Tema 1. Nuevo perfil del operador jurídico en materia laboral.

La ética como pilar en

su actuación

Lo primero que debemos plantear en esta sesión es ¿cómo se ve a la ética en la actualidad?

La sola mención de la palabra ética o de moral puede generar suspicacias e incluso
imaginarse que se trata de normas de una religión o que tiene que ver con credos religiosos,
o que la moralidad está anticuada; consideraremos la ética inteligible independiente de la
religión…también hay quienes creen que es un sistema de molestas prohibiciones
puritanas, diseñadas para evitar que la gente se divierta.
Hay también cierta apreciación de que la ética no es aplicable al mundo REAL, porque es
considerada como un sistema de normas cortas y simples del tipo NO MATAR, NO MENTIR,
NO TORTURAR, NO ROBAR… sabemos que es malo mentir, normalmente, pero si
estuviéramos viviendo en la Alemania nazi y la SS nos toca a la puerta buscando judíos,
probablemente estaría bien negar que escondemos una familia judía en el ático o en el
sótano… evidentemente ese tipo de situaciones no es común.
O si tenemos frente a nosotros un terrorista que necesitamos nos diga donde colocó la
bomba en la ciudad que acabaría con 10 millones de vidas, el interrogatorio probablemente
estaría acompañado de métodos de tortura para que confiese… ¿o estaría incorrecto
torturar? Porque desde el punto de vista utilitario estamos sacrificando una vida para
salvar millones…
Afortunadamente estas dos situaciones extremas no las tomamos diariamente… sin
embargo, en estos días sí qué se ha presentado una verdadera necesidad de la ética para
decidir el dilema que implica dejar de aplicar un respirador a un individuo de la tercera
edad para ponérselo a uno de 25 años, suponiendo que tendrá más probabilidad de
sobrevivir al ataque del COVID-19 que está haciendo estragos en todos los sentidos en este
2020 al mundo entero, tema que envuelve un gran debate, sumamente controversial, sobre
la eutanasia, contenido del caso práctico que preparé para este módulo y de lo que
hablaremos más adelante desde luego.
La visión que debemos tomar en cuenta en estos momentos es la visión de la ética que
concede a la razón un importante papel a la hora de tomar decisiones éticas. Considerar a
la ética como un saber práctico.
¿Qué es realmente hacer un juicio moral, o discutir sobre una cuestión ética, o vivir de
acuerdo con unos valores éticos?
Hay dilemas en los que solemos tomar una postura y acaso, una decisión, si el supuesto se
presenta en tu puerta: el aborto, el trato a los recién nacidos con graves discapacidades, la
fertilización in vitro, la experimentación con embriones o el uso del tejido fetal, todas ellas
ameritan un juicio moral de nuestra parte. Y muchas otras circunstancias más en las que
aplicamos la razón práctica, el saber práctico que representa la ética.
Si observamos con atención, descubriremos que la mayoría de nuestras decisiones están
relacionadas con la ética. Y me refiero sobre todo a la ética práctica que ciertamente tiene
un campo muy amplio de aplicación.
Durante gran parte del día vivimos como si nos hubieran dado cuerda: nos levantamos,
hacemos cosas porque se las hemos visto hacer a los demás, porque nos lo enseñaron así,
o porque eso es lo que se espera de nosotros. No hay pues demasiados momentos
conscientes, pero de vez en cuando surge la necesidad de preguntarnos: ¿ahora qué hago?
¿le digo que sí o que no? ¿voy o no voy?
Estas preguntas señalan distintas opciones éticas, nos exigen un razonamiento hasta
alcanzar una respuesta deliberada.
Dice bien Fernando Savater1: “La ética no nos interesa porque nos entregue un código o un
conjunto de leyes que baste con aprender y cumplir para ser buenos y quedarnos
descansados con nosotros mismos”. “La ética es la práctica de reflexionar sobre lo que
vamos a hacer y los motivos por los que vamos a hacerlo.”
En los siguientes segmentos de este breve módulo, iremos desglosando básicamente
algunas reflexiones fundamentales para el objetivo que nos planteamos, de vincular la ética
con el quehacer jurisdiccional.
Primeramente exploramos de manera somera pero indispensable, la necesidad de la ética
en el ejercicio del Derecho, la dignidad humana y la necesidad de respetar los derechos
humanos, así como algunas nociones elementales; a continuación, plantear los modelos
éticos del utilitarismo, algunas notas sobre el libertarismo y el deontologismo y la ética de
las virtudes con sendos ejemplos de dilemas morales vinculados a la aplicación de normas
jurídicas, la resolución de controversias y el uso de la razón práctica en estas tareas y
finalizar con las virtudes del Código de Ética del Poder Judicial de la Federación.

1.1 La ética y el Derecho.

En este repaso de la ética en el siglo XXI, sigue siendo un eterno debate la vinculación de la
moral con el derecho, de sustentar la norma jurídica con la moral, con una moral social
aceptada por una comunidad. Uno de los problemas con los que se enfrenta actualmente
un operador o intérprete del derecho es la conexión entre la moral y el derecho, entre la
interpretación de la norma jurídica abstracta o neutral y una interpretación que admita
postulados éticos. El eterno debate de si la ética está inmersa en el derecho o no.
¿Seguimos utilizando el modelo legalista del siglo XIX (normativismo) o aplicamos a la
hermenéutica la moderna teoría de los principios, y la indubitable conexión que existe entre
moral y derecho? ¿Qué se está haciendo al respecto?
Señala Rodolfo Vigo, ilustre iusfilósofo argentino2: “Los jueces comienzan a fundar
jurídicamente sus sentencias en los principios, y éstos hoy viven, como lo señala Prieto
Sanchis, una nueva edad de oro. Y no obstante la carga tan pesada que se soportó en el
siglo pasado, “a lo largo de la segunda mitad del siglo XX los jueces y el derecho vivo o en
acción apela de una manera cada vez más clara y frecuente a los principios.” Y es que los
principios, como bien afirma Vigo, tienen contenido moral y forma jurídica.
Decimos lo anterior a propósito de lo que se afirma en algunos sectores de la sociedad, que
los jueces no deben juzgar con base en criterios morales sino solo en criterios o ideas
jurídicas; que los jueces no deben resolver con base en la moral propia, que no deben
dejarse influir por ideas religiosas, que no tienen por qué imponer su moral y frases
parecidas; en suma, que se ajusten a la ley, nada más. ¿Debe ser así?
En la interpretación de los hechos y las normas, resulta cierto afirmar que se examinan
conductas humanas, mismas que, para la ética y el derecho importan muchísimo, ya que
los actos humanos son el tema directo de ambas ciencias3; si la ética estudia la bondad o
maldad de la conducta humana, de modo que tales actos deben pasar por una evaluación
que necesariamente implicará a su vez una incursión en el estudio de los valores, en
especial del valor moral; pensamos por tanto que, en realidad, no todo es jurídico en un
caso controvertido. Hoy ya no es suficiente la metodología de la subsunción. Hoy ya no es
suficiente, se reitera, el método de Savigny para interpretar las normas, ni las ordinarias ni
la Constitución misma. No podemos seguir tolerando la postura kelseniana de que la moral
‘contamina’ al derecho. Robert Alexy4 apunta, por cierto, algo que a muchos inquieta: “…
los problemas de la justicia son problemas morales”.
Para aterrizar más en este terreno de la concepción de la ética, debemos diferenciar:
La diferencia entre ética y moral. Moral viene de mos, mores, que significa costumbre; ética,
del griego ethos, cuyo significado es también, costumbre; sin embargo, la diferencia radica
en:
a.- Las normas morales se encuentran en todas las sociedades y se trasmiten,
generalmente, de generación en generación, evolucionan con el tiempo, son diferentes entre
sociedades y épocas y se emplean para orientar la conducta de sus integrantes. Esas
normas morales que imperaban en la edad media, y aun en algunas culturas subsisten,
por ejemplo, en que los padres elijen la pareja para sus hijos, aspecto que puede
parecernos obsoleto; o la esclavitud en la antigüedad, en que era generalmente aceptado
ser propietario de uno o varios esclavos, asunto que hoy es considerado una infamia y
violación a varios derechos fundamentales de la persona. En síntesis, la moral es un
conjunto de normas establecidas en el seno de una sociedad y como tal, ejerce una
influencia muy poderosa en la conducta de sus integrantes, puede en ese contexto, ser una
norma coercitiva impuesta por esa sociedad. El origen, pues, de estas normas, es externo.
La ética constituye un grupo de normas y principios que el individuo ha establecido como
la línea directriz de su propia conducta. Ciencia que estudia la bondad o maldad de los
actos humanos. El estudio de la ética incluye una incursión en el estudio de los valores. La
ética surge del interior de las personas. La ética es la ciencia que descubre, individualiza y
desarrolla de modo racional, los deberes y los fines propios del ser humano, de
conformidad con la ley natural.
b.- Como es fácil apreciar, nada de lo anterior tiene necesariamente su base en “la religión”.
Precisa apuntar algunos componentes de la religión para cerrar el círculo de las
diferencias: según Gutiérrez Sáenz7, la religión tiene varios significados, entre ellos, que
significa una unión del hombre con Dios, lejos de todo fanatismo e intrascendencias, de
extremos neuróticos (laicidad a ultranza) y de supersticiones. La base de la práctica de las
religiones radica justamente en la libertad del ser humano de elegir la fe que desee
conforme a su conciencia, he ahí lo valioso del libre albedrío.
Es claro que hay puntos de contacto entre normas religiosas, éticas y morales;
antiquísimos preceptos como “no matarás”, “no robarás”, “no matarás”, están presentes en
los códigos penales de todos los países de la Tierra. Pensar que las nociones de “lo bueno y
lo malo” están alejadas de estas normas, o bien por arriba de ellas, es acomodaticio,
individualista y basadas en nuestros antojos.
Desde el más elemental respeto a las normas administrativas del tránsito vehicular que se
ha complicado por el aumento de vehículos y el escaso respeto a las señales del semáforo,
hasta las campañas políticas huecas, sin propuestas concretas y los crímenes terribles que
cada vez son cometidos con mayor saña, la ética en toda acción humana está sufriendo
una verdadera crisis existencial.

1.2 La ética en la tarea judicial

Siguiendo a Vigo, “la vinculación entre la ética y la actividad judicial no es una tesis
defendida pacíficamente. Entre sus detractores están fundamentalmente aquellos que
postulan que al juez, para cumplir con la función que se le ha encomendado, le basta con
conocer el Derecho y decirlo silogísticamente para cada caso.”
En su bien conocido planteamiento, Vigo señala que “el modelo de teoría jurídica
decimonónica europea (forjado y auspiciado por la exégesis francesa, SAVIGNY y el primer
IHERING) confía —en sintonía con MONTESQUIEU— en un “juez inanimado” que sea boca
de la ley para cada caso y, por consiguiente, su tarea era totalmente objetiva y aséptica en
tanto se limitaba a identificar la norma legal en la que podía subsumir en su hipótesis
fáctica el caso que debía resolver y deducir la respectiva consecuencia jurídica prevista en
aquélla. En ese paradigma, la tarea judicial carecía de toda dimensión creadora y se
reducía a transitar formalmente el camino del silogismo, que el objeto de la interpretación
jurídica era «reconstruir el pensamiento del legislador ínsito en la ley» (SAVIGNY) o, más
vulgarmente, «desentrañar el sentido de la ley según lo pretendido por el legislador»; y a
tales fines debía valerse de los métodos interpretativos (gramatical, lógico, sistemático e
histórico) que aseguraban un cumplimiento fiel del juzgador a su mandato. El momento
creador del Derecho se subsumía en la “voluntad del legislador” … sin ningún compromiso
con valores.”
Esta escuela del siglo XIX, apunta Vigo, fue puesta en crisis a lo largo de la segunda mitad
del siglo XX, aquella pretensión de que era posible entender y operar el Derecho sólo con
Derecho, o sea, sin apertura a las dimensiones éticas, económicas, políticas, culturales,
etc., terminaba diseñando un Derecho que más que reflejo de la realidad se convertía en
una especie de caricatura de la misma.”
Es algo triste reconocer que en los años 70 y siguientes que empezamos nuestra profesión
jurídica, así aprendimos, a asimilar la ley y el derecho sin considerar ninguna otra
dimensión hasta que llegaron los juristas que nos despertaron del letargo (Dworkin,
Atienza, Alexy, Nino, por señalar a los más representativos).
Que quede claro “que el Derecho es inescindiblemente ético o moral.
Sin ética, sería un Derecho que puede volverse groseramente contra el mismo hombre. Esa
carga ineludible ética o moral del Derecho ha recibido distintos nombres: así el tradicional
de “Derecho natural” (“dikaion physikon” o “ius naturae”).
“La fórmula de «la injusticia extrema no es derecho», propuesta por Radbruch y difundida
por Alexy, resume en buena medida aquel rechazo al juridicismo y una asunción de la
dimensión ética que hoy distintas corrientes pregonan respecto al Derecho.
Por su parte, Robert Alexy8 destaca, citando una sentencia del Tribunal Constitucional
Alemán, que el juez no se debe limitar a una aplicación mecánica de la ley; en dicha
sentencia, Alexy refiere la permisibilidad de la creación judicial del derecho. Aunque un
poco extensa, vale la pena reproducir la parte correspondiente a tal resolución:
“El derecho y la justicia no se encuentran a disposición del legislador. La concepción según
la cual un “legislador constitucional puede ordenar todo lo que quiera” significa una
recaída en la actitud intelectual de un positivismo legal valorativamente neutro, superado
dese hace tiempo en la ciencia y en la praxis jurídicas. Justamente la época del régimen
nacionalsocialista en Alemania ha enseñado que también el legislador puede imponer lo
injusto. (BVerfge 3, 225 (232). Por ello el tribunal Constitucional Federal ha afirmado que
hay que negar a las disposiciones jurídicas nacionalsocialistas la validez como derecho
porque contradicen tan evidentemente principios fundamentales de la justicia que el juez
que quisiera aplicarlas o aceptar sus consecuencias jurídicas dictaría no-derecho en vez de
derecho (BVerfGE 3,58 (119); 6, 132 (198)… el no-derecho impuesto que viola
manifiestamente los principios constitutivos del derecho no se vuelve derecho por ser
aplicado u obedecido.”
Este fenómeno de legislar contra el derecho y la justicia, propio de los regímenes
totalitarios, sin ayuda de un poder judicial consciente de esta posibilidad, puede derivar en
una dictadura sin control.

La ética y la discrecionalidad judicial

Frente a esa inevitable discrecionalidad uno de los remedios lo constituye la ética judicial.

Aunque resulte extraño o paradojal recordemos que la ética judicial como sucedáneo de la
discrecionalidad judicial es una tesis que defendió HART al afirmar: «en este punto los
jueces pueden hacer una elección que no es arbitraria ni mecánica; y aquí suelen desplegar
virtudes judiciales características que son especialmente peculiares de la decisión jurídica,
lo que explica por qué algunos se resisten a calificar de legislativa a tal actividad judicial.
Estas virtudes son: imparcialidad y neutralidad al examinar las alternativas; consideración
de los intereses de todos los afectados; y una preocupación por desarrollar algún principio
general aceptable como base razonada de la decisión».
Resumiendo, podemos decir que la ética judicial requiere de ciertos comportamientos, aún
mejor, de una cierta personalidad o idoneidad ética.

