Derechos Fundamentales y Discapacidad
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DERECHOS FUNDAMENTALES
Y DISCAPACIDAD
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Luis Cayo Pérez Bueno
Leonor Lidón Heras
CON EL APOYO DE:
PRIMERA EDICIÓN: diciembre, 2015
© PARA ESTA EDICIÓN: CERMI
© DEL TEXTO: Antonio-Luis Martínez-Pujalte
© ILUSTRACIÓN DE CUBIERTA: David de la Fuente Coello, 2015.
Reservados todos los derechos.
La responsabilidad de las opiniones expresadas en esta obra incumbe ex-
clusivamente a sus autores y su publicación no significa que Ediciones Cinca
se identifique con las mismas.
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DEPÓSITO LEGAL: M-38852-2015
ISBN: 978-84-16668-00-7
DERECHOS FUNDAMENTALES
Y DISCAPACIDAD
Antonio-Luis Martínez-Pujalte
A todas las personas con discapacidad, que luchan por ejercer
plenamente sus derechos fundamentales
ÍNDICE
PRÓLOGO ................................................................................................... 09
INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 13
Capítulo I
POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMEN-
TALES DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD .............................. 17
Capítulo II
DERECHO A LA VIDA Y DISCAPACIDAD: EN TORNO AL DENO-
MINADO “ABORTO EUGENÉSICO” ........................................................ 43
Capítulo III
DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y ESTERI-
LIZACIÓN FORZOSA: A PROPÓSITO DE LA NUEVA REGULACIÓN
LEGISLATIVA ............................................................................................... 65
Capítulo IV
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA ... 83
Capítulo V
¿EXISTE UN DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN IN-
CLUSIVA? ..................................................................................................... 111
7
ABREVIATURAS
CDPD
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas,
el 13 de diciembre de 2006
CE
Constitución española
CERMI
Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad
CP
Código Penal
DUDH
Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea
General de Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948
LGDPD
Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y su Inclusión
Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre
LOE
Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación
LOREG
Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General
PIDESC
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales,
aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 16 de diciembre
de 1966
STC
Sentencia del Tribunal Constitucional
PRÓLOGO
Pero la historia de los avances para las personas con discapacidad, tiene
mucho que ver con alianzas, apoyos externos, consensos y cooperación de mu-
chas personas que en algún momento de su trayectoria personal o profesional
deciden comprometerse en la mejora de las condiciones de vida de las personas
con discapacidad, en la búsqueda de la igualdad efectiva de derechos y también
en la eliminación de todo tipo de barreras. Son esfuerzos y voluntades que su-
mamos a nuestra causa y que, como en el caso de Antonio-Luis Martínez-Pu-
jalte, nos permiten tener el privilegio de poder contar entre nuestros aliados
con un brillante jurista, un servidor público modélico y un profesional solvente,
además de una excelente persona.
9
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
10
PRÓLOGO
Alberto Durán
Secretario General del CERMI
Vicepresidente Ejecutivo de la Fundación ONCE
11
INTRODUCCIÓN
En julio de 2002, fui designado Director del Gabinete del Ministro de Tra-
bajo y Asuntos Sociales, cargo que ocupé durante cerca de dos años. El ejerci-
cio de esta responsabilidad me brindó la oportunidad de mantener un estrecho
contacto con el movimiento asociativo de las personas con discapacidad, y co-
nocer de cerca una realidad a la que hasta ese momento no había tenido la oca-
sión de aproximarme. Ello sucedió justamente, además, cuando iba a
celebrarse, en 2003, el Año Europeo de las Personas con Discapacidad, que
fue la ocasión para una intensa actividad normativa en este ámbito. Pude par-
ticipar de este modo, de forma directa, en la elaboración de lo que sería la
Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, No Discrimi-
nación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad (LION-
DAU), así como en otras innovaciones normativas relevantes.
13
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
la discapacidad entre mis áreas de interés académico como jurista, hasta con-
vertirse en estos momentos en mi principal línea de investigación. Mi posterior
incorporación como Patrono a la Fundación Derecho y Discapacidad, así como
la participación en diversos seminarios y obras colectivas promovidas por el
CERMI, así como en el I Congreso sobre Derecho y Discapacidad, celebrado
en Granada en mayo de 2014, me han brindado la oportunidad de conocer y
tratar a otros colegas dedicados también al Derecho de la Discapacidad.
1
Cfr. por ejemplo PÉREZ BUENO, Luis Cayo, El desmantelamiento de la discapacidad y otros escritos
vacilantes, Barcelona, El Cobre, 2004, págs. 20-33.
2
Cfr. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, “El art. 9.2 CE y su significación en el sistema constitucional
de derechos fundamentales”, en Revista de las Cortes Generales, 40 (1997), págs. 111-128.
3
Ha vuelto recientemente sobre esta dicotomía DE LORENZO GARCÍA, Rafael, “La Convención, un des-
afío inaplazable”, en ALCAÍN MARTÍNEZ, Esperanza (dir.), La Convención Internacional sobre los De-
rechos de las Personas con Discapacidad. De los derechos a los hechos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2015,
págs. 52-53.
14
INTRODUCCIÓN
Los tres primeros capítulos de este libro tienen su base en trabajos que he
venido publicando en los últimos años, si bien han sido objeto de una reelabo-
ración tan profunda (incorporando cuestiones que no habían sido tratadas an-
teriormente, y teniendo en cuenta las novedades legislativas, doctrinales y
jurisprudenciales), que en realidad puede afirmarse con todo rigor que se trata
de contribuciones nuevas. En cambio, el capítulo cuarto ha sido publicado en
el Informe sobre Derechos Humanos y Discapacidad –que elabora anualmente
el CERMI– correspondiente a 20144, y para este libro ha sido tan solo objeto
de alguna revisión menor, y se ha incorporado alguna referencia legislativa y
bibliográfica adicional. Por su parte, el capítulo quinto es enteramente inédito,
pues nunca me había ocupado monográficamente con anterioridad del derecho
a la educación inclusiva.
4
MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, “Discapacidad y derecho fundamental a la participación política”,
en COMITÉ ESPAÑOL DE REPRESENTANTES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD, Derechos hu-
manos y discapacidad. Informe España 2014, Madrid, Cinca, 2015, págs. 231-256.
15
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
Quiero aprovechar esta oportunidad, finalmente, para dar las gracias a todas
aquellas personas que, a lo largo de estos años, han estimulado mi compromiso
con la discapacidad. Son tantos que no puedo citarlos uno por uno, y a todos
ellos se dirige mi gratitud. Pero creo que es justo destacar a algunas personas:
a Mario García y Paulino Azúa, que se encuentran entre las primeras personas
que pude conocer en el sector de la discapacidad; y a Luis Cayo Pérez Bueno,
Miguel Carballeda, Alberto Durán y Rafael de Lorenzo, con quienes he tenido
la oportunidad de mantener una relación particularmente estrecha y fecunda a
lo largo de todos estos años y de compartir frecuentes reflexiones. De todos
ellos he aprendido mucho, y su magisterio se refleja de forma constante en este
libro. Agradezco, finalmente, al profesor Tomás de Domingo que haya tenido
la paciencia y la amabilidad de revisar íntegramente este escrito, así como sus
atinadas sugerencias y observaciones, en algunos casos discrepantes de las tesis
que defiendo. La responsabilidad de los errores y desaciertos es, en cambio,
enteramente mía.
Antonio-Luis Martínez-Pujalte
Elche, 25 de octubre de 2015
16
Capítulo I
POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Como es bien sabido, la única referencia explícita a las personas con disca-
pacidad que contiene la Constitución española de 1978 es la de su artículo 49:
“Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, reha-
bilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán es-
pecialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los
ciudadanos”. Se trata, sin duda, de un precepto redactado en un lenguaje ob-
soleto, y que, como se verá seguidamente, trasluce una mirada hacia las per-
sonas con discapacidad desde los parámetros del modelo médico o
rehabilitador. El artículo 49 forma parte además del Capítulo III del Título I
CE, cuya garantía, a tenor de lo dispuesto por el artículo 53, es notoriamente
más frágil que la de los preceptos incluidos en los dos capítulos anteriores de
la declaración constitucional de derechos. Por todas estas razones, podría pen-
sarse que los derechos de las personas con discapacidad adolecen en nuestro
ordenamiento de una débil protección constitucional, como si se tratase de de-
rechos de segunda categoría. En las páginas siguientes se intentará exponer
que la realidad es justamente la contraria: la Constitución española brinda una
base suficiente para la protección plena y efectiva de los derechos de las per-
sonas con discapacidad y para la exigibilidad jurídica de esa protección.
17
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
1
Sigo especialmente el brillante análisis de PALACIOS, Agustina, El modelo social de discapacidad: orí-
genes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, prólogo de R. de Asís, Madrid, Cinca, 2008, especialmente págs. 37-151. Una visión
algo distinta –especialmente, distinguiendo el “modelo médico” y el “modelo rehabilitador”, que en la cla-
sificación de Agustina Palacios se presentan unidos- en CARDONA LLORÉNS, Jorge – SANJOSÉ GIL,
Amparo, “Un cambio de paradigma en la protección de los derechos humanos: la Convención de 2006 sobre
los derechos de las personas con discapacidad”, en FERRER, Jaume – SANZ, Susana (eds.), Protección de
personas y grupos vulnerables. Especial referencia al Derecho internacional y europeo, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2008, págs. 175-180.
18
POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...
2
Cfr. PALACIOS, Agustina, El modelo social de discapacidad…, cit., págs. 143-144, en las que se expone
la posición de Jenny Morris, sustancialmente concordante con la que se expone en el texto; tomo también
de Agustina Palacios, si bien con otro desarrollo, el ejemplo de la miopía (pág. 340).
19
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
3
Sobre las aportaciones y deficiencias del modelo rehabilitador, pueden verse DE ASÍS, Rafael – BARIFFI,
Francisco – PALACIOS, Agustina, “Principios éticos y fundamentos jurídicos”, en PÉREZ BUENO, Luis
Cayo - DE LORENZO, Rafael (eds.), Tratado sobre Discapacidad, Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2007,
págs. 86-87; JIMÉNEZ LARA, Antonio, “Conceptos y tipologías de la discapacidad”, en idem, págs. 186-
187.
4
Cfr. SERNA, Pedro, “El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo”, en MASSINI, Carlos –
SERNA, Pedro (eds.), El derecho a la vida, Pamplona, EUNSA, 1998, págs. 29-34. Sobre las cuestiones
tratadas en este párrafo, además de este interesante artículo, vid. también DE DOMINGO, Tomás, “Neo-
constitucionalismo, justicia y principio de proporcionalidad”, en Persona y Derecho, 56 (2007), especial-
mente págs. 247-251; SERNA, Pedro, “La dignidad humana en la Constitución europea”, en GARRIDO
MAYOL, Vicente – ÁLVAREZ CONDE, Enrique (eds.), Comentarios a la Constitución europea, vol. II,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, págs. 193-239.
20
POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...
5
Cfr. entre otras STC 57/1994, de 20 de febrero, fundamento jurídico 3º.
6
Cfr. al respecto STC 214/1991, de 11 de noviembre, fundamento jurídico 8º.
7
Cfr. FERNÁNDEZ RUIZ-GÁLVEZ, Encarnación, Igualdad y derechos humanos, Madrid, Tecnos, 2003,
págs. 147-150.
8
Ha abordado también la fundamentación del modelo social de discapacidad en la dignidad humana PA-
LACIOS, Agustina, El modelo social…, cit., págs. 157-164.
21
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
9
Ha analizado con mayor profundidad la conexión entre el artículo 49 CE y el modelo médico CUENCA
GÓMEZ, Patricia, Los derechos fundamentales de las personas con discapacidad. Un análisis a la luz de
la Convención de la ONU, prólogo de R. de Asís, Madrid, Universidad de Alcalá de Henares-Defensor del
Pueblo, 2012, págs. 99-112.
10
Sobre la proyección del modelo social en la LIONDAU, cfr. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, “Los
principios básicos del nuevo Derecho español de la Discapacidad a la luz de la LIONDAU”, en PÉREZ
BUENO, Luis Cayo (ed.), Hacia un Derecho de la Discapacidad. Estudios en homenaje al Profesor Rafael
de Lorenzo, Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2009, págs. 245-268.
22
POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...
Se hace preciso, antes de nada, afirmar de forma expresa que las personas
con discapacidad tienen reconocidos por la Constitución española los mismos
derechos fundamentales que todas las demás personas. Como se ha dicho, “los
derechos de las personas con discapacidad no son solo derechos sociales, sino
que se trata, en línea de principio, del mismo catálogo de derechos de cualquier
otra persona”11. Podría pensarse que esta afirmación es una verdad de Pero-
grullo, pero Patricia Cuenca ha analizado con acierto el problema que puede
plantear la proyección del régimen legal de las restricciones de la capacidad
de obrar establecido por el Derecho español en el ámbito de los derechos fun-
damentales12. Pues bien, en mi opinión en la capacidad para el ejercicio de los
derechos fundamentales no puede existir restricción alguna para las personas
con discapacidad, pues no las autoriza la Constitución13, y –en virtud de lo dis-
puesto por el artículo 53.1 CE– los derechos fundamentales se imponen a todos
los poderes públicos, que deben respetar su contenido esencial, sin que en nin-
gún caso puedan alterarlo o restringirlo, de tal suerte que no caben otras limi-
taciones de los derechos fundamentales que las derivadas de su propio
contenido14 –si las leyes establecen restricciones en el ejercicio de los derechos
fundamentales para las personas con discapacidad no derivadas del propio con-
11
DE ASÍS, Rafael, Sobre discapacidad y derechos, Madrid, Dykinson, 2013, pág. 94.
12
CUENCA GÓMEZ, Patricia, Los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, cit., págs.
193-200.
13
Otra cuestión es la compatibilidad entre el propio régimen legal de la capacidad jurídica y de obrar y los
derechos fundamentales de las personas con discapacidad, a la luz del artículo 12 CDPD: de esta importante
cuestión no me ocupo en este libro, pues ha sido ya abordada extensamente por diversos autores; además
de la obra de Patricia Cuenca citada en nota anterior (págs. 201-228), remito a PÉREZ BUENO, Luis Cayo,
“La capacidad jurídica a la luz de la Convención. Aportaciones para delinear un nuevo modelo legal de apo-
yos a la toma de decisiones”, en PÉREZ BUENO, Luis Cayo (ed.), Discapacidad, Tercer Sector e Inclusión
Social. Estudios en homenaje a Paulino Azúa, Madrid, Cinca, 2010, págs. 147-163, y BARIFFI, Francisco
José, El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, prólogo
de F. Mariño y presentación de J. M. Fernández, Madrid, Cinca, 2014.
