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Escuela Superior de Administración Pública

Elementos
ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICA

del Control Fiscal

PROYECTO SISTEMA NACIONAL
UNION EUROPEA DE CAPACITACIÓN MUNICIPAL REPÚBLICA DE COLOMBIA

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Elementos
del Control Fiscal
Uriel Alberto Amaya Olaya

Editor
Proyecto Sistema Nacional de Capacitación Municipal
Convenio Gobierno de Colombia - Unión Europea

Escuela Superior de Administración Pública

Bogotá, D. C., Colombia

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Proyecto Sistema Nacional de Capacitación Municipal

CODIRECTORES
Roberto Prieto Ladino
Theodor Wernerus

EXPERTOS CAPACITACIÓN EXPERTOS INFORMACIÓN Y

José Eduardo Gómez DOCUMENTACIÓN
Elvira Junquera Edgar Sardi
Carlos Focke

Escuela Superior de Administración Pública - ESAP

DIRECTOR NACIONAL
Guido Echeverri Piedrahíta

SUBDIRECTORA ACADÉMICA DIRECTOR ESCUELA DE

Angela María Mejía ALTO GOBIERNO
Diego Vivas Tafúr

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Contenido Nota de Entrada

Presentación
El Fenómeno de la Corrupción y el Control La Administración Pública
Capítulo I
La Contraloría General de la República
1. Órgano De Control
2. Esquema De La Contraloría General De La República En La Estructura Del Estado.
3. El Alcance De La Autonomía De Las Contraloría
4. La Autonomia Y El Regimen Presupuestal
5. La Autonomía Contractual
6. La Personería Jurídica De La Contraloría
7. El Régimen De Carrera Administrativa Especial De La Contraloría General De La Republica

Capítulo II
Las Contralorías Territoriales
1. Régimen Jurídico
2. Las Contralorías Departamentales
3. Las Contralorías Distritales Y Municipales
4. El Regimen De Carrera Administrativa De Las Contralorías Territoriales

Capítulo III
El Control Fiscal
1. El Control Fiscal En El Modelo Del Estado Social De Derecho
2. El Concepto De La Gestión Fiscal
3. El Control Fiscal Como Función Pública
4. El Concepto De Lo Posterior Y Selectivo
5. Los Sistemas Del Control Fiscal: El Control Financiero, De Legalidad, De Gestión, De Resultados Y El Control Físico
6. Los Principios Del Control Fiscal: La Eficiencia, La Economía, La Eficacia, La Equidad Y La Valoración De Los
Costos Ambientales

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Contenido Capítulo IV
La Revisión y Fenecimiento de las cuentas
1. La Prescripción De Los Métodos y La Forma De Rendir Cuentas De Los Responsables Del Manejo De Fondos O
Bienes De La Nación, Y La Determinacion De Los Criterios De Evaluación Financiera, Operativa Y De Resultados
2. ¿Qué Se Entiende Por Cuenta?
3. La Selectivad Y La Rendición De Cuentas
4. Los Responsables De Rendir Cuentas
5. La Revisión De Cuentas
6. Los Criterios De Evaluación: La Economía, La Eficacia, La Eficiencia Y La Equidad
7. Los Principios De La Rendición De Cuentas
8. El Fenecimiento De Las Cuentas
9. La Naturaleza Jurídica Del Fenecimiento
10. El Nuevo Enfoque De Auditoria Intregal

Capítulo V
La Responsabilidad Fiscal
1. Diferentes Tipos De Responsabilidades De Los Servidores Públicos
2. La Responsabilidad Fiscal Y Su Naturaleza Jurídica

Capítulo VI
El Proceso De Responsabilidad Fiscal
1. Definición Y Naturaleza Jurídica
2. Principios Y Características Del Proceso De Responsabiidad Fiscal

Capítulo VII
El Tema Ambiental y El Control Fiscal

Capítulo VIII
La Participación Ciudadana Y Comunitaria En El Control Fiscal

Capítulo IX
La Contabilidad De La Ejecución Del Presupuesto Y La Función De Auditar El Balance De La Hacienda

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Contenido
Capítulo X
El Control Fiscal A La Contratación Estatal
1. Etapas Del Control
2. El Control Fiscal A La Urgencia Manifiesta

Capítulo XI
La facultad de conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado
Capítulo XII
La Facultad de Exigir Informes De Gestión

Capítulo XIII
La facultad de promover investigaciones penales o disciplinarias y de solicitar la suspensión de funcionarios

Capítulo XIV
El Registro De La Deuda Pública De La Nación y De Las Entidades Territoriales

Capítulo XV
Dictar Normas Generales Para Armonizar Los Sistemas De Control Fiscal De Todas Las Entidades Públicas Del Orden
Nacional y Territorial

Capítulo XVI
La Función De Presentar A La Cámara De Representantes La Cuenta General Del Presupuesto y Del Tesoro y Certificar
El Balance De La Hacienda Presentado Al Congreso Por El Contador General

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Nota de Entrada
C
omo parte de una serie de publicaciones el presente texto en su segunda edición, actualizada y corregida
por su autor, sale a la luz pública como material de apoyo a las actividades del Proyecto Sistema Nacional
de Capacitación Municipal, PSNCM.
Para enriquecer el debate académico sobre aspectos polémicos de la Administración Pública, la serie de
publicaciones contiene no pocas veces la opinión de sus autores. Con todo, el contenido de los documentos los
compromete sólo a ellos y no representan posición alguna del Proyecto.
Se hace la edición en hipertexto para facilitar su consulta y mejorar la utilidad a las administraciones
municipales. Con la versión en hipertexto, el PSNCM asume el desafío de adaptarse a las tecnologías modernas y
acercarlas a los servidores públicos municipales, quienes, dicho sea de paso, son los principales destinatarios de
esta serie de publicaciones.
La misión del Proyecto está descrita en su nombre: construir un sistema de capacitación municipal. La
labor de capacitación demanda apoyos didácticos y pedagógicos. Justo a ello quiere obedecer la serie de publica-
ciones del Proyecto. Por tanto sus pretensiones no son las de un “tratado” sino mas bien las de una guía, un
manual o una cartilla.
El Proyecto Sistema Nacional de Capacitación Municipal es adelantado por el Gobierno Colombiano con el
apoyo de la Cooperación Técnica de la Unión Europea. Sus operadores son la Escuela Superior de Administración
Pública -ESAP- y la Federación Colombiana de Municipios -FCM- en coordinación y concurrencia con entidades de
los ordenes nacional, departamental y municipal.
La revisión de los textos de esta serie estuvo a cargo de José Eduardo Gómez Figueredo, Carlos Augusto
Giraldo y Rovitzon Ortiz Olaya.

Roberto Prieto Ladino Theodor Wernerus

Codirector Nacional Codirector Europeo

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Presentación

A
partir de la trascendental reforma introducida por la Carta Política de 1991 a la institución de la Contraloría
y el control scal, se ha venido consolidando una nueva dimensión técnica que acentúa la evaluación de
la gerencia pública (control de gestión y de resultados), además de los tradicionales sistemas soportados
en el control del legalidad y el nanciero, con lo cual se introdujeron los conceptos de eciencia y ecacia
como nuevos elementos a través de los cuales se mide el cumplimiento de las metas y objetivos de la
administración pública.
Este control, que pudiéramos llamar estratégico, se integra a los modelos de gestión pública que
mediante aquellos componentes, buscan reejar -sobre todo en el nivel territorial-, no sólo el elemento central de
la democracia participativa que proyecta y orienta el sentido de desarrollo local, mediante los múltiples mecanis-
mos que el ordenamiento jurídico pone a disposición de la comunidad para tal n, sino adicionalmente el proceso
integral de la planeación y el ejercicio correlativo de la gestión pública, todo ello enmarcado en los principios
constitucionales fundamentales del Estado social de derecho.
Adicionalmente, el control scal cumple un papel integrador con el propio sistema de control interno -en
el cual funda sus raíces-, con lo cual se estrecha aún más la relación interfuncional entre el órgano de control
externo (contraloría), y el sujeto vigilado (la administración) responsable del diseño de su propio control.
Esta perspectiva destaca el papel preventivo y de soporte del control scal, pues su interés medular se
debe centrar en mejorar el entorno vigilado -sobre todo mediante el ejercicio coordinado de acciones evaluativos
con las ocinas de planeación y de control interno-, con lo cual se supera el simple papel policivo y represivo que
antaño caracterizaba su ejercicio.
Está claro, la problemática del desarrollo y mejoramiento de la entidades públicas también es un asunto
de los organismos de control, y su aporte es trascendental para producir estrategias integrales que posibiliten tales
avances; y si a este enfoque le agregamos el papel sustancial que juega la comunidad mediante el ejercicio de
controles ciudadanos sobre la administración de los recursos públicos, completamos un grupo conformado por la

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institucionalidad del Estado, el órgano de control también estatal, y la sociedad civil, como protagonistas de esa
misión básica para el futuro del país.
No en vano, la misma constitución previó normativamente en su artículo 270 que la ley organizará las
formas y los sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública que se cumpla en los
diversos niveles administrativos y sus resultados, disposición que si bien -de manera por demás injusticada-
no ha sido objeto de reglamentación especíca, goza de regulaciones generales sobre todo en materia de los
reglamentos del régimen municipal (ley 136 DE 1994)., la propia ley 134 de 1994 (ley estatutaria de mecanismos
de participación ciudadana), sin mencionar las leyes que reglamentan otros aspectos de la gestión pública, como
el régimen de contratación estatal, el estatuto orgánico del presupuesto, el régimen de planeación, etc.
Pero precisamente en este escenario encontramos un terreno propicio para plantear necesarias reexio-
nes sobre algunas de estas instituciones que operan a nivel territorial, sobre todo en el ámbito de la gestión : el
esquema de la elección popular de los alcaldes y el desempeño de las contralorías.
En el primer punto, como es obvio, no está en discusión las notables bondades en términos de demo-
cracia y crecimiento local con la adopción de aquel sistema de elección, el cual se complementa con los demás
mecanismos de participación ciudadana adoptados por la Constitución. Sin embargo, entre otras causas, por falta
de acompañamiento y apoyo por parte de los entes públicos centrales, la experiencia de todos estos años en
muchos de los casos ha demostrado que la baja capacidad profesional y la carencia de perles técnicos de los
mandatarios locales elegidos popularmente, han sido causa de gran parte de los descalabros en la administración
municipal y, por que no decirlo, de eventos agrantes de corrupción que no sólo desdibujan el concepto mismo del
principio democrático, sino que además tergiversan el sentido de la gestión y la gerencia idónea que debe preva-
lecer en esas entidades por parte de las autoridades titulares del mandato popular. Ello, sin referir el profundo
daño causado al patrimonio público desde el punto de vista económico y sobre todo social, por el impacto negativo
en términos de inversión, éticos y de pérdida de conanza y legitimidad de los actores estatales e incluso del
estado mismo. Y si a esta problemática le agregamos los distintos fenómenos que de manera violenta actúan y
rodean esa gestión local, el ejercicio de tal investidura de autoridad se hace aún más compleja y difícil.
Y teniendo claro que no es viable ni admisible históricamente volver al esquema centralista, ¿será el
momento de reexionar sobre otras opciones de administración local? ¿gerentes especialistas contratados para
administrar el municipio, como ocurre en otros países?. En n, creemos que ya es hora de repensar el Estado
local.

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De otra parte, ¿las contralorías territoriales han cumplido cabalmente su papel de vigilar el patrimonio
público y la gestión scal mediante la cual se administra? ¿han prevenido los eventos de comportamientos irre-
gulares y dañinos producidos en tantos casos contra dicho patrimonio? Y, en el otro extremo, ¿han resarcido
ecazmente esos daños patrimoniales producidos? ¿han aportado al mejoramiento y desarrollo administrativo de
los entes vigilados?. Estos interrogantes surgen en un momento en el cual además producirse en diversos ámbitos
cuestionamientos sobre el desempeño funcional de estos órganos de control, se pone de presente la politización
indebida de sus titulares y por esa vía de sus funcionarios, en perjuicio de la imparcialidad y objetividad de su des-
empeño, así como los cuantiosos recursos que los entes públicos territoriales deben erogar para el funcionamiento
de los mismos, circunstancia que ha venido siendo objeto de ajuste y disminución (ley 617 de 2000). ¿Se deben
suprimir las contralorías territoriales? ¿se debe contratar el control scal con empresas especializadas privadas?
¿se deben entregar esa función de control a la Contraloría General de la República, con un modelo similar al de la
Procuraduría General de la Nación?
Estos planteamientos, pues, se plasman aquí como inquietudes que necesariamente deben avocarse en
un profundo y serio proceso de reexión y análisis, con el n de que el gobierno adopte las medidas que garanticen
el cumplimiento de los objetivos constitucionales asignados a esos mecanismos e instituciones públicas.
Pues bien, con este contexto introductorio, la presente monografía desarrolla los elementos jurídicos,
técnicos y conceptuales básicos del control scal y las contralorías, mediante una metodología descriptiva, siste-
mática desde el punto de vista normativo, y enriquecida con el desarrollo jurisprudencial y doctrinario, todo con
un énfasis en el ámbito territorial.

El Autor

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El fenómeno de la corrupción
y el control a la administración
pública
A. Contexto

E
l fenómeno de la corrupción, concibiendo el término como una cualidad inferior y
opuesta al valor político esencial del interés público1, o como la creciente incapacidad
del sistema político para alcanzar el interés público, es decir, para llegar a un espacio en
el cual la libertad (en tanto autonomía) y la seguridad pudieran coexistir2, se ha deter-
minado como uno de los factores relevantes en la reproducción de la violencia en Colombia
(junto con el narcotráco, los grupos armados al margen de la ley, la inecacia de la adminis-
tración de justicia -en términos de impunidad-, y la pérdida de cohesión social -en términos de
conanza pública-). Y en el plano político, la corrupción es un “modo de inuencia política que
socava el respeto hacia las reglas que regulan el ejercicio de la democracia”3, entendiendo por
ésta una forma reglada del ejercicio del poder.
Del mismo modo, la corrupción ha sido asociada, no sin razón, a la crisis de la adminis-
tración pública desde diversos causas relevantes: el fenómeno de la ineciencia de la gestión

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pública; la ausencia de una ética de lo público asociada a la gestión estatal; el clientelismo

político como modo de inclusión perverso de los sujetos sociales; inecacia de los mecanismos
de integración ciudadana; la inefectividad de los mecanismos internos de autorregulación; la
escasez de un sistema social de información sobre la gestión pública; la singularización cultural
del servicio público, entre otras tantas susceptibles de mención4.

B. Enfoque
Las causas del fenómeno, puestas de presente por los investigadores, son diversas y
variadas5, y desiguales también las conceptualizaciones que se ofrecen, dependiendo el enfo-
que a partir del cual se conciba el problema6.
Igualmente encontramos explicaciones múltiples sobre los complejos factores que inci-
den en su análisis y comprensión (modelos explicativos, tipología, actos o estados de la
corrupción, denición, perspectiva de enfoque, etc.), así como disímiles técnicas que se pro-
ponen para combatirla, cuyo énfasis no siempre se apoya en planteamientos estructurales y
estratégicos de la problemática, sino coyunturales o meramente correctivos.

C. La situación de la corrupción en la administración

pública
Como se ha dicho, la corrupción, sin lugar dudas, ha sido una de las causas profundas
de la crisis de la administración pública. Ha sido frecuente que el país gure en la clasicación
anual del IPC7 que desarrolla la ONG Organización Transparencia Internacional (TI), como uno
de los país con mayor nivel de corrupción, de conformidad con aquella metodología.

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En este cuadro de descomposición, detrás del cual se esconden diversos factores

estructurales, se encuentran otras problemáticas de la misma urdimbre, como la del cliente-
lismo, cuyo ámbito debe ser estudiado, como bien lo propone el profesor Rodrigo Uprimny,
no sólo en el sentido del término como categoría general ligada a una perspectiva funciona-
lista, sino integrado al plano de las relaciones Estado-capital y al problema de la dominación
política8.
“...el sistema político del clientelismo permitió la consolidación y reproducción del capi-
talismo, pero incubó su propia racionalidad con costos económicos crecientes que contrastan
con los benecios políticos en descenso. Igualmente, rescató la formalidad democrática del
viejo régimen, pero no transcendió la mera legitimidad de la representación electoral. Así
mismo, obtuvo estabilidad, pero no la extendió al conjunto de la Sociedad. Finalmente, alentó
el fortalecimiento del Estado, pero lo castró al usarlo como compensación al debilitamiento
del bipartidismo. El clientelismo alimentó al sistema, desprestigió al régimen y debilitó al
Estado”9.
Además de las prácticas político-clientelistas, encontramos otros factores relevantes,
entre los cuales se cuentan: la impunidad, con la consiguiente pérdida de credibilidad hacia
el sector público; las carencias de responsabilidad política; el vacío ético de la administración
pública; el patrimonialismo10 de la burocracia, entre tantos otros, aunado a unos entes sca-
lizadores politizados, formalizados en su acción controladora (legitimante). Adicionalmente, y
de alguna manera, como bien lo acota el economista Luis Jorge Garay, el Estado venía ejer-
ciendo en forma implícita, un rol de legimitación de la misma descomposición estructural de
la sociedad11.
Precisamente, en uno de los mecanismos de protección de Derechos Fundamentales,
la relativa a las acciones populares previstas en el artículo 88 de la Carta, contiene entre
las áreas temáticas sujetas protección, el patrimonio público y la moral administrativa, con
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entidad de derecho colectivo, y cuya defensa constituyen una causa que ha de ser común y
frente a la cual todos debemos estar legitimados para actuar12.
Entre las diversas estrategias que se han propuesto para combatir la corrupción, fuera
de las perspectivas éticas, los analistas13 del tema enfatizan el fenómeno, destacando diver-
sas variables, como la de ser un problema de eciencia económica, precisando que a nivel
macroeconómico los actos corruptos se agregan como sobrecostos a la eciencia (como décit
scal o como ambos), y a nivel microeconómico, el acto corrupto es producto de la presencia
de relaciones intermediadas por agentes; Inclusive, se ha llegado a armar que parte de la
solución es la reducción del peso muerto constituido por las transferencias improductivas de la
corrupción14, al entender la corrupción como un subproducto de los procesos administrativos
del sector público, y aceptarla como un riesgo inherente, que implica la adopción de estrate-
gias para reducirlo.

D. El sistema normativo
A este ámbito le agregamos como paradigma de contraste, la existencia de un orde-
namiento jurídico dilatado e idóneo para enmarcar con solidez el comportamiento del servicio
público. De una parte, soportado en un esquema de valores y principios constitucionales, de
un catálogo axiológico de la función pública y la función administrativa, estructurados en los
principios de la primacía de las normas constitucionales y los Derechos fundamentales; de
legalidad estricta de las competencias estatales; de la responsabilidad; de la buena fe; de la
prevalencia del interés general; de la igualdad; del contenido material de las normas jurídicas;
de la prevalencia del derecho sustancial, entre otros tantos. De otra, predeterminados por un
conjunto nalístico que se deriva de la concepción social del Estado. Todo ello, integrado a una
coherente visión sistémica (Sistema de Desarrollo Administrativo, Sistema Nacional de Control
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Interno, Sistema General de Información Administrativa del Sector Público, etc.) y sectorizada
de la gestión pública, bajo un enfoque de gerencia pública fundamentada en la gestión (e-
ciencia, ecacia y economía) y orientada a los resultados (equidad y costos ambientales). Del
mismo modo, a este cauce regulador del servicio público, se agrega un extenso elenco de
estatutos y disposiciones coercitivas, prohibitivas, sancionatorias, punitivas, resarcitorias, que
reaccionan en contra de las conductas que menoscaban del bien jurídico público, mediante
diversos estatutos de responsabilidad (política, penal, disciplinaria, patrimonial, scal), incluso
dentro del marco de un sistema jurídico transnacional (Convención Interamericana de lucha
Contra la Corrupción - Ley 412 de 1997-, v.gr.). Este profuso sistema de normas en lugar de
producir una ecacia sustancial15, se han reducido a una simple ecacia enunciativa y argu-
mentativa16, dentro del paradigma funcional de la ecacia simbólica del Derecho17.

E. La corrupción, los sistemas de control y la

responsabilidad fiscal
Pues bien, sin duda, un factor determinante de la corrupción gravita, de modo para-
dójico, en el propio escenario del control y de los propios estatutos de responsabilidad, para
este caso, la scal:
En primer término, la distorsión del control que sobreviene por su inaplicación, aplica-
ción deciente o insuciente, o la ausencia de integralidad de sus sistemas, circunstancias
que en lugar de prevenir y corregir la corrupción, la favorecen y la propician. El control ha
asumido un papel exclusivamente formal, testimonial y simbólico, y ha dejado de producir
efectos preventivos y de mejoramiento en los procesos sobre lo cuales aplica. Como se aprecia
en el planteamiento, el problema no radica en la mala calidad del control, como erradamente,

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a nuestro juicio, se ha enunciado18, pues dichos sistemas per se, son aptos técnica e institucio-
nalmente para producir efectos relevantes en ese ámbito y externalidades positivas respecto
de los entes vigilados.
En segundo término, la apreciación sobre la problemática del control en nuestro
medio, debe ser vista con una visión de contexto, que incluya tanto los sistemas aisladamente
considerados, como las interrelaciones y dinámicas que los entrecruzan en los diversos ámbi-
tos técnicos, normativos, sectorizados, metodológicos, mapas de riesgo19, etc.
En efecto, fuera de la caracterización política, económica y social que se esconde
detrás de la problemática de la corrupción, es evidente que la ausencia de una articulación
funcional y metodológica de los sistemas de control (como lo prevé la ley 489 de 1998), se
traduce en una causa que afecta la integralidad y efectividad de los sistemas de control, no
sólo en el ámbito evaluativo y correctivo, sino más aún en el escenario preventivo que deben
producir dichos controles como valor agregado.
Esta circunstancia hace que muchos comportamientos lesivos contra el patrimonio
público no son detectados oportunamente por aquellos mecanismos de control tanto inter-
nos como externos, lo cual conlleva a que los daños evitables, o por lo menos previsibles,
se causen, quedando en manos de las autoridades correspondientes el ejercicio de acciones
reparadoras a nivel patrimonial -en nuestro caso-, sancionatorias y punitivas que no logran
siempre esos propósitos reivindicativos.
Más allá, en el ámbito estricto jurídico20 de la responsabilidad scal, a las contralorías
se les ha cuestionado permanentemente su baja capacidad para resarcir los daños producidos
al patrimonio público, y el costo mismo que genera para el sco estatal adelantar esos pro-
cesos21, muchas veces de modo ineciente y con una muy bajo perl jurídico-procesal que
agrava la problemática planteada.

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V.gr., se ha mencionado que a ese inecaz desempeño en la función constitucional de

determinar la responsabilidad scal y ejercer la jurisdicción coactiva para reparar los daños
patrimoniales producidos contra los fondos y bienes públicos, se la adiciona la circunstancia
del casi inexistente ejercicio procesal para decretar medidas cautelares sobre los bienes de
las personas investigadas, con el n de evitar insolvencias patrimoniales articiales y asegurar
un resarcimiento efectivo de retorno al patrimonio público22, o la ausencia de estrategias y
técnicas de investigación fructíferas, asociadas a labores conjuntas con otros organismos del
Estado de mayor especialidad en la pesquisa y exploración especializada en casos de conduc-
tas dañinas al patrimonio público, sobre todo en aquellos casos de especial renamiento y
destreza en los comportamientos lesivos.
De tal suerte que este estatuto de responsabilidad scal tiene serios desajustes insti-
tucionales y jurídico-procesales, que exigen a las contralorías un profundo esfuerzo de cambio,
dentro del marco de una nueva herramienta legal, si se quieren alcanzar los objetivos consti-
tucionales asignados con los propósitos resarcitorios desde la perspectiva del ordenamiento
jurídico, y de la lucha contra la corrupción, como componente implícito de los mismos.

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Capítulo I
La Contraloría General de la
República
1. Órgano de control

E
l artículo 113 de la Carta Política arma que además de las tradicionales Ramas del poder
público (legislativa, ejecutiva y judicial) existen otros órganos autónomos e independien-
tes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.
Y el artículo 117 del mismo ordenamiento superior, señala que el Ministerio Público (Pro-
curaduría General de la Nación, Defensor del Pueblo, personeros distritales y municipales) y la
Contraloría General de la República son órganos de control. Este nivel de la organización del
Estado se complementa con la organización electoral (Consejo Nacional Electoral y Registra-
duría Nacional del Estado Civil), según la previsión del artículo 120 id., el Banco de la República
(artículo 371 superior), y la Comisión Nacional de Televisión (artículo 77 de la Constitución y
3o.de la Ley 182 de 1995).
La separación de las funciones de los distintos entes enunciados, se matiza con el
principio de la colaboración armónica, inserto en el artículo 113 constitucional, según el cual,
“Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente
para la realización de sus nes”.
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Este es el contexto que explica la consideración de la Contraloría -órgano unipersonal-,

como Órgano de Control, declaración que a su vez determina su señalamiento como una Enti-
dad de carácter técnico, con autonomía e independencia frente a las demás ramas y organis-
mos del Estado y en todo caso con el talante de autoridad administrativa.
De otro lado, el carácter técnico hace relación a la simbiosis funcional que tiene la
Contraloría, entre lo jurídico y lo contable-económico.

2. Esquema de la contraloría general de la república en la

estructura del estado
En el siguiente graco se representará en forma esquemática la ubicación de la Con-
traloría General de la República, como Órgano de Control, dentro de la estructura del Estado
colombiano.
Estructura del estado

Ramas art.113 C.P Organos de control art.117 C.P Otros órganos

Legislativa Ejecutiva Judicial art. Ministerio Contraloría Organización Banco de la Comisión nacio-
art.114 C.P art.115 C.P 116 C.P Público art 118 General de la electoral art. republica art. nal de televisión
C.P *Procu- República 120 C.P 371 C.P art 376 C.P y 3°
rador General art.119 C.P ley 182/95
de la Nación

Defensoría del Consejo nacio- Registraduría

pueblo nal electoral Nacional de del
Estado Civil
*A nivel departamental esta función la ejerce la Procuraduría Delegada Departamental

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En el capítulo correspondiente, se hará lo propio en relación con las contralorías departa-

mentales, distritales y municipales, como autoridades de ese orden, en la organización territorial.

3. El alcance de la autonomía de las contraloría

El artículo 267 enuncia que la Contraloría es una entidad de carácter técnico con auto-
nomía administrativa y presupuestal. Este precepto constitucional ha sido desarrollado por la
ley, e interpretado por la jurisprudencia, en los términos que enseguida estudiaremos.
En relación con la Contraloría General de la República, el Decreto-Ley 267 de 2000,
otorga autonomía administrativa, presupuestal y contractual a dicho órgano, circunstancia que
es amplicada por el estatuto presupuestal y el de la contratación estatal.
En el caso de las contralorías territoriales, la Ley 42 de 1993, precisa en su artículo 66
que en desarrollo del artículo 272 de la Carta Política, las asambleas y los concejos distritales y
municipales deberán dotar a las contralorías de autonomía presupuestal, administrativa y con-
tractual, de tal manera que les permita cumplir con sus funciones como entidades técnicas.

3.1.1 La autonomía administrativa

En primer nivel analítico, el concepto de autonomía administrativa de la Contraloría,
signica que dicho ente no pertenece a ninguna de las ramas del poder público, ni a la organi-
zación electoral, sino que es un órgano de control, autónomo e independiente que aun cuando
forma parte del Estado, tiene una naturaleza propia que, en razón a sus funciones, requiere
de un ordenamiento y organización especiales, que diere del común aplicable a las demás
entidades23.

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En un segundo nivel, la autonomía administrativa comporta que para el cumplimiento

de sus funciones la Contraloría no tiene ninguna injerencia de otro ente estatal, y como con-
secuencia posee una capacidad de gestión y auto-organización para manejar los asuntos pro-
pios; es decir, que esa autonomía es la facultad para gestionar con independencia de cualquier
otro ente, todos los asuntos vinculados con el giro de sus funciones, y regirse por las direc-
trices de administración que ella misma señale, dentro del marco normativo constitucional y
legal.
El artículo 6º. Del Decreto-Ley 267 de 2000, precisa que en ejercicio de la autonomía
administrativa, corresponde a la Contraloría General de la República denir todos los aspectos
relacionados con el cumplimiento de sus funciones, en armonía con los principios consagrados
en la constitución y ese decreto.
La facultad constitucional otorgada a las asambleas departamentales y a los concejos
distritales y municipales, de organizar a las respectivas contralorías como entidades técnicas,
y dotarlas de autonomía administrativa y presupuestal, es reiterada en el artículo 155 de la ley
136 de 1994, y en el inciso cuarto del artículo 105 del Estatuto de Bogotá (Decreto 1421 de
1993), en relación con la Contraloría Distrital de Bogotá.
El artículo 267 de la Constitución, en su inciso tercero, prescribe que la Contraloría no
tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización, delimi-
tando aún más su accionar autonómico diferenciado.
Precisamente una de las manifestaciones de esta autonomía se reeja en el artículo
7º., inciso segundo, del Decreto 267 de 2000, el cual prescribe que en los procesos contencio-
sos administrativos la Contraloría General de la República estará representada por el Contralor
General o por el abogado que él designe para el efecto mediante poder, capacidad que se
extiende para dichos efectos a los contralores territoriales.

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3.1.1.1 Límites a la autonomía administrativa:

La autonomía administrativa de la Contraloría no faculta al contralor para reglamentar
los requisitos de las primas técnicas. La Corte Constitucional24 estudió el punto, con ocasión
de la demanda formulada contra el ordinal 5o., artículo 113, de la ley 106 de 1993, disposición
que facultaba el Contralor General de la República para señalar los requisitos mínimos que
deberán cumplirse, a n de asignar la prima técnica de los funcionarios que desempeñen los
cargos comprendidos en los niveles directivo-asesor, nivel ejecutivo y los de nivel profesional.
Precisó la Corte, que la Carta Política, para desarrollar las funciones señaladas a la
Contraloría General de la República -extensivas a las territoriales-, le otorgó ciertas potestades
reglamentarias.
Sin embargo, agregó, la Constitución atribuyó de manera expresa al Gobierno el ejer-
cicio de la potestad reglamentaria en relación con las leyes marco sobre prestaciones y salarios
de los servidores públicos, de acuerdo con el señalamiento contenido en el numeral 19 del
artículo 150 de la Constitución. Además, el literal f) del mismo artículo, conere esa potestad
al Gobierno en relación con todos los empleados públicos, globalidad en la cual se incluyen los
funcionarios de la Contraloría.
Por esta razón, la Corte no consideró admisible que se otorgara dicha facultad al
Contralor, la cual es exclusiva del Gobierno, motivo por el cual declaró exequible la norma,
pero en el entendido condicionante de que corresponde al Gobierno la reglamentación de los
requisitos mínimos que deben cumplirse para acceder a la prima técnica.

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3.1.1.2 en ejercicio de la autonomía administrativa, el contralor sí

puede ejercer la potestad discrecional de adjudicar las primas técnicas
En la misma sentencia anteriormente citada, la Corte Constitucional apuntó que el
Contralor -como director del organismo autónomo de control-, sí tiene la facultad ejecutiva de
conceder dichos benecios económicos a los funcionarios que cumplan determinados requisi-
tos, pues dicha potestad es propia de la autonomía administrativa de la Contraloría.
Además, la asignación de primas técnicas se encuentra íntimamente ligada a la atribu-
ción constitucional del Contralor de proveer los empleos de su dependencia que haya creado
la ley, contenida en el artículo 268, ordinal 10o.
Agregó la Corporación, que esta facultad discrecional no entraña la arbitrariedad en
el ejercicio de la función pública, recordando, además, que tales actos discrecionales están
sometidos al control jurisdiccional, a través de las acciones pertinentes, en el evento que los
mismos se consideren violatorios de la Constitución o la ley.
Y, acotando el punto, precisó la Corte:
“Esto signica que el ejercicio de las potestades discrecionales se encuentra sometido a
los principios que gobiernan la validez y ecacia de los actos administrativos, y se debe entender
limitado a la realización de los nes especícos que le han sido encomendados a la autoridad por
el ordenamiento jurídico. Es así como la potestad administrativa sólo contiene una actuación legí-
tima, en tanto y en cuanto, se ejecute en función de las circunstancias, tanto teleológicas como
materiales, establecidas en la norma que la concede. Por ello, el artículo 36 del Código Contencioso
Administrativo, a cuyo tenor la Corte considera que deben ser interpretadas estas facultades del
Contralor, que son administrativas por su naturaleza, señala con claridad que “en la medida en que
el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a
los nes de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa” 25.
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4. La autonomía y el régimen presupuestal

4.1. En relación con la contraloría general de la república
El artículo 11, literal b), del Decreto 111 de 1996, “Por el cual se compilan la Ley
38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico
del presupuesto”, precisa que el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones, incluirá las
apropiaciones para la rama judicial, la rama legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la
Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la
República, la Registraduría Nacional del Estado Civil que incluye el Consejo Nacional Electoral,
los ministerios, los departamentos administrativos, los establecimientos públicos y la Policía
Nacional, distinguiendo entre gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos
de inversión, clasicados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos.
El referido Decreto, en el artículo 110, delimita el alcance de la autonomía presupuestal
de la Contraloría en los siguientes términos:
“Los órganos que son una sección en el presupuesto general de la Nación, tendrán
la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan
parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva
sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se reeren la Constitución Política
y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en
funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta
las normas consagradas en el estatuto general de contratación de la administración pública y
en las disposiciones legales vigentes.
En la sección correspondiente a la rama legislativa estas capacidades se ejercerán en
la forma arriba indicada y de manera independiente por el Senado y la Cámara de Represen-

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tantes; igualmente, en la sección correspondiente a la rama judicial serán ejercidas por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las superintenden-
cias, unidades administrativas especiales, las entidades territoriales, asambleas y concejos, las
contralorías y personerías territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel
que tengan personería jurídica”(subrayas nuestras).
El Decreto 267 de febrero 22 de 2000, por el cual se dictan normas sobre organización
y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgá-
nica, se jan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones, señala en su
artículo 8º. el régimen presupuestal de dicho órgano de control, reglándolo de la siguiente
manera:
“Autonomía presupuestal. La Contraloría General de la República tendrá autonomía
para la jación, el manejo y la administración de su presupuesto en concordancia con la Ley
Orgánica del Presupuesto Nacional.
La Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control scal a los organis-
mos y entidades scalizadas que manejen fondos o bienes de la Nación, la cual se establecerá
de la siguiente forma:
1. Se calculará el presupuesto total de la Contraloría General de la República para la vigencia
scal que corresponda, incluyendo en él sus gastos de funcionamiento.
2. Se tomará la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas.
3. El valor denido como el presupuesto total de la Contraloría General de la República, tal
como se denió en el numeral 1), se dividirá entre la sumatoria del valor de los presupues-
tos de las entidades y organismos vigilados, obteniendo así un factor.

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4. El factor obtenido en el numeral 3) se aplicará al valor de los presupuestos de cada orga-

nismo o entidad vigilada considerados individualmente. El resultado de aplicar dicho factor
constituye la tarifa de control scal por organismo o entidad vigilada.
La tarifa de control scal será jada individualmente para cada organismo o entidad
vigilada mediante resolución del Contralor General de la República y dicho valor deberá pre-
supuestarse en forma obligatoria en el respectivo presupuesto anual.
El valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el
valor total de los gastos de funcionamiento e inversión que garanticen el óptimo ejercicio de
la misión encomendada a la Contraloría General de la República”26.
La anterior disposición determina el quantum del presupuesto de la Contraloría Gene-
ral de la República, presupuesto que, como se puede apreciar, se ja de conformidad con las
necesidades operativas y orgánica de la entidad, con lo cual se garantiza su adecuado ejercicio
funcional.
En consonancia con lo anterior, y debido a que el régimen presupuestal constitucio-
nal es desarrollado a través de una ley orgánica, a esta categoría legal (que tiene rango
cuasi-constitucional, según lo ha precisado la jurisprudencia27), como un eje matriz del sis-
tema, deben someterse el presupuesto Nacional y el de las entidades territoriales, y como es
patente, el de la Contraloría, dentro de su marco sustancial y procedimental28, como se verá
enseguida.
a) Límites a la autonomía presupuestal de la Contraloría. La Corte Constitucional29
tuvo oportunidad de estudiar el punto, al analizar si el Contralor General de la República tenía
facultad para presentar directamente al Congreso el respectivo proyecto de presupuesto de la
Contraloría, y no a través del gobierno como lo señala el Decreto 267 de 2000.

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Precisó el Máximo Tribunal Constitucional, que en el gobierno reposa la facultad de

formulación del Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones, según se deduce del artículo
346 de la Carta.
Así mismo, derivado del principio de universalidad del presupuesto, se impone que en
el respectivo proyecto de ley de apropiaciones estén contenidos la totalidad de los gastos del
Estado para la correspondiente vigencia scal, según lo anuncia el artículo 347 del mismo
Texto Superior.
Por esta razón -concluye la Corte- no es posible la presentación por separado, en dife-
rentes proyectos de presupuesto, de los gastos correspondientes a los diversos órganos del
Estado.
Y agrega:
“La Corte Constitucional ya se ha referido con anterioridad a la primacía del principio de
unidad presupuestal sobre el principio de autonomía, en relación con las entidades territoriales.
Si la autonomía presupuestal de las entidades territoriales -las cuales aportan ingresos propios
al presupuesto general de la Nación- se subordina al principio de unidad presupuestal, con mayor
razón este principio precede al principio de autonomía de los órganos del Estado que no perciben
ingresos ni los aportan al presupuesto general” 30.
De tal suerte, que en ejercicio de su autonomía presupuestal, la Contraloría debe pre-
sentar su anteproyecto de gastos y apropiaciones al Ministerio de Hacienda, para ser incorpo-
rado al proyecto de presupuesto nacional, y por conducto del gobierno ser presentado ante
el Congreso.
b) El Gobierno tiene la facultad de modicar el anteproyecto de presupuesto presen-
tado por la Contraloría General de la República. Ahora bien, se pregunta la Corte Constitu-
cional, en la sentencia últimamente citada, si el gobierno tendría la facultad de modicar el
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anteproyecto de presupuesto presentado por los Órganos del Control del Estado (Contraloría y
Procuraduría) en ejercicio de su autonomía presupuestal, o si esa sería una facultad exclusiva
del Congreso.
Al respecto, precisó la Corte que la intervención del gobierno supone la facultad de
modicación de los anteproyectos presentados por las diversas entidades públicas, según se
desprende del artículo 352 de la Constitución Política y 16 de la ley 179 de 1994.
”La formulación del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones supone la potestad del Gobierno
de presentar el proyecto respectivo en la forma que considere debe ser aprobado por el Congreso. En esto
radica precisamente la iniciativa presupuestal radicada en cabeza del Ejecutivo, como responsable de la
política económica y de desarrollo. No se entendería la exclusividad gubernamental de la iniciativa presu-
puestal (C.P. art.154), de admitirse que hace parte de la autonomía de ciertos órganos del Estado la posibi-
lidad de presentar al Congreso proyectos de presupuesto parciales, bien en forma separada o conjunta con
el presupuesto general de la Nación. Es consustancial a la facultad de formulación del presupuesto, la
potestad del Gobierno para disponer libremente en el respectivo proyecto de las apropiaciones destinadas
a cada sección del presupuesto. No de otra forma se explica por qué al propio Congreso le está prohibido
aumentar ninguna de las partidas de gastos propuestas por el Gobierno, salvo que medie la aceptación
escrita del ministro del ramo (C.P.art.351). Por otra parte, ante la eventualidad de que el Congreso no
expida el presupuesto en el término dispuesto en la Constitución, rige el presupuesto presentado en tiempo
por el Gobierno (C.P.art.348), disposición ésta que refuerza la tesis que reconoce potestades plenas al Eje-
cutivo para la formulación y aprobación del presupuesto general” 31 .

5. La autonomía contractual
De la autonomía general que la Carta Política reconoce a la Contraloría, se deriva la
capacidad contractual, cuyo reconocimiento pertenece al ámbito de la ley, por determinación
expresa de la misma Constitución.

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Así mismo, el inciso nal del artículo 150 del Código Superior, precisa que compete al
Congreso expedir el estatuto general de la administración pública y en especial de la adminis-
tración nacional. Y el artículo 352 del mismo Texto, indica que la Ley Orgánica del Presupuesto
regulará, entre otras materias, la capacidad de los organismos y entidades estatales para
contratar.
La aparente contradicción entre las anteriores disposiciones ha sido descartada, tanto
por la doctrina32, como por la jurisprudencia:
“En la ley orgánica pueden hacerse deniciones sobre la capacidad de contratar, para
efectos de la ejecución presupuestal. En el Estatuto General de Contratación, por el contrario,
se hace la determinación concreta de los funcionarios que contratarán, como se ha hecho por
medio de la ley 80 de 1993”33.
Pues bien, el Decreto 267 de 2000, en su artículo 7º., determina que en ejercicio de
la autonomía contractual, el Contralor General de la República suscribirá en nombre y repre-
sentación de la entidad, los contratos que debe celebrar en cumplimiento de sus funciones,
sin perjuicio de la delegación que al efecto realice conforme a lo dispuesto en el referido
decreto.
La ley 80 de 1993, o Estatuto de la Contratación Estatal, reiteró esta facultad, en su
artículo 2o., numeral 1o., literal a., al incluir en su enunciación de entidades estatales, para los
efectos de dicha ley, a la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales,
distritales y municipales.
Así mismo, el artículo 11, numeral 3o., literales a) y b), de esta ley, otorga competencia
al Contralor General de la República, y a los contralores departamentales, distritales y muni-
cipales, para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva, y para dirigir procesos
licitatorios o concursos.
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Y precisamente, el Decreto 111 de 1996, en su artículo 110, dispuso:”Los órganos que

son una sección en el presupuesto general de la Nación, tendrán la capacidad de contratar
y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto
en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye
la autonomía presupuestal a que se reeren la Constitución Política y la ley. Estas facultades
estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel
directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagra-
das en el estatuto general de contratación de la administración pública y en las disposiciones
legales vigentes”.
Y el inciso tercero del artículo referido, señala: “En los mismos términos y condicio-
nes tendrán estas capacidades las Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales,
las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías Territoriales y
todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica” (negrilla
fuera de texto).
Ahora bien, en la exposición de motivos de la ley 8034, se advirtió que no necesaria-
mente la capacidad de contratar, en relación con las entidades públicas, se identica con el
concepto de personería jurídica, criterio que fue acogido por la Corte Constitucional al decla-
rar exequible, entre otras normas, los artículos 53 y 57 de la ley 42 de 1993, demandados
parcialmente35.
Según algunos analistas, lo anterior signica que la Ley 80 le otorgó personería jurídica
a las Contralorías, de modo restrictivo, para los efectos del contrato estatal36, o una especie
de personería jurídica limitada exclusivamente para contratar37, aspecto que estudiaremos
enseguida.

