Área prÁctica

dOctrina Derecho procesal penal

práctica
Comentario
Doctrina
RESUMEN ABSTRACT
La autora analiza la etapa prejudicial de The author analyzes the pretrial stage
diligencias preliminares, estableciendo of preliminary proceedings, establishing
los plazos máximos que deben durar de the maximum terms that should last in
accordance with current legislation and
acuerdo con la normativa y jurispruden- jurisprudence. Once the analysis of this
cia vigente. Realizado el análisis de esta stage has been carried out, it is subsumed
etapa, lo subsume en el delito de lavado in the crime of money laundering, in order
de activos, con el fin de que los abogados for the defense lawyers to achieve the filing
defensores logren el archivamiento de la of the complaint and in this way avoid the
denuncia y de esta manera eviten la forma- formalization of the investigation, since
lización de la investigación, debido a que such formalization would cause difficul-
dicha formalización acarrearía dificultades ties for your sponsored in the social and
para sus patrocinados en el ámbito social economic field. Likewise, it emphasizes the
y económico. Asimismo, hace énfasis en la importance of accounting expertise, since
importancia de la pericia contable, ya que it allows to prove the economic solvency of
permite acreditar la solvencia económica those investigated.
de los investigados. Keywords: Preliminary proceedings / Preli-
Palabras clave: Diligencias preliminares/ minary stage / Money laundering.
Etapa prejudicial/ Lavado de activos.
Title: The preliminary proceedings in cases
Recibido: 08-01-19 of money laundering
Aprobado: 18-01-19
Publicado en línea: 04-03-18

* Abogada litigante especialista en defensa de casos complejos de lavado de activos y derecho penal
económico en general. Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra. Máster en Derecho
Penal por la Universidad de Alcalá. Socia del Estudio Mendoza & Herrera Abogados. Capacitadora
de jueces, fiscales y abogados en temas de derecho penal y procesal penal.

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1. Introducción En efecto, se entiende que recién

El art. 330.1 del nuevo CPP estable- con la disposición de formalización
estaríamos frente a una etapa propia-
ce que el fiscal puede, bajo su dirección,
mente jurisdiccional, ya que durante
requerir la intervención de la policía o
las diligencias preliminares no existe
realizar por sí mismo diligencias preli-
propiamente control jurisdiccional de la
minares de investigación para determi-
investigación; salvo en los casos en que el
nar si debe formalizar la investigación
fiscal deba requerir medidas que limiten
preparatoria.
o restringen derechos que requieran la
A partir de esta norma es posible intervención del juez de la investigación
deducir una primera finalidad de las preparatoria.
diligencias preliminares o investigación Esta fase preliminar tiene una finali-
preliminar: permitirle al fiscal decidir dad muy concreta, sin embargo, no es de
si procede o no formalizar la investiga- realización obligatoria. Puesto que solo
ción preparatoria. Esta sería la finalidad se realizará cuando existan dudas acerca
mediata. de la concurrencia de los presupuestos
De acuerdo con la norma procesal necesarios para iniciar formalmente un
penal (art. 330.2 del nuevo CPP), las proceso, y, a su vez, sea necesario realizar
diligencias preliminares tienen por fi- diligencias urgentes e inaplazables1.
nalidad inmediata: El inicio de las diligencias prelimi-
nares requiere únicamente sospecha ini-
[R]ealizar los actos urgentes o inaplazables
destinados a determinar si han tenido
cial o sospecha inicial simple, conforme
lugar los hechos objeto de conocimiento lo establece el art. 329.1 del nuevo CPP,
y su delictuosidad, así como asegurar los donde se señala que “el fiscal inicia los
elementos materiales de su comisión, in- actos de investigación cuando tenga co-
dividualizar a las personas involucradas en nocimiento de la sospecha de la comisión
su comisión, incluyendo los agraviados, y,
de un hecho que reviste los caracteres de
dentro de los límites de la ley, asegurarlas
debidamente. delito”; y de acuerdo con la Sentencia
Plenaria Casatoria N.° 1-2017, que en
Por su parte, la Cas. N.° 66-2010 su f. j. n.° 24 señala lo siguiente:
Puno, de 26 de abril del 2011, señala en
La sospecha inicial simple —el grado menos
su f. j. n.° 2 lo siguiente:
intensivo de la sospecha— requiere, por
parte del fiscal, puntos de partida objetivos,
[L]as diligencias preliminares constituyen es decir, un apoyo justificado por hechos
una etapa prejurisdiccional del proceso
penal, por cuanto el fiscal está autorizado
para reunir los elementos probatorios para 1 Vid. Oré Guardia, Arsenio, Derecho procesal
formalizar la investigación, y por ende ela- penal peruano. Análisis y comentarios al Código
bore su estrategia acusatoria o desestime la Procesal Penal, t. iii, Lima: Gaceta Jurídica,
denuncia […]. 2016, p. 32.

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concretos —solo con cierto nivel de de- dicios del presunto origen delictivo no
limitación— y basado en la experiencia podrá formalizar, y debe, por lo tanto,
criminalística, de que se ha cometido un
hecho punible perseguible que puede ser
archivar temporal o definitivamente la
constitutivo de delito —en este caso de investigación. En estos casos, adquiere
lavado de activos—. un papel absolutamente relevante la
defensa proactiva orientada a desacre-
Ahora bien, para la inculpación for- ditar los presuntos indicios de los actos
mal o formalización de la investigación concretos de lavado (por ejemplo: de
preparatoria hace falta sospecha revela- conversión) como los elementos de
dora2, en este sentido, el art. 336.1 hace convicción vinculados con un presunto
referencia a la concurrencia de “indicios origen delictivo.
reveladores de la existencia de un delito”.
En consecuencia, en las investigaciones ¿SABÍA USTED QUE?
por el delito de lavado de activos, si bien
el fiscal dispone el inicio de diligencias [U]na primera finalidad de las dili-
preliminares con sospecha simple (es gencias preliminares o investigación
decir, con indicios mínimos del presunto preliminar es permitirle al fiscal de-
delito de lavado, como, por ejemplo, un cidir si procede o no formalizar la in-
incremento patrimonial que parece estar vestigación preparatoria.
vinculado a actividades de tráfico ilícito
de drogas, según reportes policiales), el
Ministerio Público no puede formalizar 2. Comentarios a la Cas. N.° 599-
la investigación si no cuenta con ma- 2018 Lima. Plazo de las diligencias
yores elementos de convicción que los preliminares
iniciales; o si, por ejemplo, la defensa ha La Cas. N.° 599-2018 Lima, de
logrado desacreditar los indicios de car- 11 de octubre del 2018, estableció lo
go, por ejemplo, la supuesta vinculación siguiente:
con un delito previo de tráfico ilícito de
I) En las investigaciones por crimen
drogas, el Ministerio Público no podrá
organizado se debe realizar una in-
formalizar investigación.
terpretación sistemática y teleológica
Como veremos con más detalle, la de los incisos uno y dos del artículo
Sentencia Plenaria N.° 1-2017 ha esta- 330 del Código Procesal Penal. El
blecido los estándares probatorios para carácter de urgente e inaplazable no
las diversas etapas procesales en relación está vinculado en estricto, al factor
con el delito de lavado de activos, a tal tiempo.
punto que si el fiscal no cuenta con in- II) En lógicas complejas de crimen
organizado, las investigaciones
2 Vid. San Martín Castro, César, Derecho deben llevarse a cabo en un plazo
procesal penal. Lecciones, Lima: INPECCP,
CENALES, 2015, p. 316. razonable que como límite y de