14
Sobre la interpretación del artículo 53.1 CE, cfr. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis – DE DOMINGO,
Tomás, Los derechos fundamentales en el sistema constitucional. Teoría general e implicaciones prácticas,
Granada, Comares, 2011, pássim, especialmente págs. 31-76.
23
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
tenido de los derechos, como las que se analizarán en algunos de los capítulos
posteriores de este libro, tales restricciones deberán reputarse inconstituciona-
les.
Parece evidente, sin embargo, que para las personas con discapacidad no
es suficiente este reconocimiento nominal y genérico de los derechos funda-
mentales, pues ellas se enfrentan a barreras creadas por un entorno social no
pensado para ellas, que les imposibilita en muchos casos el efectivo ejercicio
de sus derechos. Pues bien, hemos de subrayar –y esta es quizás la tesis central
de este capítulo– que la Constitución española contempla esa realidad, y sienta
las bases para una específica protección jurídica del ejercicio de los derechos
fundamentales por las personas con discapacidad. Por un lado, el artículo 49,
a pesar de sus deficiencias y limitaciones, que acaban de ser mencionadas, con-
cluye afirmando que los poderes públicos las “ampararán especialmente para
el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”. Pero,
para examinar el alcance de la protección jurídica de los derechos fundamen-
tales de las personas con discapacidad, debe acudirse principalmente al artículo
9.2 CE, que dispone: “Corresponde a los poderes públicos promover las con-
diciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que
se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o difi-
culten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultural y social”15.
15
Me he ocupado con mayor detenimiento del artículo 9.2 CE, en relación con la discapacidad, en MARTÍ-
NEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, “Los principios básicos del nuevo Derecho español de la Discapacidad…”,
cit., pp. 245-268, y, desde una perspectiva más general, en MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis – DE DO-
MINGO, Tomás, Los derechos fundamentales en el sistema constitucional, cit., págs. 139-164. En estas pá-
ginas sintetizo las posiciones desarrolladas en aquellos trabajos, a cuya bibliografía también remito.
16
La conexión entre el artículo 9.2 y la fórmula del Estado social ha sido puesta de relieve también por el
Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 269/1994, de 3 de octubre, fundamento jurídico 4º.
24
POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...
17
La expresión es de Ignacio de Otto: cfr. “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La ga-
rantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución”, en MARTÍN RETORTILLO, Lo-
renzo –DE OTTO, Ignacio, Derechos fundamentales y Constitución, Madrid, Civitas, 1988, págs. 163-170.
25
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
cicio de los derechos fundamentales. Así pues, el artículo 9.2 CE obliga a los
poderes públicos a promover las condiciones para que las personas con disca-
pacidad puedan ejercer efectivamente sus derechos fundamentales. Y ese deber
general de los poderes públicos se materializa en concretas obligaciones de dar
o hacer que se configuran como verdaderas obligaciones constitucionales,
como “prestaciones constitucionales”, en expresión de Cossío Díaz18. Los po-
deres públicos tienen la obligación de adoptar las medidas activas que resulten
necesarias para garantizar a las personas con discapacidad el disfrute efectivo
de sus derechos fundamentales, entre las que se encuentran fundamentalmente
–como apunta con acierto el artículo 2 b) LGDPD– medidas de acción positiva,
que el apartado g) del citado precepto define a su vez como “aquellas de ca-
rácter específico consistentes en evitar o compensar las desventajas derivadas
de la discapacidad y destinadas a acelerar o lograr la igualdad de hecho de las
personas con discapacidad y su participación plena en los ámbitos de la vida
política, económica, social, educativa, laboral y cultural”19.
18
COSSÍO DÍAZ, José Ramón, Estado social y derechos de prestación, Madrid, Centro de Estudios Cons-
titucionales, 1989, pág. 178, que define las prestaciones constitucionales como “actividades de dar o hacer
impuestas a los poderes públicos por el texto constitucional”.
19
Sobre el concepto de acciones positivas, su tipología, su distinción con respecto a la discriminación inversa
y el debate doctrinal y jurisprudencial sobre su justificación, puede verse la interesante exposición de FER-
NÁNDEZ RUIZ-GÁLVEZ, Encarnación, Igualdad y derechos humanos, cit., págs. 92-120.
26
POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...
20
Me he ocupado con mayor atención del problema de la exigibilidad jurídica de las prestaciones derivadas
de los derechos fundamentales –particularmente a través del instituto de la inconstitucionalidad por omi-
27
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
sión- en mis trabajos “Las políticas de servicios sociales para las personas con discapacidad: principios rec-
tores y marco jurídico”, en PÉREZ BUENO, Luis Cayo - DE LORENZO, Rafael (eds.), Tratado sobre Dis-
capacidad, cit., págs. 1268-1269, y Los derechos fundamentales en el sistema constitucional, cit., págs.
139-164.
21
En mi opinión, en el sistema constitucional español solo cabe denominar propiamente “derechos funda-
mentales” –y esa es la acepción que sigo a lo largo del presente estudio– a los que se encuentran reconocidos
en el Capítulo II del Título I de la Constitución española (artículos 14-38). Una justificación de esta posición
en MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamenta-
les, prólogo de A. Ollero, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, págs. 106-114.
22
Así lo indica también, con referencia concretamente a la discapacidad, el artículo 5.4 CDPD: “No se con-
siderarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias
para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad”.
28
POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...
23
Parece sostener una tesis distinta GIMÉNEZ GLUCK, David, “El principio de igualdad de trato por razón
de discapacidad en el ordenamiento europeo y español”, en PÉREZ BUENO, Luis Cayo (ed.), Hacia un
Derecho de la Discapacidad, cit., págs. 235-236, que entiende que “no es equiparable la utilización del
rasgo ´sexo´ o ´raza´, que incluso en el caso de que se use a favor de las mujeres o minorías étnicas despierta
en la Constitución y el Tribunal Constitucional una sospecha de inconstitucionalidad, debido a que el art.
14 CE los enumera de forma neutra como rasgos esencialmente odiosos que no deben tener, en una sociedad
ideal, mayor importancia a la hora de dividir a las personas, que la utilización del rasgo ´discapacidad´, que,
lógicamente, no tiene esta dimensión bidireccional, pues una sociedad ideal nunca será aquella que no di-
ferencie entre las personas con discapacidad y las que no lo son a favor de los primeros, sino todo lo con-
trario”. No me parece acertada esta posición, por dos razones: en primer lugar, como se razonará en el
epígrafe siguiente, mi posición es que la discapacidad debe añadirse a los motivos de discriminación expre-
samente prohibidos por el artículo 14 CE, con idéntico valor que estos; en segundo lugar, es cierto que la
sociedad siempre deberá ofrecer, como es lógico, apoyos específicos a las personas con discapacidad -pero,
29
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
si esos apoyos suponen un trato menos favorable para las personas sin discapacidad, solo estarán justificados
en aquellos ámbitos en que las personas con discapacidad se encuentren en situación de desventaja: y no
hay por qué excluir de antemano que puedan existir ámbitos en los que en el futuro no se encuentren en si-
tuación de desventaja.
24
Cfr. CERDÁ, Carmen, “Los principios constitucionales de igualdad de trato y de prohibición de la discri-
minación: un intento de delimitación”, en Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol,
50-51 (2005), págs. 193-218.
25
FERNÁNDEZ RUIZ-GÁLVEZ, Encarnación, Igualdad y Derechos Humanos, cit., págs. 92-94.
30
POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...
26
En sentido concordante con la posición expresada en el texto, cfr. sobre esta cuestión DE ASÍS, Rafael –
CAMPOY, Ignacio – BENGOECHEA, María, “Derecho a la igualdad y a la diferencia: análisis de los prin-
31
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
cipios de no discriminación, diversidad y acción positiva”, en PÉREZ BUENO, Luis Cayo – DE LORENZO,
Rafael (eds.), Tratado sobre Discapacidad, cit., págs. 115-141; GIMÉNEZ GLUCK, David, “El principio
de igualdad de trato por razón de discapacidad en el ordenamiento europeo y español”, en PÉREZ BUENO,
Luis Cayo (ed.), Hacia un Derecho de la Discapacidad, cit., págs. 223-243.
27
Cfr. FERNÁNDEZ RUIZ-GÁLVEZ, Encarnación, Igualdad y Derechos Humanos, cit., págs. 82-85, y
GIMÉNEZ GLUCK, David, “El principio de igualdad de trato por razón de discapacidad...”, cit., págs. 230-
234.
32
POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...
28
Por ejemplo, en la STC 253/2004, de 22 de diciembre, fundamento jurídico 8º, se analiza si una determi-
nada medida que puede constituir discriminación indirecta se encuentra justificada por el principio de con-
33
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
tributividad que preside el sistema de Seguridad Social. Una amplia exposición de la doctrina del Tribunal
Constitucional sobre la discriminación indirecta puede encontrarse en el fundamento jurídico 7º de esta Sen-
tencia; cfr. también al respecto FERNÁNDEZ RUIZ-GÁLVEZ, Encarnación, Igualdad y derechos humanos,
cit., págs. 86-87.
29
Cfr. CERMI, Derechos humanos y discapacidad. Informe España 2014, cit., págs. 86-87.
30
Sobre esta materia cfr., entre otros, ALONSO LÓPEZ, Fernando, “Los ejes determinantes de las políticas
de igualdad de oportunidades. La accesibilidad universal y el diseño para todos”, en PÉREZ BUENO, Luis
Cayo - DE LORENZO, Rafael (eds.), Tratado sobre Discapacidad, cit., págs. 1209-1234.
34
POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...
31
PÉREZ BUENO, Luis Cayo, “La configuración jurídica de los ajustes razonables”, en PÉREZ BUENO,
Luis Cayo (ed.), 2003-2012: Diez años de legislación sobre no discriminación de personas con discapacidad
en España, Madrid, Cinca, 2012, pág. 162; en el mismo sentido, DE ASÍS, Rafael, Sobre discapacidad y
derechos, cit., págs. 79-81. Este último autor, por cierto, propone considerar la accesibilidad universal y los
ajustes razonables como objeto de derechos específicos, independientes del derecho a la igualdad (cfr. págs.
115-125); desde el enfoque jurídico-constitucional que preside este libro no es posible suscribir este punto
de vista, pues no se trata, como es obvio, de derechos fundamentales reconocidos por la Constitución espa-
ñola.
32
Cfr. a este respecto DE DOMINGO, Tomás, “La Drittwirkung de los derechos fundamentales. Una alter-
nativa al conflictivismo”, en MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis – DE DOMINGO, Tomás, Los derechos
fundamentales en el sistema constitucional, cit., págs. 135-137, que sostiene que el particular que se en-
cuentra en posición de realizar un ajuste que facilita a otra persona el ejercicio de un derecho fundamental,
y no lo hace, viola su derecho fundamental, sobre la base del principio de que “quien pudiendo evitar un
daño a otro no lo evita, se hace responsable del mismo”.
35
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
si bien los ajustes razonables con el límite, fijado por el artículo 2 CDPD, de
que no constituyan una carga desproporcionada o excesiva, límite que no rige
respecto de la garantía de accesibilidad; por su parte, las medidas de acción
positiva en principio solo constituyen una obligación para los poderes públicos,
en virtud del artículo 9.2 CE, y así lo reconoce el artículo 63.1 LGDPD, que
solo impone como obligación para los particulares en este ámbito la indirecta
de cumplir “las medidas de acción positiva legalmente establecidas”. A este
propósito, Rafael de Asís ha propuesto un criterio de distinción plausible entre
las medidas de accesibilidad y los ajustes razonables, consistente en que las
primeras tendrían carácter general y las segundas carácter particular: “los ajus-
tes razonables se adoptan cuando falla el diseño para todos y tienen en cuenta
las necesidades específicas de una persona. Es una estrategia para la satisfac-
ción de la accesibilidad de carácter particular”33. Por su parte, la distinción
entre estos dos instrumentos y las medidas de acción positiva radica en que,
mientras que aquellos garantizan la igualdad de trato o igualdad formal –que
no requiere de medidas de acción positiva–, estas últimas constituyen precisa-
mente diferencias de trato en favor de determinadas personas, en nuestro caso
en favor de las personas con discapacidad, fundamentadas en que las personas
con discapacidad presentan de hecho desventajas de partida, y encaminadas a
lograr su plena igualdad de oportunidades (se incardinan, pues, en la dimensión
material del principio de igualdad). Por mostrar algún ejemplo, en el ámbito
de la educación universitaria una medida de accesibilidad es la supresión de
todas las barreras físicas que puedan impedir a las personas con movilidad re-
ducida el acceso a todas las aulas; ampliar el tiempo máximo para la realización
de los exámenes escritos a un estudiante con autismo sería un ajuste razonable,
pues sin esa ampliación ese estudiante no se encuentra en una posición igual a
los demás; y la exención de las tasas académicas constituye una medida de ac-
ción positiva. No obstante, en la práctica pueden existir notables dificultades
para determinar con precisión a que categoría se adscribe una determinada me-
dida –pues existe una sustancial continuidad entre unas y otras, y entre ambas
dimensiones de la igualdad–, y a lo largo de estas páginas se examinarán algu-
nos casos que lo reflejan.
33
DE ASÍS, Rafael, Sobre discapacidad y derechos, cit., pág. 79.
36
POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...
34
Cfr. DE DOMINGO, Tomás, ¿Conflictos entre derechos fundamentales?, estudio preliminar de A. L. Mar-
tínez-Pujalte, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, pássim, especialmente págs.
356-363; “La Drittwirkung de los derechos fundamentales. Una alternativa al conflictivismo”, cit., espe-
cialmente págs. 130-138.
35
Cfr. DE ASIS, Rafael, Sobre discapacidad y derechos, cit., págs. 122-124.
37
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
38
POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...
