La "Lista Negra" de Prácticas Comerciales Engañosas Con Consumidores
La "Lista Negra" de Prácticas Comerciales Engañosas Con Consumidores
La "Lista Negra" de Prácticas Comerciales Engañosas Con Consumidores
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INDICE
1. Introducción.
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En las páginas que siguen voy a ocuparme del primer grupo, esto es, de las
prácticas engañosas en todo caso. Conviene advertir, sin embargo, que las prácticas
engañosas por confusión (arts. 20 y 25 LCD) no van a ser objeto de análisis separado en
estas Jornadas. Y en cuento a las restantes, serán estudiadas con la profundidad que la
limitación de páginas de este trabajo permita.
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Por último, conviene advertir que en algunos casos se trata de una verdadera
“lista negra”, mientras que en otros es más bien una “lista gris”. En el primer caso están
aquellos supuestos en los que la delimitación del ámbito de aplicación de la práctica es
objetivo, de modo que de manera prácticamente automática se puede advertir si la
práctica es leal o desleal; por ejemplo, cuando el empresario afirma que está adherido a
un código de conducto sin estarlo [art. 21.1.a) LCD]. Distinta es la situación cuando la
aplicación del precepto se hace depender de que concurra un requisito definido de
manera abstracta o amplia, obligando al intérprete jurídico a realizar un juicio de valor
que impide la aplicación automática de la norma; por ejemplo, para calificar a una
práctica comercial como encubierta, es necesario que no quede “claramente
especificado” en el contenido o mediante imágenes y sonidos “claramente
identificables” para el consumidor que se trata de un contenido publicitario; (art. 26
LCD); o cuando el art. 23.4 LCD requiere, además de afirmar falsamente que el bien
está disponible sólo durante un plazo limitado, que induzca error al consumidor.
Establece el artículo 21.1 LCD que “se reputan desleales por engañosas, las
prácticas comerciales que afirmen sin ser cierto: a) que el empresario o profesional está
adherido a un código de conducta; b) que un código de conducta ha recibido el refrendo
de un organismo público o cualquier otro tipo de acreditación; c) que un empresario o
profesional, sus prácticas comerciales, o un bien o servicio ha sido aprobado, aceptado o
autorizado por un organismo público o privado, o hacer esa afirmación sin cumplir las
condiciones de la aprobación, aceptación o autorización”. En su apartado segundo añade
que “la exhibición de un sello de confianza o de calidad o de un distintivo equivalente,
sin haber obtenido la necesaria autorización, es igualmente, en todo caso, una práctica
comercial desleal por engañosa”.
a) Afirmar el empresario que está adherido a un código de conducta, sin ser cierto.
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Para que se aplique la norma es necesario que el empresario afirme que está
adherido. “Afirmación” que implica, en todo caso, una conducta activa, no siendo
posible la “afirmación” por omisión. Y debe afirmarse que se está “adherido”, no
bastando, pues, con que se afirme que se siguen las recomendaciones de cierto código
de conducta, etc. Como la ley no distingue, tal afirmación puede realizarse de cualquier
modo, y en cualquier tiempo y lugar. Cuestión distinta es que, en determinados casos
(afirmación verbal), su prueba resulta difícil. Por otra parte, ni este precepto, ni ningún
otro de la Ley de Competencia Desleal, define qué es un código de conducta, aunque
esta definición puede deducirse de la regulación que sobre el particular se hace en los
artículos 37 y ss. LCD. La Directiva lo define, en su artículo 2.f), como el “acuerdo o
conjunto de normas no impuestas por disposiciones legales, reglamentarias o
administrativas de un Estado miembro, en el que se define el comportamiento de
aquellos comerciantes que se comprometen a cumplir el código en relación con una o
más prácticas comerciales o sectores económicos concretos”.
Como sucedía en el apartado anterior, no debe probarse que esa afirmación falsa
haya distorsionado el comportamiento económico. En consecuencia, será considerada
una práctica engañosa aunque el consumidor no haya tenido siquiera conocimiento de
esa afirmación.