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6. La personería jurídica de la contraloría

La jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido pacíca en relación con este punto.
En una primera oportunidad, acotó que dicha capacidad para celebrar contratos no supone
que las contralorías tengan personería jurídica, “ni que la representación legal esté radicada
en cabeza del titular del ente a quien se le atribuye”38; es decir, que en estos casos, según esa
Corporación, la representación legal le corresponde a la persona jurídica territorial (departa-
mento o municipio), a través de su representante (gobernador o alcalde).
En idéntico sentido se había pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil, en con-
cepto de 11 de diciembre de 1992, en el cual indicó:
“...Las contralorías departamentales son dependencias de los correspondientes departamentos
y las distritales y municipales de los respectivos distritos y municipios./ Los departamentos, distritos y
municipios son personas jurídicas de Derecho Público (artículo 80 de la ley 153 de 1887), cuyos represen-
tantes son los correspondientes gobernadores y alcaldes (artículos 303, inciso 1o., y 315, número 3, de
la Constitución). Las contralorías, por el contrario, como entidades que pertenecen a los departamentos,
distritos y municipios, no tienen ni podrían tener personería jurídica” 39.
Sin embargo, el consejero Libardo Rodríguez Rodríguez, en la primera decisión refe-
rida, se separó del criterio mayoritario, sosteniendo para el efecto la tesis según la cual -y con
el obvio fundamento en la Carta del 91-, la Contraloría General de la República, y las contra-
lorías territoriales, sí tienen personalidad jurídica, derivada de la autonomía administrativa,
presupuestal y contractual reconocida por la Constitución y la Ley.
Posteriormente, la misma Sección Primera del Consejo de Estado, produjo una nueva
decisión, en la cual, luego de una análisis de las normas que desarrollan la autonomía de
las Contralorías, y partiendo del concepto de Entidad que ellas tienen, concluyó que dichos

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órganos de control sí están dotados de personería jurídica, con todas las consecuencias que
tal apreciación implica.
“El aspecto nalístico de todos los organismos o entidades creados por el Estado relativo a la
eciencia, en el ejercicio de las funciones atrbuídas por el constituyente, o la ley, permiten armar que
tal principio nalístico de la ecacia no tendría razón de ser, si a las contralorías no se les calicara con
el atributo de la independencia, la autonomía, el ser entes, y en n, el de ser sujetos de derechos y
obligaciones, todo lo cual comporta como ya se ha visto, la esencia de una persona jurídica. Por eso, y
lo resalta la Sala, la Constitución calicó a la Contraloría General de la República de entidad y la dotó de
autonomía”.
“...De lo anteriormente expuesto, es claro que de los atributos de autonomía administrativa, pre-
supuestal y contractual de que se ha dotado al ente contralor a nivel nacional, surge la posibilidad de
que éste sea sujeto de derechos y obligaciones, identicándose en consecuencia los atributos esenciales
inherentes a la persona jurídica”40 .
Contraloría General y contralorías territoriales son personas jurídicas. “Como lo advirtió
la sala en providencia de 11 de septiembre de 1995 (Exp. 3405, actor: Fabio Puyo Vasco,
M.P. Nubia González Cerón), y ahora lo reitera, del contenido de los artículos 57 de la Ley 42
de 1993, que prevé que “La Contraloría General de la República estará representada por el
Contralor General o por el abogado que él delegue” y 31 numeral 7º del la Ley 106 de 1993,
que estatuye que es función del Contralor General “ llevar la representación legal de todos los
asuntos que en el ejercicio de sus funciones se presenten a favor o en contra de la entidad”,
se inere que la Contraloría General de la República tiene el atributo de la personería jurídica
que la hace capaz de comparecer a los procesos en calidad de parte actora o de demanda.
Y como el artículo 65 de la referida Ley 106 prescribe que las contralorías departamen-
tales, distritales y municipales “realizan la vigilancia de la gestión scal en su jurisdicción de
acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos jurídicos a los de la Contraloría General

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de la República, lo cual equivale a decir que también están investidas de personería jurídica y
que su representante legal es el contralor.
Y no resulta válido el argumento del a quo en cuanto a que tal personería sólo puede
entenderse referida a la materia contractual, ya que no sólo la Ley 80 de 1993 le reconoce
dicho atributo a la Contraloría General de la República, sino que, como ya se vio, también lo
hace la Ley 42 de 1993, que regula la organización del sistema de control nanciero y los
organismos que lo ejercen41.
Dichas cualidades, concluye el Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, se extien-
den a las contralorías territoriales, por querer de la misma Carta Política, y las leyes que han
venido reglamentando las autonomías de dichos Órganos.
Entonces, podemos armar que las Contralorías sí tienen personería jurídica y, por
lo tanto, los contralores no sólo son titulares de la facultad de contratar, en ejercicio de la
autonomía reconocida por la ley 42 y la ley 80, sino además de llevar la representación legal
en los actos que así se requiera, entre otras virtualidades posibles.

7. El régimen de carrera administrativa especial de la

contraloría general de la república
El artículo 125 de la Carta Política advierte que todos los empleos en los órganos y
entidades del Estado, son de carrera. Bajo esta premisa, el numeral 10o. del artículo 268 de
la Constitución Política, previene que la Contraloría tendrá un régimen especial42 de carrera
administrativa, muy de acuerdo a ese postulado de profesionalización de la función pública.
Con esta primordial nalidad, además el constituyente pretendió despolitizar la administración

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de personal de estos organismos, antaño socavados por la burocratización y el desarraigo

corporativo.
Se debe recordar, que la Reforma Constitucional plebiscitaria de 1957, elevó a rango
constitucional, por primera vez a ese nivel normativo, la carrera administrativa, en su artículo
6243.
De esta forma, pues, se garantiza el propósito de asegurar el trabajo, como postulado
axiológico consignado en el preámbulo de la Carta, su respeto como derecho fundamental y
deber social -según lo advierte el artículo 25 id.-, y garantizar el principio mínimo fundamen-
tal44 de la igualdad de oportunidades para los trabajadores, y demás aspectos contenidos en
el artículo 53 de la Carta. Así mismo, se propende por la estabilidad laboral, la cual implica que
los empleados inscritos en carrera administrativa sólo pueden ser separados de sus cargos por
alguna de las causas previstas en el inciso segundo del artículo 125 de la Constitución y el
artículo 42 del Decreto-Ley 268 de 2000 por el cual se dictan las normas del régimen especial
de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República45.
Es decir, que mediante este sistema de selección, en igualdad de oportunidades, las
calidades, los méritos y el cumplimiento estricto de los deberes, serán los únicos factores que
determinen el ingreso, promoción o retiro, según el caso, de un funcionario en las Contralorías.
Desde el punto de vista institucional, el sistema de carrera administrativa garantiza la vincula-
ción de personal idóneo, con experiencia y conocimiento, requisitos que guardan proporción
con la responsabilidad y el alto nivel técnico de las funciones de estos órganos de control,
mejorando cualitativamente sus niveles de eciencia organizacional.

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7.1. La carrera administrativa especial de la contraloría

general de la república
7.1.1. Antecedentes
Para el efecto de reglar ese régimen especial de carrera administrativa, para la selec-
ción, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría, el Presidente de la República
expidió el Decreto-Ley 268 de 200, por el cual se dictan las normas del régimen especial de
la carrera administrativa de la Contraloría General de la República, estatuto que reemplazó la
Ley 106 de 1993, mediante la cual se creó el sistema especial de carrera administrativa de esa
entidad de control.
Esta reglamentación sigue de cerca las directrices señaladas por la Corte Constitucio-
nal sobre el alcance y naturaleza de los cargos que pueden ser considerados como de libre
nombramiento y remoción, punto este de importancia sustancial de la denición del régimen.
En efecto, la Corte tuvo oportunidad de estudiar los temas a partir de la revisión que
hizo de la ley 106 de 1993, sobre todo respecto de la norma que determinaba los cargos
de Jefe de Unidad, Director, Jefe de Unidad Seccional, Jefe de División Seccional, Profesional
Universitario grados 13 y 12 y Coordinador del régimen de carrera administrativa, ente otros
como de libre nombramiento y remoción.
La Corte Constitucional declaró inexequibles dichos apartes -reiterando una jurispru-
dencia anterior-, por considerar que la regla general es la carrera administrativa, según los
mandatos constitucionales expuestos, y que cualquier excepción legal a ese régimen debe
tener sustento en la naturaleza misma de la función que desempeñe el cargo, que haga nece-
sario un tratamiento especial para que el nominador disponga libremente del mismo, nom-
brando o removiendo a su titular por fuera de las normas de carrera administrativa.

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“Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera
especíca, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo,
de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices
fundamentales, o los que implican la necesaria conanza de quien tiene a su cargo dicho tipo de
responsabilidades...conanza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la
reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las
decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata...Desde luego, quedan excluidas del régimen
de libre nombramiento y remoción las puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que
no se ejerce una función de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito personae...” 46.
Similar situación se observó en la sentencia C-405 de 199547, al declararse inexequible
la consideración dentro del régimen de libre nombramiento y remoción, a otros rangos de
empleos contenidos en la ley 106, relativos al secretario administrativo, director seccional,
asesor, director, jefe de división, jefe de división seccional, rector, vicerrector, secretario gene-
ral grado 12. De igual manera, todo el personal que dependa directamente de los despachos
del Contralor General, Vicecontralor, Secretario General, Secretario Administrativo y Auditor
General, son de carrera administrativa, de conformidad con la decisión de constitucionalidad
que nos ocupa.

7.1.2. Alcance
La legislación vigente se encuentra contenida en el Decreto 268 de 2000, el cual dene
la carrera administrativa de la Contraloría General de la República como un sistema técnico
de administración del talento humano que tiene por objeto alcanzar la eciencia, la tecnica-
ción, la profesionalización y la excelencia de sus empleados con el n de cumplir su misión y
objetivos.

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A su vez, el artículo 2º. del mencionado decreto precisa que el objetivo de la carrera
administrativa es el de mejorar la eciencia de la administración de la Contraloría General
de la República y ofrecer a todos los Colombianos igualdad de oportunidades de acceso a la
entidad.
Agrega, que el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro en los empleos de carrera
de la Contraloría General de la República se hará considerando exclusivamente el mérito, sin
que para ello la liación política o razones de otra índole puedan incidir de manera alguna. Su
aplicación no podrá limitar ni constreñir el libre ejercicio del derecho de asociación a que se
reere el artículo 39 de la Constitución Política.
De otra parte, el mismo decreto señala en su artículo 3º., que son cargos de carrera
administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la República, con excepción de
los de libre nombramiento y remoción que la misma disposición enumera así:
• Vicecontralor
• Contralor Delegado
• Secretario Privado
• Gerente
• Gerente Departamental
• Director
• Director de Ocina
• Asesor de Despacho
• Tesorero
Los empleos cuyo ejercicio implique especial conanza o que tengan asignadas funcio-
nes de asesoría para la toma de decisiones de la entidad o de orientación institucional y estén
creados en los Despachos del Contralor General, del Vicecontralor, del Secretario Privado, de
la Gerencia del Talento Humano y de la Gerencia de Gestión Administrativa y Financiera.
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Advierte igualmente la disposición, que en todo caso son cargos de libre nombra-
miento y remoción:
1. Aquellos que sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta
pero que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción institucional, de manejo o de
especial conanza.
2. Los empleos cuyo ejercicio implique la administración y el manejo directo de bienes, dinero
y valores del Estado.
3. Aquellos que no pertenezcan a los organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones,
como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personal de los servidores de
la Contraloría General de la República.

7.2. El contralor general de la república no tiene facultades de crear,

suprimir o fusionar cargos de la contraloría.
En vigencia del anterior régimen de carrera administrativa, el parágrafo del artículo 56
de la ley 42 de 1993, facultaba al Contralor General de la República para “adecuar la estructura
de la Contraloría General de la República e introducir las modicaciones que considere conve-
nientes para el cumplimiento de la presente Ley hasta tanto se expida la ley correspondiente
a su estructura”.
Para dichos efectos, los artículos 2o. y 3o. de la ley 73 de 1993, establecían unos
parámetros de indemnización para los funcionarios, “a quienes se les suprime el cargo de
acuerdo con las facultades de suprimir, fusionar y crear cargos otorgadas al Contralor General
de la República por el artículo 56 de la ley 42 de 1993...”

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La Corte Constitucional48 se pronunció sobre el alcance de dicha facultad, planteando,

en primer término, quién es el titular de las facultades de suprimir, fusionar y crear cargos en
la Contraloría General de la República.
Para dar respuesta al interrogante, el Máximo Tribunal constitucional, efectúo un
recuento histórico, poniendo de presente que tanto en la Carta Política de 1886, como en la
reforma de 1968, se atribuía al Congreso de la República la facultad de crear todos los empleos
que demande el servicio público, y jar sus respectivas dotaciones, así como la de determi-
nar la estructura de la administración creando Ministerios, Departamentos Administrativos y
Establecimientos Públicos, y jar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas
categorías de empleos, así como el régimen de prestaciones sociales, respectivamente. El Pre-
sidente de la República, en el régimen de 1968, tenía expresas facultades para crear, suprimir
y fusionar empleos.
Respecto de esa facultad, en relación con los cargos de la Contraloría General de la
República, la reforma de 1968 mantuvo la competencia en el Congreso de la República.
La Corte Constitucional concluyó, al analizar la Carta Política del 91, que la facultad de
suprimir, fusionar y crear cargos en la Contraloría, es competencia exclusiva del Congreso, y
no del Contralor, no sólo por la cláusula general de competencia, sino porque el ordinal 10o.del
artículo 268 constitucional, dene como una atribución del Contralor, la de proveer mediante
concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley.
“La Constitución ha establecido entonces un control político de la estructura administrativa de la
Contraloría en cabeza del Congreso, sin que ello signique que el Contralor esté desprovisto de instrumen-
tos para incidir sobre la planta de personal de la entidad. De un lado, la Corte considera necesario precisar
que la ley que regula la estructura y crea, fusiona o suprime los empleos de la Contraloría no es de iniciativa
exclusiva del Gobierno. En efecto, ya anteriormente se mostró que esta ley no corresponde a aquellas
que determinan la estructura de la administración nacional (CP art.150 ord.7), por lo cual ésta puede ser

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expedida o reformada a iniciativa de los miembros de cualquiera de las Cámaras (CP art.154) o del propio
Contralor General de la República (CP art.156 y 268 ord 9). Por ello, si el Contralor considera necesario
crear, suprimir o fusionar empleos puede presentar al Congreso proyectos de ley sobre el tema...De otro
lado, el Contralor tiene la facultad de redistribuir internamente los cargos establecidos por la Ley, de
acuerdo con las necesidades del servicio de la Contraloría General” 49.

7.3. La facultad de crear, suprimir o fusionar cargos en la

contraloría, no puede ser delegada por el congreso de la
república al contralor
La Corte Constitucional, en la sentencia invocada, advirtió que el Congreso sólo puede
otorgar facultades extraordinarias al Presidente de la República, según lo señala el artículo
150, numeral 10, de la Carta, y, a través de una ley orgánica, puede conferir competencias
normativas a las entidades territoriales, de conformidad con el artículo 151 del mismo texto
Superior.
De tal suerte, que dicha facultad no puede delegarse al Contralor, y la misma debe
ser ejercida directamente por el Congreso, o excepcionalmente, mediante delegación, por el
Presidente de la República50.
De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Constitucional declaró inexe-
quibles los artículos 2o. y 3o. de la ley 73 de 1993, y, por unidad normativa, el parágrafo del
artículo 52 de la ley 42 de 1993.

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Capítulo II
Las Contralorías Territoriales
1. Régimen jurídico

P
or aplicación extensiva de las normas aplicables a la Contraloría General de la República,
prevista tanto de la Constitución Política, como de la ley 42 de 1993, y por expresa
inclusión por parte de la ley 80 de 1993, del Decreto 111 de 1996 y de la ley 330 de
1996, ley 136 en sus correspondientes materias, las Contralorías territoriales gozan de la
misma autonomía administrativa, presupuestal y contractual que tiene la Contraloría General
de la República. Los supuestos jurídicos denidos atrás sobre dichos temas especícos son
igualmente aplicables -bajo el alero proporcional del respectivo ámbito normativo-, a estas
contralorías.
Así, v.gr., sobre el punto de la autonomía presupuestal, el Consejo de Estado ha seña-
lado, siguiendo las directrices hermenéuticas ya invocadas:
“La autonomía presupuestal de las contralorías... implica que la ordenanza o el acuerdo de presu-
puesto, según se trate de contraloría departamental, distrital o municipal, debe señalar directamente los
recursos indispensables para cubrir los gastos de funcionamiento de la entidad durante la vigencia scal;
de donde se deduce que, según la Constitución, esos recursos no pueden consistir en ‘porcentajes de los

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presupuestos de las entidades descentralizadas municipales’, sino en guarismos especíca y directamente

asignados en el presupuesto para el funcionamiento de la correspondiente contraloría...En consecuencia,
la autonomía presupuestal de las contralorías municipales y distritales exclusivamente consiste en que los
recursos asignados para los gastos de funcionamiento de la correspondiente entidad se deben administrar
sin ninguna injerencia extraña, pero no habilita a los contralores para proponer directamente proyectos de
acuerdo que modiquen el presupuesto municipal, de iniciativa privativa del alcalde...” 51
Basta, pues, con puntualizar algunas otras materias que tienen su propia identidad
reguladora, previa la conguración gráca de estas contralorías territoriales en la organización
administrativa territorial.

Organización Territorial art.286 CP

Nación

Religión art. 306 C.P

Departamentos art. 306 C.P

Contraloría departamental art.272 C.P Gobernador art.303 C.P Asamblea departamental art 299 C.P

Entidad Territorial Indígena art 329.C.P

Provincias art. 321 C.P

Distrito Capital o Distritos especiales art 322 C.P Municipios art.311 C.P

(Ministerio Público) personería Contraloria 1* distrital o Alcalde art 314 C.P. Consejo Distrital o Juntas administradoras
Distrital. o municipal. art 118 C.P municipal art. 272 C.P municipal art. 323 C.P Locales art. 318 C.P

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*Las áreas metropolitanas, comunas, corregimientos y asociaciones de municipios ,

junto con el CORPES, las zonas de frontera y las corporaciones autónomas regionales, son
entidades administrativas con soporte territorial.
1* Siempre y cuando el municipio cumpla los requisitos para tener Contraloría propia,
del articulo 156 de la Ley 136 de 1994

2. Las contralorías departamentales

El artículo 272 de la Carta Política, determina que la vigilancia de la gestión scal
de los departamentos, distritos y municipios donde no haya contraloría, se efectuará por la
correspondiente contraloría departamental.
La legislación vigente en esta materia, que modicó el Decreto 1222 de 1986, o Código
de Régimen Departamental, es la ley 330 de 1996, la ley 42 de 1993, y la ley 617 de 2000.
La misma Constitución y la Ley 42, indican que corresponde a las asambleas organizar
las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y
presupuestal.
Lo anterior, a pesar de lo incontrastable y a todas luces obvio, implica que las contra-
lorías departamentales tienen origen en la Constitución Política, razón por la cual no se puede
en ningún caso, ni suprimirse por un acto de naturaleza legal, o administrativo (ordenanza),
ni menos ser reemplazado por otro género de control52.
La Corte Constitucional ha precisado, según se vio en su oportunidad, que el control
scal es una función pública encargada en forma exclusiva a la Contraloría General de la
República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, salvo en los casos que el
municipio no tenga su propias contraloría, caso en el cual la competencia radica en la contra-

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loría departamental. La Corte Constitucional dejó también a salvo la participación ciudadana

en dicho control, según lo indique la ley, de acuerdo con la modulación que efectúa el artículo
270 constitucional.
En relación con las contralorías departamentales, el legislador expidió la ley 330 de
1996, estatuto que reglamenta los aspectos sustanciales del régimen de control scal a ese
nivel territorial, incluyendo el tema presupuestal, aspecto este último que ha sido modicado
por la ley 617 de 2000, contentiva del denominado ajuste scal, cuestión a la cual le dedica-
remos los párrafos siguientes al presente acápite.
Y con el n de obtener una visión integral sobre los asuntos regulados en la citada
ley, formularemos la siguiente presentación esquemática, con las concordancias normativas
integradoras, y la jurisprudencia complementaria pertinente.

2.1 Régimen presupuestal

Tanto para las contralorías departamentales, como distritales y municipales, el régi-
men presupuestal ha sido regulado en la ley 617 de 2000, por medio de la cual se reforma
parcialmente la ley 136 de 1994, el Decreto 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de
presupuesto, el decreto 1421 de 1993, y se dictan normas tendientes a fortalecer la descen-
tralización y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. Este texto
normativo reglamenta la temática presupuestal, partiendo del supuesto de la categorización
de los departamentos para lose exclusivos efectos de la misma ley, así:
ARTICULO 1º. Categorización presupuestal de los departamentos. En desarrollo del
artículo 302 de la Constitución Política, teniendo en cuenta su capacidad de gestión adminis-
trativa y scal y de acuerdo con su población e ingresos corrientes de libre destinación, esta-
blécese la siguiente categorización para los departamentos:
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CATEGORIA ESPECIAL: Todos aquellos departamentos con población superior a dos

millones (2.000.000) de habitantes y cuyos ingresos corrientes de libre destinación anuales
sean superiores a seiscientos mil (600.000) salarios mínimos legales mensuales.
PRIMERA CATEGORIA. Todos aquellos departamentos con población comprendida
entre setecientos mil un (700.001) habitantes y dos millones (2.000.000) de habitantes,
cuyos ingresos corrientes de libre destinación anuales igualen o superen ciento setenta mil
un (170.001) salarios mínimos legales mensuales y hasta seiscientos mil (600.000) salarios
mínimos legales mensuales.
SEGUNDA CATEGORIA. Todos aquellos departamentos con población comprendida
entre trescientos noventa mil un (390.001) y setecientos mil (700.000) habitantes y cuyos
ingresos corrientes de libre destinación anuales sean iguales o superiores a ciento veintidós
mil un (122.001) y hasta de ciento setenta mil (170.000) salarios mínimos legales mensuales
TERCERA CATEGORIA. Todos aquellos departamentos con población comprendida
entre cien mil un (100.001) y trescientos noventa mil (390.000) habitantes y cuyos recursos
corrientes de libre destinación anuales sean superiores a sesenta mil uno (60.001) y hasta de
ciento veintidós mil (122.000) salarios mínimos legales mensuales.
CUARTA CATEGORIA. Todos aquellos departamentos con población igual o inferior a
cien mil (100.000) habitantes y cuyos ingresos corrientes de libre destinación anuales sean
iguales o inferiores a sesenta mil (60.000) salarios mínimos legales mensuales.
PARÁGRAFO 1º. Los departamentos que de acuerdo con su población deban clasi-
carse en una determinada categoría, pero superen el monto de ingresos corrientes de libre
destinación anuales señalados en el presente artículo para la misma, se clasicarán en la
categoría inmediatamente superior.

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Los departamentos cuya población corresponda a una categoría determinada, pero

cuyos ingresos corrientes de libre destinación anuales no alcancen el monto señalado en el
presente artículo para la misma, se clasicarán en la categoría correspondiente a sus ingresos
corrientes de libre destinación anuales.
PARAGRAFO 2°. Sin perjuicio de la categoría que corresponda según los criterios
señalados en el presente artículo, cuando un departamento destine a gastos de funciona-
miento porcentajes superiores a los límites que establece la presente ley se reclasicará en
la categoría inmediatamente inferior.
PARÁGRAFO 3º. Cuando un departamento descienda de categoría, los salarios y/o
honorarios de los servidores públicos serán los que correspondan a la nueva categoría.
PARAGRAFO 4º. Los Gobernadores determinarán anualmente, mediante decreto
expedido antes del treinta y uno (31) de octubre, la categoría en la que se encuentra clasi-
cado para el año siguiente, el respectivo departamento.
Para determinar la categoría, el decreto tendrá como base las certicaciones que
expida el Contralor General de la República sobre los ingresos corrientes de libre destinación
recaudados efectivamente en la vigencia anterior y sobre la relación porcentual entre los
gastos de funcionamiento y los ingresos corrientes de libre destinación de la vigencia inme-
diatamente anterior, y la certicación que expida el Departamento Administrativo Nacional de
Estadística -DANE- sobre población para el año anterior.
La Dirección General del Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE-
y el Contralor General de la República remitirán al gobernador las certicaciones de que trata
el presente artículo, a más tardar el treinta y uno (31) de julio de cada año.

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Si el respectivo Gobernador no expide la certicación sobre categorización en el tér-

mino señalado en el presente parágrafo, dicha certicación será expedida por el Contador
General de la Nación en el mes de noviembre.
Cuando en el primer semestre del año siguiente al que se evalúa para la categoriza-
ción, el departamento demuestre que ha enervado las condiciones para disminuir de catego-
ría, se calicará en la que acredite en dicho semestre, de acuerdo al procedimiento establecido
anteriormente y teniendo en cuenta la capacidad scal.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. El Departamento Administrativo Nacional de Estadística
- DANE y el Contralor General de la República, remitirán a los Gobernadores las certicaciones
de que trata el presente artículo dentro de los treinta (30) días siguientes a la expedición de
la presente ley, a efecto de que los gobernadores determinen, dentro de los quince (15) días
siguientes a su recibo, la categoría en la que se encuentra clasicado el respectivo departa-
mento. Dicho decreto de categorización deberá ser remitido al Ministerio del Interior para su
registro.
Y en cuanto a la nanciación de gastos de funcionamiento de las entidades territoria-
les, advierte lo siguiente:
ARTICULO 3º. Los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales deben
nanciarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que estos sean
sucientes para atender sus obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pen-
sional; y nanciar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas.
PARAGRAFO 1º. Para efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por ingresos
corrientes de libre destinación los ingresos corrientes excluidas las rentas de destinación espe-
cíca, entendiendo por estas las destinadas por ley o acto administrativo a un n determi-
nado.
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Los ingresos corrientes son los tributarios y los no tributarios, de conformidad con lo
dispuesto en la ley orgánica de presupuesto.
En todo caso, no se podrán nanciar gastos de funcionamiento con recursos de:
a. El situado scal;
b. La participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación de forzosa inver-
sión;
c. Los ingresos percibidos en favor de terceros que, por mandato legal o convencional, las
entidades territoriales estén encargadas de administrar, recaudar o ejecutar;
d. Los recursos del balance, conformados por los saldos de apropiación nanciados con
recursos de destinación especica;
e. Los recursos de conanciación;
f. Las regalías y compensaciones;
g. Las operaciones de crédito público, salvo las excepciones que se establezcan en las leyes
especiales sobre la materia;
h. Los activos, inversiones y rentas titularizadas, así como el producto de los procesos de
titularización;
i. La sobretasa al ACPM;
j. El producto de la venta de activos jos;
k. Otros aportes y transferencias con destinación especíca o de carácter transitorio;
l. Los rendimientos nancieros producto de rentas de destinación especíca.

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PARAGRAFO 2º. Los gastos para la nanciación de docentes y personal del sector
salud que se nancien con cargo a recursos de libre destinación del departamento, distrito
o municipio, y que generen obligaciones que no se extingan en una vigencia, solo podrán
seguirse nanciando con ingresos corrientes de libre destinación.
PARAGRAFO 3º. Los gastos de funcionamiento que no sean cancelados durante la
vigencia scal en que se causen, se seguirán considerando como gastos de funcionamiento
durante la vigencia scal en que se paguen.
PARAGRAFO 4º. Los contratos de prestación de servicios para la realización de acti-
vidades administrativas se clasicarán para los efectos de la presente ley como gastos de
funcionamiento.
En relación con el presupuesto de las contralorías departamentales, la citada ley prevé
la siguiente escala porcentual:
ARTICULO 8º. Valor máximo de los gastos de las Asambleas y Contralorías Departa-
mentales. A partir del año 2.001, durante cada vigencia scal, en las Asambleas de los depar-
tamentos de categoría especial los gastos diferentes a la remuneración de los diputados no
podrán superar el ochenta por ciento (80%) de dicha remuneración. En las Asambleas de los
departamentos de categorías primera y segunda los gastos diferentes a la remuneración de
los diputados no podrán superar el sesenta por ciento (60%) del valor total de dicha remu-
neración. En las Asambleas de los departamentos de categorías tercera y cuarta los gastos
diferentes a la remuneración de los diputados no podrán superar el veinticinco por ciento
(25%) del valor total de dicha remuneración.
Las Contralorías departamentales no podrán superar como porcentaje de los ingresos
corrientes anuales de libre destinación del respectivo departamento, los límites que se indican
a continuación:
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Categoría Límite gastos Contralorías

Especial 1.2%
Primera 2.0%
Segunda 2.5%
Tercera y Cuarta 3.0%

ARTICULO 9º. Período de transición para ajustar los gastos de las Contralorías Depar-
tamentales. Se establece un período de transición a partir del año 2001, para los departamen-
tos cuyos gastos en Contralorías superen los límites establecidos en los artículos anteriores en
relación con los ingresos corrientes de libre destinación, de la siguiente manera:

Año 2001 2002 2003 2004

Categoría
Especial 2.2% 1.8% 1.5% 1.2%
Primera 2.7% 2.5% 2.2% 2.0 %
Segunda 3.2% 3.0% 2.7 % 2.5%
Tercera y Cuarta 3.7% 3.5% 3.2 % 3.0 %

PARAGRAFO. Las entidades descentralizadas del orden departamental deberán pagar

una cuota de scalización hasta del punto dos por ciento (0.2%), calculado sobre el monto de
los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos

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de crédito; los ingresos por la venta de activos jos; y los activos, inversiones y rentas titula-
rizados, así como el producto de los procesos de titularización.
En todo caso, durante el período de transición los gastos de las Contralorías, sumadas
las transferencias del nivel central y descentralizado, no podrán crecer en términos constantes
en relación con el año anterior. A partir del año 2005 los gastos de las contralorías no podrán
crecer por encima de la meta de inación establecida por el Banco de la República. Para estos
propósitos, el Secretario de Hacienda departamental, o quien haga sus veces, establecerá los
ajustes que proporcionalmente deberán hacer tanto el nivel central departamental como las
entidades descentralizadas en los porcentajes y cuotas de auditaje establecidas en el presente
artículo.

2.2. Régimen salarial del contralor y escala salarial de la planta de

personal
El Artículo 27 de la Ley 617 de 2000, prescribe que en ningún caso el monto del salario
asignado a los Contralores departamentales podrá superar el ciento por ciento (100%) del
salario del gobernador.
En primer lugar, la norma indica que la asamblea departamental al momento de regla-
mentar la escala salarial de la contraloría, sólo podrá jar como salario máximo del contralor
el equivalente al 100% del respectivo gobernador.
Y en segundo lugar determina de manera implícita la disposición que dicho monto
podría ser inferior al salario del gobernador.

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Ahora bien, para efectos de determinar cuál sería el monto máximo, es necesario
vericar la regulación establecida por el gobierno nacional, mediante la cual categoriza a los
departamentos sólo para efectos de jar las escalas saláriales respectivas de los gobernado-
res, pues de esa escala depende la jación del salario del contralor.
En efecto, el Decreto número 303 de 2000, por el cual se jan los límites máximos de
asignaciones saláriales de los gobernadores y alcaldes y se dictan otras disposiciones, deter-
mina:
Artículo 1º. Los límites saláriales establecidos en el presente decreto serán el monto
máximo que podrán autorizar las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales y Dis-
tritales al momento de establecer los salarios del Gobernador o el Alcalde, según corresponda.
Artículo 2º. A partir del 1º de enero del año 2000, el monto máximo salarial que
podrán autorizar las Asambleas Departamentales al momento de establecer los salarios del
respectivo Gobernador, será el siguiente:
1. Para los Gobernadores de departamentos cuyos ingresos corrientes de libre destinación
anuales igualen o superen seiscientos mil un (600.001) salarios mínimos legales mensua-
les, el límite máximo de la asignación salarial mensual será cinco millones novecientos
once mil quinientos pesos ($5.911.500).
2. Para los gobernadores de departamentos cuyos ingresos corrientes de libre destinación
anuales sean entre seiscientos mil (600.000) y ciento setenta mil un (170.001) salarios
mínimos legales mensuales, el límite máximo de la asignación salarial mensual cuatro
millones setecientos veintinueve mil doscientos pesos ($4.729.200).
3. Para los gobernadores de departamentos cuyos ingresos corrientes de libre destinación
anuales sean iguales o inferiores a ciento setenta mil (170.000) salarios mínimos legales

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mensuales, el límite máximo de la asignación salarial mensual será tres millones quinientos
cuarenta y seis mil novecientos pesos ($3.546.900).
Parágrafo. La asignación salarial mensual a que se reere el presente artículo com-
prende tanto el salario básico como a los gastos de representación del respectivo funcionario.
En cuanto a la escala salarial de la planta de personal de la respectiva contraloría, se
debe tener en cuenta la reglamentación proferida por el Gobierno Nacional, en la cual, a partir
del año 2000, se limitaron los límites máximos de los montos de los salarios de los empleados
públicos de las entidades territoriales.
Esta regulación se produjo mediante el Decreto 2406 de 1999, expedido en ejercicio
de las facultades de la ley 4ª. De 1992, cuyo texto es el siguiente:
“ART. 1º - Para Determinar el monto de los salarios de los empleados públicos de
las entidades territoriales para el año 2000, las autoridades respectivas deberán tomar como
límite máximo la cuantía jada para el mismo año por el Gobierno Nacional a los distintos
empleos pertenecientes a los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico y asis-
tencial de la rama ejecutiva nacional a que se reere el literal a) del artículo 1º de la Ley 4ª
de 1992.
PAR.- Los niveles administrativo y operativo de los empleos de la entidades territoriales
serán equivalentes a los del nivel asistencial de la rama ejecutiva del orden nacional.
ART. 2º- Las prestaciones sociales de los empleados públicos del nivel territorial, así
como los factores salariales para su liquidación, serán determinadas por el Gobierno Nacional.
ART. 3º- Las autoridades territoriales correspondientes, al jar la remuneración de sus
empleados públicos deberán ceñirse a los parámetros señalados en los artículos anteriores.

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ART. 4º- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, todo
régimen que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en el presente decreto,
carecerán de todo efecto y no crearán derechos adquiridos”.

3. Las contralorías distritales y municipales

3.1. Requisitos para su creación
Como ya se vio, el artículo 272 de la Carta Política, indica que la vigilancia de la ges-
tión scal de los municipios incumbe a las Contralorías Departamentales, salvo lo que la ley
determine respecto de las Contralorías Municipales.
De tal suerte que en los municipios donde no haya contraloría, la vigilancia de la ges-
tión scal corresponderá a la respectiva contraloría departamental, como lo precisa la ley 617
de 2000.
Adicionalmente, para que un municipio pueda tener su propia contraloría, debe llenar
los requisitos exigidos por el artículo 21 de la citada ley 617, el cual modicó el artículo 156
de la Ley 136 de 1994, prescribiendo que únicamente los municipios y distritos clasicados
en categoría especial y primera y aquellos de segunda categoría que tengan más de cien mil
(100.000) habitantes, podrán crear y organizar sus propias Contralorías.
Agrega la disposición citada que las contralorías de los municipios y distritos a que se
reere el inciso anterior deberán suprimirse cuando se establezca la incapacidad económica
del municipio o distrito para nanciar los gastos de funcionamiento del órgano de control
scal, refrendada por la Contaduría General de la Nación.

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Como se señaló, en los municipios o distritos en los cuales no haya Contraloría muni-
cipal, la vigilancia de la gestión scal corresponderá a la respectiva Contraloría departamental.
En estos casos no podrá cobrarse cuota de scalización u otra modalidad de imposición similar
a los municipios o distritos.
La misma disposición desarrolla en su parágrafo transitorio que al 31 de diciembre del
año 2000 las Contralorías que funcionan en los municipios o distritos de categoría 2ª, distintas
a las autorizadas en el comentado artículo 3ª, 4ª, 5ª y 6ª quedarán suprimidas.
Vencido el término señalado en el presente parágrafo, no podrá ordenarse gasto
alguno para nanciar el funcionamiento de las contralorías de estos municipios o distritos,
salvo los necesarios para su liquidación.

3.2. Régimen presupuestal

La misma ley 617 citada se encarga de desarrollar la materia, de la siguiente manera:
ARTÍCULO 6°. Valor máximo de los gastos de funcionamiento de los distritos y munici-
pios. Durante cada vigencia scal los gastos de funcionamiento de los distritos y municipios no
podrán superar como proporción de sus ingresos corrientes de libre destinación, los siguientes
límites:
Categoría Límite
Especial 50%
Primera 65%
Segunda y Tercera 70%
Cuarta, Quinta y Sexta 80%

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ARTÍCULO 7°. Período de transición para ajustar los gastos de funcionamiento de los
distritos y municipios. Se establece un período de transición a partir del año 2001, para los
distritos o municipios cuyos gastos de funcionamiento superen los límites establecidos en los
artículos anteriores en relación con los ingresos corrientes de libre destinación, de la siguiente
manera:
Año 2001 2002 2003 2004
Categoría
Especial 61% 57% 54% 50%
Primera 80% 75% 70% 65%
Segunda y Tercera 85% 80% 75% 70%
Cuarta, Quinta y Sexta 95% 90% 85% 80%

ARTÍCULO 10. Valor máximo de los gastos de los Concejos, Personerías, Contralorías
Distritales y Municipales. Durante cada vigencia scal, los gastos de los concejos no podrán
superar el valor correspondiente al total de los honorarios que se causen por el número de
sesiones autorizado en el artículo 20 de esta ley, más el uno punto cinco por ciento (1.5%) de
los ingresos corrientes de libre destinación.
Los gastos de personerías, contralorías distritales y municipales, donde las hubiere, no
podrán superar los siguientes límites:
PERSONERIAS
Aportes máximos en la vigencia
Porcentaje de los Ingresos
Corrientes de Libre Destinación

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Categoría
Especial 1.6%
Primera 1.7%
Segunda 2.2%
Aportes Máximos en la vigencia en
Salarios Mínimos legales mensuales

Tercera 350 SMML

Cuarta 280 SMML
Quinta 190 SMML
Sexta 150 SMML

CONTRALORIAS
Límites a los gastos de las
Contralorías municipales.
Porcentaje de los Ingresos Corrientes de Libre Destinación
Categoría
Especial 2.8%
Primera 2.5%
Segunda (más de 100.000 habitantes) 2.8%
PARÁGRAFO. Los concejos municipales ubicados en cualquier categoría en cuyo muni-
cipio los ingresos de libre destinación no superen los mil millones de pesos ($1.000.000.000)
anuales en la vigencia anterior podrán destinar como aportes adicionales a los honorarios de los
concejales para su funcionamiento en la siguiente vigencia sesenta salarios mínimos legales.

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ARTÍCULO 11. Período de transición para ajustar los gastos de los concejos, las per-
sonerías, las contralorías distritales y municipales. Se establece un período de transición a
partir del año 2001, para los distritos y municipios cuyos gastos en concejos, personerías y
contralorías, donde las hubiere, superen los límites establecidos en los artículos anteriores, de
forma tal que al monto máximo de gastos autorizado en salarios mínimos en el artículo décimo
se podrá sumar por período scal, los siguientes porcentajes de los ingresos corrientes de libre
destinación de cada entidad:

Año 2001 2002 2003 2004

CONCEJOS
Especial, Primera y Segunda 1.8% 1.7% 1.6% 1.5%
PERSONERIAS
Especial 1.9% 1.8% 1.7% 1.6%
Primera 2.3% 2.1% 1.9% 1.7%
Segunda 3.2% 2.8% 2.5% 2.2%
CONTRALORIAS
Especial 3.7% 3.4% 3.1% 2.8%
Primera 3.2% 3.0% 2.8% 2.5%
Segunda 3.6% 3.3% 3.0% 2.8%
(más de 100.000 habitantes)
PARÁGRAFO. Las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal deberán
pagar una cuota de scalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el
monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos

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los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos jos; y los activos, inversiones y
rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización.
En todo caso, durante el período de transición los gastos de las contralorías, sumadas
las transferencias del nivel central y descentralizado, no podrán crecer en términos constantes
en relación con el año anterior. A partir del año 2005 los gastos de las contralorías no podrán
crecer por encima de la meta de inación establecida por el Banco de la República. Para estos
propósitos, el Secretario de Hacienda distrital o municipal, o quien haga sus veces, establecerá
los ajustes que proporcionalmente deberán hacer tanto el nivel central departamental como
las entidades descentralizadas en los porcentajes y cuotas de auditaje establecidas en el pre-
sente artículo.

3.3. Régimen salarial del contralor y escala salarial de la planta de

personal
La citada ley 617, también avoca el tema, señalando unos nuevos parámetros salária-
les, en correspondencia con la tesis de ajuste scal planteada a nivel territorial, precisando
en el artículo 22, el cual modica el artículo 159 de la ley 136 de 1994, que el monto de los
salarios asignados a los Contralores y Personeros de los municipios y distritos, en ningún caso
podrá superar el ciento por ciento (100%) del salario del alcalde.
Por su parte, el monto máximo del salario del alcalde que podrá jar el concejo distrital
o municipal, se encuentra establecido en el decreto 303 de 2000, el cual señala la siguiente
categorización para tales efectos saláriales:
Artículo 3º. A partir del 1º de enero del año 2000, atendiendo la categorización esta-
blecida en la ley 136 de 1994, el monto máximo salarial que podrán autorizar los concejos
municipales y Distritales al momento de establecer los salarios del respectivo alcalde, será:
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1. En aquellos distritos o municipios de categoría especial, el límite máximo de la asignación

salarial mensual de los alcaldes será de cinco millones novecientos once mil quinientos
pesos ($5.911.500).
2. En aquellos distritos o municipios de primera categoría, el límite máximo de la asignación
salarial mensual de los alcaldes será de cuatro millos setecientos veintinueve mil doscien-
tos pesos ($4.729.200).
3. En aquellos distritos o municipios de segunda categoría, el límite máximo de la asignación
salarial mensual de los alcaldes será de tres millos quinientos cuarenta y seis mil novecien-
tos pesos ($3.546.900).
4. En aquellos distritos o municipios de tercera categoría, el límite máximo de la asignación
salarial mensual de los alcaldes será de dos millones ochocientos treinta y siete mil qui-
nientos veinte pesos ($2.837.520).
5. En aquellos distritos o municipios de cuarta categoría, el límite máximo de la asignación
salarial mensual de los alcaldes será dos millones trescientos sesenta y cuatro mil seiscien-
tos pesos ($2.364.600).
6. En aquellos distritos o municipios de quinta categoría, el límite máximo de la asignación
salarial mensual de los alcaldes será un millón ochocientos noventa y un mil seiscientos
ochenta pesos ($1.891.680).
7. En aquellos distritos o municipios de sexta categoría, el límite máximo de la asignación
salarial mensual de los alcaldes será un millón cuatrocientos dieciocho mil setecientos
sesenta pesos ($1.418.760).
Parágrafo. La asignación salarial mensual a que se reere el presente artículo com-
prende tanto el salario básico como a los gastos de representación del respectivo funcionario.

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Se debe advertir que la categorización de municipios de la ley 136, invocada en el

decreto, fue modicada -como se observó-, por la ley 617 de 2000, siendo entonces esta la
disposición aplicable para los efectos del referido decreto.
Finalmente, en cuanto a la escala salarial del personal de esta contralorías, aplica el
Decreto 240 de 1999, expedido por el Gobierno Nacional, ya citado en el acápite anterior.

