UNIVERSIDAD POPULAR AUTONOMA

DE VERACRUZ
 LIC. EN DERECHO

MATERIA
ARGUMENTACION JURIDICA

CUATRIMESTRE
QUINTO CUATRIMESTRE

TRABAJO
INVESTIGACION: UNIDAD II- ASPECTO
TEORICO DE LA ARGUMENTACION JURIDICA.

ALUMNO
ERIKA RIVERA GARCIA

DOCENTE
ORLANDO RODRIGUEZ GARCIA

EL HIGO, VERACRUZ A 04 DE ABRIL DEL 2020

 UNIDAD II: ASPECTO TEORICO DE LA ARGUMENTACION JURIDICA

2.- CONCEPCIONES DEL DERECHO: DE LOS TEÓRICOS Y DE LOS PRÁCTICOS.

Por concepción del derecho entiendo un conjunto de respuestas, con cierto grado de
articulación, a una serie de cuestiones básicas en relación con el derecho.

2.1.-EL FORMALISMO JURÍDICO

Antes he dicho que el formalismo jurídico ha sido una concepción del derecho extrema o
marginal en el siglo XX. Pero ésta es una afirmación que necesita ser matizada, al menos
en los dos siguientes sentidos. Por un lado: una cosa es que, efectivamente, la teoría o
la filosofía del derecho del siglo XX no se haya visto a sí misma, en general, como
formalista; y otra que el formalismo no haya sido y no siga siendo una actitud frecuente
en la práctica del derecho; es decir, aquí parece existir un cierto distanciamiento entre
las concepciones del derecho de los teóricos y las concepciones “operativas” del derecho
de los prácticos. Por otro lado, el término “formalismo” es oscurísimo y, aunque hoy
tienda a usarse la expresión en un sentido peyorativo, la existencia de tópicos como “las
formas son importantes en el derecho” y otros por el estilo apuntan a cierta ambigüedad
de la noción de formalismo que conviene aclarar. Pues existen, al menos, estas dos
maneras distintas de entender el formalismo.

a) El formalismo como característica del derecho moderno, que viene a identificarse con
lo que Weber llamó “racionalidad formal” Esa misma idea, expresada en la terminología
de la teoría del derecho contemporánea, significa que el derecho moderno consiste
esencialmente en reglas, o sea, las premisas de los razonamientos jurídicos funcionan
como razones excluyentes o perentorias, de manera que en muchos o en la mayoría de
los casos los decisores (los aplicadores) pueden prescindir “Legalismo” sería una
expresión sinónima. de las circunstancias particulares de los casos, esto es, de las
razones para la decisión que en principio serían de aplicación para decidir el caso pero
que, al no figurar en la regla abstracta preestablecida, el decisor no necesita tomar en
consideración; lo que significa también que la aplicación de las normas puede hacerse
sin que entren en juego los criterios morales y políticos del aplicador. La práctica de la
aplicación del derecho de la toma de decisiones jurídicas, salvo en supuestos marginales,
resulta así no sólo simplificada, sino que se vuelve relativamente previsible, ya que esos
órganos los jueces no necesitan llevar a cabo, en sentido estricto, una tarea deliberativa.
Pues bien, hay algunas líneas de desarrollo del derecho contemporáneo que parecen ir
en contra de esa tendencia al formalismo, a la racionalización formal del derecho: el
aumento creciente de las funciones del derecho; la tendencia a una regulación jurídica
cada vez más particularizada en muchos ámbitos; la importancia de las normas de fin,
esto es, normas que señalan objetivos, estados de cosas a obtener; el aumento de los
factores que contribuyen a minar el carácter “sistemático” del derecho: lagunas,
contradicciones, etcétera, como consecuencia de la proliferación legislativa; la
importancia creciente de los principios y de los valores jurídicos... Sin embargo, parece
también razonable pensar que se trata de tendencias que no pueden poner en cuestión
ese fondo de formalismo; o, dicho de otra manera, si no fuera así, el sistema jurídico
perdería sus señas de identidad con respecto a los otros subsistemas sociales, y otro
tanto ocurriría con el razonamiento jurídico: no habría propiamente razonamiento
jurídico, si éste no tuviese, de alguna manera, un carácter “cerrado” en el sentido de
Friedman. Me parece que ese es también el fondo de razón que late en la reivindicación
de las formas de cierto formalismo en el derecho. Y también la razón más poderosa para
defender hoy el positivismo jurídico: no tanto porque suponga adherirse a la tesis de las
fuentes sociales del derecho o de la separación entre el derecho y la moral, sino porque,
al suscribir esas tesis, se está aceptando una determinada actitud moral frente al
derecho: una actitud que consiste en limitar el poder de los intérpretes y los aplicadores.
Es el tipo de positivismo jurídico defendido hace ya tiempo por Scarpelli (1965;) y, más
recientemente, por autores como Campbell (2002) y Hierro (2002). No es cuestión de
entrar aquí en la profusa discusión contemporánea en torno al positivismo jurídico (y sus
variantes de “neopositivismo”, “positivismo crítico”, “positivismo incluyente”,
“positivismo axiológico”, etcétera), pero sí me parece importante resaltar que el peso del
“formalismo”, en el sentido en el que estoy usando la expresión, en los diversos sectores
del derecho no es uniforme (y no debe serlo): es explicable y justificable que la
aplicación del derecho por muchos órganos burocráticos (particularmente si se sitúan en
los niveles bajos de la estructura del sistema jurídico) obedezca casi exclusivamente a
parámetros formalistas, pero no parece que tenga que ser lo mismo cuando se trata de
tribunales superiores de justicia y, por su- puesto, del Tribunal Constitucional.
Lo que justifica que esto sea así es lo que podría llamarse “las razones del formalismo”:
básicamente, la seguridad jurídica.

