BAS VILIZZIO, Magdalena. Algunas Reflexiones en Torno Al Retiro de Bolivia, Venezuela y Ecuador Del CIADI
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Magdalena Bas
Universidad de la República de Uruguay
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América del Sur ante los tratados bilaterales de inversión: ¿hacia un retorno del Estado en la solución de controversias? (2014-2016) - Responsable de investigación
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*Este trabajo se enmarca en la investigación titulada “América del Sur frente a los tratados bilaterales de inversión:
¿hacia un retorno del Estado en la solución de controversias?”, que es desarrollada por la autora con financiación de la
Comisión Sectorial de Investigación Científica de la UdelaR, sin abarcarla en su totalidad. La autora agradece
especialmente los valiosos aportes realizados por la profesora Ana Pastorino y los entrevistados citados en este artículo.
1. De acuerdo al artículo 71 del CW, las denuncias son efectivas seis meses después de su notificación.
2. Estos tres Estados conforman una de las posiciones de los Estados Sudamericanos, en torno a los TBI y en particular
los mecanismos de solución de controversias en ellos previstos. Para un estudio detallado de las tres posiciones
presentes en América del Sur ver Bas Vilizzio (2015).
3. Son parte del Grupo Banco Mundial junto con el CIADI, el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, la
Asociación Internacional de Fomento, la Corporación Financiera Internacional y el Organismo Multilateral de
Garantía de Inversiones.
4. Cabe señalar que un TBI puede remitir a más de un mecanismo para la resolución de controversias, y en algunos
casos, se establece la obligación de pasar por una solución amigable previa al arreglo jurisdiccional, conocido como
período de enfriamiento (cooling-off period). Por ejemplo, en el caso de Bolivia, 20 de los 21 TBI bajo análisis prevé la
solución amigable previa, en el caso de de Ecuador 22 de 26, y Venezuela 24 de 27. Por otra parte, no todos los TBI
incluyen la obligación de agotar previamente los recursos domésticos. Por ejemplo, para el caso de Bolivia
únicamente uno de los TBI bajo estudio incluye dicha obligación, también uno en el caso de Ecuador, y dos en el caso
de Venezuela.
5. Jurisdicción doméstica como opción, no como requisito que debe cumplirse para pasar a otra instancia de
resolución de conflictos.
6. El mecanismo de arbitraje ad hoc según el Reglamento de Arbitraje de la UNCITRAL puede ser desarrollado en el
marco del CIADI, la Corte Permanente de Arbitraje, entre otros.
7. En aquellos TBI donde se haya prevista la cláusula de la nación más favorecida, puede ser aplicable un mecanismo
incluido en otro acuerdo del cual uno de los Estados parte del acuerdo original sea parte, o incluso eludir la obligación
de solución amigable previa o agotamiento de los recursos internos. Esta práctica, denominada cherrypicking o
forum shopping, ha derivado en jurisprudencia a favor y en contra en relación a su aplicación a la solución de
controversias (Banifatemi, 2009).
8. CIADI: Decisión sobre las excepciones en materia de jurisdicción opuestas por el Demandado (Caso CIADI n°
ARB/02/3). Accesible en: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0021_0.pdf>
[Recuperado el 28 de marzo de 2015].
9. El Decreto Supremo 28701 del 1 de mayo de 2006, determina la nacionalización de toda la producción de petróleo y
gas, la cual pasa a manos de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos.
10. El proceso es suspendido por solicitud del actor, luego de hacer acordado con el Estado el pago de 100 millones de
dólares.
11. Entrevistado por correo electrónico el 11 de febrero de 2015.
12. El retiro de Bolivia del CIADI es respaldado por una serie de organizaciones de la sociedad civil, quienes envían
una carta a la Secretaría General de la organización, manifestando su apoyo. La carta se encuentra disponible en el
sitio web de Water Justice. Accesible en <http://www.waterjustice.org/pv.php?res=192> [Recuperado el 24 de
febrero de 2015].
13. La doctrina Calvo propone la obligación de agotar los recursos internos por parte de los extranjeros, sin pedir
protección y/o intervención diplomática del Estado del cual son nacionales.
