T Uce 0013 Jur 193 PDF
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Quito, 2019
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DERECHOS DE AUTOR
Yo, Karol Patricia Montero Alvear en calidad de autora y titular de los derechos
morales y patrimoniales del trabajo de titulación La letra de cambio y el pagaré
como garantías en la contratación pública, modalidad presencial, de
conformidad con el artículo 114 del CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA
SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INNOVACIÓN,
concedo a favor de la Universidad Central del Ecuador una licencia gratuita,
intransferible y no exclusiva para el uso no comercial de la obra, con fines
estrictamente académicos. Conservo a mi favor todos los derechos de autora sobre
la obra, establecidos en la norma citada.
Así mismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la
digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de
conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación
Superior.
Firma: ________________________
Karol Patricia Montero Alvear
C.C. 172315907-3
Dirección Electrónica: [email protected]
ii
APROBACIÓN DE LA TUTORA
iii
DEDICATORIA
A mi familia
iv
AGRADECIMIENTO
v
ÍNDICE DE CONTENIDO
vi
2.1. Definición de letra de cambio ..................................................................... 22
2.2. Definición de pagaré a la orden. .................................................................. 38
2.3. La letra de cambio y pagaré a la orden como garantías en los procesos de
contratación a favor de los artistas ............................................................. 45
2.3.1 Los Artistas................................................................................................ 45
2.4. La letra de cambio y pagaré a la orden como garantías en los procesos
contractuales representan beneficios tanto para el Estado como para los
artistas......................................................................................................... 46
TÍTULO III ........................................................................................................... 48
3.1. Trámite a seguir para la ejecución de la letra de cambio y pagaré a la
orden. .......................................................................................................... 48
3.2. El endoso como garantía ............................................................................. 59
3.2.1 Endoso .................................................................................................. 59
CAPÍTULO III ...................................................................................................... 61
3. METODOLOGÍA ............................................................................................. 61
3.1 Niveles de Investigación .............................................................................. 61
3.2 Métodos ...................................................................................................... 61
3.2.1 Método sistemático ............................................................................. 61
3.2.2 Inductivo- deductivo ........................................................................... 61
3.2.3 Hermenéutico ...................................................................................... 62
3.3 Técnicas e instrumentos de investigación .................................................... 62
3.4 Validez y confiabilidad de los instrumentos ................................................ 63
3.5 Definición de variables ................................................................................. 63
3.6 Universo o población y muestra ................................................................... 63
CAPÍTULO IV ...................................................................................................... 65
4. DISCUSIÓN ..................................................................................................... 65
4.1 Entrevista a expertos .................................................................................. 65
4.2 Análisis e interpretación de datos en función del enfoque conceptual ...... 79
4.2.1 Entrevistas. .......................................................................................... 79
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .................................................... 83
CONCLUSIONES .............................................................................................. 83
RECOMENDACIONES .................................................................................... 85
vii
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................. 86
ANEXOS .............................................................................................................. 91
viii
LISTA DE CUADROS
ix
LISTA DE GRÁFICOS
x
LISTA DE ANEXOS
xi
TÍTULO: La letra de cambio y el pagaré como garantías en la contratación pública.
RESUMEN
xii
TITLE: Bill of exchange and promissory note used as security documents in
public procurement.
ABSTRACT
xiii
INTRODUCCIÓN
1
particular siendo este el que el Estado debe salvaguardar; el método inductivo
deductivo para determinar los factores que hacen de la letra de cambio y pagaré a
la orden garantías no idóneas dentro de los procesos públicos contractuales, de tal
forma que al eliminarlas de la normativa de la materia se pueda establecer si se llega
a un proceso más eficiente y por último, el método hermenéutico para analizar los
principios y la doctrina, con el fin de establecer una adecuada interpretación de las
normas jurídicas que se encuentran en los cuerpos legales referentes a la materia
que serán de utilidad para el desarrollo de la presente investigación.
Por otra parte, el Capítulo II, referente al marco teórico, desarrolla un estudio
doctrinario, legal y conceptual de la letra de cambio y pagaré a la orden como
garantías en los procesos contractuales con el fin de analizar la validez normativa.
2
CAPÍTULO I
Dentro de los procesos de contratación pública dependiendo del monto del contrato,
la entidad contratante para asegurar el cumplimiento de las obligaciones exige a los
contratistas la presentación de garantías como una seguridad para el cumplimiento
de los compromisos que derivan del contrato. Así pues, como se señaló
anteriormente, el efecto de las garantías es asegurar la obligación a favor de la
entidad, por lo tanto, su vigencia está condicionada al contrato principal.
Estás garantías pueden ser liquidadas en cualquier momento por el Estado en los
siguientes casos: i) por falta de cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato, o ii) cuando se demostraré que no existen falencias en la ejecución y por
lo tanto, el Estado tiene la obligación de devolver valores cobrados.
3
respectivamente. Estas garantías facilitan la concurrencia de los oferentes, pero
puede traer perjuicios al Estado.
4
1.4 Objetivo General.
1.5 Justificación
En consecuencia, este trabajo pretende abrir el debate para que las entidades
públicas analicen las consecuencias de aceptar este tipo de garantías, y la dificultad
5
del cobro de las mismas en caso de incumplimiento. En cuanto a los beneficiarios
indirectos está la sociedad ecuatoriana que representa el interés colectivo que el
Estado debe salvaguardar, al mismo tiempo que la propuesta investigativa se vuelve
una herramienta importante para la academia.
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CAPÍTULO II
2. MARCO TEÓRICO
Las garantías son seguridades reales o personales que otorga el deudor o un tercero,
acreedor, con el objeto de garantizar o asegurar el cumplimiento de una obligación;
en efecto, estas garantías son accesorias a los contratos por ello su vigencia está
condicionada a la culminación del objeto contractual.
