas se opusieron a este giro, generando una rica literatura sobre
discriminación y subordinación estructural, y criticando la elevación de las funciones del
mercado a principios de gobierno. Por ejemplo, muchos estudiosos del derecho constitucional y
la lucha contra la discriminación continuaron insistiendo en la importancia de las dimensiones
económicas de la membresía política, la igualdad y la libertad, y mapearon estas cuestiones como
relacionadas de manera central con cuestiones de raza y género.105 El cambio a nuevas
cuestiones de La economía política en derecho es en muchos sentidos el resultado y la

102. Véase, por ejemplo, Cass R. Sunstein, The Cost-Benefit State 4 (Coase-Sandor Inst. For L. & Econ., Working Paper No. 39,
1996) (defendiendo el análisis de costo-beneficio como “como una forma de disminuir el interés de los grupos presiones
sobre la regulación ”).
103. Exec. Orden No. 12,291, 3 C.F.R. § 127 (1982); Michael A. Livermore y Richard L. Revesz, Retomando la racionalidad dos
años después, 48 HOUS. L. REV. 1, 13-16 (2011) (relatando el afianzamiento del análisis de costo-beneficio a través de
administraciones posteriores).
104. Ver, por ejemplo, KYSAR, supra nota 47 (que ofrece críticas al análisis de costo-beneficio en el derecho ambiental).
105. Véase, por ejemplo, SOPHIA Z. LEE, THE WORKPLACE CONSTITUTION FROM THE NEW DEAL TO THE NEW
RIGHT (2014) (que describe la historia de los esfuerzos para consagrar los derechos constitucionales en el lugar de trabajo);
KAREN M. TANI, ESTADOS DE DEPENDENCIA: BIENESTAR, DERECHOS Y GOBIERNO AMERICANO,
1935-1972 (2016) (que describe la historia y el desarrollo de los programas de bienestar del New Deal); Joseph Fishkin y
William E. Forbath, The Anti-Oligarchy Constitution, 94 B.U. L. REV. 669 (2014) (argumentando que la antioligarquía y
una clase media robusta son principios constitucionales); Cheryl I. Harris, Blancura como propiedad, 106 HARV. L. REV.
1707 (1993) (argumentando que la ley de los Estados Unidos creó una especie de interés de propiedad en la identidad
racial).
elaboración de tales esfuerzos.

D. El supuesto llamamiento liberal de la síntesis

La Síntesis del siglo XX defendió la libertad de mercado por varios motivos entrelazados.
Representaba el mercado como un dominio de consentimiento individual sin coacción al borrar
las relaciones de poder que operan a través y detrás del mercado. Del mismo modo, la Síntesis
enmarcó al mercado como un instrumento agregador a través del cual evaluar y lograr el bien
social. La actividad del mercado que reflejaba el voluntarismo individual sin coacción también
produjo resultados "eficientes" que maximizaban el valor social, salvo circunstancias que podrían
describirse como una "falla" del mercado (es decir, la falla de los mercados realmente existentes
para comportarse como los instrumentos normativos que se suponía) ser - estar). Por tanto, tanto
los problemas teóricos relacionados con la justicia distributiva como los problemas prácticos
relacionados con la evaluación y la satisfacción de las necesidades podrían dejarse de lado
siempre que el sistema de mercado ofreciera (o pareciera ofrecer) al menos aproximaciones
aproximadas de la justicia distributiva.
La neutralidad del mercado con respecto a cualquier versión particular del bien social fue
fundamental para el atractivo de esta cuenta. Si bien los estudiosos del derecho y la economía no
tienden a reclamar la neutralidad explícitamente para su posición normativa, sino que defienden
la riqueza o diversas formas de eficiencia como buenos fines sociales, el enfoque del derecho y la
economía en la eficiencia de Kaldor-Hicks (maximización de la riqueza) evoca sin embargo un
ideal de neutralidad. Las apelaciones a la eficiencia agregada prometen evitar juicios políticos y
éticos controvertidos. En el caso de Kaldor-Hicks, lo hacen basándose en criterios que, en teoría,
podrían mejorar la situación de todos. La visión implícita es la de un orden constitucional neutral
que encierra un sistema de mercado que permite la realización de muchas concepciones
diferentes del bien en un marco pluralista liberal.106 La idea afirmativa de que un orden de
mercado asegura una forma importante del valor liberal de la neutralidad interactúa aquí con La
idea negativa de que cualquier juicio político acerca de qué intereses sociales asegurar o
promover probablemente involucre la captura, el atrincheramiento y reclamos espurios de un
"interés público" (probablemente inexistente), dando ejemplos de lo que antes llamamos
argumentos fundamentalistas del mercado y de la tragedia del mercado. . Como hemos
argumentado anteriormente y en otros lugares, esta versión de neutralidad oculta y refuerza

106. Véase, por ejemplo, MILTON FRIEDMAN & ROSE FRIEDMAN, FREE TO CHOOSE: A PERSONAL STATEMENT
(1990); FRIEDRICH A. HAYEK, DERECHO, LEGISLACIÓN Y LIBERTAD (1973).
juicios significativos sobre quién obtiene qué (distribución) y quién llega a hacer qué a quién
(coerción) .107
La presunción de que el orden del mercado podría proporcionar resultados
suficientemente justos y aceptables se parecía más a la realidad político-económica del período
inmediato de posguerra que a la de las décadas siguientes. Durante el período de crecimiento
relativamente alto y ampliamente compartido que siguió a la Segunda Guerra Mundial, cuando se
desmantelaron las barreras formales a la participación equitativa en el mercado, muchos
esperaban que los resultados del mercado corresponderían aproximadamente a los exigidos por
varias versiones de la justicia distributiva. Los mercados podrían hacer que los pobres estuvieran
tan bien como podrían estar (como se formaliza en la teoría de la justicia rawlsiana) y permitirnos
superar la subordinación racial y de género a través de la igualación formal de las oportunidades
económicas.108 Además, el aumento de los ingresos de la clase trabajadora sugería la promesa
de todavía más satisfacción de necesidades a lo largo del tiempo, todo sin tener que recurrir a
políticas de redistribución políticamente contenciosas o al aprovisionamiento de necesidades
directas por parte del estado. La implementación de tales políticas habría requerido luchar con
cuestiones complejas y sin resolver de la justicia distributiva. Esto también habría planteado
problemas prácticos relacionados con la gestión política de la economía, incluida la remodelación
de los procesos fundamentales del mercado (es decir, la restricción de la "libertad de mercado"),
todo en un mundo social acosado por conflictos sobre raza y género que hicieron que cualquier
tipo de política redistributiva extremadamente polémica.
El uso del mercado para evitar tales dificultades teóricas y prácticas no fue nuevo en el
período de posguerra, aunque podría decirse que funcionó mejor durante esas décadas que en
cualquier momento anterior o posterior. Reflejaba un esfuerzo intelectual de larga data por
defender el mercado como el instrumento apropiado de elección social en las sociedades
modernas y pluralistas. La actividad del mercado, en este sentido, respeta la voluntad individual y
revela información sobre las preferencias individuales, mientras que aparentemente permanece
neutral con respecto a los argumentos controvertidos sobre el bien social. Esta caracterización del
mercado como excepcionalmente respetuoso de la individualidad y la diversidad ayudó a
promoverlo como la institución clave del orden social liberal.
Así descrito, el mercado demuestra un lugar único en el que determinar y lograr el bien
social en las sociedades liberales: el individuo que consiente es el autor de las normas bajo las

107. Véase, por ejemplo, Amy Kapczynski, The Cost of Price: Why and How to Get Beyond Intellectual Property Internalism,
59 UCLA L. REV. 970, 993-1006 (2012); Purdy, supra nota 96.
108. Grewal & Purdy, supra nota 1, págs. 66-67 (discutiendo la teoría política de Rawls y la suposición de la élite de que la
incorporación al mercado superaría la subordinación de estatus). Sobre el liberalismo político de la posguerra y sus
supuestos, ver en general KATRINA FORRESTER, EN LA SOMBRA DE LA JUSTICIA: EL LIBERALISMO DE LA
POSGUERRA Y LA REMAKING OF POLITICAL PHILOSOPHY (2019). Véase también David Singh Grewal, Palabras
de clausura: Ley y desigualdad después de la crisis, 35 YALE L. & POL'Y REV. 337 (2016) (discutiendo las formas en que
se describió la excepción de posguerra en los países que la experimentaron).
cuales vivirá, disciplinado solo por la expectativa general de que los otros con quienes coopera
deben también ser tratados como tales agentes normativos. La inclusión en el ordenamiento
privado del mercado se convirtió así en un objetivo central de muchas explicaciones de los
derechos individuales y sus propósitos, incluidos los derechos de los individuos subordinados en
jerarquías racializadas y de género. Por tanto, los argumentos sobre la libertad de mercado eran
paralelos a los argumentos liberales sobre la autorrealización, aunque prometían algo más que
una adaptación liberal. El mercado ofrecería más de lo que todo el mundo deseaba sin necesidad
de que nadie aceptara una explicación integral del bien social. Esta visión imaginaba la economía
como aquello en lo que estaba incrustada la sociedad, y no al revés. Pero, de hecho, un mercado
incrustado en la sociedad con una estratificación continua de los grupos y brechas de riqueza
persistentes no podría generar libertad para todos, como tampoco podría proporcionar
rendimientos iguales al producto marginal de los individuos.

E. El frágil éxito de la síntesis en el contexto histórico y político

Although we have highlighted the development of ideas, we mean to locate

this disciplinary history in a larger account that is itself alert to political economy.
In some respects, the development of methods is relatively autonomous, and so
we can recount the “internal” reasons for the plausibility of the Twentieth-Century
Synthesis. In other respects, the success of these methods, and especially
their rise to institutional dominance, depended on “external” drivers in their historical
moment. The institutional origins of law and economics, as Steven Teles
has shown, lie in a rebellion against the New Deal that brought a small group of
economists into the University of Chicago Law School, supported by Friedrich
von Hayek and the Volker Fund.109 Judicial appointments mattered, too: validation
in the courts is important to legal scholars’ profiles and to the genre of legal
scholarship that seeks to influence the interpretation of the law and the development
of doctrine.