14. Se denomina forum shopping a la selección de uno o más foros de solución de controversias, aplicables al mismo
caso, ya sea por contarse con más de una opción o por aplicación de la CNMF. Se denomina treaty shopping o cherry
picking a la práctica de selección de disposiciones entre diferentes TBI, en función de la CNMF.
15. Asimismo, el 7 de diciembre de 2009 Bolivia denuncia unilateralmente el TLC con México firmado el 10 de
septiembre de 1994 (Acuerdo de Alcance Parcial de Complementación Económica (ACE) en el marco de la Asociación
Latinoamericana de Integración, número 31), el cual contiene un capítulo de inversiones contrario a la nueva
Constitución Política del Estado. La denuncia tiene plenos efectos a partir del 7 de junio de 2010. El ACE 31 es
sustituido por el ACE 66, firmado el 16 de mayo de 2010, en vigor desde el 7 de junio del mismo año. El ACE 66
mantiene el tratamiento arancelario del ACE 31 y no contiene disposiciones relativas a arbitraje internacional de
inversiones.
16. El proceso de no renovación y denuncia se realiza desde la estructura institucional del Ministerio de Relaciones
Exteriores y Cultos, actuando en conjunto con la Procuradoría General del Estado, órgano encargado de la defensa del
Estado en los casos de arbitraje internacional de inversiones.
17. Se gestionó, sin éxito, información oficial sobre la fecha de denuncia de los restantes acuerdos.
18. El TBI con Italia presenta una cláusula de ultractividad por un período de cinco años. En el caso de los TBI con
Austria, Bélgica y Luxemburgo, República de Corea, Cuba, Dinamarca, Ecuador, Estados unidos, España, Francia,
Paraguay y Suiza contienen cláusulas de ultractividad por un período de diez años. Las cláusulas de los TBI con
Argentina, Chile, Países Bajos y Perú son por quince años. Finalmente, los TBI con Alemania, Reino Unido y Suecia
contienen cláusulas de ultractividad de veinte años.
19. TBI con: Alemania, Argentina, Bolivia, Canadá, Chile, China, Estados Unidos, España, Finlandia, Francia, Italia,
Países Bajos, Perú, Reino Unido, Suecia, Suiza, y Venezuela.
20. Se notifica la denuncia a la contraparte el 23 de noviembre de 2010.
21. Entrevista personal realizada el 21 de julio de 2014 en Quito.
22. Los TBI con Italia y República Dominicana contienen cláusulas de ultractividad por un período de cinco años. En
el caso de los TBI con Bolivia, Chile, China, Cuba, Estados Unidos, El Salvador, España, Finlandia, Guatemala,
Honduras, Nicaragua, Paraguay, Perú, Rumania, Suiza y Venezuela contienen cláusulas de ultractividad por un
período de diez años. Los TBI con Alemania, Argentina, Canadá, Francia, Países Bajos, Reino Unido y Suecia
presentan cláusulas de ultractividad de quince años. Finalmente, el TBI con Uruguay es la excepción, al no contener
cláusulas en este sentido.
23. Se trata del Secretario Nacional de Planificación y Desarrollo, la Secretaria Nacional de Gestión de la Política, el
Secretario General Jurídico de la Presidencia de la República y el Ministro de Relaciones Exteriores.
24. Entrevista personal realizada el 16 de octubre de 2014 en Buenos Aires.
25. Prieto interpreta esta disposición como un regreso a la doctrina Calvo (2012: 26).
26. Por ejemplo, al 31 de diciembre de 2014, en el CIADI Ecuador ha sido demandado en 14 oportunidades, 11 casos
terminados y 3 pendientes, mientras Argentina en 51 oportunidades, 29 casos terminados y 22 pendientes.
