bUSQUEDAD Derecho Civil - Derechos Reales 2 Tomo 2

RICARDO J. PAPAÑO • CLAUDIO M.
KIPER
GREGORIO A. DILLON • JORGE R. CAUSSE
DERECHO CIVIL
Derechos
reales
Torno 2
2` edición actualiaada y ampliada
ASTREA
RICARDO J. PAPAR° • CLAUDIO Y. 'OPER
GREGORIO A. DIILON • JORGE R. CAUSSV,
DERECHO CIVIL
DERECHOS
REALES
_• .gin
oictualiaada • ampliada
4111
1.7):T nIAL ASTREA
ÍNDICE GENERAL
Tomo 2
CAPÍTULO XII
SERVIDUMBRES
A) INTRODUCCIÓN Y RÉGIMEN GENERAL
§ 189. Las servidumbres en el derecho romano 1

§ 190. Fuentes de nuestro Código Civil. Definición 4
§ 191. Clasificación 8
a) Activas y pasivas 8
b) Reales y personales 8
c) Continuas y discontinuas 9
d) Aparentes y no aparentes 11
e) Afirmativas y negativas 11
§ 192. Principio de la atipicidad 11
§ 193. Formas de establecer las servidumbres 12
a) Por contrato 12
b) Por disposición de última voluntad 13
c) Por destino del padre de familia 13
d) Por enajenación que las hace revivir 14
e) Por la ley 15
f) Por prescripción 16
§ 194. Personas que pueden establecer y adquirir servi-
dumbres 16
a) Personas que pueden establecerlas 17
b) Personas que pueden adquirirlas 19
c) Capacidad para establecer y adquirir las servi-
dumbres 22
§ 195. Forma y prueba 24
§ 196. Modalidades y objeto 25
VI Í NDICE GENERAL
§ 197. Extensión y duración 28

§ 198. Indivisibilidad y divisibilidad 29
§ 199. Derechos del propietario del fundo dominante 31
§ 200. Obligaciones y derechos del titular del fundo sir-
viente 35
a) De abstenerse y tolerar que otro haga 35
b) De hacer 35
c) De no menoscabar la servidumbre 36
d) Derecho a la liberación parcial del inmueble 37
e) Derecho a una interpretación favorable a la li-
bertad del sirviente 37
f) Defensas que puede oponer 37
§ 201. Extinción 38
a) Servidumbres personales 38
b) Servidumbres reales 38
1) Resolución del derecho de quien la ha cons-
tituido 38
2) Vencimiento del plazo o condición 38
3) Renuncia 38
4) Falta de utilidad 39
5) Imposibilidad de uso 39
6) Confusión 40
7) No uso 41
B) SERVIDUMBRES INCLUIDAS EN EL CÓDIGO CIVIL
§ 202. Introducción 44
§ 203. Servidumbre de tránsito 44
a) Encerramiento sobreviniente por caso fortuito
o fuerza mayor 45
b) Encerramiento por subdivisión o enajenación 46
c) Régimen común 49
1) Lugar de la servidumbre 49
2) Amplitud del derecho 49
3) Real o personal 50
4) Tránsito que deja de ser indispensable 50
§ 204. Servidumbre de acueducto 51
a) Servidumbre legal 53
b) Servidumbre no legal 56
c) Derechos del titular del fundo dominante 56
d) Obligaciones y derechos del titular del fundo
sirviente 57
§ 205. Servidumbres de recibir aguas de los predios ajenos 58
a) Servidumbre de goteraje 58
ÍNDICE GENERAL VII
b) Servidumbre de desagüe 59
c) Servidumbre de avenamiento o drenaje 60
§ 206. Servidumbre de sacar agua 61
C) SERVIDUMBRES LEGISLADAS
FUERA DEL CÓDIGO CIVIL
§ 207. Servidumbres administrativas 63

§ 208. Servidumbres impuestas por el Código de Minería 67
a) De ocupación de su superficie 68
b) De apertura de vías de comunicación y trans-
porte 68
c) De uso de las aguas naturales 68
d) De uso de los pastos naturales 69
§ 209. Servidumbre de los lagos no navegables. El caso
del artículo 2349 69
CAPÍTULO XIII
HIPOTECA
A) PARTE GENERAL
§ 210. Concepto 71
a) Caracterización legal 71
b) Antecedentes históricos 73
1) Derecho romano 73
2) Legislación española 77
3) Derecho patrio 78
§ 211. Ubicación de la hipoteca dentro del régimen legal
de las garantías 79
§ 212. Naturaleza jurídica. Concepción unívoca del ré-
gimen hipotecario argentino 82
a) Teorías negatorias de su carácter real 83
b) Nuestra posición 84
§ 213. Requisitos de fondo 87
a) Respecto de las partes 87
1) Capacidad 87
2) Propiedad del inmueble 88
a) Hipoteca de derechos reales imperfectos 89
b) Hipoteca constituida por un tercero 90
c) Hipoteca del condómino 92
VIII ÍNDICE GENERAL
d) Hipoteca sobre un inmueble cuyo do-

minio está sometido a una situación de
pendencia 92
e) Hipoteca sobre inmueble ajeno 96
3) Convencionalidad 99
a) Principio general 100
b) Relación de causalidad hipotecaria 101
c) La promesa de hipoteca 102
d) Hipotecas sujetas a condición o plazo 103
e) Estipulaciones a las que los otorgantes
sujetarán la eficacia del derecho real 105
4) Accesoriedad 108
a) Hipoteca en garantía de obligaciones ex-
tracontractuales 109
b) Requisito de la accesoriedad 110
c) Quid del objeto de la obligación 111
d) Hipoteca en garantía de obligaciones
condicionales o a término 111
e) Hipoteca en garantía de obligaciones
eventuales 113
5) Especialidad 120
a) Objetiva 121
b) Crediticia 122
c) Ley 21.309 126
6) Indivisibilidad 129
a) Carácter 129
b) Pactos sobre la indivisibilidad 129
c) La indivisibilidad y las obligaciones di-
visibles e indivisibles 130
d) Funcionamiento 130
e) Indivisibilidad y división del objeto hi-
potecado 132
f) Ley 11.725 132
g) La acción del acreedor con garantía hi-
potecaria sobre varios inmuebles 134
7) Forma instrumental 134
a) Constitución por otros documentos 135
b) Simultaneidad entre el acto constituti-
vo de la obligación y la hipoteca dada
en garantía 135
c) Forma instrumental del contrato que ge-
nera la obligación garantizada con la
hipoteca 136
d) Alcance de la forma exigida 136
e) Requisitos del acto constitutivo 137
ÍNDICE GENERAL IX
f) Designaciones faltantes en el acto cons-

titutivo. Verificación judicial 137
g) Constitución de hipoteca en el extran-
jero o en distinta jurisdicción 138
b) Para la oponibilidad del derecho respecto de
terceros 139
1) Publicidad registral inmobiliaria de la hi-
poteca 139
a) Términos para inscribir. Efectos 140
b) Conflictos de inscripciones 141
c) Recaudos para inscribir 143
d) Quiénes pueden pedir la inscripción 143
e) Lugar de inscripción 145
f) Deberes y responsabilidades del regis-
trador 145
g) Término de vigencia de la inscripción
Efectos de su vencimiento 145
h) Reinscripción de la hipoteca 146
i) Gastos por la inscripción y reinscripción 147
2) Convenio sobre el rango 147
a) Reserva de rango 148
b) Permuta 149
c) Posposición 150
d) Rango compartido 150
§ 214. Extensión de la hipoteca 150
a) En cuanto al objeto 150
1) Los accesorios, mientras estén unidos al
principal 150
2) Las mejoras sobrevinientes al inmueble,
sean naturales, accidentales o artificiales,
aunque sea el hecho de un tercero 151
3) Las construcciones hechas sobre un terre-
no baldío 151
4) Las ventajas que resulten de la extinción
de las cargas o servidumbres que debía el
inmueble 152
5) Los alquileres o rentas debidos por los
arrendatarios 152
6) El importe de la indemnización concedida o
debida por los aseguradores del inmueble 152
b) En cuanto al crédito 153
1) Costos y gastos 153
2) Daños 154
3) Intereses 154
X INDICE GENERAL
§ 215. Efectos de la hipoteca 155

a) Respecto de otros acreedores ejecutantes 156
b) Respecto de las obligaciones naturales 157
§ 216. Relaciones entre acreedor y deudor 158
a) Locación del inmueble hipotecado 159
b) Medidas conservatorias del crédito 160
§ 217. Relaciones entre acreedores y terceros poseedo-
res. Terminología 161
a) Situación del adquirente que asume la deuda 161
b) Expropiación seguida al tercero poseedor 162
c) Los terceros poseedores y las medidas con-
servatorias 163
d) Excepciones que puede oponer el tercero po-
seedor en el juicio ejecutivo 164
e) Tercero poseedor que paga la deuda 166
f) Tercero poseedor que abandona el inmueble 166
g) Consecuencias de la expropiación seguida con-
tra el tercero poseedor 167
1) Servidumbres constituidas a favor del ter-
cero poseedor 168
2) Hipotecas constituidas a favor del tercero
poseedor 169
§ 218. Extinción de las hipotecas 169
a) Disposiciones especiales para algunos supues-
tos 169
b) Causas propias de extinción 170
1) Renuncia del acreedor a su derecho hipo-
tecario 170
2) Extinción de hipoteca en situación de pen-
dencia 170
3) Hipoteca constituida sobre un inmueble
destruido y luego reconstruido 170
4) Hipoteca sobre inmueble subastado 171
5) Confusión. El caso particular de la dación
en pago 172
§ 219. Cancelación de las hipotecas 173
a) Voluntaria 173
b) Judicial 174
B) PARTE ESPECIAL
§ 220. Pagarés hipotecarios 175

a) El artículo 3202 del Código Civil 175
ÍNDICE GENERAL XI
b) Naturaleza de la obligación que admite la

emisión de pagarés hipotecarios 175
c) Función primaria 175
d) Naturaleza jurídica. Aspectos formales 176
e) Circulación y transferibilidad 178
f) Vinculación del pagaré circulante con el gra-
vamen hipotecario. Quid de la situación del
endosatario 180
g) Prescripción de las acciones deducibles 182
h) Requisitos de la acción hipotecaria 182
i) Nuestra propuesta "de lege ferenda" 183
j) Pagarés hipotecarios y cláusulas 186
§ 221. Letras hipotecarias 186
a) Régimen legal 186
1) Naturaleza 186
2) Alcance de la calificación legal 188
3) Efecto novatorio de la emisión 188
4) El consentimiento para la emisión 189
a) Quiénes deben prestar su consentimien-
to 190
b) Oportunidad 190
c) Retractación 190
5) Correspondencia entre emisión y garan-
tía hipotecaria 190
6) Los poderes jurídicos del dueño de la co-
sa hipotecada 191
a) Acerca de la facultad de enajenar 191
b) Sobre la oponibilidad del contrato de
locación 192
c) Deber de asegurar el inmueble 193
7) Contenido de las letras hipotecarias 193
a) La intervención notarial 194
b) La intervención registral 194
c) Efectos 194
8) Capacidad cancelatoria. Remisión 194
9) Cláusula de opción por el procedimiento
de ejecución especial 194
10) Transmisión de la letra hipotecaria 195
a) Concepto de endoso 195
b) Endoso admitido para las letras hipo-
tecarias 195
c) Procedimiento para la retransmisión 1 95
d) Endoso sin responsabilidad en las le-
tras hipotecarias 195
XII INDICE GENERAL
11) Emisión de cupones 196

12) Pago 196
a) El concepto legal de pago y aplicación
a las letras hipotecarias 197
b) La notificación al deudor 197
c) Mora en el pago 197
13) Remisión a las normas sobre hipoteca y
letra de cambio 197
14) Ejecución de la letra hipotecaria 198
15) Prescripción 198
16) Cancelación 199
17) La intervención registral 199
b) Letras hipotecarias escriturales. Otras leyes
que también prevén la emisión escritura) 202
1) Naturaleza jurídica 202
2) Normas reglamentarias. Metodología 203
3) Oportunidad de la emisión simultánea y
emisión diferida. Autorización 203
a) Quid de la autorización conferida al
primer acreedor. Forma instrumen-
tal 204
b) Emisión diferida de letras hipotecarias
escriturales. La comunicación "A" 2834/
98 del Banco Central 207
4) Terminología "crear, emitir, librar" 207
5) Intervención del agente de registro. Efec-
tos presuntos 208
6) Carácter de la inscripción. Consecuencias 209
7) Cancelación de las letras hipotecarias es-
criturales y de la hipoteca 211
8) Cancelación de hipoteca con emisión de
letras hipotecarias no inscriptas 213
9) Contenido de la letra hipotecaria escritu-
ra) a los fines de su registración por las
personas autorizadas 214
10) Efecto novatorio de la emisión de letras
hipotecarias 215
11) Designación de la entidad administrado-
ra de las letras. Ejercicio simultáneo de
la calidad de acreedor, de registrador y
de administrador. Responsabilidades 216
12) Certificado de titularidad 218
13) Régimen especial de ejecución. Requisi-
tos 219
14) Funciones de la entidad administradora 219
ÍNDICE GENERAL XIII
15) Designación de una nueva entidad admi-

nistradora 220
16) Transferencia de letras hipotecarias escri-
turales y constitución de derechos reales
sobre ellas 220
§ 222. Preanotación hipotecaria 222
a) Requisitos 222
b) Efectos, vigencia, prórroga y caducidad de la
inscripción 222
c) Equivalencia con el derecho real de hipoteca
Procedimiento ejecutivo 223
d) Tasa aplicable 223
e) Norma registral de aplicación 223
§ 223. Anotación hipotecaria. Ley 18.307 224
§ 224. Hipoteca en moneda extranjera 225
a) La cuestión antes de la ley de convertibilidad 228
b) Trascendencia del tema en el ámbito registral 230
c) El caso "Santamarina" 231
d) El VII Congreso Nacional de Derecho Regis-
tral 232
e) La ley de convertibilidad 23.928 233
f) Repercusión en materia registral. La ley
24.441 235
g) Desaparición de la convertibilidad 235
1) Excepciones al principio nominalista en la
ley 25.561 236
2) Decreto 214/02 236
3) Excepciones a la aplicación del CER (coe-
ficiente de estabilización de referencia) y
del CVS (coeficiente de variación salarial)
desde el r de octubre de 2002. Decretos
762/02, 1242/02. Leyes 25.713 y 25.796 238
4) Corrientes jurisprudenciales 240
5) Refinanciación para deudores 243
§ 225. Hipoteca en garantía de saldos deudores en cuen-
ta corriente 243
a) Cuenta corriente mercantil 244
b) Cuenta corriente bancaria 245
c) Apertura de crédito en cuenta corriente ban-
caria 246
§ 226. Hipotecas abiertas 247
§ 227. Hipoteca del propietario y deuda inmobiliaria 248
§ 228. Hipoteca de tráfico y de seguridad 250
XIV ÍNDICE GENERAL
§ 229. Ejecución de las hipotecas 251

a) Naturaleza de la acción 251
b) Competencia 252
c) Procedimiento 254
1) Régimen común de ejecución de hipotecas 254
2) Régimen especial de ejecución de hipote-
cas 257
3) La intervención notarial en el régimen es-
pecial de ejecución de hipotecas 263
a) Estado de ocupación. Intimación bajo
apercibimiento 263
b) Lanzamiento. Entrega de tenencia. De-
pósito 266
c) La venta en público remate 269
d) La protocolización de las actuaciones 269
e) La transferencia de la tenencia recibida
por el acreedor 269
CAPÍTULO XIV
PRENDA
§ 230. Definición legal. Comparación con institutos

análogos 271
§ 231. Capacidad. Requisitos 272
a) Convencionalidad 272
b) Accesoriedad 273
c) Especialidad. Desposesión. Garantía de evic-
ción. Prenda de acciones 274
§ 232. Propiedad del objeto a prendar 280
§ 233. Prenda de cosa ajena 280
§ 234. Indivisibilidad 281
§ 235. Forma y estipulaciones prohibidas 282
§ 236. Situaciones especiales 283
a) Constitución de prenda por un tercero 283
b) Prendas concurrentes 284
c) Prenda tácita 284
d) Prenda anticrética 285
§ 237. Relaciones del acreedor con el objeto prendado 285
a) Acción reivindicatoria 285
b) Derecho de retención 285
c) Expensas. Gastos útiles y mejoras 286
ÍNDICE GENERAL XV
d) Accesorios y aumentos 286

e) Uso, conservación y pérdida del objeto pigno-
rado 286
§ 238. Extinción. Efectos 287
§ 239. Prescripción de la acción restitutiva por el deudor 287
CAPÍTULO XV
ANTICRESIS
§ 240. Definición legal. Generalidades 291