109. Como describe Steven Teles, "la historia organizacional del derecho y la economía, como gran parte del movimiento
conservador moderno, comienza con la Universidad de Chicago". STEVEN M. TELES, EL SURGIMIENTO DEL
MOVIMIENTO LEGAL CONSERVADOR: LA BATALLA POR EL CONTROL DE LA LEY 91 (2008). Fue Henry
Simons, un profesor de economía que se trasladó a la facultad de derecho en la década de 1930 y que ayudó a publicar el
influyente Camino de servidumbre de Friedrich von Hayek en los Estados Unidos, quien creó las precondiciones
institucionales del movimiento. Carné de identidad. Con el apoyo de Hayek y el Volker Fund, Simons llevó a Aaron
Director a la facultad de derecho, quien enseñaría, fundó el Journal of Law and Economics y, como lo expresó de manera
memorable Ronald Coase, sirvió como el "Cristo" de "St" de Coase. . Paul ”:“ [Director] puso en marcha la doctrina, y lo
que tenía que hacer era llevarla a los gentiles ”. Carné de identidad. en 96.
 Sin embargo, es poco probable que todas estas racionalizaciones de las relaciones de
mercado hubieran ganado la misma tracción sin condiciones históricas únicas. Sin ser
reduccionistas, podemos reconocer el derecho y la economía como estudios autónomos y como
una racionalización parcial que obtuvo apoyo dentro de una economía política específica. Por
ejemplo, en comparación con las décadas de gran desigualdad y conflictos que produjeron el
trabajo de Robert Hale y otros realistas jurídicos, los años desde mediados de la década de 1950
hasta principios de la de 1970 estuvieron marcados por varias características sobresalientes. En
economía, fue una época de crecimiento significativo que se distribuyó ampliamente entre los
hogares.110 En política, a pesar de la considerable disputa ideológica de una derecha que nunca
había aceptado el New Deal, hubo una distensión inusual entre las élites profesionales y
gubernamentales, que presuponían en general la necesidad y persistencia de un estado regulador
y redistributivo fuerte.111 La Guerra Fría ayudó a fomentar un grado poco común de cohesión
entre las élites, quienes proyectaron la visión de que las instituciones estadounidenses eran
fundamentalmente sólidas y que problemas como la jerarquía racial podían abordarse con simples
actos de liberalismo. integración.112 Un sistema de estado y partido cuasicorporativista parecía
sostener el consenso redistributivo y regulatorio.113 El sistema y el consenso estaban respaldados
por sindicatos, que representaban una parte sustancial de los trabajadores del sector privado y
desempeñaban un papel central en el Partido Demócrata, que controló el Congreso durante la
mayor parte de estas décadas.114
Bajo el supuesto de que estas condiciones representaban una "nueva normalidad", cuando
el derecho y la economía cobraron prominencia a finales de los años setenta y ochenta, muchos
académicos centristas y liberales y élites políticas probablemente encontraron cierta plausibilidad
en sus supuestos, incluso si ellos mismos no eran sus propios principios. vanguardia. La
maximización de la riqueza puede haber parecido un objetivo plausiblemente deseable de la
política económica porque, de hecho, los nuevos ingresos parecían ser ampliamente compartidos.
Donde la distribución se quedó corta, la fórmula de Kaldor-Hicks de redistribuir a través del
código tributario para compensar a los perdedores, aunque por supuesto nunca se acercó a su
utopía paretiana, fue una descripción aproximada plausible de cómo podría operar el estado
redistributivo. Aún más básicamente, muchos asumieron que los problemas del capitalismo
democrático se habían resuelto básicamente mediante la aplicación de políticas macroeconómicas
keynesianas para dominar el ciclo económico.

110. Ver PIKETTY, supra nota 1, en 14-15; Grewal, supra nota 1, en 630-31; Grewal & Purdy, supra nota 1, en 64-70.
111. Ver Grewal & Purdy, supra nota 1, en 64-65.
112. Véase Aziz Rana, Goodbye Cold War, N + 1 (invierno de 2018),
https://nplusonemag.com/issue-30/politics/goodbye-cold-war [https://perma.cc/85YV-CSE5] (“ [E] l nuevo supuesto del
orden de la guerra fría era que las instituciones estadounidenses eran esencialmente justas, y el único cambio necesario sería
abrir estas instituciones a miembros dignos de las comunidades negras y morenas ”).
113. Véase JEFFERSON COWIE, LA GRAN EXCEPCIÓN: EL NUEVO TRATO Y LOS LÍMITES DE LA POLÍTICA (2016)
(esbozando los términos institucionales de esta era).
114. ver id.
Según este punto de vista, la ley ahora requería principalmente retoques y mantenimiento,
eligiendo a los juristas —no solo en campos como el antimonopolio sino también críticamente en
dominios como el derecho ambiental, derecho administrativo y similares— como un grupo de
inspectores de eficiencia equipados metodológicamente. Podían confirmar que las doctrinas e
instituciones básicas eran sólidas, al tiempo que enviaban informes proponiendo ajustes
incrementales. La importancia de la justificación democrática para el orden económico retrocedió
a medida que se calmaba el conflicto real sobre el orden económico (aunque más en la
experiencia y autocomprensión de las élites que de hecho). En cambio, se fusionó una misión
tecnocrática relativamente unificada que coincidió claramente con las teorías vinculantes:
facilitar las transacciones, internalizar las externalidades y maximizar la actividad económica.
Las tareas que el derecho y la economía se propusieron fueron la versión académica legal del
ABC para la agenda tecnocrática dominante del período.
La popularidad del derecho y la economía y de cierta forma de liberalismo de izquierda
revivido también debe entenderse en el contexto de los conflictos de la economía política de
mediados de siglo. Los objetivos del movimiento por los derechos civiles incluían no solo el fin
de la segregación formal en Jim Crow South, sino también formas de reparación más fuertes. Por
ejemplo, los defensores de la libertad de los negros buscaron una inversión redistributiva masiva
en las comunidades negras y la intervención en las esferas "privada" y "voluntaria" .115
Señalaron los patrones residenciales y laborales, que habían lavado siglos de desigualdad racial,
segregación explícita y violencia absoluta. .116 Frente a estas demandas de una concepción más
material de la igualdad, la igualdad constitucional se desmaterializó de manera decisiva. Una
concepción desnuda de la igualdad sacó del balance del estado tanto la mala distribución histórica
de la riqueza como las nuevas formas de segregación como la "fuga de blancos" hacia escuelas
segregadas de facto. En otras palabras, a medida que las viejas desigualdades se vieron sometidas
a una nueva presión y surgieron nuevas desigualdades facilitadas por el mercado, las
preocupaciones sobre la igualdad constitucional se retiraron silenciosamente del campo.
A principios de la década de 1970 se produjo una nueva afirmación política de hostilidad
empresarial hacia el estado regulador y redistributivo.117 La hostilidad se vio reforzada por la
ansiedad sobre los "nuevos movimientos sociales" como el feminismo y el ambientalismo, un
creciente radicalismo popular en las ideas y la retórica políticas, y ciclos en espiral de demandas

115. Véase Bayard Rustin, From Protest to Politics: The Future of the Civil Rights Movement, COMENTARIO, febrero de 1965.
116. Véase Nathan Hare, Black Ecology, 1 BLACK SCHOLAR 2 (1970); Rustin, supra nota 115.
117. Véase KIM PHILLIPS-FEIN, MANOS INVISIBLES: LA CRUZADA DE LOS EMPRESARIOS CONTRA EL NUEVO
TRATO (2010) (sobre la historia de la política antirregulatoria en el siglo XX).
salariales e inflación.118 Estas fuerzas juntas formaron una "crisis de legitimación" transatlántica
que puso en tela de juicio el liberalismo keynesiano de posguerra.119 Estas formas de
anti-keynesianismo coincidieron en el comienzo del neoliberalismo estadounidense, como la
reafirmación de un agresivo y un programa expansivo de reforma legal modelada por el mercado
que recortó el estado del New Deal y la Gran Sociedad y lanzó nuevas fronteras en la
mercantilización.120 La extensión del análisis neoclásico de la ley de la economía a la teoría del
estado ayudó a producir otra, circunscripción superpuesta: los anti-keynesianos que veían la
preocupación del derecho público por la distribución y el poder como una locura peligrosa es
mejor reemplazarse con versiones modeladas por el mercado de la libertad y la igualdad
formales.121
Es en este contexto más amplio que se afianzó la Síntesis del siglo XX. Pero el contexto
está cambiando por razones tanto internas a la erudición jurídica como relacionadas con la
problemática combinación de crisis y estancamiento que marcan nuestra era. Argumentamos que
estas razones exigen un nuevo conjunto de preguntas y orientaciones críticas en la erudición
jurídica.

II. PREGUNTAS CRÍTICAS Y REORIENTACIONES

¿Cómo sería la erudición jurídica que tomara en serio la naturaleza política de la

economía? ¿Qué preguntas pondría en primer plano y cómo las abordaría? Ofrecemos un posible
conjunto de amplias reorientaciones y preguntas, que no pretenden ser una última palabra sino
una invitación. Se construyen a partir de nuestra crítica de las deficiencias de la Síntesis del siglo
XX y en diálogo con los desarrollos a través de la erudición jurídica y los movimientos de base.