1.3 Los modelos éticos

UTILITARISMO Y LIBERTARISMO
DEONTOLOGISMO
ETICA DE LAS VIRTUDES
A.- UTILITARISMO.
Es una teoría ética qué sostiene la prioridad de lo bueno sobre lo correcto. Para el
utilitarista lo correcto consiste en maximizar la felicidad. No hay límites a la maximización
de lo bueno.
La historia del utilitarismo en su sentido más riguroso la ofreció un reformador de la
ciencia jurídica de su tiempo, Jeremy Bentham, en el siglo XIX y quien, en esencia,
propuso el principio de mayor felicidad como regla suprema de la acción humana
confrontando con esto la propuesta de una moral tradicional qué establecía la capacidad de
la razón humana para orientar las acciones de la conducta con base en la consecución del
bien.
Según este modelo ético la acción que conduzca a las mejores consecuencias posible, en
definitiva, que alcance el mayor grado de felicidad será la opción correcta. En la expresión
más coloquial el utilitarismo se identifica con el postulado qué dice que el fin justifica los
medios.
Una doctrina que, igual que el utilitarismo tiene constantes roces con la ética es el
libertarismo, en el cual, según Sandel9 sus defensores “son partidarios de que los
mercados estén libres de toda atadura y se oponen a que los regule el Estado. Su doctrina
central afirma que cada uno tiene un derecho fundamental a la libertad: el derecho a hacer
lo que se quiera con las cosas que se posea con tal de que se respeten los derechos de otros
a hacer lo mismo”.
El libertarismo está profundamente arraigado en los Estados Unidos de América, ahí, están
en contra del paternalismo estatal, de la regulación sobre la moral y leyes que impongan
impuestos para la distribución de la riqueza.10 Para el libertarismo, no es justificable que
se subsidie la ayuda sanitaria, de vivienda o de educación y considera que si el Estado
costea programas sociales está robando a la población acomodada; la seguridad social, el
salario mínimo son ejemplos preclaros de esta postura libertaria. La base del libertarismo
es el individualismo egoísta al máximo. Otros supuestos externos de este libertarismo son
el suicidio asistido (y la eutanasia, de la que se hablará más adelante) y el de madres
sustitutas y embarazo subrogado.
Sin duda, en todos estos casos el trasfondo moral sale a relucir: en la tortura ¿está
justificado torturar a una persona para salvar a cientos o aún a miles de individuos? Aun
cuando se esgrima el argumento de que el número importa mucho ya que, al sacrificar a
una vida por salvar a cientos de personas, la ética está presente o se supone que debe estar
presente en la toma de decisiones de este nivel; evidentemente no tenemos casos así de
manera cotidiana, pero ¿sería ético? ¿Sería correcto quitarle la vida a una persona
humana, aunque se salvaran muchas más? El dilema de siempre: sacrificar a uno para
salvar a cien…
Habiendo tanta pobreza en el mundo, el estado moderno ha propiciado programas
“sociales” que en la práctica se convierten en acciones políticas convenencieras,
oportunistas y con miras a forjar una clientela electoral segura, tomando dinero de los
impuestos de quienes sí producen, para darlos (regalarlos) en forma de “ayudas”, “apoyos”
o “becas” a jóvenes sin empleo pero que tampoco estudian, a personas de la tercera edad,
madres solteras y créditos supuestamente baratos a tasas muy bajas para adquisición de
viviendas y vales de comida, entre otras estrategias del mismo tipo.
Tales acciones, acorde al libertarismo y utilitarismo, son injustificadas porque sacrifican el
bienestar, la libertad de disposición de los recursos de quienes lo generan. La acción
implica “apoyar” a grupos vulnerables de la sociedad, pero los medios económicos
empleados son generados por sectores de la misma sociedad con capacidad contributiva
que dejan de percibir su parte en servicios públicos y seguridad citadina. ¿sería inmoral
regresar al absoluto “laissez faire” del siglo XIX y dejar abandonada a tanta población de
escasos recursos o en alto grado de pobreza?
De lo anterior podemos derivar justamente una problemática muy aguda que afecta a la
sociedad completa, cual es retornar a los principios de la filosofía moral a fin de resolverla
con visión ética y equitativa.
Una de las principales críticas al utilitarismo y al libertarismo es que identifica la mayor
felicidad con el hedonismo, es decir, estoy muy feliz mientras te alcance el mayor placer
posible posibilite el mayor dolor.
Eutanasia
Respecto a la eutanasia, Peter Singer afirma brevemente, que la eutanasia es: “una muerte
suave y sin sufrimiento”.
En términos generales, hay tres tipos diferentes de eutanasia; la eutanasia voluntaria, la
eutanasia involuntaria y la eutanasia no voluntaria.
En la primera, vemos una persona que aún tiene la capacidad de realizar por escrito una
petición de que en caso de sufrir un accidente, una enfermedad terminal, cáncer o que
pierda las facultades mentales, este tenga acceso al uso de la eutanasia.
En la segunda, se tratan casos médicos especiales, en los que el sufrimiento es tal, que al
paciente se le imposibilita tener una vida digna y libre de dolor; en estos casos, se debe
tomar una decisión por los familiares (estos normalmente tienen una opinión compartida
con los médicos tratantes) de terminar con el sufrimiento y el dolor del paciente.
“Matar a alguien que no ha dado su consentimiento para morir, solamente se podrá
considerar como eutanasia cuando el motivo para matar, es el deseo de que acabe un
sufrimiento insoportable para la persona que va a morir”.
En la eutanasia no voluntaria, la situación es distinta, aquí se tratan los casos de pacientes
con enfermedades incurables, recién nacidos con graves discapacidades, personas que
sufrieron un terrible accidente y personas de la tercera edad con demencia avanzada. La
característica principal de este tercer grupo es, que han perdido la capacidad de elegir,
entre la vida y la muerte.
Estas ideas tienen bases utilitaristas, sin duda, cuando menciona el reemplazo de un ser
humano enfermo por otro no enfermo (en los casos de los recién nacidos con graves
discapacidades) o incluso no tan enfermo pero que tiene mayor probabilidad de sobrevivir a
un tratamiento, por ejemplo en el caso del COVID-19.
Parte de la justificación de la eutanasia voluntaria, es que el individuo con una enfermedad
incurable tenga acceso a su muerte porque ha renunciado a su derecho a la vida, si
tenemos derecho a la vida ¿por qué no tenemos derecho a la muerte?
Singer también menciona buenas razones para la existencia de esta práctica, entre ellas se
encuentra el respeto a las preferencias y a la autonomía del ser humano. ¿Tenemos el
derecho a morir bien?
B.- DEONTOLOGISMO.
Deontología es un concepto que se utiliza para nombrar a una clase de tratado o disciplina
que se centra en el análisis de los deberes y de los valores regidos por la moral.
Jeremy Bentham fue el responsable de acuñar la noción.
La deontología forma parte de lo que se conoce como ética normativa (la filosofía que indica
qué debería considerarse como bueno y qué es lo que debería calificarse como malo). Esto
quiere decir que cada profesión, oficio o ámbito determinado puede tener su propia
deontología que indica cuál es el deber de cada persona.
La palabra, como tal, es un neologismo a partir de la palabra griega δέον, δέοντος (déon,
deóntos), que significa ‘el deber’, y el sufijo -logía, se indica ‘tratado’ o ‘ciencia’.
La deontología analiza los deberes internos del individuo; es decir, aquello que debe hacer o
evitar según lo que dicta su conciencia. Los valores compartidos y aceptados por la ética
son recogidos por los códigos deontológicos.
Trata, pues, del espacio de la libertad del hombre sólo sujeto a la responsabilidad que le
impone su conciencia.
Asimismo, Bentham considera que la base de la deontología se debe sustentar en los
principios filosóficos de la libertad y el utilitarismo, lo cual significa que los actos buenos o
malos de los hombres sólo se explican en función de la felicidad o bienestar que puedan
proporcionar asuntos estos muy humanistas. Para Bentham la deontología se entiende a
partir de sus fines (el mayor bienestar posible para la mayoría, y de la mejor forma posible).
Rafael Gómez Pérez define esta disciplina como aquel (…) conjunto de normas, tanto
morales como jurídicas, consuetudinarias o escritas, que regulan el ejercicio de una tarea
profesional.
También desde una perspectiva general, Andrés Ollero ha definido la deontología como “la
suma de todas las exigencias éticas planteables a un jurista con ocasión del ejercicio de su
profesión; algo así como un mapa de todos sus imaginables problemas de conciencia”
Las diferentes formas de conceptualizar la deontología, confirman que el objeto principal de
la misma, es la calificación del trabajo profesional (no sólo técnico) en sus aspectos de
bueno y malo. De este modo, “(…) la deontología nos planteará exigencias éticas
-vinculadas con los ‘profesionalmente correcto’ o con una buena praxis’-, decisivas para
mantener la mutua confianza que exige implícitamente el ejercicio de una profesión”.
Así la deontología jurídica supone la posesión de una serie de conocimientos que redundan,
en un primer momento, en la persona que los posee, y en un segundo instante en la
colectividad a la que sirve.
La doctrina suele afirmar que las normas deontológicas, sean ésta escritas o
consuetudinarias, vinculan al profesionista con al menos tres entidades;
a) Con la persona o institución que los contrata, confiando en su capacidad técnica y
ética;
b) Con el gremio de profesionistas que esperan de él una actuación diligente y sobre
todo moral para el prestigio de la misma profesión; y
c) Con la sociedad que mantiene la esperanza de que su desempeño profesional
contribuya al bien común social.
Las normas deontológicas no tienen porqué identificarse con normas o principios religiosos,
se podrá observar que pudieran presentarse coincidencias, pero esta conexión no es
necesaria.
La crítica que se le puede hacer a esta postura es que el establecer el cumplimiento del
deber por el deber mismo, por considerar que esto es lo correcto, independientemente de
una concepción de lo bueno, deja a tal deber sin contenido, es decir, sin referencia alguna
del bien que ha de buscarse y, en definitiva, deja solo en lo establecido por la norma su
compromiso moral. O sea: para un deontologista su labor moral se agotaría en el solo
cumplimiento del deber y ya. Por ejemplo, un juez cumpliría su obligación moral no
faltando a los deberes impuestos en su legislación, como no violentar las normas sobre
responsabilidad y respetando los derechos de las personas señalados en el sistema jurídico
estatal, pero nada más.
Pero la ética judicial exige ir más allá, reclama “máximos”, exige que se cumpla no
solamente con lo establecido en una norma, sino que haya un plus por el que se aspire a la
excelencia, ser el mejor juez por convencimiento.
Es el deontologismo una solución parcial cuando hablamos de capacitación de jueces.
C.- ETICA DE LA VIRTUD.
“Un individuo no es bueno por hacer cosas buenas, sino que ciertas cosas son buenas
porque las hace ese individuo, que posee un carácter virtuoso.
En efecto, en este caso, se aspira a presentar al mejor juez posible, el más idóneo; propone
la máxima perfección moral alcanzable en el ejercicio de una profesión jurídica, en este
caso, la judicial.
El mejor modelo ético propuesto para el juez en su desarrollo profesional con miras a
alcanzar la excelencia judicial es el del carácter o de las virtudes.
Las exigencias requeridas a los jueces solo pueden alcanzarse a través de la consecución de
una serie de principios éticos y virtudes morales, los cuales no solo se quedan en el ámbito
de su función pública, sino incluso alcanzan aspectos de su vida privada.
Es recomendable la lectura de LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES, de Jorge Malem Seña.
En efecto, los funcionarios públicos en general y los jueces en particular, necesitan mostrar
que sus vidas privadas son sólidas como una forma de apoyar su integridad pública.
Según Atienza, un el juez ha de ser un ser humano que cultive las virtudes para el mejor
desempeño de sus funciones.
Rodolfo Vigo13 apunta que estas virtudes judiciales, que en nuestro Código de Ética del
Poder Judicial de la Federación se encuentran enmarcadas en el capítulo V, están
destinadas a favorecer determinados “bienes”:
Las exigencias éticas
Afirma Vigo que “la noción de bien se asocia analógicamente a perfección, excelencia, y, en
consecuencia, podemos identificar diversos bienes o intereses o perfecciones implicados en
la tarea judicial, a saber: el bien de los justiciables, el bien de la sociedad, de los abogados,
el bien de los colegas, el bien de los auxiliares, el propio bien del juez implicado y el bien
del Derecho. En definitiva, las consecuencias de un buen, mal o mediocre juez impactan
directamente sobre algunos o todos esos bienes y, consecuentemente, resultarán beneficios
o perjuicios.
Esas exigencias éticas que apuntan a la persona del juez se determinan en orden a lograr el
mejor o más excelente juez para esa sociedad de ese tiempo y lugar. Es ésta la perspectiva
formal de la ética judicial: el mejor juez históricamente determinado.
Logrando por el camino de la ética judicial el “mejor” juez posible, los bienes o intereses
implicados quedarán cubiertos o satisfechos. La ética judicial al pretender el mejor juez no
sólo rechaza el “mal juez” sino también el “juez mediocre”, la ética reclama vocación de
excelencia o magnanimidad; no seguir la ética es un modo de defraudar aquella condición
implícita que conlleva el privilegio de la función.
EXIGENCIAS ÉTICAS JUDICIALES SEGÚN R. VIGO:
- Independencia
- Imparcialidad
- Conocimiento
- Prudencia
- Justicia
- Fortaleza
- Honestidad
- Decoro
- Secreto o confidencialidad
- Cortesía o afabilidad
- Diligencia
- Transparencia, coherencia o buena fe
- Austeridad
- Responsabilidad
1.4 Las virtudes en el Código de Ética del Poder Judicial de la Federación

Aprobado por los plenos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la
Judicatura Federal y por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación en agosto de 2004, este código proporciona una visión institucional de los
valores y virtudes que rigen nuestro sistema de impartición de justicia y está destinado a
coadyuvar a todos los servidores del Poder Judicial de la Federación a mejorar la
efectividad de la institución.
El listado de virtudes que son deseables en todo juez y también todo servidor público del
Poder Judicial de la Federación se encuentra en el capítulo V, que a continuación se
transcribe para mejor comprensión:
5.1. Humanismo: En cada momento de su quehacer está consciente de que las leyes se
hicieron para servir al hombre, de modo tal que la persona constituye el motivo primordial
de sus afanes.
5.2. Justicia: En cada uno de los asuntos sometidos a su potestad, se esfuerza por dar a
cada quien lo que le es debido.
5.3. Prudencia: En su trabajo jurisdiccional y en las relaciones con sus colaboradores,
recoge la información a su alcance con criterios rectos y objetivos; consulta detenidamente
las normas del caso, pondera las consecuencias favorables y desfavorables que puedan
producirse por su decisión, y luego toma ésta y actúa conforme a lo decidido.
5.4. Responsabilidad: Asume plenamente las consecuencias de sus actos, resultado de las
decisiones que tome, procurando que sus subordinados hagan lo mismo.
5.5. Fortaleza: En situaciones adversas, resiste las influencias nocivas, soporta las
molestias y se entrega con valentía para vencer las dificultades y cumplir con su función
jurisdiccional.
5.6. Patriotismo: Tributa al Estado Mexicano el honor y servicio debidos, defendiendo el
conjunto de valores que, como juzgador federal del Estado Mexicano, representa.
5.7. Compromiso social: Tiene presentes las condiciones de iniquidad que han afectado a
una gran parte de la sociedad a lo largo de nuestra historia, y advierte que la confianza y el
respeto sociales que merezca serán el resultado de un trabajo dedicado, responsable y
honesto.
5.8. Lealtad: Acepta los vínculos implícitos en su adhesión a la Institución a la que
pertenece, de tal modo que refuerza y protege, en su trabajo cotidiano, el conjunto de
valores que aquélla representa.
5.9. Orden: Mantiene la adecuada organización y planificación en el trabajo a su cargo.
5.10. Respeto: Se abstiene de lesionar los derechos y dignidad de los demás.
5.11. Decoro: Cuida que su comportamiento habitual tanto en su vida pública como
privada, esté en concordancia con el cargo y función que desempeña.
5.12. Laboriosidad: Cumple diligentemente sus obligaciones de juzgador.
5.13. Perseverancia: Una vez tomada una decisión, lleva a cabo los actos necesarios para
su cumplimiento, aunque surjan dificultades externas o internas.
5.14. Humildad: Es sabedor de sus insuficiencias, para poder superarlas, y también
reconoce sus cualidades y capacidades que aprovecha para emitir de la mejor manera
posible sus resoluciones, sin pretender llamar la atención ni esperar reconocimientos.
5.15. Sencillez: Evita actitudes que denoten alarde de poder.
5.16. Sobriedad: Guarda el justo medio entre los extremos y evita actos de ostentación que
vayan en demérito de la respetabilidad de su cargo.
5.17. Honestidad: Observa un comportamiento probo, recto y honrado.
De acuerdo con Martha C. Nussbaum, existe una crisis que pasa prácticamente inadvertida
en buena parte del mundo, ¡la educación! Ello en virtud de que solemos depositar la
atención en esferas extremadamente mediatizadas como son las guerras, enfermedades,
pobreza, religión, entre otras, las cuales ocupan lamentablemente buena parte de los
principales encabezados de revistas, diarios, programas televisivos, asignaturas
curriculares etc., sin que al efecto hayamos obtenido, a partir de tales contenidos, una
sociedad crítica y abierta con la cual resulte factible identificar el tipo de conocimiento que
poseemos, así como las distintas perspectivas existenciales instauradas a partir de estas.
En términos concretos, la educación no suele estar dentro de los temas principales a
debatir, pues se estructura como un rubro silencioso que trae resultados positivos a un
modelo económico neoliberal, también llamado colonialismo en su fase superior (Zaffaroni),
que instaura un modelo de vida a través del consumo y la aniquilación de lo alterno. Ante
ello, la autora en cita señala la relevancia que guarda el fomentar un tipo de educación que
rescate de las humanidades una visión complementaria de la conducta del hombre, y no
depositándola de manera exclusiva al amparo de la técnica y la reproducción de la materia
sin sentido alguno que logre darle un significado al ser. En esa medida, la incorporación de
la literatura, poesía, música, teatro, son alternativas que en definitiva lograrán permear la
consciencia de un sujeto que en pleno siglo XXI, parece condenado a transitar en una vida
carente del análisis sobre lo que le rodea.
Para Eduardo Grüner: “…Una teoría es realmente crítica cuando apunta sin concesiones a
desanudar esa falla, esa contrariedad trágica al interior de una cultura; no sólo cuando se
limita a señalarla, como decíamos, sino cuando hace de ese señalamiento el eje central,
hermenéutico y analítico para interrogar críticamente a la cultura…”. (La crítica en el
margen)
¿Qué podemos entender por falla, o bien por contrariedad trágica? En términos de Thomas
Samuel Kuhn, existe un cambio de paradigma cuando los modelos construidos por el
hombre para describir (entender) fenómenos, no resultan idóneos para contemplar las
variables, condiciones y circunstancias novedosas que se presentan con el paso del tiempo.
Implica la posibilidad de contar con renovadas fuentes de entendimiento sobre las
eventualidades que se presentan en la realidad. Mecanismos con los cuales es posible
describir la serie de mutaciones fenoménicas presentes en un tiempo y lugar determinado.

En ese sentido, deviene como una obligación el posicionar a la educación en la cúspide de

las problemáticas mundiales, así como la necesidad de que esta contenga tintes críticos con
los cuales podamos desanudar la falla, o bien la contrariedad trágica, cuyos resultados se
ven expuestos en la acumulación de la riqueza en manos del 1% de la población total; el
deterioro ambiental que nos tiene padeciendo una de las mayores pandemias registradas
en el mundo moderno; la aversión hacia la alteridad en el pensamiento; la alineación de los
trabajadores, así como una cantidad de aspectos que rebasan los fines de este apartado.
En el ámbito del derecho, tales referentes no resultan ajenos, ya que por mucho tiempo, los
esquemas formalistas de pensamiento sujetaron la oportunidad para indagar en las
contrariedades propias de esta área del conocimiento, sobre todo al no otorgar las
respuestas a los múltiples acontecimientos que las realidades presentaban.
Ante ello, como parte de la genealogía del programa educativo creado por la Unidad de
Implementación de la Reforma en Materia de Justicia Laboral (UIRMJL) en coordinación
con el Instituto de la Judicatura Federal (IJF), se decidió crear el Plan Integral de
Formación y Selección en Materia de Justicia Laboral (PIF), el cual tiene como una de sus
principales objetivos, el desarrollo de mentes críticas que logren cuestionar los diversos
contextos en los que la reforma laboral se presenta. Es decir, analizar las contrariedades
trágicas que por mucho tiempo conservó el derecho laboral, reflejándose en simulaciones
constantes en las relaciones entre trabajadores, empleadores y sindicatos.
Con dicha apuesta pedagógica y jurídica, se emprendió un camino hacia la deconstrucción
de viejos dogmatismos que cercaban la comprensión de las
volátiles condiciones de trabajo que la modernidad y postmodernidad trajeron consigo. De
ahí que uno de los aspectos más importantes verse sobre el reposicionamiento de la
historia, en el cual, primero sea factible desanudar la falla y, posteriormente, reordenar las
piezas en las cuales se base el actual sistema educativo y económico.