3.4. Régimen especial de la contraloría de Bogotá D.C.

El artículo 54 de la ley 617 de 2000, delimita el valor máximo de los gastos del Concejo
y la Contraloría de Santa Fe de Bogotá, D. C., precisando que durante cada vigencia scal,
la sumatoria de los gastos del Concejo y la Contraloría de Santa Fe de Bogotá no superará
el monto de gastos en salarios mínimos legales vigentes, más un porcentaje de los ingresos
corrientes anuales de libre destinación según la siguiente tabla:
Límite en salarios mínimos Porcentaje de los ingresos legales mensuales corrientes de
libre destinación
Concejo 3.640 smlm 2.0%
Contraloría 3.640 smlm 3.0%
El artículo 55 id., agrega que el período de transición para ajustar los gastos del Con-
cejo y la Contraloría de Santa Fe de Bogotá, D.C. se establece a partir del año 2001, para que
Bogotá, D. C., ajuste los gastos del Concejo y la Contraloría, de forma tal que al monto máximo
de gastos autorizados en salarios mínimos en el artículo anterior, se podrá sumar por período
scal, los siguientes porcentajes de los ingresos corrientes de libre destinación:

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Año 2001 2002 2003 2004

Concejo 2.3% 2.2% 2.1% 2.0%
Contraloría 3.8% 3.5% 3.3% 3.0%
En cuanto al salario del Contralor de Bogotá, dispone la ley 617 en el artículo 57 que
el monto de los salarios asignados al Contralor y al Personero de Santa Fe de Bogotá, D. C. en
ningún caso podrá superar el cien por ciento (100%) del salario del alcalde.
Y el Decreto 303 de 2000 indica en el artículo 4º. que la asignación salarial mensual
máxima, incluido el salario básico y los gastos de representación del alcalde mayor de Bogotá
Distrito Capital, será de cinco millones novecientos once mil quinientos pesos ($5.911.500).
En cuanto a la escala salarial de la planta de personal de esta Contraloría, se deben
consultar los límites jados por el Decreto 240 de 1999, expedido por el Gobierno Nacional,
citado en los acápites anteriores.

4. El régimen de carrera administrativa de las

contralorías territoriales
Al igual que la Contraloría General de la República las contralorías territoriales gozan
de un régimen de carrera administrativa especial. Pero a diferencia de aquélla, la ley aún no
ha expedido dicho estatuto, situación que ha producido una afectación profunda en el proceso
de gerencia del recurso humano en ese nivel.
En un primer momento, el legislador decidió aplicar de manera transitoria a las contra-
lorías territoriales la ley 27 de 1992, régimen general de carrera administrativa del personal al
servicio del Estado, mientras se expedía el estatuto especial que reclama la Carta Política. Sin

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embargo es aplicación transitoria se mantuvo hasta el año de 1998, con la expedición de la ley
443 de ese año, la cual una vez más aplicaba de manera transitoria ese régimen, pues aún el
Congreso no reglamentaba la carrera administrativa especial de las contralorías territoriales.
Y, para colmo, la ley 443, en los artículos que reglamentaban el régimen de carrera
de dichas contralorías -de forma transitoria, se insiste-, fueron declarados inexequibles por la
Corte Constitucional53, dejando un vacío que sólo podrá ser llenado con la expedición de la ley
especial que requieren estos órganos de control.
Con base en los efectos de la sentencia referida, la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado54, formuló las siguientes precisiones:
1. En caso de estar en rme y vigentes, las listas de elegibles conformadas antes de la fecha de ejecu-
toria de la sentencia de inexequibilidad, los nombramientos en cargos de carrera se harán conforme
a ellas. En caso contrario, los contralores pueden hacer nombramientos en provisionalidad o encargo
para proveer empleos de carrera administrativa, en forma transitoria mientras el legislador expide
la reglamentación correspondiente al régimen especial de carrera administrativa en las contralorías
territoriales.
2. Las comisiones seccionales a cuyo cargo estaba prevista la administración y vigilancia de la carrera
administrativa en las contralorías territoriales, desaparecieron del ordenamiento jurídico como conse-
cuencia de los efectos de la sentencia C-372 de 1999; por tanto, no existe entidad que cumpla estas
funciones y tampoco la competente para realizar los procesos de selección o concurso.
3. y 4. Los actos de registro y los archivos generados por las comisiones seccionales que fueron eliminadas
como consecuencia de la sentencia C-372, deben conservarse en las respectivas entidades nominado-
ras, en este caso por las contralorías, mientras el legislador organiza la comisión respectiva y dispone
cómo se cumplirán dichos actos de registro.
5. Los criterios para la evaluación del desempeño de los servidores de las contralorías territoriales, son
los señalados en el título III de la Ley 443 de 1998, mientras se expide la ley que regule la carrera
especial de las contralorías territoriales.

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6. Los actos administrativos dictados por las contralorías territoriales en los procesos de selección convo-
cados por estas entidades con anterioridad al 12 de julio de 1999, día de ejecutoria de la sentencia de
la Corte Constitucional, en los cuales no hubiere quedado en rme “la lista de elegibles”, por no haber
sido publicada, perdieron su fuerza ejecutoria; por tal razón, no pueden surtir efectos hacia el futuro,
al desaparecer el fundamento legal que los sustentaba.
El nombramiento del servidor que se encuentre en período de prueba, conserva su
validez, en razón a la presunción de que las etapas para el concurso y vinculación fueron
cumplidas con arreglo a la ley”.

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Capítulo III
El Control Fiscal
1. El control fiscal en el modelo del estado social de
derecho

L
as variables político-económicas que se proyectaron en el proceso de reforma consti-
tucional, así como la necesidad de ajustar la Carta Política a los nuevos paradigmas
del derecho constitucional contemporáneo (alemán y español, principalmente), hicieron
variar el modelo de Estado, para pasar de un Estado de Derecho, a otro Estado Social de
Derecho, en donde el papel del Estado, y del ordenamiento jurídico, adquiere una dimensión
mucho más material que garantiza el logro de sus nes esenciales que básicamente son de
carácter social, mediante una gestión pública eciente y ecaz.
Por estas razones, el constituyente del 91 a su vez reemplazó el esquema del control
scal vigente a la época (control numérico-legal), por un modelo que además de tener una
mayor proyección técnica55 y evaluativa, respondiera a su vez a la dinámica de una adminis-
tración pública eciente56, dentro del programa de modernización57 del Estado, y el plan de
desregulación y privatización de algunos sectores productivos de la administración pública58.

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En otras palabras, el esfuerzo de cambio promueve la “transición de una cultura orga-

nizacional de carácter burocrático, a otra centrada en la responsabilidad por los resultados, la
eciencia y el reconocimiento del mérito59”.
Sin embargo, existen otros elementos que se deben tener en cuenta:
“...En efecto, si reconocemos, de un lado, la histórica dependencia del sistema político
clientelista con respecto de la burocracia -de la que deriva la debilidad del Estado y la fortaleza
electoral de los partidos, a pesar de su baja representatividad- y los escasos esfuerzos en
este modelo neoliberal para modicar efectivamente dicha situación, queda la certeza de que
una modernización como la planteada es insuciente para resolver la crisis contemporánea
del Estado en Colombia, por cuanto no contempla la transformación del sistema político y la
formación de una cultura acorde con una administración pública moderna”60.
Pues bien, podemos concluir, a grandes rasgos, que si para el esquema de un Estado
de derecho correspondía un control numérico-legal, para desarrollar el nuevo postulado del
Estado Social de Derecho, se necesitaba de un control menos formal, que tuviera un mayor
énfasis en la gestión y en los resultados.
Así lo ha advertido la Corte Constitucional:
“Con la promulgación de la Carta Política de 1991, la función pública del control scal
adquiere una nueva dimensión en la medida de que la actividad debe orientarse dentro de
la losofía del nuevo Estado Social de Derecho61 en general, y especícamente dirigida a la
aplicación de los principios de ecacia económica, equidad y valoración de los costos ambien-
tales”62.
Así, pues, se suprimió el control scal previo y perceptivo y se reemplazó por el deno-
minado control posterior y selectivo (control ex-post).

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2. El concepto de la gestión fiscal

El primer inciso del artículo 267 de la Constitución Política, señala el carácter del con-
trol scal, determinando el ámbito activo y pasivo de su aplicación bajo el presupuesto fun-
cional de la vigilancia a la gestión scal, entendida esta como el conjunto de actividades,
operaciones y procesos que desarrolla la administración en todos sus niveles, o los particulares
cuando administran fondos o bienes públicos, con el n de cumplir tanto los objetivos y metas
especiales, como los nes generales del Estado.
La Corte Suprema de Justicia, en vigencia del anterior régimen constitucional, denía
así la gestión scal, en concepto restringido:
“La gestión scal de la Administración se inicia con los actos de adquisión o integración de un
patrimonio del Estado que se destina a satisfacer las necesidades del servicio público; prosigue con los
actos propios de su conservación, mejora y explotación; y concluye con la afectación, disposición o inver-
sión de los bienes muebles o inmuebles que de él hacen parte, para el mismo n que le dio origen, y lo
justica” 63.
La Carta Política de 1991, a partir de los nuevos paradigmas institucionales derivados
del concepto integral del Estado Social de Derecho, trazó los elementos para concebir una
gestión pública orientada a los resultados, basada en el fortalecimiento de dos aspectos esen-
ciales: la gestión integral con participación ciudadana y la capacidad institucional de los orga-
nismos y entidades gubernamentales64.
La gestión pública se concibe como un proceso que articula estratégicamente las accio-
nes de una entidad a su misión y objetivos, de acuerdo a las prioridades jadas en el Plan
Nacional de Desarrollo con el propósito de garantizar la mayor coincidencia entre las decisio-
nes derivadas de la planeación y las acciones reejadas en el presupuesto65.

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Este conjunto de acciones de la gestión scal, y la gestión pública en general, orienta-

dos esencialmente a la satisfacción de las necesidades de la población (rendimiento social), se
encuentra permeado por dos principios básicos: el de la planeación y la evaluación.
Para el efecto, mediante la planeación, se plantea un proceso continuo de previsión
de recursos y servicios requeridos, para alcanzar los objetivos y metas, determinados y prio-
rizados por el Plan Nacional de Desarrollo, procurando orientar la acción a partir de variables
alternativas que garanticen tal n.
La evaluación, por su parte, es un instrumento que fortalece el proceso mismo de pla-
neación (evaluación ex ante), y permite obtener mayor ecacia en la ejecución de las acciones
planicadas (evaluación de seguimiento): “Si planicar es introducir organización y racionalidad en
la acción para el logro de determinadas metas y objetivos, la evaluación es una manera de vericar esa
racionalidad, midiendo el cumplimiento, o la perspectiva de cumplimiento, de los objetivos y metas esta-
blecidos y la capacidad para alcanzarlos” 66.
Es decir que el sistema de evaluación no sólo lleva consigo el análisis de la función
pública, en términos de alinderamiento normativo, sino sobre todo destaca su esencia nalís-
tica, en el contexto social del Estado.
La legitimidad de la gestión scal es concebida por la Corte Constitucional, a partir de
los anteriores postulados, de la siguiente manera:
“La legitimidad de la gestión scal de la administración se sustenta por lo expuesto en el principio
de legalidad -trasunto de la soberanía popular-, al cual se adiciona en el momento presente, la ecacia,
eciencia y economía. El interés general que en todo momento debe perseguir la administración hasta el
punto de que su objeto y justicación estriban en su satisfacción y sólo se logra realizar si la administración
administra los recursos del erario ciñéndose al principio de legalidad y a los más exigentes criterios de e-
cacia, eciencia y economía. Igualmente el artículo 267 constitucional posibilita la reorientación del control
scal, que además de la protección del patrimonio público, procura la exactitud de las operaciones y de su

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legalidad y se deberá ocupar del control de resultados que comprende las funciones destinadas a asegurar
que los recursos económicos se utilicen de manera adecuada, para garantizar los nes del Estado previstos
en el artículo 2o. de la C.N.” 67.

3. El control fiscal como función pública

El inciso primero del artículo 267, apuntala en forma expresa el carácter de función
pública que tiene el control scal, categoría esta que aproxima dicha función al marco general
del ejercicio de los poderes públicos -función pública (el género) y función administrativa (la
especie)-, desarrollado por la misma Constitución, en el capítulo 2o. del Título V, y en el
capítulo 5o. del Título VII, en aras de alcanzar los nes del Estado.
La Carta Política advierte en su artículo 123, inciso 2o., que los servidores públicos
están al servicio del Estado y de la comunidad, consagrando un fundamento deontológico68 a
la prescripción jurídica consecuente, relativa a que el ejercicio de sus funciones se debe ceñir
a la Constitución, la ley y los reglamentos.
A su vez, no podemos perder de vista el catálogo de principios codicados en el capí-
tulo segundo, del título V de la Constitución, bajo el epígrafe de la función pública, mediante
el cual no sólo se regulan los aspectos propios del régimen laboral administrativo de los servi-
dores públicos, sino además se señalan las directrices esenciales que encausan la conducta de
dichos servidores, en el contexto de las nalidades y objetivos de la acción estatal, asumiendo
al servidor público en sus dos dimensiones jurídicas: como realizador de los cometidos esta-
tales y como sujeto laboral de derechos69
De esta manera -incluyendo los principios reguladores de la función administrativa-,
el profesor Tulio E. Chinchilla70, sistematiza dicho catálogo, así:

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1. Carácter institucional o impersonal de la potestad pública (artículos 121, 122 inciso pri-
mero y 123 inciso segundo); en el sentido de que el ejercicio del poder entraña se deriva
de una competencia jurídica objetiva.
2. Carácter limitativo o restrictivo de las competencias asignadas a los órganos estatales
(artículos 121, 122 inciso primero y 123 inciso segundo); relaciona los límites al ejercicio
de dicho poder, derivados de las competencias procedimentales, materiales, territoriales,
entre otras.
3. Carácter reglado de las competencias (artículos 121, 122 inciso primero y 123 inciso
segundo); se relaciona con la regulación normativa expresa, objetiva y prestablecida que
debe tener cualquier conducta ocial.
4. Carácter profesional del servicio público (artículos 125, 130 y 131); hace relación con el
sistema general de carrera administrativa para el acceso a la función pública, con la corre-
lativa asignación salarial objetiva.
5. Carácter ético de la función pública (artículos 122 inciso tercero a quinto, 126, 127 inciso
primero, 128 y 129), el cual hace relación a los sistemas de control existentes en la Cons-
titución.
En este nivel, encontramos que la Carta desarrolla los siguientes tipos de controles: Control
judicial (artículos 229, 86, 87, 237-2, 241-Control administrativo o disciplinario (artículo
277-6); Control político (artículo 144); Control scal (artículo 267), y Control interno (artí-
culos 209, 268-6 y 269), como controles al interior de la administración, y como un control
social externo, encontramos el control ciudadano (artículos 103, 270);.
6. Carácter responsable del servicio público (artículos 123, 124 y 125 inciso segundo),
mediante la asignación de un régimen de responsabilidades, como se verá más adelante.

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Este amplio contexto axiológico, complementado por los particulares ejes derivados de
los principios de la función administrativa, contenidos en los artículos 209 y siguientes de
la Constitución, atribuyen una naturaleza especíca al control scal, dentro del sistema
institucional del Estado.

4. El concepto de lo posterior y selectivo

Ahora bien, en relación con la determinación del horizonte temporal que delimita lo
previo de lo posterior o ex-post, se han generado algunas dicultades en la práctica, sobre
todo en aquellas áreas de la gestión scal en donde se hace difícil deslindar el proceso de la
planeación y de proyección de decisiones, de la gestión propiamente dicha. En este sentido, se
arma: “...el punto inicial del control posterior que realizará la Contraloría en esta nueva etapa, comienza
en el momento mismo en que la administración de un ente público autónomamente decide sobre la utili-
zación de los recursos a su disposición; en este punto empieza la evaluación del cumplimiento de las metas
funcionales y programáticas que la entidad se haya jado” 71.
En relación con estos conceptos, relativos al control posterior y la selectividad, la Ley
42 de 1993, precisó que control posterior es la vigilancia de las actividades, operaciones y pro-
cesos ejecutados por los sujetos de control scal y por control selectivo, la elección mediante
un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o
actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control
scal.
El control scal posterior ya tenía antecedentes importantes en la reglamentación
especial sobre la materia, con antelación a la promulgación de la Carta Política de 1991.

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En efecto, como se indicó, la Ley 20 de 1975, perlaba una nueva concepción para la
evaluación scal de las entidades descentralizadas, y en especial de las empresas industriales
y comerciales del Estado.
Bajo esta visión, el artículo 3o. de la referida ley, permitía la aplicación de los sistemas
de control scal dentro de las etapas integradas de control previo, perceptivo y posterior.
En ese sentido, la Ley 53 de 1990 señaló en su artículo 9o. (modicatorio del 309 del
Código de Régimen Municipal- Decreto 1333 de 1986) que el control de la gestión scal de
los municipios se cumpliría exclusivamente en las etapas perceptiva y posterior.
En el ámbito propio de la contratación administrativa, como se denominaba en ese
entonces, el decreto 222 de 1983, en su artículo 298, circunscribió la intervención de la Con-
traloría al ejercicio de un control posterior, dentro del proceso de contratación, precisando esta
norma que se entendía por ese tipo de control el aplicado una vez se hubiesen realizado y
perfeccionado íntegramente los actos administrativos sujetos a ese control.

5. Los sistemas del control fiscal: el control financiero, de

legalidad, de gestión, de resultados y el control físico
La Ley 42 de 1993, dene los nuevos controles - denominados también como los sis-
temas del control scal-, así:
1. El control nanciero tiende a determinar la razonabilidad de las operaciones y estados
nancieros de las entidades mediante normas de auditoria de aceptación general, veri-
cando el cumplimiento de las normas prescritas para ello.

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2. El control de legalidad es la comprobación que se hace de las operaciones nancieras,

administrativas, etc., para corroborar su realización conforme con las normas que les sean
aplicables.
3. El control de gestión es el examen de la eciencia y ecacia en la administración de los
recursos públicos, mediante la evaluación de sus procesos administrativos, utilizando para
ello metodologías tales como la de la rentabilidad pública y desempeño, la identicación de la
distribución del excedente que éstas producen, así como los beneciarios de su actividad.
4. El control de resultados es el examen a través del cual se busca establecer en qué medida
los sujetos del control scal logran sus objetivos y cumplen los proyectos y planes adop-
tados por la administración, en un período determinado.
El cambio, sin embargo, no se limitó al momento en que se produce el control y la
forma del mismo, sino además se enriqueció la valoración de dicha vigilancia con unos nuevos
elementos de corte económico-administrativo, congurados en el inciso segundo del artículo
267 constitucional, como controles de gestión y de resultados:
“El organismo superior de control scal debe asegurar a la sociedad la debida utilización de sus
bienes y fondos, pero no únicamente en lo relativo al cumplimiento de unas normas y procedimientos, sino
examinando que los resultados obtenidos por quienes gestionan el patrimonio público, coincidan con los
objetivos de la sociedad como un todo y que dichos resultados se hayan obtenido de manera eciente,
considerando en cada caso las condiciones especiales que sin lugar a dudas existen para la actividad de
los entes estatales” 72.
Eduardo Wiesner precisa:
“En líneas generales, un sistema de evaluación de resultados tiene dos niveles o conjunto de obje-
tivos. Uno global o macroeconómico, y otro especíco al proyecto o programa bajo evaluación. Dentro del
primero, se busca mejorar la calidad de la inversión pública y la efectividad de las políticas gubernamen-

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tales. En esencia, se quiere que al más alto nivel de gobierno quienes toman decisiones sobre asignación
de recursos o sobre intervención estatal dispongan de mejor y más completa información sobre lo que, en
efecto, se obtiene como resultado de la acción pública. Dentro del segundo nivel de objetivos, se busca
asegurar que los gerentes de proyectos de inversión pública y los administradores de políticas o programas
puedan llevar un mejor control de sus actividades, sean más ecientes y, al mismo tiempo, sean ellos más
medibles en el desempeño de sus responsabilidades” 73.
El parágrafo del artículo 9o. del la ley 42, prevé que el Contralor General de la Repú-
blica podrá adoptar, mediante reglamento especial, otros sistemas de control que impliquen
mayor tecnología, eciencia y seguridad. Igualmente, el artículo 19 de la misma ley, indica que
los sistemas de control a que se reere esa ley, podrán aplicarse en forma individual, combi-
nada o total, y que igualmente se podrá recurrir a cualesquiera otro generalmente aceptado.
Precisamente, utilizando esta facultad, el Contralor General de la República expidió las
Resoluciones Orgánicas Nos.003503, 003506 y 004546 de 1994, en las cuales tipicó el control
físico, con el objeto de medir la eciencia, economía y ecacia de las operaciones, procesos
y actividades, en función de la calidad, cantidad y oportunidad en la adquisición, producción
y/o prestación de bienes y servicios.
A través de este control, entre otros objetivos, se evalúa si los bienes y/servicios
adquiridos cumplen con la calidad, característica y especicaciones técnicas requeridas, si su
cantidad fue necesaria y la oportunidad en su adquisición; se determina y evalúa si los bienes
producidos han satisfecho los requerimientos en cuanto a calidad, cantidad y oportunidad; y
se verica y evalúa si los servicios ofrecidos y/o prestados satisfacen la demanda y los reque-
rimientos de los usuarios, en términos de calidad, cobertura y oportunidad en el ofrecimiento
y/o prestación de los mismos.

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Pues bien, la Contraloría General de la República ha implementado metodologías de

evaluación adecuadas a las entidades públicas, diferentes a las utilizadas por las empresas
privadas, las cuales se fundamentan básicamente en la evaluación nanciera.
“El excedente público sirve para cuanticar la generación de riqueza nacional a través del concepto
de valor agregado y su distribución entre los diversos factores que intervienen en el proceso productivo. La
rentabilidad económica valora la acción de las empresas del Estado desde el punto de vista de la sociedad,
en término de la utilización de factores y recursos productivos, así como de la producción de bienes y
servicios” 74.
Estas metodologías para ejercer el control de gestión y resultados, corresponden a las
siguientes, que simplemente enunciamos: análisis nanciero; la metodología del excedente
público y su distribución; la valoración económica de la gestión; el excedente de productividad
global y el diseño de indicadores de gestión75.
La interpretación y evaluación de los resultados se logra a través del denominado
Control Total o integral (rendición y revisión de cuentas, control a la contratación, control
nanciero, de gestión, de resultados, evaluación del control interno, valoración de costos
ambientales, etc.)76.
Además, la cuanticación de la gestión y de los resultados se alcanza mediante la que
se ha denominado por la doctrina cuanticación de las Es77; es decir, vericando los principios
del control scal relativos a la eciencia, ecacia, economía, equidad y la ecología.
Para determinar cada uno de estos principios, se utilizan diversas metodologías, que
van desde la francesa del surplus, del excedente de productividad global78, del excedente de
productividad interno, la tasa de productividad global de factores, la rentabilidad pública79,
el excedente público, el cálculo de la rentabilidad económica, la metodología del valor agre-
gado80, etc.

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6. Los principios del control fiscal: la eficiencia, la

economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los
costos ambientales
De igual forma, el inciso segundo del artículo 267 constitucional, indicó los criterios
de valoración para ejercer estos controles, relativos a la eciencia, la ecacia, la economía, la
equidad y la valoración de los costos ambientales.
La Ley 42 de 1993, dene tales criterios así:
La eciencia: que la asignación de los recursos sea la más conveniente para maximizar
sus resultados.
La economía: que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios se
obtengan al menor costo.
La ecacia: que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con
sus objetivos y metas.
La equidad: permite identicar los receptores de la acción económica y analizar la dis-
tribución de costos y benecios entre sectores económicos y sociales y entre entidades terri-
toriales.
Mediante la valoración de los costos ambientales se cuantica el uso o deterioro de los
recursos naturales y el medio ambiente y se evalúa la gestión de protección, conservación,
uso y explotación de los mismos (desarrollo sostenible).
Entonces, la ecacia se reere al cumplimiento de metas; para el efecto de determi-
narla, se compara la cantidad, la calidad, el tiempo, la oportunidad, vs. los resultados.

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El profesor Agustín Gordillo, con gran precisión acota, sobre el concepto de oportunidad:
“Si el órgano administrativo actúa en el ejercicio de potestades públicas utilizando sus
poderes en decisiones inconvenientes o inoportunas, parece igualmente insensato armar que tales deci-
siones, si bien inoportunas, son legales. La oportunidad, pues, no es agregado a la legalidad...oportunidad,
conveniencia, mérito son elementos que integran la potestad jurídica misma que el legislador ha conferido
al administrador” 81.
Este principio, dentro del esquema trazado por la Constitución, se encuentra plas-
mado, aparte de los preceptos que se comentan, en el artículo segundo, que lo contiene como
uno de los nes esenciales del Estado, y en el artículo 209, como uno de los principios de la
función administrativa, entre otros.
En cuanto a la eciencia, se parte del marco teórico de la administración de empresas,
aplicada a las administraciones públicas, desarrollando para el efecto los indicadores de e-
ciencia. En este sentido, se verican los recursos, el proceso al cual se aplican y los resultados
obtenidos. Los resultados confrontados con los recursos aplicados, nos arroja el coeciente de
productividad.
Osborne y Gaebler -extrapolando los términos-, describen el contexto conceptual y
dinámico de estos principios:
Existe una gran diferencia entre medir la ecacia y medir la efectividad. La ecacia
es una medida de lo que cuesta cada unidad de resultado. La efectividad es una medida de
la calidad de ese resultado: ¿Con que (sic) precisión consigue el resultado deseado? Cuando
medimos la ecacia, sabemos lo que cuesta conseguir un resultado especíco. Cuando medi-
mos la efectividad, sabemos si nuestra inversión tiene valor. No hay nada más ridículo que
hacer de un modo más ecaz algo que debe dejar de hacerse.

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“Tanto la ecacia como la efectividad son importantes. Pero cuando las organizaciones públicas
empiezan a medir sus rendimientos, a veces miden sólo su ecacia...El público evidentemente quiere un
gobierno ecaz, pero aún más un gobierno efectivo. Los ciudadanos tal vez se complazcan en gastar
menos en educación por alumno que el resto de Estado, pero si sus escuelas son las peores del país, no
tienen muchas razones para estar felices por mucho tiempo...El centrarse en la ecacia más que en la efec-
tividad también tiende a alienar a los funcionarios. Cuando los gobiernos acentúan el coste de cada unidad
de trabajo, a menudo desarrollan una mentalidad de antifaz que menosprecia la inteligencia y destreza de
sus trabajadores. La mayoría de los empleados quieren ser efectivos. La mayoría gustosamente haría lo
que fuera necesario para aumentar el impacto de su organización. Pero si sus superiores únicamente se
concentran en su ecacia -en lo rápido que hacen cada unidad de trabajo- empezarán a sentirse como si
estuvieran en una cadena de montaje” 82.
Este principio, de igual manera tiene otros desarrollos normativos en la Carta: el artí-
culo 48, en relación con la seguridad social; el 49, respecto de la salud; el artículo 365, como
uno de los objetivos en la prestación de los servicios públicos; el 277, numeral 5o., en relación
con las funciones del Procurador General de la Nación, entre otros.
“...Pero la Constitución no menciona únicamente la ecacia, sino que incorpora en varias de sus
disposiciones el concepto de eciencia, que en términos económicos se traduce en el logro del máximo
rendimiento con los menores costos, y que, aplicado a la gestión estatal, signica la adecuada gestión de
los asuntos objeto de ella partiendo del supuesto de los recursos nancieros -casi siempre limitados- de los
que dispone la hacienda pública. En otros términos, el Estado, por razones de interés general, está obli-
gado a efectuar una adecuada planeación del gasto de modo tal que se oriente con certeza a la satisfacción
de las necesidades prioritarias para la comunidad sin despilfarro ni erogaciones innecesarias” 83.
En cuanto a la economía, por su parte, se busca determinar si con los recursos dispo-
nibles, se obtiene el máximo de desempeño de la entidad y, adicionalmente, se verica el
parámetro de los costos mínimos.

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La equidad se reere a la proporcionalidad de la gestión, al concepto de justicia, de

igualdad, a la caracterización socio-económica de los ingresos y las inversiones aplicadas a
satisfacer las necesidades de la comunidad.
En cuanto a la determinación de la equidad en las entidades -concebida a través de
los valores trazados por el preámbulo de la Carta84-, entre otros preceptos constitucionales, y
su medición frente al gasto público85, se propone la aplicación del principio del gasto inversa-
mente proporcional, pues la proporcionalidad mantiene las desigualdades existentes86.
“...Ya no se trata de eliminar las causas estructurales de la pobreza, sino de concentrar la capaci-
dad de acción del gobierno en unas áreas muy selectas, donde el efecto del gasto público sobre el creci-
miento y la equidad es mayor; es decir, orientar la inversión pública hacia aquellas actividades con más
altas externalidades positivas87, como sería el caso de la educación y la salud. Con estos lineamientos, el
gasto social se considera como un medio para incrementar la productividad, y con ello mejorar la distribu-
ción del ingreso entre los distintos estratos de la población del país” 88.
De estos parámetros, también denominados los principios del control scal, se destaca
el correspondiente a la economía, a través del cual la Contraloría puede pronunciarse en tér-
minos cualitativos sobre el uso del gasto público89, como se pudo observar.

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Capítulo IV
La Revisión y Fenecimiento
de las Cuentas
E l numeral 2o. del artículo 268 de la Constitución Política, atribuye al Contralor General
de la República la función de revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los respon-
sables del erario y determinar el grado de eciencia, ecacia y economía con que hayan
obrado.
Y, dentro de los límites reglamentarios del artículo, por remisión normativa posterior,
dicha función es extensiva a los contralores territoriales.
La ley 42 de 1993, por su parte, señala que la Contraloría General de la República
indicará los métodos, formas y plazos, para esa rendición.
1. La prescripción de los métodos y la forma de rendir cuentas de los
responsables del manejo de fondos o bienes de la nación, y la determinación de
los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados
La facultad prevista en el numeral 1o. del artículo 268 de la Carta Política -como la
del numeral 12o.-, es de tipo reglamentario, la cual permite que el Contralor General de la

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República expida reglamentos generales mediante los cuales se prescriban dichos métodos y
la forma de rendición de cuentas, así como la indicación de los criterios técnicos de evaluación
nanciera, operativa y de resultados, cuyo campo de aplicación se extiende a nivel nacional
y territorial.
De tal suerte, y a pesar de la remisión que hace el artículo 272, inciso quinto, de las
facultades del Contralor General de la República a los contralores territoriales, consideramos
que la facultad del numeral que se comenta -que anteriormente exigía ley previa-, es exclu-
siva del Contralor General de la República, pues justamente su carácter es el de homologar y
armonizar los sistemas y procedimientos establecidos por el legislador.
Por lo tanto, esta facultad sugiere90 un papel de coordinación de la Contraloría General
de la República frente a las contralorías departamentales, distritales y municipales.

2. ¿qué se entiende por cuenta?

La ley 42 de 1993, entiende por cuenta, en su artículo 15, “el informe acompañado
de los documentos que soportan legal, técnica nanciera y contablemente las operaciones
realizadas por los responsables del erario, en un periodo determinado”.
Fijémonos que el informe acompañado de sus soportes, hace relación a las operacio-
nes realizadas por los responsables del erario, en un período determinado. Por esa razón,
la Contraloría al reglamentar estas materias, señala el período en el cual deben rendirse las
cuentas, por parte de los responsables scales, como se verá luego.

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3. La selectivad y la rendición de cuentas

Una de las primeras discusiones hermenéuticas suscitadas en torno al alcance de la
revisión y fenecimiento de las cuentas, dentro del contexto del control scal, fue la de deter-
minar si el principio general de la selectividad91-aplicable al control scal-, era extensivo a
dicho proceso.
El Consejo de Estado absolvió una consulta sobre este particular, en la cual armó:
“Con fundamento en el anterior artículo constitucional92 y teniendo en consideración la
importancia que reviste el sistema de revisión de cuentas (que dentro del desarrollo de la gestión
integral de vigilancia scal debe ser complementada con otros sistemas de control, tales como el
nanciero, de legalidad, de gestión, de resultados, etc.), la Sala estima que el mismo no puede ni
debe ser selectivo, pues tiene carácter obligatorio. La condición de selectivo se predica del control
scal entendido en su concepción general, macro scalizadora, de ejercicio de una competencia
jurídico técnica, pero no en cuanto a la especicidad del examen de cuentas, por cuanto el mandato
constitucional es imperativo: ‘Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del
erario..’la Sala considera, con fundamento en el numeral 2o. del artículo 268 de la Carta Política, que
el examen de cuentas no debe forma parte integrante de un control selectivo y que, por tanto, la
obligación de la entidad scalizada es la de llevar todas las cuentas y la del organismo de control la
de revisarlas en su totalidad”93.
Se concluye, pues, que la selectividad, principio del control scal posterior, no es apli-
cable a la rendición y revisión de las cuentas, razón por la cual la Contraloría debe revisar y
fenecer todas las cuentas.

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4. Los responsables de rendir cuentas

La ley 42 de 1993, en su artículo 16, advierte que el Contralor General de la República,
determinará las personas obligadas a rendir cuentas. Dicha facultad se hace extensiva a los
contralores territoriales, según lo precisa el artículo 65 consagrado en la misma ley.
De esta forma, los responsables de rendir cuentas son los denominados responsables
el erario, es decir, los representantes legales de la entidades vigiladas por las contralorías,
pues en cabeza de ellos recaen las facultades generales de recibir, invertir, administrar y/o
recaudar fondos o bienes públicos, y a su vez, la de custodiar los bienes o fondos de ese
carácter.
En este sentido, dichos responsables del erario, son entonces los jefes o directores de
las entidades de orden nacional, departamental, y municipal, según sea el caso y los particu-
lares que manejen, administren, recauden o inviertan recursos públicos.
Ahora bien, se denominan cuentadantes, a aquellas personas que en virtud de un
vínculo contractual o nombramiento, son responsables de manejo, y a las personas que admi-
nistrativamente se les haya asignado esa responsabilidad, como es el caso de los tesoreros o
los pagadores. Dichos funcionarios también están obligados a rendir cuentas94.
Estos aspectos son muy importantes, pues el nuevo control scal desarrollado por la
Carta Política y reglamentado por la ley 42 de 1993, extendió la responsabilidad en la adminis-
tración y el manejo de los recursos públicos no sólo a los cuentadantes o empleados de manejo
-como ocurría antaño-, sino también a los directores de las correspondientes entidades.
La ley 42, al delimitar el campo de la responsabilidad scal de los servidores públicos,
la hizo extensiva a los directivos de la entidades y todo aquel que produzca decisiones que
determinen la gestión scal, así como a quienes desempeñen funciones de ordenación, con-

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trol, dirección y coordinación, y también a los contratistas y particulares, en el evento que ellos
causen detrimentos al patrimonio público que se les ha conado por razones contractuales o
de administración delegada.
El mismo Contralor, entonces, tiene la facultad de señalar el término y la forma de la
rendición de cuentas, por parte de los responsables scales, efecto para el cual puede expedir
las respectivas resoluciones reglamentarias.
La auditoría gubernamental con enfoque integral (Audite 2), dene el deber de rendir
cuenta como deber legal y ético que tiene todo funcionario o persona de responder e informar
por el uso, administración y rendimiento de los recursos públicos asignados para el cumpli-
miento del mandato que le ha sido conferido.

5. La revisión de cuentas
La ley 42 de 1993, en su artículo 3o, dene la revisión de cuentas, así:
“La revisión de cuentas es el estudio especializado de los documentos que soportan legal,
técnica, nanciera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario
durante un periodo determinado, con miras a establecer la economía, la ecacia, la eciencia y la
equidad de sus actuaciones”.
De acuerdo con lo anterior, la revisión de cuentas es, en primer término, un estudio
especializado, derivado precisamente del nivel técnico de las materias que reglamentaria-
mente se plasman en los documentos, mediante los cuales se certica las operaciones realiza-
das por los responsables del erario, en relación con la administración presupuestal, nanciera
y contable de los recursos públicos, de conformidad con las disposiciones pertinentes.

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Para efectuar ese estudio especializado se requiere, por lo tanto, de la aplicación de

especícos conocimientos técnicos, según sea la materia objeto de dicha revisión. Si se trata
de determinar la conformidad de las operaciones adelantadas por los responsables scales a
las reglas establecidas para ello, la revisión debe tener un estricto carácter de legalidad; si se
trata de vericar el alcance de la inversión en determinadas áreas técnicas, v.gr. de ingeniería
civil, de sistemas, etc., ese tipo de conocimientos se debe aplicar para tal efecto; si corres-
ponde analizar las cuentas en sus aspectos contables, o nancieros, son esos conocimientos
técnicos derivados de tales materias, los que se deben aplicar en el estudio especializado.
Se concluye, pues, que la revisión de cuentas es un proceso administrativo tendiente
a vericar la legalidad de las operaciones, sus aspectos técnicos, nancieros y contables, para
comprobar, de una parte, la exactitud de los ingresos y el gasto de los bienes y fondos públi-
cos, y de otra, el grado de rendimiento social que con ellos se produjo, de conformidad con
los criterios de evaluación previstos en las normas. Es decir, se trata de una ecuación relativa
a los ingresos=egresos=procedimientos= rendimiento social.
La Resolución 4998, precisa en su artículo 16o., que la Contraloría General de la Repú-
blica, mediante el proceso de auditoría gubernamental con enfoque integral, revisará al infor-
mación que los responsables scales presenten sobre su gestión scal, con el propósito de
emitir pronunciamientos articulados e integrales sobre la misma.

6. Los criterios de evaluación: la economía, la eficacia,

la eficiencia y la equidad
Los criterios de evaluación adoptados por la Constitución para la revisión de las cuen-
tas, son el de la eciencia, ecacia y economía.

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Como se puede apreciar, el constituyente olvidó incorporar otro de los también deno-
minados principios del control scal, relativo a la equidad, principio que el mismo constitu-
yente enuncia en relación con el control scal.
La ley 42 de 1993, corrigió el olvido, y agregó como criterio de evaluación el de la
equidad. Las deniciones legales de estos criterios ya fueron vistas, bajo el epígrafe de los
principios del control scal, a cuyo contenido nos remitimos.
Bajo tales supuesto podemos agregar que la ecacia se reere al cumplimiento de
metas; para el efecto de determinarla, se compara la cantidad, la calidad, el tiempo, la opor-
tunidad vs. los resultados.
En cuanto a la eciencia, se parte del marco teórico de la administración de empresas,
aplicada a las administraciones públicas, desarrollando para el efecto los indicadores de e-
ciencia. En este sentido, se verican los recursos, el proceso al cual se aplican y los resultados
obtenidos. Los resultados confrontados con los recursos aplicados, nos arroja el denominado
coeciente de productividad.
Con la economía, por su parte, se busca determinar si con los recursos disponibles, se
obtiene el máximo de desempeño de la entidad y, adicionalmente, se verica el parámetro de
los costos mínimos.
La equidad se reere a la proporcionalidad de la gestión, al concepto de justicia, de
igualdad, a la caracterización socio-económica de los ingresos y las inversiones aplicadas a
satisfacer las necesidades de la comunidad.

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7. Los principios de la rendición de cuentas

Se parte de dos principios:
Que la disposición de los bienes o fondos públicos se debe hacer conforme a las reglas
señaladas en las normas legales, pues se trata de actos administrativos reglados y no discre-
cionales.
Y que esa disposición de bienes o fondos debe alcanzar unos objetivos, que se identi-
can esencialmente con el logro de las nalidades sociales del Estado.

8. El fenecimiento de las cuentas

Si de la revisión se deduce que la cuenta está correcta, en cuanto al manejo regla-
mentario de sus operaciones, desde el punto de vista legal, nanciero, contable y técnico, y
además se han alcanzado los nes valorativos propios de esa gestión, relativos a la ecacia, la
economía, la eciencia y la equidad, la Contraloría procede a fenecer la cuenta.
Entonces, fenecer la cuenta, es aprobar las operaciones que ella contiene95.

9. La naturaleza jurídica del fenecimiento

El fenecimiento es un acto administrativo, contra el cual, de conformidad con los prin-
cipios generales del derecho administrativo, cabrían los recursos de ley, por la vía gubernativa.
Aunque, en la práctica, serían escasas las situaciones en que ello ocurriera, pues un feneci-
miento implica una aprobación, situación favorable que excluiría algún reclamo por parte de
los responsables de rendir cuentas, por vía de los recursos.

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10. El nuevo enfoque de auditoría intregal

La Contraloría General de la República ha producido un nuevo enfoque de auditoría
gubernamental con enfoque integral (denominada Audite 2), la cual tiene la siguiente caracte-
rización:
“En el esquema de Responsabilidad de Dar Cuenta, cuyo signicado trasciende la tra-
dicional Rendición de Cuentas, al igual que la Revisión por parte de la Contraloría General de
la República, supera en la administración pública actual la tradicional vericación numérico
legal.
Por eso la preocupación de poder ejecutar ecazmente procesos de auditoría en
tiempo real y lograr además la articulación de este proceso con la Revisión de la Cuenta y el
de Responsabilidad Fiscal, de manera que se posibilite la operación coordinada del ciclo de
scalización.
Con este propósito se adoptó mediante acto administrativo, un nuevo enfoque para la
rendición de cuenta e informes, que deben realizar los sujetos de control sobre la administra-
ción y manejo de los fondos, bienes y / o recursos públicos.
Bajo este contexto, se incluye un cambio sobre la conceptualización de la rendición de
cuenta y su revisión, es así como se contemplaron aspectos fundamentales, como:
“La denición de “rendir cuenta”, la cual esta orientada como la permanente obligatoriedad que
tienen los responsables scales de informar y responder por el adecuado manejo de los fondos o bienes
de la nación.
“La forma y términos de la información, resaltando la sustitución de los formatos preestablecidos,
por la presentación de la información tal y como la producen los sujetos de control scal, siempre y cuando
sigan los lineamientos mínimos previamente establecidos por la Contraloría General de la República.

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“El contenido de acuerdo a una clasicación de los sujetos de control, según el origen / participa-
ción de los recursos y su especialidad.
“El establecimiento de informes de gestión de los Representantes legales de los sujetos de con-
trol, por el período comprendido al frente de la administración y manejo de los fondos, bienes y recursos
públicos; sin detrimento de la información anual rendida.
“La recepción de la información en copia dura y medio magnético o transferencia electrónica de
información vía módem.
“La revisión que se realizará aplicando y desarrollando el proceso metodológico de la auditoría
gubernamental con enfoque integral y el fenecimiento a través de los informes de auditoría.
“La información que suministran las entidades públicas de cualquier orden territorial, que no se
constituye en rendición de cuenta propiamente, pero que si apoya el desarrollo del control macro a cargo
de la Contraloría General de la República.
“La integración de la información que soporta la actividad micro de la vigilancia del control scal
que se realiza a través del proceso auditor y la que sirve para los nes propios de los negocios misionales
de la vigilancia macroeconómica del Estado.
“La reglamentación de las causales y las sanciones correspondientes, en las que pueden incurrir
los responsables scales dentro de su obligación ética y legal de rendir cuenta; reconociendo y remitiendo
la aplicabilidad del proceso sancionatorio” 96

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Capítulo V
La Responsabilidad Fiscal
E l principio de la responsabilidad, aparece registrado como uno de los principios jurídicos
reguladores del Estado de Derecho, según apreciación de algún sector de la doctrina97,
y el mismo se fundamenta en el artículo 6o. de la Carta Política, según el cual los servi-
dores públicos98 son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución
y la Ley, o por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
“La responsabilidad ya no está ligada a la violación de un derecho subjetivo constitu-
cional sino a la trasgresión de cualquier norma del derecho. Se trata ahora de una garantía
objetiva -protectora de derecho objetivo-” 99.
Este principio tiene una relación inescindible con el principio de legalidad100, razón por
la cual el inciso segundo del artículo 122 de la Carta Política previene que ningún servidor
público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución
y desempeñar los deberes que le incumben.
El artículo 124 de la Constitución establece que la ley determinará la responsabilidad
de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, precepto este que proviene de la
Constitución de 1886, el cual congura la denominada reserva legal de la responsabilidad, es
decir que sólo la ley puede trazar el ámbito normativo de dicho principio.
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De igual forma, el artículo 210 del mismo Estatuto Superior, advierte que la ley de-
terminará la responsabilidad de los presidentes, directores o gerentes, de las entidades des-
centralizadas.
Ya hemos dicho en otra parte, que no se puede perder de vista el catálogo de princi-
pios codicados en el capítulo segundo, del título V de la Constitución, bajo el rótulo de la
función pública, mediante el cual no sólo se regulan los aspectos propios del régimen laboral
administrativo de los servidores públicos, sino además las directrices esenciales que encausan
la conducta de dichos servidores, en el contexto de las nalidades y objetivos de la acción
estatal, asumiendo al servidor público en sus dos dimensiones jurídicas: como realizador de
los cometidos estatales y como sujeto laboral de derechos101.
De esta manera -junto con los principios reguladores de la función administrativa-,
dicho inventario -ya sistematizado y referenciado en el aparte alusivo al carácter de función
pública que tiene el control scal-, incluye el carácter responsable del servicio público (artícu-
los 6, 123, 124 y 125 inciso segundo), el cual implica la existencia de un régimen de respon-
sabilidades para el servidor público.