A. De la eficiencia a la potencia

Al centrar la eficiencia como un valor y hacer supuestos clave sobre los mercados y cómo
funcionan, la Síntesis del siglo XX margina las cuestiones de poder que habían sido
fundamentales para el análisis jurídico desde al menos la época del realismo jurídico. Los
realistas entendieron que la ley genera el mismo orden de derechos que los defensores del
mercado invocan para definir los límites de "la economía". Como señalaron, cuando el Estado

118. Ver JURGEN HABERMAS, LEGITIMATION CRISIS (1973) (dando una teorización temprana de los nuevos
movimientos sociales).
119. Ver id. (presentando un relato de las condiciones estructurales en las que un orden social capitalista no podía mantener su
estabilidad y legitimidad).
120. Grewal & Purdy, supra nota 1, en 77-80.
121. Ver RAHMAN, supra nota 101, en 31-53 (analizando cómo este asalto anti-keynesiano fue absorbido e integrado por el
liberalismo tecnocrático y administrativo de las décadas de 1990 y 2000).
ordena derechos “privados” actúa coercitivamente, pero de manera indirecta, asignando poderes e
inmunidades que autorizan a los individuos a actuar sobre o con desprecio por los demás.
Tomemos como ejemplo el pensamiento del realista jurídico y economista institucional
Robert Hale. Hale caracterizó la vida económica como un sistema de coerción mutua, en el que el
grado de poder coercitivo de cada persona surge directamente de los derechos legales. “La ley”,
enfatizó Hale, “confiere a cada persona un conjunto totalmente único de libertades con respecto
al uso de bienes materiales e impone a cada persona un conjunto único de restricciones con
respecto a los mismos.” 122 La ley, es decir, asigna la poderes y recursos que son necesarios para
la mayoría de los proyectos humanos, definiendo así el terreno en el que las personas deben
trabajar con otras para satisfacer sus necesidades y perseguir sus propósitos. La ley de propiedad,
por ejemplo, le dice a quién debe inducir para que le dé acceso a lo que necesita para satisfacer
sus necesidades; a la inversa, dice a qué recursos pueden acceder otras personas solo si obtienen
su permiso. Este poder para impulsar una negociación (más o menos dura) era lo que Hale
llamaba coerción, y lo veía en todas partes. Para él, cada negociación se llevó a cabo con el
espíritu de la huelga y el cierre patronal. (No es casualidad que la suya fuera una teoría de la vida
económica para una época de feroz conflicto laboral).
Esta cuenta centra el poder, enraizado en las decisiones estatales y articulado a través de
la ley, que constituye el campo de la vida económica. La Síntesis del siglo XX sostenía que tal
poder no era importante, ya sea al desviar la atención de él o al negar que el poder estuviera
estratificado o estructurado de maneras importantes. Al reenfocar la erudición en cuestiones
estructuradas por costos de transacción y externalidades, el análisis de la ley y la economía
colocó las cuestiones de distribución y coerción fuera de la luz de la metodología. Por lo tanto,
descuidó el mundo social actual compuesto por asignaciones de recursos muy dispares que son en
sí mismas producto de reglas legales de fondo: el poder del capitalista de riesgo para dar vida o
anular los planes de otros; la opción del beneficiario del fideicomiso de rechazar ofertas no
deseadas en favor de la inactividad; y la aguda necesidad de la persona que vive sin ahorros
(como hace el cuarenta por ciento de los estadounidenses) de encontrar y aceptar un trato
desigual para mantenerse con vida.123 Igual de importantes fueron una serie de suposiciones
sobre los mercados y los sujetos del mercado. Por lo general, se suponía que los mercados eran lo
suficientemente competitivos como para que el poder concentrado en general no pudiera

122. ROBERT HALE, LA LIBERTAD MEDIANTE LA LEY: CONTROL PÚBLICO DEL PODER DE GOBIERNO
PRIVADO 15 (1952).
123. Véase Jeff Larrimore et al., Informe sobre el bienestar económico de los hogares estadounidenses en 2017, JUNTA DE
GOBERNADORES FED. RES. SYS. 21 (mayo de 2018) (observando que cuatro de cada diez adultos necesitarían vender
una propiedad, pedir dinero prestado o no podrían pagar nada si se enfrentaran a un gasto de cuatrocientos dólares),
https://www.federalreserve.gov/publications/files/2017-report-economic-well-being-us-households-201805.pdf
[​https://perma.cc/G4EZ-3QD2​].
durar.124 Algunos sugirieron que la política podría "aclararse" como lo hicieron los mercados, de
modo que cuando se reasignaba la riqueza, cuando, por ejemplo, una nueva regla legal tomaba de
un lado y entregado al otro, sería transferido de regreso a través de un mercado de la política que
se ajustaba sin problemas.125
Bajo la presión de estos diversos movimientos conceptuales, el pensamiento legal fue
efectivamente incapacitado para centrar las preguntas sobre el poder y la distribución que
obviamente alguna vez habrían sido sus principales preocupaciones. ¿Quién da las órdenes, quién
dicta los planes y quién debe aspirar a ganar un lugar como engranaje en el plan de otra persona?
¿Quién se lleva las ganancias, quién recibe los salarios y de quién son los salarios que garantizan
una vida segura frente a una precaria? Cuando las preguntas se plantean de esta manera, queda
claro que en la definición estándar de los economistas de su tema, "elección bajo restricción", el
énfasis debe recaer sólidamente en "restricción" y su asignación legalmente constituida. El
estudio de esa restricción, lo que Hale llamó la coerción mutua ubicua de las relaciones
económicas sobre la base de un poder de negociación (casi siempre desigual), es la cuestión que
debería reemplazar el enfoque en la viabilidad y amplitud de las negociaciones y la suma de la
actividad económica que ellos inventan.
¿Qué significaría volver a tomar el poder como unidad central de análisis en derecho? En
el sentido más amplio, cuando enseñamos un caso canónico o nos encontramos con un problema
legal, podríamos preguntarnos simplemente, ¿quién tiene el poder aquí, quién debería tener el
poder y por qué? Al menos tres formas de poder merecen nuestra atención: el poder constitutivo
de la ley para crear dotaciones que dan forma a todas las negociaciones voluntarias, el poder de
mercado que permiten las estructuras legales y el poder político que puede surgir de dotaciones
diferenciales, poder de mercado o formas en las que las leyes las reglas aíslan el poder económico
del reordenamiento democrático. Al seleccionar temas y formular preguntas, esta reorientación
indagaría en cómo el derecho crea, reproduce y protege el poder político-económico, para quién y
con qué resultados.

124. Véase GARY S. BECKER, THE ECONOMICS OF DISCRIMINATION (1957) (que sugiere que las fuerzas del mercado
acabarían con la discriminación en los mercados laborales); Richard A. Posner, Escuela de Análisis Antimonopolio de
Chicago, 127 U. PA. L. REV. 925, 928-34 (1979) (señalando que en la Escuela de Chicago, las empresas no sólo no podían
"obtener o mejorar el poder de monopolio" unilateralmente, sino que era poco probable que los problemas de colusión
fueran graves porque, por ejemplo, los cárteles eran inestables y las barreras la entrada podría suponerse lo suficientemente
baja como para atraer a los participantes a cualquier mercado supracompetitivo).
125. Pero vea Zachary Liscow, Are Court Orders Sticky? Evidencia sobre los impactos distributivos del litigio financiero escolar,
15 J. ESTUDIO LEGAL EMPÍRICO. 4 (2018) (criticando el punto y proporcionando evidencia empírica en su contra);
véase también William A. Darity Jr. et al., Stratification Economics: A General Theory of Intergroup Inequality, en THE
HIDDEN RULES OF RACE: BARRIERS TO AN INCLUSIVE ECONOMY 35, 43 (Andrea Flynn et al. eds., 2017)
(ofreciendo críticas, dentro de un marco neoclásico, a las nociones de preferencias imparciales por la redistribución, dada la
estratificación racial en los Estados Unidos).
En cuanto al poder constitutivo, una reorientación de la LPE significaría menos atención a los
problemas de Coase y lo que podríamos llamar (siguiendo el ejemplo de los sociólogos
económicos) la “geometría social de las negociaciones”. 126 ¿A quién dota el derecho de poder
de negociación y con qué justificación? ¿Cómo, si aspiramos a una distribución más igualitaria
del poder y los recursos, podría la ley reconfigurar estas dotaciones, mediante la redistribución y
la “predistribución”? Esta forma de razonamiento también llamaría la atención sobre la historia
de la creación estatal de dotaciones sistémicamente desiguales y sobre cómo los regímenes
legales y los abogados al codificar los recursos como capital han contribuido a la estratificación y
la desventaja patrón. 127 Por ejemplo, podríamos, como ya lo han hecho algunos estudiosos del
derecho y la economía política, mapear las relaciones entre las técnicas para hacer de la tierra una
fuente de crédito y el despojo histórico de las tierras nativas, 128 o las reglas de finanzas,
propiedad y herencia que han sistemáticamente socavó tanto la riqueza negra como la propiedad
de la tierra negra en los últimos años.129 En la medida en que la propiedad y el derecho
contractual sirvan como alegorías del primer año para la vida económica en general, nuestra
reorientación también, junto con la atención al mercado y al poder político, redirigiría la el
espíritu de los cursos de “derecho privado” hacia el examen de la desigualdad y el
encapsulamiento del poder privado en los mercados como un producto continuo del derecho. La
misma reorientación significaría preguntar en otros cursos "económicos" cómo la ley modela el
panorama del poder de negociación: cómo la ley antimonopolio, por ejemplo, ha producido, pero
podría restringir, nuevas formas de mayor poder de negociación para las empresas, o cómo los
cambios laborales La ley ha reducido las dotaciones laborales pero, en consecuencia, podría
revisarse para generar un poder de compensación y una negociación más significativos sobre la
gobernanza del lugar de trabajo.130
El poder de mercado también requiere atención desde una perspectiva de economía
política. El poder económico no puede reducirse al poder de mercado, como indican nuestras
discusiones sobre el poder político y constitutivo. Pero en presencia de poder de mercado (la
capacidad de dictar precios y los términos de las transacciones de mercado debido a la posición
dominante de uno como comprador o vendedor), la asignación de decisiones a los mercados