2.2 Genealogía de la decisión judicial.

Como es bien conocido por el medio jurídico, así como por ciertos sectores de la sociedad,
en el 2017 dio inicio una inédita forma de contemplar las prácticas sociales, jurídicas,
económicas y políticas en el mundo del trabajo. Esto al amparo de múltiples variables que
fueron suscitándose en todo el mundo como resultado de la globalización, en tanto factor
de homogenización de las colectividades.
Como aspecto previo a la gran reforma constitucional en cita, México se dio a la tarea de
construir un diagnóstico denominado “Diálogos por la justicia cotidiana”, que permitió
identificar las principales inconsistencias del viejo sistema de resolución de conflictos en
materia laboral. Mismas que se exponen a continuación:
a) Uso inadecuado de la conciliación.
b) Casos de abandono de empleo que simula despido.
c) Casos de despido injustificado que simula renuncia.
d) Casos de ofertas de reinstalación del trabajador únicamente para ocultar un despido
injustificado.
e) Las partes se conducen con falsedad.
f) Vicios en el patrocinio legal (Industria del laudo).
g) Abuso del principio de oralidad.
h) Abuso de las pruebas.
i) Casos de abuso de Juicio de Amparo.
j) Casos de extorsión o simulación en emplazamientos a huelga por firma del contrato
colectivo de trabajo.
k) Vicios y retrasos en la práctica de notificaciones y exhortos.
l) Falta de conciliación en asuntos que involucran entidades públicas.
m) Utilización de las Juntas como ventanilla administrativa.
n) Desinterés de representantes patronales y de trabajadores ante las juntas de
conciliación y arbitraje en la emisión de laudos.
o) Dificultades en la ejecución de los laudos.
p) Insuficiencias Administrativas.
q) Vicios en las disputas de Titularidad de Contrato Colectivo de Trabajo.
r) Contratos de Protección.
s) Criterios distintos entre las juntas y salas.
t) Desigualdad de género.
u) Normas obsoletas, violatorias de derechos e ineficaces.
No obstante, dichos apuntalamientos no representaban la totalidad del universo de
cambios que trajo consigo la reforma laboral, sino que, por el contrario, servían como
plataforma para el comienzo de un examen mucho más profundo acerca de las
concepciones del Derecho y, por consecuencia, de los fundamentos que llevan a la decisión
judicial.
Hay que recordar que los temas centrales en los que se depositó la reforma laboral son 3: i)
conciliación previa y obligatoria; ii) tribunales laborales; y, iii) libertad sindical, democracia
sindical y negociación colectiva. El segundo de los citados, es decir, la existencia de
tribunales laborales, trajo consigo todo el andamiaje epistemológico, filosófico, sociológico,
antropológico, y normativo, que lo jurisdiccional contiene. Por ende, si bien es cierto que
puede nombrarse con relativa facilidad la aparición de órganos jurisdiccionales como los
responsables para dirimir controversias, no menos cierto es que nos encontramos lejos de
transitar únicamente del poder ejecutivo ─materializado en las juntas de conciliación y
arbitraje─ al poder judicial, ya que ahora se contará con la presencia de un director en todo
el proceso ¡el juez!
Dicho personaje incorpora a la solución de las disputas laborales una tradición milenaria
entorno al concepto Derecho. En ese tenor, cobra especial interés el tipo de conocimiento
jurídico que tendrá este operador jurídico para conducir el proceso, así como para dictar
sentencia, pues a partir de la teoría del derecho que tenga en mente, observará la
problemática que se le dará a conocer.
“…Sin embargo, detrás del debate entre estas corrientes y el formalismo extremo, hay un
arduo problema de tipo epistemológico. ¿La actividad jurisdiccional está fundamentalmente
determinada por parámetros lógico-metodológicos o, al contrario, resultan más relevantes
en su desarrollo aspectos empíricos, que tienen que ver con la realidad social y los sistemas
de valores, relacionados con un juez situado, es decir, con un juez en el mundo, que no
está encerrado en una torre de cristal y que, por lo tanto, resulta atravesado por todas las
problemáticas que lo definen, primero como ser humano y luego como ser social, en un
tiempo y lugar determinados?...”. (Las teorías jurídicas post positivistas)
¿Qué es una decisión judicial? ¿Cómo se estructura la misma? ¿Cuáles son los parámetros
que deben tomarse en cuenta para estar en presencia de una correcta decisión? ¿Existe la
respuesta correcta? ¿Qué importancia tiene el fundamento axiológico en la toma de
decisiones por parte del juez? ¿El marco normativo es suficiente para emitir una sentencia?
¿Qué son los casos difíciles? ¿El juez puede observar la problemática materia del proceso
de forma objetiva?
Las respuestas no pueden concentrarse desde una sola vertiente, al existir muchos
enfoques teóricos con los cuales se pueden abordar. Como un aspecto enunciativo, es
necesario incrustar algunas ideas que nos pueden auxiliar en el entendimiento sobre la
magnitud de los cuestionamientos referidos.
Entre los historiadores del derecho continental europeo, tendencia adoptada por nuestro
sistema jurídico, se suele estar de acuerdo en distinguir la existencia, al menos de dos
grandes períodos en la evolución del derecho: aquel en que no estaba escrito, y en el
período en que se edicta y promulga como obra legislativa, escrita.
En el primer periodo, la mayor parte del derecho encontraba su suelo en las costumbres y
sentimientos populares. La tradición era para el derecho su banco de prueba, y además, su
mecanismo de transmisión de generación en generación. El modo de aprehensión y
conocimiento del derecho era francamente intuitivo, y a la intuición y al sentimiento
jurídico les estaba reservada, en efecto, la tarea de descubrirlo (o desencubrirlo, a la
manera de la verdad) percibiéndolo en su fuente directa creativa y conformadora: las
necesidades de la vida, las costumbres y hábitos del pueblo.
Desde luego, esta vida, costumbres y hábitos estaban moldeados en forma muy distinta de
la que, desde la Revolución Francesa de 1789, se va a llamar, entre otros nombres,
sociedad contractual, pues dependían de sistemas históricos políticos cerrados, con escasa
división del trabajo en lo económico, con una tasa casi nula de movilidad social y con un
régimen de poder que evolucionó desde la cadena de soberanía fragmentadas del
feudalismo en la alta y baja Edad Media (siglos V a XV), hasta el poder absoluto de la
monarquía en el proceso de constitución y formación de los Estados nacionales y
centralizados de la Edad Moderna (siglos XVI y XVII).

En esas condiciones, al brotar el derecho de fuentes no legales stricto sensu, la

