SCPM - Guía Prácticas Desleales-2020
SCPM - Guía Prácticas Desleales-2020
SCPM - Guía Prácticas Desleales-2020
Contenido
1. Introducción .............................................................................................................. 3
2. Definición de deslealtad ............................................................................................ 3
3. Historia de la regulación de los actos de competencia desleal ................................ 5
4. Regulación de la competencia en el Ecuador ........................................................... 8
5. La competencia desleal en la LORCPM ..................................................................... 9
6. Respecto de la afectación al interés general por el presunto cometimiento de
prácticas desleales .......................................................................................................... 13
7. Actos de competencia desleal relativos a asuntos de propiedad intelectual o con
afectación a consumidores ............................................................................................. 17
7.1 Interrelación de la LORCPM en asuntos relativos a propiedad intelectual .......... 17
7.2 Interrelación de la LORCPM con los derechos de los consumidores.................... 19
8. Bibliografía .............................................................................................................. 23
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1. Introducción
La presente guía busca explicar cómo la Superintendencia de Control del Poder Mercado
entiende y aplica las normas que regulan las conductas desleales en la Ley Orgánica de
Regulación y Control del Poder de Mercado (En adelante LORCPM).
2. Definición de deslealtad
1
Resulta importante anotar que el derecho de la competencia es un derecho en constante construcción
y que los conceptos y explicaciones constantes en la presente guía pueden ser objeto de cambio en la
medida que tengan lugar pronunciamientos y resoluciones de los distintos tribunales y cortes del país.
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Es así como, tanto la libertad de contratación y de empresa son el reflejo de la libre
competencia establecida por la existencia de varias empresas que pueden dedicarse a
una misma actividad, para lo cual se les garantiza la no discriminación a través de la
igualdad formal y material, es decir, se las equipara en un mismo rango ante la ley, con
derechos y obligaciones semejantes entre sí para con el Estado.
2
Convención de París https://www.wipo.int/treaties/es/text.jsp?file_id=288515#P182_34724 Última
visita, 10/02/2020.
3 Decisión 486 de la CAN https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/can/can012es.pdf Última visita,
10/02/2020.
4
En referencia al artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal española, Ley 3/1991; artículo 7 de la Ley
256 de 1996 de la República de Colombia; artículo 6.2 de la Ley de Represión Contra la Competencia
Desleal de la República del Perú, contenida en el Decreto Legislativo 1044 de 2008.
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Finalmente, los actos de competencia desleal son aquellos que, desde un sentido
objetivo son contrarios a los usos y costumbres honestos,5 es decir, para la calificación
de una conducta como desleal, su análisis no requiere acreditar la intencionalidad del
sujeto para causar un daño, basta con acreditar la existencia del daño real o potencial al
objeto jurídico protegido6 en la Ley.
A este periodo la doctrina lo conoce como modelo paleoliberal,9 que aparece “[…] en
forma de normas fragmentarias (en el sentido de que no contenían una regulación de
carácter general de las conductas concurrenciales desleales), generalmente de carácter
penal que eran concebidas como un complemento de la protección de los derechos de
propiedad industrial”.10
A finales del siglo XIX y principios del siglo XX, son los propios empresarios y
comerciantes los que observan que ciertas conductas podrían ser consideradas como
incorrecciones11 económicas, cuyos efectos ocasionan, o podrían ocasionar, perjuicios a
los demás competidores. Estas incorrecciones económicas tenían lugar frente a
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actuaciones de operadores económicos competidores contrarias a la deontología
profesional o buena fe.
Es decir, bajo el prisma del modelo social, los operadores económicos en su actuar en el
mercado normalmente deben competir, pero esta competencia debe ser realizada
conforme ciertas reglas de respeto a otros competidores, consumidores y el propio
mercado.
12
DANACULLETA I GARDELLA, M. M., “La competencia Desleal”, primera edición, Lustel, 2007, Madrid
España, Pág. 25.