126. Véase, por ejemplo, Georg Simmel, The Number of Members as Determining the Sociological Form of the Group, 8 AM. J.
SOC. 1 (1902).
127. Véase KATHARINA PISTOR, EL CÓDIGO DE CAPITAL (2019) (que expone la arquitectura jurídica de los mercados
capitalistas).
128. Vea K-Sue Park, Money, Mortgages, and the Conquest of America, 41 LAW & SOC. CONSULTA 1006 (2016).
129. Ver BARADARAN, supra nota 14.
130. Véase Khan, Amazon's Antitrust Paradox, supra nota 60, en 790-802; Brishen Rogers, Más allá de la automatización: la ley
y la economía política del cambio tecnológico en el lugar de trabajo 38-43 (Roosevelt Inst., Documento de trabajo, 2019).
generará problemas importantes tanto dentro como fuera de un marco económico convencional.
Por ejemplo, donde los empleadores tienen un poder de monopsonio generalizado, podemos
esperar implicaciones para los salarios y las condiciones de trabajo que dan crédito a nuevos
argumentos para la intervención antimonopolio, la regulación del empleo y el apoyo afirmativo
del trabajo como poder compensatorio.131 En particular, una nueva ola de becas en economía
sostiene que el poder de mercado es hoy un fenómeno omnipresente más que ocasional.132
Finalmente, para hacer justicia a la conjunción que es la economía política, también
debemos preguntarnos cuándo y cómo el poder económico se relaciona con el poder político. La
literatura de ciencias políticas ha comenzado a documentar la influencia de la riqueza en la
legislación133. Deberíamos preguntarnos sobre los medios por los cuales el poder económico se
traduce en poder político y cómo la ley estructura, o podría reestructurar, estos canales de
influencia. 134 De especial importancia aquí son las medidas que encierran el poder de mercado
de la política, inhabilitando los medios democráticos ordinarios de definir el lugar de los
mercados en nuestro orden político. Por ejemplo, las investigaciones sobre dónde y cómo la
propiedad o los mercados reciben protección constitucional, así como los límites de tales
regímenes y su potencial de reinterpretación, merecen ser temas centrales de la economía
política135.

131. Suresh Naidu, Eric A. Posner y Glen Weyl, Recursos antimonopolio para el poder del mercado laboral, 132 HARV. L.
REV. 536, 556-60 (2018).
132. Ver supra nota 4; véase también Thomas G. Wollmann, Stealth Consolidation: Evidence from an Enmienda a la Ley
Hart-Scott-Rodino, 1 de la madrugada. ECON. REV .: INSIGHTS 77, 87-88 (2019) (se encuentra la consolidación sin
investigación entre los nuevos acuerdos exentos); Azar et al., Supra nota 4, en 13-16 (calculando porcentajes significativos
de mercados laborales altamente concentrados); Jan De Loecker & Jan Eeckhout, The Rise of Market Power and the
Macroeconomic Implications (National Bureau of Econ. Research, Working Paper No. 23687, 2017) (documentando un
aumento radical en los márgenes de ganancia desde la década de 1980 en adelante, y argumentando que esto el aumento del
poder de mercado ayuda a explicar la disminución de la participación del trabajo en las ganancias y la desaceleración de la
producción, entre otras tendencias macroeconómicas); Elena Prager y Matt Schmitt, Employer Consolidation and Wages:
Evidence from Hospitals (Wash. Ctr. For Equitable Growth, Working Paper, 2019) (observando un crecimiento salarial
reducido en ciertos casos de fusiones de hospitales y proponiendo implicaciones para la regulación antimonopolio).
133. Ver, por ejemplo, GILENS, supra nota 19.
134. Véase, por ejemplo, K. SABEEL RAHMAN & HOLLIE RUSSON GILMAN, CIVIC POWER: RECONSTRUYENDO LA
DEMOCRACIA AMERICANA EN UNA ERA DE CRISIS (2019); Kate Andrias, Separaciones de riqueza: desigualdad y
erosión de cheques y saldos, 18 U. PA. J. CONST. L. 419, 421 (2015) (“El aumento de la desigualdad ha ido acompañado
de la concentración, o reconcentración, del poder político entre las personas adineradas ...”); Fishkin & Forbath, supra nota
105; Daryl J. Levinson, Corte Suprema, Término de 2015 — Prólogo: Buscando poder en el derecho público, 130 HARV.
L. REV. 31 (2016) (reformulación de los debates sobre derecho público a través de la lente del poder); K. Sabeel Rahman,
Policymaking as Power-Building, 27 S. CAL. INTERDISC. L.J.315 (2018); Ganesh Sitaraman, La desconcertante ausencia
de poder económico en la teoría constitucional, 101 CORNELL L. REV. 1445 (2016).
135. Ejemplos importantes de lo primero incluyen la ley de expropiaciones, los límites constitucionales a los daños punitivos y la
constitucionalización del financiamiento de campañas. Para ver ejemplos de trabajo académico para redescubrir la autoridad
pública sobre las condiciones del mercado, consulte Hannah Brennan et al., A Prescription for Excessive Drug Pricing:
Leveraging Government Patent Use for Health, 18 YALE J.L. & TECH. 275 (2016); y Amy Kapczynski y Aaron S.
Kesselheim, "Uso de patentes gubernamentales": un enfoque legal para reducir el gasto en medicamentos, 35 HEALTH
AFF. 791 (2016).
 En un marco más amplio, el paso a la economía política requiere un cambio en nuestra
visión de las relaciones interpersonales, no como transacciones de mercado presuntamente
iguales que se legitiman aún más al ser voluntarias y teóricamente "mejorando la situación de
todos", sino más bien como negociaciones fundamentalmente cargadas de poder que exigir que la
ley y la política sean más equitativas y justas. También requiere un cambio en nuestra visión de la
inclusión del nivel individual al estructural, mirando no solo la experiencia individualizada sino
más bien cómo la ley y la política construyen formas sistemáticas de jerarquía y dominación a
través de un mercado que siempre está integrado en las relaciones sociales. Esta es una de las
ideas clave del pensamiento jurídico crítico y la literatura tanto de feministas como de estudiosos
de la teoría crítica de la raza.136
Entonces, podemos preguntarnos: ¿cómo se podría reconstituir el poder público cuando el
mercado ha estado aislado del control democrático? ¿Qué herramientas legales se requieren?
¿Cuál es la relación adecuada entre la experiencia y la autoridad democrática, y cómo se puede
institucionalizar? ¿Cómo se podría replantear el proceso de democratización del control sobre la
economía, reconociendo al mismo tiempo los daños que los gobiernos han hecho —siempre a
unos más que a otros— en nombre del pueblo?

B. De la neutralidad a la igualdad

Un reclamo de neutralidad estuvo en el centro de la síntesis que unió los reclamos de

eficiencia que llegaron a dominar la ley “económica” y la forma delgada de liberalismo que abrió
paso al atrincheramiento del poder privado en el lado “público”. Pero el ordenamiento del
mercado solo es neutral si uno quita poder de la mesa y asume una perspectiva de
autovalorización sobre las transacciones del mercado. La neutralidad es un objetivo válido para la
ley en determinadas circunstancias (como la determinación de hechos en los procesos penales),
pero la neutralidad como fin último falla por varios motivos137. A través de su elevación de la

136. Ver, por ejemplo, DARIA ROITHMAYR, REPRODUCCIÓN DEL RACISMO: CÓMO LAS OPCIONES DIARIAS
BLOQUEAN EN BLANCO VENTAJA 4-5 (2014) (que describe cómo la dinámica puede "bloquear" los privilegios a lo
largo del tiempo, incluso asumiendo solo puntos de partida desiguales y no la continuación de la intención maliciosa para
discriminar); John B. Davis, Economía de la estratificación como economía de la exclusión, 2 J. ECON. RACE & POL'Y
163, 164 (2019) (que describe el nuevo campo de la “economía de la estratificación” que asume que “la economía está
insertada en la sociedad y las relaciones sociales explican las relaciones de mercado, de modo que las leyes o dinámicas de
la sociedad explican cómo la economía funciona, no que la sociedad se explique por cómo funciona la economía ”); Angela
P. Harris, Raza y esencialismo en la teoría jurídica feminista, 42 STAN. L.RDO. 581 (1990) (que proporciona un análisis
interseccional de la relación de la ley con la raza y el género).
137. Véase, por ejemplo, MICHAEL J. SANDEL, LIBERALISM AND THE LIMITS OF JUSTICE (2ª ed. 1998); y CHARLES
TAYLOR, FUENTES DEL YO: LA FORMACIÓN DE LA IDENTIDAD MODERNA (1989),para las críticas canónicas
de cómo la neutralidad liberal borra los elementos centrales de la subjetividad social y comunitaria de maneras que socavan
su capacidad para conceptualizar y realizar la justicia.
riqueza como valor público orientador, ha reforzado una tendencia muy no neutral hacia el
control de élite del gobierno, cada vez más descrito por los politólogos como "oligarquía".138
¿Qué alternativas podrían suplantar este dudoso ideal de neutralidad, con su deriva
oligárquica? Sugerimos orientar el análisis de leyes y políticas en torno a un ideal de igualdad, en
particular una visión de igualdad animada por un compromiso con el autogobierno y sensible a la
importancia de la subordinación social a lo largo de líneas interseccionales. Pasar de la
neutralidad a la igualdad requiere el trabajo difícil y atrasado de evaluar el alcance y los límites
apropiados del ordenamiento privado —y el papel de las transacciones de mercado en
particular— a la luz de un ideal político de autogobierno ciudadano. Esta no es una afirmación
nueva. A medida que la Síntesis del siglo XX se consolidó en el neoliberalismo, hubo un gran
interés por parte de los juristas y otros sobre el alcance y los límites apropiados del ordenamiento
privado a la luz de una variedad de teorías de la justicia distributiva, muchas de ellas con una
dimensión explícitamente igualitaria139. Como han demostrado estas décadas de reflexión sobre
el igualitarismo, rechazar el asistencialismo conduce rápidamente a la pregunta: ¿igualdad de
qué? 140 Un llamado a la igualdad debe sugerir cómo se conceptualizará y se realizará
institucionalmente esa igualdad.
No obstante, podemos esbozar una dirección amplia en la que puede avanzar la crítica
normativa. Lo hacemos en tres frentes, cada uno de los cuales desarrolla argumentos de larga data
que se remontan a las eras realista y progresista.141 El primer enfoque sería desarrollar una teoría
normativa de la negociación que centre un ideal sustantivo de libertad, en lugar de depender de la
idea formal de la libertad sin coacción. acuerdo. Uno podría distinguir, por ejemplo, entre tres
registros en los que la gente puede buscar el asentimiento de otros: (1) amenazando con la
violencia (la relación arquetípica de guerra o esclavitud, que la economía política liberal rechaza
fundamentalmente); (2) amenazando con privar de oportunidades económicas, incluso hasta las
necesidades básicas (el carácter básico de muchas negociaciones de mercado); y (3) ofreciendo
cooperación que permita a otros alcanzar la vocación o el florecimiento.142 La ley constituye