Si, como se ha venido diciendo, las personas con discapacidad tienen recono-
cidos por la Constitución española sus derechos fundamentales en igualdad de
condiciones con todas las demás personas, y los poderes públicos se encuentran
además obligados a adoptar las medidas necesarias para que puedan ejercerlos
de modo efectivo, removiendo los obstáculos que lo impidan, la Convención
–en virtud de la remisión operada por el artículo 10.2 CE– permite definir el
contenido y alcance concreto, en el caso de las personas con discapacidad, de
los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución española, así como
de las actuaciones exigibles para garantizar su pleno disfrute y para eliminar
las barreras a que se enfrenta36.
36
La Convención avalaría, por ejemplo, al prohibir expresamente la discriminación por razón de discapacidad
(especialmente en su artículo 5), la tesis que se ha defendido en el epígrafe anterior acerca de la inclusión
de la discapacidad entre los motivos de discriminación prohibidos (que igualmente obtendría el apoyo de la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que también incluye de modo expreso la discapa-
cidad en la relación de motivos de discriminación prohibidos de su artículo 21.1).
39
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
Derecho de asociación (art. 22), derecho a Participación política y pública (art. 29)
la participación política (art. 23)
Derecho a contraer matrimonio (art. 32) Respeto del hogar y de la familia (art. 23)
40
POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...
5. CONCLUSIÓN.
37
Esta Sentencia ha sido comentada por PÉREZ BUENO, Luis Cayo, “La configuración jurídica de los ajus-
tes razonables”, cit., págs. 180-181. En mi opinión es dudoso sin embargo si la medida a que se refiere la
Sentencia constituye propiamente un ajuste razonable o una medida de acción positiva: aunque la argumen-
tación que emplea la Sala conduce a incardinarla en los ajustes razonables, pues afirma que la discapacidad
del alumno “le inhabilita para seguir el régimen académico ordinario, y consecuentemente, para cumplir
los requisitos académicos exigidos al resto de los alumnos con carácter general para la obtención de la beca”,
de tal forma que su exención situaría a la persona con discapacidad en posición de igualdad con las demás,
también se podría entender que sin la exención la persona con discapacidad no es tratada desigualmente,
pero la necesidad de corregir su desventaja de partida exige una desigualdad de trato en favor de la persona
con discapacidad, que es precisamente lo que se opera con la medida; la calificación como medida de acción
positiva no habría impedido, por lo demás, al Tribunal considerar exigible la exoneración en virtud del ar-
tículo 24 CDPD, pues se trataría de una “medida de apoyo personalizada” también exigida por la Convención
(artículo 24.2 e).
41
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
42
Capítulo II
DERECHO A LA VIDA Y DISCAPACIDAD:
EN TORNO AL DENOMINADO “ABORTO EUGENÉSICO”
43
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
rior, trataré de mostrar que existen razones sólidas para sostener que tales pre-
visiones legislativas se apartan netamente de la configuración constitucional
de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad. Concreta-
mente, desarrollaré los tres siguientes argumentos: 1) el aborto eugenésico ex-
presa y fomenta una actitud de rechazo a las personas con discapacidad, que
es incompatible con el respeto a la dignidad humana proclamado por el artículo
10.1 CE y con el modelo social de la discapacidad; 2) la licitud del aborto eu-
genésico constituye una discriminación por razón de discapacidad prohibida
por el artículo 14 CE; 3) la permisión del aborto eugenésico constituye una
vulneración del artículo 15 CE interpretado a la luz de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad. Aunque algunos de los puntos
de vista que se sostendrán en estas páginas ya han sido expuestos por diferentes
autores, pienso que no es inoportuna una nueva contribución a este debate, con
el fin de mostrar la solidez de los argumentos que sustentan el juicio de in-
constitucionalidad del artículo 15, letras b) y c), de la Ley Orgánica 2/2010.
Resulta claro, por supuesto, que no solo esta modalidad de aborto suscita
graves reparos jurídicos. Mi posición –que he desarrollado en otros lugares1–
es que todo ser biológicamente perteneciente a la especie humana, y por tanto
también el concebido y no nacido, debe ser considerado persona por el Dere-
cho, y como tal titular de derechos humanos inviolables –entre ellos, del dere-
cho humano más elemental, el derecho a la vida-, lo que conduce a sostener
que todo aborto es un acto de violación de un derecho, que no puede pretender,
en consecuencia, el apoyo de los poderes públicos. No obstante, y al margen
de estos argumentos generales frente al aborto, lo que trataré de mostrar en las
páginas siguientes es que al denominado “aborto eugenésico” pueden oponerse
además argumentos específicos, relacionados precisamente con el rasgo pecu-
liar que define este tipo de aborto –es un aborto motivado por las características
físicas o psíquicas del nasciturus–, que –aun cuando no se comparta que el
1
MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, “La universalidad de los derechos humanos y la noción constitu-
cional de persona”, en Varios, Justicia, paz y solidaridad. Estudios en recuerdo del Profesor José María
Rojo Sanz, vol. I, Quiles, Valencia, 1995, págs. 263-283; “Hacia un concepto constitucional de persona”, en
Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, 11-12 (1995), págs. 135-153.
44
DERECHO A LA VIDA Y DISCAPACIDAD...
2
Así lo señalan vg. BECK, Malcolm, “Eugenic abortion: an ethical critique”, en Canadian Medical Asso-
ciation Journal, 143 (1990), pág. 183; DAVIS, Alison, “A disabled person´s perspective on eugenic abor-
tion”, en Papers of the Society for the Protection of Unborn Children, 2003, págs. 6-7. Muy próxima a esta
justificación, aunque centrada más bien en las cargas que el “disminuido” supone para su familia, es la em-
pleada por el Tribunal Constitucional español (cfr. STC 53/1985, de 11 de abril, fundamento jurídico 11º).
Es interesante reseñar que, según una encuesta realizada en Holanda en 2007 a madres que habían abortado
a niños con síndrome de Down, los motivos más aducidos por las madres para practicar el aborto son, bien
que estimaron que el niño jamás sería capaz de funcionar de forma independiente, bien que sería una carga
para ellas o para sus familias: cfr. KORENROMP, Marijke J., et al., “Decisión materna de terminar el em-
barazo tras el diagnóstico de Síndrome de Down”, en Revista española de información e investigación sobre
el Síndrome de Down, 24 (2007), págs. 161-163.
45
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
cidad resulta plenamente incompatible con el modelo social, que, como ha ha-
bido ya ocasión de exponer, constituye el único enfoque de la discapacidad
plenamente conforme con la dignidad humana.
3
Cfr. STC 214/1991, de 11 de noviembre, fundamento jurídico 8º; STC 235/2007, de 7 de noviembre, fun-
damento jurídico 5º.
46
DERECHO A LA VIDA Y DISCAPACIDAD...
Es oportuno poner de relieve, además, que este rechazo social a las personas
con discapacidad constituye una de las principales barreras que se oponen a
su igualdad de oportunidades y su plena integración social. Han subrayado es-
pecialmente la importancia de este factor Cardona y Sanjosé, hasta el punto
de que, para estos autores, se trata de la principal causa de vulneración de los
derechos humanos de las personas con discapacidad: “Como principal causa
de discriminación está lo que, eufemísticamente, ha venido a denominarse ba-
rreras culturales. Cuando hablamos de barreras culturales, hablamos del con-
junto de actitudes basadas en la tradición, supersticiones y falsas suposiciones,
prejuicios, sentimientos de lástima y rechazo frente a las personas con disca-
pacidades. Nadie puede dudar de la existencia de estas actitudes, así como del
carácter discriminatorio de las mismas, que se extiende por todo el planeta
hasta el punto de constituir uno de los principales obstáculos para la integración
y plena participación de las personas con discapacidad en la vida social”. Más
adelante, insisten en que –más allá de las normas jurídicas, que no son la pa-
nacea– “la verdadera discriminación está en la mentalidad de la sociedad. Es
necesario eliminar los prejuicios y estereotipos que privan a las personas con
discapacidades del disfrute de todos sus derechos humanos”5. En el plano ju-
4
PALACIOS, Agustina, “¿Por qué el aborto eugenésico basado en discapacidad es contrario a la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad?”, en PÉREZ BUENO, Luis Cayo (ed.),
Discapacidad, Tercer Sector e Inclusión Social, cit., pág. 583; el subrayado es mío.
5
CARDONA LLORÉNS, Jorge – SANJOSÉ GIL, Amparo, “Un cambio de paradigma...”, cit., págs. 172-
173 y 203. Ha destacado también la importancia de este factor discriminatorio DE LORENZO GARCÍA,
47
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
Aunque no examinaré con detalle esta cuestión por exceder del ámbito del
presente estudio, quisiera apuntar que la consagración jurídica de un prejuicio
frente a las personas con discapacidad que representa la permisión del aborto
eugenésico resulta mucho más patente, en mi opinión, si se admite una conse-
cuencia que los Tribunales de Justicia han extraído, pienso que de forma erró-
nea, de la licitud de este supuesto de aborto: la existencia de una
responsabilidad civil por parte del médico en los supuestos en que nace un niño
o niña con una discapacidad de la que aquel no informó debidamente a los pa-
dres, y estos le demandan alegando que, de haber conocido la discapacidad,
habrían recurrido al aborto, o bien le demandan en nombre del propio niño ale-
gando que se le ha causado un daño al hacer posible su nacimiento, cuando
habría sido mejor para él no nacer (se trata de las demandas que se han venido
en denominar, respectivamente, de wrongful birth y wrongful life)6. Hasta
Rafael, El futuro de las personas con discapacidad en el mundo. Desarrollo humano y discapacidad, Madrid,
Fundación ONCE, 2003, págs. 65-68: “Generalmente nos relacionamos con la imagen que tenemos del otro,
no con su realidad, y este mecanismo mental está en la base de muchas de las dificultades de relación, de
los malentendidos y prejuicios, de los rechazos. Si damos esto por supuesto, y además, la imagen que muchas
veces se nos presenta de la discapacidad va asociada al dolor, la soledad, el miedo y la indefensión, ¿cómo
alguien va a querer relacionarse con las personas con discapacidad?, ¿quién quiere de antemano acercarse
a alguien en el que se da por hecho todo aquello de lo que el ser humano huye? Lo que se teme, se evita o
arrincona, y la huida o el rechazo se instalan como mecanismos defensivos” (pág. 65). Cfr. también, final-
mente, CERMI, Derechos humanos y discapacidad. Informe España 2008, Madrid, Cinca, 2009, pág. 53,
que afirma taxativamente: “Los prejuicios sociales, el mayor obstáculo”.
6
Teóricamente la acción de wrongful life podría ser entablada por la propia persona con discapacidad cuando
alcance la mayoría de edad y la capacidad de obrar legal, si bien se trata de una posibilidad que no se ha
dado en la práctica. Sobre esta materia, cfr. MACIA MORILLO, Andrea, La responsabilidad médica por
los diagnósticos conceptivos y prenatales (Las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life), prólogo
de J. M. Miquel, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005; así como, desde una perspectiva netamente más crítica,
ALONSO PARREÑO, María José, Los derechos del niño con discapacidad en España, prólogo de A. Ca-
rrasco, Madrid, Cinca, 2008, págs. 250-285.
48
DERECHO A LA VIDA Y DISCAPACIDAD...
ahora, los Tribunales españoles han sido reticentes a estimar las demandas de
wrongful life (como ha sucedido en la mayor parte de los países, con algunas
excepciones como Estados Unidos, Holanda y Bélgica; en algún caso han sido
incluso prohibidas legislativamente7), al entender que no puede apreciarse la
existencia de un daño al hijo por el hecho de haberle dado la vida, pues resulta
imposible comparar esta situación con la inexistencia y calificarla por tanto
como más perjudicial; en cambio, se ha estimado normalmente la acción de
wrongful birth, pues se afirma que la falta de información a los padres que, de
haber sido informados, habrían recurrido al aborto, causa a estos un daño, tanto
moral –“al experimentar día a día la congoja de la contemplación de un ser do-
liente, aquejado de limitaciones irreversibles y cuyo futuro se ve como un pa-
norama de abandono e indefensión”, expone la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Cádiz de 17 de septiembre de 2002– como patrimonial, al tener
que afrontar los elevados gastos derivados de la atención de un hijo o hija con
discapacidad.
7
Una panorámica de la situación en el Derecho comparado en GIESEN, Ivo, “The use and influence of
Comparative Law in wrongful life cases”, en Utrecht Law Review, 8 (2012), págs. 35-54.
8
Este es el punto de vista de MACIÁ, Andrea, La responsabilidad médica…, cit., págs. 344-575, que en-
tiende en cambio que los daños morales y patrimoniales posteriores al nacimiento a los que suele aludir la
jurisprudencia no son susceptibles por regla general de imputación objetiva al profesional sanitario. Una
panorámica global de las distintas construcciones doctrinales puede verse en VICANDI MARTÍNEZ, Arán-
zazu, “El concepto de wrongful birth y su inherente problemática. Una polémica del pasado y del presente”,
en Revista de Empresa, Derecho y Sociedad, 3 (2013), págs. 40-59.
49
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
Quisiera señalar, en fin, que la permisión del aborto eugenésico no solo ex-
presa y consagra jurídicamente un prejuicio contra las personas con discapa-
cidad, sino que fomenta su extensión. Que el Derecho contemple como una
posible respuesta a la discapacidad la eliminación del niño o niña con disca-
pacidad antes de su nacimiento se traduce, en efecto, en primer término, en
una creciente presión social favorable al aborto –como pone de relieve el hecho
9
HENSEL, Wendy, “The disabling impact of wrongful birth and wrongful life actions”, en Harvard Civil
Rights - Civil Liberties Law Review, 40 (2005), págs. 141-195 (la cita textual es de pág. 173), que realiza un
detenido estudio del impacto negativo de estas acciones en las personas con discapacidad, poniendo de re-
lieve además la sustancial identidad entre ambas, pues, como se ha señalado en el texto, aunque en la acción
de wrongful birth se intente situar el daño en la pérdida de la libertad de elección, “una mirada más atenta
muestra que el niño con discapacidad es el verdadero daño”, pues solo su nacimiento suscita la cuestión de
la libertad de elección (págs. 165-166).
10
Pone de relieve acertadamente esta paradoja ALONSO PARREÑO, María José, Los derechos del niño
con discapacidad..., cit., pág. 276.