13
BARONA VILAR, S., “Competencia desleal”, Segunda Edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, Pág. 18.
14
“La economía social de mercado, entendida incluso en su sentido más restrictivo de intervención pública
para corregir los riesgos y defectos de índole económica y social de la autorregulación del mercado, y los
cambios cualitativos que se han venido manifestando en la producción, la distribución y el consumo han
provocado un dinamismo legislativo y un desarrollo de la normativa generada por el ejercicio del poder
de las empresas y las nuevas exigencias del tráfico, que desbordan el ámbito de la empresa misma. La
interferencia del Derecho público en el sistema mercantil se distancia cualitativa y cuantitativamente de
su función secundaria en el sistema económico individualista y liberal del XIX, y toma ahora tal
importancia y significación que deja abundantes dudas sobre la continuidad de un Derecho mercantil
reducido a su pura dimensión privatista. La permanencia de esa orientación, que debilita notoriamente la
integración o articulación de las instituciones tal y como hoy se presentan en la realidad del tráfico,
produce una cierta insatisfacción en los estudiosos de la disciplina”. MENENDEZ MENENDEZ. A., El
derecho mercantil en el sigo XXI Diario La Ley, 1990, pág. 1197, tomo 4, Editorial LA LEY 15255/2001,
Pág.5.
15
BERCOVITZ RODRIGUEZ – CANO, A., “Nociones introductorias”, en “Comentarios a la Ley de
Competencia Desleal” de GARCÍA-CRUCES GONZALEZ, J.A., GOMEZ LOZANO, M.M., MARCO ARCALÁ, L.A.,
et al, Thomson Reuters, Navarra, 2011, Pág. 41.
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Este cambio de paradigma conllevó, a su vez, al nacimiento de la “política de defensa de
la competencia y la política de defensa del consumidor,”16 políticas de regulación
concurrencial actualmente comunes en la mayoría de las legislaciones del mundo.
En tal razón, de manera general es correcto afirmar que las normas de defensa de la
competencia, o normas antimonopolio, regulan la competencia desde un prisma de
protección al interés público, es decir, la eficiencia económica, el bienestar del mercado
y de los consumidores.
16
Esta es una doctrina jurisprudencial francesa, que significa literalmente concurrencia injusta, BARONA
VILAR, S., “Competencia desleal”, BARONA VILAR, S., “Competencia desleal”, Segunda Edición, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 1999, Pág.17.
17 DÍEZ ESTELLA, F., “Las complicadas relaciones entre la ley de defensa de la competencia y la ley de
competencia desleal” Gaceta Jurídica de la Competencia y de la Unión Europea, Nº 213, mayo /junio 2001.
http://fernandodiezestella.com/Publicaciones/relaciones_ldc_lcd_(2001).pdf. Pág. 7.
18 A modo de ejemplo encontramos el caso de España: Ley 15/2009 y Ley 3/1991; Colombia: LEY 1340 DE
2009 y LEY 256 DE 1996; Perú: Decreto Supremo Nº 030-2019-PCM y DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044.
19 LORCPM artículo 1.- Objeto.- “El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y
sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción
de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de
concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la
eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para
el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.”
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Por ello, a continuación, se desarrolla el análisis correspondiente de la regulación de la
competencia y en particular de la competencia desleal en nuestra legislación.
Por otra parte, el artículo 2 de la LORCPM, establece que todos los operadores
económicos, sin importar sus particularidades, se encuentran sometidos a las
disposiciones de la Ley, lo indicado, siempre que de sus actividades o acuerdos
produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional. En particular
la norma establece:
Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los
operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas,
nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen
actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios
que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida
en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos
perjudiciales en el mercado nacional. (Énfasis añadido)
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mediante la prohibición y sanción de aquellas conductas anticompetitivas que causen o
puedan causar efectos perjudiciales en el mercado.
