Resumen Penal de La Siglo 21

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1Conceptos+fundamentales+del+Derecho+Penal 2
2Derecho+Penal+y+Constituci%C3%B3n+%E2%80%93+Garant
%C3%ADas+Constitucionales 22
3La+evoluci%C3%B3n+hist%C3%B3rica+de+las+ideas+penales 33
4La+Ley+Penal 45
5El+tipo+-+primera+parte 67
6El+tipo+-+segunda+parte 90
7Introducci%C3%B3n+-+La+acci%C3%B3n 144
8La+antijuridicidad 165
9Causas+de+justificaci%C3%B3n 178
10Etapas+de+realizaci%C3%B3n+del+delito 187
11La+culpabilidad 195
12Participaci%C3%B3n+criminal 230
13Unidad+y+pluralidad+delictiva 243
15La+determinaci%C3%B3n+de+la+pena 250
16La+ejecuci%C3%B3n+penal 266
17Las+penas 299
18Punibilidad 313
Conceptos
fundamentales del
Derecho Penal
Derecho
Penal I
1
Conceptos fundamentales del
Derecho Penal
Introducción: nociones básicas.
El cuadro que mostramos a continuación nos presenta al derecho penal como una de las
ramas del derecho público:
Conceptos fundamentales de Derecho Penal
La construcción de una idea que intente mostrar qué es el Derecho Penal, no es de fácil
diagramación, ni siquiera para los que han dedicado su vida al estudio de la materia. La
expresión Derecho Penal, aparece como una expresión multívoca, de la cuál se pueden
predicar muchas significaciones. En el tratamiento de los denominados conceptos
fundamentales se estudia la definición que involucra la expresión Derecho Penal.
Así veremos que el Derecho Penal es: la rama del ordenamiento jurídico que regula la
potestad estatal de castigar determinando lo que es punible y sus consecuencias.
Desde esta definición puede verse que el poder punitivo del estado no es absoluto sino
que su ejercicio está necesariamente revestido de una serie limitaciones contenidas en el
texto de la constitución, en las formas procesales, en la jurisdicción supraestatal, y que
gran parte de estas limitaciones son explicadas y desarrolladas por sus diferentes
elaboraciones dogmáticas.
Esta potestad limitada de punición implica que -ante la lesión de un bien considerado
merecedor de protección por parte de la ley penal- el Estado –a través de los organismos
preparados a tal efecto- tiene la posibilidad de aplicar penas y/o medidas de seguridad al
infractor.
Derecho Penal y Control Social.
Diversas acepciones de Derecho Penal.
ACEPCIONES DEL DERECHO PENAL

↓
Son los distintos sentidos que podemos asignar a los términos “derecho penal”
1era.) Acepción “Derecho Penal” como ciencia o dogmática jurídico penal: aquí estamos
haciendo referencia a la disciplina que interpreta y desarrolla los preceptos legales y las
opiniones científicas en el ámbito de la materia.
2da.) Acepción “Derecho Penal” en sentido subjetivo: aquí estamos haciendo referencia a
facultad estatal de castigar.
3era.) Acepción “Derecho Penal” en sentido objetivo: aquí estamos haciendo referencia a
las normas del derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva.
Derecho Penal y control social:
Existen innumerables sistemas o formas de control social. Todos estos permiten en su

conjunto a mantener la vida en sociedad. El Derecho penal se presenta dentro de este
grupo como una de las formas de control social que hace posible –junto a otros- la
convivencia y desarrollo social. Desde este punto de vista o enfoque sociológico, es la
herramienta de control más potente y contundente con que cuenta el Estado.
Las “formas de control social” pueden dividirse en informales y formales. El derecho está
entre las segundas. Dentro de las primeras pueden mencionarse por ejemplo el sistema
educativo, el medio laboral en que el ciudadano se desenvuelve, su sistema moral, su
sistema religioso, etc.
Todos estos sistemas intentan evitar o disminuir hechos que serían considerados por la
sociedad como ofensivos, irritantes o lesivos. También prevén sanciones para las
conductas que transgreden los límites que intentan imponer (ej. una mala conducta en la
escuela puede provocar la imposición de amonestaciones, las que pueden tener varias
finalidades, castigar al autor, incentivarlo para que no vuelva a cometer infracciones, e
incentivar a sus compañeros para que no cometan el mismo acto, etc.). El derecho penal
–en otro nivel- intenta –conjuntamente con otras finalidades- lograr objetivos similares.
Funciones del derecho Penal:
Existen en este tema fundamental del derecho penal una especial disparidad de criterios
u opiniones sobre cuáles son –o deberían ser- las funciones del derecho penal. A
continuación expondremos brevemente las más relevantes.
Tutela de bienes jurídicos:
Conviene en este punto destacar la opinión de Díez Repollés quien señala que el
concepto de bien jurídico, surgido de la profundización en la idea de la antijuricidad
material frente a la mera antijuricidad formal propia del más estricto positivismo jurídico,
se ha configurado en los últimos tiempos como un instrumento técnico-jurídico de
primordial importancia en la determinación penal de los presupuestos esenciales para la
convivencia social. Por medio de él se dota al Derecho penal de un catálogo de bienes
con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la
intervención penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar,
en su entorno, preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro.
En palabras de Ferrajoli “el problema del bien jurídico no es otra cosa más (y nada
menos) que el problema de los fines del derecho penal”.
La teoría de protección de bienes jurídicos (superadora de su antecesora que

consideraba a los “derechos subjetivos” como ámbito de custodia del derecho penal)
nace con Birnbaum y su doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista. Fue en su
trabajo donde se diferenció la lesión de un derecho subjetivo de la lesión de un bien
jurídico (1834)1. Sostenía el autor "... el derecho no puede ser disminuido ni sustraído,
ello, puede suceder sólo respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un bien que
jurídicamente nos pertenece"2. El delito no era la lesión de un derecho sino lesión de un
bien jurídico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban más allá del
Derecho y del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la naturaleza
y el desarrollo mismo de la sociedad, entonces el Estado lo único que hacía era
protegerlos y guiarse de ellos como principios básicos para clasificar los delitos.
Según el autor, el objeto de protección del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo,

sino, objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurídica3. Gonzalo
Fernández (1994) indica que la postura de Feuerbach (consideración material del delito,
1
Jiménez de Asúa señala que en realidad el primero que expuso estas ideas fue Carlos Tittmann (“Versch
über die wissenschafiliche Bebandlung des peinlichen Rechts, Leipzig, 1798). Zaffaroni señala que “Se
atribuye el nombre, aunque entendido como objeto material afectado, a Birnbaum. Ver: Zaffaroni-Aliaga-
Slokar . Derecho Penal Parte General. Ed. Ediar, Bs. As. 2000. Pág. 463, nota 5°.
2
Citado textualmente por Bustos Ramírez, Juan; Manual de Derecho Penal Español, Parte General. Ed.
Ariel Derecho 1984. Barcelona, pág. 51.
3
Citado por Beraun Sánchez, David, pág. 646, “El Bien Jurídico en el Derecho Penal” Revista Peruana de Ciencias
Penales N° 9. Año V. 1999
identificada con la lesión de un derecho subjetivo) generó la réplica casi inmediata de
Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino directamente
bienes, que le habían sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y
estarían colocados en la esfera prejurídica de la razón o de la naturaleza de las cosas 4.
La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a través de Merkel, von Liszt,

y von Hippel, consideraba que la definición de derecho subjetivo no era suficientemente
comprensiva –existen numerosos e importantes intereses tutelados por el derecho a los
que no les corresponde un tal derecho, se decía-, y encuentra el objeto del delito, y de la
protección jurídica, en los bienes de la vida. El orden jurídico se concibe entonces con la
función de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos5. Bustos
señala que resultaría difícil no reconocer el carácter limitador de la concepción de
Birnbaum, en cuanto a que el contenido de esos bienes está más allá del derecho y del
Estado, es dado por la naturaleza y por el desarrollo social, luego el derecho y el Estado
sólo pueden reconocerlos, no alterarlos, modificarlos, o establecerlos. Señala el autor que
el de Birnbaum fue el primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su época, es
decir, limitar las facultades del estado, y es justamente por esto que su obra pasó
desapercibida “... ya que era la hora de la Restauración, de las monarquías
(constitucionales), no era el momento de profundizar los límites al poder estatal.”. La sola
idea del delito como una infracción a un bien jurídico era limitadora de las teorías que
buscaban dicha infracción en normas éticas, morales o divinas.
De motivación:
Una de las funciones del derecho penal es la de intentar motivar a la sociedad para que
mantenga una conducta conforme a derecho. En este sentido puede decirse que cumple
una función de “prevención general positiva”, esto decir, envía un mensaje al ciudadano
que mantiene una conducta fiel al derecho haciéndole saber que no será sancionado, y
para quien opte por transgredir la norma, envía una amenaza de aplicación de la pena o
sanción que el ordenamiento prevé de antemano para tal conducta. La intención es que
la sociedad logre una conformación uniforme y de respeto frente al derecho, ya sea por
miedo a la amenaza de sanción (prevención general negativa), o mediante el refuerzo de
la creencia en el sistema (prevención general positiva).
Tutela de valores éticos sociales:
El autor de que representó esta teoría (es decir que el derecho penal protege “valores
éticos sociales”) fue Hans Welzel (1997). Este importantísimo autor señalaba “El derecho
penal quiere proteger antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad
(valores materiales), como por ejemplo, la integridad del Estado, la vida... (Los llamados
4
Fernández Gonzalo, Ensayos sobre Culpabilidad, Colección Jurídica y Social Nº 32, Sec. De Postgrado y Ss. A
Terceros, FCJS, UNL, Santa Fe, 1994, pág. 53.
5
Trabajo elaborado por el Dr. José Manuel Núñez, “Enciclopedia Jurídica Omeba”, Tomo II, B-Cla, Ed. Bibliográfica
Argentina.
bienes jurídicos), de ahí que impone consecuencias jurídicas a su lesión (al desvalor de
resultado). Esta protección de los bienes jurídicos la cumple en cuanto prohíbe y castiga
las acciones dirigidas a la lesión de bienes jurídicos. Luego, se impide el desvalor
material o de resultado mediante la punición del desvalor de acto. Así asegura la vigencia
de los valores de acto ético-sociales de carácter positivo, como el respeto a la vida ajena,
a la salud... La misión central del Derecho Penal reside pues en asegurar la vigencia
inquebrantable de estos valores de acto, mediante la conminación penal y el castigo de la
inobservancia de los valores fundamentales del actuar jurídico manifestados
efectivamente... Al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la
conciencia jurídica, protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos
aquellos valores de acto... Sin embargo, la misión primaria del derecho penal no es la
protección actual de bienes jurídicos, esto es, la protección de la persona individual, de
su propiedad, etc. Pues cuando entra efectivamente en acción, por lo general ya es
demasiado tarde. Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos
concretos es la misión de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto
de la conciencia jurídica; ellos constituyen el fundamento más sólido que sustenta al
Estado y la sociedad. La mera protección de bienes jurídicos tiene sólo un fin preventivo,
de carácter policial y negativo. Por el contrario la misión más profunda del Derecho Penal
es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. Al proscribir y castigar la
inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica, revelan en
la forma más concluyente la disposición del Estado, la vigencia inquebrantable de estos
valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y
fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica6”. Para Welzel asegurar el
respeto por los bienes jurídicos (esto es: la vigencia de los valores de acto) era más
importante que lograr un efecto positivo en el caso particular actual. Ejemplificaba de esta
forma: detrás de la prohibición de matar está primariamente la idea de asegurar el
respeto por la vida de los demás, en consecuencia la protección de un valor de acto, y
justamente por esto, también es asesino quien destruye arbitrariamente una vida humana
sin valor social, como la de un delincuente condenado a muerte. Señalaba que “el valor
de acto es relativamente independiente del valor material (bien jurídico). Sólo asegurando
los elementales valores sociales de acción se puede lograr una protección de los bienes
jurídicos realmente duradera y eficaz”. Concluye señalando que “la misión del derecho
penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter
ético-social, y sólo por inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares”, no
obstante en la misma página indica: “misión del derecho penal es la protección de los
bienes jurídicos mediante la protección de los elementales valores de acción ético-
sociales”.
Indicó que bien jurídico era todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar
de lesiones, y que la suma de los bienes no constituye un montón atomizado, sino el
orden social, y por eso, la significación de un bien jurídico no ha de apreciarse
aisladamente con relación a él mismo, sino sólo en conexión con todo el orden social. La
6
Hans Welzel. Derecho Penal Alemán. Parte General, 11ava. Edición, Ed. Jurídica de Chile, 1997, pág. 2-7.
protección se efectúa del siguiente modo: mandando o prohibiendo acciones
configuradas de determinada manera. Detrás de estas prohibiciones o mandatos se
hallan los elementales deberes ético-sociales (valores de acto), cuya vigencia asegura
conminando con pena su lesión7.
En consecuencia para Welzel el Derecho Penal no debía proteger bienes jurídicos, sino
más bien, valores éticos sociales. De esta manera se protegerían indirectamente bienes
jurídicos particulares (mediatización).
Tutela de la vigencia de la norma:
El autor de esta teoría es Günther Jakobs. En su opúsculo titulado “¿Qué protege el

Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma? reconoce que la doctrina
dominante entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que éstos serían
preexistentes al derecho (vida, propiedad, etc.). Señala que el derecho no es un muro de
protección colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura de la relación entre
personas, por lo tanto, “el Derecho Penal como protección de bienes jurídicos significa
que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra
persona”. Así entiende que el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se
produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto físico, sino
como norma, como expectativa garantizada, porque así se representa el derecho en
cuanto a estructura de la relación entre personas. La consigna será “el derecho penal
garantiza la vigencia de la norma, no la protección de bienes jurídicos”8.
Zaffaroni (2000) señala que para Jakobs el bien jurídico penal es la validez fáctica de las
normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz 9.
Lo enrola en las teorías que llevan a una minimización de la importancia del bien jurídico
en la teoría del delito, y señala: “...llega a esta posición como resultado de su teoría de
los roles, pero también porque admite que hay delitos sin afectación al bien jurídico, como
serían ciertos delitos de deberes especiales, que define sólo como la violación de un rol.
Se refiere a los delitos en los que el autor incumple obligaciones –funcionales por
ejemplo-, donde el incumplimiento del rol significaría la no producción del bien jurídico...”.
Niega de esta forma que el núcleo de todos los delitos sea la afectación a un bien
jurídico. Afirma el autor que no obstante los esfuerzos de Jakobs no puede ignorarse que
cada vez que se enuncia el concepto de bien jurídico por una generalidad, como la
validez de las normas y análogas, se produce una reducción de todos los bienes jurídicos
7
Muchos autores critican severamente a Welzel –entre ellos Bustos- para quien su teoría mediatizaba el concepto de bien
jurídico, y le asignaba una función no autónoma y carente de relevancia propia (sólo lo eran la norma y los deberes ético-
sociales); así como Fernández para quien la teoría de Welzel fue tildada de modelar una versión etizante e inadmisible del
derecho (Obras citadas, pág. 57 y 55, respectivamente). Jiménez de Asúa afirma que “... con independencia del
pensamiento de su autor, sus teorías se prestaban a ser explotadas por los juristas del III Reich.” (Tomo III, pág. 68).
8
“Bien jurídico en el pensamiento de Günther Jakobs”, Carlos Parma.
9
Cita: Jakobs, Günther . “La imputación objetiva”, Angel editor 2001. pág. 58.
a un bien único, ensayo que fue llevado a cabo por Hegel al caracterizarlo como lesión a
la voluntad general10.
Fundamentación antropológica:
El Derecho Penal debe fundarse en el hombre considerado como sujeto libre y capaz de
autodeterminación, y es a esto a lo que se refiere la fundamentación antropológica del
derecho penal. Este tema de importantes connotaciones filosóficas es desarrollado
profusamente entre nosotros por Zaffaroni (1987)11
Este derecho se asume entonces como un regulador de las conductas humanas,

concibiendo al orden jurídico como un todo complejo que siempre apoya en conjunto
sobre el plano de la realidad.
Presupuestos de un derecho penal antropológicamente fundado y

efectivo.
En este punto nos remitimos al desarrollo realizado por el Dr. Lascano, página 25 /27 del
Manual. Los temas que se ubican en este acápite serán ampliados en las unidades 13,
22 y 23.
Los principios fundamentales regulares del control penal.
En este punto nos remitimos al desarrollo realizado por el Dr. Lascano, página 25 /27 del
Manual. Los temas que se ubican en este acápite serán ampliados en las unidades 13,
22 y 23.
10
Zaffaroni, Eugenio Raúl-Alagia Alejandro-Slokar Alejandro. Derecho Penal-Parte General, Ed. Ediar, Bs. As, 2000.
11
Zaffaroni, Eugenio R. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1987, t. II, pág. 487.
Concepciones del Derecho Penal.
Concepciones del Derecho Penal
1.4.5 DERECHO PENAL LIBERAL 1.4.6 DERECHO PENAL AUTORITARIO
Un derecho penal liberal implica adoptar la Un derecho penal autoritario implica adoptar la
concepción “Derecho Penal de hecho” concepción “Derecho penal de autor” (1.4.2). En
(1.4.1). Desde este punto de vista lo este supuesto el hecho sólo tiene un valor como
importante es la conducta cometida, y que síntoma de la personalidad peligrosa del autor
éste sea subsumible en una tipo penal (1.4.4). Se lo castiga por ser homicida más que
abstracto. por haber cometido un homicidio (es más
importante lo que el autor es, que lo que hizo en
concreto).
Implica además un “Derecho Penal de Implica además un “Derecho Penal de

culpabilidad” (1.4.3). Este presupone que la peligrosidad”. Esta idea representa una postura
persona es libre de elegir la conducta que teórica en donde el hombre actúa movido causas
desarrollará (autodeterminación), y por ende, que lo determinan en ese sentido (determinismo).
puede reprochársele el resultado de dicha
elección.
Excluye el castigo de ideas y sentimientos Permite extender el derecho penal a esos ámbitos
(art. 19 CN). que en un sistema penal liberal estarían vedados.
El Derecho Penal:
Comenzamos ahora con el desarrollo de la unidad Nro. 2. En esta unidad continuaremos

introduciéndonos paulatinamente y en forma sencilla a los temas más generales de
nuestra materia.
Concepto
El derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula la potestad estatal de
castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias, que no se agotan en las
penas, sino que también comprenden las medidas de seguridad.
Caracteres
Derecho Público
El estado procede como poder soberanamente regulador de la

Derecho público conducta de los ciudadanos, fijando normas directamente
destinadas a la generalidad.
La creación de las figuras delictivas y la amenaza de imponer
pena al transgresor es una actividad típicamente pública del
Estado.
Como todo derecho público, el derecho penal se encuentra fuera
del alcance de los particulares.
No puede ser transigido. En No negociable
Exterioridad
Este carácter consiste en hacer depender la punibilidad de la
Exterioridad
constante exigencia de una actuación externa.
La violación de una norma transcurre en el mundo del ser, es la
destrucción o la disminución de un bien.
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes
definidas que tienen por objeto la prohibición de acciones
determinadas.
Lo interno, las ideas, los pensamientos, se encuentran amparados
por la garantía del art. 19 CN.
Judicialidad
El pronunciamiento sobre una situación creada respecto de la

Judicialidad
existencia de un delito, la responsabilidad y el castigo del autor,
deberá emanar de un órgano público.
Estos órganos son los tribunales judiciales nacionales y
provinciales con competencia penal según la materia, la investidura
de las personas y el territorio.
Ver: arts. 1, 5, 18, 120 sección 4ª y 123 CN.
Sancionatorio
Lo que hace que una ilicitud sea del derecho penal, no es una
característica sustancial, sino el carácter peculiar de la sanción
penal que la distingue de todas las otras consecuencias jurídicas
Sancionatorio del acto ilícito.
La función típica de la ley penal es la de crear tipos de acción que
acarrearán una pena cuando sean ejecutados antijurídicamente.
Se considera generalmente, que el derecho penal protege bienes
jurídicos que recibe derivados de otras ramas del derecho, no
obstante, nada impediría a que su protección ingrese directamente
en su ámbito.
Fines
Eficacia
Eficacia → la efectividad del derecho penal es su capacidad para desempeñar la función

que le incumbe en el actual estadio de nuestra cultura.
Un derecho penal que no tenga esa capacidad será no efectivo y generará tensiones
sociales y conflictos que culminarán destruyendo su eficacia – vigencia.
Si esta carencia es de un grado profundo, el derecho penal no será tal, sino que quedará
reducido a un simple ejercicio de poder.
Para que el derecho penal tenga efectividad será menester que respete la condición
humana. Esto es la fundamentación antropológica.
Garantía
Garantía → a su vez, el derecho penal cumple una función de garantía imponiendo un

límite a la potestad punitiva estatal, estableciendo presupuestos formales y materiales
para la intervención del poder del Estado.
Es su función, además, mantener las condiciones para posibilitar la convivencia social,
equilibrando la tensión entre el reclamo de protección y de lucha contra la delincuencia y
la salvaguarda de los derechos del eventual delincuente.
Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurídico
Con el Derecho Constitucional:

Es en la CN en donde se encuentran los principios de un derecho público y en donde aparecen
consignadas todas las garantías cuya tutela debe proveer el derecho penal
La CN es fuente de ley penal:
 Consagra los principios fundamentales como son el de legalidad (art. 18) y reserva (art. 19).
 Establece las garantías respecto de la aplicación y ejecución de las penas (arts. 17 y 18).
 Define algunos delitos (art. 15, 22, 29, 119 y 127)
Con el Derecho Civil:

Entre los cuerpos normativos de estas ramas del derecho, existen varias coincidencias, como ser la
obligación de reparar los daños causados por el delito (arts. 1077 y 1078 del CC y art. 29 CP)
D Asimismo, ambos códigos establecen la solidaridad por el daño causado por el delito (art. 1081 CC y
E art. 31 CP).
R También sendos cuerpos normativas reconocen la exigencia de la ley previa (art. 1066 CC y art. 18
E CN), exigen al momento del hecho sana inteligencia y libre voluntad (art. 1076 CC y art. 34 inc. 1 y 2
C CP) entre otros.
H
O Con el Derecho Administrativo:
Las relaciones entre estas dos ramas del derecho son de muy diverso orden.
P El CP en la parte especial prevé bajo el Título XI un catálogo de delitos contra la administración
E pública (arts. 248, 256, 261 y 269 del CP).
Para la realización del derecho penal, en la etapa denominada de instrucción penal, la justicia
N
requiere de la colaboración policial, entre otras instituciones también de orden administrativo.
A Por último, existe como una de las divisiones del derecho penal, de acuerdo a su contenido, el
L derecho penal administrativo o contravencional.
Con el Derecho Comercial:

Estas relaciones son básicamente del mismo orden que con el derecho civil en cuanto a que uno y
otro son fuente de obligaciones e instituciones que el derecho penal sanciona con normas de
carácter retributivo.
Así por ejemplo:
 Ley 24.522 que establece las normas que rigen los concursos y las declaraciones de quiebra; en
tanto que el CP en su Libro Segundo, bajo el Título 6, de los Delitos contra la propiedad,
contiene las figuras especificas que comprenden las conductas de los quebrados y otros
deudores punibles.
 Ley 24.452 y sus mod. establecen condiciones relativas a los cheques, mientras que el CP en su
Libro Segundo, bajo el Título XII del Capítulo 6, Delitos contra la fe pública, establece las
sanciones retributivas para la emisión de cheque sin fondos o autorización para girar en
descubierto.
Con el Derecho Internacional:
Esta vinculación surge cuando se consideran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal
en el espacio, según los intereses afectados sean los de un individuo (Derecho Internacional
Privado) o de un Estado (Derecho Internacional Público).
Como parte del derecho público → El derecho penal internacional tiene como principal cometido el
estudio de la tipificación internacional de delitos por vía de tratados y el establecimiento de la
jurisdicción penal internacional.
Como parte del derecho privado → El derecho penal determina el ámbito de validez de la ley penal
de cada Estado y la competencia de los tribunales penales.
El Derecho Penal en sentido subjetivo: La potestad punitiva del

Estado.
La potestad represiva estatal es el derecho-deber del Estado de aplicarle la pena

establecida por la ley al partícipe de un delito.
Fundamentos del Derecho Penal Subjetivo:
Material → responde a la pregunta acerca de por qué se pueden imponer

sanciones penales. La respuesta dependerá de la concepción que se tenga de la
pena y, en consecuencia, la función que se les asigne a ésta.
 Político → apunta a resolver el interrogante sobre por qué el Estado está

habilitado para castigar, el cual se encuentra vinculado con las diferentes
concepciones políticas de Estado, pues la misión del derecho penal se relaciona con
el modelo de Estado al que pertenece.
Políticamente, el derecho penal puede tener una finalidad:
 Liberal: el derecho penal representa un sistema de seguridad jurídica

frente a lo punible y sus consecuencias. Supone la exclusión del
castigo de las ideas y sentimientos (art. 19 CN) y la vigencia del
principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali. El
derecho cumple una función de garantía para los gobernados frente a
los gobernantes.
Exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena.
 Autoritaria: si su objeto de protección penal no son los intereses de los

individuos, sino los deberes de éstos con el Estado.
Prescinde del principio de nullum crimen.
La ley no es la única fuente del derecho penal, sino que los delitos y
las penas pueden deducirse por analogía.
El derecho penal deja de tener una función de garantía para los
gobernados y se convierte en una seguridad para la represión
conveniente para el gobernante.
El autoritarismo, le asigna a la represión un fin ético y seleccionador.
Legitimación y Límites
Clasificación de los límites al ejercicio de la potestad de castigar que tiene el Estado, a los fines de
evitar arbitrariedad por su parte:
Derivados del fundamento material:

 Necesidad de la intervención: dado la singular gravedad de las sanciones penales,
la intervención penal del Estado sólo es legítima cuando es indispensable para el
mantenimiento de su organización política. Sólo se permite recurrir al derecho
penal cuando han fracasado todos los otros instrumentos de control social.
L
 Exclusiva protección de bienes jurídicos: no se pueden tipificar hechos delictivos ni
Í
amenazar con sanciones penales sin la existencia de un determinado objeto de
M
protección (principios de ofensividad o lesividad).
I
 Humanidad: debe resguardarse la autonomía ética del individuo y el respeto a la
T
persona evitando que los instrumentos legales utilizados puedan atentar contra su
E
dignidad.
S
Derivados del fundamento político:
Consisten en una garantía política fundamental para proteger al ciudadano, según la
cual, éste debe poder conocer de antemano cuales conductas están tipificadas por ley
como delitos y que sanciones tienen previstas (principio de legalidad en la represión).
El Derecho Penal en sentido objetivo

Contenido
 Derecho Penal Sustantivo o Material:

Es el Derecho Penal entendido como el conjunto de normas dotadas de sanción
retributiva, que se encuentra contenido materialmente en el Código Penal, la legislación
complementaria y especial, tanto en relación a los delitos cuanto de las contravenciones.
 Derecho Procesal Penal:
Conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y
castigarla como tal y, si es el caso, aplicarle una medida de seguridad.
 Derecho Penal Ejecutivo:
Determina los modos de aplicación de la pena o de las medidas de seguridad.
El derecho penitenciario es la parte más importante del derecho de ejecución penal. Es
este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva realización del derecho penal
(Ley 24.660).
Especies del Derecho Penal sustantivo:

Derecho Penal Codificado → El Código Penal, como ley nacional que es, se aplica
en al ámbito de su materia propia, en todo el territorio de la República.
Su contenido se limita al derecho penal común, quedando reservada a las provincias las
contravenciones o faltas.
Cada una de las fuentes represivas funciona, en lo que atañe a la Parte Especial,
entendido este como el catalogo de infracciones y penas, en forma autónoma.
Con relación a la Parte General, esto es, lo que respecta a las disposiciones generales
reguladoras de la imputación delictiva y la pena, las necesidades prácticas exigen una
armonía general, expresada por un fondo común legislativo, con validez en todo el país o
en los respectivos ámbitos territoriales provinciales, respecto de todas las fuentes del
mismo orden jurisdiccional de la legislación represiva.
Derecho Penal Complementario → Se refiere al conjunto de normas que

completa al Código Penal.
A modo de ejemplo:
- Ley 20.429 de armas y explosivos.
- Ley12.331 de profilaxis antivenérea.
- Ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad.
Legislación Penal Especial → la materia que trata deviene de textos

constitucionales. Regula a través de normas penales los puntos especialmente regidos
por la CN.
A modo de ejemplo:
- Ley 8871 y sus modificatorias, sobre régimen electoral.
- Ley 11.386 de enrolamiento.
El art. 4 del Código Penal y el sistema represivo
El art. 4 del Código Penal cumple una función general ordenadora del sistema jurídico, y
junto con el art. 31 de la CN determina la existencia de un sistema común de legislación
penal para todo el país.
Cabe aclarar que, mientras no este de por medio una garantía constitucional, las
provincias, en la esfera de derechos que les corresponden, pueden sancionar principios
no coincidentes con los de la parte general del Código Penal, sin embargo, no pueden ir
muy lejos, porque las garantías constitucionales están siempre muy cerca de las
disposiciones penales.
El art. 4 del Código Penal, debe ser considerado aplicable no solamente a las leyes del
Congreso, sino también a las que dictan las provincias en materia contravencional.
Esta norma hace extensiva la aplicación de los contenidos de la parte general del Código
Penal a las leyes penales que no la poseen.
Las disposiciones generales del Código Penal rigen en virtud de su art. 4° como derecho
supletorio, sólo respecto de las leyes del Congreso, con alcance para los territorios
nacionales. Esta vigencia supletoria, no funciona cuando esas leyes disponen lo
contrario.
División del Derecho Penal Sustantivo
 Común o Delictual (2.3.4.1):

Dos aspectos que hacen al fundamento de la punibilidad:
Derecho Penal de autor → se reprime ser o no ser de determinada manera. Lo
delictivo es una forma de ser o pensar. Lo reprochable es la personalidad del
autor del hecho, y no el hecho en si.
Derecho Penal de acto → fundamente el castigo en la peligrosidad de la

conducta del autor, tomando como presupuesto esencial la exterioridad de ésta
última.
Derecho
Penal Este derecho reprime porque determinadas acciones lesionan o ponen en
peligro real los derechos naturales o sociales de los individuos, alterando así la
seguridad de estos derechos.
 Contravencional (2.3.4.2):
Es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el
cumplimiento de un deber de los particulares frente a la Administración.
También protege la seguridad jurídica, reprimiendo aquellas acciones que
transgreden, al no cooperar, la actividad administrativa, cuyo objeto es la
prosperidad social o el bienestar colectivo.
 Disciplinario (2.3.4.3):
Es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la
sujeción publica.
Potestad pública que regula la acción disciplinaria de los organismos del
Estado o de cuerpos privados a cuyo cargo está la realización de actividades
públicas o vigiladas por la potestad pública, como son los colegios
profesionales y los sindicatos legalmente investidos del gobierno de la
matricula o de la afiliación respectivamente.
Se trata de la acción de los órganos judiciales y legislativos tendientes a
proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desórdenes que
lesionan el ámbito de respeto necesario para la actuación material del
órgano estatal.
Delitos comunes, políticos y conexos
Delito político  Criterio objetivo: aquellos tipificados por el Código Penal bajo el Título
X, Delitos contra los Poderes Públicos y el orden constitucional.
 Criterio subjetivo: se tiene en cuenta los fines, móviles o intenciones de
los autores.
El estudio científico del fenómeno penal
Existen autores que sostienen que el derecho penal reúne los caracteres necesarios para
ser considerado una “ciencia”. Este fenómeno puede ser analizado desde distintos
ángulos.
La dogmática penal
El estudio dogmático presupone la existencia de una ley, y se propone su

sistematización, interpretación y aplicación correctas.
Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre el que versan, es decir un derecho
positivo, y por los materiales que manejan, esto es, un conjunto de leyes, un sistema de
normas vigentes cuyos contenidos elaboran.
La dogmática supone la distinción entre el derecho que es y el derecho posible y se

ocupa del primero, estudiando el sistema de normas en su momento dinámico.
La explicación científica del derecho penal, sólo es posible mediante el método dogmático
que consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese
material.
La política criminal
La política criminal tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la
defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuración del elenco de los
delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, así como el
mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución de las penas y de las medidas de
seguridad y corrección.
Para ello se vale de los datos de la criminología y de todos aquellos aportes que, como
los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la experiencia carcelaria, de la política
social, etc., considera útiles para cumplir su cometido.
La criminología
La criminología es la disciplina que aplica métodos biológicos para el conocimiento de los

fenómenos sociales, asimilando la sociedad a un organismo, que trata sus cuestiones
con términos médicos, sometiéndola al método causal explicativo y que adhiere al
determinismo de las acciones humanas.
El auxilio de la criminología al derecho penal se manifiesta, por una parte, en el

conocimiento por el legislador de realidades operantes en el ámbito de los intereses de
una sociedad, y por otra, en la cooperación para el conocimiento de las realidades ya
captadas por las normas represivas.
Las disciplinas auxiliares
 Medicina Legal  En esta disciplina se sistematizan todos los conocimientos de

naturaleza médica que se hacen necesarios para aplicar la ley, y a los cuales el
derecho hace referencia.
 Psiquiatría Forense  Forma parte de la medicina legal y constituye una guía

indispensable para determinar la imputabilidad o inimputabilidad del autor de un
hecho, y aconsejar la aplicación de la correspondiente medida cautelar.
 Criminalística  Estudio de los procedimientos científicos de investigación de los

delitos. Se encuentra integrada por muy variados aportes como ser las pericias
químicas, dactiloscopia, interpretación de documentos, etc.
Derecho Penal y
Constitución –
Garantías
constitucionales
Derecho
Penal I
1
Derecho Penal y Constitución –
Garantías constitucionales
El Derecho Penal Constitucional
Derecho Penal Constitucional y Tratados con jerarquía

constitucional.
Se mencionó con anterioridad la importancia liminar que representan las normas
constitucionales para todo el ordenamiento legal. En nuestra materia esta relevancia
posee un carácter especial. Implica, entre otras cosas, la inclusión obligatoria de
determinados tipos penales que derivan directamente del texto del ordenamiento madre,
como así también, la incorporación de determinadas garantías -o límites a la potestad
punitiva del Estado- que aprovechan a todos los ciudadanos, inclusive a los que con su
conducta lesionan -o tienden a provocar una lesión- a un bien que es merecedor de
protección jurídico penal.
En margen de influencia se vio notablemente acrecentado luego de la reforma

constitucional de 1994, con incorporación de una importante cantidad de tratados
internacionales que actualmente forman parte de dicho ordenamiento.
Principios de Derecho Penal. Análisis y consecuencias
A continuación analizaremos los principios constitucionales que impregnan el sistema

penal.
Principio de legalidad
Este principio se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley penal frente al
poder del Estado, y se expresa en su aspecto formal con la máxima romana "nullum
crimen, nulla poena sine lege”
Este aforismo consagra a la ley penal previa como única fuente del derecho penal.
Este principio no es sólo una exigencia de seguridad jurídica sino además una garantía
política, limitadora de la ley penal.
El art. 18 de la CN consagra esta garantía penal cuando reza: “Ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...”
De igual manera, el principio en cuestión se explicita en tratados internacionales con

jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN) siendo estos la Declaración Universal de
Derechos Humanos, Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención
Americana de los Derechos del Niño.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
↓
Art. 18 de la CN “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso...”
↓
Garantías derivadas del principio de legalidad
1) Garantía “criminal” exige que el delito se encuentre determinado por una ley (nullum
crimen sine lege)
2) Garantía “penal” requiere que la ley señale la pena que corresponde al hecho (nulla
poena sine lege)
3) Garantía “jurisdiccional o judicial” exige que la existencia del delito y la imposición
de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un
procedimiento legalmente establecido
4) Garantía “de ejecución” requiere que el cumplimiento de la pena o medida de
seguridad se sujete a una disposición legal
“Ley previa (a) escrita (b) y estricta (c)” implica además:
a) Irretroactividad de la ley penal más severa, y retroactividad y ultraactividad de la ley

penal más benigna
b) Exclusión de la costumbre como fuente de delitos y penas
c) Exclusión de la analogía en perjuicio del imputado (in malam partem)
De este principio surgen los siguientes aspectos:

 Garantía Criminal: requiere que el delito se halle determinado por la ley = nullum
crimen sine lege.
 Garantía Penal: exige que la ley señale la pena que corresponda al hecho = nulla
poena sine lege.
 Garantía Judicial: requiere que la existencia del delito y la imposición de la pena se
determinen por medio de una sentencia judicial y conforme un procedimiento
legalmente establecido.
 Garantía de Ejecución: exige que la ejecución de la pena se sujete a una ley que la
regule.
Se hace la aclaración que, estas mismas garantías también deben exigirse para la
imposición de medidas de seguridad.
Con relación a la ley reguladora del hecho ilícito y su sanción debe cumplir los requisitos
de:
 Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va a

incurrir en un delito y, en su caso, la pena aplicable. Este requisito consagra el principio
de la irretroactividad de la ley penal más severa.
 Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como posible fuente
de delitos y penas.
Es imperioso que se trate de una ley emanada del poder legislativo, no pudiendo ser
delegada la función legislativa a los poderes ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99 inc. 3° de la
CN) = Indelegabilidad legislativa.
2 cuestiones:
- Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 2° CN).
- Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales abiertos.
 Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada, las

distintas conductas punibles y sus penas, excluyéndose la analogía en perjuicio del
imputado.
Este requisito se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de la tipicidad del
hecho y, en la teoría de la determinación de la pena, implica un límite arbitrio judicial.
Principio de reserva
Principio consagrado por el 2° párrafo del art. 19 CN que reza: “Ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”
Implica la idea política de reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de
aquellos hechos que no están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer
Este principio exige que la punibilidad de un hecho, sólo puede ser establecida por una
ley anterior a su comisión.
Se trata de una garantía individual que debe estar claramente trazada, lo que se logra
mediante la enumeración taxativa por la ley, de los hechos punibles y de las penas
pertinentes, estableciendo de manera tal, un catalogo legal de delitos y penas
absolutamente circunscripto = numerus clausus
Principio de mínima suficiencia
Este principio supone, pese a no haber dudas sobre la lesividad de un comportamiento,

aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente reacción de las instancias de
control jurídico penal.
Ello se asume a cambio de:

- los beneficios en libertad individual obtenidos,
- los posibles errores de las decisiones penalizadoras; y
- la potenciación de una sociedad dinámica abierta a la eventual modificación de ciertas
perspectivas valorativas.
No obstante, el alcance de este principio no debe sobrepasar los límites existentes de

cara al mantenimiento de elementos esenciales para la convivencia.
Este halla su razón de ser en:

- los principios de lesividad y proporcionalidad
- las normas constitucionales que los fundamentan.
A su vez, se encuentra integrado por dos subprincipios:

- subsiedariedad
- fragmentariedad del derecho penal.
Principio de subsidiariedad
Con el fin de proteger los derechos fundamentales, el Estado debe, antes de acudir al
Derecho Penal, agotar los medios menos lesivos. Sólo cuando ninguno de estos medios
sean suficientes, estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad.
El derecho penal debe constituir un arma subsidiaria: de última ratio.
Principio de fragmentariedad
El derecho penal debe limitarse, en su función de protección de los bienes jurídicos, a

sancionar sólo aquellas modalidades de ataque más peligrosas para éstos.
Este principio, al igual que el de subsidiariedad, deriva de la limitación del derecho penal
a lo estrictamente necesario.
Principio de proporcionalidad
Este principio limitará la especie y medida de la pena a aplicar a cada caso concreto.
Se refiere a que la gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del

hecho cometido.
Pena Gravedad y
Circunstancias del delito
adecuada
Se está ante una diferencia cualitativa o cuantitativa cuando:

 La intensidad de la pena supera de manera extraordinaria la gravedad del hecho, no
así cuando aquélla tiene una entidad inferir o levemente superior a la deseable.
 Se castiga delitos de gravedad y circunstancias similares, con penas
extraordinariamente desproporcionadas entre si.
Ejemplo de desproporción: castigar con la misma pena un hurto simple que un homicidio
agravado.
Principio de lesividad
En virtud de este principio, se impide prohibir y castigar una acción humana, si ésta no
perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero,
la moral o el orden públicos.
De esta forma, sólo se justifica la limitación de la esfera de las prohibiciones penales a las
acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros, imponiendo la tolerancia
jurídica de toda actitud o comportamiento que no posean esta consecuencia.
Este principio configura la base del derecho penal liberal (art. 19 CN).
Principio de acción–exterioridad
Este principio se encuentra consagrado en la primera parte del art. 19 de la CN, y se

desprende implícitamente del principio de legalidad.
Podemos precisar que el derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes

definidas, que tienen por objeto la prohibición de acciones que puedan lesionar los bienes
jurídicos objeto de protección penal.
No acción NO delito
Una sanción sólo puede ser impuesta a una persona por algo realmente realizado,
exteriorizado, y no por algo sólo pensado, deseado o propuesto.
Sólo mediante una acción externa, se puede provocar lesiones a un bien jurídico.
Nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho de autor.
Principio de privacidad
Este principio consagra una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni lesionada
por el poder estatal.
Esta garantía tiene su fuente en lo preceptuado por la primer parte del art. 19 de la CN
que expresa: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados”.
También se desprende de:
 Arts. 14, 17 in fine y 18 de la CN

 Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12),
 Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 5°),
 Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11.2)
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17).
Aspectos que encierra esta garantía:
 Conforme el art. 19 de la CN, esta zona de privacidad comprende:

- Fuero interno del hombre
- Aquellas acciones personales que, aun con trascendencia en el exterior, no afectan el
orden social, la moral pública ni perjudican a terceros.
 La garantía se extiende a una serie de ámbitos vinculados íntimamente con la vida

privada del individuo.
 Este principio también se refiere a aquellos ámbitos cuya privacidad si bien no ha sido
resguardada como garantía constitucional especifica, es digna de dicho resguardo,
atento el interés exhibido por el individuo. Ejemplo: Aquella persona que tiene un
casillero con candado en un club.
Principio de culpabilidad
Este principio, que encuentra su fundamentación en los arts. 1° y 33 de la CN y en el

principio de legalidad, exige, como presupuesto de la pena que pueda culparse a quien la
sufra, el hecho que la motiva.
Para ello es preciso:

 Que no se haga responsable a una persona por delitos ajenos: principio de
personalidad de la pena.
 No pueden castigarse formas de ser, personalidades, sino sólo conductas: principio de
responsabilidad por el hecho.
 No basta requerir que el hecho sea causado materialmente por el sujeto para que
pueda hacérselo responsable penalmente, sino que es preciso además, que el hecho
haya sido querido (dolo) o se haya debido a imprudencia (culpa).
 Para que pueda considerarse culpable del hecho a su autor, ha de poder atribuírsele
normalmente a éste como producto de una motivación racional normal: principio de
imputación personal.
La responsabilidad personal del individuo se funda en su libre albedrío en virtud del cual,
es él quien elige delinquir.
Principio de judicialidad
Este principio representa una garantía respecto de la imparcial y correcta aplicación de la

ley penal.
Tiene su fuente constitucional en los principio de:

 juez natural
 división de poderes
 juicio previo
El derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto en forma

privada.
En todos los casos:

 el pronunciamiento con relación a la existencia del delito Deberá emanar de
 la responsabilidad del autor un órgano público
 el castigo del autor
Tribunales Judiciales
A su vez, la realización judicial de la ley penal, exige, de conformidad a lo prescripto por
el art. 18 de la CN:
- un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,
- este juicio debe observar las formas sustanciales de acusación, defensa, prueba y
sentencia dictada por jueces naturales del imputado,
- inviolabilidad de la defensa de la persona y sus derechos.
Principio del non bis in ídem
Este principio adquirió el rango de garantía constitucional a partir de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, así como con el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos incorporados a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 2 de la CN).
Además de estos tratados, este principio, por el cual se prohíbe perseguir penalmente a
una persona más de una vez por el mismo hecho, puede ser considerada una derivación
del principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN).
Se prohíbe un nuevo juzgamiento tanto, cuando en uno anterior, sobre los mismos
hechos, ha recaído absolución o condena.
A los efectos procesales, esta garantía se aplica cuando hay concurrencia de las tres
identidades, a saber:
 persona
 causa y
 objeto
Principio de humanidad y personalidad de las penas
Principio de humanidad:
En nuestros días, se observa una evolución del sistema de penas, apuntada a una
progresiva sustitución de las penas privativas de la libertad por otras menos lesivas. De
igual manera se advierte la tendencia a la despenalización de ciertas conductas antes
punibles, como así también, la atenuación, en algunos casos, de la gravedad de la pena
prevista para ciertos delitos, incluso, se busca disminuir los límites máximos de las penas
privativas de la libertad
En un primer momento, la justificación de la humanidad de las penas, se asentaba en el

principio utilitarista de necesidad, conforme al cual  la pena ha de ser la estrictamente
necesaria, respecto al fin de prevención de nuevos delitos.
En segundo término, y como argumento decisivo contra la inhumanidad de las penas, se
erige el principio moral de respeto a la persona humana, cuyo valor impone un límite a la
calidad y cantidad de las penas.
Principio de personalidad:
Este principio, que impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por
otro, es una consecuencia del principio de culpabilidad. Esta garantía, excluye toda
posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto, o
a afirma la posibilidad de imponer penas sobre personas no individuales.
La base de este principio se halla en el art. 119 de la CN cuando al tipificar el delito de

traición a la Nación, establece que la pena no podrá trascender directamente de la
persona del delincuente.
Principio de resocialización
Este principio reclama al derecho penal que se evite toda marginación de los
condenados, en virtud de la exigencia democrática de que sea posible la participación de
todos los ciudadanos en la vida social.
Es preferible, en la medida de lo posible, que las penas no impliquen la separación del
individuo de la sociedad. Pero, cuando la privación de la libertad sea inevitable, habrá
que configurarla de tal forma que evite, en lo posible, sus efectos desocializadores,
fomentando la comunicación con el exterior, y facilitando una adecuada reincorporación
del recluso a la vida en libertad.
La finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad es la resociabilización.
No obstante, esta no puede estar orientada a imponer un cambio en el sujeto, en su
personalidad y en sus convicciones, a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que
el Estado tiene por mejor.
Principio de prohibición de prisión por deudas
En virtud de este principio, incorporado a nuestro derecho constitucional a partir de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, nadie será detenido por deudas. Ello,
no limita a los mandatos de autoridad judicial competente con relación al incumplimiento
de deberes alimentarios.
El proceso legislativo argentino. Orientaciones ideológicas
En el texto obligatorio se explica cómo nuestro proceso de codificación –al igual que en
los demás países de la región- se conforma en gran parte por la recepción o imitación de
legislación extranjera. A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la lectura
del punto “3” página 125/126 del Manual.
El proyecto Tejedor
A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la lectura del punto “3.1” página
126/127 del Manual.
El proyecto de 1881
127 del Manual.
El proyecto de 1886
127/128 del Manual.
El proyecto de 1891
128/129 del Manual.
El proyecto de 1906
129/130 del Manual.
El proyecto de 1917
130 del Manual.
El Código Penal de 1921
130/131 del Manual.
Reformas y proyectos de reformas al Código Penal. Breve reseña
131/135 del Manual.
La evolución
histórica de las
ideas penales
Derecho
Penal I
1
La evolución histórica de las ideas
penales
Breve reseña histórica del pensamiento penal
Derecho Romano
Para el estudio de este tema remitimos al texto obligatorio (páginas 65/66). El mismo no
represente ninguna complejidad y no requiere ampliaciones.
Derecho Germánico
Derecho Canónico
Las Escuelas Penales
La Escuela Clásica del Derecho Penal
Escuela Clásica del Derecho Penal
Precursor: Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria. El nombre de “clásica” de esta

escuela es utilizado para abarcar a todos los autores que precedieron al Positivismo
Criminológico, y dentro de su abanico de representantes, son mencionados teóricos que
muy distintas posturas.
Obra: “Tratado de los delitos y de las penas” (11/1764) – tesis contractualista.
Principios o postulados básicos:
1) Principio de legalidad de los delitos y las penas: delito y castigo sólo si existe ley
previa.
2) Prohibición de interpretación por parte del juez (seguridad jurídica).
3) División entre delito y pecado. Independencia del poder civil.
4) Relación proporcional entre el delito y la pena.
5) El sentido de la represión penal era salvaguardar la sociedad.
6) Pena como prevención especial (que el delincuente no cometa nuevos delitos) y
prevención general (desincentivar a los demás de cometer delitos), y no
atormentar al delincuente.
7) Eliminación de los proceso secretos-Introducción de un sistema acusatorio.
8) Eliminación de la tortura como método de confesión. La confesión deja de ser la
prueba más importante.
9) Eliminación de las diferencias entre ciudadanos en razón de su clase social o
económica.
10) Postura negativa ante la pena de muerte; subsistencia para casos excepcionales.
La Escuela Toscana
La Escuela Toscana
Primer expositor: Giovanni Alessandro Francesco Carmignani (1768-1847).

Exponente más representativo: Francesco Carrara (1805-1888).
Obra principal: “Programa del curso de derecho criminal” (1859).
La obra de Carrara representa la cumbre del derecho penal liberal en su versión
fundamental. Desarrolla una teoría pura del delito, estableciendo principios de DP válidos
en todo tiempo y lugar. Es una doctrina ontológica jusnaturalista porque busca la noción
del ser del delito y de la pena en algo que está más allá de la ley. Carrara señalaba que
la ciencia no debe buscarse lo que el legislador haya dispuesto, sino que lo por él
dispuesto no vaya a chocar con la razón o lesionar la justicia.
Emplea un método racional-deductivo: establece axiomas generales y abstractos que se

aplican a casos particulares.
Deja de lado la tesis contractualista y afirma que existe una ley moral anterior y superior a
las leyes positivas. Reconoce el principio de causalidad, entiende al hombre como un ser
inteligente y libre.
El delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico resultante del choque o

contradicción entre el hecho del hombre -una fuerza– y la ley –derecho positivo-. El delito
lesionaba un derecho subjetivo de la víctima (“ningún hecho puede ser delito sino ataca la
ley”).
Sistema de análisis de su teoría
Fuerza FISCA subjetiva: representa la acción humana, acto externo del hombre.
Fuerza FISICA objetiva: representa la antijuridicidad, es decir, acción contraria al
ordenamiento del Estado.
Fuerza MORAL subjetiva: equivale a la culpabilidad, acción moralmente imputable a la
persona que se presume libre.
Fuerza MORAL objetiva: debe existir una lesión, un daño, que representa el mal
ejemplo que el delito produce en terceros (razón política del castigo)
El positivismo criminológico y sus manifestaciones.
Principales expositores
Surge de la conciliación de las posiciones extremas de la ESCUELA CLÁSICA y de la

ESCUELA POSITIVA. Tomó los principales aportes del positivismo criminológico, es decir
la admisión –junto a las penas- de las medidas de seguridad, y la consideración de
pautas especiales al momento de graduar la pena en base a la peligrosidad del
condenado. Distingue el delito como fenómeno natural –individual y social- y el delito
como ente jurídico regulado por el derecho penal. Reserva el método experimental para
las ciencias penales que estudian el delito bajo el primer aspecto, y la aplicación del
método lógico jurídico para las que lo estudian bajo el segundo. La culpabilidad del autor
como fundamento de su responsabilidad criminal, y su peligrosidad como criterio para
determinar la sanción aplicable.
Cesare Lombroso
Nace en Verona el 6 de noviembre de 1835, sus padres Zefora
Levi y Aarón Lombroso, comerciantes israelitas, estudia medicina
en Pavia, tiempo después continúa sus estudios en Padova y
Viena, finalmente se titula en Pavia en 1858; un año después se
convierte en cirujano por la Universidad de Génova y en el mismo
año entra al ejército como médico militar. Los años posteriores
entre la milicia, los primeros escritos y participaciones en clínicas
e institutos contra la delincuencia recibe en 1867 el premio del
Real Instituto Lombrado de Ciencias y Letras. Se casa con Niña
Debenedetti en 1870 año en el que descubre el atavismo en el
cráneo del ladrón Villela, en 1878 su libro Genio y locura está en
la tercera edición, y el Hombre delincuente tiene un éxito internacional, es profesor de la
Universidad de Génova. En 1880 funda con Garófalo el Archivo de psiquiatría,
antropología criminal y ciencias penales. En los siguientes diez años aumenta su
producción literaria: La mujer delincuente, Grafología, El delito político, Demasiado presto
(críticas al código penal Zanardelli). En 1896 es nombrado profesor de psiquiatría en
Turín. En el año de 1906 se celebra el IV Congreso de Antropología Criminal que festeja
los éxitos de Lombroso. Muere el 19 de octubre de 1909 dejando escrito en su
testamento que sus restos podrían ser donados a un museo. Flavio Carola cuenta como
un estudio al cráneo de Lombroso demostró que éste entraba en los parámetros que él
mismo había fijado para el delincuente nato (cfr. Carola, Flavio, Storia della
fisiognoamica: arte e psicología di Leonardo a Freud, Milano, Leonardo, 1995) 12:
Enrico Ferri
Nace en 1856, el discípulo más fiel de Lombroso y menor que el
maestro (21 años). Se titula en 1877 en la Universidad de
Boloña con una tesis en derecho donde asegura que el
delincuente no actúa a por libre albedrío y no está obligado
moralmente a su propio comportamiento pero si es imputable
legalmente y debe responder a la sociedad. En 1879 conoce a
Lombroso en Turín y un año más tarde lo ayuda a fundar el
Archivo di psichiatría, antropología criminale e scienze penali.
Dista del maestro por su falta de sistematización en las
definiciones de los delincuentes por lo que se crea una escala
con diferentes tipos de estatus criminales de acuerdo con su
peligrosidad, escala que influirá en Lombroso, Ferri llamará a
esta escala o sistema `sociología criminal´. En 1891 fundó la
revista Scuola positiva. Miembro del Partido Socialista Italiano al cual se inscribió en
1893. Recorrió América Latina impartiendo conferencias en 1908 y en 1910. En 1912
fundó en la Universidad de Roma la Scuola d´applicazione giuridico-criminale. Murió
algunos años después 13:
Imágenes que ilustran los estudios de la

criminología positiva
12
Datos extraídos de “http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/17/cnt/cnt10.htm”.
13
Datos extraídos de: “http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/17/cnt/cnt10.htm”.
Tipología elaborada por Lombroso:
Rafael Garófalo (sin imagen)

Nace en Nápoles, Italia, el 18 de noviembre de 1851. Desarrollo el estudio del Derecho
Penal sobre nuevas bases. Antes de formar parte de la Escuela Positiva, Garófalo, había
ya publicado algunos escritos que serian de mucha importancia para la nueva escuela,
pues daba las bases y la orientación jurídica necesaria, además de conceptos como:
peligrosidad y prevención especial y general. Para 1885 publica: Estudios recientes
sobre la Penalidad, y en 1880 “Criterio Positivo de la Penalidad”. En 1885 sale su obra
maestra: "Criminología". Dice Gómez Grillo que si Lombroso concibió la Criminología
como Antropología Criminal y Ferri como Sociología Criminal, Garófalo no va a intentar ni
uno ni otro fin. Su misión consistirá en terminar de enhebrar con fríos raciocinios éticos y
sociológicos, con ajustada lógica jurídica, el enjambre conceptual del novísimo testimonio
científico. La gran preocupación de Garófalo fue la aplicación de la teoría Criminológica a
la práctica, tanto en el aspecto legislativo como en el judicial, así, hace el primer esquema
de las penas de acuerdo no al delito, sino a la clasificación del delincuentes. Aparte de
las diferencias filosóficas, su desacuerdo con sus colegas fue en cuanto al determinismo
absoluto, que no podía aceptar, y en cuanto a la pena de muerte, de la cual Garófalo era
un ferviente partidario. Garófalo participó en los Congresos Internacionales de
Antropología Criminal y de la Asociación Internacional de Derecho Penal14.
Rostros de individuos considerados “delincuentes natos” por las teorías

positivistas criminológicas:
14
Datos bibliográficos extraídos de la página: “http://www.robertexto.com/archivo8/criminolog.htm”.
Las Escuelas Dogmáticas
DOGMA: es una proposición que se asienta como principio innegable de una

determinada ciencia, una “verdad indiscutible”.
Se caracteriza porque su objetivo consiste en sistematizar el derecho penal conforme al

ordenamiento jurídico vigente en un país determinado. Permite captar el concepto como
un conjunto, mediante el estudio de los elementos comunes que debe tener cualquier
comportamiento humano para ser considerado un “hecho punible”. Permite aplicar en
forma clara, racional la ley penal al caso concreto. Desde el punto de vista dogmático
“delito” es toda conducta típica, antijurídica y culpable. Estos caracteres constituyen el
objeto de la teoría del hecho punible (Teoría del delito). La teoría del delito representa un
concepto analítico y estratificado en distintos niveles (acción-tipo-antijuridicidad-
culpabilidad).
La teoría del delito media entre el caso y el derecho aplicable, permitiéndole al juez
realizar el “ejercicio de subsunción”, es decir, comprobar si la conducta reprochada puede
ser encuadrada en la norma general y abstracta contenida en la norma.
CASO TEORIA DEL DELITO DERECHO APLICABLE
El método de análisis de la “Teoría del delito” puede ser representado de distintas formas.
Podríamos imaginarlo como un rectángulo separado por distintos segmentos (acción-tipo-
antijuridicidad-culpabilidad) por donde debe transitar la conducta para ser considerada
delito. Si la conducta no logra atravesar un segmento se detiene el análisis en ese
estadio. Por ende –a grandes rasgos- una conducta puede ser atípica, o típica, y no
antijurídica (justificada), o típica y antijurídica pero inculpable, o típica, antijurídica y
culpable).
CONDUCTA
ACCIÓN
TIPO
ANTIJURIDIDAD
CULPABILIDAD
DELITO
Escuelas
Se desarrollaron a través de la historia del derecho penal distintas “escuelas dogmáticas”,
cada una de las cuales, si bien respetando básicamente los segmentos de análisis,
fueron variando paulatinamente sus contenidos.
Se destacan
 POSITIVISMO JURÍDICO
 NORMATIVISMO O NEOKANTISMO
 FINALISMO
 FUNCIONALISMO
CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LAS DISTINTAS TEORÍAS: (el cuadro brinda

información introductoria y básica que será desarrollada en unidades posteriores)
TEORIA ACCIÓN TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
POSITIVISMO Acción: manifestación Lo antijurídico Imputabilidad Dolo (dolo malo: elemento

JURÍDICO (1.3.4.1) causal de la voluntad. era entendido (era vista volitivo –querer- y conocer que
(situada a fines del Existía una relación causal en sentido como un lo realizado es antijurídico –
siglo XIX, basada hacia el resultado. Se unía formal como presupuesto saber-) y culpa eran formas de
en un método el movimiento corporal y el acción típica de la culpabilidad (fines del siglo
científico naturalista resultado a través del no amparada culpabilidad) XIX). La culpabilidad en sí era
y experimental – nexo de causalidad. El por una causa vista como una relación
división delito en tipo era concebido de subjetiva entre el hecho y su
categorías objetivo- objetivamente como una justificación. autor. La culpa era definida
externo y subjetivo- descripción de sus como una infracción al deber de
interno) elementos componentes, diligencia. Se considera en
y era un indicio de definitiva a la culpa como una
antijuridicidad. Se lo forma menos grade de la
entendía objetiva y culpabilidad.
descriptivamente como
una relación de
contradicción con el
ordenamiento jurídico.
NORMATIVISMO Acción: conducta humana Paralelamente, en la faz típica El dolo y la culpa no son formas
(1.3.4.2) determinable por la analizaron las causas de de culpabilidad sino tan solo
(1907 Frank). voluntad, es decir, justificación a las que llamaron elementos de ella. Estos, junto a
Planteaba la conducta valorizada de elementos negativos del tipo. El otros (imputabilidad y
distinción entre determinada manera. Se tipo quedó integrado entonces circunstancias concomitantes),
ciencias naturales – detectaron los elementos como tipo de injusto o constituyeron el objeto del juicio
cuyo objeto de normativos y subjetivos antijuridicidad tipificada, a no ser de reproche. Es decir el sujeto
análisis era neutro a del tipo. Se mantuvieron el que operaran los elementos sólo era culpable cuando -
la valoración- y dolo y la culpa ya no como negativos del tipo. Entonces la actuando con dolo o culpa- era
ciencias del espíritu formas de culpabilidad, antijuridicidad tipificada agostaba imputable, existía normalidad de
o culturales que sino como uno sus la antijuridicidad formal, al incluir las circunstancias
refieren su objeto a elementos. Se mantiene la las causas de justificación en el concomitantes (por ej. no haya
15
valores) relación causal para unir tipo . Se impuso en forma coacción o error) y además,
la conducta del sujeto con paralela una concepción material todo ello podía serle reprochado
el resultado. de antijuridicidad, entendida como y exigida otra conducta
violación al bien jurídico (análisis (conforme a derecho), debido a
de lesividad). que podía obrar de otro modo.
Se critica la relación psicológica
argumentando que en la culpa
inconsciente ésta no existe, y se
avanza sobre una relación
normativa. La culpabilidad era
considerada como valorativa y
no sólo descriptiva. La culpa era
15
Humberto S. Vidal. “Derecho Penal – Parte General, Ed. Advocatus, 1992, pág. 72 y ss.
definida como una infracción al
deber de cuidado.
FINALISMO Tipo doloso/tipo culposo (1930). La antijuridicidad es La culpabilidad se erige como

(1.3.4.3) Acción final: sobre la base de la concebida en forma unitaria un concepto cuasinormativo. Se
(aproximadam representación de un fin, el para todos los sectores del mantiene el juicio de reproche,
ente 1930, hombre selecciona los medios derecho, como una es decir, la posibilidad del autor
Welzel) para alcanzarlo y luego actúa en contradicción entre la de actuar de otra forma. Se
consecuencia. El tipo es realización del tipo y las mantienen la imputabilidad y las
concebido como un tipo de exigencias del derecho. Sólo circunstancias concomitantes.
acción o de omisión. Es un tipo es antijurídica la acción
complejo que tiene elementos cuando es la obra de un
objetivos, normativos y autor determinado (injusto
subjetivos. Se traslada el dolo y personal).
la culpa desde la culpabilidad
hacia el tipo. La culpa sigue
siendo definida como una
inobservancia al cuidado debido
que se refleja en el resultado
lesivo del bien jurídico.
FUNCIONALISMO Roxín define la acción INJUSTO. El tipo contiene la RESPONSABILIDAD. Aquí se

(1.3.4.4.2) como “manifestación de la acción, y el injusto contiene a la trata de saber si el sujeto
(1970) explicado personalidad”, creando de acción y al tipo: sólo las acciones individual es merecedor de una
desde la esta forma un concepto típicas pueden constituir un injusto pena por el injusto que ha
perspectiva de que abarca exitosamente penal. La ANTIJURIDICIDAD no realizado. Al presupuesto de
Claus Roxin todas las formas posibles es una categoría especial del DP culpabilidad se añade la
(sistema teórico de conducta humana. La sino de todo el ordenamiento necesidad preventiva de
orientado a culpa sigue siendo para jurídico. Las causas de punición. La culpabilidad se
incorporar en todos muchos funcionalistas una justificación por ende, provienen configura cuando el autor se
los elementos de la infracción al deber de de todo el ordenamiento jurídico. encuentra en condiciones de ser
teoría cuestiones de cuidado. Pero se En esta categoría se enjuicia la motivado por la norma.
política criminal y incorpora de la mano de acción típica concreta, incluyendo
analizar -en su Roxin la TEORIA DE LA los elementos reales de la
caso- el eventual IMPUTACIÓN OBJETIVA respectiva situación. Desde el
“merecimiento de como criterio normativo punto de vista político criminal en
pena”). (de valoración) a los fines el injusto se solucionan colisiones
de analizar la conducta del de intereses de forma relevante
sujeto con relación al para la punibilidad. Sirve -por
resultado, dejando en un ende- de punto de conexión con
segundo plano los criterios las medidas de seguridad,
de causalidad. Sólo se entrelazando todo el ordenamiento
puede imputar la conducta jurídico e integrando sus
del autor al tipo objetivo, si valoraciones.
esta ha creado un peligro
(jurídicamente relevante)
que supere el riesgo
permitido en el marco de
fin de protección de la
norma, peligro que se
concreta en el resultado a
través de la lesión al bien
jurídico. El tipo sigue
estando dividido en
objetivo y subjetivo, y se
mantiene la división en
tipos de dolosos de
comisión y tipos
imprudentes. Se valora en
este estado la acción del
sujeto desde el punto de
vista de a necesidad
abstracta de pena y su fin
preventivo general.
El funcionalismo sistémico o radical y sociológico de Jakobs
Este autor es ubicado entre los teóricos “funcionalistas” del derecho penal. Fuertemente
influenciado por corrientes sociológicas, y con profundas raíces filosóficas, traspasa las
barreras donde se había estacionado el finalismo, proponiendo un cambio de paradigma
que trastoca no sólo la ubicación sistemática de los elementos que tradicionalmente
componen la “teoría del delito”, sino también su significación y alcance.
Una explicación accesible y completa se encuentra en las páginas 89 a 92 del Manual.

Se deberá tener en cuenta además su postura sobre los fines del derecho penal, tema
tratado en el punto 1.1.2.4 de la Unidad Nro. 1.
Las corrientes críticas y sus vertientes criminológicas y

abolicionista. El garantismo penal
Este tema se encuentra suficientemente desarrollado en el texto obligatorio (páginas 72 a

74). Asimismo, fue tratado en los puntos que anteceden, especialmente cuando se
desarrolló el acápite sobre “criminología” y la denominada “Tercera Escuela”.
La Ley Penal
Derecho
Penal I
1
La Ley Penal
Fuentes del Derecho Penal
De Producción y de Conocimiento
CLASES DE FUENTES DEL DERECHO
De producción (5.1.1.): indica de donde De conocimiento (5.1.1.): la forma en que

emana o surge la norma jurídica (la el derecho se transmite a la sociedad. Es
autoridad que la dicta) la manifestación de esa voluntad de
donde emana la norma jurídica.
EN NUESTRO SISTEMA LEGAL PENAL LA UNICA FUENTE DE PRODUCCIÓN Y

CONOCIMIENTO ES LA LEY:
LA LEY
Otras fuentes del derecho:
La costumbre
No es fuente del derecho penal argentino. Los principios de legalidad y reserva exigen la
existencia de una ley escrita y previa a la comisión del supuesto hecho delictivo (arts. 18
y 19 de la CN). Sin embargo, puede utilizarse a los de interpretar elementos normativos
(jurídicos o culturales) de algunos tipos penales.
Los “Principios generales del derecho”
Tampoco son fuente de conocimiento en el ámbito penal, pero al igual que la costumbre,
pueden ser utilizados por el juez como elemento de ayuda para la interpretación de
ciertos términos.
La jurisprudencia
En la actualidad se abarca en este grupo a un numeroso conjunto de fallos o sentencias
dictados en un mismo sentido. Se utilizan así como modelos a seguir (precedentes)
determinadas decisiones emanadas -por ejemplo- de la Corte Supera de Justicia de la
Nación o la Cámara Nacional de Casación Penal. No obstante ello, no puede ser
considerada -bajo ningún punto de vista- como fuente del derecho penal.
La analogía
Este principio no puede tener aplicación en el derecho penal si es utilizado “en contra del
imputado”. Se prohíbe al juez -en nuestro sistema legal penal- llenar los vacíos de
punición mediante la aplicación de una norma creada para un caso similar, pero que no
se adecua al que tiene bajo estudio. La conducta que no está expresamente prohibida en
el ámbito penal, se encuentra fuera de su alcance.
Ley Penal.
Concepto
Encuadran en el concepto de “ley penal” las normas emanadas del órgano legislativo –
único facultado constitucionalmente a tales fines- que respecta las siguientes
características: escrita, general, abstracta, y que describe la conducta que de ser
desplegada o desarrollada por el eventual infractor (o de no ser desarrollada o
desplegada cuando es mandada), podrá ser pasible de ser considerada como delito, y –
posiblemente- susceptible de ser sancionada.
Elementos
Elementos de la Ley Penal
• Supuesto de hecho, precepto o antecedente (tipo penal)
• Consecuencia jurídica o sanción (pena o medida de seguridad)
Toda norma penal –al igual que las demás del ordenamiento- está conformada por dos
elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. EJEMPLO: “art. 183. Será
reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere
desaparecer o de cualquier modo dañara una cosa mueble o inmueble o un animal, total
o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente
penado” (Daño).
Supuesto de hecho (identificado con el tipo penal): “…el que destruyere, inutilizare,
hiciere desaparecer o de cualquier modo dañara una cosa mueble o inmueble o un
animal, total o parcialmente ajeno…”.
Consecuencia jurídica (identificada con la pena o medida de seguridad): “… será

reprimido con prisión de quince días a un año…”.
Caracteres
Caracteres de la ley penal:
• ESCRITA
2 |
• ESTRICTA (precisa) – (5.2.3.1).
• EXCLUSIVA: sólo mediante ella se pueden crear tipos penales y sus
consecuencias jurídicas (5.2.3.2).
• OBLIGATORIA (5.2.3.3).
• IRREFREGABLE: no pierde vigencia por el desuso, sólo otra ley de igual jerarquía
puede derogarla o modificarla (5.2.3.4).
• IGUALITARIA: su aplicación es indiferente a la persona del destinatario (5.2.3.5).
• CONSTITUCIONAL: debe respetar los principios y directrices emanadas de la CN
(5.2.3.6).
• DESCRIPTIVA DE TIPOS NO COMUNICABLES ENTRE SI: no pueden integrarse
tipos penales con otros preceptos de la ley penal (analogía legal) (5.2.3.7).
El federalismo y la ley penal
Leer artículos 1ero., 5to., y 121 de la CN.

Según su fuente de producción las leyes penales pueden ser clasificadas en:
Emanadas del Congreso de la Nación:
1) Leyes penales comunes (art. 75 inc. 12 de la CN), tales como el código penal y sus
leyes complementarias.
2) Leyes penales especiales (federales o nacionales) –art. 75 inc. 1, 2, 10, 14, 18 y 32
CN-: leyes dictadas por el Congreso de acuerdo a sus facultades constitucionales. Ej.
Ley de Estupefacientes (Nº 23.737), Ley Penal Tributaria (Nº 24.769), etc.
Legislación dictada por las Legislaturas Provinciales:

1) Leyes provinciales de imprenta (facultad no delegada por las provincias a la nación,
art. 32 CN).
2) Leyes contravencionales provinciales (art. 121 y 122 CN), emanadas de los poderes
locales, ej. código de faltas, etc.
3) Ordenanzas dictadas por los órganos legislativos municipales (ej. ordenanza
espectáculos públicos, códigos de tránsito, etc.).
Ley Penal en blanco

En ciertas situaciones resulta inevitable para el legislador remitir a otras normas con el
objeto de completar la configuración del tipo penal. Algunos tipos penales incluyen
elementos o materias de tipo fluctuante que requieren una regulación flexible, esto
justifica la remisión a los fines de la complementación. Mezger distinguía dos formas de
ley penal en blanco: 1) en sentido amplio, cuando el tipo recurre a otra ley emanada de
la misma instancia legislativa; 2) en sentido estricto, cuando el tipo recurre a otra norma
jurídica emanada de distinta instancia legislativa, es decir, de una autoridad diferente.
Ejemplos:
1) En sentido amplio. El art. 206 del CP señala “Será reprimido con prisión de uno a seis
meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal”.
Para poder encuadrar la conducta del supuesto autor, el juez debe recurrir a la “ley de
policía sanitaria animal”, y sólo así podrá afirmar que esas reglas fueron violadas. La
conducta prohibida es “violar las reglas”, pero “las reglas” están especificadas en
otra norma de igual jerarquía.
3 |
2) En sentido estricto. El art. 14 de la Ley 23.737 (Ley de Estupefacientes) señala que
“Será reprimido con prisión de uno a seis años… el que tuviere en su poder
estupefacientes”. El art. 77 del CP señala que el término “estupefaciente” comprende los
estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia
física o psíquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen
periódicamente por decreto del PEN. La conducta prohibida es “tener
estupefacientes”, pero las sustancias que son consideradas “estupefacientes” son
las que el PEN mediante decreto consigna como tales.
Tipos penales abiertos

Existen ciertos tipos en los cuáles algunas de sus partes están expresamente descriptas,
y otras, que no. Estas partes deben ser completadas por el juez. Su tarea en estos casos
es –en consecuencia- de complementación del tipo penal.
Ejemplo:
El art. 84 del CP establece “Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e
inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años, el que por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o
deberes a su cargo, causare a otro la muerte…”.
La conducta sancionable o punible es “causar la muerte”, pero esta debe ser

“causada” por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo. Será en consecuencia el
juez que resuelva en definitiva quien determinará en cada caso en particular si el
supuesto responsable del hecho obró con negligencia, impericia, etc.
Delegación legislativa en el Poder Ejecutivo

Delegación legislativa en el PE: PROHIBIDA (art. 76 y 99 inc. 3º y 2º párrafo de la CN)
Los decretos de necesidad y urgencia

Decretos de necesidad y urgencia: PROHIBIDOS EN MATERIA PENAL (art. 99 inc. 3º
3er. párrafo de la CN)
La ley y la norma penal

Contenido
A los fines de llevar adelante el estudio de este acápite deberán recurrir a la bibliografía
obligatoria de la materia, “Derecho Penal - Parte General”, Carlos J. Lascano (página
163/174 de la edición 2005). Esto debido a que el desarrollo de estos temas -
íntegramente teórico/filosófico- hace necesario este mecanismo de estudio. No obstante
ello, mencionaremos algunas cuestiones meramente aclaratorias.
Naturaleza Jurídica de la norma jurídico penal. Teorías.
4 |
A continuación, en la bibliografía obligatoria, se exponen las distintas teorías que explican
la naturaleza jurídica de la norma penal.
Teoría de las normas de Binding
Básicamente para Binding la norma “ordena o prohíbe” una acción o conducta

(esta prohibido matar, lesionar, robar, etc.). Por otro lado la ley describe esa conducta o
acción que en definitiva viola la norma y establece una pena (sanción) para el
autor. El autor cuando desarrolla la conducta en realidad lo que hace es cumplir con la
ley. Ejemplo: “Se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años al que matare a otro…”.
La ley no dice “está prohibido matar”, simplemente señala que a quien matare
(persona que desarrolla esa conducta) se le impondrá –luego de un análisis
sistemático- determinada sanción (prisión o reclusión).
Teoría monista de los imperativos
A los fines de llevar adelante el estudio de este acápite deberán recurrir a la

bibliografía obligatoria de la materia, “Derecho Penal - Parte General”, Carlos J.
Lascano (página 165/166 de la edición 2005). Esto debido a que el
desarrollo de estos temas -íntegramente teórico/filosófico- hace necesario este
mecanismo de estudio.
Teoría dualista
A los fines de llevar adelante el estudio de este acápite deberán recurrir a la

bibliografía obligatoria de la materia, “Derecho Penal - Parte General”, Carlos J.
Lascano (página 166/167 de la edición 2005). Esto debido a que el
desarrollo de estos temas -íntegramente teórico/filosófico- hace necesario este
mecanismo de estudio.
Teoría pura del derecho de Kelsen
Para este autor, en oposición a Binding, todas las normas jurídicas poseen una estructura
idéntica. Básicamente impone al ciudadano un deber u obligación y luego una
amenaza de sanción ante la posibilidad o eventualidad de un incumplimiento.
Remitimos a lo expuesto en el Manual, página 167/168.
Estructura de las leyes penales

Las leyes penales pueden ser completas o perfectas, e incompletas o imperfectas.
Leyes penales completas

Son las que contienen supuesto de hecho (precepto, ej. “el que se apoderare de una
cosa mueble total o parcialmente ajena”) y consecuencia jurídica (sanción, ej. prisión,
multa, etc.).
5 |
Leyes penales incompletas
Son las que contienen sólo uno de estos elementos (precepto o sanción). Parte de la
doctrina las divide en “sancionatorias”, cuando sólo establece la sanción, y preceptivas,
cuando sólo contiene el precepto.
Los contenidos de la ley penal

A los fines de llevar adelante el estudio de este acápite deberán recurrir a la bibliografía
obligatoria de la materia, “Derecho Penal - Parte General”, Carlos J. Lascano (página
169/167 de la edición 2005). Esto debido a que el desarrollo de estos temas -
íntegramente teórico/filosófico- hace necesario este mecanismo de estudio.
Funciones del derecho como instrumento de control social

Destinatarios de la ley y la norma penal
A los fines de llevar adelante el estudio de este acápite deberán remitirse al punto 1.1.2
“Formas de control Social”, de la unidad 1 y a la bibliografía obligatoria de la materia,
“Derecho Penal - Parte General”, Carlos J. Lascano (página 169/172 de la edición
2005). Esto debido a que el desarrollo de estos temas -íntegramente teórico/filosófico-
hace necesario este mecanismo de estudio.
Norma primaria y secundaria. De valoración y determinación

Básicamente las normas denominadas “primarias” son las que están dirigidas a los
ciudadanos, prohibiendo el desarrollo de determinadas conductas. Por otra parte, las
denominadas “secundarias” están dirigidas a los jueces, con el objeto de que éstos
impongan las sanciones penales que correspondan a quienes violen las normas
primarias. Remitimos a lo expuesto en el Manual, página 172/17
Interpretación de la ley penal
Interpretación de la ley
penal según el sujeto
que la realiza
Auténtica: la que efectúa Doctrinal: la que formulan Judicial: la que lleva

el PE. Ej. el mencionado autores y estudiosos del adelante el órgano
art. 77 del CP donde el derecho (5.13.2) jurisdiccional en el caso
mismo legislador concreto (5.13.3)
establece el alcance de
ciertos términos (5.13.1).
5.13.4 La CN como parámetro de interpretación: Cualquiera que sea el sujeto

que realice la interpretación debe hacerlo siguiendo los parámetros que fija 6 |
la CONSTITUCIÓN NACIONAL
Concepto de interpretación penal: buscar el sentido o alcance de la ley al
momento de su aplicación al caso particular.
Necesidad de interpretación de la penal: la actividad de aplicar la ley

penal al caso concreto implica necesariamente un ejercicio de interpretación. Esta
tarea del juez es esencial debido a que mediante ella da las razones del porqué
castiga una determinada conducta en el caso concreto.
Objeto de la interpretación penal: determinar el sentido o alcance de la ley y

no la del legislador.
Métodos de interpretación de la ley penal

a) Gramatical: es el punto de partida de toda interpretación, se intenta desentrañar el
sentido de los términos o vocablos empleados al momento de redactar la norma; b)
luego, una vez que aplicado este método, se lo complementa buscando la concepción
del legislador histórico y el contexto sistemático-legal, según el fin de la ley penal; c) otros
métodos: en los casos en donde la necesidad de determinar el sentido o alcance de la ley
penal no se satisface completamente con los mecanismos que antecede, se recurre a
criterios teleológicos, lógico-formales, sistemáticos, históricos, etc.
Límites de la interpretación judicial

Los límites a la interpretación están impuestos por la normativa constitucional,
específicamente los arts. 18 y 19. De los principios de legalidad y de reserva –ya
tratados- se desprende además el de prohibición de analogía contra el imputado. Por otra
parte el principio “in dubio pro reo” (5.14.10) –en caso de duda a favor del imputado-
utilizado al momento de realizar la valoración de los elementos de prueba colectados
durante la tramitación del proceso penal (es decir, en caso de que estos elementos no
alcancen a conformar el grado de convicción suficiente –duda- en el juez para tener por
acreditado el hecho y la autoría, se debe estar a favor del imputado), puede ser utilizado
al momento de valoración o interpretación de la ley penal1
1
Núñez, Ricardo. “Manual de Derecho Penal. Parte General”, página 78 y ss. Ed. Córdoba. 1999
Validez Temporal de la Ley Penal
Analizar la validez temporal de la ley penal implica determinar si existen excepciones que
extiendan la vigencia de la ley más allá de su vida legislativa.
Principio general
Aplicación de la ley vigente en el momento de la

comisión del delito:
El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es la irretroactividad.
Principio de Irretroactividad:
En virtud de este principio, que deriva del de legalidad, rige la ley que estaba vigente al
momento de la comisión del hecho delictivo.
Las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos después de su entrada en vigor
y hasta el momento de su derogación.
Esta exigencia no sólo se refiere a la tipificación del hecho punible, sino que también
incluye la amenaza de pena, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias
del delito.
Expresa Zaffaroni que el principio de irretroactividad de la ley penal tiene carácter

constitucional, de modo que la ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que
tengan lugar sólo después de su puesta en vigencia.
El momento de comisión del delito:

La validez temporal de la ley penal exige determinar: cuál es el tiempo de
comisión del delito.
Conforme manifiesta BACIGALUPO, para la doctrina dominante el momento de

comisión del delito es:
• En el caso de una acción: el momento de su ejecución.
• En el caso de una omisión: el momento en que debía realizarse la acción omitida2.
Consecuencias
El autor mediato –que utiliza a un tercero como un elemento para cometer un delito-
realiza la acción en el mismo momento en que comienza a valerse del instrumento.
El coautor y el cómplice, en el momento de hacer su primer aporte.
En los delitos continuados: la acción se realiza desde el primero hasta el último hecho
2
Bacigalupo, Enrique: “Derecho Penal. Parte General”, 2ª Edición totalmente renovada y ampliada, pag. 189
Bs. As., 1987.
Ejemplo: hurto de un collar de perlas, para facilitar el despojo, va sustrayendo día a día
cada una de las perlas.
En el caso de los delitos permanentes: Desde el momento en que se crea el estado

típico constitutivo del delito, hasta su conclusión.
El delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la
voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el
mismo.
Hipótesis: puede suceder que en el lapso en que se está desarrollando una privación
ilegítima de la libertad (delito permanente ya que sus efectos se prolongan mientras el
autor persista en su acción), por ejemplo, se dicte una ley que agrave la figura básica en
los casos en donde ésta se prolonga por más de 20 días.
No existe una regulación expresa en nuestro ordenamiento para esta hipótesis.

Veamos las posiciones de algunos autores:
- Roxin: sostiene que en tal supuesto se aplicará la ley vigente en el momento de
terminación del hecho.
- Zaffaroni: refiere que en el caso de agravación de la pena durante la comisión del

delito, debe aplicarse la nueva ley. Se basa en que el artículo 2° del Código Penal no
obliga a aplicar la ley más benigna cuando dos o más leyes rijan sucesivamente
durante el tiempo que perdure la comisión del hecho, sino que obliga a aplicar la ley
más benigna de las que tengan vigencia en el tiempo intermedio entre el de comisión y
el de extinción de los efectos de la condena.
Principio de Excepción:
El principio de irretroactividad no es absoluto, sino que presenta excepciones.
• Principio de retroactividad: autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con

anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado.
Al fallar, se aplica la ley vigente en ese momento procesal, la cual es distinta a la que
regía en el momento de la comisión del hecho.
• Principio de ultraactividad: permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del

delito o en el tiempo comprendido entre el hecho y el fallo, posteriormente sustituida
por otra más gravosa, siga rigiendo para la regulación del hecho, aún después de su
derogación.
La extraactividad de la ley penal, es decir la aplicación de la ley fuera de su período

normal de vida legislativa, se encuentra regulada en el art. 2 del Código Penal,
reconociendo en la actualidad, fundamento constitucional.
Sucesión de leyes penales en el tiempo. Hipótesis.
El problema de la sucesión de leyes penales en el tiempo, abarca el período comprendido
entre la comisión del hecho delictivo y el momento en que se extingue la pena.
Esta situación se plantea “siempre que entre el momento de la comisión de un hecho

punible y la extinción de la pena impuesta, han regido sucesivamente en relación a él dos
o más leyes penales”3.
Comisión del Extinción de la condena

hecho
Ley Penal
A partir de ello, se pueden dar distintas hipótesis:
Que la nueva ley:

• Cree una figura delictiva que antes no existía.
• Desincrimine una conducta que era considerada delito.
• Agrave o disminuya la especie o escala penal de la figura ya existente.
• Exija más o menos requisitos de la ley derogada a los fines de la configuración de la
figura delictiva.
• Exija más o menos condiciones de aplicabilidad de la sanción.
La ley penal más benigna:
Determinación.
A los fines de la aplicación de una ley, frente a una sucesión de leyes penales en el
tiempo, resulta imprescindible determinar cuál de las leyes en juego es la más benigna,
lo que implica un sistema de cotejo entre las normas intervinientes.
Algunas hipótesis pueden presentarse simples o sencillas, como por ejemplo, si un delito
que estaba castigado con una escala penal de 4 meses a 6 años de prisión, luego es
sustituido por una ley que mantiene la misma figura penal pero conminada con una pena
de prisión de 3 meses a 2 años, se aplica la ley que beneficia al imputado con una escala
penal menor.
No obstante, pueden darse casos en los cuales no es tan simple determinar qué es más
beneficioso para el imputado. Puede suceder que una ley sea parcialmente más grave
que la otra y más benigna en algún aspecto.
En primer lugar, resulta necesario advertir que no existen criterios generales y uniformes
para determinar la mayor benignidad de una ley sobre otra, sino que, deberá ser, en cada
caso particular, el juez quien determine qué ley aplicar, debiendo tomar en cuenta las
3
Núñez, Ricardo C., “Derecho penal argentino. Parte General”, T.I, p. 132. Ed. Bibliográfica. Buenos Aires. 1978
penas principales, las consecuencias accesorias, las modificaciones del tipo penal y de
las reglas de la parte general, etc.
Cabe señalar que el juez no puede realizar una combinación entre los aspectos más
favorables de las dos leyes, sino que debe aplicar una sola ley, porque de otra forma
estaría construyendo una nueva ley, lo que está prohibido.
Excepción → art. 3 del Código Penal que hace referencia al cómputo de prisión
preventiva, en donde le está permitido al juez combinar dos leyes, porque la ley
expresamente lo autoriza.
El concepto de benignidad solamente comprende al tipo penal y a la pena, pero no a las

causas de justificación, ni a las de inculpabilidad, ni a las de prescripción de la acción
penal y de la pena.
La cosa juzgada:
La retroactividad y la ultraactividad de la ley penal posibilitan a que una sentencia
firme pueda ser modificada por una ley posterior más benigna.
La sentencia firme, pasa a ser lo que se denomina Aquella resolución que, por
cosa juzgada. haberse agotado –o no utilizado-
las vías recursivas, no puede ser
objeto de impugnación.
Posiciones:
• Algunos sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada y en consecuencia se oponen
a la posible modificación de una sentencia firme. Ej: El Proyecto Tejedor en su art. 7° no
establecía la posible retroactividad de la ley penal más benigna frente a una conducta.
• Otros mantienen la posición contraria, y afirman que la retroactividad de la ley penal

más benigna debe primar sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la condena
o hasta que se extingan todos los efectos de ésta. Este criterio es el sostenido por
nuestro ordenamiento, como así también por el Código Penal Español.
Esta prevalecencia de la ley más benigna, opera de pleno derecho (art. 2 del Código
Penal), sin que resulte necesario la petición del condenado para que su aplicación.
Las leyes intermedias

Puede suceder que entre la ley vigente al momento del hecho y la ley vigente al momento
de la sentencia, exista otra ley que tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la
comisión del hecho y su juzgamiento.
Se aplica el art. 2°, párrafo 1° del Código Penal: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse
el delito fuera distinta de la que existía al pronunciarse el fallo, o en el tiempo
intermedio, se aplicará siempre la más benigna”.
Estamos frente a lo que se denomina la ultraactividad de la ley penal más benigna.

Esta solución es la única que permite evitar la desigualdad de trato que se produciría en
caso de lentitud de un proceso frente a otras causas que tramitaron con mayor celeridad,
y que permitieron una sentencia estando aún vigente la ley anterior.
Las leyes transitorias:

Leyes
Temporales: aquellas que establecen sus propios períodos de vigencia.
Excepcionales: aquellas en las cuales su vigencia está supeditada, mientras persista la
situación especial por la cual fue dictada.
La cuestión: si estas leyes son de aplicación o no luego de su derogación, para los

hechos cometidos durante su vigencia.
Antes de la reforma constitucional 1994 Posterior a la reforma constitucional 1994
La mayoría de los autores y la jurisprudencia Conforme el art. 75 inc. 22 de la CN que

sostenía que una excepción al principio de la incorpora los pactos de San José de Costa
retroactividad de la ley penal más benigna Rica y la Convención de los Derechos Civiles y
estaba dada por estas leyes especiales y Políticos, rige por imperio de la garantía
temporales, en las cuales no regía dicho constitucional el principio de la retroactividad
principio. de la ley penal más benigna sea esta
permanente o transitoria.
Las leyes interpretativas

Son aquellas que aclarando, determinan el contenido de otra ley que puede entenderse
de varios modos o admite distintas interpretaciones.
En el caso de estas leyes, también rige el principio general de irretroactividad de la ley

penal y sus excepciones, la ultraactividad y retroactividad de la ley penal más benigna:
siempre que se trate de una interpretación auténtica (la realizada por el propio legislador)
Las medidas de seguridad

El art. 5 del CP establece las consecuencias del delito:
Penas
Medidas de seguridad
- Curativas.
- Educativas.
- Eliminatorias
La doctrina mayoritaria sostiene que en lo atinente a las medidas de seguridad, es
necesario diferenciar los fines que persiguen, en el sentido de determinar si tienen una
finalidad tutelar o eliminatoria.
Si con posterioridad a la comisión de un hecho el legislador establece una nueva medida

curativa o educativa para un hecho que antes no estaba previsto, esta medida de
seguridad se aplica retroactivamente, aun cuando sea más perjudicial para el imputado.
Fundamento: si bien es una medida correctiva, se parte de la hipótesis que la nueva ley
recepta los últimos y más adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando
de esta manera su recuperación o educación.
Si la medida de seguridad tiene un fin eliminatorio del delincuente, en estos casos se

sostiene que rige el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna.
Validez personal y espacial de la ley penal

Validez Personal de la ley penal:
Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno.

• Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria (art. 68 CN) e igualdad ante la ley.
Principio de igualdad → sostiene la eliminación de toda discriminación arbitraria, a partir

del reconocimiento de una correspondencia de status entre los seres humanos, que
extrae de su idéntica condición de personas dotadas de libertad (7.1.1.1).
La máxima validez general de la ley penal con relación a las personas, constituye un
derivado del postulado de igualdad, e implica el imperio de la norma penal para todas las
personas por igual.
No obstante ello, no toda excepción personal a la validez general de la
ley penal importará, necesariamente, una restricción al principio de igualdad.
Excepción al postulado de validez general del derecho penal con relación a las
personas
El artículo 68 de la Constitución Nacional: Nuestra Carta Magna, en su art. 68, consagra

la inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, prohibiendo que miembros del
Congreso sean:
- acusados,
- interrogados judicialmente o
- molestados por las opiniones o discursos que emitan desempeñando su mandato de
legislador.
Como se advierte, no afecta el principio de igualdad, puesto que la inaplicabilidad de la

norma penal no se asienta en la calidad personal o su investidura, sino en la función que
desempeña.
• Procedencia:
Esta inviolabilidad parlamentaria sólo procede frente a

• Opiniones
• Discursos: Incluidos:
1. pensamientos.
2. juicios
3. calificaciones
4. actitudes
5. toda forma de expresarse
(Emitidos por el legislador a través de sus votos)
Es necesario además que dichas opiniones sean vertidas como parte de la actividad
funcional del legislador.
Naturaleza jurídica de la excepción:
Se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad que beneficia sólo al autor

del delito y no a los cómplices e instigadores.
Razón política: radica en la libertad de opinión.
Características:
La indemnidad parlamentaria es:

- Absoluta: no puede ser renunciado por el legislador y tampoco puede ser restringido por
la Cámara respectiva
- Permanente: si bien sólo protege las conductas realizadas durante el
mandato legislativo, lo hace indefinidamente hacia el futuro.
Alcances:
Inicialmente, esta garantía constitucional se dirigía sólo a los legisladores.
Actualmente, su campo de acción se ha ampliado y comprende:
- Diputados y Senadores nacionales y provinciales.
- Candidatos a legisladores de Córdoba.
- Convencionales constituyentes nacionales y provinciales.
- Defensores del Pueblo de la Nación.
- Gobernador y Vicegobernador de la provincia de Córdoba y los candidatos a esos
cargos.
- Ministros de la provincia de Córdoba.
Limitaciones funcionales provenientes del derecho internacional: Inmunidades

diplomáticas.
Las inmunidades diplomáticas no importan privilegios de irresponsabilidad penal, por

lo tanto no constituyen verdaderas excepciones a la validez general de la ley penal.
Se trata de excepciones personales pero a otro principio, el de territorialidad de
validez espacial de la ley penal, que operan como inmunidades de jurisdicción de
naturaleza procesal internacional, dependiendo su alcance de lo dispuesto
por los tratados y convenciones internacionales.
Beneficiarios: aquellas personas que gozan de status diplomático.
Las inmunidades diplomáticas pueden ser renunciadas por el Estado acreditante,

siendo la causa, en este caso, competencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, conforme lo establecido por los arts. 116 y 117 de la CN.
Inmunidades de índoles procesal:
Se trata de obstáculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo

del proceso penal contra un legislador, miembro del Poder Ejecutivo o Judicial, entre
otros, para proteger el funcionamiento, independencia y jerarquía de los tres poderes,
frente a eventuales injerencias judiciales infundadas, no para el beneficio
particular de sus integrantes.
No constituye una verdadera excepción al imperio general de la ley penal con relación
a las personas.
Obstáculos:
• Inmunidad de arresto: art. 69 CN.
• Desafuero: art. 70 CN.
• Juicio Político: arts. 53, 59 y 60 CN.
• Jurado de enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial: art. 115 CN.
Validez espacial de la ley penal:

Concepto:
Bajo este título se estudia al conjunto de disposiciones legales dictadas por los estados
con el objeto de determinar el ámbito espacial de imperio de sus leyes penales.
Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino:

Criterios a fin de establecer el alcance espacial del derecho penal:
• Principio
territorial.
• Principio real o de defensa.
• Principio de personalidad
• Principio universal
Estos puntos de vista suelen combinarse para posibilitar una lucha eficaz contra el delito.
No obstante, siempre hay uno de ellos que predomina.
La regla: es la territorialidad de la ley penal argentina.
Principio territorial:
Según este principio, que constituye la columna vertebral de nuestro sistema

positivo vigente, es válida la ley penal del lugar donde se comete el delito.
No interesa:
• donde deba producir sus efectos.
• la nacionalidad del autor o del sujeto pasivo.
Fundamento: radica en que siendo la potestad estatal de castigar una

indiscutible manifestación de la soberanía estatal, también es su imperio dentro
del territorio que conforma esa unidad política.
Este principio se encuentra consagrado en el art. 1 del Código Penal →

prescribe la validez de la ley penal para los delitos cometidos en el territorio de la
Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción.
Territorio:
Este concepto abarca tanto el territorio físico de nuestro país como así
también, los lugares sometidos a la jurisdicción nacional.
El territorio argentino propiamente dicho comprende:

• Superficie de la tierra.
• Aguas interiores.
• Mar territorial.
• Zona contigua argentina.
• Zona económica exclusiva.
• Subsuelo del territorio.
• Plataforma continental.
• Espacio aéreo.
Lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación Argentina:

Son aquellos que aún estando fuera del territorio propiamente dicho, se encuentran
amparados por el pabellón nacional.
Estos son:
• Las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero.
• Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempos de guerra.
• Las naves y aeronaves públicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero.
• Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o atmósferas libres o
neutras.
• Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos
cometidos a bordo de ellas, hubiesen lesionado un interés legítimo del Estado
argentino, de personas domiciliadas en él, o se hubiese realizado en el país el primer
aterrizaje posterior al delito.
Lugar de comisión del delito: Teorías.
Cuando el comportamiento y el resultado material, en aquellos delitos que lo

exigen, ocurren en el mismo lugar: no hay mayor inconveniente en determinar
el lugar
de comisión.
Sin embargo, en ocasiones, el comportamiento y el resultado acontecen en

territorios distintos conformando los denominados delitos a distancia.
A los fines de determinar si lo relevante es el lugar del comportamiento o el del resultado

delictivo, la doctrina elaboró tres teorías:
• De la acción: el delito se comete en el territorio en el que se

desarrolla el
comportamiento delictivo, siendo irrelevante el lugar en donde se produce el resultado.
• Del resultado: sólo tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material
del delito, omitiendo toda consideración del comportamiento.
• Mixta o de la ubicuidad: advierte que tanto el comportamiento como el resultado del

delito, cuando la figura lo exige, integran el supuesto de hecho previsto por la norma
secundaria, y como consecuencia, ambos tienen la misma relevancia jurídica y
resultan suficientes para determinar la ley penal aplicable.
ADOPTADA POR EL ORDENAMIENTO ARGENTINO
Otra cuestión que genera problemas es la de los delitos de tránsito → que son aquellos
en los que el proceso ejecutivo recorre más de una jurisdicción, por ejemplo, el caso de
un secuestro en donde la víctima es trasladad por distintas jurisdicciones.
Si una parte del estado consumativo se concretó en nuestro país, resultará aplicable
la ley penal argentina en virtud del principio de territorialidad.
Principio real o de defensa:
Este principio propone la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos en
el extranjero, cuando éstos deban afectar bienes jurídicos cuya titularidad ejerza el
Estado Nacional y puedan incidir en su integridad como tal.
Este criterio sólo opera en forma subsidiaria, frente a la regla general que es el
principio de territorialidad.
Fundamento: radica en la obligación que tiene todo Estado de defender su integridad

a través de la protección de sus bienes.
Frente a la importancia de estos bienes para la soberanía estatal, resulta irrelevante

que los ataques provengan de hechos cometidos en el propio territorio o en el extranjero.
Este principio se encuentra consagrado en el arts. 1° inc. 1 y 2° del Código Penal.
Principio de la personalidad o nacionalidad:
• Principio de la personalidad activa :
Postula como criterio de validez: la nacionalidad del sujeto activo del delito.
No importa el lugar de comisión o del resultado del ilícito, ni la nacionalidad del
sujeto pasivo.
Fundamento: la ley penal del país debe seguir al súbdito donde quiera vaya atento
las implicancias que se asignan al vínculo de nacionalidad que une al autor del delito
con su Estado.
Este principio no rige en forma directa en el derecho penal argentino, sino

que se encuentra indirectamente recogido por el art. 12 de la Ley 24.767 – Extradición.
• Principio de la personalidad pasiva:

Sostiene el imperio de la ley penal del Estado frente a los delitos cometidos contra sus
nacionales, aún en el extranjero.
No importa el lugar de comisión o en el que deba producir sus efectos el delito, o la

nacionalidad del sujeto activo de éste.
Principio no acogido por nuestro derecho positivo.
Principio universal
Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los casos, sin importar el lugar
de comisión o en el que deba producir sus efectos el delito, o la nacionalidad del sujeto
activo de éste.
Este principio resulta práctica y científicamente insostenible como regla general.
Como consecuencia: rige solamente para los llamados delitos contra el derecho de
gentes.
Entro ellos actualmente se enumeran los siguientes:

• Tráfico de drogas.
• Comercio de esclavos.
• Trata de blancas.
• Comercio con publicaciones pornográficas.
• Lucha contra la falsificación de moneda.
• Defensa de los cables submarinos.
• Lucha contra la piratería aérea.
• Toma de rehenes.
• Tortura.
• Tráfico internacional de menores.
• Terrorismo.
Fundamento: estriba en el principio de solidaridad internacional que autoriza la

persecución mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurídicos
comunes a las naciones civilizadas.
Este principio encuentra acogida en art. 118 de la CN que hace alusión a delitos
cometidos fuera de los límites de la Nación contra el derecho de gentes.
Derecho penal por representación:

Se trata de un criterio en virtud del cual, cuando por algún motivo no se puede extraditar
al acusado de un delito, el tribunal en cuyo poder se encuentre, podrá juzgarlo aplicando
la ley de su país en representación de la del Estado requirente.
Este principio está receptado en el art. 12 de la Ley de Extradición, que regula el

supuesto de opción del nacional a ser juzgado por la ley argentina por hechos cometidos
en el extranjero.
La validez de la ley penal argentina sólo se explica, en estos casos, en cuanto representa
a la extranjera que rige en el lugar de comisión del hecho punible.
La extradición:
Concepto
La extradición es el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo
reclama para sí, con el objeto de someterlo a juicio penal o a la ejecución de una pena,
conforme a normas preexistentes de validez interna o internacional.
Clases de extradición
• Activa: procedimiento previsto para posibilitar la entrega al Estado Nacional de un
delincuente que se encuentra en un extranjero.
Cuando refiere al Estado que demanda al delincuente.
• Pasiva: procedimiento que debe observarse para lograr la entrega a un Estado

extranjero, de un delincuente que se encuentra en el Estado Nacional.
Cuando refiere al Estado que tiene al delincuente y lo entrega.
La primera fuente legal relativa a la extradición esta constituida por los tratados
internacionales y en segundo lugar, de manera subsidiaria, rige la Ley 24.767 de
Extradición.
Condiciones relativas:
La Ley 24.767 establece las siguientes condiciones respecto de la extradición pasiva:
• Las condiciones respecto al delito (7.4.2.1):

El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, en forma taxativa
o no, como susceptible de extradición: principio de legalidad.
Debe tratarse de un ilícito incriminado en ambos estados y de cierta magnitud: se exige

que la infracción constituya un delito propiamente dicho en ambos estados, que esté
previsto con una sanción a pena privativa de la libertad y que la semisuma del mínimo y
del máximo sea de por lo menos un año de encierro (art. 6).
No habrá extradición:
- En razón de delitos políticos.
- En razón de delitos previstos exclusivamente por la ley militar (art. 8).
Aun cuando el delito cayere bajo la jurisdicción argentina, el Poder Ejecutivo podrá
autorizar la extradición si este integra una conducta punible significativa más grave,
ajena a la jurisdicción argentina o en el que sea competente el Estado requirente (art. 23
inc.a).
• Las condiciones relativas al delincuente (7.4.2.2):

Resulta necesario que al momento de la comisión del ilícito, el autor del hecho haya
contado con la edad exigida por la ley argentina para ser imputable (art. 11. inc.c).
Cuando la persona requerida sea de nacionalidad argentina, tanto en:
- el momento de la solicitud de extradición, como
- en el de comisión del delito por el que se lo solicita
(Podrá optar por ser juzgado por nuestros tribunales, mientras no medie tratado que
obligue su extradición (art. 12))
• Las condiciones relativas a la punibilidad y a la pena :

- No deben haberse extinguido la acción penal o la pena, según lo disponga
la legislación del Estado extranjero (art. 11 inc. a).
- No procederá la extradición cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido a
torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes o que tuviesen pena de
muerte en el Estado requirente y éste no diera la seguridad de que no serán
aplicables.
• Las condiciones relativas al proceso :

Deben cumplirse una serie de requisitos previstos en los arts. 13, 14, 11 inc. d
y consecuentes.
No procederá extradición si se advierte que el delincuente solicitado:

- va a ser juzgado por una comisión especial (art. 8).
- va a ser sometido a torturas u otros tratos o penal crueles degradantes o inhumanas
(art.8).
- ha sido juzgado por el mismo hecho en la Argentina o en otro país (art. 11 inc. b):
principio del non bis in idem.
- es reclamado por razones persecutorias o que den motivos fundados que podrán
perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio (art. 8).
- fue condenado en rebeldía y el Estado requirente no da seguridades que se reabrirá el caso
para que el condenado ejerza su derecho de defensa antes de dictar una nueva
sentencia.
- no cuenta con garantías de que se le computará el tiempo de permanencia en encierro
durante el tramite extraditorio y el proceso que motivó el requerimiento.
Cabe señalar que, aún cuando el delito cayera bajo la jurisdicción argentina, el PE, exista o no
tratado, podrá dar curso a la extradición si el Estado requirente tuviese facilidades
notoriamente mayores que nuestro país para conseguir las pruebas (art. 23 inc. b).
• Las condiciones relativas a la conveniencia política

:Cuando se declara procedente una extradición solicitada, será el Poder Ejecutivo quien
tenga la última palabra, la decisión final.
El Poder Ejecutivo, como encargado de relaciones exteriores del Estado, puede revocar
la decisión atendiendo a los siguientes criterios de conveniencia política:
- que no exista ofrecimiento de reciprocidad (art. 3)
- que existan razones de soberanía nacional, seguridad u orden público, y otros
intereses nacionales esenciales que lo tornen inconveniente (art. 10).
El tipo - primera
parte
Derecho
Penal I
1
El tipo - primera parte
El tipo doloso de comisión
El tipo penal o delictivo

Concepto
Tipo Penal: Descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma.
Esta descripción es efectuada por el legislador.
El Tipo Penal equivale al Tatbestand → aquello en que el hecho consiste, el supuesto de

hecho.
Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP.
El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible
comprende:
- el hecho como soporte real del delito y,
- todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación de la
pena.
No debe confundirse
La Tipicidad: es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el

intérprete o el Juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide
con la descripción abstracta contenida en la ley penal.
La Atipicidad: si realizada dicha operación surge que el comportamiento en cuestión no

se adecua al respectivo tipo delictivo.
Breve reseña histórica de la teoría del tipo

Esta categoría sistemática fue introducida por Beling en 1906, con una función
exclusivamente descriptiva y totalmente independiente de la antijuridicidad y culpabilidad.
Para este autor el tipo era:

 Objetivo: su sentido se agotaba en la descripción de la imagen externa de una
conducta.
 Valorativamente neutro: no contenía ninguna valoración legal que aludiera a la
antijuridicidad de la conducta descripta en la ley.
Posteriormente, Mayer, Mezger y otros autores, descubrieron que en muchos casos, la

ilicitud del hecho depende de la dirección de la voluntad del autor.
Es decir, de momentos subjetivos.
Con Hegler quedó sentado que no se podía prescindir de elementos subjetivos para el
tipo penal, los cuales, en el año 1930 se impusieron.
Mayer admite la separación de los elementos del delito pero sin negar la relación entre
ellos.
Pues el tipo es la fuente de conocimiento de la antijuridicidad y las demás categorías.

La tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad: tiene valor de indicio (Como lo es
el humo del fuego)
Binding sostuvo, avalando la función indiciaria del tipo que:
 la tipicidad se refería a la ley; Presunción

 la antijuridicidad se refería a la norma. juris tantum
Mezger, con su teoría del tipo de injusto  dio el paso decisivo para consolidar el injusto
como categoría independiente y hacer desaparecer las diferencias entre tipicidad y
antijuridicidad.
Beling, en 1930  concepción del Delito-Tipo
Replanteó su concepto de tipo

Pretendió coordinar el tipo con la  antijuridicidad
 culpabilidad
El tipo de ilicitud  es la especifica conducta Tipo Ilicitud

valorada como antijurídica. +
Tipo Culpabilidad
El tipo de culpabilidad  es el dolo o la
culpa específicamente requeridos en cada delito Delito
.
La perspectiva finalista  iniciada por Welzel y seguida por Maurach, Bacigalupo,

Zaffaroni, Bustos Ramírez y otros, elabora un tipo
 con componentes:
 Objetivos.
 Subjetivos
 valorativamente neutro.
El concepto ontológico de acción como ejercicio de una actividad final, determina que en
la descripción típica se incluyan tanto los componentes:
 Objetivos  los del mundo exterior Tipo Mixto

Complejo
 Subjetivos  abarca el dolo y los elementos subjetivos del injusto
El tipo vuelve a ser indiciario de la antijuridicidad, cuyo elemento central pasa a ser la
actitud anímica de desobediencia a la prohibición o al mandato contenidos en la norma
de determinación generando el sistema de injusto personal que comprende tanto:
Y conduce a admitir los

 Disvalor de acción.
componentes subjetivos de las
 Disvalor de resultado causas de justificación.
La concepción de un tipo con componentes objetivos y subjetivos, valorado es sostenida

en la actualidad por quienes admiten los elementos subjetivos dentro del tipo complejo y
además comparten la teoría de los elementos negativos del tipo, formulada por Merkel,
modernamente retomada por Roxin, y seguida por Gimbernat Ordeig, Mir Puig y
Verdugo.
Para esta tesis:

No existen diferencias valorativas entre la comprobación de la tipicidad y la culpabilidad,
pues la primera implica siempre la segunda y viceversa.
Por ello, el tipo consta de dos partes:
 Positiva: equivalente al tipo tradicional, con los elementos que fundamentan el injusto.
 Negativa: consistente en la exigencia de no mediar causas de justificación.
10.1.3 Tipo de garantía y tipo sistemático (10.1.4).
Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido, dos conceptos de tipos:
 Tipo Garantía
Es el que contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación de una
pena.
Esta función del tipo, en sentido amplio, deriva del principio de legalidad, que asegura
que sólo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán sometidos a
castigo.
Este postulado exige al legislador:
 Precisión y uso adecuado del lenguaje en la redacción de la ley penal;
 Incriminación de conductas específicas.
 Afectación de bienes jurídicos.
 Tipo Sistemático:
 Es el que describe la conducta prohibida por la norma.
 Bacigalupo: este tipo se obtiene mediante una delimitación de sus elementos respecto
de los de la antijuridicidad, por ello, la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad,
siendo la tipicidad un indicio de esta última.
 Esta posición se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se contrapone
a la teoría de los elementos negativos del tipo.
Funciones del tipo

Dentro del tipo sistemático se han encontrado diferentes funciones:
 Indiciaria: el tipo funciona como indicio de la antijuridicidad. Coinciden en ello el

positivismo jurídico, el finalismo y algunos autores funcionalistas.
Quienes afirman el valor indiciario del tipo penal sostienen que hay conductas típicas que
no son antijurídicas porque concurre una causa de justificación.
≠ a quienes defienden la teoría de los elementos negativos del tipo
La tipicidad es la base de la antijuridicidad, lo cual no obsta a que la exigencia de la

tipicidad no baste para la antijuridicidad, ya que requiere además la ausencia de causas
de justificación.
La tipicidad es necesaria pero, no es suficiente a la antijuridicidad penal.
Del mismo modo que no todo hecho antijurídico es penalmente típico, no todo hecho
penalmente típico es antijurídico.
 Vinculante: el delito - tipo al que hacia referencia Beling para las figuras
autónomas de delito de que se trata en cada caso, tenia el significado de un esquema
regulador. En cada caso concreto debía advertirse que no era cualquier antijuridicidad
sino la que correspondía precisamente a ese delito – tipo. Lo mismo sucedía con la
culpabilidad.
También es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa y la
participación, en las cuales resulta imposible prescindir del concepto tipificante.
 Didáctica: la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal deben
tener la posibilidad de conocer previamente a ejecutar una determinada conducta, si la
misma está o no prohibida y amenazada con una pena.
Esta función junto a la pena, sirven para motivar a todas los individuos que integran la
comunidad a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido.
 (Prevención general)
 Limitadora: al momento de la sanción de la ley penal, el legislador selecciona de entre
un conjunto de comportamientos antijurídicos aquellas conductas que atentan más
gravemente contra los bienes jurídicos con mayor trascendencia y las sanciona con pena.
Los hechos típicos no son valorativamente neutros sino que configuran

comportamientos penalmente relevantes, con significado valorativo propio, ya que
suponen:
- Desvalor de resultado: una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico valioso para el
derecho penal,
- Desvalor de la conducta: debe ser imputable a un comportamiento desvalorado ex ante.
El tipo complejo
La construcción del tipo complejo se efectúa mediante la descripción
 objetiva
 subjetiva
de la conducta
El tipo objetivo
Comprende → el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma
que abarca no sólo su descripción abstracta, sino también valoraciones de distinta índole.
Queda excluido → lo que se encuentra situado dentro de la esfera anímica del autor.
Ello corresponde al tipo subjetivo.
Elementos objetivos del tipo.
El núcleo del tipo objetivo está constituido por la conducta o la acción descripta por el
verbo.
Ejemplo: matar, defraudar, hurtar, falsificar, etcétera.
Además encontramos diferentes circunstancias como:

 Su relación con personas o cosas.
 Su vinculación con el tiempo y espacio.
 Forma y modo de ejecución.
 Nexos con otras acciones.
Clasificaciones del tipo objetivo

Tipos de Pura Actividad
Son aquellos que sólo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado
separable de aquél.
Ejemplo: violación de domicilio prevista y penada por l art. 150 del Código Penal.
Tipos de Resultado
Aquellos en donde la modificación sensible del mundo exterior, está separada espacial y
temporalmente de la acción del sujeto.
Ejemplo: para que se configure el homicidio el tipo exige como resultado la muerte de la
víctima, no bastando la conducta del autor tendiente a privar e la vida a otra persona.
El resultado puede consistir en:
 Lesión
 Puesta en peligro del bien jurídico.
Tipos de Lesión
Son aquellos en que la conducta debe haber producido una lesión del bien jurídico
mediante el daño o la modificación del objeto material sobre el cual recae.
Ejemplo: el aborto requiere como resultado la muerte del feto.
Tipos de Peligro
Resulta suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir
la lesión que se quiere evitar.
El peligro puede ser:
 Concreto: se produce la posibilidad real y efectiva de lesión al bien jurídico.
Ejemplo: disparo de arma de fuego.
 Abstracto; el tipo se limita a describir un comportamiento que generalmente representa
en sí mismo un peligro para el bien jurídico.
Ejemplo: envenenar o adulterar aguas potables.
Elementos normativos del tipo.
Elementos Normativos
En algunos tipos nos encontramos, además de los elementos descriptivos, con

elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por medio de los sentidos y sólo se
pueden captar por un acto de valoración.
Ese acto requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego.
Clasificación según la naturaleza de la valoración:

 Valoraciones de índole jurídica que adelantan sistemáticamente la antijuridicidad del
hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de
las causas de justificación (10.3.1.4.2).
 Valoraciones sobre determinadas cuestiones jurídicas que no deciden sobre la
antijuridicidad del hecho, motivo por el cual es factible la subsistencia de la tipicidad a
pesar de la concurrencia de una causa de justificación (10.3.1.4.2).
 Valoraciones culturales.
 Valoraciones científicas.
10.3.1.4.2. Valoraciones culturales: se refiere a elementos con significación cultural,

ejemplo: la determinación de términos tales como “pornográfico”.
10.3.1.4.3. Valoraciones científicas: por ejemplo la determinación del grado de deterioro

que produce una lesión física o psicológica.
10.3.1.5 La causalidad. Principales teorías.
Los tipos de lesión requieren que la acción y el resultado se encuentren en una relación
que permita afirmar que:
El resultado es producto de la acción.
Punto de vista clásico → un resultado era el producto de una acción cuando ambos
estaban unidos por una relación de causalidad en sentido natural.
Interrogante: cuando una modificación en el mundo exterior, relevante desde el punto de

vista penal, puede serle atribuida a una persona, endilgándole a su accionar el mote de
causa.
Respuestas:
 Teoría de la equivalencia de condiciones.
 Teoría de la causalidad adecuada.
 Teoría de la relevancia típica.
 Teoría de la imputación objetiva.
 10.3.1. 5.1 Teoría de la equivalencia de condiciones.
Se hace uso de la doctrina de la conditio sine qua non para verificar si la condición que se
ha enumerado como causa efectivamente ha contribuido a la producción del resultado.
Ejemplo: A hiere a B el que es trasladado en una ambulancia hacia el hospital. En este

trayecto, se produce un accidente en el cual B fallece.
Si a título de hipótesis se suprime mentalmente el comportamiento de A, se elimina la

muerte de B, lo que significa que la conducta desarrollada por A es causa del resultado
letal.
Esta teoría no permite resolver los problemas derivados de los cursos causales
hipotéticos o de doble causalidad, toda vez que la supresión mental de una condición no
hace desaparecer el resultado, puesto que existe otra condición que ha cooperado
simultáneamente y con la misma eficacia en su producción.
Ejemplo: un camión se adelanta a un ciclista ebrio sin respetar la distancia reglamentaria.
En ese momento el ciclista gira su bicicleta en dirección del camión y muere a causa del
impacto sufrido.
Aquí, el resultado mortal, también se hubiera producido aunque el conductor hubiera

respetado la distancia reglamentaria exigida.
 Teoría de la causalidad adecuada.
Otros autores consideraron que no todas las condiciones son causas del resultado, sino
solamente aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen
el resultado.
Ejemplo: normalmente, el disparo de un arma de fuego produce la muerte o lesiones a

otra persona.
por lo que siendo adecuada a tales resultados, es causa de ellos.
La aplicación de esta teoría, presenta dos fases:

- 1ª fase → debe comprobarse una relación de causalidad.
- 2ª fase → debe examinarse si esta relación es típicamente relevante.
Esta teoría es una complementación de la teoría de la equivalencia.
Crítica que no pudo ser superada → según la experiencia general, también los
comportamientos inadecuados producen resultados no habituales20.
 Teoría de la relevancia típica (Teoría de la equivalencia de las

condiciones).
A través de esta teoría, se pretende limitar la desmesurada extensión de la teoría de la

equivalencia de condiciones mediante la comprobación de la relevancia típica del nexo
causal, según una correcta interpretación del tipo.
Ejemplo: la relación causal importante para el tipo del homicidio previsto y penado por el
art. 79 del Código Penal, no es la existente entre la muerte y otros hechos que de algún
modo posibilitaron que la víctima muriera en tales circunstancias, como puede ser la cita
de un tercero.
Por el contrario, la relación causal captada por el tipo de homicidio es la que demanda el
concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro.
Al igual que la teoría de la adecuación, esta teoría es clasificada como precursora de una
concepción integral de la imputación.
20
Bacigalupo, “Lineamientos de la teoría el delito”, 3ª edición renovada y ampliada, Hammurabi, Bs. As.
1994, pag. 72.
La imputación objetiva del resultado.
Lo decisivo no es ya la causalidad desde el punto de vista natural, sino la relación causal

que resulta relevante para lo ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de
la norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos.
Conforme esta teoría que expuso Roxin, se intenta establecer ciertos criterios valorativos
que permitan esclarecer cuándo una causación se puede calificar como acción típica
desde el punto de vista objetivo → imputación objetiva.
Para esta concepción existen dos categorías sucesivas e independientes en el tipo penal:
- causalidad La causalidad es condición necesaria pero no suficiente para la

tipicidad.
- imputación Puede haber causalidad sin imputación pero no imputación sin
causalidad
Esta teoría establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles o

escalones:
1. Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado.
2. si el resultado producido es la realización del mismo peligro, ambos deducidos del
fin de protección de la norma.
Ejemplos: conducir un automóvil constituye una conducta peligrosa. No obstante, si el

conductor produce lesiones corporales a otra persona sin haber infringido los
reglamentos de transito, manteniéndose dentro de los límites del peligro permitido, el
resultado no le será objetivamente imputable.
Otro ejemplo conocido es el del sobrino que, con el deseo de heredar a su tío lo induce a
viajar en avión con la esperanza que éste se estrelle.
Nos encontramos frente a un curso causal irregular donde el riesgo creado no está
jurídicamente desaprobado.
Cabe agregar que tampoco lo está en la llamada prohibición de regreso.
Ejemplo: caso del comerciante que, cumpliendo los recaudos legales, vende un revólver
a un comprador que aparenta ser normal y que luego comete un homicidio con el arma
adquirida.
Aquí, no le es imputable al comerciante el homicidio que el comprador cometió.
Criterios o pautas elaboradas:
 No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que disminuye el

riesgo.
 No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción cuando ésta no
cree el riesgo para el bien jurídico.
 Cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo.
 Si el resultado era probable es imputable si se aumenta el riesgo.
 Si el resultado era seguro e inevitable habrá imputación objetiva si se adelanta su
producción.
 Las normas jurídicas no prohíben las lesiones de bienes respecto de los cuales el
titular tiene la posibilidad, jurídicamente admitida, de consentirlas.
 No hay imputación objetiva en los supuestos en que el propio titular del bien jurídico lo
ha puesto en peligro con su conducta intencional.
 No hay imputación objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de protección de la
norma.
El momento en que debe hacerse el juicio sobre el peligro para el bien jurídico es aquel
en que el autor ha obrado, pues en ese momento – ex ante- deben tomarse en
consideraron los conocimientos de que disponía el agente.
El tipo subjetivo
Según la actitud subjetiva del autor con relación al bien jurídico y la dirección de voluntad,
se pueden distinguir dos diferentes clases de conductas lesivas para los bienes
protegidos legalmente.
Como se observa, ambas conductas son estructuralmente distintas pues:

 Las dolosas → son dirigidas por a voluntad contra la norma que le prohíbe dañar el
bien jurídico en cuestión.
 Las culposas → se limitan a infringir una norma de cuidado.
Tales comportamientos tienen una gravedad diferente, que se traduce en la intensidad

de la pena que se les va a aplicar en consecuencia, la que es generalmente inferior
cuando se trata de un tipo culposo.
El dolo es el elemento subjetivo por excelencia, motivo por el cual nos encontramos que
la mayoría de los delitos previstos en la Parte Especial del Código Penal son tipos
dolosos.
Los tipos culposos constituyen la excepción. Ello se advierte en la Parte Especial del
ordenamiento citado, en donde las conductas que contienen esa exigencia subjetiva son
menos.
El Dolo. Concepto
Teorías tradicionales sobre su ubicación sistemática
Hasta la llegada del Finalismo → la doctrina era pacifica, y situaba al dolo en la

culpabilidad, ya sea como forma o especie de ella (psicologismo) o como elemento
(normativismo).
La teoría Finalista → traslado el dolo, a través de la acción, al tipo, para constituir su

aspecto subjetivo, reduciendo de esta forma la culpabilidad a una forma pura
reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la posibilidad de
comprensión de lo injusto.
El sistema causalista → había adoptado el concepto romano de dolo malo, que estaba
compuesto por dos elementos:
- intención de realizar el hecho.
- conocimiento de su carácter ilícito. (Querer algo que se sabe malo o ilícito)
A partir de Frank → se produjo en la dogmática alemana el desmembramiento

conceptual del dolo.
Este enfoque concibe al dolo como vorsatz = intención.
Que no es decisivo para la culpabilidad atento que existen casos como el estado de
necesidad que no obstante exigir dolo, se excluye la culpabilidad.
Entonces, si el dolo no contenía el conocimiento de la ilicitud y si, además, existían

hechos dolosos inculpables, el dolo ya no podía seguir teniendo una posición dominante
en la culpabilidad como una de sus especies, y de ahí en más será un elemento de ésta
al lado de otros.
Lo decisivo será la reprochabilidad (Juicio sintético de Valoración) que recaerá sobre

diversos elementos, uno de los cuales, era el dolo.
El traslado del dolo al tipo de injusto lo dio Welzel cuando → se dio cuenta de la
dificultad sistemática de colocar en un mismo plano la valoración y el objeto valorado.
Se llega a un concepto de dolo natural, carente de valor que consistía en:

- Conocer
- Querer la realización del hecho típico.
Superado la disputa entre causalismo y normativismo, se intentó la construcción de un
derecho penal orientado a los fines y valoraciones político criminales, que implicaban un
retorno al neokantismo y una renormativización de las categorías del delito.
En este sistema moderno → lo importante pasa a ser la función de motivación de la

conducta humana que se asigna a la norma jurídico-penal.
El carácter doloso o culposo de la infracción va a depender de cuál sea la norma

infringida por el sujeto, es decir:
- Si la norma es prohibitiva  el tipo será doloso.
- Si la norma es de cuidado  el tipo será culposos.
El funcionalismo radical o sistémico de Jakobs → redefine el dolo sobre la base del

elemento cognitivo, siendo lo decisivo la representación y no la voluntad, salvo el dolo
directo en donde sigue teniendo relevancia este elemento volitivo.
El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el sujeto haya
obrado con conciencia de peligrosidad de la acción en sí misma, aunque no acepte sus
consecuencias, prescindiendo de esta forma del elementos volitivo.
Otra consecuencia es que desaparece la idea de una culpa consciente diferente del dolo
eventual, quedando la culpa reducida a la inconsciente, es decir, sin representación, y
sólo se da en caso de error evitable.
Elementos: cognitivo y volitivo.

Clases de dolo.
Dolo Directo:
Cuando la acción o el resultado típico constituyen el objetivo perseguido por el sujeto.
Ejemplo: el sujeto quiere matar a otro y mata.
Dolo Indirecto
Esta clase de dolo abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que
aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención
del sujeto.
Ejemplo: la actitud de quien coloca la bomba en un avión para matar a un pasajero

determinado. La muerte del resto de los pasajeros de la aeronave es una consecuencia
no buscada por el autor, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.
Dolo Eventual
Cuando el sujeto que realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el
resultado típico, y no deja de actuar por ello.
Este es el umbral mínimo de dolo.
La representación de la eventualidad del resultado se equipara a quererlo.

Teorías según se ponga el acento en la esfera del conocimiento de la persona o en la de
su voluntad:
- Teoría de la voluntad o del consentimiento:
Exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su
esfera interna lo haya consentido.
Crítica → la posibilidad de descifrar la actitud interna del sujeto.
- Teoría de la probabilidad o representación:
Esta teoría intenta objetivar la configuración del dolo eventual.

La definición del dolo dependerá del grado de probabilidad del resultado advertido por el
autor con el conocimiento que dispone de la situación.
Mayer → Se afirma el dolo cuando el sujeto consideró sumamente probable que se

produjere el resultado y pese a ello no desistió de proseguir su comportamiento.
Welzel → Si el grado de probabilidad no es elevado, estamos ante la culpa consciente y
no frente al dolo, atento a que en tal caso el autor no tenia necesariamente que contar
con el resultado.
No importa la actitud interna del autor, sino su intención de seguir actuando a pesar de
conocer el grave peligro de realización del resultado como consecuencia de su obrar.
Esta teoría resulta preferible.
Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
Varios tipos delictivos de la Parte Especial de nuestro Código Penal contienen la expresa
exigencia de ciertos contenidos especiales de índole subjetiva diferentes del dolo.
Elementos subjetivos del tipo o del injusto
Velásquez: Los llama especiales elementos subjetivos → que suponen en el autor un

determinado propósito o intención, una motivación o un impulso, que se suman al
conocimiento y voluntad de la realización del tipo.
Dolo
Bacigalupo: los denomina especiales elementos de la autoría → son aquellos que

requieren que el autor, además de haber querido la realización del tipo, haya perseguido
una finalidad ulterior.
Nuñez: es más abarcativo, pues afirma que representa un elemento subjetivo del tipo
todo elemento suyo que aluda a una situación anímica del autor del delito, cualquiera
que sea su naturaleza.
El tipo doloso de omisión
Criterios distintivos entre acción y omisión.

El concepto de acción desarrollado en la Unidad 9, hacia referencia a la acción en sentido
amplio, resultado extensivo a las dos modalidades con las que puede manifestarse:
 Acción → en sentido estricto, que se expresa positivamente con un hacer.

 Omisión → se manifiesta negativamente como un no hacer
Concepto natural y normativo de omisión
La distinción entre las formas que puede revestir la acción en sentido amplio, ha dado
lugar a diferentes conceptos.
 Concepto natural de omisión.
 Concepto normativo de omisión.
Concepto Natural:
Esta tesis que sostiene que la acción es en si misma, ajena a toda valoración, es
congruente con la concepción natural de la acción adoptada inicialmente por el
positivismo jurídico o científico, y pretendió encontrar un sustrato fáctico a una y otra
modalidad, lo que implicaba la necesidad de distinguirlas.
Este criterio naturalista, también fue impulsado por la vinculación que se hizo de esta
cuestión con el presupuesto de un derecho penal fundado en el hecho cometido y no en
el autor, lo que llevó a rechazar la idea de que la omisión pudiera constituir una simple
creación del derecho.
Kaufmann → El acento valorativo no hace un Algo de una Nada.

Únicamente puede hacer de un Algo un Algo valorado.
La acción es propia del autor cuando su comportamiento ha sido impulsado causalmente

por su voluntad, lo que no ocurre siempre con la omisión, pues en un caso de olvido, una
inactividad puede resultar ajena a un efectivo impulso voluntario.
Coincidimos en que la omisión supone necesariamente un comportamiento humano

voluntario, respondiendo a una voluntad semejante a la que se expresa en la acción
comisiva.
Esta visión naturalista, que prescinde de toda valoración, no parece contundente, toda
vez que, según este concepto, tanto en la acción como en la omisión existe una
manifestación de voluntad equivalente, no siendo posible de esta manera diferenciarlas a
partir de ello.
Concepto normativo:
Mezger → omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho esperaba y
exigía que hiciese.
La doctrina dominante entiende que tanto la acción cuanto la omisión no pueden captarse
sino a través de la instancia valorativa, y que solo es factible distinguir una de otra
mediante la regulación de la norma rectora del caso.
Las acciones, al ser contempladas desde perspectivas normativas pueden manifestarse

como comisiones o como omisiones.
La forma en que se puede concebir la omisión consiste en la confrontación entre:

- comportamiento desarrollado realmente y
- una conducta posible.
Y en cuanto a omisión jurídicamente relevante, confrontación entre:

- comportamiento desarrollado y
- conducta debida.
Ello solo puede hacerse excediendo el ámbito de lo natural, siendo imprescindible
acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el autor debía
hacer y que, pese a que podía, no lo hizo.
A partir de esta premisa, La distinción entre acción y omisión habrá de extraerse de la

norma que se trate.
Atento a que la voluntad de la norma sólo puede expresarse ordenando no hacer esto, o
hacer aquello, necesariamente habrá de adoptar la forma de mandatos o prohibiciones.
La norma siempre tendrá un sentido inverso al del texto legal:

 si la ley sanciona un hacer algo es porque la norma es prohibitiva.
Ejemplo: Matar a otro → no matarás a otro.
 Si la ley castiga un no hacer algo es porque la norma mandaba a hacerlos.

Ejemplo: omitir auxilio → prestarás auxilio
Con este mecanismo es posible diferenciar los tipos de omisión de los de comisión.
La distinción entre tipos de acción y tipos de omisión, se extrae del sentido prohibitivo o
prescriptivo de la norma, siendo de esta forma, una distinción normativa.
En los tipos de omisión → la norma ordena algo.

En los tipos de comisión → la norma lo prohíbe.
La omisión → se refiere únicamente a la conducta que el derecho le exigía desarrollar,

por lo que, refiere pasividad física del autor.
Por lo expuesto, se deducen las siguientes premisas:
Premisas
 La acción y la omisión no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado actividad o
inactividad.
 Los tipos de comisión se distinguen de los de omisión según que la norma prohíba desarrollar
determinada conducta (comisión) o que ordene cumplirla (omisión).
 El carácter prohibitivo o prescriptivo se infiere invirtiendo el sentido de las conductas descriptas
en los tipos delictivos.
Clases de Omisión
Propia: La norma se limita a ordenar el desarrollo de cierta conducta.

Impropia: La norma ordena el desarrollo de una determinada conducta y que mediante el
desarrollo de la misma se evite un resultado lesivo para el bien jurídico protegido.
La omisión propia
Los delitos de omisión cuentan con un aspecto objetivo y otro subjetivo.
Aspecto Objetivo:
A diferencia de lo que sucede con los delitos de comisión, en los delitos de omisión,
habitualmente se hace preciso:
 Calificar al sujeto activo del delito, para referir la omisión a la observancia de ciertas
obligaciones a su cargo, o bien definir la situación típica en que se impone cumplir una
determinada conducta o bien ambas cosas.
 La descripción apropiada de cuál es la conducta ordenada.
 La atribución de la omisión que configura el delito, exige que el sujeto haya podido
realizarla.
Elementos que configura el tipo de omisión:
 La situación típica generadora del deber de obrar
 La no realización de la acción ordenada
 Poder fáctico para realizar lo ordenado → capacidad de obrar
.
Ejemplo: art. 108 del Código Penal → omisión de auxilio.
Aspecto Subjetivo:
Mir Puig → rechaza las posiciones que sostienen la peculiaridad en el dolo en esta clase
de delitos, argumentando:
 Tampoco los delitos de acción requieren invariablemente el dolo directo, atento a que
el tipo subjetivo frecuentemente se satisface con aceptar o asentir el resultado.
 Tanto en los delitos de acción como en los de omisión es necesario decidir realizar
una conducta, motivo por el cual, el dolo no registra ninguna alteración.
La omisión impropia o comisión por omisión.

El tipo comisivo se constituye de modo tal que la lesión al bien jurídico protegido
provenga de la omisión del autor de hacer lo conducente para preservarlo.
Ejemplo: art. 143 incs. 1 y 6 del Código Penal.
En todos estos casos la atribución del resultado a la omisión de impedirlo proviene de la

propia ley penal que expresamente incrimina el incumplimiento del deber de resguardo
Se trata de tipos de comisión por omisión.
En todos los delitos de comisión y de resultado se genera igualmente la posibilidad de

que alguien afectado por la obligación de resguardar el bien jurídico, haya omitido,
pudiendo hacerlo, evitar la lesión respectiva.
La omisión impropia esta considerada como una modalidad o subespecie de la omisión

propia o simple, debiendo reunir las mismas condiciones del género al que pertenece,
que son:
 La situación típica generadora del deber de obrar.
 La no realización de la acción ordenada.
 Pode fáctico para realizar lo ordenado → capacidad de obrar.
Además, el funcionamiento de esta modalidad requiere que se trate de un delito de

comisión y de resultado, lo que repercute directamente en el tipo objetivo, pues se pasa
a incluir las condiciones que deben concurrir para que el resultado sea atribuible a quien
omitió evitarlo.
Tales exigencias consisten en lo que se denomina → POSICION DE GARANTE y

LA CAPACIDAD PARA EVITAR
Objeciones provenientes del principio de legalidad. Cláusula de

equivalencia
La omisión impropia en aquellos casos no previstos expresamente por la ley, trajo

aparejado reparos de la doctrina, argumentándose que, mientras los delitos de omisión
propia han encontrado su regulación en la ley, los delitos de comisión por vía de la
omisión de evitarlo han sido creados al margen de la misma, por la jurisprudencia y
doctrina, para sustituir la causalidad real del hacer positivo
por la causalidad hipotética de la omisión con
compromiso del principio de legalidad de la
represión. Lo que implicaría el uso de
la analogía, prohibido en
materia penal
La doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, no consideraron que la

omisión impropia no regulada legalmente fuera en desmedro del principio de legalidad,
no obstante, varias legislaciones europeas incorporaron cláusulas de equivalencia.
Estas cláusulas establecen cuando una comisión por omisión equivale a una acción,
determinando las condiciones necesarias a tales efectos.
En nuestra legislación no hay una disposición genérica de equivalencia, sin perjuicio que
existan algunas normas que la establezcan para ciertos casos.
Las fuentes del deber de actuar – La posición de Garante
A lo largo de la historia, la jurisprudencia admitió en algunos casos la imputación del

resultado a quien debía evitarlo. Sin embargo era necesario precisar los criterios para
definir:
 bajo qué condiciones y

 respecto de quienes Se patentizaba el deber de evitación
Ello dio origen a tres fuentes en que puede encontrar su origen la posición de garante o
también llamada la obligación de resguardo, las cuales siguen la orientación de la
llamada teoría formal del deber jurídico:
Fuentes:
Ley: Se restringe a los casos en que, atendiendo a una particular relación o situación que
vincula a una persona con el bien jurídico que demanda resguardo, se lo impone
individualizadamente.
Constituyen vínculos de este tipo, los derivados de la patria potestad y demás relaciones
de familia, tutela y curatela, y de los deberes de aquellos que ocupan cargos públicos
para los bienes que les fueron confiados en el marco de sus funciones.
Contrato: Debe tratarse de una relación contractual por la que el agente asuma ciertas
obligaciones de las que depende la preservación del bien jurídico.
Ejemplo: enfermera que no suministra la medicación vital al enfermo.
Conducta Precedente: Supone que por un acto inocente o culposo, el agente ha creado
la situación de riesgo para el bien jurídico.
Se diferencia de la omisión simple porque el agente ha sido creador del peligro que
deberá conjurar actuando en salvaguarda
La teoría formal del deber jurídico, luego fue considerada insuficiente atento a atender
solamente a las fuentes del deber de obrar, de modo que se propició su sustitución por la
teoría de las funciones de Kaufmann, que procuró determinar los requisitos
substanciales que hacen a la posición de garante.
Por otra parte, la visión funcional ha realizado un gran aporte. Así, Mir Puig, propuso
dos nociones fundamentales:
 La creación o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor.
 Que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situación de dependencia
personal del bien jurídico respecto de su causante.
Asimismo, el citado autor, distingue las hipótesis de posición de garante según medie un
deber de protección del bien jurídico o de control de una fuente de peligro.
Otros autores, consideran que la posición de garante requiere que el agente haya
contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato y particular, a la verificación del
hecho (manual del Dr. Carlos Lascano).
Bacigalupo estima que la omisión de impedir un resultado es típica en la forma de un
delito impropio de omisión si el omitente era garante, ostentando esta posición quien se
encuentre en alguna de las siguientes situaciones:
 Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro frente a la
generalidad de los bienes jurídicos.
 Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de bienes jurídicos frente a peligros
que puedan amenazarlo.
La causalidad de la omisión. La imputación objetiva.

Aquí se presenta el problema de la relación que debe existir entre:
Omisión del
Garante Resultado
La omisión impropia, a diferencia de lo que sucede con la omisión propia, no se

contentan solamente en la omisión de desarrollar una conducta en particular, sino que,
exige al agente que efectivamente impida el resultado lesivo.
La capacidad de obrar adquiere aquí una especial relevancia, pues requerirá:

 Que el sujeto haya podido actuar en el sentido de salvaguarda, y además,
 Que deberá afirmarse razonablemente la posibilidad de evitar el resultado lesivo.
Este poder de evitación no existe si la protección realizable por el garante no hubiera

evitado el resultado.
Por otra parte, se sostiene la imposibilidad de pretender en la omisión una certeza

absoluta respecto de su causalidad, ya que no se refiere a un suceso real sino
meramente posible. Lo que importa es la causalidad potencial no la causalidad real.
Tradicionalmente se exigió → que la proyección imaginaria de la acción debida permitiera

concluir, con una probabilidad cercana a la seguridad que hubiera evitado el resultado.
La doctrina dominante Europea → se vale de la imputación objetiva, aplicando un

mecanismo inverso al que aplica en los delitos de comisión, tras admitir que se trata de
un juicio hipotético expuesto a un inevitable margen de error.
En los delitos de comisión por omisión se repara en el impacto derivado del

incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo de daño.
Para algunos funcionalistas es suficiente que medie una segura disminución del riego,
mientras que otros requieren que se compruebe al menos con práctica seguridad que el
resultado se habría evitado mediante la intervención omitida.
La posibilidad de evitación se excluirá cuando las demandas del caso excedan lo que el
garante pudo hacer materialmente.
El tipo -
segunda parte
Derecho
Penal I
1
Tipo Culposo
Introducción:
Introducción y breve repaso de conceptos fundamentales a los fines de facilitar que el
alumno se ubique metodológica y conceptualmente.
Concepto de culpa o imprudencia. Con ese objeto, se diferenciará esto con el concepto
de dolo, se realizará una contraposición entre ambos mediante ejemplos simples y claros
a los fines de zanjar las diferencias de conceptos.
Ubicación sistemática en el positivismo jurídico, en el finalismo, y en el funcionalismo: se

realizará un esquema en donde se explicará básicamente la estructura de análisis de
cada una de las teorías del delito, haciendo hincapié en un elemental desarrollo histórico
que muestre el cambio de la ubicación de la culpa, y sus consecuencias prácticas.
Sistema del Código Penal Argentino respecto del delito imprudente.
Clases de imprudencia: Por su representación por parte del autor: culpa consciente y
culpa inconsciente. Distinción entre dolo eventual e imprudencia (distinción entre dolo y
culpa). Por su gravedad: culpa grave y culpa leve. Culpa insignificante. Por su modalidad:
negligencia, impericia, imprudencia y violación de reglamentos.
Concepto de culpa o imprudencia.

De la noción al concepto.
Vamos a iniciar el estudio del tipo culposo con una distinción básica y de sentido común a
la cual luego iremos agregando elementos técnicos jurídicos hasta llegar al concepto que
es lo que nos interesa. Luego haremos una breve introducción y un mínimo repaso de
conceptos básicos para conformar una plataforma donde podamos asentar firmemente
los nuevos conceptos que vamos a ver en esta clase.
Comencemos con un simple ejemplo:
JUAN CAUSA LA MUERTE DE PEDRO

Ya hemos visto que JUAN puede causar la muerte de PEDRO mediante una acción o
mediante una omisión. Además de esto podemos decir que la muerte de PEDRO -
ocasionada por JUAN- puede ser “querida” o “no querida” por él.
Ejemplo de muerte “querida”: JUAN dispara con un arma de fuego mecánicamente apta
contra PEDRO y lo mata. Ejemplo de muerte “no querida”: JUAN conduce su vehículo por
Av. Colón a una hora pico y a 100 km. por hora. En esas circunstancias, y cruzando un
semáforo en rojo, atropella a PEDRO y lo mata.
En este segundo supuesto, en donde lo que JUAN quiere en realidad es llegar rápido a
algún lugar, o no perder la onda verde, o sobrepasar un colectivo que lo venía
molestando hace varias cuadras (pero nunca causar la muerte de nadie) ¿Cómo se
define su conducta desde el punto de vista del DP?
Desde el punto de vista de nuestra materia, lo que JUAN hace es infringir un deber de
cuidado, con lo cual pone en peligro un bien jurídico, superando con su conducta el
riesgo permitido, causando así un resultado (muerte de PEDRO) que podría haber
previsto y evitado.
JUAN provoca la lesión del bien jurídico vida por desarrollar un actuar descuidado o
negligente.
La conducta de JUAN puede entonces ser definida desde el punto de vista del DP como
culposa.
Repaso: retrocedamos un poco y recordemos algunas cuestiones básicas pero

muy importantes que vimos en las primeras clases.
En la introducción a la materia dijimos que el derecho penal era una de las ramas del
derecho público, y que estaba a su vez integrado por dos grandes vertientes: una
sustantiva y otra adjetiva. La segunda estaba compuesta por el derecho procesal penal,
materia que verán próximamente. La primera -a su vez- estaba dividida en grandes
segmentos, uno el derecho penal parte general y otra el derecho penal parte especial. La
parte especial estaba conformada por todas las conductas que el sistema legal argentino
prohíbe desarrollar, amenazando con la aplicación de una sanción penal al eventual
infractor. Como sabemos nuestro ordenamiento prevé un sistema de clausura basado en
la previsión del art. 18 de la CN, es decir, que las conductas que no están expresamente
prohibidas, están permitidas. En consecuencia la parte especial está conformada por
todos los tipos penales que conforman lo que se denomina el núcleo duro del CP (robo,
hurto, defraudación, homicidio, etc.) sumados a los previstos en leyes especiales que se
agregan a su continuación.
La parte general que estamos llevando adelante este año, consta, desde nuestro punto
de vista, de dos pilares fundamentales: la teoría del delito y la teoría de la pena.
Recordemos que la teoría del delito tiene que ser vista por nosotros, por los operadores
judiciales (jueces, fiscales y defensores) como una herramienta que media entre el caso
(ejemplo JOSE se apodera sin violencia y en forma ilegítima del celular de MARIELA) y el
texto legal (delito de hurto art. 162 del CP).
Esta herramienta nos permite determinar con la mayor precisión posible si una conducta
(una acción o una omisión) encuadra en alguno de los tipos previstos en la parte
especial. Esto es lo que hace a este tema, dentro del programa, uno de los más
importantes, principalmente porque podemos utilizar esta teoría como una fórmula
aplicable –que funciona- con relación a todos los tipos que conforman la parte especial.
Es por esto también que dijimos que este tema resulta fundamental para poder
comprender acabadamente la materia Derecho Penal II que verán también el próximo
año.
Entonces, retomemos –y es importante que retengan ésta idea- la teoría del delito es una
herramienta. La podemos representar como una máquina de forma rectangular, dividida
en distintos segmentos, cada uno de ellos separado por un tamiz. En el extremo que
forma el inicio de la máquina imaginaria podemos introducir una conducta, y hacerla
recorrer todos los segmentos que la conforman. El primer segmento es el de la tipicidad,
el segundo es el de la antijuridicidad y el tercero el de la culpabilidad. Si esta conducta
que nosotros introducimos logra atravesar todos los tamices que separan los segmentos
de la máquina tendremos como resultado una conducta delictiva. Caso contrario
podremos tener una conducta atípica, una conducta típica pero justificada (no
antijurídica), o una conducta típica y antijurídica, pero inculpable.
Otra misión importante de la teoría del delito es la de servir como límite al poder punitivo
del Estado. El Estado a través de sus distintos organismos va reconociendo
determinados bienes que son considerados de valor por la sociedad. Estos bienes –
merecedores de una protección especial- ingresan al sistema jurídico, generalmente a
través de otras ramas del derecho, debido su carácter subsidiario. Cuando el Estado
considera que ese bien ya reconocido legal y jurídicamente merece una protección aún
mayor –más fuerte- redacta o crea –a través del Poder Legislativo- una fórmula en donde
se amenaza con sancionar –mediante algún tipo de pena- la conducta que intente
lesionarlo. Este examen de lesividad forma parte de uno de los pasos que debe recorrer
esa conducta que habíamos introducido en nuestra máquina a los fines de determinar si
reunía todos los requisitos necesarios para considerarla delictiva. En consecuencia el
juez a través de este elemento –teoría del delito- cuando se encuentra ante una conducta
que en apariencia podría constituir un delito dice: previo a arribar a esa conclusión voy a
someter la conducta a una serie de análisis y recién después voy a poder determinar si
esta conducta que la administración (policía, aduana, DGI, gendarmería, o cualquier
fuerza de seguridad) trae a mi despacho para mi consideración conforma un delito.
Repaso: debemos tener siempre presente las distintas teorías que hemos visto y sus
segmentos, así como elementos que componían cada una de las categorías.
Especificamos cuáles eran estas teorías: positivismo jurídico, normativismo, finalismo, y
funcionalismo. Vamos a dibujar nuevamente el esquema de las distintas teorías y sus
componentes, enfocándonos esta vez en la culpa, y vamos a repetir esta especie de
ejercicio en todos los temas a desarrollar. Esto se debe a que este esquema nos va servir
como un mapa en donde nos podremos ubicar histórica, teórica y metodológicamente.
Debemos señalar además que el concepto de culpa va depender de la teoría del
delito en la que nos situemos. Comencemos:
Su ubicación sistemática en el positivismo jurídico, en el

finalismo, y en el funcionalismo. Consecuencias.
Positivismo jurídico: teoría muy criticada en la actualidad, y que aún cuenta con
muchos adeptos, tanto en doctrina como en el ámbito del análisis jurisprudencial, y a
decir verdad, mucho más en este último. Debe destacarse que nuestra ciudad era
considerada no hasta hace mucho tiempo como uno de los últimos bastiones del
positivismo. A decir verdad esta teoría se le achacan varios vicios -o si se quiere
defectos- que conllevan todas las teorías que inician lo que se considera una materia
novedosa. Por supuesto, ahora a la distancia, las críticas que pueden hacerse son
muchas. Lo cierto es que antes del positivismo el análisis que se realizaba sobre las
conductas que se consideraban posiblemente delictivas era asistemático y no respetaba
una ilación coherente y estructurada. En el positivismo jurídico todos los elementos
objetivos eran analizados en los segmentos del tipo y la antijuridicidad. Los elementos
subjetivos por su parte eran ubicados en la culpabilidad, y las causales de imputabilidad
eran estudiadas como una especie de paso intermedio entre lo antijurídico y lo culpable.
El dolo y la culpa eran diferentes formas de lo subjetivo, y por lo tanto diferentes formas
de culpabilidad. El dolo o la culpa eran las formas subjetivas en que el autor se
relacionaba con el hecho, representaba la relación psicológica entre el hombre y su
conducta. El positivismo jurídico fotografiaba el hecho, lo congelaba, y seccionaba y lo
analizaba parte por parte, iniciado por las partes objetivas, es decir sin entrar a valoras
aspectos subjetivos de la acción. Utilizaba para ello un método copiado de las ciencias
naturales, con pretensión de perfección e infalibilidad.
Normativismo jurídico: corrientes filosóficas inspiradas en ideas kantianas invaden el

derecho penal. Estas nuevas corrientes observaron que la conceptualización científico
natural podía describir la naturaleza a la perfección (ej. teoría de la gravedad), pero que
era incapaz de captar el producto cultural como expresión espiritual exclusiva del ser
humano, haciendo referencia directamente a los valores. Se proponía una división en las
ciencias, ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu o de la cultura, cada una con su
objeto y método propio. Entre las ciencias de la cultura estaba por supuesto el derecho,
cuyo objeto era la norma, que estaba impregnada de valor. Esta concepción le asignó
pleno valor a la norma y de allí el nombre “normativismo”. El normativismo señaló que un
concepto puramente psicológico de culpabilidad no podía explicar por ejemplo el
fenómeno de la culpa inconsciente, justamente porque no existe una relación psicológica
entre la conducta y su autor. Se abre así por primera vez el camino a un concepto
normativo de culpabilidad: el juicio de reproche que elimina la relación psíquica. Esto
sumado al descubrimiento de que muchos tipos contenían elementos subjetivos (además
de los normativos), llevó a que no pudiera sostenerse por mucho más tiempo la tajante
división objetivo-subjetiva.
Finalismo: preparado el campo por el normativismo, es decir comprobado que del lado
del ilícito (tipo y antijuridicidad) existían elementos subjetivos normativos, y que la
culpabilidad era fundamentalmente un concepto normativo no subjetivo, aparece la teoría
finalista. Esta precedida por un importante trabajo elaborado en 1930 (Engisch) en donde
se advierte que “la inobservancia del cuidado debido”, característica fundamental de los
delitos culposos, debía ser considerada como un elemento del tipo, pues nunca una
conducta conforme a la norma de cuidado podía ser ilícita. Para Welzel –autor de la
teoría final- nunca la pura causación del resultado podía ser penalmente relevante. Según
este autor lo fundamental en orden a considerar ilícita una conducta es el desvalor de
acción y no el de resultado. La presencia del dolo o la culpa en la acción del sujeto es lo
que determina que la conducta en sí, más allá del resultado, sea jurídico-penalmente
desvalorado. Entonces, si el dolo y la culpa cumplen un valor tan determinante en la
constitución del desvalor de acción, es claro que debían ser trasladados del ámbito de la
culpabilidad al del ilícito (1940). La culpa entonces constituye un especial tipo delictivo, el
tipo culposo.
Funcionalismo: nuevas corrientes surgidas después del finalismo -1960- aceptaron que
la culpa tiene su lugar sistemático en el tipo, pero justificaron esta conclusión con
fundamente completamente diferentes. Cabe aclarar que en realidad bajo el título de
funcionalistas se agrupan autores con pensamientos tan disímiles como Roxín y Jakobs.
El primero de los autores citados es el fundador de una corriente moderada de
funcionalismo que todavía mantiene casi todos los elementos de la teoría del delito
intactos, no solo en su nombre sino también en su contenido. Por el contrario, Jakobs, y
la mayoría de sus discípulos no sólo varían la mayoría de las denominaciones utilizadas
para los elementos analíticos de la teoría, sino que también varían su contenido. Es por
ello que resulta más difícil seguir sus conceptos, esto sumado a un lenguaje nuevo
importado de teorías funcionalistas sociológicas.
Estos fundamentos tienen su base en la teoría de la imputación objetiva. Para esta teoría
sólo es culposa la conducta que crea un riesgo no permitido que a su vez se realiza en el
resultado. Por ende, lo que está amparado por el riesgo permitido no es culposo. El
actuar dentro del riesgo permitido no sólo disculpa al autor sino que además saca su
conducta del margen de la tipicidad. La conducta por ende constituye un problema de
tipo.
Observemos -tomando como ejemplo la teoría positivista, normativista y finalista-,

cómo fue evolucionando la concepción del delito culposo:
TEORIAS TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
POSITIVISMO Dolo y culpa eran

JURÍDICO formas de culpabilidad
(fines del siglo XIX). La
culpabilidad en sí era
vista como una relación
subjetiva entre el hecho
y su autor, y sus
formas, el dolo o la
culpa. La imputabilidad
del autor sería un
presupuesto de la
culpabilidad.
NORMATIVISMO El dolo y la culpa no

son formas de
culpabilidad, sino tan
solo elementos de ella
que juntos a otros
(imputabilidad y
circunstancias
concomitantes)
constituían el objeto del
juicio de reproche. Es
decir el sujeto sólo será
culpable cuando
actuando con dolo o
culpa sea imputable y
exista normalidad de las
circunstancias
concomitantes (por ej.
no haya coacción o
error) y cuando
además, todo ello le
pueda ser reprochado o
exigible otra conducta,
porque aquél pudo
obrar de otro modo.
FINALISMO Tipo doloso/tipo culposo Queda un concepto

(1930). Acción final: cuasinormativo. Se
sobre la base de la mantiene el juicio de
representación de un reproche, es decir, la
fin, el hombre posibilidad del autor de
selecciona los medios actuar de otra forma. Se
para alcanzarlo y luego mantienen la
actúa en su imputabilidad y las
consecuencia. El tipo es circunstancias
concebido como un tipo concomitantes.
de acción o de omisión.
Es un tipo complejo que
tiene elementos
objetivos y subjetivos,
Se traslada el dolo y la
culpa de la culpabilidad.
Sistema del Código Penal Argentino respecto del delito

imprudente: numerus clausus
Se han ideado básicamente dos sistemas reguladores de los delitos culposos. El
primer sistema es el que prevé una cláusula genérica que se incluye en la parte
general, es decir, que influye o tiene incidencia en toda la parte especial, en donde se
establece que cada delito doloso puede a su vez ser cometido en forma culposa (sistema
abierto).
Este sistema fue el seguido por ejemplo por el código penal español y
que fue abandonado aproximadamente en 1995 debido principalmente a que
atentaba contra principios de legalidad. En efecto, quedaba un poder amplísimo en
manos de jueces o fiscales que debían decidir en cada caso concreto si una
conducta podía o no ser cometida en forma culposa. Esto presentaba en la
práctica graves contradicciones e inconvenientes y de hecho podría ocurrir que
existieran diferencias entre la interpretación de distintos magistrados, resultando -por
ejemplo- posible que una parte -o uno de ellos- considerara una conducta como delictiva
y otros la consideraran atípica.
El otro sistema –que es el seguido en nuestro país- es de de “número cerrado”. Aquí

se establecen ya en la parte especial los tipos culposos especialmente determinados.
Es decir que en nuestro derecho los delitos culposos están

específicamente determinados en la parte especial del CP, y si bien no contamos
con una cláusula que señale que sólo se castigará una conducta como culposa
cuando expresamente lo disponga la ley (como sí lo tienen España y Alemania), es a
través del art. 18 de la CN en donde encontramos el principio de legalidad y la limitación
necesaria para no expandir el margen de punibilidad, es decir que –como
dijimos- lo que no está expresamente prohibido, está permitido.
Clases de imprudencia
Por su representación por parte del autor

Por su representación por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente.
Cabe aclarar primeramente que esta es una clasificación teórica que no
importa una
consecuencia práctica. Esto se debe fundamentalmente a que ambos tipos de
actuar culposo tienen la misma escala penal. Distinta es la diferencia entre dolo y
culpa, y en definitiva, entre culpa consciente y dolo eventual que veremos a continuación.
En la culpa inconsciente el autor actúa sin representarse de ninguna manera la

posible lesión del bien jurídico. Ejemplo: el conductor que maneja por una Av. en forma
correcta, con cinturón de seguridad, por su carril, a la velocidad adecuada y
segundos antes de llegar al semáforo que le daba paso, se agacha por un instante e
intenta recoger un CD que se le había caído mientras lo colocaba en el estéreo. En
ese instante el semáforo cambió y dio paso a los de la mano contraria,
produciéndose un grave accidente con lesiones para varias personas. El autor
sabía lo que estaba haciendo, pero nunca se representó una lesión al bien jurídico, y
por ende, tampoco el resultado típico.
Por otra parte el que actúa representándose la posible lesión al bien jurídico
pero confiando que por X circunstancia que ella no ocurrirá, actúa con culpa
consciente. Ejemplo: otro conductor, pero ésta vez uno más intrépido, conduce por una
Av. a 120 km. por hora cuando el límite de velocidad es de 30. En ese curso atraviesa
un semáforo en rojo, sin intentar frenar, y pudiendo observar que desde el otro carril los
automóviles que tenían paso habían comenzado su marcha. A esa velocidad impacta
contra dos vehículos produciendo la muerte instantánea de tres personas. En este
caso, podemos observar que el conductor previó la posibilidad del resultado lesivo,
pero confiando en algo –que bien podría ser en su pericia como conductor, en la
suerte, en que los demás autos iban a verlo e iban a frenar, o lo que sea- creyó que
éste no se produciría. El conductor no quería causar la muerte de nadie, en realidad,
quería llegar velozmente a algún lugar, no obstante el hecho ocurrió por su
responsabilidad.
Tengamos en cuenta por último que un hecho ocurrido con culpa

consciente no necesariamente debe ser más grave que uno cometido en forma
inconsciente, basta pensar a tales fines que en el primer ejemplo el
conductor distraído podría haber ocasionado de todas formas la muerte de
alguna persona, y en el segundo caso, el intrépido, podría haber solo chocado
con otro vehículo, produciendo así solamente un daño. Y si tenemos en cuenta que
el daño como delito penal requiere para su tipificación de una conducta dolosa, es decir
cometida con conocimiento e intención, estaríamos –en esta variante del ejemplo- en el
campo del derecho civil (indemnización patrimonial por daño).
Distinción entre dolo eventual e imprudencia (distinción entre
dolo y culpa)
FORMAS SUBJETIVAS DEL OBRAR HUMANO
DOLO DIRECTO
INDIRECTO
EVENTUAL
CULPA
CONSCIENTE
INCONSCIENTE
A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos conceptos
que ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se analiza en el segmento del “tipo
subjetivo”. Esta actitud puede variar desde su grado máximo –dolo directo- hasta la culpa
inconsciente –su grado mínimo-. En el ínterin el autor puede vivir distintas actitudes
subjetivas: dolo indirecto, eventual y culpa consciente. Vamos a señalar las
características de cada uno de ellos para marcar de forma más precisa las diferencias.
Dolo directo: la acción y el resultado típico constituyen el objeto perseguido por el sujeto:
quiere matar a otro y lo mata.
Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor,
aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención
del sujeto: poner una bomba en un lugar donde hay varias personas para matar una de
ellas, sabiendo que matará al resto.
Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producirá el

resultado típico, y no se detiene por ello. Es el umbral mínimo de dolo, y se dice que el
sujeto le es indiferente la representación de la eventualidad del resultado. Se resigna ante
la posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta indiferencia hacia el resultado se
equipara normativamente a quererlo.
Entonces podemos decir que en las tres representaciones del dolo la representación del
hecho en cuanto a la comprensión de la criminalidad del acto es más o menos semejante.
Lo que varía es la aptitud anímica: en el dolo directo el autor desea el acto y dirige su
conducta hacia él, quiere el hecho representado; en el dolo indirecto el autor, si bien no lo
desea, lo admite resignadamente por su vinculación necesaria con el hecho principal
directamente querido; en el dolo eventual el autor tiene la comprensión de la criminalidad
del acto, y ante la eventualidad asume una actitud de menosprecio, desdén o indiferencia
respecto del eventual resultado lesivo (ejemplo cazador/ciervo/hombre: un grupo de
cazadores se organizan para ir de campaña. En un atardecer se encuentra diseminados
por el bosque a la caza de alces. Uno de ellos divisa entre la maleza una forma que
aparenta ser un alce, pero también por momentos parece tener alguna forma humana.
Ante ese hecho el cazador decide disparar, matando así a su compañero de hazaña).
En los tipos culposos el agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta
descuidada produce su afectación. Aquí la conducta no está dirigida por la voluntad del
autor contra la norma que le prohíbe dañar el bien jurídico, y muy por el contrario, se
limita a infringir una norma de cuidado. Estos comportamientos –los culposos- tienen una
gravedad diferente a la de los dolosos, circunstancia que se traduce en la intensidad de la
pena a aplicar a los infractores, generalmente inferior a la prevista para los culposos.
Ejemplo: la figura básica del homicidio doloso tiene una escala penal en abstracto que va
de 8 a 25 años de prisión o reclusión; por su lado, la figura básica del homicidio culposo
tiene una escala penal en abstracto que va de 6 meses a 5 años de prisión o reclusión.
Culpa consciente: se represente el resultado pero considera que este no ocurrirá. La

imprudencia consciente (con representación del posible resultado lesivo) también
requiere una voluntad; peo es una voluntado negativa porque el sujeto no quiere la lesión
del bien jurídico y confía en que no se producirá. Es decir que la diferencia entre culpa
consciente y dolo eventual pasa por el plano volitivo, de la voluntad, aunque en el plano
cognitivo sean iguales.
Ejemplo del conductor con culpa consciente: sabe que va en exceso de velocidad, y sabe
que puede ocasionar la lesión o la muerte de unos transeúntes que están cruzando la
calle a 40 metros de distancia de su inminente recorrido, se representa como posible ese
resultado, pero está convencido –por ejemplo- de que éstos advertirán su paso y se
abstendrán de continuar caminando. Los peatones no advierten el paso del automóvil y
son atropellados.
Culpa inconsciente: no se representa el resultado.
Por su gravedad: culpa grave y culpa leve. Culpa

insignificante.
Hasta el año 2000 nuestro CP no distinguía entre culpa grave y culpa leve. No obstante
con la modificación sufrida por el art. 278 CP la distinción fue incorporada, para este
supuesto especialmente. Ahora bien, aún cuando esta distinción no existía en ninguna
norma del ordenamiento penal, la doctrina la utilizaba a los fines de graduar el monto de
pena a aplicar de acuerdo al supuesto a que se enfrentaban. Es decir esta distinción sirve
para determinar la medida de la culpabilidad, y por ende, la pena a imponer al eventual
imputado. Respecto a la culpa insignificante o levísima, existe consenso doctrinario a
favor de su impunidad. Ahora bien, esto no se refleja tan claramente en la jurisprudencia
en donde debemos atenernos al criterio del juez y al análisis de cada caso en particular,
la culpa levísima o insignificante sigue siendo culpa, y por ende podría entenderse que
justamente para eso se cuenta con mínimos y máximos en la escala penal establecida
para cada figura.
¿Qué criterios se deben tener en cuenta para determinar cuándo estamos ante una culpa
grave o una culpa leve? Se señala generalmente que debe prevalecer la valoración sobre
el desvalor de acción y no sobre el desvalor de resultado. Concretamente una parte de la
doctrina señala que no debe estarse al resultado causado (es decir a la cuantía del daño
causado) por la conducta sino a las características de la conducta en sí. A su vez se dice
que, con respecto la desvalor de acción lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud
interna del sujeto sino el nivel objetivo de peligrosidad de la acción.
Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y

violación de reglamentos.
Se trata en realidad de distintas clases de culpa, y la diferenciación es meramente
terminológica. Sin embargo, parte de la doctrina ha considerado de relativa importancia
su distinción. Tratando de ensayar una diferenciación entre negligencia e imprudencia
podemos decir que en la primera consistiría en un comportamiento omisivo y descuidado
con relación a la norma (ejemplo: no controlar a un bebé que se lesionó estando al
cuidado de la enfermera de guardia en el hospital); mientras que la segunda surgiría de
un actuar comisivo y temerario contra la norma (atravesar una calle con semáforo en rojo
causando lesiones).
Por su parte las fórmulas “violación de reglamentos o deberes a su cargo” señalan

comportamientos que deben interpretarse como especiales reglamentaciones o deberes
que les incumben a determinadas personas conforme a la actividad que desempeñan.
Por ejemplo: no controlar cada 45 minutos -conforme la directiva laboral nro. 9- la presión
de una caldera cuyo estallido hiere a varias personas.
La “impericia” (en el arte o la profesión) está referida a deficientes ejercicios de

profesiones u oficios reconocidos públicamente. Es imperito el médico que a
consecuencia de falencias o defecciones en el conocimiento o la práctica de sus
respectivas actividades, causaren resultados lesivos a terceros
Una misma conducta a su vez puede encuadra en varios de los supuestos mencionados.
Por ejemplo: un médico cirujano pero no especializado en cardiocirugia, decide realizar
una operación vascular. Esta persona obra con impericia (porque evidentemente no tiene
pericia para realizar el acto en concreto), pero al asumir una responsabilidad que
sobrepasa su capacidad obra culposamente, y viola con ello reglamentos médicos
específicos.
TIPOS DEFINICIÓN CASO

TIPOS Negligencia Es negligente el Ej. niñera que olvida la
comportamiento descuidado. plancha conectada,
DE Se identifica más con un armero que entrega un
comportamiento omisivo. arma cargada a un
CULPA cliente, etc.
Imprudencia Es imprudente el Conducir a alta
comportamiento riesgoso, velocidad muy cerca
atrevido, o peligroso para las de la vereda atestada
personas o bienes ajenos. Se de peatones, conducir
identifica más con una acción. estando ebrio, etc.
Impericia Es la culpa profesional. Es una El médico que a
forma de imprudencia o consecuencias de
negligencia en el ejercicio del falencias en su
propio arte o profesión, es conocimiento causa
decir, sin el saber, experiencia lesiones a terceros.
o habilidad mínima exigible. Oculista que trata de
coser una herida
grave.
Inobservancia Es una forma de culpa en El mismo oculista que
de donde la precaución exigible trató la herida del
reglamentos, está predeterminada por las paciente sin tener la
ordenanzas o normas de una actividad o pericia suficiente violó
deberes del cargo. un reglamento
cargo específico de su
profesión (lex artis).
El delito imprudente de comisión. Su estructura típica.

La estructura típica del delito culposo o imprudente responde a las características
generales ya desarrolladas, es decir, posee una conformación compleja, objetivo-
subjetiva. Remitimos al desarrollo de este tema al texto obligatorio página 339/340.
Infracción del deber de cuidado.

La concepción normativa de culpa (mayoritaria) sostiene que ésta consiste –
esencialmente- en la violación de un deber de cuidado. Esta situación se da cuando
alguna norma que regula la vida en sociedad es vulnerada por la conducta del autor.
Remitimos al desarrollo de este tema al texto obligatorio página 342 y ss.
Imputación objetiva del resultado.

La teoría de la imputación objetiva fue tratada en unidades anteriores y
por ende corresponde, extender a este acápite los contenidos referidos.
Básicamente la finalidad de la teoría de la imputación objetiva es evitar la
atribución o imputación al autor las consecuencias puramente causales de su
conducta. A tales fines se elaboran una serie de criterios que deben darse para
poder asignar autor de un hecho determinadas consecuencias o derivaciones.
La creación del riesgo no permitido.
Existen en la sociedad actual distintas clases de actividades riesgosas. Alguna de

ellas, están permitidas y hasta fomentadas por el Estado. Existen otras actividades
que, por el contrario, se encuentran prohibidas. Las conductas que se encuentran dentro
del margen “permitido” no revisten importancia para nuestro análisis. Dicho de otra
forma, para que una conducta sea relevante a los fines del análisis de imputación
objetiva, debe haber superado el umbral permitido.
11 |
Criterios para la determinación de la creación del riesgo.
Este tema, que represente alguna complejidad, se encuentra claramente desarrollado en

el texto obligatorio, al cual remitimos (página 346 y ss.).
La realización del riesgo no permitido en el resultado.
Como final del análisis corresponde señalar que esta conducta que ha superado el riesgo
permitido debe verse realizada en el resultado, ya que, puede haber conductas riesgosas
que no provoquen un resultado perjudicial, o que de provocarlo, no puedan ser vinculadas con
ella.
Los límites de la imputación objetiva.

La disminución del riesgo1.
a) La exclusión de la imputación en caso de disminución del riesgo.

Se excluye la imputación por falta de creación del riesgo, si el autor modifica un curso
causal de tal manera que disminuye un peligro ya existente para la víctima. Estos casos no
pueden solucionarse con la teoría de la adecuación, pues el curso causal que modifica el
resultado es generalmente previsible y a menudo pretendido por él. Sin embargo, debe excluirse
la imputación del resultado. Si bien es cierto que estos caso podrían
solucionarse en la antijuridicidad por medio del estado de necesidad justificante, ello
supondría considera a la aminoración del riesgo con lesión del bien jurídico, cuando es
justamente eso lo que falta.
Diferente es el caso cuando alguien no disminuye el riesgo, sino que lo sustituye por otro, cuya
realización es menos dañosa para el sujeto que lo que hubiera sido el peligro inicial. Ejemplo: Se
tira a un niño por una ventana de una casa que sufre un incendio. En este caso, el autor
realiza acciones típicas que son imputables como realización del tipo, pero se encuentra
justificado por consentimiento presunto o por estado de necesidad.
b) La exclusión de la imputación si falta la creación del peligro.

El autor no ha disminuido el riesgo de lesión de un bien jurídico, pero tampoco lo ha
aumentado de modo considerable. Es el caso de la tormenta, y cualquier otro en que se incite
a realizar actividades normales y jurídicamente irrelevantes. El derecho no toma en cuenta los
mínimos riesgos socialmente adecuados, por lo que no es imputable una causación del
resultado producida por esa clase de acciones.
Lo mismo sucede si un peligro ya existente no es incrementado de modo mensurable.

Ejemplo de quien vierte un barril de agua en una represa que se encuentra a punto de
reventar. Ello no se puede imputar como provocación de una inundación.
Este tipo de conductas sólo podrán acarrear por casualidad el resultado.

c) Creación de peligro y cursos causales hipotéticos (12.5.2.4. El problema de los
cursos causales hipotéticos).
1
Desde este acápite y hasta el final de la lectura, los puntos desarrollados son parte de un trabajo realizado
por el Dr. José Lago, docente de DP I y II de la UE Siglo 21.
Para la causalidad los cursos causales hipotéticos son irrelevantes por regla general, no
obstante, ello no impediría atribuirles efectos excluyentes de la imputación. Sin embargo,
existe unanimidad en la idea de que la imputación del tipo no puede excluirse porque
estuviera dispuesto un autor sustituto, que en caso de fallar el agente hubiera asumido el
hecho: principio de asunción. Ejemplo: los casos de fusilamientos. Fundamento: El
ordenamiento jurídico no puede retirar sus prohibiciones porque hubiera otro que también
estuviera dispuesto a infringirlas. El resultado es la realización de un peligro creado
exclusivamente por el autor.
Todo ello también es válido para el caso de que el autor sustituto hubiera actuado
jurídicamente. Ello es así, puesto que el legislador sólo le permite una acción típica a
determinadas personas o funcionarios, por lo que la prohibición se mantiene incólume
frente los demás.
En cambio, la imputación se excluye cuando el autor modifica una causalidad natural, sin
empeorar la situación de la víctima. Ejemplo: "A" se va a estrellar con su locomotora de
forma irremediable sobre unas rocas producto de un desprendimiento; si "B" realiza un
cambio de vías de manera que la locomotora se estrellará en la otra vía por el mismo
desprendimiento que también la bloquea. Parte de la doctrina no comparte esta postura,
razonando que en le caso planteado “B” lleva adelante una conducta que supera el riesgo
permitido y que ello se ve reflejado en el resultado. A ello le suman cuestiones de orden
netamente naturalísticas, ya que “B” tiene el manejo del curso causal del “nuevo
acontecimiento”.
En otro orden, no se duda respecto a que se debe imputar la modificación de las

causalidades naturales, cuando con estas modificaciones se aumenta el daño o se
anticipa en el tiempo, es decir, si se intensifica: principio de intensificación.
Existen reparos en excluir la imputación en aquellos casos en que alguien no sólo

modifique la causalidad natural, sino que la sustituya por una acción autónoma. Ejemplo:
En el caso del choque de la montaña, se mata a la víctima de un disparo en el momento
del choque mortal. Se suele sostener que la situación de la víctima no ha empeorado, por
lo que se excluiría la imputación. Sin embargo, la sustitución de la causalidad natural por
una actuación humana (a diferencia de la mera modificación), aparece como una acción
lesiva autónoma que no se encuentra ampara por una causa de justificación expresa.
d) La exclusión de la imputación en los casos de riesgo permitido.

Aunque el autor haya creado un riesgo jurídicamente relevante, el mismo se excluye si se
trata de un riesgo permitido.
Roxin entiende por riesgo permitido una conducta que crea un riesgo jurídicamente
relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto) se
encuentra permitida. Por ello, y a diferencia de las causas de justificación, se excluye la
imputación al tipo objetivo. Prototipo del riesgo permitido es la conducción automovilística
observando todas las reglas del tráfico. No se puede negar que el tráfico constituye un
riesgo relevante para la vida, la salud y los bienes, sin embargo, el legislador permite el
tráfico viario (en el marco de determinadas reglas de cuidado), porque lo exigen intereses
preponderantes del bien común. Si alguien mata a otro pese a observar el cuidado
necesario en el tráfico, ciertamente habrá causado la muerte, pero no lo ha matado,
porque no ha contravenido la norma. No es que haya matado sin dolo ni culpabilidad,
sino, que no ha matado en el sentido del tipo objetivo, ya que el tipo no prohíbe conducir
conforme a las reglas de tráfico, y ello, con independencia de cuál sea la representación psíquica
del
autor. Sólo el hecho de rebasar el riesgo permitido crea un peligro cuya realización
hace imputable el resultado como acción típica.
Se debe tener presente que la regulación normativa de precauciones de seguridad dentro del ámbito
de que se trate, es prueba de la existencia de un riesgo jurídicamente relevante.
También es atípica la provocación de cursos causales dentro del marco del riesgo
permitido. Ejemplo de quien persuade a otro para que realice un viaje en avión con la
esperanza que se estrelle, algo que luego efectivamente se cumple. Lo mismo sucede en el caso
de quien persuade a otro para que realice deportes de alto riesgo. Por mucho que se tengan malas
intenciones, ello no es jurídicamente abarcable.
La imprudencia por asunción.
Este tema, que represente alguna complejidad, se encuentra claramente desarrollado en el texto
obligatorio, al cual remitimos (página 351 y ss.).
El principio de confianza.
obligatorio, al cual remitimos (página 352/3).
La prohibición de regreso.
obligatorio, al cual remitimos (página 353/4).
El comportamiento alternativo conforme a derecho.

La teoría del incremento del riesgo.
d) Conducta alternativa conforme a derecho y teoría del incremento del riesgo.

Falta también la conducta jurídicamente desaprobada, cuando el resultado se hubiera
producido igualmente en caso de una conducta alternativa conforme a derecho, pues ello
muestra que la producción real del resultado no es la consecuencia específica de la conducta
antijurídica.
El problema se refiere a la cuestión de si se debe imputar un resultado cuando mediante una

conducta alternativa conforme a derecho el mismo hubiera sido evitado, no con
seguridad, sino sólo probablemente. Ejemplo del ciclista ebrio y el camión en donde se
comprueba que probablemente el accidente también se habría producido aunque se hubiera
guardado la distancia reglamentaria. Si la conducta alternativa conforme a derecho
hubiera conducido con seguridad al mismo resultado, la imputación se excluye por no haberse
superado el riesgo permitido.
En el caso del ejemplo, Roxin mantiene la imputación porque una conducción correcta
probablemente habría salvado la vida del ciclista, y por ello, la superación del riesgo permitido
por no guardar la distancia de separación lateral, ha incrementado de modo
jurídicamente relevante la posibilidad de un accidente mortal.
Se critica esta posición de Roxin, porque como no es seguro que con la
conducta alternativa conforme a derecho se hubiera evitado el resultado, se
estaría violando el principio in dubio pro reo.
Roxin replica: Si el autor rebasa el riesgo permitido, y con ello incrementa

el
riesgo tolerable, crea un riesgo en conjunto prohibido, y ese riesgo prohibido en
su totalidad también se realiza si se produce el resultado, por lo que no hay campo de
aplicación del principio in dubio pro reo.
La segunda crítica que se realiza a esta teoría, es que se transforman a los

delitos de resultado (en contra de la ley), en delitos de peligro.
Roxin replica: La imputación de un resultado al tipo objetivo siempre se

produce solamente mediante una puesta en peligro creada por el autor. La diferencia
entre delitos de lesión y delitos de peligro, radica en que en los delitos de lesión el peligro
no permitido se realiza en un resultado lesivo típico, mientras que en los delitos de
peligro, el peligro sólo se realiza en un resultado de puesta en peligro. Así,
en
los casos de conducta alternativa conforme a derecho, concurriendo un incremento
del riesgo se ha plasmado un riego prohibido en un resultado lesivo típico.
La cuestión de si concurre un incremento del riesgo debe juzgarse ex post,

considerando todas las circunstancias que posteriormente resulten conocidas (la
embriaguez el ciclista, la distancia de separación, la velocidad del camión). A
continuación hay que examinar si la observancia del riesgo permitido habría disminuido
el peligro para el ciclista, o sea, si habría incrementado sus posibilidades de
salvar la vida. Para
ello se debe juzgar el incremento del riesgo conforme a criterios normativos,
es decir, se debe examinar si a norma formulada ex ante (operando sobre la
base
del conocimiento ex post), puede seguir siendo reconocida como una
prohibición con sentido que reduce el riesgo del resultado (y en ese caso,
imputación del resultado), o si la misma parece in concreto inidónea (y en tal
caso, no habrá imputación del resultado). Lo que realmente hubiera sucedido de
facto, es irrelevante. Las reglas de cuidado exigen su observancia incluso
cuando su incumplimiento posiblemente aumenta los peligros para la víctima.
Otro caso analizado por Roxin, es el del automovilista que atropella a un motociclista.
El automovilista conducía ebrio a una velocidad aún permitida. El BGH
condenó por homicidio imprudente, argumentando que en su estado, el
automovilista debería haber ido a una velocidad tal, que le permitiese cumplir sus
obligaciones del tráfico. Roxin critica esta solución porque si el automovilista se
encuentra inhábil para conducir, ya no existe una velocidad adecuada par él, y que lo
que ocurría, era que un conductor sobrio, debido a su mejor capacidad de reacción,
habría tenido una posibilidad mucho mayor de dominar la difícil situación de tráfico.
Por ello, el autor ha incrementado considerablemente el riesgo (aún permitido),
y por eso se le debe imputar el resultado.
La teoría del nexo o de la evitabilidad.
Este tema, que represente alguna complejidad, se encuentra claramente desarrollado

en el texto obligatorio, al cual remitimos (página 357).
Teoría del fin de la norma.

e) Sobre la combinación de la teoría del incremento del riesgo y la del fin
de protección.
Se trata de una teoría que atiende a la imputación en virtud de la
correspondencia normativa entre el deber y la pretensión de protección del lesionado. Se
atiende al fin de protección del mandato de cuidado. Así, en el caso del ciclista, la distancia
de separación prescripta para el adelantamiento sirve para compensar las reacciones
equivocadas de los ciclistas, pero no está destinada a las necesidades de protección de los
ciclistas que vayan bebidos de modo no reconocible. Si el resultado es subsumible en
aquel riesgo que el conductor del camión tenía que evitar en interés de los ciclistas sobrios,
entonces debe imputarse el resultado producido.
Roxin sostiene que el fin de protección de la norma (en el caso del ciclista), es guardar
una cierta distancia que pretende minimizar el riesgo de choque para todos los ciclistas,
jóvenes y viejos, sobrios y alcoholizados, serenos y asustadizos. Que ello se consiga en
mayor medida con los buenos ciclistas, no cambia el hecho de que la distancia
de separación debe brindar protección a todos. Por ello, si es infringida, las reacciones de la
víctima condicionadas por su embriaguez también están abarcadas por el fin
de protección de la regulación.
El alcance del tipo
Con la realización de un peligro no cubierto por el riesgo permitido se da, por

regla general, la imputación al tipo objetivo.
Sin embargo, en el caso concreto puede faltar la imputación debido a que el fin
de protección de la norma (o sea, la prohibición de matar, lesionar, dañar, etc.) no abarca la
clase de resultados producidos, puesto que el tipo no está destinado a impedir tales
sucesos.
Esta problemática tiene importancia en los delitos imprudentes, puesto que si alguien
provoca dolosamente la lesión de un bien jurídico mediante un peligro creado por él,
normalmente el resultado le será imputado. Pero ello no siempre es así.
En los hechos dolosos son importantes tres grupos de casos en los que rige algo distinto: la
cooperación en una autopuesta en peligro dolosa; la puesta en peligro de un
tercero consentida por éste; y la imputación del resultado a un ámbito
de responsabilidad ajeno.
La contribución de la víctima a la lesión del bien jurídico)

a) la cooperación en una autopuesta en peligro dolosa La auto-puesta en peligro por
parte de la víctima).
Alguien puede incitar o cooperar en acciones de otro que son mucho más peligrosas de la
medida normal. Ejemplo: "A" aconseja a "B" que atraviese un lago con
hielo quebradizo. Si "B" emprende la acción conociendo el peligro, a "A" no se le
puede imputar el resultado. El fin de protección de la norma que prohíbe el homicidio no
cubre este caso; el alcance del tipo no se extiende a tales resultados.
Dice el BGH: Las autopuestas en peligro queridas y realizadas por propia responsabilidad no
son subsumibles en el tipo de un delito de lesiones o de homicidio si se realiza e
riesgo conscientemente corrido con la puesta en peligro Quien meramente
incita, posibilita o facilita tal autopuesta en peligro, no es punible por un delito de lesiones
o de
homicidio". Siempre debe estar presente la capacidad de decisión, puesto que si la
persona a quien se incita es inimputable, no puede tomar una decisión responsable.
Más recientemente se ha dicho que el sujeto debe ser consciente de del riesgo en la
misma medida que el cooperador, y si el promotor se da cuenta que la víctima no es
consciente del alcance de su decisión, crea un riesgo que ya no está cubierto por la
voluntad de la víctima, y cuya realización debe imputársele al cooperador.
También se debe rechazar la imputación del resultado, cuando la víctima de una lesión
se niega a recibir auxilio que aún era posible, con plena conciencia del riesgo. Ejemplo:
Luego de haber sufrido un accidente, la persona lesionada rechaza una transfusión por
razones religiosas, si muere, el autor sólo será castigado por lesiones.
b) La puesta en peligro de un tercero aceptada por éste (3.12.5.2.5.2. Puesta en peligro
aceptada por la víctima).
La persona no se coloca dolosamente en peligro así misma, sino que se deja poner en
peligro por otro con conciencia del riesgo.
Ejemplo 1: Quien quiere que el barquero lo lleve en medio de una tempestad, a pesar que
el barquero lo desaconseja.
Ejemplo 2: El acompañante conmina al conductor a que vaya a velocidad excesiva y

prohibida para poder llegar más rápido.
Ejemplo 3: Un automovilista ebrio que no estaba en condiciones de conducir, admite que

alguien lo acompañe por petición expresa del acompañante.
La opinión dominante intenta solucionar estos casos con la figura del consentimiento del
posteriormente lesionado, y se sostiene que el consentimiento no se refiere al resultado,
sino a la puesta en peligro. Roxin critica esta postura porque considera que nadie
consentirá el resultado, ya que quien se expone al riesgo confía en un final feliz.
La jurisprudencia ha dicho que concurre una vulneración al deber de cuidado, si la

empresa arriesgada infringía una expresa prohibición jurídica. Ello daría lugar a la
imputación en los ejemplos 2 y 3, puesto que ambos modos de conducción contravienen
prohibiciones jurídicas expresas. Roxin critica la solución porque en los ejemplos de
referencia es el propio lesionado el que origina el accidente que le ha afectado.
Roxin sostiene que la tesis correcta es la siguiente: Si bien la puesta en peligro de un

tercero aceptada por éste equivale en sus aspectos relevantes a una autopuesta e
peligro, tal equiparación no es posible con carácter general, puesto que aquel que se deja
poner en peligro se encuentra más expuesto que quien se pone a si mismo en peligro, ya
que éste último puede intentar dominar los peligros con sus propias fuerzas.
Sin embargo, parece adecuada la equiparación bajo tres presupuestos:
1) El daño debe ser consecuencia del riesgo corrido y no de otros fallos adicionales.
2) El sujeto puesto en peligro ha de tener la misma responsabilidad por la actuación
común que quien le pone en peligro.
3) El sujeto puesto en peligro (al igual que ocurre con la autopuesta en peligro), debe ser
consciente del riesgo en la misma medida que quien le pone en peligro.
En este campo de la puesta en peligro por parte de un tercero aceptada por éste, habrá
que encuadrar también el caso de quien tenga contactos sexuales con riesgo de sida.
c) La atribución a la esfera de responsabilidad ajena.
Por último, el fin de protección del tipo tampoco abarca aquel resultado cuya evitación
cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro.
Ejemplo: Camionero sin luces traseras es detenido en la ruta y la patrulla coloca una
baliza a efectos de seguridad. Posteriormente, la policía le indica que siga su marcha
hasta la próxima gasolinera para lo cual la patrulla marchará detrás del camión para
evitar accidentes. Pero antes que el camionero arrancara, el policía retira la baliza de la
calzada y el camión sin alumbrado es embestido por otro camión.
Una vez que la policía asumió la seguridad del tráfico, el suceso ulterior entraba dentro
de su esfera de responsabilidad, y ya por esa razón no se puede imputar al camionero. El
alcance del tipo ya no abarca el suceso posterior.
La razón de la exclusión de la imputación en estos casos, estriba en que determinados

profesionales (dentro del marco de su competencia), son competentes de tal modo que
los extraños no deben entrometerse.
Esto tiene importancia práctica para las actividades que sirven para combatir peligros,
como son las ejercidas por los bomberos, el servicio de vigilancia de montaña o acuática,
por policías, o en su caso por soldados.
El caso en que la víctima solamente lesionada por el autor inicial muere a causa de una
fallo médico, se deberá considerar en primer lugar, si la conducta médica desplaza el
peligro creado por el autor, pues si la víctima muere por un peligro añadido por el fallo
médico, entonces, el médico habrá sustituido (desplazado) el riesgo originario por otro
que entra exclusivamente en su esfera de responsabilidad.
Pero incluso si la víctima muere de la lesión inflingida porque el médico no la trata

suficientemente, en contra de lo que opina Jakobs, Schünemann y Frisch, hay que
decir que no se puede imputar el resultado sin más al primer causante, si existe una
actuación temeraria del médico. Pero si la conducta del médico, se mueve muy cerca del
dintel de la temeridad, concurren dos conductas (la del primer causante y la del médico)
aproximadamente del mismo peso, por lo que se debería castigar a ambos por el
resultado.
El resultado en el delito culposo.