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manera excepcional, no puede como finalidad fundamental decidir si

exceder el plazo ordinario de procede o no formalizar la investigación3.
investigación preparatoria, aten- La realización de las diligencias
diendo a su gravedad, complejidad preliminares bajo la dirección del fiscal
y necesidad de especiales técnicas tiene como contrapartida el derecho
de investigación. fundamental a ser investigado y juzgado
III) Es posible ampliar el plazo de las en un plazo razonable. El art. 334.2 del
diligencias preliminares, aun cuando nuevo CPP establece lo siguiente:
el plazo se encuentre vencido, dentro
del previsto como plazo máximo. En [E]l plazo de las diligencias preliminares
tal supuesto, el fiscal será pasible de […] es de 60 días, salvo que se produzca la
detención de una persona. No obstante ello,
sanción disciplinaria. el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las
Como ya se ha señalado antes, las características, complejidad y circunstancias
diligencias preliminares no tienen un de los hechos objeto de investigación.
carácter jurisdiccional, sino más bien
prejurisdiccional, y es el fiscal quien En este punto, la Cas. N.° 599-
tiene la facultad exclusiva de dirigir esta 2018 Lima confirma la doctrina ya
etapa, valiéndose de ser necesario de la recogida en otras sentencias de casación
ayuda de la policía. En este sentido, la en relación con el plazo máximo de las
Cas. N.° 599-2018 Lima nos recuerda diligencias preliminares, en este sentido,
en su f. j. n.° 1.4 lo siguiente: refiriéndose al art. 334.2 del nuevo CPP,
señala en su f. j. n.° 2.1.3 que:
Las ‘diligencias preliminares’, como ac-
tuaciones iniciales del fiscal orientadas a Este precepto contempla un plazo ordi-
una finalidad específica, no advierten un nario referencial —de sesenta días— y un
carácter jurisdiccional, sino de indagación plazo distinto que se fija en función de las
y de averiguación; conforme al rol de características, complejidad y circunstan-
persecutor que le corresponde, posibilitan cias de los hechos objeto de investigación.
que pase a otra fase del proceso, si así lo En este segundo caso, si bien el legislador
decide, al instaurar la formalización de la ha optado por no precisar de manera
investigación preparatoria o disponer el cuantitativa el límite máximo del plazo de
archivo definitivo. las diligencias preliminares, este Supremo
Tribunal —tomando como referencia el
Además de realizar los actos urgen- plazo previsto en el artículo trescientos
cuarenta y dos del CPP para la investiga-
tes e inaplazables esta etapa está desti- ción preparatoria— ha establecido en las
nada a establecer: i) si tuvieron lugar Sentencias Casatorias número cero dos-dos
los hechos supuestamente delictivos, ii) mil ocho-La Libertad, del tres de junio del
asegurar los elementos materiales de la
comisión del delito e iii) individualizar 3 Sala Penal Permanente (ponente: Sra. jueza
a las personas involucradas y asegurarlas. Elvia Barrios Alvarado), Casación N.° 599-
2018 Lima, Lima: 11 de octubre del 2018, f.
Así, las diligencias preliminares tienen j. n.° 1.8.

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dos mil ocho y número ciento cuarenta y posible que decida técnicas especiales de
cuatro-dos mil doce-Áncash, del once de investigación.
julio del dos mil trece, que el plazo máxi-
mo de las diligencias preliminares (en las Lógicamente, como nos recuerda
investigaciones comunes y complejas) no la Corte Suprema, ello no implica la
puede, en la hipótesis más extrema, ser
superior al límite máximo de la duración obligatoriedad del plazo de 36 meses
de la investigación preparatoria. para las diligencias preliminares en casos
de crimen organizado, puesto que el
La Ley N.° 30077, Ley contra el fiscal puede optar por un plazo menor,
Crimen Organizado, vigente desde el 1 en este sentido, la disposición que dicte
de julio del 2014, modificó el art. 342 el fiscal debe justificar la necesidad del
del nuevo CPP y se incorporó el plazo plazo y la razonabilidad de las diligencias
de la investigación preparatoria de 36 ordenadas5.
meses para delitos perpetrados por im- En el caso concreto, en lo que
putados integrantes de organizaciones respecta al control de plazo interpuesto
criminales, personas vinculadas a ella por la defensa técnica del partido polí-
o que actúan por encargo de la misma. tico Fuerza Popular contra la resolución
Así pues, la Cas. N.° 599-2018 de la Primera Sala Penal Nacional que
Lima establece que el plazo máximo de revocó la resolución que declaró fun-
las diligencias preliminares no debe superar dada la solicitud de control de plazo
el plazo máximo fijado por la ley respecto de la investigación preliminar en la in-
a la investigación preparatoria, es decir, vestigación que se sigue por la presunta
no debe superar los 36 meses4; y, además, comisión del delito de lavado de activos,
señala en su f. j. n.° 2.1.11 que: vinculado a una presunta organización
criminal, la Sala Penal Permanente de la
Tal plazo se justifica en atención a que una Corte Suprema concluyó que el hecho
organización criminal, dada la dinámica de
las conductas derivadas, puede requerir ma- investigado conforme a la disposición
yor plazo al previsto para las indagaciones fiscal hace alusión a un conjunto de he-
de casos comunes o complejos, presenta chos en los que se apreciarían elementos
mayores dificultades. Se exige una mayor indiciarios de una organización criminal
inversión de recursos personales, logísticos, con una aparente estructura de división
demanda un tiempo superior para inves-
tigarla, procesarla y juzgarla, a diferencia de funciones; que los informes financie-
de otros procesos y es necesario potenciar ros permitirían inferir en el estado de la
la eficacia de la persecución penal y no investigación, que existiría una posible
limitar la operatividad fiscal, en tanto es organización con división de funciones

4 Sala Penal Permanente (ponente: Sra. jueza 5 Cfr. Sala Penal Permanente (ponente: Sra.
Elvia Barrios Alvarado), Casación N.° 599- jueza Elvia Barrios Alvarado), Casación N.°
2018 Lima, Lima: 11 de octubre del 2018, f. 599-2018 Lima, Lima: 11 de octubre del
j. n.° 2.1.10. 2018, f. j. n.° 2.1.12.