50
DERECHO A LA VIDA Y DISCAPACIDAD...
de que, por ejemplo, más del 85% de los diagnósticos prenatales de síndrome
de Down vayan seguidos de aborto–, presión que se ve incrementada todavía
más por el éxito de las acciones de wrongful birth11. En definitiva, la sociedad
–concretamente, la sociedad española, pero sucede de igual modo en la práctica
totalidad de los países occidentales– ha asumido que lo mejor que se puede
hacer con las personas con discapacidades graves es evitar que existan, elimi-
nándolas antes del nacimiento. Resulta muy difícil –pues constituye una inso-
portable contradicción– que una sociedad así esté verdaderamente dispuesta a
hacer todos los esfuerzos necesarios para ofrecer plenas oportunidades a las
personas con discapacidades graves que han conseguido escapar al destino que
realmente les esperaba y que la sociedad considera deseable: el aborto. Por el
contrario, esta mentalidad social, que ve como una carga para la sociedad los
recursos económicos que se precisa para la atención de las personas con dis-
capacidad, tenderá a evitar tales dispendios en la medida de lo posible (de
hecho, han sido no poco frecuentes los casos de omisión de tratamientos mé-
dicos a niñas y niños recién nacidos con discapacidades severas); influye ne-
gativamente en la propia autoestima de las personas con discapacidad; y
perpetúa en la sociedad una visión negativa de las mismas, especialmente de
las personas con discapacidad intelectual.
11
Han constatado esta presión social DAVIS, Alison, “A disabled person´s perspective...”, cit., págs. 1-4;
McCABE, Linda – McCABE, Edgard, “Síndrome de Down: coacción y eugenesia”, en Revista española
de información e investigación sobre el Síndrome de Down, 28 (2011), págs. 111-117, que muestra cómo la
información y asesoramiento prestado por los médicos y consejeros genéticos está muy frecuentemente
orientada a inducir el aborto; AMOR PAN, José Ramón, “Informar no es persuadir ni mucho menos mani-
pular: la opción del aborto eugenésico”, en Revista española de información e investigación sobre el Sín-
drome de Down, 26 (2009), págs. 16-25, trabajos que aluden todos ellos a las consecuencias negativas que
pongo de relieve en el texto.
51
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
12
Ha realizado también esta importante observación –la de que para que exista discriminación no es necesario
el reconocimiento de la condición de persona al nasciturus- PALACIOS, Agustina, “¿Por qué el aborto eu-
genésico...”?, cit., pág. 585, si bien ella lo funda en que la prohibición de discriminación por motivo de dis-
capacidad establecida por la Convención abarcaría no solo la protección de la persona, sino también del
feto o la vida potencial, mientras que mi punto de vista es que, desde la Constitución española, solo las per-
sonas son titulares del derecho a la igualdad, y, aunque el nasciturus no lo fuese, nos encontramos ante una
discriminación frente al conjunto de las personas con discapacidad.
13
Utilizo esta tesis del Tribunal Constitucional –la de que la vida del nasciturus es un bien jurídico protegido,
pero el nasciturus no es titular del derecho a la vida- a efectos de la argumentación, sin desconocer que es
sumamente problemática, como ha puesto de relieve con acierto OLLERO, Andrés, “Todos tienen derecho
a la vida. ¿Hacia un concepto constitucional de persona?”, en MASSINI, Carlos – SERNA, Pedro (eds.), El
derecho a la vida, cit., págs. 251-268. Por lo demás, sin entrar en esta discusión, que excede del ámbito te-
mático de este libro, no me resisto a apuntar que, a la luz de esta doctrina del Tribunal Constitucional –que
se completa con la afirmación de que el Estado tiene la obligación de “establecer un sistema legal para la
defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de
la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales”, aun cuando dicha protección no sea
absoluta, pues “en determinados supuestos puede y aun debe estar sujeta a limitaciones” (fundamento jurí-
dico 7º)–, no cabe la completa desprotección del bien jurídico “vida del nasciturus” durante un determinado
período de tiempo, por lo que es forzoso concluir la inconstitucionalidad de la legalización total del aborto
hasta la 14ª semana de gestación prevista por la nueva Ley española, sin que en mi opinión sean suficientes
para rebatir esta conclusión los argumentos empleados por el Consejo de Estado en su Dictamen sobre el
Anteproyecto de Ley (en cambio, sostiene la inconstitucionalidad, por las razones expuestas, el Informe del
Consejo Fiscal).
52
DERECHO A LA VIDA Y DISCAPACIDAD...
Debe tenerse presente, sin embargo, que la desigualdad de trato, aun cuando
se funde en los motivos prohibidos por el artículo 14 CE, solo constituye pro-
piamente una discriminación si carece de justificación objetiva y razonable,
siendo de aplicación a estas causas particularmente sospechosas de ilicitud el
escrutinio estricto examinado en el capítulo anterior. Por tanto, debemos pre-
guntarnos si la diferencia de trato que entraña la licitud del aborto por razón
de discapacidad tiene un fundamento constitucional expreso. Desde luego, no
lo ofrece la STC 53/1985, de 11 de abril, sobre la despenalización parcial del
aborto, que, en relación con la indicación eugenésica, se limita a afirmar que
“el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que
excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia” (funda-
mento jurídico 11º). Podría quizás encontrarse ese fundamento en el derecho
a la salud de la madre (artículo 43.1 CE), pero, ni resulta claro que el naci-
miento de un niño con discapacidad vulnere ese derecho, ni los eventuales be-
neficios que produciría la medida discriminatoria (evitar potenciales riesgos
para la salud de las madres de los niños con discapacidad) son superiores a los
14
Cfr. CERDÁ, Carmen, “Los principios constitucionales de igualdad de trato y de prohibición de la discri-
minación...”, cit., págs. 215-217.
15
DAVIS, Alison, “A disabled person´s perspective...”, cit., pág. 7.
53
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
evidentes costes que entraña (minusvaloración de todas las personas con dis-
capacidad y perpetuación de un prejuicio social contra ellas). Por ello, puede
afirmarse que esta medida discriminatoria no supera en absoluto el escrutinio
estricto exigido por el artículo 14 CE.
Conviene indicar, además, que la igualdad, como todos los derechos fun-
damentales, reviste, junto a su dimensión subjetiva, una dimensión institucio-
nal, es decir, se trata de un principio básico del ordenamiento que los poderes
públicos tienen la obligación de fomentar y proteger16. Pues bien, la licitud del
aborto eugenésico lesiona no solo la dimensión subjetiva, sino también la di-
mensión institucional de la igualdad, pues el Derecho –que tiene una esencial
dimensión pedagógica– transmite, a través de la permisión de un tipo de aborto
fundado en la discapacidad del sujeto no nacido, el mensaje de que determina-
das personas –las personas con discapacidad– no son iguales a las demás, pues
al nasciturus con discapacidad se le protege en menor grado su expectativa de
llegar a ser persona. Es a esta dimensión institucional de la igualdad a la que
se alude cuando se afirma que “implícitamente esta disposición normativa (la
que despenaliza el aborto eugenésico) considera la vida de una persona con
discapacidad como menos valiosa que la de una niña o niño sin discapacidad
al no proteger de igual forma el desarrollo del nasciturus”17.
16
Sobre la distinción entre la dimensión subjetiva e institucional de los derechos fundamentales, cfr. vg.
MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis – DE DOMINGO, Tomás, Los derechos fundamentales en el sistema
constitucional, cit., págs. 9-13 y 65-68.
17
CERMI, Derechos humanos y discapacidad. Informe España 2008, cit., pág. 20.
54
DERECHO A LA VIDA Y DISCAPACIDAD...
18
CARDONA, Jorge – SANJOSÉ, Amparo, “Un cambio de paradigma...”, cit., pág. 172.
55
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
Debe tenerse presente, finalmente, que las normas que amparan el aborto
eugenésico vulneran la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, marco hermenéutico, para las personas con discapacidad, de los
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución española, en virtud
de lo dispuesto por el artículo 10.2 CE. Agustina Palacios ha mostrado una am-
plia serie de preceptos de la Convención que resultan lesionados por la permi-
sión del aborto eugenésico19. Yo me centraré únicamente en el artículo 10,
relativo al derecho a la vida, desde el que se debe interpretar, en consecuencia,
el artículo 15 CE.
19
PALACIOS, Agustina, “¿Por qué el aborto eugenésico basado en discapacidad...?”, cit., págs. 577-587.
20
Sobre la génesis del artículo 10, cfr. PALACIOS, Agustina, El modelo social…, cit., págs. 332-338.
56
DERECHO A LA VIDA Y DISCAPACIDAD...
21
CONSEJO FISCAL, Informe sobre el Anteproyecto de Ley de salud sexual y reproductiva y de la inte-
rrupción del embarazo, 23 de junio de 2009, pág. 19. En cambio, discrepa de esta posición el Consejo de
Estado, sin más argumentación que remitirse a los citados trabajos preparatorios de la Convención, en los
que se rechazó la expresa inclusión del nasciturus, lo que le lleva a afirmar que “allí donde se considere que
el nasciturus es titular de un derecho a la vida habrá de extendérsele la protección de la Convención y la so-
lución será la contraria si no se le considera como tal sujeto” (CONSEJO DE ESTADO, Dictamen sobre el
Anteproyecto de Ley de salud sexual y reproductiva y de la interrupción del embarazo, 17 de septiembre de
2009, apartado VI), posición que no me parece sostenible por las razones señaladas en el texto. Recoge la
tesis del Consejo de Estado y argumenta también la compatibilidad entre la Ley Orgánica 2/2010 y la Con-
vención DE LORENZO GARCÍA, Rafael, “La Convención, un desafío inaplazable”, cit., págs. 47-50.
57
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
22
PALACIOS, Agustina, “¿Por qué el aborto eugenésico basado en discapacidad...?”, cit., pág. 587.
23
Este Informe, aprobado el 23 de septiembre de 2011, ha sido publicado en CERMI, Derechos humanos y
discapacidad. Informe España 2011, Madrid, Cinca, 2012, págs. 121-137. La observación transcrita es el
núm. 18 del Informe (pág. 125).
58
DERECHO A LA VIDA Y DISCAPACIDAD...
24
Cfr. ALONSO PARREÑO, María José, Los derechos del niño con discapacidad..., cit., págs. 312-313.
59
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
25
Así, AMOR PAN, José Ramón, “Informar no es persuadir…”, cit., págs. 18-20, que subraya la particular
responsabilidad de los médicos y profesionales sanitarios en el elevado número de abortos eugenésicos; en
el mismo sentido, en relación con Estados Unidos, SKOTKO, Brian, “Diagnóstico prenatal de síndrome de
Down: reflexiones de madres que decidieron mantener el embarazo”, en Revista española de información
e investigación sobre el Síndrome de Down, 22 (2005), págs. 53-57. Cfr. también los restantes trabajos ci-
tados supra en nota 11.
26
Cfr. “Documento de posición del CERMI respecto de la regulación legal de la interrupción voluntaria del
embarazo o aborto en los aspectos que guardan relación con la discapacidad”, 26 de marzo de 2009; publi-
cado en CERMI, Derechos humanos y discapacidad. Informe España 2009, Madrid, Cinca, 2010, págs. 30-
31. Desde el punto de vista médico, ha puesto de relieve la importancia de este contacto con familias y
asociaciones de personas con discapacidad DE LA FUENTE HONTAÑÓN, Carmen, “Diagnóstico prenatal
e información a los padres”, en Cuadernos de Bioética, 20 (2009), pág. 432; señala también esta autora que
“hay ya indicios de que, a medida que mejora la calidad científica y humana de la información y de la toma
de decisión sobre la enfermedad malformativa o genética, se observa una tendencia, estadísticamente sig-
nificativa en años recientes, a optar por la continuidad del embarazo y a rechazar su interrupción” (pág.
440).
60
DERECHO A LA VIDA Y DISCAPACIDAD...
En todo caso, y más allá de las normas legales, pienso que en este ámbito
incumbe un papel especialmente importante a las asociaciones de personas con
discapacidad y sus familias, que han de realizar un particular esfuerzo por di-
fundir en la sociedad los valores positivos de la vida de las personas con dis-
capacidades graves y por proporcionar una información completa y rigurosa
sobre las diversas causas específicas de discapacidad, como el síndrome de
61
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
Down27. Como se ha señalado más arriba, las causas que en mayor medida in-
ducen a las madres a la terminación del embarazo de niños con discapacidad
son el temor al sufrimiento propio y la convicción de que el niño jamás podrá
tener una vida feliz. La difusión a la sociedad de imágenes y ejemplos que re-
salten las oportunidades de realización y desarrollo personal de personas con
discapacidades graves –especialmente si reciben la oportuna atención desde
los primeros meses de su vida- contribuiría sin duda, en este sentido, al debi-
litamiento de los motivos que están en la base del aborto.
27
Ha subrayado la importancia de este papel FLÓREZ, Jesús, “Diagnóstico prenatal del Síndrome de Down
y aborto voluntario”, en Revista española de información e investigación sobre el Síndrome de Down, 24
(2007), págs. 75-76.
28
Es, por ejemplo, la posición explícita de BUCKLEY, Frank – BUCKLEY, Sue, “Muertes injustas, vidas
legítimas: el diagnóstico prenatal para el síndrome de Down”, en Revista española de información e inves-
tigación sobre el Síndrome de Down, 25 (2008), págs. 138-148, que consideran éticamente inaceptable la
práctica de diagnóstico prenatal para el síndrome de Down.
29
DE LA FUENTE HONTAÑÓN, Carmen, “Diagnóstico prenatal...”, cit., págs. 430-431, distingue entre
“técnicas de detección prenatal”, que permiten sospechar tan solo la posibilidad de una anomalía fetal, y
“técnicas de diagnóstico prenatal”, que permiten identificar la enfermedad: entre éstas últimas se incluyen
la ecografía, para la detección de alteraciones estructurales, de éxito diagnóstico variable, y las técnicas in-
vasivas, para la detección de alteraciones cromosómicas, de absoluta fiabilidad diagnóstica.
30
LÓPEZ MORATALLA, Natalia, “Avances de la medicina perinatal y la creciente intolerancia a la disca-
pacidad”, en Cuadernos de Bioética, 23 (2012), págs. 529-564; la cita textual es de pág. 533. Sobre las cues-
tiones tratadas en este párrafo, cfr. también JUNCOSA, Artur, “El diagnóstico prenatal: problemática ética”,
en Anuario Filosófico, 27 (1994), págs. 103-115; y, con una perspectiva netamente más crítica, RODRÍ-
GUEZ MARTÍN, Esteban, “La extensión de la eugenesia en el ámbito sanitario español a través del diag-
nóstico prenatal”, en Cuadernos de Bioética, 23 (2012), págs. 53-70.