§ 241. Capacidad. Propiedad del inmueble. Legitima-
ción 293
§ 242. Carácter. Requisitos 295
a) Derecho real 295
b) Convencionalidad 296
c) Accesoriedad 296
d) Especialidad 296
§ 243. Forma y estipulaciones prohibidas 297
§ 244. Situaciones especiales. Anticresis tácita 298
§ 245. Relaciones del acreedor con el inmueble dado en
anticresis 298
a) Acciones de turbación y despojo 298
b) Derecho a la percepción de los frutos e impu-
tación de su valor 299
c) Derecho de retención: indivisibilidad. Dere-
cho de restitución 299
d) Derecho a la venta judicial 300
e) Oponibilidad de los derechos del acreedor an-
ticresista 300
f) Deberes del acreedor anticresista. Gastos y
mejoras: compensación. Cargas: imputación 304
g) Responsabilidades del acreedor anticresista 306
h) Extinción 306
CAPÍTULO XVI
DERECHO REAL DE SUPERFICIE FORESTAL

a) Antecedentes 309
XVI ÍNDICE GENERAL
b) El derecho proyectado 312
c) El derecho de superficie en la legislación com-
parada 313
1) Alemania 313
2) Bolivia 314
3) Brasil 315
4) Canadá 316
5) España 317
6) Francia 318
7) Italia 320
8) Perú 320
9) Portugal 321
d) La redacción del artículo 2614 del Código Ci-
vil y su nuevo texto a partir de la ley 25.509 322
§ 247. Objetivos de la ley 25.509 322
§ 248. Estructura de la ley 25.509 323
§ 249. Examen de la regulación legal 324
a) Creación y concepto legal del derecho real de
superficie forestal. La cuestión de su natu-
raleza jurídica en relación con los objetos del
derecho 324
b) Sujetos intervinientes 328
c) La especialidad del inmueble por su naturale-
za y el carácter excepcional del régimen apli-
cable 329
d) La limitación temporal y la calificación de los
derechos resultantes 330
e) Facultad de enajenar. Limitaciones. Consti-
tución de derechos personales 332
f) Forma de adquirir el derecho. Aspectos re-
gistrales 334
g) Facultades y deberes del superficiario 336
1) Uso, goce y disposición jurídica 336
2) Transmisión del derecho por el superficia-
rio. Destino de las obligaciones a su car-
go. La defensa de su derecho 337
3) Obligaciones a cargo del superficiario. Pac-
to comisorio y cumplimiento de la condi-
ción resolutoria como causal de extinción 339
4) Constitución de derecho real de garantía
por el superficiario 339
h) Extinción del derecho real de superficie fo-
restal 341
1) Renuncia expresa 342
ÍNDICE GENERAL XVII
2) Vencimiento del plazo contractual 342

3) Cumplimiento de la condición resolutoria 342
4) Consolidación en una misma persona de
las calidades de nudo propietario y de su-
perficiario 343
5) No uso durante tres años 343
6) Desuso y abandono: ¿son causales de ex-
tinción? 345
i) Efectos de la extinción 345
1) En general 346
2) Causales mencionadas en el artículo 9' 346
3) Consolidación 347
j) Causales de extinción no enumeradas 347
k) Destrucción de lo plantado. Una situación
que no provoca la extinción del derecho 348
CAPÍTULO XVII
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN

§ 251. Concepto. Fundamentos 350
§ 252. Derecho romano 352
§ 253. Usucapión y prescripción liberatoria 355
A) CARACTERIZACIÓN
§ 254. Definición 358

§ 255. Elementos 359
a) La posesión 359
1) El "animus". Alcances 359
2) Posesión pública 360
3) Posesión pacífica 360
4) Posesión continua 361
5) Posesión ininterrumpida 361
b) El tiempo 362
§ 256. Actos de mera voluntad y simple tolerancia 363
§ 257. Legitimación activa 364
§ 258. Legitimación pasiva 364
§ 259. Cosas susceptibles de usucapión 365
§ 260. El caso de las islas 366
§ 261. Renuncia del derecho 367
XVIII ÍNDICE GENERAL
B) SUSPENSIÓN
§ 262. Concepto y efectos 368

§ 263. Menores y demás incapaces 369
§ 264. Matrimonio 369
§ 265. Cosas comprendidas en una sucesión 370
§ 266. Tutores y curadores 371
§ 267. Quiénes pueden invocar la suspensión 371
§ 268. Impedimentos para el ejercicio del derecho 372
C) INTERRUPCIÓN

§ 270. Concepto y efectos 373
§ 271. Interrupción natural 374
§ 272. Interrupción civil 375
a) Por demanda contra el poseedor 375
b) Por compromiso arbitral 378
c) Por reconocimiento que hace el poseedor 379
D) PRESCRIPCIÓN BREVE
§ 273. Requisitos 380

§ 274. Justo título 382
a) Título putativo 382
b) Error de hecho, y no de derecho 383
c) Título bajo condición 384
§ 275. Buena fe 384
§ 276. Casos de inexistencia de buena fe 385
a) Vicios de forma en el título 385
b) Título nulo 385
c) Título con nulidad relativa 386
E) PRESCRIPCIÓN LARGA

§ 278. Requisitos del artículo 4015 386
§ 279. Requisitos del artículo 4016 387
ÍNDICE GENERAL XIX
§ 280. Formas de hacer valer la prescripción 388

a) Por vía de excepción 388
b) Por vía de acción. El artículo 24 de la ley
14.159 389
1) Carácter del juicio y citación del deman-
dado 391
2) Determinación de la cosa objeto del juicio 391
3) Prueba 392
4) Interés del fisco 392
5) Sólo rige cuando la usucapión se hace va-
ler por acción 393
6) Efectos de la sentencia. Códigos procesa-
les 393
F) LA PRESCRIPCIÓN Y LOS DERECHOS REALES

DE DISFRUTE
§ 281. Adquisición por usucapión. Remisión 393

§ 282. Prescripción en el usufructo 394
G) LA REGULARIZACIÓN DEL DOMINIO (LEY 24.374)

§ 284. Naturaleza jurídica del instituto 396
§ 285. Efectos resultantes de la naturaleza jurídica del
derecho otorgado por la ley al beneficiario 400
§ 286. Inmuebles comprendidos 402
§ 287. Personas beneficiarias 406
§ 288. Causa lícita de la ocupación 410
§ 289. Condiciones de la posesión 412
a) Pública 413
b) Pacífica 413
c) Continua 413
d) No se requiere ininterrupción 414
§ 290. Autoridad de aplicación. Facultades 415
§ 291. Procedimiento 416
§ 292. Oposición a que se otorgue el título 419
§ 293. Consentimiento del titular para escriturar 421
§ 294. Beneficios impositivos y financiamiento del sis-
tema 421
§ 295. Alcances y vigencia de la ley 24.374 423
XX ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO XVIII
ACCIONES REALES
A) INTRODUCCIÓN
§ 296. Las acciones reales en general 425

§ 297. Enumeración 428
§ 298. Otras acciones 429
§ 299. Método del Código 429
B) LA ACCIÓN DE REIVINDICACIÓN
1) CARACTERIZACIÓN
§ 300. Definición legal 430

§ 301. Ámbito 430
§ 302. Supuestos especiales de legitimación activa 434
a) Cesionario 434
b) Comprador a quien no se le ha hecho tradi-
ción de la cosa 435
1) Distinciones a establecer 435
2) La cuestión en la jurisprudencia y en la
doctrina 436
c) Reivindicación por el heredero 444
d) Reivindicación por el legatario 444
e) Reivindicación por el condómino 445
1) Contra otro condómino 445
2) Contra un tercero 446
f) Reivindicación por el adquirente por usuca-
pión 450
a) Poseedor 450
b) Tenedor 453
1) A nombre de un tercero 454
2) A nombre del reivindicante 457
c) Casos especiales 459
1) Venta de un inmueble al contado 459
2) El privilegio del locador 460
3) Reivindicación contra el heredero 461
ÍNDICE GENERAL XXI
§ 304. Objeto 461

a) Necesaria coincidencia con el objeto de la po-
sesión y de los derechos reales 461
b) Objetos reivindicables 462
c) Objetos no reivindicables 463
2) REIVINDICABILIDAD INMOBILIARIA
§ 305. Planteo de la cuestión. El principio 465

a) Normas coincidentes con el principio o coro-
larios 465
b) Normas no coincidentes con el principio o
excepciones 466
c) Contradicciones del codificador 468
d) El caso omitido en los artículos 2777 y 2778 468
§ 306. Reseña de las doctrinas elaboradas antes de la
reforma 469
a) Doctrina clásica 469
b) Contestación a la doctrina clásica 470
§ 307. Implicancia de la ley 17.711 472
a) El nuevo artículo 1051 y los artículos 2777 y
2778 473
b) Otras cuestiones que suscita la nueva nor-
ma 475
c) Apreciación de la buena fe 476
d) Los actos "a non domino" 477
1) La cuestión en la jurisprudencia 481
2) Congresos y jornadas 482
3) Nuestra opinión 482
3) EL JUICIO DE REIVINDICACIÓN
§ 308. Medidas tendientes al aseguramiento de la resti-

tución 484
a) Normas del Código Civil 484
b) Normas del Código Procesal Civil y Comer-
cial de la Nación 485
1) Medidas preliminares 485
2) Medidas precautorias 485
§ 309. La prueba 486
a) Carga de la prueba. Situación de los parti-
culares y del Estado 487
b) La concepción de Pothier 488
XXII ÍNDICE GENERAL
c) El sistema de presunciones en el Código Civil 489
1) El demandado no presenta título (artícu-
los 2789 y 2790) 489
a) Concepto de título 489
b) Importancia de la fecha del título 494
2) El demandado también presenta título 500
a) Ambos títulos emanan del mismo autor
(artículo 2791) 500
b) Los títulos emanan de distintas perso-
nas (artículo 2792) 501
c) Armonización con otras normas del Có-
digo Civil y el sistema registral 501
§ 310. Efectos de la sentencia 502
a) Restitución de la cosa 502
1) Muebles (artículo 2793) 502
2) Inmuebles (artículo 2794) 503
b) Accesorios 503
c) Gastos y mejoras 503
d) Frutos 505
e) Productos 506
f) Destrucción o deterioro 507
g) Indemnización sustitutiva de la reivindica-
ción 507
h) Compensación 508
i) Indemnización en favor del poseedor 509
C) ACCIÓN CONFESORIA
§ 311. Concepto 509

§ 312. Ámbito 510
a) Condominio (artículo 2799) 514
b) Acreedor hipotecario (artículo 2796) 515
§ 315. Prueba 516
§ 316. Efectos 517
D) ACCIÓN NEGATORIA

§ 318. Ámbito 518
ÍNDICE GENERAL XXIII
a) Su ejercicio por el acreedor hipotecario 518
b) Posibilidad de ejercicio por el condómino 519
§ 321. Prueba 521
§ 322. Efectos 521
CAPÍTULO XIX
PUBLICIDAD REGISTRAL INMOBILIARIA
A) CONSIDERACIONES GENERALES
§ 323. Caracterización. Alcance 523

a) Finalidad 523
b) Significación 524
c) El derecho registral inmobiliario como disci-
plina 524
d) Autonomía 525
e) Sistemas de publicidad inmobiliaria. Clasifi-
cación 526
1) Según el procedimiento 527
2) Según el procesamiento 528
3) Según los efectos 528
§ 324. Noticia histórica sobre la evolución de la publi-
cidad inmobiliaria 528
a) Derecho romano 529
b) Derecho germánico. El sistema alemán 531
1) Procedimiento oficial 533
2) Matriculación de inmuebles 534
3) Contenido del folio real 535
4) Adquisición de la posición registral 535
a) Rogación 535
b) Tracto sucesivo 535
c) Calificación registral 535
d) Inscripción 536
e) Fe pública y exactitud registral 536
c) Derecho francés 538
1) Derecho antiguo 538
2) Derecho intermedio 539
3) Sistema de publicidad con la sanción del
Código Civil 539
XXIV ÍNDICE GENERAL
4) Las leyes registrales de 1855, de 1935 y de

1955 540
d) Sistema Torrens 541
e) Derecho español. Ley hipotecaria de 1861 543
§ 325. Los principios registrales 549
a) Rogación 549
b) Inscripción 550
c) Publicidad 550
d) Especialidad 550
e) Tracto sucesivo 550
f) Legalidad y calificación 550
g) Prioridad 550
h) Presunción de legitimación y fe pública registral 551
§ 326. Régimen de publicidad inmobiliaria anterior a la
sanción del Código Civil argentino 553
§ 327. Régimen imperante en algunas provincias 554
a) Buenos Aires 554
b) Santa Fe 555
c) Entre Ríos 556
d) Tucumán 556
§ 328. Régimen publicitario del Código Civil 556
§ 329. Los proyectos de modificación 559
a) La tradición se cumple mediante la registra-
ción 560
b) Añaden a la tradición la registración 560
c) Proponen la adopción del sistema Torrens 561
d) Proyectos generales 561
B) RÉGIMEN LEGAL
1) CONSIDERACIONES GENERALES
§ 330. Leyes 17.711, 17.801 y 20.089 561

§ 331. Efectos de la reforma: vigencia de los requisitos
de título y modo 562
§ 332. Efectos de la publicidad respecto de terceros 566
§ 333. La publicidad registral inmobiliaria y la tradición 568
2) EXAMEN DE LA LEY 17.801

ÍNDICE GENERAL XXV
§ 335. Ámbito de aplicación 569

§ 336. Documentos registrables 570
§ 337. Requisitos de los documentos registrables 575
§ 338. No convalidación 576
§ 339. Matriculación 578
§ 340. Variación de la situación registral. Rogación y
desistimiento. Legitimación 579
§ 341. Plazo general de presentación. Retroprioridad
Certificación registral 581
§ 342. Legalidad y calificación 585
a) Las normas de aplicación 586
b) Quid de las "formas extrínsecas" 586
c) El artículo 1277 del Código Civil y la califica-
ción registral 588
1) Opinión de la Sala C 588
2) Criterio de la Sala E 589
3) La decisión plenaria 589
4) Nuestra opinión 590
5) El asentimiento en las situaciones contem-
pladas en el artículo 1277 del Código Civil 593
a) Actos de disposición o gravamen de bie-
nes gananciales 593
b) Actos de disposición o gravamen de bie-
nes propios 596
6) Formulación de las observaciones en un
único acto 598
7) Procesamiento de la actividad calificadora
del registrador 598
§ 343. Inscripciones y anotaciones provisionales, pre-
ventivas y notas aclaratorias 599
§ 344. Inscripciones condicionadas 600
§ 345. Prioridad 601
§ 346. Pactos sobre el rango 602
§ 347. Tracto sucesivo 603
a) La legitimación para disponer 604
b) Ámbito y alcance de la legitimación para dis-
poner 607
c) Valor del título inscripto y del certificado vi-
gente 609
§ 348. Tracto abreviado 610
a) Examen de los supuestos previstos 611
b) Recaudos de procedencia 615
c) Carácter de la enumeración del artículo 16 615
XXVI ÍNDICE GENERAL
§ 349. Anotaciones personales. Normas aplicables 616
a) Crítica a lo previsto en el inciso "b" del ar-
tículo 31 617
b) Anotación de la cesión de derechos hereditarios 618
1) Formas de la cesión 619
2) Apuntes al plenario que decidió la anota-
ción registral, a los efectos de su oponibi-
lidad a terceros interesados 619
§ 350 Rectificación de asientos 624
§ 351. Cancelación, extinción y caducidad de inscripcio-
nes o anotaciones 624
CAPÍTULO XX
BIEN DE FAMILIA

§ 353. Naturaleza jurídica 628
a) Situación del inmueble 628
b) Situación de los beneficiarios 628
c) Situación del dueño constituyente 628
§ 354. Requisitos que debe reunir el inmueble 632
§ 355. Requisitos que debe reunir el constituyente 633
§ 356. Forma de constitución 634
§ 357. Efectos de la afectación 636
a) Inembargabilidad 637
1) Excepciones 637
2) Frutos y productos 638
3) Falta de subrogación real 638
b) Inenajenabilidad 639
c) Imprescriptibilidad 640
§ 358. Actos de administración 640
§ 359. Desafectación 642
CAPÍTULO XXI
DERECHO DE RETENCIÓN
§ 360. Concepto legal. Naturaleza jurídica 645