1. Diferentes tipos de responsabilidades de los

servidores públicos
En este aspecto, el servidor público puede ser sujeto de los siguientes tipos de respon-
sabilidad, independientes entre sí -e incluso simultáneas102 -, y correlativos con los sistemas
de control:

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1) La responsabilidad política; Para ello, el artículo 114 de la Carta, prescribe que corres-
ponde al Congreso de la República, entre otras funciones, la de ejercer control político
sobre el gobierno y la administración, facultad que no se limita ni siquiera por los estados
de excepción, regulados en el capítulo 6, del título VII, superior.
En ese sentido, el constituyente del 91 introdujo en la reforma de la Carta, la gura de la
moción de censura103, cuya proposición es competencia de la Cámara de Representantes
(art.135-8,9).
2) La responsabilidad penal; cuando en el ejercicio de las funciones, o con ocasión de ellas,
el servidor público comete un hecho punible; de aquellos cuyo bien jurídico pertenece a la
protección - directa, o indirecta- de la administración y la función pública.
3) La responsabilidad administrativa o disciplinaria; derivada del incumplimiento de los debe-
res o prohibiciones administrativas;104 o por la omisión o extralimitación de las funciones,
o la violación del régimen de inhabilidades, o incompatibilidades, entre otros supuestos.
4) La responsabilidad civil o patrimonial; que consiste en la obligación de asumir las conse-
cuencias patrimoniales o económicas de un hecho o acto105 dañino.
5) La responsabilidad scal, que se analizará más adelante, y
6) La responsabilidad ciudadana o social; de tipo externo a la administración, fundada sobre
los vínculos compromisorios del servidor público frente a la comunidad, la cual principal-
mente se reeja en el voto programático y en la revocatoria del mandato, en los eventos
previstos en la Constitución y ley.

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2. La responsabilidad fiscal y su naturaleza jurídica

Pues bien, en el anterior régimen constitucional se consideraba que la responsabilidad
civil era el género, y la responsabilidad scal, aparecía como una especie de ella106.
A partir del nuevo esquema constitucional sobre el control scal y la contraloría, dicha
responsabilidad scal adquirió su propia identidad jurídica, diversa de la responsabilidad civil,
aunque, desde el punto de vista técnico, compartan los mismos elementos.
Así lo ha entendido la jurisprudencia, al punto que incluso se ha armado del adveni-
miento de una nueva disciplina jurídica: la del Derecho Fiscal.
Ha dicho el Consejo de Estado, sobre el punto:
“Todo ello permite deducir que la responsabilidad scal tiene características que la diferencian de
los demás tipos de responsabilidad, incluyendo la civil, de donde se desprendió para adquirir su propia
personalidad...En nuestro país la responsabilidad scal ha adquirido suciente grado de identidad. Surge
cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio
de la gestión scal de la administración o por particulares o entidades que manejan fondos o bienes
públicos y como consecuencia de irregularidades encontradas por los funcionarios de los organismos de
control scal, quienes tienen competencia para adelantar los respectivos procesos, deducir la consiguiente
responsabilidad e imponer las sanciones pertinentes, para lo cual cumplen el tipo de gestión pública a que
se reere el artículo 267 de la Carta Política, en donde la responsabilidad scal encuentra su especíco
fundamento...Por tanto, la responsabilidad scal no debe ser tratada como una especie de responsabilidad
civil, sino más bien como uno de los distintos tipos que emanan del género responsabilidad, cuya fuente
directa es, como se dejó expresado, el artículo 6o. de la Constitución” 107. (subrayas fuera del texto).
Es decir que la responsabilidad scal está relacionada con la administración de los
recursos públicos del Estado, por parte de los servidores públicos que ejercen la gestión scal,
o los particulares cuando administran bienes o fondos públicos.

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Su fundamento constitucional se apoya en el artículo 6o. de la Carta, como ya se dijo,

y en el numeral 5o. del artículo 268 del mismo Texto, el cual atribuye al Contralor General de
la Nación -y a las contralorías territoriales, por remisión del artículo 272, inciso 5o.-, la com-
petencia para establecerla. Complementariamente, el desarrollo legal de la materia aparece
desarrollado en la ley 610 de 2000108, por la cual se establece el trámite de los procesos de
responsabilidad scal de competencia de las contralorías.

2.1. Elementos
Los elementos de la responsabilidad scal son los mismos de la responsabilidad de
carácter civil, ya vistos, pues a pesar de tratarse de dos estatutos de responsabilidad inde-
pendientes y autónomos, técnicamente comparten los mismos elementos, dado su esencial
contenido patrimonial.
El artículo 5º. De la ley 610 de 2000, precisa que la responsabilidad scal estará inte-
grada por los siguientes elementos:
• Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión scal.
• Un daño patrimonial al Estado.
• Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
Es decir, se requiere de la existencia de una conducta, activa u omisiva, dolosa o cul-
posa, por parte de un servidor público o un particular, según el caso, que produzca un daño
sobre los fondos o bienes públicos, y que entre una y otro exista un relación de causalidad.
Hay que agregar que el nuevo espectro del control scal, y la amplitud de los elemen-
tos contenidos en la gestión scal, permite a su vez, una ampliación de la responsabilidad
scal, pues ahora no sólo se concibe el detrimento que un servidor público le pueda causar al

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patrimonio público sobre la base simple de actos u omisiones dañinas, sino de igual forma la
afectación producida por una gestión scal antieconómica, inecaz, ineciente, in equitativa
o, en términos generales, que no se aplique al cumplimiento de los cometidos estatales, par-
ticularizados por el objeto funcional y organizacional de la respectiva entidad o programa.

2.2. La conducta
Con la expresión conducta se designa la manera de actuar del ser humano; su com-
portamiento que reeja la manera como él gobierna sus actos vitales.
Este proceder se determina de dos modos: llevando a cabo un acto (acción), o abste-
niéndose de hacer una cosa (omisión).
Por eso se ha dicho que la conducta en sus distintas manifestaciones no es una crea-
ción articial de ningún lósofo o legislador, sino un concepto extraído de la vida real, que se
expresa en el continuo tráco social, pues los hombres son seres que viven y actúan en un
determinado contexto histórico109.
El concepto conducta es más restringido que el término hecho, por el cual se entiende
cualquier acontecimiento de la naturaleza o de carácter humano (voluntario o no), que pro-
duce efectos jurídicos. Por esta razón, la doctrina arma que la conducta es una forma de
hecho, o mejor un hecho humano voluntario: “a su turno, la dicción acto equivale en sentido
jurídico a una variedad de hecho, esto es, el hecho voluntario que crea, modica o extingue
relaciones de derecho”110.
En nuestro contexto, entonces, la conducta es la acción u omisión imputable al sujeto
(servidor público o particular) que funcionalmente ejerce actos de gestión scal frente al patri-
monio público.

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2.3. Grado de imputación

Para efectos de deslindar los aspectos sustanciales de la conducta, y así mismo deter-
minar el grado de imputación a partir del cual se determina la responsabilidad111, la ley 610
de 2000, en el inciso primero del artículo 5º., precisa que la conducta deberá ser dolosa o
culposa. Y para los efectos de la determinación del grado de la culpa, el parágrafo 2º. Del
artículo 4º. de dicho estatuto legal indica que el grado de culpa a partir del cual se podrá
establecer responsabilidad será de la culpa leve.
Este grado de imputación no estaba denido en la ley 42 de 1993, y su caracterización
como tal había sido fruto de la doctrina del Consejo de Estado:
“...el grado de culpabilidad a partir del cual puede deducirse responsabilidad scal, es el de
culpa leve que dene el artículo 63 del C.C. como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios, lo que se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano. En efecto, los servidores públicos que tienen a su cargo no sólo la toma de decisiones que
determinan la gestión scal sino la ejecución presupuestal a través de la ordenación, control, dirección y
coordinación del gasto, así como los contratistas y particulares que manejean recursos o bienes del Estado,
actúan como gestores de la administración. De conformidad con el artículo 2155 del C.C. el mandatario
responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo” (subrayas nuestras).
Agregó:
“Por otra parte, el fallo con responsabilidad scal que concluye con la determinación de un daño
patrimonial causado al Estado y que es exigible por la jurisdicción coactiva, implica que el funcionario
se constituye en deudor del Estado en la cuantía del daño. En tal caso, es responsable de la culpa leve
porque la relación funcional que lo une con la administración genera un benecio recíproco para las partes.
Además, como ya se armó la culpa o descuido sin otra calicación, como ocurre en relación con las
responsabilidad scal, en la que la ley guarda silencio sobre la gradación de la culpa, signica que se aplica
el principio general de culpabilidad cual es el de que se ha incurrido en culpa o descuido leve”.

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Y concluyó:
“En este tipo de responsabilidad el grado de culpabilidad diere del consagrado en el artículo 90
de la Constitución en relación con el daño antijurídico causado a terceros e imputable a título de dolo
o culpa grave, porque el ejercicio de la gestión scal implica obligaciones especícas referidas a la admi-
nistración de bienes ajenos como son los del Estado, que resulta afectado con la actuación irregular del
funcionario”112.
De conformidad con el último inciso del artículo 63 del Código Civil, el dolo consiste en
la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
De otro lado, este misma disposición distingue tres tipos de culpa y “descuido”:
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los nego-
cios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calicación, signica culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de
esta especie de culpa, dice la norma citada.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se
opone a la suma diligencia o cuidado.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha advertido las características y
diferencias de estas guras así:

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“Las voces utilizadas por la ley (C.C. art. 63) para denir el dolo concuerdan con la noción doc-
trinaria que lo sitúa y destaca en cualquier pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho,
caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un interés jurídico ajeno; el
dolo se constituye, pues, por la intención maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la
concepción universal acerca de ella, se congura sobre la falta de diligencia o de cuidado, la imprevisión,
la negligencia, la imprudencia.
De esas características sustanciales surgen, como es obvio, las consecuencias legales respectivas;
el dolo generalmente no se presume (C.C. art. 1516), ni su tratamiento legal puede ser modicado por
la voluntad individual, salvo la condonación del pretérito (C.C. art. 1522), acarrea en todos los casos san-
ciones civiles de igual intensidad, y agrava la posición del deudor aun enfrente de eventos imprevisibles
(C.C. art. 1616); la culpa, por el contrario, se presume en el incumplimiento contractual y en varios casos
de responsabilidad extracontractual, de que es ejemplo el artículo 2356 del Código Civil. las partes pueden
alterar libremente las regulaciones legales respecto de ella, y su intensidad se gradúa para asignarle dife-
rentes efectos a sus diversos grados (C.C. art. 1604), y, por último, no agrava la posición del deudor sino
ante lo que se previó o pudo preverse al tiempo del contrato (C.C. art. 1616).
Tanto el dolo como la culpa generan la responsabilidad civil en el campo extracontractual y en el
de la formación y la ejecución de los contratos, pero sin que sea dable confundirlos, atribuirles consecuen-
cias indiferentes, o tutelar el uno por normas aplicables sólo a la otra, o viceversa”. (CSJ, Sent. ago.
9/49).

2.4. La gestión fiscal

Con el n de determinar la responsabilidad scal, se requiere que la conducta desple-
gada por parte del servidor público o el particular, funcional o contractualmente, se encuentre
en el ámbito de la gestión scal.
En efecto, la Carta Política señala como atribución del Contralor General de la Repú-
blica, y por extensión normativa del mismo Estatuto Superior de los contralores territoriales,
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en su artículo 268, numeral 5o. la de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión

scal.
Por su parte, la ley 610 de 2000, en su artículo 3º., determina que, para los efectos de
dicha ley, se entiende por gestión scal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tec-
nológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen
o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición,
planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adju-
dicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación,
manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los nes esenciales del Estado, con
sujeción a los principios de legalidad, eciencia, economía, ecacia, equidad, imparcialidad,
moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.
Lo anterior signica que para poder establecer la responsabilidad scal derivada de
una conducta, ésta debe tener una relación directa con el ejercicio de actos de gestión scal.
Si la conducta que produce el daño sobre el patrimonio público se despliega por fuera de dicho
concepto, estaríamos en presencia de un simple responsabilidad patrimonial (y de los demás
estatutos de responsabilidad que puedan congurarse), pero no de una de carácter scal.
Y a pesar de la amplitud del concepto de la gestión scal desarrollado por la ley, a
más de la simple disponibilidad material que tienen los servidores públicos sobre el patrimo-
nio público para el cumplimiento de sus funciones (o los particulares, según el caso, cuando
administran o custodian dicho patrimonio), se debe poseer una disponibilidad jurídica sobre
los mismos, esto es, que el sujeto tenga la capacidad funcional (o contractual) de ejercer actos
de gestión scal sobre ese patrimonio. Sino no tiene dicha disponibilidad jurídica sobre los
fondos o bienes públicos (así tenga la disponibilidad material), no habría gestión scal, y por
lo tanto no habría responsabilidad scal, sino patrimonial, lo cual obligaría a que la reparación

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se surtiera por otra vía diversa (v.gr. acción patrimonial ordinaria, o contractual, o a través de
la acción civil dentro del proceso penal si lo hubiere, etc.).

2.5. El daño
Se ha dicho que la conducta se reere al comportamiento funcional, reglamentario o
contractual de un servidor público (o de un particular, según el caso), en ejercicio del cual
causa un daño sobre el patrimonio público, siempre dentro del contexto de la gestión scal.
El daño, entonces, es la lesión al patrimonio público, del cual se deriva el perjuicio, que
no es otra cosa que el menoscabo patrimonial producido como consecuencia del daño, y del
cual, a su vez, emana la obligación de reparación.
La ley 610, en su artículo 6º., precisa que para efectos de la misma ley se entiende por
daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo,
disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos
públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión scal antie-
conómica, inecaz, ineciente, in equitativa e inoportuna, que en términos generales, no se
aplique al cumplimiento de los cometidos y de los nes esenciales del Estado, particularizados
por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y
control de las contralorías.
Y agrega la disposición que dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de
los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma
dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.
Este precepto legal, que tiene un mero carácter enunciativo, incluye dentro del con-
cepto de daño, los perjuicios, con lo cual se supera la discusión doctrinaria existente hasta

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la expedición de la ley, en el sentido de que la contralorías no tenían facultad para liquidar

los perjuicios derivados del daño principal, competencia que se hacía radicar en la jurisdicción
contencioso administrativa.
Para el efecto, se entendía por perjuicio, entendidos por tales la ganancia lícita que
deja de obtenerse, o deméritos o gastos que se ocasionen por acto u omisión de otro y que
éste debe indemnizar, a más del daño o detrimento material causado por modo directo- que
pueda sufrir la Nación o el establecimiento público, como lo había entendido el Consejo de
Estado113, criterio reiterado por la misma Corporación114.
Entonces, la ley ha resuelto el punto de discusión, en el sentido de incluir dentro del
concepto de daño, el tema de los perjuicios, motivo por el cual se deben incluir en la cuanti-
cación del mismo tanto el daño directo como el indirecto, y así mismo se debe producir su
actualización, es decir traer el daño al valor presente en el momento que se produzca la deci-
sión de responsabilidad, según los índices de precios al consumidor certicados por el DANE
para los períodos correspondientes, en la forma como lo ordena el artículo 52 de dicha ley.
El artículo 7º., de la citada ley, prescribe además sobre el punto que en los casos
de pérdida, daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural que sufren las cosas,
de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, únicamente procederá derivación de
responsabilidad scal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios
de la gestión scal por parte de los presuntos responsables.
Y agrega que en los demás eventos de pérdida, daño o deterioro de este tipo de
bienes, el resarcimiento de los perjuicios causados al erario procederá como sanción accesoria
a la principal que se imponga dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten por tales
conductas o como consecuencia civil derivada de la comisión de hechos punibles, según que
los hechos que originaron su ocurrencia correspondan a las faltas que sobre guarda y custodia

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de los bienes estatales establece el Código Disciplinario Unico o a los delitos tipicados en la
legislación penal.

2.6. La relación de causalidad

Y la relación de causalidad, implica que entre la conducta y el daño debe existir una
relación determinante y condicionante de causa-efecto. El nexo causal se rompe cuando apa-
recen circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito.

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Capítulo VI
El Proceso de Responsabilidad Fiscal
1.Definición y naturaleza jurídica

E
timológicamente el vocablo proceso proviene del latín processus o procedere, que sig-
nica, marchar, avanzar, desarrollar. El término es extensible a todas las actuaciones
(ya sean administrativas, judiciales e incluso legislativas) dirigidas a la aplicación de
las normas, de modo general o particular, o la creación de la mismas, según el caso.
Carnellutti, en estricto sentido, y para signicar exclusivamente el alcance juridisdiccional del
término, lo denomina proceso procesal115.
Sin embargo, el alcance del concepto, para los efectos de la responsabilidad scal,
no es el mismo que se le otorga a nivel judicial, dado justamente su carácter de actuación
administrativa, con todas las consecuencias que esa categorización implica.
Justamente, al avocar el conocimiento del tema, tanto la Corte Constitucional como el
Consejo de Estado, han partido del presupuesto del carácter de actuación administrativa116
del proceso de responsabilidad scal, remitiéndose a suplir los vacíos -por expreso querer de
la misma ley 42-, al Código Contencioso Administrativo, dada la “anidad y naturaleza de la
materia”117.

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Se debe agregar que las contralorías no son los únicos órganos competentes para ade-
lantar procesos de responsabilidad scal, pues, de conformidad con el numeral 4o.del artículo
88 de la ley 106 de 1993, el Auditor externo de la Contraloría General de la República, a través
de la unidad de acciones jurídicas. tiene la función de adelantar los procesos de responsabili-
dad scal de su competencia; es decir, de aquellos que cursan contra servidores públicos, o
particulares, según el caso, de ese órgano de control.
Pues bien, la ley 610 de 2000, en su artículo 1º., dene el proceso de responsabilidad
scal como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el
n de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particu-
lares, cuando en el ejercicio de la gestión scal o con ocasión de ésta, causen por acción u
omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.
Esta denición se encuentra encauzada con el carácter patrimonial resarcitoria de la
acción scal, y dentro del contexto de la gestión scal, cuyo ejercicio, como marco de la con-
ducta dañina, determina el alcance de este estatuto de responsabilidad, como ya se observó.

1.1. El objeto
La misma ley 610, en su artículo 4°. Señala que la responsabilidad scal tiene por
objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia
de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión scal mediante el pago de una
indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Agrega, además, que para el establecimiento de responsabilidad scal en cada caso,
se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y
de la gestión scal.

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De la misma manera, advierte que la responsabilidad scal es autónoma e indepen-

diente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.
El postulado normativo reitera el carácter patrimonial o resarcitorio de la acción scal,
en el sentido de que mediante la misma se obtenga la reparación patrimonial efectiva que
indemnice el daño o deterioro producido sobre el patrimonio público.

2. Principios y características del proceso de

responsabilidad fiscal
El proceso de responsabilidad scal se orienta por una serie de principios materiales,
que connotan no sólo el obvio marco constitucional, sino que además atrae los postulados
esenciales del derecho administrativo, procesal penal y civil, dependiendo de la naturaleza
especíca de la actuación reglada. Además, no se debe olvidar que el control judicial de lega-
lidad sobre los actos adelantadas por la Contraloría -incluyendo las del proceso de respon-
sabilidad scal-, es ejercido por la jurisdicción Contenciosa Administrativa, dado precisamente
el carácter de sus actuaciones. Bajo esta perspectiva, analizaremos los más relevantes, des-
tacando su esencia jurídica reguladora.

2.1. El debido proceso

El artículo 2 de la ley 610 de 2000, enuncia como uno de los principios orientadores de
la acción scal, el del debido proceso, de conformidad con el derecho fundamental118 del artí-
culo 29 de la Carta Política, disposición que hizo extensivo el debido proceso a las actuaciones
administrativas.

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Adicionalmente la misma ley, considera como una causal de nulidad, o la comprobada

existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, según el tenor del
artículo 36.
La Corte Constitucional ha destacado el contexto axiológico y los elementos de este
principio, así:
“Colombia, como Estado de Derecho, se caracteriza porque todas sus competencias son regladas
(arts.3o.,6o y 123 de la Constitución).
“ Por Estado de Derecho se debe entender el sistema de principios y reglas procesales según las
cuales se crea y perfecciona el ordenamiento jurídico, se limita y controla el poder estatal y se protegen y
realizan los derechos del individuo. Surge entonces el derecho de defensa del individuo frente al Estado.
“Todo proceso consiste en el desarrollo de particulares relaciones jurídicas entre el órgano sancio-
nador y el procesado o demandado, para buscar la efectividad del derecho material y las garantías debidas
a las personas que en él intervienen.
“La situación conictiva que surge de cualquier tipo de proceso exige una regulación jurídica y una
limitación de los poderes estatales, así como un respeto de los derechos y obligaciones de los intervinientes
o partes procesales. Es decir que cuando de aplicar sanciones se trata, el debido proceso es exigente en
materia de legalidad, ya que no solamente pretende que el servidor público cumpla las funciones asigna-
das, sino además que lo haga en la forma como determina el ordenamiento jurídico119“.
Esta garantía básica encuentra su apoyo en el Sistema Internacional de los Derechos
Humanos, el cual prevalece sobre el orden interno, según lo declara el artículo 93 de la Carta
Política.
Como principio axiomático hace relación a los procedimientos -administrativos, en nuestro caso-,
que deben cumplirse para que una actuación procesal sea formalmente válida (aspecto adjetivo), y a que
el contenido que se plasme en dicha actuación “se constituya en garantía del orden, la justicia, sin lesionar

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de manera indebida la seguridad jurídica propuesta como intangible para el individuo en el Estado Liberal
(aspecto sustantivo)120”.
Así lo ha explicitado nuestra Corte Constitucional:
“La garantía del debido proceso no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la
oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta,
el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de la autoridad judicial o admi-
nistrativa que orienta el proceso; la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal; el derecho
a una resolución que dena las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injusticadas; la ocasión de
presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de
las formas propias de cada proceso según sus características. Todo ello descansa sobre el supuesto de
la presunción de inocencia, la cual tiene que ser desvirtuada por el Estado para que se haga posible la
imposición de penas o sanciones administrativas”121.
En relación con el derecho de defensa, entendido como un aspecto particular del
debido proceso, según lo ha concebido la doctrina122, podemos agregar que se estructura
en un todo con los demás elementos constitutivos del debido proceso, en una especie de
relación progresiva y consecuencial. Es evidente que si se reconoce a plenitud el ejercicio de
la controversia probatoria y se observan las formas propias del proceso, v.gr., se está a su vez
garantizando el derecho de defensa del presunto responsable.
Este planteamiento nos conduce a precisar, entonces, que el ejercicio de ese derecho
se puede llevar a cabo no sólo con la presencia directa en el proceso del presunto responsable,
sino también a través del apoderado que para el efecto sea designado por él, o en forma
ociosa por la Contraloría, cuando no es posible la noticación personal del auto de apertura
a juicio scal, evento en el cual, como se verá, es posible incluso el nombramiento de un
miembro de los consultorios jurídicos de las facultades de Derecho, o de un auxiliar de la
justicia de las listas del respectivo Tribunal según lo admite la ley 610 de 2000.

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Con sobrada razón se advierte que el ejercicio del derecho de defensa, como la garan-
tía constitucional de la persona, es condición de validez del proceso, de donde se deriva su
carácter continuo y unitario, dado que no puede existir un solo momento de la actuación
procesal en que pueda ser restringido o negado123.
A tal punto se extrema la garantía fundamental, que, en criterio que prohijamos, se
ha armado:
“El juez debe formar su juicio de responsabilidad...que debe ofrecer públicamente a las partes en
el razonamiento lógico de la sentencia, es decir que parte de la conformación democrática de las decisiones
judiciales se basa en el concepto de publicidad del proceso que consiste no solamente en la posibilidad de
que los sujetos procesales conozcan de la actuación, las pruebas, los alegatos y peticiones del proceso,
sino que igualmente tienen derecho a saber de las maneras y modos de razonar del juez para llegar a la
conclusión nal de la sentencia. Es por ello que la exteriorización de los raciocinios lógicos sobre la prueba,
y de los estados mentales del juez frente a ella, son parte del debido proceso y su publicidad, que es el
fundamento de la nulidad de la sentencia por falta de motivación...124”
Empero, debe advertirse que no obstante la rígida formulación de los antedichos prin-
cipios en el esquema del proceso de responsabilidad scal, no debe perderse de vista que el
carácter de esta actuación no es judicial sino administrativo, y que en ese sentido la contraloría
asume el papel de un órgano que objetivamente investiga unos hechos presuntamente consti-
tutivos de responsabilidad scal, a través de un proceso, en el cual no aparecen los conceptos
de partes procésales, en el sentido jurídico del término, a tal punto que, como ya se advirtió,
dicho proceso no tiene sentido declarativo.
Por esta razón, la potestad inmersa en este tipo de investigaciones -similar, guardadas
las proporciones a la investigación disciplinaria-, permite al contralor, incluso, hacer uso de la
atribución contenida en el numeral 8o. del artículo 268 de la Carta Política, de exigir, bajo su
responsabilidad, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios

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mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios, sin
que con ello se menoscabe el debido proceso, pues se entiende que este mecanismo busca
remover los obstáculos que circunstancialmente pueda oponer un servidor investigado apro-
vechando esa condición activa del servicio público, para manipular u ocultar las pruebas que
eventualmente lo comprometan.

2.2. La reserva procesal

El artículo 20 de la ley 610 de 2000, prescribe que las actuaciones adelantadas durante
la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad scal son reservadas hasta su culmi-
nación. En consecuencia, hasta no terminarse el proceso de responsabilidad scal, ningún fun-
cionario podrá suministrar información, ni expedir copias de piezas procésales, salvo que las
solicite autoridad competente para conocer asuntos judiciales, disciplinarios o administrativos.
Agrega al norma que el incumplimiento de esta obligación constituye falta disciplinaria,
la cual será sancionada por la autoridad competente con multa de cinco (5) a diez (10) salarios
mínimos mensuales.
Y señala, a su vez, que los sujetos procésales tendrán derecho a obtener copia de la
actuación para su uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos, con la obligación de guardar
reserva sin necesidad de diligencia especial.
Por su parte, el artículo 33 de la ley 190 de 1995, denominada Estatuto Anticorrup-
ción, indica:
“Harán parte de la reserva las investigaciones preliminares, los pliegos y autos de cargos que
formulen la Procuraduría General de la Nación y demás órganos de control dentro de los procesos discipli-
narios y de responsabilidad scal, lo mismo que los respectivos descargos; los fallos serán públicos”.

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Y agrega la norma en sus parágrafos, que la violación de la reserva será causal de

mala conducta.
La Corte Constitucional se pronunció sobre el alcance de esta última disposición, y
en principio señaló que la fórmula legal si bien busca evitar que las investigaciones pudiesen
fracasar por inoportunas revelaciones, la misma estable una restricción desproporcionada al
derecho de ejercer control político, “pretensión e interés legítimo protegido por los derechos
consagrados en los artículos 40, 20, 23, 25, 29, 73 y 74 de la C.P.”125.
Consideró la Corte que era comprensible mantener la reserva en las investigaciones
preliminares, pues allí aún no existe certeza sobre la comisión y autoría de la falta investigada,
evento en el cual la publicidad puede afectar su desarrollo “y anticipar sin justa causa imputaciones
personales”.
“Inclusive, hasta que se reciban los descargos por parte de las personas inculpadas y se practi-
quen las pruebas a que haya lugar, podría fundamentarse la reserva en los aludidos principios de la e-
ciencia y de la presunción de inocencia”.
Sin embargo, consideró aquella Corporación, que a partir de ese momento es excesivo
mantener la reserva, desde el punto de vista del derecho ciudadano al control del ejercicio del
poder público, y concluyó:
“La disposición demandada ha introducido una restricción desproporcionada para el ejercicio de
los mentados derechos fundamentales y será, por lo tanto, declarada exequible sólo bajo el entendido de
que la reserva deberá levantarse tan pronto se practiquen las pruebas a que haya lugar y, en todo caso,
una vez expire el término general jado para su práctica. En estas condiciones, el público puede libremente
ser informado sobre los cargos y los descargos y las pruebas que los sustentan y, para el efecto, acceder
al respectivo expediente, inclusive antes de que se expida el fallo de primera instancia, lo cual asegura que
si a raíz del escrutinio público surgen nuevos elementos de prueba éstos podrán ser aportados antes de
que se adopte la decisión nal” 126.

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Bajo este criterio, la Corte declaró exequible la norma, pero condicionando su aplica-
ción al anterior criterio hermenéutico.
Es decir, que en le proceso de responsabilidad scal la reserva del proceso, debe man-
tenerse hasta agotada la etapa probatoria del proceso. A partir de ese momento procesal,
cualquier persona, en ejercicio del derecho del control al poder público, y a través del derecho
de petición, puede tener acceso libremente al expediente, momento desde el cual la actuación
procesal se torna pública.

2.3. Carácter de policía judicial

El artículo 10 de la ley 610 de 2000, señala que los funcionarios de los organismos de
control scal que realicen funciones de investigación scal tienen el carácter de autoridad de
policía judicial.
Este ejercicio de facultades especiales de policía judicial, permite que los investigado-
res scales puedan ejercer las funciones previstas en el Código de Procedimiento Penal.
Ahora bien, como la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la
Nación, son los únicos órganos facultados constitucionalmente para tener funciones autóno-
mas y permanentes de policía judicial, la Carta Política atribuyó a la Fiscalía la función general,
prevista en el numeral 3o. del artículo 250, de dirigir y coordinar las funciones de policía judi-
cial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale
la ley.
Por tal razón, los funcionarios de las contralorías que ejerzan ese tipo de facultades
especiales, deberán coordinar sus actuaciones con la Fiscalía, y aplicar para el efecto las espe-
cícas reglas contenidas en el Código de Procedimiento Penal127 .

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Adicionalmente, y de conformidad con el numeral 8o. del artículo 268 y el artículo 271,
de la Carta, las pruebas aportadas por los investigadores scales a los procesos penales o
disciplinarios, tendrán valor probatoria (prueba trasladada), con los efectos procésales que
corresponde. Ya no se hace necesario -como ocurría antaño-, que los funcionarios de las con-
tralorías actúen como peritos en los referidos procesos, o que se les llame a que se ratiquen
sobre el contenido de las pruebas trasladadas, justamente por aquel efecto jurídico promovido
desde la misma Constitución.
De la misma manera, el artículo 11 de la referida ley, prevé la posibilidad de creación
de grupos conjuntos de investigación entre las contralorías, la Procuraduría, la Fiscalía, las per-
sonerías, y otras entidades de control, con el n de realizar una vigilancia integral del manejo
de los bienes y fondos públicos, así como de las actuaciones de los servidores públicos.

2.4. La parte civil

El artículo 18 de la Ley 20 de 1975, facultaba al Contralor General y los contralores
territoriales, para constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se adelantaban
por el delito genérico de peculado.
Este atribución originó una controversia jurídica, pues se advertía que la Contraloría
debía hacer una previa e inconveniente calicación de los hechos, en razón a que sólo se
admitía la parte civil respecto del delito genérico de peculado128.
Se armó también129 que dicha facultad era inconstitucional, pues las Contralorías no
pueden ejercer funciones administrativas diferentes a las inherentes a su propia organización;
además, que las funciones ejercidas por el órgano de control son imperativas (debe130 ejer-
cerlas) y no facultativas (podrá ejercerlas).

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Ahora, la Ley 610 de 2000, en su artículo 65, precisa que los contralores, por sí mismos
o por intermedio de sus apoderados, podrán constituirse en parte civil dentro de los procesos
penales que se adelanten por delitos que atenten contra intereses patrimoniales del Estado,
tales como enriquecimiento ilícito de servidores públicos, peculado, interés ilícito en la cele-
bración de contratos, contrato celebrado sin requisitos legales, delitos contra el patrimonio
que recaigan sobre bienes del Estado, siempre y cuando la entidad directamente afectada no
cumpliere con esta obligación, según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 190 de 1995.
Las entidades que se constituyan en parte civil deberán informar a las contralorías
respectivas de su gestión y resultados.
Y el parágrafo de la citada norma dispone que la parte civil al solicitar el embargo de
bienes como medida preventiva no prestará caución.
Entonces, la Contraloría se debe constituir en parte civil solamente en el caso en
que la entidad obligada a constituirse en parte civil no lo haga, ya sea por simple omisión
o por imposibilidad procesal, en el evento en que el representante legal de la misma, quien
tiene la capacidad de constituirse en parte civil por sí mismo o a través de apoderado, sea
precisamente la persona investigada penalmente.

2.5. La caducidad de la acción fiscal

La ley 610 de 2000, zanja de manera denitiva la polémica surgida en vigencia de la
ley 42 de 1993, respecto de la caducidad de la acción scal, sobre la tesis doctrinal y jurispru-
dencial131 sentada por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, a través de la cual, y
ante la ausencia de norma expresa que la jara, se dedujo que dicho término de caducidad era
de dos años, inferidos de la similitud entre esa acción y la de reparación directa regulada en el

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Código Contencioso Administrativo. A la dudosa comparación mutatis mutandis, se agregó a la

polémica el punto de determinar a partir de qué momento debía contarse el referido término,
situación en la cual también hubo tesis mezcladas.
La nueva ley, como se dijo, prescribe en su artículo 9º. que La acción scal caducará si
transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio
público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad scal. Este tér-
mino empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización,
y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del
último hecho o acto.

2.6. La prescripción procesal de la acción fiscal

Del mismo modo, en vigencia de la ley 42 de 1993, el Consejo de Estado,132 había
interpretado la determinación de la prescripción de la acción scal, en el evento de que no se
cumplieran los términos legales para la tramitación y culminación del respectivo proceso.
Precisó, que para el efecto de la etapa de la investigación, los términos señalados en
la ley 42 (de 60 días, máximo) son preclusivos, mientras que para la etapa del juicio no se hizo
una determinación expresa, evento para el cual deberá “recurrirse a otras situaciones análogas
como las que garantizan el debido proceso, o las que rigen el ejercicio de la acción scal o la función
pública (artículos 29, 209 y 267 de la C.N.)”.
Agrega la Corporación, que se debe tener en cuenta el precepto contenido en el artí-
culo 38 del Código Contencioso Administrativo, el cual establece un término de caducidad de
tres años, para que las autoridades administrativas puedan imponer sanciones.

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La ley 610 de 2000, reguló de manera expresa la temática, advirtiendo en su artículo

9º. Que la responsabilidad scal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de
apertura del proceso de responsabilidad scal, si dentro de dicho término no se ha dictado
providencia en rme que la declare.

2.7. Las medidas cautelares

El artículo 12 de la mentada ley, precisa que en cualquier momento del proceso de
responsabilidad scal se podrán decretar medidas cautelares sobre los bienes de la persona
presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio público, por un monto suciente
para amparar el pago del posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las ordene
tenga que prestar caución. Este último responderá por los perjuicios que se causen en el
evento de haber obrado con temeridad o mala fe.
Las medidas cautelares decretadas se extenderán y tendrán vigencia hasta la culmina-
ción del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad scal.
Se ordenará el desembargo de bienes cuando habiendo sido decretada la medida cau-
telar se proera auto de archivo o fallo sin responsabilidad scal, caso en el cual la Contraloría
procederá a ordenarlo en la misma providencia. También se podrá solicitar el desembargo al
órgano scalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la res-
ponsabilidad se encuentre demandado ante el tribunal competente, siempre que exista previa
constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, suciente
para amparar el pago del presunto detrimento y aprobada por quien decretó la medida.
El parágrafo de la disposición citada anuncia que cuando se hubieren decretado medi-
das cautelares dentro del proceso de jurisdicción coactiva y el deudor demuestre que se ha

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admitido demanda y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Con-
tencioso Administrativo, aquellas no podrán ser levantadas hasta tanto no se preste garantía
bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado más los intereses moratorios.

2.8. La suspensión de términos en el proceso

En vigencia de la ley 42 de 1993, no existía la gura de la suspensión del proceso.
De manera irregular, pues se trata de una materia que contiene reserva legal (artículo 124
superior), mediante algunos actos administrativos reglamentarios, algunas contralorías habían
regulado esa situación procesal, en abierto menoscabo al ordenamiento jurídico.
La nueva ley ha suplido el vacío existente, y de manera expresa ha previsto las situaciones
fácticas externas y jurídicas internas que permiten la suspensión del proceso, cuyo efecto funda-
mental no sólo es el de permitir justamente superar dichas causas que limitan el normal avance del
curso procesal, sino adicionalmente interrumpir el término de prescripción del mismo proceso.
El artículo 13 de la ley 610, indica que el cómputo de los términos previstos en dicha
ley se suspenderá en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, o por la tramitación de una
declaración de impedimento o recusación. En tales casos, tanto la suspensión como la reanu-
dación de los términos se ordenará mediante auto de trámite, que se noticará por estado al
día siguiente y contra el cual no procede recurso alguno.

2.9. La unidad procesal

El principio general del proceso es la unidad procesal, es decir que por un hecho inves-
tigado se surta un solo proceso; la excepción a dicho principio es la ruptura de la unidad
procesal, según la cual es posible acumular procesos por efectos de la denominada conexidad
sustancial o procesal según el caso.
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El artículo 14 de la ley 610 así lo precisa, al indicar que por cada hecho generador
de responsabilidad scal se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera sea el número
de implicados; si se estuviere adelantando más de una actuación por el mismo asunto, se dis-
pondrá mediante auto de trámite la agregación de las diligencias a aquellas que se encuentren
más adelantadas. Los hechos conexos se investigarán y decidirán conjuntamente.
El artículo 15, ibídem, agrega que habrá lugar a la acumulación de procesos a partir
de la noticación del auto de imputación de responsabilidad scal y siempre que no se haya
proferido fallo de primera o única instancia, de ocio o a solicitud del sujeto procesal, cuando
contra una misma persona se estuvieren adelantando dos o más procesos, aunque en ellos
guren otros implicados y siempre que se trate de la misma entidad afectada, o cuando se
trate de dos o más procesos por hechos conexos que no se hubieren investigado conjunta-
mente.
Contra la decisión de negar la acumulación procede el recurso de reposición.

2.10. Cesación de la acción fiscal

En vigencia de la ley 42 no estaba reglamentada esta gura. En la práctica, a pesar
de que existieran los supuestos fácticos y procésales para cesar el proceso de responsabilidad
scal a favor del sujeto en quien recayeran dicha situación jurídica, las áreas competentes
de las contraloría no lo hacían, so pretexto de no existir la norma que lo permitiera, y enton-
ces esperaban hasta que se produjera el calicatorio de la investigación para archivarla, o
el fallo denitivo para proferir un fallo sin responsabilidad scal. Esta situación era una clara
violación de los aspectos sustanciales que debe prevalecer sobre los meramente formales, y
por supuesto de las normas constitucionales que amparan el principio del debido proceso y la
igualdad.
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Por estos motivos la nueva ley de manera expresa reguló la materia, el prever en el
artículo 16 que en cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabi-
lidad scal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción scal no
podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se
demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o
no comporta el ejercicio de gestión scal, o se acredite la operancia de una causal eximente
de responsabilidad scal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido
totalmente.
Hay que señalar que la ley no contempla la existencia de causales eximentes de res-
ponsabilidad de manera expresa, motivo por el cual se debe recurrir a la teoría general de
le responsabilidad scal, en lo pertinente, ámbito en el cual aplicarían los eventos de caso
fortuito y fuerza mayor.
En este sentido, se entiende por fuerza mayor el hecho o acontecimiento externo
que produce o causa de manera directa e inmediata el daño irresistible133.
La doctrina indica como elementos determinantes del concepto, la existencia de un
hecho o acontecimiento conocido, exterior a la causa directa: “La esencia de la fuerza mayor
radica, por consiguiente, tanto en la exterioridad del hecho respecto del bien o patrimonio que resulta
dañado, como en la imposibilidad de evitar o resistir su producción, y no ciertamente en su imprevisibili-
dad, dado que la víctima del acontecimiento pudo haber imaginado que este se produjera (una tempestad,
la gota fría que desencadena graves inundaciones, etc.)” 134.
De igual manera, se ha considerado jurisprudencial y doctrinariamente que el hecho
de un tercero rompe la relación de causalidad entre el daño al patrimonio público y la acción
u omisión del servidor público (o el particular, según el caso), siempre y cuando no se haya
infringido el deber de cuidado y vigilancia del agente scal.

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2.11. Grado de consulta

La nueva ley también establece el grado de consulta, en defensa del interés público,
del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales.
El artículo 18 precisa que procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo,
cuando el fallo sea sin responsabilidad scal o cuando el fallo sea con responsabilidad scal y
el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de ocio.
Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión, deberá enviar
el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional o jerárquico, según
la estructura y manual de funciones de cada órgano scalizador.
Si transcurrido un mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido
la respectiva providencia, quedará en rme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio
de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso.
Se debe precisar que sólo en el caso de la Contraloría General de la República, por
efectos del desarrollo que hace la misma ley, mediante el decreto 267 de 2000, particular-
mente en los artículos 27 y 28, es posible que el superior jerárquico del funcionario que haya
tomado la decisión de primera instancia no sea el Contralor General, sino otro de inferior
categoría, precisamente de desconcentración territorial que la mencionada ley prevé.
En el caso de las contralorías territoriales, el superior jerárquico siempre será el Con-
tralor respectivo, pues es él quien atribuye la competencia por vía de delegación al funcionario
de menor jerarquía.
Igualmente, agregamos que los tres días señalados en la norma para remitir el expe-
diente, se deben contar a partir del día que adquiera rmeza el acto administrativo contentivo
de la decisión susceptible de consulta, con lo cual no se advierte ninguna contradicción entre
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esta norma y la del artículo 55 el cual precisa que transcurridos cinco días hábiles después de
la última noticación, cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos,
las providencias quedarán ejecutoriadas.
Se debe tener en cuenta que la consulta, como gura procesal que es, tiene entre
sus características la de impedir la ejecutoria de la decisión que es objeto de la misma, es
decir que el acto correspondiente se convierte apenas en un acto preparatorio, cuyos efectos
se condicionan a la decisión del superior jerárquico o funcional que lo revisa; mientras se surte
la consulta, entonces, se suspenden los efectos del acto.