62
DERECHO A LA VIDA Y DISCAPACIDAD...
63
Capítulo III
DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD FÍSICA
Y ESTERILIZACIÓN FORZOSA: A PROPÓSITO DE LA NUEVA
REGULACIÓN LEGISLATIVA
65
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
66
DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD FÍSICA...
persona con discapacidad psíquica, aun cuando no hubiera sido objeto de una
declaración judicial de incapacitación, el CP de 1995 indicó que la medida sólo
puede ser aplicada a quienes hayan sido incapacitados judicialmente; en se-
gundo lugar, se señala que el criterio rector de la decisión del juez ha de ser el
interés del incapaz; y finalmente, respecto del procedimiento a seguir para la
autorización de la esterilización, se indica que podrá acordarse bien en el seno
del mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de juris-
dicción voluntaria tramitado con posterioridad.
No parece que deban exigirse mayores requisitos para entender que existe
aptitud para prestar el consentimiento, ni pueden interpretarse los requisitos
de libertad y conciencia del consentimiento que se enuncian en el inciso inicial
del precepto de tal forma que vacíen el contenido del inciso final del primer
párrafo, que excluye solo el de quienes carezcan absolutamente de aptitud para
prestarlo: así pues, como se ha señalado, “una persona incapacitada o afectada
por una deficiencia mental que pueda comprender mínimamente el significado
de la maternidad/paternidad y de las prácticas esterilizadoras y no quiera ser
67
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
Ello implica, en definitiva, que, en la mayor parte de los casos en que hasta
ahora se practicaba la esterilización –en especial, personas, sobre todo mujeres,
con síndrome de Down– no podría haber sido aplicada esta medida conforme
a la nueva regulación legal. Por indicar tan solo dos ejemplos, por Sentencia
de la Audiencia Provincial de Girona de 19 de junio de 2009 se acordó la es-
terilización de una persona con déficit cognitivo respecto de la que la propia
Sentencia afirma que desarrolla un trabajo fuera de su domicilio con cierta au-
tonomía, lo que permite presumir que podría consentir respecto de la esterili-
zación; la Sentencia autoriza la medida, sin embargo, porque uno de los
dictámenes médicos indica que la persona afectada “tiene una considerable di-
1
GARCÍA ÁLVAREZ, Pastora, “Evolución penal de la admisibilidad de la esterilización de los incapaces
y su reforma en el Proyecto de Ley Orgánica de 20 de septiembre de 2013”, en Revista Electrónica de Cien-
cia Penal y Criminología, 16-13 (2014), pág. 29; los subrayados son míos. Como refleja su título, esta pu-
blicación analiza el texto del Proyecto de Ley; pero, en la materia que nos ocupa, este no experimentó
cambios durante su tramitación parlamentaria.
68
DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD FÍSICA...
69
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
2
Cfr. sobre todo MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis – DE DOMINGO, Tomás, Los derechos fundamen-
tales en el sistema constitucional, cit., págs. 165-180 (Capítulo VII: “El contenido esencial del derecho a la
integridad física y la esterilización de personas con discapacidad intelectual”).
70
DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD FÍSICA...
3
Así lo ha puesto de relieve brillantemente BALLESTEROS LLOMPART, Jesús, Postmodernidad: deca-
dencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 1989, págs. 154-155.
71
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
gridad física no puede ser definido tampoco como un derecho de libre deter-
minación sobre el cuerpo, que incluya el derecho a sacrificar la propia integri-
dad corporal. Naturalmente, ello no significa que el atentado voluntario contra
la integridad corporal no pueda estar tolerado por la ley; pero implica que tal
acto no puede encontrar protección iusfundamental: en otras palabras, que, con
fundamento únicamente en la Constitución, el sujeto no puede reclamar el
apoyo de los poderes públicos o de terceros a un ataque contra su integridad
corporal. Y es precisamente esta exclusión de la intervención de terceros la
base en la que se sustenta el principio de irrelevancia del consentimiento del
sujeto pasivo en los delitos de lesiones que establece el artículo 155 CP.
b) Las intervenciones sobre el cuerpo que no atenten contra él, sino que
estén destinadas a mejorarlo o a proteger la salud o la vida. En estos casos, la
inviolabilidad de la esfera corporal de la persona se verá garantizada –y la le-
sión del derecho a la integridad física excluida– si cuentan con el consenti-
miento del sujeto pasivo. En cambio, por regla general serán lesivas del
derecho a la integridad física –y por tanto ilícitas– si carecen de ese consenti-
miento. Solo en casos excepcionales podrá estimarse que tales intervenciones
72
DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD FÍSICA...
Pues bien, salvo en los supuestos excepcionales en que pueda resultar ne-
cesaria para la protección de la salud, la esterilización constituye evidentemente
una intervención del primer tipo, es decir, atentatoria contra la integridad cor-
poral, pues priva a la persona de modo permanente –y en algunos casos irre-
versible– de una de sus capacidades físicas esenciales, la capacidad generadora.
Por tanto, vulnera el derecho a la integridad física siempre que se realice sin el
consentimiento del sujeto. En la STC 215/1994, el Tribunal trata de emplear
un argumento ad absurdum para defender la licitud de la esterilización, que en
realidad confirma precisamente la tesis que se acaba de sostener. Concreta-
mente, señala que, si no se admite la sustitución del consentimiento del incapaz
por la autorización judicial, llegaríamos a “rechazar cualquier tratamiento mé-
dico –y sobre todo una intervención quirúrgica ablatoria– indispensable para
la vida o simplemente beneficiosa para la salud de los deficientes psíquicos
graves” (fundamento jurídico 4º). Pero esta es justamente la diferencia: indu-
dablemente, una intervención médica destinada a proteger la vida o a mejorar
la salud de una persona con discapacidad intelectual grave que carece de aptitud
para prestar el consentimiento resultaría lícita, y no lesionaría su derecho a la
integridad física; una intervención que supone la privación de una capacidad
corporal y no se justifica por las referidas finalidades vulnera, por el contrario,
el derecho reconocido en el artículo 15 CE. Por supuesto, puede suceder –como
también apunta el Tribunal Constitucional– que la propia esterilización sea una
medida indicada por razones terapéuticas. Este es, sin embargo, un caso ex-
cepcional, en que la licitud de esta actuación no plantea duda alguna, y para el
que no se precisa la regulación contenida en el artículo 156 del Código penal,
pues una intervención médica destinada a mejorar la salud no puede ser con-
siderada en modo alguno constitutiva del delito de lesiones por completa au-
sencia de tipicidad.
73
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
4
Posición que no comparto, pues, desde mi punto de vista, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 53.1 CE,
debe considerarse vedada cualquier restricción del contenido constitucionalmente declarado de un derecho
fundamental, como la que comporta la esterilización no consentida respecto del derecho fundamental a la
integridad física. Sobre este debate, cfr. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis – DE DOMINGO, Tomás,
Los derechos fundamentales en el sistema constitucional, cit., pássim, especialmente págs. 6-29 y 70-76.
74
DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD FÍSICA...
5
Cfr. PELÁEZ NARVÁEZ, Ana, Maternidad y discapacidad, Madrid, Cinca, 2009, especialmente págs.
21-23 y 59-69, que muestra que la negación de la aptitud para ser madres a las mujeres con discapacidad in-
telectual constituye un prejuicio injustificado.
6
La libertad sexual es la justificación principal de la esterilización no consentida para SEOANE RODRÍ-
GUEZ, José Antonio, La esterilización: Derecho español y Derecho comparado, prólogo de A. López Mo-
reno, Madrid, Dykinson-Universidade da Coruña, 1998, págs. 346-348; en la jurisprudencia aparece
asimismo este argumento, por ejemplo en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 19 de junio
de 2009 anteriormente citada en el texto (fundamento jurídico 1º). En la STC 215/1994 se hace también re-
75
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
Por lo demás, la nueva redacción del artículo 156 CP exige, para que pueda
procederse a la esterilización, que “se trate de supuestos excepcionales en los
que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos”. Este requisito
se relaciona justamente con el primer elemento del juicio de proporcionalidad
que ahora estamos comentando. Será necesario por tanto probar, en el caso
concreto, que se produce un conflicto con el bien constitucional que justifica
la esterilización, que, como se ha dicho, no puede ser otro que la garantía del
cumplimiento de las obligaciones inherentes a la paternidad o maternidad con-
ferencia a ambos argumentos (libertad sexual y bienestar del “incapaz”), si bien no constituyen en mi opinión
su ratio decidendi, que, como se ha indicado, se encuentra más bien en el artículo 39.3 CE (cfr. fundamentos
jurídicos 4º y 5º).
7
SASTRE CAMPO, Ana, “La legislación y las políticas públicas desde la perspectiva de la Convención”,
en ALCAÍN MARTÍNEZ, Esperanza (dir.), La Convención Internacional…, cit., pág. 87.
76
DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD FÍSICA...
8
Se ha sugerido que la referencia al “conflicto de bienes jurídicos” en el nuevo artículo 156 podría dar a en-
tender que la licitud de la esterilización no consentida constituiría un caso específico de estado de necesidad
(GARCÍA ÁLVAREZ, Pastora, “Evolución penal de la admisibilidad…”, cit., págs. 31 y 33-35); ahora bien,
un principio básico del estado de necesidad es que el mal causado no sea mayor que el que se pretende
evitar, y desde este punto de vista resulta también claro que no puede haber otra justificación distinta de la
esterilización que la que se viene apuntando en el texto, pues no parece existir otro bien jurídico penalmente
protegido de entidad mayor que el derecho a la integridad física que pueda salvaguardarse por la esteriliza-
ción: no lo es desde luego la libertad sexual, pues el CP castiga los delitos contra la libertad sexual sin vio-
lencia o intimidación (artículo 181) con penas más bajas que la causación de la esterilidad (artículo 149).
77
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
9
Este argumento ya fue sugerido en uno de los primeros comentarios a la STC 215/1994, y tiene mucho
más sentido respecto de la normativa actual: cfr. ASTUDILLO POLO, Francisco José, “El derecho a la in-
tegridad física y la esterilización de las personas discapaces”, en Derechos y libertades, 4 (1995), págs. 513-
520 (este argumento en pág. 514).
78
DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD FÍSICA...
En primer lugar, el segundo párrafo del artículo 156 CP entraña una discri-
minación por razón de discapacidad. En efecto, aunque hoy el precepto legal
no alude a la discapacidad como circunstancia habilitante de la aplicación de
la esterilización sin el consentimiento del sujeto pasivo, sino a una carencia
fáctica, absoluta y permanente, de la aptitud para prestar el consentimiento, re-
sulta obvio que la base de esa carencia será un déficit cognitivo o una enfer-
medad mental generadores de discapacidad (que el artículo 2 LGDPD define
como “situación que resulta de la interacción entre las personas con deficien-
cias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o
impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de con-
diciones con las demás”). Por tanto, el artículo 156 CP consagra una diferencia
de trato por razón de discapacidad, en la medida en que permite que se aplique
una esterilización sin contar con su consentimiento exclusivamente a personas
con discapacidad y no a otras. Como ya se ha venido explicando en los capí-
tulos anteriores de este libro, la discapacidad constituye un motivo de discri-
minación prohibido con el mismo valor que los expresamente enunciados en
el artículo 14 CE, lo que obliga a someter a las diferencias de trato basadas en
79
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
En segundo lugar, hoy debe añadirse, además, que el artículo 156 CP vul-
nera la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, con-
cretamente su artículo 23.1.c), que obliga a los poderes públicos a asegurar
que “las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan
su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás”. A tenor de lo dis-
puesto por el artículo 10.2 CE, este precepto se erige en parámetro interpreta-
tivo de los derechos a la igualdad y a la integridad física reconocidos por los
artículos 14 y 15 CE, ofreciendo un nuevo argumento en favor de la conclusión
ya apuntada: una actuación que, como la esterilización forzosa, priva de su ca-
pacidad generadora sin su consentimiento a algunas personas con discapacidad
(y solo a ellas), impidiendo pues que mantengan su fertilidad en igualdad de
condiciones con las demás, constituye una discriminación prohibida y una le-
sión del derecho fundamental a la integridad física. Resulta, por tanto, extraor-
dinariamente llamativo que, en una de las más recientes Sentencias judiciales
que autoriza una esterilización (concretamente, la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Oviedo de 26 de marzo de 2015), se cite la Convención para afir-
mar de manera inmediata que "en ningún precepto de la Convención se habla
expresamente de la esterilización de una persona incapaz" (fundamento jurídico
4º), cuando la realidad es que la referencia del artículo 23 es del todo precisa
y explícita. Por lo demás, el Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad de la ONU, en su primer Informe de Observaciones Finales a
80
DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD FÍSICA...
10
Informe de Observaciones Finales a España del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapa-
cidad, de 23 de septiembre de 2011, núm. 38; en CERMI, Derechos humanos y discapacidad. Informe Es-
paña 2011, cit., pág. 132. El Comité relaciona la esterilización, correctamente, con el artículo 17 de la
Convención, que reconoce a las personas con discapacidad el derecho a la integridad física y mental “en
igualdad de condiciones con las demás”; si bien podría haber hecho alusión asimismo al artículo 23, que,
como se ha comentado en el texto, resulta mucho más claro en relación con esta medida.
11
Con carácter general, ha apuntado acertadamente este riesgo Andrés Ollero: “Los casos-límite podrán ser
resueltos con más eficacia por instancias judiciales, capaces de apreciar en miniatura posibles circunstancias
agravantes, atenuantes o incluso eximentes. La ley, por el contrario, se ve obligada a plantear situaciones
generales, como si pintara con brocha gorda; aplicada a casos estadísticamente atípicos, tenderá a convertir
la excepción en regla con efectos tan imprevisibles como arriesgados” (OLLERO TASSARA, Andrés, “Po-
lítica legislativa”, en ROMEO CASABONA, Carlos, dir., Enciclopedia de Bioderecho y Bioética, vol. II,
Granada, Comares, 2011, pág. 1282).
81
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
12
Una valoración semejante es la realizada por el CERMI, Derechos humanos y discapacidad. Informe Es-
paña 2014, cit., pág. 66.
