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Causa nº 1356/2016 (Familia). Resolución nº 679312 of

Corte de Apelaciones de Santiago, of July 14, 2016

Resolution Date: July 14, 2016

Issuing Organization: Corte de Apelaciones de Santiago - Cuarta

Id. vLex VLEX-645522993

Link: https://app.vlex.com/#vid/serra-tiozzo-lyon-645522993

TextSantiago, catorce de julio de dos mil dieciséis.

Vistos: Se ordenó traer los autos en relación para conocer de los recursos de casación en la
forma y de apelación deducidos por la demandada en contra de la sentencia dictada el seis de
mayo último, por el Primer Juzgado de Familia de Santiago, en la causa RIT N° C-6345-2015,
RUC N° 1520448323-7.

Y teniendo presente: I. En cuanto a la casación de forma: Primero: Que el primero de los vicios
aducidos es aquél contemplado en el artículo 768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil, esto
es, la falta de algún trámite o diligencia declarado esencial por la ley o a cualquier otro requisito
por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad, lo que se hace consistir en
la infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley N° 19.968, norma ésta que regla uno de
los principios informadores de la tramitación de esta clase de asuntos, cual es él de la
concentración, trasuntándose ello -según el recurrente- en que se suspendió la primera
audiencia por más de treinta días, hubo tres suspensiones de audiencias y no únicamente dos y,
por último, las audiencias no fueron continuas y sucesivas.

Segundo: Que, sobre el particular, debe hacerse presente que, en el libelo, no se ha hecho
constar de modo alguno de qué forma se ejercieron oportunamente los recursos establecidos en
la ley reclamando del defecto que ahora motiva este acápite de la impugnación, siendo también
del caso tomar nota que no se divisa qué perjuicio causó lo que hoy se reprocha, todo ello
considerando que el recurrente no alega no haber sido emplazado a alguna de las audiencias o,
de algún modo, haber visto desmedradas sus posibilidades de actuación por este motivo en el
curso del juicio.

Tercero: Que lo consignado, a la luz de lo establecido en los artículos 768, inciso tercero, y 769
del Código de Procedimiento Civil basta para desestimar este capítulo.

Cuarto: Que el segundo de los vicios formales es él de ultrapetita, a que ese refiere el artículo
768 N° 4 del Código de Procedimiento Civil.
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En este sentido, indica: 1.- Que el tribunal estableció la inhabilidad de los padres, siendo que no
fue alegada.

2.- Que el tribunal no tenía competencia específica para establecer inhabilidad física o moral de
los padres que no ha sido reclamada.

3.- Que el tribunal estableció un régimen de relación directa y regular, en circunstancias que no
se encontraba dentro su competencia específica y menos legal.

Quinto: Que, a este respecto, corresponde considerar que en su demanda, la actora pide se le
otorgue el cuidado personal de su nieto, el adolescente don Felipe Rodrigo Bilicic Tiozzo-Lyon,
encaminando su libelo contra los padres de éste, los demandados señores Bárbara Tiozzo-Lyon
Serra y Tomislav Bilicic Cerda, señalando dentro de sus fundamentaciones jurídicas el artículo
226 del Código Civil, texto legal que reproduce para después mencionarlo en lo conclusivo del
libelo.

Pues bien, el inciso primero del aludido artículo 226 dispone: “Podrá el juez, en caso de
inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra
persona o personas competentes”.

Sexto: Que, tan claro es que la inhabilidad de ambos padres constituía el basamento normativo
de la demanda intentada que el recurrente de casación, al oponerse a la pretensión de la actora
y contestar el libelo, señaló que “cualquier tipo de inhabilidad debe ser descartada, por el
contrario se acreditara (sic) que los padres se encuentran plenamente habilitados”.

Séptimo: Que, en lo que atañe al régimen de relación directa y regular dispuesto en la sentencia
en favor de los padres demandados y ahora recurrentes, otros de los tópicos reprochados, sin
perjuicio de no advertirse en qué consistiría el perjuicio experimentado por los impugnantes con
su instauración, debe decirse que el inciso sexto del artículo 225 del Código Civil posibilita que
el tribunal actúe de oficio en la materia, no existiendo motivo para dejar de aplicar dicha facultad
cuando -como es el caso de la especie- no es uno solo de los progenitores, sino ambos los
privados del cuidado personal del hijo, pues el contacto periódico y estable de este último con
aquellos constituye no solamente un derecho de los padres, sino también su deber, todo ello en
el entendido que,-a pesar de estar privados de tal cuidado, igualmente se hallan legalmente
encomendados de proveer lo necesario para su mayor realización material y espiritual.

Octavo: Que, en suma, no se verifican en la especie los presupuestos de la ultrapetita, tanto

porque ciertos tópicos en los que se hace consistir fueron materia de la discusión habida en el
pleito, cuanto en la medida que otros son puntos en los que el tribunal podía actuar
oficiosamente.

Noveno: Que el tercero de los vicios que fundan la casación impetrada está constituido por la
causal de haber sido pronunciada la sentencia, con omisión de los requisitos establecidos en
los números 4 y 5 del artículo 66 de la Ley N° 19.968, esto es, las circunstancias de haber
faltado el análisis de la prueba rendida, los hechos que se estimen probados y el razonamiento
que conduce a esa conclusión, así como las razones legales y doctrinarias que sirvieren para
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fundar el fallo.