§ 361. Requisitos 650
ÍNDICE GENERAL XXVII
a) Tenencia de una cosa ajena 650

b) Obligación del propietario de la cosa respecto
del retenedor 650
c) Conexión entre la cosa retenida y el crédito
de quien la retiene 651
§ 362. Caracteres 651
a) Accesorio 651
b) Indivisible 652
c) Opera como una excepción procesal 652
§ 363. Supuestos en los que se admite 654
§ 364. Casos en los que no procede 655
§ 365. Diferentes situaciones de ejercicio 656
a) Acreedor retentista que ejerce su derecho en
un litigio en el que no ha sido demandado 656
b) Acreedor retentista que ejerce su derecho en
el juicio donde es parte actora 658
c) Acreedor retentista que ejerce su derecho en
el juicio donde es demandado 658
§ 366. Relaciones del retenedor 659
a) Con el objeto retenido 659
b) Con terceros 660
1) Sucesores singulares 660
2) Otros acreedores 660
a) Esquema de Vélez Sársfield 661
b) Esquema de la reforma 661
3) Despojantes 666
§ 367. Extinción 667
CAPÍTULO XXII
PRIVILEGIOS
§ 368. Síntesis de sus antecedentes históricos 669

a) Derecho romano 669
b) Derecho francés 670
§ 369. Régimen del Código Civil argentino. Metodología 671
§ 370. Concepto legal de privilegio 672
§ 371. Fundamento. Legislador competente 674
§ 372. Naturaleza jurídica. Caracteres. Asiento y ex-
tensión 675
a) Distintas teorías 675
XXVIII ÍNDICE GENERAL
b) Caracteres de los privilegios 677

1) Origen legal 677
2) Accesoriedad 678
3) Carácter excepcional 679
4) Indivisibilidad 680
c) Asiento y extensión del principio 681
§ 373. Clasificación de los privilegios 682
§ 374. Incidencia de la ley concursal y la de contrato
de trabajo en el régimen civil de los privilegios 684
CAPÍTULO XXIII
DERECHOS INTELECTUALES
§ 375. Alcance de esta denominación. La cuestión en

la doctrina, el derecho comparado y los tratados
internacionales 687
A) DERECHO DE AUTOR
§ 376. Naturaleza jurídica. Objeto 688

§ 377. Ámbito de aplicación. El artículo 1" de la ley
11.723 692
a) Análisis de la norma 692
b) La protección jurídica de los programas de
ordenador ("software") 693
1) Alternativas de protección 693
2) La cuestión en nuestro derecho 694
3) Decreto 165/94 694
4) Jurisprudencia 694
5) Ley 25.036 698
§ 378. Titulares del derecho y facultades de orden pa-
trimonial 699
§ 379. La duración del derecho 701
§ 380. Inscripción registra! 702
§ 381. Protección civil y penal 704
§ 382. El derecho moral 706
B) PATENTES DE INVENCIÓN Y MODELOS DE UTILIDAD
§ 383. Naturaleza jurídica. La Constitución nacional

Las leyes de patentes 707
ÍNDICE GENERAL XXIX
§ 384. Concepto de invención patentable. Requisitos de

patentabilidad 710
§ 385. Titulares del derecho 713
§ 386. Trámite administrativo. Concesión de la patente 713
§ 387. Los inventos extranjeros. El Convenio de la
Unión de París 715
a) Las patentes de reválida 715
b) El Convenio de París 716
c) La ley 24.481 717
§ 388. Efectos de la concesión. Duración 717
§ 389. Cesión. Licencias voluntarias y obligatorias 718
a) Falta de explotación 719
b) Prácticas anticompetitivas del titular de las
patentes 720
c) Emergencia sanitaria o razones de seguridad
nacional 720
d) Patentes recíprocamen te dependientes 720
§ 390. Nulidad y caducidad 721
§ 391. Tutela penal 722
§ 392. Tutela civil 723
a) Medidas cautelares 724
b) El nuevo artículo 83 de la ley de patentes 727
§ 393. La cuestión de las patentes farmacéuticas 730
a) El artículo 4° de la ley 111 730
b) La jurisprudencia de la Corte Suprema 731
c) El ADPIC (ley 24.425) 732
d) La ley 24.481 733
§ 394. El modelo de utilidad 734
a) Caracterización legal 734
b) Naturaleza jurídica 736
C) MODELOS Y DISEÑOS INDUSTRIALES

§ 396. El régimen legal 737
§ 397. El derecho es preexistente al registro 737
§ 399. Tutela civil y penal 739
a) Medidas cautelares 740
b) Acción de cancelación 740
c) Acción de reivindicación 741
XXX ÍNDICE GENERAL
D) MARCAS Y DESIGNACIONES
§ 400. Concepto de marca 741

§ 401. Distintas clases 744
§ 402. Carácter atributivo del registro 745
§ 403. Las designaciones 746
§ 405. Signos registrables y no registrables 748
§ 406. Registro. Trámite. Oposición 749
§ 407. Confundibilidad de los signos marcarios 750
§ 408. Duración del derecho. Caducidad por falta de
uso. Las llamadas marcas de defensa 751
§ 409. Tutela penal 752
§ 410. Tutela civil 753
§ 411. Extinción. Nulidad 756
CAPÍTULO XXIV
LEY NACIONAL DE CATASTRO
§ 412. Antecedentes legislativos 759

§ 413. Consideraciones previas 759
§ 414. Alcance y ámbito de aplicación de la ley 762
§ 415. Sobre la atribución de competencia catastral 763
§ 416. Los objetos territoriales legales 764
§ 417. Finalidades del catastro 766
§ 418. La policía inmobiliaria catastral 767
§ 419. El concepto técnico legal de parcela y su vincu-
lación con las expresiones "objeto territorial" 769
§ 420. Elementos de la parcela 771
§ 421. Determinación, constitución y verificación de la
subsistencia del estado parcelario 772
§ 422. Oportunidad para obtener el estado parcelario 776
§ 423. Finalidad publicitaria y alcance del certificado
catastral. Actos para los que es obligatorio 777
§ 424. Actos para los que no se exige la certificación
catastral 777
§ 425. La obligación de expedir el certificado catastral 778
ÍNDICE GENERAL XXXI
§ 426. Atribución de la incumbencia valuatoria 779

§ 427. Sobre la metodología valuatoria para determinar
el valor final de las parcelas 779
§ 428. Intervención del Consejo Federal del Catastro en
la materia 780
a) Creación del Consejo Federal del Catastro 780
b) Incumbencias atribuidas 780
c) Disposiciones complementarias o transitorias 781
Bibliografía 783
Índice alfabético 801

CAPÍTULO XII
SERVIDUMBRES
A) INTRODUCCIÓN Y RÉGIMEN GENERAL
§ 189. LAS SERVIDUMBRES EN EL DERECHO ROMANO. - Diji-

mos en el capítulo anterior que como consecuencia del po-
der jurídico que tenía el propietario sobre su cosa, podía
conceder a otros ciertas ventajas o derechos sobre ella, los
que de esta forma adquirían un iura in re aliena. Las ser-
vidumbres (derechos sobre la cosa ajena) tienen tal vez tan-
ta antigüedad como el derecho de dominio, y probablemen-
te nacieron en forma voluntaria (no impuestas por la ley),
como una exigencia de las relaciones de vecindad, para sa-
tisfacer distintas necesidades (paso, acueducto, etc.) de los
fundos para los cuales se establecían.
El derecho de servidumbre recae exclusivamente sobre
inmuebles, y consiste en una cierta utilidad que presta uno
de los predios (llamado por ello "fundo sirviente") en favor de
otro ("fundo dominante"), e importa, para el primero, un
desmembramiento perpetuo del dominio en las servidum-
bres reales (no en las servitus personce, de las cuales habla-
mos al final del parágrafo).
Las servidumbres eran llamadas reales o prediales por-
que para su constitución se requería la existencia de dos
fundos. Por eso, las Institutas dicen: "Nadie, pues puede
adquirir la servidumbre de un predio urbano o rústico, sino
el que tiene predio; y ninguno deberla, sino el que también
lo tiene" (2.3.3, y Dig., 18.4.1.1). Podían ser rústicas o ur-
banas; eran rústicas las de paso, conducción, camino, acue-
2 DERECHOS REALES
ducto, sacar agua, la de llevar o abrevar el ganado, el dere-

cho de apacentar, el de cocer cal y el de sacar arena. Dice
el Digesto que la servidumbre de paso "es el derecho de ir,
de pasear, para un hombre, no también el de conducir una
caballería. Conducción es el derecho de conducir una caba-
llería, o un vehículo. Y así, el que tiene paso no tiene con-
ducción, y el que tiene conducción también tiene paso aun
sin caballería. Camino es el derecho de ir, y de conducir, y
de pasear; porque el camino contiene en sí tanto el paso
como la conducción. Acueducto es el derecho de conducir
agua por un fundo ajeno" (8.3.1; en igual sentido, Inst., 2.3).
Las servidumbres urbanas eran "levantar más alto y per-
judicar las luces del vecino, o no levantar más alto; también
verter las aguas del tejado sobre techo o suelo del vecino,
o no verterlas; asimismo, apoyar las vigas en pared del veci-
no, y finalmente hacer voladizo o cobertizo, y otras seme-
jantes a éstas" (Dig., 8.2.2). Pero se debe tener en cuenta
que estas servidumbres eran llamadas urbanas no por la
ubicación del predio sobre el cual recaían, sino porque co-
rrespondían a edificios, independientemente del lugar (rural
o urbano) donde éste estuviere emplazado. Por esa razón,
las Institutas dicen que "son servidumbres de los predios ur-
banos, las que son inherentes a los edificios denominadas de
predios urbanos, porque llamamos predios urbanos a todos
los edificios, aunque se hayan construido en una quinta"
(2.3.1).
Ahora bien, ésas eran las servidumbres en el derecho
romano clásico y, como ya dijimos, para su constitución se
exigían dos fundos. En aquella misma época el usufructo
y el uso eran derechos autónomos que nada tenían que ver
con las servidumbres. Pero más tarde, llegada ya la etapa
de la recopilación justinianea, se los incluye -por interpola-
ciones según la opinión más generalizada- entre las servi-
dumbres, produciéndose confusión en la doctrina posterior.
En efecto, el Libro 8 del Digesto dice que "las servidumbres
o son personales, como el uso y el usufructo, o reales como
las servidumbres de los predios rústicos y urbanos" (8.1.1).
No obstante, tanto pesó en el propio Digesto la tradi-
ción jurídica de la doctrina clásica que a continuación sólo
trata en ese libro las servidumbres reales, es decir, las que
exigen para su constitución la existencia de dos fundos sin
SERVIDUMBRES 3
tomar en cuenta dentro de la exposición doctrinal de ellas

al usufructo y al uso, como no podía ser de otra manera, ya
que los había expuesto en el Libro 7, como derechos dis-
tintos de las servidumbres. Pero lo cierto es que para los
compiladores justinianeos (al menos conceptualmente, aun-
que no en su exposición doctrinal), el usufructo y el uso
fueron considerados como servidumbres para cuya consti-
tución no se requería más que un solo fundo, tal vez, con el
objeto de resumir en la categoría de servidumbres a todos
los iura in re aliena'.
Sin embargo, el derecho romano clásico conocía también
las llamadas servitus personce, que eran, como las reales, ser-
vidumbres que requerían dos fundos para su constitución,
pero que no eran establecidas teniéndose en cuenta las ne-
cesidades del fundo dominante, sino más bien la persona
del propietario, y en consecuencia no eran perpetuas como
las prediales sino temporales, y su máxima duración era la
vida del titular del fundo dominante. La doctrina reconoce
la existencia en el derecho romano de esta clase de servi-
dumbres2, y en el Digesto hay algunos textos que las presu-
ponen; por ejemplo: "Cuando las servidumbres no son a fa-
vor de los hombres, ni de los predios, porque nada interesa
a los vecinos, no son válidas" (8.1.15). No se puede pensar
que ese texto se refiere al usufructo y al uso, no sólo por-
que a éstos los trata por separado, sino también porque la
frase "nada interesa a los vecinos" no tiene sentido referida
a esos derechos', que no establecen un iura in re aliena de
fundo a fundo sino de persona a fundo.
Digamos, finalmente, que el propietario del fundo sir-
viente estaba obligado a tolerar alguna cosa (ius utendi pro-
pio del derecho constituido) al titular del predio dominante,
o bien en no hacer él mismo alguna cosa en su propio fun-
do, precisamente como consecuencia del derecho establecido
en favor del otro, pero en ningún caso la servidumbre podía
consistir en obligarlo a él en forma personal a hacer algu-
1
Así lo considera Instituciones de derecho romano, p. 332.
BONFANTE,
2
BIONDI, Las servidumbres prediales en el derecho romano, p. 115; VENE-
ZIAN, Usufructo, uso y habitación, p. 102; ALLENDE, Tratado de las servidum-
bres, p. 36.
3
ALLENDE, Tratado de las servidumbres, p. 37.
4 DERECHOS REALES
na cosa. Por eso decía el Digesto que "no es de la natura-

leza de las servidumbres que alguien haga alguna cosa; por
ejemplo, levante jardines, o proporcione una vista más ame-
na, o que pinte en su propiedad, sino que tolere alguna
cosa, o no la haga" (8.1.15.1).
Efectivamente, no es de la naturaleza de las servidum-
bres ninguna obligación de hacer porque éstas son impro-
pias de este derecho real, y porque son un desmembramien-
to del derecho de dominio (un ius utendi, que consistirá en
pasar, conducir aguas, etc.), y las obligaciones de hacer -re-
sulta obvio decirlo- no se desprenden del derecho de pro-
piedad y son, por tanto, ajenas al derecho desmembrado.
§ 190. FUENTES DE NUESTRO CÓDIGO CIVIL. DEFINICIÓN. -

Trata las servidumbres en el Libro III, títulos XII (art. 2970
y ss.) y XIII (art. 3068 y siguientes). En el primero de ellos
se ocupa de las servidumbres en general, y luego de una parte
introductoria (arts. 2970 a 2976) legisla la materia en cuatro
capítulos: "Cómo se establecen y se adquieren las servidum-
bres" (arts. 2977 a 3017); "De los derechos del propietario
del predio dominante" (arts. 3018 a 3035); "De las obligacio-
nes y derechos del propietario de la heredad sirviente" (arts.
3036 a 3044), y "De la extinción de las servidumbres"
(arts. 3045 a 3067). El Título XIII trata las servidumbres
en particular, dividiéndose también como el anterior en cua-
tro capítulos, uno para cada tipo de las servidumbres que
reglamenta: "De las servidumbres de tránsito" (arts. 3068 a
3081); "De la servidumbre de acueducto" (arts. 3082 a 3092);
"De la servidumbre de recibir las aguas de los predios aje-
nos" (arts. 3093 a 3103), y "De la servidumbre de sacar agua"
(arts. 3104 a 3107).
Ahora bien, en la metodología de la exposición de los
derechos de usufructo, uso y habitación y servidumbres, VÉ-
LEZ SÁRSFIELD ha seguido al Digesto 4 : primero expone los de-
rechos de usufructo, uso y habitación, y luego se ocupa de
las servidumbres. Resulta claro que, para nuestro derecho,
los tres primeros no son servidumbres, no sólo por la me-
todología empleada y porque no están mencionados como
4
SERVIDUMBRES 5
servidumbres en el art. 2503, sino también porque, excep-

ción hecha del derecho de habitación, el usufructo y el uso
recaen sobre inmuebles y también sobre muebles (arts.
2838 y 2951), lo que no sucede con las servidumbres, cuyo
objeto siempre es un inmueble.
Ése ha sido también el método de FREITAS para la expo-
sición de estos derechos en el Libro III, Sección III, del
Esbozo, pues en el Título 2 se refiere al usufructo, en el Tí-
tulo 3 al uso y a la habitación, y en el Título 4 a las servi-
dumbres, primero en general y luego en particular.
Varias han sido en esta materia las fuentes que utilizó
VÉLEZ SÁRSFIELD en la elaboración de nuestro Código. En
primer lugar, el Esbozo, el Digesto, las Institutas, la obra de
AUBRY y RAU, el Código de Luisiana y la obra de MOLITOR, en-
tre otras. El art. 2970 define a la servidumbre como el de-
recho real perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno,
en virtud del cual se puede usar de él o ejercer ciertos dere-
chos de disposición, o bien impedir que el propietario ejer-
za algunos de sus derechos de propiedad. Según lo señala
el propio codificador en la nota de este artículo, la servidum-
bre es un derecho real porque: 1) la mutación de los propie-
tarios no trae cambio alguno en las relaciones recíprocas de
las heredades; 2) quien por un título cualquiera adquiere
un fundo, al cual es debida una servidumbre, puede usar de
ella, aunque no fuese indicada en el contrato de venta; 3) el
nuevo propietario de una heredad gravada con una servi-
dumbre debe sufrirla aun cuando hubiese adquirido la here-
dad sin cargas; 4) la muerte de quien ha constituido una
servidumbre no la extingue (lo que demuestra que no es
una obligación personal de hacer o de no hacer), y 5) si el
dueño del predio sirviente se niega a sufrir la servidumbre,
el derecho del dueño del predio dominante no se resuelve en
obtener los daños y perjuicios: puede exigir que los tribuna-
les le hagan dar el goce efectivo de la servidumbre.
Precisamente -agregamos nosotros- para ello cuenta con
una acción real (art. 3034), que es la acción confesoria (art.
2796), que le otorga al titular de la servidumbre la tutela
correspondiente. Además, existe una relación directa e in-
mediata de éste con la cosa, pues el titular del fundo domi-
nante ejerce su derecho sobre el fundo sirviente sin la inter-
6 DERECHOS REALES
mediación de un deudor. Vemos, pues, que respecto de las