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encargadas de consignar aportes que no el casacionista no solicitó el control de

tendrían sustento por parte del partido plazo de manera inmediata sino con
político Fuerza Popular. En ese sentido, posterioridad. La ampliación del plazo,
la Sala Penal Permanente considera que pese a encontrarse vencido, origina
la disposición fiscal justifica la razona- responsabilidad disciplinaria del fiscal
bilidad de la adecuación. Asimismo, a cargo de la investigación preliminar;
precisa en el f. j. n.° 2.1.15 de la Cas. sin embargo, conforme a lo antes se-
N.° 599-2018 Lima lo siguiente: ñalado se mantendría la validez de la
ampliación del plazo. De esta manera,
Por lo demás, es de considerar que cuando la Corte Suprema establece una línea
la investigación se encuentra en su nivel
inicial prejudicial, no es de requerir al fiscal
jurisprudencial conforme a la cual la
en sus disposiciones el detalle concreto parte interesada debe formular control
y acabado de los hechos a investigar, su de plazo de forma inmediata al venci-
propio nivel indagativo lo impide. Más miento del mismo; de lo contrario, se
aún cuando se advierte la presencia de dos entendería que está consintiendo a la
elementos necesarios para su investigación:
una causa probable y la búsqueda de la ampliación del mismo (siempre dentro
comisión de un ilícito penal. del plazo máximo establecido por el
Código Procesal Penal) y no podría
Asimismo, en relación con el caso válidamente formular control de plazo
concreto, la Sala Penal Permanente de la con posterioridad a haber consentido a
Corte Suprema estableció que, si la am- su ampliación.
pliación de las diligencias preliminares se En suma, la Cas. N.° 599-2018
realiza fuera del plazo inicialmente fija- Lima es relevante para los casos de lava-
do, origina responsabilidad disciplinaria do de activos, ya que por regla general
del fiscal, conforme con el art. 144.2 del se trata de casos complejos, en los que,
nuevo CPP. En este supuesto, los actos ateniendo a las particularidades del
defectuosos, en mérito al principio de caso, las diligencias preliminares pueden
conservación, mantienen su validez —f. durar el plazo máximo establecido para
j. n.° 2.2.4 de la Cas. N.° 599-2018 la investigación preparatoria. De confor-
Lima—. En efecto, el art. 144.2 del midad con el art. 342 del CPP, el plazo
nuevo CPP establece lo siguiente: “Los de las diligencias preliminares es de 120
plazos que solo tienen como fin regular naturales. Solo por causas justificadas,
la actividad de fiscales y jueces, serán dictando la disposición correspondiente,
observados rigurosamente por ellos. Su el fiscal podrá prorrogarla por única vez
inobservancia solo acarrea responsabili- hasta por un plazo máximo de sesenta
dad disciplinaria”. días naturales. No obstante, como regla
Resulta de interés también lo esta- general, en los casos de lavado de activos
blecido por la Sala Penal Permanente este plazo general no será de aplicación, ya
en el f. j. n.° 2.2.5, cuando señala que que se trata por su propia naturaleza de

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delitos complejos. De conformidad con investigaciones de este tipo, atribuyendo

el art. 342.2 del nuevo CPP, tratándose a un grupo de personas (generalmente
de investigaciones complejas, el plazo familias de empresarios) el delito de
de la investigación preparatoria será de lavado de activos proveniente de una
8 meses. Para el caso de investigación de organización criminal. En tales casos, la
delitos perpetrados por imputados in- fase prejurisdiccional de las diligencias
tegrantes de organizaciones criminales, preliminares, que está a cargo del fiscal,
personas vinculadas a ella o que actúan puede durar hasta 3 años (36 meses).
por encargo de la misma, el plazo de La defensa debe enfocarse, entonces,
la investigación preparatoria es de 36 en neutralizar o desvirtuar los presuntos
meses. En este caso, la prórroga por igual elementos de cargo, a fin de lograr que
plazo debe concederla el juez de la inves- el proceso se archive al término de este
tigación preparatoria. extenso plazo, o de ser posible antes
del vencimiento del mismo. Lo cierto
es que, conforme hemos visto, tanto la
IMPORTANTE norma como la jurisprudencia habilitan
a los fiscales a tomar como plazo máximo
[L]a Corte Suprema establece una lí-
nea jurisprudencial conforme a la el de 36 meses en los casos de lavado de
cual la parte interesada debe formu- activos vinculado con el crimen organi-
lar control de plazo de forma inme- zado. Debido a las dificultades logísticas
diata al vencimiento del mismo; de y de personal con que cuenta el Minis-
lo contrario, se entendería que está terio Público, en la práctica difícilmente
consintiendo a la ampliación del mis- será posible culminar las diligencias
mo (siempre dentro del plazo máximo
establecido por el Código Procesal Pe- preliminares antes de ese plazo.
nal) y no podría válidamente formu-
lar control de plazo con posterioridad 3. Estándar probatorio de las diligen-
a haber consentido a su ampliación. cias preliminares según la Sentencia
Plenaria Casatoria N.° 1-2017
Con ello, tenemos que en las inves- Uno de los aspectos positivos de la
tigaciones por presunto delito de lavado Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017
de activos tendremos como plazo máxi- es, precisamente, el haber establecido
mo de diligencias preliminares 8 meses ciertos criterios para la investigación y
si se trata de procesos complejos y 36 condena del lavado de activos; concre-
meses si se atribuye el delito de lavado tamente, determinó estándares para la
de activos proveniente o vinculado a una persecución de este delito.
presunta organización criminal.
En este sentido, se estableció que
Quienes ejercemos la defensa de ca- para incoar diligencias preliminares se
sos de lavado de activos sabemos que con requieren indicios que correspondan
frecuencia la policía fomenta el inicio de a una sospecha inicial simple. Así, en el

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f. j. n.° 24 de la Sentencia Plenaria N.° un archivo, sobre todo en casos com-

1-2017 se estableció lo siguiente: plejos. Sin embargo, a contrario sensu a
lo establecido en la sentencia plenaria,
A. La sospecha inicial simple —el grado cuando el Ministerio Público reciba una
menos intensivo de la sospecha— requiere,
por parte del fiscal, puntos de partida ob-
denuncia en la que solo se sindica a una
jetivos, es decir, un apoyo, justificado por persona como presunto autor de lavado,
hechos concretos —solo con cierto nivel de sin que existan indicios mínimos, aque-
delimitación— y basado en la experiencia lla denuncia debe archivarse.
criminalística, de que se ha cometido un
hecho punible perseguible que puede ser
constitutivo de delito —en este caso de IMPORTANTE
lavado de activos—. Se requiere de indicios
procedimentales o fácticos relativos —aun- [C]uando el Ministerio Público re-
que con cierto nivel de delimitación—, ciba una denuncia en la que solo se
sin los cuales no puede fundarse sospecha sindica a una persona como presunto
alguna —esto último, por cierto, no es lo autor de lavado, sin que existan indi-
mismo que prueba indiciaria o por indi- cios mínimos, aquella denuncia debe
cios, objeto de la sentencia—. archivarse.
Las sospechas (vocablo utilizado, por
ejemplo, en el artículo 329, apartado 1, Para formalizar la investigación se
del CPP), en todo caso, en función a los
elementos de convicción que se cuentan, requiere sospecha reveladora. Así, en el f. j.
conforme a la jurisprudencia germana, solo n.° 24 de la Sentencia Plenaria Casatoria
aluden a un hecho presuntamente delicti- N.° 1-2017 se establece lo siguiente:
vo, de momento nada debe indicar sóli-
damente aún un autor en concreto (BGH B. La sospecha reveladora para la disposi-
StV 1988, 441). Si no está claro si las ción de formalización de la investigación
circunstancias conocidas hasta el momento preparatoria —el grado intermedio de la
ponen de manifiesto una conducta punible, sospecha—, en cuanto imputación for-
cabe una indagación preliminar. Desde mal de carácter provisional, consiste en la
esta perspectiva, para incoar diligencias existencia de hechos o datos básicos que
preliminares solo se precisa la posibilidad sirvan racionalmente de indicios de una
de comisión de un hecho delictivo. determinada conducta de lavado de activos,
mediante la presencia de elementos de
Evidentemente, al inicio cuando el convicción con determinado nivel, medio,
fiscal tiene conocimiento de la noticia de acreditación —los elementos de prueba,
como se sabe, son los que se utilizan para
criminal, o la policía antilavado inicia
la construcción de una sentencia— para
sus indagaciones, solo contará con al- incoar un proceso penal en forma y, en su
gunos indicios, como, por ejemplo, el día, servir de presupuesto necesario para la
incremento patrimonial aparentemente acusación y la apertura del juicio oral —en
injustificado, la posible vinculación con este supuesto la investigación arroja mayor
claridad sobre los hechos objeto de averi-
personas investigadas por delitos gra- guación—. Los hechos para la dilucida-
ves, etc. A este nivel no es posible, por ción, en el momento procesal oportuno, de
regla general, para la defensa solicitar la acusación solo podrán determinarse en