Para Dromi, las garantías “están reguladas por las normas positivas de la
contratación específica, y su razón de ser, es asegurar o afianzar el mantenimiento
de la oferta durante el plazo estipulado en los pliegos de condiciones o en la
normativa” (Dromi, 1998); en el caso ecuatoriano a la Entidad contratante se le ha
entregado la potestad de regular en cada proceso de contratación la vigencia de las
garantías a través de la información que se publica en los pliegos y de las cláusulas
del contrato.
7
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente
emitió “la Guía de garantías en Procesos de Contratación” en el que afirma que las
garantías son instrumentos creados para cubrir riesgos dentro de un proceso
contractual, y en base a este concepto se admite únicamente a la póliza de seguro
como garantía, aludiendo que la responsabilidad civil extracontractual puede ser
cubierta solo por una póliza. Así señala:
“se cubre los perjuicios que puede sufrir la Entidad Estatal derivados de la
responsabilidad civil extracontractual que surja de las actuaciones, hechos
u omisiones de su contratista o de los subcontratistas. Este Riesgo solo
puede cubrirse mediante pólizas de seguro” (Colombia Compra Eficiente,
2013)
8
Entonces, dentro de esta perspectiva se afirma que las garantías representan
sobre todo un medio de protección a los intereses del Estado por ende a los
intereses colectivos y no se puede realizar excepciones a ciertos contratistas con
garantías ajenas que no representen un instrumento adecuado y efectivo.
Por otro lado, una de las razones por las que la administración debe incluir
garantías en los procesos contractuales a juicio de García Treviano Garnica es
porque los mismos no pueden elegir libremente al contratista, sin embargo “la
forma reglada de selección de los contratistas implica, de por sí una forma de
asegurar su solvencia…en realidad, el carácter masivo de la contratación pública
y la defensa de los intereses patrimoniales de la Administración” (García Gomez
de Mercado, 2011)
La Carta Magna en el artículo 288 señala: “las compras públicas cumplirán con
criterios de eficiencia, transparencia, calidad, responsabilidad ambiental y social.
Se priorizarán los productos y servicios nacionales, en particular los provenientes
de la economía popular y solidaria, y de las micro, pequeñas y medianas unidades
productivas.” A pesar de que el artículo prioriza la contratación con este sector, la
excepción en cuanto a la entrega de garantías técnicas cuando contratan con el
estado no constituye un beneficio para el mismo porque la afectación a largo plazo
en caso de que se requiera cobrar esta garantía va en contra del interés colectivo y
la eficiencia de la contratación.
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primera hipoteca de bienes raíces; iv) depósitos de bienes del estado; y, v)
certificados de depósito a plazo; por cuanto representan aquella seguridad real que
el estado requiere en sus contrataciones, pero la contradicción está en el reglamento,
al incorporar a la letra de cambio y pagaré a la orden como garantías técnicas en los
contratos por obra artística, literaria o científica.
10
TÍTULO I
11
principal y las garantías son accesorias a los mismos, por lo tanto, su vigencia está
condicionada a la culminación del objeto contractual.
De acuerdo con la Procuraduría General del Estado, para que una garantía sea
considerada como válida deben ser:
i. Unilaterales,
ii. accesorias,
iii. incondicionales,
iv. irrevocables, de cobro o ejecución inmediata,
v. preferentes,
vi. inembargables e
vii. independientes.
12
ii) Accesoria. - puesto que la garantía tiene vida al formar parte del contrato
y por ende existe una relación de dependencia entre ambos, que tienen
en común la situación de dependencia con respecto a la obligación que
se pretende garantizar. Es decir, una garantía no puede existir sin el
contrato porque esta es la obligación que se asegura.
iii) Las características de incondicional, iv) irrevocable y v) de cobro
inmediato se encuentran expresamente en el Art. 73 de la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública, donde textualmente
afirma que “los contratistas podrán rendir cualquiera de las siguientes
garantías: 1. Garantía incondicional, irrevocable y de cobro inmediato,
otorgada por un banco o institución financiera establecidos en el país o
por intermedio de ellos.”
Así pues, la incondicionalidad con respecto a las garantías hace
referencia a que la obligación contenida se torne exigible sin
condiciones o dilaciones en los casos de incumplimiento del oferente o
contratista, por falta de devolución del anticipo no devengado, por
declaración de terminación unilateral y anticipada del contrato, etc.,
según sea el caso. Como sustento de esta afirmación se toma de
referencia la definición del ex Procurador General del Estado con
respecto a la incondicionalidad, "...consiste en la inadmisibilidad de
alegar un supuesto, causa o situación que dilate o niegue el pago de la
garantía." (Parducci N. , 1982)
13
(Bohorquez de Sevilla, 2005). En consecuencia, una vez presentada la
garantía, esta no puede ser revocada, caso contrario la entidad
contratante podrá terminar unilateralmente el contrato y exigir
indemnizaciones.
14
las características hasta ahora descritas se enlazan entre sí debido a que las mismas
necesitan representarse en un “documento legal adecuado” lo cual implica, como
ya se mencionó, que debe ser materializada en una póliza de seguro o un crédito
bancario.
Entonces, al ser los seguros privados los encargados de emitir pólizas, bajo la
protección del fondo de seguros pasan a formar parte de la institución privada que
la emitió, no así de quien la solicitó. En consecuencia, el patrimonio que pasa a ser
parte de la aseguradora o entidad bancaria ya no corresponde a quien contrata sus
servicios por lo que las garantías adquiridas no pueden ser embargables bajo este
fondo de seguros privados.
15
que correspondan antes contempladas en el contrato. Por lo que, “Esta garantía, el
acreedor puede simplemente LLAMARLA, o sea exigir su ejecución y el garante
debe inmediatamente pagar, sin oponer excepción, ni siquiera la inherente a la
deuda.” (Modesto del Rosario, 2015)
16
con las obligaciones preestablecidas. Tal como se describe en el artículo 69 de la
LOSNCP “… para la suscripción del contrato, será requisito previo la rendición de
las garantías correspondientes.”