b) El formalismo, entendido propiamente como una concepción del derecho, es algo

distinto (aun- que tenga cierta conexión con el fenómeno anterior). Quizá pudiera
decirse que lo que une a las grandes corrientes formalistas del XIX ( la es- cuela de la
exégesis, la jurisprudencia de conceptos, la Analytical Jurisprudence y el “formalismo
jurisprudencial” norteamericano) es una tendencia a absolutizar los elementos formales
del derecho y a construir a partir de ahí una teoría una ideología que, a los efectos que
aquí interesan, se caracteriza por la tendencia a la simplificación de las operaciones de
aplicación e interpretación del derecho. Como lo dirían Harto Carrió: por no ver los casos
de la penumbra, los casos difíciles, y tratar a todos ellos como si fueran casos fáciles. De
ahí que la motivación, la argumentación de las decisiones, se vea en términos
puramente deductivos o mecánicos (aunque no sea lo mismo una cosa y otra). Los
formalistas, propiamente hablando, no necesitan una teoría de la argumentación
jurídica. Les basta con la lógica deductiva, que algunos llegan a reducir incluso a un sólo
tipo de argumento: el modus ponens, el silogismo judicial. Hay, desde luego, algo de
cierto en la famosa y hoy denostada en general “teoría de la subsunción”: la justificación
de decisiones que suponen el establecimiento de normas concretas te niendo que
basarse en ciertas normas premisas preestablecidas, supone que al menos uno de los
pasos de la justificación tiene que ser deductivo. Pero, por un lado, que uno de los
elementos de la justificación sea deductivo (o pueda re- construirse así) no significa
identificar sin más justificación y justificación deductiva. Por otro lado, es importante no
confundir muchos formalistas lo han hecho justificación y decisión: “decidir según el
acertado dictum de MacCormick— no es deducir”. Finalmente, el formalismo jurídico, en
cuanto concepción del derecho, es una cosa, y la lógica formal jurídica, otra. El análisis
lógico del derecho, del razonamiento jurídico, no tiene por qué incurrir en formalismo,
aunque a veces lo haga.