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su extensión y necesaria explicitación hasta el posible delito del cual proceden (por
el término de la investigación preparatoria. ejemplo, del delito de narcotráfico), y
Efectivamente, el nivel de fijeza de la acti- para ello se debe contar con indicios que
vidad criminal previa, siempre presente por respalden tal vinculación.
estar incorporada al tipo penal de lavado
de activos, es intermedio. Se debe indicar
de qué actividad, genéricamente advertida, 4. Defensa proactiva durante las dili-
se trata y señalar, a partir de estos datos, la gencias preliminares
ilicitud de los activos objeto de las conductas
de lavado por el agente delictivo. Para esta in- 4.1. Derecho de defensa y defensa eficaz
culpación formal, propia de la disposición en el proceso penal
de formalización se requiere probabilidad
de intervención del imputado en un hecho El derecho fundamental a la defensa
punible. Los elementos de convicción han procesal está regulado por el art. 11.1 de
de ser racionales, descartándose, por ello, la Declaración Universal de Derechos
de vagas indicaciones o livianas sospechas,
de suerte que la aludida disposición debe Humanos; el art. 14.3 parágrafo “d”
apoyarse en datos de valor fáctico que, del Pacto Internacional de Derechos
representando más que una posibilidad Civiles y Políticos; el art. 8.2 parágrafo
y menos que una certeza suponga una “d” de la Convención Americana sobre
probabilidad de la existencia de un delito
—no se exige un inequívoco testimonio de Derechos Humanos; y el art. 139.14 de
certidumbre— (conforme STCE de 16 de la Constitución Política.
febrero de 1983). [La cursiva es nuestra].
La defensa procesal no es solo un
Es decir, se deben contar ya con derecho subjetivo, sino también una
mayores indicios sobre el presunto acto garantía, esto es, una condición esencial
de lavado. Así, la Corte Suprema ha pre- de validez de todo proceso penal propio
cisado que aquí ya debe señalarse de qué de un Estado de derecho. En este sentido,
delito proceden los activos, y debe existir, corresponde al Estado velar para que esta
asimismo, probabilidad del imputado en garantía sea real y efectiva en todo proceso.
la intervención del acto concreto de lavado. Ahora bien, en lo que respecta a
Esto, desde mi perspectiva, cons- la defensa técnica, no basta la mera
tituye un estándar elevado, pero razo- presencia del abogado defensor, ya que
nable. De acuerdo con esta sentencia, el equilibrio de las partes exige una
entonces, si no se ha logrado vincular a actividad profesional diligente y eficaz
través de indicios al imputado con un del defensor. Cuando no hay una de-
concreto acto de lavado, por ejemplo, a fensa eficaz, se hace preciso sustituir al
través de un acto de transporte, no pue- abogado defensor, teniéndose por nulos
de formalizar investigación. Asimismo, los actos procesales efectuados por el
no basta con que el fiscal señale que los abogado negligente.
activos tienen “procedencia delictiva”, de En esta línea, Jauchen señala que
modo abstracto y general, debe señalarse “es imprescindible que el defensor agote

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pormenorizadamente una razonada re- aún, el equilibrio propio de la igualdad

futación de las pruebas y fundamentos de armas exige una actividad profesional
de cargo, tanto desde el punto de vista diligente y eficaz. A tal punto que, si
de hecho como de derecho”6. no hay defensa eficaz, estamos frente a
La negligencia, inactividad, la igno- un “abandono implícito de la defensa”,
rancia de la ley, o el descuido del defensor, entonces, se trataría de una mera defensa
no justifica el estado de indefensión del formal que no pone a salvo los derechos
imputado en el proceso penal. Es un deber y garantías del imputado.
del Estado garantizar que la presencia del Como ha señalado8 el Supremo Tri-
abogado defensor en el proceso no sea bunal de Justicia de los Estados Unidos,
únicamente una de tipo formal, ya que existen dos componentes a ser analizados
este debe asistir real, efectiva e idónea- para determinar si ha existido una defen-
mente al imputado en el proceso penal. sa efectiva: el comportamiento deficiente
En esta línea, la sentencia del 30 de del abogado y el perjuicio ocasionado por
mayo de 1999, caso Petruzzi vs. Estado la conducta del abogado. La regla de la
peruano, la Corte IDH reitera que en el defensa eficaz del abogado es un estándar
proceso penal la persona tiene derecho objetivo de carácter razonable.
a una defensa adecuada y, por tanto, De tal forma que a fin de establecer
constituye un estado de indefensión si el resultado perjudicial es error del
prohibido por el Pacto de San José una abogado debe demostrarse que el resulta-
presencia o actuación de un defensor do hubiera sido diferente de haber sido otra
meramente formal. la conducta del abogado. En definitiva, la
Uno de los contenidos de la defensa garantía de la defensa procesal exige que
eficaz es la contradicción fundamentada los actos de la defensa técnica necesaria-
de los hechos, pruebas y argumentos de car- mente se efectúen como crítica oposición
go. En este sentido, coincidimos con Ca- a la pretensión punitiva. La defensa que
fferata Nores7 en cuanto puntualiza no se realice bajo este parámetro debe
que la mera existencia del defensor suele considerarse nula, ya que, en estricto,
ser insuficiente por sí sola para garantizar el imputado no habría contado con un
el principio de igualdad de armas en el abogado que permita el ejercicio de su
proceso penal, en la medida que solo derecho de defensa.
produce una “igualdad formal”. Más Como ejemplos se pueden men-
cionar: el caso de un abogado que no
6 Cfr. Jauchen, Eduardo, “La misión del abo- advirtió el carácter atípico de un hecho,
gado penalista”, en Blog Prof. Eduardo Jauchen, por no haber manejado aspectos básicos
Buenos Aires: octubre del 2012. Recuperado
de <https://bit.ly/2HOAHQv>. acerca de la imputación objetiva: un
7 Vid. Cafferata Nores, José, Proceso penal y
derechos humanos, Buenos Aires: Editores del
Puerto, 2000, p. 118. 8 Weatherford v. Bursey 429 US 545 (1977).