Este tema, que represente alguna complejidad, se encuentra claramente desarrollado en
el texto obligatorio, al cual remitimos (página 350/2, punto 6.1.2. “El papel del resultado en
ilícito culposo”).
El delito preterintencional. Su estructura típica.

Debemos aclarar que este tema será desarrollado principalmente en la materia Derecho
Penal II, en donde se conjugará con las figuras típicas que responden a su estructura (por
ejemplo homicidio preterintencional, art. 81.1 inc. b del CP).
Para que se configure –por ejemplo- un homicidio preterintencional se deben dar dos
condiciones que hacen a la estructura típica: a) Que se haya producido la muerte de una
persona; b) Que el homicidio haya hecho ocurrido fruto del propósito de causar un daño
en el cuerpo o en la salud (se quiere lesionar). La muerte de la víctima tiene que derivar
físicamente de la conducta del autor, sin interferencia de otra fuerte causal autónoma y
preponderante. El criterio para establecer la intención que requiere la figura es la frase
final del texto normativo “cuando el medio (en el sentido de procedimiento) empleado no
debía razonablemente…”.
Lectura complementaria:
Notas sobre la teoría normativa de la culpabilidad

Frías Caballero, Jorge
Autor: Frías Caballero, Jorge
Publicado en: PAGINAS DE AYER 2005-1, 26

_______________________________________
SUMARIO: Primera parte: I. Colocación sistemática de la culpabilidad en la teoría general
del delito. - II. La teoría general de la culpabilidad. Problemas. - III. El problema: A- El
concepto tradicional de la culpabilidad; B- La concepción normativa; C- El problema en
nuestro derecho; D- Los problemas del normativismo; E- Consecuencias dogmáticas del
normativismo: a) Estructura de la culpabilidad; b) Función de la culpabilidad; c) causas
excluyentes de la culpabilidad (causas de inculpabilidad). - Segunda parte: A-
Incongruencias e inconsecuencias de los psicologistas; B- El problema dogmático. Las
objeciones en el código: a) Náufragos. Necesidad y conflicto de bienes de idéntica
jerarquía valorativa; b) Hipótesis que caen fuera del art. 34, inc. 2° (coacción moral); c) El
ocultamiento de próximos parientes. C- Las causas de no culpabilidad. Nuevas
inconsecuencias.
PRIMERA PARTE
I. - COLOCACION SISTEMATICA DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORIA GENERAL
DEL DELITO
La culpabilidad, conforme a la concepción general de este problema cuyas raíces se
remontan ya al pensamiento clásico, es concepto que hace referencia esencial a todos
aquellos presupuestos de la pena, elementos o aspectos del delito (como quiera
llamárseles), situados en el alma del autor. Por tanto son, en primer término,
presupuestos de la pena de carácter psicológico, es decir, subjetivo, que aluden no sólo a
la participación sino -y adviértase esto con claridad- a la actitud anímica del autor frente a
su propio acto. Esto distingue ya, sin dificultad, la culpabilidad del tipo y de la
antijuridicidad. Una acción es típica cuando realiza externa, objetivamente, la acción
descripta por la ley penal. Lo es, así, frente al art. 79 del cód. penal, la de quien
externamente ha realizado la acción de matar a un hombre. A su vez una acción es
antijurídica con arreglo a criterios igualmente objetivos. El carácter antijurídico de una
conducta supone el contraste exterior entre esta conducta -objetivamente examinada- y
algo igualmente objetivo: norma, valor, etc. Lo típico y lo antijurídico son, por tanto,
eminentemente objetivos; la culpabilidad es, ante todo, psicológica y, por tanto, subjetiva.
Sobre esto no hay dificultad. La hay, en cambio, frente al concepto de imputabilidad que,
como es sabido, es también un conjunto de presupuestos de la pena situados en la
persona del autor. La vieja teoría penal, por razones que no hacen al caso, no se sintió
urgida por la necesidad de distinguir entre imputabilidad y culpabilidad. Así, la teoría de
Francisco Carrara, el criminalista más grande de todos los tiempos, relativa a las fuerzas
del delito (fuerza física y fuerza moral) engloba ambos conceptos dentro del de fuerza
moral. La distinción se debe, fundamentalmente, a una larga y cuidadosa elaboración de
la dogmática alemana que en esto, como en muchísimas otras cosas, ha marcado el
rumbo del pensamiento penal contemporáneo. Y bien, la diferencia consiste,
esencialmente, en que mientras la imputabilidad es un estado bio-psicológico -recalco la
palabra estado que da una idea de cierta permanencia- que supone determinada calidad
o aptitud de dicha índole en la persona responsable: se es imputable cuando en virtud de
un estado de equilibrio de la personalidad bio-psíquica se tiene la aptitud de comprender
la criminalidad de la acción y de dirigir la propia conducta conforme a esa comprensión;
en cambio la culpabilidad consiste en una actitud psicológica, en una posición actual -y,
por tanto, momentánea- que adopta el autor respecto de la acción delictiva que comete.
La culpabilidad no es, pues, una aptitud o calidad de la persona penalmente responsable.
Por esto se es imputable en general, frente a cualquier especie de delito; pero sólo se es
culpable en concepto, es decir, con referencia a un determinado delito y no a otro que
puede cometerse, incluso contemporáneamente, en forma no culpable. La diferencia se
percibirá con mayor claridad cuando tratemos de las causas de no culpabilidad, por
oposición a las de inimputabilidad: éstas excluyen la responsabilidad por cualquier delito
cometido en estado de inimputabilidad; aquéllas, como el error, sólo por el delito concreto
a que la inculpabilidad se refiere, pudiendo realizar, la misma persona y al mismo tiempo,
otros delitos culpables.
Una distinción más es necesaria. El Profesor Peco, cuando estructuró el programa de la
materia colocó como título de la Bolilla las palabras "imputabilidad, culpabilidad,
responsabilidad". Y no lo hizo inadvertidamente. Hay una gradación sucesiva entre esos
conceptos, dos de los cuales acabamos de diferenciar. Dos palabras más para distinguir
culpabilidad y responsabilidad. Algunas veces en tratados de técnica más o menos
deficientes se usan de un modo indistinto las palabras "culpabilidad", "responsabilidad",
para referirse a una misma cosa. Ello ocurre también en ciertas leyes. Si se abre el
código de procedimiento penal de la provincia obsérvase que un artículo dispone que la
acusación está obligada a probar la "culpabilidad" del procesado y, en otra parte, se dice
que para decretar la prisión preventiva es necesario que exista al menos semiplena
prueba de esa "culpabilidad". El término no se usa aquí con rigor técnico y significa lisa y
llanamente "responsabilidad". La responsabilidad es, en síntesis, y basta esto por ahora,
un concepto que hace alusión a las consecuencias jurídicas resultantes de la comisión de
un delito preexistente. Por tanto es la consecuencia del delito a la cual se vincula la
aplicación de la pena; está, pues, fuera del delito mismo. Ya hemos visto, en cambio, que
la culpabilidad es un presupuesto de la pena y, por tanto, es el delito mismo en uno de
sus aspectos.
II. - LA TEORÍA GENERAL DE

LA CULPABILIDAD. PROBLEMAS
Como es obvio no hemos usado la palabra "culpabilidad" en sentido de culpa por
oposición a dolo, sino como concepto amplio comprensivo tanto del dolo como de la
culpa (formas, especies o elementos de la culpabilidad según las distintas concepciones
que al respecto se han elaborado). Ahora bien, este concepto amplio de culpabilidad está
cuajado de problemas que afectan igualmente y de la misma manera a la conducta
dolosa y a la culposa. La discusión de tales cuestiones corresponde, por tanto, a una
teoría general de la culpabilidad. Un punto troncal de esa teoría general es el de la
naturaleza de la culpabilidad jurídico penal. De él vamos a ocuparnos. Otros problemas,
harto seductores de esa teoría general, como el de la responsabilidad por la culpabilidad
y no por el resultado; el de si existe una culpabilidad del carácter; si la peligrosidad puede
substituir alguna vez a la culpabilidad, etc., etc., nos son, por ahora, totalmente
indiferentes.
El problema concreto que hemos de tratar es el siguiente: se ha dicho ya que la
culpabilidad es, en primer término, un conjunto de presupuestos de la pena situados en el
alma del autor, es decir, un conjunto de presupuestos de índole psicológica. Ahora bien,
este conjunto de presupuestos psicológicos, ¿agota el concepto de la culpabilidad o la
culpabilidad es algo más de índole no psicológica? He aquí el problema sobre el cual voy
a intentar ofrecer una información tan elemental y clara como me sea posible.
En realidad el debate sobre este punto es cosa recentísima en nuestro país. Aunque en
Europa nace ya a comienzos de siglo, en la Argentina se plantea después de la venida de
Jiménez de Asúa, el sabio maestro español de quien me declaro, con orgullo, su más
modesto discípulo. Asúa, en efecto, pone la cuestión sobre el tapete por la primera vez
en un artículo publicado el año 1941, aunque, en rigor, Ricardo C. Núñez había ya hecho
referencias a él -más o menos incidentales- en un trabajo del año 1938.
Veamos, pues, en qué consiste la apasionante cuestión que ha mantenido y mantiene
entre nosotros viva la llama de una polémica cuyos términos inconciliables tienen en
nuestro país representantes muy ilustres.
III. - EL PROBLEMA
A- El concepto tradicional de la culpabilidad
Tradicionalmente la culpabilidad ha sido concebida como un "hecho de naturaleza
puramente psicológica". Adviértase que digo "puramente psicológica" utilizando
textualmente expresiones de uno de los defensores de este punto de vista a quien me he
de referir a menudo, porque en esto está el meollo de esta concepción. La dicotomía
carrariana que concebía el delito como la resultante de dos fuerzas (fuerza moral y fuerza
física), y que, dentro de la fuerza moral no distingue entre imputabilidad y culpabilidad, ya
concebía esta última de un modo puramente psicológico. Posteriormente cuando esa
dicotomía fue substituida por la tricotomía, por obra de la técnica alemana, el concepto de
culpabilidad no sufrió modificación substancial ninguna y el criterio psicológico llegó a ser,
hasta nuestros días, preponderante en la doctrina.
Según este punto de vista la culpabilidad se agota totalmente con la consideración de los
presupuestos psicológicos de la pena comprendidos en el dolo o en la culpa que son
meras formas del actuar culpable. Por tanto, ser un hombre culpable significa
simplemente haber obrado con dolo o por culpa: la culpabilidad es un mero hecho
psicológico cuyo teatro de acción es el alma del autor en el momento del delito.
Por esto Ricardo C. Núñez, el notable discípulo de Soler define a la culpabilidad como "el
comportamiento psíquico que la ley penal exige en el autor material de un delito para que
responda de él". Concepto que, en esencia, es el de cualquier psicologista. Como es
natural, la doctrina argentina, desde Tejedor hasta los autores citados en último término
han adoptado esta postura como la única compatible con el sistema positivo de nuestro
derecho.
En cierto modo el psicologismo participa de un presupuesto filosófico hoy superado y que
afectó, con su secuela de errores ontológicos y metodológicos, durante el siglo XIX y
comienzos del presente, todo el horizonte del pensamiento humano: el positivismo. Es
más aun, la concepción psicologista supone una especie particularmente perjudicial de
ese positivismo: el positivismo naturalista. Es en virtud de él, en efecto, que se ha
concebido a la acción humana como un mero hecho de la naturaleza. Por ello el delito,
que es acción humana, se ha escindido en dos hechos que vienen a componer el hecho
delictivo: un hecho externo y material que produce la lesión prevista y castigada en la ley;
otro hecho interno y psicológico que constituye la culpabilidad. Dualismo naturalista que
recuerda la escisión cartesiana entre cuerpo y alma y que lo recuerda tan de cerca que
hay quien ha hablado de la culpabilidad como del "alma" del delito y de la conducta
externa como del "corpus delicti". Pero esta concepción de la conducta del hombre ha
sido ya abandonada por el pensamiento contemporáneo, no obstante lo cual se sigue
creyendo por algunos -y aun por quienes abominan del positivismo naturalista en el
ámbito del derecho, como Soler y Núñez- que la culpabilidad se agota en un hecho de
índole psicológica.
B- La concepción normativa
Frente a esta teoría la conceptuación normativa, denominada también "teoría normativa
de la culpabilidad", sostiene que ésta no se agota con los elementos psicológicos
contenidos en el dolo o en la culpa y que la culpabilidad no es un hecho de ninguna
especie sino un juicio normativo, un juicio de valor sobre una situación de hecho,
"ordinariamente" psicológica. La culpabilidad, según ello, es el conjunto de aquellos
presupuestos de la pena que fundamentan, frente al autor, la reprochabilidad de la
conducta antijurídica. La acción aparece, así, como expresión jurídicamente desaprobada
de la personalidad del agente (Edmundo Mezger). No basta para que un ser humano sea
penalmente culpable con investigar si ha realizado su acción con los elementos
psicológicos que constituyen el contenido del dolo o de la culpa; es necesario que sobre
esos elementos psicológicos y sobre otros que ya veremos, el juez realice un juicio de
valor. Este juicio de valor consiste, en esencia, en lo siguiente: una acción antijurídica es
reprochable, es decir culpable, cuando el autor imputable -o sea con capacidad
biopsicológica de comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones- ha obrado
con dolo o por culpa y además -obsérvese esto cuidadosamente- el derecho podía
exigirle otra conducta conforme al derecho y por tanto distinta de la realizada. En esto de
"poder exigirle", o sea, en el concepto de exigibilidad radica la esencia del concepto de la
culpabilidad normativa. La exigibilidad es fundamento del juicio de reproche o
reprochabilidad: el acto doloso de un hombre imputable es reprochable cuando le era
exigible otra conducta conforme al derecho.
Como se ve el concepto de exigibilidad está en el núcleo de la teoría y no es de índole
psicológica sino que da pie al juicio de valor en que consiste la culpabilidad. Los
elementos psicológicos siguen siendo, ahora como en la teoría tradicional, el dolo y la
culpa.
Ahora bien, ¿cuándo existirá la exigibilidad? Haciendo un esfuerzo por expresar con
claridad el concepto pudiera decirse que la exigibilidad existe, dando fundamento al juicio
de reproche, cuando el imputable que ha obrado dolosamente o por culpa, lo ha hecho en
circunstancias tales que le han permitido al autor una motivación normal (he aquí una de
las razones para adjetivar de "normativa" a la teoría). Dicho en otras palabras: esas
circunstancias no han de impedir el normal juego de los motivos que impulsan de una
parte a actuar, de otra a abstenerse: por un lado la representación del resultado (querido
en el dolo), por otro la representación de que lo querido es delictuoso y por tanto
prohibido por la ley. Existen, en efecto, circunstancias externas, independientes del autor,
que al convertir en anormal el proceso de motivación que ha conducido al autor a realizar
dolosa o culposamente el acto antijurídico, no le han permitido otra conducta en que
prevaleciera el motivo de obediencia a la ley. En estos casos no se le puede exigir otra
conducta conforme al derecho y, por consiguiente, el juicio de reproche no tiene lugar;
entonces la culpabilidad no existe a pesar de que el autor ha obrado con los elementos
psicológicos constitutivos del dolo o de la culpa en los cuales para el psicologismo se
agota la culpabilidad.
En suma, para el normativismo existe una norma de deber derivada de la ley en cuya
virtud el autor debió detenerse por la representación de que lo que iba a realizar era
punible. Cuando no obstante no se detiene, es decir, cuando no convierte la prohibición
en motivo o mejor, en contramotivo de su conducta, aquél es culpable siempre que el
juego de motivos haya sido normal, porque le era exigible otra conducta conforme al
derecho. El homicidio presupone la norma "no matarás"; esta norma, en la faz objetiva,
da lugar a que objetivamente se juzgue como desvaliosa la conducta de quien mata,
juicio que origina la antijuridicidad; pero esa misma norma, en su faz subjetiva, exige
convertirse para el autor en deber: debe ser motivo para abstenerse de matar; si a pesar
de ello no se ha convertido en tal motivo da pie al juicio de culpabilidad, es decir, a la
reprochabilidad, cuando las circunstancias permitían exigir al autor que hiciera prevalecer
en la intimidad de su conciencia el motivo de la ley al motivo que le impelía a delinquir.
La exigibilidad de otra conducta conforme al derecho, núcleo de la teoría normativa parte,
pues, del concepto de que el autor debió obrar de otra manera; debió optar por un
comportamiento distinto al que realizó. Pero es obvio que el concepto de deber
presupone el concepto de poder. Ordinariamente la exigibilidad existe y por tanto la
reprochabilidad, cuando el sujeto pudo y por ello debió obrar de otra manera. Cuando ese
poder no existió la culpabilidad desaparece.
Mas ese poder o no poder puede ser de distintas especies. He aquí tres ejemplos que
ilustrarán mejor que los meros conceptos:
a) Si un demente precoz realiza un delito, no cabe hablar de autor culpable de ninguna
especie. La demencia, síndrome de alienación mental, quita al sujeto la posibilidad de
comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones; carece de aptitud para
hacer de la prohibición legal motivo o contramotivo de su conducta. No puede obrar de
otra manera y por tanto no es reprochable. Mas, obsérvese que aquí el "no poder" es de
orden bio-psíquico, deriva de condiciones naturales, exactamente como el ciego de
nacimiento no ve los colores porque carece del sentido de la vista.
b) Pero tampoco puede obrar de otra manera quien realiza un delito en la firme creencia
de que ejecuta un acto inocente y lícito (error de hecho no imputable). Quien ignora, de
un modo insuperable, que lo que ejecuta es ilícito no puede hacer un deber de una
representación de que carece. Trátase de una imposibilidad transitoria de orden
puramente psíquico.
c) Mas, a veces, el no poder obrar de otra manera no deriva de una tosca circunstancia
natural, o de una imposibilidad radical de motivación contraria. Por excepción ese "no
poder" puede ser la resultante de una valoración consciente en cuya virtud el sujeto no
pudo humanamente obrar de otra manera, porque debieron prevalecer en su conciencia
motivos que para él eran necesariamente superiores al deber de motivarse por la
representación del contenido de la norma. Si a mi me dicen que seré sancionado con la
pena de muerte si es que no entrego a mi hijo al verdugo que le ha de arrebatar la vida
en cumplimiento de la ley, yo no puedo hacer de la representación de la norma que a ello
me obliga un motivo preponderante al motivo de salvar la vida de mi hijo, aun a costa de
la mía. En tal hipótesis el derecho no puede exigirme la conducta conforme al derecho, es
decir, la entrega de mi hijo, y, si no lo entrego, no puede jurídicamente reprocharme mi
conducta.
En los tres ejemplos que anteceden no existe el poder de obrar conforme a la norma de
deber; pero es en el tercero en que la teoría normativa cobra un interés superlativo. En
efecto, en tal hipótesis, una pura construcción psicologista de la culpabilidad se hallaría
sin salida puesto que el agente es imputable (posee la aptitud de motivarse por la
representación del contenido de la norma) y la relación de índole psicológica con su
propio acto (actitud psíquica) reúne todos los requisitos psicológicos del dolo. La teoría
normativa, en cambio, excluye la culpabilidad en base al juicio de valor: no existe la
exigibilidad de otra conducta conforme a derecho y está ausente, por tanto, la
reprochabilidad (culpabilidad) del acto realizado.
Cuanto acaba de decirse es un esquema elemental, y por ello muy imperfecto, del
concepto de la culpabilidad normativa que tiende a demostrar que la culpabilidad no se
agota con la consideración de los presupuestos psicológicos de la pena contenidos en el
dolo y en la culpa. Pero no es más que un esquema elemental, que prescinde, por ello,
de todos los detalles, sumamente complejos, de dicha teoría.
Se dijo ya que, en el fondo, la teoría psicológica resulta tributaria del positivismo
naturalista para el cual el delito, como conducta humana, participa de los caracteres de
los objetos naturales. La teoría normativa, por el contrario, cae bajo el influjo de las ideas
provenientes de la filosofía de los valores que con Windelband y Rickert, sobre todo, han
escindido el mundo de la realidad en naturaleza y cultura (para nosotros, aquí, naturaleza
y conducta). Para tal punto de vista, la conducta humana tiene un sustrato natural,
fáctico, de hecho (los elementos psicológicos son un aspecto de ese sustrato), mas, la
esencia de la conducta humana consiste en que ese sustrato es portador de un sentido
valioso o disvalioso. Por esto la situación de hecho psicológica de la culpabilidad sólo se
convierte en culpabilidad a través de un juicio de valor en virtud del cual la conducta
aparece como expresión jurídicamente desaprobada de la persona del autor.
Bastan estas nociones para lo que aquí nos proponemos. La claridad, difícil de lograr
sobre tema tan arduo se ha de ver grandemente favorecida cuando más adelante
tratemos de las causas que excluyen la culpabilidad ya que ellas son, precisamente, las
circunstancias que al convertir en anormal la motivación del autor excluyen la exigibilidad
y, por consiguiente, el reproche y la culpabilidad.
La necesidad de la síntesis y acaso también la falta de utilidad han reducido la cita de
autores al mínimo, tanto más cuanto que la doctrina tiene muchos matices en cada uno
de sus partidarios y lo que queda dicho es una especie de resumen de lo que es común o
más o menos común en todos. Sin embargo, no puede dejar de señalarse que el primer
autor que emprende una revisión en este sentido es Reinhard Frank, un notable técnico
alemán, en 1907, al que le siguen luego James Goldschmidt, Freudenthal, Mezger, etc.,
y, luego, en Italia, Bettiol, en su reciente "Parte Generale" (1945), Musotto y, entre
nosotros, Jiménez de Asúa.
C- El problema en nuestro derecho
Un problema fundamental para nosotros es saber si -como sostienen los que como
Núñez se han opuesto a la recepción de la doctrina- en nuestro derecho existen
obstáculos legales insuperables para concebir normativamente la culpabilidad la que, por
otra parte, obedecería a insuficiencias del derecho alemán inexistentes en el nuestro.
En la segunda parte nos ocuparemos extensamente de ese problema haciéndonos cargo
de los argumentos y exponiendo los que a nosotros nos parecen decisivos en refutación
de esa tesis.
Por ahora recordemos que la doctrina normativa, aceptada por el Tribunal del Reich en
sentencias hoy clásicas -a las cuales retorna hoy la jurisprudencia germánica después del
episodio nazi- también ha tenido cabida, si bien parca, en tribunales argentinos. En
Alemania fueron notables los casos conocidos por el de "La cigüeña ante los jurados" y el
del "Leinenfänger" o caballo que no obedece a la rienda. En el primero una empresa
minera había resuelto que el día en que la mujer de un obrero tuviese un hijo, el padre
quedaría eximido de la obligación de trabajar sin pérdida del sueldo respectivo. Los
obreros para aprovechar esta circunstancia obligaron a la partera que allí atendía a sus
mujeres a declarar como nacidos en día hábil los niños que nacieran en domingo,
amenazándola en caso de que así no lo hiciera con no contratar más sus servicios. La
partera, temerosa de verse sin trabajo, se hizo, así, responsable del delito de
inscripciones falsas en el Registro. En el caso del "Leinenfänger" el dueño de un caballo
indócil y peligroso había ordenado al cochero que lo enganchase para prestar servicio. El
cochero justamente alarmado y previendo un accidente se resistió, pero el dueño le
amenazó con despedirle. El cochero obedeció entonces y el animal, que se desbocó,
produjo lesiones a un transeúnte. El Reichgericht resolvió, en ambos casos, que no podía
exigírseles a los acusados otra conducta conforme al derecho. No podía exigírseles que
por hacer de la norma de deber una motivación preponderante de su conducta perdieran
sus medios de vida, es decir, "su colocación y su pan". Entre nosotros Jiménez de Asúa,
en el artículo ya aludido sobre la no exigibilidad de otra conducta señala varios casos de
recepción de la doctrina en la Argentina. Pero acaso más interesante aun resulta una
sentencia muy anterior a la época en que en nuestro país se debaten estos temas y que
por eso demuestra el contenido de verdad que tiene la concepción normativa. En dicho
fallo, fechado en Paraná, el 19 de junio de 1939, confirmado por el Supremo Tribunal de
Entre Ríos, el juez absuelve sin texto expreso de ninguna clase que prevea el caso,
aparentemente por analogía del art. 278 del cód. penal que se refiere al ocultamiento de
próximos parientes. Pero, en realidad, por no exigibilidad de otra conducta conforme al
derecho. El fallo está estractado por García Quiroga en su obra sobre el código de
procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires.
Dejando por ahora el problema dogmático, sobre el que nos ocuparemos más adelante, y
las inconsecuencias e incongruencias del psicologismo, incluso cuando él se expone por
maestros de la talla de Sebastián Soler o de su discípulo Ricardo C. Núñez, es preciso,
aquí, completar, en breve esbozo, las nociones ya dadas sobre la teoría normativa.
D- Los problemas del normativismo
Una de las objeciones que suelen hacerse al normativismo consiste en que sus
partidarios no han llegado a un perfecto acuerdo sobre puntos fundamentales de la
teoría. Esto es cierto. Así, y para no referirnos sino a lo más importante: a) algunos
sostienen que la culpabilidad normativa presupone la existencia de una norma de deber o
"norma de motivación", autónoma e independiente de la norma de valoración que daría
base al juicio de antijuridicidad: Goldschmidt; otros, en cambio, como Mezger sostienen
que se trata de una única norma y no de dos. Dicha norma, en su aspecto objetivo es
norma de valuación y origina el juicio de antijuridicidad; en su faz subjetiva es "norma de
determinación" y se vincula a la culpabilidad; b) tampoco hay acuerdo en cuanto a la
estructura misma de la culpabilidad. ¿Es pura reprochabilidad como sostiene
Goldschmidt, y el dolo y la culpa, la imputabilidad y las causas de no culpabilidad son
meros presupuestos de hecho de la culpabilidad, o bien, como creen Frank-Mezger,
todos estos son elementos del juicio de culpabilidad? La consideración de estos
problemas nos llevaría muy lejos y complicarían en extremo estos conceptos
elementales. Algo de ello veremos, sin embargo, en seguida, al referirnos a las
consecuencias dogmáticas del normativismo.
E- Consecuencias dogmáticas
del normativismo
Tres son los aspectos fundamentales en que, como consecuencia de su respectivo
planteo inicial, discrepan el naturalismo psicologista y la teoría normativa: a) estructura de
la culpabilidad; b) función de la misma; c) causas excluyentes de la culpabilidad.
a) Estructura de la culpabilidad: como hemos visto el psicologismo sostiene que la
culpabilidad se agota en sus formas: dolo y culpa, cuyo contenido es "puramente"
psicológico. De ahí que la imputabilidad, estado biopsíquico al que ya hemos aludido es,
simplemente, presupuesto subjetivo de la culpabilidad, así como la antijuridicidad es su
presupuesto objetivo. Imputabilidad y antijuridicidad yacen, como sus presupuestos, fuera
de la culpabilidad. A su vez, las causas de inculpabilidad constituyen la faz negativa de la
culpabilidad; por tanto son también de índole psicológica (Núñez dice que se trata de
"estados psicológicos". Prescindiendo de que la palabra "estados" se ajusta más a la
esencia de la imputabilidad, usándola en singular, he aquí el reconocimiento expreso de
la índole de dichas causas conforme a la concepción psicologista). Frente a esto, para la
teoría normativa, en general, forman parte de la culpabilidad, como sus elementos, todos
aquellos presupuestos de la pena que hacen posible el juicio de reproche. Por tanto es
elemento -y no presupuesto de la culpabilidad-, la imputabilidad, al lado del dolo o de la
culpa y de las circunstancias que excluyen la culpabilidad, es decir, aquellas
circunstancias que al convertir en anormal el proceso motivador hacen que no hubiera
podido exigirse al autor otra conducta conforme al derecho. En la enumeración de esos
elementos estas circunstancias excluyentes de culpabilidad suelen formularse aludiendo,
al lado de la imputabilidad, del dolo y de la culpa, a la ausencia de motivos de
inculpabilidad. La sistemática de la materia varía, pues, fundamentalmente, según sea la
posición adoptada, como bien lo ha señalado Núñez comparando los Tratados de Mezger
y Soler.
b) Función de la culpabilidad: también divergen aquí las dos concepciones. Para el
psicologismo, en el cual, repito, la culpabilidad supone la simple verificación de la
existencia o inexistencia del nexo psicológico entre acto y autor, la culpabilidad no es
susceptible de medida, de un más o un menos; es un hecho, y, como tal, o existe o no
existe. Para el normativismo -sobre todo en base a los motivos y otros elementos- la
culpabilidad es susceptible de grados y esa gradación influye en la medida de la pena:
mayor o menor deber, mayor o menor exigibilidad y reprochabilidad: mayor o menor
pena.
c) Causas excluyentes de la culpabilidad (causas de inculpabilidad): Es aquí donde se
aprecian con mayor claridad las diferencias así como la fecundidad de la concepción
normativa frente a la teoría psicológica.
Para la teoría psicológica estas causas constituyen un catálogo cerrado expresamente
previsto en los códigos. En nuestro caso dichas causas no son, ni pueden ser más de dos
o tres: error de hecho no imputable, coacción moral y, en ciertos casos, obediencia
debida. En cambio para el normativismo no se trata de un catálogo cerrado y, por
consiguiente, rígido, formal e inflexible, sino de una mera enumeración no exhaustiva.
Las causas legalmente formuladas son, por esencia, simples ejemplificaciones
particulares del principio de la no exigibilidad de otra conducta conforme al derecho. Al
margen de ellas, es decir, más allá de la ley, suprajurídica, pero no más allá del derecho,
metajurídica, existe la causa supralegal de no exigibilidad. Esta hará posible el juicio de
valor individualizado en cada caso, en virtud del cual la culpabilidad se excluye y, por
tanto, la pena, cuando la valoración hubiere demostrado que no podía, en el caso
concreto, exigírsele al autor otra conducta conforme al derecho. De este modo el derecho
penal, a semejanza de lo que ocurre en materia de antijuridicidad, con la admisión de
causas supralegales de justificación, pierde la rigidez desvitalizada del formalismo
jurídico, para convertirse en algo vital y elástico, permitiendo la individualización de la
responsabilidad criminal en contacto con la palpitante realidad de la vida.
Preguntémonos, en efecto, qué haría el psicologismo frente al clásico náufrago de la
tabla de Carneades que para salvar su vida en peligro se apodera, en medio del mar, del
madero en que otro infeliz pugna dramáticamente por arrebatar su existencia a una
muerte segura e inmediata y que sólo puede contener el peso de una persona. En rigor
tendríamos que castigarle porque ninguna norma del código argentino contempla
expresamente el caso. No existe, en efecto, como se afirma con inconsecuencia, un
estado de necesidad del art. 34, inc. 3°, pues ambos bienes son de igual jerarquía
objetiva para el derecho y ese artículo exige la preeminencia valorativa del bien que se
salvaguarda sacrificando el bien inferior. ¿Qué otra eximente aplicaríamos, pues?
Ninguna. Y sin embargo no podemos castigarle. Creer aquí que la ley quiere castigar a
quien no se resuelve a morir en aras de la vida de su prójimo y que esto le es exigible
jurídicamente, es tan absurdo como creer que la ley podría disponer, de un modo eficaz y
vigente, que las aguas de un río remonten su curso en sentido inverso. En ambos casos
la norma que lo pretendiese se limitaría a una validez puramente formal, sin contenido
vital y, por tanto, jamás sería, en realidad, norma vigente. La moral puede exigirme el
sacrificio y el heroísmo, nunca el derecho. Este es una norma práctica de vida y no puede
trasmutar el rigor de las leyes físicas que gobiernan el mundo natural ni los impulsos
entrañables de la humana naturaleza. El hombre no se ha de decidir al heroísmo porque
así se lo mande la ley, o lo suponga. El derecho no se formula para héroes ni para
santos, sino para seres humanos comunes, con todas sus debilidades y pasiones, con
todos sus impulsos, sentimientos y esperanzas.
Supongamos, no obstante, que el derecho me exige el máximo sacrificio bajo amenaza
de pena severísima. ¿Serán alguna vez satisfechas sus exigencias? Y si esto no ocurrirá
nunca, ¿a qué queda reducida la vigencia de la norma? Supongamos más aún, que la
pena se ha de descargar tan irracionalmente que se ha de prescindir de verificar si el
autor concreto podía humanamente plegarse a su mandato o, por el contrario, había de
preferir, en todo y de hecho, someterse a la pena antes que doblegarse a la norma. ¿A
qué se habría reducido, entonces, el fin de prevención general y especial de la pena?
Es que el legislador no es omnipotente. No puede exigir, ni suponer, que el hombre haga
cosas extraordinarias para plegarse a sus designios. Cada vez que pretenda dirigirse a
santos o héroes se encontrará burlado por seres de carne y hueso, que han preferido la
pena a la santidad o al heroísmo que pretende exigirles en nombre de los intereses
generales representados por la ley que son, en el caso concreto, contrarias a la ley de su
naturaleza.
El derecho penal no puede, en consecuencia, castigar al náufrago que se salva a costa
de la muerte de su desdichado compañero. Noventa y nueve de cada cien preferirían
sufrir la pena, incluso la de muerte, que en el momento de la acción es, al fin y al cabo,
una amenaza remota y eventual, para salvar, aunque fuese para perderla después, su
propia vida. La teoría normativa de la culpabilidad nos da la solución para este y para
otros casos semejantes que la vida nos presenta con su dramatismo multiforme y
cotidiano, como lo veremos a continuación.
SEGUNDA PARTE
Expuesto, así, de un modo elemental, el concepto de la culpabilidad psicológica y el de la
teoría normativa, veamos ahora la posición crítica de ambas teorías y, especialmente, las
inconsecuencias y contradicciones de la teoría psicologista, así como la fecundidad
dogmática que encierra el normativismo. Planteemos el problema con referencia al
derecho vigente y situémoslo, finalmente, en el ámbito de las causas que excluyen la
culpabilidad, principalmente en el de la coacción moral para demostrar que ésta no es la
faz negativa de índole también psicológica del dolo o de la culpa -aspecto psicológico
positivo en que para el psicologismo consistiría la culpabilidad-, sino que dicha causa de
no culpabilidad, legislada en el inc. 2° del art. 34, implica la recepción legal de la teoría
normativa.
A- Incongruencias e inconsecuencias de los psicologistas
La postura psicologista nos muestra, de entrada, notables contradicciones consigo
misma, es decir, con su pretensión de que la culpabilidad es un hecho de naturaleza
puramente psicológica. Veamos.
1. - Los propios psicologistas, al construir la teoría del dolo y de la culpa superan, con
contradicción, el fundamento naturalista que han comenzado por asignar a la
culpabilidad. En efecto. Si la culpabilidad se agotase con los presupuestos psicológicos
contenidos en el dolo o en la culpa, no habría inconveniente en afirmar que el que se
defiende legítimamente de la agresión de un tercero, causándole la muerte, ha obrado
con dolo. El sujeto activo de la legítima defensa obra, en efecto, poniendo en su acción
todos los ingredientes psicológicos que integran el dolo. Pero esto es absurdo puesto que
quien se defiende obra secundum jus y el juicio de culpabilidad presupone un acto
antijurídico. Por esto ningún psicologista afirma que hay dolo en quien se defiende. Pero
esto demuestra ya, abinitio, que la culpabilidad no es un mero hecho psicológico -hecho
natural- sino algo fáctico pero referido a una valoración, es decir, a una norma. Los
mismos psicologistas se apresuran a enseñarnos que los conceptos de dolo y culpa no
son puramente psicológicos sino jurídicos y por tanto normativos.
2. - La inconsecuencia de la posición psicologista se denuncia a sí misma en la
terminología empleada habitualmente. Siempre que se alude al dolo o a la culpabilidad
con términos semejantes a voluntad culpable, voluntad viciada, o se hace referencia a
una voluntad libre o espontánea, por oposición a la voluntad constreñida, etc., etc., se
está adosando al concepto algo que no es ya puramente psicológico, sino, muchas
veces, normativo. Así, el término "culpable" denuncia de inmediato la valoración, la
referencia normativa (al derecho, a la moral, etc.), y no una mera situación de hecho,
psicológica. Quienes emplean el adjetivo no se percatan que su léxico es normativo por
antonomasia; el vocablo "culpable" no puede tener jamás un puro sentido naturalista: en
la naturaleza pura no hay valor, no existe ni lo bueno ni lo malo, lo justo ni lo injusto, lo
culpable ni lo inocente. Igual cosa sucede con los términos: consentimiento viciado
(derecho civil) o voluntad viciada (derecho penal) con los que suele aludirse a los efectos
que sobre la voluntad en el delito o sobre el consentimiento en el contrato ejerce la
amenaza, el engaño, etc., de un tercero. La palabra "viciado" implica referencia a una
norma: la voluntad para ser válida (he aquí el valor) debió ser de otra manera.
3. - Pero las inconsecuencias son más graves y trascienden los problemas de léxico. En
una concepción "puramente" psicologista no cabe en absoluto aceptar como causa de no
culpabilidad ninguna especie de "no exigibilidad". El concepto es incongruente con la
estructura puramente psicológica de la culpabilidad. Sin embargo caen en él los más
conspicuos y autorizados psicologistas. Así Soler, partidario declarado del psicologismo
acepta para excluir la culpabilidad del agente el principio de la no exigibilidad en
situaciones en que el psicologismo debiera postular la pena si es consecuente consigo
mismo. Por esto ha podido reprocharle Núñez, discípulo ilustre del maestro de Córdoba,
inconsecuencia con las premisas de su propio pensamiento.
4. - Cuando el psicologismo acude a circunstancias o criterios totalmente extraños al
nexo psicológico entre la mente del autor y su acto y hace de ellos indicios de
culpabilidad "una concepción psicológica, volenti o nolenti, está ya superada" (2).
Tal ocurre con Núñez cuando éste afirma que la esencia de la culpa no radica en la
posibilidad de prever el resultado o en el de haberlo previsto pero no consentido
(concepción tradicional) sino en la violación de una norma de deber o precaución. Esto es
reconocer que la culpabilidad culposa no radica en alguna de naturaleza sólo psicológica
sino -primordialmente- en el contraste con una norma de deber y, por tanto, en algo
eminentemente normativo. La construcción de Núñez es paradojal.
Mas la contradicción está igualmente latente en cualquier otra concepción de la culpa,
porque esta forma de la culpabilidad -y esto no lo han podido destruir jamás los
psicologistas- es concepto de esencia normativa. En efecto, si, con la posición tradicional,
decimos que la culpa consiste en la posibilidad de prever el resultado que sin embargo no
se ha previsto, se nos está diciendo que la pena se descarga porque pudiendo prever, se
debió prever (elemento normativo) y de hecho la previsión ha faltado. La normatividad es,
por consiguiente, de la esencia de la culpa. Implica violación de una norma de deber; una
exigibilidad de orden jurídico. Si yo manejo imprudentemente mi automóvil a gran
velocidad en lugar muy poblado y como consecuencia mato a un transeúnte, ¿por qué
me castiga el derecho? Porque pude prever que podía matar y sin embargo no tuve
previsión (el derecho me exige tenerla) o porque, teniendo previsión, debí detenerme o
manejar más despacio. En suma, se me castiga porque el derecho me exige prever que
voy a matar o, si preveo, me exige detenerme. En definitiva porque violo una norma de
deber.
No es posible negar, frente a esto, que la culpa implica un momento normativo y que no
se agota en una pura conceptuación psicológica.
B- El problema dogmático. Las objeciones en el Código
Los opositores del normativismo en nuestro país afirman que su recepción encuentra
trabas legales irreductibles. Dice Ricardo C. Núñez que el carácter retributivo de la pena
que presupone un destinatario consciente que actúe como tal al cometer el delito que
aquella retribuye, fundamenta políticamente que la responsabilidad se base en la
culpabilidad y que el fundamento de la culpabilidad sea la autoría moral que se satisface
con que el autor obre voluntaria o culposamente sin condición ninguna de índole
normativa.
Pero aquí se olvida que la pena no tiene un carácter puramente retributivo; le inspira,
igualmente, una finalidad de prevención (prevención especial en cuanto se refiere al
propio sujeto que delinque). Pero a su vez esta prevención especial presupone que el
autor ha podido -y debido- obrar de otra manera. Si así no fuese esa prevención especial
no tendría sentido. Es de toda evidencia que el derecho, cuando aplica la pena, supone
que el autor, en las concretas circunstancias en que ha actuado, ha podido obrar en el
fondo de su conciencia de otra manera, y el derecho ha esperado -y exigido- que obre de
ese modo. Si al derecho le fuese indiferente este momento normativo y castigara
siempre, aunque el autor, en un futuro cercano o remoto, puesto en circunstancias
idénticas volvería a delinquir porque, como ahora, no podía obrar de otra manera, se
habría aniquilado el fin de prevención especial, ínsito a la pena... simplemente porque el
autor volvería a delinquir, a pesar de la sanción.
Y que nuestro derecho no es puramente retributivo, lo que implicaría descargar la pena
todas las veces que existe un actuar voluntario, típicamente antijurídico, se demuestra
por el hecho de que excluye la pena, como veremos más adelante, aunque se den
aquellos requisitos, cuando el sujeto no hubiese podido humanamente actuar de otra
manera.
Es que en realidad está latente en el sistema -a veces de un modo explícito- la idea de
que ser culpable supone el poder obrar conforme a la norma y en virtud de ello el derecho
puede exigir que se obre de ese modo y no se cometa el delito.
He aquí los fundamentos de esta afirmación:
a) Náufragos. Necesidad y conflicto de bienes de idéntica jerarquía valorativa: Aludimos
ya anteriormente al conflicto posible entre dos bienes objetivamente de igual jerarquía y
en el cual necesariamente se ha de destruir uno para salvar el otro. La hipótesis procede
de la más remota antigüedad (Cicerón y el filósofo griego Carneades).
Soler resuelve el problema lisa y llanamente aplicando el estado de necesidad del art. 34,
inc. 3°.
Discrepamos con el parecer del maestro de Córdoba, pues tal solución parécenos
triplemente inconsecuente.
Quien como él ha construido con elegancia y corrección dignas de su jerarquía científica,
la teoría de la antijuridicidad, concibiéndola de un modo eminentemente objetivo, hace
aquí una inadmisible concesión al subjetivismo que hace saltar, hecha añicos, su propia
elaboración doctrinaria. Si lo antijurídico es un juicio que recae sobre la faz objetiva,
externa, de la conducta, en virtud del cual se contrasta esta conducta con la norma, que
es igualmente externa al alma del autor, no se comprende porque en este caso la
juridicidad o antijuridicidad de una conducta típica se ha de resolver conforme al punto de
vista del autor, es decir, subjetivamente, ya que una valoración objetiva nos muestra
inmediatamente la idéntica jerarquía de los bienes en conflicto: una vida humana frente a
otra vida humana. ¿Conforme a cual criterio vendría a resultar para el derecho superior -a
posteriori- la vida que se salva a costa de la vida del otro náufrago inocente?
La solución es tanto más sorprendente cuanto que la propia ley se inspira, aquí, en el
principio del interés preponderante; nos habla del "mal mayor a que ha sido extraño".
Según este artículo sólo está legitimado por el estado de necesidad, la salvaguarda del
bien de mayor entidad a costa del bien de rango inferior, conforme a una escala de valor
que nada tiene que ver con la subjetividad de ninguno de los dos protagonistas.
Mas la cosa no para aquí. La causa de justificación convierte el hecho en legítimo. ¿Pero,
es que podemos creer, con justicia, que hay derecho a matar a un náufrago inocente y
que su muerte es considerada como legítima? Basta pensar en las consecuencias civiles:
de un hecho legítimo, conforme al derecho, no cabe deducir ninguna especie de
responsabilidad, ni siquiera la indemnización del daño ex delicto. La solución resulta, así,
de paladina injusticia y sus resultados vienen a exaltar al rango de derecho las veleidades
del azar, cuando no el brutal hecho de la fuerza.
Más aun, si estuviésemos frente a un genuino estado de necesidad la intervención de
terceros sería igualmente legítima (como en toda justificante). Y preguntémonos,
entonces, con Alimena: "¿no es profundamente repugnante que un transeúnte que ve dos
hombres sobre una tabla que no puede sostener a ambos y que van a caer en el abismo,
saque su revólver y tranquilamente, como si tirase al blanco, asesine a uno de ellos? ¿No
sería mejor que estos desgraciados siguieran su suerte antes que dar el espectáculo de
semejante crueldad?". No obstante ello, si consideramos aplicable el inc. 3° no podemos
evitar este resultado: siempre que el agente obre legítimamente cualquiera puede, con
idéntico derecho, ayudarle.
Pero no es esto todo. Piénsese en lo siguiente: imaginemos un estado de necesidad en
que colisionan, igualmente, dos vidas humanas, con la diferencia de que ese estado
proviene de la amenaza de un tercero. Como Soler nos enseña que no podemos aplicar
el inc. 3° aludido, porque sólo se refiere a hechos ajenos a la acción humana (un
naufragio, por ejemplo), nos vemos forzados a aplicar el inc. 2°, que regula la coacción
moral. Pero adviértase que la coacción moral no legitima el acto que permanece contrario
al derecho, es decir, antijurídico, puesto que sólo excluye la culpabilidad (el agente no es
culpable), a diferencia del inc. 3° en que su conducta es legítima. Pues bien, en ambos
supuestos existe un estado de necesidad que pone en conflicto dos vidas humanas
igualmente inocentes; sin embargo, sacrificadas éstas, el agente obró en un caso contra
el derecho, en otro conforme al derecho. Una circunstancia puramente fortuita: que el
estado de necesidad provenga de la amenaza de un tercero decide sobre la
antijuridicidad o legitimidad de la acción. Ahora bien, es absurdo pensar que el derecho
resuelve de un modo tan distinto dos situaciones substancialmente idénticas desde el
punto de vista del valor. O ambos casos son legítimos o los dos son antijurídicos. El
derecho argentino resuelve congruentemente ambas hipótesis, al menos desde el punto
de vista del art. 34, inc. 3°: la muerte necesaria de un inocente para salvaguardar la vida
de otro inocente es antijurídica. Trátase de casos de mera inculpabilidad y no de
justificación.
Pero ahora preguntémonos, ¿si no podemos aplicar el art. 34, inc. 3° al caso de los dos
náufragos qué otro aplicamos para absolverle? Evidentemente, ninguno. Esto demuestra
que, o se castiga al infeliz que salvó su vida en alta mar a costa de la vida del otro, tan
inocente como él, o se recurre a la no exigibilidad de otra conducta. El derecho no puede
exigir el heroísmo. Esto, por de pronto, nos demuestra dos cosas: el derecho argentino
no es tan perfecto como sostienen los psicologistas; el derecho argentino exige la
recepción de la teoría normativa de la culpabilidad.
Si resumimos lo dicho respecto de la tesis de Soler tenemos: a) resolver la situación
conforme al inc. 3° (estado de necesidad) no guarda congruencia con una construcción
objetiva de la antijuridicidad como la que correctamente postula Soler; b) desde un punto
de vista dogmático vulnera dicho inciso en cuanto exige que el bien salvaguardado sea,
objetivamente, de mayor jerarquía valorativa; c) la solución es injusta; d) es cruel y
repugnante en cuanto no es posible evitar la legítima intervención de terceros; e) es
inconsecuente porque si el mismo estado necesario proviene de un tercero y no de un
hecho de la naturaleza, la misma situación no es legítima sino meramente inculpable; f)
consagra, en definitiva, la legitimidad del azar, cuando no el derecho brutal de la fuerza.
b) Hipótesis que caen fuera del art. 34, inc. 2° (coacción moral): Todo cuanto acaba de
decirse cobra nueva fuerza frente a otras hipótesis que, conforme a la propia
construcción dogmática de Soler y de Núñez, escapan al inc. 2° del art. 34 y que, por
tanto, exigen una concepción normativa de la culpabilidad, en base a que no hay para
ellas solución en el código.
He aquí como construyen -probablemente con toda corrección- tanto Soler como Núñez,
la causa de no culpabilidad de dicho inciso: no es punible el que ha obrado "por amenaza
de sufrir un mal grave e inminente". Según ambos la amenaza de dicho artículo alude a la
que hace una persona a otra con el fin específico de que ésta realice un delito y exime de
culpabilidad por este delito, cometido bajo el imperio de la amenaza. He aquí la hipótesis
exacta: un asesino quiere vengarse de su enemigo y quiere, a su vez, que un sujeto
determinado ejecute su muerte; para ello amenaza a éste en forma grave e inminente con
quitarle la vida o hacerle sufrir un daño semejante si no obedece a sus exigencias
(adviértase que por hipótesis el caso excede a la legítima defensa: no hay agresión sino
amenaza actual de un mal grave e inminente). Si en esta hipótesis el amenazado realiza
el delito exigido bajo amenaza, y mata, a su vez, al tercero inocente, la pena se excluye,
no es culpable por aplicación del inc. 2°. No se olvide que el caso, conforme a las
enseñanzas de Soler cae fuera del ámbito del inc. 3° (genuino estado de necesidad)
porque es producto de la amenaza de un tercero (ello da lugar a la inconsecuencia
señalada en el número anterior). Ahora deformemos un poco la hipótesis y supongamos
que el amenazado en vez de dar muerte al tercero inocente se da maña, favorecido por
las circunstancias excepcionales, y mata al delincuente. ¿Absolvemos a este sujeto?
¿Cómo le absolvemos? El caso no es una imaginaria construcción de laboratorio:
erróneamente lo resolvió no hace mucho tiempo -aunque hubo de absolver- la Cámara
Tercera de Apelaciones de La Plata. ¿Aplicamos el inc. 3°? No, por cierto, porque el
estado necesario proviene de un tercero. ¿El inc. 2°, entonces? Menos, porque la
coacción moral libera por la comisión del delito exigido y no por el delito cometido, como
reacción, sobre el que amenaza. ¿Buscaremos la solución en el inc. 6°? Tampoco, pues
hemos dicho que no hay agresión. Y si no podemos servirnos del genuino estado de
necesidad, de la coacción moral ni de la legítima defensa, estaremos constreñidos a
castigar, aunque sea atenuadamente? Soler y Núñez debieran responder
afirmativamente.
Pero la injusticia y la incongruencia serían tremendas. ¿Cómo absolveríamos e incluso
legitimaríamos la muerte de un náufrago inocente por obra de otro náufrago inocente (así
lo quiere Soler: inc. 3° del art. 34), y eximiríamos igualmente de pena -aunque esta vez
no legitimemos- la muerte dada en virtud de una orden bajo amenaza hecha por un
delincuente, a un tercero tan inocente como los náufragos, y en cambio debamos castigar
cuando el estado necesario se resuelve dando muerte al verdadero asesino? En idénticos
conflictos, en que colisionan dos vidas humanas, ¿cómo puede el derecho absolver
cuando el estado necesario se resuelve sacrificando la vida de un inocente y castigar
cuando se conjura dando muerte al genuino delincuente?
Pero no hay otra alternativa. Si aceptamos la construcción de Soler sobre el estado de
necesidad, y la que postula -esta vez acompañado por Núñez-, respecto de la coacción,
al mismo tiempo que la concepción psicologista en que militan ambos, estamos
constreñidos a castigar. He aquí las consecuencias de un psicologismo intransigente.
Nosotros no podemos aceptar esta consecuencia. Si el derecho renuncia a la pena
cuando en idéntico conflicto se sacrifica al inocente, con mayor razón ha de absolver si el
sacrificado es un vil asesino, mientras es inocente, en todos los casos, quien ejecuta la
muerte. Esto no es posible si el elenco de las eximentes es cerrado y exhaustivo como lo
postula el psicologismo; si lo es si la culpabilidad es normativa: en todos los casos no se
le puede exigir a quien mata otra conducta conforme al derecho.
He aquí, por segunda vez, un caso no resuelto expresamente en el código penal
argentino. Es que este código, como el alemán, o cualquier otro, será siempre imperfecto
para atrapar en sus mallas la inmensa riqueza de la vida, obligándonos a romper el
formalismo para construir la culpabilidad sobre bases normativas.
c) El ocultamiento de próximos parientes: Hasta aquí hemos debido recurrir a hipótesis
más o menos complicadas para demostrar que su solución correcta exige una
concepción normativa de la culpabilidad. Pero hemos dicho que la idea normativa está
explícitamente consagrada en el código. Esto es lo que ocurre en el art. 278 ya aludido
anteriormente: si un hijo mío comete un delito y yo le oculto para que no le castiguen,
cometo encubrimiento; no obstante, el artículo citado me exime de pena. La naturaleza
de esta eximente ha sido revelada entre nosotros por Jiménez de Asúa; hasta entonces
era concebida como una simple excusa absolutoria, o sea, como una causa de no
punibilidad. Algunas frases de Francisco Carrara apuntaban ya, accidentalmente, hacia
este camino. Ahora bien, no cabe duda que el padre está aquí exento de pena por el acto
típicamente antijurídico (encubrimiento) porque humanamente no se le puede exigir la
entrega del hijo: no se le puede exigir que en su conciencia el motivo de obediencia a la
ley sea preponderante al motivo de liberar a su hijo de un mal inevitable -acaso la pena
de muerte-. Y esta motivación debe ser respetable para el derecho si no se quiere
instaurar el más crudo despotismo. Quien pone a su hijo en las manos del verdugo,
porque así se lo manda el derecho, o se dispone a ejecutar la orden por sí mismo, como
en el bíblico mandato, podrá ser un campeón deshumanizado y monstruoso del fanatismo
de la ley; pero, por fortuna para la humanidad, estos sujetos sólo existen en la frontera
gris de la locura o en el mundo fabuloso del mito.
Con esta recepción expresa de la idea inspiradora del normativismo "caen todas aquellas
objeciones" (Bettiol), fundadas en que la ley no acepta el principio normativo, puesto que
nos demuestran que es inmanente al sistema del derecho positivo, con una inmanencia
explícita y categórica.
C- Las causas de no culpabilidad. Nuevas inconsecuencias
Si examinamos ahora las causas de no culpabilidad legisladas en el código,
singularmente el error no imputable y la coacción moral (art. 34, incs. 1° y 2°), hallaremos
aun nuevas inconsecuencias del psicologismo.
Ya sabemos que para la teoría psicológica tales causas constituyen la faz negativa del
dolo y de la culpa. Evidentemente esto exige construirlas también de un modo puramente
psicológico como la propia culpabilidad que se agota en el actuar doloso o culposo.
La tesis no hallaría mayores obstáculos si sólo se tratase del error de hecho no
imputable. Este podría, hasta cierto punto, construirse de un modo puramente psicológico
y como aspecto negativo del dolo y aun de la culpa. En efecto, el contenido psicológico
de ambas "formas" de la culpabilidad comprende elementos intelectuales y elementos
volitivos o emocionales. Los elementos intelectuales consisten, en esencia, en la
representación mental de que aquello que se realiza es, efectivamente, una conducta que
se corresponde con la acción delictiva: quien mata debe saber que mata a un hombre.
Pues bien, el error destruye el elemento psicológico de la representación; el sujeto obra,
en tal hipótesis, bajo la errónea e insalvable creencia de que su acción no es delictiva: el
que da muerte a otro propinándole arsénico cree, por error insalvable, que ha
suministrado agua con azúcar. Evidentemente esta situación psicológica de error podría
considerarse como el reverso, la negación de la culpabilidad también psicológica: cuando
hay error sobre una cosa no existe representación sobre la índole real de la cosa.
Pero la teoría falla al aplicarse a la coacción moral del inc. 2°. En efecto, si la coacción
fuese en verdad algo puramente psicológico, negativo del contenido psicológico del dolo
o de la culpa ¿cuál sería ese elemento psíquico que vendría a negar o excluir de
antemano? No, por cierto, el elemento intelectual o representativo. ¿Será, pues, el
volitivo? No tal. Ya los romanos decían coactus voluit y lo siguen diciendo los
psicologistas. El que comete el delito por coacción moral no carece de volición. Muy al
contrario: en la coacción moral la voluntad del agente toma posición consciente respecto
del resultado punible; el autor quiere, con un querer de primera fila que es lo propio del
dolo directo: el resultado típicamente antijurídico. Frente al conflicto que le plantea la
amenaza opta voluntariamente por salvaguardarse de ella cometiendo el delito; esto es
tan evidente que si se tratase de un hombre excepcional preferiría el sacrificio voluntario
a incurrir en el delito. Hay, pues, un querer, una voluntad; si se quiere una mala voluntad,
una voluntad sin deseo (el dolo es representación y voluntad; no representación y deseo),
pero querer y voluntad al fin, suficientes para considerar psicológicamente integrados los
elementos intelectivos y volitivos del dolo.
No podemos, pues, afirmar, que la coacción es la faz psicológica negativa de la
culpabilidad, concebida también de un modo puramente psicológico. Pero si la coacción
moral deja intactos los elementos psicológicos del dolo, ¿por qué es una causa de no
culpabilidad? Esto, para el psicologismo, carece de respuesta, al menos de respuesta
satisfactoria.
Por esto nos permitimos creer que no está en lo cierto Núñez cuando afirma que el inc. 2°
no exige el abandono de la teoría psicológica de la culpabilidad, reprochándonos el haber
sostenido lo contrario en un artículo sobre la teoría del delito. Es de toda evidencia, aquí,
un cierto afán de mantener a toda costa el psicologismo y sus consecuencias, entre ellas
la de querer construir las causas de no culpabilidad como la faz negativa -de índole
psicológica- de la culpabilidad.
Y adviértase que la objeción no se salva sino que se la escamotea diciendo que los
"estados psicológicos" de no culpabilidad no destruyen un estado preexistente de
culpabilidad sino que en vez de uno positivo se presenta un estado negativo que, en
realidad, "descarta de antemano la posibilidad de existencia de aquél". Tampoco se nos
dice nada decisivo afirmando que el coacto no es responsable porque "no ha sido la
causa moral del delito, porque le ha faltado la libre determinación de su voluntad". En un
plano puramente psicológico ¿qué sentido tiene eso de "causa moral" del delito y de "libre
determinación" de la voluntad? ¿La pura psicología nos aclara estos conceptos? ¿La
voluntad, puramente psicológica, deja, por ello, de ser auténtica voluntad?
Es que, en verdad, lo que en tal supuesto acontece es que el derecho admite, por
segunda vez de un modo expreso, la idea de la no exigibilidad: no se le puede exigir al
amenazado el sacrificio personal grave e inminente para no cometer el delito que se le
exige bajo amenaza; no se le puede exigir jurídicamente al cajero que se deje matar para
no entregar el depósito que se le ha entregado; no se le puede exigir la ofrenda de su
vida en holocausto del patrimonio de su patrón. He aquí, pues, en el propio código, una
vez más -¡y ya son varias!- la idea de la culpabilidad normativa.
Señalemos, para terminar, una última incongruencia. Recordamos ya que Núñez
reprocha a Soler -con sobrada razón, puesto que éste también es psicologista- echar
mano de la no exigibilidad para la solución de algunos casos. Trátase de supuestos muy
semejantes a los del Leinenfänger resuelto por el Reichgericht. Por razones accidentales
el motorman de un tranvía es obligado a seguir trabajando no obstante su evidente fatiga,
bajo amenaza de expulsión. En esta situación se produce el accidente con resultados
dañosos para terceras personas. A su vez Núñez refiere el caso del maquinista de un
vapor, igualmente fatigado por el exceso de trabajo, obligado a trabajar por su patrón bajo
amenaza de despido y no obstante haberle advertido del consiguiente peligro. Soler
recurre a la no exigibilidad y, en verdad, de no exigibilidad se trata.
Mas, ¿qué hace Núñez? Caer, una vez más, en inconsecuencia semejante a la que
reprocha, pues resuelve tales hipótesis aplicando el inc. 2° del art. 34. Pero adviértase
que él nos ha enseñado insistentemente que el inc. 2° aludido (coacción moral) alude al
caso del sujeto que quiere la comisión de un delito y lo exige por medio de la amenaza a
un tercero (el agente de la amenaza "quiere el delito"; el delito es "exigido"; el fin de la
amenaza es lograr que la víctima "cometa un delito", se la hace "para que delinca", se
pone "especialmente en juego para lograr de él una actividad delictuosa", para "inducirlo
a la ejecución de un delito", etc., etc.). Ahora yo me pregunto si el patrón del motorman o
del maquinista quieren el accidente y exigen que se realice, bajo amenaza de despido, o,
por el contrario, sólo quieren la prestación del servicio, esperando que el accidente no se
realice. En verdad nadie quiere y persigue, con la amenaza, la comisión del delito que,
por hipótesis, es culposo. Lo que se busca es la prestación del servicio en situaciones de
peligro imprudente y no -¡por cierto!- los daños o el accidente culposos que de ello
resulta. Quiere decir, pues, que la forma en que Núñez construye machacona, aunque
correctamente, esta causa de no culpabilidad, impide su aplicación a las hipótesis de
delitos culposos como los que se señala. No nos queda, pues, aquí también, otra salida
que la no exigibilidad de otra conducta, como lo postula Soler, en tácito reconocimiento
de la verdad de la teoría normativa.
Por todo lo dicho nos parece que es preciso concluir, a pesar de la autoridad de Soler y
de su discípulo Ricardo Núñez, por quienes sentimos el máximo respeto, que el
psicologismo no tiene razón en su oposición a la teoría normativa, exigida y consagrada
por el propio código penal.
Los argumentos de tipo dogmático que hemos señalado no sólo destruyen el
psicologismo au trance de muchos escritores sino que reducen a la nada -según
creemos- las objeciones hechas al normativismo.
Soler dice que todo esto es un "equívoco verbal"; que sostener que la culpabilidad es
reprochabilidad es como afirmar que la virtud es aprobación. Pero esto es no decir nada.
Detrás de este "equívoco verbal" está, no obstante, la solución correcta de las hipótesis
que él resuelve al margen del sentido de la propia ley y poniendo en jaque su propia
dogmática; están aquellas que él no resuelve de ninguna manera y está la aceptación de
la no exigibilidad que se cuela en su sistema de un modo ciertamente asistemático.
Menos vale aún la objeción de De Benedetti, el Profesor del Litoral, que sostiene que la
teoría normativa implica el triunfo del egoísmo sobre el altruismo (?). ¿Quién ha dicho
que la pena es el cancerbero de la pureza interior? ¿Es que con tan "tosco instrumento"
hemos de enseñar a los hombres a ser mejores? ¿No es también el egoísmo el que
triunfa y se legitima en un genuino estado de necesidad o se exime de pena en la
coacción moral? No menos inconsistente, aunque más espectacular porque se adorna de
ribetes jusfilosóficos, es la afirmación de que el normativismo, con su secuela: la no
exigibilidad de otra conducta, vulnera el principio, valioso para el derecho, de la seguridad
jurídica. Bettiol ha respondido a esto con éxito diciendo que cuando la certeza jurídica es
obstáculo a la libre irrupción de una exigencia psicológica y ética en el sector de las
excusantes, cuando viene a interponerse entre el acusado y su libertad, es un principio
embarazoso. Yo me atrevería a añadir algo más: nadie puede negar el valor jurídico de la
seguridad cuando fundamenta la justicia; no cuando la destruye. La seguridad no es más
que un rótulo vacío, un principio fantasmal, que debe rechazarse con violencia, cuando
deshumaniza al hombre al extremo de exigir su castigo por no haber podido comportarse
como un héroe o como un santo.
En definitiva, la concepción normativa de la culpabilidad hará más flexible nuestro
derecho; lo convertirá en algo más vital y menos formalista, es decir, más humano y más
justo. Y no olvidemos que la Justicia es, quiérase o no, la estrella polar del derecho -
aunque a veces, en épocas de crisis, estemos tentados de ponerlo en duda.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(*) LA LEY, t. 60, p. 845, Sec. doctrina, año 1950.

(1) Las líneas que a continuación se publican son meras notas, preparadas para servir de
base a unas clases dictadas por el autor en la Universidad de La Plata (curso de verano
del año 1950). No se han hecho en ellas más modificaciones que las imprescindibles
para publicarlas en forma de artículo. Esto explica, asimismo, la ausencia de citas
bibliográficas. No obstante, conviene señalar que en ellas se alude fundamentalmente al
Tratado de Derecho Penal, de SEBASTIAN SOLER y al volumen que sobre "La
culpabilidad en el código penal" tiene publicado RICARDO C. NUÑEZ, Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1946.
(2) Las objeciones señaladas en este número y las expuestas en primer y segundo lugar
(núms. 1 y 2), se inspiran en lo expuesto por GIUSEPPE BETTIOL, en su "Diritto penale",
Palermo, Priulla, ps. 239 y 240.
________________________________________
© La Ley S.A. 2008

El bien jurídico1
El bien jurídico como interés jurídicamente tutelado.
La evolución del concepto de bien jurídico y su utilización en la

doctrina.
Repasaremos algunas de los temas que vimos en el la unidad uno del módulo uno,
específicamente el tema “Funciones del derecho Penal”.
Evolución del concepto de bien jurídico

 Doctrina de los derechos subjetivos.
 Doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista (Birnbaum).
 Concepción inmanente jurídico-positiva (Binding).
 Concepción trascendentalista político-criminal (Franz v. List).
 La espiritualización del concepto. El neokantismo.
 Negación del bien jurídico.
 Resurgimiento del concepto trascendente.
 Teorías jurídico-constitucionales (ó valorativas).
 Teorías Sociológicas
 Cambio de paradigma: fin del derecho penal como protección de la vigencia de la
norma (Jakobs).
Funciones del bien jurídico.
Limitadora.
Tema desarrollado a continuación. También debe consultarse el texto obligatorio página
395 a 401.
Sistemática. Tema desarrollado a continuación. También debe consultarse el texto

obligatorio página 395 a 401.
De guía de interpretación. Tema desarrollado a continuación. También

debe consultarse el texto obligatorio página 395 a 401.
De criterio de medición de la pena. Tema desarrollado a continuación.

También debe consultarse el texto obligatorio página 395 a 401.
1
Unidad desarrollada en base a la tesina final presentada para la Carrera de Especialización en Derecho
Penal, titulada ¿Bien jurídico protegido vs vigencia de la norma?, Maximiliano Davies (Carrera de
postgrado, acreditada por CONEAU, Res. 469/99), dirigida por los Dres. Enrique U. García Vitor y Carlos J.
Lascano (h) – Titulación conjunta: Universidad Nacional de Córdoba y Universidad Nacional del Litoral (2004),
resolución decanal nro. 701/06.
1 |
DESARROLLO:
¿Cuál es la importancia de considerar que el derecho penal protege bienes jurídicos?
Juan Bustos Ramírez2, tratando de evacuar el interrogante, considera que es así porque
el principio de la necesidad de la pena correría serio peligro de tornarse demasiado vago
y abstracto sino se señala qué es lo protegido. A esto puede sumarse que, ubicado y
delimitado el bien que justifique la sanción de la norma penal 3, es indispensable
establecer ante una concreta agresión, su magnitud, para así poder lograr –en la medida
de lo posible y teniendo en cuenta el criterio de medida de la pena en razón de la
culpabilidad- imponer una sanción ajustada al hecho concreto.
La teoría del bien jurídico, tal como la conocemos actualmente –luego de un largo
desarrollo, de idas y vueltas- nació con la formulación de Birnbaum. Antes de asomarnos
a sus ideas veamos qué se sostenía con anterioridad.
Antes de Birnbaum. Doctrina de los derechos subjetivos4.
Para los autores del siglo XIX el derecho penal defendía derechos, siendo el delito la
lesión de un derecho. Las distintas corrientes enroladas en esta doctrina partían desde:
a) el contrato social: en donde el sujeto tenía derecho a ser respetado y el deber de
respetar, siendo el delito la lesión de ese derecho subjetivo5; b) la concepción de un
derecho de carácter natural (del cual surge el derecho positivo): el delito era la lesión de
un derecho surgido del derecho positivo, siempre y cuando éste estuviese en
coincidencia con el derecho en la ley natural. Son representantes de esta teoría:
Feuerbach6, Rossi, Carrara, Groizard y Gómez de la Serna. Tomaré uno de estos
referentes a los fines de desarrollar mínimamente los caracteres generales de la doctrina.
Francesco Carrara7: El maestro indica que el delito como hecho tiene origen en las
pasiones humanas, las cuales impulsan al hombre a lesionar los derechos del semejante.
2
Juan Bustos Ramírez, “Manual de Derecho Penal Español”, Ed. Ariel, Barcelona, 1984.
3
Aclaro que en el desarrollo del presente utilizaré el término norma en sentido general.
4
Para conocer el surgimiento de este concepto y rastrear anteriores intentos de definición, puede leerse
Jiménez de Asúa (“Tratado...) Tomo III, pág. 15 y ss.
5
Representante del contractualismo: Cesare Bonesana –Marqués de Beccaría- “Las Leyes son las
condiciones con que los hombres vagos e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un
continuo estado de guerra, y de gozar una libertad que les era inútil en la incertidumbre de conservarla.
Sacrificaron por eso una parte de ella, para gozar la restante en segura tranquilidad. El complejo de todas
estas porciones de libertad, sacrificadas al bien de cada uno, forma la Soberanía de una Nación...” (“Tratado
de los Delitos y de las Penas”, Capítulo I, Origen de las Penal. Primera aparición en el año 1764).
6
Feuerbach (iusnaturalista) sostiene la tesis de la lesión de un derecho subjetivo (individual y social)
originarios del hombre y del ciudadano y que el Estado, creando los medios adecuados para su protección,
protegerá e impedirá las lesiones jurídicas. Textualmente indica: “... una acción será más punible: 1) cuanto
más importante sea el derecho que con la misma se haya lesionado o a cuya lesión se haya dirigido (regla I,
§ 104)...”, “Tratado de derecho Penal común vigente en Alemania”, Paul Johann Anselm Ritter Von
Feuerbach (Giessen, 1801).Traducción al castellano de la 14ava. Edición alemana (Giessen, 1847), por
Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, Ed. Hammurabi SRL, 1989; pág. 115, § 107. Hassemer señala que
el concepto de bien jurídico es obra del pensamiento de la ilustración, fundamentado y formulado por
Feuerbach como arma contra una concepción moralizante del derecho penal (“Fundamentos del Derecho
Penal”, Barcelona, España, Ed. Bosch, 1984).
7
Francesco Carrara, “Programa del curso de Derecho Criminal”, dictado en la Universidad de Pisa, Ed.
Depalma Bs. As., 1949. Primera edición: 1859.
El delito se persigue no como hecho material sino como ente jurídico. La acción material
tendrá por objeto la cosa o el hombre; el ente jurídico no puede tener por objeto más que
una idea, el derecho violado que la ley protege con su prohibición. Objeto del derecho no
puede ser mas que un derecho al cual la ley haya acordado expresamente su tutela con
una prohibición y con una sanción. La ley protectora y el derecho protegido se
compenetran para formar la idea que viene a constituir el objeto con relación al ente
jurídico llamado crimen o delito, no porque ofende al hombre o a la cosa, sino porque
viola la ley. Todo lo que sirve de instrumento material, activa o pasivamente para la
violación, es el sujeto, activo o pasivo, de la violación misma. El delito consiste en el
choque entre un hecho humano y un derecho; el delito puede unas veces atacar
inmediatamente solo a un individuo o a algunos individuos en sus derechos particulares,
y otras veces ofender directamente a todos los coasociados, no en los derechos que
tienen como hombres, sino en los derechos que tienen como ciudadanos de aquel
estado8.
Con una claridad imposible de superar enseña “Los hombres, en efecto, viven tranquilos
en sociedad en la confianza de que sus derechos están protegidos contra las pasiones de
los malvados, por la autoridad y por la ley penal. Una ofensa que ocurra para el derecho
de alguno a pesar de tal protección es un destello que revela la impotencia de la
protección. Todos, al oír que no obstante la prohibición, la acción prohibida ha sido
cometida, sienten que las pasiones malvadas rompen el freno de la ley; dudan, con
razón, de la eficacia de este freno, y aunque no se haya disminuido actualmente la propia
seguridad, se sienten menos seguros, porque prevén que, cuando una pasión impulse a
algún perverso a planear una ofensa semejante en contra de ellos mismos, la ley
represiva no será para ellos tutela suficiente, como no ha sido para el que ya fue víctima
del delito ejecutándolo”9. Para él el fin de la pena era el siguiente: “...no es que se haga
justicia, ni que el ofendido sea vengado, ni que sea resarcido el daño padecido por él, ni
que se amedrenten los ciudadanos, ni que el delincuente expíe su delito, ni que se
obtenga su enmienda. Todas esas pueden ser consecuencias accesorias de la pena y
algunas de ellas ser deseables; pero la pena continuaría siendo un acto no criticable, aún
cuando todos esos resultados faltasen. El fin primario de la pena es el restablecimiento
del orden externo de la sociedad. El delito ha ofendido materialmente a un individuo, o a
una familia, o a un número cualquiera de personas. Ese mal no se repara con la pena.
Pero el delito ha ofendido a la sociedad violando sus leyes; ha ofendido a todos los
ciudadanos, disminuyendo en ellos la opinión de la propia seguridad y creando el peligro
del mal ejemplo. Por desgracia el peligro del ofendido ha pasado, ya puesto que se ha
convertido en mal efectivo. Pero el peligro que amenaza a todos los ciudadanos ha
comenzado ahora... Esto provoca, naturalmente, el efecto moral de un temor, de una
desconfianza en la protección de la ley, en todos los asociados que alimentan a la
sombra de la misma la conciencia de su libertad. Este daño enteramente moral (§ 118),
crea la ofensa a todos en la ofensa de uno solo, porque turba la tranquilidad de todos. La
pena debe reparar este daño con el restablecimiento del orden, conmovido por le
desorden del delito.”.
Esta concepción fue duramente atacada. Señala Jiménez de Asúa que la crítica se
descargó bien pronto, logrando en Alemania, verlas reemplazadas por las del interés o
bien protegido. Señala que Rocco10 recogió estas censuras y las aumentó con
8
Obra citada, Tomo I, capítulo II, pág. 41 (§ 21).
9
Obra citada, Tomo I, pág. 100/01 (§ 119).
10
Rocco, Arturo, “L´Oggetto del reato e della tutela giuridica”, Turín, 1913, pág. 49-59, 61-92, etc.
argumentos propios. A su juicio, el derecho subjetivo sólo podía existir cuando la norma
lo declarara, pero existían delitos que ofendían intereses no protegidos en forma de
derechos subjetivos y cuya tutela penal no les daba tampoco ese carácter (obra citada
pág. 101).
Birnbaum. Doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista.
Fue en su trabajo donde se diferenció la lesión de un derecho subjetivo de la lesión de un

bien jurídico (1834)11. Sostenía el autor "... el derecho no puede ser disminuido ni
sustraído, ello, puede suceder sólo respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un
bien que jurídicamente nos pertenece"12. El delito no era la lesión de un derecho sino
lesión de un bien jurídico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban más
allá del Derecho y del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la
naturaleza y el desarrollo mismo de la sociedad, entonces el Estado lo único que hacía
era protegerlos y guiarse de ellos como principios básicos para clasificar los delitos.
Según el autor, el objeto de protección del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo,
sino, objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurídica13. Gonzalo
Fernández indica que la postura de Feuerbach (consideración material del delito,
identificada con la lesión de un derecho subjetivo) generó la réplica casi inmediata de
Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino directamente
bienes, que le habían sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y
estarían colocados en la esfera prejurídica de la razón o de la naturaleza de las cosas14.
La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a través de Merkel, von Liszt,
y von Hippel, consideraba que el concepto de derecho subjetivo no era suficientemente
comprensivo –existen numerosos e importantes intereses tutelados por el derecho a los
que no les corresponde un tal derecho, se decía-, y encuentra el objeto del delito, y de la
protección jurídica, en los bienes de la vida. El orden jurídico se concibe entonces con la
función de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos15.
Bustos señala que resultaría difícil no reconocer el carácter limitador de la concepción de

Birnbaum, en cuanto a que el contenido de esos bienes está más allá del derecho y del
Estado, es dado por la naturaleza y por el desarrollo social, luego el derecho y el Estado
solo pueden reconocerlos, no alterarlos, modificarlos, o establecerlos. Señala el autor que
el de Birnbaum fue el primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su época, es
decir, limitar las facultades del estado, y es justamente por esto que su obra pasó
desapercibida “... ya que era la hora de la Restauración, de las monarquías
(constitucionales), no era el momento de profundizar los límites al poder estatal.”.
La sola idea del delito como una infracción a un bien jurídico era limitadora de las teorías
que buscaban dicha infracción en normas éticas, morales o divinas.
11
Jiménez de Asúa señala que en realidad el primero que expuso estas ideas fue Carlos Tittmann (“Versch
über die wissenschafiliche Bebandlung des peinlichen Rechts, Leipzig, 1798). Zaffaroni señala que “Se
atribuye el nombre, aunque entendido como objeto material afectado, a Birnbaum... (obra: “Derecho Penal
Parte General”, Zaffaroni-Aliaga-Slokar, Ed. Ediar, Bs. As., 2000), pág. 463, nota 5°.
12
Citado Citado textualmente por Bustos Ramírez, Juan; Manual de Derecho Penal Español, Parte
General. Ed. Ariel Derecho 1984. Barcelona. Pág. 51.
13
Beraun Sánchez, David, pág. 646, “El Bien Jurídico en el Derecho Penal” Revista Peruana de Ciencias
Penales N° 9. Año V. 1999
14
Fernández Gonzalo, “Ensayos sobre Culpabilidad”, Colección Jurídica y Social Nº 32, Sec. De
Postgrado y Ss. A Terceros, FCJS, UNL, Santa Fe, 1994, pág. 53.
15
Trabajo elaborado por el Dr. José Manuel Núñez, “Enciclopedia Jurídica Omeba”, Tomo II, B-Cla, Ed.
Bibliográfica Argentina.
Concepción inmanente jurídico-positiva. Binding16.
Para este jurista el bien jurídico quedaba establecido -y no reconocido- en el contenido

mismo de la norma. El bien jurídico será entonces inmanente a la norma, y cada una de
ellas lleva en sí su propio bien jurídico. Se trata “... de términos inseparables, no hay
posibilidad de establecer sus bases mas allá del derecho o del Estado, como hacía
Birnbaum...”17.
Zaffaroni contextualiza el momento de Karl Binding y de la teoría de los imperativos (base

de lo que algunos llaman la escuela clásica alemana) señalando que “... fue el de la
construcción del imperio guillermino por obra de Otto von Bismarck18: un normativismo
verticalizante, sin plantearse la posibilidad de una ley injusta, inconcebible en un estado
que encarnaba la racionalidad, es el discurso de la etapa de consolidación del estado
nacional alemán”19. Juan Bustos –citando textualmente a Binding- señala “La negación de
obediencia es pues siempre la negación del querer de la autoridad, es siempre
contravención de un derecho público que corresponde al Estado, aunque a menudo es
delegado. La lesión de este derecho subjetivo de sometimiento es la única así llamada
lesión jurídica esencial a todos los delitos” (Die Normen und ihre übertretung, Leipzig,
pág, 96/98). Por esto que, si el bien jurídico es inherente a la norma, transgredida la
norma, –al mismo tiempo- es transgredido el bien jurídico. Berdugo Gómez de la Torre
(1993), señala que "… en la concepción de Binding estamos ante un bien del derecho,
éste, el bien jurídico, es inmanente al sistema penal, es una creación del legislador, se
trata en suma de una categoría formal… Desde esta posición se renuncia a enjuiciar y a
criticar la decisión del legislador a partir del bien jurídico… Estas construcciones
inmanentes del bien jurídico son por tanto acríticas y respetuosas con la situación
legislativa, son acordes con una actitud positiva del jurista…"20.
Sostiene Olaechea que el planteamiento de Karl Binding “... tiene como presupuesto la
existencia de un “derecho subjetivo”. A diferencia de Feuerbach que los concebía como
derechos subjetivos de los particulares o del Estado, en Binding éste sólo le pertenece al
16
Habiendo desarrollado su teoría de las normas, Binding afirmó que el delincuente no viola la ley penal sino
por el contrario, la cumple, lo violado es la norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma
penal. Objeto de análisis del jurista es el derecho positivo, excluyendo toda valoración metajurídica.
17
Bustos Ramírez, obra citada, pág. 52.
18
La proclamación del II Imperio Alemán tuvo lugar en Versalles (Francia) en enero de 1871, cuando la
antigua Confederación de Alemania del Norte y los cuatro estados germánicos del sur (Baviera, Baden,
Hesse y Württemberg) acordaron constituirse en una unión federal permanente cediendo la mayoría de sus
derechos de soberanía al nuevo Imperio. El rey de Prusia, Guillermo I, fue proclamado emperador alemán.
Otto von Bismarck, primer ministro y ministro de Asuntos Exteriores de Prusia y artífice de la unificación
alemana, pasó a presidir la nueva organización política como canciller imperial. Bismarck tuvo el control de la
política interior y exterior de la nueva Alemania. El nuevo Imperio era una verdadera autocracia en la que el
Reichstag (cámara baja del Parlamento), constituido por cuatrocientos diputados elegidos por sufragio
universal masculino, votaba el presupuesto y las leyes que debían ser ratificadas en el Bundesrat o Consejo
Federal con representación de todos los estados, pero dominado por Prusia. El poder real del Imperio lo
ejercía la clase que tradicionalmente había gobernado en Prusia, los junkers (aristocracia terrateniente),
quienes se aliaron con los industriales acaudalados para salvaguardar sus privilegios en el Imperio frente a
las nuevas fuerzas socialistas y progresistas surgidas a raíz de la industrialización y la modernización de
Alemania.
19
“Crisis de legitimación de la Política Criminal, del Derecho Penal y Procesal Penal”, José Cafferata
Nores, Eugenio Raúl Zaffaroni, Ed. Advocatus, Córdoba, 2002, pág. 63.
20
Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio, “Reflexiones sobre la problemática del bien jurídico en Temas
de Derecho Penal”, 1ª ed. Lima - Perú, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993, citado por José Olaechea.
Estado. El derecho subjetivo del Estado es un derecho a mandar, capaz de exigir
obediencia y ejercer el imperio. El rehusar la obediencia es, por lo tanto, siempre
negación del poder público, siempre contravención de un derecho público establecido
exclusivamente a favor del Estado. El bien jurídico en Binding debe reflejar “todo lo que a
los ojos del legislador tiene, como condición de la vida sana de la comunidad jurídica,
valor para la misma”... La valoración del legislador quedará expresada en la norma. Cada
norma lleva en sí su propio bien jurídico, esto es, el objeto del delito que es un producto
de la decisión política del Estado y que su lesión constituye una infracción al derecho
subjetivo de obediencia que el Estado puede exigir a sus súbditos. La norma no necesita
ningún otro presupuesto que el de ser expresión de la soberanía del Estado21. La teoría
de Binding, por su contenido, absorbe el bien jurídico en aras de la teoría de la
desobediencia. En palabras de Bustos, en el planteamiento de Binding, el bien jurídico
pierde su carácter limitador y autónomo y depende del carácter limitador de la norma... en
el fondo no hay más límite que el que surge de la propia voluntad del Estado (de
derecho). La crítica a Binding y a su concepción es la total desprotección en que queda la
persona frente al Estado...”. Concebida la norma como un precepto objetivo autónomo,
Binding atribuye al Estado un derecho subjetivo para exigir la obediencia al imperativo
contenido en dicha norma. La infracción de ese derecho subjetivo estatal, hace surgir lo
injusto o antijurídico, cuya esencia consistirá por tanto, en la mera violación del derecho;
el acto que es simple violación, es un Delikt. En cambio, la ley penal atribuye al Estado un
derecho subjetivo que le autoriza a castigar. En tal caso la violación de la norma lleva
aparejada una sanción penal y constituye ya una infracción punible: un Verbrechen22.
Tratando de comprimir la idea que nos brinda Juan Bustos, se podría decir que para
Binding la norma establece el bien jurídico que quiere proteger, y que, desobedecida la
norma, se lesiona al mismo tiempo ese bien que es su núcleo. Negar la obediencia que
impone la norma es negar la autoridad (entendida como un derecho subjetivo) del
Estado. En consecuencia desobedecer la norma (entendida como imperativo prohibitivo o
de mandato) es lesionar el derecho subjetivo del Estado al sometimiento, y al mismo
tiempo, esa lesión implica la lesión del bien jurídico que cada norma posee. El bien
jurídico gira en torno al estado y no al hombre (opuesta a Birnbaum en donde este último
era el bien máximo). Finaliza el punto citando a Binding: “... el bien jurídico aparece
formalizado, es consustancial a la desobediencia y por tanto a la norma, lo que está más
allá del derecho y de esta lesión del derecho subjetivo del Estado no interesa... lo
importante es lo formal de la norma, que es una regla de obediencia, y por tanto también
lo formal de su lesión, que siempre es una desobediencia, luego en que medida esas
lesiones dañan a la sociedad, menoscaban o no sus bienes, queda totalmente fuera de
consideración...(Normen, I, p. 186)”.
Concepción trascendentalista político-criminal. Franz v. List.
Según la concepción de von Liszt, el bien jurídico es una creación de la vida, y como tal,
un interés vital del individuo o de la comunidad, al que la protección del derecho le da la
categoría de bien jurídico, apartándose así diametralmente de Binding. Todos los bienes
jurídicos son intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad. Todo derecho
existe para el hombre, tiene por objeto la defensa de los intereses de la vida humana
21
Hormazabal Malarée, Hernán, Bien Jurídico, Ob. cit. p. 46).
22
Luis Jiménez de Asúa, “Tratado de Derecho Penal”, Ed. Losada S.A., 1950; Tomo II, pág. 314.
(lebensinteressen). El derecho es, por su naturaleza, la protección de los intereses; la
idea de fin da fuerza generadora al Derecho23.
Zaffaroni indica que von Liszt se percató de que era necesario poner un límite al
pensamiento policial en derecho penal (proveniente del “modelo ferriano del siglo XIX”), lo
que consigue al intuir que la política criminal (poder punitivo) y el derecho penal se
hallaban enfrentados. Si por política criminal se entiende la acción represiva del Estado,
es claro que el derecho penal es el que debe acotarla y esto lo percibió claramente. Por
ello –dice el autor- mantuvo el esquema policial pero tratando de dotarlo de cierta
racionalidad mediante el requisito de la antijuridicidad material y formal, y la introducción
del concepto de bien jurídico como criterio teleológico de interpretación de los tipos
penales. El momento político de von Liszt fue otro: el que corre desde el ocaso del
Príncipe de Bismarck hasta la Primera Guerra Mundial (1914-1918). Era el primer ensayo
mundial de Estado providente, para cuya consolidación no podía prescindirse de la
represión policial, pero no podía tampoco dejársela operar sin límite alguno, de forma tal
que ésta destruyese lo que el propio Estado estaba construyendo 24. Señala Bustos que
“... el autor que viene a marcar una nueva vía en la investigación sobre el bien jurídico, de
una gran fecundidad hasta hoy, es Franz v. Liszt, para quien ‹Todos los bienes jurídicos
son intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad›. No es el ordenamiento
jurídico el que generó el interés; sino la vida, pero la protección jurídica eleva el interés
vital a bien jurídico (Str., 4° p.4)”.
Decía v. Liszt que el acto contrario al derecho es un ataque a los intereses vitales de los
particulares o de la colectividad, protegidos por las normas jurídicas; por consiguiente una
lesión o riesgo a un bien jurídico. Pero esta regla –insistía- debe ser interpretada
restrictivamente. La protección de los intereses vitales es el primer deber de las normas
jurídicas, pero por muy cuidadosa que sea la delimitación de estos intereses –que son
elevados a bienes jurídicos por la protección que el derecho les otorga- no pueden ser
totalmente impedidos los conflictos (de los intereses) y las colisiones (de los bienes
jurídicos). Agregaba el autor: “...en tanto que acto, un delito solo es concebible en contra
de los objetos del mundo sensible, en contra de las personas o de las cosas. Estos deben
estar, pues, en una relación cualquiera con un bien jurídico, aparecer como emanaciones
de este último para que el acto cometido contra ellos pueda ser contrario al derecho. Esta
idea expresada por Birnbaum, en 1834, y por Schütze en 1869, y hecha notar
especialmente por mí constituye el objeto de la obra de Oppenheim y Hirschfeld...” (Liszt,
obra citada, pág. 324). Sostenía que los bienes jurídicos estaban más allá del
ordenamiento, estaban en la vida, surgían de ella, por eso el derecho estaba en razón de
la vida, del hombre, estaba guiado por un pensamiento final, y el fin era la tarea de la
política, y como se trataba de los delitos y de las penas, de la política criminal. Retomaba
los lineamientos de Birnbaum, pero despojados de jusnaturalismo y racionalismo (textual:
“....no es un problema de la naturaleza de las cosas ni de lo que señala la razón pura,
sino una cuestión de la vida y de la política, en cuanto se trata de vida organizada, y
porque la organización ha de tener por finalidad de vida, el hombre...)”25.
23
Franz von List “Tratado de Derecho Penal”, traducida dela 20ava. Edición alemana por Luis Jiménez de
Asúa, Ed. Raus (S.A.)-Preciados, 1 y 6-Madrid, 1927, Tomo II, pág. 2.
24
Nores, Eugenio Raúl Zaffaroni, Ed. Advocatus, Córdoba, 2002, pág. 62/64.
25
Bustos Ramírez, obra citada, pág. 54.
Indica Bustos que v. Liszt, como ningún otro autor, intentó dar un contenido preciso al
bien jurídico que sirva como límite al ius puniendi y a su vez, como punto de unión entre
las diferentes disciplinas que se preocupaban del delito y de la pena. Al definir al bien
jurídico como el "interés jurídicamente protegido", se ve en la necesidad de diferenciar
entre bien e interés. “Interés” era el valor de producción o no-producción de una
determinada transformación para el sujeto, y “bien”, era aquello para lo cual tal
transformación era de valor. Los problemas surgieron posteriormente a causa de una
larga controversia que terminó en una “espiritualización” del concepto de bien jurídico,
que lo tornó vago e impreciso. Los inconvenientes señalados por Bustos fueron los
siguientes: 1) no quedaba claro la diferencia entre “bien” e “interés”, utilizando von Liszt
ambas expresiones indistintamente; 2) al colocar el bien jurídico en la lógica abstracta,
aunque sea en su límite, lo desposeyó de toda concreción y paradójicamente de toda
realidad social, a pesar que surgía de la vida (de la realidad social); 3) a causa de esto se
dificultaba su precisión y se tendía a su espiritualización.
La espiritualización del concepto. El neokantismo penal.
Señala Zaffaroni que el modelo de Liszt se había hecho insostenible después de la Gran
Guerra (era -según el autor- no solo falso, sino disfuncional). Frente a la caída del
imperio, el judicial imperial se conservó como una burocracia intacta en vigencia de la
Constitución de Weimar26 y para ello, nada mejor que mostrar su tecnicismo con un fino
esquema de análisis y decisión de casos, delicadamente elaborado, montado sobre una
teoría del conocimiento idealista que lo preservaba de todo contacto con datos del saber
empírico (de la realidad social). La peligrosidad ya no era el criterio para determinar la
magnitud de las penas, pues se la reemplazaba por un concepto espiritualizado de
culpabilidad que, tergiversando la ética aristotélica, encomendaba a los jueces un juicio
de valor sobre toda la elección existencial de los ciudadanos. Este modelo permitió a una
burocracia judicial proveniente del imperio pasar por la República de Weimar27, contribuir
a quebrar su legalidad con su benignidad hacia los delitos del nazismo en ascenso y
continuar legitimando los crímenes del régimen sin grandes cambios. Sostiene el autor
que contra lo que usualmente se afirma no fue el derecho penal del nazismo el de la
Kielerschule, sino el neokantismo (“...los de Kiel fueron políticos u oportunistas políticos
26
El II Imperio Alemán se disolvió ante el completo fracaso militar sufrido en el campo de batalla y la
revolución interna a la que se tuvo que hacer frente. Guillermo II abdicó el 9 de noviembre de 1918 y buscó
refugio al día siguiente en los Países Bajos. Ese día 9 se proclamó la República en Berlín. En febrero del año
siguiente se reunió en la ciudad de Weimar la nueva Asamblea Nacional Constituyente: había comenzado la
llamada República de Weimar que vino a suceder al II Imperio Alemán. La República fue proclamada el 9 de
noviembre de 1918 (razón ésta por la que se podría considerar que la República de Weimar comenzó su
existencia en dicho año), después de que los trabajadores y las tropas del II Imperio Alemán se sublevaran
contra el gobierno a comienzos de ese año por negarse éste a entablar conversaciones que pusieran fin a la I
Guerra Mundial. La nueva Asamblea Nacional Constituyente Alemana se reunió en Weimar (Turingia) en
febrero de 1919 y redactó una Constitución según la cual Alemania pasaba a ser una república federal
democrática con dos cámaras parlamentarias, el Reichstag (cámara baja legislativa) y el Reichsrat (cámara
de representación federal). Las medidas democráticas de la Constitución (sufragio universal femenino,
representación proporcional, iniciativa legislativa popular) y otras de carácter social (jornada laboral de ocho
horas) no estuvieron acompañadas de otras que hubieran supuesto una ruptura completa con la Alemania
imperial: no hubo confiscación de las propiedades de los anteriores dirigentes, y los antiguos funcionarios
imperiales (oficiales del Ejército, agentes de policía, jueces o maestros de escuela) se mantuvieron en sus
cargos.
27
“República de Weimar” se denominó al régimen político, y, por extensión, del periodo histórico que tuvo
lugar en Alemania desde la reunión de la Asamblea Nacional Constituyente, en 1919 ya mencionada, hasta la
derogación de la Constitución y la consiguiente asunción del poder efectuada por el dirigente del Partido
Nacionalsocialista Alemán del Trabajo Adolf Hitler, en 1933.
que escribieron algunos trabajos de muy poco o ningún valor teórico, pero que no servían
en absoluto para que los jueces decidiesen... La jurisprudencia se orientó mucho más por
Edmund Mezger que por Georg Dahm o Friedrich Schafftein...”)28.
Justamente para Mezger, la forma de penetrar en el sentido más profundo del tipo
particular era mediante la consideración del bien jurídico por él protegido. Este bien era
tanto objeto de protección como de ataque, y lo definía como una figura ideológica, la
valoración objetiva en su forma más sencilla. Decía el autor “... no hay que quedar atados
a ideas materialistas o negar una “espiritualización” de este concepto de bien jurídico...”29.
Bustos señala que la espiritualización del bien jurídico se produce por dos factores: 1°)
por la colocación por v. Lizst del bien jurídico en la “lógica jurídica abstracta”, y 2°) -pero
más importante- por la influencia del neokantismo en la doctrina penal alemana, en
especial de la Escuela Sudoccidental alemana (y en menor medida de la escuela de
Marburgo). La primera para superar al positivismo –y su traslación mecánica de los
conceptos y métodos de las ciencias naturales a las ciencias del espíritu- colocaba como
fundamento de estas últimas a la filosofía de los valores. Entre los autores que llevan a
cabo esta tarea Bustos señala a Höning, Schwinge y Zimmerl, destacando su importancia
porque sobre ellos recayó la tarea de sostener la controversia con la escuela de Kiel, de
corte nacionalsocialista, que propugnó la desaparición del concepto de bien jurídico.
Conozcamos directamente el pensamiento de Hönig –citado por Bustos- “El bien jurídico
es el fin reconocido por el legislador en los preceptos penales individuales, en su fórmula,
más sucinta”, o bien “como una síntesis de categorías con la cual el pensamiento jurídico
se esfuerza en captar el sentido y el fin de cada una de las prescripciones penales
particulares”. Deja así desprovisto al concepto de bien jurídico de todo contenido real y
concreto, es puro pensamiento jurídico teleológico, simple ratio legis de los preceptos,
luego una fórmula vacía a llenar con el correspondiente pensamiento jurídico específico,
en definitiva quedaba reducido a una categoría interpretativa, perdiendo todo su carácter
garantista y, consecuentemente su carácter de fundamento material del injusto. Para
Schwinge y Zimmerl el bien jurídico es solo una categoría lógico-formal, su función es
solo interpretativa, con lo cual pierde toda su autonomía y trascendencia dentro del
derecho penal (obra citada pág. 55).
De esta forma el concepto de bien jurídico deja nuevamente de ser el límite del ius
puniendi, adquiriendo el carácter de mero instrumento de interpretación jurídica mediante
valoraciones espirituales.
Así al “espiritualizar” el contenido del concepto “bien jurídico”, éste deja de ser un interés
vital, para convertirse en el fin de los preceptos penales concretos, consiguiendo así
solamente reducir su función limitadora. Los neokantianos sostenían que la función
exclusiva que tenía la ley penal, era la de proteger valores culturales, y que uno de los
productos de dichos valores culturales era el bien jurídico. Estos valores estaban más allá
del ordenamiento jurídico, debido a que ellos se encontraban en la cultura, viéndose el
delito configurado solo cuando se hubiesen transgredido valores culturales o del mundo
espiritual.
Señala Bustos que éste es el punto de partida y ataque utilizado por la escuela de Kiel,
su argumento: la poca o nula utilidad de seguir manteniendo un concepto que queda
28
29
“Derecho Penal”, Edmund Mezger, Ed. Bibliográfica Argentina, §36.
absorbido dentro de la lógica jurídica en general o bien dentro de una teoría general de la
interpretación. Para Dahm (quien utiliza el concepto de traición) y Schafftein (quien utiliza
el de infracción del deber) el concepto de bien jurídico era no solo inútil, sino que por su
carácter liberal individualista (es decir por centrarse en el sujeto y en su libertad), ponía
límites al pueblo y al Estado.
Pasamos así a la fase más difícil que tuvo que sortear el concepto de bien jurídico a lo
largo de su historia.
Negación del bien jurídico.
La construcción dogmática que concibe al delito como la lesión de un bien jurídico fue
motivo de una tenaz y enconada disputa: “... El advenimiento del estado autoritario dio
origen en Alemania a una nueva corriente en el derecho, dentro de la cual el criterio
decisivo para la punibilidad ya no lo da la producción de un resultado lesivo del “bien
jurídico”, sino la violación de un deber de obediencia y fidelidad hacia la comunidad
popular y nacional (Pflichtverletzung). Dentro de esta tendencia subjetiva (derecho penal
de la voluntad) lo que determina la responsabilidad criminal no es el resultado dañoso,
sino la exteriorización de una voluntad delictiva. Esta corriente encuentra su máxima
expresión en la Escuela de Kiel (Kieler Richtung) a través, principalmente, de Schaffstein
y Dahn...”30.
El concepto de delito “... fue profundamente alterado por los nacionalsocialistas alemanes
del Tercer Reich: Georg Dahm, representante del más agudo extremismo, aplicó sus
ideas a demoler el concepto de tipicidad... También la antijuridicidad había de quedar
profundamente afectada por las nociones del sano sentimiento popular que aplicó a lo
injusto Hans Frank... No solo el tipo legal y la antijuridicadad sino toda la construcción
dogmática del Derecho penal de la Alemania científica, estorbaba a los nazis... Federico
Schasfftein, que antes de la asunción de Hítler había trabajado con acierto en problemas
histórico-penales, luego con Georg Dahm, postuló de los primeros el Derecho penal
totalitario, se ha ocupado también del delito como “lesión del deber” y ha tratado de
acabar con el “dogma del bien jurídico” y con la separación entre antijuricidad y
culpabilidad. Igualmente Siewert ha querido buscar la esencia de la infracción en aquellos
principios de comunidad del pueblo racialmente concebido”31.
Sampay señala que en la concepción nacional-socialista32 no quedó sitio para el