138. Véase, por ejemplo, JEFFREY A. WINTERS, OLIGARCHY 211-53 (2011); Martin Gilens y Benjamin I. Page, Prueba de
las teorías de la política estadounidense: élites, grupos de interés y ciudadanos promedio, 12 PERSP. EN POL. 564, 566
(2014); Jeffrey A. Winters y Benjamin I. Page, ¿Oligarquía en los Estados Unidos ?, 7 PERSP. EN POL. 731, 733 - 44
(2009).
139. Ver Grewal & Purdy, supra nota 1, en 73-80.
140. Ver AMARTYA SEN, DESIGUALDAD REEXAMINADA (1992); Amartya Sen, ¿Igualdad de qué ?, en 1 LAS
CONFERENCIAS DE TANNER SOBRE LOS VALORES HUMANOS 195 (Sterling McMurrin ed., 1980).
141. Ver FRIED, supra nota 34; RAHMAN, supra nota 101, en 66-68.
142. Véase Jedediah Purdy, People as Resources: Recruitment and Reciprocity in the Freedom-Promoting Approach to Property,
56 DUKE L.J. 1047 (2007).
situaciones de negociación que clasifican a los participantes entre estos tres registros, prohibiendo
nominalmente el primero y estableciendo el tercero como el ideal, pero con la mayoría de las
negociaciones cayendo en el la segunda categoría, modificada de manera importante por raza y
género.
En la medida en que se garanticen las necesidades básicas, ya sea a través de la provisión
directa, un sólido apoyo a los ingresos o una distribución igualitaria de la riqueza, las personas se
mueven a lo largo del espectro desde los llamamientos a la necesidad económica hacia los
llamamientos al florecimiento o la vocación. De manera similar, los proyectos de
descarcelamiento, así como los proyectos que hacen que el compromiso del estado de detener la
violencia privada sea más real para las mujeres, las personas de color, las personas LGBT y las
personas con discapacidades, serían fundamentales para lograr un mundo de cooperación social
genuinamente libre. Esta versión de la libertad económica apoyaría diversas formas de vida y, por
lo tanto, sería neutral en ese sentido, mientras que al mismo tiempo sería decididamente no
neutral en cuanto a la distribución del poder en la negociación que determina qué sueños se hacen
realidad. En este sentido, exigir una igualdad más sustantiva es expresar un respeto genuino por
la individualidad y la diversidad que Hayek y otros neoliberales atribuyeron al mercado del
laissez-faire pero que el mercado real socava. Peligros como el hambre, la pérdida de vivienda, la
pérdida de la dignidad, la seguridad o las oportunidades básicas de los propios hijos y la dignidad
de los discapacitados deben eliminarse de la mesa en la negociación individual, como ya se ha
resuelto socialmente. Decir esto es insistir en que hay aspectos de lo que nos debemos los unos a
los otros que deben cumplirse si somos capaces de vivir juntos en igualdad.
Un segundo enfoque relacionado que reorienta la ley hacia la igualdad pasa del marco de
la negociación interpersonal a cuestiones estructurales. ¿Cómo modela la ley el poder y la
vulnerabilidad, no simplemente a nivel de los individuos (preguntando qué derechos y
prerrogativas puede reclamar alguien) oa través de su configuración del alcance de la cooperación
interpersonal (negociación), sino con referencia a la intersección entre estas distribuciones
legalmente constituidas? y las otras formas en que las personas ya están diferenciadas social y
legalmente? Uno de los relatos más formativos de la modernidad jurídica la describe como un
paso de la era del "estatus" a "contrato". 143 Pero persisten viejas formas de jerarquía racial y de
género, junto con las jerarquías sexuales y las jerarquías de capacidad y discapacidad. Un
enfoque que ponga la desigualdad en su centro debería preguntarse cómo el “estatus”, que
significa la diferenciación de los ciudadanos según categorías, persiste y se reproduce en la era
del contrato. ¿Cómo podría el derecho que opera en una economía política muy desigual recrear
un ordenamiento según el estatus, ahora producido o al menos lavado mediante contrato? El
hecho de que, descriptiva e históricamente, tales jerarquías persistan sugiere que son más

143. HENRY SUMNER MAINE, ANTIGUO DERECHO EN RELACIÓN CON LA PRIMERA HISTORIA DE LA
SOCIEDAD Y SU RELACIÓN CON LAS IDEAS MODERNAS 96 (Batoche Books 1999) (1861). Sobre el trabajo de
Maine, ver KARUNA MANTENA, ALIBIS OF EMPIRE: HENRY MAINE Y LOS FINES DEL IMPERIALISMO
LIBERAL (2010)....
importantes para la construcción de la sociedad de mercado liberal de lo que generalmente se
cree.
En relación con esto, uno podría asumir que surgen patrones particulares de interés de
clase en las economías de mercado contemporáneas y preguntarse cómo el régimen legal preserva
los intereses de los empleadores y propietarios de capital o los de los trabajadores y los
económicamente marginados. Por ejemplo, dos de nosotros hemos caracterizado el
neoliberalismo en parte por referencia a su uso de la ley para servir a los imperativos de ganancia,
movilidad de capital y "libertad de administrar" sobre prioridades distributivas en competencia,
articuladas democráticamente.144 Uno de nosotros ha sugerido que , en ciertas áreas en las que la
jurisprudencia de la Primera Enmienda ha llegado a influir en el ordenamiento económico, la
versión espuria de la "neutralidad" estatal asegurada por los principios de la libertad de expresión
debe ser reemplazada por juicios políticos sustantivos sobre las asignaciones de poder que una
democracia debe hacer entre sus clases propietarias y trabajadoras. 145 Cualquier versión de este
enfoque tomaría prestado de una explicación empírica y teórica de algunas de las divisiones más
destacadas en la vida social para crear una matriz aproximada sobre la cual considerar las
consecuencias distributivas del derecho.
Por último, reorganizar el análisis de la ley y las políticas en una concepción amplia de la
igualdad requerirá que los académicos articulen nociones sustantivas de lo que debería significar
un compromiso con la igualdad en diferentes dominios del derecho (tal como lo han hecho los
académicos del derecho utilizando el ideal amplio de neutralidad). Esto significa retomar las
líneas de argumentación desarrolladas en el derecho y las disciplinas vecinas durante las primeras
décadas de consolidación neoliberal.146 El objetivo común de desestabilizar el asistencialismo y
sus cuestionables fundamentos metaéticos reflejaban una confusión de perspectivas que iban
desde teóricos liberales preocupados por los aspectos degradantes de la autonomía de
asistencialismo a explicaciones de necesidad inspiradas en Marx.147
Estos debates deben reanudarse, y deben volver a participar los académicos que trabajan
en los campos del "derecho privado" a los que se pensaba que de alguna manera no se aplicaban.

144. Ver Grewal & Purdy, supra nota 1, en 65.

145. Purdy, supra nota 96, en 2175-81.
146. El papel de la maximización de la riqueza en la Síntesis del siglo XX fue resistido por dos motivos. La primera fue una
crítica interna de la maximización de la riqueza y el asistencialismo, más ampliamente compartida por académicos críticos y
otros. Ver, por ejemplo, Dworkin, supra nota 44, en 192; Frank Michelman y Duncan Kennedy, ¿Son la propiedad y los
contratos eficientes ?, 8 HOFSTRA L. REV. 711 (1980). El segundo fue el intento de identificar un fundamento normativo
alternativo para la elección social en el que los mercados y las instituciones que imitan al mercado se valoraban solo en la
medida en que producían resultados que teníamos razones para valorar, como parte de una explicación más completa de la
elección social y la distribución distributiva. justicia. Ver Sen, supra nota 140.
147. Véase, por ejemplo, RONALD DWORKIN, TAKING RIGHTS SERIOUSLY vii (1977); KATE SOPER, SOBRE LAS
NECESIDADES HUMANAS (1981); Amartya Sen, Capacidad y Bienestar, en LA CALIDAD DE VIDA 30 (Martha
Nussbaum & Amartya Sen eds., 1993); Kate Soper, Una teoría de las necesidades humanas, 197 NUEVA REV.
IZQUIERDA. 113 (1993) (reseña de LEN DOYAL & IAN GOUGH, UNA TEORÍA DE LAS NECESIDADES
HUMANAS (1991)).
Un enfoque concreto sobre qué tipo de igualdad queremos que genere la ley dirige la atención a
preguntas como: ¿qué necesitan las personas para lograr ciertos tipos de vida y qué se necesita
para hacerles llegar esos bienes? Además de la distribución, las cuestiones de la provisión pública
se convierten aquí en preocupaciones esenciales, desde la atención médica hasta la infraestructura
de transporte. Sin embargo, ningún cambio de este tipo estará completo sin una concepción
política del agente capaz, y es en el giro de la antipolítica a la democracia donde cualquier
reorientación normativa de este tipo encuentra su principal interés.