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presunto fraude en la administración Como acertadamente señala Rey-

de persona jurídica en el que el im- na Alfaro9, el verdadero riesgo de un
putado carecía de competencias para empresario o de los funcionarios de una
tomar decisiones sobre la empresa en determinada empresa no es el de verse
cuestión; si el defensor en un presunto condenado penalmente, sino el de ser
homicidio culposo no advirtió que investigado, y con ello sufrir durante
el hecho se debió exclusivamente a la años (hasta 3 años solo en diligencias
autopuesta en peligro de la víctima y preliminares de imputaciones por lavado
permitió que su patrocinado se someta de activos vinculado a una organización
a la terminación anticipada; cuando el criminal) las consecuencias económicas,
abogado no advirtió que el hecho atri- financieras y de reputación, lo que se
buido a su patrocinado no debe juzgarse denomina “la pena de banquillo”, ya
en un proceso inmediato, sino en una que se pone en movimiento no solo
ordinario, y debido a su negligencia el aparato propiamente penal (a través
aquel debe afrontar un proceso distinto del Ministerio Público y de la policía
al ordinariamente previsto por ley. En especializada), sino también la persecu-
todos estos casos, podría válidamente ción a nivel administrativo. Más aún,
solicitarse la nulidad del proceso. el Sistema de Prevención del Lavado de
Activos y Financiamiento del Terrorismo
(SPLAFDT) permite en la práctica que
¿SABÍA USTED QUE? incluso puedan limitarse los créditos
o simplemente no concederse a una
La defensa procesal no es solo un de- persona o a una empresa que aparece
recho subjetivo, sino también una
garantía, esto es, una condición esen- como investigado por el delito de la-
cial de validez de todo proceso penal vado de activos. Este tipo de prácticas,
propio de un Estado de derecho. que van de la mano con un riguroso
sistema de prevención del lavado y con
la extensión de los sujetos obligados, en
4.2. Peculiaridades de la investigación realidad constituyen un claro atentado
preliminar y necesidades de la defen- a la presunción de inocencia.
sa en casos de lavado de activos La presunción de inocencia es un
El D. Leg. N.° 1106, Decreto Legis- derecho constitucional y, al mismo
lativo de Lucha Eficaz contra el Lavado tiempo, una garantía procedimental
de Activos y otros Delitos Relacionados esencial del procedimiento penal. Esta
con la Minería Ilegal y Crimen Organi-
zado, de 19 de abril del 2012, trajeron 9 Vid. Reyna Alfaro, Luis M., “Las ‘miserias’
consigo también un Sistema de Preven- de la investigación preliminar por lavado de
activos”, en AA. VV., El delito de lavado de
ción del Lavado de Activos y Financia- activos, Lima: Gaceta Jurídica, 2018, p. 388
miento del Terrorismo (SPLAFDT). y ss.

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Penal Derecho procesal penal Mercedes Herrera Guerrero

garantía tiene tres aspectos: a) se trata 1. Todas las personas son iguales ante los
de un derecho fundamental, b) es tam- tribunales y cortes de justicia. Toda
persona tendrá derecho a ser oída públi-
bién un principio general que informa camente y con las debidas garantías por
el ordenamiento procesal penal y c) un tribunal competente, independiente
constituye un criterio normativo que e imparcial, establecido por la ley, en la
vincula de forma directa a los poderes del substanciación de cualquier acusación
Estado, por lo que cualquier vulneración de carácter penal formulada contra ella
o para la determinación de sus derechos
de este derecho es susceptible del recurso u obligaciones de carácter civil.
de amparo10.
2. Toda persona acusada de un delito tiene
En nuestro país, el art. 2.24.e de la derecho a que se presuma su inocencia
Constitución Política señala que toda mientras no se pruebe su culpabilidad
persona es considerada inocente mien- conforme a la ley.
tras no se haya declarado judicialmente 3. Durante el proceso, toda persona acu-
su responsabilidad, precepto previsto sada de un delito tendrá derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías
en el capítulo que regula los derechos mínimas:
fundamentales de la persona. […]
En el ámbito de los tratados inter- g) A no ser obligada a declarar contra
nacionales, nuestro país se encuentra sí misma ni a confesarse culpable.
vinculado a lo establecido por la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos En la práctica, las normas de pre-
(DUDH), del 10 de diciembre de 1948, vención en materia de lavado de activos
y por el Pacto Internacional de Derechos permiten que se vulnere de modo fla-
Civiles y Políticos (PIDCP), del 19 de grante la presunción de inocencia. Por
diciembre de 1966. ejemplo, la disposición del inicio de
diligencias preliminares por el presunto
El art. 11.1 de la DUDH, del 10 de delito de lavado de activos tiene como
diciembre de 1948, señala lo siguiente: consecuencia, entre otras, que se activen
“Toda persona acusada de delito tiene las herramientas propias del SPLA-
derecho a que se presuma su inocencia11 FDT, y ello origina que las entidades
mientras no se pruebe su culpabilidad del sistema financiero puedan dar por
conforme a ley y en juicio público en concluidas sus relaciones con el cliente
el que se hayan asegurado todas las ga- por motivos de prevención; que la UIF
rantías necesarias para su defensa”. Y el (Unidad de Inteligencia Financiera) ejer-
art. 14 del PIDCP, aprobado en 1966, za sus facultades de congelamiento de las
dispone lo siguiente: cuentas bancarias, entre otras medidas12.

10 Vid. Vázquez Sotelo, José L., Presunción de

inocencia e “íntima convicción” del Tribunal, 12 Vid. Reyna Alfaro, “Las ‘miserias’ de la in-
Barcelona: Bosch, 1984, p. 265 y ss. vestigación preliminar por lavado de activos”,
11 La cursiva es nuestra. art. cit., p. 401.

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La base legal del primer punto antes valente en moneda nacional o extranje-
mencionado la encontramos en el art. 40 ra). En caso se omita o falsee el importe
del Reglamento de Gestión de Conducta declarado, la Sunat procederá a retener
de Mercado del Sistema Financiero, temporalmente el dinero o dichos ins-
aprobado mediante Resolución SBS N.° trumentos financieros, aplicando “una
3274-2017, de 18 de agosto del 2017, el sanción equivalente al treinta por ciento
cual reconoce la facultad de resolución (30 %) del valor no declarado”.
contractual de forma unilateral, en Asimismo, la norma administrativa
los siguientes términos: “Las empresas citada prohíbe que cualquier persona
pueden resolver unilateralmente los salga o ingrese al Perú con dinero en
contratos celebrados, comunicando al efectivo o instrumentos financieros
respecto a sus clientes, conforme a las negociables emitidos “al portador” o
cláusulas de resolución que para tal efec- dinero en efectivo por montos superiores
to pacten”. Una de las posibles cláusulas a $ 30 000 dólares o su equivalente en
a establecerse reside precisamente en la moneda nacional o extranjera. El ingre-
de cerrar las cuentas bancarias de los so o salida de dichos importes deberá
clientes cuando exista una duda sobre efectuarse necesariamente a través de
la posible legalidad de los fondos de los empresas legalmente autorizadas por la
mismos o de sus empresas con los que Superintendencia de Banca, Seguros y
mantenía relaciones contractuales. Administradoras Privadas de Fondos de
Por otro lado, si bien no se ha reco- Pensiones (SBS) para realizar este tipo
nocido ni a nivel legal ni jurisprudencial de operaciones.
una inversión de la carga de la prueba Así, el art. 4 del D. Leg. N.° 1249,
para el delito de lavado de activos, sí que modifica la sexta disposición com-
encontramos normas que flexibilizan plementaria, transitoria y final de la
la carga de la prueba, por ejemplo, en Ley N.° 28306, dispone lo siguiente en
el ámbito administrativo, o cuando se el 6.2.c:
trata del decomiso de efectos o ganancias
En el marco de la intervención, el personal
del delito.
de la Sunat procede a elaborar un acta
Así, conforme a la norma adminis- de retención que debe ser suscrita por el
trativa de prevención (Ley N.° 28306 personal designado de la Sunat, la persona
intervenida y el representante del Minis-
reformada por el art. 4 del D. Leg. N.° terio Público, quien procede de acuerdo
1249), toda persona que ingrese o salga a sus atribuciones. En caso el Ministerio
del país está obligada a declarar bajo Público, en uso de sus atribuciones, dispon-
juramento el dinero que porte consigo o ga la incautación, no procede la retención
temporal por parte de la Sunat, la que
los instrumentos financieros negociables debe informar a la Unidad de Inteligencia
emitidos al portador, cuyos montos que del Perú (UIF-Perú) lo actuado para fines
superen los $ 10 000 dólares (o su equi- estadísticos.