2.2.-EL POSITIVISMO NORMATIVISTA

Cabría hablar aquí de dos formas básicas: una, la más radical, está re- presentada por
el modelo kelseniano; la otra, más moderada y sofisticada, se identifica con la obra de
Hart. La incompatibilidad de la concepción kelseniana del derecho con la visión del
derecho como argumentación es, como en seguida se verá, un hecho manifiesto e
indiscutible. En relación con Hart, sin embargo, el juicio tiene que ser mucho más
matizado. Podría resumirse así: la visión del derecho presente en su obra maestra, El
concepto de derecho, tiene poco que ver con el enfoque argumentativo del derecho. El
positivismo normativista ha sido también una concepción del derecho de gran influencia
en la filosofía del derecho del siglo XX en el mundo hispano hablante. Y también aquí
pueden encontrarse dos formas básicas que pueden ejemplificarse en las obras de
Genaro Carrió, la una, y en las de Carlos Alcourrón y Eugenio Bulygin, la otra. La de
Genaro Carrió es esencialmente semejante a la de Hart, aunque quizá pueda decirse que
el autor argentino mostró desde siempre un mayor interés por la argumentación judicial
y de los abogados. Probablemente, ello se deba a estos dos factores: uno es la influencia
que el realismo siempre tuvo en su obra (tanto el realismo americano como el
escandinavo, el de Alf Ross); y el otro tiene que ver con el hecho de que Carrió ejerció
durante mucho tiempo como abogado y luego llegó a ser presidente de la Corte
Suprema de Argentina.

Lo que hace que la visión kelseniana del derecho sea básicamente antagónica con
respecto a una de tipo argumentativo son rasgos como los siguientes:

a) El énfasis en el análisis estructural del derecho, o sea, el derecho visto como conjunto
de normas, frente al enfoque funcional (sociológico) o el enfoque valorativo. Como es
bien sabido, Kelsen defendió que el derecho es una técnica de control social y dió
considerable importancia a esa faceta, pero un presupuesto inamovible de su
construcción teórica (probablemente traicionado en la propia elaboración de algunos de
sus escritos) es la sepa- ración tajante entre la ciencia del derecho (normativa y
estructural) y la sociología del derecho.
b) Una teoría de la validez del derecho de las normas jurídicas que lleva, en realidad, a
considerar las cadenas de validez como cadenas de autoridades: en definitiva, la validez,
para Kelsen, es una cuestión de Fiat, no de argumentación racional.
c) La consideración del derecho como un objeto para ser conocido, más que como una
actividad, una práctica, en la que se participa (por ejemplo, argumentando).
d) El emotivismo ético, la consideración de la justicia como un ideal irracional y, en
consecuencia, la negación de la posibilidad de la razón práctica.
e) La tesis del último Kelsen (pero que no puede verse en absoluto como un radical
cambio en su obra) de que no hay relaciones lógicas entre las normas; o sea, la
imposibilidad de justificar racionalmente las decisiones jurídicas o, dicho de otra manera,
la negación radical del discurso justificativo.
f) Su forma de enfocar la interpretación y la aplicación del derecho. Como es bien
sabido, Kelsen relativizó la distinción tradicional entre la creación y la aplicación del
derecho y consideró que los órganos aplicadores (jueces o no) también crean derecho;
pero en esa producción del derecho, las reglas del método jurídico el razonamiento
jurídico no juega prácticamente ningún papel. Más en concreto, a partir de la distinción
entre el análisis estático y dinámico del derecho, el lugar “natural” para dar cabida a la
argumentación jurídica en la obra de Kelsen tendría que ser la dinámica del derecho y,
en particular, la teoría de la interpretación.
Por el contrario, la interpretación del científico del derecho es una actividad puramente
cognoscitiva, pero bastante inútil: las normas jurídicas son marcos abiertos a diversas
posibilidades, y lo único que cabría es poner de manifiesto los diversos sentidos posibles,
sin decantarse por ninguno de ellos.
2.3.-EL REALISMO JURÍDICO