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En primer lugar, se considera desleal, por engañoso, afirmar, sin ser cierto, “que
un empresario o profesional, sus prácticas comerciales, o un bien o servicio ha sido
aprobado, aceptado o autorizado por un organismo público o privado, o haber esa
afirmación sin cumplir las condiciones de la aprobación, aceptación o autorización” [art.
21.1.c) LCD].
Se contempla, por tanto, dos situaciones distintas. Por una parte, se prohíbe
engañar al consumidor en relación con una supuesta aprobación, aceptación o
autorización que verse sobre las prácticas comerciales, los bienes o servicios del
empresario o sobre la propia condición de éste. Aunque la redacción de la norma no es
muy afortunada, parece que se incluye, pues, los casos de utilización de títulos
profesionales (por ejemplo, “abogado”) sin poseer la necesaria autorización. Por otra
parte, también contempla el aprovechamiento de una aprobación, aceptación o
autorización que sí ha sido lícitamente obtenida, pero en un momento en que ya no se
verifican las condiciones que motivaron su concesión.
La norma está redactada en unos términos muy amplios, por lo que comprende
cualquier sello, signo u otro distintivo de calidad, confianza o de cualquier otro tipo. Se
prohíbe su uso “sin haber obtenido la necesaria autorización”, lo que debe entenderse en
el sentido de que se usa cuando, conforme a derecho, ese uso ya no es posible. Por
tanto, no sólo cuando se carece de la autorización necesaria para exhibirlo, sino cuando
esa autorización era temporal y el plazo establecido ya ha transcurrido. A los efectos
que nos ocupan, es indiferencia quién sea la persona o entidad, pública o privada, que ha
de dar esa autorización o conceder el distintivo.
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21.2 LCD, pues la empresa se considera a todos los efectos adherida, y el conflicto entre
empresario y consumidor se resolverá mediante el arbitraje de consumo (si hay solicitud
de arbitraje). La solución es distinta cuando una empresa que nunca ha estado adherida,
usa el distintivo oficial de empresa adherida. En este caso esa exhibición sí constituye
una práctica desleal por engañosa.
a) Prácticas señuelo.
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publicitarios, mayor previsión habrá de tener el empresario para satisfacer las demandas
de los posibles consumidores).
Para que se aplique el art. 22.1 LCD, la oferta señuelo ha de recaer sobre un
precio. Por lo tanto, si se refiere a otras circunstancias, como por ejemplo, las
condiciones de pago (pago diferido en un tiempo muy prolongado), técnicamente no
podrá aplicarse la norma que se comenta, y el carácter desleal de esta práctica habrá de
juzgarse conforme a las reglas del art. 5 LCD y, subsidiariamente, del art. 4 LCD.
El art. 22.2 LCD contiene una segunda práctica señuelo. Establece que es
desleal, por engañoso, “realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio
determinado para luego, con la intención de promocionar un bien o servicio diferente,
negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de
suministro, negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable, enseñar una
muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo”.
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El artículo 30.1 LOCM define la venta en liquidación como “la venta de carácter
excepcional y de finalidad extintiva de determinadas existencias de productos que,
anunciada con esta denominación u otra equivalente, tiene lugar en ejecución de una
decisión judicial o administrativa, o es llevada a cabo por el comerciante o por el
adquirente por cualquier título del negocio de aquél en alguno de los casos siguientes”,
pasando a continuación a enumerar cuatro casos: a) Cesación total o parcial de la
actividad de comercio, debiendo indicarse en el supuesto de cese parcial la clase de
mercancías objeto de liquidación; b) Cambio de ramo de comercio o modificación
sustancial en la orientación del negocio; c) Cambio de local o realización de obras de
importancia en el mismo; d) Cualquier supuesto de fuerza mayor que cause grave
obstáculo al normal desarrollo de la actividad comercial.
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que realiza obras de importancia en el mismo. Además, el último inciso del artículo 22.3
LCD también considera engañosa la afirmación por el empresario de que “está a punto
de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya a hacerlo”. Esta última
mención, que es copia literal de la práctica recogida en el apartado 15 del Anexo I de la
Directiva, en realidad era innecesaria, pues esas dos situaciones (cese de la actividad y
traslado) ya están recogidas en el primer inciso del precepto, pues son dos de las causas
que permiten la venta en liquidación.