reconocimiento y garantía de los derechos personales: “El hombre no tenía existencia
sino como una célula de la comunidad del pueblo. El no es más una persona con fines
que puedan ser extraños a los del pueblo... Para poder llegar al rango de persona el
individuo necesita de un reducto que lo proteja del poder del Estado... El derecho pierde
30
Núñez José Manuel, obra citada pág. 189.
31
Jiménez de Asúa, “Tratado...”, Tomo III, pág. 68. Para Jiménez de Asúa delito –materialmente indagado-
era la conducta considerada por el legislador como contraria a una norma de cultura reconocida por el Estado
y lesiva de los bienes jurídicamente protegidos, procedente de un hombre imputable que manifiesta con su
agresión peligrosidad social. A su vez el objeto jurídico de la infracción está constituido por ese interés
tutelado jurídicamente (Tomo III, pág. 63 y 103). Para el autor el ordenamiento jurídico tiene un contenido de
cultura y un objeto, que cosiste en la protección de los bienes jurídicos (Tomo II, pág. 322).
32
Nacionalsocialismo, también conocido como nazismo, movimiento político alemán que se constituyó en
1920 con la creación del Partido Nacionalsocialista Alemán del Trabajo (Nationalsozialistiche Deutsche
Arbeiter-Partei, NSDAP), llamado habitualmente partido nazi. Su apogeo culminó con la proclamación del III
Reich, el régimen totalitario alemán presidido entre 1933 y 1945 por Adolf Hitler, responsable del inicio de la II
Guerra Mundial y causante del Holocausto.
su calidad substancial al ser relativizado por la antropología política del nacional-
socialismo. La raza sustituye al valor absoluto de Justicia, en función de condicionante
del Derecho”. Carl Schmitt33 –afirma el autor- señalaba “No nos dejemos engañar por una
sofistica antítesis de política y derecho, de derecho y fuerza; la voluntad del Führer es
derecho. Su voluntad es hoy el Nomos del pueblo Alemán”34.
Hans von Henting35, señalaba como los predecesores del derecho penal autoritario a
Hellmuth Nicolai, Dahm, Schafftein, H. D. Freiherr von Gemminger y Sauer, además de
Gleispach y A. E. Günther, todos empeñados en reemplazar el derecho penal liberal por
otro de índole autoritaria. A ellos deben sumarse Eric Wolf, filósofo del nacionalsocialismo
punitivo, y F. Flandrak, Ulrich Stock, Leissling, Luetgebrune, Karl Siegert, Freisler,
Thierack Strauss, Shoentensack, Schwartz, y Seyfarth, entre otros36. Federico Oetker se
ocupa no solo en la reforma penal hitleriana sino en la del derecho procesal penal.
Henkel, examina el papel del juez y de la ley en el “nuevo Estado”, así como Ostwald se
ocupa en el “reinado del juez, principio del Conductor (Führer) y estructura del derecho”.
Nicolai alude a una “teoría jurídica de razas”, en la que la pena se considera como medio
de selección, cuyo fin –y no el método- es lo que importa. Gemminger trata de deducir de
las opiniones y discursos de Hitler consecuencias jurídico penales que forman el “espíritu
jurídico penal del conductor”, y dice que el Estado debe aspirar a la “retribución por medio
del agente, aunque esto no reporte provecho alguno a la sociedad aún cuando signifique
un aniquilamiento sin sentido”. Textualmente Jiménez de Asúa señala “...el
Reichsrechtsfürer, Hans Frank, en su discurso del 28 de octubre de 1938...traza las
líneas directrices de la Política criminal nacionalsocialista, en un todo de acuerdo con el
pensamiento del “Partido”. A juicio de Frank no debe considerarse ya el derecho penal
como único instrumento de combate contra el crimen... En la busca de las causas del
delito halla, como de inmenso valor, la “degeneración”, y añade: “La Biología criminal es,
para nosotros nazis, la doctrina de la relación entre la decadencia racial y las
manifestaciones delictivas”. Menciona que Mezger ha tratado también la conexión entre
el derecho penal nacionalsocialista y la biología, en su trabajo inserto en Geits der Seit
(abril-1942), y que A. Rosenberg concibe el derecho como “lo que los arios consideran
como tal; lo injusto, lo que rechazan”, estimando la pena como instrumento selectivo y
eliminador. Hellmuth Mayer publica a mediados de 1936 una obra en la que trata de
hallar las bases filosóficas del derecho penal nacionalsocialista, siendo sus tres
33
Carl Schmitt (1888-1985), fue profesor de Derecho en las universidades de Bonn, Berlín y Colonia. En
1933, tras el ascenso al poder en su país de Adolf Hitler, se adhirió al nacionalsocialismo y elaboró las líneas
maestras y los principios jurídicos del nuevo régimen. En 1945 fue arrestado por las fuerzas de ocupación
aliadas y, posteriormente, procesado. Aunque fue absuelto, se le obligó a abandonar la docencia. Frente a la
escuela del positivismo jurídico, que de la mano de Hans Kelsen había reducido el Derecho a la norma y
sentado las bases de la doctrina liberal del Estado de Derecho, Schmitt recondujo la génesis del
ordenamiento jurídico al momento de la “decisión”, entendida como elección fundada en la esfera política.
Según el “decisionismo político” de Schmitt, la validez de toda norma jurídica se apoya en la soberanía del
Estado, el cual a su vez está legitimado para actuar ante la posibilidad de “situaciones” susceptibles de
generar un conflicto crítico que no puede resolverse a partir de un sistema de normas preexistente, sino
gracias a una decisión nueva y específica. La política, por tanto, se funda en la excepción, en el riesgo
permanente de la guerra y en la distinción original entre “amigo” y “enemigo”, que paradójicamente crea las
condiciones de “normalidad” en las que el Derecho adquiere eficacia.
34
“El Estado Nacional-Socialista Alemán”, por Arturo Enrique Sampay, pág. 146/147, L.L. Tomo 18, 1940
35
Profesor de derecho penal que –siendo catedrático en Kiel- tuvo que exiliarse en los Estados Unidos de
Norteamérica (Jiménez de Asúa, “Tratado...”, Tomo II, pág. 177).
36
Dice el autor: “... muchos de estos escritores son penalistas improvisados, que del campo político de la
“vieja guardia nazi”, saltan al palenque científico.”. Destacando por su mejor formación científica a Eric Wolf.
Esta corriente se expandió también a España siendo allí su sostenedor Juan del Rosal, y a Italia en donde
más tenuemente fue discutido por Antolisei (tomo I, pág. 37).
supuestos fundamentales: territorio, comunidad de sangre suficientemente homogénea y
armonía anímica creada por la lengua materna común. Para este autor el derecho penal
se origina del espíritu del pueblo.
Señala Bustos que para estos autores (Dahm y Schafftein) lo fundamental era el pueblo,
como un ser con vida propia, el pueblo como totalidad real (de sangre, suelo,
generaciones pasadas, presentes y futuras), por lo cual no se podía separar realidad y
valor como hacían los liberales, positivistas o neokantianos, “... por eso el derecho es el
ordenamiento de la vida del pueblo... surge del pueblo mismo, del “espíritu del pueblo”.
Derecho y vida no constituyen conceptos contrapuestos, sino que el derecho es la
realidad plena de sentido, no empírica.”. La sociedad es portadora en sí misma de su
propia ley, y por esto “el espíritu del pueblo” es la fuente del derecho, siendo el Estado
solo un mero intérprete. Entonces si el derecho es un orden concreto del pueblo, el delito
equivale a un concreto contraste con él, y por ende a la fidelidad del individuo con su
pueblo. Es justamente por esto que el delincuente es siempre un traidor, lo que sigue
entonces es realizar una tipología de los traidores, siendo lo esencial del delito la lesión
del deber de fidelidad. Resultado: el delito no es lesión de un bien jurídico, es lesión de
un deber (el del individuo con su pueblo). Finaliza el autor señalando que lo único que
interesa es lo social, el pueblo, no el individuo, e intérprete del espíritu del pueblo es el
Estado y en definitiva el Jefe de Estado, que es el conductor del pueblo, situación que
termina confundiendo voluntad del pueblo con la del Jefe (führer) del Estado “... no hay
pues ninguna limitación a su voluntad.”37.
No obstante el denso ambiente teórico existente, se dio durante el transcurso del mismo
régimen una lucha entre escuelas penales. La de Marburgo, representada por Zimmerl y
Schwinge, que intentaba sostener la tesis de que la esencia del delito y del derecho penal
estribaba en la lesión de un bien jurídico, concebido como “fin” de los delitos in species,
contra la de Kiel (Dahm y Schafftein), que propugnaban en su lugar “la lesión del deber”,
es decir la obligación hacia la comunidad popular como esencia del acto punible.
Resurgimiento del concepto trascendente.
Señala Jiménez de Asúa que cuando Alemania fue vencida en la Segunda Guerra
Mundial38, cayeron con su régimen autoritario cuantas instituciones había elaborado,
indicando que uno de los primeros que, en el orden penal, recurre a poner remedio a la
destrucción de la dogmática consumada por los nazis fue Aldolfo Schönke, quien
comienza por definir el delito así: “acción antijurídica y culpable, que se determina en un
especial tipo legal y que se declara como punible. Según su esencia es lesión de un bien
jurídico y lesión del deber (Strafgesetzbuch, pág. 9)” - (obra citada, pág. 72). En el camino
de la restauración, Bustos destaca que con mucha claridad Welzel vuelve a colocar el
bien jurídico más allá del derecho y del Estado, quizá todavía con más precisión que el
propio v. Liszt, poniendo nuevamente un límite liberal a la intervención de este, ya que al
igual que en Birnbaum y v. Liszt, Welzel sostenía que el orden social giraba en torno al
hombre, a la dignidad de la persona humana. El bien jurídico vuelve a cumplir, en
principio, una función fundamentadora y garantizadora (obra cit. Pág. 56/57).
37
Bustos, obra cit. pág. 56.
38
El III Reich desapareció tras la rendición de las Fuerzas Armadas alemanas en abril de 1945, fecha en la
que Hitler se suicidó.
Para Welzel el Derecho Penal no debía proteger bienes jurídicos, sino más bien, valores
éticos sociales. De esta manera se protegerían indirectamente bienes jurídicos
particulares (mediatización). Estos bienes jurídicos no van a constituir un montón
atomizado, sino el orden social, que el derecho quiere proteger a través de sus
mandatos o prohibiciones. El mecanismo adecuado para esta teoría fue punibilizar el
desvalor de la acción (con su teoría final de la acción), con lo cual se protegía y se
aseguraba la vigencia de estos valores éticos-sociales.
Indica Zaffaroni que el renacimiento del derecho natural en los primeros años de la última
posguerra tuvo varias versiones, y la más modesta en cuanto a sus pretensiones fue la
de Welzel con su teoría de las estructuras lógico reales. Citando a Engisch, menciona
que la teoría de Welzel no pretendía decir como debía ser el derecho, sino sólo lo que no
era derecho. A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que ponía orden en
el caos del mundo y lo hacía disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene
varios órdenes a los que el legislador se vincula por las estructuras lógico objetivas con la
realidad, y cuando las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia. La tónica etizante y de
derecho natural mínimo o negativo se inscribe dentro de la experiencia política de los
primeros años de posguerra. Señala el autor que se salía de la catástrofe, y que
Alemania estaba destruida, y hasta poco antes de la segunda guerra podía sostenerse
que toda ley era derecho, pero luego se hacía urgente ponerle límites al legislador. Es en
este contexto en el que floreció el finalismo welzeliano, su originalidad no fue cambiar de
lugar al dolo, sino darle forma a su teoría con un marco cultural, filosófico y político
(reconstrucción del estado de bienestar por la Bundesrepublik)39.
Recapitulación: simplificando al máximo esta evolución -en donde por supuesto faltan40,
no solo etapas intermedias (y por supuesto distintas posturas de escuelas penales
alemanas e italianas –por ejemplo-, y obviamente, las distintas líneas nacionales), sino
también opiniones individuales que sería interesante mencionar-, se podría decir que en
una primera fase se sostuvo que lo protegido por la norma eran los derechos subjetivos
(siglo XIX) de la persona. Con la aparición de la tesis de Birnbaum, que
fundamentalmente cambia en relación con el posible objeto de lesión –y por ende de
protección-, de derechos subjetivos pasamos a bienes que adquieren carácter de
jurídicos al estar protegidos por el ordenamiento. Birnbaum decía que el “derecho” no
podía ser disminuido ni sustraído, esto solo era posible respecto a lo que es “objeto de
derecho”, es decir, un “bien” que jurídicamente nos pertenece. Estos bienes no eran
“creados” sino “reconocidos” por el Estado, fruto de la naturaleza o del desarrollo mismo
de la sociedad. Esta teoría vendría a ser limitadora del poder estatal ya que los bienes
protegidos estarían más allá del derecho mismo. Luego Binding –como consecuencia
lógica de su teoría de las normas- sostiene la idea que el bien jurídico queda
“establecido” en el contenido mismo de la norma (al momento de su sanción). En
consecuencia se deja en manos exclusivas del legislador la “creación” de los bienes
jurídicos que se generaban inmediatamente con la sanción de la norma. Se podría decir
entonces que el bien jurídico “se pierde” en la norma y abandona su carácter limitador y
autónomo, depende en definitiva del carácter limitador de la norma, no hay mas voluntad
que la que surge del Estado. Luego de ellos von Liszt le devuelve el carácter limitador
39
40
Como lo señala Zaffaroni “... el concepto de bien jurídico fue desplazado tanto por los totalitarismos, y aún
antes en el idealismo hegeliano y en el positivismo biológico policial...” (obra: “Derecho Penal Parte General”,
Zaffaroni-Aliaga-Slokar, Ed. Ediar, Bs. As., 2000), pág. 463, nota 5°.
que había perdido el concepto de la mano de Binding. Liszt definía a los bienes jurídicos
como los intereses protegidos por el Derecho, bien jurídico es el interés jurídicamente
protegido. Todos los bienes jurídicos eran para el autor intereses vitales, intereses del
individuo o de la comunidad. No era el ordenamiento jurídico el que había generado el
interés, sino la vida, pero la protección jurídica eleva el interés vital a bien jurídico. Los
bienes jurídicos vuelven a estar más allá del ordenamiento. Vuelve a dar un contenido
preciso al bien jurídico que le sirve como límite al ius puniendi, y a su vez, como punto de
unión entre las diferentes disciplinas que se preocupaban del delito y de la pena. A
continuación comienza lo que varios autores denominan como “la espiritualización del
concepto de bien jurídico”. Coincide esta etapa con los planteamientos de los autores
neokantianos. Estos –que paradójicamente habían logrado llevar al concepto al estado en
que se hallaba, y que consideraban que debía ser mantenido-, habrían sostenido una
enervada discusión con los representantes de la Kielerschule, para quienes el bien
jurídico era un concepto inútil (un estorbo) y contrario a los fines perseguidos por el
régimen nacionalsocialista. No obstante, según Zaffaroni, esta batalla teórica, no se
trasladó a la jurisprudencia alemana de la época, la que más bien se valió del sistema
que proporcionaban normativistas como Mezger, para quien la forma de penetrar en el
sentido más profundo del tipo particular era mediante la consideración del bien jurídico
por el protegido, definido como una figura ideológica, sin ataduras a ideas materialistas
(“espiritualización”). El avance de los teóricos del régimen nazi, acompañado de
diferentes medidas político criminales y la modificación de la legislación imperante, fue
cercando al concepto de bien jurídico, logrando destronarlo de su función teórico
dogmática. Con posterioridad a la segunda guerra mundial (habiendo resurgido el
concepto trascendente en Alemania poco tiempo antes -si bien no debemos olvidar que
nunca fue abandonado por la mayoría de la doctrina-) renació en forma amplia la teoría
del bien jurídico y tuvo una extraordinaria difusión y aceptación41.
Tendencias actuales42.
1°) Teorías jurídico-constitucionales

2°) Teorías Sociológicas
3°) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como protección de la vigencia de
la norma (Jakobs).
1°) Teorías jurídico-constitucionales.
Señala Bustos que entre estas tendencias se pone de relieve que hay dos ordenes de
valores dentro del ordenamiento jurídico, uno estaría fijado en la Constitución y otro en la
legislación penal. El orden de valores de lo penal solo coincidiría con los valores
constitucionales en lo nuclear “... vida, libertad, patrimonio, etc.), pero habría otros que no
estarían estructurados como tales en la constitución. Sin embargo, y en todo caso, la
constitución fijaría la orientación básica del jus puniendi (así Walter Sax). En este orden
existen otras concepciones (entre las que se destacan Escrivá, González Rus, Rudolphi,
41
Bustos, obra citada pág. 57.
42
Podría igualmente desarrollar las posiciones actuales dividiendo su tratamiento en “teorías personales” y
“teorías funcionalistas”. Las teorías personalistas toman como punto de partida un principio antropocéntrico,
donde, si bien se distingue entre bienes jurídicos universales y particulares, a los primeros le reconoce
fundamento solo en la medida que se corresponden con los intereses del individuo. Su principal sostenedor
es Winfried Hassemer.
Roxín, Marx, Bricola), que plasman expresamente la existencia prepositiva (antes de la
Constitución) de los bienes jurídicos”.
Para Roxin43 la única restricción previamente dada al legislador, se encuentra en los
principios de la Constitución: "El texto constitucional engloba las valoraciones esenciales
para la elaboración del concepto de bien jurídico que, por tanto, será previo a la
legislación penal y vinculante para ella". Sostiene que los bienes jurídicos son
"circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en
el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los
fines o para el funcionamiento del propio sistema”. Esta definición, al atender a
"circunstancias dadas y finalidades" en vez de a "intereses" de modo general, quiere
expresar que este concepto de bien jurídico abarca tanto los estados previamente
hallados por el Derecho como los deberes de cumplimiento de normas creados sólo por
él mismo, o sea que no se limita a la primera alternativa. De ese concepto de bien jurídico
"que le viene previamente dado al legislador penal, pero que no es previo a la
Constitución", se pueden derivar una serie de tesis concretas: las conminaciones penales
arbitrarias no protegen bienes jurídicos, las finalidades puramente ideológicas no
protegen bienes jurídicos, etc.44.
2°) Teorías sociológicas.
Enrolados dentro de estas teorías encontramos un gran número de penalistas (Amelung,

Hassemer, Calliers, Muñoz Conde, Quintero Olivares, Mir Puig, Octavio de Toledo,
Gómez Benitez, entre otros). Bustos señala que para Jäger la protección sólo es
concebible racionalmente cuando antes del acto legislativo ya existía un bien vital y
cultural, “la teoría del bien jurídico se basa por lo tanto en la siguiente premisa: bien
jurídico sólo puede ser lo que ya antes era bien (valor social) (p.21)”. Amelung, que parte
de una posición funcionalista, sostiene que el bien jurídico está constituido por “la
dañosidad social", su base esta dada por la contraposición con las condiciones de
existencia social, con lo cual se llega entonces a una total formalización social del
problema, como una función inmanente al sistema. Para este autor –citado textualmente
por Bustos- aún los tipos que protegen las piedras, o la raza aria satisfacen este
requerimiento, es decir de desarrollar una teoría de las condiciones de vida humana en
común. Lapidariamente sostiene Bustos: “Elimina toda trascendencia garantista y
dogmática de la teoría del bien jurídico y pasa a ser un simple axioma o dogma o bien
una perogrullada, a nivel social pasa a ser lo mismo que la posición inmanente de Binding
a nivel jurídico”. Mir Puig entiende al bien jurídico desde dos perspectivas: político–
criminalmente (lege ferenda), como lo único que merece ser protegido por el Derecho
Penal; y dogmáticamente (lege lata), como objeto efectivamente protegido por la norma
penal. Callies sostiene que los bienes jurídicos no son sustanciales, ni valores, ni bienes
cuasi cosificados sino una participación en la sociedad45. Hassemer sostiene que “... el
bien jurídico engloba los intereses humanos requeridos de protección penal y no más.
Partiendo de un enfoque personal del bien jurídico (teoría personalista) se allana a
reconocer la existencia paralela de bienes jurídicos colectivos, solo y en tanto se
correspondan con los intereses del individuo y brinden la posibilidad, a pesar de esa
dimensión colectiva, de servir directamente a los interés del hombre... los bienes
43
Criticado por Juan Bustos, obra citada pág. 58/59.
44
Roxín Claus, “Derecho Penal, Parte General, Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del
delito”, Madrid, 1997, p. 55 y s.s..
45
Bustos, obra citada pág.59/60.
jurídicos... proceden del acuerdo social basado en la experiencia...” 46. En general –indica
Bustos- todas estas tendencias sociológicas o sociales, ya sea funcionalista o bien
interaccionista simbólica, tienden solo a señalar determinadas condiciones para la
existencia de un bien jurídico, ya sea en general o en concreto, dentro de una sociedad
democrática, o bien a intentar precisar su función garantizadora general47.
3°) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como protección de la vigencia de
la norma. Günther Jakobs (funcionalismo sistemático).
Recapitulando lo señalando en la unidad 1 puede decirse que Jakobs sostiene que el

derecho penal protege la expectativa de mantener la vigencia de la norma penal, y no un
bien jurídico determinado. El autor reconoce que la doctrina dominante entiende que el
Derecho Penal protege bienes, y que éstos serían preexistentes al derecho (vida,
propiedad, etc.). Señala que el derecho no es un muro de protección colocado alrededor
de los bienes, sino que es la estructura de la relación entre personas, por lo tanto, “el
Derecho Penal como protección de bienes jurídicos significa que una persona, encarnada
en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona”. Así entiende que el
Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien
no ha de representarse como un objeto físico, sino como norma, como expectativa
garantizada, porque así se representa el derecho en cuanto a estructura de la relación
entre personas. La consigna será “el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no
la protección de bienes jurídicos”48.
Como adelantáramos, Zaffaroni indica que para Jakobs el bien jurídico penal es la validez
fáctica de las normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los
roles y la paz49. Lo enrola en las teorías que llevan a una minimización de la importancia
del bien jurídico en la teoría del delito50.
Lascano señala que “la función del Derecho Penal para Jakobs es restablecer en el plano
de la comunicación la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a
causa de la infracción misma. La protección y confirmación de las normas, que configuran
la identidad social, se logra a través de la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos
en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar las consecuencias
de la infracción a sus preceptos.
Jakobs señala que "Lo que constituye una lesión de un bien jurídico penal no es la
causación de una muerte (ésta es simplemente lesión de un bien), sino la oposición a la
norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una
oposición a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le hace
responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de
haber elegido realizar el comportamiento que acarreará consecuencias en lugar de la
alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la organización a la que no siguen daños,
pero el autor se organiza de modo que causa daño imputablemente: su proyecto de
conformación del mundo se opone al de la norma". Considera además que los aportes de
46
Fernández Gonzalo, obra citada, pág. 56.
47
Bustos, pág. 60, con crítica a estas posturas en general.
48
“Bien jurídico en el pensamiento de Günther Jakobs”, Carlos Parma.
49
Cita: Jakobs, “La imputación objetiva”, pág. 58.
50
Zaffaroni Eugenio Raúl-Alagia Alejandro-Slokar Alejandro, obra: “Derecho Penal-Parte General”, Ed. Ediar,
Bs. As, 2000.
la teoría del bien jurídico son mínimos y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla
bajo la teoría de la validez de la norma51.
La adecuación social.
Señala Bacigalupo que “[…] También el tipo penal ha experimentado una fuerte
transformación respecto al estado que había alcanzado con el finalismo. En realidad, la
teoría finalista no modificó sustancialmente el tipo objetivo, causalmente concebido por
las teorías positivistas y neokantianas, sino que en el delito doloso lo completó mediante
el tipo subjetivo, que operaba –como se vio- como un elemento limitador de la extensión
de la causalidad. En el caso del tipo imprudente, por el contrario, la limitación del aspecto
causal de la infracción del deber de cuidado se logró mediante reglas incipientes de
imputación objetiva52. Pero, la innovación fue más profunda. Welzel introdujo, además, un
elemento común a ambas especies de tipos: la adecuación social53. De esta manera, no
obstante la aparente diferencia existente entre los tipos del delito doloso y del
imprudente, ambos tenían una función común: alcanzar sólo las conductas incompatibles
con el orden jurídico. Socialmente adecuada es toda conducta ejecutada dentro de los
límites del riesgo permitido, con palabras de Welzel: una conducta que se desarrolla en
“el marco de la libertad de acción”54 […]”. Indica que desde ese momento Welzel se
plantea la necesidad dogmática de distinguir entre la autorización de acciones peligrosas
excluyentes de la tipicidad y las autorizaciones de acciones típicas (por lo tanto
peligrosas) pero permitidas, es decir, entre autorizaciones que excluyen la tipicidad y
autorizaciones que excluyen la antijuricidad (causas de justificación)55.
Algunos autores consideran que la “adecuación social” más que una teoría, es un criterio
general de interpretación que le permitía al autor resolver casos que planteaban un
significativo grado de complicación o bien que -sin ser complicados- presentaban en su
solución un resultado poco ajustado a derecho.
En mismo Welzel fue variando el segmento de aplicación de su teoría. En un primer

momento señalaba que era de aplicación en el tipo penal, ya que los tipos eran
descripciones de comportamientos antijurídicos, y por ello, las acciones socialmente
adecuadas no podían resultar típicas. Su teoría le permitía extraer del ámbito del derecho
penal conductas que, aunque literalmente eran subsumibles en el tipo, no podían ser
consideradas socialmente inadecuadas. En un segundo momento histórico, y tras duras
críticas, el autor consideró que la teoría de la adecuación social podía funcionar como
una causa de justificación, para luego volver a su primera postura, considerando la
adecuación social como causa de atipicidad, pero con una salvedad: ya no debía ser
vista como la interpretación de sentido de los tipos sino como el estado "normal" de
libertad de actuación social que los tipos tácitamente presuponen. En definitiva era un
51
Párrafo extraído de la publicación “El Bien Jurídico”, de José Urquizo Olaechea, Profesor de Derecho
Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Inca Garcilazo de la Vega.
52
Confr. H. Welzel, loc. cit. p. 131.
53
Ibidem, p. 55 y ss., 132 y ss. Welzel consideraba que la noción de adecuación social “tenía efectos sobre
la interpretación de los tipos, que bajo el influjo de la teoría causal de la acción, que quedaba corta al ver la
esencia del tipo penal en la causación de una lesión del bien jurídico” (p. 55). Confr. C. Roxin, en Fest. f. U.
Klug, II, 1983, p. 303 y ss.
54
Ibidem, p. 56.
55
La supuesta identidad de la adecuación social y la justificación se utilizó ocasionalmente para combatir la
teoría estricta de la culpabilidad en el error de prohibición.
principio teórico que de interpretación del tipo. Ejemplo clásico de conducta socialmente
adecuada aunque subsumible pirma facie en el tipo penal era el presente simbólico
recibido empleados estatales en momentos determinados, por ejemplo los carteros o
recogedores de basura en época de navidad.
Principio de insignificancia.
Remitimos para el tratamiento del tema del acápite al texto obligatorio, página 404 a 406,
teniendo en cuenta que no requiere de un desarrollo especial o complementario.
Introducción -
La acción
Derecho
Penal I
1
Introducción - La acción
Introducción a la teoría del delito
Introducción:
Esta unidad realiza una introducción de orden histórico a la teoría del delito, ya que se
explica cómo se fueron modificando e incorporando los distintos elementos a cada uno de
los segmentos que la componen (acción-tipo-antijuridicidad-culpabilidad), en el
positivismo, normativismo, finalismo, y funcionalismo. Si bien fue suprimida en el texto
obligatorio edición 2004, se decidió mantenerla por su utilidad para el alumno de grado
que se inicia en la materia. El texto -en original- se encuentra a su disposición en las
unidades de estudio correspondientes.
La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión.
Concepto analítico.
La teoría del delito representa un concepto analítico que proporciona un método
sistematizado en niveles, a los fines de determinar si una conducta constituye un delito
(acción-tipo-antijuridicidad-culpabilidad).
Las teorías totalizadoras.

Las teorías denominadas “totalizadoras” intentan sintetizar en un concepto o idea lo que
se entiende por delito. Remitimos al texto de la unidad originaria, página 246.
La construcción lógica mediante subdivisión de categorías.

Este tema fue tratado en unidades anteriores, especialmente en el punto 1.12.4.1
(La dogmática penal), y en el repaso general realizado en la unidad
12. Asimismo,
corresponde que nos remitamos al texto originario de la unidad, páginas 246/248.
El injusto causal (positivismo y normativismo).

Para la concepción causal, lo ilícito de una conducta consiste en la lesión a un bien
jurídico causado por un movimiento corporal (similar a la definición de acción en el
positivismo jurídico), sin considerar elementos de carácter subjetivo, los cuales son
analizados en el segmento de la “culpabilidad”. Por ello, el injusto es sólo desvalor de
resultado. En este segmento analítico sólo importa lo que hice. No importa lo que quise,
esto último será analizado en el segmento de la culpabilidad.– (ver página 249/50 del
texto obligatorio).
El injusto personal (finalismo y funcionalismo)
Lo injusto no se agota en la causación de resultado (lesión del bien jurídico), desligado en
su contenido de la persona del autor, sino que la acción es antijurídica sólo como obra de
un autor determinado. Sin duda que en la mayor parte de los delitos es esencial una
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, pero sólo como momento parcial de la
acción personal antijurídica, pero nunca en el sentido de que la lesión del bien jurídico
caracterice suficientemente lo injusto del hecho. La lesión del bien jurídico (desvalor de
resultado) tiene relevancia en el derecho penal sólo dentro de una acción personalmente
antijurídica (desvalor de acción) -no así en derecho civil-.
El fin que el autor le asignó al hecho, la actitud en que lo cometió, los deberes que lo
obligaban a este respecto; todo esto determina lo injusto del hecho junto a la eventual
lesión del bien jurídico. La antijuridicidad es siempre desaprobación de un hecho referido
a un autor determinado. Lo injusto, es injusto de la acción referida al autor, constitutivo
del "injusto personal". Por ello, lo injusto de un mismo hecho puede tener diversa
gravedad para los diferentes concurrentes (relacionado con la participación).
Teoría del injusto personal (Welzel): El injusto es injusto personal: Desvalor de acción y
desvalor de resultado. La causación del resultado (lesión del bien jurídico) desvinculada
en su contenido de la persona de autor, no agota el injusto, sino que la acción sólo es
antijurídica en tanto sea obra de un determinado autor. En este segmento analítico ya no
sólo importa lo que hice, sino que también importa lo que quise. Por ello, desvalor de
acción y desvalor de resultado son componentes del injusto personal.
De esta forma, la antijuridicidad dejó de tener únicamente un carácter objetivo, pues la

exclusión de la antijuridicidad, no dependía ya sólo de la concurrencia de elementos
objetivos de las causas de justificación (valor de resultado), sino también, de la
concurrencia del elemento subjetivo de la justificación (valor de acción).
El estado actual de la cuestión.

Este tema se encuentra abundantemente desarrollado en el texto obligatorio página 215
a 256, y no representa para el alumno complejidad alguna.
Las categorías de la estructura del delito.
La acción: corresponde aquí remitirnos al desarrollo de la unidad 9.
La tipicidad: corresponde aquí remitirnos al desarrollo de la unidad 10, punto 10.1.
La antijuridicidad: corresponde aquí remitirnos al desarrollo de la unidad 14.
La culpabilidad: corresponde aquí remitirnos al desarrollo de la unidad 16.

No obstante ello, introducimos aquí un esquema que nos muestra gráficamente cómo se
conforman cada uno de estos segmentos en las distintas teorías del delito que se
estudian en la presente materia.
TEORIAS TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
POSITIVISMO Acción: manifestación causal de la Lo antijurídico era entendido I Dolo (dolo malo: elemento
JURÍDICO voluntad. Existía una relación en sentido formal como M volitivo –querer- y conocer que
(situada a fines del causal hacia el resultado. Se unía acción típica no amparada P lo realizado es antijurídico –
siglo XIX, basada en el movimiento corporal y el por una causa de U saber-) y culpa eran formas de
un método científico resultado a través del nexo de justificación. T culpabilidad (fines del siglo XIX).
naturalista y causalidad. El tipo era concebido A La culpabilidad en sí era vista
experimental –división objetivamente como una B como una relación subjetiva
delito en categorías descripción de sus elementos I entre el hecho y su autor, y sus
obj-externo y subj- componentes, y era un indicio de L formas, el dolo o la culpa. La
interno) antijuridicidad. Se entendía I imputabilidad del autor sería un
objetiva y descriptivamente como D presupuesto de la culpabilidad.
una relación de contradicción con A LA CULPA ERA DEFINIDA
el ordenamiento jurídico. D COMO UNA INFRACCIÓN AL
DEBER DE DILIGENCIA. Se
considera en definitiva a la culpa
como una forma menos grade
de la culpabilidad.
NORMATIVISMO Acción: conducta humana Paralelamente, en la faz típica El dolo y la culpa no son formas
(1907 Frank. determinable por la voluntad, es analizaron las causas de de culpabilidad, sino tan solo
Planteaba la decir, conducta valorizada de justificación a las que llamaron elementos de ella que juntos a
distinción entre determinada manera. Se elementos negativos del tipo. El otros (imputabilidad y
ciencias naturales – detectaron los elementos tipo quedó integrado entonces circunstancias concomitantes)
cuyo objetivo de normativos y subjetivos del tipo, si como tipo de injusto o constituían el objeto del juicio de
análisis era nuestro a bien se mantuvieron el dolo y la antijuridicidad tipificada, a no ser reproche. Es decir el sujeto sólo
la valoración- y culpa ya no como formas de que operaran los elementos será culpable cuando actuando
ciencias del espíritu o culpabilidad sino como elementos negativos del tipo. Entonces la con dolo o culpa, sea imputable
culturales que refieren de la misma. Se mantiene la antijuridicidad tipificada agostaba y exista normalidad de las
su objeto a valores) relación causal para unir la la antijuridicidad formal, al incluir circunstancias concomitantes
conducta del sujeto con el las causas de justificación en el (por ej. no haya coacción o
resultado. tipo. Se impuso en forma paralela error) sino cuando además, todo
una concepción material de ello le pueda ser reprochado o le
antijuridicidad, entendida como pueda ser exigida otra conducta,
violación al bj (análisis de porque aquél pudo obrar de otro
lesividad). modo. Se critica la relación
psicológica argumentando que
en la culpa inconsciente ésta no
existe, y se avanza sobre una
relación normativa. La
culpabilidad es algo valorativo y
no descriptivo. LA CULPA ERA
DEFINIDA COMO UNA
INFRACCIÓN AL DEBER DE
CUIDADO.
ESCUELA DE KIEL ESCUELA DE KIEL ESCUELA DE KIEL ESCUELA DE KIEL

(irracionalismo) (irracionalismo) (irracionalismo) (irracionalismo)
Teoría del bien jurídico.
Este tema se encuentra abundantemente desarrollado en la unidad 1 y 13 del presente
trabajo. Remitimos para su entendimiento a la lectura de dicho texto.
La acción
La acción. Caracterización de su contenido.

Introducción1:
Sostiene Bacigalupo que “[…] Hasta ahora es posible considerar dominante como idea
central del sistema a aquélla según la cual el punto de partida es la distinción entre el
comportamiento de un sujeto, es decir, la acción u omisión, por un lado, y las reglas
jurídicas aplicables al caso por otro lado. Dicho en términos neokantianos: entre objeto de
la valoración y valoración del objeto2… la aplicación de la norma depende de la
comprobación de un hecho, una acción o una omisión y luego de su valoración como
típica, antijurídica y culpable” […]”.
Señala el autor que el sistema, entonces, tiene como punto de partida la acción, y que
esta “[…] premisa ha sido compartida tanto por el sistema causal (v. Liszt/Beling), como
por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el racional funcionalista (Roxin/Schünemann).
Está apoyada en la suposición de que acción y omisión son especies de un mismo
género. Lo que varía en estos tres sistemas es el método con el que se establece la
relación entre la norma y el objeto3. Causalistas y finalistas, desde puntos de vista
diferentes, hicieron depender la configuración de las categorías normativas de
consideraciones prenormativas: la causalidad o la lógica del objeto de las normas. La
diferencia fundamental consistió en la noción del hecho constitutivo del delito: las teorías
causales partían de un hecho natural y la teoría final partía de un hecho personal
humano4 […]”.
El autor rescata la postura de Radbruch (1904) quien señalaba que no existe un elemento
básico común del sistema de la teoría del delito5, el sistema de la acción y el sistema de
la omisión debían tener diversos fundamentos. Señalaba esto al estar convencido que la
acción y la omisión no podían ser resumidas en un concepto común que las abarcara.
1
Introducción extraída del trabajo ¿Subsistirá la Teoría del delito actual? - (Universidad de Córdoba,
Argentina, 13 de junio de 2007); Enrique Bacigalupo, Catedrático de Derecho Penal, Magistrado del Tribunal
Supremo de España.
2
Confr. A. Graf zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4ª edición 1950, pp.11, 27. Sobre la distinción
entre idea del derecho y materia del derecho que justifica esta distinción básica ver: G. Radbruch,
Rechtsphilosophie, 6ª edición 1963, p. 97; también C. Roxin, en Gedächtnisschrift für G. Radbruch, 1968, p.
260 y ss.
3
Aunque Welzel introdujo una importante variante metodológica respecto de la neokantiana de Radbruch y
Dohna al conectar los ámbitos del valor y el objeto de la valoración (confr. GS 103 [1933] y Naturalismusund
Wertphilosophie, 1935).
4
La base filosófica de esta diferencia reside, en última instancia, en la concepción del ser humano que está
detrás: mientras los causalistas concebían al ser humano como el producto final de una evolución natural
dentro del reino animal, los finalistas lo entendía como un ser racional y auto-conciente en el sentido de la
filosofía griega (confr. M. Scheler, Die Stellung der Menschen im Kosmos, 1928, p. 9 [edición de M. Frings,
1998]).
5
Confr. Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, 1904, p. 140.
Indica Bacigalupo que a esta misma conclusión arribo Armin Kaufmann6, al señalar que:
“la capacidad de acción (…) –como toda capacidades una propiedad del ser humano”7.
La base real de estas teorías del delito, en suma, tendría que ser doble: por un lado
capacidad del autor, manifestada en la realización de una acción, y por otro lado la
capacidad del autor de haber realizado una acción omitida8.
Ahora bien, a continuación aclara que “[…] en verdad, estas teorías no partían de la
distinción fáctica entre acción y omisión, sino que se veían obligadas a ello a partir de la
comprobación de que el sistema normativo contenía prohibiciones y mandatos. Si el
sistema normativo no estuviera compuesto por prohibiciones y mandatos 9, los conceptos
de acción y omisión carecerían totalmente de sentido. La determinación del objeto de las
prohibiciones y de los mandatos, consecuentemente, era un problema generado por el
sistema normativo. La afirmación de Armin Kaufmann de que “los mandatos y las
prohibiciones se diferencian por su objeto”10 es una prueba de lo antedicho. Lo
problemático es que los mandatos y la prohibiciones son sólo formas idiomáticas para
expresar una misma función: “mandar y prohibir –decía H. Kelsen11- no son dos funciones
diferentes de orden impuesto por una autoridad, sino que ambas tienen la misma
naturaleza; la prohibición puede ser formulada como mandato y el mandato como
prohibición (…) una acción mandada es una omisión prohibida y el mandato de omitir es
una prohibición de acción” […]”.
Señala el autor que la tesis de Armin Kaufmann que la capacidad de acción es un

elemento común a los comportamientos activos y omisivos tendría repercusiones
posiblemente inesperadas, y agrega “[…] La relativización del concepto de acción y de
omisión permitió la formulación de un concepto “negativo” de acción, de acuerdo con el
cual la acción no sería sino “la evitable omisión de evitar en posición de garante”12.
Lo decisivo sería “el deber de garante y la evitabilidad”, lo que significa que “también el
autor activo debe ser contemplado como garante”, porque es indiferente producir un
daño o no impedirlo, lo importante es si el autor tenía el deber de evitarlo y si ello era
posible13. Con tales premisas sería posible pensar que el concepto básico de la teoría
del delito debería ser la omisión. Sobre todo cuando se admite que “todas las acciones
pueden ser reformuladas como omisiones (aunque a la inversa no todas las omisiones
puedan serlo como acciones)”14 […]”.
6
Loc. cit..
7
Ibidem, p. 40.
8
Armin Kaufmann, percibió el problema y propuso como solución unificar la base prejurídica del sistema en la
capacidad de acción como elemento esencial del comportamiento activo, loc. cit. p. 83.
9
Es mérito de la teoría de los imperativos y de la elaboración K. Binding, Die Normen und ihre Übertretung,
4ª edición, 1922, 36 y ss.; Handbuch des Strafrechts, 1885, p. 166 y ss., haber distinguido ambas formas de
normas y haberles dado un significado dogmático: “El legislador tiene que prohibir todas las acciones
incompatibles con el orden jurídico, y, por el contrario, ordenar todas las acciones que impulsen el derecho”
(Handbuch, p. 166).
10
Loc. cit. p. 6.
11
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911, p. 669.
12
R. D. Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 172 y ss.
13
Ibidem, p.173. Ver también: H.-J. Beherendt, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979, que también considera
que el concepto fundamental del sistema dogmático del delito es la omisión y ensaya fundamentarlo
psicoanalíticamente. Críticamente sobre el concepto negativo de acción: G. Jakobs, Strafrecht, 2ª edición,
1991, p. 143 y s.
14
G. Jakobs, loc. cit. p. 776. La segunda parte de la afirmación de Jakobs es discutible; cabe pensar en la
teoría del aliud agere.
Indica Bacigalupo que si bien esta teoría fue rechazada dejó huellas que se perciben
especialmente en tres momentos: en la definición de la acción como comportamiento
evitable, en la moderna teoría del tipo penal de los delitos de resultado y en los delitos de
infracción de deber15. Textual “[…] Desde el punto de vista de la definición de la acción
como comportamiento evitable es indiferente si el sujeto podía evitar causar activamente
la muerte de otro (es decir, podía omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar
la muerte16. En ambos casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso […]”.
Terminada esta necesaria introducción, esquematizaremos las concepciones de la acción

de acuerdo a las teorías del delito que pretenden definirla:
15
En la dogmática de habla castellana ver: E. Bacigalupo, Principios de Derecho Penal, 5ª edición 1998, p. 372; J.
Sánchez-Vera, Delito de infracción de deber y participación delictiva, 2002; Silvina Bacigalupo, Delitos de infracción de
deber y accesoriedad de la participación (en prensa); Carlos M. González Guerra, Delitos de infracción de un deber,
Buenos Aires, 2006.
16
Confr. G. Jakobs, loc. cit. p. 143.
Concepción causal de la acción
Positivismo jurídico y Normativismo o Neokantismo
Los fundadores de este concepto natural o causal de la acción son von Liszt y Beling, y a
su sistema analítico se lo denomina como “sistema clásico del delito”. Para von Liszt
“acción es la producción, reconducible a una voluntad humana, de una modificación del
mundo exterior”. Acción era una conducta humana que modificaba el mundo exterior. Los
elementos de esta teoría eran –por un lado- la manifestación de voluntad -y por otro- el
resultado. El resultado es -en esencia- el que causa una modificación en mundo exterior,
y este a su vez es causado o proviene de la esa manifestación del sujeto. La vinculación
entre el resultado y la manifestación del sujeto se explica a través del nexo de causalidad
(a modo de causa-efecto). La teoría más representativa de este análisis relacional es la
“Teoría de la equivalencia de las condiciones”, para la que cualquier condición productora
de ese resultado es causa del mismo.
Esta concepción se empantanaba cuando debía explicar la acción en los delitos de

omisión en donde es –justamente- la falta de realización de esa conducta que el sujeto
debería haber realizado la que causaba el resultado, es decir, que en esos casos, la
conducta en sí no era causal.
En virtud de ello von Liszt modificó su definición y señaló que “acción era conducta
voluntaria hacia el mundo exterior”, o más exactamente: modificación, es decir, causación
o no-evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una
conducta voluntaria. Con ello, la voluntariedad quedaba como supraconcepto.
Por su parte, para Beling “la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta
humana llevada por la voluntad, con independencia en que consista esa conducta”.
Existe acción, si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no-
movimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la comprobación de que en ese
movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En la omisión,
veía esa voluntad en la contención de los nervios motores. RESULTA FUNDAMENTAL
QUE QUEDE CLARO LO SIGUIENTE: los mal llamados “causalistas”, es decir los
positivistas y normativistas, dividían –para decirlo coloquialmente- el análisis de la
conducta en dos grandes secciones. Una eminentemente formal-objetiva y otra
eminentemente subjetiva. La acción era analizada en su aspecto externo, sin
consideración sobre lo que el sujeto quiso realizar, su intención, sus pensamientos, sus
planes, es decir, sin considerar el contenido de esa voluntad –si bien afirmaban que la
acción era voluntaria-. El contenido voluntario de esa acción era analizado en el
segmento o estadio de la culpabilidad, como lo veremos más adelante.
Es aceptado que estos conceptos de acción cumplen acabadamente la función de

delimitación, excluyendo de antemano cualquier actividad que no provenga de un ser
humano, así como los pensamientos y las consecuencias de meras excitaciones
sensoriales.
Por su parte, los normativistas si bien definen la acción como “conducta humana
valorizada de determinada manera” (Mezger), e incorporan elementos de valoración en
todas las categorías de la teoría del delito, optan por mantener el análisis del contenido
de esa voluntad en el segmento de la culpabilidad. Sostuvieron que “acción era hacer o
dejar de hacer querido”. Sin embargo, el contenido de lo querido se determina en el
segmento de la culpabilidad. La acción deja de concebirse de manera naturalística,
aunque no dejó de ser causal. Este nuevo concepto valorativo concibió a la acción como
un comportamiento humano, sin embargo, al igual que en el causalismo, lo esencial de la
acción radica en la causación precedente de la voluntad, sin entrar a conocer el
contenido de la misma.
Críticas: estas estaban dirigidas –esencialmente- con respecto a la delimitación de la

omisión. Se argumentaba que era imposible probar la tensión muscular necesaria para
ello, pues, como los nervios motores no se ponen en movimiento por si mismos,
normalmente no es precisa su contención. Tampoco daba una respuesta adecuada tomar
como base "una conducta humana dominable por la voluntad", básicamente porque una
voluntad podría haber controlado el suceso, pero sin dominarlo no era una voluntad. Se
intentaba brindar un concepto que abarcara tanto las conductas comisivas como las
omisivas, y el propuesto por estos autores no cumplía con ese postulado.
Concepción finalista de la acción.

El sistema finalista de la acción es creación de Hans Welzel, autor fundamental en el
estudio de la evolución de la teoría del delito, quien logró cambios sustanciales en su
sistema analítico, modificaciones que se mantienen hasta la actualidad, aún cuando sus
postulados básicos –como la concepción final de la acción- hayan sido luego rechazados.
Welzel, fruto del particular basamento iusfilosófico que dio a su teoría, supo aprovechar
los avances del normativismo, y los llevó a su máxima expresión.
Para Welzel “acción humana” era el ejercicio de la actividad final (concepto ontológico de
la realidad). Este concepto ontológico de acción es preexistente a la valoración jurídica
(concepto prejurídico). Lo que da su carácter “final” a la acción es que el hombre, gracias
a su saber causal, puede -en cierta medida- prever las posibles consecuencias de su
acción, y por ello, fijarse diversos objetivos (proyectar) y dirigir planificadamente su
actuación a la consecución de esos objetivos.
Welzel deducía de ello que el legislador no podía prohibir causaciones de resultados,

sino, acciones finales, esto es, dirigidas por la voluntad, porque ninguna norma (ni moral
ni jurídica), puede regular eventos causales-naturales (ej. que las mujeres den a luz a los
seis meses en lugar de a los nueve). Las normas sólo pueden referirse a actos, los
cuales son distintos de los meros proceso causales naturales, distinguiéndose de estos
por el momento de la dirección consciente hacia un objetivo, es decir, por el momento de
la finalidad.
Resulta evidente que en su estructura de la acción está incluido el contenido de esa

voluntad que los positivistas-normativistas postergaban en su análisis para el estadio de
la culpabilidad.
El concepto de acción final de Welzel fue duramente criticado, y una de las

observaciones que le formulaban sus opositores era que el omitente no dirige ningún
curso causal. Welzel también intenta crear un supraconcepto abarcativo de la acción y la
omisión: “la conducta”. También fue criticado con relación a la “acción imprudente”,
principalmente porque en ese forma delictiva el sujeto no dirige su acción voluntaria y
planificadamente hacia el resultado del bien jurídico que en definitiva culmina lesionando.
En definitiva, su concepto de acción final era sólo compatible con los delitos de comisitos
de dolo directo. Welzel fue variando su concepción de la acción a medida que recibía
certeras críticas.
Concepciones funcionalistas de la acción:

1) Funcionalismo moderado: Claus Roxin.
Roxin señala que actualmente se requiere que el concepto de acción responda a

determinados requerimientos. Entre ellos podemos mencionar el de “suministrar un
supra-concepto” para todas las formas de manifestación de la conducta punible. De
acuerdo con esto, la acción debe designar algo que se encuentre tanto en los hechos
dolosos e imprudentes como en los delitos de omisión, y que suponga el elemento común
al que se pueden reconducir todas las manifestaciones especiales de conducta punible.
Ese "significado lógico" del concepto, atiende a la acción como elemento básico del
Derecho Penal. La acción debe servir de elementos de enlace o vínculo a los fines de
unir a todas las categorías del delito, volviendo a introducirse en cada elemento de la
estructura del delito. Así, en primer lugar la acción se determina como tal, y después se
dota de predicados valorativos cada vez más ricos en contenidos como acción típica,
antijurídica y culpable. El concepto de acción entonces atraviesa todos los segmentos de
la teoría del delito, funcionado como su columna vertebral.
A tales fines –de enlace o vinculo- se deben respetar determinados requisitos: neutralidad
frente al tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad; poseer contenido, debe tener suficiente
fuerza expresiva como para poder soportar los predicados de los siguientes elementos
valorativos; debe excluir todo lo que no se considera como acción para un enjuiciamiento
jurídico-penal (ideas, pensamientos, convulsiones, etc.).
Roxin propone un concepto normativo de acción, acción definida como “manifestación de

la personalidad”, es decir “acción es todo lo que se puede atribuir a un ser humano como
centro anímico espiritual de acción”. Puede apreciarse que su concepto responde a todos
los requerimientos que antes enumera y que en definitiva ésta debe reunir. Casi todo lo
que el ser humano realiza, mediante un acto o no, en forma dolosa o culposa, puede ser
reconducido como una manifestación de su personalidad, siempre y cuando sea
exteriorizada. Los pensamientos –y quizás como ninguna otra cosa en el ser humano-
son manifestaciones de la personalidad, no obstante hasta que éstos no son
exteriorizados, no pueden ser ni siquiera objeto de análisis por el derecho penal. Ello
sucede también en la omisión, la que sólo llega a ser manifestación de la personalidad a
través de una expectativa de acción. No hacer algo, no es manifestación de la voluntad,
mientras alguien no espere algo semejante (acción impuesta por el derecho ante
determinadas circunstancias).
2) Funcionalismo radical y sociológico: Günther Jakobs.

Jakobs se enrola en las concepciones negativas de la acción. Para el autor acción es
“expresión de sentido”. Para los delitos de resultado, define a la conducta como
provocación evitable del resultado, evitabilidad individual. Así, lo que ofrece el concepto
negativo de acción es más bien una caracterización del actuar típico, donde el concepto
de no-evitación sólo tiene sentido si se presupone un deber de evitar, que en derecho
penal se deriva del tipo. En base a ello, la "no evitación evitable" designa lo que podría
denominarse "contravención prohibida" o "infracción de la norma". Para el autor, la
causación evitable del resultado (acción), es sólo un supra-concepto del actuar doloso e
imprudente. Como se dijo, la “no-evitación del resultado” define los delitos de omisión.
La “evitabilidad" es el punto de vista decisivo de estas teorías, cuya primera formulación

se encuentra en Kahrs (al autor se le imputa un resultado si no lo ha evitado aunque
podía evitarlo y el derecho se lo exigía).
Ejemplo: Analicemos la conducta de Boggie “el aceitoso” de acuerdo a las concepciones

positivistas, normativistas, finalistas y funcionalistas.
PASTELES DE NATA CON FRESAS

Concepción causal de la acción.
En el caso existe acción debido a que se puede constatar una modificación del mundo
exterior (resultado de muerte), producto reconducible a la voluntad del autor. Este
resultado es causado o proveniente de la esa manifestación del sujeto. Existe entre
resultado y acción un nexo de causalidad evidente (la muerte de la desafortunada
“testigo” es producto de la acción de disparo de Boggie). A la teoría no le preocupa –ni se
pregunta- en este estadio, el porqué de la acción de Boggie, si fue planificada, si fue
intencional o voluntaria, etc. Existe acción, más allá de todo ello, ya que objetivamente ha
emprendido cualquier el movimiento corporal animado por su voluntad. El contenido esa
voluntad –subjetivo- será analizado en el segmento o estadio de la culpabilidad. Para un
normativista también existiría acción ya que Boggie habría realizado “algo querido”, sin
embargo, el contenido de lo querido –al igual que en el positivismo- se determinará en el
segmento de la culpabilidad. Se podría decir que para ambas teorías lo fundamental para
determinar si hubo o no acción –en este nivel de análisis y en este caso- sería la
observación de las imágenes objetivamente, sin leer el contenido de las viñetas –lo que
podría ser fundamental para determinar la voluntariedad del acto- ni interpretar lo que
“pasaba por la cabeza del autor” al momento del hecho.
Concepción final de la acción.
Los teóricos del finalismo también señalarían que en el ejemplo existe acción, pero de
manera distinta. Se podría decir que, gracias a su saber causal Boggie previó las
consecuencias de su acción, y por ello, se fijó el objetivo y dirigió planificadamente –
aunque no de forma muy elaborada- su actuación hacia la consecución de esos objetivos.
En este sistema el análisis la acción está incluido el contenido de esa voluntad que los
positivistas-normativistas postergaban en su análisis para el estadio de la culpabilidad
(por ello su tipo es complejo objetivo-subjetivo). En este esquema si es relevante lo que
Boggie “quiso hacer” al momento de disparar su arma contra la víctima, así como que
conocía perfectamente lo que estaba haciendo.
Concepciones funcionalistas de la acción:
También habría acción para Roxin ya que la conducta de Boggie es evidentemente una
“manifestación de su personalidad”. Para Jakobs la acción de Boggie también sería una
“expresión de sentido” (evitabilidad individual-causación evitable del resultado), expresión
de sentido que expone un rechazo por parte del autor a la vigencia de la norma que
prohibe matar.
La voluntad en un esquema causal de lo injusto.

Remitimos en este acápite al desarrollo realizado en el texto obligatorio, página 246 a
248.
La voluntad en un esquema personal de lo injusto.
Remitimos en este acápite al desarrollo realizado en el texto obligatorio, página 246 a

248.
Concepto social de acción.
Para los autores que se enrolan en estas teorías todas las conductas delictivas se
caracterizan como fenómenos sociales. Por ejemplo para Jescheck acción “es todo
comportamiento humano socialmente relevante”, definición que abarcaría la comisión, la
omisión, los delitos dolosos y los culposos. Por “comportamiento” el autor refiere a toda
respuesta del hombre a una exigencia reconocible de una situación, mediante la
realización de una posibilidad de reacción de la que el hombre puede disponer libremente
(libre albedrío). Este comportamiento debe ser “socialmente relevante”, es decir debe
afectar la relación del individuo con su mundo circundante.
La crítica fundamental a esta concepción está dada en la amplitud de concepto, es decir,

no es útil a los fines de imponer un límite interno, en el análisis propio de la teoría del
delito (límite entre acción-tipo), así como límite externo, ya que, casi todo el
comportamiento humano puede ser en algún sentido relevante.
Responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Tema arduamente discutido tanto en doctrina como en jurisprudencia, más aceptado en
sistemas legislativos del “Common Law”, que en sistemas como el nuestro.
Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teorías del delito
estudiadas, no brindan los elementos suficientes a los fines de analizar sistemáticamente
el actuar de una persona jurídica en el ámbito penal. Esto –fundamentalmente- porque se
parte de un concepto de acción propio de la teoría general del hecho ilícito o del delito,
desde la cual la responsabilidad penal no puede ser distinta de la subjetiva.
En nuestro ordenamiento legal existen numerosas disposiciones en donde directa o
indirectamente se hace referencia a la responsabilidad penal de los entes ideales. El
ejemplo más claro esta previsto en la Ley nro. 22415 (el llamado Código Aduanero), pero
también pueden citarse en el devenir legislativo las siguientes leyes: 12.906 (represión de
monopolios); 12.830 (ley de Abastecimiento); 14.878 (ley de vinos); 15.885 (ley de fondos
comunes de inversión); 18.425 (ley de promoción comercial y desarrollo de los
supermercados); 18.829 (agentes de viaje); 19.359 (Régimen Penal Cambiario); 19.511
(metrología); 20.680 (abastecimiento); 20.974 (identificación del potencial humano de la
Nación); 24.051 (residuos peligrosos); 24.192 (prevención y represión en espectáculos
deportivos); 24.527 (riesgos del trabajo); entre otras.
La mayoría rechaza la responsabilidad penal de las personas jurídicas, basada en la vieja

máxima proveniente del derecho romano “societas delinquere non potest”, que les niega
capacidad de acción y consiguiente culpabilidad, exponiendo también sobre la
problemática de la violación de principios básicos en nuestra materia, tal como lo es el
conocido principio de la personalidad de la pena. Se sostiene que la persona jurídica no
posee capacidad de acciona sino que lo hace a través de sus órganos o representantes,
que no posee subjetividad, y por ende no podría actuar con dolo o culpa, y que de
imponérsele una sanción, se la estaría condenado por el actuar de un tercero. Todos
estos inconvenientes pueden ser superados sin mucho esfuerzo.
A los fines de sortear estos inconvenientes, se han elaborado modelos teóricos
superadores. A los fines de su entendimiento conviene no perder de vista que la teoría
del delito es una herramienta de análisis que no se encuentra reflejada en la legislación
vigente, y por ende, por más que dogmáticamente se discuta la posibilidad o
imposibilidad de dicha –persona jurídica en el ámbito penal-, de surgir una norma con la
claridad suficiente en el sentido de la imputación, se debería corregir el mecanismo de
análisis a tales fines. No obstante ello, veremos más adelante que la jurisprudencia no
siguió ese camino.
En nuestro país Baigún ideó un sistema de desde nuestro punto de vista impecable. El
autor señala que “… Toda teoría del delito contribuye a la aplicación de la ley en un caso
concreto pero, al mismo tiempo, debe adecuar su estructura a la función social del
derecho que, en el campo de las personas jurídicas, se enlaza directamente con la
necesidad de corregir la disfuncionalidad de sus comportamientos y neutralizar el daño
social que provoca…”17. Promueve la utilización de un nuevo (teoría del delito),
especialmente formulado para las personas jurídicas.
Nuestros autores clásicos históricamente se han manifestado contra dicha posibilidad.

Núñez les negó la capacidad de conducta (Tratado de Derecho Penal, T. I pág.216),
Soler entendía que las sociedades no podían ser sujeto de delito (Tratado, T. I pág. 250),
y Fontán Balestra no les reconocía capacidad de culpabilidad (Tratado de Derecho Penal,
T. I, pág. 365).
Baigún diseña un perfecto prototipo de sistema analítico, trazando un paralelo entre el

concepto de acción clásico y el de acción institucional, de modo tal que la acción llevada
a cabo por la sociedad estará determinada por su modelo organizativo –vertical u
horizontal- y el ámbito normativo en el cual se desenvuelve. En este sentido, y
adaptando el concepto de acción al sujeto del cuál emana, señala que las decisiones
institucionales podrían tener dos direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia
fuera -representación del ente-, ambas eventuales objeto de la imputación. Las
actuaciones del órgano que producen la acción de la persona jurídica, serían aquéllas
que responden al interés social, que no es sólo el que surge de su estatuto -el objeto
social-, sino también a su interés económico (ganancia-beneficio).
Señala el autor que la persona jurídica no tiene otro modo de actuar sino a través de sus
órganos, siendo las personas físicas o sus representantes “sólo son brazos de un mismo
cuerpo, modos de aparición de la acción institucional”. Delinea de esta forma un concepto
de “acción institucional”, en donde la voluntad dolosa es denominada “voluntad social
dolosa”. El proceso de formación de la decisión no es psicológico como en la persona
física, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que integran el
órgano, sino que la génesis de la decisión es estructural y normativa.
En ese camino, la decisión institucional es la -que mediante acuerdo o votación- resuelve

lesionar un bien jurídico de nuestro repertorio penal. El tipo penal se mantiene casi intacto
en el sistema propuesto, así como el análisis de causas de justificación (segmento de la
antijuridicidad). Ahora bien, no ocurre lo mismo con la culpabilidad. Entendida esta como
“responsabilidad”, el autor la denomina “responsabilidad social”, elaborando una
categoría compleja, siendo la consecuencia jurídica de la acción institucional confrontada
con el tipo y la antijuricidad. En este esquema la acción institucional es la base sobre la
17
Baigún David, “ La Responsabilidad de las Personas Jurídicas; Depalma, Bs. As., 2000, pág. 33)”.
que se asienta la responsabilidad social y el tipo de injusto de que se trate. Las
consecuencias del obrar delictivo traerán aparejada la posibilidad jurídica de la aplicación
al ente de determinadas penas y medidas de seguridad, lógicamente de acuerdo a su
especial naturaleza de la persona que se habrá de sancionar, excluyéndose, las penas
privativas de la libertad que quedarán reservadas –en su caso- para las personas que
hubiesen participado en el hecho. En cuanto a la finalidad de la pena aplicable a la
corporación esta determinada por el elemento económico, dado que lo que podría
perjudicar a la sociedad es la ausencia de ganancia, la cancelación de su personería,
suspensión de sus actividades, o prestaciones obligatorias, etc. (todas ellas previstas en
nuestro ordenamiento aduanero).
Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el derecho penal “stricto sensu”
las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta, desde que el delito que surge de
nuestra ley es una manifestación individual humana: “Si bien hay leyes penales stricto
sensu que sancionan a personas jurídicas, entendemos que tales leyes no hacen más
que conceder facultades administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no son
penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias administrativas de las conductas de
los órganos de las personas jurídicas”18
Siguiendo ese criterio, siendo Ministro de la CSJN en autos “Fly Machine” 19 tuvo
oportunidad de fallar –voto en disidencia- que:
1º) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal confirmó el pronunciamiento

dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de la Provincia de Córdoba, en
cuanto resolvió declarar la nulidad de los requerimientos de elevación a juicio de fs.
319/321 (formulado por la querella) y 322 (presentado por la fiscalía) en razón de que en
ellos se había imputado a una persona jurídica, la empresa "Fly Machine S.R.L." la
comisión de un delito “contrabando documentado en grado de tentativa (arts. 863, 864
inc. b, 865 inc. f y 871 del Código Aduanero)”; declarándose también la nulidad de todos
los actos procesales que referían a la aludida empresa como imputada. Contra esa
decisión los apoderados de la Administración Federal de Ingresos Públicos (Dirección
General de Aduanas) dedujeron el recurso extraordinario que fue concedido a fs. 29. 2º)
Que para así decidir, el tribunal a quo sostuvo que no resultaba posible aceptar la
responsabilidad penal de las personas jurídicas porque ello implicaba la derogación de
los principios que rigen la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena, aunque sí
reputó factible sancionar al ente ideal con penas o medidas de seguridad de carácter
administrativo, como lo son las que el Código Aduanero contempla en los arts. 876, ap.
1º, incs. "g" e "i" y 888, las cuales se aplicarían como consecuencia de la conducta de los
órganos de estos entes colectivos. 3º) Que la recurrente fundó su apelación
extraordinaria en la errónea interpretación de los arts. 94 ap. 2º, 863, 864 inc. b, 865 inc.
f, 871, 872, 876, 887, 888, 1026 y 1121 del Código Aduanero Cley 22.415C, dado que
tanto el Tribunal Oral interviniente como el a quo habrían efectuado un examen
desacertado de las normas jurídicas que regulan el juzgamiento en sede penal de una
persona jurídica y el sistema de doble jurisdicción criminal y administrativa que deriva de
las penas previstas para el delito de contrabando. También se impugnó la sentencia por
considerarse que incurría en una arbitrariedad concerniente a sus fundamentos y efectos,
18
Tratado de Derecho Penal, Ediar, Bs.As., 1981, T.III°, pág.57 – la negrita en cursiva en el original.
19
En dicho expediente se procesó a la persona jurídica “Fly Machine” en orden al delito de “Contrabando agravado”. Las
actuaciones fueron elevadas al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 1 de Córdoba, cuyos miembros rechazaron el
requerimiento de elevación a juicio, en virtud de negar la posibilidad de la imputación formulada en la instrucción. El fallo
fue cazado por la parte Querellante, y luego de rechazada instancia, fue interpuesto recurso extraordinario ante la CSJN.
en razón de que el fallo cuestionado se apoyaría en una inexacta valoración jurídica toda
vez que, aun aceptando la imposibilidad de juzgamiento en sede penal de una persona
de existencia ideal, no cabría aplicarle pena sin asegurársele previamente el ejercicio del
derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal. 4º) Que el recurso extraordinario
resulta formalmente procedente por hallarse en tela de juicio la inteligencia que
corresponde asignar a determinadas normas federales y porque lo resuelto ha sido
contrario al derecho que la recurrente fundó en ellas. A su vez, la decisión objetada
genera para la recurrente un gravamen de imposible reparación ulterior porque el
derecho alegado debe ser amparado en la oportunidad procesal en que fue invocado
habida cuenta de que la declaración de nulidad de todos los actos procesales que
afectaron a la empresa "Fly Machina S.R.L." como imputada implicaría su desvinculación
definitiva del proceso penal. 5º) Que más allá de lo que pueda establecerse en ciertas
leyes de naturaleza penal, el requerimiento de conducta humana como presupuesto
sistemático para la construcción del concepto de delito responde a una mínima exigencia
de racionalidad republicana dentro del método dogmático jurídico-penal y su definición se
halla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos postulados de jerarquía
constitucional, entre los cuales se destaca el nullum crimen sine conducta. 6º) Que en tal
sentido, cabe relevar que de las expresiones "hecho del proceso y de la causa" (art. 18
de la Constitución Nacional) y "las acciones" a que refiere el art. 19 constitucional “que a
contrario sensu, serían acciones públicas (o privadas con implicancia pública)” surge el
principio de materialidad de la acción (nulla injuria sine actione) según el cual ningún
daño, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una
conducta. Por lo demás, conforme a la incorporación del art. 75, inc. 22, de la
Constitución Nacional, se exige expresamente en varios textos de derecho internacional
de los derechos humanos que sólo pueden configurar delitos las acciones u omisiones
“art. 11, 2º párrafo, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 15, párrafo 1º,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 9 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y art. 40, párrafo 2º, ap. a, de la Convención sobre
los Derechos del Niño”. 7º) Que por lo tanto, la construcción del concepto jurídico-penal
de acción halla un límite concreto en ciertas coordenadas constitucionales en cuya virtud
los delitos, como presupuestos de la pena, deben materializarse en conductas humanas,
describibles exactamente en cuanto tales por la ley penal. 8º) Que, en síntesis, la
operatividad de la máxima constitucional nulla injuria sine actione impone la delimitación
del concepto jurídico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que
reconocería como único sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar
el Estado con las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas
jurídicas de acuerdo con el principio societas delinquere non potest (o universitas
delinquere nequit); el cual salva además los irrenunciables principios de culpabilidad y
personalidad de la pena. 9º) Que en cuanto a las normas federales invocadas, cabe
consignar que, en rigor, no se encuentra cuestionada la interpretación de las
tipificaciones contenidas en los arts. 863, 864, 865, 871 y 872 del Código Aduanero “pese
a lo afirmado por la recurrente”, pues la discusión planteada no atiende a la estructura de
los tipos penales mencionados sino que remite a su no aplicación respecto de un ente
ideal. 10) Que, por su parte, el art. 887 del ordenamiento jurídico aduanero se limita a
establecer una responsabilidad solidaria de las personas jurídicas con sus dependientes
por las penas pecuniarias; mientras que el artículo siguiente, si bien refiere al supuesto
en que un ente ideal resulte condenado por algún delito aduanero, ello no implica per se
el reconocimiento legal de que las personas jurídicas puedan ser autoras de delitos. Ello
es así porque la norma admite una exégesis diferente “que de acuerdo a las
apreciaciones efectuadas sería respetuosa del texto constitucional” que consiste en
relacionar la expresión "fuere condenada" con la condena impuesta en sede
administrativa donde se aplican las penas pecuniarias “interpretación ésta que resulta
extensible a la norma del art. 94, ap. 1, inc. d, 1º, según la remisión que surge del ap. 2º,
inc. "d", del citado precepto legal”. 11) Que más allá de lo expresado en torno al concepto
de acción, existen otras limitaciones que no hacen viable la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. En efecto, una de ellas esta configurada por la imposibilidad de
realizar a su respecto el principio de culpabilidad dado que no resulta factible la
alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diferente al injusto “precisamente por
su incapacidad de acción y de autodeterminación”, negando así la base misma del juicio
de reproche. En este sentido asiste razón al fallo apelado cuando afirma que la capacidad
penal de una sociedad implica "la derogación de los principios que rigen la acción, la
imputabilidad, la culpabilidad y la pena". 12) Que tampoco cabe soslayar la circunstancia
de que nuestra legislación carece de una regulación procesal específica que determine el
modo en que debería llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas de
existencia ideal, y que permita también individualizar a los sujetos susceptibles de asumir
una concreta representación en tal sentido. En consecuencia, la práctica judicial
materializada al respecto no halla fundamento en texto positivo alguno, afectando de esta
forma las garantías de legalidad, de defensa en juicio y del debido proceso. 13) Que ello
no implica negar la posibilidad de que las personas de existencia ideal sean sometidas a
sanciones jurídicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o
administrativo, pues esta posición sólo se limita a frenar el impulso por dotar a aquellos
entes de capacidad delictiva. 14) Que dicha doctrina armoniza plenamente con la fijada
por esta Corte en Fallos: 321:2926 y 323:637, oportunidades en la cuales se sostuvo que
del ordenamiento aduanero (art. 1026) surge que las sanciones del art. 876, ap. 1, son
accesorias de la pena privativa de la libertad, pues en materia de contrabando la sanción
judicial a aplicar es independiente de la decisión del órgano administrativo…”.
Un ejemplo de lo controvertido del tema es el fallo dictado por la Cámara Nacional de

Casación, en donde dos de sus magistrados sostuvieron posturas opuestas. En autos
“Peugeot Citroën Argentina S.A. s/recurso de casación” (16/11/01, Causa n°: 2984, Sala:
III, Registro n° 715.01.3), el Dr. Riggi sostuvo:
Podemos afirmar que nuestra legislación positiva en determinados casos y el régimen

aduanero en particular han adoptado firmemente la postura de adjudicar
responsabilidad penal a las personas jurídicas por los delitos que sus
representantes, mandatarios, directores o demás personas con capacidad para
obligarlas hubiesen cometido actuando en cuanto tales; y que la jurisprudencia que
en consecuencia de los postulados legales ha emanado de los distintos tribunales de
justicia en sus sucesivas integraciones en modo alguno ha cuestionado la validez
o la adecuación constitucional de la solución establecida por el legislador… Así como
el ordenamiento jurídico reconoce a las personas jurídicas la capacidad de
celebrar válidamente contratos por medio de la voluntad de sus representantes, de
igual manera les atribuye responsabilidad penal por los delitos que pudieran cometer
éstos en ejercicio de su representación. En efecto, de una armónica interpretación de
los artículos 30, 32, 897, 900, 1137 y concordantes del Código Civil surge que las
personas jurídicas, en tanto son susceptibles de adquirir derechos y contraer
obligaciones, deben necesariamente obrar con voluntad, es decir, con discernimiento,
intención y libertad, de lo que se colige que la expresión de voluntad de sus
representantes es reputada, a los efectos civiles, como la propia voluntad del ente
ideal. Pues bien, de esas mismas normas surge la posibilidad de las personas ideales
de actuar con dolo -el de sus representantes- al cometer delitos, sin que por ello pueda
afirmarse la atipicidad de la conducta o la ausencia de culpabilidad del ente ideal… El
catálogo de sanciones previstos en el Código Aduanero y que eventualmente podrían
ser impuestos a la persona jurídica imputada claramente se dirigen a ella, y no a las
personas físicas o ideales que fueran accionistas de la sociedad y ajenas al hecho
investigado… Si bien es cierto que la aplicación de penas a personas jurídicas
podría significar un detrimento patrimonial para los socios de la corporación, se
advierte que como consecuencia de la conducta desviada de la propia persona
jurídica, se prevé una sanción que indirectamente puede afectar a los socios, mas ello
sólo en la medida de la responsabilidad patrimonial que han asumido en su carácter de
accionistas de una sociedad anónima, del mismo modo que podría afectarlos un mal
negocio o una sentencia condenatoria dictada en sede civil o comercial… El derecho
económico es el derecho de la economía organizada, planificada, según un imperativo
que ningún Estado puede desatender. El derecho penal constituye, por otra parte, la
ultima ratio con que cuenta el Estado para reforzar el cumplimiento de aquellas
normas esenciales para su subsistencia, resultando también aplicable a las normas
que hacen al planeamiento de la economía, pues en la medida en que éstas afectan
un interés tan primordial como el orden público económico, surge la necesidad
estatal de asegurar su correcto acatamiento. No puede soslayarse que las leyes
destinadas a regular los procesos económicos tienen como fin último lograr que éstos
se produzcan ordenadamente, signados por la justicia social y para el mayor bien y
prosperidad de la comunidad. La comunidad entera posee, pues, un legítimo interés en
la marcha armónica de la economía, existiendo en este sentido un orden público
económico que no es un fruto que se de naturalmente, sino que requiere de la tutela
social en su más alta expresión: la sanción penal a quienes atenten contra él. La
aparición de intrincadas formas de delincuencia que, recurriendo a entes colectivos
de diverso carácter, atentan contra el ordenamiento económico-financiero del Estado,
han dado lugar a que éste, en defensa de la sociedad y su seguridad jurídica, afirme
la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal como medio de impedir la
violación de preciados bienes jurídicos por parte de sociedades inalcanzables por las
sanciones comunes…”.
Por su parte, el Dr. Mitchell sostuvo que:
La persona jurídica no tiene capacidad para cometer delitos ni puede ser procesada
ni condena penalmente. Mi posición personal es coincidente con las expuestas por
Vélez Sársfield, Soler y Jiménez de Asúa en nuestro país y por Claus Roxin y Santiago
Mir Puig y el Superior Tribunal Español, entre otros, en el extranjero, siendo del caso
acotar que, en conferencia pronunciada en la Universidad Pompeu Fabra de
Barcelona, el 6/6/01, sobre el tema ¿punibilidad de las personas jurídicas?, Günter
Jakobs se sumó a esta tesis. Asimismo advierto que, en tanto los argumentos de
esta parte de la doctrina se basan en consideraciones de orden estrictamente
científico, la opuesta se funda principalmente en razones prácticas, de defensa del
estado y de política criminal. Tal vez, lo mejor sería que se dictase una norma como el
art. 31 del Código Penal Español, que, sin violentar los principios de la teoría del
delito y del derecho penal liberal, evite la impunidad de los hechos cometidos a
través de las personas de existencia ideal.
Faz negativa de la acción.
La acción puede ser excluida por distintos motivos o factores. Estos factores se dividen
comúnmente entre externos e internos. Al no haber acción jurídico penalmente relevante,
se excluye obviamente la posibilidad que exista.
La
antijuridicidad
Derecho
Penal I
1
La antijuridicidad 1
Hemos visto que la teoría del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal
que sólo cuando comprobamos que una categoría se encuentra presente pasamos a
analizar la próxima.
También hicimos referencia a tres preguntas básicas que debemos hacernos para saber
si nos encontramos frente a un delito:
1) ¿El hecho está prohibido por la norma? A ello lo responde la categoría de la tipicidad.
2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se
realizó, ¿Estaba autorizado por algún precepto legal?. A ello lo responde la categoría
antijuridicidad.
3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un
precepto legal, el autor, ¿Es responsable de ese hecho?. A ello lo responde la
culpabilidad.
De este modo, al constatar que un hecho es típico sólo hemos comprobado que se ha
violado la norma primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violación de esa norma
primaria (que implica la realización del tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del
comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que la realización del tipo no
se encuentre jurídicamente autorizada.
Ello es así, porque el ordenamiento jurídico no sólo contiene normas prohibitivas, sino
que también existen permisos otorgados por el legislador para realizar un hecho típico.
Estos permisos se conocen como causas de justificación y serán tratados en la unidad
15.
Resumiendo: Una conducta es típica si con ella se infringe una norma, y será antijurídica
si no está justificada por una causa de justificación.
Entonces, y como una primera aproximación, diremos que una conducta es antijurídica si
no existe una causa de justificación que excluya la antijuridicidad del comportamiento. Sin
embargo, la admisión de una causa de justificación no implica afirmar que la conducta
deba valorarse positivamente, sino sólo que la conducta no es desaprobada por el
ordenamiento jurídico y que es aceptada por éste, pero realizar otros juicios de valor
sobre el hecho excede los cometidos del derecho penal. Así, matar en legítima defensa
justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por otra sigue siendo un
acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso.
Por último , y al margen de todos lo criterios que definen y establecen el contenido de la

antijuridicidad, la verdadera importancia de ésta categoría radica en verificar, o no, la
existencia de una causa de justificación que la excluya.
1
Unidad elaborada por el Dr. José Lago, docente de la UE Siglo 21, en las materias Derecho Penal 1 y
Derecho Penal 2.
Concepto
No existe un concepto uniforme sobre antijuridicidad, ya que la construcción del mismo
dependerá de la escuela dogmática a la que adscribamos.
En este sentido, el positivismo jurídico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del

hecho que determina su oposición con el derecho.
Cuando se hace referencia a “calidad del hecho”, se está indicando que al hecho típico se
le asigna una cualidad o característica especial: su oposición con el derecho, y ello es la
antijuridicidad misma.
De esta forma, la calidad de antijurídico de un hecho no existe porque el hecho sea

simplemente típico. Ejemplo: Quien mata en legítima defensa realiza un hecho típico. Sin
embargo, ese comportamiento no es antijurídico porque en esas circunstancias el hecho
se encuentra justificado. Es decir, la justificación quitó esa “calidad del hecho que
determina su oposición con el derecho”: la antijuridicidad. En cambio, quien mata sin que
concurra una causa de justificación obrará antijurídicamente porque la calidad de
antijurídico del hecho no fue suprimido por una causa de justificación.
En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor

sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como infracción a la "norma de valoración"
del hecho objetivo. Recordemos que el normativismo, otorgó contenidos materiales a
cada una de las categorías de la estructura delictiva.
En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se

pronuncia sobre la conducta típica a partir de un criterio general: el orden jurídico. En
este orden de ideas, luego de haber establecido que un hecho es típico (recordemos el
tipo complejo con que trabaja el finalismo), el mismo será antijurídico salvo que opere una
norma permisiva.
Por último, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el ámbito de las

soluciones sociales de los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales
opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Se trata siempre
de la regulación de intereses contradictorios en que se enfrentan diariamente los
intereses de los individuos entre sí, o de los individuos y la sociedad.
Unidad de la antijuridicidad
La doctrina mayoritaria afirma que el juicio de antijuridicidad es un juicio unitario que hace
referencia a todo el orden jurídico. Ello significa que cuando una conducta es considerada
lícita en un ámbito del derecho (civil, penal, administrativo), no puede ser considerada
ilícita en otro. Para quienes sostienen que la antijuridicidad es una oposición del hecho
con todo el ordenamiento jurídico no existe una especial antijuridicidad penal.
Se razona que la determinación de la antijuridicidad mediante el principio regla-excepción

(la regla es la antijuridicidad y la excepción es la concurrencia de una causa de
justificación), no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal diversa de
la antijuridicidad que integra todo el orden jurídico, ya que si bien el tipo penal es una
selección de hechos que por su dañosidad social el legislador declara dignos de pena,
esa selección no los excluye del sometimiento al juicio unitario de todo el orden jurídico
positivo (unidad de la antijuridicidad).
Se postula que ésta unidad resulta necesaria en aras de la armonía del orden jurídico a
los fines de excluir toda posible contradicción; contradicción que podría presentarse si
una conducta es considerada lícita por una rama del derecho, e ilícita por otra.
Ésta postura sostiene que si el derecho posee unidad y congruencia se debe deducir que
lo ilícito en algún sector del derecho lo será para todo el ámbito del derecho. De este
modo, la ilicitud surgida en cualquier área del derecho (civil, penal, comercial, etc.),
trasciende a todos los restantes. Sin embargo, ello no significa que todo hecho ilícito sea
castigado por todas las ramas del ordenamiento jurídico.
Así, cuando se produce un robo o un homicidio, el hecho trasciende de la esfera civil

hacia el derecho penal, pero esa trascendencia de la esfera penal a la civil exige mayores
precisiones. Ejemplo: Cuando se produce un daño como consecuencia de un choque
entre dos vehículos, generalmente la colisión es el resultado de una conducción
imprudente de alguno de los automovilistas, y de este modo nos encontramos frente a un
hecho antijurídico.
Tal como venimos planteando el tema, el ejemplo nos llevaría a concluir que la ilicitud del
hecho se extiende a todo el orden jurídico. Sin embargo, ese hecho, que como dijimos es
un hecho antijurídico, no genera consecuencias penales. Ello es así, porque en el
derecho penal se exige la tipicidad, y el delito de daños no se encuentra tipificado en
forma culposa en nuestro código penal, que sólo lo prevé en forma dolosa (art. 183).
Por lo tanto, si aplicamos una pena a quien embiste a otro vehículo en forma imprudente,
estaríamos violando el principio de legalidad previsto en el art. 18 de la Constitución
Nacional. De todos modos, la calidad de ilícito del hecho subsiste aunque el derecho
penal no imponga sus graves sanciones.
Concluyendo: El derecho penal tiene la característica de construirse sobre la

antijuridicidad que proviene de los demás sectores del orden jurídico, son conductas que
son ilícitas en otras ramas del derecho, y por ello, la antijuridicidad general es
presupuesto necesario pero no suficiente de la antijuridicidad penal. Es indispensable que
el hecho se encuentre tipificado, pero como hemos visto, ello es una cuestión que se
encuentra emparentada con el principio de legalidad, y no es un problema de
antijuridicidad.
La categoría de la antijuridicidad penal exige una ilicitud típica, es decir que el hecho,
además de ser ilícito, debe encontrarse receptado en el código penal. No todo lo ilícito es
delictivo, pero todo lo delictivo es ilícito.
Todo ello conduce a ésta postura a sostener que entre tipo y antijuridicidad existe
independencia; puede existir antijuridicidad sin tipo y puede existir tipo sin antijuridicidad
(cuando concurre una causa de justificación).
La postura divergente. (antijuridicidad general vs. antijuridicidad penal)
Si bien la doctrina mayoritaria sostiene la unidad de la antijuridicidad, desde hace unos

años asoma con fuerza una postura que, incorporando postulados teleológicos y
preventivos, sostiene que esa unidad no puede estimarse en toda la extensión que
pretenden sus partidarios.
Se razona que el principio de unidad del orden jurídico no debe hacer olvidar que cada
uno de los sectores de éste, además de atender a una finalidad general que garantice las
condiciones de existencia de la comunidad, ha de satisfacer fines derivados de la materia
que regulan. En este sentido, el derecho penal posee referencias teleológicas específicas
y no le corresponde una función configuradora del orden social, sino una más limitada
centrada en la protección de determinados bienes jurídicos, aplicando a las conductas
que los lesionan las consecuencias más graves de las que dispone el ordenamiento
jurídico.
La crítica de esta corriente doctrinaria a la concepción unitaria de la antijuridicidad, se

centra en poner de relieve que un concepto unitario privaría a la categoría de la
antijuridicidad penal de su propia referencia teleológica dentro del hecho punible.
Se señala que lo que en realidad sucede es que de la antijuridicidad general se

seleccionan las conductas típicas, interviniendo luego la antijuridicidad penal como
correctora de los resultados obtenidos en el tipo; por lo que la antijuridicidad penal sería
un predicado valorativo del tipo. Es decir, el tipo contiene una antijuridicidad general que
deberá atravesar el estrato de la antijuridicidad penal para convertirse en injusto. Tal
proceder crearía una relación de especialidad entre la antijuridicidad general y la penal, lo
que posibilitaría un tratamiento diferenciador de conductas sin incurrir en contradicciones
valorativas.
Este juicio de antijuridicidad penal pretende señalar el paso de lo injusto a lo injusto

merecedor de pena, siendo éste último elemento el que lo diferencia de la antijuridicidad
general.
La postura divergente conlleva diversas consecuencias: La antijuridicidad penal, a

diferencia de la general, no se refiere a toda conducta humana, sino sólo a aquella que
previamente ha sido calificada como típica. Si a ello se suma que la antijuridicidad penal
tiene la misión de verificar si cabe excluir el contenido de injusto que el tipo ha
establecido inicialmente, resulta obligado que los criterios de referencia de la
antijuridicidad se desarrollan en el mismo plano valorativo que los del tipo. Así, mientras
en el tipo tienden a predominar los intereses de la víctima, en la antijuridicidad
predominan los intereses del autor.
Como síntesis de lo expuesto, la exclusión de la antijuridicidad penal no exigirá que la

conducta haya pasado a ser lícita para cualquier sector del ordenamiento jurídico o para
éste en su conjunto, sino que será suficiente con que se haya eliminado el componente
merecedor de pena, y por ende, su desaprobación específica penal, aún cuando no haya
alcanzado el nivel de la aprobación jurídica.
Se cita como ejemplo de causa que excluye la antijuridicidad penal como consecuencia
de la disminución del injusto, la superación de los límites temporales de la legítima
defensa debido a que no concurre la actualidad del ataque. También se alude a casos en
que se superan los límites del derecho de corrección de padres y educadores, sin que
pueda hablarse en estos casos de conducta merecedora de pena.
Con ello se pretende graduar el injusto en el ámbito de la antijuridicidad a través de la

concurrencia parcial de causas de justificación, razonando que la concurrencia de la
mayoría de los requisitos establecidos tiene el efecto de reducir la antijuridicidad del
injusto hasta tal punto que, sin llegar a la licitud general de la conducta, no existiría
obstáculo para hablar de un desmerecimiento de pena, y por consiguiente, de la
exclusión de ella.
Se dice que el modelo de referencia para realizar ésta ecuación jurídica ha de ser el tipo:
Del mismo modo que la concurrencia de determinados elementos en el tipo lo gradúan
aumentándolo, la presencia parcial de causas de justificación disminuyen el injusto, por lo
que deberían conducir a la exclusión de la antijuridicidad penal.
Así, se considera que la concurrencia parcial de una causa de justificación permite

transformar un tipo de homicidio agravado en un tipo básico de homicidio.
Frente a ello, la doctrina que pregona la unidad de la antijuridicidad considera que las
disminuciones referidas al injusto sólo pueden tenerse en cuenta al margen de la
estructura del delito, ya sea en la medición de la pena, ya sea mediante el uso de
principios como el de intervención mínima, el de mínima suficiencia, y el de
proporcionalidad, entre otros.
Criterios clasificadores
En un intento por establecer cual es el contenido de la antijuridicidad, la doctrina elaboró
una serie de criterios clasificadores determinando que la antijuridicidad puede ser:
Objetiva-subjetiva (se refiere al hecho), y formal-material (se refiere al derecho), criterios
que pueden combinarse entre sí.
Antijuridicidad objetiva
Es el simple choque objetivo del hecho con el derecho, prescindiendo de todo elemento
subjetivo como serían las intenciones del sujeto. Es una concepción positivista.
Este criterio aprecia el hecho en forma independiente de la voluntad del autor, la cual
será analizada en la culpabilidad. Así, se señala que el juicio de antijuridicidad es objetivo
porque se refiere al hecho con independencia de la persona que lo ha ejecutado.
Antijuridicidad subjetiva
Ésta postura parte de la concepción finalista, y sostiene que como el hecho está dirigido
por la conducta del autor, y el núcleo de esa conducta es la acción (que es una acción
final), en el actuar del sujeto existe una intención.
A partir de ello, se razona que la ilicitud es insostenible sin aportes subjetivos, y por ello la
antijuridicidad subjetiva es intención contraria a la norma primaria (no matarás) dirigida al
individuo. Esa intención es manifestada a través del hecho externo.
Antijuridicidad formal
Este criterio sostiene que sólo el derecho positivo mediante la formulación de los tipos y
las reglas de las causas de justificación constituye la fuente de la antijuridicidad. Es decir,
existe antijuridicidad cuando el hecho ha sido cometido contrariando la norma del tipo
(sea comisión u omisión), sin que concurra una causa de justificación.
Antijuridicidad material
Ésta posición es elaborada por el normativismo, que como señalamos en la unidad nº 3,
plantea que el derecho penal posee un contenido material ya que por medio de él se
expresan valoraciones del hecho.
A partir de este pensamiento se rechaza la concepción formalista de la antijuridicidad

(oposición formal del hecho con el derecho), y se la hace residir a la en la falta de
adecuación del hecho a determinadas pautas decisorias.
Así, se vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos, manifestando que una acción es

antijurídica si no se presenta como el medio adecuado para lograr el fin reconocido como
legítimo por el legislador.
Para explicar el contenido de la antijuridicidad se apeló a principios como el de no

constituir el medio justo para un fin justo (Von Lizt); aquel obrar que procura a la
comunidad más daño que utilidad (Sauer); concebir las normas de cultura como
contenido de la norma jurídica (Maier).
Cuando ésta posición define a la antijuridicidad como conducta socialmente dañosa, se

está señalando que las normas protegen intereses vitales de la comunidad que se elevan
a la categoría de bienes jurídicos. De allí resulta que la lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico es antijurídica cuando contradice los fines de la vida en común regulada por
el orden jurídico, por lo que la acción será materialmente adecuada a derecho (aunque
afecte intereses jurídicos), si se corresponde con los fines de la vida en común.
A partir de esas premisas es fácil advertir que estas tesis encuentran la materia de la
antijuridicidad en criterios ajenos al derecho positivo, en franca violación al art. 19 de la
C.N., el cual reconoce la autonomía del individuo frente a lo que no esté prohibido o
mandado por las leyes.
De este modo, este concepto de antijuridicidad encierra graves peligros en un estado de

derecho donde funcione el principio de reserva, debido a que se comienza aceptando
causas supralegales de justificación, y de allí no hay más que un paso para admitir
injustos supralegales en los casos en que la antijuridicidad abarque conductas que no
sean formalmente antijurídicas, pero que agreden los fines de la vida en común regulada
por el orden jurídico.
Finalmente, y partiendo de los criterios expresados, podemos apreciar el contenido que
las diversas posturas doctrinarias le adjudican a la antijuridicidad:
Positivismo Jurídico: La antijuridicidad es formal y objetiva.
Normativismo: La antijuridicidad es material y objetiva.
Finalismo: La antijuridicidad es formal y subjetiva.
Las relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad

La opinión dominante considera que la tipicidad y la antijuridicidad son dos planos de
análisis diferentes que no deben mezclarse, ya que constituyen dos momentos
valorativos distintos.
Se razona que la tipicidad es sólo un indicio de la antijuridicidad porque la comprobación

de la tipicidad no implica todavía la antijuridicidad del hecho, el cual puede encontrarse
justificado, en cuyo caso, el hecho será típico pero no será antijurídico debido a que la
tipicidad se determina con independencia de la antijuridicidad.
Es éste uno de los pocos aspectos de la teoría del delito en que positivistas y finalistas
están de acuerdo. Así, el positivismo sostiene un tipo valorativamente neutro con relación
a la antijuridicidad, concluyendo que aquél tiene un carácter puramente descriptivo y es
sólo indicio de la antijuridicidad; mientras que el finalismo argumenta que si el autor
realizó en forma objetiva y subjetiva el hecho típico, ha actuado en forma antinormativa.
Esa tipicidad y la consiguiente antinormatividad, es un indicio de antijuridicidad del hecho.
Sin embargo, y a pesar de la independencia existente entre tipo y antijuridicidad, su

relación es muy estrecha porque excepcionalmente un hecho típico no es antijurídico, y
es por ello que se afirma que el tipo es indicio de antijuridicidad.
La tipicidad como indicio de la antijuridicidad.