interpretación no tenía ni referentes escritos compactos para garantizar el sentido que le
atribuía, ni colecciones de textos para clasificar, ni material conceptual para trabajar con
factura lógica o instrumentos formales.
La característica esencial de la sociedad contractual o de la Edad Media Contemporánea,
fue algo más que derecho escrito, fue el ideal de la codificación de los sistemas de derecho
positivo; pero semillas de esta idea era posible encontrar ya en las monarquías de la
Europa del Renacimiento bajo una forma de condensación jurídica determinada: la vuelta
al derecho romano. El resurgimiento del derecho romano se erigió en un polo de desarrollo
de la cultura jurídica cuyo recuerdo y práctica no pudo ser borrado a pesar del desarrollo
predominante del derecho consuetudinario.
La concepción romanística de la propiedad quiritaria se había evaporado prácticamente en
el primer feudalismo cuyo modelo era una propiedad escalonada, condicional y con
múltiples títulos para un mismo objeto. Frente a esta propiedad de los feudos, recuperar y
reincorporar el derecho civil romano, con su estatuto de propiedad absoluta e
incondicionada, era una exigencia para la expansión del capital libre y la riqueza, tanto en
el campo como en las ciudades.
En el régimen jurídico del Estado absoluto, la voluntad del monarca era la única fuente del
derecho. El monarca mismo no se sometía al orden jurídico, ni se autolimitaba. Al
producirse la Revolución Francesa, y la caída de los Capeto, se produjo el juicio por la
Convención Constituyente de Luis XVI, que generó un caso jurídico e histórico de sumo
interés: ¿cómo juzgar a quien el derecho no vinculaba?
Si en las aspiraciones a un derecho preciso y equitativo, a la seguridad, a la racionalidad de
la prueba, a la judicatura profesional están las simientes del programa de codificación que
se plasmará sobre todo en el siglo XIX, mucho habrá de influir también en la convergencia
hacia ese programa, la discrecionalidad, los abusos y la arbitrariedad sin límites del poder
absoluto y concentrado, al que Thomas Hobbes bautizará en 1661 con la colorida metáfora
del incontrolado monstruo bíblico, el Leviathan.
Max Weber, en Economía y sociedad describe el peso propio de este hecho en la marcha
hacia la futura codificación de esta manera: “Pero debido a la aplicación de ese derecho a
hechos jurídicos enteramente diversos, desconocidos por la antigüedad, se planteó la tarea
de construir el hecho jurídicamente, sin contradicción alguna, y esa preocupación pasó
casi de modo absoluto al primer plano y, con ella, apareció la concepción del derecho ahora
dominante, como un complejo compacto de normas lógicamente exento de contradicción y
de lagunas, que debe ser aplicado, y esa concepción resultó ser la única decisiva para el
pensamiento jurídico.
Frente a los resabios feudales y los privilegios estamentales (nobles, eclesiásticos,
magistrados de toga, arrendatarios de impuestos) los monarcas, según las circunstancias,
no dejaron de oponer un determinado interés en el dominio creciente de la igualdad
jurídica formal con otras capas inferiores, y la emisión de normas objetivas. A los
privilegios, los monarcas impusieron los reglamentos, con lo cual igualdad jurídica formal,
normas objetivas e intereses del monarca, formaron un solo bloque en la lucha de este con
la nobleza. Pero cuando estas capas inferiores, es decir los súbditos antinobiliarios,
reclamaron garantías y derechos subjetivos ante la justicia y contra el ilimitado arbitrio del
poder absoluto, el príncipe supremo se apoyó en intereses sociales y económicos de grupo y
aseguró su propio juego fiscal y político.
Lo que intentará bloquear el nuevo modelo de codificación ligado no ya con los intereses
individuales del príncipe, sino con lo que los hombres de las luces ─que vieron una
ecuación entre el derecho y la razón entendida iusnaturalistamente─, siguiendo a
Rousseau, llamarán la “voluntad general”.
Todo el honor del programa de la nueva codificación se instala en esta línea: lograr por y en
las leyes sistematizadas, obtener por y en los códigos, el mayor incremento posible de
consensualidad, de libre contratación, y de penalidades y convenios racionales. En esta
línea está conformada por un solo tejido: la Razón. Razón en reemplazo de la autoridad
divina que era el referente de legitimación del poder según la concepción decadente (el
poder desciende de lo alto a lo bajo), que circuló desde el Imperio Carolingio hasta la edad
moderna.
Razón cartesiana, absoluta, que atraviesa la historia sin que la embarace ningún
relativismo. Por el contrario, ella es constitutiva, la que pone condiciones del pensamiento y
la historia. Facultad del hombre, erigida ahora en fuente inminente y no trascendente de
legitimación del poder. Razón continua y evolutiva en la que se inscribirá la idea iluminista
del progreso indefinido propia de los enciclopedistas y los hombres de la Aufklärung, y
razón a la que deberán ajustarse los derechos positivos, legislados, si quieren merecer el
carácter de tales, o sea condición de validez. Para este iusnaturalismo racionalista, en
efecto, el derecho es un producto de la razón constante y ahistórica, porque atraviesa todas
las historias. Patrimonio de bases universales (todos los hombres son iguales ante la ley) y
racionales.
El concepto metafísico de razón dejará su lugar en el siglo XIX, con el arribo del positivismo
y el utilitarismo, al concepto científico-cognoscitivo de razón calculadora. El cálculo, la
previsibilidad, la seguridad, serán las notas de un derecho y las propiedades esenciales de
los códigos justos, debiendo entenderse por justos no solo o quizá no tanto en el sentido de
justicia de la razón metafísica, sino en el sentido de “ajustados” jurídicamente a la
evolución de los intercambios económicos y sociales.
Con base en los postulados de Jeremy Bentham, se da un giro a la fórmula con respecto a
la tradición jurídica, la médula del derecho no es ya la justicia, sino la felicidad. Para este
pensador, nada debe referirse al uso, nada a las leyes extranjeras, nada al supuesto
derecho natural, o a la equidad, o a valores a priori del derecho, nada al supuesto derecho
de gentes. El derecho debe ser codificado, completo y positivo.
El pensamiento de Bentham puede determinarse en los siguientes aspectos:
a) La codificación debe ser integral, abarcando todo el derecho y no alguna de sus
ramas.
b) La codificación es un modo de democratización de las relaciones políticas y sociales, y
herramienta de la difusión de los derechos.
c) La codificación debe responder a técnicas en la redacción de las leyes, apoyadas por
dos ciencias: la gramática y la lógica.
d) El derecho debe ser escrito y positivo, completo y autosuficiente. Su única guía
filosófica, la máxima utilitarista, de “la mayor felicidad para el mayor número”. El
caleidoscopio integrado por otros sistemas propuestos como el principio de simpatía, del
sentido moral, del sentido común, de la regla de derecho, la ley de naturaleza o la razón, la
verdad, la justicia natural, es desaprobado. Las acciones de los hombres se guían solo por
la utilidad (placer y dolor), y la legislación no puede tomar en cuenta más que lo útil.
e) Las normas jurídicas son órdenes dadas por seres humanos (imperativismo
positivista). Son commands, mandatos emanados de la voluntad del legislador y no creados
por los jueces.
f) No hay conexión necesaria entre derecho y la moral, entre el derecho que es y el que
debe ser. El conocimiento del derecho debe ser científico, basado en los datos sensibles y
distinguirse de la valoración crítica.
g) El derecho esencial es el derecho escrito. Lo esencial del derecho escrito son las
palabras de la ley. Si su uso se conforma a una redacción científica lógico-gramatical, la ley
será clara, precisa, y el derecho seguro y confiable.
h) La interpretación de la ley es excepcional. Se vincula con los casos patológicos y no
con los casos normales del derecho. O sea, con leyes viciosas.
i) En las circunstancias en que haya que recurrir a la interpretación de la ley, el
intérprete debe suplir las deficiencias del redactor de la ley en el conocimiento y uso de la
gramática y la lógica, apoyándose científicamente en estas para indagar su intención.
Una vez que se contempló que el ordenamiento jurídico es completo, y no tiene lagunas,
principio que pasó a la historia como el de la plenitud hermética o autointegración del
derecho, se puso en práctica la escuela exegética que predominó en forma absoluta en
Francia entre 1830 y 1880. Fue este el modo, quizá paradojal, en que la cuestión del
enlightenment, la cuestión de leyes claras y precisas, la de certeza del derecho, nacida en el
seno del racionalismo iusnaturalista, desembocó en el positivismo jurídico: no hay más
hecho que el que surge de la voluntad del legislador; ningún principio jurídico se puede
validar sino ha sido por la autorización de este. El juez en su interpretación debía sujetarse
estrictamente a las palabras de la ley que expresan la voluntad legislativa. Las primitivas
instancias del iusnaturalismo, se fueron metamorfoseando hasta plasmarse en el
positivismo. Entre la codificación y la interpretación literal de la ley existe un nudo, pero si
se quiere detectar el modo de anudamiento de este nudo hay que identificar ese endoso del
racionalismo iluminista al racionalismo positivista, que es, a su vez, la caracterización
histórica del paso y evolución de las ideas del siglo XVIII al XIX.
Detrás de este movimiento no hay que ver solamente la metamorfosis que encuentra su
pivot en el principio de certeza y claridad del derecho, al llegar la ocasión de dar a este su
aplicación práctica, sino también la influencia de dos factores de sello político; primero, la
convicción de que la democracia en el Estado liberal encontraba su mejor caución en el
principio de la separación y división de poderes, expresado en forma insuperada por
Montesquieu en Del espíritu de las leyes. En segundo lugar, la presión política de este
Estado que encontraba en la reducción del derecho a la ley, la forma más idónea de afirmar
y hacer prevalecer su autoridad.
Una vez que las teorías para la interpretación del Derecho encontraron un espacio fértil
para depositar las semillas de la complejidad, fue necesario debatir entorno a los alcances
de este concepto. De esta forma, se sostiene con frecuencia que los problemas de la
complejidad social conciernen a las sociedades del capitalismo maduro. Sin embargo, el
fenómeno es también observable en las nuestras, aun cuando no hayan alcanzado aquel
estadio de madurez, porque ellas exhiben una realidad singular, en la que conviven
tradicionalismo y postmodernidad; miseria y consumismo: relaciones productivas pre-
capitalistas y desarrollos económicos- tecnológicos de punta; analfabetismo y sofisticación
intelectual, en una caleidoscópica mixtura, que se constituye, a su vez, en dato peculiar de
nuestra complejidad.
Este concepto de la complejidad ha sido particularmente estudiado en el campo de la
cibernética, de la inteligencia artificial y de la teoría de los sistemas en general y aplicado a
los sistemas sociales, por autores con preocupaciones muy diversas. No siempre con el
mismo sentido, ni con gran precisión. De todas formas, es posible afirmar sin mayor
hesitación, que los fenómenos de aceleración histórica, asociados a los descubrimientos
científicos y tecnológicos de las últimas décadas, han ensanchado de un modo excepcional
el universo de elecciones posibles en el campo de la interacción humana.
La denominada teoría crítica del derecho se piensa a sí misma como un conjunto de
problemáticas consistentemente enlazadas, pero abiertas. Comprender el fenómeno de la
juridicidad implica dar cuenta de una parte de la interacción humana que, para tornarse
progresivamente más inteligible, exige tener presente, a la manera de un horizonte de
sentido, al resto de la interacción humana. Y, como de ese resto se ocupan otras
disciplinas, como la ética, la sociología, la antropología, la economía, etc., la teoría jurídica
lejos de cerrarse en un universo propio, sin por ello perder su especificidad, debe recorrer el
camino de la multi y transdisciplinariedad.
En 1975 se celebró en la Universidad de Belgrano, en Buenos Aires, un Congreso
Internacional de Filosofía Jurídica, en el cual existía una base de preocupación con tintes
epistemológicos que procuraban poner en juego categorías teóricas que permitieran dar
cuenta de los anclajes del derecho con las formas históricas de la socialidad, para lo cual,
ciertamente, carecían de utilidad las que provenían de las teorías tradicionales. Sostenían
la necesidad de hacer pertinente el aporte de una teoría de la ideología que se hiciera cargo
de los niveles del imaginario social y su articulación múltiple con el mundo de las normas,
las prácticas institucionalizadas, el saber de los juristas y las representaciones de los
súbditos.
Impugnaba la pretensión hegemónica y el reduccionismo de las corrientes normativistas
que implicaban un puro juego de disposición y organización metodológica de lo jurídico,
con su secuela de preterición y olvido de lo social. Permeaba la idea de que, para dar
cuenta de la especificidad de lo jurídico, era menester comprender también la totalidad
estructurada que lo contenía, es decir, la totalidad social y que, para ello, se necesitaba
constituir un saber que se desplegara como lugar de intersección de múltiples
conocimientos: históricos, antropológicos, políticos, económicos, psicoanalíticos,
lingüísticos, etc.
El derecho ha sido pensado como una práctica social específica que expresa y condensa los
niveles del conflicto social en una formación histórica determinada. Esta práctica, es una
práctica discursiva en el sentido que la lingüística atribuye a esta expresión, esto es, en el
sentido de un proceso social de producción de sentidos. Enrique Marí sostenía que en el
derecho no hay uniformidad semántica. Su modo de constitución es un proceso continuo.
Una decisión judicial (tomada como discurso tipo, aun cuando existan razones para no
extender el análisis a otras unidades de discurso como las normas, por ejemplo) tiene un
proceso de formación, descomposición y recomposición en el cual intervienen otros
discursos que, diferentes por su origen y función se entrecruzan con él. Entre el proceso de
formación y el producto final formado, hay una ruptura, una distancia, una brecha. Este
resultado no es una operación deductiva que descubre significados ya presentes en la
norma como esencia. Tampoco es una creación judicial que pueda ser interpretada como
decisión individual. En todo caso la decisión refleja la relación de fuerzas de los discursos
en pugna.
En muchas ocasiones, un discurso ausente es el condicionante que define el modo de
constitución y el sentido del discurso del derecho, pudiendo provenir de demandas del
subsistema económico (modo de organización del sistema productivo) o político (razón de
estado) o moral, etcétera. El discurso jurídico debe comprenderse y evaluarse no solo por lo
que descarta de sí, sino por lo que atestigua con esa exclusión (el mito de la uniformidad
del derecho).
El discurso jurídico se hace cargo de ser el discurso del poder, pero no porque tiene que
vérselas con las normas que atribuyen los poderes o con las menciones normativas de los
hombres transformados en sujetos de derecho, sino porque es el discurso cuyo propio
proceso de producción consiste en la expresión de los lugares de la trama del poder
establecido en y por las prácticas sociales. Las reglas de producción del discurso jurídico
son reglas de designación. Ellas individualizan a quienes están en condiciones de decir el
derecho. La norma fundamental (Kelsen) o la regla de reconocimiento (Hart) definen las
expresiones que integran válidamente el derecho pero no por su estructura sintáctica o su
referencia semántica, sino por vía de la designación de quienes pueden emitirlas. En el
discurso jurídico se muestra lo que se muestra y se dice lo que se dice para ocultar lo que
se quiere ocultar y callar lo que se quiere callar. Las ficciones y los mitos no están allí sino
para hacer funcionales determinadas formas de organización del poder social.
El discurso jurídico reconoce distintos niveles, el primer corresponde al producto de los
órganos autorizados para hablar: normas, reglamentos, decretos, edictos, sentencias,
contratos. Este nivel es autosuficiente en su producción y reproducción. Consagratorio de
figuras y ficciones y autoresguardo a través de la palabra delegada, en su reproducción y
en su comunicación. El segundo nivel del discurso jurídico está integrado por las teorías,
doctrinas, opiniones que resultan de la práctica teórica de los juristas y por las alusiones
de uso y manipulación del primer nivel o sea por la práctica de los abogados, escribanos y
operadores en general. Finalmente, el tercer nivel es donde se juega el imaginario de una
formación social. Es el discurso que producen los usuarios, los súbditos, los destinatarios
del derecho, en un juego de creencias, de desplazamientos y ficciones.
En el discurso jurídico se articula con ficciones y mitos. Una de sus ficciones fundantes es
la noción de sujeto. Dice Alicia C. Ruiz: “La estructura del derecho moderno se organiza y
se sostiene en torno a la categoría de sujeto. Discutir esta noción, desmontarla, supone
someter a revisión todo el discurso jurídico. El sujeto de derecho, libre, autónomo, es una
categoría histórica propia de una forma peculiar de lo social y de la política de una cierta
organización de lo simbólico y de un peculiar imaginario social. Ese sujeto libre para actuar
y con autonomía de voluntad para decidir, corresponde a una manera de conceptualizar al
hombre y a su naturaleza. El hombre, lo humano, no son realidades dadas que preexistan
al discurso que los alude.
En el derecho siempre hay un hombre interpelado como si su constitución como tal (como
hombre) fuera precedente a ese derecho. Sin embargo, la complejidad de la cuestión reside,
justamente, en explicar cómo el derecho interpela al sujeto que al mismo tiempo
constituye. Es como si en el origen hubiese un sujeto al cual calificar, permitir, prohibir y
fuera por esto que la ley puede aludirlo, otorgarle un lugar en el campo de la legitimidad o
excluirlo de él.
El derecho es una práctica de los hombres que se expresa en un discurso que es más que
palabras, es también comportamientos, símbolos, conocimientos. Es lo que la ley manda,
pero también lo que los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes
declaran, los teóricos producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican. Y es
un discurso constitutivo, en tanto asigna significados a hechos y palabras. Esta compleja
operación social dista de ser neutral, está impregnada de politicidad y adquiere dirección
según las formas de la distribución efectiva del poder en la sociedad. Es un discurso
ideológico en la medida en que produce y reproduce una representación imaginaria de los
hombres respecto de sí mismos y de sus relaciones con los demás. Los estatuye como libres
e iguales, escamoteando sus diferencias efectivas; declara las normas conocidas por todos,
disimulando la existencia de un saber monopolizado por los juristas y un efecto de
desconocimiento por ellos mismos producido. Es decir, es ideológico en la medida en que
oculta el sentido de las relaciones estructurales establecidas entre los sujetos con la
finalidad de reproducir los mecanismos de la hegemonía social.
Este ocultamiento es a la vez productor de consenso, pues el derecho ordena pero no
convence, impone pero no persuade, amenaza y disciplina. Echa mano al par
represión/ideología. No es solo violencia monopolizada, es también discurso normalizador y
reproductor de las relaciones establecidas también cumple un rol en la remoción y
transformación de tales relaciones, posee a la vez una función conservadora y renovadora.
Bajo ese contexto, donde las teorías críticas han desplazado en buena medida ─al menos
en ciertos sectores de juristas y sociedad─ la idea de la totalitaria del derecho, así como la
tendencia a creer que es factible encontrar la respuesta correcta ante una problemática
jurídica, surge de nuevo un cuestionamiento importante ¿Cómo se estructura la decisión
judicial?
El derecho del trabajo en México, al menos desde la concepción que se tuvo de esta área del
conocimiento en 1917, estuvo impregnada por un garantismo que recubrió en buena
medida la construcción del concepto trabajador, empleador y sindicato. Como se dejó en
claro en líneas precedentes, el derecho crea subjetividades, y en el caso particular, las
relaciones que se forjaron de acuerdo a las prácticas laborales, contenían la meta de
emancipar a este personaje ante las feroces fauces del modelo económico liberal. No
obstante, la historia demostró que a lo largo del tiempo, poco se pudo hacer para
desanudar las cadenas que ataban al trabajador, y en su lugar se fueron instalando las
siguientes características.
El intelectual es quien elige comprometerse en causas universales sin estar socialmente
determinado a este compromiso. Pero cuando el trabajo intelectual se torna función
productiva directa, cuando los científicos se transforman en trabajadores encargados de la
máquina de producción cognitiva y los poetas en trabajadores encargados de la publicidad,
como una máquina de producción imaginativa, entonces ya no hay función universal que
desarrollar. El trabajo intelectual se vuelve parte integrante del proceso de autonomía del
capital.
Como consecuencia de la escolarización de masas, de la transformación técnico- científica
de la producción, el rol de los intelectuales se redefine: ya no son una categoría social
independiente de la producción, ni son individualidades libres que asumen la
responsabilidad de una elección puramente ética y libremente cognoscitiva, sino sujeto
social de masas, que tiende a devenir parte integrante del proceso de producción global.
El obrero es más pobre cuanta más riqueza produce, cuanto más crece su producción en
potencia y extensión. El obrero se convierte en una mercancía tanto más barata cuantas
más mercancías produce. La desvalorización del mundo humano crece en razón directa de
la valorización del mundo de las cosas. El obrero se relaciona con el producto de su trabajo
como un objeto extraño. Partiendo de este supuesto, es evidente que cuanto más se vuelca
el obrero en su trabajo, tanto más poderoso es el mundo extraño, objetivo que crea frente a
sí y tanto más pobre se vuelve él mismo y su mundo interior, tanto menos dueño de sí
mismo es.
El trabajo no es la satisfacción de una necesidad, sino solamente un medio para satisfacer
las necesidades fuera del trabajo. Su carácter extraño se evidencia claramente en el hecho
de que tan pronto como no existe una coacción física o de cualquier otro tipo se huye del
trabajo como de la peste. El trabajo externo, el trabajo en que el hombre se enajena, es un
trabajo de auto-sacrificio, de ascetismo. Eu último término, para el trabajador se muestra
la exterioridad del trabajo en que este no es suyo, sino de otro, que no le pertenece a sí
mismo, sino a otro. Así como en la religión la actividad propia de la fantasía humana, de la
mente y del corazón humanos, actúa sobre el individuo independientemente de él, es decir,
como una actividad extraña, divina o diabólica, así también la actividad del trabajador no
es su propia actividad. Pertenece a otro, es la pérdida de sí mismo.
El trabajo es una actividad extraña a la existencia obrera, que resulta impuesta a la vida
cotidiana mediante la construcción de estructuras disciplinarias que se crean a lo largo de
toda la historia de la civilización moderna. Solamente el extrañamiento del trabajo hace que
sea posible una dinámica liberadora, desplaza el flujo del deseo desde la repetición
(industrial) hacia la diferencia (cognitiva).
El desarrollo tecnológico y el principio funcionalista producen una integración social cuyo
efecto consiste en la anulación de las dinámicas conflictuales y potencialmente
revolucionarias. Así, el modelo capitalista funciona como una jaula paradigmática,
encarcelando la actividad y la inteligencia en las formas de salario, la disciplina, la
dependencia.
La cuestión del tiempo es el terreno en el cual se juega el partido fundamental de la lucha
entre obreros y capital. El capitalismo moderno ha sometido el tiempo a una colosal
reducción práctico-epistémica; para que la sociedad pueda ser sometida a la regla
capitalista, hace falta que los cuerpos sociales sean supeditados a la disciplina
objetivamente de la reducción temporal. El tiempo de la valorización debe imponerse a las
temporalidades singulares de la naturaleza, los cuerpos, las experiencias, los deseos. Todo
el trabajo teórico desarrollado por Foucault sobre el tema del disciplinamiento moderno, en
última instancia, gira en torno a un discurso de imposición de un tiempo objetivado sobre
la pluralidad de las temporalidades singulares.
En la historia moderna hemos presenciado una sucesión de intentos finalizados a instaurar
lo idéntico a través de la violencia o la homologación, a través de formas políticas
democráticas o totalitarias. La ilustración trata de realizar la identificación absoluta
mediante la ley, la garantía, el derecho; el romanticismo intenta retomar el camino hacia el
origen para basar en el origen la premisa de la identidad; el totalitarismo del siglo XX, aun
tomando formas divergentes, procede de esta obsesión. El totalitarismo ético de los Estados
fascistas pretende realizar lo idéntico sobre la base de las mitologías de las raíces, mientras
que el Estado totalitario comunista pretende instaurar lo idéntico mediante la realización
del ideal histórico de una sociedad sin diferencias. Sin embargo, la realidad de las
diferencias no se ha dejado disolver, aunque comprimida y ahogada ha resurgido en formas
rencorosas violentas.
El saber absoluto se encarna en el universo de las máquinas inteligentes. La totalidad no es
la Historia, sino el conjunto virtual de las interconexiones previstas y predeterminadas por
el universo de las máquinas inteligentes. La lógica hegeliana se ha hecho realidad a través
de la informática, puesto que, de no estar grabado en el universo de las máquinas de
elaboración y telecomunicación, nada es real.
El derecho del trabajo se ha modificado desde el ya lejano 1917, hoy contamos con una
epistemología entorno a esta área del conocimiento en términos de las ideas previamente
referidas. Se hace la aclaración que no agotan todas las variables que podemos advertir, ya
que sirven como base para el análisis y desarrollo constante de discusiones.
Es necesario mencionar que estos apartados se relacionan de forma íntima con la justicia
social y trabajo decente que postula la OIT.