En este orden de ideas, resulta importante anotar, que, en las disposiciones legales
analizadas, el interés particular de los competidores u operadores económicos
participantes no ésta directamente protegido, por el contrario, el interés particular está
subordinado al orden público económico entendido como la protección de la eficiencia
económica, el bienestar general, o el interés general de consumidores o usuarios.
Respecto del ámbito de protección de las normas que regulan la competencia, a modo
de análisis de legislación comparada, el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia
de España ha manifestado:
“[L]o que importa a efectos de la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia es
la defensa del interés público consistente en proteger las condiciones de funcionamiento
de la libre competencia en el mercado, no defender los intereses de una empresa frente
a otra, para lo que es necesario acudir a los Tribunales ordinarios. 20
Así pues, resulta importante anotar que el ordenamiento jurídico ecuatoriano carece de
una norma que de forma específica norme la competencia desleal; sin embargo, el
legislador, en el año 2011, expidió la Ley Orgánica de Regulación del Control del Poder
de Mercado, una norma de naturaleza antitrust o defensa de la competencia, en la cual
20
FONT GALÁN, J. I.; MIRANDA SERRANO, L. M. “Competencia desleal y antitrust, Sistemas de ilícitos”;
Marcial Pons, Madrid, 2005, Pág. 129.
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se introdujo como infracción el falseamiento al régimen de competencia mediante
prácticas desleales.
21
En el sentido de que la mayoría de legislaciones internacionales cuentan con normas tanto de defensa
de la competencia como de competencia desleal, como es el caso de Perú, Colombia, España
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de conformidad con el informe económico levantado por esta IIPD, que consta del
presente informe de resultados.
En tal sentido, para que una conducta sea sancionable no basta con la simple existencia
de una conducta desleal, sino que ésta deber ser cualificada, es decir, que tenga por
efecto real o potencial una afectación al mercado, bienestar general o consumidores.
(Énfasis añadido)
… [P]uesto que del escrito de denuncia se desprende que las supuestas prácticas fueron
realizadas por el señor XXX en contra el operador económico XXX, a pesar de que este
organismo técnico de control no tiene competencia para dirimir conflictos entre
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particulares, se realizó la investigación respecto de la competitividad en el mercado
relevante y afectación al mismo. (Énfasis añadido).
22Criterio replicado en las resoluciones de 15 de junio de 2017, dentro del expediente SCPM-CRPI-005-
2017, Página 32; de 15 de abril de 2016, dentro del expediente SCPM-CRPI-2015-072, Página 26; entre
otras.
23Resulta importante anotar que dicho criterio predominó en la CRPI, principalmente en la temporalidad
comprendida entre el año 2014 al 2017. Al respecto, los actuales integrantes de la CRPI, a la fecha, no se
han pronunciado en relación del problema jurídico planteado.
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indicado sin tener en consideración el efecto real o potencial de la conducta en el
mercado.
Por la importancia que suscita el problema jurídico planteado, resulta necesario realizar
un análisis profundo de la regulación de esta figura en nuestra legislación vigente.
En este orden de ideas, una vez analizado el objeto y ámbito de aplicación de la LORCPM,
y la situación de la interpretación realizada por la autoridad de competencia ecuatoriana
respecto de la regulación de las conductas desleales en la Ley, corresponde analizar la
configuración normativa de esta figura en nuestra legislación.
Al respecto, los actos de competencia desleal están regulados en los artículos 25, 26, 27
de la LORCPM, así como su respectiva sanción está contenida en el artículo 78 del mismo
cuerpo legal.
Para la definición de usos honestos se estará a los criterios del comercio nacional; no
obstante, cuando se trate de actos o prácticas realizados en el contexto de operaciones
internacionales, o que tengan puntos de conexión con más de un país, se atenderá a los
criterios que sobre usos honestos prevalezcan en el comercio internacional.