fecha 7 de agosto de 201427, en total, los Ministerio del Poder Popular para
reclamos ascienden a aproximadamente Relaciones Exteriores, alega cuatro
19.500 millones de dólares, con motivos: 1) la adhesión del Estado a
condenas de 2.500 millones, honorarios dicho tratado se da en 1993, en el marco
de abogados de 118 millones de dólares, de un proceso de “desmantelamiento de
y 12 millones por gastos de los la soberanía nacional venezolana” por
tribunales arbitrales. parte de un gobierno débil que actuaba
Finalmente, desde 2009 Ecuador bajo presión de las empresas transnacio-
impulsa la creación del Centro de solu- nales28; 2) la Constitución de 1999
ción de controversias en materia de contiene disposiciones contrarias al
inversiones en el ámbito de la UNA- convenio, ya que en su artículo 151
SUR. En noviembre de 2014 se cierra la indica que las controversias suscitadas
negociación del texto del acuerdo sobre contratos de interés público debe
constitutivo, elaborado por el Grupo de ser resuelta por la jurisdicción nacional,
Trabajo de Expertos de Alto Nivel, aun cuando no exista una cláusula
quedando pendiente la ratificación por contractual expresa que así lo indique29;
parte de los miembros del bloque. Si bien 3) la jurisdicción del CIADI ha laudado
se prevé que esa etapa se desarrolle 232 de 234 veces en contra de los
durante el año 2015, a la fecha de Estados; 4) la defensa de la soberanía
realización de este trabajo el texto no es nacional, en el marco de la cual se
de acceso público. continuará trabajando, en especial en
relación a la propiedad de activos
5. Venezuela: en defensa de la estratégicos30.
soberanía y los recursos estratégicos
El entonces presidente Hugo Chávez,
Venezuela formaliza la denuncia del en su programa “Aló Presidente”
CW el 24 de enero de 2012. En un número 376, del 8 de enero de 201231, ya
comunicado fechado al día siguiente, el había anunciado la intención de
32. Por el laudo de fecha 9 de octubre de 2014, se condena al Estado al pago de una indemnización por tres conceptos
diferentes relativos a proyectos petroleros. Específicamente, se trata de 1.411,7 millones de dólares por concepto de de
indemnización por la expropiación en el Proyecto Cerro Negro y 9.042,5 millones de dólares adicionales por concepto
de indemnización por las reducciones en la producción y las exportaciones impuestas a dicho proyecto durante 2006
y 2007; y finalmente, 179,3 millones de dólares por concepto de indemnización por la expropiación en el Proyecto La
Ceiba, más intereses en todos los casos. Para los dos primeros montos, el tribunal toma en cuenta la declaración de los
inversores de estar dispuestos a realizar los rembolsos requeridos a Petróleos de Venezuela SA, de modo de evitar la
doble compensación (párrafo 404). La solicitud de proceso de anulación es registrada el 9 de febrero de 2015 y al 28 de
febrero de 2015, el proceso se encuentra pendiente.
33. El monto reclamado por los inversores extranjeros se estima que alcanza a aproximadamente 30 mil millones de
dólares (Boué, 2014: 42). Si bien la decisión sobre jurisdicción y fondo del asunto es de fecha 3 de setiembre de 2012, y
en ella se hace lugar a la pretensión de la empresa en relación al incumplimiento de Venezuela de la obligación de
negociar de buena fe a los efectos de determinar, en función del valor de mercado, la compensación por expropiación
(artículo 6 literal c del TBI Venezuela-Países Bajos), las demás cuestiones se considerarán en una fase posterior
(párrafo 404).
34. Laudo de fecha 22 de setiembre de 2014.
35. Laudo de fecha 23 de diciembre de 2011, apartado p.
36. Laudo de fecha 17 de setiembre de 2012, párrafo 333.
37. En este punto Venezuela presenta diferencias con los procesos desarrollados en los otros Estados bajo estudio.
38. Entre ellos los mencionados Venezuela Holdings BV, Mobil Cerro Negro Holding Ltd., Mobil Venezolana de
Petróleos Hondings Inc., Mobil Cerro Negro Ltd. y Mobil Venezolana de Petróleos Inc. (CIADI caso número
ARB/07/27); y ConocoPhillips Petrozuata BV, ConocoPhillips Hamaca BV y ConocoPhillips Gulf of Paria BV (CIADI
caso número ARB/07/30).
39. Los TBI con Italia y Portugal tienen cláusulas de ultractividad de cinco años. En el caso de los TBI con Argentina,
Barbados, Bélgica y Luxemburgo, Bielorrusia, Costa Rica, Cuba, Dinamarca, Ecuador, España, Irán, Paraguay,
República Checa, Rusia, Suiza, Uruguay y Vietnam presentan cláusulas por un período de diez años. Por último, la
ultractividad prevista en los TBI con Alemania, Chile, Francia, Lituania, Países Bajos, Perú, Reino Unido y Suecia es
de quince años.