2.12. Apertura del proceso en el evento de operaciones

fraudulentas o irregulares, existiendo dictámenes
satisfactorios de auditoría
El parágrafo del artículo 40 de la ley 610, regula la siguiente hipótesis: “si con posterio-
ridad a la práctica de cualquier sistema de control scal cuyos resultados arrojaren dictamen satisfactorio,
aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con la gestión scal analizada,
se desatenderá el dictamen emitido y se iniciará el proceso de responsabilidad scal”.
La presente disposición amplia y genérica, copia sustancialmente el contenido del
levantamiento de los fenecimientos de las cuentas del artículo 17 de la ley 42 de 1993, que
por descuido de los publicistas de la ley 610 no fue incluido en las normas derogadas expre-
samente por ésta, en su artículo 68.
Sin embargo, consideramos que la ley 610 en esta materia derogó implícitamente el
artículo 17 de la ley 42, por virtud de las siguientes reglas de solución de antinomias: la regla
“jurídico-positiva”135 de temporalidad (lex posterior derogat legi priori), según la cual cuando
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dos normas que contienen el mismo nivel o rango normativo regulan una misma materia de
modo diverso, prevalece la norma posterior en el tiempo, tal y como lo determinan los artícu-
los 45 de la ley 57 de 1887 y 2º. de la ley 153 de 1887 (el último precepto citado indica: “La
ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria
a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”).
Y de otro lado, la regla de la especialidad (lex specialis derogat legi generali), contenida en
el artículo 5º., numeral 1º., de la ley 57 de 1887, según la cual “la disposición relativa a un
asunto especial preere a la que tenga carácter general”.
Retomando el punto, si se ha aplicado uno cualquiera de los sistemas de control scal
previstos en la Constitución, la ley o los reglamentos especiales del Contralor General de la
República, cuyo resultado nal es un dictamen satisfactorio, y e forma posterior a ese control
scal aparecen pruebas de operaciones irregulares o fraudulentas relacionadas con la gestión
scal evaluada, la Contraloría desatenderá el correspondiente dictamen para dar inicio al res-
pectivo proceso, si se cumplen los requisitos sustanciales exigidos para ello (gestión scal,
daño patrimonial, etc.).
En esta situación, se parte del supuesto hipotético por la norma, que al ejercer el res-
pectivo control scal la Contraloría136 no tuvo oportunidad de detectar el carácter fraudulento
o irregular de la gestión scal analizada, bien porque se le ocultó, o ella se tradujo en docu-
mentos o soporte adulterados o írritos, o simplemente porque tales operaciones no estuvieron
contenidas en las muestras selectivas estudiadas.
En tal circunstancia, y de conformidad con el precepto citado de la ley 610, la Contra-
loría simplemente desestima el dictamen emitido y ordena la iniciación del correspondiente
proceso.

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El concepto determinante es que surjan de manera posterior a dichos dictámenes,

pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con a gestión scal auditada
de manera satisfactoria. Es decir, se debe tratar de elementos fácticos que determinen sin
lugar a equívocos esa naturaleza engañosa y anómala que justica dar origen al proceso.
Todo lo anterior, claro está, dentro del límite de los cinco (5) años como máximo,
correspondientes al término de la caducidad de la acción scal, contados a partir de la produc-
ción del daño, el cual seguramente coincidirá con tales operaciones fraudulentas e irregulares
de que habla la norma.
De otro lado, los sistemas de control referidos por la disposición legal -que pueden
dar origen a dictámenes satisfactorios-, son: el control nanciero;137 de legalidad;138 de ges-
tión;139 de resultados;140 la evaluación del control scal interno141 y el control físico142. A ellos
debe agregarse la auditoría del balance.
Sin embargo, el actual enfoque metodológico del control scal, refunde los sistemas
enunciados a través de la técnica que se ha denominado Auditoría Gubernamental con Enfo-
que Integral143.
En este contexto, el fenecimiento de la cuenta revisada por la Contraloría (derivada
de la respondabilidad de dar cuenta del gestor scal, o excepcionalmente del particular), es
el concepto favorable emitido en cuanto a la gestión realizada, el cumplimiento de la norma-
tividad, la calidad y eciencia del sistema de control interno y la opinión expresada sobre la
razonabilidad de los Estados Contables144.
El principal efecto jurídico del fenecimiento es que este acto administrativo, contenido
implícitamente en el pronunciamiento de auditoría que expresa una opinión razonable y un
concepto satisfactorio, no hace tránsito a cosa juzgada o cosa decidida en materia scal, por
efecto justamente de la prescripción del parágrafo del artículo 40 de la ley 610, en la medida
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en que si con posterioridad a la práctica de cualquier sistema de control aparecieren pruebas

de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas, se deberá desestimar el dic-
tamen para iniciar el proceso de responsabilidad scal.
Por estas razones, la Corte Constitucional145 ha señalado con acertada agudeza, que el
fenecimiento es un derecho relativizado por una verdadera condición resolutoria, consistente
en la aparición de hechos nuevos.
Adicionalmente, esta situación jurídica se encuentra soportada en el artículo 66, nume-
ral 2, del Código Contencioso Administrativo, el cual regula la gura de la pérdida de fuerza
ejecutoria de los actos administrativos.
Según esta tesis, contemplada en la norma, un acto administrativo pierde fuerza eje-
cutoria, entre otras causas, cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho. Y,
en el caso que nos ocupa, si desaparecen los fundamentos de hecho o derecho del dictamen
emitido que constituye el fenecimiento (que ya dijimos es un acto administrativo), por la apa-
rición de las pruebas nuevas que demuestran las operaciones fraudulentas o irregulares, el
fenecimiento, como acto administrativo, decae, o mejor, pierde su fuerza ejecutoria.
Bajo estas directrices, en los eventos de los supuestos contenidos en la norma sub
exámine, se desestima el dictamen (fenecimiento) y se ordena la apertura del proceso de res-
ponsabilidad scal para que se determinen la responsabilidades derivadas de las operaciones
fraudulentas e irregulares que causaron el deterioro del patrimonio público.

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2.13. Las consecuencias de la transición de la

ley 610 de 2000-10-24
Para efectos de determinar los efectos de la transición de la ley 610, respecto de los
aspectos procesales amparados por la vigencia de la ley 42 de 1993, en primera instancia
tenemos que recurrir a los principios generales sobre la materia, previstos principalmente en la
ley 153 de 1887, en cuyo artículo 2º. sienta la premisa según la cual la ley posterior prevalece
sobre la anterior, y que en caso en que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas
preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior.
Este principio, además, es la primera regla que debe aplicarse para desatar una incon-
gruencia u oposición entre una ley anterior y otra posterior (art.1º. Id.)
Además, el artículo 40 de la referida ley advierte que “las leyes concernientes a la sustan-
ciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar
a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren
iniciadas., se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.
Este principio se complementa con el fenómeno de la derogación: derogar una ley, dice
la doctrina, signica dejarla sin efecto, sea que se le reemplace por otra o no (lex posterior
derogat priori)146.
Pues bien, la ley 610 de 2000, en primer lugar no sólo dejó sin efecto de manera
expresa en su integridad las normas que regulaban el proceso de responsabilidad scal con-
tenidas en la ley 42 de 1993 (derogación), sino que adicionalmente las sustituyó por un nuevo
texto normativo (subrogación).
Sin embargo, ya en el plano de la aplicación de la ley en el tiempo, surge la situación
denominada de la intertemporalidad o transitoriedad147 de la relación jurídica cobijada por el

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fenómeno de la ultraactividad de la ley 42 de 1993, en las circunstancias que normativamente

-y de manera transitoria- regula la misma ley 610.
Precisamente este último Estatuto, precisa en su artículo 67 respecto de las actuacio-
nes en trámite, que: “En los procesos de responsabilidad scal, que al entrar en vigencia la presente ley,
se hubiere proferido auto de apertura a juicio scal o se encuentren en la etapa de juicio scal, continuarán
su trámite hasta el fallo denitivo de conformidad con el procedimiento regulado en la ley 42 de 1993. En
los demás procesos, el trámite se adecuará a lo previsto en la presente ley”.
El precepto trascrito prevé, entonces, que cuando ya se hubiere proferido auto de
apertura a juicio scal -primera hipótesis-, o cuando el proceso se encontrare en la etapa del
juicio scal -segunda hipótesis-, en ambos casos se continuará el trámite bajo los supuestos
normativos reglamentados en la ley 42 de 1993, hasta que se produzca la ejecutoria o rmeza
del respectivo fallo. Para estos eventos, estaríamos en presencia de una aplicación ultraactiva
de la ley 42, que implica a su vez una aplicación diferida de la ley 610. En todos los demás
eventos se aplicará de manera incondicionada la nueva ley 610 de 2000.
El segundo inciso de la citada disposición agrega que “en todo caso, los términos que
hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieran en curso, se regirán por la
ley vigente al tiempo de su iniciación”.
La norma no hace más que reproducir el tenor literal contenido en el artículo 40 de
la ley 153 de 1887, que expresa la prevalencia inmediata de las leyes concernientes a la sus-
tanciación y ritualidad de los juicios sobre las anteriores, desde el momento en que empiezan
a regir, agregando que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y dili-
gencias que ya estuvieren iniciadas., se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.
Esta disposición, a su vez, tuvo relevancia normativa con la expedición del Código de
Procedimiento Civil, en cuyo artículo 699 se reprodujo el texto advertido, indicando que “...en

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los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de las pruebas decretadas, los términos
que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las noticaciones que se estén surtiendo, se
regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr
el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la noticación”.
La jurisprudencia acotó los efectos de la norma precisando:
“Para dilucidar la cuestión atinente al conicto de leyes por el tránsito de legislación operado con
la reforma que a la ley rituaria civil introdujo el Decreto 2282 de 1989, determinante y de primerísimo
orden resulta recordar que respecto a la ley procesal, entendida como la que va dirigida a reglamentar
la función jurisdiccional como potestad del Estado, y de ahí su señalado carácter de orden público, cobra
especial valor el postulado de que la ley rige hacia el futuro, que en ningún caso puede ser retroactiva.
Su aplicabilidad es, pues, inmediata. De donde se inere que los procesos ya concluidos, para nada son
tocados por la ley nueva; y que los que se inicien luego, estarán regulados íntegramente por la nueva
legislación. Hipótesis estas que en verdad ninguna dicultad ofrecen. No ocurre lo propio, en cambio, con
los procesos pendientes, que están en trámite cuando aparece la nueva ley, problemática que ha dividido a
la doctrina entre los que sostienen que deben seguir regulados, por la ley antigua, con la que comenzaron,
y los que proclaman que deben adecuarse en un todo a la nueva. De las dos, es la segunda la que siguió el
legislador colombiano, al disponer el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 lo siguiente: “Las leyes concernien-
tes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que
deban empezar a regir”. No hay duda: según la ley colombiana, las normas procesales tienen aplicación
inmediata aun respecto de los procesos pendientes. Pero si bien es un principio de carácter general, tolera
algunas concesiones, toda vez que la misma ley ha exceptuado, rindiendo con ello culto a la doctrina
que distingue los actos procesales consumados de los no consumados, algunas situaciones, así: “Pero los
términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se
regirán por la vigente al tiempo de su iniciación”. Estas excepciones están signicando, entonces, que la
ley antigua tiene, respecto de ellas, ultractividad; de suerte tal que si una actuación, una diligencia o un
término, ha empezado a tener operancia y no se han agotado cuando adviene la ley nueva, ellas y él
terminarán regulados por la antigua. Salvedades que se muestran imperiosas y plenamente justicadas en
aras del orden procesal.

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... La actuación a que alude la norma no puede ser sino aquella parte o fracción que dentro de un
proceso tiene identidad propia, que es fácilmente identicable en su comienzo como en su n, de modo
tal que superada ella, es remplazada por otra que, ostentando igualmente las características mencionadas,
la hacen inconfundible con la anterior. Así las cosas, y centrando aún más el estudio al caso por resolver,
se tiene que por incontados que sean los esfuerzos dialécticos que se hagan para fusionar, con los nes
vistos, la noticación de una sentencia con su ejecutoria, esa fusión resulta inalcanzable. Basta ver que
noticada la providencia, ahí fenece esa precisa actuación y que lo que sigue guarda en relación con ella
la independencia de que se viene hablando; tanto, que a partir de entonces empieza es a transcurrir un
término de ejecutoria, que, no supone necesariamente actuación procesal alguna.
Entonces, no hay duda que se trata de dos cosas que bajo la perspectiva comentada se pueden
desligar perfectamente; y siendo más exactos todavía, son dos cosas diferentes: por un lado, una actua-
ción, y, por el otro, un término”148.
En este sentido, la doctrina ha señalado que el interés del legislador es el de buscar
que el empalme de las legislaciones procesales no se realice de manera abrupta: “en suma,
efectuado el empalme el proceso continuará y concluirá con base en la nueva legislación pues,
reiteramos, la ultraactividad consagrada en la ley es eminentemente restringida” 149.
Lo anterior signica que, en la tercera hipótesis, en los eventos en que se encuentren
términos que ya hubieren empezado a correr o actuaciones y diligencias ya iniciadas, éstas y
aquéllos nalizarán bajo el amparo normativo de la ley 42, y una vez terminados los efectos
temporales de los términos, o la integralidad o unidad de la actuación o diligencia, se debe
aplicar de manera plena la ley 610 al respectivo proceso.
Está claro que cualquier institución procesal reguladas por la ley 610 (caducidad y
prescripción), operan de manera exclusiva atadas a la vigencia de la misma ley, y que respecto
de ellas no cabe la aplicación retroactiva, por no estar contemplados en los eventos exceptivos
que de manera expresa prevé dicha ley.

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De otro lado, se ha hecho la siguiente observación sobre el punto que nos ocupa, la
cual merece una glosa especíca:
“Frente a procesos en curso que se hayan iniciado con más de cinco (5) años de antelación al
18/08/00, la prescripción opera inmediatamente: por ende, puede ser alegada por el procesado y la Con-
traloría deberá proceder, sin tardanza, al archivo del expediente. Esta conclusión se apoya tanto en el prin-
cipio de aplicación inmediata de la ley procesal como en el principio de favorabilidad de la ley posterior”150.
No compartimos la armación doctrinaria reseñada, según la cual si un proceso ya
iniciado tuviera más de cinco años de actuación procesal antes de la vigencia de la ley 610
(18 de agosto de 2000), al entrar a regir ésta operaría automáticamente el término de pres-
cripción, pues este instituto, en relación con el tiempo previsto para su acaecimiento, sólo
entra a aplicar a partir de la vigencia de la nueva ley, es decir con efectos hacia futuro. En
esto consiste justamente la aplicación inmediata de la ley procesal.
Igualmente, no debe olvidarse que el principio constitucional de la favorabilidad, úni-
camente aplica en materia penal, de conformidad con la preceptiva del artículo 29 Superior,
el cual indica que en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, principio que corresponde a la denomi-
nada retroactividad benigna, el cual es un reejo de la moderna política criminal. Este principio
en materia penal es tan estricto que inclusive la misma Corte ha aplicado ultractivamente
disposiciones favorables al procesado, no obstante haber sido declaradas inexequibles151.

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Esquema descriptivo del proceso de responsabilidad fiscal

-Ley 610 de 2000-152
“Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad scal de competencia de
las contralorías”.

Aspectos fundamentales del proceso

Principios orientadores de la acción scal. Artículo 2°.. En el ejercicio de la acción de
responsabilidad scal se garantizará el debido proceso y su trámite se adelantará con sujeción
a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los conte-
nidos en el Código Contencioso Administrativo.
Gestión scal. Artículo 3°.. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión
scal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los ser-
vidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o
fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación,
administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y
disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas
en orden a cumplir los nes esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad,
eciencia, economía, ecacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y
valoración de los costos ambientales.
Objeto de la responsabilidad scal. Artículo 4°.. La responsabilidad scal tiene por objeto
el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la
conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión scal mediante el pago de una indem-
nización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
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Para el establecimiento de responsabilidad scal en cada caso, se tendrá en cuenta el

cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión scal.
Autonomía de la responsabilidad scal. Parágrafo 1°. Artículo 4º. La responsabilidad
scal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de
responsabilidad.
Caducidad de la acción. Artículo 9°. La acción scal caducará si transcurridos cinco (5)
años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha profe-
rido auto de apertura del proceso de responsabilidad scal. Este término empezará a contarse
para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de
tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.
Elementos de la responsabilidad scal. Artículo 5°.. La responsabilidad scal estará inte-
grada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona
que realiza gestión scal.- Un daño patrimonial al Estado.- Un nexo causal entre los dos ele-
mentos anteriores.
Grado de imputación. Parágrafo 2°. del artículo 4º. El grado de culpa a partir del cual
se podrá establecer responsabilidad scal será el de la culpa leve.
Denición de daño patrimonial al Estado. Artículo 6°. Para efectos de esta ley se entiende
por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menos-
cabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o
recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión scal
antieconómica, inecaz, ineciente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no
se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los nes esenciales del Estado, particulariza-
dos por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia
y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servi-
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dores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o
culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.
El daño por pérdida, daño o deterioro de bienes. Artículo 7°. En los casos de pérdida,
daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural que sufren las cosas, de bienes en
servicio o inservibles no dados de baja, únicamente procederá derivación de responsabilidad
scal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión
scal por parte de los presuntos responsables. En los demás eventos de pérdida, daño o dete-
rioro de este tipo de bienes, el resarcimiento de los perjuicios causados al erario procederá
como sanción accesoria a la principal que se imponga dentro de los procesos disciplinarios que
se adelanten por tales conductas o como consecuencia civil derivada de la comisión de hechos
punibles, según que los hechos que originaron su ocurrencia correspondan a las faltas que
sobre guarda y custodia de los bienes estatales establece el Código Disciplinario Unico o a los
delitos tipicados en la legislación penal.
Garantía de defensa del implicado. Artículo 42. Quien tenga conocimiento de la existen-
cia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad scal en su contra y antes de que
se le formule auto de imputación de responsabilidad scal, podrá solicitar al correspondiente
funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un
apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así se le hará saber al implicado,
sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado. En todo caso, no podrá
dictarse auto de imputación de responsabilidad scal si el presunto responsable no ha sido
escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no está repre-
sentado por un apoderado de ocio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado.
Nombramiento de apoderado de ocio. Artículo 43. Si el implicado no puede ser loca-
lizado o citado no comparece a rendir la versión, se le nombrará apoderado de ocio con
quien se continuará el trámite del proceso. Para este efecto podrán designarse miembros de
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los consultorios jurídicos de las Facultades de Derecho legalmente reconocidas o de las listas
de los abogados inscritos en las listas de auxiliares de la justicia conforme a la ley, quienes
no podrán negarse a cumplir con este mandato so pena de incurrir en las sanciones legales
correspondientes.

Aspectos generales del proceso

Denición del proceso de responsabilidad scal. Artículo 1°. El proceso de responsabilidad
scal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el n
de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares,
cuando en el ejercicio de la gestión scal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión
y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.
Funciones especiales de policía judicial. Artículo 10.. Los servidores de las contralorías
que realicen funciones de investigación o de indagación, o que estén comisionados para la
práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad scal, tienen el carácter de autoridad de
policía judicial.
Regulación por el Código de Procedimiento Penal. Inciso 2º. Artículo 66. En materia de
policía judicial, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Penal.
Facultades especiales de policía judicial. Inciso segundo Id. Para el anterior efecto,
además de las funciones previstas en el Código de Procedimiento Penal, tendrán las siguien-
tes:1. Adelantar ociosamente las indagaciones preliminares que se requieran por hechos
relacionados contra los intereses patrimoniales del Estado.2. Coordinar sus actuaciones con
las de la Fiscalía General de la Nación.3. Solicitar información a entidades ociales o particu-
lares en procura de datos que interesen para solicitar la iniciación del proceso de responsa-
bilidad scal o para las indagaciones o investigaciones en trámite, inclusive para lograr la
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identicación de bienes de las personas comprometidas en los hechos generadores de daño

patrimonial al Estado, sin que al respecto les sea oponible reserva alguna.4. Denunciar bienes
de los presuntos responsables ante las autoridades judiciales, para que se tomen las medidas
cautelares correspondientes, sin necesidad de prestar caución. Parágrafo. En ejercicio de sus
funciones, los servidores de los organismos de control scal a que se reere este artículo
podrán exigir la colaboración gratuita de las autoridades de todo orden.
Grupos interinstitucionales de investigación. Artículo 11. Las Contralorías, la Fiscalía
General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, las personerías y las entidades de
control de la administración, podrán establecer con carácter temporal y de manera conjunta,
grupos especiales de trabajo para adelantar investigaciones que permitan realizar la vigilancia
integral del manejo de los bienes y fondos públicos, así como las actuaciones de los servidores
públicos. Las pruebas practicadas por estos grupos especiales de trabajo tendrán plena validez
para los respectivos procesos scales, penales, disciplinarios y administrativos.
Suspensión de términos. Artículo 13. El cómputo de los términos previstos en la pre-
sente ley se suspenderá en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, o por la tramitación
de una declaración de impedimento o recusación. En tales casos, tanto la suspensión como
la reanudación de los términos se ordenará mediante auto de trámite, que se noticará por
estado al día siguiente y contra el cual no procede recurso alguno.
Cesación de la acción scal. Artículo 16. En cualquier estado de la indagación preliminar
o del proceso de responsabilidad scal, procederá el archivo del expediente cuando se esta-
blezca que la acción scal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o
la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño
patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión scal, o se acredite la operancia de
una causal eximente de responsabilidad scal o aparezca demostrado que el daño investigado
ha sido resarcido totalmente.
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Reapertura. Artículo 17. Cuando después de proferido el auto de archivo del expediente
en la indagación preliminar o en el proceso de responsabilidad scal, aparecieren o se aporta-
ren nuevas pruebas que acrediten la existencia de un daño patrimonial al Estado o la respon-
sabilidad del gestor scal, o se demostrare que la decisión se basó en prueba falsa, procederá
la reapertura de la indagación o del proceso. Sin embargo, no procederá la reapertura si des-
pués de proferido el auto de archivo, ha operado la caducidad de la acción o la prescripción
de la responsabilidad scal.
Grado de consulta. Artículo 18. Se establece el grado de consulta en defensa del interés
público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá
la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad scal o
cuando el fallo sea con responsabilidad scal y el responsabilizado hubiere estado represen-
tado por un apoderado de ocio.
Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión, deberá enviar
el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional o jerárquico, según
la estructura y manual de funciones de cada órgano scalizador. Si transcurrido un mes de
recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, que-
dará en rme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad discipli-
naria del funcionario moroso.
Muerte del implicado y emplazamiento a herederos. Artículo 19. En el evento en que
sobrevenga la muerte del presunto responsable scal antes de proferirse fallo con responsabi-
lidad scal debidamente ejecutoriado, se citarán y emplazarán a sus herederos con quienes se
seguirá el trámite del proceso y quienes responderán hasta concurrencia con su participación
en la sucesión.

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Reserva y expedición de copias. Artículo 20. Las actuaciones adelantadas durante la in-
dagación preliminar y el proceso de responsabilidad scal son reservadas hasta su culminación.
En consecuencia, hasta no terminarse el proceso de responsabilidad scal, ningún funcionario
podrá suministrar información, ni expedir copias de piezas procesales, salvo que las solicite auto-
ridad competente para conocer asuntos judiciales, disciplinarios o administrativos. El incumpli-
miento de esta obligación constituye falta disciplinaria, la cual será sancionada por la autoridad
competente con multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales.Los sujetos procesa-
les tendrán derecho a obtener copia de la actuación para su uso exclusivo y el ejercicio de sus
derechos, con la obligación de guardar reserva sin necesidad de diligencia especial.
Traslado a otras autoridades. Artículo 21. Si con ocasión del adelantamiento de los pro-
cesos de que trata la presente ley se advierte la comisión de hechos punibles o faltas disci-
plinarias, el funcionario competente deberá dar aviso en forma inmediata a las autoridades
correspondientes.
Iniciación del proceso. Artículo 8°.. El proceso de responsabilidad scal podrá iniciarse
de ocio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control scal por parte de las
propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades vigiladas o de las
denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, en especial
por las veedurías ciudadanas de que trata la Ley 563 de 2000.
Prescripción del proceso. La responsabilidad scal prescribirá en cinco (5) años, conta-
dos a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad scal, si dentro de dicho
término no se ha dictado providencia en rme que la declare. El vencimiento de los términos
establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se
pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido
la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la
contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública.
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Acumulación de procesos. Artículo 15. Habrá lugar a la acumulación de procesos a partir

de la noticación del auto de imputación de responsabilidad scal y siempre que no se haya
proferido fallo de primera o única instancia, de ocio o a solicitud del sujeto procesal, cuando
contra una misma persona se estuvieren adelantando dos o más procesos, aunque en ellos
guren otros implicados y siempre que se trate de la misma entidad afectada, o cuando se
trate de dos o más procesos por hechos conexos que no se hubieren investigado conjunta-
mente. Contra la decisión de negar la acumulación procede el recurso de reposición.
Unidad procesal y conexidad. Artículo 14. Por cada hecho generador de responsabilidad
scal se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera sea el número de implicados; si se
estuviere adelantando más de una actuación por el mismo asunto, se dispondrá mediante auto
de trámite la agregación de las diligencias a aquellas que se encuentren más adelantadas. Los
hechos conexos se investigarán y decidirán conjuntamente.

Actuación procesal
Pruebas
Necesidad de la prueba. Artículo 22. Toda providencia dictada en el proceso de respon-
sabilidad scal debe fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas o aportadas al
proceso.
Prueba para responsabilizar. Artículo 23. El fallo con responsabilidad scal sólo proce-
derá cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabi-
lidad del investigado.
Petición de pruebas. Artículo 24. El investigado o quien haya rendido exposición libre y
espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas. La

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denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y noticarse al
peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación.
Libertad de pruebas. Artículo 25. El daño patrimonial al Estado y la responsabilidad del
investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente recono-
cidos.
Apreciación integral de las pruebas. Artículo 26. Las pruebas deberán apreciarse en con-
junto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional.
Comisión para la práctica de pruebas. Artículo 27. El funcionario competente podrá comi-
sionar para la práctica de pruebas a otro funcionario idóneo.
Pruebas trasladadas. Artículo 28. Las pruebas obrantes válidamente en un proceso judi-
cial, de responsabilidad scal, administrativo o disciplinario, podrán trasladarse en copia o
fotocopia al proceso de responsabilidad scal y se apreciarán de acuerdo con las reglas pre-
existentes, según la naturaleza de cada medio probatorio. Los hallazgos encontrados en las
auditorías scales tendrán validez probatoria dentro del proceso de responsabilidad scal,
siempre que sean recaudados con el lleno de los requisitos sustanciales de ley.
Aseguramiento de las pruebas. Artículo 29. El funcionario de la Contraloría en ejercicio
de las facultades de policía judicial tomará las medidas que sean necesarias para asegurar
que los elementos de prueba no sean alterados, ocultados o destruidos. Con tal n podrá
ordenar entre otras las siguientes medidas: disponer vigilancia especial de las personas, de
los muebles o inmuebles, el sellamiento de éstos, la retención de medios de transporte, la
incautación de papeles, libros, documentos o cualquier otro texto informático o magnético.
Pruebas inexistentes. Artículo 30. Las pruebas recaudadas sin el lleno de las formalida-
des sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del investigado, se
tendrán como inexistentes.

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Visitas especiales. Artículo 31. En la práctica de visitas especiales, el funcionario inves-

tigador procederá a examinar y reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias
relacionadas con el objeto de la diligencia y simultáneamente irá extendiendo la correspon-
diente acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos, hechos o circunstancias
examinados y las manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hagan sobre ellos las
personas que intervengan en la diligencia. Cuando lo estime necesario, el investigador podrá
tomar declaraciones juramentadas a las personas que intervengan en la diligencia y solicitar
documentos autenticados, según los casos, para incorporarlos al informativo.
Oportunidad para controvertir las pruebas. Artículo 32. El investigado podrá controvertir
las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la
noticación del auto de apertura del proceso de responsabilidad scal.

Impedimentos y recusaciones
Declaración de impedimentos. Artículo 33. Los servidores públicos que conozcan de pro-
cesos de responsabilidad scal en quienes concurra alguna causal de recusación, deberán
declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de la misma.
Causales de impedimento y recusación. Artículo 34. Son causales de impedimento y recu-
sación para los servidores públicos que ejercen la acción de responsabilidad scal, las estableci-
das en los Códigos Contencioso Administrativo, de Procedimiento Civil y Procedimiento Penal.
Procedimiento en caso de impedimento o recusación. Artículo 35. El funcionario impedido
o recusado pasará el proceso a su superior jerárquico o funcional, según el caso, fundamen-
tando y señalando la causal existente y si fuere posible aportará las pruebas pertinentes, a
n de que el superior decida de plano si acepta el impedimento o la recusación y en caso ar-
mativo a quien ha de corresponder su conocimiento o quien habrá de sustituir al funcionario
impedido o recusado.

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Cuando haya dos o más funcionarios competentes para conocer de un mismo asunto y
uno de ellos se declare impedido o acepte la recusación, pasará el proceso al siguiente, quien
si acepta la causal avocará el conocimiento. En caso contrario, lo remitirá al superior jerárquico
o funcional, según el caso, para que resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento o
recusación.

Nulidades
Causales de nulidad. Artículo 36. Son causales de nulidad en el proceso de responsa-
bilidad scal la falta de competencia del funcionario para conocer y fallar; la violación del
derecho de defensa del implicado; o la comprobada existencia de irregularidades sustanciales
que afecten el debido proceso. La nulidad será decretada por el funcionario de conocimiento
del proceso.
Saneamiento de nulidades. Artículo 37. En cualquier etapa del proceso en que el funcio-
nario advierta que existe alguna de las causales previstas en el artículo anterior, decretará la
nulidad total o parcial de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y orde-
nará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo, para que se subsane
lo afectado. Las pruebas practicadas legalmente conservarán su plena validez.
Término para proponer nulidades. Artículo 38. Podrán proponerse causales de nulidad
hasta antes de proferirse el fallo denitivo. En la respectiva solicitud se precisará la causal
invocada y se expondrán las razones que la sustenten. Sólo se podrá formular otra solicitud
de nulidad por la misma causal por hechos posteriores o por causal diferente. Contra el auto
que resuelva las nulidades procederán los recursos de reposición y apelación.

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Medidas cautelares
Medidas cautelares. En cualquier momento del proceso de responsabilidad scal se
podrán decretar medidas cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente responsa-
ble de un detrimento al patrimonio público, por un monto suciente para amparar el pago del
posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caución.
Este último responderá por los perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con
temeridad o mala fe. Las medidas cautelares decretadas se extenderán y tendrán vigencia
hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con res-
ponsabilidad scal. Se ordenará el desembargo de bienes cuando habiendo sido decretada la
medida cautelar se proera auto de archivo o fallo sin responsabilidad scal, caso en el cual la
Contraloría procederá a ordenarlo en la misma providencia. También se podrá solicitar el des-
embargo al órgano scalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que esta-
bleció la responsabilidad se encuentre demandado ante el tribunal competente, siempre que
exista previa constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros,
suciente para amparar el pago del presunto detrimento y aprobada por quien decretó la
medida.

Trámite del proceso

Indagación preliminar. Artículo 39. Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho,
la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la
determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por un
término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las
diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad scal. La indagación preliminar tendrá
por objeto vericar la competencia del órgano scalizador, la ocurrencia de la conducta y su

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afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identicar a los servidores

públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él.
Apertura del proceso de responsabilidad scal. Artículo 40. Cuando de la indagación pre-
liminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema
de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios
serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura
del proceso de responsabilidad scal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de
responsabilidad scal. En el evento en que se haya identicado a los presuntos responsables
scales, a n de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá noticárseles el
auto de trámite que ordene la apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso
alguno. Parágrafo. Si con posterioridad a la práctica de cualquier sistema de control scal
cuyos resultados arrojaren dictamen satisfactorio, aparecieren pruebas de operaciones frau-
dulentas o irregulares relacionadas con la gestión scal analizada, se desatenderá el dictamen
emitido y se iniciará el proceso de responsabilidad scal.
Requisitos del auto de apertura. Artículo 41. El auto de apertura del proceso de respon-
sabilidad scal deberá contener lo siguiente: 1. Competencia del funcionario de conocimiento.
2. Fundamentos de hecho. 3. Fundamentos de derecho. 4. Identicación de la entidad estatal
afectada y de los presuntos responsables scales. 5. Determinación del daño patrimonial al
Estado y estimación de su cuantía. 6. Decreto de las pruebas que se consideren conducentes
y pertinentes. 7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán
hacerse efectivas antes de la noticación del auto de apertura a los presuntos responsables.
8. Solicitud a la entidad donde el servidor público esté o haya estado vinculado, para que ésta
informe sobre el salario devengado para la época de los hechos, los datos sobre su identidad
personal y su última dirección conocida o registrada; e igualmente para enterarla del inicio de
las diligencias scales. 9. Orden de noticar a los presuntos responsables esta decisión.

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Vinculación del garante. Artículo 44. Cuando el presunto responsable, o el bien o con-
trato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se
vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable,
en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. La vinculación
se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o
al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella.
Término. Artículo 45. El término para adelantar estas diligencias será de tres (3) meses,
prorrogables hasta por dos (2) meses más, cuando las circunstancias lo ameriten, mediante
auto debidamente motivado.
Decisión. Artículo 46. Vencido el término anterior, se procederá al archivo del proceso o
a dictar auto de imputación de responsabilidad scal, mediante providencia motivada, según
sea el caso.
Auto de archivo. Artículo 47. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe
que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el
ejercicio de gestión scal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de
una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o
proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.
Auto de imputación de responsabilidad scal. Artículo 48. El funcionario competente pro-
ferirá auto de imputación de responsabilidad scal cuando esté demostrado objetivamente el
daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan
serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio pro-
batorio que comprometa la responsabilidad scal de los implicados. El auto de imputación
deberá contener: 1. La identicación plena de los presuntos responsables, de la entidad
afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado. 2. La

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indicación y valoración de las pruebas practicadas. 3. La acreditación de los elementos cons-

titutivos de la responsabilidad scal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio
del Estado.
Noticación del auto de imputación de responsabilidad scal. Artículo 49. El auto de impu-
tación de responsabilidad scal se noticará a los presuntos responsables o a sus apoderados
si los tuvieren y a la compañía de seguros si la hubiere, en la forma y términos establecidos
en el Código Contencioso Administrativo. Si la providencia no se hubiere podido noticar per-
sonalmente a los implicados que no estén representados por apoderado, surtida la noticación
por edicto se les designará apoderado de ocio, con quien se continuará el trámite del pro-
ceso. Para estos efectos, se aplicará lo dispuesto en el artículo 43.
Traslado. Artículo 50. Los presuntos responsables scales dispondrán de un término
de diez (10) días contados a partir del día siguiente a la noticación personal del auto de
imputación o de la desjación del edicto para presentar los argumentos de defensa frente a las
imputaciones efectuadas en el auto y solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer
valer. Durante este término el expediente permanecerá disponible en la Secretaría.
Decreto y práctica de pruebas. Artículo 51. Vencido el término anterior, el funcionario
competente ordenará mediante auto la práctica de las pruebas solicitadas o decretará de ocio
las que considere pertinentes y conducentes, por un término máximo de treinta (30) días.
El auto que decrete o rechace las pruebas deberá noticarse por estado al día siguiente de
su expedición.Contra el auto que rechace la solicitud de pruebas procederán los recursos de
reposición y apelación; esta última se concederá en el efecto diferido. Los recursos deberán
interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su noticación, en la forma prevista en
el Código Contencioso Administrativo.

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Término para proferir fallo. Artículo 52. Vencido el término de traslado y practicadas las
pruebas pertinentes, el funcionario competente proferirá decisión de fondo, denominada fallo
con o sin responsabilidad scal, según el caso, dentro del término de treinta (30) días.
Fallo con responsabilidad scal. Artículo 53. El funcionario competente proferirá fallo con
responsabilidad scal al presunto responsable scal cuando en el proceso obre prueba que
conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuanticación, de
la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor scal y de la relación
de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como
consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del
responsable. Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía
del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices
de precios al consumidor certicados por el DANE para los períodos correspondientes.
Fallo sin responsabilidad scal. Artículo 54. El funcionario competente proferirá fallo sin
responsabilidad scal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no
exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la
responsabilidad scal.
Noticación del fallo. Artículo 55. La providencia que decida el proceso de responsabi-
lidad scal se noticará en la forma y términos que establece el Código Contencioso Admi-
nistrativo y contra ella proceden los recursos allí señalados, interpuestos y debidamente
sustentados por quienes tengan interés jurídico, ante los funcionarios competentes.
Ejecutoriedad de las providencias. Artículo 56. Las providencias quedarán ejecutoriadas:
1. Cuando contra ellas no proceda ningún recurso. 2. Cinco (5) días hábiles después de la
última noticación, cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos. 3.
Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

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Segunda instancia. Artículo 57. Recibido el proceso, el funcionario de segunda instancia

deberá decidir dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes. El funcionario de segunda
instancia podrá decretar de ocio la práctica de las pruebas que considere necesarias para
decidir la apelación, por un término máximo de diez (10) días hábiles, libres de distancia,
pudiendo comisionar para su práctica.

Consecuencias de la declaración de responsabilidad scal

Mérito ejecutivo. Artículo 58. Una vez en rme el fallo con responsabilidad scal, pres-
tará mérito ejecutivo contra los responsables scales y sus garantes, el cual se hará efectivo
a través de la jurisdicción coactiva de las Contralorías.
Impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Artículo 59. En materia
del proceso de responsabilidad scal, solamente será demandable ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se
encuentre en rme.
Boletín de responsables scales. Artículo 60. La Contraloría General de la República
publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personas
naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad scal en rme y
ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él. Para efecto de lo anterior, las
contralorías territoriales deberán informar a la Contraloría General de la República, en la forma
y términos que esta establezca, la relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo
con responsabilidad scal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente,
de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo
y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del
boletín, según el caso. El incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta. Los

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representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, debe-
rán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes
aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en
concordancia con lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 190 de 1995. Para cumplir con esta
obligación, en el evento de no contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán
a la Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o con-
tratistas en el boletín.
Caducidad del contrato estatal. Artículo 61. Cuando en un proceso de responsabilidad
scal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad admi-
nistrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expi-
rado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado.

Disposiciones nales
Aplicación extensiva. Artículo 62. El procedimiento establecido en la presente ley para
el trámite de los procesos de responsabilidad scal, le será aplicable a la Auditoría General de
la República.
Control scal excepcional. Artículo 63. La Contraloría General de la República tiene com-
petencia prevalente para adelantar hasta su culminación los procesos de responsabilidad scal
que se originen como consecuencia del ejercicio de la facultad excepcional de control estable-
cida en el artículo 267 de la Constitución Política.
Delegación. Artículo 64. Para establecer la responsabilidad que se derive de la gestión
scal, los contralores podrán delegar esta atribución en las dependencias que, de acuerdo
con la organización y funcionamiento de la entidad, existan, se creen o se modiquen, para

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tal efecto. En todo caso, los contralores podrán conocer de los recursos de apelación que se
interpongan contra los actos de los delegatarios.
Constitución en parte civil. Artículo 65. Los contralores, por sí mismos o por intermedio
de sus apoderados, podrán constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se
adelanten por delitos que atenten contra intereses patrimoniales del Estado, tales como enri-
quecimiento ilícito de servidores públicos, peculado, interés ilícito en la celebración de contra-
tos, contrato celebrado sin requisitos legales, delitos contra el patrimonio que recaigan sobre
bienes del Estado, siempre y cuando la entidad directamente afectada no cumpliere con esta
obligación, según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 190 de 1995. Las entidades que
se constituyan en parte civil deberán informar a las contralorías respectivas de su gestión y
resultados. Parágrafo. La parte civil al solicitar el embargo de bienes como medida preventiva
no prestará caución.
Remisión a otras fuentes normativas. Artículo 66. En los aspectos no previstos en la pre-
sente ley se aplicarán, en su orden, las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, el
Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles
con la naturaleza del proceso de responsabilidad scal.

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Capítulo VII
El Tema Ambiental y el Control Fiscal
A. Aspectos generales 153

L a temática ambiental adquirió amplia relevancia en el contexto de la Carta Política del

91154 , al punto que los especialistas han signado su impronta bajo el rótulo de la Cons-
titución ecológica155 o Constitución verde156.
La articulación constitucional del tema ambiental, se proyecta de varias maneras: el
primero parte del enunciado general del artículo 79 según el cual toda persona tiene derecho
a gozar de un ambiente sano157, y en esa medida las personas tienen derecho a participar en
las decisiones que lo afecten; derecho colectivo de tercera generación; el segundo atañe a la
instrumentación de una serie de mecanismos de protección; el tercero corresponde a la adop-
ción del modelo de desarrollo sostenible; y el cuarto se relaciona con el diseño del sistema
nacional ambiental cuya funcionalidad radica en cabeza de las autoridades ambientales, las
cuales asumen la gestión ambiental.
Expedida la Carta Política de 1991, se presentó una discusión jurisprudencial sobre la
consideración del medio ambiente, en un principio como un derecho fundamental autónomo,
y en otras ocasiones decisiones de manera opuesta. Posteriormente la Corte Constitucional

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una conocida sentencia unicadora de la jurisprudencia158, en la cual se precisó el alcance y

su titularidad, desde la óptica del derecho colectivo. Así mismo se armó que el mecanismo
de protección constitucional corresponde a las acciones populares y las acciones de grupo o
clase, y que la acción de tutela procede cuando, por vía de la conexidad, al resultar vulnerado
el derecho a gozar de un ambiente sano, se vulnera a su vez un derecho fundamental consti-
tucional.
Así las cosas el derecho a un ambiente sano se encuentra plasmado como un derecho
colectivo159, derecho fundamental160 de tercera generación, o derecho de los pueblos.
Estos derechos surgen en la normativa internacional, a partir de la Declaración Uni-
versal de los Derechos de los Pueblos de 1976, promovida por el movimiento de países no
alineados, y tienen como nalidad la preservación de la especie humana, considerada como un
todo (Estado, ser social, individuos, etc.), razón por la cual también se les denomina derechos
de la solidaridad.
La doctrina suele clasicar los derechos humanos de tercera generación así: el derecho
a la paz; el derecho de los consumidores y usuarios y el derecho al medio ambiente, recursos
naturales y espacio público161.
Otros autores agrupan los derechos humanos de tercera generación, en el derecho a la
paz; el derecho al patrimonio común de la humanidad; el derecho al desarrollo; derecho a la
libre autodeterminación y el derecho al medio ambiente162, aunque se discute doctrinariamente
la inclusión del derecho a la libre autodeterminación de los pueblos en esta categoría (Grotss
Espiell), por considerarse que él es inmanente a la noción del derecho al desarrollo, y a su vez,
condición esencial para el ejercicio de los derechos de primera y segunda generación163.
Justamente, la ley 472 de 1998, por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitu-
ción Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo,
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indica en su artículo 2º., que las Acciones populares, son los medios procesales para la pro-
tección de los derechos e intereses colectivos; y el Artículo 4º. Precisa que entre los Derechos
e intereses colectivos, se encuentran, entre otros relevantes para el tema, el goce de un
ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones
reglamentarias; y la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional
de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restaura-
ción o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de
áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas,
así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración
del medio ambiente; La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas
químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos
nucleares o tóxicos;
Pues bien, de otro lado, se ha advertido que del enunciado normativo de este derecho,
se derivan dos situaciones jurídicas: de un lado, la legitimación colectiva del grupo social,
para exigir al Estado las obligaciones correlativas derivadas de dicha condición, y de otro, un
carácter normativo programático, que se condiciona a un especíco desarrollo instrumental
de status legal: “Su ejecución depende en una medida considerable del grado de desarrollo
económico de la sociedad, y de las disponibilidades a que en ese orden, puedan recurrir los
poderes públicos”164.
El carácter programático de las normas ambientales, supone que “el legislador no es
un instrumento de acción política libre dentro de los límites negativos que la Constitución
le impone, sino que él desarrolla el programa que la Carta Política contiene, es decir, es el
programa de lo que el Estado debe hacer, aquí y ahora, para crear condiciones más justas y
libres” 165.