17
5 del Art. 73 de (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública -
LOSNCP, 04-ago.-2008), es decir:
Por último, la entidad contratante puede ejecutar esta garantía en los casos de:
Incumplimiento.
Terminación unilateral del contrato.
Cuando el acuerdo no es renovado oportunamente.
18
invertido en la transacción, aunque no proporciona ninguna indemnización por la
pérdida de ingresos o beneficios al comprador cuando las mercancías no se
enviaron.” (exnovo LEGAL, 2012)
Al respecto, conviene resaltar del párrafo anterior que existe diferencia entre
anticipo y garantía por anticipo, ambas van de la mano para coexistir porque la una
no está sin la otra, pero de acuerdo con Duque “el anticipo corresponde al primer
pago de los contratos de ejecución sucesiva que habrá de destinarse al cumplimiento
de los costos iniciales” (Hoyos Duque, 2001) mientras que teniendo en cuenta a la
(Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública - LOSNCP, 04-ago.-
2008):
19
El monto del anticipo lo regulará la Entidad Contratante en
consideración de la naturaleza de la contratación.
Por último, esta garantía puede ser devuelta al contratista siempre y cuando
cumpla con lo dispuesto por el artículo 118 que señala que “las garantías serán
devueltas cuando se han cumplido todas las obligaciones que avalan…la garantía
de buen uso del anticipo se devolverá cuando éste haya sido devengado en su
totalidad.” (Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Publica, 2009)
El anticipo sigue siendo fondo público hasta el momento que sea devengado, como
lo señala Acuerdo número 39 de las Normas de control interno de la Contraloría
General Del Estado:
20
mismos,” lo que significa que esta garantía a diferencia de las anteriores, será
ejecutada de ser el caso después del cumplimiento del contrato y subsistirá luego
de cumplida la obligación principal puesto que, si existe alguna falla en la calidad
de los bienes entregados por la entidad contratista, el Estado tiene todo el derecho
de cobrar para su reposición.
21
TÍTULO II
Para que la letra de cambio sea válida jurídicamente debe cumplir con algunos
requisitos tanto formales como personales y aquellos que son relativos a la
obligación dentro del título valor. A continuación, se explica cada uno de ellos
incluyendo a la normativa vigente que regula el contenido de la letra de cambio para
su validez jurídica.
22
Gráfico 1. Anverso de la letra de cambio
Elaboración propia
Ejemplo de cómo debe elaborarse una letra de cambio de acuerdo con los requisitos del artículo 410 del Código de Comercio. Anverso del título valor.
23
Gráfico 2. Reverso de la letra de cambio
Elaboración propia.
Ejemplo de cómo debe elaborarse una letra de cambio de acuerdo con los requisitos del artículo 410 del Código de Comercio. Reverso del título valor.
24
El (Código de Comercio, 29 de mayo 2019), ordena que la letra de cambio debe
contener:
Cabe recalcar que para figurar como librador o girador y que su firma sea válida,
esta persona debe ser capaz legalmente.
25
De lo referido, se cita al Código Civil artículo 1462 y se afirma que toda persona
es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces. Lo cual remite al
artículo 1463 para explicar la incapacidad de la que se hace referencia, afirmando
que aquellas personas absolutamente incapaces son los dementes, impúberes y las
personas sordas siempre y cuando estas últimas no se puedan dar a entender de
manera verbal, por escrito o por lengua de señas. (Código Civil, 2005)
1.2 Por otro lado, el librado o girado es la persona que tiene la obligación de
pagar la letra. En el documento como tal, es indispensable que conste el
nombre de quien va a ser el deudor mas no la firma del mismo en el anverso
de la letra, teniendo en cuenta el Art. 114 numeral 3 del Código de Comercio,
pero si debe constar la firma en el reverso cuando se acepte la letra por parte
del girado o librado.
26
mismo, el endoso no puede ser parcial por lo que éste se realiza por la totalidad del
monto referido en el título.
Por otro lado, aparte del endoso, la letra de cambio alberga otra figura que es la
del aval y representa una garantía extra para el momento de inconvenientes en el
cobro.
27
Gráfico 3. Endoso
Elaboración propia.
Ejemplo de aval.
28
Gráfico 4. Aval
Por otro lado, esta característica implica que el documento debe estar
claramente definido por las palabras “LETRA DE CAMBIO” de preferencia en
el parte superior del mismo. Debido a razones de confianza, credibilidad e
incluso seguridad para quienes se obligarán al momento de la suscripción. Para
sustentar esta afirmación Tena segura que:
Culmina con esta disposición el rigor del formalismo cambiario (…)
Quiso la ley que la letra de cambio (…) circulara sin la posibilidad de
29
despertar en nadie dudas ni desconfianzas acerca de su verdadera
naturaleza, ya que está destinada a crear múltiples relaciones jurídicas
de un rigor y severidad excepcionales (…) (Tena, 1970) (pág. 45).
30
2.3 Firma de la persona que la emite
En este caso, la firma es del girador o librador, es decir, aquella persona que
emite el título a la orden como manda el artículo 114 numeral 8 del Código de
Comercio.
31
3.3 Vencimiento
El numeral cuarto del mencionado artículo del Código de Comercio, señala que
es obligatorio definir la fecha en la cual vence la letra de cambio, y, por
consiguiente, el girado debe pagar el monto por el cual se obligó. Existen varios
tipos de vencimiento en la letra de cambio que describe el artículo 146 del
(Código de Comercio, 29 de mayo 2019), estos son:
La letra de cambio cuyo monto esté escrito varias veces ya sea en letras
o en cifras no valdrá, en caso de diferencia, sino por la suma menor.
32
El mencionado artículo afirma que la suma escrita en letras prevalece sobre la
cifra escrita en números; si existieran varios valores escritos en letras tendrá
valor el monto menor escrito en letras.