40. El texto completo de la declaración de la I Conferencia es accesible en<http://cancilleria.gob.ec/wp-
content/uploads/2013/04/22abr_declaracion_transnacionales_esp.pdf> [Recuperado el 25 de enero de 2015].
Además de los Estados suscriptores, participan como invitados: Argentina, Guatemala, El Salvador, Honduras y
México.
41. Uruguay se incorpora como Estado observador en la II Conferencia (punto 6 de la declaración).
anunció que retiraría de sus TBI las “Solución de controversias en los tratados
cláusulas relativas a solución de bilaterales de inversión: mapa de situación
controversias, e Indonesia tiene la en América del Sur”, en Revista de la
intención de no renovar los TBI en los Secretaría del Tribunal Permanente de
cuales es parte. Asimismo, se han Revisión, año 3, nro. 5, marzo, p. 233–253.
planteado cuestionamientos en India y Accesible en : <http://www.revistastpr.
Australia (The Economist, 2014). com/index.php/rstpr/article/view/120/p
df> [Recuperado el 26 de marzo de 2015].
En la Unión Europea también se ha
Banifatemi, Yas (2009), “The emerging
discutido el tema a la luz de las
jurisprudence on the Most-Favored-
disposiciones del Tratado de Lisboa, en
Nation Treatment in investment arbitra-
especial con la negociación de la Alianza
tion”, en Bjorklund, Andrea y otros
Transatlántica sobre comercio e
(Edit.). Investment Treaty Law. Current
inversión (TTIP en su sigla en inglés)45. Issues III – Remedies in International
A nivel multilateral, una eventual Investment Law: Emerging Jurisprudence
reforma del sistema ha sido el centro de of International Investment Law, p.
la reunión de expertos sobre “la 241–273. Londres, BIICL.
transformación del régimen de acuerdos Boué, Juan Carlos (2014), ExxonMobil y
internacionales de inversión: el camino ConocoPhillips contra la República
por recorrer”, recientemente organizada Bolivariana de Venezuela. Informe de
por la Conferencia de las Naciones Avance, Caracas, Ediciones de Le Monde
Unidas sobre Comercio y Desarrollo Diplomatique Venezuela. Accesible en:
(UNCTAD), Ginebra, 25 al 27 de <https://www.academia.edu/7301742/E
febrero de 2015 (UNCTAD, 2015). xxonMobil_y_ConocoPhillips_contra_la
El debate sobre la necesidad de _Rep%C3%BAblica_Bolivariana_de_Ven
reforma del sistema legal internacional e z u e l a . _ I n f o r m e _ d e _ Av a n c e >
de inversiones, en particular los [Recuperado el 19 de febrero de 2015].
mecanismos de solución de controver- Chaparro Matamoros, Pedro (2014),
sias, ya está planteado. Bolivia, Ecuador “El arbitraje celebrado ante el CIADI”, en
y Venezuela ya no constituyen casos Revista Boliviana de Derecho, nro. 18,
aislados. julio, p. 182-203, Santa Cruz de la Sierra,
Fundación Iuris Tantum. Accesible en:
<http://dialnet.unirioja.es/servlet/articu
lo?codigo=4766313> [Recuperado el 11
de agosto de 2014].
Reseña bibliográfica: Gianelli, Carlos (2012), Acuerdos
bilaterales de inversión: opciones para
Bas Villizzio, Magdalena (2015),
45. Por tal motivo la Comisión Europea elaboró una consulta pública en línea sobre protección de inversiones y
solución de controversias inversor-Estado en el TTIP. Reporte final accesible en: <http://trade.ec.europa.eu/doclib/
docs/2015/january/tradoc_153044.pdf> [recuperado el 25 de febrero de 2015].
Figura 1:
Mecanismos de solución de controversias inversor-Estado en los 21 TBI
denunciados o no renovados por parte de Bolivia.