C. De la antipolítica a la democracia

Nuestro compromiso básico es la democracia. Con eso no queremos (todavía) tomar una
posición en los feroces y variados debates sobre qué conjunto de procedimientos e instituciones
políticas cuenta como democrático o cuál es “más” democrático. Queremos decir algo más
simple: la creación de un orden económico por ley debe rendir cuentas a quienes viven en ese
orden, y el estándar último de responsabilidad es la voluntad democrática del pueblo, expresada
en procedimientos que otorgan el mismo peso a todos los miembros en la estructuración de
nuestra vida compartida. . Las versiones de neutralidad legal que hemos estado criticando —
maximización de la riqueza y otras formas de análisis de eficiencia en el derecho "económico" e
igualdad y libertad formal (estructuralmente indiferente) en el derecho "público", erigen barreras
a los juicios políticos sobre el orden económico. Estas consecuencias antipolíticas no son
accidentales, están arraigadas en los contextos en los que estas teorías cobraron importancia y en
las metas y temores de quienes las promovieron. De hecho, parte del atractivo de los discursos de
eficiencia y neutralidad radica precisamente en la afirmación de que estos discursos, y el sistema
de gobernanza del mercado en sí, pueden producir resultados óptimos sin el desorden de la
política y, en última instancia, el reconocimiento de que el conflicto político se resuelve en un
ejercicio del poder público en el que unos ganan y otros pierden. Debido a que la distribución y la
coerción son fundamentales para la vida económica, los juicios políticos que legalmente
constituyen y dan forma a la economía no pueden evitar esta dura consecuencia. La antipolítica
de la neutralidad espuria sirve para hacerla parecer inevitable y para preservar sus resultados de la
contienda y el control democrático. Romper las barreras artificiales de la Síntesis del siglo XX
entre el ordenamiento político y económico significa aceptar la necesidad de juicios políticos
sobre las cuestiones más graves: ¿quién debe ejercer el poder, de qué tipo y sobre quién? ¿Qué
debería contarse como una necesidad humana y qué reclamos deberían darnos las necesidades
reconocidas políticamente contra el Estado y, por lo tanto, unas contra otras? ¿De quién son los
sueños que se hacen realidad y quién se alista en la realización de los planes de los demás?
La antipolítica de la Síntesis del siglo XX reformó la práctica de gobernarse a sí misma.
En varios momentos de transformación social, los reformadores radicales, desde el surgimiento
de los movimientos laborales y antimonopolio a fines del siglo XIX hasta el movimiento de
derechos civiles de la década de 1960, imaginaron un estado radicalmente democratizado que
reflejaba y respondía a las propias comunidades afectadas.148 Pero en la Síntesis del siglo XX, la
gobernanza, incluso en sus aspectos más progresistas y orientados a la reforma, llegó a ser vista
como una operación antipolítica. Como se discutió anteriormente, este cambio surgió en parte de
la crítica neoliberal del estado mismo, liderada por pensadores de la “teoría de la elección
pública” como James Buchanan y Gordon Tullock, que describieron al gobierno como
inherentemente propenso a la captura y la corrupción. Estos argumentos ganaron apoyo político a
medida que los intereses comerciales y los críticos de las reformas de los derechos civiles, entre
otros, los promovieron como parte de un ataque de décadas contra el New Deal y el estado de los
derechos civiles.149 En respuesta a este ataque, muchos políticos, incluidos los liberales como
así como los conservadores, siguieron una agenda de desregulación. Lo que quedaba del estado
fue castigado, ya que los políticos se refugiaron en un modelo de tecnocracia con dos piedras de
toque: primero, la importancia de una “buena gobernanza” apolítica que enfatiza la transparencia,
el costo-beneficio.
análisis y experiencia; 150 y, en segundo lugar, la técnica preferida de utilizar el gobierno para
optimizar mejor los mercados mismos, como a través de regulaciones de estilo "empujón "151 o
medidas para mejorar la eficiencia del mercado.152 Pero este enfoque significaba que la
gobernanza era minimalista, silenciosa sobre el disparidades de poder más profundas y de fondo
y en retirada de la reforma estructural transformadora. También implicó un giro hacia una imagen
más individualista de la participación y la autoridad democráticas y un alejamiento de una visión
de la democracia como un proceso de construcción del poder colectivo. En el camino se perdió
un compromiso con instituciones como los sindicatos que alguna vez fueron entendidos como
vehículos importantes para el "poder compensatorio". También se perdieron las visiones de la
política que la veían como un dominio donde se podían forjar afirmaciones morales
transformadoras.

148. Ver, por ejemplo, NOEL CAZENEVE, DEMOCRACIA IMPOSIBLE: EL ÉXITO IMPONIBLE DE LA GUERRA
CONTRA LA POBREZA PROGRAMAS DE ACCIÓN COMUNITARIA (2007); PREMILLA NADASEN,
GUERREROS DEL BIENESTAR: EL MOVIMIENTO POR EL DERECHO DEL BIENESTAR EN ESTADOS UNIDOS
(2004); RAHMAN, supra nota 101, págs. 64-79; DANIEL T. RODGERS, CRUCES ATLÁNTICOS: POLÍTICA SOCIAL
EN UNA EDAD PROGRESIVA (1998); Fishkin & Forbath, supra nota 105
149. Ver, por ejemplo, KIM PHILLIPS-FEIN, MANOS INVISIBLES: LA REALIZACIÓN DEL MOVIMIENTO
CONSERVADOR DEL NEW DEAL A REAGAN (2009); Gillian E. Metzger, 1930 Redux: The Administrative State
Under Siege, 131 HARV. L. REV. 1 (2017).
150. Ver RAHMAN & RUSSON GILMAN, supra nota 134, en 11-12, 116-20 (2019); David E. Pozen, Ley de libertad de
información más allá de la libertad de información, 165 U. PA. L. REV. 1097, 1107-11 (2017).
151. RICHARD H. THALER & CASS R. SUNSTEIN, NUDGE: MEJORANDO LAS DECISIONES SOBRE SALUD,
RIQUEZA Y FELICIDAD (2008).
152. RAHMAN, supra nota 101, en 41-42; véase también Lawrence Lessig, The New Chicago School, 27 J. LEGAL STUD.
661, 666-67, 671-72 (1998) (que describe el surgimiento de una segunda “Escuela de Chicago” que se centró en optimizar
las regulaciones a través del énfasis en los datos y el análisis de costo-beneficio); Jodi L. Short, The Paranoid Style in
Regulatory Reform, 63 HASTINGS L.J. 633, 680 (2012) (analizando los cambios en la política y la teoría regulatorias en
respuesta a preocupaciones dominantes pero quizás excesivas sobre la captura y el fracaso de la regulación).
¿Qué significaría reorientar las instituciones legales y el pensamiento hacia una búsqueda
explícita de la democracia, con énfasis en la reconstrucción de un poder democrático lo
suficientemente significativo y duradero para superar las crisis contemporáneas? Si bien una
respuesta integral está más allá del alcance de esta función, podemos identificar una serie de
preguntas críticas y fronteras de debate ya emergentes en las que académicos, activistas y
formuladores de políticas están devolviendo su atención a cuestiones de poder, igualdad y,
específicamente, un renacimiento. de la política democrática.
En primer lugar, un cambio de la antipolítica de los mercados y los tecnócratas a una
democracia profundamente inclusiva y empoderadora requiere el fortalecimiento de las
instituciones existentes de democracia electoral. Esto requiere un compromiso renovado con los
derechos de voto, la superación de la manipulación, la defensa de las leyes de financiación de
campañas y, en última instancia, el desafío de las características antimayoritarias del esquema
constitucional estadounidense, en particular el Colegio Electoral y el Senado. Más
fundamentalmente, sin embargo, requiere un desafío directo a las formas en que la antipolítica
restringe incluso la política mayoritaria más transparente. Aunque los tribunales desempeñan un
papel importante en un sistema de derechos constitucionales, el Tribunal Supremo, al insertar sus
doctrinas de neutralidad altamente formales e ideológicamente cargadas en el financiamiento de
campañas y la gobernanza económica, 153 se ha ganado el cargo de "juristocracia". 154 Durante
muchas décadas, La tendencia por defecto de los estudiosos del derecho público ha sido
preguntar qué deberían hacer los tribunales, como cuestión de principio. Tomar la acción
democrática más en serio que esta visión centrada en la corte reorientaría la erudición legal hacia
campos menos familiares de reforma institucional y acción democrática155.
En segundo lugar, un compromiso con la construcción de políticas democráticas requiere
prestar atención a infraestructuras más profundas de poder político y las formas en que el poder
político puede acumularse o neutralizarse. Por ejemplo, la reciente investigación de la Primera
Enmienda ha identificado cada vez más cómo se despliegan los reclamos de libertad de expresión