2.5 Teoría de la elección racional (TER)

Antes de iniciar con la exposición sobre la Teoría de la Elección Racional, vale la pena
comentar algunas aclaraciones. La primera tiene que ver con el hecho de que las teorías
pueden tener un uso descriptivo o prescriptivo (Nino, 1974; Alexy, 2002). Las distintas
teorías de la decisión judicial ostentan la pretensión de ser descriptivas de una tendencia
judicial. Tratan de dar cuenta de un estado de cosas. Su principal finalidad además de
decir cómo se comportan los jueces, es la de predecir su tendencia futura. No obstante, en
ocasiones se utilizan de forma prescriptiva (López, 2004). En ocasiones estas teorías se
utilizan para decir cómo deben fallar los jueces. No solo se dedican a decir como fallan los
jueces sino que hay teorías que nacen o se usan para decir cómo deberían fallar los jueces.
Algunas teorías nacieron como descriptivas y se convirtieron en prescriptivas, otras
nacieron como prescriptivas y La Decisión Judicial Limitada 147Nº 11• ISSN: 1692-9403 se
transformaron en descriptivas, otras nacieron y continúan siendo prescriptivas, y puede
pensarse en unas que nacieron y continúan siendo descriptivas.
La segunda aclaración: el poder explicativo de las teorías es limitado. No podría pensarse
que algún de ellas describe adecuadamente todas las practicas judiciales (Posner, 2011).
No hay una teoría enteramente dominante. Además, cada una de ellas puede representar el
contexto en el cual se desarrolló y, por ejemplo, variar de forma significativa cuando se
trate de decisiones tomadas por uno o varios jueces, en primera instancia o en apelación,
dependiendo de la importancia del caso, de la cuantía, la congestión, la calidad de las
partes, etc.
En tercer lugar, una descripción global de la práctica judicial, en el mejor de los casos,
involucra la relación de una conducta con base en distintas teorías. Lo que quiere decirse
es que las distintas teorías pueden agruparse para explicar determinadas conductas. Así
pues, la teoría económica y la pragmatista pueden explicar de mejor forma una conducta.
En sentido contrario, no hay regla que prohíba agrupar el uso explicativo de cada una de
las teorías. La combinación de los distintos modelos conlleva a la existencia de múltiples
modelos complejos.
En cuarto lugar: no existe claridad conceptual que permita deslindar plenamente las
distintas teorías (Bulygin y Alchourrón, 1987). No puede limitarse con precisión el campo
de acción y aplicación de cada una de ellas. En ocasiones una misma conducta puede ser
explicada con base en distintas teorías, una decisión judicial puede ser explicada de la
misma forma por el pragmatismo y el legalismo.
Once tendencias generales. Las teorías acerca de la decisión judicial pueden ser tantas que
un detallado listado desborda el objeto del presente artículo. Desde ya, se anuncia que se
dejan por fuera modelos clásicos para ceder el paso a las teorías que se consideran
actualmente como las más importantes. Las teorías escogidas son: la legalista, la
actitudinal, la constitucionalista, la estratégica, la sociológica, la económica, la pragmática,
la social, la ecléctica, la intuicionista y la escéptica. Se deja por fuera la teoría
fenomenológica (La teoría fenomenológica analiza “la conciencia en primera persona: la
experiencia tal como se presenta ella misma a la mente consciente. Así, podríamos
preguntarnos cómo se siente uno al tomar una decisión judicial” (Posner, 2011, p. 42), y la
organizacional (Según la teoría organizacional el juez actúa como agente del gobierno, su
mandante, para el que trabaja, ellos ostentan intereses divergentes, el mandante intentará
diseñar estructuras organizativas que reduzcan las divergencias. Las medidas legislativas y
administrativas que reglamentan la labor judicial se entienden encaminadas a encaminar
la labor judicial hacia los intereses del gobierno) por lo reducido del presente escrito y por
no ser tan importantes para el cumplimiento del objetivo planteado.
La teoría legalista hunde sus raíces en los dogmas clásicos de los desarrollos formalistas de
los inicios del siglo XIX. Según esta tesis las decisiones judiciales se derivan como casos
particulares de normas generales; al estilo del juez autómata, la decisión judicial se
constituye como la conclusión de un silogismo en el cual la premisa mayor es la norma, los
hechos son la premisa menor, y la sentencia la conclusión (Petev, 1996). El fallo judicial se
entiende como la especificación de normas jurídicas en donde no hay espacio para la
discrecionalidad del juez ni para valoraciones políticas.
Según la teoría actitudinal, el sentido del fallo del juez depende de sus preferencias
políticas. Esta teoría parte de que los jueces son políticos y que sus preferencias
determinan el sentido de sus acciones (Posner, 2011). Se trata de una especie de
compromiso ideológico. Los jueces liberales estarán más a favor de situaciones como el
aborto que los jueces conservadores. Lo importante por aclarar dentro de esta teoría es el
grado de obligatoriedad de esas convicciones, las variaciones en los casos controvertidos,
las modificaciones en asuntos trascendentales o públicos, etcétera.
Una teoría cercana a la anterior es la concepción constitucionalista. Esta teoría tiene
importantes raíces en el constitucionalismo europeo de la segunda posguerra,
especialmente en la materialización del derecho, la importancia de los derechos
fundamentales, su normatividad, máxima validez jerárquica y en la garantía de la
constitución (Elster, 1999; Gargarellay Courtis, 2009; Carbonell y Jaramillo, 2010). La tesis
central afirma que los jueces deciden según los mandatos constitucionales; este enfoque se
hace patente especialmente a las decisiones de las cortes y tribunales constitucionales.
La teoría estratégica del comportamiento judicial parte del supuesto de que los jueces no
siempre deciden como lo harían si no tuvieran que preocuparse por las reacciones que
frente a sus decisiones vayan a tener otros jueces (ya sean sus colegas o los jueces de un
tribunal superior o inferior), los legisladores y el público. Según esta tesis: el juez se
comportará como un estratega en sus decisiones para conseguir lo que desea. En otras
palabras: “Sea lo que sea aquello que un juez quiere conseguir, dependerá en un grado
considerable de otros individuos de la cadena de autoridades entendida en un sentido
amplio” (Posner, 2011, p. 42). Luego ascender, que sus decisiones no se revoque, que sea
secundado en un futuro, prestigio, estabilidad laboral, afinidad política, son los
determinantes más importantes para la toma de decisiones judiciales.
La teoría sociológica del comportamiento judicial se aplica especialmente en aquellos casos
en los cuales la decisión judicial se toma entre varias personas. La tesis central establece
que la conformación de las mesas de decisión determina el sentido del “fallo”. Una sala de
decisión conformada en su mayoría de jueces conservadores decidirá de forma muy distinta
que una conformada en su mayoría por liberales. Especialmente esto puede notarse en
temas controvertidos como el aborto y la dosis personal. Un caso de presunta
discriminación por el color de la piel, puede ser dicho de forma diferente si la sala está
conformado en su mayoría por afrodescendientes o si está formado por personas que
históricamente no han sido discriminadas.
La teoría psicológica de la decisión judicial, presenta interesantes perspectivas técnicas.
Según esta teoría la decisión judicial está guiada, como la mayoría de las acciones
humanas, por las preconcepciones y contextos del juez. La decisión puede ser explicada de
mejor forma por un psicólogo que por un jurista. La determinación del sentido de un fallo
es el producto de vivencias acarreadas por el desarrollo sicogenético de un individuo
(Hernández, 2010).
Por su parte, la concepción clásica de la teoría económica de la decisión judicial presupone
que el juez es egoísta, racional y maximizador. El juez ostenta determinados objetivos que
desea conseguir los cuales son los encargados de guiar sus acciones. “Los «argumentos»
(elementos) de la función de utilidad judicial incluyen los ingresos recibidos, el ocio, el
poder, el prestigio, la reputación, el autorrespeto, la satisfacción intrínseca a su tarea
(retos, estímulos) y las demás recompensas que la gente busca en el trabajo” (Posner, 2011,
p. 42).
La teoría pragmatista de la decisión judicial ostenta importante influencias del utilitarismo
y de forma más cercana de las reflexiones del pragmatismo jurídico. Esta doctrina afirma
que la decisión judicial no se fundamenta en normas legales sino en las consecuencias de
la decisión. Es decir, se cambia la concepción clásica en la cual el fundamento de los
juicios se halla en las premisas, y, en su lugar, el fundamento se establece en las
consecuencias de los juicios.
La corriente social parte de los desarrollos del marxismo heterodoxo representado en las
posturas del uso alternativo del derecho en Italia y Francia (Pashukanis, 1976; Pérez,
1996). Según esta posición, que en un principio ostentaba un carácter prescriptivo, en los
momentos de indeterminación judicial el juez debe tomar la decisión que mejore la parte
débil del conflicto jurídico. La tesis central de esta corriente es que los jueces en sus
decisiones tratan de favorecer a la parte débil, a los más desventajados de la sociedad. Este
movimiento ha ganado terreno especialmente en el constitucionalismo latinoamericano de
sociedades periféricas¸ en donde se ha hecho importante la labor judicial a efectos de
buscar una igualdad material.
La teoría ecléctica es representada especialmente por Posner (2011). Esta tesis parte del
presupuesto que la toma de decisión del juez obedece a una malgama de factores de
diferente tipo: cognitivos, económicos y sociológicos. Sus concepciones acerca de la decisión
judicial se basan en la unión de diversas teorías mediante las cuales se pretende presentar
una síntesis de los modelos clásicos, con el modelo económico y laboral en donde también
se tengan en cuenta las emociones del juez como incentivos a la hora de tomar decisiones.
El modelo intuicionista deviene de la aplicación de la psicología, la pedagogía y la
antropología en los procesos cognitivos y de decisión humana. Se muestra esta posición
como un modelo alternativo a la concepción lógica del derecho a la cual quiere
contraponerse. Según el núcleo central de esta tesis las providencias judiciales no
obedecen a procesos lógicos sino a procesos intuicionistas, en esta orbita se hace
importante la lógica operativa, específicamente, el desarrollo psicogenético, la adaptación,
la asimilación y el insigth (Hernández, 2010).
Por último, la teoría escéptica de la decisión judicial parte de la negación de la racionalidad
y la objetividad del derecho. Afirma que en las decisiones no pueden controlare
racionalmente, la racionalidad judicial, y por ende la objetividad son una ilusión utilizada
para el cumplimiento de fines ulteriores por parte del Estado. Su tesis central afirma que la
toma de decisiones judiciales obedece más a caprichos personales del operador que a un
proceso que pueda justificare. El juez puede fallar de la forma caprichosa, siempre va a
encontrar una forma para justificar sus decisiones, bien se manipulando hechos,
acudiendo a la ley, precedente, principios del derecho o principios generales (Nieto, 1998;
Salas 1998).
La Teoría de la Elección Racional (TER) es una propuesta que surge en las ciencias sociales
aplicadas especialmente a la economía, pero que se ha trasladado al análisis de la conducta
humana. La TER pone atención en cómo un individuo lleva a cabo la acción de ‘elegir’. Es
decir, se pregunta por los patrones cognitivos y sociales por medio de los que un individuo
dirige sus acciones.
¿Qué es la Teoría de la Elección Racional (TER)?
La Teoría de la Elección Racional (TER) es una escuela del pensamiento que se basa en la
propuesta de que las elecciones individuales se realizan de acuerdo con las preferencias
personales individuales. Por eso, la TER es también un modelo de explicación de la forma
en la que tomamos decisiones (especialmente en el contexto económico y político, pero
también se aplica en otros donde es importante conocer cómo decidimos las acciones y
cómo esto afecta a gran escala). Lo de “racional” generalmente hace referencia a que las
elecciones que hacemos son consistentes con nuestras preferencias personales, derivadas
de ellas de manera lógica.
¿Qué es una elección racional según la TER?
Una elección es la acción de seleccionar una entre varias alternativas disponibles y
conducir nuestra conducta conforme a esta selección. Algunas veces, las elecciones son
implícitas, otras veces son explícitas. Es decir, a veces las tomamos de manera automática,
sobre todo si se corresponden con necesidades básicas o con mantener nuestra integridad
o supervivencia.
Por su parte, las elecciones explícitas son aquellas que tomamos de manera consciente
(racional) de acuerdo con lo que consideramos que es la opción más adecuada para
nuestros intereses. La propuesta de la TER, a muy grandes rasgos, es que los seres
humanos elegimos de manera fundamentalmente racional. Es decir, con base la capacidad
de pensar e imaginar los posibles efectos secundarios de las alternativas que tenemos ante
una decisión y a partir de ahí seleccionar las alternativas que son las más adecuadas para
nuestro beneficio en ese momento (bajo una lógica coste-beneficio).
Esto último implicaría también que los seres humanos somos lo suficientemente
independientes, y tenemos la capacidad suficiente de generar autocontrol emocional, como
para que no existan otras variables más que la propia razón, al momento de tomar
decisiones.
¿De dónde surge?
La Teoría de la Elección Racional suele asociarse con un paradigma económico
(precisamente porque ayudó a generar el modelo de cálculos coste-beneficio). No obstante,
es una teoría a través de la que se pueden entender muchos otros elementos que dan forma
al comportamiento y las sociedades humanas. En el contexto de las ciencias sociales, la
Teoría de la Elección Racional representó una transformación teórica y metodológica
importante. Surge principalmente en el contexto intelectual estadounidense durante la
segunda mitad del siglo XX y en reacción a los modelos de economía del bienestar.
En el área de la ciencia política, la TER criticó gran parte de los paradigmas vigentes dentro
del contexto académico estadounidense, lo que se trasladó posteriormente hacia el análisis
de las disciplinas de la psicología y la sociología. En estas últimas, la TER se pregunta por
las implicaciones que tiene el interés propio, la experiencia propia y la intencionalidad, en
la acción humana y en la investigación. Es decir, se interesa por el individualismo
metodológico.
A muy grandes rasgos se trata de una “Crítica al exceso de narcisismo matemático versus
las exigencias de realismo que debe tener la ciencia social”. Así pues, la Teoría de la
Elección Racional ha sido un intento por orientar las disciplinas sociales hacia prácticas y
conocimientos rigurosos.
¿Tomamos decisiones “racionalmente”? Algunas críticas a la TER
Algunos problemas que han generado es sobre el uso, en ocasiones intuitivo, de la palabra
“racional”. Vidal de la Rosa (2008) plantea que para la TER, las conductas humanas son
meramente instrumentales y en tanto que el contexto cultural es el que determina las
alternativas sobre las que podemos decidir, entonces las conductas también estarían
predeterminadas por la cultura.
Asimismo, la polisemia de la palabra “racionalidad” dificulta que se pueda utilizar como
sustento para la teoría social, ya que es difícil homogeneizar y con eso se complica que los
investigadores puedan establecer comunicación entre sí, y luego poner en práctica los
conocimientos de cara a la sociedad.

En el mismo sentido, la “racionalidad” puede confundirse fácilmente con la de

“intencionalidad”, y la TER tampoco suele abordar la diferencia y las relaciones entre las
elecciones implícitas y las explícitas. Desde hace unos años esto último se ha investigado
en experimentos de laboratorio. Algunas de dichas investigaciones analizan las distintas
variables tanto cognitivas como ambientales que pueden afectar a una decisión
supuestamente racional.
Finalmente se ha criticado el individualismo metodológico, es decir, se ha cuestionado si es
el interés el motivo de la conducta, y por ende se pregunta si ese interés es válido como
forma de hacer conocimiento científico.

Tema 3.-El juez dentro del contexto de las nuevas relaciones laborales

En un estado constitucional y democrático de derecho, la formación de los futuros jueces

adquiere vital importancia. En este sentido, las escuelas judiciales y demás instituciones
educativas que se encargan de la capacitación de estos operadores jurídicos, contribuyen al
perfeccionamiento de profesionales del derecho que serán los encargados de llevar a cabo la
función jurisdiccional.
Así, la educación judicial se consolida como un pilar estratégico en la administración de
justicia, ya que se encarga del diseño e implementación de los planes y programas
académicos que fortalecen al sistema de carrera judicial y con ello, garantizan la
independencia de los poderes judiciales.
En ese orden de ideas, y al asumir a la escuela judicial como necesaria en la consolidación
de un estado constitucional y democrático de derecho, nace la Red Iberoamericana de
Escuelas Judiciales (RIAEJ), a fin de constituir una “…comunidad de enlace para la
cooperación, concertación y apoyo recíproco entre las escuelas judiciales y centros públicos
de capacitación judicial de Iberoamérica…”14, cuyos principios, ejes temáticos y políticas
están encaminados al fortalecimiento de los poderes judiciales iberoamericanos a través “…
de la formación judicial impartida por las escuelas judiciales como medio esencial para
mejorar la calidad y eficacia de los sistemas judiciales.”
La RIAEJ, como organismo de integración multilateral, ha trabajado arduamente en la
construcción de un modelo de “perfil del juzgador iberoamericano” que integre las
competencias profesionales necesarias para el óptimo desempeño de la función
jurisdiccional. Este perfil del juzgador debe considerar, entre otros elementos: 1) Los
conocimientos, habilidades y actitudes necesarios para la función judicial establecidos
como ejes por la RIAEJ; 2) la calidad de la justicia como eje transversal en el
funcionamiento y organización de los poderes judiciales iberoamericanos; 3) el nuevo
paradigma curricular propuesto por la RIAEJ; 4) el enfoque socio formativo-integral-
sistémico que establece como propósitos fundamentales “…el impulso de un proyecto ético
de vida, la promoción de un compromiso creactivo y el desarrollo de competencias
específicas”16; y 5) el enfoque de formación por competencias.
En consecuencia, la construcción de un perfil del juez en Iberoamérica no ha sido tarea
sencilla, particularmente porque los modelos de justicia en la región se han caracterizado
por sufrir reformas trascendentales en sus estructuras internas. Estos cambios normativos
han tenido como objetivos: 1) establecer el imperio de la Ley; 2) consolidar poderes
judiciales independientes de la autoridad gobernante; 3)implementar mecanismos de
acceso a la justicia a fin de conseguir eficiencia y efectividad; 4) fortalecer la presencia de
los tribunales en el orden social; 5) instituir sistemas de carrera judicial y 6) mejorar los
procesos educativos de los jueces.
A fin de establecer el imperio de la ley y conseguir la independencia del Poder Judicial, los
países latinoamericanos emprendieron reformas profundas que tuvieron como
resultados17:
1) La limitación real y jurídica de las facultades de los poderes ejecutivos en el
nombramiento y la vigencia de los jueces.
2) La creación de los Consejos de la Magistratura cuyas funciones se encaminaron, por
un lado, a intervenir en la formación de los miembros de los poderes judiciales y en la
consolidación de los sistemas de carrera judicial, y por el otro, en la administración y
organización de las entidades judiciales, a fin de inspeccionar el desempeño de los jueces,
magistrados y demás empleados jurisdiccionales.
3) El otorgamiento a las Supremas Cortes de facultades de revisión constitucional
efectiva.
4) El garantizar un porcentaje de presupuesto público al Poder Judicial, con la
oportunidad de autoadministración.
Con el propósito de mejorar el acceso a la justicia, los sistemas judiciales latinoamericanos
incluyeron novedosos mecanismos alternativos de solución de controversias. Lo anterior,
les permitió acercar a la sociedad a una justicia más convencional y menos inquisitorial y
así, evitar en cierto grado, la desigualdad en el acceso real a la justicia. 18Asimismo, se
generaron mecanismos de control legal que garantizaron la efectividad y eficacia de la
administración de justicia.
La transición que sufrieron ciertos países latinoamericanos hacia una economía abierta de
mercado y al reconocimiento de la diversidad cultural19, ocasionó un incremento en las
disputas entre los diversos sectores sociales del antiguo y nuevo régimen. Lo que provocó
mayor trabajo para los tribunales que resolvieron demandas sobre las recientes formas de
regular al mercado y de las nuevas pautas de conducta social, haciendo que el Poder
Judicial (y no el Estado), se constituyera en el depositario de estos nuevos requerimientos.
Los procesos de reforma en Latinoamérica se ocuparon de construir sistemas de carrera
judicial que regularan los criterios para el ingreso, la designación, promoción y remoción de
los miembros que integran a los poderes judiciales. De igual modo, se dio el nacimiento de
las Escuelas Judiciales de algunos de los países latinoamericanos20, así como la
reestructura y expansión en las ya constituidas.21 Las Escuelas Judiciales se instituyeron
como las encargadas de la profesionalización de integrantes de los poderes judiciales, a fin
de promover y consolidar una cultura de educación judicial, pendientes de las necesidades
sociales y de las particularidades de la administración de justicia.
Paralelamente a estos procesos de reforma que permearon en los poderes judiciales
iberoamericanos, debemos destacar el constante interés, así como el trabajo conjunto y
organizado de los gobiernos latinoamericanos por la promoción, respeto y protección de los
derechos humanos fundamentales.22 Por ello, y a raíz del establecimiento del Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SIDH), los poderes judiciales de la
Región se han sumado al compromiso de fomento y tutela de los derechos humanos,
mediante el seguimiento puntual de los convenios, declaraciones, protocolos y
recomendaciones que se han gestado alrededor de este tema.
Así también, los países iberoamericanos formaron la Cumbre Judicial Iberoamericana,
como un espacio judicial de diálogo, cooperación e intercambio de experiencias, cuyos
primeros resultados han sido la creación de estructuras organizativas como la Comisión
Iberoamericana de Ética Judicial, el Aula Iberoamericana, la Red Iberoamericana de
Información y Documentación Judicial, la Red Iberoamericana de Cooperación Jurídica
Internacional (Iber-Red) y la Red Iberoamericana de Gestión de Investigación para la
Calidad de la Justicia (RIGICA-Justicia), las cuales han contribuido a formar la identidad
de la propia organización en Iberoamérica.
Por los anteriores argumentos, es posible considerar que la administración de justicia en la
Región posee características particulares. En consecuencia, la educación que nace en las
escuelas judiciales debe adaptarse a la realidad económica, política, social y cultural que
viven nuestras naciones. Y en ese interés por atender a la necesidad de contar con una
óptima administración de justicia, es que la RIAEJ ha adquirido el compromiso de formar
integralmente a todos los miembros de los poderes judiciales bajo el esquema de un nuevo
paradigma curricular que cumpla con los principios y las finalidades de la educación
judicial.
3.1.1 Nuevo paradigma curricular en las escuelas judiciales de Iberoamérica