servidumbres se cumplen o se verifican los elementos inte-
grativos de la definición de derecho real (ver § 3), además
de estar mencionadas expresamente en el art. 2503, inc. 4'.
Sigue la definición diciendo que este derecho real es
"
perpetuo o temporario". Ello es así porque quienes cons-
tituyen una servidumbre real, en nuestro sistema, pueden
establecerla por cierto tiempo; si nada dicen en el instru-
mento constitutivo, la ley la considera perpetua (art. 3009).
Por otra parte, las servidumbres personales acaban con la
muerte del titular, o a los veinte años si fueran en favor de
personas jurídicas (art. 3004), y en caso de enajenación del
fundo no pasan al sucesor.
Además, la definición dice que este derecho real perpe-
tuo o temporario es "sobre un inmueble ajeno". Esta regla
se expresaba en el derecho romano diciendo "nulli enim res
sua servit" ("a nadie le presta servidumbre su propia cosa",
Dig. 8.2.26), ya que el propietario podía ejercer sobre ella
todos los derechos en virtud de tener el mayor de los dere-
chos reales: el dominio. Si él, desde uno de sus fundos,
pasaba por otro predio de su propiedad, no tenía sobre éste
una servidumbre de paso, sino que ese tránsito lo ejercía
como inherente a su derecho de propiedad.
Finalmente el art. 2970 expresa que en virtud de este de-
recho se puede usar el inmueble ajeno, "o ejercer ciertos
derechos de disposición, o bien impedir que el propietario
ejerza algunos de sus derechos de propiedad". El ius utendi
que se puede ejercer sobre el inmueble ajeno es precisamen-
te el contenido de la servidumbre que pesa sobre el fundo sir-
viente.
Por su parte, VÉLEZ SÁRSFIELD nos explica en la nota al
art. 2971 que "para que haya una servidumbre es preciso,
por lo tanto, que el ejercicio del derecho de propiedad haya
sido restringido por la desmembración de ciertos elementos
contenidos en la idea originaria de este derecho. Tal des-
membración puede hacerse de dos maneras: 1) El ejercicio
de nuestra propiedad puede ser restringido, porque no ten-
gamos el derecho de hacer todo lo que podríamos hacer si
no existiese otro derecho constituido en la cosa. La res-
tricción consiste en no hacer alguna cosa, non faciendo. 2)
SERVIDUMBRES 7
El ejercicio de nuestro derecho de propiedad puede ser li-

mitado, obligándonos a sufrir que otro haga alguna cosa
que tendríamos derecho a impedirle hacer si no existiese
otro derecho en la cosa. La restricción consiste en sufrir
alguna cosa, patiendo".
Tal como sucedía en el derecho romano, en nuestro Có-
digo el propietario del fundo sirviente está obligado en vir-
tud de la servidumbre a no hacer alguna cosa (non faciendo),
como, por ejemplo, no edificar más allá de cierta altura, o
bien en sufrir o tolerar que el propietario del fundo domi-
nante haga en el predio sirviente alguna cosa; por ejemplo,
pasar, sacar agua, etc. (in patiendo), y no puede ser obliga-
do en virtud de la servidumbre a realizar en su inmueble
alguna cosa (in faciendo), porque ello importaría una obli-
gación personal, ajena por lo mismo al contenido del dere-
cho real.
En la nota al art. 2972 expresa VÉLEZ SÁRSFIELD que "una
persona puede sin duda obligarse a hacer a otra ciertos ser-
vicios relativos a determinado fundo, pero no se puede im-
poner a un fundo a beneficio de otro, un servicio que por
su naturaleza recaiga, no sobre el fundo mismo, sino sobre
el propietario de ese fundo; tal sería, por ejemplo, la carga
impuesta a un fundo de limpiar o recorrer las zanjas de
otro fundo". Esa obligación impuesta al propietario del
fundo sirviente sería solamente una obligación personal, y
nunca el contenido del derecho real de servidumbre.
Por eso, el art. 3010 dispone: "No pueden establecerse
servidumbres que consistan en cualquiera obligación de ha-
cer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble.
La que así se constituya, valdrá como simple obligación para
el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar
con ellas a los poseedores de los inmuebles".
El propietario del fundo dominante tiene, pues, el dere-
cho de usar el fundo sirviente para el objeto de la servi-
dumbre constituida en su favor (tránsito, acueducto, etc.), o
bien puede impedir que el dueño del fundo sirviente haga
en éste alguna cosa (non faciendo), como, por ejemplo, no
edificar más allá de cierta altura. Pero dice también el art.
2970 que él puede ejercer ciertos derechos de disposición.
¿Y cómo podría ser esto si el contenido de las servidumbres
8 DERECHOS REALES
prediales es un ius utendi? Creemos que el codificador, al

decir aquí "cierto derecho de disposición" (ius abutendi), ha
pensado seguramente en algunas servidumbres, como la de
sacar agua (prevista por el Código) o de extraer arena, don-
de hay efectivamente un cierto derecho de disposición (ma-
terial) del propietario del fundo dominante, desde el mo-
mento que él hace suya el agua que saca o la arena que
extrae'.
Como corolario de lo expuesto podemos decir que los
caracteres de las servidumbres son: a) ser perpetuas o tem-
porarias; b) recaen sobre un inmueble ajeno (y nunca sobre
cosas muebles), y c) confieren cierto derecho de uso (para
fines específicos) sobre el inmueble ajeno, o bien la facul-
tad de impedir que su propietario ejerza algún derecho inhe-
rente a su propiedad.
§ 191. CLASIFICACIÓN. — Según su modalidad o alcance

admiten la siguiente clasificación.
a) El art. 2503, inc. 4°, dice que las
ACTIVAS Y PASIVAS.
servidumbres activas son derechos reales, y luego las trata
en los títulos XII y XIII del Libro III, aunque sin definirlas
ni nombrarlas así. Por eso, es necesario explicar que se
llama servidumbres activas a las prediales, es decir, a las
que necesitan de dos fundos para su constitución, y son
"activas" para el fundo dominante y "pasivas" para el fundo
sirviente. Activa y pasiva es la misma servidumbre, consi-
derada desde uno u otro inmueble (ver art. 3006).
Parte de la doctrina habla también de servidumbres "no
activas", que serían las del art. 29726, que nosotros no consi-
deramos servidumbres por lo que expresamos a continuación.
b) Las servidumbres reales (de res,
REALES Y PERSONALES.
cosa), también llamadas servidumbres "prediales", son de-
nominadas así porque para su constitución se necesitan dos
inmuebles, y la utilidad que reporta el fundo sirviente es en
5
Parecen compartir esta opinión SALVAT, Tratado. Derechos reales, t. III,
p. 439, y GARRIDO - ANDORNO, Código Civil anotado, t. IV, p. 9. En contra,
ALLENDE, Tratado de las servidumbres, p. 15, y MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 2,
p. 293.
6
Así, MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 2, p. 230.
SERVIDUMBRES 9
beneficio de un fundo (el dominante), sin importar quién

sea su titular. El art. 2971 expresa: "Servidumbre real es el
derecho establecido al poseedor de una heredad, sobre otra
heredad ajena para utilidad de la primera".
Ahora bien, en cuanto a las servidumbres que nuestro
Código considera "personales", también ellas requieren dos
inmuebles para su constitución (como en el caso de las ser-
vitus personce del derecho romano), pero el beneficio que
reporta el fundo sirviente no es para el predio dominante, o
no se ha establecido propiamente en favor del inmueble do-
minante, sino más bien teniendo en cuenta la persona de su
titular. Así, pues, el art. 3003 nos dice en su parte segunda
que si la concesión del derecho no parece proporcionar sino
un placer o comodidad personal al individuo, "se considera
como establecido en favor de la persona, y sólo será real cuan-
do haya una enunciación expresa de ser tal".
Estas servidumbres están mencionadas en los arts. 3004,
3011, 3031, 3078 y 3104, entre otros. Para su constitución
son necesarios dos fundos (dominante y sirviente), porque
las únicas servidumbres admitidas por nuestro Código son las
servidumbres activas (art. 2503, inc. 4°), y si son "activas"
necesariamente tiene que haber dos predios, pues -como dice
la nota al art. 2972- la idea de servidumbre supone siempre
una relación no entre un fundo y una persona sino entre dos
fundos. Por eso también, como lo expresa esa nota, las del
art. 2972, "hablando con exactitud..., no son verdaderamen-
te servidumbres". De más está decir que en nuestro dere-
cho el usufructo, el uso y la habitación no son servidumbres,
no sólo por la inexistencia de dos fundos, sino también por-
que fueron regulados como institutos autónomos.
C) CONTINUAS Y DISCONTINUAS. El art. 2975 dice que las
servidumbres "continuas" son aquellas cuyo uso es o puede
ser continuo sin un "hecho actual" del hombre, como la servi-
dumbre de vista. No dejan de ser continuas -dice también-
aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos
más o menos largos a causa de obstáculos cuya remoción
exija el hecho del hombre. Y luego agrega que las servi-
dumbres discontinuas son las que tienen necesidad del "he-
cho actual" del hombre para ser ejercidas, como la servi-
dumbre de paso.
10 DERECHOS REALES
En la nota a este artículo, VÉLEZ SÁRSFIELD dice que en

esta materia es necesario que la definición sea muy precisa
y exactamente entendida, pues las servidumbres que son a
la vez continuas y aparentes pueden establecerse por pres-
cripción y llegar a ser desde entonces objeto de una acción
posesoria, mientras que otra cosa se dispone para aquellas
a las que les falta cualquiera de estos dos caracteres. Por
esa razón, el codificador aclara que "de la definición del
artículo resulta que el carácter de servidumbre continua
consiste, no en el ejercicio continuo, en un hecho conti-
nuo del ejercicio de la servidumbre, sino en la 'posibilidad'
que hubiere para que la servidumbre se ejerza continua-
mente y por sí misma; mientras que la servidumbre dis-
continua es la que no se ejerce sino por el hecho (actual)
del hombre".
Una servidumbre de paso, o de tomar agua de la fuente
ajena, es discontinua, pues su ejercicio no dura sino mien-
tras el hombre pasa o saca agua.
Posteriormente, añade: "Este hecho del hombre consti-
tuye el ejercicio del derecho, pues que tal servidumbre no
puede funcionar por sí misma. Al contrario, una servidum-
bre de acueducto es una servidumbre continua, pues que no
es por el hecho perseverante del hombre, por una serie de
actos del hombre, sino por sí misma y por la naturaleza
de las cosas, que el derecho se ejerce y funciona. El agua
corre por el acueducto mientras que los dos propietarios es-
tán ausentes del lugar, desde que en sí y sin necesidad de
un hecho continuo del hombre hay posibilidad de un hecho
continuo: la servidumbre es desde entonces continua. Con-
serva este carácter, aunque el agua no pueda correr, hasta
que la mano del hombre haya quitado un obstáculo que se
opone. Así, cuando el agua de un canal artificial no puede
correr del fundo A sobre el fundo B, sino a condición de le-
vantar una compuerta, entonces es necesario cierto hecho
del hombre para el ejercicio del derecho; mas este hecho no
es del que habla el artículo. Cuando después de haber
abierto el paso de agua, la servidumbre funciona y se ejerce
sin un hecho actual, el hecho del hombre que abrió la com-
puerta no constituye el ejercicio de la servidumbre, pues
que el agua seguirá corriendo de un predio a otro, aunque
ningún hombre aparezca en el lugar".
SERVIDUMBRES 11
d) APARENTES Y NO APARENTES. Expresa el art. 2976 que

las servidumbres aparentes son aquellas que se anuncian
por signos exteriores, como una puerta, una ventana. Las
servidumbres no aparentes -agrega- son las que no se ma-
nifiestan por ningún signo, como la prohibición de elevar
un edificio a una altura determinada.
Esta clasificación sirve para saber si la servidumbre pue-
de ser objeto de la prescripción adquisitiva, o de ser adqui-
rida por destino del padre de familia (art. 2994), o bien
para saber si puede subsistir como servidumbre que "revi-
ve" (art. 2995), pero se ha de tener en cuenta que si bien
hay servidumbres que por su propia naturaleza son siempre
no aparentes (como la de no edificar más allá de determi-
nada altura), muchas de ellas pueden ser aparentes o no
aparentes según las circunstancias; así, por ejemplo, una
servidumbre de paso será aparente si se manifiesta por al-
gún signo (camino, tranquera, etc.), y será no aparente en
caso contrario, o como dice el art. 3078, "cuando no haya
algún signo exterior permanente del tránsito".
e) AFIRMATIVAS Y NEGATIVAS. Esta clasificación está basa-
da en el tipo de carga que pesa sobre el titular del fundo
sirviente. Según el art. 3036, es afirmativa cuando éste
está obligado a sufrir de parte del propietario de la here-
dad dominante todo lo que la servidumbre le autorice a
hacer. Como dice la nota del art. 2971, la restricción con-
siste en este caso en sufrir que otro haga en nuestro inmue-
ble alguna cosa (in patiendo). Y es negativa cuando el pro-
pietario de la heredad sirviente debe abstenerse de actos de
disposición o de goce que puedan impedir el uso de la ser-
vidumbre a su beneficiario, como sucede, por ejemplo, en
la servidumbre de no edificar más allá de determinada altu-
ra. Aquí la restricción consiste en no hacer alguna cosa
(non faciendo), tal como lo expresa el codificador en la nota
citada.
§ 192. PRINCIPIO DE LA ATIPICIDAD. - El art. 3000 dispone:

"Se pueden constituir servidumbres cualquiera que sea la res-
tricción a la libertad de otros derechos reales sobre los inmue-
bles, aunque la utilidad sea de mero recreo; pero si ella no
procura alguna ventaja a aquel a cuyo favor se establece, es de
ningún valor". Esta norma establece el principio de la atipi-
12 DERECHOS REALES
cidad para la constitución de las servidumbres, con la sola

limitación de que ellas procuren alguna ventaja para el titular
del fundo dominante.
Claro está que el contenido de la servidumbre para su
titular tendrá que ser siempre la posibilidad de cierto uso
sobre el fundo sirviente (in paciendo), o bien tendrá que
consistir en la facultad de impedirle al propietario del in-
mueble sirviente que haga alguna cosa (non faciendo); pero
no se podría establecer en virtud del art. 3000 una servi-
dumbre que consistiese en una obligación de hacer (in fa-
ciendo), porque la prohibición del art. 3010 no puede ser
dejada a un lado por ser de orden público, y también por
responder ella al principio de que en materia de servidum-
bres no es de su naturaleza que alguien haga alguna cosa.
El principio instituido por el art. 3000 es, en cierta me-
dida, una excepción al númerus clausus (art. 2502), pues se
pueden establecer otras servidumbres activas distintas de
las previstas por el Código, sin que importe si ellas son o
no necesarias, pues bastará con que su utilidad sea de mero
recreo (p.ej., una servidumbre de vista). Decimos que la
excepción es "en cierta medida" porque el art. 3000 no sig-
nifica la posibilidad de crear derechos reales distintos de
los reconocidos por el Código, sino sólo servidumbres dis-
tintas, que de todas maneras estarán sometidas al régimen
general instituido para este derecho real desmembrado y
que necesitarán para su constitución de la existencia de dos
fundos, lo cual relativiza bastante la libertad otorgada por
aquella norma.
§ 193. FORMAS DE ESTABLECER LAS SERVIDUMBRES. - Las ser-

vidumbres pueden ser establecidas por contrato, por dispo-
sición de última voluntad, por destino del padre de familia,
por enajenación que las hace revivir, por la ley y por pres-
cripción.
a) POR CONTRATO. La declaración de voluntad común por
la cual dos o más personas se ponen de acuerdo para cons-
tituir una servidumbre será un contrato innominado, pues
no está regulado ni contemplado en nuestro Código. Podrá
ser gratuito u oneroso (art. 2977); en el primer caso, su for-
ma es regida por las disposiciones relativas a las donacio-
SERVIDUMBRES 13
nes y testamentos, y si fuera oneroso por las de la compra-