La anterior contraposición se refiere exclusivamente a una de las grandes formas del

positivismo jurídico del siglo XX; deja fuera la otra: la representada por el realismo
jurídico. Precisamente, esta última es una concepción que, en particular en la versión
“americana”, pone el énfasis en el derecho considerado como una práctica social, como
un fenómeno esencialmente fluido: digamos, el derecho in fieri, más bien que el derecho
formal- mente establecido; y subraya, por tanto, el carácter instrumental del derecho:
en esa tradición, el derecho es, sobre todo, un medio de construcción social, “ingeniería
social”. Todo ello aproxima, sin duda, esa concepción a lo que he llamado el enfoque del
derecho como argumentación. Si, a pesar de ello, el realismo jurídico no ha producido
nada que pueda considerarse como una teoría de la argumentación jurídica, ello se debe
a razones distintas a las que se acaban de señalar en relación con el positivismo
normativista.
También en relación con el realismo jurídico americano puede distinguirse una versión
extrema y otra moderada. El que suele considerarse como representante más
caracterizado de la versión extrema es Jerome Frank. Dado que para él no puede
hablarse en sentido estricto de justificación de- las decisiones judiciales, resulta claro
que sus concepciones incompatibles con el enfoque argumentativo del derecho. No
obstante, al haber propuesto estudiar el derecho no tanto desde la perspectiva de los
tribunales de apelación, sino desde la de los tribunales de primera instancia, a Frank se
le debe, entre otras cosas, el haber llamado la atención sobre la importancia de la
argumentación (o, si se quiere, el manejo o la “manipulación”) de los hechos, pues en la
práctica cotidiana del derecho lo más frecuente es que el jurista tenga que resolver
cuestiones concernientes a los hechos, no a las normas.

2.4.-EL IUSNATURALISMO (LEGITIMIDAD)

El ‘Iusnaturalismo’ es una concepción filosófica del derecho que se opone al ‘Ius

Positivismo’, nuestra CULTURA jurídica está caracterizada por la DISTINCIÓN entre el
‘Derecho Natural’ que tiene un origen (divino, natural o racional) dependiendo de la
época, y el ‘Derecho Positivo’ procedente de la autoridad (política y humana)-El ‘Ius
Naturalismo’ está relacionado con la justicia y es asequible a la razón humana, es
(anterior y superior) al derecho positivo, así por ejemplo (el derecho a la vida es
anterior a la ley del derecho a la vida), es un derecho natural y por lo tanto, valido
universalmente, además el derecho positivo es una SUBORDINACIÓN del derecho
natural (la moral) es decir, una norma es válida cuando está de acuerdo con los
principios de justicia, para este, el ‘Derecho Positivo’ solo es derecho cuando cumple
con una serie de principios fundamentales de justicia, es decir, cuando este es como
debe de ser.

2.5.- EL ESCEPTICISMO JURIDICO

La forma más característica de escepticismo jurídico hasta finales del siglo XX ha sido
el marxismo jurídico. Al igual que los realistas, los marxistas subrayaron el carácter
instrumental del Derecho, pero mientras que los primeros nunca pusieron en duda la
funcionalidad de ese instrumento, su idoneidad como herramienta de construcción y
de cambio social, los segundos fueron escépticos también en este segundo aspecto.
En general, los marxistas tendieron a considerar que el cambio social, el paso del
capitalismo al socialismo, no era una empresa en la que el Derecho pudiese jugar un
papel importante: lo esencial habría de consistir en transformar, 1a base
socioeconómica de la sociedad, el modo de producción y las relaciones de producción,
y la lucha para ello debería librarse, en todo caso, en el terreno de la política, no del
Derecho. El Derecho (como aparece reflejado en el título de una conocida obra de los
años setentas) es visto sobre todo como un "obstáculo para el cambio social" (Novoa
Monreal 1975). De manera que, en el marco teórico del marxismo, el discurso interno
de carácter justificativo, lo que constituye el núcleo de la argumentación jurídica, no
es posible. Pero, además, mientras que el realismo dejaba abierta, en general, la
posibilidad de un uso retórico (instrumental) del Derecho, en el caso del marxismo lo
que se propugna es más bien la sustitución del Derecho por otra cosa. Por eso, el
realismo es compatible con una teoría limitada (limitada a sus elementos retóricos)
de la argumentación jurídica, mientras que el marxismo lleva más bien a disolver la
argumentación jurídica en argumentación política.