33
Gráfico 5. Requisitos de la letra de cambio
Elaboración propia
Requisitos que debe contener una letra de cambio
34
Gráfico 6. Requisitos Personales
Elaboración propia
Requisitos personales de la letra de cambio.
35
Gráfico 7. Requisitos Formales
Elaboración propia
Requisitos formales de la letra de cambio
36
Gráfico 9. Requisitos relativos a la obligación
Elaboración propia
Requisitos relativos a la obligación de la letra de cambio.
37
2.2. Definición de pagaré a la orden.
Así, “el pagaré a la orden es un título de crédito o título valor, que incorpora la
promesa de pago pura y simple de una suma específica de dinero, a una persona
determinada.” (Expertise, 2016) Entonces, el pagaré es un documento que contiene
sobre todo una obligación en dinero que debe ser cancelada al tenedor de la misma;
tal cual se analizó en la letra de cambio.
38
Al igual que con la letra de cambio, quienes se obligan en este título a la
orden deben tener capacidad legal y su firma no puede ser electrónica. Para
el caso de aquellos incapaces que deseen obligarse deberán actuar a través
de su representante legal o también conocido como mandatario, bajo la
figura del mandato. Así el (Código Civil, 2005) lo define como:
1.2 Por otro lado, el beneficiario o tenedor está representada por aquella persona
natural o jurídica a quien debe pagarse la cantidad adeudada objeto del
título.
Al igual que la letra de cambio, el pagaré debe reunir los requisitos mencionados
en el Código de Comercio que es la misma normal legal que regula su validez
jurídica. Así, se analizará cada uno de los literales descritos en el artículo 187 del
código de la materia
39
De lo referido se infiere que la denominación “pagaré a la orden” puede ir por
separado, es decir que como título del documento puede constar únicamente la
palabra PAGARÉ pero ya en el documento como tal debe obligatoriamente
incluirse “a la orden de” Así, por ejemplo:
PAGARÉ
POR: USD$__________________________
$:______________)______________________________________________
______________________________________________________________
40
DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
_______________________________________________________________
__________________________.
Por ejemplo:
41
2.5 Con respecto al nombre de la persona a cuya orden debe efectuarse el
pago, es decir el beneficiario, es indispensable que conste al inicio
después de la palabra “a la orden de”, tal como se describe en el
siguiente ejemplo.
___________________________________________________
Firma deudor
F)_________________________
Nombre:
C.I.:
Dirección:
42
A continuación, se detalla un modelo de pagaré a la orden que recopila los
requisitos formales analizados. Este ejemplo fue publicado en la red por el
Ministerio de Cultura y Patrimonio como anexo, pero fue entregado en una visita
a la entidad. Al ser los artistas objeto de esta investigación y dicho Ministerio es
uno de aquellos que más trabaja con este grupo económico, se considera de gran
relevancia.
Declaración jurada
Testamentos
Art. 347
COGEP Transacción extrajudicial
43
De esta descripción es importante analizar si la numeración es i) taxativa o ii)
ejemplificativa. Entonces, i) significa que solo serían títulos ejecutivos aquellos que
constan en el artículo 347 y ninguno más; mientras que ii) ejemplificativa significa
que los determinados en el artículo 347 sólo son ejemplos de títulos ejecutivos
porque existen en otras normas otros documentos no establecidos en el artículo
antes mencionado.
o Claras
o Puras. – que no se sujeta a plazo ni condición.
o Determinadas. - que sean susceptibles de transformarse en un valor
económico.
o Líquidas. - mediante una operación aritmética
o De plazo vencido. - que vence el plazo para que sea exigible.
44
de la letra de cambio, y del artículo 486 del mismo cuerpo legal, en el caso del
pagaré a la orden. En el caso de estudio, cuando se entrega como garantía la letra
de cambio y pagaré en un contrato con el Estado se incumple el requisito de
condicionalidad de pago, por lo tanto, pierde su naturaleza de título valor e
incluso pasa a transformarse en un simple recibo para la entidad contratante.
De esta manera, el ámbito artístico se toma en cuenta “como una serie de recursos
que agrega valor a las intervenciones de desarrollo y aumenta su impacto; y como
un marco sostenible para la cohesión y la paz, indispensable para el desarrollo
humano.” (Traverso, 2014)
En el caso de las compras públicas ecuatorianas, los artistas pueden contratar con
el Estado de manera independiente, porque en el caso de las obras artísticas,
literarias o científicas, en su mayoría se contratan de manera directa con el artista,
45
de ser el caso, su procedimiento se encuentra detallado en el Reglamento a la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Compras Públicas, Sección II artículo 36
En virtud de lo expuesto, no cabe duda de que las garantías emitidas por una
aseguradora o entidad financiera son las únicas que cumplen con los requisitos
descritos en la ley y, para nombrar los beneficios tanto del Estado como de los
contratistas se tomará en cuenta la entrevista realizada al ex Director de control de
Procedimientos del SERCOP, Juan Carlos Aguirre, quien a su criterio manifiesta
que:
46
Beneficios entidad contratante
Beneficios contratistas
Facilidad de conceder una garantía
No requiere afectar su patrimonio para la emisión de garantías
No es incondicional, irrevocable y de cobro inmediato, lo que deviene en
una ejecución en tiempo más largo.
Se debe iniciar un juicio con los correspondientes gastos y tiempo que
generaría un juicio por parte de la entidad contratante. Sin embargo, de darse
esta situación beneficiaría con mayor ventaja a los contratistas y complicaría
a las entidades contratantes.
47
TÍTULO III
VÍAS PROCESALES
Procedimientos de Procedimiento de
conocimiento ejecución
48
el procedimiento resulta la suma de etapas o el conjunto de procesos y formalidades
a los que las partes se deben someter.
49
iv) Ejecutivo. – se encarga del cobro de deudas siempre y cuando tengan un
título ejecutivo como un cheque, letra de cambio, pagaré a la orden, etc.