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Lo anterior se entiende a partir del supuesto de que las normas programáticas con-
tienen un concepción nalística del ordenamiento, a partir de los valores políticos y sociales
que legitiman la estructura estatal. Por eso se arma que ellas más que regular la materia
de que se trata, dirigen la actividad estatal en lo que concierne a la consecución de tales
nes, y adicionalmente, determinan en forma genérica los medios para alcanzar tales efectos,
“reduciendo así la capacidad discrecional del normativismo legislativo”166.
Sin embargo, podemos armar que el catálogo de derechos ambientales, expresados
a través de normas programáticas, que reclaman un desarrollo ulterior (sea mediante normas
subconstitucionales, o mediante estructuras materiales y organizativas de funcionamiento),
tiene un contenido mínimo, el cual implica la inmediatez aplicativa de la fuerza normativa de
la Constitución167.

B. Los mecanismos constitucionales de protección

ambiental
En el Derecho internacional de los derechos humanos, no existen instrumentos o
mecanismos especícos de protección de los derechos de tercera generación168, salvo las obli-
gaciones generales derivadas del derecho Internacional clásico169.
En el derecho interno (fuera de la protección por vía administrativa o policiva, plas-
mada en el Código Nacional de Protección al Medio Ambiente y a los Recursos Naturales
renovables), derivado del carácter de derecho colectivo, el principal mecanismo jurídico de
protección, es el de las acciones populares170, según se dijo, previstas en el artículo 88 de la
Carta Política.

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La Corte Constitucional precisa el contenido de las acciones populares de la siguiente

manera:
“La Carta Política consagró dos especies de acciones populares, claramente diferenciables: la pri-
mera, que corresponde al inciso 1o. del art. 88, es jurisprudencialmente conocida como “acción popular
con nes concretos”, y otorga a una o varias personas dentro de una comunidad, legitimación activa para
defender los derechos e intereses de la totalidad de dicha comunidad; la segunda, incorporada en el inciso
segundo de la misma disposición, y reconocida como “acción popular de grupo o de clase”, legitima a su
turno, a cualquier miembro de un grupo denido de personas, para exigir la reparación económica por un
perjuicio (daño) ocasionado a los individuos del grupo afectado”171.
La acción popular con nes concretos, es diferente de la acción popular o ciudadana
con nes abstractos, gura de connotado arraigo en nuestro sistema jurídico, como lo destaca
la misma Corporación Constitucional:
“Las Acciones Populares y Ciudadanas con nes abstractos se conocen en Colombia
desde los mismos orígenes de la República como instrumentos para asegurar la legalidad y
la constitucionalidad de los actos jurídicos de carácter legislativo y administrativo; aquellas
acciones han sido, en su desarrollo práctico, uno de los instrumentos procesales más desta-
cados en toda nuestra historia jurídico-política y aparecen reiterados en el nuevo texto cons-
titucional del mundo occidental; entre ellos basta mencionar la Acción Pública Ciudadana de
inexequibilidad y la Acción Popular de Nulidad172”
De otra parte, la Carta Política no hace distinción entre intereses colectivos (los cuales
radican en un grupo organizado) e intereses difusos (recaen en omunidades indeterminadas),
lo que implica que dichos conceptos se encuentran conglobados en el término colectivos173.
La Ley 472 de 1998, reglamentaria de la materia de acciones populares, en sus artícu-
los 2º. y 3º, advierte que estas acciones son los medios procesales para la protección de los
derechos e intereses colectivos174, y las dene así:
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“Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peli-
gro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir
las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. “Acciones de grupo. Son aquellas acciones
interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones unifor-
mes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas.
Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que
conguran la responsabilidad. La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el
reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios” .
En todo caso, en nuestra legislación ya existían antecedentes de aquel tipo de accio-
nes; en efecto, el Código Civil, en su artículo 1005, regula las acciones populares en favor
de los bienes de uso público y de los usuarios, cuyo fundamento reside en la protección del
interés general, y del derecho que tienen los habitantes al uso de las vías públicas, e incluso,
de la posibilidad de resarcimiento del eventual daño sufrido,175 y en el título XXXIV del mismo
Estatuto, aparecen otras casos de acciones populares. En el Estatuto del Consumidor, Decreto
3466 de 1982, en su art.36, regula una acción del consumidor, a través de la cual se persigue
una nalidad indemnizatoria, razón por la cual se asemeja más a una acción de grupo. En la
ley de Reforma Urbana, ley 9o. de 1989 contempla en su artículo 8o., una acción popular de
protección del espacio público. En la jurisdicción agraria, el Decreto 2303 de 1989, contiene
una acción popular de carácter ambiental, y de defensa de los bienes de uso público, ubicados
en zonas rurales, entre otras. La Ley 45 de 1990, contempla una Acción de Clase, a través de
la cual se busca obtener una reparación patrimonial a las personas perjudicadas por prácticas
irregulares, determinadas en la ley, del sector nanciero y asegurador. En el mismo sentido
regulador se pronuncia el Decreto 653 de 1993, o Estatuto Orgánico del mercado público de
valores. El Decreto 2651 de 1991, de descongestión judicial, por su parte, determinó
-temporalmente, como era su efecto condicional-, un trámite de proceso abreviado para las
Acciones Populares.
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La Corte Constitucional, del mismo modo, ha señalado, a través de múltiples decisio-

nes, que el amparo judicial del derecho a gozar de un ambiente sano, se protege a través de
las acciones populares, cuya rasgo fundamental es el de tener un carácter preventivo176, y en
caso de daño subjetivo, pero plural, de las acciones de grupo o de clase.
Ya se dijo, la acción de tutela no es procedente de manera autónoma para obtener
su protección, salvo si en la situación especíca se trata de proteger un derecho constitucio-
nal fundamental, cuya amenaza se derivada de un problema ambiental (derecho a la vida e
integridad personal, afectado por una fuente de contaminación ambiental, v.gr.), o cuando se
trate de impedir un perjuicio irremediable177.
La perspectiva valorativa de la protección del medio ambiente como derecho colectivo,
ha sido precisada jurisprudencialmente así:
“Los principios y valores constitucionales y las características de los hechos adquieren aquí una
importancia excepcional. Mientras que en el caso de los derechos fundamentales de aplicación inmediata
se suelen mirar los hechos desde la perspectiva de la norma, en el caso de los derechos difusos o colecti-
vos, la norma constitucional que los consagra y su coexistencia con el derecho fundamental para desatar
el mecanismo protector de la tutela, se descubre bajo la óptica de los valores, de los principios y de las
circunstancias del caso”178.
Es importante acotar, según lo ha admitido la misma Corte Constitucional, que el dere-
cho al ambiente sano puede ser vulnerado por la omisión o el incumplimiento de las normas
que permiten su protección, a pesar de que no existe un daño especíco: “Por lo tanto, el
incumplimiento de una norma que asegura o protege un derecho pone en peligro dicho derecho”179.
El otro mecanismo constitucional de protección, corresponde a la acción de cumpli-
miento, enunciada en el artículo 87 de la Carta Política, según el cual: “Toda persona podrá
acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto

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administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente

el cumplimiento del deber omitido”.
La acción de cumplimiento fue reglamentada por la ley 393 de 1997, la cual derogó
la existente para asuntos ambientales en la ley 99 de 1993,180 ley que por su naturaleza es
un estatuto de carácter procedimental181 que desarrolla el artículo 87 constitucional, determi-
nando los principios, los requisitos y el procedimiento propios de la acción.
Técnicamente es un mecanismo protector del ordenamiento jurídico de rango infra-
constitucional,182 y el interés protegido es público. Y aunque no es una acción supletoria sino
principal, la Corte Constitucional183, al declarar exequible parcialmente el artículo 9º de la
ley 393, connó su ejercicio a un contorno accesorio, en el caso que la mencionada norma
regula:
“Artículo 9º.- Improcedibilidad. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de
derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez la dará a
la solicitud el trámite correspondiente al derecho de tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga
o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto adminis-
trativo,184 salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”.
(subrayado nuestro).
El enunciado constitucional (toda persona podrá acudir...) le permitió a la Corte Cons-
titucional concluir que incluso los mismos servidores públicos pueden interponer dicha acción,
salvo, claro está, de que se trate del mismo servidor que incumple lo ordenado en la ley o el
acto administrativo.
El Consejo de Estado ha señalado los requisitos mínimos para que se aplicable la
acción de cumplimiento: 1) Que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en
una ley o en un acto administrativo 2) Que el mandato sea imperativo, inobjetable, y que

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esté radicado en cabeza de aquella autoridad frente a la cual se aboga por el cumplimiento,
y 3) Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha
pedido directamente a la autoridad de que se trate185.
Estos mecanismos de protección ambiental se complementan con las acciones186 (y
estatutos de responsabilidad)187 que el ordenamiento jurídico regula para tutelar dicho bien
jurídico, y que corresponden a la acción penal; la acción civil en el proceso penal; la acción de
responsabilidad civil y la acción de responsabilidad scal.

C. El concepto de desarrollo sostenible

El concepto desarrollo sostenible, ha sido una preocupación mundial, manifestada
desde la Conferencia de Estocolmo de 1972, hasta la última Conferencia sobre Desarrollo y
Medio Ambiente de Río de Janeiro en 1992.
El informe Brundtland188 lo dene como “el desarrollo que satisface las necesidades del pre-
sente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer las propias” 189.
Hoy en día se complementa el concepto con el adjetivo “humano”, para subrayar aún
más la indisoluble unión entre la problemática ambiental y el concepto de los social. Según
el Conpes, el desarrollo humano sostenible se fundamenta en la incorporación de considera-
ciones ambientales a las políticas de crecimiento urbano, industrial, agrario, de población y
asentamientos humanos, comercio exterior y relaciones internacionales, entre otras190.
Por su parte, la ley 99 de 1993, mediante la cual se crea este Ministerio, se reordena
el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos
naturales renovables y se organiza el Sistema Nacional Ambiental (SINA), dene el desarrollo

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sostenible como aquel que “conduzca al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de vida y
al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar
el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias
necesidades”.
Dicho concepto, “parte de la articulación de niveles de productividad cultural, ecológica y tecno-
lógica y de la interdependencia de un sistema de recursos naturales, un sistema tecnológico apropiado, un
sistema de valores culturales y su conexión con las condiciones económicas y políticas para una estrategia
ambiental de desarrollo“191.
El ambiente, como patrimonio colectivo, aunando la denición del concepto de desa-
rrollo sostenible, que se convierte a su vez en un patrimonio de las generaciones futuras,
implica el traslado de la titularidad del derecho a personas que no existen en el presente,
adquiriendo un carácter sui generis en el derecho constitucional contemporáneo, como lo ha
explicitado la doctrina192.
Al Ministerio del Medio Ambiente, de acuerdo con la Ley 99 de 1993, le compete, entre
otras, la nalidad de asegurar el desarrollo sostenible, aspecto este que lo distingue de los
demás entes públicos encargados de la gestión ambienta193 .
En este sentido, el desarrollo sostenible se convierte en el principal objetivo de la
política ambiental. Dicho concepto, a su vez, entraña, una paradoja frente al desarrollo econó-
mico, a las determinantes de crecimiento y equidad: “Dividir la intervención estatal en una política
económica fundamentada en la libertad y eciencia del mercado que favorece el aumento de la inequidad
a través de la concentración del ingreso y la riqueza, y por otra parte una política social diseñada como
paliativo tímido para intentar atenuar la iniquidad distributiva del mercado no es más que la expresión
de una esquizofrenia cultural pretendidamente apoyada en criterios cientícos fácilmente rebatibles. Una
política ambiental desarticulada de la economía bien podría profundizar esta esquizofrenia”194.

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Por esta razón se ha armado que la crisis ambiental es, por igual, una crisis de la
civilización, que replantea la forma de entender las relaciones entre los hombres, ya que “las
injusticias sociales se traducen en desajustes ambientales y éstos a su vez reproducen las
condiciones de miseria”.195
De acuerdo a lo expuesto, se concluye que el concepto de desarrollo sostenible -den-
tro de la perspectiva de las relaciones entre el desarrollo económico y la calidad del medio
ambiente-, adquiere una dimensión holística196; además, involucra no sólo la productividad y
la calidad de la vida, sino también, dentro de ese trabazón, la satisfacción de la diversidad
étnica y cultural y de la dignidad humana197.
“Desde la perspectiva ecosocialista, para resumir, el discurso liberal del desarrollo sostenible no
pretende la sustentabilidad de la naturaleza sino del capital; desde la culturalista, lo que está en juego es
la sustentabilidad de la cultura occidental. Queda por ver qué papel podrán jugar los movimientos sociales
frente a estos procesos. ¿Podrán insertarse creativa y efectivamente en los nuevos proyectos del capital,
el desarrollo y el Estado?¿Podrán resistir la triple conquista semiótica del territorio198, las comunidades y
los conocimientos populares?”199.
En n, el discurso del desarrollo sostenible, pretende sustancialmente reconciliar las
nuevas realidades sociales, políticas, culturales, y las variables ambientales, frente a un nuevo
modelo económico. Existen diversas interpretaciones de esta pretensión discursiva, que van
desde las proposiciones de exclusivo corte económico, hasta las tesis que consideran el tema
bajo la óptica de las relaciones norte-sur (para dirimir el conicto que se presenta entre dos
modelos de desarrollo)200.

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D. Las atribuciones constitucionales de la

contraloría en materia ambiental
Al pie de la anterior perspectiva de contexto, la Carta otorgó unas competencias a
diversas entidades públicas e incluso a los órganos de control, en relación con el tema ambien-
tal. Para los efectos del presente capítulo, se revisarán las atribuciones otorgadas a las con-
tralorías en esta materia, y dentro de ellas la relevante en relación con la responsabilidad scal
por daños producidos al patrimonio ambiental, determinando de manera previa el alcance
conceptual que dicho tipo de responsabilidad debe contener, frente al concepto de gestión
scal (ambiental); patrimonio público (ambiental); daño patrimonial (ambiental); sujetos acti-
vos (servidores públicos y particulares); imputación subjetiva e imputación del daño, todo
de conformidad con el modelo metodológico planteado en la presente obra para el estudio
sistemático del tema.
La Contraloría despliega funcionalmente dos básicas atribuciones de rango constitucio-
nal en relación con la materia.
De una parte, el control scal se compone por un conjunto de sistemas, referidos a
los controles nanciero, de legalidad, de gestión, de resultados, físico y la revisión de cuenta;
tales sistemas poseen a su vez unos principios que aluden a la determinación de la efectivi-
dad interna de las entidades vigiladas (unidades de análisis), mediante la vericación de la
eciencia, economía y ecacia; y la efectividad externa, que mide la equidad social y valora
los costos ambientales.
La valoración de costos ambientales consiste en cuanticar el impacto por el uso o
deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección,
conservación, uso y explotación de los mismos, de conformidad con la denición del artículo

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8º. de la ley 42 de 1993, mediante la cual se reglamenta el régimen de control scal.

Este principio de la valoración de los costos ambientales, como una atribución consti-
tucional de las contralorías, encuentra además su soporte próximo en la Declaración de Río
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el desarrollo), la cual, rearmando la Declaración de la Conferencia de las Nacio-
nes Unidas sobre el medio Humano aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972, proclamó
en el principio 16 que “Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internacionalización
de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el
que contamina debería, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en
cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales”.
La valoración de los costos ambientales se soporta en las metodologías que técnica-
mente diseñe el Ministerio del Medio Ambiente, de conformidad con el artículo 43, numeral
5º., de la ley 99 de 1993201.
Y de otra parte, como un complemento de esta función valorativa en términos ambien-
tales, la Carta Política, en su numeral 7º. del artículo 268, le atribuyó al Contralor General de la
República la función de “presentar al Congreso de la República un informe anual sobe el estado de los
recursos naturales y del medio ambiente”, función que se replica para los contralores territoriales,
quienes deben hacer lo propio ante cada una de las corporaciones administrativas de ese nivel
(asambleas departamentales y consejos distritales y municipales).
Para cumplir ese parámetro misional, la ley 42 de 1993, en su artículo 46, le entregó
una facultad exclusiva para el Contralor General de la República, según la cual:
“El Contralor General de la República para efectos de presentar al Congreso el informe anual
sobre el estado de los recursos naturales y del medio ambiente, reglamentará la obligatoriedad para las
entidades vigiladas de incluir en todo proyecto de inversión pública, convenio, contrato o autorización de
explotación de recursos, la valoración en términos cuantitativos del costo-benecio sobre conservación,
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restauración, sustitución, manejo en general de los recursos naturales y degradación del medio ambiente,
así como su contabilización y el reporte oportuno a la Contraloría”.
De acuerdo con el precepto citado, todas las entidades públicas -según lo reglamente
el Contralor- deben también valorar en términos cuantitativos de costo-benecio el impacto
ambiental.
Entonces se puede concluir que para la valoración de los costos ambientales (cuya
metodología es el soporte técnico para cuanticar los daños ambientales) tienen competen-
cia funcional las contralorías, aplicando las metodologías que diseñe el Ministerio del Medio
Ambiente, y las demás autoridades públicas en aplicación de la reglamentación expedida por
el Contralor General para tales efectos.

E. La responsabilidad fiscal por daños al medio ambiente

En cuanto a la responsabilidad ambiental, existe el tradicional sistema jurídico civilista,
el cual la hace recaer sobre la base del concepto subjetivista, es decir, que la responsabilidad
se deriva de la imputación subjetiva a título de dolo o culpa (en sus diferentes categorías), y
que se constituye en la base de la responsabilidad civil o patrimonial (junto con los elementos
del daño y la imputación del mismo). Este sistema prevalece, para efectos de responsabilidad
ambiental, en el mundo entero.
Sin embargo, en algunos países (Alemania, Canadá y Estados Unidos), existe un sis-
tema objetivo de responsabilidad, el cual se sustenta de manera exclusiva en la existencia del
daño (más el nexo causal con la conducta que lo produce), sin que importe la presencia de
la imputación subjetiva (dolo o culpa); es decir, que la antijuridicidad o violación del bien jurí-
dico protegido se reere al daño y no a la conducta, constituyendo un evento de imputación
objetiva202.
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Inclusive en algunas legislaciones, como la alemana, se establece una presunción del

nexo causal, y sólo se establecen como causales eximentes, ciertas circunstancias externas
(como la fuerza mayor).
La responsabilidad ambiental implica un nuevo régimen, soportado en unos principios
recalcados por la doctrina especializada203, de los cuales se destacan el principio de precau-
ción (derecho de riesgos) ya enunciado; principio de la reparación plena del daño y de la
protección de las víctimas; el principio de la seguridad jurídica, o las amplias herramientas
procesales para que el juez determine la responsabilidad;204 el principio de la inversión de la
carga de la prueba, es decir que no sean las partes o el mismo Estado el obligado a demostrar
probatoriamente la responsabilidad, sino que incluso sean los mismos demandados quienes
tengan la obligación de probar su diligencia;205 y el principio de la responsabilidad objetiva y
de las personas jurídicas, el cual rompe el tradicional concepto de responsabilidad subjetiva,
según se vio, que aanza la responsabilidad en el concepto del daño, y no de la conducta.
Este tema, como es obvio, obligará a una amplia decantación doctrinaria y jurispru-
dencial, que permita admitir estos nuevos enfoques que afectarían de manera integral la con-
cepción jurídica que hoy se tiene en diversos campos del derecho (v.gr. la responsabilidad
penal objetiva, y de las personas jurídicas en esas materias), partiendo del supuesto que
incluso se necesitaría una reforma constitucional que aceptara en nuestro Estado de Derecho
dichas posibilidades reguladoras.
Ya el sistema jurídico avanzó al incluir en la ley que establece el seguro ecológico (ley
491 de 1999),206 la responsabilidad penal de las personas jurídicas207, circunstancia que fue
declarada exequible por la Corte Constitucional.
“La determinación de situaciones en las que la imputación penal se proyecte sobre la persona
jurídica, no encuentra en la Constitución Política barrera infranqueable; máxime si de lo que se trata es
de avanzar en términos de justicia y de mejorar los instrumentos de defensa colectiva. es un asunto, por
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tanto, que se libra dentro del marco de la Carta a la libertad de conguración normativa del legislador
y, concretamente, a su política sancionatoria, la cual puede estimar necesario por lo menos en ciertos
supuestos trascender el ámbito sancionatorio donde reina exclusivamente la persona natural- muchas
veces ejecutora ciega de designios corporativos provenientes de sus centros hegemónicos-, para ocuparse
directamente de los focos del poder que se refugian en la autonomía reconocida por la ley y en los medios
que ésta pone a su disposición para atentar de manera grave contra los más altos valores y bienes socia-
les”208.
Pues bien, para efectos de la responsabilidad scal por daños al medio ambiente,
el primer problema radical en la determinación de dicha responsabilidad radica en la deter-
minación de los parámetros jurídicos para jar el ámbito jurídico de la gestión scal, como
presupuesto de la acción, sobre todo entratándose de particulares, y el segundo reside funda-
mentalmente en la valoración o cuanticación económica del daño ambiental puro producido
(daño scal)209.
En este último aspecto, las dicultades para que opere tal cuanticación se deben a
varias causas, unas más profundas que otras: ausencia de articulación interinstitucional para
diseñar y adoptar metodologías valorativas; carencia de acompañamiento y capacidad técnica
de los funcionarios de las contralorías que adelantan los procesos de responsabilidad scal en
estos temas; falta de aplicación de metodologías por parte de las contralorías; pero, sobre
todo, ausencia de interés y empeño directivo y funcional por parte de tales órganos de con-
trol: sólo así se explica que no existan a la fecha (diez años después de expedida la Constitu-
ción) procesos signicativos adelantados para determinar responsabilidades scales por daños
al patrimonio ambiental, lo que se traduce en indiferencia y desinterés institucional por tan
importante materia (además del incumplimiento de las funciones).
Las aproximaciones, aisladas por demás210 no han evitado formular la pregunta si
realmente estos entes están o no en capacidad para adelantar esas funciones ambientales, o

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si las mismas se deben reducir exclusivamente al ámbito procesal de la responsabilidad scal

frente al daño ambiental en el marco de la gestión scal.
Pues bien, para aproximarnos a la problemática propuesta, enseguida se examinarán
los supuestos esenciales y especícos para determinar la responsabilidad scal por daños al
patrimonio ambiental, alusivos a la gestión ambiental (gestión scal), al concepto patrimonial
del medio ambiente, a los sujetos activos de tal responsabilidad, al concepto de daño ambien-
tal, la valoración de los costos ambientales, las cuentas ambientales y las metodologías para
la valoración de costos ambientales.
Para los demás elementos sustanciales (imputación subjetiva e imputación del daño),
así como los procesales, basta remitirnos a la teoría general ya expuesta en los acápites pre-
cedentes.

F. El patrimonio ambiental como nueva categoría

jurídica patrimonial para efectos de la responsabilidad
fiscal
El concepto de patrimonio ambiental como un patrimonio común o colectivo, supone
un cambio de las funciones que el ordenamiento jurídico, sobre todo por la visión civilista, le
otorga a esa categoría patrimonial en términos de sus componentes y de su titularidad.
En primera instancia, el concepto encierra todos los elementos que componen el con-
cepto ambiental, desde el punto de vista patrimonial, el cual incluye los recursos naturales
renovables y no renovables (minerales, tierras, bosques, aguas, etc.). En segundo lugar la

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titularidad de dicho patrimonio expresa no ya una propiedad (en el sentido civilista) sobre él,
sino una pertenencia211 de carácter plural de la nación o la sociedad (patrimonio público).
Este enfoque le ha dado la siguiente caracterización:
“1. Que el medio ambiente es, desde el punto de vista jurídico, un bien, aunque compuesto por
una universalidad de cosas (univeritas juris). En consecuencia es susceptible de pertenencia y de protec-
ción jurídica; 2. Que este bien, independientemente de la propiedad singular que pueda constituirse sobre
algunas de las cosas que lo componen, es un bien colectivo (no res nullius, sino res communes omnium),
que pertenece a todos...3. Se trata de un bien que está fuera del comercio humano y que debe conservarse
en benecio de las generaciones presentes y futuras” 212.
Esta socialización del medio ambiente, sobre todo entratándose de las denominadas
externalidades ambientales en relación con los recursos comunes y los bienes públicos,213
produce, además de los efectos socioeconómicos, una nueva perspectiva cultural y ética que
trasciende las tradicionales visiones civilistas de dicho patrimonio, en términos de lo público,
y de los roles sociales que producen papeles garantísticos frente a él, cuyas connotaciones
en el ordenamiento jurídico precisamente constituyen un nuevo orden de responsabilidad en
términos de gestión scal.

G. La gestión ambiental
La gestión ambiental aparece tipicada en el artículo 80 constitucional, el cual declara
que el Estado planicará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garan-
tizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además de ello, el
Estado debe prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones
legales y exigir la reparación de los daños causados. Por su parte, el artículo 399 al señalar el

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contenido del Plan Nacional de Desarrollo, precisa que en la parte general del mismo, entre
otros temas, se indicarán las estrategias y orientaciones generales de la política económica,
social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno.
Se entiende por gestión ambiental el “proceso técnico, administrativo, nanciero y político,
por medio del cual las autoridades encargadas organizan un conjunto de recursos de diversa índole (huma-
nos, nancieros, técnicos, de información, etc) que tienen como nalidad la protección, manejo y preser-
vación del medio ambiente y de los recursos renovables en un territorio especíco”, y la gestión ambiental
“como parte sustancial de la gestión pública, debe entenderse como un proceso social y político continuo
en el que intervienen distintos actores (políticos, económicos, sociales) y en el que se denen, formulan
y ejecutan un conjunto de acciones que tienen como nalidad el desarrollo sostenible de un territorio y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población”214.
Para el efecto, la adopción de modelos e instrumentos estatales coherentes, sobre la
base de una adecuada denición de estrategias, objetivos y políticas, a través de la planea-
ción, ejecución y evaluación, predispone la solidez de la gestión ambiental, en términos de
eciencia, ecacia y efectividad global.
El concepto de gestión ambiental, entonces, aparece en el contexto regulador de la ley
99 de 1993, convirtiéndose en el eje del Sistema Nacional Ambiental (SINA), entendido como
el conjunto de todos los elementos que deben interactuar para el cumplimiento de las metas
ambientales que se denieron en la Constitución Política de 1991215, y cuyo nivel orgánico y
descentralizado, se encuentra soportado a partir del esquema legal, en el Ministerio del Medio
Ambiente216, las Corporaciones Autónomas Regionales217 y las entidades territoriales218.
Desde el punto de vista de la competencia, el control scal (enfatizando el sistema de
control de gestión219) lo efectúa la Contraloría General de la República sobre el Ministerio del
Medio Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales, y las correspondientes contralo-
rías departamentales, distritales o municipales, sobre el respectivo ente territorial.

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Entonces, el concepto de gestión ambiental adquiere notable relevancia para los efec-
tos de la materia en estudio, dado que a través de esa gestión se produce la administración
del patrimonio ambiental, en términos de capacidad jurídica (gestión scal), como criterio
condicionante para la determinación de una responsabilidad scal, según se ha visto.
Lo anterior signica que para que sea procedente una responsabilidad scal respecto
del componente ambiental patrimonial, en primer lugar se requiere de la existencia funcional
o contractual de actos propios de gestión scal (ambiental) por parte del agente-gestor, en
relación con ese patrimonio, es decir, como se ha insistido hasta la saciedad, de aquella capa-
cidad jurídica para administrar o manejar dicho patrimonio ambiental.
Ahora bien, tal y como ha sido puesto de presente por la doctrina220, el componente de
las acciones desplegadas por el Estado para adelantar esa gestión ambiental se ha circunscrito
a la expedición de normas y al control y vigilancia sobre su cumplimiento, gestión que ha
sido denominada de comando y control. Entonces la normatividad ambiental se ha convertido
en el instrumento primordial de la gestión ambiental, cuya formulación no siempre a estado
acorde con la realidad y necesidades del país221. Y en el ámbito del control por parte de tales
autoridades, pesan limitaciones serias por incapacidad para mantener una cobertura integral.
En todo caso, cuando un gestor público ambiental, en ejercicio de sus funciones que le
otorgan un papel de relevancia y capacidad jurídica para administrar el patrimonio ambiental,
por negligencia u otra circunstancia da origen a un daño económico sobre tal componente, es
sujeto de una responsabilidad scal. Si el daño se produce en las mismas condiciones descri-
tas, pero el servidor estatal no tiene ese capacidad jurídica (gestión scal) para administrar
tal patrimonio, no estaría sujeto a una responsabilidad scal por daños al patrimonio ambien-
tal (patrimonio público), sino a otra diversa de carácter patrimonial, como observaremos en
detalle enseguida.

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H. La responsabilidad fiscal del servidor público

y del particular como gestores fiscales en el
ámbito ambiental
Ya se observó cómo el componente de gestión ambiental traduce el conjunto de accio-
nes de ordenamiento, regulación, planicación, control, entre otras, que se surten a través de
las autoridades ambientales, con el propósito de garantizar las obligaciones estatales de rango
constitucional a nivel ambiental de protección y conservación (art.8 y 79) para garantizar el
desarrollo sostenible.
También se dijo que los instrumentos para aplicar una política de gestión ambiental del
Estado se encuentra limitados -por razones de capacidad institucional, básicamente- al ámbito
normativo y de control a esas regulaciones222.
En efecto, en primer lugar se requiere que la conducta dañina desplegada por el
agente (público o privado), se encuentre enmarcada dentro del concepto de gestión scal.
Es decir, que dicho agente despliegue actos funcionales (o contractuales) como gestor scal
sobre el patrimonio ambiental sobre el cual ejerce esa actividad (o capacidad jurídica) de
administración o manejo, en términos de disponibilidad jurídica (no meramente material)
sobre él, asumiendo simultáneamente una posición de garante frente a él, tal y como se ha
podido estudiar.
En el caso del agente público dicha gestión scal se deriva de las funciones que le han
sido asignadas por vía normativa o reglamentaria frente al patrimonio ambiental, en términos
de administración o manejo223.

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En el caso del agente particular, cuando esa gestión se deriva directamente del objeto
contractual (el particular que administra un parque natural, v.g.r).
Cuando el daño provenga de actividades indirectas de protección del patrimonio
ambiental, por ejemplo por la ejecución contractual de una obra pública, el contratista tiene
una posición de garante (gestión scal) frente a ese patrimonio, derivado de las exigencias
de manejo y protección impuestas por el ordenamiento jurídico, y por tanto, por esa posición
de garante, también puede ser sujeto de responsabilidad scal por el menoscabo producido,
en la medida que se adecuen los demás componentes (conducta antijurídica e imputación del
daño). Igualmente deberán responder scalmente los agentes públicos que de modo omisivo
no hayan evitado la ocurrencia del daño, teniendo el deber jurídico de hacerlo (gestor scal),
como en el caso de los interventores224 o supervisores del contrato.
Si la afectación se produce por el agente público o privado, por fuera de ese ámbito
de gestión, a nivel contractual, no cabría una responsabilidad scal, aunque sí de una carácter
civil o patrimonial.
I. La responsabilidad scal de los particulares en el ambito de la dimension eco-
nomica y del concepto de desarrollo sostenible
Las directrices de desarrollo, dentro de un marco de desarrollo sostenible, han promo-
vido nuevas perspectivas para ver el problema de la gestión ambiental, en el sentido que
esa tarea no puede ser una responsabilidad exclusiva del propio Estado, sobre la base de
los valores y principios constitucionales temáticos (solidaridad, función social y ecológica de
la propiedad, etc) adicionado a que el sector privado es uno de los niveles en donde deben
existir mayores obligaciones en la reconducción de la problemática. Este enfoque requiere
necesariamente el planteamiento de estrategias integrales y conjuntas, bajo un principio de
corresponsabilidad.

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Por esa óptica integradora de la cuestión ambiental, en términos de gestión, el ámbito

de la responsabilidad scal alcanza a su vez una mayor amplitud, derivada justamente de los
roles garantísticos que asumen no sólo los agentes estatales responsables de esa misión (o
agentes privados), sino sobre todo los particulares, quienes al tener que moldear y orientar
sus proyectos de desarrollo económico dentro de las vertientes estrictas de la normatividad
ambiental, para asegurar la evasión, disminución, compensación o retribución de los eventua-
les daños al medio ambiente, deben a su vez repararlos por ese papel de garante que el orde-
namiento les ha asignado, como condición jurídica para el adelantamiento de sus acciones de
producción y desarrollo. Se entiende entonces que al agente contaminador como la persona
natural o jurídica, de derecho público o pivado, que de manera directa o indirecta deteriora el
medio ambiente.
La doctrina especializada ha destacado como técnicas útiles para la efectiva aplicación
de dicho principio, “bien en el pago de cánones, bien en la exigencia al contaminador de determinados
estándares debiendo él mismo soportar, además de las indemnizaciones por daños al medio ambiente
cuando proceda, los costos necesarios para alcanzar los estándares, incluidos los costos administrativos
directamente relacionados con la efectiva aplicación de las medidas anticontaminantes”225.
Para la compensación económica por los efectos nocivos que de ese uso y explota-
ción se puedan generar, la ley ha previsto el régimen de tasas226 (que es una proyección del
concepto constitucional del desarrollo sostenible del artículo 80 constitucional), “con el n de
trasmitir un costo a quienes se benecien de una u otra manera con la utilización de los recursos naturales,
con lo cual se está nanciando las medidas correctivas necesarias para sanear los efectos nocivos de los
ecosistemas y a través de la misma, la ley ha adoptado un sistema económico de ingresos con destino a las
Corporaciones Autónomas Regionales, encargadas de ejecutar las políticas, planes, programas y proyectos
sobre el medio ambiente y recursos naturales renovables”227.

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Tal regulación aparece, como primer referente, en el artículo 18 del decreto 2811
de 1974 “Por el cual se dicta el Código de Recursos Naturales renovables y de protección del Medio
Ambiente”,228 norma subrogada expresamente por el artículo 42 de la ley 99 de 1993, y, nal-
mente, este último artículo y el 43 de la citada ley229.
El supuesto fáctico que correlaciona la hipótesis jurídica de la tasa, es el hecho de
las consecuencias nocivas que la actividad económica produce al medio ambiente (el efecto
nocivo de la actividad económica determina la causación de la tasa), cuya graduación se
encuentra regulada como límites de afectación, en la ley230.
Adicionalmente, como lo observó la Corte Constitucional, las descargas de desechos
pueden ser de cuatro tipos o categorías:
“Las que no tienen carácter nocivo, porque la contaminación producida es asimilada por el
ambiente; las que presentan y producen efectos nocivos, pero con daños menores a los costos de recaudar
un tributo, las que expresan efectivo carácter nocivo, pero dentro de los “límites permitidos” por la ley y
susceptibles de ser cobradas por los daños que generan y las que denitivamente arrojan efectos nocivos,
por fuera de los mencionados límites y que según la ley resultan, acreedoras de sanciones” 231.
En el primero y segundo caso no se cobran las tasas, mientras que el cuarto se deben
imponer las sanciones legales, y en tercero se habilita el cobro de las tasas.
Estas tasas (que técnicamente son nacionales con destinación especíca), tiene la
siguiente categorización, de acuerdo con los preceptos legales citados:
Tasas retributivas (remoción de las consecuencias nocivas de las actividades que las
generan), referidas a la eliminación de la contaminación que no exceda los límites legales,
producida por la utilización directa o indirecta de la atmósfera, del agua y del suelo, por parte
de personas jurídicas o naturales, para introducir o arrojar desechos o desperdicios agrícolas

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mineros o industriales, aguas negras o servidas de cualquier origen, humos, vapores y sus-
tancias nocivas que sean resultado de actividades antrópicas o propiciadas por el hombre, o
actividades económicas o de servicios, sean o no lucrativas.
Tasas compensatorias (compensación de los gastos de mantenimiento de la renovabi-
lidad del recurso), en relación con el mantenimiento de la renovabilidad de los recursos natu-
rales renovables, y; tasas por utilización de aguas, respecto de la protección y renovación de
los recursos hídricos.
Entonces tenemos que los particulares al utilizar los recursos naturales dentro del
ámbito de su actividad económica, deben ceñirse a los parámetros reglamentarios ambienta-
les que denen los límites permisibles para su utilización compensada o retribuida mediante
las tasas, adquiriendo dichos particulares una posición de garantes (gestor scal - deber
de protección y administración), frente al patrimonio ambiental utilizado de manera reglada.
(tercer tipo de daño señalado arriba)
Si ese particular se encuentra dentro de los límites reguladores permitidos de la afecta-
ción ambiental, el componente económico de la tasa retribuye o compensa el daño ambiental
producido.
Pero si el particular desborda esos límites reguladores aceptados por la ley, esa con-
ducta que produce la contaminación (daño) no admitida, produciría en su contra un régimen
contravencional de sanciones, y, adicionalmente, estaría sujeto de un estatuto de responsabi-
lidad patrimonial indemnizatorio establecido judicialmente en proporción al daño causado.
En este último evento surge el interrogante: si ya dijimos que ese particular tiene un
deber de garante frente a los recursos ambientales que utiliza, dentro del marco regulador
límite que señala el ordenamiento jurídico, los cual lo coloca en un rol de gestor scal por el
deber (derivado de la ley en el caso concreto) de protección especial sobre ese patrimonio
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ambiental (patrimonio público), con independencia de las responsabilidades patrimoniales

deducidas por vía judicial (pues son autónomas y de distinta naturaleza jurídica), ¿podría ser
sujeto de una responsabilidad scal por el daño producido al medio ambiente (patrimonio
público-bien cuya conservación está a cargo del Estado-ambiente sano), en ejercicio de una
actividad connotada de gestión scal?
En tales eventos, los particulares, en la órbita propia de las actividades productivas
y de desarrollo sometidas a regulación normativa por vía de la legislación ambiental, y en la
medida que dañen el patrimonio ambiental, sí pueden estar sujetos a responsabilidades de
tipo scal,232 por las razones generales esbozadas.

J. La responsabilidad fiscal sobre el patrimonio

ambiental por parte del particular en el ámbito
de la propiedad privada
La Carta Política, en su artículo 58, reconoce el derecho a la propiedad privada, dere-
cho que ha sido considerado por la Corte Constitucional como fundamental, pero no en sentido
abstracto, sino cuando se reúnan ciertas condiciones en cada caso concreto232.
Sin embargo, el concepto civilista unitario de la propiedad perdió ecacia, en tanto
derecho absoluto y subjetivo, dado que el mismo precepto constitucional señaló perentoria-
mente que la propiedad es una función social que implica obligaciones, y que como tal, le es
inherente una función ecológica233. Como resultado, la ley234 ha diseñado una gama amplia de
regímenes especiales que han producido limitaciones a esa propiedad, y obligaciones correla-
tivas a su ejercicio.

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La Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos ha destacado tal carácter, pre-

cisando, v.gr. que la propiedad no será reconocida sino en la medida en que sirva a los intere-
ses comunes,235 o que dicho derecho no es arbitrario y está condicionado en su ejercicio a la
realización de los objetivos sociales y subordinados a ellos;236 o que el contenido social de las
obligaciones limita internamente el contenido individual de facultades o poderes del propieta-
rio;237 y que el derecho de dominio no puede desconocer las cargas sociales que pesan sobre
él,238 y que, en consecuencia, resulta ilegítimo el uso que de él haga con olvido del interés
común o, peor todavía, contrariándolo239.
Esta concepción es sistemática con los enunciados constitucionales de los deberes y
obligaciones de la persona y del ciudadano, contenidos en el artículo 95, según los cuales
se debe obrar conforme al principio de solidaridad social (num.2º.), y se debe proteger los
recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano (num.
8º.).
“La función social se traduce para el propietario en la coacción de realizar u omitir conductas
impuestas por la ley, con miras a tutelar el interés social, y su inobservancia se considera incumplimiento,
lo que genera para el propietario la imposición de sanciones, que pueden llevar incluso a la pérdida o
extinción de su titularidad”240.
En el plano ambiental, las coordenadas normativas de la legislación ambiental, produ-
cen una seria limitación al ejercicio de la propiedad sobre los recursos naturales renovables, y
en general a la propiedad en la esfera ambiental. Estas normas, que son de orden público,241
prescriben tales recursos, por regla general, pertenecen a la Nación, y de manera exceptiva a
los particulares242.
“En el caso excepcional de que exista propiedad privada sobre una parte de algún recurso natural
renovable, el derecho de propiedad deberá ejercerse como función social, en los términos de la Constitu-
ción, y sujeto a las limitaciones establecidas en el Código243 y demás leyes pertinentes”244.

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La Corte Constitucional también lo ha precisado:

“Aunque es verdad, como lo arman los impugnantes, que el Estado no es propietario del suelo,
salvo el caso de los bienes scales, no es acertado a la luz de la Constitución armar que estén excluidos
del dominio estatal todos los recursos naturales que se encuentren en el suelo por esa sola circunstancia,
pues ya se ha dicho que los no renovables son de propiedad pública, según el citado artículo 332 de la
Constitución. Lo propio ocurre con los materiales que componen el suelo o los elementos que de ellos se
extraen y con los que se encuentren en terrenos de propiedad privada. En este último caso, la Constitución
garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra (artículo 58), pero ello no implica que el Estado renuncie
a favor del propietario el derecho público que se tiene, según el mencionado mandato constitucional, sobre
los recursos naturales no renovables”245.
Ejemplos de la anterior situación son los siguientes: 1) De conformidad con el decreto
877 de 1976 en las áreas de reserva forestal no se pueden realizar actividades pecuarias, no
obras de infraestructura, ni construcciones, y en general ninguna actividad que no garantice
la permanencia del recurso. 2); El establecimiento de vedas es un mecanismo que limita el
uso de los bosques, y, por tanto, de la propiedad (artículo 196 del Código de Recursos Natu-
rales Renovables-Decreto-Ley 2811 de 1974); 3) El establecimiento de reservas de recursos
(artículo 45, literal b., Id.).
En n, estos límites intrínsecos246 al uso de los recursos naturales renovables es simul-
táneamente una limitante al ejercicio de los derechos reales, y una responsabilidad en cabeza
de quien detenta la propiedad privada en términos de preservación y manejo.
El artículo 1º. del Código de Recursos Naturales Renovables-Decreto-Ley 2811 de
1974, así lo prescribe:
“El ambiente es patrimonio común. El estado y los particulares deben participar en su preservación
y manejo que son de utilidad pública e interés social. La preservación y manejo de los recursos naturales
renovables también son de utilidad pública e interés social”.