Límites del efecto indiciario de la tipicidad
Si bien la doctrina mayoritaria sostiene aquel criterio que propone que la tipicidad es
indicio de la antijuridicidad, existen básicamente dos situaciones en las que la conducta
atrapada por un tipo penal no es todavía indicio de que la misma sea antijurídica.
La primera de estas situaciones es la aplicación del criterio de la adecuación social. Se

afirma que un hecho atrapado formalmente por un tipo penal no es típico si el
comportamiento es socialmente adecuado. El fundamento de ésta postura radica en que
para que un comportamiento sea típico debe caer fuera del orden social debido a que esa
conducta constituye un peligro jurídicamente desaprobado. Así, la tipicidad no es sólo
formal, sino que tiene un contenido: su contrariedad al orden social.
Uno de los primeros ejemplos utilizados para ilustrar la adecuación social, es aquel en
que una persona envía a su tío en un viaje en avión con la esperanza que se produzca un
accidente para de éste modo heredar su fortuna. Respecto a éste ejemplo, se dice que
enviar a una persona en un viaje en avión es una conducta socialmente adecuada que no
puede ser atrapada por el tipo del homicidio. Modernamente, la doctrina considera que
éste tipo de comportamientos no supera el análisis de la imputación objetiva, porque el
hecho no supera el riesgo permitido, salvo que se tengan conocimientos especiales,
como por ejemplo, saber que en el avión se colocó una bomba.
El otro supuesto en que se percibe un límite al efecto indiciario de la tipicidad es el de los
tipos abiertos. Recordemos que los tipos abiertos son aquellos que no describen
suficientemente la conducta prohibida, debiendo ser completados para su aplicación por
el juez. El clásico ejemplo lo brinda el delito de coacción descripto por el segundo párrafo
del art. 149 bis del C.P. Amenazar a alguien para que haga algo no es por sí solo un
comportamiento que caiga fuera del orden social. Así, quien amenaza a sus compañeros
con no concurrir a una partida de naipes si no comienzan una hora más tarde de lo
programado, no coacciona a pesar de su adecuación formal a la conducta descripta por
el tipo. Ello es así, porque falta la reprochabilidad de la amenaza con relación al fin
perseguido. Distinta sería la situación si quien quiere retrasar la partida de naipes
amenaza con poner una bomba en caso que no se acepte su pretensión, porque en este
caso, el uso de la amenaza implica el anuncio de un daño de carácter ilegítimo, idóneo y
futuro, mientras que en el primer caso no se dan esas características.2
El tipo total de injusto -La teoría de los elementos negativos del tipo-
Como contrapartida a la postura que sostiene que la tipicidad es indicio de la

antijuridicidad nació la teoría de los elementos negativos del tipo. Esta teoría afirma que
la tipicidad y la antijuridicidad no constituyen dos momentos valorativos diferentes, y por
ello, tampoco dos diversos planos de análisis, por lo que resultaría lógico reunirlos en una
misma categoría, incluyendo en el tipo los presupuestos de las causas de justificación.
En este orden de ideas, se postula que las circunstancias de una causa de justificación
forman parte del tipo penal como elemento negativo del tipo. Así, el tipo penal está
compuesto por elementos positivos (la acción de matar a otro, el resultado muerte, y la
imputación objetiva del resultado) y elementos negativos (circunstancias de la legítima
defensa).
Como consecuencia de éste razonamiento la tipicidad es antijuridicidad tipificada, cuya

comprobación requiere que se verifique la concurrencia de los elementos positivos, y la
ausencia de los elementos negativos. De esta forma, una conducta justificada no es
típica, y de allí su nombre de “tipo total de injusto”.
Mientras la doctrina tradicional construye la teoría del delito a partir de tres categorías
estratificas secuencialmente: tipo, antijuridicidad y culpabilidad; la teoría de los elementos
negativos del tipo estima que la teoría consta de dos partes: Un tipo total de injusto y
culpabilidad.
El tipo total de injusto consta de dos momentos, lo que no significa dos estratos
diferentes, sino todo lo contrario. El primer momento corresponde a la parte positiva:
Concurrencia de los elementos que configuran la conducta típica (la acción de matar a
otro en el homicidio, el apoderamiento en el hurto, etc.); mientras que el segundo
momento corresponde a la parte negativa: ausencia de causas de justificación. En
nuestro ejemplo, que no se haya matado en legítima defensa, ni se haya hurtado en
estado de necesidad.
2
Ejemplo utilizado por Bacigalupo.
Corolario de la teoría de los elementos negativos del tipo sería el siguiente: Si bien las
causas de justificación se encuentran en la parte general por razones de técnica
legislativa, al tipo del homicidio previsto por el art. 79 del C.P. habría que leerlo del
siguiente modo: Se aplicará prisión de 8 a 25 años al que matare a otro, salvo que obre
en legítima defensa.
Ante éste análisis, la doctrina mayoritaria replica que lo prohibido es dar muerte a una
persona, y que la legítima defensa no anula la prohibición sino la antijuridicidad de la
conducta típica. Si como producto de una causa de justificación anulamos la tipicidad,
desaparecerían las diferencias esenciales de valor entre lo permitido (matar a una
persona en legítima defensa) y lo jurídicamente irrelevante (matar a un mosquito).
Ésta es la crítica más fuerte que se le realiza a la teoría, porque si la misma es

consecuente con sus postulados, sería lo mismo matar a un mosquito que a un hombre
en legítima defensa, puesto que en ambos casos la conducta sería atípica.
Sin embargo, la verdadera distinción radicaría en que matar a un mosquito es una

facultad otorgada por la segunda parte del art. 19 de la C.N.; facultad que puede
utilizarse en cualquier circunstancia, y por ende, la conducta de matar a un
mosquito se encuentra excluida del ámbito de la tipicidad, y dentro de lo que se
denomina un obrar irrelevante. En tanto, matar a un hombre en legítima defensa es
un permiso que puede utilizarse en situaciones específicas, por lo que nos
encontraríamos frente a un obrar lícito.
La teoría del injusto personal

Partiendo de las críticas que el finalismo realizó al concepto causal de acción, comenzó a
distinguirse entre lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (desvalor de resultado) y
la acción desaprobada por el orden jurídico (desvalor de acción). En este orden, se
razona que lo injusto no se agota en la causación de resultado -lesión del bien jurídico-,
desligado en su contenido de la persona del autor (como sostenían los positivistas), sino
que la acción es antijurídica sólo como obra de un autor determinado.
Sin duda que en la mayor parte de los delitos es esencial una lesión o puesta en peligro
de un bien jurídico, sin embargo ello sólo constituye un momento parcial de la acción
antijurídica, pero nunca en el sentido de que la lesión del bien jurídico caracterice
suficientemente lo injusto del hecho. La lesión del bien jurídico (desvalor de resultado)
tiene relevancia en el derecho penal sólo dentro de una acción personalmente antijurídica
(desvalor de acción).
Y ello es así, porque el desvalor de resultado puede faltar en el caso concreto sin que
desaparezca el desvalor de acción. (Ejemplo: tentativa inidónea o delito imposible
previsto en el art. 44 última parte C.P.).
El fin que el autor le asignó al hecho, la actitud con que lo cometió, y los deberes que lo
obligaban a respetar el bien jurídico, determinan lo injusto del hecho junto a la eventual
lesión del bien jurídico. La antijuridicidad es siempre desaprobación de un hecho referido
a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción referido al autor, es "injusto
personal". Por ello, lo injusto de un mismo hecho puede tener diversa gravedad para los
diferentes concurrentes, como ocurre en la participación criminal.
Como corolario de ésta postura se elaboró el concepto personal de lo injusto: La acción
es antijurídica como obra de un autor determinado. Ese autor le asignó una finalidad a su
hecho, y esa finalidad es ilícita, por ello, lo injusto es injusto personal.
Así, la tipicidad de un hurto no se agotará en el desapoderamiento de una cosa ajena
como sostiene el positivismo, sino que se deberá establecer que el autor quiso realizar la
acción (desvalor de resultado y desvalor de acción). Asimismo, la justificación requiere no
sólo la autorización legal para lesionar un bien jurídico, sino también, que el autor haya
conocido esas circunstancias. Ejemplo: Si una persona mata a otra sin saber que ésta
última la estaba agrediendo antijurídicamente, la teoría causal de lo ilícito admitirá un
acción en legítima defensa porque el resultado estaba objetivamente autorizado (valor de
resultado); mientras que la teoría personal del injusto no apreciará la concurrencia de una
causa de justificación porque el autor desconocía las circunstancias que excluyen la
antijuridicidad.
De esta forma, la antijuridicidad dejó de tener únicamente un carácter objetivo,

porque su exclusión no dependía ya sólo de la concurrencia de elementos
objetivos de las causas de justificación (valor de resultado), sino también, de la
concurrencia del elemento subjetivo de la justificación (valor de acción).
Breves consideraciones de las normas jurídico-penales. Su
naturaleza valorativa o determinativa
Sólo realizaremos un breve repaso de ésta temática, atento a que la misma fue abordada
en la unidad cinco.
En este sentido, vimos que la doctrina distingue dos tipos de normas:

Norma primaria (norma de conducta): Dirigida a los ciudadanos en general en la que se
establece la forma en que deben comportarse. (No matar, no robar).
Norma secundaria (norma de sanción): Dirigida a los jueces, establece como decidir los
diferentes casos y como castigar (8 a 25 años a quien viole la norma primaria que
prohíbe matar).
Existe acuerdo doctrinal en que la norma secundaria es una norma imperativa porque le
ordena al juez lo que debe hacer. La discusión se plantea respecto a la norma primaria.
¿Es una norma de determinación o una norma de valoración?
Una norma es sólo de valoración cuando se limita a expresar un juicio de valor sin
imponer ningún imperativo a su destinatario (es buena la vida, es malo matar). No
pretende determinar la conducta de sus destinatarios.
Una norma es sólo de determinación si es la expresión de un mandato o prohibición que

intenta determinar la conducta de su destinatario (prohibido matar, prohibido robar). Son
normas que se imponen de modo imperativo o directivo.
Dado que vivimos en sociedad, es preciso que la misma funcione sin conflictos,
respetando a todos sus componentes. Por ello, se considera que la función de la norma
primaria es de determinación. Sin embargo, y al mismo tiempo, el derecho juzga como
objetivamente desacertada la conducta del autor que viola la norma primaria, por lo que
realiza una valoración de esa conducta.
Conclusión: la norma primaria es una norma de determinación y de valoración. En este

sentido, el derecho penal intenta influir sobre la conducta humana con la finalidad de
asegurar la paz social y garantizar a todos la participación en los bienes creados por la
sociedad.
Así, podemos realizar el siguiente análisis:
Norma primaria: Desarticulada en norma de determinación y de valoración. Ejemplo: No

matarás porque es buena la vida o es malo matar.
Norma secundaria: Comprende a la norma primaria, porque precisa que se den los
requisitos de aquella para que el juez pueda aplicar la norma secundaria.
Finalmente, no debe olvidarse que el delincuente no viola le ley penal, sino que actúa
conforme a ella, porque para ser castigado debe realizar algo que se ajuste a la
descripción. La descripción del tipo (el que matare a otro) no es una norma, pues ésta
expresa: "no matarás". Conclusión: Lo violado por el homicida no es la ley penal, sino la
norma jurídico penal, norma que se diferencia de las restantes normas que componen el
orden jurídico porque posee la característica de amenazar con pena a quien la viole. Por
ello, no es la violación de la ley penal, sino la de la norma penal la que imprime al hecho
su carácter de ilícito.
Consideraciones finales:
A lo largo del presente trabajo no he adherido a una determinada postura sobre el tema
tratado, lo que no significa que no tenga posición tomada. Mi aparente imparcialidad es
adrede (a propósito), porque mi intención es que cada uno escoja su propia posición,
luego de conocer como trata cada teoría a la categoría de la antijuridicidad. No creo en
aquellos postulados que rezan: “la postura correcta”
En derecho penal no existe postura correcta, alguna será preferible, y ello dependerá de
la ideología que cada uno tenga, cercenar esa ideología procurando que el alumno
suscriba a una determinada posición, es cercenar el espíritu crítico con que debe
formarse un profesional universitario.
Lo verdaderamente importante es conocer todas las posturas doctrinarias, para de este

modo adscribir a aquella que uno mismo considere “la postura correcta”.
Por último, si bien he utilizado algunos párrafos textuales de algunos autores, he

preferido no insertar notas al final de cada uno de ellos por considerar que a un alumno
de primer año puede hacerle “aún más” tediosa la lectura del presente trabajo.
BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA PARA LA ELABORACIÓN DE LA PRESENTE UNIDAD
1. LASCANO, Carlos Julio (h); “Lecciones de Derecho Penal – Parte General”.

2. NUÑEZ, Ricardo C.; “Manual de Derecho Penal – Parte General”, 4ª edición
actualizada por Roberto Spinka y Felix Gonzalez; Marcos Lerner Editora Córdoba;
Córdoba; año 1999.
3. ZAFFARONI, Raúl Eugenio; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; “Manual de
Derecho Penal – Parte General”; Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y
Financiera; Buenos Aires; año 2005.
4. BACIGALUPO, Enrique; “Lineamientos de la teoría del delito”, 3ª edición renovada y
ampliada; Editorial Hammurabi; Buenos Aires; año 1994.
5. DIEZ REPOLLES, José Luis; “La categoría de la antijuridicidad en derecho penal”, en
“Causas de justificación y de atipicidad en derecho penal”, Editorial Aranzadi; Pamplona,
España; año 1995.
6. ROXIN, Claus; “Derecho Penal parte general – Tomo I – Fundamentos. La estructura
de la teoría del delito”, traducción de la 2ª edición alemana realizada por LUZON PEÑA,
Diego Manuel; DIAZ, Miguel; de VICENTE REMESAL, Javier; Editorial Civitas S.A.;
Madrid, España; año 1997.
Causas de
justificación
Derecho
Penal I
1
Causas de Justificación
Causas de justificación en general
Nociones Generales.
Verificada la existencia de un hecho típico, es necesario analizar si esa conducta se
contrapone al derecho. Para ello debe considerase si existe un permiso legal que autorice
dicho comportamiento, es decir, si nos encontramos ante una causa de justificación.
Junto a los mandatos y prohibiciones encontramos en la teoría jurídica del Derecho

Penal, autorizaciones o permisos para realizar la acción prohibida por la norma o para
omitir el comportamiento que esta impone.
Estas excepciones legales autorizan conductas que generalmente serían punibles al

afectar bienes jurídicos protegidos.
Estas autorizaciones o permisos constituyen la base de las causas de justificación

legisladas en las leyes penales.
Se trata de proposiciones que son independientes de las normas.
Las autorizaciones o permisos que dan el fundamento a las causas de justificación,

neutralizan la prohibición o el mandato de acción en circunstancias concretas.
La comprobación de lo ilícito requeriría entonces, de dos operaciones de subsunción:

 ilícita es la acción que se subsume bajo el tipo de lo ilícito y
 no se subsume bajo el tipo de una causa de justificación.
Los Código Penal suelen contener una serie de disposiciones en las que se especifica
cuando un comportamiento típico no debe sancionarse con una pena.
Sin embargo, no todas esas circunstancias tienen el mismo carácter. Mientras unas dejan
la acción típica impune, porque excluyen lo ilícito, otras, provocan la impunidad porque
eliminan la culpabilidad y otras por determinar una renuncia a la pena, como es el
desistimiento de la tentativa
Concepto.
Las causas de justificación son: situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir
la antijuridicidad de un hecho típico.
También pueden definirse como: permisos concedidos por la ley para cometer en
determinadas circunstancias, un hecho penalmente típico.
Las fuentes de las causas de justificación son dos:
 La ley.
 La necesidad.
Caracteres generales de las causas de justificación.
 Provienen de todo el ordenamiento jurídico.

 Contiene una autorización o permiso para la realización de la acción típica.
 Sus efectos alcanzan al autor y a los demás participes.
 Excluye tanto la responsabilidad penal como la civil, administrativa, etc.
 La creación intencional de la situación en la que procede el amparo de una causa de
justificación, no da lugar a la misma.
 Solo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que
fundamentan la justificación (elemento subjetivo de la justificación). No hay legitima
defensa, sin voluntad de defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un
interés jurídico.
Al exigirse un elemento subjetivo de la justificación puede plantarse la cuestión de cómo

debe tratarse los casos que reúnen todas las características objetivas de la justificación,
pero en lo que el autor obró sin conocerlas, es decir sin el elemento subjetivo:
Ejemplo: A mata a B en el momento en que éste va a matar a C y la vida de éste no
puede salvare sino con la muerte de B. A ignora, al momento de realizarse la acción, que
B va a matar a C.
Las soluciones más rigurosas se inclinan por negar completamente la justificación y

aplicar la pena al delito consumado.
Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos desvalores que caracterizan lo ilícito
(desvalor de acción y de resultado), solo se da, en este supuesto, el desvalor de acción,
faltando completamente el de resultado.
Aquí se presentaría una situación similar a la tentativa.
La doctrina más actualizada, ha propuesto resolver estos casos considerando en ellos

sólo un caso de tentativa inidónea, pues la acción se dirigió sobre un objeto que no
permitió la consumación. Este punto de vista es correcto.
El sistema regla excepción.

Una conducta podrá ser considerada como delito si reúne ciertos requisitos, entre ellos,
ser típica y antijurídica, es decir que no concurra una causa que justifique el
comportamiento del autor (página 413/414 del texto obligatorio).
Naturaleza.
Remitimos al texto obligatorio del Manual, página 414 (unidad 12).
Fundamento.
El fundamento básico de una causa de justificación es –ante una situación de conflicto o
colisión- la preponderancia del interés jurídicamente más relevante para el derecho
positivo (ver página 414/416 del texto obligatorio).
Efectos.
Pueden mencionarse efectos penales (impunidad del hecho) y civiles (exclusión de la
responsabilidad civil – salvo casos de enriquecimiento ilícito).
Algunas reflexiones sobre las justificantes.

Remitimos al texto obligatorio del Manual, página 417/8 (unidad 12).
Los elementos de las causas de justificación.

Se sostiene mayoritariamente que deben concurrir en la justificante elementos objetivos
(relacionados con el hecho concreto) y subjetivos (que el autor conozca la situación
justificante).
La justificación legal y supralegal.

Causas de justificación en particular.

Las más frecuentes en la práctica:
 Legitima defensa.
 Estado de necesidad por colisión de intereses.
 Estado de necesidad por colisión de deberes.
 El consentimiento.
 Ejercicio de un derecho, autoridad o cargo.
Legitima defensa.
Fundamento.
Tiene su fundamento en la máxima: el derecho no necesita ceder ante lo ilícito.

Esta causa de justificación implica la acción y efecto de defender o defenderse, como
consecuencia de una agresión ilegitima previa.
Concepto: reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada.
Bienes defendibles.
Todos los bienes jurídicos pueden ser objeto de agresión, y por ende, defendibles en
forma justificada.
Clases de legítima defensa.

Clases:
Legítima defensa
 De la propia persona o de sus derechos: Art. 34 inc. 6.
 De un tercero o de sus derechos: Art. 34 inc. 7.
 Defensa Propia (15.2.1.3.1):
Existe legitima defensa cuando, el que en defensa de su persona o de sus derechos,

empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresión.
Ilegitima y sin que medie provocación suficiente de su parte, le ocasiona un perjuicio a la
persona o derechos del agresor.
Requisitos:
Art. 34 del Código Penal:

“No son punibles....
inc. 6.) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurriesen las
siguientes circunstancias:
a. Agresión ilegítima.
b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
a) Agresión ilegítima:
Es un ataque contra la persona o cosas que puede consistir en hechos, palabras o
advertencias de repetir un daño ya comenzado.
Debe partir de un ser humano.
No es necesario que el agresor embista o que la acción sea violenta por lo tanto, puede
ser activa o incluso omisiva.
Puede ser intencional o negligente y provenir de un inimputable o un inculpable, pues
tiene naturaleza objetiva.
La agresión debe ser ilegítima, es decir que el agredido no debe estar obligado a
soportarla.
Solo la agresión antijurídica de una persona a los bienes de otra, posibilitan la legitima
defensa, la cual esta excluida cuando la agresión se mantuvo dentro del riesgo permitido.
La calificación de ilegitima dada a la agresión convierte en legítima la reacción del

agredido.
La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de un peligro concreto para la

persona o sus derechos, y la ley autoriza siempre que se racional
b). Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla:

El medio defensivo hace referencia a la conducta desplegada no sólo al concreto
instrumento utilizado.
Es fundamental la proporción y su racionalidad, caso contrario la defensa se vuelve

irracional.
Faltará la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda utilizar un medio

menos lesivo, aunque no deba decidirse la cuestión con la simple comparación de los
4 |
medios de ataque y los de defensa. La huida para alejarse del peligro como medio menos
gravoso no es exigida por el derecho.
El medio defensivo debe utilizarse para impedir o repeler la agresión, por lo tanto debe
ser oportuno, es decir, que se emplea para repeler una agresión inminente o actual.
Defensa
 que se anticipa: es agresión.
 tardía: es venganza.
El aspecto subjetivo  lo encontramos en la palabra para. se debe saber que es objeto

de un ataque y que se defiende de una agresión ilegítima. Deben conocerse las
circunstancias objetivas que fundamentan la acción y la intención de defenderse.
c. Falta de provocación suficiente.

Que el agredido no cause conscientemente la agresión.
Según la opinión dominante, este requisito no tiene carácter fundamental.
Legitima defensa privilegiada.
Art. 34, inc. 6 última parte, del Código Penal.

La ley prevé en este articulo del ordenamiento citado, casos en los cuales por razones de
tiempo o lugar existe una agresión ilegítima y la reacción de quien se defiende es
considerada necesaria y racional, cualquiera se el daño ocasionado al agresor.
 Legítima defensa de terceros
Esta clase de legítima defensa esta prevista en el Art. 34 inc. 7 del Código Penal, que
establece que, concurre esta causas de justificación cuando, la persona o derechos de
otro, sean parientes o extraños, es objeto de una agresión ilegitima y el autor emplea un
medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no
haya provocado suficientemente la agresión o, en caso contrario, que no haya participado
en ella el tercero defensor.
Es una justificación para intervenir en defensa de otra persona o de sus derechos,

aunque ésta haya provocado suficientemente.
Importa que el tercero quiera ser defendido. Si no hay datos para suponer una voluntad
contraria, se supone que el agredido quiere ser defendido dentro de los límites de lo
necesario.
Estado de Necesidad.
Fundamentos.
El estado de necesidad es  un estado o situación de peligro actual para intereses

legítimos que sólo puede ser conjurado mediante la lesión de los intereses legítimos de
otra persona.
Esta causas de justificación ampara a quien lesiona bienes jurídicos ajenos para salvar
un bien propio o ajeno que se encuentra amenazado.
Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado.
Clases:
Estado de Necesidad:
 Justificante  cuando se afecta un interés objetivamente menor al que se salva.
 Exculpante  cuando el valor relativo de los bienes es igual, o cuando el bien que se
afecta es de mayor valor, la conducta no se considera justificada con arreglo al criterio de
la colisión, sino que será disculpada, si no le era exigente al agente que soporte esa
lesión.
Requisitos:
El Art. 34. del Código Penal, que reza “No son punibles..., establece en su inc. 3:
- El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño.
Del articulado del Código Penal surgen los requisitos:

 Inminencia del mal para el que obra o para un tercero.
 Imposibilidad de evitar el mal por otros medios.
 Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar.
 Que el autor sea extraño al mal mayor inminente.
 Que el autor no esté obligado a soportarlo.
El mal que evitado debe ser mayor. Para determinar el valor relativo de los bienes, debe
partirse de las escalas penales de la Parte Especial del Código Penal.
El mal debe ser inminente, es decir actual, que esté próximo a suceder.
El conflicto de bienes iguales.
El cumplimiento de un deber y la colisión de deberes.
Esta causas de justificación, es un caso particular del estado de necesidad.
La colisión de deberes justificante se da cuando alguien sólo puede cumplir un deber

jurídico de su incumbencia a costa de otro que le corresponde igualmente, siendo así que
la vulneración del deber que infringe constituye una acción y omisión conminada con
pena.
Es decir, el estado de necesidad por colisión de deberes, puede darse cuando a una
persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes a la vez, que le imponen la
obligación de realizar comportamientos que son excluyentes.
Ejemplo: como testigo en un proceso el Dr. Juan tiene la obligación de declarar lo que
sabe, mientras que como médico, tiene también la obligación de guardar secreto.
Mientras que en el estado de necesidad por colisión de intereses, la justificación depende
de que entre los intereses en conflicto haya una diferencia valorativa esencial a favor del
interés que se salva, en el estado de necesidad por colisión de deberes habrá
justificación cuando ante un conflicto de deberes de igual jerarquía se cumpla con uno de
ellos incumpliendo con el restante.
El fundamento reside en que el que cumple con uno de los deberes que le incumbe,
cumple de todos modos con el derecho, y cumplir con el derecho no puede ser
antijurídico.
 Autorizaciones especiales.
Nuestro Código Penal, en su Art. 34 inc. 4, hace referencia a:

o cumplimiento de un deber,
o ejercicio legítimo de un derecho, profesión o cargo.
El ejercicio de una profesión, oficio o cargo  sólo entran en consideración en la medida

en que tal ejercicio impone un deber o acuerda un derecho especial.
El cumplimiento de un deber  entrará en consideración como causas de justificación

sólo cuando colisione con otro deber. Esta colisión de deberes no se diferencia del
estado de necesidad por colisión de deberes, motivo por el cual debe regirse por las
reglas de éste.
El ejercicio legítimo de un derecho.

Básicamente, consiste en realizar las acciones que se encuentran autorizadas por el
ordenamiento legal. Por no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio
(página 446/450 del texto obligatorio).
El ejercicio legítimo de una autoridad.

Se resume en la potestad que posee una persona sobre otra en razón de una disposición
legal. Por no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (página 450/452 del
texto obligatorio).
El ejercicio legítimo de un cargo.

Se encuentra implícito en el poder de decisión que conlleva el cargo que el sujeto en
cuestión detenta. Por no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (página
453/454 del texto obligatorio).
Obediencia debida.
Se resume en el cumplimiento de una orden que se da en el marco de las relaciones de
sujeción pública (carácter discutido), siempre dentro del marco legal o de derecho. Por no
presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (página 454/457 del texto
obligatorio).
El Consentimiento.
El consentimiento sólo tiene relevancia allí, donde la lesión recae sobre un bien jurídico
sobre el cual el sujeto pasivo tiene derecho de disposición.
Ejemplo: nadie tiene derecho a disponer de su propia vida.
Motivo por el cual, cuando se trata de bienes disponibles, como ser la propiedad, la
realización del tipo requerirá siempre una lesión de la autodeterminación del sujeto
pasivo o de su ámbito de dominio autónomo.
En consecuencia, donde el consentimiento ser relevante excluirá en todos los casos la
tipicidad por eliminación de la imputación objetiva.
La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones:
o El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situación.
o El consentimiento debe ser anterior a la acción.
o El consentimiento no debe provenir de un error, ni haber sido obtenido mediante
engaño o amenaza.
Parte de la doctrina acepta la figura del consentimiento presunto  naturalmente deben

concurrir todas las condiciones del consentimiento que sean trasladables a la situación,
no obstante, el autor debe haber obrado en interés del sujeto pasivo.
Ejemplo: el médico que practica una intervención quirúrgica indicada a un paciente en
estado de inconciencia provocado por un accidente.
El tratamiento médico quirúrgico.
La muerte y las lesiones en las prácticas deportivas.

Por no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (página 462/466 del texto
obligatorio).
Otras causas de justificación.

Entre otras, en el aborto profesional impune, se admite como causa de justificación la
necesidad y la eugenesia. Por no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio
(página 466/467 del texto obligatorio).
El exceso en las causas de justificación.
Las causas de justificación en el delito imprudente.

Por encontrarse suficientemente desarrollado y no presentar mayor dificultad, remitimos
al texto obligatorio (página 467/469 del texto obligatorio).
Etapas de
realización del
delito
Derecho
Penal I
1
Etapas de realización del delito
El iter criminis.
Concepto.
El iter criminis es la senda que transita una persona a los fines de cometer una
conducta delictiva
Etapas internas y externas.
Este camino consta de dos etapas: internas y externas. La faz interna comienza
generalmente con una idea, un pensamiento, una planificación o proyección, etc. Todos
estos elementos que pasan por “la cabeza” del sujeto son impunes si no trascienden esta
su esfera interna. Cuando esos elementos trascienden su mente nos encontrarnos con
las etapas externas, y aquí se analizan los actos que indiscutiblemente demuestran que
el sujeto puso en marcha ese plan delictivo. Estas se van desarrollando hasta concretar
el hecho que luego será punible, descartándose los actos que no expresen o representes
claramente esa voluntad criminal a desplegarse.
“A contrario sensu” no habría tentativa si la consumación no se ha producido por

desistimiento voluntario del mismo1
La tentativa punible.
Fundamento de su punición.
Punir con una escala penal en abstracto menor los actos que no llegan a consumarse
por circunstancias ajenas a la voluntad del autor (tentativa) es una decisión o elección de
política criminal.
Si se tiene en cuenta que la “no consumación” del delito ocurre por cuestiones que no
guardan ninguna relación con lo que el autor quiso, puede imaginarse perfectamente un
sistema en donde este autor –descuidado, inoperante, inexperto, etc.- no sea premiado
con una eventual pena menor. Se podría decir que la víctima “corrió con suerte” al no
verse afectada –al menos con la intensidad planificada por el sujeto que desplegó la
conducta en su contra- y que este sujeto aprovecha esa suerte.
Nuestro propio sistema legal contiene una excepción al principio establecido en el art. 42
del CP. En el llamado Código Aduanero (Ley 22.415) se señala: “La tentativa de
contrabando será reprimido con las mismas penas que corresponden al delito
consumado” (art. 872).
En este caso las reglas de los artículos 42 y 44 del Código Penal (tentativa) se
encuentran desplazadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 del mismo
1
Núñez Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, Tomo II, Cap. XI “Tentativa -Imputación Delictiva Imperfecta-”,
pag. 315 y s.s.).
cuerpo legal, 861 y 872 del Código Aduanero. Recordemos que el referido artículo 4 del
Código de Fondo claramente establece que las disposiciones generales de dicho
ordenamiento “... se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en
cuanto éstas no dispusieran lo contrario... ”; mientras que el artículo 861 de la ley 22.415
dispone que “siempre que no fueran expresa o tácitamente excluidas, son aplicables a
esta Sección las disposiciones generales del Código Penal” (los resaltados son
nuestros). Por ello, al regular el Código Aduanero en forma específica los supuestos de
tentativa de contrabando (ver Sección XII, título I, Capítulo tercero de dicho cuerpo),
pierden vocación práctica para el supuesto en estudio las disposiciones cuya aplicación
se reclama2.
En nuestro sistema legal se punen conductas que lesionan bienes jurídicos considerados
merecedores de protección, y que causan un perjuicio. En efecto, la lesión o el perjuicio
de este bien jurídico puede ser causada por un delito consumado, pero también por uno
tentado.
Estos actos que no son perfectos –no constituyen la consumación de un delito- son
abarcados aún cuando no se hayan completado íntegramente los elementos del tipo
objetivo.
PREVISIÓN LEGAL  ART. 42 CP

El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinada en el
art. 44
ART. 44 CP
La pena que correspondería al agente, si hubiese consumado el delito, se disminuirá de
un tercio a la mitad
Elementos constitutivos
SUBJETIVOS: fin del autor
OBJETIVOS: comienzo de ejecución
FALTA DE CONSUMACIÓN POR CIRCUNSTANCIAS AJENAS A LA VOLUNTAD DEL

AUTOR
2
Este criterio ha sido convalidado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Senseve Aguilera, Freddy
y otro s/contrabando”, Fallos 310:495); y es el que mantiene la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal
Elida Haydee s/ contrabando de estupefacientes -inc. de
excarcelación- ”, Reg. 213/99, Rta. el 05/04/99).
Aspecto objetivo. El comienzo de ejecución y su distinción de los actos
preparatorios.
Art. 19 CN –ámbito libre- Ámbito de punibilidad: CONDUCTA (iter criminis)

Ideas, pensamientos, planes, Desarrollo de la actividad criminal Consumación del
etc. que hacen referencia a delito
conductas lícitas o ilícitas
 
Comienzo de ejecución Falta de consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor

Tentativa (art. 42 CP)
El elemento objetivo denominado “comienzo de ejecución” es el que marca el límite entre

lo que es punible y lo que no. Es el que impone la diferencia entre los actos preparatorios
y los de tentativa.
Este análisis –que debe ser realizado en cada caso concreto- puede resultar sumamente
complejo, y a veces innecesario, debido a que existen tipos penales que no admiten
actos de tentativa (ej. delitos de pura actividad).
Teorías que explican la división.

 Teoría de la univocidad
 Teoría formal objetiva
 Teoría subjetiva-objetiva
 Teoría individual objetiva
a) Teoría de la univocidad : desarrollada por Francesco Carrara para quien

constituía tentativa cualquier acto externo desarrollado por el autor (con voluntad) que
por su naturaleza conducía indiscutiblemente a la comisión de un delito, aunque este
desenlace luego fracasara. Era el acto analizado objetivamente el que revelaba la
intención del sujeto.
b) Teoría formal objetiva: sólo existe comienzo de ejecución cuando se comienza a
desarrollarse el núcleo típico. La conducta debe poder ser subsumida en el tipo,
aunque no sea en forma íntegra. Ejemplo. Hay tentativa cuando el sujeto posa su
mano sobre un elemento mueble (vg. reloj, billetera, celular, etc.) ajeno -contra la
voluntad del propietario o dueño- a los fines de guardarlo en su bolsillo, aunque sea
descubierto inmediatamente y no pueda concretar el desapoderamiento. La conducta es
constitutiva de una puesta en marcha del verbo núcleo del tipo.
c) Teoría subjetiva-objetiva Núñez3 señala que esta teoría atiende al significado de
los actos, y considera que hay comienzo de ejecución si el autor realiza actos
demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad delictiva. Señala el autor “[…] El
“comienzo de ejecución” no comprende sólo los comportamientos que careciendo en sí
mismos de esa capacidad, por su inmediata conexión con la conducta típica y su
sentido demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito […]”.
Ejemplifica la teoría con un caso de tentativa de violación en donde no se requeriría que
el autor logre contactar sus órganos genitales con los de víctima, sino que bastaría con
3
Núñez, Ricardo, “Manual de Derecho Penal “, Parte General 4ta. Ediciòn actualizada por Roberto E. Spinka
y Félix González, 1999, Ed. Lerner, pág. 228.
analizar los elementos que rodean el suceso, vg. que el sujeto haya desnudado a la
víctima y luego arrojado al suelo disponiéndose a hacer lo mismo.
d) Teoría individual objetiva:
teoría propia de autores que hacen primar la subjetividad, sostiene que lo que
determina el comienzo de ejecución está
determinado por la representación del autor, de acuerdo a su planificación. El análisis se
realiza desde el momento en que comienza a ejecutarse la conducta y se gradúa de
acuerdo a su cercanía con la lesión del bien jurídico que se intentaba proteger. La
ponderación de la proximidad entre la conducta y la posibilidad de lesión se realiza en
forma objetiva y de acuerdo a parámetros preestablecidos.
Elemento subjetivo: la finalidad del autor
El aspecto subjetivo se deriva directamente del texto del art. 42 del CP “… el que con la
finalidad de cometer un delito determinado…”. Es por esto que se descarta la posibilidad
de una tentativa en los delitos culposos –en el mismo sentido los preterintencionales-,
obviamente, porque en ellos el autor no obra con la finalidad de cometer el delito que en
definitiva se termina desarrollando. También es sumamente discutida la posibilidad de
tentativa en delitos cometidos con dolo eventual, principalmente por sus características
definitorias.
Falta de consumación.
Esta es la nota característica de la tentativa, es decir, la falta de consumación del delito

por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Son estos elementos extraños o
distintos al autor los que evitan que se produzca la lesión a ese bien jurídico, bien que de
otra forma habría sufrido las consecuencias de esa conducta.
Conviene diferenciar aquí lo que se considera como tentativa inacabada y tentativa

acabada. En la primera el autor que comenzó a desarrollar la conducta se vio frustrada
antes de haber realizado todo lo que era suficiente a los fines de concretar el resultado
lesivo para el bien jurídico. En la segunda el autor puso de sí todo lo que consideraba
necesario a los fines de concretar la lesión, lesión que no se produce –como ya vimos-
debido circunstancias ajenas a él. Las circunstancias que impiden el resultado pueden
ser “objetivas” –si en momento en que se ingresa a robar a un banco suena la alarma
que pone en huida al sujeto sin haberse apoderado de dinero alguno- o “subjetivas” –por
ejemplo si el sujeto que se dispone a violar no lo logra completar una erección-.
Estas “circunstancias ajenas a la voluntad del autor” deben haber devenido ocasionando
un peligro real para el bien jurídico. Si ese bien jurídico nunca corrió peligro –caso de
inidoneidad- el análisis se traslada de tentativa a delito imposible.
La pena de la tentativa.
El art. 44 del código penal: Interpretaciones doctrinales y

jurisprudenciales.
Como se señaló la escala penal en el caso de tentativa se reduce significativamente,
bajo el argumento de no haberse concretado el resultado lesivo para el bien jurídico.
Existen distintas posturas doctrinarias que encuentran variadas formas de aplicación –
fundamentalmente por su contenido gramatical- de la reducción, doctrinas que se vieron
reflejadas en la jurisprudencia. Por su claridad, que incluye ejemplos matemáticos,
remitimos al texto obligatorio4.
El desistimiento voluntario.
El art. 43 del código penal: Fundamento de la eximición de pena

(el “puente de oro”).
El desistimiento en la tentativa acabada y en la tentativa

inacabada.
Delitos consumados en el proceso ejecutivo.

PREVISIÓN LEGAL  ART. 43 CP
El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito
En estos supuestos el legislador optó por eximir de pena al autor de una tentativa cuando
abandona (contenido subjetivo: debe ser voluntario) su conducta. Debe existir “comienzo
de ejecución” debido a que el código indica que es el autor de tentativa el que puede
desistir, y para que exista tentativa –obviamente- debe haberse iniciado la conducta
criminosa. La decisión de desistir debe ser libre. Debe subsistir la posibilidad real de
lograr el objetivo. Desiste no sólo el que abandona la conducta en marcha, sino también
el que interfiere en el curso ya iniciado, impidiendo que se logre el resultado. No es
considerado desistimiento voluntario el que realiza el autor ante la seguridad del autor de
no poder lograr su objetivo.
Desiste por ejemplo quien retira el plato con alimentos envenados del que estaba por
alimentarse su víctima. Como puede verse, en casos de “tentativa acabada” se requiere
que el autor realice una conducta positiva para que el resultado no se produzca y así
obtener el beneficio de la eximición de pena. En el ejemplo, se requiere -a los fines de
que sea aplicable el beneficio- que “el arrepentido” no haya sido descubierto, es decir
que tenga posibilidad de consumar su acción sin impedimentos externos.
En los casos de “tentativa acabada” en donde no se produce el resultado o consumación

por circunstancias ajenas a la voluntad del autor nos encontramos lo que se denomina
“delito frustrado”. Ejemplo: quien se retira dejando activada una carga de explosivos con
el objeto de destruir elementos de valiosos, ve frustrada su expectativa al enterarse que
por la lluvia caída se produjo un corto circuito en el mecanismo que lo dejó no operativo.
El autor realizó todo lo que se requería para lograr su objetivo, y por circunstancias
externas e inesperadas, ve frustrada su expectativa.
Se sostiene que mediante esta “no punición” (premio) de la tentativa desistida

voluntariamente se intenta lograr que el eventual autor se motive y vuelva a la legalidad.
4
“Derecho Penal – Parte General”, dirigido por Carlos Lascano (h), Editorial Advocatus, 2005, lección 14,
511/514, autor: Dra. María Inés Despontín.
Núñez señala que el castigo del autor de tentativa se excluye solo por su desistimiento
voluntario impeditivo de la consumación, pues es el único caso en que ésta no puede
atribuirse a circunstancias ajenas a su voluntad. El desistimiento es un apartamiento
intencionalmente realizado de la idea que impulsó a la acción. Toda tentativa significa en
mayor o menor medida dejar a mitad de camino la delincuencia que se ha emprendido,
pero no siempre es una renuncia a la finalidad propuesta. Esta renuncia no concurre si la
no prosecución del intento se debe a que el autor hizo lo que creyó necesario hacer (ej.
creer que el único disparo es mortal), o a que no pudo proseguirlo (ej. se le acabó la
carga del revólver, o le impidió continuar la intervención de personas o un acontecimiento
extraño), o si la no prosecución del intento se debe a impotencia circunstancial del medio
empleado etc. (obra citada pags. 334 y s.s.).
El desistimiento tiene que ser voluntario, no forzado (-y debemos agregar que en este
caso además fue expreso-). El autor es forzado a desistir cuando el cambio de opinión
que lo lleva a renunciar a su propósito le es impuesto. Esta imposición puede provenir de
las más distintas causas, por ej.: la amenaza que atemoriza al autor o el temor de ser
descubierto (obra citada pag. 336 y s.s.). Dejemos en claro además que nuestro código
no presume la voluntariedad del desistimiento como lo hacían sus precedentes
nacionales.
Tentativa inidónea o delito imposible.

Señala Núñez que el comienzo de ejecución constitutivo de la tentativa exige una
conducta idónea para consumar el delito intentado, porque sin esta capacidad no
concurre la condición del peligro efectivo para el derecho protegido por la ley penal que
fundamenta el castigo de la tentativa. Pero aunque falte esa idoneidad, volviéndose así
imposible el delito, el Código castiga al autor. El delito imposible no es, en consecuencia
una tentativa porque falta el peligro propio de ésta. El delito imposible se funda en la idea
de una imposibilidad causal propia de la acción u omisión del agente. Cualquiera que sea
el carácter de la inidoneidad concurrente, el delito es imposible si con arreglo a las
circunstancias del caso concreto, la acción u omisión no podía consumar el delito a pesar
de que el autor hubiera hecho todo lo que le era dable hacer. Si esto sucede, se puede
afirmar que no hubo tentativa punible, porque el derecho protegido por la pena no corrió
peligro efectivo de ser lesionado. La imposibilidad causal debe ser propia de la acción u
omisión y no debida a la interferencia de una causa extraña que la volvió inocua. Aquí
reside, justamente la diferencia esencial entre la no consumación del delito por causas
ajenas a la voluntad del autor, determinante de la punibilidad de la tentativa, y la no
consumación del delito por imposibilidad, determinante del delito imposible (obra citada
pág. 339 y s.s.).
En estos supuestos en donde más se denota que el desvalor de resultado puede faltar en
el caso concreto, sin que por ello desaparezca el desvalor de acción.
La imposibilidad puede provenir de: 1º) medio inadecuado: el camino o mecanismo

utilizado por el autor no es el adecuado a los fines de lograr el objetivo criminal (vg.
querer matar colocando una moneda debajo de la almohada de la víctima, en la creencia
de que ello provocaría el resultado lesivo); 2º) objeto inadecuado: en este supuesto es el
objeto sobre el que recae la conducta el que la torna inidónea, vg. querer robar un
elemento que en realidad es de mi pertenencia; 3º) inidoneidad en el autor: vg.
supuestos en donde se requiere alguna calidad especial en el autor, por ejemplo, para
cometer “abuso de autoridad” se requiere ser “funcionario público”, quien no revista esa
calidad, no puede ser sujeto activo de ese tipo penal.
Para la complementación del presente punto, remitimos al texto obligatorio (pág.
514/518), donde se desarrolla acabadamente el tema desde distintas perspectivas
teóricas.
La tentativa en los delitos culposos.
Este punto debe ser estudiado del texto obligatorio, página 362/363, acápite 6.1.5
“¿Tentativa y participación en el delito culposo?”, lección nro. 10.
7 |
La
culpabilidad
Derecho
Penal I
1
Culpabilidad.
Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad.

Concepto.
Concepto1
“[…] imputabilidad es un estado bio-psicológico -recalco la palabra estado que da una idea de
cierta permanencia- que supone determinada calidad o aptitud de dicha índole en la persona
responsable: se es imputable cuando en virtud de un estado de equilibrio de la personalidad bio-
psíquica se tiene la aptitud de comprender la criminalidad de la acción y de dirigir la propia
conducta conforme a esa comprensión … se es imputable en general, frente a cualquier especie
de delito; pero sólo se es culpable en concepto, es decir, con referencia a un determinado delito
y no a otro que puede cometerse, incluso contemporáneamente, en forma no culpable […]”
Según el Dr. Frías Caballero la diferencia entre imputabilidad y culpabilidad se percibe con
mayor claridad al tratar las causas de no culpabilidad, por oposición a las de inimputabilidad:
éstas excluyen la responsabilidad por cualquier delito cometido en estado de inimputabilidad;
aquéllas, como el error, sólo por el delito concreto a que la inculpabilidad se refiere, pudiendo
realizar, la misma persona y al mismo tiempo, otros delitos culpables.
Según Núñez la imputabilidad es la capacidad de ser penalmente culpable. Esa capacidad

presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones2.
Fórmula del código penal argentino
Nuestro código adopta el método mixto: biológico-psicológico (Art. 34 inc. 1º del CP).
Presupuestos biológicos.
1) Madurez mental (16.1.2.1.1): es el desenvolmiento intelectual y volitivo suficiente para
comprender la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las propias acciones3. Esta establecida en
la Ley 22.278 (Art. 1ero). Establece distintas categorías:
a) Menor de dieciséis años, es considerado -sin admitir prueba en contrario- inimputable.
1
Definición extraída del artículo “Notas sobre la teoría normativa de la culpabilidad”, del Dr. Frías Caballero, Jorge,
publicado en LL “Páginas del ayer” 2005-1, 26 (© La Ley S.A. 2008).
2
Nuñez Ricardo, “Manual de Derecho Penal – Parte General”, 4ta. Edición actualizada por Roberto E. Spinka y Félix
González, 1999, Ed. Marcos Lerner, pág. 181 y ss.
3
NUÑEZ, Ricardo C.; “Manual de Derecho Penal – Parte General”, 4ª edición actualizada por Roberto Spinka y Felix
Gonzalez; Marcos Lerner Editora Córdoba; Córdoba; año 1999., pág. 183.
1 |
b) Menor de entre 16 y 18 años: es considerado imputable con relación a delitos de
acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años,
con multa o con inhabilitación.
c) Mayor de 18 años: es considerado imputable.
2) Salud mental : el autor goza de salud mental cuando no se encuentra afectado por
ninguno de los estados mencionados en los a, b y c del “presupuesto biológico”. Esta falta de
salud mental le impide al sujeto comprender la criminalidad del acto y la posibilidad de dirigir sus
acciones.
Supuestos:
a) Insuficiencia de las facultades mentales: es entendida como una deficiencia
mental u oligofrenia que impide el desarrollo de esas facultades (imbecilidad,
debilidad mental, etc.). Núñez la explica como la detención, preferentemente intelectual,
del desarrollo psíquico del individuo.
b) Alteración morbosa de las facultades: comprende las enfermedades de la mente que alteran o
transforman las facultades –mentales- ya desarrolladas por el sujeto. Abarca todo
tipo de perturbaciones patológicas de la vida mental.
3) Conciencia: señala Núñez que la conciencia, como característica de la capacidad delictiva,

es la cualidad psicológica que tiene el individuo de conocer y valorar sus propios
estados, ideas, sentimientos, voliciones, etc., o algo exterior. Según este autor el “estado
de inconciencia” constituye una causa de inimputabilidad, si alcanza el efecto psicológico a
que se refiere el inciso 1º del Art. 34, y no se refiere a la exclusión de la conciencia por
enfermedad mental, sino a la producida por una causa fisiológica (Ej. sueño, estado
hipnótico, estados afectivos profundos, etc.). Señala que el estado de inconsciencia no debe
ser imputable al autor que lo padece.
Si el autor llegó al estado de inconsciencia adrede, su responsabilidad penal se analiza en
los límites de la actio libera in causa.
Presupuestos psicológicos.
1) Capacidad de comprensión de la criminalidad . Según Núñez la imputabilidad no solo

presupone que el autor del delito goza de salud mental y de conciencia, sino que
además requiere que las posea en una medida tal que, en el momento del hecho,
tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (presupuesto
mixto bio-psicológico).
La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto sólo concurre cuando el autor que
sufre alteración morbosa de sus facultades mentales o estado de inconsciencia, aún tiene
posibilidad de contactar con la norma. Este contacto no será causa suficiente para motivar
al autor en la norma (carece de eficiencia a tal efecto), debido –justamente- a falta de
normalidad en sus capacidades psíquicas que provocan una deficiente comprensión de la
ilicitud del hecho.
2) Posibilidad de dirección de la conducta. La presencia de las alteraciones
morbosas de las facultades mentales o estado de inconsciencia, provoca la imposibilidad
del sujeto de dirigir sus acciones. El autor en circunstancias “normales” podría haber sido
motivado a los fines de no infringir la norma, pero cuando concurren estos supuestos
los procesos de motivación impactan en él de forma anormal, distorsionando o deformando su
voluntad.
2 |
INIMPUTABILIDAD:
Para que pueda decirse que el sujeto es “inimputable” (es decir, que carece de capacidad para
ser penalmente responsable) se exige:
1) Ausencia de alguno de los elementos que componen el presupuesto biológico:
a) Insuficiencia de sus facultades mentales o
b) Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o
c) Estado de inconciencia (que la conciencia esté de alguna forma alterada, pero que no sea
eliminada debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo “acción”).
Pero ello no es suficiente, sino que además se requiere que la ausencia del presupuesto
biológico incida sobre el presupuesto “psicológico”, de manera que, que le impida al sujeto, en
el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
El momento en que debe realizarse el análisis de imputabilidad.

Teorías.
La fórmula del Art. 34 inc. 1º hace referencia a que el memento de valoración debe ser el del
desarrollo del hecho (conducta típica). Remitimos al texto obligatorio (unidad 13, página 473 y
cc).
Actio libera in causa.

Esta teoría señala que el autor que se provoca voluntariamente un estado que
normalmente sería considerado de inculpabilidad. Esta provocación intencional de
inimputabilidad excluye justamente esa consideración de inimputabilidad. Ejemplo: el
sujeto que ingiere alcohol o estupefacientes a los fines de darse el valor para
cometer un delito que en estado de “normalidad” no cometería, es juzgado como
imputable a los efectos de la ley penal.
La culpabilidad como categoría del delito
Concepción psicológica.
Positivismo jurídico: teoría muy criticada en la actualidad, y que aún cuenta con muchos
adeptos, tanto en doctrina como en el ámbito del análisis jurisprudencial, y a decir verdad,
mucho más en este último. Debe destacarse que nuestra ciudad era considerada no hasta hace
mucho tiempo como uno de los últimos bastiones del positivismo. A decir verdad esta teoría se le
achacan varios vicios -o si se quiere defectos- que conllevan todas las teorías que inician lo que
se considera una materia novedosa. Por supuesto, ahora a la distancia, las críticas que pueden
hacerse son muchas. Lo cierto es que antes del positivismo el análisis que se realizaba sobre las
conductas que se consideraban posiblemente delictivas era asistemático y no respetaba una
ilación coherente y estructurada. En el positivismo jurídico todos los elementos objetivos eran
analizados en los segmentos del tipo y la antijuridicidad. Los elementos subjetivos por su parte
eran ubicados en la culpabilidad, y las causales de imputabilidad eran estudiadas como una
especie de paso intermedio entre lo antijurídico y lo culpable. El dolo y la culpa eran diferentes
formas de lo subjetivo, y por lo tanto diferentes formas de culpabilidad. El dolo o la culpa eran las
formas subjetivas en que el autor se relacionaba con el hecho, representaba la relación
psicológica entre el hombre y su conducta. El positivismo jurídico fotografiaba el hecho, lo
congelaba, y seccionaba y lo analizaba parte por parte, iniciado por las partes objetivas, es decir
sin entrar a valoras aspectos subjetivos de la acción. Utilizaba para ello un método copiado de
las ciencias naturales, con pretensión de perfección e infalibilidad.
Concepción normativa: corrientes filosóficas inspiradas en ideas kantianas

invaden el derecho penal. Estas nuevas corrientes observaron que la conceptualización científico
natural podía describir la naturaleza a la perfección (Ej. teoría de la gravedad), pero que
era incapaz de captar el producto cultural como expresión espiritual exclusiva del
ser humano, haciendo referencia directamente a los valores. Se proponía una
división en las ciencias, ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu o de la cultura, cada
una con su objeto y método propio. Entre las ciencias de la cultura estaba por supuesto el
derecho, cuyo objeto era la norma, que estaba impregnada de valor. Esta concepción le
asignó pleno valor a la norma y de allí el nombre “normativismo”. El normativismo señaló
que un concepto puramente psicológico de culpabilidad no podía explicar por ejemplo
el fenómeno de la culpa inconsciente, justamente porque no existe una relación
psicológica entre la conducta y su autor. Se abre así por primera vez el camino a un
concepto normativo de culpabilidad: el juicio de reproche que elimina la relación
psíquica. Esto sumado al descubrimiento de que muchos tipos contenían elementos
subjetivos (además de los normativos), llevó a que no pudiera sostenerse por mucho más tiempo
la tajante división objetivo-subjetiva.
Concepción finalista: preparado el campo por el normativismo, es decir

comprobado que del lado del ilícito (tipo y antijuridicidad) existían elementos
subjetivos normativos, y que la culpabilidad era fundamentalmente un concepto normativo
no subjetivo, aparece la teoría finalista. Esta precedida por un importante trabajo elaborado en
1930 (Engisch) en donde se advierte que “la inobservancia del cuidado debido”,
característica fundamental de los delitos culposos, debía ser considerada como un elemento del
tipo, pues nunca una conducta conforme a la norma de cuidado podía ser ilícita. Para Welzel
–autor de la teoría final- nunca la pura causación del resultado podía ser penalmente
relevante. Según este autor lo fundamental en orden a considerar ilícita una conducta es
el desvalor de acción y no el de resultado. La presencia del dolo o la culpa en la acción
del sujeto es lo que determina que la conducta en sí, más allá del resultado, sea
jurídico-penalmente desvalorado. Entonces, si el dolo y la culpa cumplen un valor tan
determinante en la constitución del desvalor de acción, es claro que debían ser trasladados del
ámbito de la culpabilidad al del ilícito (1940). La culpa entonces constituye un especial tipo
delictivo, el tipo culposo.
La crisis del libre albedrío.

Remitimos al texto obligatorio del Manual, página 479 (unidad 13).
Concepciones funcionalistas.
Se abarcan distintas variantes o teorías que responden o representan a distintos
autores relevantes del derecho penal. Entre ellos, se mencionan como exponentes
máximos del funcionalismo –por diferentes motivos- a Roxín y a Jakobs.
El funcionalismo moderado o valorativo de Roxín.

El funcionalismo sistémico o radical y sociológico de Jakobs.
Desde una concepción preventiva (sea general o especial), el fundamento de la culpabilidad se
basa en la necesidad de pena. La norma se dirige a los ciudadanos, pero según la concepción
preventista que se tenga, la misma tendrá como destinatarios a la sociedad en general, o sólo
tendrá como destinatario a los autores o potenciales autores de hechos delictivos.
Estas nuevas corrientes surgidas después del finalismo -1960- aceptaron que la culpa tiene su
lugar sistemático en el tipo, pero justificaron esta conclusión con fundamente completamente
diferentes. Cabe aclarar que en realidad bajo el título de funcionalistas se agrupan autores con
pensamientos tan disímiles como Roxín y Jakobs.
En primero de los autores citados es el fundador de una corriente moderada de funcionalismo
que todavía mantiene casi todos los elementos de la teoría del delito intactos, no solo en su
nombre sino también en su contenido.
Con su obra "Derecho Penal y Política Criminal", Roxin produce un resurgimiento de la
prevención especial positiva como una perspectiva resocializadora que tiene como principales
destinatarios a quienes no saben convivir en un Estado de Bienestar.
Roxin denomina a la categoría sistemática de la Culpabilidad como "Abordabilidad normativa",
aludiendo a que el sujeto, teniendo capacidad y conocimiento para con la norma, no reacciona
en virtud de ello.
En este sentido, Roxin remplaza el concepto de culpabilidad por el de responsabilidad, y
establece que los elementos de la responsabilidad penal son la culpabilidad del sujeto y la
necesidad preventiva de pena.
1) Culpabilidad del sujeto
Ésta comprende:
a) La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad: El sujeto realiza el injusto pese a que
podía ser alcanzado por el llamado de la norma.
b) La normalidad de la situación en la que se actúa: Ello supone que el sujeto posee
capacidad de autocontrol que le hace que fuera asequible una alternativa de conducta conforme
a derecho (no actúan en esta situación los inimputables, ni las actuaciones en estados
pasionales, ni quien actúa coaccionado o con miedo insuperable -art. 34 inc. 2-). Ello no significa
que el sujeto pudiese efectivamente actuar de otro modo, sino que existiendo capacidad de
control y asequibilidad normativa se lo trata como libre. Esta suposición de libertad es una
aserción normativa, una regla del juego social. Así, la culpabilidad no depende de necesidades
preventivas, sino de la capacidad de control del sujeto.
2) Necesidad preventiva de la sanción penal
Una actuación culpable precisa de sanción penal también por razones preventivas. La necesidad
preventiva no necesita de una fundamentación especial. Sin embargo, en casos como los del
estado de necesidad exculpante, el legislador parte de la idea de que el peligro podría ser
soportado y sin embargo, no le aplica pena porque ello no le es normativamente exigible. No
sólo los casos de estado de necesidad exculpante, sino en todos aquellos casos en que el
sujeto, a pesar, de ser culpable, no se lo castiga porque no existen razones de prevención para
aplicarle una pena (pena naturales). La diferencia de esta categoría con la analizada en el l b) -la
normalidad de la situación en la que se actúa-, es que en la necesidad preventiva, el sujeto
posee capacidad de autocontrol que hace que fuera asequible una alternativa de conducta
conforme a derecho, y sin embargo, no se lo castiga.
Por el contrario, Jakobs, y la mayoría de sus discípulos no sólo varían la mayoría de las
denominaciones utilizadas para los elementos analíticos de la teoría, sino que también varían su
contenido. Es por ello que resulta más difícil seguir sus conceptos, esto sumado a un lenguaje
nuevo importado de teorías funcionalistas sociológicas.
Algunas causas de exclusión de la culpabilidad.
Coacción y miedo insuperable.
Coacción (vis compulsiva) y miedo insuperable: Art. 34 inc. 2º 2do. supuesto del CP. Se requiere
-para que una persona pueda ser considerada culpable- que haya tenido acceso a la norma
penal en condiciones de normalidad motivacional. Los de anormalidad motivacional deben
considerarse en forma particular, dándose la posibilidad de excluir la culpabilidad por causa de
inculpabilidad o por inexigibilidad de una conducta alternativa conforme a derecho. El
mencionado artículo menciona la posibilidad de excluir a los sujetos que obraren violentados por
amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
El autor que obra coaccionado, a pesar de obrar antijurídicamente, no es objeto de reproche
debido a que no se le podía exigir una conducta alternativa.
El término “amenazas” ha sido interpretado de diversas formas: a) se sostiene que hace
referencia al anuncio verbal o escrito de provocación de un mal, proveniente de otros sujetos; b)
se sostiene también que queda incluido el uso de violencia física actual que vence la resistencia
(aunque sin ser físicamente irresistible); c) se sostiene que pueden incluirse las amenazas de
sufrir males que no provengan de una persona, siempre y cuando no encuadren en “estado de
necesidad”.
Esta última postura permite incluir la colisión de bienes de igual jerarquía (el típico ejemplo de los
náufragos que pugnan por apoderarse de la tabla que les permitirá –sólo a uno de ellos-
conservar su vida y evitar morir ahogado, causando la muerte del otro –Tabla de Carneades-). El
sujeto no debe tener la obligación de soportar el mal, que debe ser grave e inminente y ajeno a
su persona.
Estado de necesidad exculpante.

Por ser un tema tratado en la unidad anterior, a su desarrollo nos remitimos.
Consideraciones de la categoría intermedia: La responsabilidad por

el hecho.
Remitimos al texto obligatorio (unidad 13, página 480/1, punto 2do.).
Material adicional:
Vamos a recurrir a un excelente texto de Jescheck4 a los fines de comprender acabadamente la

evolución que del concepto jurídico de culpabilidad (la nota completa puede leerse de la página
que se encuentra como cita al pide de página):
4
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología ARTÍCULOS ISSN 1695-0194 RECPC 05-01 (2003)
RECPC 05-01 (2003) _ http://criminet.ugr.es/recpc _ ISSN 1695-0194, “EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO JURÍDICO
PENAL DE CULPABILIDAD EN ALEMANIA Y AUSTRIA”, Hans-Heinrich Jescheck Catedrático emérito de
Derecho penal Director emérito del Instituto Max-Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional. Freiburg im
Breisgau Traducción de Patricia Esquinas Valverde
“[...] La culpabilidad es el fundamento para poder responsabilizar personalmente al autor por la
acción típica y antijurídica que ha cometido mediante una pena estatal. Es al mismo tiempo un
requisito de la punibilidad y un criterio para la determinación de la pena 1. En este doble sentido
se habla de la culpabilidad como principio. Ambos aspectos de dicho principio son Derecho
positivo tanto en Alemania como en Austria. En Alemania la culpabilidad constituye, según el
parágrafo (§) 46, apartado 1, 1 del StGB, una “base para la determinación de la pena”; lo mismo
expresa en Austria el § 32, apartado 1 del StGB. En el Código penal alemán no se dice
expresamente, sin embargo, que la culpabilidad sea también en cualquier caso un requisito de la
punibilidad, si bien se deduce del contexto. A la culpabilidad como tal requisito se ha referido
precisamente el Tribunal Constitucional Federal en su famosa cita: al principio de culpabilidad “le
corresponde un rango constitucional. Su fundamento está en el mismo principio del Estado de
Derecho” (BVerfGE 20, 323, 331). 2. En Austria se reconoce de igual modo la culpabilidad como
base de la pena, en la propia ley, a través del siguiente lema: “Sólo se puede castigar al que
actúa culpablemente” ( § 4 del StGB). Con ello se quiere decir que el ordenamiento jurídico
responsabiliza mediante una pena al imputable únicamente por el injusto que haya causado
culpablemente, y lo mismo ocurre en Alemania. Por tanto, en ambos países se considera, por un
lado, que la pena exige en todo caso la culpabilidad, de tal manera que al que actúe sin culpa no
puede imponérsele una sanción; por otro lado, la pena no podrá en ninguna ocasión sobrepasar
la medida de la culpabilidad (nulla poena sine culpa). El Derecho penal es por consiguiente en
ambos países, como se suele decir, un “Derecho penal de la culpabilidad”. Mientras que el
principio de culpabilidad –ninguna pena sin culpa, pena sólo en la medida de la culpabilidad- rige
en Alemania y en Austria desde el siglo XIX, el concepto de culpabilidad se ha visto sometido a
diversas transformaciones y sigue siendo aún hoy especialmente discutido. Aquí se trata de la
siguiente cuestión: en qué medida se puede conectar la imputación subjetiva de una conducta
típica y antijurídica a las características psíquicas y a las emociones del autor y, especialmente,
cómo una pena basada en la culpabilidad del autor se puede justificar como reacción
proporcionada del Estado frente al hecho cometido... I. En el desarrollo histórico - dogmático del
concepto de culpabilidad se pueden distinguir tres etapas. 1.- El concepto psicológico de la
culpabilidad, dominante hasta comienzos de nuestro siglo, surgió a partir de la corriente jurídica
del Positivismo científico. Esta concepción tan antigua, aún absolutamente formal de
culpabilidad, se detenía en el estado mental del autor del delito, sobre la base de aquellos
hechos que fueran reconocibles por medio de la observación y accesibles a una descripción. De
esta forma, algunos autores alemanes relevantes del pasado entendieron la culpabilidad como
un hecho psíquico. Según Franz v. Liszt, la culpabilidad consiste en la imputabilidad del autor y
en las dos formas de la culpa, el dolo y la imprudencia; para Gustav Radbruch, sólo en ambas
formas de la culpabilidad, cuando hayan sido en verdad aprehendidas psicológicamente; para
Erns Beling, en “la relación psíquica del autor con el hecho”... 2.- El alejamiento del Positivismo
científico y el viraje hacia el Neokantismo, que se inician en torno al final del siglo XIX,
condujeron a que también en el Derecho Penal, en lugar del método de las ciencias naturales
consistente en observar y describir, apareciera de nuevo un método propio de las ciencias
humanas consistente en comprender y valorar. En el transcurso de esta evolución, la
interpretación psicológica de la culpabilidad fue sustituida por una concepción normativa, de la
cual se considera fundador a Reinhard Frank. Para él la culpabilidad era “la reprochabilidad” del
hecho y, en concreto, referida a un comportamiento que se caracterice por la imputabilidad del
autor, la relación psíquica de éste con tal hecho -en forma de dolo o de imprudencia-, y la
normalidad de las circunstancias concurrentes. La concepción normativa de la culpabilidad
alcanza en Alemania su forma definitiva con James Goldschmidt y Edmund Mezger. Goldschmidt
le otorga un contenido material unitario mediante la idea del deber de observancia de la norma:
un deber que emana de la exigencia de obediencia que ésta encierra. También para la
imprudencia halló Goldschmidt en el moderno concepto de la infracción de un deber de cuidado
aquella desobediencia de un deber jurídico que fundamentara la culpabilidad. A su vez, para
Mezger ésta era el conjunto de los requisitos en que se basa la reprochabilidad personal de la
conducta antijurídica. Más concretamente: para él se trataba de un comportamiento psicológico
culpable y del juicio de valor normativo de ese comportamiento, en una sola cosa. La conducta
antijurídica aparece de esta forma como una manifestación de la personalidad del que actúa que
es desaprobada por el Derecho. Con esta formulación, Mezger estaba tendiendo ya un puente
hacia la “concepción caracteriológica de la culpabilidad”, que había surgido antes en Austria y
que se había convertido en determinante para el derecho positivo de nuestro país vecino, ya que
este penalista, al hablar de “personalidad” no se está refiriendo al autor individual, sino a “la
personalidad dada conforme a la experiencia”. 3. La teoría del Finalismo representa en Alemania
una evoluc ión distinta de la concepción normativa de la culpabilidad. La fundamentación
ontológica del concepto de delito llevada a cabo por Hans Welzel condujo al consabido resultado
de que el dolo típico y la lesión objetiva del deber de cuidado en el caso de la imprudencia fueron
extraídos del concepto de culpabilidad y atribuidos al tipo de injusto, de tal modo que en aquel
concepto permanecieron únicamente auténticos elementos normativos –conciencia de la
antijuricidad y exigibilidad de la conducta adecuada a la norma-. Para Welzel la culpabilidad es
ya sólo “la parte de responsabilidad del autor por su determinación antijurídica”. No obstante
Welzel tampoco llega a explicar cómo puede fundamentarse la responsabilidad del culpable por
su decisión de cometer el hecho. De acuerdo con este autor, es imposible conocer de qué forma
la persona evita el delito y utiliza en efecto su autocontrol con la finalidad de actuar conforme al
Derecho: esto continúa siendo el “misterio” del libre albedrío ... En Alemania, sin embargo, la
evolución ha sido más abierta, ya que el Código penal en su nueva versión de 1975, resultado
de la gran reforma del Derecho penal, no ha establecido un concepto de culpabilidad, sino que
ha confiado su precisión a la doctrina y a la práctica jurídica. La dogmática dominante en la
actualidad viene marcada esencialmente por los principios expuestos por Wilhelm Gallas en las
Jornadas de Profesores de Derecho penal celebradas en 1954 en Tübingen 31 y en 1967 en
Münster 32. II. Después de esta retrospectiva histórica, me gustaría en la segunda parte de mi
exposición señalar las distintas formas del concepto de culpabilidad actualmente existentes en
Alemania ... 2. En Alemania, el concepto de culpabilidad hoy en día predominante viene
determinado por un principio al que dio expresión Wilhelm Gallas 48 en su conferencia
pronunciada en Münster con ocasión del Congreso de Profesores de Derecho penal de 1967, a
propósito de la crítica sobre la regla –estrictamente preventiva- de determinación de la pena del
Proyecto alternativo de 1966. En el lugar más elevado, a su juicio, se sitúa el convencimiento en
torno a “la responsabilidad del autor por su hecho, como una realidad de nuestra conciencia
social y moral”. Sólo aquella pena “que trate al autor según sus méritos”, así continúa explicando
Gallas, podrá desarrollar una eficacia preventiva en orden a educar a la población en la “fidelidad
al Derecho” y “como mecanismo de advertencia, de autoconocimiento y de autoliberación para el
autor”. La pena, por consiguiente, exige tanto en su justificación como en su medida la
constatación de la culpabilidad individual del autor, no sólo como expresión de la imparcialidad
aplicada con respecto a la persona del autor sino igualmente como medio para la prevención
especial y general. Con ello, si bien no se está afirmando que la libertad de decisión en el caso
concreto sea una evidencia empíricamente demostrable, sí se está haciendo uso de ella como
un componente irrenunciable de nuestra cultura social. También Hans Joachim Hirsch secunda
esta línea general. La ciencia jurídica ha de “orientarse por los acontecimientos de la vida social”.
Sin embargo, puesto que la persona se siente básicamente libre, debe “este fenómeno constituir
el punto de partida”. El Derecho, erigido por el ser humano, “no puede situarse en contradicción
con la lógica general en la que se mueven sus destinatarios. No le queda otra posibilidad que
basarse en la imagen del mundo que éstos tienen y, de ese modo, asumir la representación ideal
del libre albedrío, no éste mismo, como fundamento generalmente aceptado del concepto que el
ser humano posee de sí mismo”... 3. El refinamiento de la dogmática de la culpabilidad ha
avanzado en Alemania incluso algún paso más que en Austria. Günther Jakobs ha desarrollado
una “concepción funcional de la culpabilidad”, construida sobre la teoría sociológica de la
formación del Derecho a cargo de Niklas Luhmann. Entre nosotros han seguido a Jakobs los
autores Hans Achenbach y Franz Streng.. Aquí la culpabilidad reside en “un déficit en la
motivación jurídica del autor”. Esa culpabilidad depende de las exigencias de la prevención
general, no del grado de responsabilidad personal del autor por su acción. Jakobs designa la
culpabilidad casi como un “derivado de la prevención general”. El objetivo de la sanción sería la
estabilización de la vigencia de la norma y la ejercitación de la confianza en el Derecho por parte
de la sociedad, y no la confrontación con el autor. La dependencia de la culpabilidad con
respecto a las demandas de la prevención general alcanza una expresión evidente en el hecho
de que a la hora de establecer el contenido de la culpabilidad resulta decisivo “el estado en que
se encuentra la sociedad en cada caso”. Como indica Jakobs, los propios implicados “deberán
negociar con cuántas restricciones sociales podrá ser cargado el autor alcanzado por la
atribución de culpabilidad, y cuántas características desagradables de éste tendrán que ser
aceptadas por el Estado y por la sociedad”. El reproche de culpabilidad, pues, no se refiere a la
lesión dolosa o imprudente de un bien jurídico por parte del autor, sino que se vincula a una
carencia en el “ámbito de organización” propio, carencia de la cual el mismo autor es
responsable. La culpabilidad es la “parte de responsabilidad” del sujeto por su falta de
disponibilidad a “a dejarse motivar por la norma correspondiente” 81, cuando “ese déficit no
pueda hacerse comprensible bajo la afirmación de que no afecta la confianza general en la
norma”. El concepto de la “parte de responsabilidad” o “competencia”, que es de lo que aquí se
trata, no recibe aclaración por parte de Jakobs. En Alemania, esta concepción de la culpabilidad
se ha encontrado sobre todo con protestas. La crítica se dirige en primer lugar contra la
preponderancia que Jakobs otorga a la prevención general por encima de la compensación de la
culpabilidad por el delito mismo, siendo éste en realidad lo primero que justifica la intervención
penal. Al parecer, las normas deberían “ser reafirmadas en su propia existencia como un fin en
sí mismas”, mientras que el autor, por el contrario, tiene derecho a esperar y espera sobre todo
una respuesta al hecho injusto y culpable que ha cometido. De este modo se desvanece, en
perjuicio de la justicia individual, la orientación del Derecho penal hacia la responsabilidad
personal del autor por su acción. Sin embargo la culpabilidad y la prevención residen, visto
correctamente, en planos distintos. En cuanto a la culpabilidad, se trata de responder a la
pregunta acerca de si y en qué medida el hecho puede ser reprochado personalmente al autor,
así como cuál es la pena que merece por ello. Sólo entonces se plantea la cuestión totalmente
distinta de la prevención. Aquí hay que decidir qué sanción parece apropiada para introducir de
nuevo al autor en la comunidad y para influir en esta misma en un sentido social-pedagógico. Y
no es sino llegado este punto cuando podrá expresarse la preocupación en torno a la pervivencia
del conjunto del sistema según el planteamiento de Luhmann... 4. Por último ha obtenido notable
relevancia en Alemania una interpretación que pretende conceder al principio de culpabilidad
exclusivamente la función de límite superior de la sanción, mientras que para precisar la pena
concreta sólo los aspectos preventivos deberían ser decisivos. Así se indica ya en el § 59,
apartado 1° del Proyecto alternativo de 1966 que “la culpabilidad por el hecho determina el límite
superior de la pena”, mientras que su cuantía en el caso particular se rige únicamente por
objetivos de prevención (apartado 2°). A modo de justificación los redactores del Proyecto
apuntan sólo, de forma negativa, que “se quiere prevenir la idea de retribución”. El Código penal
alemán, sin embargo, no ha seguido este Proyecto, sino que convierte la culpabilidad en el § 46,
apartado 1°, párrafo 1° en “fundamento para la fijación de la pena” y, con ello, no sólo en frontera
superior de su cuantía sino también en principio decisivo para la pena concreta en el supuesto
individual. La razón de esta decisión del legislador consiste en que la pena no sólo debe estar al
servicio de finalidades preventivas sino, en primer lugar, al servicio de la compensación de la
culpabilidad; es decir, que dicha sanción está marcada por el pensamiento de que a través de
ella “el autor experimenta la merecida respuesta desaprobatoria de la comunidad jurídica al
hecho injusto y culpable por él cometido”... La restricción del principio de culpabilidad a la función
de “medio para la limitación de la pena” es el punto central en la influyente interpretación de este
concepto aportada por Claus Roxin. De ese modo, dicho autor pretende hacer la teoría jurídico-
penal de la culpabilidad “independiente del libre albedrío”. A su vez, tal concepto de la
culpabilidad restringido al papel de margen superior de la pena es el fundamento de su nueva
categoría sistemática de “responsabilidad”, en la cual ha fundido la culpabilidad del autor con la
necesidad preventiva de la pena. A esto se puede objetar en primer lugar que la culpabilidad, si
es el límite superior de la pena, también debe ser codecisiva para toda determinación de la
misma que se encuentre por debajo de aquella frontera. Pero fundamentalmente, al limitarse la
fijación concreta de la pena a fines preventivos, la resolución del juez pierde el punto de
conexión con la calificación ética del hecho que ha de ser enjuiciado, y la pena, con ello, pierde
también después de todo su posibilidad de influir en favor de aquellos objetivos de prevención.
Porque sólo apelando a la profundidad moral de la persona se puede esperar tanto la
resocialización del condenado como también una eficacia socio-pedagógica de la pena sobre la
población en general. La renuncia al criterio de la culpabilidad para la pena concreta resulta ser
un precio demasiado alto por eludir el problema de la libertad en la teoría de la culpabilidad. En
Austria, debido a esta razón, la idea de la reducción de la culpabilidad a la función de límite
superior de la pena no ha conseguido nunca consolidarse. Aquí, tanto la prevención general
como la especial se presentan en cualquier caso como fines de la pena; sin embargo, ésta se
considera medio apropiado para la prevención sólo si se basa en la escala de la culpa. En tal
sentido, la culpabilidad se puede entender desde luego “generalizando”, pero la pena tiene que
ser merecida también de acuerdo con aquel criterio [...]”.
La teoría del error.
Evolución de la teoría del error (gráfico que muestra la

evolución histórica).
El error de tipo.
El error sobre las circunstancias del tipo objetivo - Error sobre los
elementos descriptivos del tipo :
El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo sistemático.