Procedimiento ordinario
Al tenor del artículo 289 del COGEP se tramitan bajo este procedimiento aquellas
causas que no tengan previsto un trámite especial.
Así, las acciones que pueden resolverse de acuerdo con este procedimiento son las
siguientes:
50
al ejecutarse en caso de incumplimiento de contrato; es un proceso de conocimiento,
debido a que el juez necesita conocer de los hechos relatados por ambas partes para
llegar a una decisión en el caso propuesto.
51
11. La especificación del procedimiento en que debe sustanciarse
la causa. (ejecutivo)
12. Las firmas de la o del actor o de su procuradora o procurador y
de la o del defensor salvo los casos exceptuados por la ley.
13. Los demás requisitos que las leyes de la materia determinen
para cada caso.
4) El lugar del domicilio y/o el lugar de trabajo del demandado, al igual que los
nombres completos y la mayor cantidad de información que se obtenga, en este caso
del deudor, son para fines de la citación.
5) Los fundamentos de hecho deben ser relatados de manera clara y precisa acerca
de cómo suscitaron los eventos en el proceso contractual, debido a que no pueden
ser modificados luego de ser aceptada la demanda enfatizando que la letra de
cambio o pagaré a la orden fueron entregados en garantía por lo que pierde la
característica de cobro inmediato y por lo mismo se desnaturaliza como título valor
transformándose en un mero recibo para la entidad contratante y cobrar
judicialmente en caso de incumplimiento del contratista.
52
6) Los fundamentos de derecho son el respaldo legal a la demanda. En el caso de
efectuarse el cobro a la letra de cambio o pagaré a la orden entregados en garantía
se citará el artículo 289 del COGEP.
12) Por último debe constar la firma del representante legal de la entidad contratante
acompañado de la firma del abogado.
53
Una vez que es presentada la demanda, esta se sortea entre los diferentes jueces
y se radica la competencia en uno de ellos.
54
i) Excepciones previas
1. Por convención
2. Por solución o pago efectivo
3. Por novación
4. Por la transacción;
5. Por la remisión;
6. Por la compensación;
7. Por la confusión;
8. Por la pérdida de la cosa que se debe;
9. Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
10. Por el evento de la condición resolutoria; y,
11. Por la prescripción. (Código Civil, 2005)
Este juicio tiene dos audiencias: i) audiencia preliminar (artículo 292 COGEP) y ii)
audiencia de juicio (artículo 297 COGEP).
i) Audiencia preliminar
55
Comienza con la formulación de las excepciones previas, en el caso de existir. El
juez puede aceptar una de las excepciones previas y concluirá el proceso. Por
ejemplo, si se alegara litispendecia y se probare que existe otro juicio en donde
existen los mismos sujetos procesales y el mismo objeto de la controversia. Así
también se determina si existe algún vicio del procedimiento, si hay algún motivo
para declarar su nulidad para convalidarlo o sanearlo.
Una vez evacuadas las excepciones previas, se procede a establecer el punto sobre
el que se va a desarrollar la litis, en el presente caso, sobre la procedencia o no del
cobro al artista por el incumplimiento al contrato con el Estado. Seguido por la fase
de conciliación, propio del procedimiento ordinario de acuerdo con el artículo 190
de la Constitución de la República del Ecuador; en el caso de estudio, en derecho
administrativo y en derecho tributario no es posible la conciliación debido a que la
Contraloría General del Estado podría glosar al funcionario que llegue a acuerdos..
7. El anuncio de los medios de prueba que se ofrece para acreditar los hechos y
estos pueden ser:
56
e. Documentos Privados, artículo 216 del COGEP
f. Exhibición, los informes de peritos y otras similares.
Esta audiencia deberá ser programada en un término máximo de treinta días después
de la culminación de la audiencia preliminar.
Mientras que, los alegatos, son las exposiciones en derecho que realizan los
abogados tanto del actor como del demandado. Se deberá hacer un resumen de la
demanda, de la prueba actuada, se podrá citar el pensamiento de los tratadistas al
igual que nombrar jurisprudencias tanto nacionales como internacionales para tratar
57
en el caso del actor, que se acepte la demanda y, en el caso del demandado que se
deseche la demanda.
Una vez concluida las dos audiencias, el Juez deberá emitir la sentencia de manera
oral y en ese mismo momento de manera oral si la otra parte se creyere perjudicada
con la decisión, deberá interponer los recursos horizontales y verticales que se crea
asistida por ejemplo el recurso de apelación.
58
3.2. El endoso como garantía
3.2.1 Endoso
Mediante la figura del endoso se puede transmitir los derechos que otorga el título
ejecutivo y, su tenencia, incluso si en su denominación no está la palabra a la orden,
que le otorga expresamente la facultad de ser endosada.
En el endoso intervienen:
El endoso, incluso como garantía representa tan sólo un respaldo extra para que
el en caso de incumplimiento del contrato tenga facilidad para iniciar el
procedimiento judicial correspondiente; porque el contratista debe endosar el título
valor a nombre de la entidad contratante y por tal motivo tiene la tenencia del título
ejecutivo.
59
última que nuestra ley desconoce. La función de garantía de las firmas
cambiarias está estrechamente ligada al principio de la responsabilidad
solidaria de los firmantes del título frente al portador... (pág. 128)
60
CAPÍTULO III
3. METODOLOGÍA
El Nivel de investigación descriptivo; realiza una aproximación del por qué se dio
la problemática, principalmente en detallar si la letra de cambio y pagaré a la orden
deben o no constar como garantías dentro de los procesos contractuales por medio
de la descripción de las causas y los efectos que se desprenden del problema para
analizar la interrelación que se obtiene de las variables y sus resultados.
3.2 Métodos
Con este método se podrá establecer las normas jurídicas que tienen relación con la
defensa del interés colectivo por sobre el interés particular siendo este el que el
Estado debe salvaguardar.