Por otra parte, hay que indicar que el legislador español puede haber incumplido
la Directiva europea. En efecto, y como acaba de señalarse, en la Directiva sólo es
engañoso “afirmar que el comerciante está a punto de cesar en sus actividades o de
trasladarse sin que vaya a hacerlo”. En la norma española, en cambio, también es
engañoso afirmar, sin ser cierto, que va a haber un cambio del ramo de comercio o una
modificación sustancial en la orientación del negocio, o que hay un supuesto de fuerza
mayor que causa grave obstáculo al normal desarrollo de la actividad. En definitiva, en
nuestro derecho se amplía la lista negra de prácticas agresivas, contraviniendo así el
tenor de la Directiva, que impide esta ampliación por los Estados miembros.
Por su parte, el art. 22.6 LCD, también considera engañoso “crear la impresión
falsa, incluso mediante el uso de prácticas agresivas, de que el consumidor o usuario ya
ha ganado, ganará o conseguirá un premio o cualquier otra ventaja equivalente si realiza
un acto determinado, cuando en realidad: a) no existe tal premio o ventaja equivalente;
b) o la realización del acto relacionado con la obtención del premio o ventaja
equivalente está sujeto a la obligación, por parte del consumidor o usuario, de efectuar
un pago o incurrir en un gasto”.
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pague alguna cantidad o incurra en algún gasto, información ésta que al consumidor no
se le suministra.
a) “Afirmar o crear por otro medio la impresión de que un bien o servicio puede
ser comercializado legalmente no siendo cierto”. La conducta desleal, que puede
manifestarse de forma expresa (afirmar) o tácita (crear por otro medio la impresión),
consiste en el anuncio de la comercialización de un producto que, por múltiples razones,
resulta ser ilegal: porque la venta de esos bienes es ilegal (droga, órganos humanos),
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que no cumple el fin proclamado. Pero es que, por otra parte, ello afecta o puede afectar
negativamente a la salud del consumidor. Además, estas prácticas son especialmente
reprobables porque, en muchas ocasiones, van orientadas a consumidores que son
especialmente vulnerables, por determinadas circunstancias (enfermedad, vejez, etc.).
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3. Prácticas engañosas en relación con los servicios postventa. Los dos últimos
apartados del artículo 23 LCD recogen prácticas comerciales de este tipo. Así, se
considera desleal, por engañoso, “comprometerse a proporcionar un servicio posventa a
los consumidores o usuarios sin advertirles claramente antes de contratar que el idioma
en el que este servicio estará disponible no es el utilizado en la operación comercial”
(art. 23.5) y “crear la impresión falsa de que el servicio posventa del bien o servicio
promocionado está disponible en un Estado miembro distinto de aquel en el que se ha
contratado su suministro” (art. 23.6).
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Siendo así las cosas, es adecuado considerar la venta piramidal como una venta
desleal, por engañosa, pues la venta genera en el consumidor que se adhiere unas
expectativas de beneficio que no se cumplen, por la propia evolución de la cadena
piramidal.
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Para que la práctica sea desleal, es necesario que la información sea inexacta o
falsa (no lo es, pues, si la información es veraz), y que se refiera a la naturaleza y a la
extensión del peligro que supondrá para la seguridad personal del consumidor o familiar
el hecho de que no contrate un bien o servicio. La práctica es desleal porque explota el
miedo del consumidor para, con engaños, disuadirle a contratar. En puridad, más que
engañosa, se trata de una práctica agresiva por coacción.
Son tres los requisitos que han de concurrir para que la práctica sea engañosa: a)
que haya una información inexacta o falsa por parte del empresario; 2) que esa
información verse sobre las condiciones de mercado o sobre la posibilidad de encontrar
un bien o servicio; y c) que esa acción persiga un fin concreto: inducir al consumidor a
contratarlo en condiciones menos favorables que las condiciones normales de mercado.
Así sucede, por ejemplo, cuando el comerciante alega –falsamente- que quedan pocas
existencias de un producto, subiendo por ello el precio del mismo. Si no concurre el
tercer requisito, esto es, si no se ofrece a precios más desfavorables, también podrá ser
desleal, pero por aplicación del art. 23.4 LCD.
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