venta (art. 2992). Como las servidumbres recaen siempre
sobre inmuebles, su constitución deberá hacérsela en escri-
tura pública (art. 1184, incs. 1° y 8°). A los efectos de co-
nocer la duración de este derecho real se deberá indicar es-
pecialmente si la servidumbre es personal o real, y en este
último supuesto se debe manifestar si es perpetua o tempo-
raria, aclarándose en este caso cuál es el plazo por el cual
se la constituye (arts. 2988 in fine y 3009).
El contrato celebrado en estas condiciones por los pro-
pietarios o personas legitimadas para ello, será "título su-
ficiente" para la constitución de la servidumbre. Y modo
suficiente será, como ya dijimos anteriormente (ver § 58),
el primer uso que se haga de ella, pues éste tiene "lugar de
tradición" (art. 2977 in fine). En consecuencia, existiendo
título suficiente y tradición, estará ya constituido el dere-
cho real de servidumbre (arts. 577 y 3265). Pero para su
oponibilidad a terceros interesados se necesitará todavía de
su inscripción ante el registro inmobiliario de la jurisdic-
ción que corresponda (art. 2505), la cual se deberá hacer
mediante asientos recíprocos de los inmuebles constituidos
(art. 149, decr. 2080/80), es decir, tanto en la matrícula del
inmueble dominante como en la del inmueble sirviente.
b) POR DISPOSICIÓN DE ÚLTIMA VOLUNTAD. La servidumbre es
establecida por acto de última voluntad, cuando, por ejem-
plo, el testador, propietario del fundo sirviente lega al due-
ño del fundo dominante sólo la servidumbre, reservando la
nuda propiedad para su heredero, legatario o sucesor. Esta
servidumbre se adquiere únicamente a la muerte del testa-
dor (arts. 3410, 3412 y 3766), no requiriéndose por lo mis-
mo la tradición (art. 3265).
Creemos que por el principio de analogía (art. 16), en
caso de duda la servidumbre se debe presumir onerosa si
ha sido constituida por contrato, y gratuita si ha sido esta-
blecida por disposición de última voluntad (art. 2819, rela-
tivo al usufructo).
C) POR DESTINO DEL PADRE DE FAMILIA. El art. 2978 dice
que las servidumbres se las establece también "por destino
del padre de familia", y aclara a continuación que se llama
así "la disposición que el propietario de dos o más hereda-
14 DERECHOS REALES
des ha hecho para su uso respectivo". Ese estado de cosas

que por su voluntad ha establecido el dueño de los inmue-
bles no es todavía, en ese momento, una servidumbre, porque
sabemos que las servidumbres recaen siempre sobre inmue-
bles ajenos (ver § 190), ya que a nadie le presta servidum-
bre su propia cosa (Dig., 8.2.26). Pero la disposición que
ha tomado el dueño de los fundos sería una verdadera ser-
vidumbre si uno de los inmuebles fuere ajeno. Así, si él
después enajena uno de ellos, sin cambiar aquel estado de
cosas, la ley considera que existe una servidumbre constitui-
da como si fuese por título si ella es continua y aparente, y
el contrato no contiene convención alguna al respecto (art.
2994).
La servidumbre, en este caso, no es propiamente estable-
cida por la ley, sino que ésta le adjudica efectos jurídicos a
un estado de cosas existente con anterioridad, basándose en
la voluntad presunta de aquel que tomó la disposición de
"vincular" ambos fundos sin cambiar previamente aquel es-
tado de los inmuebles. Es decir, entonces, que tomada la
disposición por el propietario, para que se pueda hablar de
servidumbre constituida por destino del padre de familia
deben darse las siguientes condiciones: 1) que se haya ena-
jenado uno de los predios, o parte de uno de ellos, sin im-
portar la causa que ha motivado la separación (art. 2996);
2) que con esta separación uno de los inmuebles haya que-
dado con una servidumbre anunciada por signos exteriores
(art. 2976) y que no necesite para su ejercicio del hecho ac-
tual del hombre (art. 2975), pues la servidumbre disconti-
nua, aunque sea aparente, no da lugar a su constitución por
destino del propietario (art. 2997), y 3) que el acto de ena-
jenación no tenga convención alguna respecto de la servi-
dumbre, pues entonces se habría establecido por contrato.
Por otra parte, si en el contrato se la hubiese negado, direc-
tamente, no podría nacer la servidumbre.
d) POR ENAJENACIÓN QUE LAS HACE REVIVIR. En general, la
doctrina menciona este caso como "servidumbre que revi-
ve". Nuestro Código lo contempla en el art. 2995, que dice:
"Si el propietario de dos heredades, entre las cuales existe un
signo aparente de servidumbre de la una a la otra, dispone de
una de ellas, sin que el contrato contenga ninguna conven-
SERVIDUMBRES 15
ción relativa a la servidumbre, ésta continúa existiendo acti-

va o pasivamente en favor del fundo enajenado, o sobre el
fundo enajenado". La ley contempla aquí el supuesto de la
servidumbre extinguida por confusión (art. 3055), es decir,
por la reunión en la misma persona de la calidad de titular
del fundo dominante y del fundo sirviente; si luego uno de
los inmuebles deja de pertenecer a ese propietario, existien-
do al tiempo de la enajenación signos aparentes de aquella
servidumbre, aunque el contrato no contenga ninguna con-
vención al respecto, ella "revive" (arts. 2995 y 3057).
Contrariamente a lo que sucede con la servidumbre por
destino del propietario, en este caso basta con que ella sea
aparente, es decir, que se anuncie por signos exteriores (art.
2976), lo cual significa que podría "revivir" una servidumbre
discontinua, como, por ejemplo, una servidumbre de paso,
lo que no puede suceder con la servidumbre por destino del
padre de familia.
¿Y por qué esta diferencia para su constitución, entre
la servidumbre por destino del propietario y la servidumbre
que revive? Parece que esta menor exigencia para la servi-
dumbre que revive (que sea aparente, sin necesidad de que
sea continua) está en el hecho de que ella existía antes de
su extinción por confusión; en cambio, en la servidumbre
por destino del padre de familia la servidumbre no existía
antes de la enajenación; por eso, la ley aquí tiene que ser más
rigurosa con la prueba de la servidumbre, porque su consti-
tución surge de una voluntad presunta que se le adjudica al
propietario por no haber cambiado antes de la enajenación
el estado de cosas que él mismo había establecido. Aquí
no había título, y por eso en ese caso la ley la juzga consti-
tuida "como si fuese por título" (art. 2994 in fine). Al con-
trario, en la servidumbre que revive antes de la confusión
había título, y es ese mismo título el que renace si la servi-
dumbre es aparente.
e) POR LA LEY. La servidumbre es constituida por la ley
cuando el propietario de uno de los fundos tiene el derecho
otorgado por ésta para exigir la constitución de una deter-
minada servidumbre en favor de su inmueble. Es el caso
de distintas servidumbres que veremos más adelante, como
las servidumbres de tránsito de los arts. 3068 y 3069, la del
16 DERECHOS REALES
art. 3073 y también la servidumbre de acueducto del art.

3082. Son impuestas por la ley por una necesidad absoluta,
como cuando el fundo está destituido de toda comunicación
con el camino público (art. 3068), o bien por una necesidad
relativa, como cuando teniendo salida a la vía pública,
ésta resulta insuficiente para su explotación (art. 3069). Por-
que siempre son constituidas teniéndose en cuenta la nece-
sidad del fundo dominante, ellas siempre son reales y nunca
personales.
f) POR PRESCRIPCIÓN. Antes de la vigencia del Código
Civil, las servidumbres continuas no aparentes y las servi-
dumbres discontinuas aparentes o no aparentes podían ser
adquiridas por la posesión inmemorial, conforme lo autori-
zaba la Partida III, Título XXXI, Ley XV. Esta ley decía,
en su parte final, que quien las quisiere adquirir por esta
razón "ha menester que hayan usado de ellas, ellos o aque-
llos de quienes las hubieron tanto tiempo que no se puedan
acordar los hombres cuanto ha que las comenzaron a usar"
(en nuestra traducción). Como VÉLEZ SÁRSFIELD quiso apar-
tarse de este sistema, se vio en la necesidad de establecer
expresamente: "Las servidumbres continuas no aparentes, y
las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes no
pueden establecerse sino por títulos. La posesión aunque sea
inmemorial, no basta para establecerlas" (segunda cláusula
del art. 3017). Excluidas éstas de la posibilidad de ser ad-
quiridas por prescripción, en nuestro sistema quedan sólo
las servidumbres continuas y aparentes, y según la parte
primera del artículo citado éstas "se adquieren por título, o
por la posesión de veinte años" (texto según ley 17.940). Es
decir que solamente las servidumbres que no requieran
para su ejercicio del hecho actual del hombre (art. 2975),
como la servidumbre de acueducto, y que además sean apa-
rentes (art. 2976), pueden ser adquiridas por la posesión de
veinte años, que debe ser pública, pacífica, continua e inin-
terrumpida, debiéndose contar el término desde el primer
uso que se ha hecho de ella, pues precisamente el ejercicio
de la servidumbre hace las veces de posesión, que debe ser
con intención de adquirirla.
§ 194. PERSONAS QUE PUEDEN ESTABLECER Y ADQUIRIR SERVI-

DUMBRES. - Aquí hay dos cuestiones diferentes: una relativa a
SERVIDUMBRES 17
quiénes pueden establecer y adquirir las servidumbres, y otra

referente a la capacidad de estas personas. Por otra parte,
hay que tener en cuenta que cuando hablamos de "estable-
cer" servidumbres nos estamos situando hipotéticamente en
el inmueble sirviente, y cuando discurrimos sobre su "ad-
quisición" lo hacemos mirando al fundo dominante, es
decir, al inmueble para el cual se reporta la utilidad. El
primero queda "gravado" con la servidumbre, el segundo
beneficiado con ella.
a) PERSONAS QUE PUEDEN ESTABLECERLAS. Como el titular
del fundo sirviente sufre un desmembramiento de su pro-
piedad, en principio sólo él está facultado para imponerle
servidumbres a su inmueble. Por esa razón, la parte prime-
ra del art. 2989 dispone: "Una servidumbre no puede ser es-
tablecida sino por el propietario de la heredad que debe ser
gravada". ¿Pero cuántas servidumbres puede imponer? La
servidumbre impuesta sobre un inmueble -dice el art. 2991-
no priva al propietario de establecer otras en la misma here-
dad, siempre que no perjudiquen a las antiguas.
Además, según los arts. 2990 y 2999, la existencia de
hipotecas no impide constituir servidumbres sobre el in-
mueble gravado, pero éstas no pueden oponerse a los acree-
dores hipotecarios anteriores a su establecimiento, los cua-
les pueden pedir que el inmueble se venda como libre de
toda servidumbre (ampliaremos este tema al tratar de la hi-
poteca, § 210 a 229). También puede establecerlas el titu-
lar de un dominio revocable o fiduciario, en cuyo caso se
resolverán al extinguirse su derecho en el primer supuesto
(arg. art. 2670).
Ahora bien, ¿qué sucede con el condómino que quiere
establecer una servidumbre sobre el predio común? Ya he-
mos visto al estudiar el condominio (ver § 108), que ningu-
no de los condóminos puede, sin el consentimiento de los
demás, ejercer sobre la cosa común actos materiales o jurí-
dicos que importen el ejercicio actual e inmediato del dere-
cho de propiedad (art. 2680), y precisamente como conse-
cuencia de ello el art. 2682 prohíbe al condómino constituir
servidumbres, sobre la cosa común sin el consentimiento de
todos los otros, pues esto importa el ejercicio de un acto ju-
rídico sobre ella, norma reiterada específicamente en el Tí-
tulo de las servidumbres (art. 2985). Pero el art. 2986 dis-
18 DERECHOS REALES
pone, sin embargo, que la servidumbre establecida por el

condómino llega a ser eficaz cuando por el resultado de la
partición o adjudicación la heredad gravada cae en todo o
en parte en el lote del comunero que constituyó la servi-
dumbre (en igual sentido, el art. 2683), y no puede éste
oponer la falta de consentimiento de los demás condómi-
nos, porque es principio del derecho de condominio que su
división tiene efectos sólo declarativos, y no traslativos, del
derecho de propiedad, lo cual significa que cada condómino
es considerado como si siempre hubiese sido dueño exclusi-
vo de la cosa que le tocó en su lote (art. 2695).
Si el condómino que ha constituido una servidumbre
sobre la cosa común sin el consentimiento de los demás,
luego vende su parte indivisa a un tercero que posterior-
mente llega a ser propietario de las demás porciones, "este
tercero está obligado como su vendedor a sufrir el ejercicio de
la servidumbre" (art. 2987), porque la ley considera que se
ha puesto en el lugar del condómino a quien la cosa le toca
en su lote como resultado de la partición del condominio,
y en consecuencia resuelve este supuesto en la misma forma
que el caso previsto en el art. 2986.
Lo mismo sucederá, a nuestro juicio, si el adquirente
de las demás porciones no es un tercero sino otro de los
condóminos, porque a él no le será oponible esta servidumbre
mientras mantenga su calidad de condómino, si, en cambio,
se adquiere la porción del otro condómino que la había
constituido, y comienza a partir de ese momento a ser pro-
pietario del fundo, pues entonces su situación no es dife-
rente de la del tercero a que se refiere el art. 2987, y ade-
más porque él no pudo adquirir un derecho mejor y más
extenso que aquel que tenía quien se lo transmitió (art.
3270).
Con relación al usufructuario, como no dispone del ius
abutendi (derecho de disponer), puede gravar con servidum-
bres el fundo sujeto al usufructo; pero éstas no pueden durar
más allá de acabado su derecho, porque ello importaría vul-
nerar el principio del salva rerum substantia, ya que si existie-
se la servidumbre la cosa volvería disminuida al nudo propie-
tario. Sin embargo, nada impide ni perjudica a este último
que el usufructuario disponga de su propio derecho de uso
sobre la cosa. Por eso dice el art. 2980 que el usufructua-
SERVIDUMBRES 19
rio puede establecer una servidumbre sobre la cosa fructuaria,

pero sólo por el tiempo que dure el usufructo y sin perjui-
cio de los derechos del nudo propietario. Esta servidum-
bre podrá ser válida sin restricción alguna, "si el usufruc-
tuario reúne en adelante la nuda propiedad al usufructo" (art.
2982), porque entonces el usufructo se habrá extinguido
por consolidación (art. 2928), naciendo como consecuencia
de ello el dominio en cabeza del ex usufructuario, que debe-
rá respetar la servidumbre establecida si en el título consti-
tutivo no se hubiere pactado lo contrario.
Respecto del nudo propietario, ya hemos visto (en el
§ 177, b) que es principio en el usufructo que aquél nada
puede hacer que dañe el goce del usufructuario o restrinja
su derecho (art. 2914). Por eso, si el nudo propietario es-
tableciera una servidumbre a cargo del inmueble fructua-
rio, durante la vigencia del usufructo, ella no perjudica los
derechos del usufructuario, y éste puede impedir su ejerci-
cio durante el usufructo (art. 2981). En ese caso, el pro-
pietario del fundo dominante sólo podrá ejercer la servi-
dumbre una vez acabado el usufructo.
Digamos, finalmente, que lo que prevé la parte segunda
del art. 2989 no está en el campo de los derechos reales,
sino de los derechos personales, porque obligarse a estable-
cer una servidumbre, se sea o no propietario del inmueble
en el momento de contratar, es una obligación de hacer, y
sabemos que no puede haber obligación que corresponda a
los derechos reales (art. 497).
b) PERSONAS QUE PUEDEN ADQUIRIRLAS. Las mismas perso-
nas que pueden gravar su inmueble con servidumbres pue-
den adquirirlas (art. 3012). Es decir que, como es el pro-
pietario del fundo sirviente quien puede gravar su inmueble
con servidumbres (art. 2989), será, correlativamente, el pro-
pietario del fundo dominante quien puede adquirir para su
predio la servidumbre. En ambos casos, tanto en la faz
pasiva como en la activa, es el propietario del respectivo
fundo quien soporta la servidumbre o se beneficia con ella,
según sea titular del inmueble sirviente o del dominante.
Ahora bien, como aquí estamos en la faz activa, la ser-
vidumbre -es obvio decirlo- no implica para el fundo domi-
nante un desmembramiento de la propiedad. De ahí que el
20 DERECHOS REALES
art. 3013 disponga: "El que toma la calidad de propietario, y