Este método se enfoca en determinar los factores que hacen de la letra de cambio y
pagaré a la orden garantías no idóneas dentro de los procesos públicos
61
contractuales, de tal forma que al eliminarlas de la normativa de la materia se pueda
establecer si se llega a un proceso más eficiente.
3.2.3 Hermenéutico
Con este método se podrá analizar los principios y la doctrina, para que se pueda
establecer una adecuada interpretación de las normas jurídicas que se encuentran
en los cuerpos legales referentes a la materia que serán de utilidad para el desarrollo
de la presente investigación.
Los instrumentos que servirán para darle viabilidad a la investigación serán los
siguientes.
Cuestionario
Entrevista
La entrevista será aplicada a través del cuestionario pre elaborado para los
especialistas y conocedores como el ex director de procedimientos del SERCOP,
un Abogado especialista en Procedimiento Civil y dos representantes encargados
de Compras Públicas en la Secretaría de Cultura.
62
3.4 Validez y confiabilidad de los instrumentos
Las técnicas e instrumentos que se han detallado fueron preparados en conjunto con
el guía metodológico, tutor y el estudiante investigador. En consecuencia, para
validar el cuestionario se puede realizar un análisis que nace de la discusión
planteada entre todos los entrevistados, los mismas que brindarán opiniones y
criterios sobre la propuesta de investigación y el error que existe en la letra de
cambio y pagaré a la orden como garantías en los procesos contractuales.
Variable independiente
Variable dependiente
63
En cuanto a contratación pública el Dr. Juan Carlos Aguirre, ex director de
procedimientos del SERCOP, un abogado en libre ejercicio Magister en Derecho
Procesal Civil, Dr. Darío Yánez y dos encargados de las compras públicas en la
Secretaría de Cultura, Ab. Luis Espín y Ab. Renán Manosalvas.
SERCOP Ex Director de 1
procedimientos
TOTAL 4
Elaborado por: Montero Alvear Karol Patricia
64
CAPÍTULO IV
4. DISCUSIÓN
CUESTIONARIO Y RESPUESTAS
El artículo 2238 del (Código Civil, 2005) define “Fianza es una obligación
accesoria en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación
ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no la cumple.”
65
5. Liquidación y evaluación contractual.
66
Ab. Renán Manosalvas
Las garantías son obligaciones accesorias que tienen por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública prevé los siguientes
tipos garantías:
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Garantía por anticipo - Art. 75 LOSNCP;
Garantía técnica (adquisición de ciertos bienes) - Art. 76 LOSNCP; Reglas
en obra (especie de garantía 10 años) numeral 3 Art. 1937 C.C.
Esta es una forma de garantía totalmente segura, ya que no está sujeta a ninguna
condición, modo o plazo, su ejecución en caso de incumplimiento es de manera
inmediata, lo otorgan los bancos y las instituciones financieras.
Al igual que la anterior este tipo de pólizas son totalmente seguras y en caso de
incumplimiento son de cobro inmediato.
68
inmueble hipotecado, según el correspondiente avalúo catastral
correspondiente;
Es importante recalcar que las garantías antes mencionadas son aquellas que la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública las describe como tal, pero,
tanto el Reglamento a esta ley, así como la resolución emitida por el SERCOP
(entidad reguladora de las compras públicas en el Ecuador) incluyen como garantías
contractuales a títulos ejecutivos (letra de cambio y pagaré a la orden) para contratos
por obra artística literaria o científica y de asesoramiento respectivamente y, es por
esta razón que las tomaré en cuenta para la respuesta a esta pregunta.
Entonces:
El artículo 93 A del reglamento a la (Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública - LOSNCP, 04-ago.-2008) señala: “En las contrataciones de
69
esta sección, las garantías contractuales podrán ser otorgadas de forma personal,
mediante pagarés o letras de cambio, endosados por valor en garantía o fianzas
personales del contratista”
70
En el caso del endosatario en garantía, éste tiene las facultades que el endosatario
en procuración, entonces si al endosatario en garantía no se le cancela la obligación
que respalda el título, puede presentar el título para su aceptación, puede presentarlo
para el cobro judicial o extrajudicialmente, para protestarlo si es necesario, para
endosarlo en procuración para que se inicie las acciones legales pertinentes.
A pesar de haberlas tomado en cuenta para la explicación quiero dejar en claro que
tales títulos ejecutivos considerados como “garantías” tanto en el Reglamento a la
LOSNCP como en la Resolución del SERCOP; bajo mi punto de vista jamás pueden
ser consideradas como una garantía dentro de un proceso público contractual.
71
2) Disposición de SERCOP, que evitaría observaciones de Contraloría General
del Estado.
Pero más que lo indicado debemos tener presente el correcto manejo de los fondos
públicos, la letra de cambio o pagaré no es un factible de cobro inmediato sin que
intermedie un juicio o laudo arbitral, haciendo que la entidad incurra en tiempos y
costos extras para la recuperación del fondo público, posible contratiempo en la
72
obra, entrega de un bien o servicio, siendo una desventaja para el aparataje estatal
recibir como garantía esta forma de garantía no contemplada en la LOSNCP.
Sin embargo, de darse esta situación beneficiaría con mayor ventaja a los
contratistas y complicaría a las entidades contratantes.
4) ¿Cuál es el trámite a seguir por el Estado para ejecutar las garantías de letra
de cambio y pagaré a la orden?
Es necesario aclarar que tanto la letra de cambio como el pagaré a la orden son
títulos ejecutivos, por tanto, el Código Orgánico General de Procesos determina que
a la letra de cambio y pagaré a la orden se los ejecute mediante procedimiento
ejecutivo el mismo que inicia con la presentación de la demanda acompañada del
título, al ser contestada la audiencia única se realizará en máximo veinte días y tiene
73
dos fases, en la primera tenemos saneamiento, puntos de debate y conciliación de
ser el caso; mientras que en la segunda fase se presentan pruebas y los alegatos. El
juez emite sentencia y la parte que se considere afectada con la decisión puede
apelar, siendo este el último escalón en el procedimiento debido a que no existe
recurso de casación por no tratarse de un juicio de conocimiento.