Arbitraje en el CIADI
Jurisdicción doméstica
Arbitraje en Tribunal Ad Hoc según normas de UNCITRAL
Arbitraje Ad Hoc
Mecanismo Complementario del CIADI
Arbitraje en la Cámara de Comercio Internacional
Cualquier Mecanismo de Arbitraje
Arbitraje en Cualquier Institución de Arbitraje
Arbitraje en Cámara de Comercio de Estocolmo
Arbitraje en Corte Permanente de Arbitraje
Fuente: Elaboración propia en base al texto de los acuerdos. Actualizado al 31 de enero de 2015.
Figura 2:
Mecanismos de solución de controversias inversor-Estado en los 26 TBI
denunciados o en proceso de denuncia por parte de Ecuador.
Arbitraje en el CIADI
Jurisdicción doméstica
TribunalAd
Arbitraje en tribunal Ad Hoc
Hoc según
según normas
normas de UNCITRAL
Mecanismo Complementario delAd
Arbitraje CIADI
Hoc
Cualquier
Mecanismo Mecanismo dedel
Complementario Arbitraje
CIADI
Arbitraje
Arbitraje enCámara
en la Cualquier InstituciónInternacional
de Comercio de Arbitraje
Arbitraje
Cualquier Mecanismo Ad Hoc
de Arbitraje
Arbitraje
Arbitraje en Corte Permanente
en Cualquier Institución de Arbitraje
Arbitraje en Cámara de Comercio de Estocolmo
Arbitraje en la Cámara
Arbitraje dePermanente
en Corte Comercio Internacional
de Arbitraje
0%
0% ...... 20%
20%........40%
40%.......60%
60%
....... 80%
80%
....%
% 100%
Fuente: Elaboración propia en base al texto de los acuerdos. Actualizado al 31 de enero de 2015.
Figura 3:
Mecanismos de solución de controversias inversor-Estado en los 27 TBI
en vigor por parte de Venezuela (se incluye el único TBI denunciado).
Arbitraje en el CIADI
Arbitraje en Tribunal Ad Hoc según normas de UNCITRAL
Jurisdicción doméstica
Mecanismo
Arbitraje en tribunal Complementario
Ad Hoc según del CIADI
normas de UNCITRAL
Jurisdicción doméstica
Arbitraje Ad Hoc
Cualquier
Mecanismo Mecanismo dedel
Complementario Arbitraje
CIADI
Arbitraje
Arbitraje en la Cámara de Comercio Ad Hoc
Internacional
Arbitraje en Cámara de Mecanismo
Cualquier Comercio dedeEstocolmo
Arbitraje
Arbitraje en la
Arbitraje enCámara de Comercio
Cualquier InstituciónInternacional
de Arbitraje
Arbitrajeen
Arbitraje enCámara
Cualquier InstitucióndedeEstocolmo
de Comercio Arbitraje
Arbitraje en Corte Permanente de Arbitraje
0%
0% ...... 20%
20%........40%
40%.......60%
60%
....... 80%
80%
....%
% 100%
100%
Fuente: Elaboración propia en base al texto de los acuerdos. Actualizado al 31 de enero de 2015.
Informática y comunicaciones
0 1 2
Fuente: Elaboración propia en base a datos del CIADI. Actualizado al 31 de enero de 2015.
Informática y comunicaciones
Transporte Concluidos
Pendientes
Petróleo, gas, minería
0 1 2 3 4 5 6 7 8
Fuente: Elaboración propia en base a datos del CIADI. Actualizado al 31 de enero de 2015.
Construcción
Agricultura, pesca, forestación
Informática y comunicaciones
Finanzas Concluidos
Transporte Pendientes
Petróleo, gas, minería
0 2 4 6 8 10 12 14
Fuente: Elaboración propia en base a datos del CIADI. Actualizado al 31 de enero de 2015.
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paradojas del letrado
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Foro de Participación Social del IPPDH: un nuevo
espacio que aporta al MERCOSUR Derechos
Humanos
169 LECTURAS
Integración y cooperación regional en América
Latina. Una relectura a partir de la teoría de la
autonomía, de José Briceño Ruiz y Alejandro
Simonoff (editores)
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Buenos Aires, 14 de marzo de 2015
184 DOCUMENTOS
UNASUR, Comunicado especial sobre el
Decreto Ejecutivo del Gobierno de los Estados
Unidos sobre Venezuela
Quito, 14 de marzo de 2015