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El dinero en efectivo y/o instrumentos garantías propias del proceso penal,

financieros negociables emitidos “al por- entre ellas la presunción de inocencia.
tador” retenidos se mantienen en custodia
en el Banco de la Nación, por cuenta de
Así, en este tipo de acciones o procesos
la Superintendencia de Banca, Seguros y especiales es posible distribuir la carga
Administradoras Privadas de Fondos de probatoria. Corresponde al investiga-
Pensiones (SBS), hasta el pronunciamiento do, al encontrarse en mejor posición
que realice el Ministerio Público o el Poder para probar la licitud de los bienes en
Judicial.
cuestión, acreditar precisamente que
La Sunat informará inmediatamente a la el origen de los bienes es lícito. Co-
UIF-Perú sobre la retención efectuada.
rresponderá, por tanto, al Ministerio
Corresponde al portador acreditar ante la Público acreditar la vinculación del
UIF-Perú, el origen lícito del dinero en un
plazo máximo de tres (3) días hábiles de pro-
investigado con actividades delictivas,
ducida la retención. [La cursiva es nuestra]. a través fundamentalmente de indicios,
tales como el desbalance patrimonial, la
Asimismo, en el apartado 6.4 se venta ficticia a terceros, la vinculación a
establece lo siguiente: una organización criminal, entre otros.
Al demandado le corresponde acreditar
La no acreditación del origen lícito del la licitud del origen de los bienes13.
dinero o de los instrumentas financieros
negociables emitidos “al portador” en el En nuestro país, el D. Leg. N.°
plazo establecido, se considera indicio de 1373, de 3 de agosto del 2018, regula
la comisión del delito de lavado de activos, la extinción de dominio como una he-
sin perjuicio de la presunta comisión de
otros delitos. En estos casos, la UIF-Perú
rramienta de política criminal indepen-
informará al Ministerio Público para que diente y autónoma del proceso penal,
proceda conforme a sus atribuciones. dirigida específicamente contra bienes
y fortunas adquiridas como producto
A quien incumpliera la norma de actividades ilícitas reprochables por
administrativa al transportar dinero o el ordenamiento jurídico peruano, esta-
instrumentos financieros por los montos bleciendo, de esta manera, un proceso
antes detallados, corresponde probar la que se aplica únicamente respecto de
licitud de los mismos. Si no lo hiciera derechos reales y que se realiza al margen
en el plazo de 3 días hábiles de produ- de la acción penal. La propia norma
cida la retención, tal hecho se tendrá en establece etapas, plazos céleres y crea un
cuenta como un indicio de la comisión subsistema especializado de extinción de
del delito de lavado de activos. dominio con salas, juzgados, fiscalías y
Otro ejemplo lo encontramos
en la acción de decomiso de efectos
o ganancias del delito. Al tratarse de 13 Vid. Gálvez Villegas, Tomás A., El delito de
lavado de activos. Criterios sustantivos y proce-
una acción de naturaleza distinta a la sales. Análisis de la Ley 27765, Lima: Jurista
penal no pueden aplicarse las mismas editores, 2009, pp. 388-393.

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unidades policiales especializadas en la no tiene una explicación razonable en el

materia. ejercicio de actividades legítimas, sino que
además obedece al ejercicio de actividades
Este decreto legislativo se aplica a ilícitas.
todo bien patrimonial que constituya De acuerdo con lo expuesto, si bien la pre-
objeto, instrumentos, efectos o ganan- sunción de inocencia no es aplicable en el
cias que tienen relación o que se derivan ámbito de la acción de extinción de domi-
nio, en esta tampoco hay lugar a presumir
de las siguientes actividades ilícitas: la ilícita procedencia de los bienes que son
contra la administración pública, con- objeto de ella, pues el Estado, a través de
tra el medioambiente, tráfico ilícito de las autoridades competentes, se halla en el
drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, deber de demostrar esa ilícita procedencia.
trata de personas, lavado de activos, Ahora bien. Satisfecha esa exigencia, es
decir, practicado un compendio probatorio
contrabando, defraudación aduanera, suficiente para que las autoridades infieran,
defraudación tributaria, minería ilegal y de manera probatoriamente fundada, que
otras con capacidad de generar dinero, el dominio ejercido sobre unos bienes
bienes, efectos o ganancias de origen no tiene una explicación razonable en el
ilícito o actividades vinculadas a la cri- ejercicio de actividades lícitas, sino que
obedece al ejercicio de actividades ilícitas;
minalidad organizada. el afectado tiene derecho a oponerse a la
Sobre la extinción de dominio, la declaratoria de la extinción del dominio.
Esta es una facultad legítima que está lla-
Corte Constitucional colombiana, en
mada a materializar el derecho de defensa
la Sentencia C-740/03 de 28 de agosto del afectado, pues en virtud de ella puede
del 2003, señaló lo siguiente: oponerse a la pretensión estatal de extin-
guir el dominio que ejerce sobre los bienes
37. De lo expuesto no se infiere, sin embar- objeto de la acción.
go, que el Estado se encuentre legitimado No obstante, este derecho de oposición a la
para presumir la ilícita procedencia de los procedencia de la declaratoria de extinción
bienes objeto de extinción de domino, pues implica un comportamiento dinámico del
una cosa es que esta sea una acción cons- afectado, pues es claro que no puede oponerse
titucional pública consagrada de manera con sus solas manifestaciones. Es decir, las
directa y expresa por el constituyente y negaciones indefinidas, en el sentido que
legalmente regulada como una institución no es ilícita la procedencia de los bienes, no
totalmente autónoma de la acción penal, lo eximen del deber de aportar elementos
a la que no le resultan aplicables garantías de convicción que desvirtúan la inferencia,
penales como la presunción de inocen- probatoriamente fundada, del Estado en
cia, y otra completamente diferente que cuanto a esa ilícita procedencia. De allí
aquel se encuentre exonerado del deber que, al afectado con el ejercicio de la acción
de demostrar esa ilícita procedencia. Una de extinción de dominio, le sea aplicable la
exoneración de esa índole no existe, pues el teoría de la carga dinámica de la prueba,
Estado se halla en la obligación ineludible de acuerdo con la cual quien está en mejores
de recaudar un conjunto de elementos de condiciones de probar un hecho, es quien debe
convicción que le permita concluir, de aportar la prueba al proceso. Así, en el caso
manera probatoriamente fundada, que el de la acción de extinción de dominio, ya
dominio ejercido sobre unos bienes no solo que el titular del dominio sobre los bienes