El numeral 4 y 5 del artículo 347 del Código Orgánico General de Procesos señala
a la letra de cambio y pagaré respectivamente como títulos ejecutivos, para ser
ejecutado requiere de un procedimiento ejecutivo acorde a las disposiciones
previstas en el Código Orgánico General de Procesos, que inicia con la demanda la
cual deberá reunir los requisitos previstos en las reglas generales del Código
mencionado y se propondrá acompañada del título (letra de cambio o pagaré).
La letra de cambio al ser considerada como título ejecutivo, para ser ejecutado
requiere de un procedimiento ejecutivo acorde a las disposiciones previstas en el
Código Orgánico General de Procesos, que inicia con la presentación de la demanda
aparejando el título ejecutivo, en cambio los otros tipos de garantías, no admite
trámite administrativo alguno, basta para su ejecución el requerimiento escrito de
la entidad contratante.
74
Con esto dicho, el procedimiento a seguir es el ordinario, propuesto en el artículo
289 del mismo cuerpo legal (COGEP), debido a que al desnaturalizarse el título
valor deja de ser título ejecutivo y por ende el procedimiento antes mencionado no
aplica para este caso.
Sin embargo, para los contratistas es más beneficioso porque no genera costos de
emisión, no necesita respaldos de patrimonio para dicha letra de cambio; y, en el
caso de incumplir el contrato tendría el tiempo que demore el juicio (procedimiento
ejecutivo) para que se vuelva exigible su obligación a la entidad contratante.
75
Numerales 1 y 2 el banco, institución financiera o Compañía de Seguros otorgará a
la Entidad una garantía de cobro inmediato, sin trámite administrativo previo, el
Estado está protegido.
Numeral 3 existe un bien que respalda el fondo entregado o el monto que garantiza
el contratista.
Con la letra de cambio y pagaré no existe un bien, bono o dinero que respalde su
ejecución, más bien posterior a un juicio se determinaría la afectación y posible
embargo de un bien inmueble, secuestro de un bien mueble o retención de los
valores en cuentas bancarias.
76
Dr. Juan Carlos Aguirre
Los requisitos que la letra de cambio o pagaré a la orden deben cumplir para ser
recibidos como garantías en los casos mencionados, están en el código de comercio
en el artículo 410 para la letra de cambio y en el artículo 486 del mismo cuerpo
legal para el caso del pagaré a la orden. Es imperativo que los títulos valor cumplan
con todos los requisitos mencionados por la normativa para que puedan ser
exigibles.
El artículo 93-A del Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública contempla que, en la Sección de los procedimientos de
Obra Artística, Literaria o Científica pueden otorgarse garantías de forma personal,
mediante pagarés o letras de cambio, endosados por valor en garantía o fianzas
personales del contratista.
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PUBLICA, Resolución No. SERCOP-0000072, estipula en su Art. 286.- Garantía
de Asesoramiento.- Es la garantía o aval económico que deberá entregar el
consultor que realizó los estudios de ingeniería y diseño definitivo a la entidad
contratante, al momento de suscribir el acta de entrega recepción definitiva de los
productos materia del contrato de consultoría referido, mediante una letra de
cambio girada valor en garantía por un monto equivalente al 5% del monto total
del contrato de los estudios, con la que garantiza su compromiso de suscribir el
contrato y prestar los servicios de asesoramiento, dentro del plazo previsto en esta
Sección.
Requisitos:
En los procesos contractuales de régimen espacial sobre una obra artística, literaria
o científica y debe contener los siguientes requisitos.
78
4.- Debe tener el nombre y dirección de la persona que
debe gira (deudor);
5.- El plazo
Dr. Darío Yánez
4.2.1 Entrevistas.
Pregunta Nro.1
79
Pregunta Nro. 2
Pregunta No. 3
80
para estos últimos que hacen el papel de contratistas en un proceso contractual
debido a: i) las facilidades que implica conceder un título valor, ii) tampoco afecta
el patrimonio del contratista, ii) su ejecución requiere de mayor tiempo y
procedimiento judicial para el cobro por parte de la entidad contratante lo que
deviene en gastos extra.
Pregunta No. 4
Pregunta No. 5
81
Pregunta No. 6
De igual manera todos los entrevistados coinciden que para que un título valor sea
ejecutable, en el caso de la letra de cambio debe contener los requisitos expuestos
en el artículo 410 del Código de Comercio.
82
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
CONCLUSIONES
Si bien es cierto, tanto la letra de cambio como pagaré a la orden son títulos
ejecutivos, no obstante al momento de ser entregados en garantía en un
proceso contractual pierde esta naturaleza y pasa a ser un simple recibo para
la entidad contratante por lo que el procedimiento a seguir en caso de que el
contratista incumpla con lo pactado, es el ordinario; a diferencia de las
garantías otorgadas por aseguradoras o entidades bancarias que con una
carta son de ejecución inmediata.
83
Cuando se entrega la letra de cambio o pagaré a la orden en garantía a la
entidad contratante, debe ser endosado en garantía a favor de esta última;
sin embargo, no pierde su naturaleza de título valor y por ende no puede ser
considerado como garantía contractual; la figura jurídica del endoso no tiene
como finalidad la constitución de una relación de garantía sino una cesión
de derechos del título ejecutivo como tal ya que es transferido a la entidad
estatal.
84
RECOMENDACIONES
85
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Textos:
Hoyos Duque, R. (2001). Sentencia No. 13436 del Consejo de Estado (sección
tercera) 22 de junio. Bogotá.