82
Capítulo IV
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PARTICIPACIÓN
POLÍTICA
1
GÁLVEZ MUÑOZ, Luis, El derecho de voto de los discapacitados y otras personas vulnerables. Teoría,
crítica y práctica, prólogo de L. López Guerra, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pág. 31.
83
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
cido por el artículo 23.1 CE, que dispone que “los ciudadanos tienen el derecho
a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representan-
tes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal”.
1
GÁLVEZ MUÑOZ, Luis, El derecho de voto de los discapacitados y otras personas vulnerables. Teoría,
crítica y práctica, prólogo de L. López Guerra, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pág. 31.
2
Cabe formular una definición estricta del derecho de sufragio, que es la que sigo, que lo identifica con el
derecho a elegir y ser elegido en elecciones a órganos representativos (en este sentido, SANTAOLALLA
LÓPEZ, Fernando, Derecho Constitucional, Madrid, Dykinson, 2ª ed., 2010, págs. 526-527), o una defini-
ción amplia, que lo entiende como el “derecho a participar en los procesos de decisión en las distintas áreas
en que el individuo desenvuelve su actividad como miembro de la comunidad política” (BALAGUER CA-
LLEJÓN, Francisco, et al., Derecho Constitucional, Madrid, Tecnos, 2ª ed., 2003, vol. II, pág. 203). No
obstante, como puede verse en el texto, esta disyuntiva entre una concepción amplia y estricta del derecho
de sufragio no es relevante en la práctica, pues la titularidad del derecho de sufragio activo en sentido estricto
(del derecho al voto) es la condición necesaria para el ejercicio de las restantes formas de participación en
procesos de decisión que configuran el derecho fundamental a la participación política.
3
STC 117/1995, de 17 de julio, fundamento jurídico 3º.
84
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA
lador podría por ejemplo establecer un límite de edad más bajo para participar
en consultas populares o en el ejercicio de la iniciativa legislativa popular. No
obstante, la realidad es que la titularidad del derecho de sufragio activo se ha
erigido también en la puerta de entrada para el ejercicio de los restantes cauces
de participación, de suerte que, por ejemplo, la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de
marzo, reguladora de la iniciativa legislativa popular, dispone en su artículo 1
que pueden ejercerla “los ciudadanos españoles mayores de edad que se en-
cuentren inscritos en el censo electoral” (del que forman parte “quienes reúnen
los requisitos para ser elector y no se hallen privados del derecho de sufragio”,
en virtud del artículo 31 LOREG)4. Así pues, en nuestro país derecho a la par-
ticipación política y derecho de sufragio se identifican en la práctica.
4
En el mismo sentido, la legislación autonómica sobre consultas populares municipales limita la participa-
ción a los titulares del derecho de sufragio activo: cfr. vg. artículo 15 de la Ley 2/2001, de 3 de mayo, de re-
gulación de las consultas populares locales en Andalucía; en cambio, la Ley del Parlamento de Cataluña
10/2014, de 26 de septiembre, de consultas populares no referendarias y otras formas de participación ciu-
dadana, declarada parcialmente inconstitucional por la STC 31/2015, de 25 de febrero, pretendió extender
la posibilidad de participar en las consultas a las personas entre 16 y 18 años de edad y los extranjeros resi-
dentes en Cataluña (artículo 5). En el ámbito estatal, la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, de regulación
de las distintas modalidades de referéndum, no se pronuncia expresamente sobre esta cuestión, pero en su
artículo 11 contiene una remisión genérica a la legislación electoral “en lo que sea de aplicación y no se
oponga a la presente Ley”.
5
GÁLVEZ MUÑOZ, Luis, El derecho de voto de los discapacitados..., cit., pág. 30, que, a partir de esta re-
flexión, formula lo que él denomina el “principio de facilitación del sufragio”; cfr. también ARAGÓN
REYES, Manuel, “Derecho de sufragio: principio y función”, en Varios, Tratado de Derecho Electoral Com-
parado de América Latina, México, FCE, 2ª ed., 2007, págs. 170 y ss.
85
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
ejerza la participación política de la forma más amplia, lo que obliga a los po-
deres públicos a promover los medios que la hagan posible y a remover los
obstáculos que la impidan o desalienten. Así lo recoge expresamente el artículo
9.2 CE, que, tras establecer la obligación de los poderes públicos de remover
los obstáculos que impidan o dificulten la plenitud de la libertad y la igualdad,
les ordena específicamente “facilitar la participación de todos los ciudadanos
en la vida política”. Deberá procurarse, además, que esta participación sea lo
más representativa posible de la pluralidad social, orientación que ha sido te-
nida en cuenta por el legislador por ejemplo en la Ley Orgánica 3/2007, de 22
de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que establece el
principio de “participación equilibrada de mujeres y hombres en la toma de
decisiones” (artículo 14.4).
6
En estos momentos, la restricción del derecho de sufragio a determinadas categorías de personas con dis-
capacidad es todavía la regla en la Unión Europea, existiendo solo 7 Estados miembros – Austria, Croacia,
86
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA
Letonia, Italia, Países Bajos, Suecia y Reino Unido- que garantizan el derecho al voto a todas las personas
con discapacidad. Cfr. EUROPEAN UNION AGENCY FOR FUNDAMENTAL RIGHTS, The right to po-
litical participation for persons with disabilities: human rights indicators, Luxemburgo, Publications Office
of the European Union, 2014, págs. 40-41.
7
CERMI, Derechos humanos y discapacidad. Informe España 2012, Madrid, Cinca, 2013, pág. 87.
8
Así lo señala también DÍAZ ALABART, Silvia, “El derecho al sufragio activo de las personas con disca-
pacidad. La visión civilista”, en Revista de Derecho Privado, 96 (I-2012), págs. 10-12.
87
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
Ahora bien, lo que hay que plantearse es si es cierto que las personas judi-
cialmente incapacitadas o internadas en un establecimiento psiquiátrico carecen
de capacidad de decisión. En tanto exista una mínima capacidad de decisión,
aun cuando exija algún tipo de apoyo o asistencia, existe el derecho a participar
también en las decisiones acerca de la vida colectiva. Pues conviene tener en
9
LÓPEZ GUERRA, Luis, et al., Derecho Constitucional, Valencia, Tirant lo Blanch, 4ª ed., 2000, pág. 325;
en el mismo sentido, ARNALDO ALCUBILLA, Enrique, “Sufragio y discapacidad”, en Varios, Colectivos
con dificultades para el ejercicio del derecho de sufragio, Madrid, Dykinson – Ministerio del Interior, 2003,
págs. 85-88. Recoge también los dos argumentos indicados en el texto –la ausencia de capacidad natural
para decidir de la persona incapacitada, y la posible captación de su voluntad por terceros- DÍAZ ALABART,
Silvia, “El derecho al sufragio activo...”, cit., pág. 9.
88
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA
cuenta que este derecho no está ligado en una sociedad democrática a la pose-
sión de un determinado nivel de conocimientos o competencias, sino a la con-
dición de persona, pues todas las personas tienen idéntico título para participar
en las decisiones sobre el bien de las personas, que eso son en último término
las decisiones políticas. Solo podría ser eventualmente conforme con la Cons-
titución, pues, una norma que excluyese de la posibilidad de emitir el voto a
quienes efectivamente carecen de cualquier capacidad fáctica de decidir. Una
norma semejante no constituiría propiamente una restricción de un derecho
fundamental, sino simplemente una constatación, la de que no tienen derecho
a decidir quienes efectivamente no pueden decidir. Otra cosa es que tal norma
tuviera utilidad alguna, pues las personas que se encontrarían en el supuesto
que permitiría la declaración de su incapacidad para el ejercicio del derecho
de sufragio no lo ejercerían en ningún caso en la práctica.
89
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
A la luz de los argumentos que se han venido exponiendo hasta ahora, re-
sulta evidente que una fórmula genérica como la que hoy emplea el artículo
3.1 LOREG, que permite privar del derecho de sufragio a cualquier persona
declarada incapaz, y ni siquiera define las condiciones para que se produzca
esa restricción, es contraria al artículo 23.1 CE, especialmente si se tiene en
cuenta el criterio interpretativo definido por el artículo 10.2 CE, del que ya se
ha hecho uso en este libro, lo que en este caso nos remite al artículo 3 del Pro-
tocolo Primero a la Convención Europea de Derechos Humanos, cuyas exi-
gencias han sido claramente explicitadas por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en las Sentencias examinadas.
90
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA
Dando un paso más, hoy conviene subrayar además que la directriz herme-
néutica formulada por el artículo 10.2 CE obliga a tener en cuenta lo dispuesto
el artículo 29 CDPD, que en su apartado a) establece: “los Estados Partes se
comprometen a asegurar que las personas con discapacidad puedan participar
plena y efectivamente en la vida política y pública en igualdad de condiciones
con las demás, directamente o a través de representantes libremente elegidos,
incluidos el derecho y la posibilidad de las personas con discapacidad a votar
y ser elegidas”. Como puede advertirse, la formulación de este precepto es ra-
dicalmente inconciliable con cualquier restricción del derecho de sufragio por
razón de discapacidad, por lo que el Comité sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad de la ONU ha instado a España a corregir la vulneración de
la Convención que se refleja en el artículo 3 LOREG. Concretamente, señala
el Comité en su Informe: “Preocupa al Comité que se pueda restringir el dere-
cho al voto de las personas con discapacidad intelectual o psicosocial si la per-
sona interesada ha sido privada de su capacidad jurídica o ha sido internada en
una institución. Le inquieta además que la privación de ese derecho parezca
ser la regla y no la excepción (…). El Comité observa con preocupación el nú-
mero de personas con discapacidad a las que se ha denegado el derecho de
voto. El Comité recomienda que se revise toda la legislación pertinente para
que todas las personas con discapacidad, independientemente de su deficiencia,
de su condición jurídica o de su lugar de residencia, tengan derecho a votar y
a participar en la vida pública en pie de igualdad con los demás. El Comité
pide al Estado parte que modifique el artículo 3 de la Ley orgánica Nº 5/1985,
que autoriza a los jueces a denegar el derecho de voto en virtud de decisiones
adoptadas en cada caso particular. La modificación debe hacer que todas las
personas con discapacidad tengan derecho a votar”10.
10
Informe de Observaciones Finales a España del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapa-
cidad, de 23 de septiembre de 2011, núms. 47-48; en CERMI, Derechos humanos y discapacidad. Informe
España 2011, cit., págs. 135-136. A la luz de lo que se señala en el texto, y del Informe citado, no puede
compartirse la tesis de DÍAZ ALABART, Silvia (“El derecho al sufragio activo...”, cit., pág. 16), que entiende
compatible con la Convención que se mantenga la privación del derecho de sufragio para personas con “ca-
rencias muy graves de discernimiento”, y exigiendo la motivación de la medida por el Juez.
91
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
Conviene referirse, por último, a la aplicación que los Tribunales han venido
realizando del artículo 3.1 b) LOREG. Debe reseñarse que, si tradicionalmente
la privación del derecho de sufragio ha operado como una cláusula de estilo12,
incluida en la casi totalidad de las sentencias de incapacitación sin ofrecer ar-
gumento específico alguno que la justificase, en los últimos años parece ad-
vertirse una tendencia distinta, que ofrece una interpretación muy restrictiva
del citado precepto de la LOREG, sobre todo al aplicarlo a la luz del artículo
29 CDPD.
11
CAMPOY, Ignacio, “El reflejo de los valores de libertad, igualdad y solidaridad en la Ley 51/2003, de 2
de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas
con discapacidad”, en Universitas, 1 (2004-2005), pág. 97. Sobre la participación como contenido del modelo
social, cfr. PALACIOS, Agustina, El modelo social de discapacidad..., cit., especialmente págs. 143-145.
12
Así lo señala también DÍAZ ALABART, Silvia, “El derecho al sufragio activo...”, cit., págs. 14-15.
92
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA
93
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
13
En un sentido parecido, cfr. Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de noviembre de
2014, 19 de noviembre de 2014 y 18 de marzo de 2015.
94
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA
95
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
96
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA
de requisitos que, si se exigiesen con carácter general para el ejercicio del de-
recho de sufragio, privarían del mismo a no pocos ciudadanos sin discapacidad
alguna, y que, sobre todo, carecen de cualquier fundamento constitucional,
pues –como apunta el voto particular mencionado en el párrafo precedente– la
decisión acerca del sufragio puede estar fundada en las razones más diversas,
y en una democracia la participación en las decisiones políticas no está sujeta
a la posesión de un determinado nivel de conocimientos. Por ello, la Sentencia
de la Audiencia Provincial de Ciudad Real comentada en páginas anteriores
señalaba que el desconocimiento del sistema político no puede ser óbice para
el ejercicio del derecho de sufragio; en este caso la Sala concluye, por el con-
trario, que “la ausencia de todo razonamiento en la incapaz para justificar su
deseo de votar y sobre todo la deficiencia que esta padece que la hace fácil-
mente influenciable junto a la falta de todo conocimiento de la realidad política
y de la función y utilidad de su derecho, justifican en este caso el pronuncia-
miento de privación del derecho de sufragio que se realiza”.
2.5. Conclusión.
14
Una interesante crítica de la teoría tradicional, que ellos llaman el “mito de la capacidad” (competence
myth), en SCHRINER, Kay – OCHS, Lisa – SHIELDS, Todd, “Democratic dilemmas: notes on the ADA
and voting rights of people with cognitive and emotional impairments”, en Berkeley Journal of Employment
and Labour Law, 21 (2014), págs. 447 y sigs.
97
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
15
Aun cuando pienso que se trata de un caso de laboratorio, podría darse la situación de que el familiar de
una persona con discapacidad gravemente afectada la utilizase para dar el voto a la opción preferida por
aquel, sin que esta tenga en absoluto conciencia de lo que está haciendo. En ese hipotético caso, el Presidente
de la Mesa electoral, con amparo en la autoridad que le confiere el artículo 91.1 LOREG para “asegurar la
libertad de los electores”, no debería autorizar la emisión del voto, y podría solicitar incluso que un Notario
diese fe de la incidencia (artículo 91.5), que podría incurrir además en el delito tipificado por el artículo
146, que castiga a “quienes con violencia o intimidación presionen a los electores para que no usen de su
derecho o lo ejerciten contra su voluntad”.
16
Cfr. vg. STC 24/1989, de 2 de febrero, fundamento jurídico 2º.
98
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA
Otra cuestión sería que para el acceso a ciertos cargos públicos se exigiesen
determinados requisitos de titulación académica, experiencia profesional, etc.