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es el que está en mejores condiciones de acertadamente señala Mendoza Lla-

probar su origen lícito, es él quien debe macponcca:
aportar las pruebas que acrediten ese hecho
y que desvirtúen el alcance de las pruebas
Dado el perfeccionamiento progresivo del
practicadas por las autoridades estatales en
objeto procesal en la acusación, durante la
relación con la ilícita procedencia de esos
fase de investigación preparatoria el fiscal
bienes. [La cursiva es nuestra].
tiene el deber de postular (aunque no en
la misma dimensión que la exigida para
4.3 Objetivos de la defensa en casos de formular el requerimiento acusatorio) la
procedencia delictiva de los activos. Se
lavado de activos y estándar pro- encuentra, asimismo, obligado a tener
batorio de la formalización de la la cautela debida de dirigir los actos de
investigación preparatoria investigación inclusive hacia este aspecto
también constitutivo del tipo base, enca-
Conforme ya se ha desarrollado, la minando las diligencias correspondientes a
formalización de la investigación requie- preparar —de ser el caso— una acusación
re como estándar probatorio la sospecha sólida15.
reveladora. Al respecto, Castillo Alva
señala lo siguiente: Es decir, si bien el objeto del pro-
ceso penal en el caso de lavado se va a ir
Para formalizar investigación preparatoria y perfeccionando y estableciendo con más
con ello abrir proceso penal se requiere una claridad de manera progresiva, el fiscal
sospecha razonable o fundada en evidencia
material. Aquí se exige que la posible ocu- está obligado a precisar conforme a esa
rrencia del hecho sea más probable que su evolución, la procedencia delictiva de
negación, es decir, que la probabilidad de los bienes o activos, así como los demás
que haya ocurrido un determinado suceso aspectos del tipo base, entre ellos la
y que ha sido cometido por una persona conducta típica de lavado.
sea mayor que la hipótesis contraria, es
decir, el hecho no se ha cometido o que se El abogado puede ejercer una de-
ha cometido por otra persona14. fensa meramente pasiva, de respuesta
a los concretos requerimientos fiscales,
La formalización requiere la fijación o, por el contrario, estratégicamente,
del objeto procesal de modo concreto, desplegando una labor proactiva para
de acuerdo con las exigencias del prin- desvirtuar los indicios de cargo que
cipio de imputación necesaria. Como sustentan la tesis incriminatoria de la
fiscalía; por ejemplo, por presuntos actos
de conversión de activos que provienen
14 Castillo Alva, José L., “La confirmación de de una supuesta organización criminal
la hipótesis acusatoria más allá de una duda
razonable”, en Gálvez Villegas, Tomás A.; dedicada a la extorsión de empresarios
Castillo Alva, José L., El delito de lavado de
activos. Debate sobre su autonomía y prueba 15 Vid. Mendoza Llamacponcca, Fidel, El
(después de la Sentencia Plenaria Casatoria delito de lavado de activos. Aspectos sustantivos
N.° 1-2017/ CIJ-433), Lima: Ideas Solucion, y procesales del tipo base como delito autónomo,
2018, p. 454. Lima: Instituto Pacífico, 2017, p. 303

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de una determinada zona geográfica. otros elementos típicos, entre ellos el

En tales supuestos, la defensa proactiva conocimiento sobre el origen delictivo
puede orientarse, asimismo, a interponer de los bienes o activos; no obstante,
oportunamente el control de plazo, a fin los elementos de convicción o indicios
de obligar al fiscal a pronunciarse sobre juegan un papel relevante en los casos de
si procede o no formalizar investigación. lavado, muy especialmente en la etapa
Si la defensa ha sido sólida y ha de las diligencias preliminares.
presentado suficientes elementos de
descargo, entre ellos la pericia contable IMPORTANTE
de parte es muy probable que el fiscal
no tenga otra alternativa que archivar [A] fin de establecer si el resultado
la investigación por lavado de activos. perjudicial es error del abogado debe
Se evita de esa forma que continúe la demostrarse que el resultado hubiera
investigación preparatoria formalizada, sido diferente de haber sido otra la con-
ducta del abogado.
la etapa intermedia e incluso el juicio
oral. Esa eficiencia en la defensa presenta
notables ventajas para los investigados, En la Ejecutoria Suprema de 8 de
muchas veces empresarios que ven res- agosto del 2012, recaída en el R. N.
tringida su actividad económica debido N.° 4003-2011 Lima, la Sala Penal Per-
a la sola investigación por un presunto manente de la Corte Suprema ponderó
delito de lavado de activos. que la vinculación del procesado con el
En el delito de lavado de activos será delito precedente podía acreditarse al
común acudir a la prueba indiciaria. Sin constatarse la existencia de determina-
embargo, debe recordarse que en sentido dos indicios: a) una conexión o relación
estricto el concepto de “prueba” y, con- del autor o partícipe con actividades
cretamente, la prueba indiciaria están delictivas o con personas o grupos
necesariamente vinculados al juicio relacionados a dichos ámbitos a partir
oral, etapa procesal donde en verdad se de determinados hechos concluyentes;
produce la prueba. Antes de esta etapa, b) existencia de un incremento notorio
es decir, en la etapa intermedia y en la in- del patrimonio personal de la persona
vestigación preparatoria no hablamos de durante el periodo de tiempo en que se
prueba indiciaria del lavado de activos, produjo dicha vinculación; c) ausencia
sino únicamente de indicios o elementos de negocios lícitos que justifiquen el
de convicción. patrimonio; y d) el hecho de que ante
Ahora bien, aunque la prueba una investigación administrativa o po-
indiciaria se vincula solo con el juicio licial no se pueda justificar un depósito
oral, donde debe acreditarse con certeza bancario, o de otra índole, por una suma
tanto el acto típico de lavado como los de dinero elevada.

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Mediante Sentencia N.° 693/2015 transferencia, o actos de ocultamiento

de 12 de noviembre del 2015, el Tribu- y tenencia, o transporte, traslado; y iii)
nal Supremo español reitera la doctrina subjetivamente, el conocimiento direc-
de la Sala sobre el uso de prueba indicia- to o presunto de la procedencia ilícita
ria en el delito de blanqueo de capitales. —dolo directo o eventual—, cuanto
Así, en los supuestos de acusación por de la realización de los actos de lavado
delitos de blanqueo procedentes del con la finalidad u objetivo de evitar la
tráfico de estupefacientes, los indicios identificación (elemento de tendencia
más determinantes son: interna trascedente). Se señala también
que no es necesario que ese conocimien-
a) El incremento inusual de patrimonio, o
el manejo de cantidades de dinero que to sea preciso o detallado en todos sus
por su elevada cantidad, dinámica de las pormenores del origen delictivo de los
transmisiones y tratarse de efectivo pon- activos, pues basta la conciencia de la
gan de manifiesto operaciones extrañas anormalidad de la operación a realizar
a las prácticas comerciales ordinarias.
y la razonable inferencia de que procede
b) La inexistencia de negocios ilícitos que de una actividad criminal.
justifiquen el incremento patrimonial
o las transferencias de dinero. Todos estos indicios pueden y es
c) Constatación de algún vínculo o co- aconsejable que sean desacreditados por
nexión con actividades de tráfico de la defensa durante las diligencias preli-
estupefacientes o con personas o grupos minares, precisamente, para impedir que
relacionados con las mismas16.
se formalice la investigación. Así, por
En la misma línea, la Sentencia ejemplo, acreditar documentalmente
Plenaria Casatoria N.° 1-2017 señala17 que sí existen actividades económicas
en su f. j. n.° 21 que para la condena de lícitas que justifican aumento de pa-
un delito de lavado de activos, como trimonio; que no existen antecedentes
para cualquier otro, es necesaria la penales ni policiales por el presunto
convicción más allá de toda duda razo- delito fuente, por ejemplo: narcotrá-
nable, basada en parámetros objetivos fico. No es infrecuente que la Policía
y racionales, de que concurren todos y se refiera a informes de inteligencia,
cada uno de los elementos del delito: que muchas veces no tienen sustento
i) una actividad criminal previa idónea alguno, y solicitando ante la Fiscalía de
para generar determinados activos; ii) la Nación los antecedentes (a través del
la realización de actos de conversión y propio investigado) es posible acreditar
que no existe investigación alguna por el
16 Tribunal Supremo, Sentencia N.° 693/2015, supuesto delito fuente (si fuese el caso).
Madrid: 4 de diciembre del 2015, f. j. n.° 3. Otra diligencia de descargo im-
17 Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
ca, Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017, portante es, precisamente, la propia
Lima: 11 de octubre del 2017, f. j. n.° 21. declaración de los investigados. A me-