Sin embargo, lo anterior vale para lo que podríamos llamar el marxismo clásico, pero
no en relación con diversas direcciones de marxismo jurídico que empiezan a surgir
desde finales de los años sesentas y que se caracterizan por "debilitar" las tesis
marxistas tradicionales. Así, el carácter clasista del Derecho no significa ya que el
Derecho sea simplemente la expresión de la voluntad de la clase dominante, sino que
la igualdad ante la ley típica del Derecho moderno esconde en su seno un trato de
carácter discriminatorio, o sea, elementos desigualitarios. El economicismo de otras
épocas es sustituido por la tesis de "la determinación en última instancia" de los
elementos súper estructurales e ideológicos por la base socioeconómica. Se reconoce
la importancia del Derecho en la transformación social. Y, en definitiva, el discurso
jurídico resulta, al menos hasta cierto punto, rehabilitado.

Lo que en los últimos tiempos se llama teoría crítica del Derecho ("uso alternativo del
Derecho", critical legal studies, critique juridique, "crítica jurídica", etc.) puede
considerarse en cierro modo como un producto de ese marxismo débil, al que se le
han añadido elementos de otras tradiciones: la tesis de la indeterminación radical del
Derecho de los realistas, la critica al racionalismo y al cientificismo del pensamiento
postmodemo, el feminismo jurídico, etc. Su característica central (vid. Pérez Lledó
1996) consiste en adoptar una perspectiva critica (escéptica) del Derecho, pero al
mismo tiempo interna, en cuanto que el Derecho es visto por el jurista crítico como
un instrumento que puede (debe) usarse para lograr ciertas finalidades políticas
(emancipa tonas). Dentro de esa perspectiva no hay por ello lugar para el análisis
propiamente justificativo de la argumentación jurídica, pero sí para el estudio de los
elementos persuasivos, retóricos, del Derecho.
2.6.- ESBOZO PANORAMICO ACTUAL DE LA ARGUMENTACION JURIDICA.

Ante el panorama de los sistemas jurídicos establecidos en los estados democráticos,

resulta poco probable considerar que un acto de poder no vaya antecedido por una
motivación. Dicha circunstancia, surge como requisito imprescindible de las
resoluciones judiciales por vez primera en los países de vanguardia jurídica y judicial,
quienes pusieron especial atención al aspecto argumentativo en la aplicación del
derecho. Esta nueva perspectiva de la apreciación del derecho, apareció bajo la
denominación de Teoría de la Argumentación Jurídica. El estudio de esta llamada
“Teoría de la argumentación jurídica” ha generado una fuerte atención por parte de
los juristas y los operadores del derecho, toda vez que se ha presentado como la
opción para lograr que el discurso jurídico, en el contexto de su aplicación
argumentativa en las resoluciones y dictámenes judiciales adopten una posición
racional y razonablemente justificadas. Ante tal panorama, resulta impostergable
realizar una reflexión en torno al razonamiento judicial emitido por los jueces en
nuestro sistema jurisdiccional, desvinculándolo de la concepción mecanicista de la
aplicación del derecho, así como de posturas irracionalistas. Para ello, debemos partir
del presupuesto de que la aplicación del derecho no puede reducirse a la tradicional
fórmula silogística judicial centrada en la propuesta y análisis de las premisas mayor
y menor, por lo que, en nuestro sistema jurídico, a la hora de analizar la aplicación
del derecho, las nociones de razonamiento o justificación deben ocupar un lugar tan
central como el principio de legalidad, pues no hay aplicación del derecho sin
justificación, en consecuencia sólo puede decirse que una decisión judicial está
justificada si se ofrecen razones en apoyo de la misma. Precisamente en atención a
esto, hoy se ha generado un interés mayor por las actuales teorías de la
argumentación jurídica, desde las que se pretende dar respuesta a uno de los
problemas centrales de la aplicación del derecho: el relativo a ¿cómo justificar la
solución del juez? jurídicamente válidas, y así establecer criterios de racionalidad de
las decisiones jurídicas de manera especial respecto de las judiciales.