86
Parducci, N. (25 de Agosto de 1982). Of. 31238 del 25 de agosto de 1982. Quito,
Pichincha, Ecuador: Procuraduría General del Estado.
Tena, F. (1970). Derecho Mercantil Mexicano 6ta ed. México D.F.: Editora
Nacional S.A.
87
Normativa Legal:
88
Linkografía:
89
SERCOP. (2015). portal.compraspublicas.gob.ec. Obtenido de
https://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/wp-
content/uploads/2016/04/Preguntas-Frecuentes-MCBS-FAQs_0.pdf
90
ANEXOS
PAGARÉ
POR: USD$__________________________
$:______________)_________________________________________________
___________________________________________________________
(UDS. $:_____________)
__________________________________________________________________
__________________________.
Declaro (amos) que la falta de pago oportuno de una cualesquiera de las cuotas
mensuales antes detalladas o de parte de alguna de ellas, permitirá al Acreedor
anticipar y declarar de plazo vencido las cuotas posteriores y exigir al(los) Deudores
y /o Avales el pago total de la obligación contenida en este pagaré, más los gastos
y costos a que hubiere lugar.
91
En caso de mora, pagaré (mos) desde su vencimiento hasta su total cancelación,
sobre los valores no pagados, la tasa máxima de interés de mora que para el efecto
haya dispuesto la Autoridad Monetaria correspondiente, vigente a la respectiva
fecha de vencimiento. Además, pagaré (mos) las comisiones y todos los gastos
Judiciales, extrajudiciales y honorarios profesionales que ocasione el cobro,
bastando para determinar el monto de tales gastos, la sola aseveración del acreedor.
__________________________________________________
F)____________________________
F)_________________________
Nombre: Nombre:
C.I.: C.I.:
Dirección: Dirección:
92
mi(s) garantizado(s). Sin protesto, Exímase de presentación para el pago y de avisos
por falta del mismo.
F)____________________________
F)_________________________
Nombre: Nombre:
C.I.: C.I.:
Dirección: Dirección:
VISTO BUENO
F)____________________________
F)_________________________
Nombre: Nombre:
C.I.: C.I.:
Dirección: Dirección:
93
Anexo 2. Modelo de Entrevista
CARRERA DE DERECHO
ENTREVISTA
94
Anexo 3. Modelo de demanda procedimiento ordinario
Dando cumplimiento al artículo 142.1 del COGEP, la designación del juzgador ante
quien propongo la demanda queda hecha, es la Unidad Judicial Especializada de lo
Civil y Mercantil de este cantón, conforme lo dispone el artículo 242.2 del COFJ.
(Siendo en este caso una entidad estatal quien demanda, se señala el RUC de la
dependencia a la que corresponde)
95
Dando cumplimiento al artículo 142.4 del COGEP, los nombres del demandado son
XYZ, con domicilio en esta ciudad en la calle…….Nº.- (señalar) lugar donde debe
ser citado, además la dirección electrónica de XYZ es…………..(señalar).
Nota: Es obligación de la parte actora especificar con detalle, el lugar donde ser
citado al demandado, para que este ejerza el derecho constitucional a la defensa.
Dando cumplimiento al artículo 142.5 del COGEP, a continuación, narro los hechos
en forma detallada y pormenorizada, pues los mismos van a servir de fundamento
a las pretensiones por lo que lo hago debidamente clasificados y numerados.
Hecho primero
El señor XYZ, emitió en garantía a orden de la entidad a la que represento, una letra
de cambio, por la suma de ……..dólares de los Estados Unidos de América, con
vencimientos mensuales sucesivos y escalonados; esto es……………(señalar).
Hecho segundo
Que, la letra de cambio, reúnen los requisitos exigidos por los artículos 410 y 411
del Código de Comercio, razón por la que constituyen títulos ejecutivos al tenor de
lo previsto por el artículo 347. 4, del COGEP, siendo también por tal ejecutiva la
obligación de conformidad con el artículo 348 ibídem.
Hecho tercero
NOTA: Hay que detallar, con cuidado, la forma como se realizó la relación
contractual existente entre ABC y XYZ, y los plazos de vencimiento del título
ejecutivo que se acompaña.
96
a) La presente demanda lo fundamentó como queda expresado en los artículos
410 y 411 del Código de Comercio.
Dando cumplimiento al artículo 142.7 del COGEP, anuncio los siguientes medios
de prueba que ofrezco para acreditar los hechos antes mencionados
OCTAVO. - PRETENSIÓN
2) Los intereses de la mora al máximo legal, regulado por el Banco Central del
Ecuador.
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NOVENO. - CUANTÍA
DÈCIMO. - PROCEDIMIENTO
Solicito que antes de que se practique la citación con la demanda a XYZ, disponga
conforme señala el artículo 53 del COGEP, como providencia preventiva, acorde
a lo señalado en el artículo 124 y 351 inciso segundo del ibídem, el secuestro de los
bienes muebles existentes en el departamento de residencia del demandado XYZ;
esto es, el número 01 del Conjunto Habitacional N, ubicado en esta ciudad en las
calles…….(señalar) toda vez que corre el peligro de que estos desaparezcan, hasta
el valor que cubra el monto de lo reclamado en esta demanda, que sobrepasa los
treinta mil dólares de los Estados Unidos de América.
Para que se ordene dicho secuestro, dando cumplimiento al artículo 125 del
COGEP, justifico lo siguiente:
98
Nota: Se puede pedir también el secuestro de un vehículo automotor; y además el
embargo de los bienes raíces siempre que se trate de crédito hipotecario y de ser del
caso, la providencia preventiva se inscriba en el Registro de la Propiedad o
Mercantil.
Así, debe demostrar que sus derechos pueden verse frustrados en razón
de………(explicar detalladamente dichas razones), que son las que sirven de base
para solicitar la providencia preventiva indicada, conforme repito, lo analizo en el
presente trabajo.
ABC Dr. K
Actor Abogado
99