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Y el artículo 18 del mismo estatuto, agrega:

“Es deber de todos los habitantes de la República colaborar con las autoridades en la conserva-
ción y en el manejo adecuado de los suelos. Las personas que realicen actividades agrícolas, pecuarias,
forestales o de infraestructura, que afecten o puedan afectar los suelos, están obligadas a llevar a cabo
las prácticas de conservación y recuperación que se determinen de acuerdo con las características regio-
nales”.
Y en el caso de las especies o individuos de la ora, que por razones de orden bioló-
gico, genético, estético, socioecómico o cultural, deba perdurar (art. 196 id.), los propietarios
de individuos protegidos serán responsables por el manejo y conservación de esos individuos
(art. 197 id.).
En los ejemplos anteriores, si un propietario particular de una zonas boscosa o de un
área de reserva forestal produce una afectación sobre dichos recursos, sobre los cuales tiene
un ejercicio de dominio y disposición limitado por las normas ambientales y adicionalmente
con una posición de garante y gestor, estará incurso en una responsabilidad scal por el detri-
mento producido al patrimonio público ambiental.
En este caso la gestión (de protección y custodia) es una función implícita al ejercicio
condicionado de la propiedad sobre los recursos (públicos-ambientales), circunstancia que lo
hace titular de aquel papel de garante, y por lo tanto sujeto de la responsabilidad scal.
Finalmente en cada caso particular habría que vericar los elementos estructurales de
la responsabilidad scal, con el n de determinar el daño (cierto y actual) producido sobre el
patrimonio ambiental (si el daño ha sido reparado, compensado o retribuido, no existirá daño
para efectos de la responsabilidad scal); la imputación subjetiva de la conducta desplegada
por el agente (imputación a título de culpa leve247); y la imputación del daño.

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K. El concepto de daño ambiental para efectos de

la responsabilidad fiscal
En el contexto de la valoración de los costos ambientales, como competencia funcional
de las contralorías, la noción de daño ambiental adquiere un importancia mayor, sobre todo
visto como el denominado daño ecológico puro, aspecto que diere del tradicional concepto
de daño en el campo de la responsabilidad civil o patrimonial.
En efecto, la tendencia jurídica es la de consolidar un sistema cuantitativo diverso,
pues los mecanismos existentes hoy día son insucientes para amparar el bien jurídico
ambiental, cuya connotación universal trasciende la esfera simple del concepto de lo público o
lo privado. Las acciones populares previstas en el Código Civil sobre los bienes de uso público
(res nullius) hacen exigüa la noción ambiental en ese concepto; si se trata de un entorno
ambiental de dominio privado, entonces aplicaría el esquema del derecho civil para efecto de
las reparaciones patrimoniales, caso en el cual -a pesar del ámbito privado-, el interés puede
trascender a la esfera social.
El nuevo régimen de las acciones de grupo o de clase, precisamente permiten obtener
reparaciones patrimoniales cuando la alteración ambiental ha producido un daño subjetivo,
pero plural248.
El daño al medioambiente es más un daño a las relaciones del ecosistema que a
las cosas, debido a que provoca la ruptura de ciertos equilibrios ambientales con profundas
consecuencias a medio y largo plazo249.
El daño ambiental, a su vez, incluye el concepto de riesgo o peligro, caso en el cual
el mecanismo de la responsabilidad debe fundarse en medidas preventivas que cesen su sus

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efectos potencialmente nocivos, permitiendo incluso la indemnización de los costos de repa-

ración del daño probable, situación que cae en el ámbito del derecho administrativo,250 y de
la misma manera debe tenerse en cuenta que el daño presupone el principio de la reparación
plena del mismo, es decir que la cuanticación debe tener en cuenta los denominados impac-
tos sociales, económicos y culturales producidos.
Ahora bien, en la consideración del daño al patrimonio ambiental, en el sentido patri-
monial público que soporta la responsabilidad scal, debemos centrarnos en los denominados
daños ambientales puros:
“...daño ambiental puro es la aminoración de los bienes colectivos que forman el medio ambiente,
y daño ambiental consecutivo es la repercusión del daño ambiental puro sobre el patrimonio exclusiva-
mente individual del ser humano”251.
En efecto, el interés central de la responsabilidad scal es la de resarcir los daños pro-
ducidos al patrimonio público (en este caso ambiental), circunstancia que delimita el campo de
acción a ese exclusivo patrimonio, sin que sean relevantes los daños colaterales al patrimonio
privado de las personas (de manera individual o colectiva), pues ellas cuentan con diversos
mecanismos jurídicos para a su vez pretender su reparación.
La reparación de este daño, a través del proceso de responsabilidad scal, supone,
en términos de la ley 610 de 2000, la estimación de la cuantía;252 demostración objetiva del
daño253; determinación de la cuantía del daño;254 y prueba que conduzca a la certeza de la
existencia del daño255.
Ahora bien, la especial naturaleza del bien jurídico protegido (patrimonio ambiental)
enlaza una situación bien diferente del resarcimiento por el daño causado a los bienes o
fondos públicos corrientes, pues mientras en estos la reparación es equivalente a la cifra
monetaria disminuida o al coste del bien dañado (cuya identidad referencial del que se

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reponga debe ser idéntica al dañado), o incluso equivalente físicamente al bien que se com-
pensa, en aquel evento no es posible obtener la simetría física del bien ambiental afectado
con la reparación, y ésta tampoco puede producir su restablecimiento material.
Por eso, en esta materia se debe enfocar el concepto del resarcimiento patrimonial del
daño ambiental en la denominada privilegiar hablar de reparación in natura, la cual pretende
restaurar el bien dañado para que vuelva a cumplir sus funciones o para que las cumpla de la
manera mas semejante posible.
“Que toda indemnización, sea ordenando hacer determinadas actividades o pagando para que se
hagan, sólo tendrá como nalidad la recuperación del bien ambiental aminorado para dejarlo al menos en
la situación más parecida a la que tenía antes del daño, cuando esto es posible, o invirtiendo en otros
bienes ambientales cuando es imposible recuperar aquel dañado”256 .
Si estos actos no son posibles de realizar por parte del responsable scal, o por inter-
puesta persona por él encargada, el monto indemnizatorio debe ser encomendado por la
Contraloría a la autoridad ambiental competente para ejercer labores de administración e
inversión sobre el recurso afectado, con el n de que produzca las acciones pertinentes para
la obtención de aquellos propósitos con dichos recursos257.
En lo tocante a la determinación del daño (no a su valoración), que corresponde a
los factores de certeza y actualidad ya vistos, la Contraloría debe apoyarse en el concepto
técnico que para esos efectos produzcan o bien los profesionales de las respectivas contralo-
rías especializados en esa temática, o de lo contrario las autoridades ambientales que ejerzan
jurisdicción en el ámbito territorial en el cual se produjo la afectación ambiental258.
En lo que corresponde a la estimación o determinación de la cuantía del daño al patri-
monio ambiental, plantearemos lo siguiente.

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L. La valoración de los costos ambientales

Tal como se dijo, uno de los principios del control scal contenidos en el artículo 267
de la Carta, como competencia atribuida tanto a la Contraloría General de la República, como
a las contralorías territoriales, es justamente la de la valoración de los costos ambientales,
fundamento que se reitera en el artículo 8o. de la Ley 42 de 1993.
Esta ley dene la valoración de los costos ambientales259 como la cuanticación del
impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y la evaluación
de la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los mismos.
Para efectos de la presentación del informe anual sobre el estado de los recursos natu-
rales y del medio ambiente ante el Congreso de la República, de conformidad con la atribu-
ción prevista en el numeral 7o. del artículo 268 constitucional, el artículo 46 de la Ley 42 de
1993 facultó al Contralor para reglamentar como obligación de las entidades públicas, la de
incluir en todo proyecto de inversión pública260, convenio, contrato o autorización de explota-
ción de recursos, la valoración en términos cuantitativos del costo-benecio sobre conserva-
ción, restauración, sustitución, manejo en general de los recursos naturales y degradación del
ambiente, así como su contabilización y el reporte oportuno a la Contraloría.
Es decir que también las entidades sobre las cuales ejerce control scal la Contraloría
están en la obligación de valorar los costos ambientales, según lo determine el Contralor
mediante la correspondiente reglamentación.
No se olvide que “La Administración pública es el principal actor del gasto ambiental,
primero porque la mayor parte de los ujos monetarios vinculados a lo ambiental se relacionan
en el presupuesto público, y segundo porque el Estado o sus dependencias son las entidades
que nancian las acciones directa o indirectamente, o porque son los recaudadores de fondos

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privados destinados a acciones en este campo, o en último caso porque no existen acciones
vinculadas al medio ambiente que no estén controladas por la Administración Publica”261.
El artículo 65 de la Ley 80 de 1993, Estatuto de la Contratación Estatal, señala que
la intervención de las contralorías en el control scal a la contratación, se surtirá una vez
agotados los trámites de legalización de los contratos. Una vez liquidados o terminados los
contratos, según el caso, dicha vigilancia incluirá los sistemas de control, para determinar,
entre otros principios, la valoración de los costos ambientales.
La ley 99 de 1993, en su artículo 5o., numeral 43, estableció entre las funciones del
Ministerio del Medio Ambiente la de “establecer técnicamente las metodologías de valoración
de los costos ambientales del deterioro y de la conservación del Medio Ambiente y de los
Recursos Naturales Renovables”.262 El artículo 13 de dicha Ley señala, por su parte, que el
Contralor General de la República hace parte del Consejo Nacional Ambiental.
Hasta aquí podemos observar que la Contraloría tiene facultad para valorar los costos
ambientales, tanto en el esfera misma del control scal, como para la determinación del daño
ambiental en los procesos de responsabilidad scal.
El Ministerio del Medio Ambiente, por su parte, posee la atribución originaria para
establecer las metodologías de valoración; es decir que el órgano de control, para efectos
de valorar los costos ambientales, debe aplicar las metodologías diseñadas por la máxima
autoridad ambiental.
El artículo 57 de la Ley 99 de 1993263, precisa: “se entiende por estudio de impacto ambien-
tal, el conjunto de la información que deberá presentar ante la autoridad ambiental competente el peti-
cionario de una Licencia Ambiental. / El estudio de impacto ambiental contendrá información sobre la
localización del proyecto, y los elementos abióticos y bióticos y socioeconómicos del medio que puedan
sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, para cuya ejecución se pide la Licencia, y la evaluación

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de los impactos que puedan producirse. Además incluirá el diseño de los planes de prevención de impactos
y el plan de manejo ambiental de la obra o actividad. / La autoridad ambiental competente para otorgar la
Licencia Ambiental, jará los términos de referencia de los estudios de impacto ambiental en un término
que no podrá exceder de sesenta días hábiles contados a partir de la solicitud por parte del interesado”.
Debe tenerse en cuenta, entonces, que el estudio de impacto ambiental no sólo
supone un requisito para la realización del proyecto, sino que esencialmente pretende incor-
porarlo al presupuesto de desembolso del proyecto mismo, “con miras a la ejecución de programas
de mitigación de riesgos ambientales e implementación de tecnologías limpias”.264 Además, el estudio de
impacto ambiental es un instrumento para la toma de decisiones y para la planicación ambiental (art.
22 del Decreto 1753 de 1994), estudio que se exige en todos los casos que requieran licencia
ambiental (art. 23 id.)
La Licencia Ambiental es denida265 por el Decreto 1753 de 1994, en los siguientes
términos: “Es la autorización que otorga la autoridad ambiental competente, mediante acto
administrativo, a una persona para la ejecución de un proyecto, obra o actividad que con-
forme a la Ley o los reglamentos, puede producir deterioro grave a los recursos naturales
renovables o al medio ambiente o introducir modicaciones considerables o notorias al paisaje
y en la que se establecen los requisitos, obligaciones y condiciones que el beneciario de
la Licencia Ambiental debe cumplir para prevenir, corregir, compensar y manejar los efectos
ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada”266.
En otras palabras, la licencia ambiental es “una decisión legítima tomada por una
autoridad ambiental del Estado, que crea para una persona una situación jurídica especial
y determinada, como resultado de un proceso promovido por esa persona natural o jurídica
interesada. Por lo tanto es un típico acto administrativo”267.

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M. Las cuentas ambientales

Este mecanismo es un referente fundamental para la medición de la actividad econó-
mica y su interrelación ambiental.
En efecto, una de las recomendaciones de la Conferencia de Río, fue justamente la
de promover en los países miembros de la O.N.U., el desarrollo de las cuentas ambientales.
En Colombia, sus antecedentes aparecen en el Decreto 2811 de 1974 (Código de Recursos
Naturales) y el documento CONPES DNP-DEPAC No. 2544 de agosto de 1991. Precisamente a
partir de 1992 se estableció el Comité Interinstitucional de Cuentas Ambientales (CICA)268, el
cual se encuentra conformado por el Ministerio del Medio Ambiento, el Departamento Nacional
de Planeación, el Departamento Nacional de Estadística, la Contraloría General de la República
y la Universidad Nacional269. La misión básica del CICA es la creación de las cuentas ambien-
tales en Colombia y la denición y validación de las metodologías para la elaboración de dichas
cuentas. Esto implica la generación de un Sistema de Cuentas Ambientales (SCA) que permita
expresar la información ambiental (IA) en términos contables a nivel nacional y territorial, la
integración múltiple del Sistema de Cuentas Ambientales (SCN), el Sistema de Información
Nacional y Territorial (SINT), el Sistema Estadístico Nacional y Territorial (SENT), el Sistema
de Información Ambiental (SIA) y el SCA. Y ahora con la creación del Ministerio del Medio
Ambiente, el Sistema Nacional Ambiental (SINA). Además, se deben desarrollar los indicado-
res de seguimiento sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente270.
Hoy en día se desarrolla un Proyecto Piloto de Contabilidad Económico Ambiental
Integrada para Colombia (COLSCEA), uno de cuyos componentes es el Sistema de Cuentas
Nacionales, proyecto que cuenta entre sus objetivos especícos el de realizar valoraciones
económicas de las cuentas del patrimonio ambiental.

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Esta tarea es compleja y su consolidación enfrenta problemas, principalmente deriva-

dos de las deciencias de los sistemas existentes de inventario físico de los recursos naturales
y medio ambiente, y de la dicultad de consolidar esa información ambientales en términos de
indicadores económicos, e incluso, por falta de conciencia nacional sobre la importancia vital
del tema ambiental en el cuadro socio-institucional, y el descuido para determinar políticas
serias y consistentes con las necesidades del desarrollo económico, y la protección de nuestros
recursos.
Es clara, pues, la necesidad de incorporar al análisis económico y social las variables
que tengan relación con el uso, disponibilidad y explotación de los recursos naturales, propo-
niéndose para el efecto la utilización de dos indicadores, para cada clase de recursos, relativos
al stock o acervo del mismo, y su nivel de explotación, enfatizando el efecto que sobre el
recurso tiene la explotación, otros recursos, y en general el que se deriva de la actividad
económica271.
Con esta óptica, y según la siguiente clasicación, elaborada por el investigador Gui-
llermo Rudas Lleras, el sistema de contabilidad ambiental272 queda restringido a la información
expresable a través del sistema de cuenta, pues como se puede apreciar, existe un subcon-
junto de información ambiental que no es susceptible de expresarse en esos términos273, en
cuyo caso se requiere establecer un procedimiento diverso al del sistema de cuentas ambien-
tales274.
Los indicadores ambientales relacionados con la actividad económica, son aquellos
recursos naturales que se incorporan directamente a la actividad de producción, incluyendo
los efectos ambientales sufridos como consecuencia de esa incorporación. Los indicadores que
no se relacionan con el entorno económico, deben vericarse con la perspectiva cientíca que
permita su ponderación conceptual275.

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Información General Medio Ambiente y Recursos Naturales

Información Ambiental Contable Información Ambiental No Contable

(Expresable como Cuenta)

Información Contable Relacionada Información Contable No Relacionada

con la actividad económica con la actividad económica

Información Contable, Relacionada Información Contable, Relacionada

con la actividad económica. con la actividad económica.
Suceptible de ser valorada en No valorable en términos económicos
términos económicos

Dentro de los asuntos ambientales que tienen relación directa con la actividad eco-
nómica, encontramos aquellos componentes del medio natural que permiten una asignación
directa de un valor económico, por oposición a aquellas variables que, a pesar de ser afectadas
directamente por la actividad productiva y ser posible su cuanticación contable, no es posible
expresar su estimación monetaria, caso en el cual el sistema de cuentas ambientales deberá
mantener estos indicadores expresados en términos físicos276.
El registro de las cuentas ambientales, ex-post, tiene dos limitantes notorias; la pri-
mera alude a la no incorporación de los fenómenos que explican los cambios en un período
determinado (v.gr. procesos de degradación y restauración que afectan los recursos natura-
les), ni la contabilización de la disponibilidad real del inventario de capital originado en el
proceso productivo adelantado por el hombre mismo277.

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Sobre este último aspecto, se propone la metodología de consenso desarrollada por la

O.N.U: “cada bien económico debe funcionar como una reserva de valor, el cual depende de
las cantidades de benecios económicos que su propietario puede derivar de dicho bien por
poseerlo y hacer uso de él, y que este valor usualmente no permanece constante puesto que
los benecios restantes frecuentemente disminuyen con el paso del tiempo278“.
Este enfoque, pues, permite no solo denir el alcance de la evaluación de la gestión
ambiental del Estado, bajo el parámetro de la valoración de los costos ambientales, como prin-
cipio del control scal, sino también la orientación que debe tener el informe anual sobre el
estado de los recursos naturales y del medio ambiente, presentado ante el Congreso de la
República. Ejerciendo esta función, la Contraloría General de la República279, así como las Con-
tralorías departamentales, distritales y municipales, han presentado los respectivos informes.
Adicionalmente, y como un importante complemento al desarrollo del sistema de
cuentas ambientales en nuestro país, el Contador General de la Nación expidió la Resolución
No. 4444 de 21 de noviembre de 1995, mediante la cual adoptó el Plan General de Contabili-
dad Pública, en el cual incluyó una norma técnica relativa al reconocimiento de los recursos
naturales y del ambiente. Con este enfoque, el mismo funcionario prorió la circular externa
No. 023 del mismo año, mediante la cual impartió la referida norma técnica en la cual diseña la
clasicación y registro contable de las erogaciones aplicadas a las actividades relacionadas con
tales recursos, con el n de reejarlos en forma independiente, clara, uniforme y razonable.
De otra parte, y bajo este contexto, se representa el patrimonio natural dentro del
sistema de cuentas nacionales, de la manera siguiente280:
Finalmente, recogemos las inquietudes formuladas por los especialistas, en el sentido
de que al hablar de cuentas ambientales se piense exclusivamente en términos de contabi-
lidad nacional: “Al aceptar esta falsa asociación, se dejan de lado las diferentes opciones

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Patrimonio económico y patrimonio natural en las cuentas nacionales

Activos económicos Activos Naturales

(no nancieros)

Activos Activos naturales no Activos naturales no

producidos producidos que son producidos que no
económicos son económicos

Patrimonio
económico
Patrimonio natural

Patrimonio Patrimonio
Natural Natural
económico No económico

SCN

SCMA

SCN. Sistema de Cuentas Nacionales

SCMA. Sistema de Cuentas de Medio Ambiente

que pueden existir para hacer contabilidad ambiental a diferentes niveles: regionales, natura-
les, institucionales y político-administrativos, rompiendo así con la falsa creencia que parece
apoyar la idea que resulta imposible avanzar en la contabilidad ambiental en un referente
espacial seleccionado, sino existen cuentas económicas estructuradas”281.

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Control Fiscal Gestión Ambiental

Nivel Macroeconómico Nivel Macroeconómico

Evaluación Eciencia y Ecacia Evaluación Pública Ambiental del

Plan de Desarrollo

Control Físico eva- Valoración de costos Valoración de Evolución gasto

luación de cantidad, ambientales impactos del público ambiental
calidad oportunidad control ambiental
de los PMA
Ambito de aplicación

Entidades públicas ejecutoras Entidades Públicas de pla-

de proyecto de IA neación y control ambiental

Proyectos y actividades que

general impacto ambiental

N. Metodologías para la valoración de los costos

ambientales 282

La Contraloría General de la República ha adoptado como metodologías para la valo-

ración de los costos ambientales, las técnicas de valoración directa e indirecta, conceptos que
aún son objeto de discusión académica283.

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Y, precisamente, en relación con el control de la gestión ambiental del Estado y de sus

resultados, siguiendo el marco general del control scal esbozado, la Contraloría General de la
República propone la siguiente metodología284:
En el caso que los planes hayan superado los costos ambientales previstos en los estu-
dios previos de impacto ambiental, y sobre los cuales se surtieron las autorizaciones (licencia
ambiental), las contralorías deben evaluar la situación para determinar eventuales responsa-
bilidades scales por el inadecuado manejo de tales recursos (patrimoniales y sociales)285.
Para tal efecto, complementariamente, se suelen denir tres tipologías de instrumen-
tos: los métodos directos de valoración; indirectos (metodologías de mercados subrogados y
metodologías basadas en los costos potenciales); y los métodos de valoración hipotética.
Adicionalmente, con el nuevo enfoque metodológico286 del control scal (Guía de audi-
toría gubernamental con enfoque integral), la evaluación global se centra en los aspectos
relativos al sistema de gestión ambiental287, las obligaciones ambientales, la presión sobre el
medio ambiente288 y el comportamiento ambiental en general.
Esta orientación se complementa con las categorías de las auditorías ambientales tra-
dicionalmente utilizadas tanto por los sistemas de control interno, como externo. Las mismas
se suelen clasicar en auditorías de cumplimiento; las auditorías de sistemas de gerencia
ambiental; las auditorías transaccionales; las auditorías de tratamiento, almacenaje e instala-
ciones para el tratamiento de desechos; la auditoría para prevención de la polución; las audi-
torías de pasivos ambientales las auditorías de productos289.

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Capítulo VIII
La Participación Ciudadana y
Comunitaria en el Control Fiscal
E
l otro nivel de mecanismos de participación ciudadana, son los denominados mecanis-
mos de participación ciudadana en el control scal, o para la vigilancia de la gestión scal
o mecanismos de scalización, los cuales adquieren especial relevancia para los efectos
del tema estudiado. Precisamente, su enunciado normativo aparece en el Capítulo 1, del
Título X, de la Carta Política, que regula el tema de la Contraloría y el control scal.
Por lo anterior, uno de los aspectos que se debe connotar con mayor énfasis en el con-
trol scal, es justamente el relativo a la participación ciudadana. A través de este mecanismo,
podrá la comunidad vigilar el comportamiento de las entidades estatales en el cumplimiento
de sus nes sociales, y el manejo de sus recursos públicos, jugando un importante papel no
sólo en relación con el control en sí mismo considerado, sino en el rol de la participación en la
“vida política, cívica y comunitaria del país”, como principio de democracia y nalidad esencial
del Estado.
Entre tales mecanismos de control aparece, en primer término, la gura de la audiencia
pública para la adjudicación de una licitación, plasmada en el artículo 273 de la Carta Política.

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Según este instrumento de scalización, a solicitud de cualquiera de los proponentes,

el Contralor General de la República y demás autoridades de control scal competentes, orde-
narán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública.
La ley 42 de 1993, reprodujo la disposición constitucional, en el artículo 108, pero
agregando una facultad discrecional del contralor para ordenar la audiencia pública, evento
que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional290.
El Estatuto de la contratación estatal, o ley 80 de 1993, prevé en el numeral 3o. del
artículo 24 (principio de transparencia), que las actuaciones de las autoridades serán públicas
y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de la
licitación el ejercicio del derecho consagrado en el artículo 273 de la Carta Política.
A su vez, el numeral 11 del artículo 25 (principio de economía). advierte que los orga-
nismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo
relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación.
Y el numeral 10o. del artículo 30 (De la estructura de los procedimientos de selección),
precisa que en la audiencia pública para la adjudicación de la licitación, participaran el jefe
de la entidad o la persona en quien se haya delegado la facultad de adjudicar, y, además,
podrán intervenir los servidores públicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los
proponentes y las demás personas que deseen intervenir.
De otro lado, el más importante mecanismo de participación ciudadana en el control
scal, aparece conjugado en el artículo 270 de la Carta Política, el cual establece que la ley
organizará las formas y los sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión
pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados.

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Sin embargo, la ley 42 de 1993 (ley ordinaria), reglamentaria del control scal, no
reguló la materia, porque justamente ese ámbito es propio de una ley estatutaria291, según lo
precisa el literal d) del artículo 152 de la Carta Política,292 motivo por la cual no podría una ley
sobre control scal reglamentar aspectos de “participación ciudadana” que “permitan vigilar la
gestión pública”, pues esta temática es exclusiva de aquella tipología legal.
Lo anterior signica que la disposición constitucional que enuncia el principio básico de
la participación ciudadana en la vigilancia de la gestión pública, no ha sido desarrollada por
la ley, motivo que obliga a recurrir a las diversas leyes que han venido regulando el tema en
los diferentes ámbitos de la gestión pública, y en los heterogéneos sectores a los cuales se
aplica dicha función, pues la desafortunada reglamentación que se pretendió implantar en la
ley 134, dejó un vacío que dicultará un nuevo proceso legal que se ocupe del tema, mediante
el procedimiento de una ley Estatutaria.
Sin embargo, consideramos que si bien esta situación se convierte en una limitante de
aplicabilidad de la materia, en términos reglamentarios, no lo es respecto del proyecto parti-
cipativo, pues él se integra en un amplio catálogo normativo constitucional que no requiere
regulación legal para su aplicación, vía a la cual deberán recurrir las Contralorías, a efecto
de no hacer nugatorio esta importante facultad en el esquema democrático plateado, y así
mismo, como se dijo, a los diversos desarrollos legales sobre la materia, que se han venido
produciendo (como lo observaremos en forma esquemática, más adelante).
Particularmente debe tenerse en cuenta el artículo 100 de la ley 134 de 1994, que al
texto indica: “De las veedurías ciudadanas. Las organizaciones civiles podrán constituir vee-
durías ciudadanas o juntas de vigilancia a nivel nacional y en todos los niveles territoriales, con
el n de vigilar la gestión pública, los resultados de la misma y la prestación de los servicios
públicos.

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La vigilancia podrá ejercerse en aquellos ámbitos, aspectos y niveles en los que en

forma total o mayoritaria se empleen los recursos públicos, de acuerdo con la constitución y
la ley que reglamente el artículo 270 de la Constitución Política”.
La Corte Constitucional ha precisado:
“En consecuencia se considera que la intervención comunitaria para la vigilancia de la gestión
pública puede realizarse a través de los mecanismos señalados por la propia Constitución o la ley, que no
exija desarrollo legislativo o que, exigiéndolo, ya exista. Por el contrario los mecanismos que requeriendo
expresión legal carecen de ella, no son aún, por lo pronto viables” 293
En otros niveles constitucionales, se resaltan algunos mecanismos que permiten la
injerencia de la comunidad, en la órbita del control. V.gr., el de la función prevista en el nume-
ral 2 del artículo 318 de la Carta Política, sobre las Juntas Administradoras Locales, según el
cual una de sus funciones es la de “vigilar y controlar la prestación de los servicios públicos municipa-
les en su Comuna o corregimiento y las inversiones que se realicen con recursos públicos”.
Y en n, en el amplio desarrollo legal sobre la materia, como se verá en la reseña
normativa, más adelante.
V.gr., el artículo 167 de la Ley 136 de 1994, sobre organización y funcionamiento de los
municipios, indica que “los organismos de control scal vincularán a la comunidad en la realización de su
gestión scal sobre el desarrollo de los planes, programas y actividades que realice la entidad scalizada,
para que ella a través de los ciudadanos y de los organismos de participación comunitaria, pueda garantizar
que la función del Estado esté orientada a buscar benecios de interés común, que ayuden a valorar que
sus contribuciones estén siendo dirigidas en búsqueda de benecio social”.
El anterior precepto permite, de todas formas -y sin hacer parte de una ley estatuta-
ria-, la participación comunitaria en el ejercicio de las funciones de control de las Contralorías,
desarrollando a ese nivel territorial la norma constitucional comentada.

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Desarrollo normativo de la participación ciudadana

Ley 60 de 1993. Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad
con los artículos 151 y 288 de la constitución política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de
la constitución política y se dictan otras disposiciones. Artículo 2o., 3o., y 4o., competencias de los municipios.
Departamentos y distritos. 6. Promover y fomentar la participación de las entidades privadas, comunitarias y sin
ánimo de lucro en la prestación de los servicios de que trata este artículo, para lo cual podrán celebrar con ellas
los contratos a que haya lugar. En el sector educativo se procederá según el artículo 8o. De la presente ley.
Artículo 3o. Competencias de los departamentos. Corresponde a los departamentos. 8. Promover y fomentar la
participación de las entidades privadas, comunitarias y sin ánimo de lucro en la prestación de los servicios de que
trata este artículo, excepto para educación, para lo cual podrán celebrar con ellas los contratos a que haya lugar.
Artículo 4o. Competencias de los distritos. Corresponde a los distritos. Promover y fomentar la participación de las
entidades privadas, comunitarias y sin ánimo de lucro en la prestación de los servicios de que trata este artículo,
en el sector educativo se procederá según el artículo 8o. De la presente ley, para lo cual podrán celebrar con ellas
los contratos a que haya lugar. Artículo 18. Procedimiento presupuestal para la distribución del situado scal y para
el control de la nación de los planes sectoriales. Considerando las siguientes reglas mínimas: 5. El situado scal
asignado a cada entidad territorial se incorporará a los presupuestos de las entidades territoriales y el ejercicio
del control scal sobre dichos recursos corresponderá a las autoridades territoriales competentes, incluyendo la
contraloría general de la república de conformidad con lo dispuesto en la constitución política y la ley 42 de 1993.
Igualmente, se garantizará la participación ciudadana en el control sobre los recursos en los términos que señale la
ley.artículo 23. Control de la participación para los sectores sociales. Considerando las siguientes reglas mínimas:
El situado scal asignado a cada entidad territorial se incorporará a los presupuestos de las entidades territoriales
y el ejercicio del control scal sobre dichos recursos corresponderá a las autoridades territoriales competentes,
incluyendo la contraloría general de la república de conformidad con lo dispuesto en la constitución política y la ley
42 de 1993. Igualmente, se garantizará la participación ciudadana en el control sobre los recursos en los términos
que señale la ley. 2.el municipio garantizará la difusión de los planes sociales entre los ciudadanos y las organiza-
ciones de su jurisdicción. La comunidad, a través de los distintos mecanismos de participación que dene la ley,
podrá informar al departamento al cual pertenezca el municipio respectivo, o a las autoridades competentes en
materia de control y evaluación, las irregularidades que se presenten en la asignación y ejecución de los recursos

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El estatuto de Bogotá, decreto 1421 de 1993. Prevé en su artículo 6o. La participación comunitaria y la veeduría
ciudadana, y en el 95, la obligación general de promover la participación ciudadana y comunitaria.
Ley 62 de 1993. En su artículo 28, numeral 6o., crea las comisiones municipales de policía y participación ciuda-
dana, encargadas de canalizar las quejas y reclamos de las personas, sobre el comportamiento de la policía.
Ley 80 de 1993 Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública. Artículo 66.
De la participación comunitaria. Todo contrato que celebren las entidades estatales, estará sujeto a la vigilancia y
control ciudadano. Las asociaciones cívicas, comunitarias, de profesionales, benécas o de utilidad común, podrán
denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos u omisiones de los servidores públicos o de
los particulares, que constituyan delitos, contravenciones o faltas en materia de contratación estatal. Las autori-
dades brindarán especial apoyo y colaboración a las personas y asociaciones que emprendan campañas de control
y vigilancia de la gestión pública contractual y oportunamente suministrarán la documentación e información que
requieran para el cumplimiento de tales tareas. El gobierno nacional y los de las entidades territoriales establece-
rán sistemas y mecanismos de estímulo de la vigilancia y control comunitario en la actividad contractual orientados
a recompensar dichas labores. Las entidades estatales podrán contratar con las asociaciones de profesionales y
gremiales y con las universidades y centros especializados de investigación, el estudio y análisis de las gestiones
contractuales realizadas.
Ley 87 de 1993 Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organis-
mos del estado, y se dictan otras disposiciones. Artículo 4o.. Elementos para el sistema de control interno. H)
establecimiento de mecanismos que faciliten el control ciudadano a la gestión de las entidades. Artículo 12. Fun-
ciones de los auditores interno. I) evaluar y vericar la aplicación de los mecanismos de participación ciudadana,
que en desarrollo del mandato constitucional y legal, diseñe la entidad correspondiente.
Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. Artículo
153. Fundamentos del servicio público. Además de los principios generales consagrados en la constitución política,
son reglas del servicio público de salud, rectoras del sistema general de seguridad social en salud las siguientes.
Participación social. El sistema general de seguridad social en salud estimulará la participación de los usuarios en
la organización y control de las instituciones del sistema general de seguridad social en salud y del sistema en su
conjunto. El gobierno nacional establecerá los mecanismos de vigilancia de las comunidades sobre las entidades
que conforman el sistema. Será obligatoria la participación de los representantes de las comunidades de usuarios
en las juntas directivas de las entidades de carácter público. Artículo 231. Veedurías comunitarias. Sin perjuicio

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de los demás mecanismos de control, y con el n de garantizar cobertura, eciencia y calidad de servicios, la
prestación de los servicios mediante el régimen de subsidios en salud será objeto de control por parte de veedurías
comunitarias elegidas popularmente, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto
Ley 99 de 1993 Por la cual se crea el ministerio del medio ambiente, se ordena el sector público encargado de
la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el sistema nacional
ambiental, sina y se dictan otras disposiciones Articulo 12 el manejo ambiental del país, conforme a la constitu-
ción nacional, será descentralizado, democrático y participativo. Del Consejo Nacional Ambiental, El cual estará
integrado por los siguientes miembros, Un representante de las comunidades indígenas, Un representante de
las comunidades negras, Un representante de los gremios de la producción agrícola, Un representante de los
gremios de la producción industrial, Un representante de los gremios de la producción minera, Un representante
de los gremios de exportadores, Un representante de las organizaciones ambientales no gubernamentales, De las
corporaciones autónomas regionales, Del consejo directivo. Es el órgano de administración de la corporación y
estará conformado por F). Un (1) representante de las comunidades indígenas o etnias tradicionalmente asenta-
das en el territorio de jurisdicción. De la corporación, elegido por ellas mismas; G).dos (2) representantes de las
entidades sin ánimo de lucro, que tengan su domicilio en el área de jurisdicción de la corporación y cuyo objeto
principal sea la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, elegido por ellas mismas. De
los modos y procedimientos de participación ciudadana. Articulo 69. Del derecho a intervenir en los procedimientos
administrativos ambientales. Cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, sin necesidad de demostrar
interés jurídico alguno, podrá intervenir en las actuaciones administrativas iniciadas para la expedición, modica-
ción cancelación de permisos o licencias de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente o para la
imposición o revocación de sanciones por el incumplimiento de las normas y regulaciones ambientales. Articulo 76.
De las comunidades indígenas y negras. La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de
la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo
con la ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la constitucional nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán,
previa consulta a los representantes de tales comunidades. Articulo 102. Del servicio ambiental. Un 20% de los
bachilleres seleccionados para prestar el servicio militar obligatorio, prestarán servicio ambiental, preferiblemente
entre quienes acrediten capacitación en las áreas de que trata esta ley. El servicio ambiental tiene por objeto pres-
tar apoyo a las autoridades ambientales, a las entidades territoriales y a la comunidad en la defensa y protección
del medio ambiente y los recursos naturales renovables. Tendrá las siguientes funciones A) educación ambiental;
b) organización comunitaria para la gestión ambiental; c) prevención, control y vigilancia sobre el uso del medio
ambiente y los recursos naturales renovables. El servicio ambiental estará dirigido por el ministerio de defensa en

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coordinación con el ministerio del medio ambiente, será administrado por las entidades territoriales y se validará
como prestación del servicio militar obligatorio.
Ley 101 de 1993 ley general de desarrollo agropecuario y pesquero Articulo 61: consejo municipal de desarrollo
rural los municipios crearán el consejo municipal de desarrollo rural, el cual servirá como instancia superior de con-
certación entre las autoridades locales, las comunidades rurales y las entidades públicas en materia de desarrollo
rural, y cuya función principal será la de coordinar y racionalizar las acciones y el uso de los recursos destinados
al desarrollo rural y priorizar los proyectos que sean objeto de conanciación. El consejo municipal de desarrollo
rural deberá estar conformado, como mínimo, por el alcalde, quien lo presidirá, representantes designados por
el consejo municipal, representantes de las entidades públicas que adelanten acciones de desarrollo rural en el
municipio, representantes de las asociaciones de campesinos y de los gremios con presencia en el municipio y
representantes de las comunidades rurales del municipio, quienes deberán constituir mayoría. La participación
de los miembros de las comunidades rurales deberá ser amplia y pluralista, de manera que garantice la mayor
participación y representación ciudadana en las deliberaciones del consejo. Para el desarrollo de sus funciones el
consejo de desarrollo rural establecerá comités de trabajo para temas especícos, incluyendo la veeduría popular
de los proyectos de desarrollo rural que se adelanten en el municipio.
Ley 105 de 1993 Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y
recursos entre la nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se
dictan otras disposiciones De la participacion ciudadana todas las personas en forma directa, o a través de las
organizaciones sociales, podrán colaborar con las autoridades en el control y vigilancia de los servicios de trans-
porte. Las autoridades prestarán especial atención a las quejas y sugerencias que se formulen y deberán darles
el trámite debido.
Ley 115 de 1994 Por la cual se expide la ley general de educación Artículo 142. Conformación del gobierno esco-
lar. Cada establecimiento educativo del estado tendrá un gobierno escolar conformado por el rector, el consejo
directivo y el consejo académico. Las instituciones educativas privadas establecerá en su reglamento, un gobierno
escolar para la participación de la comunidad educativa a que hace referencia el artículo 68 de la constitución
política. En el gobierno escolar serán consideradas las iniciativas de los estudiantes, de los educadores, de los
administradores y de los padres de familia en aspectos tales como la adopción y vericación del reglamento esco-
lar, la organización de las actividades sociales, deportivas, culturales, artísticas y comunitarias, la conformación de
organizaciones juveniles y demás acciones que redunden en la práctica de la participación democrática en la vida
escolar.

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Ley 131 de 1994 Por la cual se reglamenta el voto programático y se dictan otras disposiciones, precisa:Articulo 20
en desarrollo de los artículos 40 y 103 de la constitución política, la revocatoria del mandato por el incumplimiento
del programa de gobierno, es un mecanismo de participación popular, en los términos de esta ley.
Ley 136 de 1994 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los
municipios, dispone, en relación con el tema: Artículo 2o. Régimen de los municipios. El régimen municipal estará
denido por lo dispuesto en la constitución política, por lo establecido en la ley y por la siguiente disposición. B).
En relación con las instituciones y mecanismos de participación ciudadana a nivel municipal, por lo dispuesto en la
respectiva ley estatutaria, de acuerdo con lo previsto en los artículos 103 y 152 de la constitución política. Articulo
17o. Asistencia técnica: el departamento deberá diseñar y ejecutar un programa especial de asistencia técnica
al nuevo municipio, con énfasis particular en los aspectos de participación, organización administrativa y scal,
presupuesto y planeación. Esta obligación se hará extensiva igualmente a los demás municipios del departamento
si a ello hubiere lugar: Artículo 77o. De la participación ciudadana en el estudio de proyectos de acuerdo: Para
expresar sus opiniones, toda persona natural o jurídica, podrá presentar observaciones sobre cualquier proyecto
de acuerdo cuyo estudio y examen se esté adelantando en alguna de las comisiones permanentes. La mesa
directiva del concejo dispondrá los días, horarios y duración de las intervenciones, así como el procedimiento que
asegure el debido y oportuno ejercicio de este derecho. Para su intervención el interesado deberá inscribirse en el
respectivo libro de registro que se abrirá para tal efecto. Con excepción de las personas con limitaciones físicas o
sensoriales, las observaciones u opiniones presentadas deberán formularse siempre por escrito y serán publicadas
oportunamente en la gaceta del concejo. Artículo 91o. Funcioneslos alcaldes ejercerán las funciones que les asigna
la constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el presidente de la república
o gobernador respectivo. Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: D) en relación
con la administración municipal: 17) desarrollar acciones encaminadas a garantizar la promoción de la solidaridad
y la convivencia entre los habitantes del municipio, diseñando mecanismos que permitan la participación de la
comunidad en la planeación del desarrollo, la concertación y la toma de decisiones municipales. Con relación a
la ciudadanía. Artículo 117o. Comunas y corregimientos: con el n de mejorar la presentación de los servicios y
asegurar la participación de la ciudadanía en el manejo de los asuntos públicos de carácter local, los concejos
podrán dividir sus municipios en comunas cuando se trate de áreas urbanas y en corregimientos en el caso de
las zonas rurales. Artículo 131o. Funciones: las juntas administradoras locales, además de las que los asigna el
artículo 318 de la constitución política, ejercerán las siguientes funciones: 3) promover, en coordinación con las
diferentes instituciones cívicas y juntas de acción comunal, la activa participación de los ciudadanos en asuntos
locales. Participación comunitaria. Artículo 141o. Vinculación al desarrollo municipallas organizaciones comunita-

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rias, cívicas, profesionales, juveniles, sindicales, benécas o de utilidad común no gubernamentales, sin ánimo de
lucro y constituidas con arreglo a la ley, podrán vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal mediante su
participación en el ejercicio de las funciones, la prestación de servicios o la ejecución de obras públicas a cargo
de la administración central o descentralizada. Artículo 142o. Formación ciudadana: los alcaldes, los concejales,
los ediles, los personeros, los contralores, las instituciones de educación, los medios de comunicación, los partidos
políticos y las organizaciones sociales deberán establecer programas permanentes para el conocimiento, promo-
ción y protección de los valores democráticos, constitucionales, institucionales, cívicos y especialmente el de la
solidaridad social de acuerdo con los derechos fundamentales; los económicos, los sociales y culturales;el desco-
nocimiento por parte de las autoridades locales, de la participación ciudadana y de la obligación establecida en
este artículo será causal de mala conducta. Artículo 167o. Participación comunitaria en los organismos de control
los organismos de control scal vincularán a la comunidad en la realización de su gestión scal sobre el desarrollo
de los planes, programas y actividades que realice la entidad scalizada, para que ella a través de los ciudadanos
y de los organismos de participación comunitaria, pueda garantizar que la función del estado esté orientada
a buscar benecios de interés común, que ayuden a valorar que sus contribuciones estén siendo dirigidas en
búsqueda de benecio social.
Ley 142 de 1994 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras dis-
posiciones. Articulo 62o organización. En desarrollo del artículo 369 de la constitución política de colombia, en
todos los municipios deberán existir “comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios”
compuestos por usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno o más de los servicios públicos a los que
se reere esta ley, sin que por el ejercicio de sus funciones se causen honorarios.
Ley 152 de 1994 Por la cual se establece la ley orgánica del plan de desarrollo Artículo 3o. Principios generales los
principios generales que rigen las actuaciones de las autoridades nacionales, regionales y territoriales, en materia
de planeación son: Participación. Durante el proceso de discusión de los planes de desarrollo, las autoridades
de planeación velarán por que se hagan efectivos los procedimientos de participación ciudadana previstos en la
presente ley. Artículo 12o. Funciones del consejo nacional de planeación: 2.-organizar y coordinar una amplia
discusión nacional sobre el proyecto del plan nacional de desarrollo, mediante la organización de reuniones nacio-
nales y regionales con los consejos territoriales de planeación en las cuales intervengan los sectores económicos,
sociales, ecológicos, comunitarios y culturales, con el n de garantizar ecazmente la participación ciudadana de
acuerdo con el artículo 342 de la constitución política.