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constatar que la generación de dicho daño sea potencial, de acuerdo a lo establecido en
esta Ley. (…) (Énfasis añadido)
En este punto, resulta importante resaltar que las conductas enlistadas en el artículo 27
de la LORCPM, son aquellas que el legislador ha catalogado como particularmente
deshonestas, sin que dicho catálogo tenga carácter taxativo; lo indicado tiene por
fundamento, en que, al igual de la infinita cantidad de actividades económicas que
pueden ser desarrolladas por operadores económicos en el mercado, infinitas con las
posibles actuaciones deshonestas que pueden realizar sus participantes en él.
24
Definición que ser ajusta al artículo 258 de la Decisión 486 que establece: “Se considera desleal todo
acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y
prácticas honestos”.
25
Art. 3 de la LORCPM.
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de la deslealtad en materia económica, es la contravención a la buena fe comercial, que
a su vez, es causa del falseamiento del régimen de competencia económica, tutelado
por la LORCPM.
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a) La existencia de una conducta que, sin importar su expresión o forma,
resulte contraria a las costumbres o usos honestos;
b) La conducta sea realizada en el desarrollo de actividades económicas; y,
c) Que el acto tenga efectos reales o potenciales respecto del orden público
económico, es decir, pueda impedir, restringir, falsear o distorsionar la
competencia, atentar contra la eficiencia económica, el bienestar general o los
derechos de los consumidores o usuarios.
Por lo tanto, para que una posible conducta desleal sea prohibida o sancionable, a la luz
de la LORCPM, no basta con que dentro de la investigación la autoridad acredite la
simple existencia del acto o hecho deshonesto ocurrido en el desarrollo de la actividad
económica, sino que, además resulta indispensable que pueda determinar si la conducta
investigada impide, restringe falsea o distorsiona el orden público en el mercado
relevante que para cada caso sea definido.
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Todos los demás casos en los que no existiera dicha afectación se convierten en un acto
de competencia desleal de tutela ante jueces de lo civil. 28 Los cuales se traducen en
figuras tales como, el abuso de derecho29 y la responsabilidad civil extracontractual.
Así, el artículo 258 de la Decisión 486 reconoce esta estrecha relación y establece: “Se
considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito
empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos.”
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público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud
en el empleo o la cantidad de los productos.
30
Numerales 1, 3, y 7 del artículo 27 de la LORCPM
31
Decisión 486 de la CAN, Artículo 267.- Sin perjuicio de cualquier otra acción, quien tenga legítimo interés
podrá pedir a la autoridad nacional competente que se pronuncie sobre la licitud de algún acto o práctica
comercial conforme a lo previsto en el presente Título.
32
Código Orgánico de Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, artículo 569: “…
En la misma resolución se establecerá el destino de las mercancías o productos que hubiesen sido
retirados de los circuitos comerciales de conformidad con el reglamento correspondiente. La autoridad
nacional competente en materia de derechos intelectuales aplicará las sanciones establecidas en este
Título cuando conozca y resuelva sobre asuntos de competencia desleal”.
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los consumidores, serán conocidos y resueltos por la autoridad nacional competente en
la materia.
33
“El gran beneficiario de la competencia es el consumidor. Con la competencia los precios bajan, la
calidad mejora, las empresas se vuelven exquisitas en el trato a sus clientes y, lo que es más importante,
el consumidor ve incrementadas sus posibilidades de elección. Cuando hay monopolio o restricción de la
competencia, al consumidor se le impone todo. Se le impone un abanico limitado de productos a elegir.
Se le imponen calidades, precios y, especialmente, el trato que las empresas le dan. El monopolio hace
esperar a un cliente porque sabe que no hay ninguna otra empresa que pueda suministrarle el servicio
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Al respecto, tanto el derecho de defensa de la competencia, como las normas de
protección de los consumidores se encuentran estrechamente relacionados en tanto
que ambos constituyen herramientas de ordenación económica. Así lo ha expresado el
Tribunal Constitucional de España, en su sentencia de 11 de noviembre de 1999: 34
[…] hemos caracterizado la defensa de la competencia y la protección de los
consumidores como ´los dos aspectos de la ordenación del mercado´, caracterización
que comporta inmediatamente la definición de una y otra (defensa de la competencia y
protección de los consumidores) como especies del género de las competencias de
ordenación del mercado.