goza como tal de la heredad, sea de buena o mala fe, y el que
obra a nombre del propietario de un inmueble, aunque no ten-
ga mandato, pueden adquirir servidumbres reales, y la perso-
na que las ha concedido no puede revocar su consentimiento".
Como vemos, el Código legitima incluso a quien toma
la calidad de propietario; se refiere aquí al poseedor, quien
parece ser que puede adquirir servidumbres en beneficio del
fundo que posee, las cuales son irrevocables para la perso-
na que las ha concedido, pues "no puede revocar su consen-
timiento". También el art. 2971 conceptúa la servidumbre
real, como el derecho establecido en favor del "poseedor"
de la heredad dominante.
Sin embargo, pensamos que no cabe entender de las
normas citadas que el poseedor, no propietario del inmue-
ble -hasta puede serlo el de mala fe-, puede adquirir una
servidumbre, dado que al no ser propietario del inmueble
ni de ningún otro derecho real (para ello necesita la pres-
cripción adquisitiva), es un contrasentido permitirle ser ti-
tular de una servidumbre, que por naturaleza es inherente
o inseparable del fundo que se beneficia con ella (art. 3006).
Al ser las servidumbres inseparables del fundo sirviente
y del dominante, se transmiten con éstos a los sucesores
universales o particulares del dominio, aunque su existen-
cia no hubiese sido expresamente denunciada al efectuarse
la transmisión. Tampoco pueden ser transportadas de un
fundo a otro (ver art. 3024), ni ser enajenadas, embargadas
u objeto de otro derecho real (art. 3006).
De tal manera, no es posible admitir que el poseedor
ilegítimo pueda adquirir una servidumbre en beneficio del
inmueble, ya que de ser así se podría llegar a la situación
de que el titular del derecho real recupere la posesión, pero
que la servidumbre permanezca en cabeza de quien tan sólo
tenía la posesión. Además, si en defecto del título y el modo
es menester la prescripción adquisitiva, y si sólo las servi-
dumbres continuas y aparentes pueden ser adquiridas por
el transcurso del tiempo (veinte años), resulta un premio
excesivo para el poseedor admitir que pueda ser titular de
una servidumbre en beneficio de un inmueble que no le per-
tenece.
SERVIDUMBRES 21
Asimismo, cabe observar que difícilmente un escribano

otorgue en favor del poseedor una escritura por la cual se
constituya esta servidumbre activa y que, por otro lado, tal
servidumbre se vería impedida de tener acceso al Registro
de la Propiedad, al no estar inscripto el inmueble a nom-
bre del poseedor.
En nuestra opinión, no habrá tal servidumbre sino tan
sólo una obligación del titular del fundo sirviente de consti-
tuirla en favor del otro inmueble. A su vez, el dueño del
fundo dominante podrá aceptarla, en cuyo caso la servi-
dumbre nacerá una vez que se haga el primer uso de ella o,
de no interesarle el negocio, renunciar a ejercerla (arg. art.
3014). Sin perjuicio de ello, quien se obligó a otorgarla
—propietario del fundo sirviente— no podrá rehusarse a cum-
plir con su obligación, pues para él el consentimiento pres-
tado es irrevocable (art. 3013 in fine).
Similar situación es la del mandatario y la del gestor de
negocios, incluidos también en el texto del art. 3013, quie-
nes pueden adquirir servidumbres para sus representados,
pero si éstos la encuentran "onerosa" pueden no ejercerla
renunciando a la servidumbre (art. 3014). Como en el caso
del poseedor, hasta que la servidumbre sea aceptada por el
mandante sólo puede verse una situación obligacional, pero
no habrá constitución de servidumbre. En el mandato vo-
luntario se configura una excepción al principio sentado por
el art. 1946, en tanto se autoriza al mandante a desconocer
lo obrado por su representante.
El usufructuario, el usuario y el acreedor anticresista
pueden también crear servidumbres a favor de los inmuebles
que estén en su posesión, expresando que estipulan tanto
para ellos como para el nudo propietario; pero si éste no
aceptare, la servidumbre quedará meramente como un de-
recho personal de quienes la estipularon, y se extinguirá
con el derecho de ellos sobre la cosa (art. 2984).
Creemos que ese derecho a favor de aquellas personas
es una servidumbre personal, porque se extinguirá cuando
se acabe su derecho sobre la cosa, o aun antes (art. 3004),
en el supuesto de que el nudo propietario no acepte la esti-
pulación. Es una situación análoga a la prevista sólo para
el usufructuario por el art. 3016, por el cual éste puede ad-
22 DERECHOS REALES
quirir una servidumbre en favor de la heredad que tiene en

usufructo, declarando obrar por el propietario, o estipulan-
do que la servidumbre la establece también en favor de todos
los que después de él posean el inmueble; pero -agrega el
art. 3016- si en el acto de la adquisición del derecho sólo
toma la calidad de usufructuario, sin expresar al mismo
tiempo que estipula para todos sus sucesores en la posesión
de la heredad, el derecho se extingue con el usufructo, y el
propietario no podrá reclamarla acabado el usufructo.
Ahora bien, siguiendo con el usufructo, como vimos, el
nudo propietario puede gravar el inmueble con servidumbres,
pero éstas no perjudican al usufructuario que puede impe-
dir el ejercicio de ellas durante el usufructo (art. 2981). La
situación en la adquisición de las servidumbres es la mis-
ma, pues el nudo propietario puede durante el usufructo
adquirir servidumbres en favor del inmueble fructuario,
quedando a salvo el derecho del usufructuario para usar o
no de ellas (art. 2893). Si el usufructuario no usa las ser-
vidumbres constituidas en favor del inmueble cuya posesión
tiene, la existencia de dichas servidumbres queda en sus-
penso hasta que se haga el primer uso de ellas (art. 2977);
subsistirá mientras tanto una relación obligacional.
Finalmente, podríamos preguntarnos si un propietario
puede adquirir para su fundo una servidumbre sobre un in-
mueble sirviente que tiene en condominio con otro u otros.
Creemos que sí, porque aquí no sería de aplicación el prin-
cipio de que a nadie le presta servidumbre su propia cosa,
ya que él no tiene en su totalidad el derecho de dominio so-
bre el predio sirviente, solución que surge, por otra parte,
del art. 3058 y de la nota del art. 30557.
C) CAPACIDAD PARA ESTABLECER Y ADQUIRIR LAS SERVIDUMBRES.
Se rige por las disposiciones para establecer o adquirir el
derecho de usufructo (art. 2979). Sin perjuicio de remitir-
nos a lo que ya hemos tratado, digamos que la capacidad
para constituir servidumbres por contrato oneroso es la capa-
cidad para poder vender (arts. 2831, 1357 y ss., 2613, etc.),
y la capacidad para establecerlas por contrato gratuito es la
que hay que tener para donar (arts. 1084, 2831 y siguien-
7
Por la misma solución se inclina MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 2, p. 302.
SERVIDUMBRES 23
tes). Asimismo, para constituir servidumbres por actos de

última voluntad, la persona tiene que tener capacidad para
testar (art. 2833). Para adquirirlas se debe tener la capaci-
dad para adquirir inmuebles, si fuesen constituidas por
contrato oneroso o disposición onerosa de última voluntad
(art. 2836). Si lo fuesen a título gratuito, como el Código
no dice nada al respecto, por aplicación del principio de
analogía (art. 16) habría que remitirse a la capacidad exigi-
da para recibir donaciones (art. 1804 y ss.), y a la requerida
para recibir por testamento si la constitución fuese por acto
de última voluntad (art. 3733 y siguientes).
Ahora bien, la parte segunda del art. 3012 quiere decir
que quienes no puedan ejercer sus derechos (pues la expre-
sión
(( legal "que no gocen", es errónea), como los menores,
aunque no pueden establecer servidumbres, pueden adquirir-
las". Creemos que el codificador aquí se ha referido a los
incapaces de hecho, con incapacidad relativa, como los me-
nores adultos, y también a los menores impúberes de más
de diez años o con diez años cumplidos, porque si ellos pue-
den adquirir la posesión de un inmueble (art. 2392, a contra-
rio sensu), y mediante ella el dominio por usucapión, con
mayor razón podrán adquirir una servidumbre, que es una
desmembración del dominio, una parte de éste.
En el ámbito del dominio revocable, el titular del domi-
nio sujeto a resolución se halla legitimado para gravar el
inmueble con derechos reales y, en especial, alude el art.
2670 a las servidumbres. El titular fiduciario esta legiti-
mado cuando lo requieran los fines del fideicomiso (art. 17,
ley 24.441).
Además, se suscita la duda respecto del dominio fidu-
ciario porque el art. 2841 le prohíbe al fiduciario la consti-
tución del derecho real de usufructo, lo cual podría exten-
derse a las servidumbres en función de lo dispuesto por el
art. 2979. En nuestra opinión, la regla debe ser la contra-
ria, pues si el Código expresamente autoriza al fiduciario la
constitución de hipotecas (art. 3125), y si —según antes ex-
pusimos— le reconocemos aptitud para transmitir el domi-
nio de la cosa, a fortiori cabe aceptar su legitimación para
gravar el inmueble con servidumbres.
El art. 2979, por su parte, preceptúa: "La capacidad para
establecer o adquirir servidumbres es regida por las disposi-
24 DERECHOS REALES
ciones para establecer o adquirir el derecho de usufructo";

cabe observar que el artículo remite a las reglas de capaci-
dad previstas para el usufructo, y que la capacidad no debe
ser confundida con la legitimación o poder de disposición,
que es la que está en juego en esa discusión.
Cabe agregar que el art. 2841, en tanto constituye una
limitación a los poderes de disposición jurídica del dueño,
debe ser de interpretación restrictiva (arg. arts. 910, 2523 y
2805). Por otro lado, parece un contrasentido que el usu-
fructuario pueda consentir una servidumbre sobre el in-
mueble que tenga en usufructo (aunque por el tiempo que
dure su derecho -art. 2980-), y que no pueda hacerlo el due-
ño fiduciario, cuyas facultades son más amplias.
Por último, así como puede conceder servidumbre so-
bre el inmueble objeto del fideicomiso, con mayor razón
podrá adquirirlas en beneficio de aquél (ver nota del art.
2979 y art. 3012). En ambos casos, si la servidumbre no
se extingue antes por otras causales, cesará por el cumpli-
miento de la condición o el vencimiento del plazo resoluto-
rio (arts. 2670 y 3045).
§ 195. FORMA Y PRUEBA. - Al referirnos a las servidum-

bres por contrato (ver § 193), dijimos que como ellas re-
caen sobre inmuebles se las debe hacer en escritura pública
(art. 1184, incs. 1° y 8°). Si fuesen establecidas en instru-
mento privado, dicha estipulación quedará concluida como
contrato en que las partes se han obligado a hacer escritura
pública (art. 1185 in fine), y será juzgada como obligación
de hacer (art. 1187). Por su parte, el art. 2992 establece
que la forma de constituir servidumbres se rige por las dis-
posiciones relativas a la venta, cuando es hecha a título one-
roso, y a las donaciones y testamentos, cuando se hace a tí-
tulo gratuito. La servidumbre establecida por testamento
podrá o no ser hecha en instrumento público, según sea la
forma en que se haya testado (art. 3622); pero la que ha
sido constituida por donación debe hacerse en escritura pú-
blica, por recaer sobre inmuebles (art. 1810).
Si la constitución de la servidumbre fue hecha por actos
entre vivos, ya dijimos anteriormente que es necesaria su
tradición para que exista el derecho real (arts. 577 y 2977),
y tanto en esos casos como en aquellos en que es establecida
SERVIDUMBRES 25
por actos de última voluntad, es necesario, para su oponibi-

lidad a terceros, su inscripción en el registro inmobiliario
de la jurisdicción que corresponda (art. 2505).
Las servidumbres establecidas por título se prueban por
el acto original que demuestre su constitución o, agrega el
art. 2993, "por un acto ejecutado por el propietario del fun-
do sirviente". Este acto, ¿es un acto material o un acto jurí-
dico, por ejemplo, un reconocimiento? Creemos que debe
ser un acto jurídico de reconocimiento, porque la norma
aclara -a continuación- que no es necesario "que el acto de
reconocimiento hubiese sido aceptado por el propietario de la
heredad dominante".
También este artículo dice que las servidumbres pueden
ser probadas "por una sentencia ejecutoriada", es decir, por
una sentencia firme. En general, la sentencia sólo declara
la existencia de la servidumbre cuya constitución se ha pro-
bado en autos; pero no es errónea la expresión de la ley,
porque aun en esos casos puede resultar más fácil la prue-
ba de la servidumbre con la sola exhibición de la sentencia
que la reconoció, o bien también ella se justifica en las ser-
vidumbres legales -o sea, forzosas- cuando el propietario
del fundo sirviente se ha resistido a establecer la servidum-
bre, y entonces hay que ocurrir al juez para que sea él quien
ordene su constitución conforme a la ley.
§ 196. MODALIDADES Y OBJETO. - Las servidumbres pue-

den establecerlas los propietarios de los fundos sirvientes
bajo condición o plazo que suspenda el principio de su ejerci-
cio, o bien que limite su duración (art. 2988). Si es esta-
blecida bajo condición o plazo que difiere su ejercicio, estric-
tamente todavía no habrá servidumbre sobre el inmueble hasta
que se haga el primer uso de ella (art. 2977). Si la condi-
ción es resolutoria, es decir, nace la servidumbre pero se re-
suelve al cumplimiento de la condición, la servidumbre no
es perpetua sino temporal, y lo mismo si hubiese sido esta-
blecida hasta el cumplimiento de un plazo (art. 3009). Si
la condición fracasa, pues el evento puede o no verificarse, la
servidumbre se consolida en cabeza de su titular y se convier-
te en perpetua, si no se estableció otra cosa en el contrato.
Aunque el Código no lo dice expresamente, creemos que
las servidumbres podrían ser también establecidas con car-
26 DERECHOS REALES
go, es decir, con una obligación accesoria que se le imponga

a quien recibe la liberalidad8. Como, por ejemplo, si el cons-
tituyente de la servidumbre, propietario del fundo sirviente,
lega o dona al propietario del predio dominante una servi-
dumbre de tránsito y le impone el cargo que para ejercerla
debe construir un camino. Tal cargo valdrá, en realidad,
como obligación de hacer y, eventualmente, su incumpli-
miento podrá resolver la servidumbre si así se hubiese esta-
blecido en el título constitutivo, pero en ese caso será nece-
saria la sentencia del juez que así lo declare (art. 559).
Con respecto al objeto de las servidumbres, siempre es
un inmueble (art. 2970) el que presta la utilidad (fundo sir-
viente); pero -como ya hemos visto- también debe haber
otro fundo (el dominante) que reciba el beneficio (arts. 2973
y 2974); porque si no existen dos fundos no hay posibilidad
de constituir servidumbres en nuestro sistema. Y los dos
inmuebles deben ser de existencia actual, ya que no hay de-
rechos reales que recaigan sobre cosa futura. Y además
porque para que exista la servidumbre se requiere que haya
habido uso de ella (art. 2977).
Sin embargo, el art. 3001 parece que contraría nuestra
afirmación, porque expresa que la servidumbre puede ser
constituida a beneficio "de un inmueble futuro o que sólo se
va a adquirir, o consistente en una utilidad futura, como la
de llevar agua que aún no se ha descubierto, pero que pre-
tende descubrirse". ¿Hay allí un derecho real que recae so-
bre cosa futura? No, no hay derecho real de servidumbre,
porque en los dos casos que prevé el artículo, si bien existe
el inmueble que será sirviente, en el primer supuesto no te-
nemos todavía el fundo dominante, y en el segundo, aunque
contamos con la heredad que será dominante, ésta no pue-
de recibir el beneficio porque él no es actual sino futuro.
Por eso, aunque la norma habla de "servidumbre", no vale
como tal mientras no se cumpla la condición: existencia del
fundo dominante en el primer caso y que la utilidad en ex-
pectativa se haga actual, en el segundo. Además hay que
hacer uso de la servidumbre para que exista como derecho
real. Por lo dicho, las servidumbres previstas por el art. 3001
8
Tratado de los derechos reales, vol. II, n° 1506;
LAFAILLE, BORDA, Trata-
do. Derechos reales, t. II, n° 1036.
SERVIDUMBRES 27
deben ser reputadas bajo condición suspensiva, es decir,

que nacerán cuando la condición se cumpla y se haga el
primer uso de ellas.
Las servidumbres no se pueden establecer sobre inmue-
bles fuera del comercio (art. 3002), como, por ejemplo, los
de dominio público (ver § 207), pues importan un grado de
enajenación del fundo sirviente, lo cual no es posible en
bienes como éstos, de inalienabilidad absoluta (art. 2337 y
nota al art. 3002). En consecuencia, la constitución de una
servidumbre sobre una cosa que está fuera del comercio se-
ría un acto nulo como si no tuviese objeto (art. 953)9. Pero
se podría adquirir servidumbres en favor de aquél.
Los fundos vinculados por una servidumbre deben ser
vecinos y su situación permitir el ejercicio de ésta; pero
-dice el art. 3005- no es indispensable que ellos se toquen.
La ventaja para la heredad dominante puede ser actual o
eventual, pero debe ser real (art. 3000). Si es eventual, sa-
bemos que la servidumbre no nacerá hasta tanto ese benefi-
cio se haga actual y se la use.
Ya hemos dicho anteriormente que las servidumbres que
admite nuestro Código son las servidumbres activas, o sea,
las que para su constitución requieren la existencia de dos
inmuebles. Por eso el art. 2503, inc. 4°, menciona como
derecho real a las servidumbres activas. Las llamadas "ser-
vidumbres personales" por nuestro Código también son ac-
tivas, porque para su constitución requieren la existencia de
dos fundos.
Ahora bien, el art. 3003 dispone que si el acto constitu-
tivo de la servidumbre procura una utilidad real a la here-
dad, se presume que el derecho concedido es una servidum-
bre real, pero si, al contrario, la concesión del derecho no
parece proporcionar sino un placer o comodidad al indivi-
duo, se la considera como establecida en favor de la perso-
na, y en ese caso sólo será real cuando haya una enuncia-
ción expresa de ser tal.
Este distingo es importante porque el art. 3006 dispone
que las servidumbres reales (y no las personales) considera-
das activa y pasivamente son inherentes al fundo dominan-
9
SEGOVIA, El Código Civil de la República Argentina, comentario al art.
3004, nota 74.
28 DERECHOS REALES
te y al fundo sirviente, y siguen con ellos a cualquier poder