153. Véase Janus v. Am. Fed'n of State, Cty. & Mun. Emps., Consejo 31, 138 S. Ct. 2448 (2018); Sorrell contra IMS Health Inc.,
564 U.S. 552 (2011); Ciudadanos Unidos contra Fed. Comisión de Elecciones, 558 U.S. 310 (2010).
154. Para un resumen del cargo, véase Samuel Moyn, Resisting the Juristocracy, BOSTON REV., 5 de octubre de 2018. Véase
también RAN HIRSCHL, TOWARDS JURISTOCRACY: THE ORIGINS AND CONSEQUENCES OF THE NEW
CONSTITUTIONALISM (2004) (que proporciona el análisis seminal de el estilo de la política judicialmente restringida).
155. Considere, por ejemplo, el potencial democrático de reformar la ley antimonopolio o encontrar nuevas formas de
participación popular en el trabajo de las agencias administrativas. Normativamente, un punto de partida es defender lo que
Jeremy Waldron denomina la "dignidad de la legislación". Véase Jeremy Waldron, The Dignity of Legislation, 54 MD. L.
REV. 633 (1995).
y asociación para acentuar el poder económico y político de los distritos electorales ricos y las
corporaciones. 156 Al mismo tiempo, los derechos asociativos de los trabajadores y las
comunidades de base están siendo atacados a través de restricciones legales formales y modos
informales de intimidación y presión.157 Aun cuando la doctrina del derecho público ha sesgado
la influencia política hacia las corporaciones y los ricos, el La economía ha dado lugar a una
esfera pública dominada por monopolios, desde los mercados regionales de periódicos y
televisión de los "viejos medios" hasta Facebook, Twitter y otras plataformas digitales
dominantes.158 Irónicamente, estos desarrollos han producido tanto la concentración del control
final como la fragmentación del argumento político. en segmentos ideológicamente homogéneos,
ya sea en una ciudad con un solo periódico o en las cámaras de eco de la discusión en línea. Por
el contrario, una economía política democrática requiere inversión pública y regulación política
destinada a respaldar una infraestructura de medios que permita una impugnación abierta e
igualitaria. 159 Igual de importantes son las instituciones duraderas de la sociedad civil que
permiten a las personas que no pertenecen a élites participar en la educación política mutua y
construir poder. Aunque a menudo se ha imaginado a la sociedad civil estadounidense en
contraste con la ley y la política, los sindicatos han desempeñado un papel central en el
empoderamiento de la gente común, y su fragilidad y declive durante los últimos cincuenta años
son completamente una función de la estructura y el funcionamiento de la sociedad civil. 160 De
acuerdo con nuestro llamado anterior para un análisis basado en patrones de quién se beneficia y
quién pierde de la elaboración de leyes que estructuran la economía (en oposición a las formas
supuestamente neutrales de agregación), la ley debería dar forma a la economía para apoyar las
instituciones y capacidades que defienden la igualdad y eficacia de los ciudadanos
democráticos.161

156. Ver, por ejemplo, Purdy, supra nota 96, en 2164-66; Amanda Shanor, The New Lochner, 2016 WIS. L. REV. 133, 199-200.
157. Véase, por ejemplo, Janus, 138 S. Ct. en 2463-65 (declarando inconstitucional un estatuto estatal que autorizaba a los
sindicatos a cobrar "honorarios de agencia" de los no miembros por actividades de negociación colectiva en nombre de los
no miembros); Benjamin I. Sachs, Habilitación de la elección de los empleados: un enfoque estructural de las reglas de
organización sindical, 123 HARV. L. REV. 655, 680-85 (2010) (discutiendo los obstáculos a la sindicalización bajo la ley
actual, incluyendo las muchas herramientas que los empleadores tienen para disuadir los esfuerzos de organización).
158. Sobre los monopolios de las plataformas tecnológicas, véase Khan, supra nota 62; y Frank Pasquale, Two Narratives of
Platform Capitalism, 35 YALE L. & POL'Y REV. 309 (2016). Véase también TIM WU, LA MALDICIÓN DE LA
GRANDE: ANTIMONOMÍA EN LA NUEVA EDAD DORADA (2018).
159. Ver, por ejemplo, RAHMAN & GILMAN, supra nota 150, en 49-52, 76-79.
160. Véase Kate Andrias, The New Labor Law, 126 YALE L.J. 2, 38-40 (2016); Karl E. Klare, Desradicalización judicial de la
Ley Wagner y los orígenes de la conciencia jurídica moderna, 1937-1941, 62 MINN. L. REV. 265, 318 - 21 (1978).
161. Ver RAHMAN, supra nota 101; MICHAEL J. SANDEL, EL DESCONTENTO DE LA DEMOCRACIA: AMÉRICA EN
BÚSQUEDA DE UNA FILOSOFÍA PÚBLICA (1998); Fishkin & Forbath, supra nota 105.
 Al sintetizar estos dos últimos puntos, podríamos decir que dos criterios definen una
economía política propiamente democrática. En primer lugar, la comunidad política debe ser
capaz de afirmar su voluntad colectiva sobre el orden económico, no verse obstaculizada por la
antipolítica de la adjudicación o la tecnocracia centrada en la eficiencia. En segundo lugar, la
esencia de la vida económica debe apoyar el autogobierno democrático asegurando una igualdad
sustancial, libre de abyección y dependencia, una experiencia laboral de dignidad y
autoafirmación en lugar de vulnerabilidad y humillación, y la capacidad de construir poder a
través de instituciones como los sindicatos. . Una economía política democrática debe responder
al gobierno de sus ciudadanos y debe producir ciudadanos capaces de gobernarlo.
En tercer lugar, un compromiso con la democracia exige que experimentemos con
alternativas a las tecnologías predominantes de gobernanza de élite, particularmente en el propio
estado regulador. En lugar de ver la burocracia estatal como un dominio de experiencia apolítica
(o de captura y corrupción malévolas), podríamos concebir los cuerpos reguladores como sitios
de disputa democrática.162 Si las visiones supuestamente neutrales y tecnocráticas para
racionalizar la gobernabilidad no son neutrales ni, en la práctica, racionalizadoras. , necesitamos
nuevas concepciones de cómo disciplinar democráticamente las decisiones administrativas.
¿Cómo serían los procesos de responsabilidad administrativa si fueran sabios en la dinámica del
poder y estuvieran animados por un compromiso con una igualdad más genuina? Aquí hay una
agenda académica dinámica, ya en construcción. Podríamos explorar, por ejemplo, medios para
hacer que representantes de las comunidades afectadas participen en la toma de decisiones
administrativas, apuntando a modalidades de voz democrática que puedan satisfacer nuestras
necesidades tanto (una concepción ampliada) de experiencia como de formas institucionalizadas
de poder compensatorio. 163 Existe una rica historia de movimientos sociales que se involucran y
buscan rehacer el estado regulador de una manera más inclusiva, pero aún efectiva.164 Una
economía política democrática nos obliga a revisar y construir sobre esta tradición.

162. Ver en general Rahman, supra nota 134, en 321 (abogando por una reforma regulatoria de construcción de poder que
“involucre y empodere a las partes interesadas tradicionalmente difusas, con pocos recursos y marginadas”).
163. Tenemos en mente aquí los procesos, por ejemplo, que invitan a los trabajadores a ayudar al personal y administrar juntas de
salarios que establecen salarios y estándares laborales, a los residentes a administrar juntas de zonificación y beneficios
comunitarios, y similares. Véase, por ejemplo, Andrias, supra nota 160. Se observan tendencias similares en los esfuerzos
por democratizar radicalmente el sistema de justicia penal. Véase Jocelyn Simonson, Democratizing Criminal Justice
Through Contestation and Resistance, 111 NW. U. L. REV. 1609 (2017). De manera similar, podríamos aumentar el papel
de la participación de las bases en el monitoreo y el cumplimiento de los estándares regulatorios, empoderando a las
comunidades para que responsabilicen a los gobiernos y las corporaciones. Ver RAHMAN & GILMAN, supra nota 150, en
169-202 (sobre compromiso participativo a través de la gobernanza y el monitoreo).
164. Ver, por ejemplo, LEE, supra nota 105; TANI, supra nota 105; Gillian E. Metzger, Constitucionalismo administrativo, 91
TEX. L. REV. 1897 (2013).
 Como muchos de los casos que hemos presentado aquí, la esencia de estos argumentos
radica en la moralidad política. Una economía política democrática es un proyecto moral,
encaminado a tomar con total seriedad la igualdad de las personas y nuestra capacidad para
fijarnos los términos de nuestra vida colectiva, para decidir cómo lidiar con el poder y la
vulnerabilidad, para descubrir cómo vivir juntos. —Y defendernos mutuamente de estas
decisiones. Cuando seguimos a Karl Polanyi al hablar de una economía "incrustada" en la
sociedad, 165 queremos decir no solo que el ordenamiento económico siempre se deriva del
ordenamiento legal, sino también que el ordenamiento del poder y la vulnerabilidad de una
economía siempre revela una visión moral de las personas, ya sea igualitaria y generoso o
jerárquico y estrecho.
Por lo tanto, los estudiosos deben considerar qué imágenes morales de orden social y
político están implícitas en un patrón legal dado. ¿Qué imagen de ciudadanía económica, o de
economía democrática, está incrustada en un régimen antimonopolio de Brandeis o en una ley
laboral que asume que los trabajadores están involucrados en el gobierno del lugar de trabajo?
¿De qué manera se vacia la democracia o la membresía política cuando se reemplazan por las
premisas cada vez más libertarias y maximizadoras de la riqueza de la Síntesis? ¿Los regímenes
de “derecho privado” constituyen aquí ciudadanos como sujetos del mercado que podrían exigir
un tipo diferente de igualdad en estos dominios? ¿Qué se revela acerca de la racialización de la
membresía política por patrones raciales de propiedad y pérdida de propiedad, acerca de la
ciudadanía de género por las formas en que las cargas de la reproducción social interactúan con la
negociación salarial? 166 Una vez que se asume que la constitución legal de la economía es
central la producción y aplicación de la desigualdad, estas preguntas se presentan naturalmente.

CONCLUSIÓN

La Síntesis del siglo XX fue una reestructuración exitosa de la imaginación legal, creando una
economía política neoliberal basada en conceptos de eficiencia, neutralidad y antipolítica. Pero
aun cuando este fue un cambio intelectual exitoso, que se manifestó en una amplia gama de
discursos académicos, áreas doctrinales y cambios de políticas, siempre ha sido una
configuración frágil. A medida que las contradicciones de una economía política cada vez más
desigual se han vuelto dolorosamente visibles y exacerbadas, el barniz de consenso en torno a
esta Síntesis se ha desvanecido.