La RIAEJ ha propuesto un nuevo paradigma curricular cuyo enfoque se define como “…

SOCIOFORMATIVO-INTEGRAL-SISTÉMICO, en el que teniendo en mente la visión de
complejidad propuesta por Edgar Morín23, se busca dar cuenta de un reconocimiento de la
realidad más completo y profundo, indispensable para comprender las dinámicas que
caracterizan, no sólo la formación de los jueces y juezas, sino principalmente el
desenvolvimiento de su quehacer como agentes sociales, es decir, como verdaderos gestores
de nuevas realidades, con implicaciones individuales, colectivas y culturales sobre la
sociedad en la que operan”.
Asimismo, la RIAEJ tomó en cuenta la teoría desarrollada por Murray Gell-Mann y Hollman
que reconocen a los sistemas sociales y al sistema de justicia como Sistemas Complejos
Adaptativos, es decir, “…una red dinámica de muchos agentes…actuando en paralelo,
constantemente y reaccionando a lo que otros agentes están haciendo…Desde esta
perspectiva, el sistema conformado por los Jueces y Juezas en proceso de formación, los
formadores, los administradores del proceso, aunado a la totalidad de las personas
involucradas en el funcionamiento de las instancias donde se imparte justicia, representan,
en esencia un sistema complejo adaptativo.”
En este nuevo paradigma curricular, la RIAEJ nos presenta las características, finalidades,
principios y mecanismos de ejecución que lo sostienen teniendo como base el desarrollo de
“…un proyecto ético de vida; la promoción de un compromiso creactivo y el desarrollo de
competencias como ejes esenciales de los procesos educativos…”
Para caracterizarlo, la RIAEJ aborda tres ámbitos o dimensiones claramente
interrelacionadas: las finalidades o propósitos del nuevo paradigma, los principios que
deben regir su diseño y los mecanismos a través de los que es posible implementarlo. Las
finalidades consisten en:
a. El impulso de un proyecto ético de vida: lo cual significa lograr una posición ética
frente al proceso formativo por parte de todos los actores interesados.
b. La promoción de un compromiso creativo: que plantea la necesidad de crear espacios,
mecanismos y criterios decisionales para que los docentes, discentes, diseñadores de
programas y otros agentes sociales interactúen de manera dinámica y permanente en
reflexión y análisis.
c. El desarrollo de competencias específicas: que implica la formación integral del
discente, en conocimientos, habilidades y actitudes.
Los principios propios de este nuevo paradigma curricular son:
a) El principio auto-antropo-socio organizacional: el cual sostiene que los programas
curriculares deben entender a la persona como agente y gestor de nuevas realidades
sociales.
b) El principio de recursividad y acción pública responsable: el cual indica que los
programas curriculares deben considerar la multiplicidad de factores que inciden o están
vinculados al quehacer y tareas de los jueces y juezas.
c) El principio dialógico: el cual prescribe que los programas que se implementen deben
ser el resultado de un diálogo creativo, activo comprometido e incluyente entre todas las
partes involucradas, incluidos los representantes de las comunidades o personas que
resultarán afectadas, positiva o negativamente, por la acción judicial.
d) El principio hologramático: el cual señala que los programas deben tener una visión
holista que reconozca al juez como un todo, que involucra un conjunto de elementos
formativos, de creencias, de marco legal en el que actúa. También a su vez, hace parte de la
rama judicial de una nación, la cual, es tanto totalidad como parte de estructuras más
amplias y complejas que la incluyen.
Con este nuevo paradigma curricular, se da cuenta de que el juez como operador jurídico,
debe contar con las suficientes competencias generales y específicas que lo ayuden tanto en
su vida profesional (incluyendo la propia función jurisdiccional), como en el orden
estrictamente personal.
De conformidad con el nuevo paradigma de justicia laboral, la función del juez da paso a
una nueva forma de dirimir las controversias en materia laboral, pues un especialista
tendrá a su cargo la atribución de solventar las problemáticas existentes entre los factores
de la producción y el trabajador. Ahora, el juez se constituirá como un verdadero “director
del proceso”, en virtud de sus amplias facultades para conducir la disputa laboral, misma
que podrá enfrentar con mayores herramientas epistemológicas, filosóficas y formales, cuya
vigencia permitirán alcanzar el trabajo decente impulsado por la OIT.
Atendiendo al principio de inmediación, el juez tendrá la obligación de estar presente en
todas las audiencias y actuaciones procesales que se realicen, esta circunstancia hará que
la resolución que se emita esté más apegada a la realidad de las relaciones laborales
individuales y colectivas del país.
Bajo el nuevo paradigma normativo, el juez en materia laboral se constituirá como un
sujeto proactivo e impulsor del procedimiento, fomentando la conciliación entre las partes
por encima de la disputa; que vigilará en todo momento el cumplimiento irrestricto de los
principios del proceso laboral, tanto por su personal, como por él mismo; que llevará a cabo
la gestión de un órgano jurisdiccional (con lo que eso conlleva), siendo responsable de los
recursos humanos, materiales y tecnológicos que le sean otorgados para el desempeño de
su función.
Un juez que se va a enfrentar al nuevo panorama laboral en nuestro país; que tenga que
ser garante de los derechos de los trabajadores y patrones ante las recientes condiciones
sociales, económicas, políticas y evidentemente, de contingencia sanitaria. Hoy más que
nunca, el juez laboral tendrá que ser consciente de la dimensión social de la función
jurisdiccional. Y de que la toma de sus decisiones tendrá necesariamente un impacto en los
medios de producción del país. Por todo ello, la formación del juez laboral se constituye en
uno de los elementos más cruciales al interior del Poder Judicial de la Federación.
En el Plan Integral de Formación y Selección en Materia de Justicia Laboral (PIF), la Unidad
de Implementación sobre la Reforma en Materia de Justicia Laboral (UIRMJL) y el Instituto
de la Judicatura Federal (IJF) se dieron a la tarea de construir los perfiles de ingreso y
egreso de los futuros operadores jurídicos del nuevo sistema de justicia laboral, entre ellos,
el perfil del juzgador laboral.
Para realizar ese ejercicio, fue considerado el modelo que propuso la Red Iberoamericana de
Escuelas Judiciales que enfoca sus esfuerzos académicos en la formación de los jueces, a
través de la educación basada en competencias (EBC).
Desde el punto de vista pedagógico, las competencias hacen alusión a conductas
observables que reflejan de forma concreta los saberes: saber, saber hacer y saber ser.
Según el proyecto Tuning América Latina, “el concepto de competencia, en educación, se
presenta como una red conceptual amplia, que hace referencia a una formación integral del
ciudadano, por medio de nuevos enfoques, como el aprendizaje significativo”
Así, la competencia es “todo un conjunto de capacidades… por las cuales proyecta y
evidencia su capacidad de resolver un problema dado dentro de un contexto específico y
cambiante”28.En síntesis, las competencias nos permiten determinar qué tan competente o
no es un profesional de una materia específica para resolver los problemas que surgen
dentro de su desempeño profesional y decidir sobre el nivel de dominio que posee en
determinadas tareas.
El enfoque basado en competencias, remite a los saberes: saber, saber hacer y saber ser.
Estos saberes se concretan en: los conocimientos (saber) como el conjunto de aprendizajes
que se adquieren y permiten alcanzar la comprensión de un saber particular. Las
habilidades (saber hacer), intelectuales o manuales, se entienden como la capacidad y
disposición para hacer algo, se hacen presentes cuando una aptitud se manifiesta y
permite la aplicación del conocimiento sobre una realidad específica para su
transformación. Por otro lado, las actitudes (saber ser), se refieren al proceso afectivo,
cognitivo y conductual; son la disposición de ánimo manifestada en el comportamiento de
un individuo al actuar.
Es por ello que en la determinación del perfil del juzgador laboral se hizo mucho hincapié
en los conocimientos y saberes cognitivo-jurídicos que debía poseer, sin descuidar las
habilidades y destrezas aprehendidas y por desarrollar y las actitudes o conductas
esperadas en nuestra sociedad.
En consecuencia, y considerado las nuevas actividades que realizará el juez en el
cumplimiento de su función jurisdiccional, se trazó un conjunto de competencias
específicas y generales que deberán ser formadas. Las competencias específicas están
vinculadas a saberes particulares en la disciplina judicial en materia laboral. Las
competencias generales son aquellas que todo profesional debe tener sin importar su área
de formación, estas se encuentran vinculadas a todas las disciplinas del desarrollo
profesional. Cada una de estas competencias incluye un saber cognitivo, afectivo y de
habilidad que resulta necesario para el idóneo ejercicio de la función jurisdiccional, en el
marco del nuevo sistema de justicia laboral.
En la siguiente tabla, se establecen las competencias específicas y generales que se
establecieron en el PIF y que forman parte del perfil del juzgador laboral en este nuevo
paradigma normativo:

COMPETENCIAS ESPECÍFICAS
(PROPIAS DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL)COMPETENCIAS GENERALES
(DE TODO PROFESIONAL)
Dominio de la información jurídica necesaria para el cumplimiento de su función
Capacidad de análisis y síntesis
Gestión de la información jurídica Habilidad de razonamiento crítico
Análisis y síntesis de la información jurídica Capacidad de organización y planificación
Solución de asuntos complejos que lleven a distintos esquemas de interpretación jurídica
Trabajo en equipo e interdisciplinario

COMPETENCIAS ESPECÍFICAS (PROPIAS DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL)

COMPETENCIAS GENERALES

(DE TODO PROFESIONAL EN EL DESEMPEÑO LABORAL)

Dominio del lenguaje jurídico Empleo de las tecnologías de la información y la
comunicación
Conocimiento de las reglas y principios de la redacción judicial Gestión administrativa
Empleo de las reglas de la redacción judicial Manejo emocional
Capacidad para relacionarse con autoridades, colaboradores y demás sujetos
Compromiso ético
Dominio del funcionamiento del órgano jurisdiccional Aprendizaje autónomo
Organización y administración de los recursos humanos, materiales y tecnológicos
Creatividad
Capacidad para la conducción de las audiencias Transferencia cognitiva
Capacidad dirigir los actos procesales en el órgano jurisdiccional Capacidad de aplicar los
conocimientos en la práctica
Empleo de las reglas y principios para dar solución a los problemas jurídicos Manejo del
tiempo
Capacidad para afrontar nuevos problemas jurídicos y resolverlos Capacidad de
comunicación oral y escrita
Dominio de la tipología de los conflictos laborales Comunicación asertiva
Conocimiento de los principios y virtudes judiciales
Conocimiento del contexto de las reformas laborales en Latinoamérica
Dominio de las técnicas de conciliación y litigación
COMPETENCIAS ESPECÍFICAS

(PROPIAS DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL)

Capacidad para juzgar con perspectiva de género y para grupos vulnerables laborales
Conocimiento de los principios rectores del proceso oral laboral
Conocimiento de las generalidades del Nuevo Sistema de Justicia Laboral
Dominio de las reglas y principios de la argumentación e interpretación jurídicas
Conocimiento de los Derechos Humanos y los Derechos Humanos Laborales
Empleo de los sistemas de control, registro y gestión institucionales
Dominio de la normativa institucional que se relaciona con el ejercicio de su función
Compresión de los fenómenos políticos, sociales, económicos en la interpretación y
aplicación del Derecho
Conocimiento de los medios alternativos de solución de controversias
Capacidad de diálogo y debate desde una perspectiva jurídica
Capacidad para la toma de decisiones jurídicas razonadas

El 24 de febrero del 2017, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación, el Decreto que
reformó y adicionó diversas disposiciones a los artículos 107 y 123 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de justicia laboral. Su contenido
representa un cambio histórico para el mundo del trabajo en el país, dados sus objetivos y
el consenso unánime para su aprobación.
Este reciente paradigma normativo constitucional estableció tres cambios fundamentales:
1. Se establece una conciliación obligatoria y pre judicial en la que las partes en
conflicto podrán resolver sus diferencias sin necesidad de acudir a los órganos
jurisdiccionales.
2. Los conflictos que se deriven de las relaciones de trabajo serán resueltos por los
tribunales del Poder Judicial de la Federación, así como por los poderes judiciales de las
entidades federativas, en sus respectivas jurisdicciones.
3. La protección y tutela de las libertades de sindicación, democracia sindical y de
contratación colectiva, se establecen como principios rectores para garantizar el voto
personal, libre y secreto, así como para asegurar la representatividad sindical en la
celebración, firma y registro de los contratos colectivos de trabajo.
Con el fin de dar contenido a esos cambios, el 1° de mayo de 2019 se publicó en el Diario
Oficial de la Federación, el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas
disposiciones de la Ley Federal del Trabajo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación, de la Ley Federal de Defensoría Pública, de la Ley del Instituto del Fondo
Nacional de Vivienda para los Trabajadores y de la Ley del Seguro Social.
Este nuevo paradigma normativo exige que los operadores jurídicos cuenten con los
conocimientos, habilidades, destrezas y actitudes que se requieren para el desempeño de la
función que les sea encomendada en el nuevo sistema de justicia laboral. Uno de los
operadores jurídicos a la luz de este modelo de justicia laboral es el juez. La función judicial
se vuelve fundamental en la administración de justicia.
Hay evidencia que existe una desconfianza generalizada de las personas hacia el sistema de
justicia en general y también hacia la administración de justicia en lo específico, en un país
en donde hay una actitud ambivalente generalizada hacia el Derecho.
Por una parte si bien las personas suelen aprobar el contenido de la ley, hay una
desconfianza también hacia las personas que son las encargadas de aplicarlas. Este
fenómeno se ha descrito por algunos sociólogos jurídicos como cinismo legal, una actitud
que tienen las personas que básicamente no confían en la ley, no confían en las
autoridades y tienen entonces que acudir a otro tipo de mecanismos, extralegales, extra
institucionales para tratar de resolver los distintos conflictos sociales que se van
presentando.

5.1 El valor social del cumplimiento de la ley

El cumplimiento de la ley se considera uno de los activos más valiosos para las sociedades
modernas porque en el grado en el que las personas obedecen o desobedecen
sistemáticamente la ley, pues esto se considera un indicador de éxito social y económico de
las sociedades.
Ha habido múltiples esfuerzos, desde distintas disciplinas, desde distintas perspectivas
para tratar de entender, alentar, mantener condiciones, que lleven a la ciudadanía, a las
personas, a obedecer la ley de forma voluntaria. Estos esfuerzos mantienen ocupados tanto
a los gobiernos como los tomadores de decisión, a los académicos y a los expertos para dar
respuesta a: ¿por qué las personas obedecen la ley?
Contribuiría a comprender en conjunto una serie de cuestiones críticas, sobre el ejercicio
de la autoridad legal y sobre todo, sobre la sostenibilidad en el tiempo de las instituciones
legales, de las instituciones sociales.
Por estas razones, es una cuestión crucial y que explica todos los esfuerzos académicos que
se han dado en la materia.

5.2 ¿Por qué la gente no obedece la ley? ¿Por qué la gente obedece la ley?
Plantearlo de esta forma, nos obliga a ir más allá del enfoque tradicional instrumental
basado en la disuasión y entrar de lleno en la dimensión normativa del cumplimiento de la
ley. Lo cual parece un ejercicio mucho más prometedor, más complejo pero, también, más
productivo.

5.2.1 El enfoque disuasivo, razones para no desobedecer.

En el enfoque basado en la disuasión, tradicionalmente los esfuerzos para el cumplimiento

de la ley y de las decisiones de la autoridad, se han centrado en el uso del poder de la
violencia del Estado, del poder político, de la violencia institucional. Estos esfuerzos para
motivar el cumplimiento de la ley se han centrado en la capacidad del Estado para moldear
la conducta de las personas a partir de ganancias y pérdidas.
Las raíces conceptuales, teóricas de este enfoque, pues se remontan a teorías utilitarias de
filósofos políticos como Jeremy Bentham y a trabajos como el Tratado de los delitos y las
penas de Beccaria, en el cual básicamente se sostiene que: la disuasión del crimen de las
conductas ilegales es el resultado de la celeridad, de la certeza y de la severidad del castigo.
La popularidad actual de este enfoque es el resultado, más bien, de la intersección entre la
economía y el derecho, básicamente estas teorías lo que establecen, en línea con estas
teorías utilitarias antes mencionadas, es que a partir del paradigma de la elección racional,
de que las personas somos racionales en las elecciones que hacemos en nuestro día a día.
Desafíos del enfoque disuasivo.