Constatada tal
circunstancia podemos afirmar que el sujeto actuó en forma dolosa. La otra cara
de la moneda es el desconocimiento o el falso conocimiento (ignorancia),
es decir –
técnicamente- el error o ignorancia de hecho no imputable –según nuestro art. 34 inc.
1º del CP-. Constatada esta circunstancia podemos afirmar que el autor obró en
error, es decir sin comprender la criminalidad del acto (hecho y elementos
constitutivos). El “conocimiento” que se requiere para poder afirmar que el sujeto
obró dolosamente debe ser efectiva, real, verdadero, y debe abarcar los
elementos descriptivos, normativos o valorativos del tipo. Ejemplo: Juan tomó
un celular del
escritorio de Marta, creyendo verdaderamente que era el suyo y se lo guardo en el
bolsillo del pantalón. Marta observó que este sujeto había tomado su celular y se lo
había llevado. Ante este hecho hizo dio aviso a la policía del lugar, y Juan
fue detenido con el celular mientras salía del estacionamiento con su auto.
Juan sabía lo que estaba haciendo, es más sabe que hurtar es un delito conminado con
pena de prisión, pero actuó en el convencimiento de que era su celular el que
llevaba en su bolsillo y no el de Marta. El análisis de vencibilidad o
invencibilidad del error debe formularse en cada caso.
Error in objeto y error in persona : este tipo de error recae sobre elementos
accidentales del tipo, y por ende, carecen de importancia o no poseen la
entidad suficiente para suprimir el dolo. Es decir, que un sujeto haya querido
estafar a Héctor, logrando en realidad estafar a Miguel o que haya querido
robar la billetera de Marcos, cuando en realidad se trataba de la de Marcela, carece
de relevancia a los fines de analizar si obró dolosamente. Si Miguel al intentar
matar a Mirta, mata a Josefina, confundiendo la víctima, ello no constituye un
elemento de eficacia a los fines de excluir el tipo subjetivo, ya que la norma prohibe
2 |a
matar a otro, y tanto Josefina como Mirta “son otro”. Miguel quiso matar a otro y mato
otro, razón por la cual, la estructura dolosa de la conducta se mantiene intacta.
Error sobre el nexo causal: al igual que los anteriores supuestos, los errores sobre el
nexo causal carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente para
suprimir el dolo. Se trata por lo general de errores de cálculo del autor, y por ende,
puros accidentes o fallas en la planificación o puesta en marcha de la conducta dolosa.
Aberratio ictus (error en el golpe): en este supuesto el autor prevé un

determinado curso causal que en su desarrollo varía.
Dolus generalis: en este tipo de casos el autor se propone lograr un

resultado, que en definitiva logra por un acto que no era el previsto a tales
fines. Por ejemplo: Juan quiere matar a Pedro, y con ese objeto le efectúa un
disparo que impacta en una zona vital de su cuerpo. Juan creyendo haber
logrado así la muerte de Pedro, entierra su cuerpo. Luego, los resultados periciales
demuestran que Pedro había muerto por asfixia y no producto del disparo de Juan.
En estos casos, se razona que existe un “dolo general de matar” que estuvo
presente en todo momento, razón por la cual, no interesa si Pedro murió por el
disparo o por asfixia.
El error de tipo y sus modalidades:

Teniendo en cuenta que el tipo es un tipo complejo (objetivo-subjetivo), y que el dolo
es uno de los elementos del tipo subjetivo, el único error que elimina el dolo es el
error de tipo. El dolo también puede ser excluido por un conocimiento deficiente o
una deficiencia en el conocimiento, ya sea que ésta recaiga sobre los elementos
fácticos, descriptivos o normativos del tipo objetivo. Esto desdibuja la antigua tradición
que señalaba que el error tipo no puede tener una raíz de derecho (en efecto no
necesariamente el llamado “error de derecho” coincide con el “error de
prohibición”, y el “error de tipo” con el “error de hecho”).
Modalidades.
(1) Puede recaer sobre una elemento básico del tipo (ejemplo: creo estar transcribiendo
párrafos de un autor sin citarlo correspondientemente -violación a la ley de
propiedad intelectual-, sin advertir que la publicación de la cual extraigo los conceptos de
mi autoría) o sobre una circunstancia agravante o atenuante (2). En este último caso:
Juan mata a Carla, sin conocer que esta persona es en realidad su hija. En este
caso sólo se excluiría -en virtud del error- la agravante o el tipo especial previsto
para estos supuestos, no así la figura básica, en este caso el homicidio (error
accidental).
Características del error

Consecuencias
Esencial e invencible: para que el error de tipo excluya el dolo y la culpa éste debe
ser esencial e invencible. El error esencial pero vencible, tiene como efecto eliminar el
dolo, no obstante, deja subsistente la culpa, cuando la conducta se encuentra
prevista de manera culposa. Para poder afirmar que el autor no pudo vencer el
error se utilizan parámetros de medición objetivos de conducta, por
ejemplo, el de “una persona cuidadosa y diligente” puesta en las mismas
circunstancias que rodearon al autor. El análisis es realizado en cada caso
particular por el juez que debe valorar la conducta y las circunstancias del hecho
concreto.
Error sobre elementos normativos (valoraciones jurídicas, culturales o
científicas) y normas penales en blanco: estos también son considerados errores
de tipo. Pueden ser considerados también error de tipo los que recaen sobre
elementos normativos jurídicos -que no adelantan una valoración sobre la
antijuridicidad- y que remiten a normas extrapenales (ley penal en blanco). Recordemos
que en estos casos en donde por una cuestión necesaria de técnica legislativa el tipo
recurre o remite a otras normas para lograr completitud. Esta complementación podía
darse con leyes del mismo nivel o con otra norma jurídica emanada de distinta
instancias legislativa, por ejemplo un decreto del Poder Ejecutivo (ley penal en
blanco en sentido estricto). Este tema está relacionado con el tratado anteriormente
sobre el concepto "error de derecho", en donde se distinguía entre éste (error de
derecho) y error de derecho extrapenal, no excusando el primero, y sí el segundo
(equivalente a un error de hecho). Por error de derecho extrapenal se
entendió a aquél que recaía sobre una ley de cuyo conocimiento dependía la conciencia
de lesionar el derecho ajeno. Más claramente, el que incidía sobre una ley, reglamento o
precepto jurídico de cualquier naturaleza pero no penal, cuando únicamente mediante su
conocimiento puede el autor comprender el acto objeto de la imputación y actuar
dolosamente. Este tipo de error se plantea generalmente con leyes
que
reglamentan los denominados “delitos de índole penal económico”. Un ejemplo local
es dado por la Ley 24.769 que trata los denominados “delitos tributarios”. En ella se
incluyen los tipos de evasión de tributos nacionales y provinciales. Para determinar
qué tipos de tributos si estamos frentes a tributos nacionales o provinciales
debemos recurrir a otra ley, y a su vez para conocer cómo se tributan esos
impuestos, a otra ley o reglamento, etc., y así sucesivamente.
Error de prohibición. Noción:
Ejemplo: Mónica, turista europea, trajo entre sus pertenencias 200 gramos de marihuana,
a los fines de autoabastecerse en su estadía, debido a que realmente disfrutaba fumando
esa hierba. En su país esa conducta se encuentra permitida. Mónica fue detenida –dos
días después de su llegada a nuestro país- en un restaurante mientras disfrutaba
fumando marihuana en la sobremesa. Mónica sabía perfectamente lo que estaba
haciendo, y se podría decir que era experta en el armado del cigarrillo de marihuana,
pero no estaba al tanto de la prohibición local. Mónica no sabía que el consumo de
estupefacientes era considerado un delito en nuestro país. Al igual que en el error de tipo,
la vencibilidad o invencibilidad del error se analiza en cada caso en particular.
El error de prohibición se define entonces como el saber o poder saber que la conducta
se encuentra prohibida (conocimiento o posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad).
4 |
Teoría del dolo - Teoría de la culpabilidad.
Tanto la teoría del dolo como la de la culpabilidad intentan explicar cómo incide el error –
ya sea de tipo como de prohibición- en el análisis que se realiza de la conducta del autor
mediante la sistemática que proporciona la teoría del delito.
La “teoría del dolo” coincide histórica y sistemáticamente con las teorías que ubican el
dolo (dolo malo: saber y querer, y además, conocer que lo querido y sabido se encuentra
prohibido -conocimiento de la antijuridicidad-), en el segmento de la culpabilidad. En
consecuencia los casos de error eran analizados exclusivamente en ese segmento, y de
existir un error inexcusable, ya fuese de tipo o de prohibición, se eliminaba ese elemento
subjetivo -dolo-. Si el error era vencible se eliminaba el dolo pero subsistía la culpa,
básicamente porque el autor podía salir de su error, y en consecuencia había sido
descuidado o negligente. Por supuesto, debía existir el respectivo tipo culposo que
abarcara esa conducta, caso contrario, el autor era inculpable.
En un segundo momento histórico surge la teoría de “la culpabilidad”. Señala Fernando

Jorge Córdoba1 “[…] La llamada teoría de la culpabilidad defendida en su momento
enérgicamente por HANS WELZEL, permitió salir de este dilema. Mediante su teoría final
de la acción él “radicó” el dolo en el ilícito, y, a su vez, “erradicó” de él (es decir, del dolo)
el conocimiento de la antijuridicidad, constituyendo éste sólo un componente
de la culpabilidad. Así fue posible que el error de prohibición no impidiera la
punibilidad -especialmente en caso de ausencia de tipo imprudente- y que,
al mismo tiempo, permitiera la exclusión de la pena, en caso de que el error fuera
absolutamente invencible (inevitable). La respuesta final de si el autor debe ser
penado o no, depende aún de la calificación del error como evitable o inevitable. Si el
error es evitable (imputable al autor) subsiste la punibilidad (según una medida en
cualquier caso a discutir); si es inevitable elimina la culpabilidad y, con ello, la pena
[…]”.
En consecuencia al encontrarse separados el dolo del conocimiento de la

antijuridicidad (división del dolo malo), debía darse un tratamiento distinto a las distintas
situaciones de error. Cuando existía error de prohibición inevitable o invencible (que
se analizaba en el segmento de la culpabilidad), la conducta no dejaba de ser dolosa
debido a que el dolo ya había sido analizado en el segmento correspondiente el
tipo (subjetivo), pero se excluía la culpabilidad, es decir el autor era inculpable.
En ese caso de ser evitable se atenuaba la culpabilidad (era menor el reproche que se
formulaba al agente), ya fuese un tipo culposo o doloso. Es decir, la conducta mantiene
su carácter doloso o culposo (que fue analizado en el tipo complejo), pero en forma
atenuada o disminuida.
El error sobre las causas de justificación: teniendo en cuenta que este tema fue
elaborado por un docente de la UES21, el Dr. José Lago, titular de la Cátedra
“A” de Derecho Penal, y que a través de su trabajo logró presentar al alumno
un tema de tamaña complejidad de forma sumamente accesible, consideramos
apropiado adosar el trabajo de mención, en forma nomenclada a los fines de un mejor
aprovechamiento para el estudiante. Por estas consideraciones continuamos con el texto
citado (“El error en las causas de justificación: Un tratamiento diferenciado”).
El error en las causas de justificación: Un tratamiento
diferenciado
Advertencia previa
Antes de abordar la lectura del presente trabajo, es conveniente comprender
acabadamente el funcionamiento y consecuencias del error de tipo y el error de
prohibición, atento a que la disputa doctrinaria en orden al error sobre las causas de
justificación, gira en torno a la postura asumida respecto al error sobre los presupuestos
1
Trabajo titulado “La evitabilidad del error de prohibición”.
objetivos de una causa de justificación. Es decir, si ese error debe ser tratado como error
de tipo, o como error de prohibición.
En otro orden, y a los fines que cada uno asuma la postura que
considere más conveniente, he intentando ser lo más objetivo posible en la
exposición, y para ello seleccioné los trabajos de dos doctrinarios que asumen
posiciones contrapuestas:
1) MUÑOZ CONDE, Francisco, en "El error en Derecho Penal", Rubinzal -

Culzoni Editores, Santa Fe, 2004; quien concluye que los errores sobre
los presupuestos objetivos de una causa de justificación son errores de prohibición
(teoría estricta de la culpabilidad).
2) ALVAREZ, Ricardo C. M., en "Error y Teoría del delito", Secretaría de

Postgrado FCJS, UNL., 1993, quien concluye que los errores sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificación son errores de tipo (teoría limitada de la
culpabilidad).
Finalmente, la temática será abordada desde aquellas posturas que sostienen que el dolo
es un elemento que pertenece al tipo (teorías de la culpabilidad), atento a que es en ellas
en las que se advierte la discrepancia sobre el tratamiento que se debe otorgar a
los errores sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, y
no así en aquellas que entienden que el dolo es un elemento de la culpabilidad.
Ello es así, porque las teorías de dolo conciben que el dolo (ubicado sistemáticamente en
el ámbito de la culpabilidad), deberá comprender y querer todos los elementos
que componen los estratos sistemáticos del tipo y de la antijuridicidad, y ello nos
conduce a idénticas consecuencias cualquiera sea el error de que se trate: Los errores
esenciales e invencibles excluyen la culpabilidad por ser ésa la posición sistemática del
dolo, en tanto, los errores vencibles conducen al respectivo tipo imprudente, si la
conducta se encuentra prevista de esa forma en la ley, caso contrario, la conducta es
impune.
Análisis de las diversas posturas y sus consecuencias en la teoría del delito
La distinción entre error de tipo y de prohibición no es puramente sistemática, sino

que tiene gran trascendencia para resolver el problema del tratamiento que merece
el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación, es decir, las
causas de justificación putativas.
En estos casos, el sujeto cree que concurre algún presupuesto fáctico justificante;
cree saber de la agresión ilegítima a que lo estaría sometiendo otro sujeto, cuando en
realidad nadie lo está atacando.
De todos modos, los errores sobre las justificantes no se circunscriben sólo a

esta hipótesis. Puede que el agente actúe típicamente en la ilusión (bajo
influencia de un error) de valorar su obrar como:
1) Una causa de justificación que el derecho no reconoce. El autor conoce la
realidad, pero su déficit radica en la existencia de la norma permisiva. Cree permitido lo
prohibido (Cree que la muerte a solicitud de la víctima está autorizada; o que se puede
quedar con la cortadora de césped que le prestó el vecino porque éste último le debe
$ 500). Es el
error sobre la existencia de una causa de justificación ( El error sobre la
existencia de una causa de justificación).
2) Dentro de los extremos permisivos de una causal existente -error en
los límites- (lesiona creyendo que su acción forma parte del derecho de
detención). Se trata del supuesto de error que padece quien se excede respecto de
los límites en los que está legitimado para actuar típicamente. El agente
cree estar actuando lícitamente cuando en verdad va más allá de lo permitido,
excediendo los límites
de la necesidad ( El error sobre los límites de una causa de justificación).
3) Respuesta a un contexto objetivo que, de haber concurrido efectivamente, lo hubiese
justificado. Ejemplo: lesiona en defensa putativa a un supuesto
agresor, o sacrifica un bien juzgando equivocadamente la existencia de un mal
grave e
inminente ( El error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación).
La teoría estricta de la culpabilidad.
El error sobre los presupuestos objetivos de la justificación fue el centro de debate entre
la teoría estricta y limitada de la culpabilidad. Si como lo entendía el
finalismo, el contenido del dolo se restringe a la voluntad de realizar el tipo
objetivo, un error sobre cualquier elemento que corresponda a una causa de
justificación tenía que conducir a los efectos del error de prohibición. El autor ya no
tendría aquí un error sobre lo que hace, sino sobre si lo que hace está prohibido o no.
La suposición errónea de que concurre una causal de justificación constituye un error de

prohibición. Quien lesiona a otro porque se imagina agredido por él (legitima
defensa putativa), o porque cree admisible herirlo con el fin de detenerlo
(error sobre los límites del derecho de detención), o porque piensa que se puede
corregir corporalmente al que injuria (suposición errónea de una causal de
justificación no
reconocida por el orden jurídico), comete en todos los casos una lesión
corporal dolosa (sabe que está
lesionando), en la creencia de estar autorizado a ello. No obra en
desconocimiento del tipo, sino, en error de prohibición.
Esta teoría sostiene que deben tratarse como error de prohibición, tanto
aquellas hipótesis en que el sujeto admite erróneamente la existencia
de una causa
de justificación que la ley realmente no admite, o va más allá de los límites
permitidos por ésta, como aquellas en las que el sujeto cree equivocadamente
que se dan los presupuestos objetivos de una causa de justificación.
Así, si se considera que el error sobre los presupuestos objetivos de las causas
de justificación en ningún caso afecta el dolo típico, dejando intacto el tipo de
injusto del delito en cuestión, cabría reaccionar en legítima defensa; el partícipe
respondería por complicidad del hecho doloso de quien se defiende putativamente; y en
caso de que no se consumara el propósito de matar o lesionar, cabría apreciar
tentativa del respectivo tipo doloso.
Resumiendo, ésta teoría razona del siguiente modo: Si las causas de justificación
son permisos otorgados por el legislador para realizar hechos típicos, el error
sobre cualquier aspecto de la existencia del permiso debería ser tratado del mismo modo
que los errores sobre la existencia de la prohibición.
Consecuencias sistemáticas de la teoría estricta de la culpabilidad: Cualquier error sobre una
causa de justificación (al ser error de prohibición), si es invencible excluye la
culpabilidad, mientras si es vencible, la conducta seguirá siendo dolosa (el dolo quedó
“fijado” en el tipo), en tanto existirá un menor reproche culpabilístico que será merituado al
momento de imponer la pena. Recordemos que el conocimiento de la prohibición es un elemento
de la culpabilidad.
La teoría limitada de la culpabilidad.
Esta teoría se denomina limitada porque “limita” los errores sobre las causas
de justificación que deben ser tratados como errores de prohibición.
Para ésta concepción, es necesario diferenciar los supuestos sobre la existencia o límites de las
causas de justificación de aquellos que se refieren a los presupuestos objetivos de las mismas,
y otorgarles un tratamiento diferenciado.
El error sobre la existencia o límites de una causa de justificación debe ser tratado como error
de prohibición (coincidiendo con la teoría estricta de la culpabilidad), por lo que sus
consecuencias coinciden en su totalidad con la teoría estricta de la culpabilidad.
Explica Álvarez que, así como la existencia de los presupuestos objetivos de una causa de
justificación desconocidos para el agente compensa o excluye el desvalor de resultado (quiero
matar a otro sin voluntad de defenderme, desconociendo que me está agrediendo
ilegítimamente, lo que otorga un derecho a reaccionar en legítima defensa), la sola
voluntad justificante, sin contención objetiva (ausencia de presupuestos objetivos)
suprime, o al menos disminuye, el desvalor de acción, originando una respuesta culposa si
ésta se encuentra prevista (quiero matar a otro con voluntad de defenderme,
desconociendo que no me está agrediendo ilegítimamente, lo que no me otorga un
derecho a reaccionar en legítima defensa).
De no existir el correspondiente tipo culposo correspondería la impunidad, y

la consecuencia de que se juzgue insoportable esa consecuencia respecto al que mata a
otro sin que en la realidad concurra una causa de justificación, no sería mayor que la que
resultaría de sancionar al autor que actúa con “fidelidad a los principios del derecho” con la
pena del delito doloso. En estos casos se quiere matar en legítima defensa, algo que el derecho
permite, y no simplemente matar; y por ello se razona que subjetivamente el autor actúa
con fidelidad al derecho.
Así se expresa la teoría limitada de la culpabilidad, la que análoga el tratamiento entre los
errores de tipo y de tipo de permisión, pues, quien reacciona impulsivamente frente a lo que
supone una agresión ilegítima y lesiona o mata, ha examinado con descuido la
situación, como quien obra ignorando las exigencias del tipo de forma evitable.
Álvarez sostiene que ésta solución es la político criminalmente correcta, pues es injusto
condenar a alguien como infractor doloso cuando sus representaciones se corresponden con
las normas jurídicas. Cuando alguien realiza una acción de defensa porque
erróneamente se cree atacado, no se le puede increpar una falsa actitud de respeto del
derecho, sino a lo sumo, un descuido; y por ello, no merece más que una pena por culpa, aún
cuando la defensa errónea sea una lesión corporal o una muerte dolosa.
Resumiendo, ésta teoría razona del siguiente modo: Si en los delitos dolosos de comisión
el autor conoce y quiere los elementos del tipo objetivo (dolo), y un error sobre algún
elemento del tipo objetivo conduce al tipo culposo; en las causas de justificación el autor
debe conocer y querer los elementos estructurales de las mismas (sus presupuestos
objetivos), por lo que un error sobre ellos debe ser tratado como un error de tipo.
Consecuencias sistemáticas de la teoría limitada de la culpabilidad: El error sobre los

presupuestos objetivos de la causa de justificación (agresión ilegítima en la legítima
defensa, situación de necesidad en el estado de necesidad), debe ser tratado como error
de tipo. Por lo tanto, en caso de vencibilidad conduce al respectivo tipo imprudente si el
mismo se encuentra previsto en la ley, caso contrario (como ya lo advertimos), la
conducta es impune.
Argumentos a favor de esta teoría:

1) En el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación el sujeto
quiere algo que la ley permite (aunque objetivamente la situación no exista), y por ello es
fiel al derecho; algo que no sucede cuando el sujeto yerra sobre la existencia o los límites
de una causa de justificación, porque en este caso quiere algo que la ley prohíbe, aunque
él cree que está permitido.
2) Se produce una analogía entre el error sobre los presupuestos objetivos y el error de
tipo, pues en ambos casos el error se debe a una apreciación errónea de la situación
fáctica. En ambos casos se da una imprudencia de hecho: Quien dispara contra alguien
que lo cree agresor, comete el mismo error que el cazador que dispara contra una
persona creyéndola una presa.
3) El argumento sobre la consecuencia jurídica:
Aunque en el error sobre los presupuestos de las causas de justificación el hecho sigue
siendo doloso, conviene que sea tratado con la pena del delito imprudente, basándose en
consideraciones de justicia material que permite una corrección a la rígida concepción de
la teoría estricta de la culpabilidad.
Muñoz Conde advierte que contra la teoría limitada de la culpabilidad que remite a la
consecuencia jurídica del error de tipo (cuando se yerra sobre presupuestos objetivos de
las causas de justificación), se pueden también formular objeciones que se centran en
que se castiga un hecho doloso con la pena de delito imprudente. Es decir, presenta los
mismos problemas que la teoría del dolo. La persona que dispara en la oscuridad contra
quien considera erróneamente su agresor actúa dolosamente, sabe que puede matarla y
quiere matarla, y en éste sentido, actúa dolosamente. Castigarla con la pena prevista
para el delito imprudente (en caso de que el error sea vencible), es negar que en este
caso exista dolo.
Pero lo más grave no es esto, sostiene Muñoz Conde, sino que se niega la posibilidad de
legítima defensa (esta sí real) a las víctimas de las acciones realizadas en situación de
justificación putativa, con lo que se produce una indeseable desprotección de personas
que no tienen porque soportar los errores ajenos por fundados que sean. Así, si la
invencibilidad del error convierte a la legítima defensa putativa en legítima defensa real y,
por tanto, en causa de justificación, se está negando a la víctima de la acción realizada
en situación de justificación putativa la posibilidad de defenderse legítimamente.
De lo que se trata es de si el error sobre los presupuestos de las causas de justificación
puede convertir en lícitas esas actuaciones. La única forma de impedirlo, enfatiza Muñoz
Conde, es considerar que el error sobre los presupuestos de las causas de justificación
no puede tratarse sistemáticamente en el ámbito del tipo de injusto, como error de tipo,
sino, en el ámbito de la culpabilidad, como error de prohibición.
Ello además posibilita un tratamiento conjunto de todos los errores posibles sobre las
causas de justificación, bien sea sobre sus límites, su existencia, o sobre sus
presupuestos, y ello es así, puesto que en todos los casos existe una creencia errónea de
estar obrando lícitamente.
Finalmente, se señala que tipicidad y antijuridicidad desempeñan funciones dogmática y

político criminal distintas: La tipicidad cumple una función selectiva de los
comportamientos penalmente relevantes, ejerciendo al mismo tiempo una función
motivadora y de garantía para los ciudadanos. La antijuridicidad, en cambio, sirve para
comprobar si el comportamiento calificado de típico puede ser excepcionalmente
autorizado ante la presencia de normas permisivas (causas de justificación). La tipicidad
selecciona y delimita los comportamientos penalmente relevantes que luego serán
valorados en el plano de la antijuridicidad desde el punto de vista de su contrariedad o
conformidad con el ordenamiento jurídico.
La teoría de los elementos negativos del tipo.

A los mismos resultados que la teoría limitada de la culpabilidad conduce la teoría de los
elementos negativos del tipo y su consecuencia: El tipo total de injusto. Ello es así, atento
a que el dolo no sólo se integraría con datos positivos que fundamenten el injusto, sino
también con pautas negativas, y por ello, se exige del autor el conocimiento de los
presupuestos objetivos de una causa de justificación. La suposición errónea de una
causa de justificación permanece como hecho doloso, manteniéndose la función de
llamada del tipo.
De esta forma, tipo y antijuridicidad quedan comprendidos en un concepto de tipo que

contiene elementos positivos y elementos negativos: una conducta será típica, si se
adecua a la descripción realizada por la ley penal, y si no se encuentra comprendida en
una causa de justificación.
Esta postura razona que el tipo penal de homicidio debería leerse del siguiente modo: Se
aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años, al que matare a otro; salvo que se obrare en
defensa propia o amenazado de sufrir un mal grave e inminente.
El delito putativo (-y el error de prohibición “al revés”-)

Con casos en el autor considera su hacer (correctamente reconocido en
sus características materiales), erróneamente como antijurídico. El autor cree
erróneamente que un hecho permitido está prohibido. Ejemplo: Una mujer estima
antijurídicas las acciones homosexuales entre mujeres. Naturalmente, la creencia no
puede generar la antijuridicidad requerida objetivamente ya que si así fuese, se estarían
violando principios constitucionales como el de legalidad (Art. 18), y el de reserva (Art. 19).
El delito putativo no es solamente la realización de una conducta no prevista en un tipo

penal (creyendo lo contrario), sino también la conducta típica justificada (no obstante la
creencia del autor de que su conducta es ilícita), coincidente con la justificación prevista
por el orden jurídico. Así, quien quiere defenderse creyendo que el orden jurídico no
justifica en esos casos, actúa en una causa de justificación putativa que no puede ser
castigada porque subjetiva (quiere defenderse) y objetivamente (la causa de justificación
existe) nos encontramos frente a una justificante
Diferente es el caso en el que el agente quiere agredir sin conocer que se dan los
presupuestos objetivos de la causa de justificación, ya que en estos casos existe un error
en el aspecto subjetivo de la justificación: no quiere defenderse, sino agredir. Éste es el
error de antijuridicidad al revés.
La teoría del error.
Evolución de la teoría del error (gráfico que muestra la

evolución histórica).
El error de tipo.
El error sobre las circunstancias del tipo objetivo - Error sobre los
elementos descriptivos del tipo :
El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo sistemático.

Constatada tal
circunstancia podemos afirmar que el sujeto actuó en forma dolosa. La otra cara
de la moneda es el desconocimiento o el falso conocimiento (ignorancia),
es decir –
técnicamente- el error o ignorancia de hecho no imputable –según nuestro art. 34 inc.
1º del CP-. Constatada esta circunstancia podemos afirmar que el autor obró en
error, es decir sin comprender la criminalidad del acto (hecho y elementos
constitutivos). El “conocimiento” que se requiere para poder afirmar que el sujeto
obró dolosamente debe ser efectiva, real, verdadero, y debe abarcar los
elementos descriptivos, normativos o valorativos del tipo. Ejemplo: Juan tomó
un celular del
escritorio de Marta, creyendo verdaderamente que era el suyo y se lo guardo en el
bolsillo del pantalón. Marta observó que este sujeto había tomado su celular y se lo
había llevado. Ante este hecho hizo dio aviso a la policía del lugar, y Juan
fue detenido con el celular mientras salía del estacionamiento con su auto.
Juan sabía lo que estaba haciendo, es más sabe que hurtar es un delito conminado con
pena de prisión, pero actuó en el convencimiento de que era su celular el que
llevaba en su bolsillo y no el de Marta. El análisis de vencibilidad o
invencibilidad del error debe formularse en cada caso.
Error in objeto y error in persona : este tipo de error recae sobre elementos
accidentales del tipo, y por ende, carecen de importancia o no poseen la
entidad suficiente para suprimir el dolo. Es decir, que un sujeto haya querido
estafar a Héctor, logrando en realidad estafar a Miguel o que haya querido
robar la billetera de Marcos, cuando en realidad se trataba de la de Marcela, carece
de relevancia a los fines de analizar si obró dolosamente. Si Miguel al intentar
matar a Mirta, mata a Josefina, confundiendo la víctima, ello no constituye un
elemento de eficacia a los fines de excluir el tipo subjetivo, ya que la norma prohibe
2 |a
matar a otro, y tanto Josefina como Mirta “son otro”. Miguel quiso matar a otro y mato
otro, razón por la cual, la estructura dolosa de la conducta se mantiene intacta.
Error sobre el nexo causal: al igual que los anteriores supuestos, los errores sobre el
nexo causal carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente para
suprimir el dolo. Se trata por lo general de errores de cálculo del autor, y por ende,
puros accidentes o fallas en la planificación o puesta en marcha de la conducta dolosa.
Aberratio ictus (error en el golpe): en este supuesto el autor prevé un

determinado curso causal que en su desarrollo varía.
Dolus generalis: en este tipo de casos el autor se propone lograr un

resultado, que en definitiva logra por un acto que no era el previsto a tales
fines. Por ejemplo: Juan quiere matar a Pedro, y con ese objeto le efectúa un
disparo que impacta en una zona vital de su cuerpo. Juan creyendo haber
logrado así la muerte de Pedro, entierra su cuerpo. Luego, los resultados periciales
demuestran que Pedro había muerto por asfixia y no producto del disparo de Juan.
En estos casos, se razona que existe un “dolo general de matar” que estuvo
presente en todo momento, razón por la cual, no interesa si Pedro murió por el
disparo o por asfixia.
El error de tipo y sus modalidades:

Teniendo en cuenta que el tipo es un tipo complejo (objetivo-subjetivo), y que el dolo
es uno de los elementos del tipo subjetivo, el único error que elimina el dolo es el
error de tipo. El dolo también puede ser excluido por un conocimiento deficiente o
una deficiencia en el conocimiento, ya sea que ésta recaiga sobre los elementos
fácticos, descriptivos o normativos del tipo objetivo. Esto desdibuja la antigua tradición
que señalaba que el error tipo no puede tener una raíz de derecho (en efecto no
necesariamente el llamado “error de derecho” coincide con el “error de
prohibición”, y el “error de tipo” con el “error de hecho”).
Modalidades.
(1) Puede recaer sobre una elemento básico del tipo (ejemplo: creo estar transcribiendo
párrafos de un autor sin citarlo correspondientemente -violación a la ley de
propiedad intelectual-, sin advertir que la publicación de la cual extraigo los conceptos de
mi autoría) o sobre una circunstancia agravante o atenuante (2). En este último caso:
Juan mata a Carla, sin conocer que esta persona es en realidad su hija. En este
caso sólo se excluiría -en virtud del error- la agravante o el tipo especial previsto
para estos supuestos, no así la figura básica, en este caso el homicidio (error
accidental).
Características del error

Consecuencias
Esencial e invencible: para que el error de tipo excluya el dolo y la culpa éste debe
ser esencial e invencible. El error esencial pero vencible, tiene como efecto eliminar el
dolo, no obstante, deja subsistente la culpa, cuando la conducta se encuentra
prevista de manera culposa. Para poder afirmar que el autor no pudo vencer el
error se utilizan parámetros de medición objetivos de conducta, por
ejemplo, el de “una persona cuidadosa y diligente” puesta en las mismas
circunstancias que rodearon al autor. El análisis es realizado en cada caso
particular por el juez que debe valorar la conducta y las circunstancias del hecho
concreto.
Error sobre elementos normativos (valoraciones jurídicas, culturales o
científicas) y normas penales en blanco: estos también son considerados errores
de tipo. Pueden ser considerados también error de tipo los que recaen sobre
elementos normativos jurídicos -que no adelantan una valoración sobre la
antijuridicidad- y que remiten a normas extrapenales (ley penal en blanco). Recordemos
que en estos casos en donde por una cuestión necesaria de técnica legislativa el tipo
recurre o remite a otras normas para lograr completitud. Esta complementación podía
darse con leyes del mismo nivel o con otra norma jurídica emanada de distinta
instancias legislativa, por ejemplo un decreto del Poder Ejecutivo (ley penal en
blanco en sentido estricto). Este tema está relacionado con el tratado anteriormente
sobre el concepto "error de derecho", en donde se distinguía entre éste (error de
derecho) y error de derecho extrapenal, no excusando el primero, y sí el segundo
(equivalente a un error de hecho). Por error de derecho extrapenal se
entendió a aquél que recaía sobre una ley de cuyo conocimiento dependía la conciencia
de lesionar el derecho ajeno. Más claramente, el que incidía sobre una ley, reglamento o
precepto jurídico de cualquier naturaleza pero no penal, cuando únicamente mediante su
conocimiento puede el autor comprender el acto objeto de la imputación y actuar
dolosamente. Este tipo de error se plantea generalmente con leyes
que
reglamentan los denominados “delitos de índole penal económico”. Un ejemplo local
es dado por la Ley 24.769 que trata los denominados “delitos tributarios”. En ella se
incluyen los tipos de evasión de tributos nacionales y provinciales. Para determinar
qué tipos de tributos si estamos frentes a tributos nacionales o provinciales
debemos recurrir a otra ley, y a su vez para conocer cómo se tributan esos
impuestos, a otra ley o reglamento, etc., y así sucesivamente.
Error de prohibición. Noción:
Ejemplo: Mónica, turista europea, trajo entre sus pertenencias 200 gramos de marihuana,
a los fines de autoabastecerse en su estadía, debido a que realmente disfrutaba fumando
esa hierba. En su país esa conducta se encuentra permitida. Mónica fue detenida –dos
días después de su llegada a nuestro país- en un restaurante mientras disfrutaba
fumando marihuana en la sobremesa. Mónica sabía perfectamente lo que estaba
haciendo, y se podría decir que era experta en el armado del cigarrillo de marihuana,
pero no estaba al tanto de la prohibición local. Mónica no sabía que el consumo de
estupefacientes era considerado un delito en nuestro país. Al igual que en el error de tipo,
la vencibilidad o invencibilidad del error se analiza en cada caso en particular.
El error de prohibición se define entonces como el saber o poder saber que la conducta
se encuentra prohibida (conocimiento o posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad).
4 |
Teoría del dolo - Teoría de la culpabilidad.
Tanto la teoría del dolo como la de la culpabilidad intentan explicar cómo incide el error –
ya sea de tipo como de prohibición- en el análisis que se realiza de la conducta del autor
mediante la sistemática que proporciona la teoría del delito.
La “teoría del dolo” coincide histórica y sistemáticamente con las teorías que ubican el
dolo (dolo malo: saber y querer, y además, conocer que lo querido y sabido se encuentra
prohibido -conocimiento de la antijuridicidad-), en el segmento de la culpabilidad. En
consecuencia los casos de error eran analizados exclusivamente en ese segmento, y de
existir un error inexcusable, ya fuese de tipo o de prohibición, se eliminaba ese elemento
subjetivo -dolo-. Si el error era vencible se eliminaba el dolo pero subsistía la culpa,
básicamente porque el autor podía salir de su error, y en consecuencia había sido
descuidado o negligente. Por supuesto, debía existir el respectivo tipo culposo que
abarcara esa conducta, caso contrario, el autor era inculpable.
En un segundo momento histórico surge la teoría de “la culpabilidad”. Señala Fernando

Jorge Córdoba1 “[…] La llamada teoría de la culpabilidad defendida en su momento
enérgicamente por HANS WELZEL, permitió salir de este dilema. Mediante su teoría final
de la acción él “radicó” el dolo en el ilícito, y, a su vez, “erradicó” de él (es decir, del dolo)
el conocimiento de la antijuridicidad, constituyendo éste sólo un componente
de la culpabilidad. Así fue posible que el error de prohibición no impidiera la
punibilidad -especialmente en caso de ausencia de tipo imprudente- y que,
al mismo tiempo, permitiera la exclusión de la pena, en caso de que el error fuera
absolutamente invencible (inevitable). La respuesta final de si el autor debe ser
penado o no, depende aún de la calificación del error como evitable o inevitable. Si el
error es evitable (imputable al autor) subsiste la punibilidad (según una medida en
cualquier caso a discutir); si es inevitable elimina la culpabilidad y, con ello, la pena
[…]”.
En consecuencia al encontrarse separados el dolo del conocimiento de la

antijuridicidad (división del dolo malo), debía darse un tratamiento distinto a las distintas
situaciones de error. Cuando existía error de prohibición inevitable o invencible (que
se analizaba en el segmento de la culpabilidad), la conducta no dejaba de ser dolosa
debido a que el dolo ya había sido analizado en el segmento correspondiente el
tipo (subjetivo), pero se excluía la culpabilidad, es decir el autor era inculpable.
En ese caso de ser evitable se atenuaba la culpabilidad (era menor el reproche que se
formulaba al agente), ya fuese un tipo culposo o doloso. Es decir, la conducta mantiene
su carácter doloso o culposo (que fue analizado en el tipo complejo), pero en forma
atenuada o disminuida.
El error sobre las causas de justificación: teniendo en cuenta que este tema fue
elaborado por un docente de la UES21, el Dr. José Lago, titular de la Cátedra
“A” de Derecho Penal, y que a través de su trabajo logró presentar al alumno
un tema de tamaña complejidad de forma sumamente accesible, consideramos
apropiado adosar el trabajo de mención, en forma nomenclada a los fines de un mejor
aprovechamiento para el estudiante. Por estas consideraciones continuamos con el texto
citado (“El error en las causas de justificación: Un tratamiento diferenciado”).
El error en las causas de justificación: Un tratamiento
diferenciado
Advertencia previa
Antes de abordar la lectura del presente trabajo, es conveniente comprender
acabadamente el funcionamiento y consecuencias del error de tipo y el error de
prohibición, atento a que la disputa doctrinaria en orden al error sobre las causas de
justificación, gira en torno a la postura asumida respecto al error sobre los presupuestos
1
Trabajo titulado “La evitabilidad del error de prohibición”.
objetivos de una causa de justificación. Es decir, si ese error debe ser tratado como error
de tipo, o como error de prohibición.
En otro orden, y a los fines que cada uno asuma la postura que
considere más conveniente, he intentando ser lo más objetivo posible en la
exposición, y para ello seleccioné los trabajos de dos doctrinarios que asumen
posiciones contrapuestas:
1) MUÑOZ CONDE, Francisco, en "El error en Derecho Penal", Rubinzal -

Culzoni Editores, Santa Fe, 2004; quien concluye que los errores sobre
los presupuestos objetivos de una causa de justificación son errores de prohibición
(teoría estricta de la culpabilidad).
2) ALVAREZ, Ricardo C. M., en "Error y Teoría del delito", Secretaría de

Postgrado FCJS, UNL., 1993, quien concluye que los errores sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificación son errores de tipo (teoría limitada de la
culpabilidad).
Finalmente, la temática será abordada desde aquellas posturas que sostienen que el dolo
es un elemento que pertenece al tipo (teorías de la culpabilidad), atento a que es en ellas
en las que se advierte la discrepancia sobre el tratamiento que se debe otorgar a
los errores sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, y
no así en aquellas que entienden que el dolo es un elemento de la culpabilidad.
Ello es así, porque las teorías de dolo conciben que el dolo (ubicado sistemáticamente en
el ámbito de la culpabilidad), deberá comprender y querer todos los elementos
que componen los estratos sistemáticos del tipo y de la antijuridicidad, y ello nos
conduce a idénticas consecuencias cualquiera sea el error de que se trate: Los errores
esenciales e invencibles excluyen la culpabilidad por ser ésa la posición sistemática del
dolo, en tanto, los errores vencibles conducen al respectivo tipo imprudente, si la
conducta se encuentra prevista de esa forma en la ley, caso contrario, la conducta es
impune.
Análisis de las diversas posturas y sus consecuencias en la teoría del delito
La distinción entre error de tipo y de prohibición no es puramente sistemática, sino

que tiene gran trascendencia para resolver el problema del tratamiento que merece
el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación, es decir, las
causas de justificación putativas.
En estos casos, el sujeto cree que concurre algún presupuesto fáctico justificante;
cree saber de la agresión ilegítima a que lo estaría sometiendo otro sujeto, cuando en
realidad nadie lo está atacando.
De todos modos, los errores sobre las justificantes no se circunscriben sólo a

esta hipótesis. Puede que el agente actúe típicamente en la ilusión (bajo
influencia de un error) de valorar su obrar como:
1) Una causa de justificación que el derecho no reconoce. El autor conoce la
realidad, pero su déficit radica en la existencia de la norma permisiva. Cree permitido lo
prohibido (Cree que la muerte a solicitud de la víctima está autorizada; o que se puede
quedar con la cortadora de césped que le prestó el vecino porque éste último le debe
$ 500). Es el
error sobre la existencia de una causa de justificación ( El error sobre la
existencia de una causa de justificación).
2) Dentro de los extremos permisivos de una causal existente -error en
los límites- (lesiona creyendo que su acción forma parte del derecho de
detención). Se trata del supuesto de error que padece quien se excede respecto de
los límites en los que está legitimado para actuar típicamente. El agente
cree estar actuando lícitamente cuando en verdad va más allá de lo permitido,
excediendo los límites
de la necesidad ( El error sobre los límites de una causa de justificación).
3) Respuesta a un contexto objetivo que, de haber concurrido efectivamente, lo hubiese
justificado. Ejemplo: lesiona en defensa putativa a un supuesto
agresor, o sacrifica un bien juzgando equivocadamente la existencia de un mal
grave e
inminente ( El error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación).
La teoría estricta de la culpabilidad.
El error sobre los presupuestos objetivos de la justificación fue el centro de debate entre
la teoría estricta y limitada de la culpabilidad. Si como lo entendía el
finalismo, el contenido del dolo se restringe a la voluntad de realizar el tipo
objetivo, un error sobre cualquier elemento que corresponda a una causa de
justificación tenía que conducir a los efectos del error de prohibición. El autor ya no
tendría aquí un error sobre lo que hace, sino sobre si lo que hace está prohibido o no.
La suposición errónea de que concurre una causal de justificación constituye un error de

prohibición. Quien lesiona a otro porque se imagina agredido por él (legitima
defensa putativa), o porque cree admisible herirlo con el fin de detenerlo
(error sobre los límites del derecho de detención), o porque piensa que se puede
corregir corporalmente al que injuria (suposición errónea de una causal de
justificación no
reconocida por el orden jurídico), comete en todos los casos una lesión
corporal dolosa (sabe que está
lesionando), en la creencia de estar autorizado a ello. No obra en
desconocimiento del tipo, sino, en error de prohibición.
Esta teoría sostiene que deben tratarse como error de prohibición, tanto
aquellas hipótesis en que el sujeto admite erróneamente la existencia
de una causa
de justificación que la ley realmente no admite, o va más allá de los límites
permitidos por ésta, como aquellas en las que el sujeto cree equivocadamente
que se dan los presupuestos objetivos de una causa de justificación.
Así, si se considera que el error sobre los presupuestos objetivos de las causas
de justificación en ningún caso afecta el dolo típico, dejando intacto el tipo de
injusto del delito en cuestión, cabría reaccionar en legítima defensa; el partícipe
respondería por complicidad del hecho doloso de quien se defiende putativamente; y en
caso de que no se consumara el propósito de matar o lesionar, cabría apreciar
tentativa del respectivo tipo doloso.
Resumiendo, ésta teoría razona del siguiente modo: Si las causas de justificación
son permisos otorgados por el legislador para realizar hechos típicos, el error
sobre cualquier aspecto de la existencia del permiso debería ser tratado del mismo modo
que los errores sobre la existencia de la prohibición.
Consecuencias sistemáticas de la teoría estricta de la culpabilidad: Cualquier error sobre una
causa de justificación (al ser error de prohibición), si es invencible excluye la
culpabilidad, mientras si es vencible, la conducta seguirá siendo dolosa (el dolo quedó
“fijado” en el tipo), en tanto existirá un menor reproche culpabilístico que será merituado al
momento de imponer la pena. Recordemos que el conocimiento de la prohibición es un elemento
de la culpabilidad.
La teoría limitada de la culpabilidad.
Esta teoría se denomina limitada porque “limita” los errores sobre las causas
de justificación que deben ser tratados como errores de prohibición.
Para ésta concepción, es necesario diferenciar los supuestos sobre la existencia o límites de las
causas de justificación de aquellos que se refieren a los presupuestos objetivos de las mismas,
y otorgarles un tratamiento diferenciado.
El error sobre la existencia o límites de una causa de justificación debe ser tratado como error
de prohibición (coincidiendo con la teoría estricta de la culpabilidad), por lo que sus
consecuencias coinciden en su totalidad con la teoría estricta de la culpabilidad.
Explica Álvarez que, así como la existencia de los presupuestos objetivos de una causa de
justificación desconocidos para el agente compensa o excluye el desvalor de resultado (quiero
matar a otro sin voluntad de defenderme, desconociendo que me está agrediendo
ilegítimamente, lo que otorga un derecho a reaccionar en legítima defensa), la sola
voluntad justificante, sin contención objetiva (ausencia de presupuestos objetivos)
suprime, o al menos disminuye, el desvalor de acción, originando una respuesta culposa si
ésta se encuentra prevista (quiero matar a otro con voluntad de defenderme,
desconociendo que no me está agrediendo ilegítimamente, lo que no me otorga un
derecho a reaccionar en legítima defensa).
De no existir el correspondiente tipo culposo correspondería la impunidad, y

la consecuencia de que se juzgue insoportable esa consecuencia respecto al que mata a
otro sin que en la realidad concurra una causa de justificación, no sería mayor que la que
resultaría de sancionar al autor que actúa con “fidelidad a los principios del derecho” con la
pena del delito doloso. En estos casos se quiere matar en legítima defensa, algo que el derecho
permite, y no simplemente matar; y por ello se razona que subjetivamente el autor actúa
con fidelidad al derecho.
Así se expresa la teoría limitada de la culpabilidad, la que análoga el tratamiento entre los
errores de tipo y de tipo de permisión, pues, quien reacciona impulsivamente frente a lo que
supone una agresión ilegítima y lesiona o mata, ha examinado con descuido la
situación, como quien obra ignorando las exigencias del tipo de forma evitable.
Álvarez sostiene que ésta solución es la político criminalmente correcta, pues es injusto
condenar a alguien como infractor doloso cuando sus representaciones se corresponden con
las normas jurídicas. Cuando alguien realiza una acción de defensa porque
erróneamente se cree atacado, no se le puede increpar una falsa actitud de respeto del
derecho, sino a lo sumo, un descuido; y por ello, no merece más que una pena por culpa, aún
cuando la defensa errónea sea una lesión corporal o una muerte dolosa.
Resumiendo, ésta teoría razona del siguiente modo: Si en los delitos dolosos de comisión
el autor conoce y quiere los elementos del tipo objetivo (dolo), y un error sobre algún
elemento del tipo objetivo conduce al tipo culposo; en las causas de justificación el autor
debe conocer y querer los elementos estructurales de las mismas (sus presupuestos
objetivos), por lo que un error sobre ellos debe ser tratado como un error de tipo.
Consecuencias sistemáticas de la teoría limitada de la culpabilidad: El error sobre los

presupuestos objetivos de la causa de justificación (agresión ilegítima en la legítima
defensa, situación de necesidad en el estado de necesidad), debe ser tratado como error
de tipo. Por lo tanto, en caso de vencibilidad conduce al respectivo tipo imprudente si el
mismo se encuentra previsto en la ley, caso contrario (como ya lo advertimos), la
conducta es impune.
Argumentos a favor de esta teoría:

1) En el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación el sujeto
quiere algo que la ley permite (aunque objetivamente la situación no exista), y por ello es
fiel al derecho; algo que no sucede cuando el sujeto yerra sobre la existencia o los límites
de una causa de justificación, porque en este caso quiere algo que la ley prohíbe, aunque
él cree que está permitido.
2) Se produce una analogía entre el error sobre los presupuestos objetivos y el error de
tipo, pues en ambos casos el error se debe a una apreciación errónea de la situación
fáctica. En ambos casos se da una imprudencia de hecho: Quien dispara contra alguien
que lo cree agresor, comete el mismo error que el cazador que dispara contra una
persona creyéndola una presa.
3) El argumento sobre la consecuencia jurídica:
Aunque en el error sobre los presupuestos de las causas de justificación el hecho sigue
siendo doloso, conviene que sea tratado con la pena del delito imprudente, basándose en
consideraciones de justicia material que permite una corrección a la rígida concepción de
la teoría estricta de la culpabilidad.
Muñoz Conde advierte que contra la teoría limitada de la culpabilidad que remite a la
consecuencia jurídica del error de tipo (cuando se yerra sobre presupuestos objetivos de
las causas de justificación), se pueden también formular objeciones que se centran en
que se castiga un hecho doloso con la pena de delito imprudente. Es decir, presenta los
mismos problemas que la teoría del dolo. La persona que dispara en la oscuridad contra
quien considera erróneamente su agresor actúa dolosamente, sabe que puede matarla y
quiere matarla, y en éste sentido, actúa dolosamente. Castigarla con la pena prevista
para el delito imprudente (en caso de que el error sea vencible), es negar que en este
caso exista dolo.
Pero lo más grave no es esto, sostiene Muñoz Conde, sino que se niega la posibilidad de
legítima defensa (esta sí real) a las víctimas de las acciones realizadas en situación de
justificación putativa, con lo que se produce una indeseable desprotección de personas
que no tienen porque soportar los errores ajenos por fundados que sean. Así, si la
invencibilidad del error convierte a la legítima defensa putativa en legítima defensa real y,
por tanto, en causa de justificación, se está negando a la víctima de la acción realizada
en situación de justificación putativa la posibilidad de defenderse legítimamente.
De lo que se trata es de si el error sobre los presupuestos de las causas de justificación
puede convertir en lícitas esas actuaciones. La única forma de impedirlo, enfatiza Muñoz
Conde, es considerar que el error sobre los presupuestos de las causas de justificación
no puede tratarse sistemáticamente en el ámbito del tipo de injusto, como error de tipo,
sino, en el ámbito de la culpabilidad, como error de prohibición.
Ello además posibilita un tratamiento conjunto de todos los errores posibles sobre las
causas de justificación, bien sea sobre sus límites, su existencia, o sobre sus
presupuestos, y ello es así, puesto que en todos los casos existe una creencia errónea de
estar obrando lícitamente.
Finalmente, se señala que tipicidad y antijuridicidad desempeñan funciones dogmática y

político criminal distintas: La tipicidad cumple una función selectiva de los
comportamientos penalmente relevantes, ejerciendo al mismo tiempo una función
motivadora y de garantía para los ciudadanos. La antijuridicidad, en cambio, sirve para
comprobar si el comportamiento calificado de típico puede ser excepcionalmente
autorizado ante la presencia de normas permisivas (causas de justificación). La tipicidad
selecciona y delimita los comportamientos penalmente relevantes que luego serán
valorados en el plano de la antijuridicidad desde el punto de vista de su contrariedad o
conformidad con el ordenamiento jurídico.
La teoría de los elementos negativos del tipo.

A los mismos resultados que la teoría limitada de la culpabilidad conduce la teoría de los
elementos negativos del tipo y su consecuencia: El tipo total de injusto. Ello es así, atento
a que el dolo no sólo se integraría con datos positivos que fundamenten el injusto, sino
también con pautas negativas, y por ello, se exige del autor el conocimiento de los
presupuestos objetivos de una causa de justificación. La suposición errónea de una
causa de justificación permanece como hecho doloso, manteniéndose la función de
llamada del tipo.
De esta forma, tipo y antijuridicidad quedan comprendidos en un concepto de tipo que

contiene elementos positivos y elementos negativos: una conducta será típica, si se
adecua a la descripción realizada por la ley penal, y si no se encuentra comprendida en
una causa de justificación.
Esta postura razona que el tipo penal de homicidio debería leerse del siguiente modo: Se
aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años, al que matare a otro; salvo que se obrare en
defensa propia o amenazado de sufrir un mal grave e inminente.
El delito putativo (-y el error de prohibición “al revés”-)

Con casos en el autor considera su hacer (correctamente reconocido en
sus características materiales), erróneamente como antijurídico. El autor cree
erróneamente que un hecho permitido está prohibido. Ejemplo: Una mujer estima
antijurídicas las acciones homosexuales entre mujeres. Naturalmente, la creencia no
puede generar la antijuridicidad requerida objetivamente ya que si así fuese, se estarían
violando principios constitucionales como el de legalidad (Art. 18), y el de reserva (Art. 19).
El delito putativo no es solamente la realización de una conducta no prevista en un tipo

penal (creyendo lo contrario), sino también la conducta típica justificada (no obstante la
creencia del autor de que su conducta es ilícita), coincidente con la justificación prevista
por el orden jurídico. Así, quien quiere defenderse creyendo que el orden jurídico no
justifica en esos casos, actúa en una causa de justificación putativa que no puede ser
castigada porque subjetiva (quiere defenderse) y objetivamente (la causa de justificación
existe) nos encontramos frente a una justificante
Diferente es el caso en el que el agente quiere agredir sin conocer que se dan los
presupuestos objetivos de la causa de justificación, ya que en estos casos existe un error
en el aspecto subjetivo de la justificación: no quiere defenderse, sino agredir. Éste es el
error de antijuridicidad al revés.
Participación
criminal
Derecho
Penal I
1
Participación criminal
Concepto amplio y restringido.
Se señala como partícipes de un delito, en sentido amplio, a todos los que concurren en
él, en el carácter que fuere. En sentido restringido se reserva el término para quienes, sin
ser autores (o coautores), toman participación –de cualquier tipo- en el delito en cuestión
(cómplices necesarios, secundarios e instigadores).
La idea de la participación nos coloca frente a un hecho en donde intervienen más de
dos personas, en donde todos los que participan aportan un fragmento del hecho total
(por ejemplo: mientras se desarrolla un robo a un banco, uno de los intervinientes
amenaza y controla al personal de la entidad, otro desconecta las líneas telefónicas y la
alarma, y un tercero abre la caja de seguridad y extrae el dinero). Todos contribuyen al
hecho común, ya sea en forma material o intelectual (Ej. instigadores). No se trata de
supuestos en donde se requieren necesariamente de dos o más personas para
desarrollarlo (por ejemplo el adulterio –actualmente derogado-, el duelo, etc.). Estas
figuras son denominadas “de codelincuencia” y requieren para su existencia de dos o
más personas.
PREVISIÓN LEGAL Ä ART. 45 CP

Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperación, sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena
establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado
directamente a otros a cometerlo
Principios comunes a la participación en sentido amplio

a. Exterioridad
b. Comunidad de hecho
• El hecho común no debe ser necesariamente unitario desde el punto de vista jurídico
• Desde el punto de vista material, exige un concurso de contribuciones a ese hecho
c. Convergencia intencional
d. Irreductibilidad
Exterioridad.
Sólo se puede participar en un hecho exteriorizado (Art. 19 CN).
Comunidad de hecho.
En estos supuestos debe existir un hecho en común en el que contribuyan o presten
participación varias personas. Esta “comunidad” de hecho es la base de la participación.
Ahora bien, este hecho común no debe ser necesariamente unitario desde el punto de
vista jurídico. Los cómplices o partícipes pueden concurrir al hecho común pero su
concurrencia puede ser calificada en forma distinta al autor o a otros cómplices.

Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad
no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena
será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el
hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos
de este artículo y a los del título de la tentativa

Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir
la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice o quienes
correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellos cuyo efecto sea agravar la
penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe
Desde un punto de vista material –reiteramos- la participación exige un concurso de

contribuciones a ese hecho común. Ahora bien, el aporte no sólo puede ser físico,
también por aportes espirituales, gestuales, intelectuales, etc.
Convergencia intencional.
Para que exista participación debe existir una contribución consciente hacia un a un
hecho en común (hecho visto “en comunidad”, conforme lo consignamos anteriormente).
Ejemplo: si dos personas al mismo tiempo disparan contra un tercero, sin estar de
acuerdo en producir conjuntamente su muerte, serán autores –si el tercero fallece- pero
no existe esa convergencia que exige la participación. Esta “convergencia” puede darse
en forma concomitante al desarrollo mismo del hecho, o haberse dispuesto con
anterioridad, pero nunca con posterioridad. La adhesión posterior al hecho delictivo,
cuando concurren además otros requisitos que no vienen al caso mencionar, se
denomina en nuestro ordenamiento “encubrimiento” (Art. 277 del CP).
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 47 del CP –anteriormente transcripto- cada partícipe

responde por el hecho en el que quiso cooperar, es decir, que la convergencia se mide,
no con relación al delito realizado por el autor, sino por lo que cada partícipe hizo y quiso.
Ejemplo: Héctor y Pedro planifican matar a Marta; Héctor es el encargado de disparar
mientras Pedro despliega todos los otros pasos del plan; Héctor antes de disparar abusa
sexualmente de Marta; si ambos fuesen juzgados Pedro respondería por el delito en el
que quiso participar (muerte de Marta, en carácter de coautor) y Héctor respondería
como coautor de la muerte de Marta y como autor de su violación.
Irreductibilidad.
Las características de la participación se reducen a cooperar o colaborar en un hecho
jurídicamente unitario y de forma intencional. En estos límites debemos analizar la
participación de cada uno de los partícipes de acuerdo a nuestra clasificación legal, es
decir, autor, coautor, instigador, partícipe primario o secundario. Es importante señalar
además que nuestra ley establece un castigo diferenciado entre las distintas categorías
de participe, no obstante, esta diferencia punitiva es parcial ya que solo los cómplices o
partícipes necesarios se benefician con una reducción en la escala penal aplicable al
delito ante el caso concreto. Será entonces el juez quien estará a cargo de establecer la
medida de pena correspondiente a cada partícipe, aunque la escala penal en abstracto
sea idéntica por ejemplo para un partícipe necesario que para un autor.
Criterios sostenidos para definir la autoría y para

distinguirla de la participación:
1) Concepto unitario de autor; 2) Teorías diferenciadoras: a) Teoría subjetiva;
b) Teoría formal-objetiva; c) Teoría material-objetiva; d) Teoría del dominio de
hecho; y e) Teoría funcionalista.
1) Concepto unitario de autor: esta postura teórica no distingue entre autoría y

participación. Todos los que participan en un hecho delictivo son autores del mismo.
2) Teorías diferenciadoras:
a) Teoría subjetiva. Íntimamente vinculada a la concepción causa de la
equivalencia de las condiciones –como un intento limitador-, sostiene que es autor quien
contribuye causalmente al hecho, y carecerá de tal carácter, el que aporte o contribuye al
hecho pero en forma no causal. Sostiene Núñez que esta teoría se mantiene
fiel al principio de la equivalencia causal de los aportes en cuanto objetivamente no
distingue entre el valor del aporte hecho por el autor y el hecho por el cómplice. La
distinción se realiza subjetivamente, teniendo en cuenta la dirección de sus voluntades: el
autor quiere el hecho como propio, el cómplice quiere el hecho ajeno.
b) Teoría formal-objetiva: la teoría formal objetiva considera autor a quien

desarrolla o ejecuta por si mismo las acciones típicas, total o parcialmente. Es autor
el que realiza el tipo, y cómplice el que presta un auxilio o coopera para que el autor
logre esa ejecución.
c) Teoría material-objetiva: esta teoría no toma en cuenta la forma del aporte a los fines
de distinguir cómplices de autores, sino su valor en sentido de importancia.
d) Teoría del dominio de hecho o final-objetiva: teoría desarrollada en forma

exponencial por Welzel, transformada y adaptada por Claus Roxin, quien la elevó a
un nivel superlativo. Es autor para esta teoría el que dominaba finalmente la
ejecución del hecho. En palabras de Welzel, citado por Núñez, sólo es “señor” sobre la
realización del tipo aquel que conduce -consciente del final- el acontecer
causal en dirección al
resultado. Autor es en definitiva, no sólo quien ejecuta el hecho, sino también quien lo
planea y tiene una posición dominante y decisiva en el iter criminis1.
Esta teoría fue analizada por Cámara Federal que tuvo oportunidad de juzgar a los
comandantes del llamado “Proceso de reorganización Nacional” (causa nº 13, 9 de
diciembre de 1985). Veamos cómo analizaron estos jueces la responsabilidad penal de
los militares y su participación en los hechos que se les imputaban:
“[…] corresponde esclarecer, en primer lugar, cuáles son los criterios usuales para
distinguir entre las personas que intervengan en el delito, y luego determinar las normas
de derecho positivo que resultan de aplicación al caso.
a) La tesis del concepto único del autor, según la cual toda contribución causal al
resultado típico importa autoría (seguida por el art. 110 del Código Italiano), no encuentra
en la actualidad adherentes, pues se está de acuerdo en la necesidad de diferenciar el
papel que cumplen las personas que concurran a la comisión de un delito. En este
sentido, se separan los roles que se entienden centrales (autor y coautor), de los que se
consideran accesorios de éstos (cómplices o instigadores).
Partiendo de la idea de que era posible seleccionar en el plano causal, dentro de todas
las condiciones del resultado la que lo había "causado", aparecieron en el siglo pasado
distintas teorías que sostenían que autor era el que había puesto la "causa", mientras que
el partícipe sólo había colocado una "condición". Estas teorías reconocen una naturaleza
objetiva-material, pues analizan aspectos externos de la conducta sobre la base de
criterios materiales.
Sucedió a estas concepciones la llamada teoría formal-objetiva, que ve como autor a
quien ejecuta por sí mismo, total o parcialmente, las conductas descriptas en los tipos
penales; las demás personas que intervengan en el delito son sólo cómplices o
instigadores.
La denominada teoría subjetiva (largamente seguida por la jurisprudencia alemana)
intentó efectuar el deslinde entre autor y partícipe no ya por su aporte objetivo, sino por la
dirección de su voluntad. Será así autor quien obre con "animus autoris" y partícipe el que
lo haga con "animus socii".
Todas estas teorías han sido objeto de graves críticas. Respecto de las antiguas
materiales-objetivas, pese a que tuvieron gran influencia en muchos códigos penales, se
las ha desechado por su indeterminación e imprecisión acerca de que debía entenderse
por causa del resultado2.sin que la alusión a ciertas expresiones como "eficaz",
"inmediata", "directa", "hábil", ayudara a superar el obstáculo. La forma-objetiva, que tuvo
muchos seguidores en sus inicios, ha sido descartada ante la incapacidad en que se
encuentra para fundar razonablemente los casos de autoría mediata, es decir cuando
alguien se vale de otra persona -que actúa como instrumento- para realizar la acción
típica, y aquéllos supuestos de coautoría por división de funciones en los que alguno de
los concertados no ejecute actividad típica. Por último, Ia teoría subjetiva ha sufrido
importantes objeciones, al considerarse que importa una extensión indebida del concepto
de autor que afecta la función de garantía del tipo penal, dado que la sola actividad
interior del autor no puede sustituir la realización de la acción ejecutiva del delito.3
Puede hoy considerarse dominante en doctrina la concepción del dominio del hecho,
como idóneo para caracterizar al autor. Prescindiendo de sus antecedentes (Hegler,
1
Vidal Humberto, “Derecho Penal – Parte General”, pág. 411.
2
Gimbertnat Ordeig, Enrique "Autor y cómplice en el derecho penal", Madrid 1966, pág. 115 y sigts.
3
v. entre muchos, Jescheck, Hans Heinrich "Tratado de Derecho Penal" trad. Mir Puig y Muñoz Conde,
Barcelona 1981, vol. II, pág. 896; Bacigalupo, Enrique "Manual de Derecho Penal", Bogotá 1984, pág. 183).
Bruns, von Weber, Schmidt) se indica a Hans Welzel como quien desarrolló más
firmemente su contenido4. Autor es, según Welsel, aquél que mediante una conducción
consciente del fin, del acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la
realización del tipo5, quien dolosamente tiene en sus manos el curso del suceso típico,
esto es, no la voluntad del dominio del hecho, sino el voluntario moldeado del hecho6
En la República Argentina, si bien un número importante de autores siguió los
lineamientos de la teoría formal-objetiva en materia de autoría7, se advierte un notable
giro de la doctrina más moderna hacia la teoría del dominio del hecho lo que permite
suponer su definitiva aceptación, especialmente en punto a la autoría mediata.8
Luego concluyen los magistrados –en cuanto al tema que aquí interesa- de la siguiente
forma:
En efecto, si bien se ha objetado a la autoría mediata por entender que supone una
extensión del concepto legal de autor que choca contra el dogma de la legalidad de la
incriminación (v. Fernández de Moreda, Francisco Blasco "Problemas básicos de la
participación y de la autoría..." en Jornadas Internacionales de Derecho Penal "Actas,
Relatos, Ponencias y Conclusiones", Bs. As. 1973, pág. 229), la doctrina argentina
corriente admite esta forma de participación sin vacilaciones9, incluyéndola en la primera
parte del art. 45 del Código Penal cuando se refiere a los que "tomasen parte en la
ejecución del hecho", argumentándose que la eliminación del requisito de tomar parte
"directa" (como lo exige el art. 14, inc. 1º, del Código Español y lo hacía el art. 21, inc. 1º,
del Código de 1886) determina que puedan realizarse actos ejecutivos por medio de
otro.10
Sin embargo, del estudio de los antecedentes históricos del citado art. 45 se desprende
que la autoría mediata encuentra alojamiento en otra parte de la misma disposición, que
le brinda mejor sustento dogmático.
El Proyecto de Carlos Tejedor (Bs. As. 1866, tomo I, pág. 35 y sgts.) consideró autores
principales a quienes ejecutaran el delito directamente por su propio hecho, a los que
prestaran un auxilio o cooperación al ejecutor sin el cual el hecho no habría podido tener
lugar, y a quienes determinan a otro a cometer y consumar el crimen o delito (art. 1º del
Título 4º). A los dos primeros los denomino autores directos y a los últimos, autores
indirectos, explicando en el artículo 2º del mismo Título que eran aquellos que habían
determinado al autor material a ejecutar el hecho o confirmado en la resolución ya
adoptada, por medio de consejos formales, comisión, promesa de recompensa, dádivas,
4
(conf. Roxín Claus "Täterschaft und Tätherrschaft", 1975, pág. 60 y sigts.)
5
(conf. "Derecho Penal Alemán", trad. Bustos Ramírez Yáñez Pérez, Santiago 1970, pág. 143)
6
(conf. Maurach, Reinhart, trad. Córdoba Roda, Barcelona 1962, T.II pág. 343).
7
(v. Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", Bs. As. 1978, t.II, pág. 244; Núñez, Carlos "Derecho Penal
Argentino", Bs. As. 1960, t. II, pág. 280; Fontán Balestra, Carlos "Tratado de Derecho Penal", Bs. As. 1966,
pág. 414; Jiménez de Asúa, Luis "La ley y el delito" Bs. As. 1980, pág. 501; Terán Lomas, Roberto "Derecho
Penal", Bs. As. 1980, t. II pág. 147; Fierro, Guillermo "Teoría de la participación criminal" , Bs. As. 1964, pág.
211)
8
(conf Bacigalupo, Enrique "La noción de autor en el Código Penal" Bs. As. 1965, pág. 45; Tozzini, Carlos "El
dominio final de la acción en la autoría y en la participación", en Revista de Derecho Penal Criminología 1968
Nº 3, pág. 81; Herrera, Lucio Eduardo, "Autoría y participación", en Revista de Derecho Penal y Criminología
1971, Nº 3, pág. 342; Sierra, Hugo M. "La autoria mediata", en La Ley 1978-B-789; Zaffaroni, Eugenio
"Tratado de Derecho Penal" Bs. As. 1982, t. IV, pág. 305) […]”.
9
v. entre otros, Soler, Sebastián "Derecho Penal..."'cit. T. II, pág. 245; Núñez, Ricardo ob. cit., T. II, pág. 280;
Fontán Balestra, Carlos ob. cit., T. II, pág. 417; Fierro, Guillermo "Teoría de la participación..." cit., pág. 216)
10
(conf. Herrera, Lucio Eduardo "La autoría mediata", en Jornadas Nacionales de Derecho Penal,
Universidad de Belgrano 1973, pág. 36).
violencia, amenaza u orden, induciéndolo en error o aprovechándose del error en que se
hallaba.
Resulta claro que en esa enumeración se incluyen como autores no sólo al ejecutor y al
cómplice primario, sino también al instigador y al autor mediato. Tejedor sigue las ideas
de Feuerbach plasmadas en el Código de Baviera y las concepciones imperantes en esa
época respecto de la participación criminal.
Como se ha dicho anteriormente, durante el siglo XIX predominaron distintas teorías de
naturaleza material-objetiva, que partiendo de un punto de vista estrictamente causal
distinguen entre las condiciones que originan el resultado para seleccionar la que es
"causa" determinante, eficaz, directa o inmediata de éste. Dentro de una gran cantidad de
criterios mixtos, se suele mencionar11, a la teoría de la necesidad de la contribución
causal que diferenciaba entre participación principal y accesoria o secundaria, a la teoría
de la contemporaneidad que distingue entre la participación previa, coetánea y
subsiguiente al hecho, y la teoría de la causalidad física o psíquica.
A grandes rasgos, puede decirse que en general se hablaba de quienes eran causa
directa del hecho, esto es, los que contribuían de modo inmediato o eficaz y que eran
considerados autores principales, de quienes sólo concurrían de manera indirecta al
hecho, que eran llamados cómplices. A su vez, los autores principales comprendían a los
ejecutores, a los cooperadores necesarios y a los provocadores, inductores, o
determinadores. Estos últimos eran la causa moral del delito a través de la orden, el
consejo, el mandato, el engaño, etc. En esta categoría de autores morales se incluían los
actuales supuestos de instigación y de autoría mediata.12
Como se ha visto, Carlos Tejedor no era ajeno a estas ideas13 y tampoco lo fueron el
Proyecto de Villegas, Ugarriga y García (Bs. As. 1881, art. 16), y el Código Penal de 1886
que en su art. 21 disponía: "Se consideran autores principales: 1º) el que ejecuta el delito
directamente por su propia acción; 2º) el que antes o durante la ejecución, presta al
ejecutor con el intento de asegurar la consumación del delito, un auxilio o cooperación,
sin los que el hecho no habría podido tener lugar; 3º) el que con voluntad criminal
determina al autor material a ejecutar el hecho, sea por medio de consejos, orden,
comisión, promesa de recompensa, dádiva, violencia irresistible física o moral, o sea
induciéndolo intencionalmente en error o confirmándolo".
Este texto legal sigue las corrientes legislativas de la mayoría de los Códigos de la época,
en cuanto a considerar autores al ejecutor, al cooperador necesario y al determinador o
inductor, y a incluir en esta categoría, como ya se ha dicho, a supuestos de autoría
mediata. En tal sentido, pueden citarse al Código Español de 1822 (art. 13) y al de 1848,
1850 y 1870 (art. 13); al de Austria de 1852 (parágrafo 5º); al de Bélgica de 1867 (art.
66); al de Méjico de 1872 (art. 49); al de Perú de 1873 (arts. 12 y 13); al de Chile de 1874
(art. 15); al de Paraguay de 1880 (arts. 31 y 34); al de Portugal de 1886 (arts. 20 y 21); al
de Uruguay de 1889 (art. 21); al de Brasil de 1890 (art. 18) y al de Colombia de 1890
(art.22)… De lo hasta aquí expuesto, pueden sentase dos conclusiones. Una, que el
sistema, siguiendo el criterio imperante, incluía en el concepto de autor al cómplice
primario y al determinador. La otra, que esta última categoría comprendía no sólo al
instigador sino también a supuestos de autoría mediata.
11
(v. Roxin, Claus "Täterschaft...", cit., pág. 38 y sgts.),
12
(v. Rossi, Pellegrino "Tratado de Derecho Penal", trad. Cayetano Cortés, Madrid 1839, pág. 163 y sgts.;
Carmignani, Giovanni "Elementos de Derecho Criminal", trad. Otero, Bogotá 1979, pág. 100 y sgts.; Pessina,
Enrique, "Elementos de Derecho Penal", trad. González del Castillo, Madrid 1936, pág. 486 y sgts.; Pacheco,
Francisco ob. cít, T. I, pág. 258 y sgts.; Azcutía, Manuel "La Ley Penal", Madrid 1876, pág. 274 y sgts.;
Groizard y Gómez de la Serna, Alejandro "El Código Penal en 1870", Madrid 1902, T. I, pág 589 y sgts.)
13
(v. también "Curso de Derecho Criminal", cit., pág. 25 y sgts.)
Buena prueba de ello, son las propias palabras de Rodolfo Moreno (h), comentando el
actual art. 45 del Código Penal cuando sostiene: "el código antiguo admitía, como todas
las leyes, el principio del artículo que considera autor del delito al que dispone su
consumación sin participar en su materialidad pero siendo el eje alrededor del cual se
produce; y al referirse al que determina a otro señalaba los diferentes medios que podían
usarse para tal determinación. Hablaba así de consejo, orden, comisión, promesa de
recompensa, dádiva, violencia irresistible física o moral, inducción en error y confirmación
en el mismo. El código ha suprimido las enumeraciones que son innecesarias, desde que
el concepto genérico es bien claro"14
Las primeras interpretaciones del Código vigente siguieron este rumbo, entendiendo que
en la última del art. 45 se hallaban los distintos modos de determinar a un tercero -
dádivas, consejos, mandato, orden, error, etc15, clasificando a los autores en materiales -
ejecutores y cooperadores- y morales -determinadores-16, y afirmando que el legislador
había suprimido las enumeraciones casuistas del art. 21 del Código de 188617 Los
antecedentes reseñados resultan elocuentes en demostrar que la expresión "determinar a
otro" tiene un alcance más vasto que la mera instigación18, y que resulta un
sustento dogmático mucho más firme de la autoría mediata que la primera parte del art. 45
[…]”.
e) Teoría funcionalista: los distintos autores que se encuentran reunidos en la llamada

corriente funcionalista han elaborado una forma distinta de
valorar la
participación criminal. Este concepto funcional de autoría incorpora el
concepto de “competencia”, puede verse en los delitos de “infracción a un deber”.
Acudimos al auxilio de Bacigalupo que en un artículo19 que ya comentamos en el

desarrollo del presente manual señalaba: a partir de 198320 hacen su aparición en la
dogmática nuevas concepciones de la posición de garante. Indica que hasta la fecha en
que entraron en discusión las teorías finalistas, la base teórico-normativa de la teoría del
hecho punible se limitaba a la comprobación de que las normas se manifestaban en
prohibiciones y mandatos21. Indica “[…] Jakobs22 propone distinguir, además de la acción
y la omisión, otros dos fundamentos, concurrentes con los anteriores, de la
responsabilidad penal: la responsabilidad por la propia organización, como contrapartida
del derecho a la libertad que el Estado garantiza, y la responsabilidad proveniente del
incumplimiento de deberes institucionales, impuestos a los ciudadanos por el Estado. La
contrapartida de la libertad son los deberes negativos, no dañar a otro (neminem laede);
los deberes emergentes de las instituciones son deberes positivos, que imponen una
prestación en beneficio de la sociedad fundamentada en la solidaridad23. Por instituciones
se entienden las fuentes de deberes que son determinantes para la identidad de la
sociedad. Son elementos de la configuración de la sociedad, junto a la responsabilidad
14
(ob. cit., pág. 36).
15
(v. González Roura, Octavio "Derecho Penal", Bs. As. 1922, T. II, pág. 150),
16
(conf. Malagarriga, Carlos "Código Penal Argentino" Bs. As. 1927, T. I, pág. 316)
17
(conf. Ramos, Juan P. "Curso de Derecho Penal", Bs. As. 1928, T. IV, pág 473).
18
(conf. Zaffaroni, Raúl E. "Tratado de Derecho Penal", Bs. As. 1982, T. IV, pág. 296 y sgts.),
19
Bacibalupo, Enrique, ¿Subsistirá la teoría del delito actual? (Universidad de Córdoba, Argentina, 13 de
junio de 2007), Enrique Bacigalupo, Catedrático de Derecho Penal Magistrado del Tribunal Supremo de
España.
20
Es la fecha de la publicación de 1ª edición del Strafrecht de Jakobs.
21
Armin Kaufmann, Die Dogmatik, p. 3; Lebendiges und Totes in Bingings Normentheorie, 1954, p. 103;
sobre la tesis de Kaufmann, A. Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann, 1997, p. 364 y ss.
22
Loc. cit. p. 220. Ver también: M. Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999.
23
Confr. G. Jakobs, loc. cit. p. 783. J. Sánchez-Vera, loc. cit.
basada en el simple abuso de la libertad24. … en una sociedad basada en el libre
desarrollo de personalidad, la libertad sólo puede ser limitada legítimamente de dos
maneras diversas: por un lado a través del deber general de garante que surgen como
contrapartida de la libertad, que se extiende hasta donde comienza el derecho de los
otros, y, por otro lado, mediante deberes de garante que surgen de la posición jurídica del
sujeto en el marco de una institución y que limitan la libertad por razones de solidaridad.
Esta diversa configuración de los deberes tiene consecuencias dogmáticas que se
manifiestan, en primer lugar, en la noción de autoría. En los delitos de abuso de la
libertad, que infringen el neminem laede la autoría se define por el dominio del hecho
(dominio de la propia organización, es decir de la forma en la que el autor se relaciona
con el mundo de los demás), se trata de delitos de dominio. En los delitos de
incumplimiento de deberes institucionales la autoría se define por la infracción del deber:
son delitos de infracción de deber25. Ambas categorías deben tener un régimen especial
de accesoriedad: mientras en los delitos de dominio la participación es accesoria del
hecho del que obra con dominio del hecho, en los delitos de infracción de deber la
participación es accesoria del hecho del titular del deber que lo infringe, aunque éste no
tenga el dominio del hecho que produce materialmente el resultado26. En segundo lugar
la distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber implica una
diferenciación de las fuentes de los deberes en los delitos de omisión. En estos delitos la
responsabilidad se configura restrictivamente: requieren un fundamento jurídico especial,
es decir, un expreso mandato de acción. Estos mandatos de acción también deben ser
distinguidos según que sean consecuencia del neminem laede o de la solidaridad. En
todo caso, la responsabilidad, por acción o por omisión, tiene un mismo fundamento
jurídico; que quien tiene la obligación jurídica de alimentar a otro tenga prohibido quitarle
los alimentos o esté obligado a proporcionárselos, “no es una cuestión del fundamento
jurídico, sino un estado casual de la exterioridad de las cosas”27. Los deberes de actuar
que provienen del neminem laede no se fundamentan en la solidaridad, sino, como en
los delitos de dominio, en la consideración y el respeto que merecen las otras personas28.
Por consiguiente, en el ámbito de los delitos de dominio los deberes de actuar surgen,
por un lado, del deber general de evitar o de controlar peligros generados por los objetos
propios, las propias empresas etc. (se trata de deberes generales de seguridad de los
bienes ajenos en las relaciones con otros sujetos de derecho). Por otro lado, el deber de
actuar se fundamenta en la ingerencia, es decir en la obligación que genera haber creado
con la propia conducta un peligro para bienes ajenos29. No todas las instituciones en un
sentido jurídico corriente fundamentan imperativos cuya infracción da lugar a delitos de
infracción de deber. Aquí se señalan en primer término los deberes estatales, algunos de
los cuales tienen cierto paralelismo con el neminem laede, es decir con el cuidado que el
que ejerce las funciones del Estado debe observar respecto de los bienes ajenos. Pero,
en general se trata de deberes de garantía de la institución, por ejemplo, la justicia, en
cuyo ámbito destacan deberes como los que fundamentan el delito prevaricación.
Asimismo se consideran en este ámbito los deberes recíprocos que caracterizan la
24
Confr. G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassung, 1996, p. 32, entre otras publicaciones del
autor. Similar es el esquema normativo propuesto por U. Kindhäuser, Strafrecht, BT II, 1, 1998, p. 33 y ss.
25
La categoría de los delitos de infracción de deber ha sido formulada por primera vez por C. Roxin, Täterschfat und
Tatherrschaft, 1ª edición 1963. 2ª edición 1967, p. 352 y ss. Roxin definió los delitos de infracción de deber como aquellos
que los que el tipo penal contiene la infracción de un deber extra-penal. Jakobs por el contrario, los define como delitos en
los que el autor infringe un deber institucional, independientemente de la estructura del tipo (confr. Sánchez-Vera, loc. cit.
p. 27 y ss., 37 y ss; S. Bacigalupo, loc. cit.)
2626
Confr. S. Bacigalupo, loc. cit.
27
G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung…, p. 37.
28
Confr. G. Jakobs, Strafrecht, cit. p. 782 y 783.
29
Ibidem, p. 802 y ss.
relación padres e hijos y los casos de relaciones basadas en una especial confianza.
Entre estas cuenta ejemplificativamente la relación del médico y su paciente, así como
casos en los que rige un mandato de “comportamiento conforme al rol”30 […]”.
Autoría y participación en el código penal argentino. El

autor: análisis de la fórmula legal.
Del ya transcripto art. 45 del CP se puede determinar indirectamente el
concepto de autor, de autor mediato, y directamente el de coautor.
En el marco de la teoría del dominio del hecho, distinguiremos tres tipos de
autoría: 1) autor directo: si el dominio del hecho es completo; 2) coautoría: si el
dominio del hecho es funcional; 3) autor mediato: si el dominio que se tiene es sobre la
voluntad de otro.
Autoría directa o individual. Concepto: Autor directo es el que comete el

hecho por si mismo, el que desarrolla la conducta típica, el que realiza el tipo penal.
Coautoría. Concepto. Requisitos subjetivos y objetivos : son
considerados coautores los que de común acuerdo ejecutan el tipo de forma
tal que poseen conjuntamente el imperio del hecho.
Autoría mediata. Concepto. Supuestos : en estos supuestos el sujeto que
realiza la conducta típica funciona en realidad como una herramienta de otro que lo
dirige. Este “otro” que dirige la acción del “autor inmediato” domina su voluntad.
Supuestos admitidos por la doctrina:

a) Instrumento que obra sin dolo . En estos casos se aprovecha el autor
mediato aprovecha o provoca el error de su ejecutor. Ejemplo: Juan le pide a Carlos
que le traiga su billetera que había olvidado en su auto, señalándole un vehículo que
estaba a escasos metros. Carlos accede y le trae la billetera del automóvil,
siendo que en realidad era el auto de Manuel quien se vio desapoderado de
su dinero y documentos. Si el error de Carlos era “vencible” responderá
penalmente si el delito está previsto en forma culposa (el hurto no lo está). Si el error
es inevitable no será responsable.
b) Instrumento que obra lícitamente . En estos casos el instrumento obra

lícitamente, pero desconociendo todas las circunstancias del hecho que si
conoce el autor mediato.
c) Instrumento que actúa bajo coacción . En estos casos el instrumento obra

en forma dolosa ya que conoce los elementos del tipo objetivo de la conducta que
está desarrollando, y además, cuenta con la posibilidad de obrar de otra
manera (conforme a derecho). Otros autores sostienen que existe autoría
mediata cuando el autor material, por su incapacidad delictiva, ignorancia o
error, no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se
encuentra dominado por fuerza física o moral (Núñez).
d) Instrumento que actúa sin culpabilidad

d-1) Instrumento inimputable: el instrumento es inimputable, no tiene
capacidad de culpabilidad. En nuestro ordenamiento los menores de 16 años, y
cuando concurren en el sujeto alteraciones morbosas de sus facultades
mentales
30 o insuficiencia de las mismas.
G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung…, cit. p. 35.
d-2) Instrumento que actúa en error de prohibición: en estos casos el autor
obraría dolosamente, pero desconociendo la prohibición de su acción. Ejemplo: Juan
recibe en su hogar a través de un programa de intercambio a un muchacho europeo,
Kevin, quien debía cursar un semestre en nuestra universidad. Juan, aprovechando que
Kevin estaba acostumbrado al libre consumo de estupefacientes, le pidió que le
sembrara y cultivara plantines de marihuana en su dormitorio, argumentando que en el
de él no había lugar. Kevin accedió sin problemas y le expuso que ya había
abandonado el consumo, pero no obstante, por agradecimiento, cultivaría para su
amigo. A los tres meses, Kevin es descubierto y detenido por “Cultivo de
estupefacientes” (art. 5to. de la Ley 23.737), mientras Juan fumaba tranquilamente
marihuana en la casa de su novia a pocas cuadras del lugar. Kevin conocía
perfectamente lo que estaba haciendo, pero no conocía que estaba prohibido (error
de prohibición), actuó por y para Juan (más allá de que su error fuese vencible o
invencible, ya que el “cultivo de estupefacientes” culposo no está previsto en
nuestro ordenamiento).
e) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder. Esta teoría es de suma

utilidad para explicar cómo funcionan las grandes organizaciones criminales, cómo es su
estructura, qué roles o funciones cumple cada uno de los engranajes de esta
maquinaria delictiva. Los sujetos que forman parte de esta maquinaria lo hacen
con conocimiento, y son reemplazables (fungibles), sin necesidad de que ello
obligue a realizar un cambio o modificación en la planificación. Se asemeja a un
repuesto dañado de una máquina, simplemente se lo retira y se inserta uno
nuevo. Esta teoría fue desarrollada por Claus Roxin y se aplicó a distintos
supuestos de organizaciones criminales que operaban desde el estado como
“aparato organizado de poder”. El “dominio del hecho” estaría en manos de
los miembros de la organización que están encargados de su dirección (autores
mediatos), actuando a través de los inmediatos.
Muñoz Conde, comentando la tesis de Roxin señala “[…] Para resolver este problema
y en relación concretamente con los crímenes contra la humanidad y genocidios
cometidos por los miembros, altos cargos y funcionarios del aparato de
poder del Gobierno nacionalsocialista alemán en el período de 1993 a 1945, Claus
Roxin desarrolló en 1963 (3) una sugestiva teoría, conforme a la cual podía
fundamentarse una autoría mediata de quienes, sin haber intervenido directamente
en la ejecución de tan horribles hechos, dominaban su realización sirviéndose
de todo un aparato de poder de organización estatal que funcionaba como una
máquina perfecta, desde la cúpula donde se daban las órdenes criminales, hasta los
meros ejecutores materiales de las mismas, pasando por las personas intermedias
que organizaban y controlaban el cumplimiento de estas órdenes… Es
ciertamente anómalo considerar como autoría mediata estos casos de "autor tras
el autor" (4), pero Roxin le da a su tesis una convincente fundamentación, que ha hecho
que su posición no sólo haya sido aceptada por muchos otros autores que le han
seguido tanto en Alemania, como fuera, sino también por los Tribunales de otros
países y concretamente en Alemania por el Tribunal Supremo de aquel país que en
una sentencia trascendental (5) se sirvió de esta teoría para fundamentar la
responsabilidad de los Altos Cargos del Gobierno de la antigua República Democrática
Alemana por los disparos realizados en el Muro de Berlín por los Guardias Fronterizos
contra las personas que intentaron pasar a la República Federal de Alemania. También en
Argentina, la Corte Suprema se sirvió de esta teoría de Roxin para fundamentar la
condena de los Generales de la Dictadura de Videla que dirigieron y organizaron las
ejecuciones y "desapariciones" de tantos miles de ciudadanos argentinos, por más
que después una discutida Ley de Punto Final dejara sin efecto dichos condenas,
que ahora vuelven a actualizarse contra
Videla por el secuestro de los hijos de los "desaparecidos" y asesinados durante aquel
terrible período de la vida aquel país hermano. En este caso, tampoco se puede decir que
Videla o sus secuaces llevaran a cabo personalmente esos secuestros o los asesinatos
que, sin duda, ejecutaron materialmente otros, pero, con una fundamentación o con otra,
lo que nadie discute es que también deben ser considerados los principales responsables
y, por tanto, también, autores (mediatos o no) de tales hechos. Para Roxin, la clave que
sirve para fundamentar en estos casos la autoría mediata de los que están detrás de los
autores inmediatos o ejecutores materiales de los hechos, es la fungibilidad de los
mismos, ya que, en definitiva, se trata de personas carentes de autonomía, que ni
siquiera son conocidas personalmente por el que da las órdenes. Se trata, pues, de
meros ejecutores anónimos que si por cualquier motivo no quieren o no pueden realizar
en el caso concreto el hecho que se les ordena, pueden ser sustituidos por otros, sin que
por eso fracase el resultado final, que dominan otros, sean Eichmann, Hitler, Videla, o el
Sr. X de cualquier otro aparato de poder estatal o paraestatal […]”.
Roxin señala que “...mientras que normalmente un partícipe cae más y más al margen de
los acontecimientos, hasta quedar excluido de la autoría cuanto más lejos esté de la
víctima y los hechos inmediatos, sucede en estos casos –aparatos organizados de poder-
exactamente lo contrario, puesto que la pérdida en proximidad a los hechos por parte de
las esferas de conducción del aparato se ve compensada crecientemente en dominio
organizativo...” (Roxin, Claus, Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de
poder organizados, pub. en Doctrina Penal, Año 8, julio/setiembre de 1985 N° 31,
Depalma, p. 405).
Participación en sentido restringido.
Principios comunes: accesoriedad externa e interna.
Formas de complicidad. Complicidad necesaria o primaria.

Complicidad no necesaria o secundaria. Criterios de distinción.
a) Primaria (complicidad necesaria - : art. 45 del CP. Es autor primario o
necesario el que presta al autor una ayuda sin la cuál el delito no se podría
haber realizado.
b) Secundaria (complicidad no necesaria - : art. 46 del CP. Se define en forma negativa
y por contraposición al cómplice primario. Es autor secundario el que presta
cualquier tipo de cooperación que no sea primaria, aún la ayuda posterior al
hecho fundada en una promesa anterior. Su intervención no es necesaria para que el
hecho se desplegara tal como ocurrió.
Criterios de distinción. Remitimos en este punto a la bibliografía

obligatoria, página 541/543, acápite 3.2.3, lección 15, “Participación Criminal”.
Instigación: Concepto y elementos.

Instigador es quien determina a otro a cometer un delito. Es una persuasión subjetiva
desplegada por un tercero que logra dominar el ánimo de un tercero –autor material- a
los fines de que este concrete la realización del hecho. Se puede instigar directamente a
un tercero a cometer un delito, pero se señala que puede existir una “instigación en
cadena”, es decir, mediatos.
Problemas particulares de la participación.
El exceso del autor: art. 47 del código penal. El ordenamiento

nacional indica que la responsabilidad del cómplice se aplica o limita sólo en
razón al hecho que se comprometió a realizar. Remitimos en este
punto a la bibliografía obligatoria, página 546, acápite 5.2, lección 15,
“Participación Criminal”.
La comunicabilidad de las circunstancias personales: art. 48

del código penal. Remitimos en este punto a la bibliografía obligatoria, página
546/547, acápite 5.2, lección 15, “Participación Criminal”.
La participación en los delitos de omisión y en los delitos

culposos. Remitimos en este punto a la bibliografía obligatoria, página
547/548, acápite 5.3, lección 15, “Participación Criminal”.
Escalas penales para el autor y los partícipes.

Remitimos en este punto a la bibliografía obligatoria, página 548, punto 6, lección 15,
“Participación Criminal”.
Unidad y
pluralidad
delictiva
Derecho
Penal I
1
Unidad y pluralidad delictiva
TEXTO: TITULO IX - CÓDIGO PENAL:
TITULO IX
CONCURSO DE DELITOS
ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará
solamente la que fijare pena mayor.
ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una
misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y
como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos
hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.928 B.O. 10/9/2004)
ARTICULO 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con
penas divisibles de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta
los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en
que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará
reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo
dispuesto en el párrafo primero.
ARTÍCULO 57.- A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de
diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el
artículo 5º.
ARTICULO 58.- Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después
de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que
esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más
sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya
aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las
declaraciones de hechos contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no
pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de
la infracción penal, según sea el caso.
Nota: El autor de la lección –autoridad en el tema- y director de la obra, realizó gráficos y

esquemas que permiten al alumno comprender acabadamente la temática sin necesidad
de aclaraciones o agregados. No obstante ello, se incorporan al presente conceptos
simples y acotados a los fines de facilitar el estudio. No obstante ello, resulta fundamental
consultar el texto obligatorio “Derecho Penal – Parte General”, Carlos Lascano (h),
Director, pág. 549/581.
Necesidad y justificación de la teoría del concurso de

delitos.
La teoría del concurso de delitos encuentra justificación no bien se toma contacto con los
hechos tal cual ocurren en la realidad. Es decir, si nos salimos del análisis teórico o de
laboratorio que venimos desarrollando a los fines de comprender acabadamente la
sistemática o método de análisis, comprenderemos que comúnmente pueden concurrir
varias conductas, o una misma conducta puede adecuarse a más de una figura delictiva,
etc. (complementar texto obligatorio “Derecho Penal – Parte General”, Carlos Lascano
(h), Director, pág. 549/553).
Categorías que comprende.

Esta teoría abarca o comprende al “concurso de tipos”, al “concurso ideal o formal de
delitos”, al “concurso real o material de delitos”, y al “delito continuado” (texto obligatorio
página 553/554).
Unidad y pluralidad de hechos: criterios de determinación.

Ver desarrollo en el texto obligatorio página 555/557. Prestar especial atención a la
diferenciación -y cuadro ejemplificativo- allí expuesto.
Unidad delictiva. Concurso de tipos: Concepto.

Clases.
El concurso de tipos penales tiene lugar cuando un hecho encuadra al mismo tiempo y
de manera no aparente en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí. Estos
tipos penales al tener elementos comunes generan superposición de “espacios típicos”.
El tipo penal que abarca la conducta o hecho en forma completa desplaza al tipo penal
que la abarca en forma parcial. Existen tres tipos de “clases” de relaciones entre tipos
penales.
Especialidad.
a) Especialidad: un tipo genérico es desplazado por uno específico aún cuando poseen
un núcleo común debido a que el segundo describe el comportamiento con más detalle
que el primero.
Implicación.
b) Implicación: esta relación se da cuando un tipo implicante contiene necesariamente a
otro (implicado). El primero desplaza al segundo (ej. robo-daño).
Absorción.
c) Absorción: el tipo absorbente desplaza al tipo “absorbido” cuando aprehende al hecho
en análisis (ver texto obligatorio: página 560 a 561).
Concurso ideal de delitos: Concepto.
La definición se desprende de lo dispuesto en el art. 54 del CP. Allí se señala que
“…Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que
fijare pena mayor…”.
Ver desarrollo en el texto obligatorio página 563/569 Prestar especial atención a la

diferenciación -y cuadro ejemplificativo- allí expuesto.
Unidad de acción en sentido natural. Ver desarrollo en el texto obligatorio página

563/569 Prestar especial atención a la diferenciación -y cuadro ejemplificativo- allí
expuesto.
Unidad de acción fundada subjetivamente. Ver desarrollo en el texto obligatorio página

expuesto.
Unidad de fin, propósito o designio del autor. Ver desarrollo en el texto obligatorio
página 563/569 Prestar especial atención a la diferenciación -y cuadro ejemplificativo- allí
expuesto.
Teoría del nexo ideológico de medio a fin. Ver desarrollo en el texto obligatorio página
expuesto.
Teoría del exceso de dolo. Ver desarrollo en el texto obligatorio página 563/569 Prestar
especial atención a la diferenciación -y cuadro ejemplificativo- allí expuesto.
Unidad de hecho. Ver desarrollo en el texto obligatorio página 563/569 Prestar especial
atención a la diferenciación -y cuadro ejemplificativo- allí expuesto.
Penalidad.
Nuestro sistema legal se adhirió al principio de absorción (art. 54 del CP). En caso de
concurrir concurso ideal, el juez deberá aplicar la pena mayor. Si las penas son de la
misma naturaleza, es la mayor la que tiene el máximo superior. Si los máximos son
iguales, la que posea un mínimo más elevado. Si coinciden ambos, máximo y mínimo,
será mayor la que sea conjunta.
Si las penas son de diferente naturaleza, será la mayor la más grave de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 5to del CP.
ARTÍCULO 5º.- Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión,
prisión, multa e inhabilitación.
Delito continuado. 20.2.3.1. Concepto.

El delito continuado se produce cuando a pesar de la pluralidad de conductas típicas,
ellas conforman una unidad jurídica desde el punto de vista penal. En estos supuestos el
sujeto realiza al mismo tiempo o en forma sucesiva varias conductas dependientes entre
si, y es por ello que jurídicamente, se las considera una sola (ver texto obligatorio
página 571/2).
Elementos: Pluralidad de hechos - Dependencia de los hechos entre sí - Sometimiento a
una misma sanción legal - Pluralidad de hechos - Dependencia de los hechos entre sí -
Sometimiento a una misma sanción legal.
Pluralidad de hechos. El autor debe cometer dos o más hechos, no continuos.
Dependencia de los hechos entre sí. Estos “varios” hechos deben concurrir o proseguir
con relación a una sola y misma delincuencia (homogeneidad delictiva). El ejemplo
clásico es el del ladrón que en roba un collar de perlas, de a una o varias, pero en forma
discontinúa (ver texto obligatorio página 573/4).
Sometimiento a una misma sanción legal. Para que concurra este requisito, la totalidad
de los hechos que componen la conducta deben merecer –entre otros- la misma
calificación legal (complementar con lo señalado en el texto obligatorio página
575, acápite 2.3.1.3).
Consecuencias jurídicas. Los hechos plurales son sancionados con una sola pena
(unidad de culpabilidad).
Pluralidad delictiva.
El caso de pluralidad de hechos –pluralidad delictiva- responde al concurso real de
delitos. Ver desarrollo en el texto obligatorio página 576/577 Prestar especial atención a
la diferenciación -y cuadro ejemplificativo- allí expuesto.
Concurso real de delitos. 4.20.3.1.1. Concepto.

Dispone el art. 55 del CP que “…Cuando concurrieren varios hechos independientes
reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo,
el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas
correspondientes a los diversos hechos…”.
Elementos: Pluralidad de hechos.- Independencia de los hechos entre sí - Concurrencia

de los distintos hechos - Concurrencia simultánea.
Pluralidad de hechos. El mismo autor comete varios hechos –delitos-.
Independencia de los hechos entre sí. La conducta del autor se traduce materialmente
en varios hechos independientes entre sí. De esta forma, si se suprime cualquiera de
estos hechos materialmente distintos, el resto subsistiría (ver texto obligatorio, página
578).
Concurrencia de los distintos hechos. Puede ser simultánea o sucesiva (reiteración

delictiva).
Concurrencia simultánea. La concurrencia simultánea puede ser “real homogénea” o

“real heterogénea”.
Concurso real homogéneo. Se da cuando varios hechos independientes, realizados por

el mismo autor, contextual y jurídicamente iguales (coincidencia de
circunstancias de tiempo y lugar), encuadran en un mismo tipo penal (ver página 578,
texto obligatorio).
Concurso real heterogéneo. Se da cuando varios hechos autónomos se realizan en un

mismo contexto de tiempo y espacio, y al mismo tiempo, configuran o encuadran diversos
tipos penales que nada tienen que ver entre sí (ver página 578, texto obligatorio).
Concurrencia sucesiva. A su vez, esta puede ser de “reiteración homogénea” o

“heterogénea”.
Reiteración homogénea. Por no representar el tema del acápite ninguna dificultad, ver
texto obligatorio, página 579.
Reiteración heterogénea. Por no representar el tema del acápite ninguna dificultad, ver
Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial. Para que esto suceda no puede haber
existido juzgamiento sobre alguno de estos hechos materialmente independientes que
conforman el concurso (ver texto obligatorio, página 579).
Sistema de punición. En el concurso real, nuestro ordenamiento legal ha consagrado el

sistema de “pena única”.
La pena única fija una escala en abstracto a los fines de graduar el monto, todo ello en
base a los parámetros establecidos en los arts. 40 y 41 del CP.:
40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la
condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a
cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.
41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión
del daño y del peligro causados;
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad
de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de
ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado
en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y
condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y
las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima
y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
Se deben tener en cuenta las siguientes normas:
Art. 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma
especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como
máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos
hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.928 B.O. 10/9/2004)
Art. 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas
divisibles de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los
delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en
que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará
reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo
dispuesto en el párrafo primero.
Art. 57.- A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente
naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el artículo 5º.
Complementar con el desarrollo del acápite 3.4 “Sistemas de punición”, página 579/581.
Unificación de las penas.

Se establece en el art. 58 del CP el supuesto de unificación de penas impuestas a un
mismo sujeto, provengan de un juez provincial o nacional, y federal.
Texto:
Art. 58.- Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una
condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté
cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más
sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya
aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las
declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia
federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la
justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el
caso.
La determinación
de la pena
Derecho
Penal I
1
La determinación de la pena
Individualización de la pena. Concepto.
Cometido el hecho delictivo, habiéndose determinado su tipicidad, antijuridicidad y

culpabilidad del imputado, corresponde al juez decidir si este será o no pasible de
sanción individual. Si el juez o tribunal de la causa determinan que corresponde aplicar
una pena, sentencia condenatoria mediante, se debe decidir el quantum que se aplicará,
monto que puede variar entre el mínimo y máximo establecido en la escala penal
establecida de manera abstracta por el legislador.
Para esto, para aplicar la norma penal general y abstracta al caso concreto, el Juez debe
tener en cuenta una serie de elementos. A este ejercicio se lo denomina individualización
judicial de la pena. La ley determina la pena (tipo y escala) y el juez la individualiza
(eligiendo tipo y monto).
Elementos a tener en cuenta a los fines de la individualización:
La información que surge de la causa; los elementos de prueba colectados en la

instrucción; la impresión que deja el imputado al momento de prestar declaración (ya sea
que declare o se abstenga de hacerlo -lo que comúnmente se denomina conocimiento
directo -de visu-); las pautas establecidas en el art. 41 CP; etc.
En este último sentido, la enunciación del art. 41 del CP no es taxativa, sino que existen
innumerables circunstancias que el Juez puede tener en cuenta (por ejemplo situación o
posición social, relaciones intersubjetivas, necesidades, estados de ánimo, etc.).
Sistemas de determinación de la pena.
Este tema puede entenderse como “las tesis cronológicas relacionadas a la pena”,
es decir: conminación, individualización, y ejecución de la pena.
Ellos son:
Indeterminación legal absoluta: el juez solo declarara la culpabilidad del

imputado, mientras que la determinación final del monto de la pena se encuentra a
cargo de la autoridad penitenciaria que la fija teniendo en cuenta necesidades de
prevención especial. Ejemplo: una persona es condenada por el juez de
la causa como autor penalmente responsable del delito de homicidio. Luego,
la autoridad penitenciaria que está encargada de llevar adelante la ejecución de la
pena establece que por cuestiones de prevención especial -razones que tienen que
ver con la evitación de la reincidencia de ese condenado- corresponde que éste cumpla
una pena de prisión de quince años.
Determinación legal absoluta: aquí tampoco es el juez quien tiene a su cargo la
fijación de la pena, sino que éste se encuentra predeterminada por el
legislador para cada infracción. En este sistema, para cada tipo se
establece una pena previamente
determinada (no entre un mínimo y un máximo, ejemplo: de 3 a 10 años de prisión;
sino preestablecida: 3 años de prisión).
Indeterminación judicial relativa: el juez se limita a indicar un máximo y

un mínimo, pero sin cuantificarla concretamente. Es la administración carcelaria la que
fija el monto final mediante un proceso propio. Es el sistema del common law.
Ejemplo: una persona es condenada por el juez de la causa como autor
penalmente responsable del delito de homicidio. El juez establece que al
condenado le corresponde una pena de prisión de cinco a diez años. Luego
la autoridad penitenciaria que está encargada de llevar adelante la ejecución
de la pena
establece el monto definitivo que el acusado deberá cumplir, por ejemplo, siete
años de prisión.
Indeterminación legal relativa: es nuestro sistema, el juez determina entre un

máximo y un mínimo, la especie, duración y cantidad (caso de multa)
de pena. La decisión no debe ser arbitraria, debe estar fundada, es decir, el
juez o tribunal deben exponer los motivos, las razones, los elementos que se
tuvieron en cuenta a los fines de imponer el monto de pena escogido.
Criterios de determinación de la pena.
Culpabilidad: en realidad el texto obligatorio (“Derecho Penal – Parte General”,

Lascano…) trata a la culpabilidad de acuerdo al sistema positivista, es decir teniendo en
cuenta que en ella estarían contenidos el dolo y la culpa como formas de
culpabilidad. Para ser contestes con un criterio postfinalista, es decir el de la cátedra,
debemos aclarar que en estos sistemas, en el estadio de la culpabilidad solo nos
encontramos con la imputabilidad, ausencia de circunstancias concomitantes,
exigibilidad de una conducta alternativa conforme a derecho, elementos que en
definitiva concluyen en el juicio de reproche. A lo que Roxin agregaría
(en la supra categoría que
denomina “responsabilidad”), además de la culpabilidad, la necesidad de imposición
de pena por cuestiones de prevención. Recordemos que los elementos subjetivos
mencionados por el autor de la unidad, en un esquema posterior al finalismo, quedan
fijados en el segmento del tipo complejo (tipo subjetivo). Es decir si el autor obró en forma
dolosa o culposa, será objeto de análisis en el respectivo tipo doloso (de acción o de
omisión) o culposo.
No obstante ello, la culpabilidad sigue siendo un criterio de determinación de la
pena, pero en un sentido diferente. El monto de la pena deberá ser
proporcional a la culpabilidad del autor, deberá responder al grado de
responsabilidad a él atribuido, y a cuán reprochable haya sido su conducta o
modo de comisión u omisión del hecho, teniendo en cuenta el margen que tuvo
para poder determinarse conforme a la norma o sentido de la ley.
Señala Bacigalupo que “La comprobación de la realización de un hecho ilícito –típico
y antijurídico o no-justificado- y atribuible al autor no es todavía suficiente para
determinar la responsabilidad penal de éste. La responsabilidad, es decir, el tener
que responder
ante el ordenamiento jurídico requiere culpabilidad”1.