165. Véase KARL POLANYI, LA GRAN TRANSFORMACIÓN (1944); véase también FRED BLOCK & MARGARET R.
SOMERS, THE POWER OF MARKET FUNDAMENTALISM (2014) (analizando las ideas de Polanyi y extendiéndolas a
los debates económicos contemporáneos).
166. Sobre reproducción social, ver KATE BEZANSON, GÉNERO, ESTADO Y REPRODUCCIÓN SOCIAL:
INSEGURIDAD DEL HOGAR EN TIEMPOS NEO-LIBERALES 22-37, 63-64 (2006); FRASER, supra nota 32, en 5-15,
228; y ARLIE HOCHSCHILD & ANNE MACHUNG, EL SEGUNDO TURNO: LAS FAMILIAS TRABAJADORAS Y
LA REVOLUCIÓN EN CASA (2012).
Por lo tanto, nos encontramos en un momento de crisis política y la convulsión intelectual que la
acompaña: un viejo orden de economía política y sus conceptos legitimadores se están
desmoronando, pero aún no ha surgido un nuevo orden. Las líneas generales de la batalla por un
nuevo orden se han enfocado. Los populismos de la extrema derecha, que resurgen en todo el
mundo, apuntan a un camino oscuro que sale de este momento: el resurgimiento de la economía
política reaccionaria que combina la ira por la corrupción económica y política con el apego
excluyente a la jerarquía racializada y de género. Al mismo tiempo, los llamamientos centristas
para la restauración de un consenso imaginado previo a 2016 sobre las normas de buen gobierno
ignoran las causas más profundas de la crisis del neoliberalismo. Pero en contraste con ambas
visiones, el relato que aquí se ofrece apunta a los inicios de una economía política muy diferente,
más profundamente democrática y progresista.
Abrazar la posibilidad de una renovación democrática requiere rechazar los términos de la
Síntesis del siglo XX. Creemos que los realistas jurídicos —y pensadores de una historia mucho
más larga del pensamiento político— tenían razón al creer que “la economía” no se define ni se
justifica por sí misma. El énfasis en estas tradiciones ha sido el correcto: en el poder, la
distribución y la necesidad de legitimidad como temas centrales en la organización de la vida
económica. Además, precisamente porque el ordenamiento económico es un artefacto político y
legal, la idea de un dominio económico “autónomo” siempre ha sido oscurantista e ideológica,
incluso cuando se acepta de buena fe167.
La ley no se limita y nunca podría ceder ante tal ámbito. Por el contrario, la ley está
perennemente involucrada en la creación y el cumplimiento de los términos del ordenamiento
económico, más particularmente a través de la creación y mantenimiento de mercados. Una de
sus funciones más importantes, de hecho, es determinar quién está sujeto al ordenamiento del
mercado y en qué términos y quién está exento en favor de otros tipos de protección o
provisión.168 Por lo tanto, el programa de desarrollo de leyes, políticas y instituciones a menudo
llamado “ neoliberalismo ”es, y sólo puede ser, una teoría específica de cómo usar el poder del
Estado, con qué fines y para quién se beneficia.169 El trabajo ideológico de la Síntesis del Siglo
XX ha sido naturalizar e incrustar en las instituciones legales del Estado Supremo. Corte ante la
Oficina de Defensa de la Competencia y la Organización Mundial del Comercio una disposición
de poder específica. Este poder representa un despliegue de ordenamiento del mercado que
produce formas intensas y transversales de desigualdad y erosión democrática. Sin embargo, los
teóricos de la Síntesis del siglo XX tienden a no ver esto, precisamente porque la Síntesis hace
que sea muy difícil de ver (o al menos tan fácil de pasar por alto).

167. Véase David E. Pozen, Constitutional Bad Faith, 129 HARV. L. REV. 885, 914 (2016).
168. Ver Grewal & Purdy, supra nota 21, en 7-8, 16-18.
169. Ver id. en 6-9; ver también SLOBODIAN, supra nota 48; Werner Bonefeld, Libertad y Estado fuerte: sobre el
ordoliberalismo alemán, 17 NEW POL. ECON. 633, 635 - 36 (2012).
Para tener éxito, el derecho y la economía política también requerirán algo más que una simple
crítica. Requerirá una agenda positiva. Muchas voces nuevas y enérgicas, desde la academia
jurídica hasta los candidatos políticos y los activistas del movimiento, ya se están construyendo
en esta dirección, 170 pidiendo y dando forma a programas para una democracia más genuina
que también tome en serio las cuestiones del poder económico y la subordinación racial; 171 más
distribución equitativa de recursos y oportunidades de vida; 172 más recursos e infraestructuras
públicos y compartidos; 173 el desplazamiento del poder corporativo concentrado y el arraigo de
nuevas formas de poder obrero; 174 el fin del encarcelamiento masivo y la contestación más
amplia de la larga historia de criminalización y el control de los pobres y las personas de color en

170. Para ver un ejemplo que funciona en estos dominios, consulte Amna A. Akbar, Toward a Radical Imagination of Law, 93
N.Y.U. L. REV. 405 (2018), que describe la reinvención radical de las relaciones legales derivadas de los movimientos de
justicia racial y económica de base y cómo podría impactar la erudición y los imaginarios legales.
171. Véase Rosalind Dixon y Julie Suk, Liberal Constitutionalism and Economic Inequality, 85 U. CHI. L. REV. 369 (2018)
(explorando las posibilidades de transformación constitucional para abordar los problemas del poder económico); Fishkin &
Forbath, supra nota 105; Pamela S. Karlan, Convicciones y dudas: retribución, representación y el debate sobre la privación
del derecho al voto de los delincuentes, 56 STAN.L. RDO. 1147 (2004); Kessler & Pozen, supra nota 95; Bertrall L. Ross
II, Un camino constitucional hacia la representación justa de los pobres, 66 KAN. L. REV. 921 (2018).
172. Ver BARADARAN, supra nota 14; Laura Sullivan et al., The Racial Wealth Gap: Why Policy Matters, DEMOS (2015),
https://www.demos.org/sites/default/files/publications/RacialWealthGap_1.pdf [https://perma.cc/ H44D-7QQA].
173. Ver, por ejemplo, GANESH SITARAMAN & ANNE L.ALSTOTT, OPCIONES PÚBLICAS: CÓMO EXPANDIR LA
LIBERTAD, AUMENTAR LAS OPORTUNIDADES Y PROMOVER LA IGUALDAD (2019) (que pide una mayor
inversión en la provisión pública compartida de diversos bienes); Allison K. Hoffman, Reimaginar el riesgo de la atención a
largo plazo, 16 YALE J. POLÍTICA DE SALUD L. Y ÉTICA 147 (2016).
174. Sobre la fuerza de trabajo, véanse, por ejemplo, AI-JEN POO & ARIANE CONRAD, LA EDAD DE LA DIGNIDAD:
PREPARÁNDOSE PARA EL BUM DE MAYORES EN UNA AMÉRICA CAMBIANTE (2009); DAVID ROLF, LA
LUCHA POR LOS QUINCE: EL SALARIO ADECUADO PARA UNA AMÉRICA TRABAJADORA 235-58 (2016); y
Andrias, supra nota 160, en 57-63. Sobre el poder empresarial y el antimonopolio, véase BARRY C. LYNN, ESQUINADO:
EL NUEVO CAPITALISMO MONOPOLÍTICO Y LA ECONOMÍA DE LA DESTRUCCIÓN (2011); WU, supra nota
158; Paul, supra nota 60; y Khan, Amazon's Antitrust Paradox, supra nota 60, págs. 716-18.
la construcción del capitalismo; 175 el reconocimiento de las finanzas y el dinero como
infraestructuras públicas; 176 los desafíos planteados por las formas emergentes de poder y
control que surgen de las nuevas tecnologías; 177 y la necesidad de un nuevo énfasis radical en la
ecología. 178 Estos son los materiales a partir de los cuales se construirá una agenda positiva, con
el tiempo.
Las luchas políticas interactúan generativamente con los debates académicos y políticos
para señalar el camino hacia una economía política más democrática. El surgimiento de nuevos
movimientos, campañas y propuestas de base que buscan profundizar nuestra democracia no es
garantía de éxito. Pero su prevalencia e influencia dejan en claro los peligros y las oportunidades
de este momento de agitación y resaltan lo que está en juego en la construcción de un nuevo
imaginario legal.179 La economía política neoliberal, con sus compromisos subyacentes con la
eficiencia, la neutralidad y la antipolítica, ayudó a animar, dar forma, y legitimar un consenso del
siglo XX que borró el poder, encerró el mercado y reinscribió las inequidades racializadas,
económicas y de género. Por el contrario, un imaginario legal de la economía política
democrática, que tome en serio los conceptos subyacentes de poder, igualdad y democracia,
puede informar una ola de pensamiento legal cuya crítica e imaginación política pueden
amplificar y acelerar estos movimientos de reforma estructural y, si tienen suerte, ayuden a
rehacer nuestra política de formas más profundamente democráticas.

175. Véase ANGELA Y. DAVIS, ABOLICIÓN DEMOCRACIA: MÁS ALLÁ DEL IMPERIO, PRISIONES Y TORTURA
95-96 (2005); Allegra M. McLeod, Envisioning Abolition Democracy, 132 HARV. L. REV. 1613 (2019).
176. Ver, por ejemplo, CHRISTINE DESAN, GANAR DINERO: MONEDA, MONEDA Y LA LLEGADA DEL
CAPITALISMO (2015); Robert C. Hockett y Saule T. Omarova, La franquicia financiera, 102 CORNELL L. REV. 1143
(2017); Morgan Ricks, Money as Infrastructure, 2018 COLUM. AUTOBÚS. L. REV. 757.
177. Ver, por ejemplo, FRANK PASQUALE, THE BLACK BOX SOCIETY: LOS ALGORITMOS SECRETOS QUE
CONTROLAN EL DINERO Y LA INFORMACIÓN (2016); Yochai Benkler, Una economía política de la utopía, 18
DUKE L. & TECH. RDO. 78 (2018); Kapczynski, supra nota 68.
178. Ver ARONOFF ET AL., Supra nota 16; Purdy, supra nota 17.
179. Sobre la idea de un “imaginario social”, que estamos adaptando aquí a la idea de un imaginario legal (un imaginario social
del derecho), ver CHARLES TAYLOR, MODERN SOCIAL IMAGINARIES 23-26 (2003).