Este enfoque ha sido ampliamente criticado porque si bien es cierto que las estrategias
basadas en la disuasión de las conductas si desempeñan un papel, en la configuración de
las conductas de las personas, es decir, sí influyen en cierto grado sobre el cumplimiento
de la ley de las personas. Este efecto, como lo demuestran bastantes investigaciones
empíricas, es mucho menos significativo, mucho menos relevante de lo que la gente suele
pensar, de lo que los tomadores de decisión las autoridades suelen pensar por a varias
razones.
En todo caso, no es la amenaza en sí, no es la severidad del castigo en sí, sino la
probabilidad o la certeza del castigo. Entonces, los recursos de los gobiernos siempre van a
ser limitados y es un hecho, es práctico, material, que siempre las autoridades, los
gobiernos van a ser incapaces de garantizar beneficios y sanciones para todos los
comportamientos sociales relacionados con la ley. El enfoque disuasivo, bajo estas
condiciones, es una estrategia que está condenada a la insuficiencia permanentemente.
Siempre va a estar este enfoque en un estado de insuficiencia porque nunca se va a tener
los recursos necesarios para garantizar estas consecuencias asociadas a determinadas
sanciones y nunca se va a tener los recursos necesarios para mantener estos niveles de
percepción entre las personas y en sus comportamientos.
Efectos del efecto disuasivo.

Este enfoque tiene efectos secundarios negativos, que son bastante considerables tanto
para el individuo como para la sociedad. Debido a este enfoque basado en la disuasión, hoy
una gran cantidad de personas está cumpliendo condenas en prisiones en todo el mundo,
como resultado de la creencia generalizada de que la amenaza o la experiencia del castigo
visual del delito.
El encarcelamiento conlleva un conjunto dramático de efectos secundarios negativos que,
además se concentra principalmente en ciertas comunidades específicas, principalmente
aquellas que consisten en minorías raciales, en comunidades que se encuentran desventaja
económica y, en general, en comunidades desfavorecidas que a menudo son las que están
injustamente sobrerrepresentadas en los sistemas carcelarios.
Además, estas consecuencias negativas, pues a veces se prolonga en toda la vida. Dado que
tiene efectos marginales, los gobiernos, las autoridades, en lugar de explorar alternativas,
suelen invertir más recursos en este tipo de estrategias que tendrán un impacto similar
bajo, y que van a agravar, eso sí, los efectos secundarios negativos que se han mencionado.

Los enfoques disuasivos son populares pero insuficientes.

Más allá de todos estos efectos que tienen asociados, también una de las de las cosas más
negativas desde estos enfoques es que en el largo plazo fomentan una relación de
confrontación, de enfrentamiento entre las autoridades y las personas.

Crean un estado de animadversión, entre las autoridades legales y los miembros de las
comunidades, lo cual en el largo plazo genera una desconfianza, genera enojo, irá,
resistencia y otra serie de emociones negativas como todas estas que se pueden englobar en
este concepto que les mencionaba en principio de la clase del cinismo legal. Esta situación
de animadversión crea este cinismo legal en las personas que les hace desconfiar de la ley,
que les hace desconfiar de las autoridades y que les hacen, en última instancia, recurrir a
otras vías que no sean las institucionales para tratar de resolver sus conflictos.

¿Cuáles son las alternativas?

Dado que el enfoque basado en la disuasión es, por una parte, ineficiente y también es
insostenible, pues desde las ciencias sociales, se han explorado otras bases para tratar de
fomentar el cumplimiento de la ley. Y al respecto, un número creciente de estudios dentro
de las ciencias sociales ha dado lugar a una alternativa más eficiente y sostenible, que son
las obligaciones internalizadas.
5.2.2 El enfoque normativo.

La idea de influir en el comportamiento de las personas por medio de sus obligaciones

internalizadas también se conoce como el enfoque normativo. Lo interesante del enfoque
normativo es que cuando las personas están influenciadas por estas, consideraciones
normativas están dispuestas a desviarse voluntariamente de la búsqueda de su propio
interés y ajustar su comportamiento para que coincida con sus conceptos de lo que es
apropiado y de lo que es correcto y por lo tanto, este enfoque normativo es una base mucho
más poderosa, mucho más firme, para fomentar el cumplimiento voluntario de las normas,
porque en principio es capaz de explicar muchos comportamientos, que desde el paradigma
de la elección racional, el paradigma del enfoque disuasivo, no se podría explicar.
Sobre todo aquellos comportamientos que implican muchas veces que las personas
renuncian a su interés inmediato personal en favor de la comunidad. Tal como lo plantea el
profesor Tom Tyler; la legitimidad consiste entonces en un sentimiento de obligación de
obedecer la ley y de ceder, de obedecer también a las decisiones tomadas por las
autoridades legales Ventajas del enfoque normativo.
Las obligaciones internalizadas proporcionan una explicación adecuada para muchos
comportamientos que parecen muy problemáticos o son muy difíciles de explicar desde la
perspectiva del paradigma racional o del interés propio. Una de las ventajas del enfoque
normativo es que logra explicar por qué las personas cumplen con frecuencia la ley, aún
cuando hacerlo no conllevan algún tipo de beneficio personal o inmediato, incluso con
muchas veces, hacerlo más bien implica un costo personal e inmediato a beneficio de un
beneficio de la comunidad en el largo plazo. Estas obligaciones también las que se
encuentran dentro de enfoque normativo son obligaciones que se pueden considerar trans
situacionales.
¿Qué significa esto de trans situacionales? Significa que son consistentes en el tiempo y en
escenarios distintos, cuando las personas están influenciadas por estas consideraciones
normativas no van a involucrarse en actividades ilegales, no van a desobedecer la ley, aún
si están seguras que en determinado contexto, en determinado escenario se podrían salir
con la suya. Podría salir avante sin recibir ninguna consecuencia.

¿Una ruta prometedora?

Esté enfoque normativo es una ruta mucho más prometedora, porque si bien no está claro
hasta qué punto es posible gobernar sólo con el uso de la fuerza, sólo con el uso de la
coacción de la amenaza. Cuando comparamos la legitimidad con la moralidad, la
legitimidad nos proporciona una fuente de autoridad mayor y más confiable que la moral
por estas dos razones: en primera lugar, la legitimidad proporciona la mayor flexibilidad
sobre la cual basar las decisiones de las autoridades o las leyes. La moral es estática, es
rígida, está dada y es muy difícil que cambie. En segundo lugar, vinculado también, la
legitimidad no implica un acuerdo con las decisiones tomadas o con el contenido de la ley.
Es decir, la legitimidad no implica que las personas estén de acuerdo en todos los casos
con la sustancia, con el fondo de las decisiones, sino más bien lo que se necesita es que
estén de acuerdo con la legitimidad de la autoridad, que toma muchas decisiones o que
publica determinadas leyes.

5.2.3 La legitimidad como base de la obediencia del derecho.

Reconocer los límites de las estrategias basadas en la disuasión implica que se necesite
algo más que una mera orden impuesta de forma coercitiva para sostener un sistema legal
funcional, para sostener, incluso un sistema político. La legitimidad ofrece una base más
estable para el sostenimiento de este sistema legal que el enfoque instrumental o que la
elusiva y rígida moral, de la cual se abordó hace un momento.

¿Qué es la legitimidad?

El estudio de la legitimidad no es un esfuerzo nuevo, es un esfuerzo antiquísimo y tiene dos

caminos metodológicos. El primer enfoque del estudio de legitimidad es el enfoque
normativo y lo que busca es desarrollar un marco teórico conceptual sólido para explicar la
legitimidad y para explicar por qué es importante para la sociedad. Este enfoque ha sido
muy popular a lo largo de la mayor parte de la historia intelectual de occidente. La
legitimidad comenzó hace más de dos mil años con los filósofos griegos y ha continuado
hasta el siglo XXI con pensadores contemporáneos. El enfoque descriptivo ha tomado
mucha popularidad en los últimos años como resultado, principalmente, de la introducción
de métodos científicos en los estudios sociales.

La legitimidad desde las ciencias sociales.

El estudio descriptivo de la legitimidad, los científicos sociales que siguen este enfoque
descriptivo no se preocupan tanto por los dilemas morales sobre el poder y sobre la
legitimidad. Lo que les importa es las consecuencias de la legitimidad, las consecuencias
empíricas de la legitimidad. En otras palabras, la legitimidad, para el enfoque descriptivo,
para los científicos sociales, es siempre una legitimidad en un contexto determinado. Es
siempre una legitimidad en un escenario determinado, en una sociedad determinada, en
lugar de un concepto o una idea abstracta o absoluta cómo sería desde el enfoque
normativo. Esta exposición se enmarca en el enfoque descriptivo y plantea: explorar los
efectos de la legitimidad en los comportamientos relacionados con la ley y el papel,
principalmente, de los tribunales en la construcción de esta percepción.

Legitimidad  Legalidad
La legalidad no es equivalente a la legitimidad. Los filósofos y los abogados, los académicos
del derecho a veces, a menudo combinan estos términos y asimilan erróneamente legalidad
y legitimidad. Esta confusión probablemente es una consecuencia de la filosofía política
clásica. La obra de los filósofos políticos clásicos, digamos desde Hobbes, trataban
indiferentemente la legitimidad y la validez jurídica. Esta fusión, esta asimilación entre
estos dos conceptos persistió hasta finales del siglo XIX cuando con Max Weber y, digamos,
el nacimiento de los estudiosos económicos del derecho se reabrió esta brecha entre ambos
conceptos. De hecho, cuando miramos a las fuentes legitimadoras de Weber, es muy claro
que el que diga que el Estado de Derecho era sólo una de las formas en la que las
autoridades y las instituciones podrían estar justificadas, podrían ser legítimas.

¿Para qué sirve la legitimidad?

La introducción del enfoque empírico al estudio de la legitimidad no sólo ha implicado un
resurgimiento del concepto, sino que lo más importante es que ha ofrecido nuevos medios,
nuevas metodologías para poner a prueba muchos de los supuestos teóricos que existían
con anterioridad y hasta finales del siglo XX que esta hipótesis finalmente se pudo verificar
por medio de la investigación empírica.
Y probablemente dentro de estos estudios empíricos del derecho, dentro de este vínculo que
se ha hecho de las ciencias sociales y los estudios jurídicos, parece que la investigación
más influyente, en términos del concepto de legitimidad y de sus alcances, ha sido lo que
se ha realizado desde la psicología social en el estudio del Derecho.
En el estudio normativo del enfoque normativo de la legitimidad de la filosofía política,
incluso en algunos aspectos de la teoría política. Siempre el estudio de la legitimidad se
llevaba a cabo desde la perspectiva del gobernante. En este sentido, muchos modelos que
se han construido desde la teoría política o desde la filosofía política promueven la
participación cívica para construir y mantener la legitimidad de las instituciones pero
generalmente no incorporan los puntos de vista y las percepciones reales de las personas.
Muchas veces desde estos modelos, obviamente se ha prohibido la implementación de
ciertos diseños electorales que garantizan participación y democracia o mecanismos de
rendición de cuentas que están muy bien, pero falta ese elemento de incorporar las
inquietudes, los intereses de las personas en estas propuestas.
La legitimidad desde la perspectiva de las personas.
El enfoque de la psicología social, están dirigido precisamente los individuos, a sus
experiencias y a sus percepciones que definen la legitimidad de las instituciones ante sus
ojos. Y sobre esto, la investigación empírica ha demostrado que las personas que evalúan la
legitimidad de las autoridades por medio o basados en criterios relacionales, es decir, por la
calidad de las interacciones entre las autoridades y ellos, no sólo por cómo se estructuran
formalmente los procedimientos. No solamente porque formalmente en la ley diga que tiene
que haber un espacio para que hablen las personas, eso que esté formalmente, que se
respete así, digamos que se cumpla como un “Check list”, con ese procedimiento formal, no
pesa tanto eso como que como la calidad de esa interacción. Desde el enfoque empírico,
cuando se estudia en estos temas, la legitimidad generalmente se expresa en términos de la
confianza de las personas. La legitimidad fomenta la obligación de obedecer entre las
personas y en ese sentido, la legitimidad, entonces aparece como un factor clave para
incentivar los tipos de conductas deseables asociados.
Más que solo obediencia al derecho.
Tradicionalmente, la legitimidad se ha explicado también desde una perspectiva reactiva, es
decir, básicamente se parte de esta idea; las autoridades que tomen decisiones tienen más
probabilidades de ser obedecidas o desobedecidas por las personas, dependiendo de la
existencia o ausencia de legitimidad. Investigaciones recientes en psicología social han
demostrado que la legitimidad también se puede expresar en comportamientos proactivos
por parte de los ciudadanos, no solamente que esté una la Ley y el ciudadano la obedece o
no la obedece, sino incluso que el ciudadano tome actitudes proactivas es uno de los
efectos de la legitimidad. Y esto es así porque la existencia de legitimidad contribuye a un
proceso bien interesante que es la identificación entre el individuo y la colectividad. Tyler y
Jackson identificaron dos comportamientos que pueden ser alentados por la existencia de
legitimidad, además del cumplimiento voluntario de la ley. Además Tyler y Jackson
demostraron que la legitimidad tiene una influencia independiente y más significativa en el
cumplimiento de la ley que otros factores como la moralidad del temor al castigo, incluso
normas sociales.

La otra cara de la legitimidad.

Existen determinadas consecuencias de la legitimidad que pueden resultar problemáticas.
La legitimidad puede describirse como un concepto de dos caras. Lo que significa que
puede usarse tanto para fomentar la justicia, fomentar el cambio social positivo como para
mantener ciertos sistemas de opresión o para resistir el cambio.
Los gobiernos, cuando son legítimos, tienen este bono de legitimidad, esta reserva de
apoyo. Pueden incluso abusar de esa reserva y terminar pidiendo a la gente que se
involucre en prácticas inmorales en todo caso. Según la aproximación descriptiva; la
legitimidad, desde esta perspectiva descriptiva, no tiene asociado necesariamente un
conjunto de principios o de valores.
Cuando existe legitimidad, también es cierto que las personas pueden llegar a suspender
sus propias consideraciones morales. La legitimidad está vinculada con lo que se ha
denominado los efectos de justificación del sistema que se refieren a una tendencia que
existe en las personas por temas psicológicos, que consiste en la justificación psicológica de
la posición de uno. Mediante el respaldo de ideologías que hacen que nuestra posición en la
sociedad parezca razonable y justa. Y este proceso precisamente lo que hace es aliviar las
emociones que de otro modo serían de angustia, que resultaría en la creencia de que
nuestra posición en la sociedad es injusta. Esta paradoja ha sido escrita, por ejemplo, entre
los marxistas como falsa conciencia, que implica que los miembros de los grupos
subordinados adopten mitos legitimadores creados y sostenidos por el grupo dominante.

¿De dónde viene la legitimidad?

La legitimación se refiere al proceso de reclasificar una acción, una política, un sistema,
grupo, una persona de tal manera que lo que antes era ilegítimo se vuelve legítimo. En
otras palabras, lo que antes era opcional, ahora se vuelve obligatoria. Pero, ¿cómo ocurre
este proceso de re-categorización?, ¿cómo se vuelve algo legítimo?, ¿cómo fomentamos la
legitimidad?
Las respuestas sobre ¿cómo se crea y se sostiene la legitimidad? han sido múltiples, han
sido diversas y en los párrafos siguientes se abordará a la teoría y la evidencia de la justicia
procedimental. Esta línea de pensamiento, esta teoría de la justicia procedimental no hay
que confundirla con la justicia procedimental, por ejemplo de Rawls. Es relativamente
reciente y surgió en los ochenta, finales de los setenta. Sostiene que la legitimidad depende
de los procesos de toma de decisión y en el contexto de los tribunales esto implica que la
legitimidad desde la decisión judicial del juez, de la jueza y de la institución como tal,
depende principalmente de los procesos de toma de decisión y no tanto de la decisión en sí.

¿Por qué importan los procesos de toma de decisión?

Naturalmente, una hipótesis inicial planteó que los procesos importan porque determinan
los resultados. De acuerdo con esta idea, la legitimidad dependería entonces de si los
resultados y de si esta distribución es justa. En este sentido, son justos en el sentido de la
justicia distributiva. Por lo tanto, de este enfoque afirma que, dado que los resultados
configuran las evaluaciones de los procesos de decisión, las personas van a aceptar y
obedecer a las autoridades, siempre que las autoridades tomen buenas decisiones con
respecto a los resultados en términos distributivos. Y esto puede ser, de acuerdo con esta
idea, porque la decisión sea favorable para la parte o porque la decisión implique que el
resultado es compatible con las expectativas que tenía. La legitimidad de las autoridades
ante los ojos de las personas, estaría determinada por los recursos que han recibido de
esas autoridades o que esperan recibir de ellos.

Más que solo resultados favorables…

La investigación otra vez de la psicología social más reciente ha extendido estas
concepciones basadas en resultados y ha demostrado que son incompletos porque
descuidan otras preocupaciones importantes, en específico, la teoría de justicia
procedimental ha demostrado que la legitimidad no está determinada por los resultados de
los procedimientos, ni por su sentido -porque sean favorables y desfavorables-, ni por que
sean compatibles con las expectativas previas. Siempre que toma una decisión un Tribunal
hay una parte ganadora y hay una parte perdedora. Entonces no puede la legitimidad de
los tribunales depender de los resultados y de si estos son favorables a las partes. Los
procedimientos no importan porque garantizan resultados justos, sino porque son justos
en sí mismos.

5.2.4 Breve historia de la de la justicia procedimental.

A principios de la década de mil novecientos setenta el estudio sistemático de la dimensión
psicológica de los procedimientos de toma de decisión, específicamente en el contexto de la
resolución legal de conflictos, comenzó con el trabajo de dos profesores que se llaman John
Thibaut y Laurens Walker quienes acuñaron por primera vez el término de justicia
procedimental para referirse, para explicar los efectos psicológicos derivados de las
variaciones de los procedimientos.
En otras palabras, de cómo las condiciones de los procesos influyen en la percepción de
justicia de las personas, y el principal hallazgo de su trabajo fue la demostración empírica,
con evidencia, de que la variación en los procedimientos de resolución de disputas tiene un
efecto en las percepciones subjetivas de las personas, de los litigantes sobre la justicia de
sus procedimientos, no así como su satisfacción con los resultados. Ellos fueron los
primeros que demostraron que si hay variaciones en los procedimientos, también hay
variaciones en la percepción de justicia de esos procedimientos en las personas.