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Ley 160 de 1994 Por la cual se crea el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino, se esta-
blece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el instituto colombiano de reforma agraria y se dictan
otras disposiciones Objeto de esta ley. Primero. Promover y consolidar la paz, a través de mecanismos encami-
nados a lograr la justicia social, la democracia participativa y el bienestar de la población campesina. Séptimo.
Promover, apoyar y coordinar el mejoramiento económico, social y cultural de la población rural y estimular la
participación de las organizaciones campesinas en el proceso integral de la reforma agraria y el desarrollo rural
campesino para lograr su fortalecimiento. Octavo. Garantizar a la mujer campesina e indígena las condiciones
y oportunidades de participación equitativa en los planes, programas y proyectos de desarrollo agropecuario,
propiciando la concertación necesaria para lograr el bienestar y efectiva vinculación al desarrollo de la economía
campesina. El consejo nacional de la reforma agraria y desarrollo rural campesino estará integrado de la siguiente
manera: Seis representantes de las organizaciones campesinas nacionales legalmente constituidas y reconocidas.
Dos representantes de las organizaciones indígenas nacionales legalmente constituidas y reconocidas. Un repre-
sentante de las organizaciones comercializadoras privadas del orden nacional, legalmente constituidas y reconoci-
das. Artículo 15.- el instituto colombiano de la reforma agraria será dirigido por una junta directiva y administrado
por un gerente general y tendrá el personal que señale el gobierno. La junta directiva del instituto tendrá los
siguientes miembros: Un representante de la asociación nacional de usuarios campesinos -anuc-. Un represen-
tante de otras organizaciones campesinas que integren el consejo nacional de reforma agraria y desarrollo rural
campesino. Un representante de las organizaciones indígenas que integran el consejo nacional de reforma agraria
y desarrollo rural campesino.
Ley 190 de 1995 Crea, dentro de los sistemas de control, el demominado control social, obligando a todas las
entidades públicas de la rama ejecutiva, a establecer anualmente los objetivos a cumplir para la siguiente vigencia,
de tal suerte que se pueda sobre ellas surtir la correspondiente evaluación social. Adicionalmente se crea la comi-
sión ciudadana de lucha contra la corrupción, y el fondo para la participación ciudadana. Igualmente, se obliga a
que toda entidad pública, instaure una dependencia de quejas y reclamos.

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Capítulo IX
La Contabilidad de la Ejecución del
Presupuesto y la Función de Auditar
el Balance de la Hacienda

E
l artículo354 de la Constitución Política prescribe que habrá un contador general, fun-
cionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad. General de la nación y con-
solidará ésta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios,
cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del
presupuesto, cuya competencia se atribuye a la contraloría.
El constituyente del 91, estableció la gura del Contador General, con el n de asumir
la competencia de llevar la contabilidad general de la nación, función ésta que en el anterior
régimen era ejercida por la Contraloría General de la República, dado que en la reforma cons-
titucional de 1968 se dispuso, en las disposiciones transitorias (art.76-a), que mientras la ley
determinaba el organismo encargado de llevar las cuentas públicas generales de la nación,
dicha competencia seguiría siendo ejercida por la Contraloría. Y como en la práctica el Con-

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greso no legisló sobre el particular, su ejercicio lo avocó en forma permanente el ente scali-
zador.
De igual manera, el artículo constitucional invocado, otorga al Contador General, entre
otras competencias, la de determinar las normas contables que deben regir en el país, con-
forme a la ley. En la anterior Constitución ( art.60-2), por oposición complementaria, esa atri-
bución la tenía el Contralor General, quien debía prescribir los métodos de la contabilidad de
la administración nacional y su entidades descentralizadas.
La doctrina ha entendido, en tesis afortunada, que el texto constitucional es de apli-
cación inmediata, y que no requiere de reglamentación legal especial, salvo en lo relativo a
la determinación de las normas contables que deben regir en el país, remisión que en este
aspecto se explica “por la autonomía administrativa que la Constitución Política otorga a las entidades
territoriales para la organización de sus propios asuntos”.294
Entonces, y como ya se advirtió, la función de llevar la contabilidad no es propiamente
una función de control scal, sino de naturaleza esencialmente administrativa, razón por la
cual se despojó de ella a la Contraloría para otorgársela al nuevo funcionario denominado
Contador General de la Nación.
Pues bien, el artículo 354 superior, otorgó la competencia del Contador General en el
ámbito de la contabilidad general de la nación, excepto la referente a la ejecución del presu-
puesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría.
De todas maneras, la razón para que se le hubiese adscrito a la Contraloría General de
la República la competencia de llevar la contabilidad de la ejecución del presupuesto, según lo
precisó el ex-constituyente Alfonso Palacios Rudas -cuyo reciente deceso constituye una pér-
dida para el país-, reside en que esta entidad es la que presenta para examen y fenecimiento
del Congreso la cuenta general del presupuesto y del tesoro295.
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Capítulo X
El Control Fiscal a la Contratación
Estatal
1. Etapas del control

E
n el régimen de contratación estatal, la ley 80 de 1993, se advierte en su artículo 65,
que la intervención de las autoridades de control scal se ejercerá una vez agotados
los trámites administrativos de legalización de los contratos. Agrega que igualmente se
ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los
mismos, para vericar que estos se ajustaron a las disposiciones legales, y que una vez liqui-
dados o terminados los contratos, según el caso, se aplicarán los sistemas y principios de
control previstos en la Carta y la Ley.
De conformidad con la precitada disposición, se puede armar que la ley 80 prevé tres
etapas claramente diferenciadas para ejercer el control posterior.
La primera, se efectúa una vez cumplidos los trámites administrativos de legalización
de los contratos, a efecto de vericar el cumplimiento de las disposiciones relacionadas con la
selección del contratista, el perfeccionamiento del contrato y el cumplimiento de los requisitos
para su ejecución.
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En esta etapa -ha dicho la Contraloría General de la República-, el examen que se

realiza no se limita a un simple estudio de vericación mecánica del cumplimiento de las
disposiciones contractuales, sino que debe centrarse en el análisis del cumplimiento de los
principios y reglas que gobiernan la contratación estatal como son la transparencia, la econo-
mía y la responsabilidad.296
El segundo momento corresponde al proceso de ejecución del contrato, cuando se
ejerce control posterior a las cuentas canceladas para cumplir con las obligaciones derivadas
de aquel, a n de establecer su conformidad con las disposiciones presupuéstales y contrac-
tuales y con el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
La tercera y última etapa se cumple una vez liquidados o terminados los contratos,
según el caso, control que incluye los análisis nancieros, de gestión y de resultados, de con-
formidad con el inciso segundo de la norma citada.

2. El control fiscal a la urgencia manifiesta

El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, funda el principio de transparencia contractual,
según el cual la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o con-
curso público. Esta regla general, sin embargo, tiene varias excepciones, que a su vez permi-
ten contratar directamente, eludiendo el postulado de la licitación o concurso.
Entre las situaciones excepcionales, precisamente se cuenta la contenida en el literal
f) del numeral 1o. del referido artículo 24, relativa a la denominada urgencia maniesta (tipo-
logía que en el régimen del Decreto 222 de 1983, se denominaba urgencia evidente).

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Agrega la disposición que la urgencia maniesta se declarará mediante acto adminis-

trativo motivado, y que para el efecto de atender las necesidades derivadas de dicha urgencia,
se podrán hacer los traslados presupuéstales internos que se requieran.
Incluso, la Ley 80 precisa, en su artículo 41, para efectos del perfeccionamiento del
contrato, que las situaciones de urgencia maniesta que no permitan la suscripción del con-
trato escrito, se podrá prescindir de éste y aún del acuerdo sobre la remuneración, obligando
sólo a dejar constancia escrita sobre la autorización respectiva. Aún más, puede ocurrir, según
lo prevé el Estatuto de la Contratación Estatal, que no exista acuerdo previo sobre la remune-
ración, caso en el cual la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio
de la ejecución de lo contratado.

2.1. Elementos estructurales de la urgencia manifiesta

Para tener una mayor visión sobre los elementos constitutivos de la urgencia mani-
esta, procederemos a relevar su caracterización jurídica, según el referente normativo, pues
a partir de esa conguración es posible contrastar la primera etapa del control, relativa a la
evaluación de las causales invocadas para decretar la urgencia maniesta, por parte de los
servidores públicos habilitados para ello.

El artículo 42 de la Ley 80, precisa:

“Existe Urgencia maniesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la
prestación de servicios, o la ejecución de las obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones
relacionadas con los estados de excepción; cuando se trata de conjurar situaciones excepcionales rela-
cionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones
inmediatas y en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedi-
mientos de selección o concurso públicos.“
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Con lo anterior se pretende, que cuando surjan tales situaciones excepcionales, las
actuaciones de las entidades estatales se efectúen de manera más ágil y, sobre todo, en forma
oportuna, para solucionar la crisis derivada de aquellas situaciones.
a) Primer motivo: el aseguramiento de la continuidad del servicio. El primer elemento de la
urgencia maniesta, corresponde al aseguramiento de la continuidad del servicio, según
la premisa que precede la fórmula normativa que nos ocupa.
Sobre este maniesto, en primer lugar, es menester determinar el alcance del término
servicio, el cual hace relación directa con el servicio público a cargo del Estado.
El contexto de éste servicio, se encuentra, por lo tanto, necesariamente ligado, al
esquema fundamental del Estado Social de Derecho que preside nuestro Ordenamiento Supe-
rior, y a los especícos desarrollos constitucionales que sobre el servicio público ha diseñado
la Carta, y el legislador, a través de las reglamentaciones correspondientes.
En el campo constitucional, el concepto de servicio público se irradia en su cuerpo
sistemático, así:
El artículo segundo de dicho ordenamiento, contiene el enunciado de los denominados
nes esenciales del Estado, los cuales, junto con los contenidos en el preámbulo, correspon-
den al ideario axiológico de la Carta (valores de servicio a la comunidad, prosperidad general,
participación, etc) y a los principios que igualmente desarrolla la Constitución (tales como la
concepción misma del Estado Social de Derecho, la forma de organización política y territorial,
la prevalecía del interés general, etc.).
En este sentido, el artículo 365 constitucional arma en su enunciado que los “servicios
públicos son inherentes a la nalidad social del Estado”, y el 366 del mismo Código Superior
consagra la prioridad del denominado gasto público social.

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Y, claro está, la prioridad del gasto público social no se enmarca exclusivamente en

la literalidad de estas disposiciones, sino que ellas a su vez “hacen parte de una clarísima
intención del constituyente de reorientar el gasto público: el situado scal (art.356, inciso
2o.) se destina a la salud y a la educación; la participación de los muncipios en los ingresos
corrientes de la nación (art.357, inciso 1o.) debe nanciar áreas prioritarias de inversión social;
y las rentas provenientes de los monopolios departamentales, de juegos de suerte y azar
y de licores (art.336, incisos 4o. y 5o.) la salud y la educación...en términos globales en la
Constitución de 1991 la salud superó el estrecho concepto de asistencia pública que traía la
Carta de 1886”297
La Carta Política otorga el sentido de servicio público a determinados derechos, como
la seguridad social (art.48); la salud y el saneamiento ambiental (art.49), y la educación
(art.67).
En el campo de los desarrollos legales, el concepto de servicio público adquiere las
siguientes connotaciones, que se explicitan a manera de ejemplo:
La ley 30 de 1992, por medio de la cual se organiza el servicio público de la educación
superior, la dene como un servicio público cultural, inherente a la nalidad social del Estado
(art.2do.). La ley 115 de 1994, por la cual se expide la ley general de educación, calica su
alcance regulador respecto del servicio público de la educación. La ley 100 de 1993, por la
cual se crea el sistema de seguridad social integral, prevé a la actividad que reglamenta como
el servicio público esencial de seguridad social. La ley 142 de 1994, por la cual se establece
el régimen de los servicios públicos domiciliarios, establece como tales el de acueducto, el
alcantarillado, el aseo, la energía eléctrica, la distribución de gas combustible, la telefonía ja
básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural (art.1o.)298

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Pues bien, el Estatuto Contractual, por su parte, se encarga de denir el alcance del
concepto servicios públicos, el cual -como es obvio- tiene como soporte primario la preceptiva
de la Carta enunciada en forma referencial.
Según el numeral 3o. del artículo 2do. de dicho estatuto, para los efectos de esa Ley,
se entiende por servicios públicos:
“Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, per-
manente o contínua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos
mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus
nes”.
Y el artículo 3o. del mismo Estatuto prescribe:
“Los nes de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al
celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los nes
estatales, la continúa y eciente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e
intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos nes.
“Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entida-
des estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con
ellas en el logro de sus nes y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”.
De esta forma se concibe el alcance teleológico de la expresión glosada, en relación
con la urgencia maniesta, según la cual su propósito estructural es el de mantener la conti-
nuidad del servicio, dentro del amplio marco de principios y desarrollos normativos concebidos
por el constituyente en torno al nuevo papel del Estado y el servicio público, además del
carácter instrumental del Estatuto contractual frente a ellos.

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Y, justamente, en la exposición de motivos de la ley 80 de 1993, se lee al respecto:

“Como se indicó la administración pública no puede actuar sino para el cumplimiento de nalida-
des de interés público, para la satisfacción de las necesidades colectivas y el logro de los nes del Estado.
Los servidores públicos, al celebrar y ejecutar un contrato deben tener siempre presente esa nalidad...”
“La adecuada comprensión de la nalidad de la contratación estatal garantiza la posibilidad de
alcanzar los propósitos que se tuvieron a la vista al tiempo de iniciar el proceso de la contratación...”
“La mayoría de las decisiones que la administración adopta, como excepcionales al derecho
común, aluden en algún sentido al concepto del servicio público. Por ese motivo el proyecto pretende
denir para los únicos nes de la materia contractual qué debe entenderse por él. Se trata de una noción
no limitativa sino por el contrario enunciativa de los elementos y condiciones que tienen importancia jurí-
dica en el asunto que nos ocupa y que han sido tradicionalmente aceptados por la jurisprudencia y la
doctrina”.
Desde otra perspectiva, y delimitando el sentido conceptual propuesto, el servicio
público299 ha sido entendido por la doctrina como “toda actividad que, prestada en forma contínua
y regular, entraña un interés público o social, que por tanto debe estar sometida a reglamentación estatal,
de modo que se torna para sus prestatarios en una obligación y para los usuarios, en el derecho correlativo
a percibir el servicio en igualdad de condiciones” 300.
Este es pues, el marco jurídico-conceptual de la “continuidad del servicio”, prevista en la norma,
y que permite contrastar su invocación dentro del contexto del servicio público y los nes del Estado, en
el sentido literal según el cual, “cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la
prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro...”
b) Segundo motivo: los estados de excepción: El otro elemento contenido en la fórmula legal,
corresponde a “cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excep-
ción”.

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Como es bien sabido, el constituyente del 91 reglamentó en mejor forma, los denomi-
nados estados de excepción, los cuales consisten en: estado de guerra exterior y el estado
de conmoción interior; situaciones que corresponden al denominado orden público. Y, de otra
parte, aparece el estado de emergencia, derivado del orden económico, social y ecológico del
país.
Aparte del los presupuestos objetivos contenidos en la regulación constitucional que
posibilitan la declaratoria de cualquiera de dichos estados excepcionales y de las exigencias
formales exigidas para su declaratoria, nos interesa destacar para el punto que nos ocupa,
la relación directa que debe existir entre los estados de excepción formalmente declarados y
las situaciones relacionadas con ellos, para efectos de la aplicación de la norma del Estatuto
Contractual en este aspecto.
En principio habría que pensar que el único requisito es la presencia de “situaciones”
relacionadas -mediante un vínculo causal-, con los estados de excepción, pero no con el con-
tenido material de los hechos que soportan dichos estados exceptivos, ni con las circunstan-
cias especícas que sirvieron de apoyo al Ejecutivo para tal declaratoria, pues se entiende
que la valoración de tales situaciones se hace en el decreto correspondiente del estado de
excepción.
Es decir, los supuestos fácticos ya han sido valorados a través de un acto cuya forma-
lidad y materialidad hace parte de otro tipo de control, de constitucionalidad301, en este caso.
Por esta razón, las situaciones relacionadas con los estados de excepción permiten
la declaratoria de la urgencia maniesta y, a su vez, la facultad consiguiente de contratar
directamente, pero con la salvedad que la situación de anormalidad contemplada en la decla-
ratoria del Estado de Excepción es solo un presupuesto habilitante para la urgencia evidente,
no siendo viable para la Contraloría revisar los supuestos fácticos de aquélla, pues los mismos

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pertenecen al régimen excepcional declarado por el Gobierno que, como ya se advirtió, está
supeditado a diverso tipo de control.
c) Tercer motivo: cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con
hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actua-
ciones inmediatas. En primer lugar hay que advertir que la urgencia debe tener relación
directa y especíca con la necesidad de conjurar las situaciones excepcionales, las cuales
a su vez deben tener inmediata causalidad con los hechos de calamidad y demás indicados
en la ley.
En segundo lugar, que esa necesidad de solucionar las situaciones excepcionales
requiera actuaciones inmediatas.
Ahora bien, genéricamente podemos considerar que una calamidad302 se constituye
por hechos que alteran el curso normal de las cosas, como un desastre natural, que no puede
ser conjurado mediante los instrumentos normales de gestión o el uso de las atribuciones
ordinarias de la administración. Se debe relevar, que la norma no calica el hecho congurador
como grave calamidad pública (Como sí lo hace el artículo 215 Constitucional, cuando señala
los factores que permiten la declaratoria del estado de emergencia), sino simplemente se
reere a la calamidad, lo cual supone que la connotación jurídica de este último hecho es
menor en relación con aquél.
De otro lado, respecto a los hechos constitutivos de fuerza mayor, debemos, en primer
lugar, precisar el alcance conceptual del término, bajo las premisas que nos señala la Ley. En
efecto, el artículo 1o. de la Ley 95 de 1890 -modicatoria del artículo 64 del Código Civil-, indica:
“Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un nau-
fragio, un terremoto, el apreamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario
público, etc.”

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La jurisprudencia se ha encargado de precisar su alcance, en los términos que se invo-

can, aplicables para el efecto de la norma en cuestión:
“Prever, que en lenguaje usual signica ver con anticipación, tiene en tecnología culposa la acep-
ción de conocer lo que vendrá y precaverse de sus consecuencias o sea prevenir el riesgo, daño o peligro,
guardarse de él y evitarlo. De ahí que cuando una persona, jurídica o natural, no evita el daño evitable, se
dice que no lo previó ni lo previno, lo cual la inhibe para alegarlo como causa de liberación...Sino se previó
el accidente pero se le puede resistir, no habrá caso fortuito...” 303
“Hay obligación de prever lo que es sucientemente probable, no lo que es simplemente posible.
Se debe prever lo que es normal, no hay por qué prever lo que es excepcional”.304
“Es que los dos caracteres esenciales del caso fortuito son la imprevisibilidad e imposibili-
305
dad...”.
En conclusión, estricto censo la fuerza mayor es un acontecimiento anónimo306, según
el agudo acotamiento doctrinario, en razón a que su producción no resulta de la actividad de
nadie. En sentido más amplio, ciertos hechos en los cuales intervienen terceros, pueden ser
considerados como tales.
El término desastre es denido de la siguiente manera, en su acepción gramatical:
“Desgracia grande, suceso infeliz y lamentable”.307
Considero que el alcance material del hecho, justamente hace relación con situaciones
de infortunio que alteran el normal desenvolvimiento social y económico, de igual carácter
imprevisible e inevitable.

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2.2. Alcance del control fiscal a la urgencia manifiesta

El artículo 43 de dicha Ley, precisa el alcance del control scal que ejerce la contraloría
sobre los procesos contractuales derivados de la aplicación de la gura de la urgencia mani-
esta, en los siguientes textuales términos:
“Del control de la contratación de urgencia - Inmediatamente después de celebrados los contratos
originados en la urgencia maniesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente
contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará
al funcionario u organismo que ejerza control scal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse
dentro de los dos ( 2 ) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declara-
ción”.
La anterior disposición circunscribe la competencia de la Contraloría, en torno al estu-
dio que debe efectuar sobre los supuestos fácticos y jurídicos invocados en los actos admi-
nistrativos que soportan la declaratoria de urgencia maniesta, y el proceso de contratación
misma desarrollado sobre esa base por la administración, bajo los supuestos delimitados en
la tesis normativa contenida en la disposición citada. De la misma manera, la norma se com-
plementa con el ya referido artículo 65 ibídem, que prescribe el ámbito del control scal a la
contratación estatal.
Pues bien, en desarrollo del texto legal, se puede armar que hay lugar a dos actua-
ciones por parte del organismo de control scal, derivadas de la declaratoria de urgencia
maniesta:
La primera, relativa a un pronunciamiento sobre la validez de los hechos y circunstan-
cias que determinaron tal declaración frente a los supuestos normativos señalados en el arti-
culo 42 de la Ley 80, para cuyo efecto habrán de evaluarse los motivos invocados, y su reejo
en el ámbito jurídico de la previsión normativa.

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La segunda etapa, corresponde a la revisión de los contratos, momento en el cual, una

vez evaluada la viabilidad y oportunidad de la urgencia maniesta, la contraloría deberá ejer-
cer el control scal previsto para la contratación en el artículo 65 del Estatuto, ya estudiado.
En relación con esta última etapa, ha sostenido el Consejo de Estado:
“Por lo tanto, es preciso observar que en la actuación relativa a la contratación directa por decla-
ración de urgencia maniesta, el control scal se ejerce a plenitud, con ejercicio de todas las atribuciones
legales tendientes a determinar si el procedimiento se ajustó a las precisiones del estatuto de contratación
del Estado y, a establecer si existe mérito suciente para iniciar el proceso de responsabilidad scal o de
cualquier otra índole” (subraya de la Sala).308
a) Características del control scal a la urgencia maniesta. De la misma manera, se ha
advertido309 que el control scal a la urgencia maniesta, se caracteriza, en primer lugar,
por la inmediatez de la revisión, ya que la norma exige la remisión de la documentación y
los soportes administrativos y contractuales en forma inmediata a la contraloría, para que
se ejerza el respectivo control.
En segundo lugar, se caracteriza por la forma obligatoria del control, ya que para efec-
tos del mismo, no es aplicable el principio general de la selectividad.
En cuanto al término para la remisión de la documentación al organismo de control,
el artículo 43 utiliza el adverbio inmediatamente, para referirse a que una vez celebrados los
contratos originados en la urgencia maniesta, éstos y el acto administrativo que la declaró,
junto con los antecedentes, deben enviarse a la contraloría.
El alcance del vocablo, según el Consejo de Estado, implica, acogiendo el sentido
natural y obvio del término, que la actuación de la administración para remitir la documen-
tación y los antecedentes debe realizarse, “enseguida, sin ninguna dilación, preferiblemente a mas
tardar al día siguiente, esto es, dentro de las veinticuatro horas, si ello es posible; pero en todo caso a

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la mayor brevedad, so pena de incurrir en dilación injusticada con las consecuencias de responsabilidad
disciplinaria”.310

2.3. La audiencia pública para la adjudicación de licitaciones

El articulo 273 de la Constitución autoriza al Contralor General de la República y demás
autoridades de control scal competentes, a ordenar que el acto de adjudicación de una lici-
tación tenga lugar en audiencia pública, a solicitud de cualquiera de los proponentes.
La ley 42 de 1993, reiteró este precepto en su artículo 108, pero agregándole la facul-
tad ociosa para que el Contralor ordenara la audiencia pública, aspecto no previsto en el
precepto constitucional, razón por la cual fue declarada inexequible por la Corte: “La norma
acusada vulnera la Constitución pues instituye una modalidad de control previo y, adicionalmente, conere
al organismo scal una función de naturaleza administrativa” 311.
El mecanismo a su vez lo reglamenta el numeral 10 del artículo 30 de la Ley 80 de
1993, Estatuto de la Contratación Estatal, el cual señala:
“En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política, la adjudicación se hará en
audiencia pública. En dicha audiencia partipará el jefe de la entidad o la persona en quien, conforme a
la ley, se haya delegado la facultad de adjudicar, y, además, podrán intervenir en ella los servidores públi-
cos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las demás personas que deseen
asistir”.
Este mecanismo se encuentra inmerso también en el principio de transparencia, que
se convierte en uno de los pilares de la gestión contractual de la administración pública, por
medio del cual se busca garantizar la imparcialidad, la igualdad de oportunidades y la esco-
gencia objetiva de los contratistas del Estado, cuya única impronta debe ser la del interés
público.
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El artículo 3o. de la ley 37 de 1993, sobre telefonía celular, así como su decreto regla-
mentario, 741 de 1993, en el numeral 2o. de su artículo 39, establecieron que el acto de adjudi-
cación de la licitación del servicio de telefonía móvil celular, tendría lugar en audiencia pública.

2.4 El SICE
Mediante la Ley 598 de 18 de julio de 2000, se creó el Sistema de Información para la
Vigilancia de la Contratación Estatal -SICE-, el Catalogo Único de Bienes y Servicios -CUBS- y el
Registro Único de Precios de Referencia -RUPR-, otorgando facultades al Contralor General de
la República para establecer su organización y funcionamiento. (ley 598 de 2000; Resolución
Reglamentaria 5296 de 11 ·dic · 2001; Resolución 05301 de 21 · enero · 2002)
El SICE es un sistema de información, ordenación y control a cargo de la Contraloría
General de la República, que integra todas las cifras del proceso de contratación estatal, con el
n de confrontarlas en línea y en tiempo real con los precios de referencia que posee la central
de información, garantizando una contratación sin detrimento de los recursos del Estado.
La propuesta es esquematizada así por la propia Contraloría:
“¿Qué es el SICE? El SICE es un sistema de información, ordenación y control a cargo
de la Contraloría General de la República, que integra todas las cifras del proceso de contra-
tación estatal, con el n de confrontarlas en línea y en tiempo real con los precios de referen-
cia que posee la central de información, garantizando una contratación sin detrimento de los
recursos del Estado.

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¿Dónde encontrar el formulario de inscripción para Proveedores?

(Articulo 37°, resolución 5296 de 2001) Para la inscripción de los proveedores podrán
acceder al formulario disponible en la Web del SICE: www.sice-cgr.gov.co, el cual conten-
drá, como mínimo la información que se detalla a continuación. La web del sistema estará
disponible a partir del 18 de febrero de 2.002. a. Nombre de la persona natural o jurídica.
b. Cédula o Nit. c. Número del registro mercantil de las personas que estén obligadas a
inscribirse en las Cámaras de Comercio Colombianas. d. Nombre del Representante Legal
de la persona jurídica. e. Correo electrónico, URL de la página web, dirección domiciliaria
o residencial, teléfono. f. Nombre del establecimiento de comercio, cuando el proveedor
opera por conducto de uno o más establecimientos.
g. La Capacidad de Contratación “K de contratación” y la Capacidad Residual de Contratación
para los proveedores que estén en la obligación de determinarlo, de conformidad con lo
dispuesto en el Decreto 92 de 1998.
h. Inhabilidades e incompatibilidades, indicando la entidad respecto de la cual se han gene-
rado estas. ¿Cómo están organizadas las entidades públicas contratantes?
Las entidades públicas contratantes se han agrupado en los siguientes niveles, con
el n de señalar su obligación de ingresar al SICE en forma progresiva, de acuerdo con lo
dispuesto en la presente resolución:
a. El primer nivel corresponde a las entidades públicas y/o unidades ejecutoras que actual-
mente se encuentran en línea con el Sistema Integral de Información Financiera, SIIF:
Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias sin personería jurídica,
Unidades Administrativas Especiales sin personería jurídica, Órganos de la rama legislativa
(Senado y Cámara), Órganos de la Rama Judicial (Consejo Superior de la Judicatura, Corte

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Suprema de Justicia, Corte Constitucional, Consejo de Estado, Tribunales y Juzgados), Fis-

calía General de la Nación, Organos de Control (Contraloría General de la República, Pro-
curaduría General de la Nación, Auditoría General de la República), Organización Electoral
(Registraduría Nacional del Estado Civil). b. El segundo nivel incluye los establecimientos
públicos del orden nacional, las superintendencias con personería jurídica y las unidades
administrativas con personería jurídica. c. El tercer nivel incorpora las empresas indus-
triales y comerciales del Estado del orden nacional, las Sociedades de Economía Mixta
del orden nacional y, las Empresas Sociales del Estado del orden nacional. d. El cuarto
nivel está conformado por los entes autónomos constitucionales, las empresas de servi-
cios públicos estatales y las entidades que administren bienes y recursos públicos. e. El
quinto nivel comprende las entidades departamentales, distritales y municipales de todos
los ordenes. f. El sexto nivel incluye las demás entidades administrativas y unidades eje-
cutoras que se indiquen mediante acto administrativo, su obligación de ingresar al SICE.
Parágrafo. El ingreso de las entidades de los niveles segundo, tercero, cuarto, quinto y
sexto, se hará en forma escalonada de acuerdo a las instrucciones, que para tal efecto,
imparta la Contraloría General de la República”. ¿Cuáles son las entidades que conforman
el primer nivel?”312

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Capítulo XI
La facultad de conceptuar sobre
la calidad y eficiencia del control
fiscal interno de las entidades y
organismos del estado
U
n notable avance del Constituyente consistió en obligar a la administración pública en
todos sus órdenes a diseñar y aplicar métodos y procedimientos de control interno, cuyo
ámbito conceptual se precisará más adelante.
Dentro de este marco, a la Contraloría le compete conceptuar sobre la calidad y ecien-
cia del control scal interno de las entidades y organismos sujetos a su vigilancia.
Esta facultad es denida por el artículo 18 de la Ley 42 de 1993, como el análisis de
los sistemas de control de las Entidades, con el n de determinar la calidad de los mismos, el
nivel de conanza que se les puede otorgar y si son ecaces y ecientes en el cumplimiento
de sus objetivos.

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Como se puede apreciar, la norma se reere en forma genérica a los sistemas de

control de las entidades, lo cual amplía la competencia evaluativa de la Contraloría, pues el
tenor literal del precepto constitucional alude al control scal interno, término que se presta a
ambigüedades al momento de denir el alcance de la competencia de la Contraloría, dada la
apostilla relativa a lo scal.
Sin embargo, tal y como lo solucionó la ley, la gestión scal es un concepto amplio y la
vigilancia que sobre ella ejerce la Contraloría, se encuentra congurada con nuevos elementos
que prácticamente cubren todos los aspectos funcionales y organizacionales de la entidades
públicas, razón por la cual el término scal no limita su intervención exclusivamente a la veri-
cación del manejo de los recursos.
Ahora bien, es importante vericar la diferencia que existe entre el sistema de control
interno y el control scal, y la competencia que se comenta de conceptuar sobre la calidad y
eciencia de dicho control interno en las entidades vigiladas, por parte de las contralorías.
La Corte Constitucional ha efectuado el deslinde conceptual, con gran precisión:
“Al colocarse en cabeza de la administración la obligación de conceptuar la calidad y eciencia
del control scal interno de las entidades y organismos del Estado, como lo prevé la propia Constitución
(art.268 numeral 6o.), se logra una distinción esencial entre los contenidos, nes y responsabilidades pro-
pios del control interno, que debe organizarse en las entidades públicas y las del control scal externo
ejercido por la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, distritales y muni-
cipales a nivel territorial. Se conere así forma real a la diferenciación entre las tareas administrativas
y las de control scal, de donde el control interno se entiende como parte del proceso administrativo y
corresponde adelantarlo a los administradores; teniendo oportunidades propias en todos los momentos del
cumplimiento de la función administrativa, pudiendo serlo previo, concomitante o posterior, lo que permite
que el funcionario cumpla su función, asumiendo la responsabilidad por sus actuaciones y resultados; sin
perjuicio de la independencia de los organismos de control scal, no coadministradores, que cumplirán

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sus funciones de manera posterior y selectiva, sin ocuparse de funciones administrativas distintas de las
inherentes a su propia organización (artículo 267 C.N.). Por eso, la Carta atribuye al Contralor General
de la República, la facultad de conceptuar sobre la “calidad” y “eciencia” del control scal interno de
las entidades y organismos estatales, evaluación que ha sido denida por la ley como el análisis de los
sistemas de control interno de las entidades sujetas a la vigilancia, con el n de determinar la calidad de
los mismos, el nivel de conanza que se les pueda otorgar y si son ecaces y ecientes en el cumplimiento
de sus objetivos” 313 .

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Capítulo XII
La Facultad de Exigir Informes de
Gestión

E
n aspecto básico del nuevo control scal es la obtención de la información que posibilite
la aplicación adecuada de los sistemas de control scal, el cual supone, como contrapar-
tida, de la existencia de un sistema de información conable, que permita cuanticar el
desempeño de las entidades públicas para determinar la eciencia y ecacia del gasto
público.
Y, como ya se señaló, el artículo 343 constitucional, precisa que el organismo de pla-
neación tiene a su cargo el diseño y la organización de los sistemas de evaluación de gestión
y resultados de la administración pública, tanto en lo relacionado con políticas y proyectos de
inversión, en las condiciones que ella determine.
Con este parámetro, se expidió el referido Decreto ley 2167 de 1992, mediante el cual
se determina que el CONPES debe aprobar, mediante resolución, los sistemas, procedimientos y
metodologías para la evaluación de gestión de la administración pública, y la resolución No. 63 de
1994 del Departamento Nacional de Planeación, mediante la cual se organiza el Sistema Nacional
de Evaluación de Gestión y Resultados, bajo la coordinación de dicho Departamento. Con base en

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los anteriores parámetros, se debe producir la información de gestión que solicite la Contraloría.
Lo anterior evidencia, pues, la necesidad de que existan conables sistemas de infor-
mación, sin los cuales no tiene sentido hablar de esquemas ecientes de evaluación ex-post o
ex ante314, según el caso, que permitan determinar la eciencia y ecacia del gasto público.
Cabe destacar que en este recuadro juega un papel muy importante la creación del Contador
General de la Nación315, funcionario de la Rama Ejecutiva, al cual se le traslada la competencia
asignada en otra época a la Contraloría, con la facultad adicional de expedir todas las normas
contables del país.
El nuevo sistema de información contable gubernamental, permitirá en igual forma
realizar un adecuado seguimiento de la gestión de la administración pública, facilitando en
gran medida el proceso de evaluación ex-post del gasto público.
De otra parte, y con el propósito de otorgar herramientas efectivas a las contralorías
par obtener la información requerida a los entes vigilados, la Ley 42 contempla la aplicación
de sanciones -multas y solicitud de suspensión y destitución-, a los funcionarios que, entre
otras causales, no alleguen los informes solicitados por el Contralor.

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Capítulo XIII
La facultad de promover
investigaciones penales o
disciplinarias y de solicitar la
suspensión de funcionarios
E
l Constituyente otorgó amplias herramientas a los órganos de control scal a n de hacer
ecaz la vigilancia sobre la administración y manejo del patrimonio público.
Con esa intención, se reforzó la labor de investigación scal, otorgando a las pruebas que
recaude la Contraloría en esta etapa, validez procesal ante las investigaciones penales
o disciplinarias respectivas. Este carácter, es una consecuencia de las facultades especiales de
policía judicial con que se dotó a las Contralorías.
Así mismo, el artículo 78 de la ley 42 de 1993, prevé que los órganos de control
scal, la Procuraduría General de la Nación, La Fiscalía General de la Nación, las personerías y
otras entidades de control de la administración, podrán establecer con carácter temporal y de

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manera conjunta, grupos especiales de trabajo para adelantar investigaciones que permitan
realizar la vigilancia integral del manejo de los bienes y fondos públicos, así como las actua-
ciones de los servidores públicos.
De igual manera, el numeral 8o. del artículo 268 de la Carta, prescribe que la Contra-
loría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión
inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos
penales o disciplinarios.
Esta disposición permite que la Contraloría, eventualmente, solicite la suspensión de
un funcionario investigado, cuando se considera que su permanencia en el cargo pueda obsta-
culizar o entorpecer el desarrollo de la investigación. De esta manera se impide que utilizando
el cargo, el funcionario limite la acción investigadora en su contra.
Para el efecto de aplicar la gura, la disposición constitucional no tiene mayores con-
dicionamiento o requisitos, diferentes al supuesto de la verdad sabida y la buena fe guardada.
Lo anterior supone, sin embargo, que deben existir serios elementos de juicio que permitan
justamente suponer el posible detrimento de la investigación por la permanencia del funcio-
nario, a más de una certeza procesal mínima sobre su posible responsabilidad.
No se debe olvidar, que discrecionalidad debe guardar proporción con los nes de la
investigación, y en general con los principios reguladores de la función administrativa. Igual-
mente, se debe hacer énfasis que en el evento de una errada utilización del mecanismo, podría
acarrear para la contraloría, y el contralor, eventuales responsabilidades, incluso a nivel patri-
monial316.
Ahora bien, la suspensión opera respecto de cualquier servidor público, salvo los
siguientes casos, por razón del régimen constitucional especial que los regula: el presidente
de la República, los magistrados de los altos Tribunales de justicia, el scal General de la
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Nación, los miembros del congreso, los miembros de las demás corporaciones públicas, los
gobernadores y los alcaldes.
En el caso de que un contralor solicite la suspensión provisional de un funcionario, el
nominador deberá cumplir en forma incondicionada e inmediata con dicha exigencia.
De igual manera, la facultad prevista en el numeral referido, por tener regulación
constitucional propia y completa no ha menester de previo desarrollo legal, según se precisó
jurisprudencialmente317

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Capítulo XIV
El registro de la deuda pública de la
nación y de las entidades
territoriales
L
a deuda pública es entendida como el conjunto de las acreencias de toda especie con-
traídas por el Estado. Se puede clasicar en deuda pública externa (si los recursos son
suministrados por acreedores extranjeros), “con la cual se busca asegurar objetivos de
estabilización externa, resolver problemas de brecha interna, asegurar un mayor desarrollo
económico y en algunos casos, resolver problemas de estabilización interna”318. Y deuda pública
interna (si los recursos provienen de acreedores nacionales), la cual “está dirigida a resolver
problemas de estabilización y brecha interna, y asegurar un mayor ahorro para el desarrollo”319.
Del mismo modo, la doctrina la suele clasicar según el tipo de entidad deudora (de
orden nacional, departamental, distrital o municipal); el tipo de acreedor (bancario, interna-
cional, privado); la obligatoriedad o no del mismo (empréstitos forzosos, patrióticos y volun-
tarios)320.

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La ley 80 de 1993, en el parágrafo segundo de su artículo 41, dene las operaciones

de crédito público, como las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo
para su pago.
El Decreto 2681 de 1993, expedido por el Ministerio de Hacienda, reglamentó la ante-
rior disposición, indicando en su artículo tercero:
“Son operaciones de crédito público los actos o contratos que tienen por objeto dotar a
la entidad estatal de recursos, bienes y servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las
cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago. Dentro de estas
operaciones están comprendidas, entre otras, la contratación de empréstitos, la emisión, suscrip-
ción y colocación de títulos de deuda pública, los créditos de proveedores y el otorgamiento de
garantías para obligaciones de pago a cargo de entidades estatales. Para efectos de los dispuesto en
el presente Decreto, las operaciones de crédito pueden ser internas o externas. Son operaciones de
crédito público internas las que, de conformidad con las disposiciones cambiarias, se celebren exclu-
sivamente entre residentes del territorio colombiano para ser pagaderas en moneda legal colom-
biana. Son operaciones de crédito público externas todas las demás. Se consideran como residentes
los denidos en el artículo 2o. del Decreto 1735 de 1993 y las demás normas que lo complementen
o modiquen”.
A la Contraloría le compete llevar el registro de la deuda pública de la nación, de
las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, sin importar el orden al cual
pertenezcan. Cuando alguna de las entidades anteriores sirve de garante o codeudora de un
organismo privado, también se lleva el registro de la deuda pública321.
Ahora bien, con el n exclusivo de garantizar el adecuado registro de la deuda pública,
todo documento constitutivo de la misma deberá someterse a refrendación del Contralor
General de la República, según lo indica la Ley 42. Es decir que aparte del registro de la deuda
pública, se deben refrendar los documentos constitutivos de la misma.
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En torno a esta facultad, se armó doctrinariamente: “La función del numeral 3 corres-
ponde al Ministerio de Hacienda, Dirección de Crédito Público, y resulta superua en la Contralo-
ría”322.
Si bien es cierto, el artículo 16 de la Ley 185 de 1995, prescribe que las operaciones de
crédito público y sus asimiladas y las operaciones de manejo de deuda que celebren las enti-
dades estatales, deberán registrarse en la Dirección General de Crédito Público del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, a partir de la Carta Política del 91 esta función se convierte en
un elemento fundamental de las nuevas competencias atribuidas a las Contralorías.
En efecto, dicho registro es un factor indispensable para que las contralorías ejerzan
la función del artículo 354 de la Carta, de llevar la contabilidad de la ejecución del presu-
puesto, la de certicar las nanzas del Estado y a su vez la de auditar el balance de la
hacienda(confrontación de pasivos). Además en la cuenta general del presupuesto y del
tesoro, aparece como un elemento importante el informe del estado de la deuda pública323.

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Capítulo XV
Dictar normas generales para
armonizar los sistemas de control
fiscal de todas las entidades públicas
del orden nacional y Territorial
E
sta facultad permite la unicación y armonización de los sistemas de control, aplicables a
las entidades públicas de todo orden, sometidas al control scal por parte de las contra-
lorías. El propósito del Constituyente fue el de reservar esta facultad al Contralor Gene-
ral de la República, justamente con la nalidad de unicar y homogenizar los criterios
reglamentarios aplicables a nivel territorial, por parte de las respectivas contralorías.
De tal suerte que, sin menoscabo de la facultad y autonomía que tienen los contralo-
res territoriales para denir las reglamentaciones especícas, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 272 inciso quinto de la Carta, esta facultad solo puede ser ejercida por el Contralor
General de la República, como ya se ha advertido.

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El parágrafo primero del artículo 165 de la Ley 136 de 1994, Régimen municipal, pre-
cisamente indica que los sistemas de control scal de las contralorías municipales y de las
departamentales que ejerzan su función en los municipios, estarán subordinados a las normas
generales que dicte el Contralor General de la República en uso de la atribución contenida en
el artículo 268 de la Constitución Política.

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Capítulo XVI
La función de presentar a la Cámara
de Representantes la cuenta general
del presupuesto y del tesoro y
certificar el balance de la hacienda
presentado al Congreso por el
Contador General
E l inciso nal del artículo 268 de la Carta Política, señala esta atribución. De una parte
la Contraloría conserva la función de llevar la contabilidad de la ejecución presupuestal,
debiendo certicar, de otro lado, sobre la situación de las nanzas y auditar el balance
que presenta el Contador General.

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Se ha señalado la falta de claridad en la terminología técnica-contable utilizada en

el texto constitucional al referirse a la certicación, por parte de la Contraloría, del Balance
de la Hacienda presentado por el Contador General, siendo que la Carta encomendó a este
último funcionario la atribución de llevar la contabilidad general -artículo 354-, y el resultado
de ella es un Balance General, del que se obtienen el Balance del Tesoro y el Balance de la
Hacienda.
No se debe perder de vista la importancia de que la Contraloría audite el Balance
del Tesoro, ya que es una herramienta fundamental para la certicación del Resultado de las
nanzas, que también le corresponde por voluntad constitucional.
El Legislador, por su parte, en el artículo 47 de la Ley 42 de 1993, determinó que la
“Contraloría auditará y certicará el balance de la hacienda o balance general del año scal
inmediatamente anterior que deberá presentarle el Contador General”

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