Culpable –señala el autores aquel que pudiendo no se ha motivado ni por el deber
impuesto por la norma, ni por la amenaza penal dirigida contra la infracción a ella. La
culpabilidad es entonces consecuencia de la capacidad de motivarse por el derecho, sea
por el deber impuesto por la norma o por la amenaza de la pena. Los elementos que
1
Bacigalupo, Enrique, “Lineamientos de la teoría del delito”, 3era. Edición renovada y ampliada, Ed.
Hammurabi, 1994, página 133 y ss.
integran la capacidad, en lo que se funda la culpabilidad son: posibilidad de conocimiento
de la desaprobación jurídico-penal del acto; y la posibilidad de motivarse de acuerdo con
ese conocimiento.
Prevención:
Prevención General:
El juez al momento de fijar la pena que impondrá al autor del hecho puede tener en
cuenta cuestiones que escapan a ese autor y a ese hecho en sí. En este sentido, la pena
puede estar compuesta por elementos de tipo preventivo –general-, en donde se intenta
enviar un mensaje al la sociedad. Este mensaje enviado a la sociedad puede tener la
finalidad de acallar el clamor social que un hecho (o un tipo de hechos o conductas)
generan en su seno.
La norma se dirige a los ciudadanos, pero según la concepción preventista que se tenga,
la misma tendrá como destinatarios a la sociedad en general, o a los autores o
potenciales autores de hechos delictivos.
Como ya lo pusiéramos de manifiesto, a partir de los años 70, con la obra de Roxin
"Derecho Penal y Política Criminal", se dio un resurgimiento de la prevención especial;
una perspectiva resocializadora que tuvo como principales destinatarios a quienes no
sabían convivir en sociedad. Roxin modificó el segmento de la “culpabilidad”,
incluyéndolo en una categoría que denominó “responsabilidad”. Los elementos de la
responsabilidad penal son:
1) La culpabilidad del sujeto comprende:

a) La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad: El sujeto realiza el injusto pese a
que podía ser alcanzado por el llamado de la norma.
b) La normalidad de la situación en la que se actúa: Ello supone que el sujeto posee
capacidad de autocontrol que le hace que fuera asequible una alternativa de conducta
conforme a derecho.
2) Necesidad preventiva de la sanción penal.
Una actuación culpable precisa de sanción penal también por razones preventivas.
Prevención especial: Es otro criterio útil a los fines de graduar el monto de pe

hecho delictivo, e incluso es un criterio recibido po
ley 24.660 de ejecución penitenciaria). La diferencia
es que –justamente- ésta última no está dirigida
mensaje va hacia la sociedad, es general. En tanto
dirigida específicamente contra el autor del hecho, sin
puede verse incrementada a los fines de impactar en el
condenado. La pena entonces se vuelve un motivo m
infractor no vuelva a delinquir.
Integración de criterios: con este título se quiere señala
mencionados se conjugan en la mente del juez al momen
Merecimiento y necesidad de pena: merecimiento im

implica merecimiento. Si una persona es merecedora
de “imponerle pena”. A su vez, si existe la necesidad de
hecho
cometido –aunque parezca un trabalenguas-, es porque es merecedora de esa pena. En
realidad son criterios generales de interpretación.
Determinación de la pena en un caso real:
Tomemos contacto con la práctica en forma directa, y veamos cómo fijan en un caso real
el monto de la pena los jueces de una Cámara del Crimen de esta Provincia por un caso
de homicidio agravado por le vinculo, que presentaba complicaciones importantes. Las
complicaciones surgían en primer lugar porque se trataba de un caso en donde
participaban jurados populares, y en segundo lugar, porque la pena conminada es de
aquellas denominadas indivisibles (prisión o reclusión perpetua), presentándose en el
caso planteado como excesiva, aún cuando existían elementos suficientes que permitían
considerar al acusado como autor del hecho.2
Textual: “[…] A la tercera cuestión planteada, el sr. Vocal Dr. Nereo Héctor Magi, dijo: En
esta cuestión se toca la relación entre el delito y su consecuencia jurídica, la pena.
Entendemos que ésta no puede ser una venganza por el mal causado, sino que deberá
tener como fundamento y finalidad la prevención y la resocialización, pues esa es la
posición receptada por la Constitución Nacional y los Tratados internacionales que la
integran desde la reforma de 1994 (CN arts. 18 y 75 inc. 22). Expresamente el
denominado Pacto de San José de Costa Rica (art. 5 inc. 6to.) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 10 inc. 3ro.), establecen que la finalidad esencial de la
pena, es la readaptación social de los condenados. Ello implica en palabras de Marcos
Salt (“Los derechos fundamentales de los reclusos en España y Argentina”, Ed. del
Puerto, 1999, p. 177) “una obligación impuesta al estado (“derecho” por lo tanto para las
personas privadas de su libertad) de proporcionar al condenado, dentro del marco del
encierro carcelario, las condiciones necesarias para un desarrollo personal adecuado que
favorezca su integración a la vida social al recobrar la libertad”. De allí que la tarea de
individualizar la pena sea quizás la más ardua y la que más dificultades plantea, porque
no se trata de cuantificar la cantidad de bienes jurídicos de los que habrá que privar al
penado, sino de establecer cual será el tratamiento resocializador al que debe
sometérselo. En ese sentido indica la Ley Penitenciaria (art. 1º) “Finalidad de la Pena”:
“La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la
sociedad”. En función de lo expuesto se debe hacer alusión a un suceso que si bien no
está contemplado por la ley, no puede desecharse sin mayores argumentaciones, porque
proviene del sentido común y la firme convicción. En la deliberación, los diez jurados
populares (ocho titulares y dos suplentes), plantearon serios reparos -aún a sabiendas
que no era materia de su competencia- en relación a la pena de “prisión perpetua” para
los acusados de este hecho concreto. En sus frases más sentidas, hicieron conocer que
el “todo o nada” (pena de prisión perpetua pedida por el Fiscal o absolución solicitada por
la Defensa) repugnaba al sentido común y por ende a su condición de soberano. A su vez
se preguntaron cuales eran las razones por las que no había para esta causa, un mínimo
2
SENTENCIA NUMERO: 39, dictada el 02/11/07 en autos caratulados “BACHETTI SEBASTIÁN
ALEJANDRO Y OTRA p.ss.aa de Homicidio calificado por el vínculo " (Expte. letra “B” nº 135579, año
2006, Secretaría Nº 21), radicados en esta Excma. Cámara Undécima en lo Criminal, bajo la Presidencia del
Dr. Nereo Hector Magi, e integrada por los Sres. Vocales Dres. Graciela Bordoy y Daniel Ernesto Ferrer
Vieyra, y los Sres. Jurados Populares Titulares Maria Jose Nieto, Yrma Angelica LUJAN, Deolinda María
CORTEZ, Maria Cristina Teresa MOURE, Oscar Alfredo FARIAS, Juan Carlos COLAZO, Juan Daniel
PASTORI y Humberto RONCAGLIA.
y un máximo como en el catálogo de la mayoría de los tipos penales, que permitiera a los
Jueces valorar en el caso concreto, el tenor del injusto, la culpabilidad y en definitiva, el
tratamiento a imponer, percibiendo en referencia a Bachetti y Santa Cruz, que cumplir un
mínimo de treinta y cinco años de prisión para obtener la posibilidad de libertad, era
excesivo. Las consideraciones de los jurados populares y lo planteado por la Defensa,
nos colocan en la obligación de reformularnos la razonabilidad de la pena a prisión
perpetua prevista para el homicidio agravado por el vínculo parental, pues en efecto, tras
la desafortunada reforma al Código Penal, conocida como “ley Blumberg”, los penados
por este delito, siendo primarios, deberán pasar treinta y cinco años en prisión, para que,
gozando de buena conducta y concepto y con informes criminológicos favorables, puedan
acceder a la libertad condicional. Es por ello entonces, que intentando alcanzar la
armonía de la pena con la equidad, compañera constante de la justicia, nos debemos
replantear la cuestión constitucional del precepto legal, para arribar a la aplicación de una
pena justa. Enseñaba el Prof. Ricardo Nuñez, que “tratándose de materia penal, que está
al margen de los intereses puramente individuales y corresponde a la esfera del interés
público, los tribunales pueden, en los casos sometidos a su conocimiento, examinar por
propia iniciativa la constitucionalidad de las normas en cuestión y negar la aplicación de
las que consideren inconstitucionales” (Tratado de Derecho Penal, Ed. Lerner, T. I, p. 91).
Y no se trata de controvertir por los jueces de mérito, la conveniencia o discrecionalidad
de los legisladores en la fijación de las escalas penales, sino de reparar el error a través
del remedio con que el Poder Judicial cuenta para restablecer los principios
constitucionales en juego (Cfme. TSJ, Sala Penal, Sent. 56 del 8/7/02, autos “Zabala”).
Puntualiza Bidart Campos que “el control de constitucionalidad hace parte esencial e
ineludible de la función judicial de interpretación y aplicación del derecho vigente para
cada proceso..” y agrega: “...por eso debe hacerse por el juez aunque no se lo pida la
parte, porque configura un aspecto del iura novit curia...”. “Es obligación del juez suplir el
derecho invocado, y en esa suplencia puede y debe fiscalizar de oficio la
constitucionalidad dentro de lo más estricto de su función. Negar aplicación a una norma
inconstitucional sin petición de parte es solo y exclusivamente cumplir con la obligación
judicial de decidir un “conflicto de derecho”, entre normas antagónicas y rehusar la
utilización de la que ha quebrado la congruencia del orden jurídico...” (María Mercedes
Serra, “Procesos y Recursos Constitucionales”. Ed. Depalma, pags. 128 y sgte.). Para
mayor abundamiento y siguiendo el pensamiento de Ricardo Haro en su “Control de
Constitucionalidad” (Ed. Zavalía, pags. 56 y sgtes.) corresponde decir que receptado el
principio de supremacía constitucional, solo falta recordar que en nuestro régimen
siguiendo al constitucionalismo de Estados Unidos, el control de constitucionalidad ha
sido confiado a todos los jueces de cualquier jerarquía o fuero (sistema difuso)
estableciendo como interprete final a la Corte Suprema de Justicia (art. 116 C.N.). Claro
que con la necesaria prudencia que exige toda atribución a los órganos de poder de
carácter excepcional. Es pues en ese entendimiento, que el examen de la cuestión nos
permite afirmar, que en este caso se encuentra afectado el principio constitucional de
proporcionalidad de la pena en relación a la culpabilidad del agente, principio que emerge
del propio estado democrático de derecho y que impide la utilización de medios
irrazonables para alcanzar determinados fines (art. 1 de la CN). Explica el Dr. Zaffaroni
“...El principio de irracionalidad mínima de la repuesta punitiva requiere que la pena
guarde proporción con la magnitud del delito, lo que demanda cierta flexibilidad que
posibilite su adecuación a cada caso concreto en el juicio de determinación” (Zaffaroni-
Alagia- Eslokar; “Derecho Penal- Parte General”, p. 712). Más adelante agrega “cuando
la aplicación del mínimo de la escala penal del delito de que se trate diese por resultado
una pena que no guarde un mínimo de proporción con el grado de culpabilidad del
agente, el tribunal debe apartarse del mínimo hasta lograr una pena adecuada a la
culpabilidad del hecho” (Zaffaroni, Eugenio R. y otros; “Derecho Penal- Parte General”,
Ed. Ediar, p. 955). En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
expresado (causa “Gramajo, Marcelo E.”, fallo del 5/9/06) que toda medida que se
traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud
del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico
concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales
magnitudes a través de las escalas penales (voto de los Dres. Higthon de Nolasco,
Maqueda, Zaffaroni), agregando que en el contexto de un derecho penal fuertemente
atado por la Constitución Nacional al principio de culpabilidad por el hecho, ya la sola
posibilidad de imponer sanciones desvinculadas de la responsabilidad por el propio
hecho plantea serias dudas en cuanto a sus posibilidades de legitimación (voto del Dr.
Petracchi). En definitiva, la aplicación de la pena al caso concreto no podrá hacerse
prescindiendo de los principios de razonabilidad, proporcionalidad, culpabilidad,
prohibición de exceso y mínima suficiencia, pues claramente el art. 28 de la Constitución
Nacional establece que “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
En relación al art. 80 inc. 1º -homicidio calificado por el vínculo-, ya hace tiempo que se
han puesto de manifiesto sus diferencias con el resto del catálogo de homicidios
calificados. Se trata de una figura muy especial que engloba particulares relaciones de
familia, con un fuerte componente emocional y en muchos casos – como indica la
experiencia común- también pasional. Ello llevó en 1967, a la puesta en vigencia del
decreto-ley 17.567, que incorporó como último párrafo de dicha norma las llamadas
circunstancias extraordinarias de atenuación, con aplicación exclusiva para el parricidio,
aditamento que tuvo como propósito librar al juez del estrechísimo marco constituido por
las dos penas perpetuas, las que en determinados casos podrían tornarse injustas (cfr.
Della Vedova, Mario, "Estudios de las figuras delictivas", T. I., p. 54, Ed. Advocatus, Cba.
junio 1994), cuando no mediara un estado de emoción violenta. Es que el fundamento de
la disminución de la pena se encuentra en la me nor culpabilidad del autor y entendemos,
que eso es lo que se ha acreditado en los acusados Bachetti y Santa Cruz, a quienes
finalmente no se les ha reprochado el deliberado propósito de dar muerte a su hija y si
haber desarrollado la madre conductas violentas sobre la niña, consentidas por el padre.
La dinámica de los hechos que han sido juzgados, conforme lo escuchado en el debate,
es lo que nos ha llevado a considerar excesiva para estos padres la pena de prisión
perpetua, partiendo, como ya anticipáramos, además de la culpabilidad, del presupuesto
constitucional de proporcionalidad de la pena, que surge “del propio estado democrático
de derecho (CN, art. 1) y se irradia vedando la utilización de medios irrazonables para
alcanzar determinados fines” (TSJ, Sala Penal, autos “Zabala”, ya cit.). En el caso motivo
de esta sentencia, entendemos que la pena de prisión perpetua, única que admite el C.
Penal para los delitos del art. 80 –a excepción de cuando median circunstancias
extraordinarias de atenuación o emoción violenta para el homicidio calificado por el
vínculo- resulta desproporcionada con la culpabilidad acreditada de Bachetti y Santa
Cruz, en comparación con las conductas de las otras hipótesis de homicidios agravados
que ese mismo artículo contempla. No es equitativo, por lo escuchado y vivido en este
largo juicio, asimilar los actos de estos justiciables –que actuaron como ya se vio con dolo
eventual, es decir, indiferencia ante el resultado- con los de aquellos otros contemplados
en el mismo artículo en que se mata por placer, odio racial o religioso, para preparar,
facilitar o consumar otro delito, por precio, con alevosía, etc., mediando dolo directo e
incluso premeditación. Y es esta sustancial diferencia entre conductas que están
reprimidas con la misma pena, la que nos lleva a tomar una posición que, si bien en este
caso favorecerá a los acusados, ya ha sido expuesta tanto en la jurisprudencia como por
los tratadistas de derecho penal, tanto de nuestro país como del exterior. Compartimos,
en relación al principio que abordamos, lo expuesto por Santiago Mir Puig cuando señala
dos exigencias que hay que distinguir cuando se aborda el tema de la proporcionalidad.
Por una parte, “la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito; por otra
parte, la exigencia de que la medida de proporcionalidad se establezca en base a la
importancia social del hecho (su nocividad social). La necesidad misma de la proporción
se funda en la conveniencia de una prevención general no solo intimidatoria, sino capaz
de afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva (prevención
general positiva). Esta afirmación de las normas aconseja apoyar con mayor pena las
más importantes que las que lo son menos, con objeto de evitar que aquellas se
devalúen. Pero un estado democrático debe exigir, además, que la importancia de las
normas apoyadas por penas proporcionadas, no se determine a espaldas de la
trascendencia social efectiva de dichas normas; se sigue de ello que un derecho penal
democrático debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la
sociedad tienen los hechos a que se asignan, según, el grado de nocividad social de
ataque al bien jurídico” (Mir Puig, Santiago; Derecho Penal, Parte General, 7ª. edición, p.
137). Ahora bien, teniendo como marco todo lo expuesto supra, queda fijar la escala
penal a aplicar a Bachetti y Santa Cruz. Para ello, deberemos examinar las escalas de
otros tipos con los que existirían similitudes, a fin de lograr un punto de partida. Fácil
hubiera resultado nuestra tarea si se hubieran acreditado circunstancias extraordinarias
de atenuación, pero ello no ocurrió, y lo que resulta obvio, menos aún existió emoción
violenta. Así, repasando las descripciones de las conductas penales, puntualizamos que
la escala para el homicidio calificado por el vínculo, mediando circunstancias
extraordinarias de atenuación, cuenta que una pena que va de ocho a veinticinco años de
prisión o reclusión. Asimismo, en lo previsto en el art. 82, en función de lo dispuesto en el
artículo anterior, inciso “b”, se expresa “al que con el propósito de causar un daño en el
cuerpo o en la salud, produjera a otro la muerte, cuando el medio empleado no debía
razonablemente ocasionarla” y se tratare de un ascendiente, descendiente o cónyuge,
sabiendo que lo son, la pena será de prisión o reclusión de diez a veinticinco años. Este
es el homicidio preterintencional agravado por el vínculo, que subjetivamente requiere
dolo directo, indirecto o eventual en la intención lesiva y se produce una muerte que
excede las intenciones del autor (Cfr. Nuñez, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal, T.
III, p. 103.- Fontán Balestra, Tratado, T. IV, p. 144.- Creus, T. I, p. 52). Al tratar las
cuestiones anteriores, ya ha quedado sentado que los traídos a proceso no tuvieron dolo
directo de homicidio, dicho en términos más sencillos, no tuvieron intención de matar,
pero si, que debieron representarse como posible que sus conductas, activa en el caso
de la madre y omisiva en el caso del padre, podrían derivar en resultados mortales,
teniendo sobre todo en cuenta que su hija no llegaba a los cinco meses de vida. Este
dolo eventual o dolo condicionado, está subjetivamente muy próximo a la culpa grave o
culpa consciente, donde se actúa reconociendo el peligro de la situación, pero se confía
en que no dará lugar al resultado. Las acciones desplegadas en el hecho que terminó con
la vida de Ludmila Bachetti, las lesiones que causaron su muerte, nos permiten afirmar
que ambos padres aceptaron, se conformaron con la posibilidad de ese resultado, si bien
no lo desearon, ni aprobaron. Así las cosas, llegamos a la conclusión que la valoración
del componente subjetivo que hemos analizado nos permite, tomando las penas mínimas
y máximas previstas para el homicidio agravado por el vínculo mediando circunstancias
extraordinarias de atenuación, que es la misma que la del homicidio simple –8 a 25 años-
y las establecidas para el homicidio preterintencional agravado por el vínculo –10 a 25
años-, como asimismo la fijada en el Ante-proyecto de Código Penal elaborado por la
Comisión para la elaboración del Proyecto de Ley y Actualización Integral del Código
Penal (Resoluciones M.J. y D.H. Nº 303/04 y Nº 136/05) -Texto final al 12-05-06- que va
de 10 a 30 años de prisión, estimar la pena que corresponde aplicar efectivamente en
esta caso de homicidio calificado por el vínculo, cometido con dolo eventual, y en base a
las consideraciones efectuadas estimamos que se debe precisar entre 12 (doce) y 30
(treinta) años de prisión. Fijada la escala, a fin de cuantificar el tratamiento penitenciario a
imponer, debemos decir que las leyes se han encargado de establecer pautas objetivas y
subjetivas, que han sido contenidas por los arts. 40 y 41 del C.P., a los fines de la
individualización de la pena. Para ello deberá tenerse especialmente en cuenta: la
naturaleza de las acciones: que denotan a los imputados como dos personas, Santa
Cruz, actuando con desmesurada reacción ante el llanto de su pequeña hija y Bachetti
asintiendo irresponsablemente sobre el trato brindado a su hija, omitiendo intervenir; los
medios empleados para llevarla a cabo: la utilización de la violencia como medio de
supresión del llanto, a través de zamarreos, golpes, gritos, por parte de Santa Cruz y la
omisión deliberada de su pareja, que no intervenía para que los hechos cesaran o que
llegaran –como aconteció- a consecuencias sin retorno; la extensión del daño causado:
que es inconmensurable. Una pequeña de tan solo cuatro meses y días de vida,
castigada por su joven madre, mientras que su padre distraído no ponía coto a las
actitudes violentas, y que como consecuencia de semejante accionar perdió la vida. Que
mas se puede agregar: que éste tipo de sucesos debe alertar al máximo a las
autoridades que están a cargo de la protección del menor (jueces, médicos, psicólogos,
trabajadores sociales, etc.) para que de una vez por todas sean desterrados. Ese es el rol
del Estado, que desde su organización a través de sus poderes, debe tener una
incidencia mayúscula, no tan solo receptando las denuncias de mal trato, sino
concretando políticas educativas (para eso están los medios masivos de comunicación),
que prevengan sobre este tipo de actitudes y sus consecuencias, además de brindar
apoyo a aquellos padres muy jóvenes y su entorno con dificultades, que les permitan
superar situaciones como las de la presente causa. Las pericias sicológicas sobre
Estefanía Santa Cruz y Sebastian Bachetti han puesto de manifiesto sus conflictos de
personalidad y la urgencia –para ambos- de un tratamiento psicológico. A la luz de los
informes producidos por las Licenciadas Cuenca y Scarafia, que en el caso de Estefanía
Santa Cruz, advierten sobre la existencia de mecanismos defensivos que datan de su
primera infancia y que la llevan a desvincularse de lo afectivo, lo emocional, impidiéndole
crear lazos afectivos comprometidos; por su parte la pericia de Bachetti nos describe una
personalidad caracterizada por un patrón conductual pasivo -dependiente,
emocionalmente inmaduro y negador, lo que podría llevarlo a adoptar conductas
negligentes por su dificultad para producir cambios en su vida y en las vidas de las
personas que lo rodean, dificultad que incluye también su tendencia a la idealización de
los vínculos y negación de los conflictos. Todo ello nos revela la necesidad de practicar
un tratamiento psicológico adecuado y en ese sentido deberá oficiarse a las autoridades
penitenciarias; la edad, educación y costumbres: que los muestran como dos personas,
una con avanzada educación universitaria, y la otra con un ciclo secundario no terminado
pero ambos en indudables condiciones de apreciar el disvalor de sus conductas, lo que
opera negativamente, ya que estaban en situación de representarse los daños que
podían causar sus actos u omisiones; por otro lado la extrema juventud de ambos alienta
un proceso de resocialización concreto, que obviamente deberá ser acompañado por el
sistema que los contenga, extremando las medidas correspondientes para devolver a la
sociedad dos personas con posibilidades ciertas de reinserción; la calidad de los motivos
que los llevaron a delinquir: se hace difícil en este particular caso, describirlos. No
obstante están a la vista: durante el debate todas las partes pudieron apreciarlos: la
escasa tolerancia a cualquier tipo de frustración, la reacción desproporcionada ante el
llanto permanente –según coincidieron los testigos- de la pequeña, la vida en si misma
con su carga emotiva y que de alguna manera se empeña a develarnos la realidad
cotidiana; la miseria o dificultad para ganar su propio sustento o el de los suyos: que en
éste caso, sin bien no con características extremas, hemos descripto que al ser
despedido Bachetti de su trabajo, el mantenimiento de la pareja y su pequeña hija
dependía del dinero que ambos abuelos proporcionaban, lo que si bien no constituía un
caos, se erigía en un elemento determinante; la conducta precedente: que muestra a
ambos imputados como personas sin antecedentes penales, lo que opera de manera
muy favorable, ya que obviamente no se puede hablar de conductas reiterativas en el
campo del delito, con las particularidades que ya se han señalado supra. En base a todas
estas pautas estimo justo que corresponde aplicar para el tratamiento penitenciario de
Estefanía Santa Cruz y Sebastian Alejandro Bachetti la pena de dieciocho años de
prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 29 inc. 3°, 40 y 41 del C.P. y 550/551
del C.P.P., art. 1° Ley 24.660 y art.1° ley Pvcial. 8878). Así voto esta cuestión.- A la
tercera cuestión planteada los Sres. Vocales Dres. Graciela María Bordoy y Daniel Ferrer
Vieyra, Dijeron: Que estando de acuerdo con la solución propiciada por el Sr. Vocal de
primer voto y compartiendo sus razones, emitían su voto en forma coincidente al mismo.-
Por el resultado del acuerdo que antecede y por el voto unánime, SE RESUELVE: I)
Declarar a ESTEFANIA SANTA CRUZ, de condiciones personales obrantes en autos,
autora responsable de los delitos de Homicidio calificado por el vinculo, lesiones graves
calificadas por el vinculo y lesiones leves calificadas por el vinculo, todo en concurso real
(arts. 80 inc. 1º segundo supuesto, 90 en función del 92 y 80 inc. 1ro 2do. supuesto, 89
en función del 92 y 80 inc. 1ro 2do. supuesto y 55 del C. Penal).- II) Declarar a
SEBASTIAN ALEJANDRO BACHETTI, ya filiado, participe necesario de los delitos de
Homicidio calificado por el vinculo, lesiones graves calificadas por el vinculo y lesiones
leves calificadas por el vinculo, todo en concurso real (arts. 45, 80 inc. 1º segundo
supuesto, 90 en función del 92 y 80 inc. 1ro 2do. supuesto, 89 en función del 92 y 80 inc.
1ro 2do. supuesto y 55 del C. Penal).- III) Declarar la inconstitucionalidad de la pena de
prisión perpetua prevista para el delito de homicidio calificado por el vinculo (art. 80 inc.
1ro. del C.P.) y en consecuencia imponer ESTEFANIA SANTA CRUZ y SEBASTIAN
ALEJANDRO BACHETTI, para su tratamiento penitenciario, la pena de dieciocho años de
prisión, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3º, 40 y 41 del C. Penal; 550 y
551 del CPP, art. 1ro. de la Ley 24660, y 1ro. de la Ley Provincial 8878). IV) Disponer que
ESTEFANIA SANTA CRUZ y SEBASTIAN ALEJANDRO BACHETTI sean sometidos a un
tratamiento psicológico acorde a las conclusiones de sus pericias psicológicas.
PROTOCOLÍCESE Y HÁGASE SABER […]”.
23.4. Las distintas etapas o fases de individualización de la pena.

La determinación de la pena puede estudiarse siguiendo una serie de etapas por las que
transita su individualización.
23.4.1. Primera etapa: La individualización legal: se trata de la creación de la ley,

corresponde al poder legislativo (ver texto obligatorio, página 707).
23.4.1.1. Sistema del código penal. Leer art. 5to del Código Penal (ver texto obligatorio,
página 707/8).
23.4.1.1.1. Tipos en que se prevé una sola especie de pena. Leer por ej. arts. 87 y 89
del Código Penal (ver texto obligatorio, página 708).
Tipos en que se han previsto penas alternativas. Leer por ej. arts. 94 y 119 del
Código Penal (ver texto obligatorio, página 708/9).
Tipos con penas conjuntas. Leer por ej. arts. 242 y 249 del Código Penal (ver
texto obligatorio, página 709/10).
La individualización de la multa en el Código Penal. Leer arts. 21, 40 y 41 del

Código Penal (ver texto obligatorio, página 710).
Los concursos de delitos. A los fines del estudio de este tema el alumno
deberá recurrir al texto obligatorio, página 710.
Tipos básicos y especiales (agravados y atenuados). A los fines del

estudio de este tema el alumno deberá recurrir al texto obligatorio, página 711.
Las agravantes genéricas. A los fines del estudio de este tema el alumno deberá
recurrir al texto obligatorio, página 710/1.
La reincidencia.
Concepto.
Puede entenderse por reincidencia a la reiteración o repetición de conductas
delictivas. Esta es la idea básica del instituto, aunque para que el
condenado sea considerado reincidente deben reunirse además otros requisitos.
Clasificación: ficta y real - genérica y específica.
Reincidencia ficta y real. A los fines del estudio de este tema el alumno
Reincidencia genérica y específica. A los fines del estudio de este tema el alumno
Fundamentos. Muchos han sido los argumentos que se esgrimieron a lo

largo de la historias para justificar este instituto. Uno de ellos, considera que la
persona que sufrió condena de prisión y no obstante ello, cometió un
nuevo delito, se
hace merecedor de un reproche mayor. Es además necesario –para muchos
autores- realizar una distinción entre el delincuente recién iniciado de aquel que
ya lo adopta como una “forma de vida” u “oficio”.
Efectos. A los fines del estudio de este tema el alumno deberá recurrir al texto obligatorio,
página 715.
Objeciones sobre su constitucionalidad. A los fines del estudio de este

tema el alumno deberá recurrir al texto obligatorio, página 715.
Régimen legal. Leer art. 14, 27, 40, 41 50 y 52 del CP. A los fines del estudio de este
tema el alumno deberá recurrir al texto obligatorio, página 716/7.
El antecedente. El antecedente es el registro estatal sobre los procesos
penales de los ciudadanos que cometieron un hecho delictivo. Las pautas que hacen
al manejo y administración de esta información se incluyen en la ley
22.117 que a continuación se transcribe:
LEY 22.117. Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria.
Artículo 1º.-
El Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal creado por ley
11.752 funcionará bajo la dependencia del Ministerio de Justicia de la Nación y
centralizará la información referida a los procesos penales sustanciados en
cualquier jurisdicción, conforme al régimen que regula esta ley.
Artículo 2º.- (Texto conforme Ley 24.316)

Todos los tribunales del país con competencia en materia penal remitirán al
Registro, dentro de los cinco días de quedar firme, dejando copia en la causa,
testimonio de la parte dispositiva de los siguientes actos procesales:
a) Autos de procesamiento u otra medida equivalente que establezcan los
códigos procesales.
b) Autos de prisión preventiva u otra medida equivalente que establezcan los
códigos procesales.
c) Autos de rebeldía y paralización de causa.
d) Autos de sobreseimientos provisional o definitivo, con indicación de las normas legales
que los fundaren.
e) Autos que declaren extinguida la acción penal, en los casos del artículo 64 del
Código Penal.
f) Autos de suspensión del juicio a prueba, de revocación de la suspensión y de extinción
de la acción penal, previstos en los artículos 76 bis y ter del Código Penal.
g) Autos de revocación de la condicionalidad de la condena, previstos en el artículo 27 bis
del Código Penal.
h) Sentencias absolutorias.
i) Sentencias condenatorias, indicando la forma de su cumplimiento y acompañando
la ficha de antecedentes, con fines estadísticos.
j) Sentencias que otorguen libertades condicionales o rehabilitaciones.
k) Sentencias que concedan o denieguen extradiciones.
l) Sentencias que establezcan medidas de seguridad.
ll) Sentencias que declaren la nulidad de cualquiera de los actos
precedentes, los revoquen o los dejen sin efecto.
m) Sentencias que hagan lugar a impugnaciones contra informes del Registro en
los términos del artículo 10.
Igualmente, los tribunales que correspondieren, dentro de los cinco días de recibida
al pertinente comunicación, remitirán al Registro testimonio de la parte dispositiva
de los decretos que concedan indultos o conmutaciones de penas.
Artículo 3º.-
Las unidades penitenciarias del país comunicarán al Registro, dentro de los cinco días, el
egreso de todo condenado por delito.
Cuando el egreso se produjere por haberse acordado al libertad condicional, se
indicara el tiempo de privación de libertad cumplido y el que faltare cumplir.
En ambos casos deberán informar la fecha de la sentencia, el tribunal que la dictó y el
número de causa.
Artículo 4º.-
La Policía Federal Argentina, hará saber al Registro, dentro de los cinco días, los pedidos
de captura que le hayan sido dirigidos por la organización internacional de policía criminal
y las comunicaciones que les dejen sin efecto.
Artículo 5º.-
Todos los tribunales del país con competencia en materia penal, antes de dictar
resoluciones en las cuales, según las leyes deban tenerse en cuenta los antecedentes
penales del causante, requerirán del Registro la información correspondiente, dejando
copia en la causa del pedido respectivo, el que deberá contestarse en el término de cinco
días. El término será de veinticuatro horas cuando del informe dependiere la libertad del
causante, circunstancia que se consignará en el oficio, en el cual podrá solicitarse la
respuesta por servicio telegráfico o de télex.
Artículo 6º.-
Con las comunicaciones y los pedidos de informes remitidos al Registro, se acompañará
la ficha de las impresiones digitales de ambas manos del causante, y se indicarán las
siguientes circunstancias:
a) Tribunal y secretaría interviniente y número de causa.
b) Tribunales y secretarías que hubieren intervenido con anterioridad y número de causas
correspondientes.
c) Nombres y apellidos, apodos, pseudónimos o sobrenombres.
d) Lugar y fecha de nacimiento.
e) Nacionalidad.
f) Estado civil y, en su caso, nombres y apellidos del cónyuge.
g) Domicilio o residencia.
h) Profesión, empleo, oficio u otro medio de vida.
i) Números de documentos de identidad y autoridades que los expidieron.
j) Nombres y apellidos de los padres.
k) Números de prontuarios.
l) Condenas anteriores y tribunales intervinientes.
m) Fecha y lugar en que se cometió el delito, nombre del damnificado y fecha de
iniciación del proceso.
n) Calificación del hecho.
Artículo 7º.-
Las comunicaciones y fichas dactiloscópicas recibidas de conformidad con lo establecido
en los artículos 2º, 3º, 4º, 6º y 11, integrarán los legajos personales, que bajo ningún
concepto podrán ser retirados del Registro.
Estos sólo serán dados de baja en los siguientes casos:
a) Por fallecimiento del causante.
b) Por haber transcurrido cien años desde la fecha de nacimiento del mismo.
Artículo 8º.- (texto coforme ley 23.312)

El servicio del Registro será reservado y únicamente podrá suministrar informes:
a) A los jueces y tribunales de todo el país.
b) Cuando las leyes nacionales o provinciales lo determinen.
c) A los Comandos en Jefe de las Fuerzas Armadas, Policía Federal Argentina y policías
provinciales, a la Prefectura Naval y a la Gendarmería Nacional, para atender
necesidades de investigación.
d) A las autoridades extranjeras en virtud de lo establecido en el artículo 10.
e) Cuando lo dispusiere el Ministerio de Justicia de la Nación a solicitud fundada de otras
autoridades nacionales, provinciales o municipales.
f) A los particulares que, demostrando la existencia de un interés legítimo, soliciten se
certifique que ellos no registran condenas o procesos pendientes. El certificado se
extenderá con los recaudos y tendrá validez por el tiempo que fije el decreto
reglamentario.
g) A los señores legisladores de la Nación -senadores y diputados- exclusivamente,
cuando resultasen necesarios a los fines de la función legislativa y/o administrativa, los
cuales deberán ser fundados como requisito de procedencia del mismo.
En los casos de incisos b), c), d), e), f) y g) del presente artículo, el informe deberá ser
evacuado en el término de hasta diez días corridos, si no se fijare uno menor.
Artículo 9º.-
Los informes del Registro harán plena fe, pudiendo ser impugnados sólo judicialmente
por error o falsedad.
Artículo 10.-
El Poder Ejecutivo nacional promoverá el intercambio de información con países
extranjeros sobre antecedentes penales de las personas.
Artículo 11.-
Los representantes de Ministerio Público ante los tribunales con competencia en materia
penal de todo el país, tendrán a su cargo vigilar el cumplimiento de la presente ley, a
cuyo efecto deberán ser notificados, en todos los casos, antes de la remisión al archivo
de los procesos.
Los respectivos tribunales de superintendencia dispondrán que no se admitan en sus
archivos judiciales procesos penales en los cuales no existan constancias de haberse
efectuado las comunicaciones a que se refiere el artículo 2º.
Artículo 12.-
El Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria percibirá como
tasa por cada información que suministre en cumplimiento de lo dispuesto por el inciso e),
del artículo 8º, la suma de cinco mil pesos más la de trescientos pesos por cada fotocopia
que se anexe al informe.
En el supuesto del inciso f) del artículo 8º la suma será de diez mil pesos por informe con
más la de trescientos pesos por cada fotocopia que se anexe a él.
Facúltase al Ministro de Justicia para establecer el sistema de recaudación de las tasas
precedentes y actualizarlas cada seis meses en función de la variación del índice de
precios al por mayor nivel general que publique el Instituto Nacional de Estadística y
Censos.
Artículo 13.-
Sobre la base de las comunicaciones que se le remitan el Registro confeccionará
anualmente la estadística general de la criminalidad en el país.
Artículo 14.-
Esta ley se tendrá como complementaria del Código Penal.
Artículo 15.-
Derógase la ley 11.752.
Artículo 16.-
Esta ley comenzará a regir a los ciento ochenta días de su publicación.
Artículo 17.-
Comuníquese...
Caducidad de los registros penales. Leer art. 51 del CP. A los fines del estudio
de este tema el alumno deberá recurrir al texto obligatorio, página 718/9.
Multireincidencia. Leer art. 52 y 53 del CP. A los fines del estudio de este tema el
alumno deberá recurrir al texto obligatorio, página 719/20.
Segunda etapa: La individualización judicial. Son los jueces los encargados de

realizar la actividad de individualización en esta etapa.
Pautas aplicables a las penas divisibles. Leer art. 40 del CP. A los fines del
El sistema formado por los arts. 40 y 41 del código penal. Leer art. 40 y 41 del CP. A
los fines del estudio de este tema el alumno deberá recurrir al texto obligatorio, página
720/21.
Función del juicio de peligrosidad. Leer art. 41 del CP. A los fines del
El carácter vinculante de la pena solicitada por el fiscal en el juicio

abreviado.
Condena de ejecución condicional.

Concepto y finalidad.
Es la dictada a pena privativa de libertad de escasa duración, y que al mismo tiempo
es suspendida en su ejecución efectiva (texto obligatorio, página 722/3).
Fundamentos. A los fines del estudio de este tema el alumno deberá recurrir al texto
obligatorio, página 723/24.
Requisitos. Condiciones para su aplicación. A los fines del estudio de este

tema el alumno deberá recurrir al texto obligatorio, página 724/5.
Revocación del beneficio. Esta situación se concreta cuando el imputado

incumple con las obligaciones que se le impusieron en la sentencia (texto
obligatorio, página 725).
Situación del condenado condicionalmente. A los fines del estudio de este tema el
alumno deberá recurrir al texto obligatorio, página 725.
Reiteración del beneficio. Leer arts. 26 y 27 del CP. A los fines del estudio de este
tema el alumno deberá recurrir al texto obligatorio, página 726.
Tercera etapa: La individualización ejecutiva de la pena. Esta etapa será

desarrollada en al unidad siguiente. No obstante, el alumno deberá recurrir al
Etapas. Esta etapa será desarrollada en al unidad siguiente. No obstante, el alumno

El rol de los jueces de ejecución penal. Ver art. 3ero. de la Ley 24.660. Esta etapa
será desarrollada en al unidad siguiente. No obstante, el alumno deberá recurrir al texto
obligatorio, página 726.
La ejecución
penal
Derecho
Penal I
1
La ejecución penal
Aclaración: los temas de esta unidad pueden estudiarse sin complicaciones del texto
obligatorio (lección 20, páginas 731/753). Se recomienda al alumno tener un ejemplar de
ley 24.660 mientras se estudia la unidad, a los fines de poder seguir la secuencia de la
normativa, ya que, básicamente, la esencia de la temática es lograr que se tome contacto
con el mecanismo de la ley de ejecución penal.
La Ley de ejecución de la pena privativa de la

libertad.
Según Cesano1 “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades,
tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y
respetar la ley procurando su adecuada reinserción social (...)”. Indica que la nueva ley,
en total coincidencia con la interpretación que se efectuara de los artículos 10, apartado
3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 5, apartado 6 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, adscribe a un programa de readaptación
social que hemos caracterizado como mínimo, en tanto persigue conseguir, por parte del
autor del delito, el respeto de la legalidad. En este sentido –añade- la estructura
lingüística del precepto no deja margen para la otra alternativa posible (programa de
readaptación social máximo), ya que postula el logro de su cometido a través de un
proceso que sólo exige entender el mensaje contenido en la ley (esto es: la expectativa
de conducta legalmente determinada) y comportarse en consecuencia, sin requerir en
modo alguno, la internalización de los mandatos legales, lo que , inevitablemente, hubiera
importado incidir sobre las actitudes internas y escala de valores del condenado.
Progresividad del sistema penitenciario.

El sistema de progresividad está establecido en el art. 6to. de la citada ley. La idea del
sistema es que el interno transite distintos pasos o secuencias mientras se desarrolla el
cumplimiento de la pena que se impuso por el hecho cometido (leer art. 6to. y texto
obligatorio pág. 735).
Períodos:
De observación - De tratamiento - De prueba - De libertad condicional. Desarrollo:
De observación. Leer art. 13 de la Ley 24.660. Se realizan una serie de estudios

sobre la persona del alojado.
1
“Algunas cuestiones de derecho de ejecución penitenciaria”, Cesano Daniel, Doctor en Derecho y Ciencias
Sociales (por la Universidad Nacional de Córdoba). Profesor invitado de la Cátedra de Derecho Penal I de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.
De tratamiento. Leer art. 14 de la ley. Comienza con una actividad efectiva sobre el
condenado, puede implicar el trabajo en fases.
De prueba. Leer art. 15. Implica un estadio más avanzado, inclusive, la

posibilidad de obtener salidas transitorias.
De libertad condicional. Es el juez que entiende en la causa, o el juez de

ejecución, el que está facultado para conceder este beneficio al imputado, siempre y
cuando se den determinados requisitos. Leer art. 28 de la Ley 24.660, y artículos 13 a 17
del Código Penal.
Salidas transitorias y semilibertad. Se trata de una serie de

herramientas que permiten ejecutar la pena privativa de libertad de forma particular (por
ejemplo salidas de 12 horas, 24, o 72). El régimen de semilibertad permite las salidas
laborales sin necesidad de que se efectúe una supervisión permanente del condenado
(ver desarrollo del tema en página 735/6, del texto obligatorio).
Libertad asistida: requisitos y condiciones. Leer artículo 54 de la Ley

24.660 (ver desarrollo del tema en página 736/8, del texto obligatorio).
Período de libertad condicional. Concepto y finalidad.

Se denomina de esta forma al lapso de tiempo que transcurre desde que el condenado
sale de su encierro, y no obstante ello, debe mantener una serie de obligaciones o pautas
que le impone el Estado (completar el desarrollo del tema en página 739/42 del texto
obligatorio).
Requisitos. Los requisitos están establecidos en el art. 13 del CP (ver

desarrollo del tema en página 730/42, del texto obligatorio).
Condiciones. Las condiciones están establecidas en el art. 13 del CP (ver desarrollo

del tema en página 730/42, del texto obligatorio).
Consideración y crítica del art. 14 del código penal. La libertad condicional es

prohibitiva de los personas que fueron declaradas reincidentes. Leer página 743 del
texto obligatorio. Artículo relacionado: 52 y 53 del Código Penal.
Revocación. La revocación de la libertad condicional está prevista en el art. 15 del CP

(ver desarrollo del tema en página 743/4, del texto obligatorio).
Extinción de la pena. La extinción está prevista en el art. 16 del CP (ver desarrollo

del tema en página 744/5, del texto obligatorio).
De las penas pecuniarias.
Ejecución.
La multa se encuentra prevista en el art. 21 del CP. (ver desarrollo del tema en página
743/4, del texto obligatorio).
Conversión: procedimientos. Si el condenado en multa incumple con el pago, la multa
se transforma en prisión. El procedimiento se desprende de los artículos 21 a 24 del
CP (ver desarrollo del tema en página 747/9, del texto obligatorio).
De las penas de inhabilitación.

Ejecución.
Se trata de una de las penas principales enumeradas en el art. 5to del CP. Puede ser
aplicada en forma autónoma o conjunta con otra pena principal (ver desarrollo del tema
en página 749/50, del texto obligatorio).
Inhabilitación absoluta. Leer art. 19 del CP (ver desarrollo del tema en

página 750/2, del texto obligatorio).
Inhabilitación especial. Leer art. 20 del CP (ver desarrollo del tema en página
752/3, del texto obligatorio).
Rehabilitación. Leer art. 20 ter del CP. Es en definitiva una forma de ponerle
coto a la pena de inhabilitación, antes del tiempo fijado en la sentencia
codenatoria (ver desarrollo del tema en página 753/5, del texto obligatorio).
Ley 24.660. Texto:
LEY 24660
PODER LEGISLATIVO NACIONAL (P.L.N.)
Nacional
Voces
CARCEL ~ CUMPLIMIENTO DE LA PENA ~ ENFERMEDADES ~ LEY DE EJECUCION
DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD ~ PENA ~ PENA PRIVATIVA DE LA
LIBERTAD ~ SERVICIO PENITENCIARIO ~ SERVICIO PENITENCIARIO PROVINCIAL
Norma: LEY 24660
Emisor: PODER LEGISLATIVO NACIONAL (P.L.N.)
Sumario: Ley de ejecución de la pena privativa de la libertad -- Derogación del dec.-ley
412/58.
Fecha de Sanción: 19/06/1996
Fecha de Promulgación: 08/07/1996
Publicado en: Boletín Oficial 16/07/1996 - ADLA 1996 - C, 3375
CAPITULO I -- Principios básicos de la ejecución

Art. 1º -- La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene
por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la
ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo
de la sociedad.
El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso,
todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la
finalidad enunciada.
Art. 2º -- El condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la condena o
por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplirá con todos
los deberes que su situación le permita y con todas las obligaciones que su condición
legalmente le impone.
Art. 3º -- La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estará
sometida al permanente control judicial. El juez de ejecución o juez competente
garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales
ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados no afectados por
la condena o por la ley.
Art. 4º -- Será de competencia judicial durante la ejecución de la pena:
a) Resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los
derechos del condenado;
b) Autorizar todo egreso del condenado del ámbito de la administración penitenciaria.
Art. 5º -- El tratamiento del condenado deberá ser programado e individualizado y
obligatorio respecto de las normas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo.
Toda otra actividad que lo integre tendrá carácter voluntario.
En ambos casos deberá atenderse a las condiciones personales, intereses y necesidades
para el momento del egreso, dentro de las posibilidades de la administración
penitenciaria.
Art. 6º -- El régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar la
permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y
conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas
o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina.
Art. 7º -- El condenado podrá ser promovido excepcionalmente a cualquier fase del
período de tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones personales, de acuerdo
con los resultados de los estudios técnico-criminológicos y mediante resolución fundada
de la autoridad competente.
Art. 8º -- Las normas de ejecución serán aplicadas sin establecer discriminación o
distingo alguno en razón de raza, sexo, idioma, religión, ideología, condición social o
cualquier otra circunstancia. Las únicas diferencias obedecerán al tratamiento
individualizado.
Art. 9º -- La ejecución de la pena estará exenta de tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Quien ordene, realice o tolere tales excesos se hará pasible de las
sanciones previstas en el Código Penal, sin perjuicio de otras que le pudieren
corresponder.
Art. 10. -- La conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que conforman el
régimen penitenciario serán de competencia y responsabilidad administrativa, en tanto no
estén específicamente asignadas a la autoridad judicial.
Art. 11. -- Esta ley, con excepción de lo establecido en el art. 7º, es aplicable a los
procesados a condición de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y
resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad. Las cuestiones que
pudieran suscitarse serán resueltas por el juez competente.
CAPITULO II -- Modalidades básicas de la ejecución
SECCION PRIMERA -- Progresividad del régimen penitenciario
Períodos
Art. 12. -- El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena
impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará de:
a) Período de observación;
b) Período de tratamiento;
c) Período de prueba;
d) Período de libertad condicional.
Período de observación
Art. 13. -- Durante el período de observación el organismo técnico-criminológico tendrá a
su cargo:
a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando el
diagnóstico y el pronóstico criminológico, todo ello se asentará en una historia
criminológica debidamente foliada y rubricada que se mantendrá permanentemente
actualizada con la información resultante de la ejecución de la pena y del tratamiento
instaurado;
b) Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. A
los fines de lograr su aceptación y activa participación, se escucharán sus inquietudes;
c) Indicar el período y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado y el
establecimiento, sección o grupo al que debe ser destinado;
d) Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a
su actualización, si fuere menester.
Período de tratamiento
Art. 14. -- En la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento
penitenciario, el período de tratamiento podrá ser fraccionado en fases que importen para
el condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena. Estas
fases podrán incluir el cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su traslado
a otro.
Período de prueba
Art. 15. -- El período de prueba comprenderá sucesivamente:
a) La incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de
éste, que se base en el principio de autodisciplina;
b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento;
c) La incorporación al régimen de la semilibertad.
Salidas transitorias
Art. 16. -- Las salidas transitorias, según la duración acordada, el motivo que las
fundamente y el nivel de confianza que se adopte, podrán ser:
I -- Por el tiempo:
a) Salidas hasta doce horas;
b) Salidas hasta 24 horas;
c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas.
II -- Por el motivo:
a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;
b) Para cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior, profesional y
académica de grado o de los regímenes especiales previstos en la legislación vigente;
c) Para participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del egreso
por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena.
III -- Por el nivel de confianza:
a) Acompañado por un empleado que en ningún caso irá uniformado;
b) Confiado a la tuición de un familiar o persona responsable;
c) Bajo palabra de honor.
Art. 17. -- Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de la
semilibertad se requiere:
I -- Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución:
a) Pena temporal sin la accesoria del art. 52 del Código Penal: La mitad de la condena;
b) Penas perpetuas sin la accesoria del art. 52 del Código Penal: Quince años;
c) Accesoria del art. 52 del Código Penal, cumplida la pena: 3 años.
II -- No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente.
III -- Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el
tiempo de internación.
IV -- Merecer, del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del
establecimiento, concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto
beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro
personal, familiar y social del condenado.
Art. 18. -- El director del establecimiento, por resolución fundada, propondrá al juez de
ejecución o juez competente la concesión de las salidas transitorias o del régimen de
semilibertad, propiciando en forma concreta:
a) El lugar o la distancia máxima a que el condenado podrá trasladarse. Si debiera pasar
la noche fuera del establecimiento, se le exigirá una declaración jurada del sitio preciso
donde pernoctará;
b) Las normas que deberá observar, con las restricciones o prohibiciones que se estimen
convenientes;
c) El nivel de confianza que se adoptará.
Art. 19. -- Corresponderá al juez de ejecución o juez competente disponer las salidas
transitorias y el régimen de semilibertad, precisando las normas que el condenado debe
observar y efectuar modificaciones, cuando procediere. En caso de incumplimiento de las
normas, el juez suspenderá o revocará el beneficio cuando la infracción fuere grave o
reiterada.
Art. 20. -- Concedida la autorización judicial, el director del establecimiento quedará
facultado para hacer efectivas las salidas transitorias o la semilibertad e informará al juez
sobre su cumplimiento. El director podrá disponer la supervisión a cargo de profesionales
del servicio social.
Art. 21. -- El director entregará al condenado autorizado a salir del establecimiento una
constancia que justifique su situación ante cualquier requerimiento de la autoridad.
Art. 22. -- Las salidas transitorias, el régimen de semilibertad y los permisos a que se
refiere el art. 166 no interrumpirán la ejecución de la pena.
Semilibertad
Art. 23. -- La semilibertad permitirá al condenado trabajar fuera del establecimiento sin
supervisión continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y
seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral. Para
ello deberá tener asegurada una adecuada ocupación y reunir los requisitos del art. 17.
Art. 24. -- El condenado incorporado a semilibertad será alojado en una institución regida
por el principio de autodisciplina.
Art. 25. -- El trabajo en semilibertad será diurno y en días hábiles. Excepcionalmente será
nocturno o en días domingo o feriado y en modo alguno dificultará el retorno diario del
condenado a su alojamiento.
Art. 26. -- La incorporación a la semilibertad incluirá una salida transitoria semanal, salvo
resolución en contrario de la autoridad judicial.
Evaluación del tratamiento
Art. 27. -- La verificación y actualización del tratamiento a que se refiere el art. 13, inc. d),
corresponderá al organismo técnico-criminológico y se efectuará, como mínimo, cada
seis meses.
Período de libertad condicional
Art. 28. -- El juez de ejecución o juez competente podrá conceder la libertad condicional
al condenado que reúna los requisitos fijados por el Código Penal, previo los informes
fundados del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del
establecimiento. Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta, concepto
y dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena.
Art. 29. -- La supervisión del liberado condicional comprenderá una asistencia social
eficaz a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no existir
aquél. En ningún caso se confiará a organismos policiales o de seguridad.
SECCION SEGUNDA -- Programa de prelibertad
Art. 30. -- Entre sesenta y noventa días antes del tiempo mínimo exigible para la
concesión de la libertad condicional o de la libertad asistida del art. 54, el condenado
deberá participar de un programa intensivo de preparación para su retorno a la vida libre
el que, por lo menos, incluirá:
a) Información, orientación y consideración con el interesado de las cuestiones
personales y prácticas que deba afrontar al egreso para su conveniente reinserción
familiar y social;
b) Verificación de la documentación de identidad indispensable y su vigencia o inmediata
tramitación, si fuere necesario;
c) Previsiones adecuadas para su vestimenta, traslado y radicación en otro lugar, trabajo,
continuación de estudios, aprendizaje profesional, tratamiento médico, psicológico o
social.
Art. 31. -- El desarrollo del programa de prelibertad, elaborado por profesionales del
servicio social, en caso de egresos por libertad condicional o por libertad asistida, deberá
coordinarse con los patronatos de liberados. En los egresos por agotamiento de la pena
privativa de libertad la coordinación se efectuará con los patronatos de liberados, las
organizaciones de asistencia postpenitenciaria y con otros recursos de la comunidad. En
todos los casos se promoverá el desarrollo de acciones tendientes a la mejor reinserción
social.
SECCION TERCERA -- Alternativas para situaciones especiales
Prisión domiciliaria
Art. 32. -- El juez de ejecución o juez competente confiará la supervisión de la detención
domiciliaria prevista en el art. 10 del Código Penal a un patronato de liberados o servicio
social calificado, de no existir aquél. En ningún caso estará a cargo de organismos
policiales o de seguridad.
Art. 33. -- El condenado mayor de setenta años o el que padezca una enfermedad
incurable en período terminal, podrá cumplir la pena impuesta en detención domiciliaria,
por resolución del juez de ejecución o juez competente, cuando mediare pedido de un
familiar, persona o institución responsable que asuma su cuidado, previo informes
médico, psicológico y social que fundadamente lo justifique.
Si lo estimare conveniente, el juez podrá disponer una supervisión adecuada en la forma
prevista en el art. 32.
Art. 34. -- El juez de ejecución o juez competente revocará la detención domiciliaria
cuando el condenado quebrantare injustificadamente la obligación de permanecer en el
domicilio fijado o cuando los resultados de la supervisión efectuada así lo aconsejaren.
Prisión discontinua y semidetención
Art. 35. -- El juez de ejecución o juez competente, a pedido o con el consentimiento del
condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y
semidetención, cuando:
a) Se revocare la detención domiciliaria prevista en el art. 10 del Código Penal;
b) Se revocare la detención domiciliaria prevista en el art. 33 de esta ley en el caso de
condenado mayor de setenta años;
c) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el art. 21, párrafo 2º
del Código Penal;
d) Se revocare la condenación condicional prevista en el art. 26 del Código Penal por
incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el art. 27 bis del Código Penal;
e) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el art. 15 del Código Penal, en el caso
que el condenado haya violado la obligación de residencia;
f) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de
seis meses de efectivo cumplimiento.
Prisión discontinua
Art. 36. -- La prisión discontinua se cumplirá mediante la permanencia del condenado en
una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de
treinta y seis horas, procurando que ese período coincida con los días no laborables de
aquél.
Art. 37. -- El juez de ejecución o juez competente podrá autorizar al condenado a no
presentarse en la institución en la que cumple la prisión discontinua por un lapso de
veinticuatro horas cada dos meses.
Art. 38. -- Se computará un día de pena privativa de libertad por cada noche de
permanencia del condenado en la institución.
Semidetención
Art. 39. -- La semidetención consistirá en la permanencia ininterrumpida del condenado
en una institución basada en el principio de autodisciplina, durante la fracción del día no
destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus obligaciones familiares,
laborales o educativas. Sus modalidades podrán ser la prisión diurna y la prisión
nocturna.
Art. 40. -- El lapso en el que el condenado esté autorizado a salir de la institución se
limitará al que le insuman las obligaciones indicadas en el art. 39, que deberá acreditar
fehacientemente.
Prisión diurna
Art. 41. -- La prisión diurna se cumplirá mediante la permanencia diaria del condenado en
una institución basada en el principio de autodisciplina, todos los días entre las ocho y las
diecisiete horas.
Prisión nocturna
Art. 42. -- La prisión nocturna se cumplirá mediante la permanencia diaria del condenado
en una institución basada en el principio de autodiscipina, entre las veintiuna horas de un
día y las seis horas del día siguiente.
Art. 43. -- Se computará un día de pena privativa de libertad por cada jornada de
permanencia del condenado en la institución conforme lo previsto en los arts. 41 y 42.
Art. 44. -- El juez de ejecución o juez competente podrá autorizar al condenado a no
presentarse en la institución durante un lapso no mayor de cuarenta y ocho horas cada
dos meses.
Disposiciones comunes
Art. 45. -- El juez de ejecución o juez competente determinará, en cada caso, mediante
resolución fundada, el plan de ejecución de la prisión discontinua o semidetención, los
horarios de presentación obligatoria del condenado, las normas de conducta que se
compromete a observar en la vida libre y la obligación de acatar las normas de
convivencia de la institución, disponiendo la supervisión que considere conveniente.
Art. 46. -- En el caso del inc. f) del art. 35, si el condenado se encontrare privado de
libertad, previo a la ejecución de la resolución judicial, participará del programa de
prelibertad, establecido en el art. 30, con una duración máxima de treinta días.
Art. 47. -- El condenado en prisión discontinua o en semidetención, durante su
permanencia en la institución, participará en los programas de tratamiento que establezca
la reglamentación, en la que se consignarán las obligaciones y limitaciones que deberá
observar.
Art. 48. -- El condenado podrá, en cualquier tiempo, renunciar irrevocablemente a la
prisión discontinua o a la semidetención. Practicado el nuevo cómputo, el juez de
ejecución o juez competente dispondrá que el resto de la pena se cumpla en
establecimiento penitenciario. En tal supuesto la pena se cumplirá en establecimiento
semiabierto o cerrado.
Art. 49. -- En caso de incumplimiento grave o reiterado de las normas fijadas de acuerdo
a lo previsto en el art. 45 y previo informe de la autoridad encargada de la supervisión del
condenado, el juez de ejecución o juez competente revocará la prisión discontinua o la
semidetención practicando el cómputo correspondiente. La revocación implicará el
cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerrado.
Trabajos para la comunidad
Art. 50. -- En los casos de los incs. c) y f) del art. 35, cuando se presente ocasión para
ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez competente podrá
sustituir, total o parcialmente, la prisión discontinua o la semidetención por la realización
de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los horarios habituales de su
actividad laboral comprobada. En tal caso se computarán seis horas de trabajo para la
comunidad por un día de prisión. El plazo máximo para el cumplimiento de la pena con
esta modalidad de ejecución será de dieciocho meses.
Art. 51. -- El juez de ejecución o juez competente confiará la organización y supervisión
del trabajo para la comunidad del art. 50 a un patronato de liberados o a un servicio social
calificado, de no existir aquél.
Art. 52. -- En caso de incumplimiento del plazo o de la obligación fijada en el art. 50, el
juez de ejecución o juez competente revocará el trabajo para la comunidad. La
revocación, luego de practicado el cómputo correspondiente, implicará el cumplimiento de
la pena en establecimiento semiabierto o cerrado. Por única vez y mediando causa
justificada, el juez de ejecución o juez competente podrá ampliar el plazo en hasta seis
meses.
Art. 53. -- El condenado en cualquier tiempo podrá renunciar irrevocablemente al trabajo
para la comunidad. Practicado el nuevo cómputo, el juez de ejecución o juez competente
dispondrá que el resto de la pena se cumpla en prisión discontinua, semidetención o en
un establecimiento penitenciario.
SECCION CUARTA -- Libertad asistida
Art. 54. -- La libertad asistida permitirá al condenado sin la accesoria del art. 52 del
Código Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis meses antes del
agotamiento de la pena temporal.
El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y previo los informes del
organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, podrá
disponer la incorporación del condenado al régimen de libertad asistida.
El juez de ejecución o juez competente podrá denegar la incorporación del condenado a
este régimen sólo excepcionalmente y cuando considere, por resolución fundada, que el
egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad.
Art. 55. -- El condenado incorporado al régimen de libertad asistida deberá cumplir las
siguientes condiciones:
I -- Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecución o juez competente, al
patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la supervisión de las
condiciones impuestas.
II -- Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecución o juez competente fije, las
cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a las circunstancias
personales y ambientales del condenado, podrán ser:
a) Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir los conocimientos necesarios
para ello;
b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester;
c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o de
hábitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su adecuada reinserción
social.
Salvo expresa indicación en contrario, siempre regirá la obligación señalada en el inc. a)
de este apartado.
III -- Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial, el que podrá ser
modificado previa autorización del juez de ejecución o juez competente, para lo cual éste
deberá requerir opinión del patronato respectivo.
IV -- Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daños causados por el delito, en los
plazos y condiciones que fije el juez de ejecución o juez competente.
Estas condiciones regirán a partir del día de egreso hasta el de agotamiento de la
condena.
Art. 56. -- Cuando el condenado en libertad asistida cometiere un delito o violare la
obligación del apart. I del art. 55, la libertad asistida será revocada.
El resto de la condena se agotará en un establecimiento semiabierto o cerrado.
Si el condenado en libertad asistida incumpliere reiteradamente las reglas de conducta
impuestas, violare la obligación prescripta en el apart. III del art. 55 o se sustrajere, sin
causa, a lo prescrito en el apart. IV de ese artículo, el juez de ejecución o juez
competente podrá revocar su incorporación a la libertad asistida o disponer que no se le
compute en la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la inobservancia. En
tal supuesto se prorrogarán los términos, hasta tanto acatare lo dispuesto en el plazo que
se le fije, bajo apercibimiento de revocatoria.
En los casos de revocatoria, deberá practicarse nuevo cómputo no considerándose el
tiempo que haya durado la libertad.
CAPITULO III -- Normas de trato
Denominación
Art. 57. -- La persona condenada sujeta a medida de seguridad que se aloje en
instituciones previstas en esta ley, se denominará interno.
Al interno se le citará o llamará únicamente por el nombre y apellido.
Higiene
Art. 58. -- El régimen penitenciario deberá asegurar y promover el bienestar psicofísico de
los internos. Para ello se implementarán medidas de prevención, recuperación y
rehabilitación de la salud y se atenderán especialmente las condiciones ambientales e
higiénicas de los establecimientos.
Art. 59. -- El número de internos de cada establecimiento deberá estar preestablecido y
no se lo excederá a fin de asegurar un adecuado alojamiento. Todos los locales estarán
siempre en buen estado de conservación. Su ventilación, iluminación, calefacción y
dimensiones guardarán relación con su destino y los factores climáticos.
Art. 60. -- El aseo personal del interno será obligatorio. Los establecimientos deberán
disponer de suficientes y adecuadas instalaciones sanitarias y proveerán al interno de los
elementos indispensables para su higiene.
Art. 61. -- El interno deberá cuidar el aseo de su alojamiento y contribuir a la higiene y
conservación del establecimiento.
Alojamiento
Art. 62. -- El alojamiento nocturno del interno, en lo posible, será individual en los
establecimientos cerrados y semiabiertos.
En las instituciones o secciones basadas en el principio de autodisciplina se podrán
utilizar dormitorios para internos cuidadosamente seleccionados.
Vestimenta y ropa
Art. 63. -- La Administración proveerá al interno de vestimenta acorde al clima y a la
estación, para usarla en el interior del establecimiento. En manera alguna esas prendas,
por sus características podrán resultar humillantes. Deberá cuidarse su mantenimiento en
buen estado de conservación e higiene.
Cuando el interno hubiere de salir del establecimiento, en los casos autorizados, deberá
permitírsele utilizar sus ropas personales. Si no dispusiere de ellas, se le facilitará
vestimenta adecuada.
Art. 64. -- Al interno se le proveerá de ropa suficiente para su cama individual, la que será
mudada con regularidad.
Alimentación
Art. 65. -- La alimentación del interno estará a cargo de la administración; será adecuada
a sus necesidades y sustentada en criterios higiénico-dietéticos. Sin perjuicio de ello y
conforme los reglamentos que se dicten, el interno podrá adquirir o recibir alimentos de
sus familiares o visitantes. La prohibición de bebidas alcohólicas será absoluta.
Información y peticiones
Art. 66. -- A su ingreso al establecimiento el interno recibirá explicación oral e información
escrita acerca del régimen a que se encontrará sometido, las normas de conducta que
deberá observar, el sistema disciplinario vigente, los medios autorizados para formular
pedidos o presentar quejas y de todo aquello que sea útil para conocer sus derechos y
obligaciones. Si el interno fuere analfabeto, presentare discapacidad física o psíquica o
no comprendiese el idioma castellano, esa información se le deberá suministrar por
persona y medio idóneo.
Art. 67. -- El interno podrá presentar peticiones y quejas al director del establecimiento y
dirigirse sin censura a otra autoridad administrativa superior, al juez de ejecución o al juez
competente.
La resolución que se adopte deberá ser fundada, emitida en tiempo razonable y
notificada al interno.
Tenencia y depósito de objetos y valores
Art. 68. -- El dinero, los objetos de valor y demás prendas propias que el interno posea a
su ingreso o que reciba con posterioridad y que reglamentariamente no pueda retener
consigo serán, previo inventario, mantenidos en depósito. Se adoptarán las disposiciones
necesarias para su conservación en buen estado. Conforme los reglamentos, el interno
podrá disponer de su dinero y otros objetos. Los efectos no dispuestos por el interno y
que no hubieren sido retenidos o destruidos por razones de higiene, le serán devueltos a
su egreso. De todo depósito, disposición o devolución se extenderán las
correspondientes constancias y recibos.
Cuidados de bienes
Art. 69. -- El interno deberá cuidar las instalaciones, el mobiliario y los objetos y
elementos que la administración destine para el uso individual o común y abstenerse de
producir daño en los pertenecientes a otros internos.
Registro de internos y de instalaciones
Art. 70. -- Para preservar la seguridad general, los registros en las personas de los
internos, sus pertenencias y locales que ocupen, los recuentos y las requisas de las
instalaciones del establecimiento, se efectuarán con las garantías que
reglamentariamente se determinen y dentro del respeto a la dignidad humana.
Traslado de internos
Art. 71. -- El traslado individual o colectivo de internos se sustraerá a la curiosidad pública
y estará exento de publicidad. Deberá efectuarse en medios de transporte higiénicos y
seguros.
La administración reglamentará las precauciones que deberán utilizarse contra posibles
evasiones, las cuales en ninguna circunstancia causarán padecimientos innecesarios al
interno.
Art. 72. -- El traslado del interno de un establecimiento a otro, con las razones que lo
fundamenten, deberá ser comunicado de inmediato al juez de ejecución o juez
competente.
Art. 73. -- El traslado del interno de un establecimiento a otro será informado de inmediato
a las personas o instituciones con las que mantuviere visita o correspondencia o a
quienes hubieren sido por él designados.
Medidas de sujeción
Art. 74. -- Queda prohibido el empleo de esposas o de cualquier otro medio de sujeción
como castigo.
Art. 75. -- Sólo podrán adoptarse medidas de sujeción en los siguientes casos:
a) Como precaución contra una posible evasión durante el traslado del interno;
b) Por razones médicas, a indicación del facultativo, formulada por escrito;
c) Por orden expresa del director o del funcionario que lo reemplace en caso de no
encontrarse éste en servicio, si otros métodos de seguridad hubieran fracasado y con el
único propósito de que el interno no se cause daño a sí mismo, a un tercero o al
establecimiento. En este caso el director o quien lo reemplace, dará de inmediato
intervención al servicio médico y remitirá un informe detallado al juez de ejecución o juez
competente y a la autoridad penitenciaria superior.
Art. 76. -- La determinación de los medios de sujeción autorizados y su modo de empleo
serán establecidos por la reglamentación que se dicte. Su aplicación no podrá
prolongarse más allá del tiempo necesario, bajo apercibimiento de las sanciones
administrativas y penales que correspondan por el funcionario responsable.
Resistencia a la autoridad penitenciaria
Art. 77. -- Al personal penitenciario le está absolutamente prohibido emplear la fuerza en
el trato con los internos, excepto en los casos de fuga, evasión o de sus tentativas o de
resistencia por la fuerza activa o pasiva a una orden basada en norma legal o
reglamentaria. Aun en estos casos, todo exceso hará pasible al responsable de las
sanciones administrativas y penales que correspondan.
Art. 78. -- El personal que habitualmente preste servicios en contacto directo con los
internos no estará armado. Deberá recibir un entrenamiento físico adecuado que le
permita actuar razonable y eficazmente para superar situaciones de violencia.
El uso de armas reglamentarias quedará limitado a las circunstancias excepcionales en
que sea indispensable utilizarlas con fines de prevención o por peligro inminente para la
vida, la salud o la seguridad de agentes, de internos o de terceros.
CAPITULO IV -- Disciplina
Art. 79. -- El interno está obligado a acatar las normas de conducta que, para posibilitar
una ordenada convivencia, en su propio beneficio y para promover su reinserción social,
determinen esta ley y los reglamentos que se dicten.
Art. 80. -- El orden y la disciplina se mantendrán con decisión y firmeza. No se impondrán
más restricciones que las indispensables para mantener la seguridad y la correcta
organización de la vida de los alojados, de acuerdo al tipo de establecimiento y al
régimen en que se encuentra incorporado el interno.
Art. 81. -- El poder disciplinario sólo puede ser ejercido por el director del establecimiento,
quien tendrá competencia para imponer sanciones, suspender o dar por cumplida su
aplicación o sustituirlas por otras más leves, de acuerdo a las circunstancias del caso.
Art. 82. -- El reglamento podrá autorizar, con carácter restrictivo, que un miembro del
personal superior legalmente a cargo del establecimiento, pueda ordenar el aislamiento
provisional de internos cuando existan fundados motivos para ello, dando inmediata
intervención al director.
Art. 83. -- En ningún caso el interno podrá desempeñar tareas a las que vaya unido el
ejercicio de una potestad disciplinaria.
Art. 84. -- No habrá infracción ni sanción disciplinaria sin expresa y anterior previsión legal
o reglamentaria.
Art. 85. -- El incumplimiento de las normas de conducta a que alude el art. 79, constituye
infracción disciplinaria.
Las infracciones disciplinarias se clasifican en leves, medias y graves.
Los reglamentos especificarán las leves y las medias.
Son faltas graves:
a) Evadirse o intentarlo, colaborar en la evasión de otros o poseer elementos para ello;
b) Incitar o participar en movimientos para quebrantar el orden y la disciplina;
c) Tener dinero u otros valores que lo reemplacen, poseer, ocultar, facilitar o traficar
elementos electrónicos o medicamentos no autorizados, estupefacientes, alcohol,
sustancias tóxicas o explosivos, armas o todo instrumento capaz de atentar contra la
vida, la salud o la integridad propia o de terceros;
d) Intentar introducir o sacar elementos de cualquier naturaleza eludiendo los controles
reglamentarios;
e) Retener, agredir, coaccionar o amenazar a funcionarios u otras personas;
f) Intimidar física, psíquica o sexualmente a otra persona;
g) Amenazar o desarrollar acciones que sean real o potencialmente aptas para contagiar
enfermedades;
h) Resistir activa y gravemente al cumplimiento de órdenes legalmente impartidas por
funcionario competente;
i) Provocar accidentes de trabajo o de cualquier otra naturaleza;
j) Cometer un hecho previsto como delito doloso, sin perjuicio de ser sometido al eventual
proceso penal.
Art. 86. -- El interno estará obligado a resarcir los daños o deterioros materiales causados
en las cosas muebles o inmuebles del Estado o de terceros, sin perjuicio de ser sometido
al eventual proceso penal.
Art. 87. -- Sólo se podrá aplicar como sanción, de acuerdo a la importancia de la
infracción cometida y a la individualización del caso, alguna de las siguientes
correcciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 89;
a) Amonestación;
b) Exclusión de las actividades recreativas o deportivas hasta diez (10) días;
c) Exclusión de la actividad común hasta quince (15) días;
d) Suspensión o restricción total o parcial de derechos reglamentarios de hasta quince
(15) días de duración;
e) Permanencia en su alojamiento individual o en celdas cuyas condiciones no agraven
ilegítimamente la detención, hasta quince (15) días ininterrumpidos;
f) Permanencia en su alojamiento individual o en celdas cuyas condiciones no agraven
ilegítimamente la detención, hasta siete (7) fines de semana sucesivos o alternados.
g) Traslado a otra sección del establecimiento de régimen más riguroso;
h) Traslado a otro establecimiento.
La ejecución de las sanciones no implicará la suspensión total del derecho a visita y
correspondencia de un familiar directo o allegado del interno, en caso de no contar con
aquél.
Art. 88. -- El sancionado con la corrección de permanencia en su alojamiento habitual no
será eximido de trabajar. Se le facilitará material de lectura. Será visitado diariamente por
un miembro del personal superior del establecimiento, por el capellán o ministro de culto
reconocido por el Estado nacional cuando lo solicite, por un educador y por el médico.
Este último informará por escrito a la dirección, si la sanción debe suspenderse o
atenuarse por razones de salud.
Art. 89. -- El director del establecimiento, con los informes coincidentes del organismo
técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, podrá retrotraer al
período o fase inmediatamente anterior al interno sancionado por falta grave o reiterada.
Art. 90. -- Cuando la falta disciplinaria dé motivos para sospechar la existencia de una
perturbación mental en su autor, el director del establecimiento deberá solicitar
asesoramiento médico, previo a la decisión del caso.
Art. 91. -- El interno debe ser informado de la infracción que se le imputa, tener
oportunidad de presentar sus descargos, ofrecer prueba y ser recibido en audiencia por el
director del establecimiento antes de dictar resolución, la que en todos los casos deberá
ser fundada. La resolución se pronunciará dentro del plazo que fije el reglamento.
Art. 92. -- El interno no podrá ser sancionado dos veces por la misma infracción.
Art. 93. -- En caso de duda se estará a lo que resulte más favorable al interno.
Art. 94. -- En ningún caso se aplicarán sanciones colectivas.
Art. 95. -- La notificación de la sanción impuesta debe estar a cargo de un miembro del
personal directivo del establecimiento. El interno será informado de sus fundamentos y
alcances y exhortado a reflexionar sobre su comportamiento.
Art. 96. -- Las sanciones serán recurribles ante el juez de ejecución o juez competente
dentro de los cinco días hábiles, derecho del que deberá ser informado el interno al
notificársele la resolución. La interposición del recurso no tendrá efecto suspensivo, a
menos que así lo disponga el magistrado interviniente. Si el juez de ejecución o juez
competente no se expidiese dentro de los sesenta días, la sanción quedará firme.
Art. 97. -- Las sanciones y los recursos que eventualmente interpongan los sancionados,
deberán ser notificados al juez de ejecución o juez competente por la vía más rápida
disponible dentro de las seis horas subsiguientes a su dictado o interposición.
Art. 98. -- En el supuesto de primera infracción en el establecimiento, si el
comportamiento anterior del interno lo justificare, el director, en la misma resolución que
impone la sanción, podrá dejar en suspenso su ejecución. Si el interno cometiere otra
falta dentro de plazo prudencial que en cada caso fije el director en la misma resolución,
se deberá cumplir tanto la sanción cuya ejecución quedó suspendida, como la
correspondiente a la nueva infracción.
Art. 99. -- En cada establecimiento se llevará un "registro de sanciones", foliado,
encuadernado y rubricado por el juez de ejecución o juez competente, en el que se
anotarán, por orden cronológico, las sanciones impuestas, sus motivos, su ejecución o
suspensión y el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 88, dejándose constancia de todo
ello en el legajo personal.
CAPITULO V -- Conducta y concepto
Art. 100. -- El interno será calificado de acuerdo a su conducta. Se entenderá por
conducta la observancia de las normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y
la convivencia dentro del establecimiento.
Art. 101. -- El interno será calificado, asimismo, de acuerdo al concepto que merezca. Se
entenderá por concepto la ponderación de su evolución personal de la que sea deducible
su mayor o menor posibilidad de adecuada reinserción social.
Art. 102. -- La calificación de conducta y concepto será efectuada trimestralmente,
notificada al interno en la forma en que reglamentariamente se disponga y formulada de
conformidad con la siguiente escala:
a) Ejemplar;
b) Muy buena;
c) Buena;
d) Regular;
e) Mala;
f) Pésima.
Art. 103. -- La calificación de conducta tendrá valor y efectos para determinar la
frecuencia de las visitas, la participación en actividades recreativas y otras que los
reglamentos establezcan.
Art. 104. -- La calificación de concepto servirá de base para la aplicación de la
progresividad del régimen, el otorgamiento de salidas transitorias, semilibertad, libertad
condicional, libertad asistida, conmutación de pena e indulto.
CAPITULO VI -- Recompensas
Art. 105. -- Los actos del interno que demuestren buena conducta, espíritu de trabajo,
voluntad en el aprendizaje y sentido de responsabilidad en el comportamiento personal y
en las actividades organizadas del establecimiento, serán estimulados mediante un
sistema de recompensas reglamentariamente determinado.
CAPITULO VII -- Trabajo
Principios generales
Art. 106. -- El trabajo constituye un derecho y un deber del interno. Es una de las bases
del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formación.
Art. 107. -- El trabajo se regirá por los siguientes principios:
a) No se impondrá como castigo;
b) No será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado;
c) Propenderá a la formación y al mejoramiento de los hábitos laborales;
d) Procurará la capacitación del interno para desempeñarse en la vida libre;
e) Se programará teniendo en cuenta las aptitudes y condiciones psicofísicas de los
internos, las tecnologías utilizadas en el medio libre y las demandas del mercado laboral;
f) Deberá ser remunerado;
g) Se respetará la legislación laboral y de seguridad social vigente.
Art. 108. -- El trabajo de los internos no se organizará exclusivamente en función del
rendimiento económico individual o del conjunto de la actividad, sino que tendrá como
finalidad primordial la generación de hábitos laborales, la capacitación y la creatividad.
Art. 109. -- El trabajo del interno estará condicionado a su aptitud física o mental.
Art. 110. -- Sin perjuicio de su obligación a trabajar, no se coaccionará al interno a
hacerlo. Su negativa injustificada será considerada falta media e incidirá
desfavorablemente en el concepto.
Art. 111. -- La ejecución del trabajo remunerado no exime a ningún interno de su
prestación personal para labores generales del establecimiento o comisiones que se le
encomienden de acuerdo con los reglamentos. Estas actividades no serán remuneradas,
salvo que fueren su única ocupación.
Art. 112. -- El trabajo del interno estará basado en criterios pedagógicos y psicotécnicos.
Dentro de las posibilidades existentes el interno podrá manifestar su preferencia por el
trabajo que desee realizar.
Art. 113. -- En el caso de internos que ejerciten o perfeccionen actividades artísticas o
intelectuales, éstas podrán ser su única actividad laboral si fuere productiva y compatible
con su tratamiento y con el régimen del establecimiento.
Formación profesional
Art. 114. -- La capacitación laboral del interno, particularmente la de los jóvenes adultos,
será objeto de especial cuidado.
El régimen de aprendizaje de oficios a implementar, será concordante con las
condiciones personales del interno y con sus posibles actividades futuras en el medio
libre.
Art. 115. -- Se promoverá la organización de sistemas y programas de formación y
reconversión laboral, las que podrán realizarse con la participación concertada de las
autoridades laborales, agrupaciones sindicales, empresarias y otras entidades sociales
vinculadas al trabajo y a la producción.
Art. 116. -- Los diplomas, certificados o constancias de capacitación laboral que se
expidan, no deberán contener referencias de carácter penitenciario.
Organización
Art. 117. -- La organización del trabajo penitenciario, sus métodos, modalidades, jornadas
de labor, horarios, medidas preventivas de higiene y seguridad, atenderán a las
exigencias técnicas y a las normas establecidas en la legislación inherente al trabajo
libre.
Art. 118. -- La administración velará para que las tareas laborales se coordinen con los
horarios destinados a otros aspectos del tratamiento del interno.
Art. 119. -- El trabajo y la producción podrán organizarse por administración, bajo las
formas de ente descentralizado, empresa mixta o privada, por cuenta propia del interno o
mediante sistema cooperativo. En cualquiera de esas modalidades la administración
ejercerá la supervisión de la actividad del interno en lo concerniente al tratamiento.
Un reglamento especial establecerá las normas regulatorias de los aspectos vinculados a
la organización, funcionamiento, supervisión y evaluación de los entes oficiales, mixtos,
privados o cooperativos.
Las utilidades materiales percibidas por la administración penitenciaria se emplearán
exclusivamente en obras y servicios relacionados con el tratamiento de los internos.
Remuneración
Art. 120. -- El trabajo del interno será remunerado, salvo los casos previstos por el art.
111. Si los bienes o servicios producidos se destinaren al Estado o a entidades de bien
público, el salario del interno no será inferior a las tres cuartas partes del salario mínimo
vital móvil. En los demás casos o cuando la organización del trabajo esté a cargo de una
empresa mixta o privada la remuneración será igual al salario de la vida libre
correspondiente a la categoría profesional de que se trate.
Los salarios serán abonados en los términos establecidos en la legislación laboral
vigente.
Art. 121. -- La retribución del trabajo del interno, deducidos los aportes correspondientes
a la seguridad social, se distribuirá simultáneamente en la forma siguiente:
a) 10 % para indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito, conforme lo
disponga la sentencia;
b) 35 % para la prestación de alimentos, según el Código Civil;
c) 25 % para costear los gastos que causare en el establecimiento;
d) 30 % para formar un fondo propio que se le entregará a su salida.
Art. 122. -- El salario correspondiente al interno durante la semilibertad, prisión
discontinua o semidetención podrá ser percibido por la administración penitenciaria o por
el propio interno. En todos los casos deberá ser aplicado al cumplimiento de lo dispuesto
en los incs. 1º, 2º y 4º del art. 11 del Código Penal.
Art. 123. -- Cuando no hubiere indemnización que satisfacer, la parte que correspondiere
a la misma según el artículo anterior acrecerá el porcentaje destinado a la prestación de
alimentos.
Art. 124. -- Si el interno no tuviere indemnización que satisfacer, ni hubiere lugar a la
prestación de alimentos, los porcentajes respectivos acrecerán al fondo propio.
Art. 125. -- Si el interno tuviere que satisfacer indemnización, pero no prestación
alimentaria, la parte que pudiere corresponder a ésta, acrecerá el fondo propio.
Art. 126. -- En los casos previstos en el art. 122, la parte destinada para costear los
gastos que el interno causara al establecimiento, acrecerá su fondo propio.
Art. 127. -- La administración penitenciaria podrá autorizar que se destine como fondo
disponible hasta un máximo del 30 % del fondo propio mensual, siempre que el interno
haya alcanzado como mínimo la calificación de conducta buena. El fondo disponible se
depositará en el establecimiento a la orden del interno para adquisición de los artículos
de uso y consumo personal que autoricen los reglamentos.
Art. 128. -- El fondo propio, deducida en su caso la parte disponible que autoriza el
artículo anterior, constituirá un fondo de reserva, que deberá ser depositado a interés en
una institución bancaria oficial, en las mejores condiciones de plaza. Este fondo, que será
entregado al interno a su egreso, por agotamiento de pena, libertad condicional o
asistida, será inaccesible e inembargable, sin perjuicio de lo establecido en el art. 129.
Los reglamentos establecerán en casos debidamente justificados y con intervención
judicial, la disposición anticipada del fondo de reserva. En el supuesto de fallecimiento del
interno, el fondo de reserva será transmisible a sus herederos.
Art. 129. -- De la remuneración del trabajo del interno, deducidos los aportes
correspondientes a la seguridad social, podrá descontarse, en hasta un 20 % los cargos
por concepto de reparación de daños intencionales o culposos causados en las cosas
muebles o inmuebles del Estado o de terceros.
Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
Art. 130. -- La muerte o los accidentes sufridos por internos durante o con motivo de la
ejecución del trabajo, así como las enfermedades profesionales contraídas por su causa,
serán indemnizables conforme la legislación vigente.
Art. 131. -- La indemnización, cualquiera fuere el monto de la efectiva remuneración
percibida por el interno, se determinará sobre la base de los salarios fijados en los
convenios o disposiciones vigentes, a la fecha del siniestro, para las mismas o similares
actividades en el medio libre.
Art. 132. -- Durante el tiempo que dure su incapacidad, el interno accidentado o enfermo
percibirá la remuneración que tenía asignada.
CAPITULO VIII -- Educación
Art. 133. -- Desde su ingreso se asegurará al interno el ejercicio de su derecho de
aprender, adoptándose las medidas necesarias para mantener, fomentar y mejorar su
educación e instrucción.
Art. 134. -- La enseñanza será preponderantemente formativa, procurando que el interno
comprenda sus deberes y las normas que regulan la convivencia en sociedad.
Art. 135. -- Se impartirá enseñanza obligatoria a los internos analfabetos y a quienes no
hubieren alcanzado el nivel mínimo fijado por la ley. El director del establecimiento podrá
eximir de esta obligación a quienes carecieren de suficientes aptitudes intelectuales. En
estos casos, los internos recibirán instrucción adecuada, utilizando métodos especiales
de enseñanza.
Art. 136. -- Los planes de enseñanza corresponderán al sistema de educación pública
para que el interno pueda, a su egreso, tener la posibilidad de continuar sus estudios sin
inconvenientes.
Art. 137. -- La administración fomentará el interés del interno por el estudio, brindándole
la posibilidad de acceder a servicios educativos en los distintos niveles del sistema.
Cuando el interno no pueda seguir los cursos en el medio libre, se le darán las máximas
facilidades a través de regímenes alternativos, particularmente los sistemas abiertos y a
distancia.
Art. 138. -- Las actividades educacionales podrán ser objeto de convenios con entidades
públicas o privadas.
Art. 139. -- Los certificados de estudios y diplomas extendidos por la autoridad
educacional competente durante la permanencia del interno en un establecimiento
penitenciario, no deberán contener ninguna indicación que permita advertir esa
circunstancia.
Art. 140. -- En todo establecimiento funcionará una biblioteca para los internos, adecuada
a sus necesidades de instrucción, formación y recreación, debiendo estimularse su
utilización.
Art. 141. -- De acuerdo al tipo de establecimiento y a la categoría de los internos alojados,
se organizarán actividades recreativas y culturales, utilizando todos los medios
compatibles con su régimen.
Art. 142. -- El tiempo libre deberá ser empleado para organizar programas de recreación
con propósitos educativos, apropiados a las necesidades de los internos que aloje cada
establecimiento. El programa recreativo comprenderá prácticas deportivas,
preferentemente de equipo.
CAPITULO IX -- Asistencia médica
Art. 143. -- El interno tiene derecho a la salud. Deberá brindársele oportuna asistencia
médica integral, no pudiendo ser interferida su accesibilidad a la consulta y a los
tratamientos prescriptos.
Los estudios diagnósticos, tratamientos y medicamentos indicados, le serán
suministrados sin cargo.
Art. 144. -- Al ingreso o reingreso del interno a un establecimiento, deberá ser examinado
por un profesional médico. Este dejará constancia en la historia clínica de su estado
clínico, así como de las lesiones o signos de malos tratos y de los síndromes etílicos o de
ingesta de drogas, estupefacientes o cualquier otra sustancia tóxica susceptible de
producir dependencia física o psíquica, si los presentara.
Detectadas las anomalías aludidas, el médico deberá comunicarlas inmediatamente al
director del establecimiento.
Art. 145. -- La historia clínica en la que quedará registrada toda prestación médica, se
completará con la incorporación de los estudios psicológico y social realizados durante el
período de observación, previsto en el art. 13, inc. a), y la actualización a que aluden el
art. 13 inc. d) y el art. 27.
Copia de la historia clínica y de sus actuaciones integrará la historia criminológica.
Art. 146. -- Cuando el interno ingrese o reingrese al establecimiento con medicamentos
en su poder o los reciba del exterior, el director conforme dictamen médico decidirá el uso
que deba hacerse de ellos.
Art. 147. -- El interno podrá ser trasladado a un establecimiento penitenciario
especializado de carácter asistencial médico o psiquiátrico o a un centro apropiado del
medio libre, cuando la naturaleza del caso así lo aconseje.
En el segundo de los supuestos se requerirá previa autorización del juez de ejecución o
juez competente, salvo razones de urgencia. En todos los casos se comunicará la
novedad de inmediato al magistrado interviniente.
Art. 148. -- El interno podrá requerir, a su exclusivo cargo, la atención de profesionales
privados.
La autoridad penitenciaria dará curso al pedido, excepto que razones debidamente
fundadas aconsejen limitar este derecho.
Toda divergencia será resuelta por el juez de ejecución o juez competente.
Art. 149. -- Si el tratamiento del interno prescribiere la realización de operaciones de
cirugía mayor o cualquiera otra intervención quirúrgica o médica que implicaren grave
riesgo para la vida o fueren susceptibles de disminuir permanentemente sus condiciones
orgánicas o funcionales, deberá mediar su consentimiento o el de su representante legal
y la autorización del juez de ejecución o juez competente, previo informe de peritos.
En caso de extrema urgencia, bastará el informe médico, sin perjuicio de la inmediata
comunicación al juez de ejecución o juez competente.
Art. 150. -- Está expresamente prohibido someter a los internos a investigaciones o
tratamientos médicos o científicos de carácter experimental. Sólo se permitirán mediando
solicitud del interno, en enfermedades incurables y siempre que las investigaciones o
tratamientos experimentales sean avalados por la autoridad sanitaria correspondiente y
se orienten a lograr una mejora en su estado de salud.
Art. 151. -- Si el interno se negare a ingerir alimentos, se intensificarán los cuidados y
controles médicos. Se informará de inmediato al juez de ejecución o juez competente
solicitando, en el mismo acto, su autorización para proceder a la alimentación forzada,
cuando, a criterio médico, existiere grave riesgo para la salud del interno.
Art. 152. -- Los tratamientos psiquiátricos que impliquen suspensión de la conciencia o
pérdida de la autonomía psíquica, aunque fueran transitorias, sólo podrán ser realizados
en establecimientos especializados.
CAPITULO X -- Asistencia espiritual
Art. 153. -- El interno tiene derecho a que se respete y garantice su libertad de conciencia
y de religión, se facilite la atención espiritual que requiera y el oportuno contacto personal
y por otros medios autorizados con un representante del credo que profese, reconocido e
inscrito en el Registro Nacional de Cultos. Ninguna sanción disciplinaria podrá suspender
el ejercicio de este derecho.
Art. 154. -- El interno será autorizado, en la medida de lo posible, a satisfacer las
exigencias de su vida religiosa, participando de ceremonias litúrgicas y a tener consigo
objetos, libros de piedad, de moral e instrucción de su credo, para su uso personal.
Art. 155. -- En cada establecimiento se habilitará un local adecuado para celebraciones
litúrgicas, reuniones y otros actos religiosos de los diversos cultos reconocidos.
Art. 156. -- En todo establecimiento penitenciario se celebrará el culto católico, en forma
adecuada a las posibilidades edilicias de que disponga. La concurrencia a estos actos
será absolutamente voluntaria.
Art. 157. -- Los capellanes de los establecimientos tendrán a su cargo la instrucción
religiosa y moral y la orientación espiritual de los internos, incluso de los no católicos que
la aceptaren.
CAPITULO XI -- Relaciones familiares y sociales
Art. 158. -- El interno tiene derecho a comunicarse periódicamente, en forma oral o
escrita, con su familia, amigos, allegados, curadores y abogados, así como con
representantes de organismos oficiales e instituciones privadas con personería jurídica
que se interesen por su reinserción social.
En todos los casos se respetará la privacidad de esas comunicaciones, sin otras
restricciones que las dispuestas por juez competente.
Art. 159. -- Los internos de nacionalidad extranjera, gozarán de facilidades para
comunicarse con sus representantes diplomáticos y consulares acreditados.
Los internos nacionales de Estados sin representación diplomática o consular en el país,
los refugiados y los apátridas, tendrán las mismas posibilidades para dirigirse al
representante diplomático del Estado encargado de sus intereses en el país o a cualquier
autoridad nacional o internacional que tenga la misión de protegerlos.
Art. 160. -- Las visitas y la correspondencia que reciba o remita el interno y las
comunicaciones telefónicas, se ajustarán a las condiciones, oportunidad y supervisión
que determinen los reglamentos, los que no podrán desvirtuar lo establecido en los arts.
158 y 159.
Art. 161. -- Las comunicaciones orales o escritas previstas en el art. 160, sólo podrán ser
suspendidas o restringidas transitoriamente, por resolución fundada del director del
establecimiento, quien de inmediato, lo comunicará al juez de ejecución o juez
competente. El interno será notificado de la suspensión o restricción transitoria de su
derecho.
Art. 162. -- El visitante deberá respetar las normas reglamentarias vigentes en la
institución, las indicaciones del personal y abstenerse de introducir o intentar ingresar
elemento alguno que no haya sido permitido y expresamente autorizado por el director. Si
faltaren a esta prescripción o se comprobare connivencia culpable con el interno, o no
guardare la debida compostura, su ingreso al establecimiento será suspendido, temporal
o definitivamente, por resolución del director, la que podrá recurrirse ante el juez de
ejecución o el juez competente.
Art. 163. -- El visitante y sus pertenencias, por razones de seguridad, serán registrados.
El registro, dentro del respeto a la dignidad de la persona humana, será realizado o
dirigido, según el procedimiento previsto en los reglamentos por personal del mismo sexo
del visitante. El registro manual, en la medida de lo posible, será sustituido por sensores
no intensivos u otras técnicas no táctiles apropiadas y eficaces.
Art. 164. -- El interno tiene el derecho a estar informado de los sucesos de la vida
nacional e internacional, por los medios de comunicación social, publicaciones o
emisiones especiales permitidas.
Art. 165. -- La enfermedad o accidentes graves o el fallecimiento del interno, será
comunicado inmediatamente a su familia, allegados o persona indicada previamente por
aquél, al representante de su credo religioso y al juez de ejecución o juez competente.
Art. 166. -- El interno será autorizado, en caso de enfermedad o accidente grave o
fallecimiento de familiares o allegados con derecho a visita o correspondencia, para
cumplir con sus deberes morales, excepto cuando se tuviesen serios y fundamentados
motivos para resolver lo contrario.
Art. 167. -- Los internos que no gocen de permiso de salida para afianzar y mejorar los
lazos familiares podrán recibir la visita íntima de su cónyuge o, a falta de éste, de la
persona con quien mantiene vida marital permanente, en la forma y modo que
determinen los reglamentos.
CAPITULO XII -- Asistencia social
Art. 168. -- Las relaciones del interno con su familia, en tanto fueren convenientes para
ambos y compatibles con su tratamiento, deberán ser facilitadas y estimuladas. Asimismo
se lo alentará para que continúe o establezca vínculos útiles con personas u organismos
oficiales o privados con personería jurídica, que puedan favorecer sus posibilidades de
reinserción social.
Art. 169. -- Al interno se le prestará asistencia moral y material y, en la medida de lo
posible, amparo a su familia. Esta asistencia estará a cargo de órganos o personal
especializado, cuya actuación podrá ser concurrente con la que realicen otros
organismos estatales y personas o entidades privadas con personería jurídica.
Art. 170. -- En defecto de persona allegada al interno designada como curador o
susceptible de serlo, se proveerá a su representación jurídica, en orden a la curatela
prevista en el art. 12 del Código Penal.
Art. 171. -- En modo particular se velará por la regularización de los documentos
personales del interno. A su ingreso se le requerirá información sobre los mismos. La
documentación que traiga consigo, se le restituya o se le obtenga, se depositará en el
establecimiento, para serle entregada bajo constancia, a su egreso.
CAPITULO XIII -- Asistencia postpenitenciaria
Art. 172. -- Los egresados y liberados gozarán de protección y asistencia social, moral y
material pospenitenciaria a cargo de un patronato de liberados o de una institución de
asistencia pospenitenciaria con fines específicos y personería jurídica, procurando que no
sufra menoscabo su dignidad, ni se ponga de manifiesto su condición. Se atenderá a su
ubicación social y a su alojamiento, a la obtención de trabajo, a la provisión de vestimenta
adecuada y de recursos suficientes, si no los tuviere, para solventar la crisis del egreso y
de pasaje para trasladarse al lugar de la República donde fije su residencia.
Art. 173. -- Las gestiones conducentes al cumplimiento de lo dispuesto en el art. 172, se
iniciarán con la debida antelación, para que en el momento de egresar, el interno
encuentre facilitada la solución de los problemas que puedan ser causa de
desorientación, desubicación o desamparo. A tales efectos se le conectará con el
organismo encargado de su supervisión en el caso de libertad condicional o asistida y de
prestarle asistencia y protección en todas las demás formas de egreso.
CAPITULO XIV -- Patronatos de liberados
Art. 174. -- Los patronatos de liberados concurrirán a prestar la asistencia a que se
refieren los arts. 168 a 170, la asistencia pospenitenciaria de los egresados, las acciones
previstas en el art. 184, la función que establecen los arts. 13 y 53 del Código Penal y las
leyes 24.316 y 24.390.
Art. 175. -- Los patronatos de liberados podrán ser organismos oficiales o asociaciones
privadas con personería jurídica. Estas últimas recibirán un subsidio del Estado, cuya
inversión será controlada por la autoridad competente.
CAPITULO XV -- Establecimientos de ejecución de la pena
Art. 176. -- La aplicación de esta ley requiere que cada jurisdicción del país, en la medida
necesaria y organizados separadamente para hombres y mujeres, posea los siguientes
tipos de establecimientos:
a) Cárceles o alcaidías para procesados;
b) Centros de observación para el estudio criminológico del condenado y planificación de
su tratamiento de acuerdo con lo previsto en el art. 13;
c) Instituciones diferenciadas por su régimen para la ejecución de la pena;
d) Establecimientos especiales de carácter asistencial médico y psiquiátrico;
e) Centros para la atención y supervisión de los condenados que se encuentren en
tratamiento en el medio libre y otros afines.
Art. 177. -- Cada establecimiento de ejecución tendrá su propio reglamento interno,
basado en esta ley, en su destino específico y en las necesidades del tratamiento
individualizado que deban recibir los alojados. Contemplará una racional distribución del
tiempo diario que garantice la coordinación de los medios de tratamiento que en cada
caso deban utilizarse, en particular la enseñanza en los niveles obligatorios, la atención
de las necesidades físicas y espirituales y las actividades laborales, familiares, sociales,
culturales y recreativas de los internos, asegurando ocho horas para el reposo nocturno y
un día de descanso semanal.
Art. 178. -- Las cárceles o alcaidías tienen por objeto retener y custodiar a las personas
sometidas a proceso penal. Su régimen posibilitará que el interno pueda ejercer su
derecho al trabajo y afrontar la responsabilidad de asistir a su grupo familiar dependiente
e incluirá programas y actividades que permitan evitar o reducir, al mínimo posible, la
desocialización que pueda generar la privación de libertad.
Art. 179. -- Los establecimientos destinados a procesados no podrán alojar condenados.
Art. 180. -- En las cárceles y establecimientos de ejecución de la pena no se podrá
recibir, bajo ningún concepto, persona alguna, que no sea acompañada de una orden de
detención expresa extendida por juez competente.
Art. 181. -- Para la realización de las tareas técnico-criminológicas que dispone el art. 13,
según las circunstancias locales, se deberá disponer de:
a) Una institución destinada a esa exclusiva finalidad;
b) Una sección separada e independiente en la cárcel o alcaidía de procesados;
c) Una sección apropiada e independiente en una institución de ejecución de la pena.
Art. 182. -- Según lo requiera el volumen y la composición de la población penal y las
necesidades del tratamiento individualizado de los internos, deberá contarse con
instituciones abiertas, semiabiertas y cerradas.
Art. 183. -- Los establecimientos de carácter asistencial especializados podrán ser:
a) Centros hospitalarios diversificados cuando sea necesario y posible;
b) Institutos psiquiátricos.
La dirección de estos centros asistenciales sólo podrá ser ejercida por personal médico
debidamente calificado y especializado.
Art. 184. -- Los centros de reinserción social deben ser instituciones basadas en el
principio de la autodisciplina destinados a la recepción de condenados que se encuentren
en semilibertad, prisión discontinua y semidetención. Serán dirigidos por profesionales
universitarios con versación criminológica y, cuando las circunstancias lo posibiliten,
podrán estar a cargo de un patronato de liberados y, de no existir aquél, de un servicio
social calificado.
Art. 185. -- Los establecimientos destinados a la ejecución de las penas privativas de
libertad, atendiendo a su destino específico, deberán contar, como mínimo, con los
medios siguientes:
a) Personal idóneo, en particular el que se encuentra en contacto cotidiano con los
internos, que deberá ejercer una actividad predominantemente educativa;
b) Un organismo técnico-criminológico del que forme parte un equipo multidisciplinario
constituido por un psiquiatra, un psicólogo y un asistente social y en lo posible, entre
otros, por un educador y un abogado, todos ellos con especialización en criminología y en
disciplinas afines;
c) Servicio médico y odontológico acorde con la ubicación, tipo del establecimiento y
necesidades;
d) Programas de trabajo que aseguren la plena ocupación de los internos aptos;
e) Biblioteca y escuela a cargo de personal docente con título habilitante, con las
secciones indispensables para la enseñanza de los internos que estén obligados a
concurrir a ella;
f) Capellán nombrado por el Estado o adscripto honorariamente al establecimiento;
g) Consejo correccional, cuyos integrantes representen los aspectos esenciales del
tratamiento;
h) Instalaciones para programas recreativos y deportivos;
i) Locales y medios adecuados para alojar a los internos que presenten episodios
psiquiátricos agudos o cuadros psicopáticos con graves alteraciones de la conducta;
j) Secciones separadas e independientes para el alojamiento y tratamiento de internos
drogadependientes;
k) Instalaciones apropiadas para las diversas clases de visitas autorizadas.
Art. 186. -- En las instituciones de ejecución no se alojarán internos comprendidos en el
art. 25 del Código Penal mientras subsista el cuadro psiquiátrico y a quienes padezcan
enfermedad mental crónica. Con intervención del juez de ejecución o juez competente,
serán trasladados para su atención a servicios especiales de carácter psiquiátrico o
servicios u hospitales psiquiátricos de la comunidad.
Art. 187. -- Los internos que padezcan enfermedades infecto-contagiosas u otras
patologías similares, de tal gravedad que impidan su tratamiento en el establecimiento
donde se encuentren, serán trasladados a servicios especializados de carácter médico-
asistencial o a servicios u hospitales de la comunidad.
Art. 188. -- En los programas de tratamiento de todas las instituciones y con particular
énfasis en las abiertas y semiabiertas, se deberá suscitar y utilizar en la mayor medida
posible los recursos de la comunidad local, cuando resulten provechosos para el futuro
de los internos y compatibles con el régimen de la pena.
Art. 189. -- En los establecimientos de ejecución no podrán alojarse procesados, con
excepción de aquéllos recibidos en virtud de sentencia definitiva y que tengan otra causa
pendiente o posterior a su ingreso.
Establecimientos para mujeres
Art. 190. -- Las internas estarán a cargo exclusivamente de personal femenino. Sólo por
excepción podrán desempeñarse varones en estos establecimientos en tareas
específicas.
La dirección siempre estará a cargo de personal femenino debidamente calificado.
Art. 191. -- Ningún funcionario penitenciario del sexo masculino ingresará en
dependencias de un establecimiento o sección para mujeres sin ser acompañado por un
miembro del personal femenino.
Art. 192. -- En los establecimientos para mujeres deben existir dependencias especiales
para la atención de las internas embarazadas y de las que han dado a luz. Se adoptarán
las medidas necesarias para que el parto se lleve a cabo en un servicio de maternidad.
Art. 193. -- La interna embarazada quedará eximida de la obligación de trabajar y de toda
otra modalidad de tratamiento incompatible con su estado, cuarenta y cinco días antes y
después del parto. Con posterioridad a dicho período, su tratamiento no interferirá con el
cuidado que deba dispensar a su hijo.
Art. 194. -- No podrá ejecutarse ninguna corrección disciplinaria que, a juicio médico,
pueda afectar al hijo en gestación o lactante. La corrección disciplinaria será formalmente
aplicada por la directora y quedará sólo como antecedente del comportamiento de la
interna.
Art. 195. -- La interna podrá retener consigo a sus hijos menores de cuatro años. Cuando
se encuentre justificado, se organizará un jardín maternal a cargo de personal calificado.
Art. 196. -- Al cumplirse la edad fijada en el artículo anterior, si el progenitor no estuviere
en condiciones de hacerse cargo del hijo, la administración penitenciaria dará
intervención a la autoridad judicial o administrativa que corresponda.
Jóvenes adultos
Art. 197. -- Los jóvenes adultos de dieciocho a veintiún años deberán ser alojados en
instituciones especiales o en secciones separadas o independientes de los
establecimientos para adultos. En su tratamiento se pondrá particular empeño en la
enseñanza obligatoria, en la capacitación profesional y en el mantenimiento de los
vínculos familiares.
Art. 198. -- Excepcionalmente y mediando los informes favorables del organismo técnico-
criminológico y del consejo correccional del establecimiento, quienes hayan cumplido
veintiún años podrán permanecer en instituciones o secciones especiales para jóvenes
adultos hasta cumplir veinticinco años. Luego serán trasladados a un establecimiento
para adultos.
Privatización parcial de servicios
Art. 199. -- Cuando medien fundadas razones que justifiquen la medida, el Estado podrá
disponer la privatización de servicios de los establecimientos carcelarios y de ejecución
de la pena, con excepción de las funciones directivas, el registro y documentación judicial
del interno, el tratamiento y lo directamente referido a la custodia y la seguridad de
procesados o condenados.
CAPITULO XVI -- Personal
Personal institucional
Art. 200. -- El personal de las cárceles y establecimientos de ejecución debe ser
cuidadosamente seleccionado, capacitado y especializado, teniendo en cuenta la
importancia de la misión social que debe cumplir.
Art. 201. -- La ley y los reglamentos determinarán un adecuado régimen de selección,
incorporación, retribuciones, estabilidad, asignación de funciones, ascensos, retiros y
pensiones, teniendo en cuenta el riesgo, las exigencias éticas, intelectuales y físicas y la
dedicación que su misión social requiere.
El contenido de esas normas legales y reglamentarias deberá considerar las reglas
mínimas de las naciones unidas sobre tratamiento de los reclusos, las recomendaciones
de las Naciones Unidas sobre la selección y formación del personal penitenciario
adoptadas en Ginebra, 1955 y la resolución 21 A del Octavo Congreso de las Naciones
Unidas, celebrado en La Habana en 1990.
Art. 202. -- La conducción de los servicios penitenciarios o correccionales y la jefatura de
sus principales áreas así como la dirección de los establecimientos deberán estar a cargo
de personal penitenciario con título universitario de carrera afín a la función.
Art. 203. -- Las funciones comprendidas en el artículo anterior se cubrirán por concurso
interno. Entre los requisitos se exigirá, además, experiencia y capacitación administrativa,
un adecuado perfil para el cargo y otras condiciones que fijen los reglamentos.
Cuando por dos veces consecutivas un concurso interno se declarase desierto, se
llamará a concurso abierto de antecedentes y oposición.
Art. 204. -- En cada jurisdicción del país se organizará o facilitará la formación del
personal, según los diversos roles que deba cumplir, así como su permanente
actualización y perfeccionamiento profesional.
Art. 205. -- Los planes y programas de enseñanza en los cursos de formación,
actualización y perfeccionamiento, con contenido predominantemente criminológico,
deberán incluir el estudio de las reglas mínimas de las naciones unidas para el
tratamiento de los reclusos y el Código de Conducta para los Funcionarios Encargados
de Hacer Cumplir la ley, aprobado por res. 34/169 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, del 17 de diciembre de 1979.
Personal no institucional
Art. 206. -- El personal de organismos oficiales y de instituciones privadas con personería
jurídica, encargado de la aplicación de las diversas modalidades de ejecución de la pena
privativa de la libertad y de las no institucionales, será seleccionado y capacitado
teniendo en consideración las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre Medidas no
Privativas de Libertad, Reglas de Tokio 15-19.
Personal de servicios privatizados
Art. 207. -- Para cumplir tareas en las cárceles o establecimientos de ejecución, las
personas presentadas por el contratista de servicios privatizados deberán contar con una
habilitación individual previa. Esta será concedida luego de un examen médico,
psicológico y social que demuestre su aptitud para desempeñarse en ese medio.
CAPITULO XVII -- Contralor judicial y administrativo de la ejecución
Art. 208. -- El juez de ejecución o juez competente verificará, por lo menos
semestralmente, si el tratamiento de los condenados y la organización de los
establecimientos de ejecución se ajusta a las prescripciones de esta ley y de los
reglamentos que en su consecuencia dicte el Poder Ejecutivo. Las observaciones y
recomendaciones que resulten de esas inspecciones serán comunicadas al ministerio
competente.
Art. 209. -- El Poder Ejecutivo dispondrá que inspectores calificados por su formación y
experiencia, designados por una autoridad superior a la administración penitenciaria
efectúen verificaciones, por lo menos, semestrales con los mismos propósitos que los
establecidos en el art. 208.
CAPITULO XVIII -- Integración del sistema penitenciario nacional
Art. 210. -- A los efectos del art. 18 del Código Penal, se considerará que las provincias
no disponen de establecimientos adecuados cuando los que tuvieren no se encontraren
en las condiciones requeridas para hacer efectivas las normas contenidas en esta ley.
Art. 211. -- El Poder Ejecutivo nacional queda autorizado a convenir con las provincias la
creación de los establecimientos penitenciarios regionales que sean necesarios para dar
unidad al régimen de ejecución penal que dispone esta ley.
Art. 212. -- La Nación y las provincias y éstas entre sí, podrán concertar acuerdos
destinados a recibir o transferir condenados de sus respectivas jurisdicciones, a penas
superiores o menores de cinco años, cuando resultare conveniente para asegurar una
mejor individualización de la pena y una efectiva integración del sistema penitenciario de
la República.
Art. 213. -- La transferencia de internos a que se refiere el art. 212 será a título oneroso a
cargo del Estado peticionante.
Art. 214. -- El Gobierno nacional cuando no disponga de servicios propios, convendrá con
los gobiernos provinciales, por intermedio del Ministerio de Justicia, el alojamiento de los
procesados a disposición de los juzgados federales en cárceles provinciales.
Dictada sentencia definitiva y notificada, el tribunal federal, dentro de los ocho días
hábiles, la comunicará al Ministerio de Justicia con remisión del testimonio de sentencia
en todas sus instancias, cómputo de la pena y fecha en que el condenado podrá solicitar
su libertad condicional o libertad asistida a fin de que adopte las medidas necesarias para
el cumplimiento de la pena en una institución federal.
Art. 215. -- El condenado con sentencia firme trasladado a otra jurisdicción por tener
causa pendiente será sometido al régimen de penados. En este caso las direcciones de
los establecimientos intercambiarán documentación legal, criminológica y penitenciaria.
Art. 216. -- El Ministerio de Justicia, por intermedio de la Secretaría de Política
Penitenciaria y de Readaptación Social, organizará anualmente una reunión de los
ministros de todo el país con competencia en la problemática carcelaria y penitenciaria.
Estas reuniones tendrán por objeto evaluar todos los aspectos vinculados a la aplicación
de esta ley. Podrán ser invitados representantes de instituciones oficiales y privadas que
participen en la ejecución de la condenación condicional, libertad condicional, libertad
asistida, semilibertad, prisión discontinua, semidetención y trabajo para la comunidad o
brinden asistencia pospenitenciaria.
Penitenciaria y de Readaptación Social, organizará y dirigirá la compilación de la
estadística nacional relativa a la aplicación de todas las sanciones previstas en el Código
Penal.
A tal fin convendrá con los gobiernos provinciales el envío regular de la información.
Penitenciaria y de Readaptación Social, organizará un centro de información sobre los
organismos estatales o instituciones privadas de todo el país vinculados a la reinserción
social de los internos o al tratamiento en el medio libre.
Los patronatos de liberados y los institutos oficiales y privados deberán suministrar la
información que a tales efectos se les requiera.
Art. 219. -- Las provincias podrán enviar a su personal para que participe en los cursos de
formación, actualización y perfeccionamiento que se realicen en el orden nacional.
CAPITULO XIX -- Disposiciones complementarias
Suspensión de inhabilitaciones
Art. 220. -- Las inhabilitaciones del art. 12 del Código Penal quedarán suspendidas
cuando el condenado se reintegrare a la vida libre mediante la libertad condicional o la
libertad asistida.
Transferencia internacional de la ejecución
Art. 221. -- De acuerdo a lo previsto en los convenios y tratados internacionales:
a) Los extranjeros condenados por los tribunales de la República podrán cumplir la pena
impuesta en su país de origen;
b) Los argentinos condenados en el extranjero podrán cumplir su pena en nuestro país.
Restricción documentaria
Art. 222. -- En las actas de nacimiento, matrimonio y defunción ocurridos en un
establecimiento de los previstos en esta ley no se dejará constancia alguna que permita
individualizar tal circunstancia.
Suspensión de derechos
Art. 223. -- En supuestos de graves alteraciones del orden en un establecimiento
carcelario o de ejecución de la pena, el ministro con competencia en materia penitenciaria
podrá disponer, por resolución fundada, la suspensión temporal y parcial de los derechos
reconocidos a los internos en esta ley y en los reglamentos dictados en su consecuencia.
Esta suspensión no podrá extenderse más allá del tiempo imprescindible para restablecer
el orden alterado.
La resolución deberá ser comunicada, inmediata y fehacientemente al juez de ejecución o
juez competente.
CAPITULO XX -- Disposiciones transitorias
Art. 224. -- Hasta tanto no se cuente con los centros de reinserción social a que se refiere
el art. 184, el condenado podrá permanecer en un sector separado e independiente de un
establecimiento penitenciario, sin contacto alguno con otros alojados que no se
encuentren incorporados a semilibertad, prisión discontinua o semidetención.
Art. 225. -- Las disposiciones de los arts. 202 y 203 comenzará a regir a partir de los diez
años de la entrada en vigencia de esta ley.
La administración penitenciaria brindará el apoyo necesario para que el personal
actualmente en servicio pueda reunir el requisito del título universitario en el plazo
previsto en el apartado anterior, a cuyo efecto podrá celebrar convenios con
universidades oficiales o privadas.
Art. 226. -- Dentro de los ciento ochenta días de la vigencia de esta ley el Poder Ejecutivo
nacional, por intermedio del Ministerio de Justicia, procederá a revisar los convenios
existentes con las provincias a fin de que puedan asumir las funciones que
constitucionalmente le pertenecen respecto a los procesados y condenados por sus
tribunales.
Art. 227. -- El Ministerio de Justicia convocará dentro de los noventa días de la vigencia
de esta ley a la primera reunión de ministros a que se refiere el art. 216 con la finalidad
de examinar los problemas que pueda suscitar su cumplimiento.
CAPITULO XXI -- Disposiciones finales
Art. 228. -- La Nación y las provincias procederán, dentro del plazo de un año a partir de
la vigencia de esta ley, a revisar la legislación y las reglamentaciones penitenciarias
existentes, a efectos de concordarlas con las disposiciones contenidas en la presente.
Art. 229. -- Esta ley es complementaria del Código Penal.
Art. 230. -- Derógase el dec.-ley 412/58 ratificado por ley 14.467.
Art. 231. -- Comuníquese, etc.
Las medidas de seguridad
Aclaración: esta unidad presenta un contenido de fácil entendimiento para el estudiante.