–lo que no sucede hoy en nuestro país-, que, al aplicarse con carácter general a
todas las personas, podrían en principio resultar constitucionalmente aceptables;
ahora bien, también en este caso habría que evaluar si no nos encontramos ante
una discriminación indirecta: por ejemplo, exigir un determinado nivel acadé-
mico para el acceso a cargos representativos de carácter general (concejal o par-
lamentario) supondría una discriminación indirecta por razón de discapacidad
mientras el porcentaje de personas con discapacidad que obtenga el nivel re-
querido sea desproporcionadamente bajo, como es la realidad hoy en España
en la práctica totalidad de los niveles educativos18. Tal medida, que podría even-
tualmente justificarse en la finalidad de que los representantes políticos cuenten
con una preparación adecuada para el desempeño de sus funciones, impediría
por otra parte el objetivo, mucho más relevante desde el punto de vista de los
principios democráticos, de que las instituciones representativas se conformen
de modo que reflejen adecuadamente la pluralidad social.
17
Una exposición particularmente detenida de esta doctrina en STC 24/1990, de 15 de febrero, fundamento
jurídico 2º.
18
Cfr. CERMI, Derechos humanos y discapacidad. Informe España 2014, cit., págs. 84-87.
99
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
En el capítulo primero de este libro se puso de relieve que los derechos fun-
damentales comportan la obligación de los poderes públicos de actuar positi-
vamente para promover de manera activa su ejercicio efectivo, removiendo
todos los condicionamientos que lo impidan, como indica el artículo 9.2 CE;
obligación que es particularmente intensa, como también se ha señalado, en
relación con el derecho fundamental a la participación política, habida cuenta
de que este reviste una dimensión institucional especialmente relevante. Para
las personas con discapacidad tal obligación tiene una particular trascendencia,
pues ellas se enfrentan a numerosos obstáculos para el ejercicio de sus derechos
fundamentales, derivados de las barreras sociales que encuentran al interactuar
con un entorno no pensado para la discapacidad.
19
Un amplio análisis de este procedimiento en GÁLVEZ MUÑOZ, Luis, El derecho de voto de los disca-
pacitados..., cit., págs.117-154.
100
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA
101
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
La norma es, pues, meridianamente clara: todos los locales electorales deben
ser accesibles, y los Ayuntamientos no pueden proponer locales que no sean
accesibles, salvo que no exista ninguno que lo sea, en cuyo caso la Junta Elec-
toral deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar su accesibilidad
durante la jornada electoral.
20
MINISTERIO DEL INTERIOR, Informe de evaluación sobre accesibilidad y procesos electorales, Ma-
drid, 2012, págs. 23 y 35-37.
21
En mi propia ciudad de residencia –Elche- me consta la existencia de colegios electorales no accesibles,
y sin embargo la relación de que dispone el Ministerio del Interior no incluye ningún local de este municipio.
102
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA
Cfr. VALERO SANCHÍS, Vicente, Informe sobre la accesibilidad de los locales electorales: Elecciones
22
2015, Valencia, Instituto para la Promoción de la Vida Independiente, 2015, págs. 7-9.
103
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
“Todos los locales electorales deberán ser accesibles. A tal efecto, los Ayun-
tamientos, antes de proponer a la Delegación Provincial de la Oficina del Censo
Electoral los locales electorales, deberán llevar a cabo una evaluación de la ac-
cesibilidad de los mismos de acuerdo con lo dispuesto por el Real Decreto
505/2007, de 20 de abril, por el que se aprueban las condiciones básicas de ac-
cesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso
y utilización de los espacios públicos urbanizados y edificaciones. En caso de
que en una Sección Electoral sea imposible contar con un local accesible, se
comunicará a la Junta Electoral de Zona, que adoptará las medidas provisio-
nales necesarias para garantizar la accesibilidad durante la jornada electoral, y
ordenará las reformas que deberán llevarse a cabo para que el local pueda ser
nuevamente utilizado en las siguientes elecciones que se celebren”.
23
En 15 Estados miembros de la Unión Europea está permitida la asistencia en la votación para personas
con cualquier discapacidad -también discapacidad intelectual-, si bien en la mayor parte de ellos se requiere
que sean personas que no saben leer y escribir. Cfr. EUROPEAN UNION AGENCY FOR FUNDAMEN-
TAL RIGHTS, The right to political participation..., cit., págs. 50-51.
104
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA
cidad, estén impedidos para elegir la papeleta o colocarla dentro del sobre y
para entregarla al Presidente de la Mesa, pueden servirse para estas operaciones
de una persona de su confianza”.
24
En contra, GÁLVEZ MUÑOZ, Luis, El derecho de voto de los discapacitados..., cit., págs. 95-99, que
continúa limitando la aplicación de este procedimiento a las personas con deficiencias físicas, y lo excluye
absolutamente para las personas con discapacidad mental e intelectual.
105
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
pia persona con discapacidad la que solicita la ayuda de una persona de su con-
fianza. Por otro lado, la decisión sobre el voto sigue siendo estrictamente per-
sonal, extremo este último, sin embargo, que habría de ser supervisado por la
Mesa electoral, con el fin de garantizar plenamente la libertad del elector. Por
lo demás, Arnaldo Alcubilla y Gálvez Muñoz han sostenido que la afección de
los principios de personalidad y secreto es proporcionada, pues con ellos se
garantiza un bien superior, como es la universalidad del sufragio, es decir, que
todas las personas puedan ejercer su derecho al voto; aun cuando su argumen-
tación se refiere únicamente a las deficiencias físicas, puede ser aplicada per-
fectamente al supuesto de las personas con discapacidad mental o intelectual25.
25
GÁLVEZ MUÑOZ, Luis, El derecho de voto de los discapacitados..., cit., págs. 101-103; ARNALDO
ALCUBILLA, Enrique, “Sufragio y discapacidad”, cit., págs. 91-92.
26
Sugiere algunas modificaciones GÁLVEZ MUÑOZ, Luis, El derecho de voto de los discapacitados...,
cit., pág. 94. Como se pone de relieve en el texto, comparto algunas de ellas (como la facultad de la Mesa
de investigar la libertad del elector o la obligación del asistente de guardar secreto), mientras que otras,
como la propuesta que plantea de que sea obligatorio identificar al asistente y dejar constancia de sus datos
en la lista de votantes, me parecen formalidades innecesarias.
106
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA
27
Contempla esta posibilidad DÍAZ ALABART, Silvia, “El derecho de sufragio activo...”, cit., pág. 17.
107
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
28
Cfr. STC 12/2008, de 29 de enero, fundamentos jurídicos 4º y 5º. Debe tenerse presente, asimismo, que,
en la STC 269/1994, de 3 de octubre, el Tribunal Constitucional ha avalado la constitucionalidad de la
reserva de plazas a personas con discapacidad en procesos selectivos de acceso al empleo público.
108
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA
En suma, una mayor presencia de las personas con discapacidad en las ins-
tituciones políticas representativas es un objetivo deseable, pues incrementaría
su pluralidad y fortalecería la calidad de nuestra democracia y la legitimidad
de sus instituciones. Queda abierta la reflexión sobre los mecanismos más ade-
cuados para lograrlo.
29
Fuente: EUROPEAN UNION AGENCY FOR FUNDAMENTAL RIGHTS, The right to political parti-
cipation..., cit., pág. 69 (Reino Unido); KINGSLEY, Jean-Pierre, “El ejercicio de los derechos de voto y
elegibilidad de las personas con discapacidad: el modelo canadiense”, en Varios, Colectivos con dificultades
para el ejercicio del derecho de sufragio, cit., págs. 205-206.
109
Capítulo V
¿EXISTE UN DERECHO FUNDAMENTAL
A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA?
1
Un panorama de la evolución histórica a este respecto en ALONSO PARREÑO, María José – ARAOZ
SÁNCHEZ-DOPICO, Inés de, El impacto de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Per-
sonas con Discapacidad en la legislación educativa española, Madrid, Cinca, 2011, págs. 15 y ss.; más es-
pecíficamente referido a España, ALONSO PARREÑO, María José, Los derechos del niño con
discapacidad…, cit., págs. 450 y ss.
2
Cfr. CERMI, Derechos humanos y discapacidad. Informe España 2014, cit., págs. 83-84.
111
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
Para dar respuesta al interrogante formulado, una primera cuestión que cabe
plantear es si la educación separada de personas con discapacidad constituye,
por sí misma, una discriminación contraria al artículo 14 CE; pues, si la res-
puesta fuese afirmativa, la consecuencia sería la ilicitud constitucional de la
educación especial, lo que determinaría la prohibición absoluta de los centros
de esta índole, también de iniciativa privada.
3
Tomo sustancialmente esta definición de ALONSO PARREÑO, María José – ARAOZ SÁNCHEZ-DO-
PICO, Inés de, El impacto de la Convención Internacional…, cit., pág. 157; sobre la complejidad y la evo-
lución del concepto de “educación inclusiva”, cfr. por ejemplo ECHEÍTA SARRIONANDÍA, Gerardo –
SANDOVAL MENA, Marta, “Educación inclusiva o educación sin exclusiones”, en Revista de Educación,
327 (2002), págs. 31-48.
112
¿EXISTE UN DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA?
Cabría pensar que ofrecer servicios públicos separados para categorías di-
ferentes de personas –por ejemplo, de distintas edades–, siempre que tales ser-
vicios sean de calidad equiparable, no plantea problema alguno desde la óptica
del principio de igualdad. Sin embargo, la educación separada de personas de
diferentes razas fue considerada contraria al principio de igualdad por el Tri-
bunal Supremo de los Estados Unidos ya en 1954, en la célebre Sentencia en
el caso Brown v. Board of Education, de 17 de mayo de ese año. Como es bien
sabido, el aspecto más relevante de esta Sentencia radica en que el Tribunal
reconoce el esfuerzo que se está realizando por los Estados para dotar a las es-
cuelas para negros de una calidad equiparable –y medible en indicadores ob-
jetivos- a las escuelas para blancos; pero, a pesar de ello, cuestiona la
segregación en sí misma, señalando: “Separar a los niños de otros de similar
edad y capacidades solo a causa de su raza genera un sentimiento de inferiori-
dad en relación con su estatus en la comunidad que puede afectar a sus cora-
zones y espíritus de manera irreparable. La segregación de los niños negros y
blancos en los colegios públicos tiene un efecto muy perjudicial para los pri-
meros. El impacto es mayor cuando está sancionada por la ley, pues la política
de separación racial normalmente se interpreta como constatación de la infe-
rioridad del grupo negro. Este complejo de inferioridad afecta a la motivación
del niño para el aprendizaje. La segregación legalmente sancionada, por tanto,
tiende a provocar un retraso en el desarrollo educativo y mental de los niños
negros”. La conclusión de esta argumentación es, pues, que “los centros edu-
cativos separados son esencialmente discriminatorios”4.
4
Brown v. Board of Education of Topeka (no. 1), 347 U. S. 495-496; la traducción es del autor.
5
Cfr. vg. SUBIRÁTS, Marina, “Coeducación o escuela segregada: un viejo y persistente debate”, en Revista
de la Asociación de Sociología de la Educación, 3 (2010), págs. 143-158.
113
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
6
Es el punto de vista, por ejemplo, de CALVO CHARRO, María, “La ideología de género en la escuela: el
respeto a la masculinidad y feminidad”, en Transatlántica de Educación, 6 (2009), págs. 128-137: “en las
etapas coincidentes con la escolarización obligatoria, observamos que los niños y las niñas difieren princi-
palmente en sus ritmos de maduración, pero también en sus intereses, inquietudes, aficiones, formas de so-
cializarse, formas de reaccionar ante estímulos idénticos, maneras de jugar, afectividad y comportamiento.
Todas estas diferencias provocan que tengan asimismo una diferente forma de aprender… Las estrategias
para conseguir un rendimiento parecido difieren en varones y féminas” (pág. 132).
114
¿EXISTE UN DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA?
7
En realidad, la mayor parte de los autores críticos con la educación diferenciada no la consideran intrínse-
camente discriminatoria –lo que conllevaría la absoluta prohibición constitucional de colegios para niños
de un solo sexo, incluso de titularidad privada-, sino menos idónea para la realización del valor constitucional
de la igualdad, por lo que proponen su exclusión de la financiación pública. La bibliografía sobre esta materia
es muy abundante; puede verse, por ejemplo, ALÁEZ CORRAL, Benito, “El ideario educativo constitucional
como fundamento de la exclusión de la educación diferenciada por razón de sexo de la financiación pública”,
en Revista Española de Derecho Constitucional, 86 (2009), págs. 31-64, para quien el reproche constitu-
cional a la educación separada radica en su disconformidad con el ideario educativo constitucional, que el
artículo 27.2 CE sintetiza en “los principios democráticos de convivencia y los derechos y libertades fun-
damentales”: aun cuando no creo que quepa oponer, como hace este autor, la calidad de la enseñanza y el
cumplimiento del ideario educativo constitucional, ni mucho menos subordinar aquella a este, se trata sin
duda de un argumento relevante, si bien los defensores de la educación diferenciada han sostenido su absoluta
idoneidad para la transmisión de los valores constitucionales, incluyendo la educación en la igualdad y la
no discriminación por razón de sexo (cfr. vg. CALVO CHARRO, María, “El tratamiento de la igualdad y
la reforma de la enseñanza diferenciada en la LOMCE”, en FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Carmen –dir.-,
Claves de la reforma educativa. A propósito de la nueva Ley Orgánica para la Mejora de la Calidad Edu-
cativa, Madrid, Colex, 2015, págs. 153-193).
8
Cfr. vg. HOCUTT, Anne M., “Special Education: Is Placement the Critical Factor”, en The Future of Chil-
dren, 6 (1996), págs. 77-102, que muestra, sobre la base de estudios empíricos, que los niños con determi-
nadas discapacidades –especialmente, con discapacidades específicas del aprendizaje, con trastornos graves
de conducta o con discapacidad auditiva- alcanzan mejores resultados en la educación especial.
115
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
la inclusión implicaría, según ellos, “crear una segregación de hecho en las es-
cuelas públicas, donde los niños y niñas ciegos, sordos y sordociegos estarían
físicamente presentes pero mental y socialmente ausentes. La aplicación de un
enfoque ideológico basado solamente en la premisa de la educación en las es-
cuelas ordinarias negaría a estos niños y niñas la oportunidad de desarrollar su
potencial pleno9”.