que pasen (lo que no sucede con las servidumbres perso-
nales, art. 3004), y no pueden ser separadas del fundo, ni
formar el objeto de una convención, ni ser sometidas a
gravamen alguno, todo lo cual es aplicable a las servi-
dumbres personales porque su objeto es también el uso
de un fundo, pero en beneficio del titular del inmueble do-
minante.
En el primer caso, se transmite la servidumbre a los su-
cesores porque el objeto de ésta es el inmueble; en el segun-
do no, pues la finalidad de la servidumbre no es beneficiar
al inmueble dominante (en cuyo caso sería real) sino a su
titular.
§ 197. EXTENSIÓN Y DURACIÓN. - El art. 2998 dispone que

las servidumbres pueden ser establecidas sobre la totalidad
de un inmueble (fundo sirviente) o sobre una parte mate-
rial de él, en su superficie, profundidad o altura, pudiendo
ser limitadas respecto del lugar, tiempo y modo de su ejer-
cicio (art. 3008). Es decir, el título constitutivo de la servi-
dumbre tendrá que prever la extensión de ésta, en qué luga-
res se ejercerá, si de día o de noche, y en general todas las
demás circunstancias relativas a su ejercicio.
Cuando el propietario de la heredad dominante ha usa-
do la servidumbre conforme a su título, en la medida de
sus necesidades o conveniencias, nuestro Código considera
que la ha conservado íntegramente, aunque no haya hecho
todo lo que estaba autorizado a hacer. Así, por ejemplo,
aquel a quien su título le confiere el derecho de pasar a pie,
a caballo o en carro, conserva íntegro su derecho aunque
se haya limitado a ejercer el paso a pie (art. 3065). Pero
cuando el ejercicio parcial de la servidumbre no es volunta-
rio sino impuesto por un cambio en el estado material de
los lugares, o por oposición del propietario de la heredad
sirviente, transcurridos diez años la servidumbre queda re-
ducida a los límites en que se la ha ejercido (arts. 3059 y
3066). Además, toda duda sobre su existencia, su exten-
sión o el modo de ejercerla debe resolverse en favor del
propietario del fundo sirviente (art. 3011).
En cuanto al tiempo de las servidumbres, ya hemos vis-
to que se las puede establecer por un plazo o condición que
SERVIDUMBRES 29
limite su duración (art. 2988). En las servidumbres reales,

si no hay convención que las limite son consideradas perpe-
tuas (art. 3009). Si fueran servidumbres personales, en las
que tampoco existe convención que las limite en el tiempo,
duran hasta la muerte del beneficiario, y no más allá de
veinte años si el titular fuere una persona jurídica, estando
prohibida toda estipulación en contrario (art. 3004).
§ 198. INDIVISIBILIDAD Y DIVISIBILIDAD. - La servidumbre

como derecho y como carga no admite división, por su pro-
pia naturaleza. Por eso, el Digesto decía que hay estipula-
ciones que no admiten división "como cuando estipulamos
las servidumbres de vía, paso o conducción" (45.1.2.1), por-
que tampoco pueden las servidumbres ser adquiridas por
partes (8.1.8.1). Es indivisible como la obligación de en-
tregar un cuerpo cierto (art. 679). De ahí que la obliga-
ción que tiene por objeto la constitución de una servidum-
bre predial es también indivisible (art. 683). Por eso, el
art. 3007 dispone que las servidumbres reales son indivisi-
bles como cargas y como derechos, y no se las puede adqui-
rir o perder por partes alícuotas ideales.
Sin embargo, que la servidumbre sea indivisible como
derecho y como carga no significa que no se pueda dividir
en su ejercicio, porque éste no se realiza sobre una parte
ideal, sino sobre una parte material del fundo sirviente. Por
ejemplo, si el inmueble dominante pasa a ser de varios pro-
pietarios en común o separados, cada uno de éstos tiene de-
recho a ejercer la servidumbre, sea divisible o indivisible, con
el cargo de usar de ella de manera que no agrave la condi-
ción del fundo sirviente.
Así, si se trata del derecho de paso, todos los copropie-
tarios estarán obligados a ejercer su derecho por el mismo
lugar. Recíprocamente, la división del fundo sirviente no
modificará los derechos y deberes de los dos inmuebles (arts.
3007 in fine y 3028). El codificador habla ahí de que el
ejercicio de la servidumbre "sea divisible o indivisible", por-
que se la considera indivisible si consiste en un hecho que
no admite división (estamos hablando del ejercicio), como
sucede en el ejemplo que da de la servidumbre de paso
donde la acción humana del paso mismo no se puede dividir:
o se pasa o no se pasa, pero no se puede pasar por mitad.
30 DERECHOS REALES
Por eso, en el art. 3030 dice que cuando la servidumbre

sea indivisible, cada uno de los propietarios de la heredad
dominante puede ejercerla sin ninguna restricción, si los
otros no se oponen, aunque aumente el gravamen de la he-
redad sirviente, si por la naturaleza de la servidumbre el
mayor gravamen fuese inevitable, y el poseedor del inmue-
ble sirviente no tendrá derecho a indemnización alguna por
el aumento del gravamen.
En cambio, la servidumbre es divisible (siempre en su
ejercicio) cuando ella consista en un hecho que admita divi-
sión, como sacar piedra, tierra, etc., y en tal caso cada uno
de los dueños del predio dominante puede ejercerla en todo
o en parte, con tal que no exceda la cantidad señalada a las
necesidades del inmueble dominante (art. 3029). Pero si la
servidumbre fuera personal y pasare a ser por separado de
dos o más dominantes, si fuese divisible, cada uno de los do-
minantes sólo tendrá derecho a ejercerla en la cantidad que
le hubiese pertenecido, y si fuese indivisible, cada uno de
ellos podrá ejercerla en su totalidad, sin que los otros pue-
dan oponerse (art. 3031).
Ahora bien, si el inmueble dominante se subdividiese o
pasare a ser de dos o más personas por separado y la servi-
dumbre aprovecha sólo a una parte del predio, el derecho
de ejercerla corresponderá exclusivamente a quien fuese po-
seedor de esa parte, sin que los poseedores de las otras par-
tes tengan en adelante ningún derecho (art. 3032).
Si la servidumbre fuere divisible y aprovechare a todas
las partes del inmueble dominante, o sólo a una región que
haya llegado a ser de dos o más dominantes por separado,
cada uno de ellos sólo tendrá derecho a ejercerla en la can-
tidad que le hubiese correspondido, y en caso de duda cada
uno de los poseedores tendrá derecho a ejercerla en una
cantidad proporcional a su parte en el inmueble dominante.
Pero si fuese indivisible, se debe proceder en la misma for-
ma que para el supuesto en que el fundo dominante perte-
nezca a varias personas; o sea, cada uno de los propietarios
de la heredad dominante puede ejercerla sin ninguna restric-
ción -art. 3030-; habiendo entonces -dice el Código- "tantas
servidumbres distintas como sean los poseedores del inmue-
ble dominante; pero no entre esos propietarios uno respecto
SERVIDUMBRES 31
de los otros, evitándose si fuere posible el mayor gravamen al

predio sirviente" (art. 3033).
No obstante lo expresado por esta norma, en realidad
no va a haber varias servidumbres porque la servidumbre
existente no se puede dividir como derecho, sino que cada
dueño podrá ejercerla en su totalidad en la parte del fundo
que le haya tocado, como si desde un principio hubiese es-
tado constituida de ese modo; y que no se considerará lo
mismo "entre esos propietarios uno respecto de los otros",
significa que las distintas partes del fundo dominante no
están afectadas entre sí para el ejercicio de la servidum-
bre1°.
§ 199. DERECHOS DEL PROPIETARIO DEL FUNDO DOMINANTE. -

Establecida una servidumbre, se entiende concedidas tam-
bién al propietario de la heredad dominante las servidum-
bres accesorias indispensables para el uso de la servidumbre
principal, no las que sólo tengan por fin hacer más cómodo
el ejercicio del derecho (art. 3018), porque es principio en
materia de servidumbres no agravar la condición del fundo
sirviente. Así, por ejemplo, entre los romanos, quien tenía
servidumbre de tomar agua tenía también servidumbre de
paso para sacarla (Dig., 8.3.3.3), ya que esta última era in-
dispensable para el ejercicio del derecho concedido por la
primera.
Ya dijimos que es el título constitutivo de la servidum-
bre el que tendrá que prever la extensión del derecho del
titular del fundo dominante (ver § 192). Por eso, la exten-
sión de las servidumbres establecidas por voluntad del pro-
pietario del fundo sirviente, "se arreglará por los términos
del título de su origen, y en su defecto por las disposiciones
siguientes" (art. 3019). Esto no es ni más ni menos que
una excepción al principio del númerus clausus, porque las
partes pueden pactar libremente, o el constituyente de la
servidumbre establecer con libertad, las condiciones y ex-
tensión del derecho modificando el régimen establecido por
el Código (art. 2502), por supuesto respetando siempre las
normas de orden público.
10
MACHADO, Exposición y comentario del Código Civil, t. VII, p. 512.
32 DERECHOS REALES
En consecuencia, sólo si en el título constitutivo no se

prevén las condiciones y extensión de las servidumbres (o
sea, los derechos del propietario del fundo dominante), ri-
gen las normas establecidas por el Código. Así, si la mane-
ra de usar una servidumbre es incierta (porque no se ha
previsto en el título), como, por ejemplo, si no se ha estable-
cido el lugar por donde se ejercerá un derecho de paso, co-
rresponde al gravado con la servidumbre (es decir, al titular
del fundo sirviente) "designar el lugar por donde él quiera que
se ejerza" (art. 3021), lo que es conforme al principio de
que, en caso de duda en materia de servidumbres (respecto
de su existencia, extensión o modo de ejercicio), siempre
debe ser interpretada en favor del propietario del fundo sir-
viente (art. 3011), como ya vimos anteriormente.
Aunque el título constitutivo tampoco dijese nada, el
propietario de la heredad dominante tiene el derecho de eje-
cutar en el fundo sirviente todos los trabajos necesarios para
el ejercicio y conservación de la servidumbre, estando los
gastos a su cargo, aun en el supuesto de que ellos hubieren
tenido su origen en un vicio inherente a la naturaleza del
predio sirviente (art. 3022), salvo que se hubiese pactado lo
contrario (art. 3023). Pero la ejecución de los trabajos y
obras necesarias para el ejercicio y conservación de la ser-
vidumbre es un derecho, y no una obligación, del propieta-
rio del fundo dominante, quien puede realizarlas o no en la
medida en que lo crea de su interés. De ahí que el dueño
del predio sirviente no tenga legitimación para exigir al ti-
tular activo de la servidumbre que ejecute trabajos que sólo
consultan el interés de este último".
Ahora bien, así como la servidumbre recae sobre un
fundo sirviente determinado (no hay derecho real sobre cosa
indeterminada), beneficia también a un inmueble dominan-
te determinado. De ahí que el propietario del fundo domi-
nante no pueda lícitamente utilizar la servidumbre para be-
neficio de otro predio de su propiedad o de un tercero (art.
3024). Esto, sin embargo, no excluye el aprovechamiento
indirecto por parte de inmuebles linderos, siempre, claro
está, que con ello no se viole el principio de que no se debe
11
CCivCom BBlanca, 18/8/67, LL, 130-763, 17.392-S.
SERVIDUMBRES 33
aumentar el gravamen del fundo sirviente. Así, por ejem-

plo, en una servidumbre de sacar agua para regadío podría
darse el caso de un beneficio indirecto o residual para al-
gún inmueble vecino al predio dominante, porque si éste no
la aprovechase, el agua igualmente se perdería".
Anteriormente expresamos que es el título de la servidum-
bre el que dará la extensión de ésta, es decir, el que fijará los
derechos del titular del fundo dominante. De ahí que el
ejercicio del derecho no pueda exceder la extensión que tenía
la servidumbre cuando fue constituida (art. 3025), y si hu-
biese sido adquirida por prescripción no puede exceder los
límites que hubiese tenido la posesión (art. 3027), es decir,
no puede exceder el límite de lo que hubiere usucapido por
el ejercicio sin título de la servidumbre.
Por "título" cabe entender tanto el contrato o disposi-
ción de última voluntad que la constituye, como la senten-
cia que la impone (cuando es establecida por la ley) o la re-
conoce (en el supuesto de prescripción). Si la servidumbre
fuese por destino del padre de familia, el límite de la servi-
dumbre será el uso respectivo que de sus fundos hacía el
anterior propietario (art. 2978), y si fuere por enajenación
que la hizo revivir, su límite será el que la servidumbre te-
nía antes de su extinción por confusión, según el título que
primitivamente la había constituido (art. 2995).
El titular del fundo dominante tiene para el caso de
violación de su derecho de servidumbre la defensa extraju-
dicial del art. 2470, y cuenta también con las acciones pose-
sorias y con una acción real para hacer valer su derecho
(art. 3034).
La acción real que tiene el titular del fundo dominante
para hacer valer su derecho contra quienes le impidan el ejer-
cicio de la servidumbre, es la acción confesoria (art. 2795 y
ss.), que no solamente compete al dueño (según el art. 3034)
de la heredad dominante, sino también a todos "los posee-
dores de inmuebles con derecho de poseer" (art. 2796). Quien
intente esta acción real deberá probar su relación con la
cosa, es decir, con el fundo dominante, y la existencia de
12
Tratado. Derechos reales, t. III, IV 1875;
SALVAT, GARRIDO - ANDORNO,
Código Civil anotado, t. 4. p. 151.
34 DERECHOS REALES
la servidumbre en favor de ella. Si se trata del dueño del

fundo dominante tendrá que acompañar el título de propie-
dad y además probar la servidumbre en su favor; y si quien
la intenta es un poseedor legítimo (usufructuario, usuario,
habitador, acreedor anticresista), tendrá que probar su de-
recho de poseer el inmueble dominante y también la servi-
dumbre que lo beneficia (art. 2798). Y si fueren varios los
poseedores del fundo dominante, cada uno de ellos puede
ejercer tanto las acciones posesorias como las reales, "y la
sentencia aprovecha a los otros condóminos" (art. 3035), pero
también los puede perjudicar en el caso de que sea adversa,
aunque "no respecto al efecto accesorio de la indemnización
del daño" (art. 2799), porque al ser las servidumbres indivi-
sibles, como cargas y como derechos, no se las puede adqui-
rir o perder por partes alícuotas ideales (art. 3007), como
ya hemos visto.
En lo relativo a las acciones posesorias (que son accio-
nes que no requieren título de la servidumbre para su ejer-
cicio), si nos atenemos a los términos amplios del art. 3034,
parecería que todas las servidumbres pueden ser defendidas
por esta vía. Sin embargo, parte de la doctrina y de la ju-
risprudencia, a partir de un fallo de la Corte Suprema de
188513, sólo admiten las acciones posesorias para defender
las servidumbres continuas y aparentes, porque son las úni-
cas que dan lugar a la adquisición del derecho por prescrip-
ción o por destino del padre de familia.
Creemos que si hubiere forma de demostrar la existen-
cia de la servidumbre, por ejemplo, por signos exteriores
(art. 2976), aunque la servidumbre fuere discontinua (art.
2975) igualmente quedaría amparada por las acciones pose-
sorias, porque la ley no hace distingos y, en consecuencia,
no hay razón suficiente para dejarla de aplicar (ubi lex non
distinguit, nec nos distinguere debemos)", evitándose de esa
manera la justicia por mano propia por parte del poseedor
del fundo sirviente (que cuenta con la acción negatoria para
defender su propiedad y atacar la pretendida servidumbre).
13
Por ejemplo, SEGOVIA, El Código Civil de la República Argentina, co-
mentario al art. 3036, nota 165, y CSJN, Fallos, 27:461.
14
ALLENDE, Tratado de las servidumbres, p. 349; MARIANI DE VIDAL, Curso,
t. 2, p. 308.
SERVIDUMBRES 35
§ 200. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL TITULAR DEL FUNDO