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nudo tanto la policía antilavado como el descargo. Frente al archivo de un caso

fiscal encargado del caso, en la práctica de lavado, la Procuraduría y/o, si lo hu-
presumen la responsabilidad penal de los biera, el denunciante particular pueden
investigados por actos de lavado. En este interponer una queja, de conformidad
contexto, la declaración debidamente con el art. 334.5 del nuevo CPP. Será el
documentada y con la preparación ne- fiscal superior quien se pronuncie sobre
cesaria por parte de la defensa constituye si procede o no el archivo. En muchos
un elemento de descargo importante, ya casos, la falta de pericia contable de parte
que le permite al fiscal conocer, median- o de oficio será suficiente para declarar
te los principios de inmediación y orali- fundada la queja y someter nuevamente
dad, la versión de descargo, y examinar a los favorecidos por el archivo a una
si tal declaración es coherente con los nueva investigación.
documentos presentados por la defensa
y con los elementos de convicción que 5. A modo de conclusión
obran en autos.
La importancia de las diligencias
La realización de una pericia conta- preliminares en los casos de lavado de
ble de parte también resulta un elemento activos radica en que, por regla general,
de descargo esencial, ya que permitirá estamos frente a investigaciones que du-
acreditar la solvencia económica de los ran solo en la etapa preliminar 8 meses,
investigados y la ausencia de desbalance ya que se trata de procesos complejos; y
patrimonial. Sin embargo, no puede
de 36 meses cuando la imputación es de
negarse que realizar una pericia de este
lavado de activos vinculado a una orga-
tipo cuando se trata de periodos amplios
nización criminal. Es decir, los procesos
(mayores a 5 años), se refiere a varios
de lavado de activos pueden extenderse
imputados o a varias empresas puede
en el tiempo, causando diversos proble-
resultar un trabajo tedioso, complicado
mas a los investigados por este delito.
y oneroso. Frente a esta situación, surge
la natural pregunta que nos hacemos Precisamente, debido a la duración
desde la defensa: ¿es posible lograr un de estos procesos es adecuado presentar
archivo de un caso de lavado en la evidencia de descargo dirigida a desa-
investigación preparatoria sin contar creditar los indicios con los que cuenta
con la pericia contable de parte? Desde la policía antilavado y el Ministerio
nuestra perspectiva, si bien no se trata Público, todo ello, con miras a impedir
de una exigencia legal contar con dicha que se formalice la investigación prepa-
pericia para proceder al archivo y, en este ratoria. La Sentencia Plenaria Casatoria
sentido, el fiscal encargado podría según N.° 1-2017 ha establecido que para
su criterio archivar un caso de lavado, formalizar la investigación se requiere
sin embargo, es aconsejable ofrecer la sospecha reveladora, es decir, el fiscal del
pericia contable como elemento de caso debe contar con indicios tanto so-

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bre la procedencia delictiva de los bienes delito de lavado de activos, así como
o activos como del acto o modalidad de las consecuencias de reputación,
concreta de lavado. altamente perjudiciales para cualquier
Si a través de la proactividad de la empresario.
defensa ha sido posible desvirtuar esos
indicios e introducir otros de descargo, 6. Referencias bibliográficas
el fiscal no tiene otra opción (desde Cafferata Nores, José, Proceso penal y derechos
una perspectiva jurídica) sino archivar humanos, Buenos Aires: Editores del Puerto,
2000.
esa investigación, evitando así, para los
Castillo Alva, José L., “La confirmación de la
investigados por un delito tan grave hipótesis acusatoria más allá de una duda
como es el lavado, que el proceso penal razonable”, en Gálvez Villegas, Tomás
continúe y se extiendan los efectos ne- A.; Castillo Alva, José L., El delito de
gativos sobre su reputación comercial y lavado de activos. Debate sobre su autonomía
y prueba (después de la Sentencia Plenaria
actividades económicas en general. Ello Casatoria N.° 1-2017/ CIJ-433), Lima: Ideas
sin perjuicio de que la formalización Solución, 2018.
de la investigación habilita al Minis- Gálvez Villegas, Tomás A., El delito de lavado
terio Público a requerir medidas que de activos. Criterios sustantivos y procesales.
restringen y limitan derechos, como la Análisis de la Ley 27765, Lima: Jurista
editores, 2009.
prisión preventiva. Una defensa eficaz
Jauchen, Eduardo, “La misión del abogado
y proactiva en los casos de lavado de penalista”, en Blog Prof. Eduardo Jauchen,
activos puede evitar la formalización de Buenos Aires: octubre del 2012. Recuperado
la investigación y con ello una posible de <https://bit.ly/2HOAHQv>.
prisión preventiva. Mendoza Llamacponcca, Fidel, El delito de
lavado de activos. Aspectos sustantivos y pro-
Si bien no se ha establecido ni legal cesales del tipo base como delito autónomo,
ni jurisprudencialmente una inversión Lima: Instituto Pacífico, 2017.
de la carga de la prueba en casos de Oré Guardia, Arsenio, Derecho procesal penal
lavado y tampoco una carga dinámica peruano. Análisis y comentarios al Código
Procesal Penal, t. iii, Lima: Gaceta Jurídica,
de la prueba desde la perspectiva de la 2016.
defensa eficaz, es altamente recomenda- Reyna Alfaro, Luis M., “Las ‘miserias’ de la
ble plantear una defensa proactiva que investigación preliminar por lavado de
se base en el aporte (fundamentalmente activos”, en AA. VV., El delito de lavado de
a través de documentos) de evidencia activos, Lima: Gaceta Jurídica, 2018.
de descargo y de la realización de una San Martín Castro, César, Derecho procesal
penal. Lecciones, Lima: INPECCP, CENA-
pericia contable; todo ello, teniendo LES, 2015.
en cuenta las peculiares consecuencias Vázquez Sotelo, José L., Presunción de inocencia
en el ámbito bancario y financiero en e “íntima convicción” del Tribunal, Barcelona:
general de la sola investigación por un Bosch, 1984.

202 Instituto Pacífico Número 56 • Febrero 2019 • pp. 183-202

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)