Décimo: Que, al contrario de lo que se sostiene en el recurso, se advierte en los fundamentos

duodécimo, décimo tercero, décimo cuarto y (otra vez) décimo cuarto, la sentencia impugnada
establece los hechos relevantes de la causa sobre la base de la prueba rendida, consignándose
los diversos elementos fácticos y jurídicos que sirven al tribunal para finalmente acoger la
demanda interpuesta.

Undécimo: Que, por lo demás, aunque el vicio invocado hubiere sido efectivo, las omisiones en
que pudiere haberse incurrido carecen de influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, porque
conforme resolverá esta Corte, al hacerse cargo de la apelación planteada, ello no habría
motivado una decisión contraria a la adoptada en el fallo atacado, lo que lleva al rechazo de
este capítulo de la impugnación, al amparo de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 768
del Código de Procedimiento Civil.

II. En lo que se refiere a la apelación: Duodécimo: Que, al tenor de lo establecido en el artículo

226 del Código Civil, para decidir sobre el cuidado personal debe velarse primordialmente por el
interés superior del niño o adolescente, cuando exista inhabilidad física o moral de ambos
padres, debiendo considerarse los criterios a que se refiere el artículo 225-2 del mismo cuerpo
legal.

Décimo tercero: Que, en lo que atañe a la inhabilidad física o moral de los padres, conviene
tener presente que el artículo 42 de la Ley N° 16.618 dispone: “Para los efectos del artículo 226
del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad
física o moral:”… “3° Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo”.

Décimo cuarto: Que, por su lado, el artículo 225-2 del Código Civil establece: “En el
establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y ponderarán
conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias: a) La vinculación afectiva entre el hijo y
sus padres, y demás personas de su entorno familiar.” f) La opinión expresada por el hijo.”
Décimo quinto: Que, en este sentido, corresponde relevar que la propia madre demandada,
doña Bárbara Tiozzo-Lyon, admite que cuando su hijo Felipe (el adolescente de cuyo cuidado
se trata esta causa) era más pequeño (o sea hasta 2006, momento en el cual éste tenía 5 años)
pasaba más tiempo con la demandante, que después de 2006 Felipe pernoctaba más días en la
casa de la actora que en la suya, lo que se prolongó hasta 2014, que desde 2014 hasta 2015
vivió con ella y que en dos ocasiones se fue de su casa donde la actora y que requirió órdenes
judiciales para que volviera, que no sabe por qué se fue, que luego se le entregó el cuidado a la
demandante, que no mantiene contacto con él, que no habla con él, que no tiene su teléfono ni
él de la actora.

Décimo sexto: Que, sumado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el señalado adolescente
nació el 11 de agosto de 2011, es decir en menos de un mes tendrá 15 años, que éste fue
escuchado en audiencia reservada y ha expresado que quiere vivir con la demandante, lo que
es reconocido en el recurso.

Décimo séptimo: Que, en el contexto anterior, únicamente puede tenerse por establecido que los
padres del adolescente Felipe Bilicic Tiozzo-Lyon no han velado por su crianza y cuidado
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personal, puesto que lo dejaron bajo el cuidado de su abuela, la actora señora Andrea Serra
Cordero, en términos tales que hoy la madre (única progenitora biológica) ha reconocido que no
tiene contacto con él y desconoce su número de teléfono, con lo que corresponde tener por
justificado que incurrieron en la causal de inhabilidad a que se refiere el ya transcrito número 3
del artículo 42 de la Ley N° 16.618.

Décimo octavo: Que, establecido lo anterior, cobran relevancia decisiva los criterios
consignados en la letras a) y f) del artículo 225-2 del Código Civil, pues el adolescente ha tenido
durante toda su vida una estrecha relación afectiva con la demandante, su abuela señora Serra
Cordero, y con quien ha vivido largo tiempo y que es su declarada voluntad, quedar bajo el
cuidado personal y directo de la actora, parecer que no puede dejar de ser considerado,
atendida la edad que éste hoy tiene.

Décimo noveno: Que las alegaciones del apelante, en el sentido que el adolescente de cuyo
cuidado se trata, tendría una voluntad viciada por padecer del síndrome de alienación parental
no han resultado probadas y, por lo demás, parecen no tener asidero si se tiene en cuenta que
son hechos ciertos de la causa que Felipe -después de pasar un tiempo con los demandados-
volvió motu proprio al hogar de la abuela actora y que luego de establecerse un régimen de
relación directa y regular con la madre -también por su iniciativa- no asistió a los encuentros
programados en el domicilio de esta última y todo ello ocurre cuando Felipe es un adolescente.

Por tales consideraciones y, atendido, además, lo dispuesto en los artículo 186 y 764 del Código
de Procedimiento Civil y 67 N° 2 y 6 de la Ley N° 19.968, se declara: 1.- Que se rechaza el
recurso de casación en la forma deducido en contra de la aludida sentencia, la que no es nula.

2.- Que se confirma el referido fallo.

Regístrese y comuníquese.

Rol N° 1356-2015 Redacción del ministro suplente señor Pedro Advis Moncada.

Dictada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el
ministro titular señor Juan Cristóbal Mera Muñoz, el ministro suplente señor Pedro Advis
Moncada y la abogada integrante señora Claudia Candiani Vidal.

Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a catorce de julio de dos mil dieciséis, notifiqué en secretaría por el estado diario la
resolución precedente.

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