Por ello, sólo se tratarán someramente los temas que presenten alguna dificultad y que
necesiten ser complementados de acuerdo al contenido del texto obligatorio (lección 21,
página 759/793).
La peligrosidad en el derecho penal.

La peligrosidad del delincuente: es una especie de veredicto realizado por el juez sobre la
persona del autor del hecho. Este veredicto se realiza en base a la “personalidad del
delincuente”, y se tienen en cuenta no solo su conducta (por la cuál está siendo juzgado),
sino otras circunstancias de las que se podría deducir su grado de peligrosidad. Este
pronóstico potencial de peligrosidad fija las pautas para la implementación -en la persona
del reo- de una determinada medida de seguridad.
Breve reseña sobre su evolución. Crítica.

Remitimos al desarrollo del acápite “1.1 Concepto, evolución, critica” (texto obligatorio,
página 762/765).
La peligrosidad en el código penal argentino. Funciones que

cumple.
Remitimos al desarrollo del acápite “1.2 La peligrosidad en el código penal argentino.
Funciones que cumple” (texto obligatorio, página 766).
Las medidas de seguridad.
Concepto.
Las medidas de seguridad son los mecanismos con que cuenta el Estado para impartir
justicia y cumplir fines preventivos especiales (dirigidos directamente al autor del hecho),
diferentes a la pena.
Breve reseña sobre sus finalidades. Crítica.

La finalidad de la aplicación de una medida de seguridad está dada por la peligrosidad
que representa el sujeto a quién se la aplica. Se funden de esta forma finalidad y
fundamento (ver texto obligatorio página 769/771).
Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino.

Las medidas de seguridad en el sistema argentino: se clasifican en medidas curativas,
educativas y eliminatorias (ver texto obligatorio página 775/776).
Las distintas hipótesis del art. 34 inc. 1 del código penal.
a- Las distintas hipótesis del art. 34 inc. 1 del código penal.
1º) Las medidas de seguridad curativas.

-La internación manicomial.
-La internación en un establecimiento adecuado.
b- Las medidas previstas en el Ley 23.737 (Ley de estupefacientes).
c- La reclusión por tiempo indeterminado. Medida de seguridad eliminatoria. Este acápite

se encuentra suficientemente desarrollado en el texto obligatorio. No obstante la
jurisprudencia ha declarado la inconstitucionalidad de los arts. 12 y 52 del Código Penal,
y por ello, consideramos más conveniente incorporar un fallo que trata la cuestión a
repetir conceptos que pueden ser fácilmente comprendidos por el alumno
Integrar el contenido con la lectura de los artículos citados en el presente texto y el texto
obligatorio. Leer del citado manual las páginas 776 a 784.
El régimen de menores.
De acuerdo al sistema establecido por la Ley 22.278, coexisten en nuestro sistema legal
tres regimenes a tener en cuenta cuando se analiza la conducta delictiva de un sujeto
menor de edad.
Menor de 16 años: no punible (art. 1ero. Ley 22.278).
Mayor de 16 y menor de 18 años: se deben tener en cuenta en esta franja dos

situaciones distintas. Los menores no son punibles cuando el delito imputado es de
acción privada o está amenazado con pena privativa de la libertad menor de 2 años en su
máximo, con multa o inhabilitación (ídem situación anterior). Los que no encuadran en
esta situación son sometidos a proceso y el juez disponer provisionalmente de ellos con
el fin de analizar su personalidad y el ambiente en donde se encuentran (se intenta
determinar en estos casos su grado de contención, su entorno familiar, sus actividades,
etc.). Esta disposición provisoria puede ser definitiva si el juez logra determinar que el
menor se encuentra abandonado, sin asistencia o en peligro físico o moral, etc.
Mayor de 18 años: son punibles.
Para el complemento del acápite y demás generalidades del tema, leer el texto obligatorio
página 784/790. Resulta fundamental a los fines de comprender acabadamente el tema,
acompañar el estudio con un ejemplar de la ley 22.278.
Asimismo, se deberá tener presente la reforma introducida al Código Civil mediante el
dictado de la ley 26.579, ley que fijó la edad de 18 años para alcanzar la mayoría de
edad, razón por la cual, el art. 10 de la ley penal de la minoridad se encuentra
tácitamente derogado.
En este contexto se debe tener presente lo siguiente: Cualquier ley que refiera a la
mayoría de edad, nos obligará a acudir al C.C. a los fines de conocer a que edad se
alcanza esa mayoría de edad. Sin embargo, cuando la ley fija edades, por ejemplo, si
dice mayor de 20 años, no nos interesará a que edad se alcanza la mayoría de edad,
puesto que la ley no refiere a ello, sino a una edad determinada que no variará por que se
modifique el C.C.
La ejecución de las medidas de seguridad.
Las medidas de seguridad son por naturaleza no determinadas temporalmente. Por ello
debe tenerse en cuenta de qué tipo de medida se trata, de su naturaleza y de la finalidad
que se supone debe cumplir.
Duración de las medidas y cese de ellas.

Remitimos al desarrollo del acápite “4.1 Duración de las medidas y cese de ellas” (texto
obligatorio, página 790/791).
Medidas alternativas y ambulatorias.

Remitimos al desarrollo del acápite “4.2 Medidas alternativas y ambulatorias” (texto
obligatorio, página 791/92).
Complemento:
LEY 22.278
Régimen penal de la minoridad
Artículo 1º - No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis (16) años de
edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho (18) años, respecto de delitos
de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos
(2) años, con multa o con inhabilitación.
Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondrá
provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo
del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones
conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y
ambientales en que se encuentre.
En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante
el tiempo indispensable.
Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de
asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez
dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres,
tutor o guardador.
Art. 2º - Es punible el menor de dieciséis (16) a dieciocho (18) años de edad que
incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el art. 1º.
En esos casos la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá
disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de
las facultades conferidas por el art. 4º.
Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados apareciera que
el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o
presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto
fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.
Art. 3º - La disposición determinará:
a) La obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada
formación de aquél mediante su protección integral. Para alcanzar tal finalidad el
magistrado podrá ordenar las medidas que crea convenientes respecto del menor, que
siempre serán modificables en su beneficio;
b) La consiguiente restricción al ejercicio de la patria potestad o tutela, dentro de los
límites impuestos y cumpliendo las indicaciones impartidas por la autoridad judicial, sin
perjuicio de la vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor;
c) El discernimiento de la guarda cuando así correspondiere:
La disposición definitiva podrá cesar en cualquier momento por resolución judicial
fundada y concluirá de pleno derecho cuando el menor alcance la mayoría de edad.
Art. 3º bis - En jurisdicción nacional la autoridad técnico administrativa con
competencia en el ejercicio del Patronato de Menores se encargará de las internaciones
que por aplicación de los artículos 1º y 3º deben disponer los jueces.
En su caso, motivadamente, los jueces podrán ordenar las internaciones en otras
instituciones públicas o privadas.
Art. 4º - La imposición de pena respecto del menor a que se refiere el art. 2º estará
supeditada a los siguientes requisitos:
1º Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si
correspondiere, conforme a las normas procesales.
2º Que haya cumplido dieciocho (18) años de edad.
3º Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un (1)
año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.
Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del
menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez
hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la
forma prevista para la tentativa.
Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso
podrá prescindir del requisito del inc. 2º.
Art. 5º - Las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que
sea juzgado exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos, cometidos
antes de cumplir los dieciocho (18) años de edad.
Si fuere juzgado por delito cometido después de esa edad, las sanciones impuestas por
aquellos hechos podrán ser tenidas en cuenta, o no, a efectos de considerarlo
reincidente.
Art. 6º - Las penas privativas de libertad que los jueces impusieran a los menores se
harán efectivas en institutos especializados. Si en esta situación alcanzaren la mayoría
de edad, cumplirán el resto de la condena en establecimientos para adultos.
Art. 7º - Respecto de los padres, tutores o guardadores de los menores a que se
refieren los arts. 1º y 2º, el juez podrá declarar la privación de la patria potestad o la
suspensión, o la privación de la tutela o guarda, según correspondiere.
Art. 8º - Si el proceso por delito cometido por un menor de dieciocho (18) años
comenzare o se reanudare después que el imputado hubiere alcanzado esta edad, el
requisito del inc. 3º del art. 4º se cumplirá en cuanto fuere posible, debiéndoselo
complementar con una amplia información sobre su conducta.
Si el imputado fuere ya mayor de edad, esta información suplirá el tratamiento a que
debió haber sido sometido.
Art. 9º - Las normas precedentes se aplicarán aun cuando el menor fuere
emancipado.
Art. 10. - La privación de libertad del menor que incurriere en delito entre los
dieciocho (18) años y la mayoría de edad, se hará efectiva, durante ese lapso, en los
establecimientos mencionados en el art. 6º.
Art. 11. - Para el cumplimiento de las medidas tutelares las autoridades judiciales de
cualquier jurisdicción de la República prestarán la colaboración que se les solicite por
otro tribunal y aceptarán la delegación que circunstancialmente se les haga de las
respectivas funciones.
Art. 12. - Deróganse los arts. 1º a 13 de la ley 14.394 y el art. 3º de la ley 21.338.
Art. 13. - Comuníquese, etc.
Las penas
Derecho
Penal I
1
Las penas
Concepto.
Los fines del derecho penal y los fines de la pena son temas que generalmente se tratan
paralelamente, y algunos autores señalan que son coincidentes. Se puede apreciar
inclusive que la nominación misma de nuestra materia (derecho penal) ya posee una
carga implícita, es decir, da a entender o adelanta que trata sobre “la pena”, la sanción o
el castigo.
Vimos en unidades anteriores que la norma se compone de dos elementos, un supuesto

de hecho y la consecuencia jurídica que su realización trae aparejada, es decir la sanción
penal, y justamente este tipo de consecuencia es lo que diferencia al derecho penal del
resto de las ramas del ordenamiento. Debemos tener en cuenta además que nuestro
ordenamiento tiene previstas dos formas de reacción penal: aplicación de una pena o –en
su caso- la aplicación de una medida de seguridad.
Hay que agregar además que al referirnos a la sanción penal, se pueden distinguir tres
momentos:
1er momento, de conminación: acontece cuando el legislador individualiza la escala

penal en abstracto (poder legislativo).
2do momento, de imposición: se desarrolla durante la individualización judicial de la

pena (poder judicial).
3er momento, de ejecución: transcurre durante el cumplimiento o ejecución de la pena

(poder judicial – administrativo).
Fundamento y fines de la pena.

Repetimos: nuestro sistema se incluye entre los llamados de “doble vía”, o sea que regula
sanciones penales y medidas de seguridad.
¿Y qué es la pena? Existen muchas definiciones y cada autor le da a su definición un

matiz particular, pero nadie podría negar que con el término “pena” se hace referencia a
un castigo, a un mal. Un mal o castigo que se imprime a una persona que ha sido
encontrada responsable de haber cometido otro mal, es decir de haber dañado o puesto
en peligro un determinado bien reconocido por el ordenamiento jurídico penal como digno
de protección.
Recordemos también que la punibilidad y su correlativo, la pena, son consecuencias de la

comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable. Es por esto que la mayoría de los
autores consideran que estos temas no forman parte de la teoría del delito sino que son
consecuencias eventuales que podían producirse por haber una persona cometido un
hecho luego denominado “delito”.
La definición de pena que acabamos de mencionar, como la aplicación de un mal a la

persona que causó previamente otro mal, es lo que también se ha dado en llamar
tradicionalmente efecto retributivo de la sanción penal. Por supuesto, la determinación,
extensión, aplicación y administración de este castigo está a cargo de un órgano estatal
investido constitucionalmente de poder jurisdiccional.
¿Y cuál es el fundamento o el fin del derecho penal? (interrogante inseparable del que se
pregunta por los fines de la pena o sanción penal). Se citan muchos argumentos a los
fines de explicar esta cuestión, no obstante, se coincide en que la primera razón o
fundamento se encuentra en la misma naturaleza humana y en la vida en sociedad. El
ser humano -organizado socialmente- acuerda que determinados bienes son
merecedores de protección legal, y ya sea que adhiramos a posturas contractualistas o
no, la mayoría de nosotros acordaría en que lo que hoy es “el derecho penal” (así como
el derecho en general) se originó con el objeto de limitar el ejercicio de la justicia por
mano propia (privada) - (la venganza). Se trasladó esta tarea a manos del Estado, y este
-luego de una larga evolución- la delegó en órganos profesionales, los que -de a poco-
comenzaron a realizarla con cierta objetividad.
Es por esto que -no obstante lo señalado- también muchos autores sostienen que no es
exactamente lo mismo el fundamento o fin del derecho penal que el fundamento o fin de
la pena, o por lo menos la finalidad que ésta debería cumplir. Para comprender mejor la
deferencia trataremos las distintas “teorías de la pena”.
Teorías.
Estas teorías pueden dividirse en tres grandes grupos:
1) T. Absolutas o Retributivas;
2) T. Relativas o Preventivas; y
3) Mixtas.
A su vez las “preventivas o relativas” se dividen en:

a) Prevención General y
b) Prevención Especial.
La Prevención General a su vez se divide en:

a1) Prevención General Negativa y
b1) Prevención General Positiva.
1) T. Absolutas o Retributivas :
Primera en el tiempo encontramos la teoría retributiva o absoluta de la pena, que la

ve como un fin en su misma, sin buscar nada más allá de la sanción justa y
adecuada, siempre en relación al injusto cometido y la culpabilidad del autor. Mira
hacia el pasado, solo al hecho cometido, y no al futuro como sí lo hacen las
teorías preventivas. Las teorías absolutas se fundamentan en el Estado como
guardián de la justicia, y en la posibilidad de autodeterminación del individuo.
Desde el punto de vista de muchos autores, esta finalidad atribuida a la pena es la que
más responde a un criterio de sinceridad, y es más respetuosa de la integridad espiritual
o moral del sancionado, ya que no abre juicios futuristas generales o especiales, y se
limita solo a analizar qué hizo el sujeto, y de acuerdo a esto, y al grado de su
culpabilidad, determina lo que a su criterio debe penar para poder así cumplir con la
sociedad, y pagar o retribuir de alguna forma el mal ocasionado.
Esta teoría es representada generalmente con el sistema dialéctico hegeliano:

1) Tesis: voluntad general contenida en el ordenamiento jurídico penal (ej. no matarás).
2) El delito sería la antítesis o negación de la tesis, acto de contenido voluntario individual
(ej. la provocación de una muerte, homicidio).
3) La pena, como negación de la negación o anulación jurídica del acto contrario a
derecho obraría como síntesis, tendiendo así a restablecer la tesis.
Ventajas:
1) Impone un límite claro y firme para el castigo. La pena debe medirse en relación a la
gravedad del injusto y de la culpabilidad del autor (proporcionalidad). La sanción no
puede ser mayor que la gravedad del delito.
Desventajas:
1) La imposición de un mal no es un medio adecuado de lucha contra la delincuencia (en
realidad el medio adecuado de lucha contra la delincuencia es la tarea de prevención,
pero entendida en otro sentido, en sentido amplio; se le pide al derecho penal una
finalidad que no es de su naturaleza).
2) La culpabilidad está ligada a la libertad (libre albedrío), que es indemostrable (tan
indemostrable como el determinismo).
2) T. Relativas o Preventivas (22.2.1.2.):
Para este grupo de teorías, la pena deja de ser vista como un fin en si mismo, y pasa a
ser un medio para algo. El fin es social y va más allá del castigo, busca prevenir el delito,
y la pena ya no solo mira al pasado sino al futuro (objetivo: que no se vuelva a delinquir).
a) Prevención General (22.2.1.2.1.):
a1) Negativa: el mensaje a la sociedad es el siguiente: “si cometen un delito serán

castigados”. Como lo indica el nombre es de contenido general (está dirigida a toda la
sociedad) y negativo (amenaza con pena la violación de la ley). Esta teoría nace con
Feurbach (aprox. 1800). La sanción penal en abstracto actuaba como coacción
psicológica. Finalidad: provocar miedo a la imposición de una pena.
a2) Positiva o integradora: el mensaje también es general (a toda la sociedad) pero

positivo. El acento no está en el momento de la conminación y si en el momento de su
aplicación. El mensaje sería: “este sujeto delinquió, por eso lo condeno, y devuelvo así
tranquilidad y confianza en el sistema”. El mensaje es tranquilizador para la sociedad
respetuosa del derecho, y para ellos es positivo “tranquilos el sujeto que transgredió la
norma es castigado, todo vuelve a la normalidad”.
La prevención general -a diferencia de la especial- permite no renunciar a la pena
en aquellos casos de ausencia de peligro de repetición de hechos delictivos por
parte del penado.
Desventajas o críticas: 1) Su finalidad preventiva es su único límite. Ej: Aplicar una

pena prolongada solo para lograr un efecto intimidante en la sociedad. Esta finalidad la
aleja de las necesidades del autor, del hecho por él cometido, de su culpabilidad, de
la lesión al bien jurídico que su conducta ocasionó, etc.
b) Prevención Especial :
La prevención especial se dirige al autor individual que ya delinquió. Procura

con la aplicación y ejecución de la pena que no vuelva a cometer un hecho
delictivo. Busca resocializar al delincuente, y señala que el medio o la sociedad también
son responsables por la desgracia del infractor. El tratamiento es la esencia de la
ejecución de la pena.
Desventajas: 1) Su finalidad preventiva es su único límite. 2) Se plantean

cuestiones como las siguientes: ¿Qué pasa con los sujetos que no necesitan
resocialización y sin embargo no castigarlos sería absurdo?
3) T. Mixtas ):
Estas teorías que toman un criterio ecléctico, se dividen en dos grupos:

A) Las que combinan corrientes retributivas y preventivas, tomando como
punto de
partida a la retribución, y a la prevención como un mero complemento.

B) Las que funcionan de forma inversa, señalando que la retribución opera como límite
máximo de las exigencias de prevención, impidiendo así una pena superior a las
merecida por el hecho cometido. En estos casos, teniendo en cuenta las necesidades
preventivas podrían disminuir e incluso prescindir de la pena sin importar las
exigencias retributivas.
Clases de penas.
1º) Por la naturaleza de los bines afectados:

-Pena de muerte.
-Penas corporales o aflictivas: por ejemplo, los distintos tipos de torturas que causaban
un importante daño físico.
-Penas privativas de la libertad: limitan la libertad ambulatoria.
-Penas pecuniarias: inciden negativamente sobre el patrimonio del condenado (ejemplo:
multa).
-Penas impeditivas o privativas: ejemplo típico la “inhabilitación”. Impiden al sujeto
condenado el desarrollo de determinadas actividades, empleos, etc., u ocasionan la
pérdida o suspensión de las que se venían desarrollando.
-Penas humillantes: son las que provocan un menoscabo en la dignidad del condenado.
Abolicionismo y derecho penal mínimo.

Se remite en este punto al acápite “1.3.5”, titulado “Las corrientes críticas y sus vertientes
criminológicas y abolicionistas. El garantismo penal”, por haber sido allí desarrollado
(unidad o lección nro. 3).
Disposiciones constitucionales y emanadas de
instrumentos internacionales relativas a la pena.
Estos temas fueron suficientemente desarrollados en la unidad nro. 4, por ello, se
realizarán las remisiones correspondientes a los fines de no abundar innecesariamente.
No obstante ello, debe estudiarse el texto obligatorio especialmente página 661/662.
Principios que se extraen de estos instrumentos.

Enumeración:
De la dignidad humana
De humanidad
De personalidad de la pena
El fin resocializador como finalidad de la pena
Garantías para la ejecución penitenciaria
Prohibición de la prisión por deudas
Principio de legalidad (nulla poena sine lege)
Garantías procesales
Clasificación de las penas en el código penal.
- Por su naturaleza o el bien jurídico afectado: se dividen en “restrictivas de

la libertad”, “pecuniarias”, “impeditivas o privativas” y “humillantes”. Para
un correcto desarrollo, remitimos al texto obligatorio (página 668).
-Por la forma en que se encuentran conminadas

a) Conjuntas: la acumulación puede ser facultativa o no (prisión e
inhabilitación, o la inhabilitación especial del art. 20 bis del CP).
b) Alternativas.
-Por su divisibilidad
a) Indivisibles: ejemplo “prisión perpetua”.
b) Divisibles: ejemplo de 8 a 15 años de prisión.
-Por su duración
a) Perpetuas.
b) Temporales.
-Penas principales y accesorias

a) Penas principales : son las que se pueden aplican sin necesidad de la
existencia de otras. Enumeración:
1) Reclusión y prisión
2) La incapacidad civil del interno (art. 12 del CP) -.
La prisión preventiva. Su cómputo.
Partamos que en nuestro sistema el acusado o imputado goza un de “estado jurídico de

inocencia”. Este principio puede ser explicado o se menciona así: “el imputado
es inocente hasta que una sentencia firme declare su culpabilidad”.
Esta idea básica choca con otros institutos procesales que también tienen vigencia. En
este sentido Vélez Mariconde se pregunta ¿Cómo y hasta qué punto se pueden autorizar
medios coercitivos que afectan a una persona no declarada culpable? Y concretamente
¿Cómo justificar la detención provisional?
Se han intentado muchas explicaciones, y todas rondan sobre la idea que no existen
derechos absolutos, ni siquiera los mencionados, y que el legislador debe
realizar siempre -en su actividad productora- una ponderación de los intereses sociales
–luego jurídicos- que están en juego. En el avance y estudio de estas ideas se ha logrado por
lo pronto una especie de equilibrio: la satisfacción del interés represivo de la sociedad como el
más leve menoscabo de la libertad personal, y en este sentido, existen una serie de
medidas de coerción que van desde la citación –la más leve- hasta la prisión preventiva –
la más severa-.
En consecuencia, corresponde señalar que la prisión preventiva es una medida de

coerción. Se entiende por coerción toda restricción al ejercicio de los
derechos personales o patrimoniales del imputado, o de terceras personas, sufridas
durante el curso o tramitación de un proceso penal. Estas medidas tienen por finalidad el
logro de los fines del proceso penal: descubrimiento de la verdad y actuación de la ley
sustantiva. Como puede observarse lo dicho abarca no solo fines sino también el fundamento
mismo del instituto, fundamentos a los pueden agregarse otros como por ejemplo la tutela
del interés de la víctima.
¿Qué implica la coerción?

Implica la posibilidad de hacer uso de la fuerza pública para restringir derechos. Puede
abarcar –por ejemplo- en el caso de la coerción personal, desde la detención
del imputado hasta su citación bajo apercibimiento.
¿Cuáles son las características de la coerción?

No tienen un fin en si mismas, son siempre un medio para lograr algo. Ese “algo” en este caso,
está constituido por el objetivo de alcanzar los fines del proceso. Las medidas que abarca
este instituto no tienen naturaleza sancionatoria (no son penas), sino
instrumentales. Con esto se quiere decir que tienen naturaleza cautelar y son necesarias para
neutralizar peligros para el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley
sustantiva.
Afectan, por regla general, al imputado, pero pueden también afectar a terceros, por
ejemplo, al testigo que se ve obligado a comparecer.
Específicamente las coerciones personales son limitaciones a la libertad y solo deben
aplicarse cuando sea indispensable para asegurar que el proceso pueda desenvolverse sin
obstáculos hasta su finalización. Afectan directamente el derecho de libertad
ambulatoria del art. 14 CN, y por ende, las medidas de coerción también deben fundarse
y estar previstas en leyes fundamentales y reglamentadas en los ordenamientos
procesales (art. 31 CN).
Es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado para asegurar la

consecución de los fines del proceso.
Estas medidas tienden a impedir que el imputado, por estar en libertad, haga imposible la
actuación de la ley penal, impidiendo por ej. el avance de la investigación o eludiendo el
accionar de la justicia ¿Porqué? Primer argumento: porque es fundamental que no
despliegue estas actividades para así lograr descubrir la verdad; Segundo argumento:
para asegurar su presencia y así poder desarrollar el proceso ya que no está previsto el
juicio en rebeldía. Se sacrifica libertad y con ello se pretende evitar que el delincuente
burle o evada la ley.
Las normas que regulan este instituto se encuentran incluidas en los sistemas procesales
penales provinciales y en el Código Procesal Penal de la Nación (CPPN). En este último
sistema, siempre junto al procesamiento, de así proceder –y siempre que al imputado no
se le hubiese otorgado con anterioridad la libertad provisional- deberá dictar además la
prisión preventiva (art. 312). Caso contrario (procesamiento sin prisión preventiva -art.
310-), la detención deberá cesar, correspondiendo liberar al detenido.
Corresponde el dictado de procesamiento y prisión preventiva cuando:

1) 312 1ero. AL DELITO QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO CORRESPONDA PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD Y EL JUEZ ESTIMARE QUE NO PROCEDERÁ CONDENA
DE EJECUCIÓN CONDICIONAL
2) 312 2do. AUN CUANDO PUEDA SER CONDENADO A PENA DE EJECUCIÓN
CONDICIONAL, SI ES QUE SE DAN ALGUNOS DE LOS SUPUESTOS DEL 319, ES
DECIR CUANDO SE PRESUMA, FUNDADAMENTE, QUE EL IMPUTADO INTENTARÁ
ELUDIR LA ACCIÓN DE LA JUSTICIA O ENTORPECER LAS INVESTIGACIONES
En consecuencia estas dos características se denominan “peligrosidad procesal”, y sólo

cuando el imputado represente un “peligro” –en ese sentido- corresponderá que
permanezca detenido mientras dura el proceso.
El tratamiento de las distintas penas previstas en nuestro ordenamiento no presenta

mayor dificultad, y prácticamente en el texto obligatorio se formula una transcripción de la
normativa aplicable con una explicación suficiente que resultaría innecesario reproducir
aquí (desde el acápite “Multa…Decomiso”).
Una forma distinta de ver las cosas.
Derecho de los Pueblos Indígenas
Por la Dra. Teodora Zamudio Derecho~UBA ~ Equipo de Docencia e Investigación
Derecho Penal indigena1
Introducción.
"El derecho penal de un Estado se basa en decisiones de política criminal que nutren la
puesta en vigencia global y la manifestación puntual de ese derecho. Se trata de un
poder de inigualable magnitud, un poder que refleja la manifestación de violencia legítima
del Estado de mayor trascendencia. El defiende los intereses más esenciales de una
sociedad (vida, libertad, propiedad, honor, etc) Ese poder penal del Estado, a través de la
política criminal, es absolutamente permeable a las valoraciones. Se valora en el
momento en que el legislador determina qué acciones serán consideradas delito, se
valora en el momento de decidir qué acciones investigadas lo serán con el individuo en
libertad, se valora en el sistema de investigación policial, y se advierten valoraciones
cuando se sabe que no toda conducta ilícita ingresa al sistema penal." (1)
Las valoraciones se hacen no desde un sentido de justicia o equidad único, sino
fundamentalmente de acuerdo a la cultura, a las prácticas y a los demás intereses de una
sociedad. Las comunidades indígenas, como modo de organización humano, sin la
estructura institucional con la que cuenta un Estado, también realizan estas valoraciones
y estructuran un modo de resolución de conflictos ante un ataque a los bienes jurídicos
tutelados. Entender estos es fundamental para la comprensión de relevancia que este
sistema tiene sobre los individuos y de cuán violento puede ser la aplicación de un
sistema penal a un individuo que no comparte estas valoraciones, este caso
habitualmente se produce en países como el nuestro en donde el sistema penal es
establecido por un determinado contexto cultural predominante (2) pero dentro de otros
que siendo minoritarios tienen derecho a ser respetados para no caer en un totalitarismo
contrario a nuestra Carta Fundamental. Es importante destacar que las distintas
comunidades indígenas de nuestro país estructuran su derecho punitivo de un modo
propio, pero con muchos rasgos comunes entre sí, porque parten de una misma
cosmovisión del mundo.
Algo relevante para poder definir el derecho indígena es analizar acerca de las
sanciones, si bien dijimos que las sanciones están claramente definidas, existe la
necesidad de articular entre las sanciones indígenas y las sanciones oficiales, también
resulta imprescindible delinear un limite preciso que se encuentra en la no vulnerabilidad
de los derechos fundamentales.
Un camino posible seria la comparación de la lesividad de las sanciones impuestas por
ambas justicias para el mismo delito.
La idea es que cada uno de los derechos consuetudinarios se compatibilice con el
derecho penal nacional de un modo escrito, es decir que sea el propio código penal el
que recepte que ante un conflicto penal miembros de la comunidad éste pudo ser
solucionado del modo tradicional, realizado por sus autoridades.
Consideraciones preliminares.
Derecho penal: Esta dado por el comportamiento criminal y por las consecuencias
jurídicas prevista para ellos. Cuando hablamos de comportamiento criminal hablamos de
conductas que tengan algún tipo de pena (5).
1
Zamudio, Teodora. http://www.indigenas.bioetica.org/inves38.htm
Última actualización: 11 de Mayo de 2008
Le corresponde al Estado litigar sobre los diferentes delitos, esto es consecuencia del
estado de derecho en el cual estamos insertos.
El principal medio frente a los delitos es la pena, que seria el restringir los derechos del
responsable a través de una decisión en forma activa por los órganos competentes.
Además en nuestro derecho tenemos las llamadas Medidas de Seguridad que tienden a
paliar o eliminar el uso de penas que no resulten pausibles.
Cuando en nuestro derecho hablamos de delitos estamos hablando de un
comportamiento contrario a la norma.
Cuestión Normativa.
Nuestro país tiene una tendencia pluralista (lo que significa crear un modelo
constitucional que legitima los sistemas indígenas, modificando el carácter etnocéntrico
de derecho al otorgar reconocimiento a sus derechos consuetudinarios, surge respetando
los principios y garantías constitucionales).
Ya con la reforma de la constitución en 1994 en su art. 75 inc.17 se establece.
"Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural;
reconocer la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad de las
tierras que ocupan". Lo importante de todo esto es que este articulo fue aprobado por la
Asamblea Constituyente por unanimidad y tuvo el consenso de varios pueblos indígenas
ya que se encontraban presentes comunidades como los Pilagás, los Vichíes, los Tobas,
Los Mocovíes, Guaranñies, los Mapuches, Onas, Huarpes, Chaiés, Tapietes y
Chorotes.(6)
A su vez la ley 24071 introdujo dentro de nuestro derecho interno el convenio 169 O.I.T.,
en donde se le reconoce a los pueblos indígenas y Tribales asumir el control de sus
propias instituciones, forma de vida, desarrollo económico, mantener y fortalecer su
identidad, lengua y religiones dentro del marco de los estados en que viven.
La primera consecuencia del reconocimiento " jurisdiccional" de la diversidad cultural es
que pasa a formar parte de los principios fundamentales que dan contenido a la política
criminal del estado como base ideológica del sistema penal. El derecho penal de un
estado pluricultural debe incorporar el presupuesto fundamental de que no se sancionará
la diversidad cultural, que dentro del marco de los derechos humanos será tenido en
cuenta el derecho consuetudinario, que será respetado las distintas valoraciones sobre
las conductas que provengan de parámetros culturales diversos y preexistente a la
cultura oficial y que los jueces tomarán para la resolución de sus casos otros datos
esenciales del contexto social en el que se desenvuelven. Un caso interesante ocurrió en
Guatemala con la Firma en 1995 del " Acuerdo sobre identidad y derecho de los pueblos
indígenas" entre el Gobierno de Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional
Guatemalteca, que contó con la mediación de Naciones Unidas, este acuerdo establece
que, para aquellos casos en que se requiera la intervención de los tribunales en materia
penal, se deberá tener plenamente en cuenta las normas tradicionales que rigen en las
comunidades.
Derecho indígena.
El derecho indígena es un conjunto de normas propias, que regulan el desarrollo
armónico de la vida de las comunidades de los pueblos. Uno de los rasgos relevantes es
la no normativizacion, esto significa que el derecho indígena no puede ser reducido a un
conjunto de normas escritas, porque se apoya fundamentalmente en la tradición oral.(7)
El sistema penal indígena presenta un sistema de autoridad claramente definida y sus
reglas son aceptadas por los miembros de la comunidad contando con un sistema de
sanciones para quienes se desvíen de las reglas.
Tipicidad
"La tipicidad implica relevancia social y, por ello, toda vez que las acciones o conductas
analizadas impliquen una perfecta subsunción del caso a la norma, pero, sin embargo, no
signifiquen en la vida real una perturbación social comprobada, no deben ser
consideradas típicas."(3) las razones para ello pueden ser numerosas, tradicionalmente la
ciencia del derecho penal ha hecho mención de dos, que a su vez se han fundado dos
elementos -de creación hermeneútica - "negativos del tipo", En primer lugar, esta
ausencia de relevancia social se puede dar por la magnitud del daño que no llega a
representar una verdadera perturbación desde el punto de vista social, nos referimos a
los clásicos casos de insignificancia.
En segundo lugar, se puede dar que las acciones no representen relevancia social por
manifestar una contravaloración entre la ley y el contexto social en el cual la norma y el
caso se desenvuelven. Este es el supuesto de adecuación social que puede ser
verdaderamente útil en la solución judicial de supuestos de diversidad cultural. Se trata,
indudablememente, de casos en los cuales la acción supuestamente típica, es aceptada
socialmente en el contexto de la comunidad indígena (4)
Confrontando culturas y tipos penales
Cuestionario
Realizamos un cuestionario que fue contestado por autoridades de distintos orígenes y
comunidades que nos permite tener una visión global del derecho penal en los distintos
ordenamientos étnicos, el cual transcribimos a continuación:
1- Cuál es su nombre completo, origen y comunidad.
2- ¿Cuál es la función de la pena? (resociabilizar/punir/expiar).
3- ¿Quién imparte justicia? (juez/cacique/sacerdote)
4- ¿Quién es el encargado de velar por la ejecución de la pena? (la comunidad/ una
autoridad familiar/ una autoridad de la comunidad)
5- Qué tipos de penas se establecen (privativas de la libertad/ medida de seguridad/
trabajo comunitario)
6- ¿Cuáles son las circunstancias que se toman como eximentes, atenuantes o
agravantes de los delitos?
7- ¿Qué es el homicidio?
8- ¿Qué es el robo?
9- ¿Qué es el hurto?
10- ¿Su comunidad tiene algún tipo de delito que Ud. entiende que no está contemplada
en el código penal?
Entrevistas
Pueblo Colla
La primera entrevista que realizamos fue al Sr. Eulogio Frites. Él nos dijo que pertenecía
a la comunidad indígena del pueblo Coya de Iruya, Salta.-
Según nos informó, en su comunidad, el derecho penal está implícito en la conciencia del
pueblo. Tal derecho no es escrito sino que se conoce y se transmite de manera oral, de
generación en generación. Lo que está bien y lo que está mal se diferencia por lo que les
dice su conciencia, por lo aprendido en la comunidad, ya que las normas a seguir se
deducen del propio comportamiento de los integrantes del pueblo.-
El encargado de impartir justicia es el "Comunero" y de él depende el "Consejo de
Ancianos". Todos llegan a ocupar sus cargos de manera democrática, siendo elegidos
por los restantes integrantes de la comunidad. Es importante que cada uno haga un buen
desempeño de la función que debe ejercer, ya que de eso depende el orden del pueblo.
Si tal desempeño fue correcto, entonces se permite la reelección.-
Los atenuantes y los agravantes de las penas son los mismos que figuran en el Código
penal. No obstante ello, tienen penas particulares que no se saben de antemano. Pueden
deducirse de otros casos similares ocurridos con anterioridad pero no surgen de ninguna
norma escrita. En general, las penas que se aplican son graves y tienen como finalidad,
además de castigar a quien incumplió algún deber de la comunidad, servir como ejemplo
para el resto de los integrantes. Por ejemplo, ante el robo se suelen cortar los dedos de
las manos. Con ello, se castiga a quien cometió el acto de robar, se lo marca para que
todos sepan el error que cometió y para que otros aprendan que si realizan ese mismo
hecho serán penados. La pena más grave que se aplica es el "ostracismo": ello implica
la expulsión de la comunidad.-
Las figuras de robo, hurto y homicidio son entendidas igual que en el Código penal y el
encargado de aplicar la pena será el Consejo de Ancianos. En los últimos tiempos,
quienes se fueron adueñando de las fincas intentaron impartir justicia pero esta situación
está tratando de ser revertida día tras día para que el sistema de la comunidad no se
modifique ni pierda su esencia.-
Para defender sus derechos y su modo de vida en general están formando una red de
abogados y profesionales preparados para enfrentar la evolución del mundo y poder
adaptarse a él. Con el correr del tiempo se han visto avances importantes, como por
ejemplo: Para poder ser juzgados es requisito fundamental que tengan conciencia
respecto de la criminalidad del acto. Para que un individuo integrante de la comunidad
Coya sea juzgado en un Tribunal común, se requiere que se le hable en su idioma para
que pueda comprender el trámite del proceso y defenderse de lo que crea necesario.-
Pueblo Mapuche
La entrevista que le realizamos a un integrante del pueblo Mapuche fue más breve: dijo
llamarse Jorge Ñancucheo. Él nos contó que en su comunidad existe un derecho penal
con normas particulares que los ancianos conocen pero que ya no se aplican porque no
son reconocidas a nivel nacional. Hoy se rigen por el Código Civil, el Código penal y
demás leyes de la República.
Pueblo Toba
El Sr. Víctor Daniel González pertenece a la comunidad Toba. Allí el derecho penal no es
escrito sino que se va transmitiendo a través de las generaciones. El órgano encargado
de impartir justicia es "El Consejo".-
Cuando algún integrante del pueblo ve que se comete un delito o se incumple un deber,
debe comunicarlo de inmediato al Consejo para que éste actúe. Las penas que puede
aplicar dependen de cada caso en particular y la más grave es la expulsión de la
comunidad.-
Según nos cuenta, entre los Tobas el hurto, el robo y el homicidio no existen. Son figuras
que no se ven.-
Norma Monterrico es de la comunidad Villa aborigen y su origen es abaguaraní aunque
manifestó que no era una erudita en el tema se mostró accesible y nos explicó que las
penas que imponen nunca son privativas de la libertad, sino que buscan que esa persona
dé algo a la comunidad en procura de reestablecer el orden perturbado por su acción, el
fin de la pena es la resociabilización, aquellos encargados de aplicar la pena nos
respondió que los ancianos, es decir las personas mayores sin ningún tipo de distinción,
es decir que la edad es una manifestación de sabiduría y respeto que debe ser
escuchada, quien vela por el cumplimiento de la pena es el cacique que es la autoridad
comunitaria. Cuando le preguntamos sobre los eximentes o agravantes de los que tenga
conocimiento nos habló del lavado de cerebro que ciertos punteros políticos realizan
luego de insertarse en la comunidad y que provocan que los miembros realicen
insensateces, en estos casos se entiende que la persona actuó sobre su influencia y no
es penada. nos sorprendió enterarnos que no podía darnos una definición de homicidio,
robo o hurto porque estas cosas no suceden en su comunidad por lo que nunca hubo que
definirlas. Respecto de delitos que la comunidad pena y que no están contemplados en el
código penal se refirió a que en la actualidad puede ser que se dé pero ya que está
altamente normativizada pero que ella no está al tanto de esto.
La pena máxima es la expulsión de la comunidad, y respecto a la reintegración a ella se
contempla el caso concreto (si tiene familia en la comunidad, etc.) esta decisión la toma
el cacique junto con los padres del imputado.
Conclusiones
De todas estas entrevistas destacamos la íntima conexión que tiene la moral con el
derecho penal, como establecimos al principio del trabajo, así como la importancia que
tiene para estas comunidades la pertenencia a ella, ya que la pena máxima no es la pena
de muerte, ni la reclusión, sino algo mucho más íntimamente vinculado con la identidad,
el destierro, si no cumplís con estas normas que son primeramente morales y por las
cuales vela la comunidad toda no podés ser considerado un miembro. También es un
derecho dinámico, tal vez por la inmediatez entre el juzgador y el juzgado que permite
que a la luz del caso concreto se permita la reincorporación con intervención de la familia,
organización intermedia entre el individuo y la comunidad que es definitoria para valorar
la necesidad de ese individuo de volver a ella. Asimismo como surgió de los dichos de
varios de los entrevistados, este derecho se ve reformado por el derecho nacional lo que
nos hace ver que esta compatibilización lejos de ser traumática es un camino deseable y
posible para un país que está consolidando su democracia.
Bibliografía
1) Becerra Nicolás- Derecho penal y diversidad cultural- La cuestión indígena- Ed. Ciudad
Argentina Buenos Aires Argentina, 1966 pag. 13.-
2) Becerra Nicolás op. Cit. Pag. 15.
3) Becerra Nicolás op. Cit. Pag. 26.
4) Becerra Nicolás op. Cit. Pag.
5) Derecho penal. Righy/ Fernandez
6) Ciclo de conferencia sobre “Sistema oenal y Derechos Humanos” Becerra Nicolas.
7) Diversidad cultural y sistema penal. Necesidad de un abordaje multidiciplinario. Silvia
Rodridrez
8) Convenio de la O.I.T.
9) Codigo penal.
22.5.5.1.2. La pena de multa: es la única de tipo pecuniaria prevista en el ordenamiento.

Puede encontrarse en forma exclusiva o acompañando a otra (por ej. la pena de prisión)
– (ver página 675/676, texto obligatorio).
22.5.5.1.2.1. Regulación legal: leer artículos 21, 40 y 41 del Código Penal (remitimos al
texto obligatorio página 676).
22.5.5.1.2.2. Formas sustitutivas de cumplimiento: leer artículo 21, 22 y 24 del Código
Penal (remitimos al texto obligatorio página 676/7).
22.5.5.1.2.3. La multa complementaria: leer art. 22 bis del Código Penal (remitimos al
texto obligatorio página 677/8).
La pena de inhabilitación: concretamente se trata de la imposición por parte del
estado de una incapacidad relacionada con determinada actividad o esfera
del derecho del sancionado (ver página 679/80 del texto obligatorio).
La inhabilitación absoluta: leer artículo 19 del Código Penal (remitimos al texto
obligatorio página 680/1).
La inhabilitación especial: leer artículo 20 del Código Penal (remitimos al texto
obligatorio página 681/2).
Inhabilitación especial complementaria: leer art. 20 bis del Código Penal (remitimos
al texto obligatorio página 682).
Quebrantamiento: leer art. 20 bis y 281 del Código Penal (remitimos al texto
obligatorio página 683).
Rehabilitación: remitimos al texto obligatorio página 683/4.
Penas accesorias: Inhabilitación absoluta accesoria y decomiso.

Concepto: constituyen penas accesorias aquellas cuyo imposición resulta
inherente a la principal.
Inhabilitación absoluta accesoria: leer art. 12 del Código Penal (remitimos al texto
obligatorio página 684).
Decomiso: leer art. 23 del Código Penal (remitimos al texto obligatorio página 685).
Extinción de las penas en el código penal.

1º) La muerte del condenado (22.6.1).
2º) La amnistía (22.6.2).
3º) El indulto (22.6.3).
4º) La prescripción (22.6.4).
La prescripción es una de las causas extintivas de la acción penal (arts. 59 y 62) y de la

pena (art. 65) establecida en el Código Penal que tiene en cuenta el transcurso del
tiempo, constituyéndose de ese modo en una clara limitación al poder punitivo del
Estado.
5º) El perdón del ofendido (5.22.6.5).

Punibilidad
Derecho
Penal I
1
La punibilidad
Ubicación sistemática.
Concepto.
Como una primera aproximación, podemos decir que la punibilidad es la posibilidad, o no,
de aplicar pena a un hecho delictivo. Y hablamos de un hecho delictivo, porque la
conducta analizada ya superó cada una de las categorías sistemáticas que integran la
teoría del delito, esto es, la tipicidad, la antijuridicidad, y la culpabilidad.
• Punibilidad en sentido amplio → todas aquellas condiciones de las que la ley hace
depender el castigo penal, comprendiendo las categorías que integran el concepto
analítico de delito. Estas nociones sólo permiten examinar las condiciones relativas al
merecimiento de pena.
• Punibilidad en sentido estricto → estudio de todas aquellas condiciones de las que la

ley hacen depender la operatividad del castigo penal de los intervinientes de un hecho,
que por ser típico, antijurídico y culpable, ya es delito
Nociones constitutivas de una categoría dogmática distinta e independiente de la teoría

del delito @ PUNIBILIDAD.
La sanción penal del autor de un hecho concreto, depende, además de la existencia de

un delito, de la concurrencia de otras circunstancias que conforman la categoría
independiente de punibilidad.
Caracteres.
• Carácter subjetivo ´ sólo se refieren a la posibilidad de sancionar a determinados
intervinientes en el delito, sin afectar su objetiva relevancia jurídico-penal.
• Su concurrencia no afecta la existencia del delito, porque aunque no se pueda aplicar
la sanción penal merecida, no deja de haber una acción típica, antijurídica y culpable.
• Se inspiran en criterios político-criminales.
La doctrina no es pacifica en cuanto a su ubicación:
• Algunos autores consideran que debe situarse antes de la teoría de las consecuencias
del delito. Incluyen a la punibilidad como una categoría de la teoría del delito.
Acción Tipicidad Antijuridicidad Culpabilidad Punibilidad

• Otros, considera que el tratamiento de las circunstancias que componen la
punibilidad corresponde a la teoría de las consecuencias del delito.
Condiciones de operatividad
Condiciones de carácter penal (21.4.1):
Pueden ser:
• Causas personales de exclusión de la pena → circunstancias que impiden que la
coerción penal se ponga en funcionamiento con relación a determinados intervinientes en
el delito.
• Causas personales de levantamiento de la pena → condiciones que cancelan una
penalidad que inicialmente gozó de operatividad con relación a determinados participes
en el hecho.
Condiciones de naturaleza procesal (21.4.2):
Aquellos requisitos que impiden el castigo, imposibilitando el inicio o prosecución de un

proceso penal.
Esto sucede con:

• Los obstáculos procesales fundados en privilegios constitucionales que exigen el
cumplimiento de ciertos recaudos que condicionan la posibilidad de iniciar el proceso
penal.
• Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales públicas dependiente
de instancia privada.
• La ausencia de impedimentos de perseguibilidad (aunque no resulta tan evidente su
naturaleza procesal).
Las condiciones objetivas de punibilidad

Se trata de circunstancias previstas en la ley, inspiradas en criterios político-criminales,
que hacen depender la objetiva relevancia jurídico penal del hecho en si mismo, por lo
que subordinan el castigo de todos y no sólo de alguno de sus intervinientes.
Su naturaleza es objetiva, atento a que se refieren al hecho.

Son condiciones objetivas de punibilidad aquellas descriptas en la figura respectiva que
sólo representan:
• modalidades de ejecución,
• calidades del autor,
• ocasión,
• condiciones del supuesto típico.
Ubicación:
Consideramos que estas condiciones integran la tipicidad → si el tipo penal sirve para
seleccionar los hechos penalmente relevantes, deben constituir materia suya todos los
elementos que condicionan la objetiva punibilidad de un evento y no solamente aquellos
que hacen a la infracción de la norma primaria.
Efectos:
Operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio.
La acción penal como pretensión punitiva
Concepto
Acción penal → forma jurídica mediante la cual se excita el deber del Estado de aplicar
la sanción establecida por la ley al partícipe de un hecho típico y antijurídico.
Distintas clases de acciones
La acción publica
La acción pública promovible de oficio.
Por regla → la acción penal es pública y se ejerce de oficio.
El art. 120 de la C.N. otorga al Ministerio Público la función de promover la actuación de

la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad.
Caracteres:
• Oficiosidad
→ exige que la promoción de la acción sea de oficio por el órgano del
Estado habilitado a tal fin.
• Legalidad → torna necesaria la promoción de la acción, no pudiendo

el órgano habilitado, una vez iniciada, retractarse
.
El Ministerio Público está obligado a tal menester, siempre que existan indicios de que se
ha cometido un hecho perseguible por la acción pública.
• Indivisibilidad → de haber varios partícipes no puede ejercerse la acción contra

algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros.
La acción de ejercicio público promovible a instancia privada
Acciones en donde el ofendido no tiene el ejercicio de la acción penal, sino un derecho

preprocesal, es decir, anterior al proceso y también sustantivo, que es la facultad de
provocar la promoción.
La instancia es la denuncia o la acusación del agraviado por el delito.
Caracteres:
• La instancia una vez incoada es irretractable.
• Es divisible objetivamente, en tanto concurran en el mismo contexto distintos hechos
subsumibles en delitos de acción de ejercicio público promovibles a instancia de parte.
Una vez ejercida es indivisible subjetivamente, respecto del hecho por el cual se impetró.
Enumeración: art. 72 del Código Penal
En el Art. 72 del Código Penal, se encuentran enumeradas las acciones dependientes de

instancia privada.
Acción privada
Son acciones de ejercicio privado aquellas en las que el interés social en la persecución y
represión del delito se encuentra identificado con el interés del ofendido.
En esta clase de acción, deben las víctimas hacer la denuncia.
Caracteres:
• Carece del carácter de oficiosidad → en tanto no existe promoción de oficio ni
tampoco su articulación es inevitable.
• Con relación a la legalidad → no es valido en este sector, atento a que el agraviado

dispone de la posibilidad de ejercer o no la acción y ella es retractable.
• Divisibilidad→ si en el mismo contexto concurren varios delitos de acción de ejercicio

privado, puede no ejercerse la acción o sólo ejercerse respecto de algunos. La acción
puede ejercerse contra alguno o contra todos los partícipes del delito, desde el punto de
vista subjetivo.
Enumeración: art. 73 del Código Penal
En el art. 73 del Código Penal, se encuentran enumeradas las acciones privadas.
Extinción de la acción penal
Muerte del imputado

La muerte del autor o de cualquiera de los participes, produce la extinción de la
pretensión punitiva del Estado con respecto a dicha persona.
Dicho suceso, no sólo afecta la potestad estatal de someter a investigación y
juzgamiento a la persona fallecida, sino también la de ejecutar en su contra una
sentencia judicial que la condene a una pena o le imponga una medida de seguridad.
Esta amplitud de las consecuencias cancelatorias encuentra su fundamento en el

principio de personalidad de la pena.
La pena no puede trascender la

persona del que la sufre.
Caracteres:
• General → se refiere a cualquier clase de acciones penales.
• Personal → en cuanto a la extensión de sus efectos, los cuales solo alcanzan a la

persona del imputado o condenado fallecido, no favoreciendo ni influyendo en los
restantes participes.
Amnistía
La amnistía es un acto de soberanía interna del Estado por el que, fundado en graves
razones de orden público cuya existencia y oportunidad sólo al Poder Legislativo le
compete valorar, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de
infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o políticos e infracciones
contravencionales o disciplinarias), ocurridas con anterioridad, produciendo la extinción
de todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios del beneficio,
quienes no pueden renunciarlo, y resulta irrevocable, una vez reconocido por una
resolución judicial pasada en autoridad de cosa juzgada.
La amnistía implica un acto de renuncia por parte del Estado a su potestad punitiva,
fundada en la necesidad de alcanzar la pacificación y tranquilidad de la comunidad.
Naturaleza jurídica:
• Para la mayoría de la doctrina, la concesión de amnistía reviste la calidad de un acto
de gobierno de naturaleza esencialmente política.
• Otros consideran que, sin dejar de ser un acto privativo del gobierno, de alto contenido
político, la amnistía conlleva en sí el ejercicio de una función jurisdiccional.
• Lascano → la amnistía es una institución de derecho público, cuya naturaleza participa

de una doble carácter:
a. Político.
b. Jurídico.
La amnistía constituye un acto de gobierno de naturaleza político-jurídica, por consistir en

una potestad de clemencia que el Poder Legislativo puede ejercer discrecionalmente en
base a consideraciones de política criminal que, no obstante exceder la normal facultad
legislativa en materia penal, debe sujetarse a los principios constitucionales.
Fundamento y Finalidad
Es una razón de necesidad extraordinaria y superior, prudentemente evaluada por el

órgano legislativo, que hace imperioso optar por el mal menor que significaría dejar
impunes ciertos hechos ilícitos ya ocurridos, con la finalidad de establecer la tranquilidad
de la comunidad.
Órganos facultados para dictarla
Al ser la amnistía un acto de gobierno con forma de ley, los órganos facultados para la
sanción de las leyes, según la competencia que por el régimen federal les corresponde,
han sido investidos por la Constitución Nacional de la facultad de conceder esta
medida de clemencia.
Caracteres:
- Generalidad→ único carácter consagrado expresamente por la CN como requisito
ineludible que deberá observar el congreso para su concesión: es decir, que tal medida
sea general (art. 75 inc. 20 de la CN).
Es el único cuya inobservancia puede dar lugar, en cada caso concreto, a la
declaración de inconstitucionalidad de la ley que la concede
- Objetividad e impersonalidad → se amnistían hechos, no personas. Se hace referencia

a hechos amnistiados.
- Totalidad → alcanza a todos los hechos en ella comprendidos, cualquiera sea su tipo o
especie delictivos. Prohibición constitucional de individualizar a los sujetos que se verán
beneficiados con la medida.
- De orden público → es un concepto límite. Consiste en el conjunto de condiciones

fundamentales de la vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por
afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad
de los individuos, ni en su caso, por la aplicación de normas extranjeras.
- Irrenunciabilidad → los efectos de la amnistía no pueden ser rehusados ni

rechazados. Por fuerza de la propia ley se derivan para sus beneficiarios verdaderos
derechos subjetivos públicos, no disponibles por sus titulares.
- Irrevocabilidad → hace referencia a los beneficios o derechos que derivan de la ley de

amnistía y no precisamente en la propia ley.
Alcance → objeto sobre el cual recae la amnistía, es decir, la determinación de cuales

son los hechos comprendidos en la medida de clemencia y cuales los excluidos. Esto
debe ser determinado por la propia ley que la concede en la forma más clara y precisa
posible.
Efectos respecto de los participes → al privar la amnistía, de ciertos efectos

criminosos a ciertos hechos delictivos del pasado, excluye su punibilidad sin
consideraciones personales, es decir, de las personas que hayan intervenido en su
ejecución. A diferencia de otras causales de extinción de la acción penal, la amnistía
extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso ejecutivo de los hechos
comprendidos en la medida.
Prescripción
Concepto:
La prescripción de la acción penal, es una causa de extinción de la pretensión represiva
estatal que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisión del delito, según
los
plazos que fija la ley, impidiendo la iniciación o prosecución de la persecución penal de
los supuestos responsables a quienes beneficia, dejándola subsistente con respecto a los
demás.
La prescripción elimina la punibilidad, pues extingue la acción penal.
Fundamento:
• Algunos autores refieren un enfoque procesal → aludiendo a las dificultades
probatorias que se derivan del transcurso del tiempo, pues éste hace desaparecer los
rastros del delito.
• Otros, consideran que la prescripción es una institución que sirve para fortalecer la
necesaria seguridad jurídica, atento que elimina una situación de incertidumbre en las
relaciones jurídico – penales entre el delincuente y el Estado.
• Otros, estiman que el paso del tiempo hace cesar el daño social, por lo que,
desaparecido el daño político, se torna inútil la reparación penal.
La combinación de todas estas razones de política criminal puede servir de fundamento

para que el Estado renuncie al ejercicio del ius puniendo, declarando extinguida la
acción penal por el transcurso del tiempo.
Naturaleza Jurídica:
La discusión sobre la naturaleza jurídica de la prescripción, está referida al carácter:
- Sustantivo.
del instituto en
- Procesal. cuestión
- Mixto
• Para algunos autores es de naturaleza material → porque extingue la potestad

represiva y su regulación corresponde al derecho penal de fondo.
• Para otro, su naturaleza es procesal → porque impide la prosecución del proceso y
su regulación corresponde al derecho penal adjetivo y además, porque la dificultad
probatoria derivada del transcurso del tiempo es una cuestión procesal que constituye el
fundamento de la prescripción.
• Otros le asignan una naturaleza mixta → en su esencia es material, pero produce
efectos procesales.
Nos inclinamos por la primera solución, siendo su consecuencia más importante que, las
modificaciones legislativas de los plazos o condiciones de la prescripción no pueden
aplicarse en forma retroactiva si perjudican al imputado.
Caracteres: •
Personal → elimina la punibilidad sólo en relación a los partícipes a quienes beneficia,
dejándola subsistente para los demás.
• De orden público → la prescripción opera de pleno derecho y debe ser declarada de

oficio.
Plazos:
El art. 62 del Código Penal, establece diferentes plazos para la prescripción de la acción
penal, de conformidad a la especie y medida de la pena conminada legalmente en
abstracto para el delito imputado.
El art. 63 del Código Penal, hace referencia al comienzo del plazo.
Causas de suspensión de la prescripción de la acción penal:

Ésta importa la detención o paralización de una acción penal ya ejercida o la no iniciación
de aquella cuyo ejercicio es inminente
Removida la causa de suspensión, el tiempo ya corrido no se pierde, pues se adiciona al

que pueda transcurrir en el futuro.
Causales:
Las primeras causales de suspensión de la prescripción fueron introducidas por la Ley
13.569, y fueron las llamadas cuestiones previas (art. 19 y 20 del Código Procesal Penal
de la Nación) y las cuestiones prejudiciales.
La Ley 16.648 agrego como segundo párrafo del art. 67 del Código Penal, otra causal de
suspensión de la prescripción de la acción penal, “mientras cualquiera de los que hayan
participado en ciertos delitos contra la administración pública se encuentre
desempeñando un cargo público”.
En la actualidad, con la sanción de la Ley 25.188, esta causal de suspensión es más

amplia, toda vez que no limita a los delitos contra la administración pública que
taxativamente mencionaba el texto anterior, y ahora comprende cualquier delito cometido
en el ejercicio de la acción pública.
La ley 23.077 incorporó como tercer párrafo del art. 67 del Código Penal, que el curso de
la prescripción de la acción penal correspondiente a los atentados al orden constitucional
y a la vida democrática previstos en los arts. 226 y 227 bis, se suspenderá para todos los
partícipes hasta que se produzca el restablecimiento del orden constitucional.
Además, se sanciona la imprescriptibilidad de las acciones penales establecidas en el art.

36 de la CN, a partir de la reforma de 1994.
La ley 24.316, agrega al Código Penal el art. 76 ter, que establece que el tribunal, según
la gravedad del delito, deberá fijar el tiempo de suspensión del juicio, entre uno y tres
años, prescribiendo en su segundo párrafo que, durante ese tiempo se suspenderá la
prescripción de la acción penal.
Interrupción de la prescripción de la acción penal. Noción
Es presupuesto de estas causales que, el término de prescripción haya comenzado a

correr y que no se encuentre suspendido.
La interrupción tiene como efecto → borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad, e
impedir su continuación. Una vez producido el acto interruptor, comienza un nuevo
término de prescripción.
Causales de interrupción de la prescripción de la acción penal:

La reforma de la Ley 25.990, influyó notablemente en el art. 67 del Código Penal.
Actualmente, el citado artículo prevé en forma taxativa los actos interruptivos del curso de
la prescripción, a saber:
- Comisión de un nuevo delito.
- El primer llamado a indagatoria.
- El requerimiento de apertura o elevación a juicio.
- El auto de citación a juicio.
- La sentencia condenatoria.
Renuncia del agraviado

Es la dimisión por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir
el ejercicio de la acción penal.
El fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la naturaleza del bien jurídico

ofendido, en el que el interés del particular es tanto o más importante que el del propio
Estado.
Se trata de una causa extintiva de la acción penal y no de la pena.
Renuncia de la Acción Perdón del Ofendido

Actúa sobre la acción. Actúa sobre la pena ya impuesta.
La posibilidad de renunciar a la acción privada es una característica inherente a su

disponibilidad que la torna divisible tanto objetiva como subjetivamente.
Condiciones para su procedencia:
• Debe tratarse de un delito de acción privada.

• La renuncia solo puede ser hecha por el agraviado u ofendido.
• Deben existir suficientes indicios que objetivamente hagan presumir la existencia del
hecho delictuoso (probabilidad) que dé lugar a la acción privada. No hay renuncia ex ante
delito.
• La renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado o su representante
legal. La renuncia no se presume.
Al ser un acto unilateral, la renuncia no necesita el consentimiento del favorecido.

La renuncia puede ser general o personal respecto de los favorecidos.
No exige formalidades determinadas.

La renuncia debe tener un contenido ideológico definido de disposición del poder de
acción.
Efectos:
• Sólo perjudica al renunciante y a sus herederos. La renuncia no puede hacerse
extensiva a las demás personas ofendidas.
• Es irretractable por el renunciante e irrenunciable por el beneficiario.
• A pesar que la renuncia no exige el consentimiento del favorecido, si se introduce
durante el curso del proceso y el querellado no presta su consentimiento, el supuesto
ofendido deberá cargar con las costas procesales.
Oblación voluntaria de la multa

Es una causal no enumerada o impropia de extinción de la acción penal.
Algunos consideran que la oblación voluntaria de la mula, puede ser una causal de
extinción de la pena. Sin embargo, resulta obvio que el pago posterior a la sentencia
condenatoria es un simple cumplimiento de la misma. Por lo demás, durante el
procedimiento de conocimiento no puede extinguirse, a más de la acción, la pena,
porque nunca fue determinada judicialmente a partir de la acreditación de la hipótesis
delictiva.
Se trata de una forma de extinción de la acción penal que hace cesar la facultad de
perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, impidiendo así que el
órgano jurisdiccional concluya el proceso con un procedimiento condenatorio.
La causal tiene carácter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios participes,
extingue la acción sólo respecto de aquel que hizo el pago.
La oblación voluntaria de la multa es una carga para el imputado, no obstante, no

significa su reconocimiento de la responsabilidad penal.
Lo que se pretende es la liberación de la sanción informal y estigmatizante que significa

el sometimiento a un proceso penal.
Presupuestos:
• Solo es viable cuando se tratare de delitos reprimidos exclusivamente con multa.
• La acción penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte o de ejercicio
privado.
• La oblación es procedente si el delito imputado satisface la exigencia legal para
admitirla. Esta es una cuestión procesal.
• Existe consenso respecto de que la causal de extinción sólo funciona en el ámbito de
los delitos reprimidos únicamente con multa.
Oportunidad:
La regla prevé dos oportunidades y los montos que en cada una de ellas debe abonar el
imputado para hacer operativo el beneficio.
1. La acción penal se extingue en cualquier estado de la instrucción y mientras no se
haya iniciado el juicio. La acción penal se extingue por el pago mínimo de la multa
correspondiente.
2. Si se hubiese iniciado el juicio debe pagarse el máximo de la multa.
Efectos:
La oblación voluntaria de la multa implica la extinción de la acción penal. Por esto, la
resolución que la recepta no produce los efectos de una sentencia condenatoria a los
fines de la reincidencia, de la concesión de la condena condicional o de su revocación,
de
la revocación de la libertad condicional, de la medida de la pena o de la interrupción de la
prescripción.
Obtención del beneficio por segunda vez:

Este modo de extinción de la acción penal puede ser admitido por segunda vez si el
nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la
fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa
anterior.
Suspensión del juicio a prueba. Noción

La ley 24.316 introdujo otra causal de extinción de la acción penal, reservada a los delitos
de acción pública, cual es la suspensión del juicio a prueba, prevista por los arts. 76 bis,
ter y quater del Código Penal.
Requisitos
El primer párrafo del art. 76 ter del Código Penal establece que el tiempo de suspensión
del juicio será fijado por el tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito;
agrega que también establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado
según las previsiones del art. 27 bis.
El párrafo cuarto del mismo artículo, expresa que, si durante el tiempo fijado por el
tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple
con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal.
Excusas absolutorias
Concepto y Fundamentos
Son aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito de carácter penal
sustantivo, que fundadas en razones político criminales de diversa naturaleza, actúan
como causas personales de exclusión o de levantamiento de la pena merecida por un
hecho típico, antijurídico o culpable.
Se trata de condiciones de operatividad de carácter sustantivo que obedecen a la

priorización legislativa de intereses jurídicos distintos a los que normalmente informan a
la potestad estatal de castigar.
Supuestos
Se las puede agrupar de la siguiente manera:
• Operan como causas personales que excluyen la penalidad:
Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas a su persona:
- Los casos de impunidad de la mujer embarazada por la tentativa de su aborto.
- De los familiares enunciados en el art. 185 del Código Penal con respecto de los hurtos,
daños o defraudaciones que recíprocamente se causaren.
- Del autor del encumbrimiento en los casos y en las condiciones previstas en el art. 277
inc. 4º del Código Penal.
Relacionadas con las particulares circunstancias en que el autor comete el delito:
La impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en
sus escritos, discursos o informes, producidos ante los tribunales y no dados a publicidad.
• Operan como causas personales que cancelan una penalidad que inicialmente gozó
de operatividad:
Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o aun en la consumación
de la conducta delictiva.
Desistimiento voluntario de la tentativa.
Retractación pública previa o concomitante a la contestación de la querella en los delitos
contra el honor.
Las que dependen de la actividad de terceros.
Es el caso de la exención de la pena en las injurias reciprocas previstas por el art. 116 del
Código Penal.

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Conceptos fundamentales de Derecho Penal

ACEPCIONES DEL DERECHO PENAL

Derecho Penal y control social:

Existen innumerables sistemas o formas de control social. Todos estos permiten en su

Tutela de bienes jurídicos:

La teoría de protección de bienes jurídicos (superadora de su antecesora que

Según el autor, el objeto de protección del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo,

La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a través de Merkel, von Liszt,

Tutela de valores éticos sociales:

Tutela de la vigencia de la norma:

El autor de esta teoría es Günther Jakobs. En su opúsculo titulado “¿Qué protege el

Este derecho se asume entonces como un regulador de las conductas humanas,

Presupuestos de un derecho penal antropológicamente fundado y

Los principios fundamentales regulares del control penal.

Concepciones del Derecho Penal

1.4.5 DERECHO PENAL LIBERAL 1.4.6 DERECHO PENAL AUTORITARIO

Implica además un “Derecho Penal de Implica además un “Derecho Penal de

Comenzamos ahora con el desarrollo de la unidad Nro. 2. En esta unidad continuaremos

El estado procede como poder soberanamente regulador de la

El pronunciamiento sobre una situación creada respecto de la

Eficacia → la efectividad del derecho penal es su capacidad para desempeñar la función

Garantía → a su vez, el derecho penal cumple una función de garantía imponiendo un

Con el Derecho Constitucional:

Con el Derecho Civil:

Con el Derecho Comercial:

El Derecho Penal en sentido subjetivo: La potestad punitiva del

La potestad represiva estatal es el derecho-deber del Estado de aplicarle la pena

Fundamentos del Derecho Penal Subjetivo:

Material → responde a la pregunta acerca de por qué se pueden imponer

 Político → apunta a resolver el interrogante sobre por qué el Estado está

Políticamente, el derecho penal puede tener una finalidad:

 Liberal: el derecho penal representa un sistema de seguridad jurídica

Exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena.

 Autoritaria: si su objeto de protección penal no son los intereses de los

Derivados del fundamento material:

El Derecho Penal en sentido objetivo

 Derecho Penal Sustantivo o Material:

Especies del Derecho Penal sustantivo:

Derecho Penal Complementario → Se refiere al conjunto de normas que

Legislación Penal Especial → la materia que trata deviene de textos

El art. 4 del Código Penal y el sistema represivo

División del Derecho Penal Sustantivo

 Común o Delictual (2.3.4.1):

Derecho Penal de acto → fundamente el castigo en la peligrosidad de la

Delitos comunes, políticos y conexos

El estudio científico del fenómeno penal

El estudio dogmático presupone la existencia de una ley, y se propone su

La dogmática supone la distinción entre el derecho que es y el derecho posible y se

La criminología es la disciplina que aplica métodos biológicos para el conocimiento de los

El auxilio de la criminología al derecho penal se manifiesta, por una parte, en el

Las disciplinas auxiliares

 Medicina Legal  En esta disciplina se sistematizan todos los conocimientos de

 Psiquiatría Forense  Forma parte de la medicina legal y constituye una guía

 Criminalística  Estudio de los procedimientos científicos de investigación de los

El Derecho Penal Constitucional

Derecho Penal Constitucional y Tratados con jerarquía

En margen de influencia se vio notablemente acrecentado luego de la reforma

Principios de Derecho Penal. Análisis y consecuencias

A continuación analizaremos los principios constitucionales que impregnan el sistema