¿La clave es el control sobre el proceso de toma de decisión?

Thibaut y Walker, así como la investigación que les siguió en los años posteriores
mostraron que las personas preferían procedimientos que les permitían cierto control sobre
el proceso de toma de decisiones, incluso si no mantenían el control directo sobre el
veredicto, sobre la decisión final. En otras palabras, lo que demostraron es que permitir
que las personas aporten información de los procesos de toma de decisión mejora la
percepción de justicia de dichos procesos y aumenta la aceptación de los resultados,
incluso cuando los resultados no son favorables. Sobre esta pregunta, la clave entonces
que explica estas variaciones en la percepción de justicia de los distintos procesos es: ¿la
clave entonces, es el control? No. La clave no es el control.

La clave es el mensaje de los procesos judiciales.

No fue, sino hasta en los años noventa que dos profesores confirmaron que la clave para
determinar la percepción de justicia de los procesos no es el grado de control sobre el
proceso que tienen las personas. Estos profesores demostraron que los procedimientos
sirven como un fin en sí mismos, las autoridades transmiten la información a las personas
sobre su posición dentro de los grupos sociales. La calidad de los procesos de toma de
decisión tiene implicaciones para la identidad social de las personas.

El modelo de los cuatro componentes.

Tyler ha desarrollado el modelo de los cuatro componentes, cada uno de estos elementos
contribuye a las valoraciones que las personas hacen de la justicia, de los procedimientos
de la justicia procedimental propiamente. Y estos elementos son: voz, neutralidad, respeto y
confianza.
En este sentido, la justicia procedimental se puede conceptualizar en dos componentes
principales que están vinculados con la calidad de la toma de decisión, que es la voz y la
neutralidad y dos componentes que están asociados con la calidad del trato, que es el
respeto y la confianza. Las personas esperan que los tomadores de decisiones sean sinceros
y estén en verdad tratando de hacer lo que es correcto para todos los involucrados. La
gente quiere sentir, quiere creer que la sociedad está actuando con un sentido de
benevolencia hacia ellos. Ahora los tomadores de decisión comunican estas señales cuando
escuchan los relatos de las personas, cuando explican sus acciones de manera que
muestren sensibilidad hacia las necesidades hacia las preocupaciones de las fuerzas. Y
como se señaló anteriormente, cuando se cumplan estas condiciones, en las interacciones
uno a uno, entre las autoridades y la ciudadanía se fomenta la legitimidad de las
autoridades.

Otros elementos identificados.

Es de destacarse el entendimiento, la comprensión. La capacidad de entender implica que
las personas involucradas en el proceso de decisión comprendan efectivamente los
procedimientos judiciales, la decisión de los tribunales y la justificación y la racionalidad de
estas decisiones. Por eso, es crucial que los jueces y las juezas sean capaces de explicar
sus decisiones, haciendo referencia a los argumentos que las justifican.

Lógica secuencial de la teoría de Justicia procedimental

La teoría procedimental planta esto en términos secuenciales. En primer lugar, tenemos
estas interacciones: el momento de la interacción entre la autoridad y la persona. Y ahí es
donde se produce esta percepción de justicia en los procesos, en este primer momento es
donde se tienen que observar estos elementos que hablábamos la voz, la neutralidad, la
imparcialidad, la confianza y el entendimiento. Cuando se dan estos elementos en las
interacciones entre autoridad y ciudadano -y persona-, entonces esto conduce a una
percepción de legitimidad de la institución.
En fin, ya y cuando tenemos legitimidad institucional, entonces esto nos lleva a conductas
sociales deseables. En una lógica secuencial se conectan estos elementos.

El peso de las interacciones personales para el bien y para el mal.

Como sostiene la teoría y como lo ha evidenciado también la investigación, para fomentar la
legitimidad de las instituciones y el desempeño objetivo de la institución, es decir, la
evaluación del desempeño en términos de resultados de la institución, por ejemplo, si la
policía se presenta rápidamente de emergencias o su efectividad para disminuir el crimen,
pesa menos que la evaluación de la justicia procedimental para determinar la legitimidad.
Otra vez, importa más el proceso que el resultado.
Este peso de las interacciones individuales, que puede ser positivo y puede ser usado para
bien digamos, para aumentar la legitimidad y confianza. También muestra que cuando las
autoridades tienen prácticas injustas, en el caso, por ejemplo otra vez de las policías;
cuando las policías hacen uso de discriminación por perfiles raciales o haciendo un uso
innecesario de la fuerza, también eso disminuye el apoyo público.

La justicia procedimental en la administración de justicia.

La justicia procedimental de las metodologías para fomentar la confianza, se trata de una
estrategia que puede ser implementada no sólo por la policía, no sólo por las fiscalías o las
instituciones de procuración y administración de procuración de justicia en el sistema
penal; sino por cualquier autoridad el sistema de justicia en sentido amplio; en cualquier
materia, por los jueces y juezas de cualquier materia y prácticamente por cualquier
servidor público que tenga interacciones con el público.

¿Por qué necesitamos justicia procedimental en el sistema de justicia?

Frente a este panorama de desconfianza de los ciudadanos hacia el sistema de justicia, no
es atrevido afirmar que existe un amplio consenso sobre la necesidad de mejorar la
percepción de las personas respecto de los tribunales. Y precisamente enfoque busca dar
elementos al personal de los tribunales para ir mejorando esta percepción.

La justicia procedimental y la justicia restaurativa.

La justicia procedimental comparte una similitud central con la justicia restaurativa.
Ambos enfoques consideran que el objetivo de la intervención estatal, en la resolución de
los conflictos sociales legales, debe estar orientada a facilitar condiciones para contar con
mejores miembros de la comunidad. Ambos modelos, tanto la justicia procedimental como
la justicia restaurativa asumen que las sociedades son más prósperas cuando las
conductas de las personas están orientadas por valores comunes y se rigen por la
obediencia voluntaria de las normas.

La justicia procedimental en los tribunales.

La investigación inicial en la materia, sobre todo la que realizó Thibaut y Walker se centró
en examinar la percepción de justicia durante la toma de decisiones judiciales y contrastó
modelos inquisitorios versus modelos de tipo adversarial y lo que encontró en ese momento
es que la gente prefiere los modelos adversariales. Este hallazgo parece que tiene
implicaciones cruciales, porque lo que nos dice es que todos los actores dentro del sistema
de justicia tiene influencia de la legitimidad del sistema como un todo y en última
instancia, también en las actitudes y en las conductas que las personas asuman frente al
sistema de justicia.
Los operadores del sistema de justicia deben estar conscientes de al menos las siguientes
premisas cuando interactúan con los ciudadanos, con unas personas, con los justiciables:
1. Estar conscientes que esa interacción puede ser probablemente el contacto más
importante, incluso el único contacto, que las personas van a tener con el sistema de
justicia. Ese contacto va a ser definitivo para configurar la percepción de esas personas
respecto de la administración de justicia y también la de su contexto social cercano.
2. Poner también énfasis en hacer contacto y en involucrarse de forma significativa con
las personas, el poner atención también en mejorar la calidad de las interacciones.
3. Se puede ganar confianza si se actúa la adherencia a los principios de justicia
procedimental. Desde el desempeño de los operadores jurídicos pueden moldear, pueden
influir en esas preconcepciones que tienen los ciudadanos y las personas.
4. La importancia de comunicar, las personas asumen cosas cuando no tienen
conocimiento. Las personas que se acercan al sistema de justicia y que no reciben la
información suficiente, van a asumir cosas. Probablemente se van a equivocar muchas
veces. Por eso la importancia de explicar los procesos y en concreto, me parece una guía
que podría facilitar la incorporación de justicia procedimental en las interacciones diarias
con las personas requeriría que los operadores jurídicos cumplieran con: presentarse al
comienzo del procedimiento, establecer contacto visual con las partes, de forma neutral,
minimizar el uso de bromas u otras formas de comunicación que los usuarios puedan
malinterpretar. Explicar, incluso factores externos que podrían afectar su desempeño
durante la interacción. Cuando hablen y cuando escuchen, tener cuidado con su lenguaje
físico, estos elementos pueden enviar una señal de sinceridad y que les importan los
asuntos. Hacerles preguntas a las partes, encontrar oportunidades para que las personas
cuentan su historia, su perspectiva, expresen sus inquietudes y preocupaciones. No solo
hacer preguntas donde esperan recibir un sí o no, sino también hacer preguntas abiertas.
Mantenerse enfocados es una forma de demostrar respeto, evitar hacer otras tareas
mientras interactúan con los usuarios. Si tiene que desviar la atención, hacer una pausa,
disculparse con los usuarios y explicarnos. Y, en general, proveer información sobre cómo
navegar el sistema de justicia.
La carrera judicial y los programas de formación, capacitación y autorización deben
garantizar que el personal jurisdiccional cuente con capacidades necesarias, debe asegurar
que los tribunales emitan sentencias técnicamente impecables y que garanticen la justicia
en sentido sustantivo. El desarrollo de un nuevo perfil de operador jurídico judicial no debe
limitarse a incidir en la imagen de la institución hacia el exterior, sino que también debe,
de forma simultánea, asegurar que el acceso a la justicia a las personas no esté
supeditado, condicionado a empeorar las condiciones laborales de quienes integran en los
tribunales.

¿Justicia procedimental al interior de las instituciones?

La labor judicial no debe votarse en los aspectos técnicos jurídicos, sino que debe implicar
también de una nueva forma de liderazgo que implemente nuevas estrategias de gestión y
administración de despacho judicial. La búsqueda de confianza y respaldo ciudadano hacia
el Poder Judicial no puede estar disociada de las condiciones organizacionales al interior de
los tribunales y no puede estar disociada tampoco de buscar fomentar la legitimidad de la
institución ante los propios funcionarios. Pues a aquí hacer énfasis en que la justicia
procedimental no se aplica sólo a los litigantes o a los ciudadanos que puede dejar la
administración de justicia, sino que también aborda cuestiones relacionadas con la justicia
de los procedimientos en el lugar de trabajo, la legitimidad dentro de las instituciones del
sistema de justicia.

Justicia organizacional, la otra cara de la justicia procedimental.

Esta dimensión de la justicia procedimental, comúnmente se conoce como justicia
organizacional. La justicia organizacional explora el papel de la legitimidad en el
funcionamiento interno de las instituciones. La justicia organizacional explica los efectos de
las interacciones entre los miembros de una organización, especialmente entre supervisores
y empleados, sobre las creencias y los comportamientos de los trabajadores y, en última
instancia, sobre la legitimidad de la organización.

¿Por qué importa la justicia organizacional?

La legitimidad al interior de las organizaciones se vincula con la adherencia voluntaria, con
las reglas y reglamentos de la organización, también relaciona con una mayor motivación
para cooperar con la institución y con sus compañeros y en última instancia, también por
una mayor identificación de las personas, de los empleados con los bienes y los propósitos
de la organización.

La justicia procedimental y la legitimidad institucional: teoría y evidencia.

La teoría de la evidencia en la justicia procedimental confirma que la adopción de
comportamientos procesalmente justos ofrecen la estrategia más efectiva para que las
instituciones fomenten la legítima. La justicia procedimental se distingue de otras teorías
de la legitimidad porque no sólo se articula de forma eficaz, de forma convincente, como se
crea y se mantiene la legitimidad, sino que también por partir de este enfoque descriptivo,
está basada en evidencias.

¿Los desafíos de la teoría?

Es cierto que la teoría también tiene importantes desafíos. La idea es que dentro de estas
sociedades plurales, multiculturales, complejas, que tenemos en el siglo XXI, pues los
gobiernos deben buscar la legitimidad por otros medios que no sean por la solidaridad
moral. Los gobiernos deben respetar y promover diferentes concepciones de la vida de lo
que es correcto a partir de distintas creencias ideológicas y religiosas. Otro aspecto positivo
de estas teorías es que no implican una inversión descomunal de recursos, no implica en el
desarrollo de tecnologías o de infraestructura más bien sí implica procesos de
sensibilización y de capacitación, pero que son o deberían ser relativamente sencillos de
adoptar. A veces, obviamente cambiar actitudes es lo más difícil, pero en principio no
implican que sea costosa en términos de recursos y los hallazgos de la justicia
procedimental en muchas partes del mundo juzgan, respaldan esta visión.
La justicia procedimental en otros contextos.
La investigación sobre justicia procedimental fuera del contexto estadounidense o europeo
sólo se ha llevado a cabo puñado de países y hasta ahora, ha habido pocas investigaciones
en otras regiones del mundo que son política, social y culturalmente muy complejas cómo
podría ser América Latina, África, ciertas regiones de Asia. Por ejemplo, la investigación
sobre justicia procedimental en México es escasa.
Hay una oportunidad histórica, que es el hecho de que México ha experimentado reformas
profundas últimamente que han modificado sus diseños normativos institucionales de los
procesos judiciales, en especial de los tribunales. Existe también fuerte evidencia empírica
que muestra que la dinámica espacial influye en el papel de los participantes en las
decisiones judiciales, en la percepción pública de la legitimidad de las de las decisiones.

¿De qué nos sirve saber esto?

Parece que estos hallazgos tienen implicaciones directas para los tribunales, resaltan la
necesidad de que los jueces, las juezas, las autoridades legales, en general, reconozcan la
importancia de mejorar la calidad de sus interacciones con el público y de implementar
procedimientos justos. Deben tratar a las personas con justicia, no sólo porque eso
satisface un imperativo moral y legal, sino también, incluso porque satisface objetivos
instrumentales. En estos términos les conviene, porque al final del día tratar a las personas
de forma justa, apegarse a este tipo de procedimientos fomentan la aceptación de sus
decisiones, fomentan la cooperación, facilita su trabajo. Por esas razones, perfectamente
válidas debemos de tratar de incorporar estas metodologías pues queda claro que las
autoridades pueden mejorar deliberadamente la aceptabilidad de sus decisiones y su
legitimidad al diseñar y al implementar políticas que sean consistentes con las opiniones de
la gente sobre lo que constituye un trato justo.

Justicia procedimental y formación judicial.

La formación y la capacitación, la actualización de los jueces y juezas, de quienes aspiren a
asumir esas labores y los integrantes de los poderes judiciales deben incorporar estos
hallazgos para mejorar las interacciones entre las autoridades y las personas. Esto con el
objetivo de abonar a la confianza ciudadana en las decisiones judiciales y, en última
estancia, fomentar la legitimidad del poder judicial federal. Los jueces y juezas también
deben orientar su ejercicio al interior de la institución de forma que sea percibido como
justo y ellos y ellas sean percibidas como merecedoras de confianza. Si deciden de forma
injusta y arbitraria al interior en la gestión del despacho, sin consideración por los
intereses e inquietudes de los empleados y las empleadas, o porque se involucran en
prácticas de corrupción, eliminatorias, de acoso sexual o laboral, pues envían un mensaje
negativo a los subordinados, a los integrantes del Poder Judicial, sobre el valor de la ley,
sobre los principios de la institución, a la cual representan.

¿A quién le sirve la justicia procedimental?

A los usuarios, a los justiciables, a los testigos, a las personas que colaboran con los
tribunales, a los familiares o a la comunidad y también a los integrantes del poder judicial
y de todas las instituciones del sistema de justicia.

Mitos entorno a este enfoque de justicia procedimental.

Mito 1. Las decisiones que no sean favorables siempre afectarán la precepción de los
tribunales.
Es falso que las decisiones que no sean favorables siempre afectarán la percepción de los
de los tribunales. No es que a la gente le gusta perder. Pero si se garantizan estas
condiciones de justicia procedimental en los procesos, las personas van a estar más
dispuestas a aceptar un resultado negativo. Entonces, no necesariamente, sentencias
negativas implican un daño o un efecto negativo en la percepción de los tribunales. Si estas
decisiones negativas se ajustan a los lineamientos de la justicia procedimental, puede aún,
a pesar de no ser favorables, contribuir a la confianza y a la legitimidad de la institución.
Puedes encontrar un porcentaje mucho más alto de gente que esté satisfecha con los
procesos, a pesar de que en cierto sentido, perdieron.

Mito 2. A la gente no le importa tanto el trato, sino solo el resultado.

Esta idea de que a las personas que están en un proceso judicial sólo les importa el
resultado, también es falso. Importa más cómo se llega a ese resultado. Y en términos de la
percepción de justicia y de sus interacciones con las autoridades, importa más el trato.
Aunque parezca contra intuitivo. Hay mucha evidencia.
Importa más el trato que el resultado. Y de nuevo vale la pena mencionar. Los tribunales
tienen la obligación de garantizar decisiones impecables, técnicamente y justas en el
sentido sustantivo. Pero también tienen la responsabilidad de garantizar que se llegue a
esos procesos de forma de forma transparente, justa, de acuerdo con los lineamientos de la
justicia procedimental. Porque eso al final, cuando se hace la evaluación de la interacción,
en total eso pesa más para determinar la legitimidad, eso pesa más al final de día
Mito 3. La justicia procedimental solo consiste en ser “amables” con las personas.
Tampoco. La justicia procedimental no sólo consiste en ser “buena onda”, en palabras
coloquiales. Implica garantizar estas condiciones en los procesos, implica la adopción de
actitudes y aptitudes muy específicas para los cuales es importante un proceso de
sensibilización, un proceso de capacitación y, sobre todo, que desde los proveedores
jurídicos, estén siempre muy conscientes de que cada interacción cuenta, y hay que
ponerle intención, garantizando que en todas las interacciones exista el espacio para que
haya voz, estamos tratando de forma imparcial, siendo respetuosos, generando confianza
por medio de mostrar sinceridad.