9
Declaración de la Federación Mundial de Personas Sordas, la Unión Mundial de Ciegos y la Federación
Mundial de Sordociegos de 2 agosto de 2005; cit. por PALACIOS, Agustina, El modelo social de discapa-
cidad, cit., pág. 389: sobre este debate, cfr. en general págs. 381-401.
10
El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha sostenido que “la expresión
´entornos que permitan alcanzar el máximo desarrollo económico y social´ no debe entenderse en el sentido
de entornos separados, sino como la obligación de los Estados de mejorar el proceso de inclusión en las es-
cuelas convencionales” (ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS
HUMANOS, “Estudio temático sobre el derecho de las personas con discapacidad a la educación”, Informe
a la Asamblea General de 18 de diciembre de 2013, n. 51), pero pienso que esta interpretación no se com-
padece con la verdadera génesis del artículo 24, tal y como se expone en el texto.
116
¿EXISTE UN DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA?
11
Cfr. ARA PINILLA, Ignacio, La difuminación institucional del objetivo del derecho a la educación, Ma-
drid, Dykinson, 2013, pássim, especialmente págs. 13-26. En realidad, la casi totalidad de los autores que
se han ocupado del derecho constitucional a la educación comparten esta identificación, y utilizan las ex-
presiones “libre desarrollo de la personalidad” y “pleno desarrollo de la personalidad” como sinónimas: cfr.
vg. FERNÁNDEZ MIRANDA, Alfonso, De la libertad de enseñanza al derecho a la educación. Los dere-
chos educativos en la Constitución española, Madrid, CEURA, 1988, págs. 50-51; NUEVO LÓPEZ, Pablo,
La Constitución educativa del pluralismo. Una aproximación desde la teoría de los derechos fundamentales,
prólogo de C. Vidal Prado, La Coruña, Netbiblo, 2009, págs. 53-59.
117
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
12
Cfr. CROSSO, Camila, “El derecho a la educación de personas con discapacidad: impulsando el concepto
de educación inclusiva”, en Revista Latinoamericana de Educación Inclusiva, 4 (2010), págs. 79-95.
13
Cfr. DEPARTMENT OF SCIENCE AND EDUCATION, Inclusion of Students with Special Educational
Needs, Gobierno de Irlanda, Dublín, 2007, págs. 39-40; ALONSO PARREÑO, María José –ARAOZ SÁN-
CHEZ-DOPICO, Inés de, El impacto de la Convención Internacional…, cit., págs. 58-59; ALTO COMI-
SIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS, “Estudio temático…”,
cit., n. 8.
14
HENNINGER, William R. – KUPTA, Sarika S., “How Do Children Benefit from Inclusion”, en Varios,
First Steps to Preschool Inclusion, Baltimore, Brookes, 2014, págs. 33-57.
118
¿EXISTE UN DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA?
materias. Todo ello mejora la educación de las personas con discapacidad tam-
bién en términos de conocimientos y resultados, como puede contrastarse em-
píricamente15. Se ha sugerido también que la educación inclusiva mejora las
futuras posibilidades de inserción laboral de las personas con discapacidad16,
lo que parece lógico en virtud de todos los argumentos anteriores, si bien serían
precisos estudios que lo acreditasen empíricamente.
15
Cfr. GARTNER, Alan – KERZNER LIPSKI, Dorothy, “Educación inclusiva en los Estados Unidos”, en
Revista de Educación, 327 (2002), págs. 107-121, que concluyen: “los datos de evaluación de los distritos
escolares y de los Estados en todo el país garantizan que, bien aplicados, los programas de educación inclu-
siva benefician a todos, estudiantes discapacitados y no discapacitados, académica, conductual y social-
mente" (pág. 121); asimismo, HENNINGER, William R. – KUPTA, Sarika S., “How Do Children Benefit…
”, cit., págs. 42-43, que citan también estudios empíricos.
16
ALONSO PARREÑO, María José – ARAOZ SÁNCHEZ-DOPICO, Inés de, El impacto de la Convención
Internacional…, cit., págs. 54-55.
17
LORNA, Idol, “Toward Inclusion of Special Education Students in General Education”, en Remedial and
Special Education, 27-2 (Marzo-Abril 2006), págs. 77-94.
119
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
Un Plan de Transición semejante exigiría sin duda varios años para su im-
plementación. Así pues, en tanto exista la dualidad de modelos educativos que
18
Discrepo, por tanto, de la afirmación de LEMA AÑÓN, Carlos, “Educación y discapacidad”, en CUENCA
GÓMEZ, Patricia (ed.), Estudios sobre el impacto de la Convención Internacional sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad en el ordenamiento jurídico español, Madrid, Dykinson, 2010, pág. 387,
según la cual “no hay ningún punto en el que exista una contradicción flagrante entre lo que exige la Con-
vención y lo recogido en la legislación española”: en mi opinión, existe al menos esa contradicción flagrante
entre el artículo 74.1 LOE y el artículo 24.1 CDPD.
19
ALONSO PARREÑO, María José – ARAOZ SÁNCHEZ-DOPICO, Inés de, El impacto de la Convención
Internacional…, cit., págs. 193-215.
120
¿EXISTE UN DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA?
El artículo 27.3 CE reconoce el derecho de los padres a elegir para sus hijos
la formación moral y religiosa más acorde con sus propias convicciones. No
obstante, buena parte de la doctrina ha interpretado este precepto entendiendo
que debe extenderse “el contenido del derecho de los padres a elegir el modelo
educativo que desean para sus hijos más allá de la opción por una formación
religiosa y moral”20, incluyendo, por ejemplo, la elección entre diversos mo-
delos pedagógicos. Avalaría esta tesis, sobre todo, el recurso al parámetro in-
terpretativo indicado por el artículo 10.2 CE, pues los diversos documentos
internacionales contemplan en esta materia una más amplia opción de los pa-
dres: así se refleja principalmente en el artículo 14.3 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, que reconoce “el derecho de los padres
a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convic-
ciones religiosas, filosóficas y pedagógicas”, y en el artículo 26.3 DUDH, que
dispone que “los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de edu-
cación que habrá de darse a sus hijos”, sin limitar tampoco esa elección a los
aspectos religiosos y morales. Conduciría a la misma conclusión, igualmente,
la interpretación sistemática de los diversos párrafos del artículo 27 CE, pues
en ellos se reconocen con toda amplitud la libertad de enseñanza (artículo 27.1)
y la libertad de creación de centros docentes (artículo 27.6), los cuales pueden
tener un ideario propio que, como ha reconocido el Tribunal Constitucional,
20
Cfr. REDONDO, Ana María, Defensa de la Constitución y enseñanza básica obligatoria, prólogo de P.
Biglino, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, págs. 156-161 (la cita textual es de pág. 159); en el mismo sentido,
FERNÁNDEZ-MIRANDA, Alfonso, De la libertad de enseñanza…, cit., págs. 93-96, y NUEVO LÓPEZ,
Pablo, La Constitución educativa del pluralismo, cit., págs. 140-142: de todos ellos tomo los argumentos
expresados en el texto.
121
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
21
Sobre la primacía de la familia en la tarea educativa, cfr. NUEVO LÓPEZ, Pablo, La Constitución edu-
cativa del pluralismo, cit., págs. 46-48.
22
ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS, “Estu-
dio temático”, cit., n. 26.
122
¿EXISTE UN DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA?
Sin embargo, no es esta la realidad en nuestro país, pues, aun cuando el ar-
tículo 84.1 LOE establece que “las Administraciones educativas regularán la
admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados de tal forma
que garantice el derecho a la educación, el acceso en condiciones de igualdad
y la libertad de elección de centro por padres o tutores”, lo cierto es que los
procedimientos de escolarización regulados por las disposiciones reglamenta-
rias estatales y autonómicas encomiendan la decisión sobre la escolarización
en centros ordinarios o centros de educación especial a una resolución de la
Administración educativa, basada en un dictamen de escolarización elaborado
por los servicios de orientación educativa correspondientes y en un informe de
la Inspección educativa; en todo ese procedimiento suele estar prevista la par-
ticipación de los padres, pero sin que su opinión sea en ningún caso determi-
nante23. En este sentido, el artículo 18.3 LGDPD, al que ya se ha hecho
referencia, que permite la escolarización de las personas con discapacidad en
centros de educación especial, establece que se llevará a cabo “tomando en
consideración la opinión de los padres o representantes legales”, lo que evi-
dencia que los padres no tienen capacidad de decisión; disposición esta que se
contradice de forma patente con el párrafo primero del mismo precepto, según
la cual “las personas con discapacidad tienen derecho a una educación inclu-
siva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás”: se pro-
clama solemne y enfáticamente el derecho en el párrafo primero, para de
inmediato desvirtuarlo por completo en el tercero.
23
Un extenso análisis de esa normativa en ALONSO PARREÑO, María José – ARAOZ SÁNCHEZ-DO-
PICO, Inés de, El impacto de la Convención Internacional…, cit., págs. 94-118.
24
Una crítica a esta Sentencia también en CERMI, Derechos humanos y discapacidad. Informe España
2014, cit., págs. 88-91.
123
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
124
¿EXISTE UN DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA?
125
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
126
¿EXISTE UN DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA?
artículo 24.2 e). Se trata de una distinción relevante desde la óptica jurídico-
internacional, pues la denegación de un ajuste razonable constituye una dis-
criminación, tal y como pone de relieve el artículo el párrafo tercero del artículo
2 CDPD (y lo mismo puede decirse, con mayor razón, de las medidas de ga-
rantía de la accesibilidad); por ello, el Alto Comisionado de las Naciones Uni-
das para los Derechos Humanos ha señalado, con relación concretamente al
ámbito de la educación, que, mientras que los ajustes razonables son medidas
de aplicación inmediata por los Estados, las medidas de apoyo tienen carácter
complementario, por lo que estarían condicionadas a los “recursos disponibles”
(artículo 4.2 CDPD)25. No obstante, y como se señaló con carácter general, en
la práctica puede resultar en muchas ocasiones difícil discernir si una determi-
nada actuación pertenece a una u otra categoría. Por ofrecer algunos ejemplos
del campo educativo, podría afirmarse que la instalación de un ascensor, sin el
cual una persona con movilidad reducida no puede acceder a las aulas, o la
puesta a disposición del material didáctico en formato audio, para que pueda
ser utilizado por alumnos y alumnas con discapacidad visual o con discapaci-
dades específicas del aprendizaje, son medidas para garantizar la accesibilidad;
la asignación de un intérprete de lengua de signos a una persona sorda que solo
usa esa lengua constituiría un ajuste razonable; y la dotación de un maestro de
apoyo o asistente educativo (“profesor sombra” ) a un niño o niña con trastorno
del espectro autista podría considerarse incluida en la tercera de las categorías
antes mencionadas, pues su ausencia no constituiría un trato desigual, pero ese
apoyo resultaría necesario para que el niño obtenga el máximo aprovecha-
miento del proceso educativo.
25
ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS, “Estudio
temático”, cit., nn. 41 y 45 respectivamente. Que los ajustes razonables constituyen una obligación de los
Estados de aplicación inmediata lo señaló ya el Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad de
la ONU, en su Informe de Observaciones Finales a España, de 23 de septiembre de 2011, núm. 44; en
CERMI, Derechos humanos y discapacidad. Informe España 2011, cit., pág. 134.
127
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
razonado en el primer capítulo de este libro; pero, por lo que se refiere expre-
samente a la educación, se deduce expresamente esta tesis de la doctrina sen-
tada por la STC 10/2014, que se ha comentado en el epígrafe anterior, así como
por otras dos importantes resoluciones judiciales, concretamente la Sentencia
del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 y la Sentencia de la Audiencia
Nacional de 2 de noviembre de 2009. La primera de ellas entiende vulnerado
el derecho a la educación de unos niños con trastorno del espectro autista, por-
que el Aula de Comunicación y Lenguaje de un Colegio público no contaba
con los medios materiales y personales adecuados, concretamente carecía de
profesorado dotado de una cualificación y formación específicas, y tenía una
ratio de alumnos por profesor superior a la idónea, entre otras deficiencias; el
argumento central de la Sentencia radica en que los niños con TEA “se encuen-
tran en una posición de desigualdad de partida que les hace acreedores de una
respuesta de las Administraciones educativas adecuada a sus necesidades” (fun-
damento jurídico 8º), invocando en sustento de su posición, juntamente con el
artículo 27, los artículos 9.2 y 49 CE. Por su parte, la última de las Sentencias
citadas, a la que ya se hizo referencia en el capítulo primero, considera que la
exoneración a un estudiante universitario con discapacidad de los requisitos
académicos exigidos para obtener una beca constituye un ajuste razonable, que
debe ser aplicado por los poderes públicos en virtud de las disposiciones de la
Convención, con el fin de garantizar la no discriminación de las personas con
discapacidad en su derecho a acceder a la educación superior; ajuste que –se-
ñala el Tribunal- resulta “especialmente pertinente en el supuesto enjuiciado,
por cuanto de la documentación unida al expediente administrativo y a las ac-
tuaciones judiciales, se desprende que el recurrente padece una grave discapa-
cidad neurológica (minusvalía del 76 %), que le genera fuertes dolores de
cabeza casi diarios, a veces acompañados de sueño prolongado, discapacidad
que le inhabilita para seguir el régimen académico ordinario, y consecuente-
mente, para cumplir los requisitos académicos exigidos al resto de los alumnos
con carácter general para la obtención de la beca” (fundamento jurídico 2º).
De la lectura conjunta de estas tres Sentencias se desprende, pues, que, en vir-
tud del artículo 27 CE, son obligatorias para los poderes públicos todas las me-
didas que se precisen para lograr que las personas con discapacidad reciban
una educación adecuada, en igualdad de condiciones con las demás, cualquiera
que sea su exacta naturaleza jurídica.
128
¿EXISTE UN DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA?
26
Cfr. ALONSO PARREÑO, María José – ARAOZ SÁNCHEZ-DOPICO, Inés de, El impacto de la Con-
vención Internacional…, cit., págs. 171-178.
129
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DISCAPACIDAD
5. RECAPITULACIÓN.
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en España, prólogo de A. Carrasco, Madrid, Cinca, 2008.
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BIBLIOGRAFÍA
141
Otros títulos de la colección Convención ONU