Sin embargo, al momento de analizar los actos de competencia desleal, resulta evidente
que son pocas las conductas desleales en la que no exista una relación de manera directa
o indirecta con consumidores.37
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Sin perjuicio de lo indicado, desde una perspectiva académica, las conductas contenidas
en el artículo 27 de la LORCPM, pueden ser clasificadas desde la perspectiva del sujeto
directamente afectado, sin perjuicio de que, producto de dichos actos exista una
afectación a consumidores y/o al mercado.
Así, podemos identificar que los actos de imitación marcaria, denigración, comparación
y violación de secretos, tiene como sujeto directamente afectado el interés económico
del operador objeto de la conducta desleal.
Por el contrario, los actos de engaño, prácticas agresivas de acoso, coacción o influencia
indebida, tienen como objeto directamente afectado el interés general de los
consumidores.
En adición, existen actos de competencia desleal que buscan proteger de forma directa
al mercado, como es la conducta de violación de normas, en la que no existe
necesariamente una afectación directa a un competidor particular o a los consumidores.
Finalmente, existen actos de competencia desleal que, dependiendo del caso concreto,
los afectados serán los competidores o el interés general de los consumidores, como es
el caso de los actos de confusión.
En este orden de ideas, en varias de las conductas indicadas, existe una clara
interrelación entre el derecho de los consumidores con el derecho de la competencia y
en particular con la competencia desleal.
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Como resulta evidente, en este caso el consumidor puede ejercer los derechos que le
corresponden, tanto ante la Defensoría del Pueblo38 como ante juez de
contravenciones.39
Sin embargo, desde una perspectiva más amplia, el acto de engaño puede afectar un
grupo amplio de consumidores, e incluso, puede afectar a los competidores que actúan
lealmente en el mercado o, en casos extremos, afectar a la estructura del mercado en
sí.
38
Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, artículo 81.- de la Facultad de la Defensoría del Pueblo.- Es
facultad de la Defensoría del Pueblo, conocer y pronunciarse motivadamente sobre los reclamos y las
quejas, que presente cualquier consumidor, nacional o extranjero, que resida o esté de paso en el país y
que considere que ha sido directa o indirectamente afectado por la violación o inobservancia de los
derechos fundamentales del consumidor, establecidos en la Constitución Política de la República, los
tratados o convenios internacionales de los cuales forme parte nuestro país, la presente ley, así como las
demás leyes conexas
39
Código Orgánico de la Función Judicial, artículo. 231.- Competencia de las juezas y los jueces de
contravenciones.- En cada distrito habrá el número de juezas y jueces de contravenciones que fije el
Consejo de la Judicatura, con la determinación de la localidad de su residencia y de la circunscripción
territorial en la que tengan competencia. En caso de no establecerse esta determinación, se entenderá
que es cantonal. Serán competentes para:
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8. Bibliografía
Autores:
- Miguel Ruiz Muñoz, “Las cláusulas abusivas entre empresarios (con referencia a
la distribución comercial)” en "Los contratos de distribución", edición nº 1,
Editorial LA LEY, Madrid, Abril 2010. LA LEY 12528/2011.
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Resoluciones:
- Resolución de 3 de febrero del año 2014, dictada dentro del caso No SCPM-IIPD-
2013-012
- Resolución de 21 de octubre del año 2013, dentro del caso No. SCPM-IIPD-2013-
002,
- Resolución SCPM-INICPD-004-2019, de 16 de mayo de 2019.
Resoluciones Internacionales:
Sentencias internacionales:
Leyes nacionales:
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Normas comunitarias:
Convenios Internacionales:
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Elaborado por: Pablo Carrasco Torrontegui
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