SIRVIENTE. -Analizaremos las diversas contingencias referidas
al titular del fundo sirviente.
a) DE ABSTENERSE Y TOLERAR QUE OTRO HAGA. Si la servi-
dumbre es negativa (§ 191, e), el poseedor de la heredad
sirviente debe abstenerse de actos de disposición o de goce
que puedan impedir el uso de aquélla, como en la servitus
altius non tollendi (de no elevar los edificios a más de deter-
minada altura); y si es afirmativa está obligado a soportar
de parte del poseedor de la heredad dominante "todo lo
que la servidumbre le autorice a hacer" (art. 3036). Cum-
pliendo con estas obligaciones de tolerar o abstenerse y de
sufrir que otro haga, que se derivan de la servidumbre
constituida, el poseedor de la heredad sirviente conserva el
ejercicio de todas las facultades inherentes a la propiedad.
Así, puede hacer construcciones sobre el suelo que debe la
servidumbre de paso, siempre que, por ejemplo, deje la al-
tura, el ancho, la luz y el aire necesarios a su ejercicio
(art. 3039).
Asimismo, el propietario del predio sirviente no pierde
el derecho de hacer servir el predio a los mismos usos que
forman el objeto de la servidumbre. Así, aquel cuyo fundo
está gravado con una servidumbre de paso, o con una servi-
dumbre de sacar agua, conserva la facultad de pasar él mis-
mo, y de sacar el agua que le sea necesaria, pero —dice la
ley— contribuyendo en ese caso "en la proporción de su goce
a los gastos de las reparaciones que necesita esta comunidad
de uso" (art. 3040), salvo, por supuesto, convención en con-
trario (arts. 3019 y 3106).
b) DE HACER. Ya hemos visto que la servidumbre no
puede consistir en una obligación de hacer (art. 3010), por-
que no existen servidumbres in faciendo, y sí solamente non
faciendo, cuando la restricción consiste en no hacer alguna
cosa, e in patiendo, cuando tenemos que tolerar que otro
haga alguna cosa (ver nota al art. 2971). Por eso dice la
nota al art. 3022: "La servidumbre no puede consistir in fa-
ciendo, lo que quiere decir que la servidumbre no es sino
restricción impuesta a la propiedad, y no a la libertad del
propietario; en otros términos, que ella obliga al fundo, y
no a la persona del propietario o poseedor".
36 DERECHOS REALES
Pero nada obsta a que de una manera accesoria el po-

seedor de la heredad sirviente se obligue a hacer obras o
gastos para el ejercicio o conservación de la servidumbre,
pues tal estipulación no forma parte del derecho real de
servidumbre y sólo lo afectará a él como obligación perso-
nal y a sus herederos, y no al que sea después poseedor de
la heredad sirviente (arts. 3010, parte 2a, y 3042).
c) DE NO MENOSCABAR LA SERVIDUMBRE. Así como es princi-
pio en las servidumbres que el propietario del fundo domi-
nante no puede de ninguna manera agravar la situación del
fundo sirviente (arts. 3007, 3018, 3025, 3026, etc.), salvo ex-
cepcionalmente (art. 3030), tampoco el propietario de la he-
redad sirviente puede hacer nada que disminuya o menos-
cabe en modo alguno el uso de la servidumbre constituida
(art. 3037, parte la).
Sin embargo, si del uso de la servidumbre le resultare
un perjuicio que pudiese evitarse, sin privar al poseedor del
fundo dominante de las ventajas de que gozare, "puede exi-
gir que el ejercicio de la servidumbre se arregle de un modo
menos perjudicial a sus intereses" (art. 3041). Por ejemplo,
si el lugar asignado primitivamente por el dueño de la here-
dad sirviente para el ejercicio de la servidumbre llegase a
serle muy incómodo, o le privase de hacer en él reparacio-
nes importantes, podrá ofrecer como asiento de la servi-
dumbre otro lugar cómodo al dueño o poseedor del predio
dominante, y éste no podrá rehusarlo (art. 3037, parte 2a).
Entendemos que esta facultad, que tiene el propietario
del inmueble sirviente, es imprescriptible. En primer lu-
gar, porque el Código nada dice al respecto y, en segundo
término, porque el perjuicio que resulte puede llegar mu-
chos años después de constituida la servidumbre, y cuando
el predio sirviente ya no pertenezca más a quien constituyó
ese derecho.
Ahora bien, si el propietario del fundo sirviente no pue-
de hacer nada que disminuya o menoscabe en modo alguno
el uso de la servidumbre (art. 3037), mucho menos podrá
ejecutar trabajos que lo impidan. No obstante, si los lle-
gase a hacer está obligado a restablecer, a su costa, las co-
sas a su antiguo estado y puede ser condenado a pagar los
daños y perjuicios ocasionados (arts. 1109, 1110 y 3038,
SERVIDUMBRES 37
parte P). Si la heredad sirviente hubiese pasado a un su-

cesor particular, como nadie puede adquirir un derecho me-
jor y más extenso que el que tenía quien se lo transmitió
(art. 3270), éste está obligado a sufrir el restablecimiento
del antiguo estado de cosas, pero no podrá ser condenado a
hacerlo a su costa, quedando a salvo el derecho del propie-
tario o poseedor de la heredad dominante de recuperar los
gastos y daños y perjuicios del autor de los trabajos que
crearon el obstáculo al ejercicio de la servidumbre (art. 3038,
parte 2a).
d) DERECHO A LA LIBERACIÓN PARCIAL DEL INMUEBLE. Si bien
la servidumbre puede recaer sobre la totalidad del inmueble
(art. 2998), su ejercicio puede estar limitado a determinado
lugar, ya sea porque así se pactó o se estableció, o bien por-
que quedó reducido su derecho por el no uso (arts. 3059 y
3064). En estos supuestos en que el derecho de servidum-
bre se ejerce sólo sobre una parte del fundo, si éste se divi-
diere y pasare a pertenecer a dos o más personas, las otras
partes sobre las cuales no se ejercía la servidumbre quedan
libres (art. 3043).
e) DERECHO A UNA INTERPRETACIÓN FAVORABLE A LA LIBERTAD DEL
FUNDO SIRVIENTE. Ya hemos visto al hablar del dominio que
cualquiera que reclame un derecho sobre la cosa de otro
debe probar su pretensión (arts. 2523 y 2805). De ahí que
toda duda sobre la existencia de una servidumbre personal
o real, su extensión o el modo de ejercerla, se interpreta
en favor del propietario del fundo sirviente (art. 3011), es
decir, en favor de la libertad de la heredad (art. 3044), por-
que el dueño goza de la presunción de que su derecho es
exclusivo e ilimitado (art. 2523).
f) DEFENSAS QUE PUEDE OPONER. Si el titular o poseedor
del inmueble dominante no ejerciere la servidumbre por el
lugar establecido, o no lo hiciere dentro de los límites fi-
jados, o se arrogare una servidumbre que no existe o que
no le es indispensable (art. 3018), el poseedor del fundo
sirviente puede ejercer la defensa extrajudicial del art.
2470 y las acciones posesorias (§ 46), y si fuese propietario
puede ejercer además la acción negatoria (ver nota al art.
2800).
38 DERECHOS REALES
§ 201. EXTINCIÓN. - Veremos las causales generales de

extinción.
a) SERVIDUMBRES PERSONALES.Si no se hubiese estableci-
do un tiempo menor, y al ser las servidumbres personales
intuitu personce, se extinguen por la muerte del individuo,
pero sólo duran veinte años si el titular fuere una persona
jurídica (art. 3004), o menos si antes se acaba su existencia.
Pero, además, las servidumbres personales pueden ser
extinguidas por las mismas causales que las servidumbres
reales, de las que a continuación nos ocupamos.
b) SERVIDUMBRES REALES. La extinción se opera por las
siguientes causales.
1) RESOLUCIÓN DEL DERECHO DE QUIEN LA HA CONSTITUIDO.
Ello puede ser por rescisión o por haber sido anulado su tí-
tulo por algún defecto inherente al acto (arts. 1051, 1052,
2670, 3045 y 3270). Tanto la resolución como la nulidad
operan, en principio, retroactivamente, debiendo volver todo
a su estado original, sin perjuicio de los derechos adquiri-
dos por terceros de buena fe y a título oneroso en el caso de
nulidad (art. 1051).
2) Se extinguen tam-
VENCIMIENTO DEL PLAZO O CONDICIÓN.
bién por el vencimiento del plazo acordado para la servi-
dumbre (arts. 2988 y 3009), y por el cumplimiento de la
condición resolutoria a que ese derecho estuviere subordi-
nado (art. 3046).
3) RENUNCIA.Las servidumbres se extinguen asimismo
por la renuncia expresa o tácita del propietario de la here-
dad al cual es debida, o de la persona en favor de la cual se
ha constituido el derecho. La renuncia expresa debe ser
hecha en la forma prescripta para la enajenación de los in-
muebles, es decir, por escritura pública (art. 1184), y no tiene
necesidad de ser aceptada para producir sus efectos entre
las partes. La renuncia tácita sucederá cuando el poseedor
del inmueble sirviente haya hecho, con autorización escri-
ta del dominante, obras permanentes que estorben el ejerci-
cio de la servidumbre (art. 3047).
La simple tolerancia de obras contrarias al ejercicio de
la servidumbre (sin autorización por escrito) no importa una
SERVIDUMBRES 39
renuncia del derecho, aunque sean hechas a la vista del do-

minante, a no ser que duren el tiempo necesario para la
prescripción (art. 3048) extintiva, es decir, diez años (art.
3059). Las obras a que se refiere el art. 3048 son las que
pueda realizar el deudor de la servidumbre en el fundo sir-
viente. El artículo siguiente, 3049, da la misma solución
para el caso de que las obras las realice el dominante en su
heredad: tampoco en este caso se entenderá que hay una re-
nuncia tácita del derecho de éste.
Sin embargo, hay una excepción al art. 3048, y es la
que prevé el art. 3080 para la servidumbre de tránsito, pues
si el poseedor del inmueble sirviente cierra el lugar del paso,
consintiendo el dominante y sin reservar de algún modo su
derecho, el Código considera que en ese caso hay renuncia
tácita, lo que no sería, sin embargo, posible en la servidum-
bre legal, porque ella es forzosa".
4) FALTA DE UTILIDAD.Un cambio que no quite a la servi-
dumbre toda especie de utilidad sería insuficiente para ha-
cerla concluir, y sólo se extinguirá cuando no tenga ya nin-
gún objeto de utilidad para la heredad dominante (art. 3050),
ni le procure ninguna ventaja (art. 3000 in fine).
5) IMPOSIBILIDAD DE USO.Ocurre cuando su ejercicio lle-
ga a ser absolutamente imposible, bien por ruina de alguno
de los predios o bien por un cambio sobreviniente en cual-
quiera de ellos, ya provenga de la naturaleza o del hecho lí-
cito de un tercero (art. 3051). Dice VÉLEZ SÁRSFIELD que "una
servidumbre, por ejemplo, de sacar agua de un pozo cesa
cuando el pozo gravado con ella llega a secarse, sea por
causas puramente naturales, sea por efecto de excavaciones
que un tercero haya practicado en su fundo" (nota al art.
3051). Pero la servidumbre no cesa cuando la imposibili-
dad de ejercerla provenga de cambios hechos por el propieta-
rio o poseedor de la heredad dominante o del fundo sirviente,
o por un tercero, excediendo los límites de sus respectivos
derechos (arts. 1071, 2513 y 3052).
Sin perjuicio de lo que decimos al principio, establece
el Código que la servidumbre revive cuando las cosas cam-
biadas son restablecidas o lo destruido es reparado (y pue-
15
40 DERECHOS REALES
de ella volver a ser ejercida), siempre que se hubiere hecho

antes de cumplido el tiempo de la prescripción, o sea, antes
de los diez años (arts. 3053 y 3059). Es decir que, pasados
éstos, tal servidumbre concluye definitivamente y el fundo
sirviente habrá recuperado su libertad.
La misma solución se aplica a las servidumbres que re-
caen sobre casas, paredes y construcciones en general: si
éstas fuesen demolidas o destruidas, y luego reconstruidas,
la servidumbre continúa en la nueva casa, en la nueva pa-
red o en la nueva construcción (art. 3054), si no hubiesen
trascurrido los diez años del art. 3059.
6) CONFUSIÓN. Se extinguen también por la reunión en
la misma persona del predio dominante y del predio sir-
viente, cualquiera que haya sido la causa que la haya moti-
vado (art. 3055), o del predio dominante y la parte del fundo
sirviente sobre la cual recaiga la servidumbre (art. 2998).
Cabe tener en cuenta que el solo fallecimiento de uno de
los titulares de los inmuebles, heredándolo el otro, no pro-
duce confusión (arts. 3373 y 3363). Ésta se producirá cuan-
do el inmueble del causante sea adjudicado al otro titular del
fundo, sea sirviente o dominante.
Si la adquisición de la heredad que causó la reunión en
una misma persona de los dos inmuebles fuere anulada, res-
cindida o resuelta con efecto retroactivo, se juzgará como
que la servidumbre nunca ha sido extinguida, y lo mismo
sucederá en caso de evicción (art. 3056).
No habrá tampoco confusión si el poseedor de uno de
los inmuebles llegase a ser simplemente condómino del
otro inmueble, o cuando la sociedad conyugal adquiriese
un inmueble dominante o sirviente de otro inmueble de
uno de los cónyuges, o de uno de los socios, a menos que
disuelto el matrimonio o la sociedad, ambos inmuebles ven-
gan a pertenecer a la misma persona (art. 3058), porque
"
para causar la confusión es preciso que las dos heredades
pertenezcan en su totalidad al mismo propietario" (nota del
art. 3055).
Pero extinguida la servidumbre por confusión definiti-
va, no revivirá por dejar de pertenecer al mismo poseedor
el inmueble dominante o el sirviente, a no ser que hubiese
una declaración expresa en contrario en el instrumento de
SERVIDUMBRES 41
enajenación (art. 3057), o se tratase del caso previsto en el

art. 2995 (ver § 193, d).
7) No uso. Concluyen también las servidumbres por su
no uso, durante diez años, aunque haya sido causado por
caso fortuito o fuerza mayor (art. 3059). En las servidum-
bres discontinuas (art. 2975) el tiempo empieza a correr
"desde el día en que se haya dejado de usar de ellas", y en las
continuas "desde el día en que se ha hecho un acto contrario
a su ejercicio" (art. 3059).
Este plazo es una especie de prescripción liberatoria
para el fundo sirviente, y corre tanto para las servidumbres
continuas como para las discontinuas. Lo contrario suce-
de con la prescripción adquisitiva del art. 3017, que sólo es
para las servidumbres continuas (art. 2975). En realidad,
entre una y otra no hay relación, porque la prescripción ad-
quisitiva (art. 3017) requiere actos posesorios, que al cabo
del tiempo previsto por la ley (veinte años) traen como con-
secuencia una sustracción o disminución de la libertad del
fundo sobre el cual aquellos actos se han ejecutado. De
ahí el mayor plazo previsto por ésta. En cambio, en la
prescripción por el no uso de la servidumbre (art. 3059),
simplemente ésta no se usa o no se hace valer, y con ello se
va demostrando un desinterés en el derecho constituido, al
cual la ley, al cabo de cierto tiempo (diez años), le atribuye
efectos liberatorios del gravamen que pesaba sobre el in-
mueble.
Por eso dice VÉLEZ SÁRSFIELD, casi al final de la nota al
art. 3059, que "el artículo dispone sobre una prescripción
de la libertad de los fundos. Si se ha secado una fuente en
la cual se había constituido el derecho de sacar agua, la
servidumbre no revive porque el agua vuelva a brotar des-
pués de diez años: pasado este tiempo, el predio prescribió
su libertad". Lo mismo sucedería en la servitus altius non
tollendi si el propietario del fundo sirviente edifica a mayor
altura que la que le estaba permitida por la servidumbre, y
el propietario del predio dominante deja pasar los diez años
sin hacer valer su derecho.
Ahora bien, el modo de usar la servidumbre prescribe
también de la misma manera (art. 3063), es decir, a los diez
años (art. 3059), con lo que al cabo de este tiempo ella pue-
42 DERECHOS REALES
de haber quedado modificada. Así, como dice en la nota al

art. 3065, cuando la servidumbre difiere del derecho conce-
dido por el lugar o por el tiempo de su ejercicio, se extin-
gue el derecho primitivo y se adquiere el derecho ejercido,
es decir, queda modificada su constitución primitiva por la
forma distinta en que se ha usado durante todo el término
de ley (diez años).
Para conservar la servidumbre e impedir la prescrip-
ción, basta que los representantes del propietario (o posee-
dor) del fundo dominante, y aun los extraños, hayan hecho
uso de la servidumbre por ocasión del fundo. Así, por
ejemplo, la servidumbre se conserva por el uso que de ella
haga el poseedor de mala fe que goce de la heredad a la
cual es debida (art. 3060). También si la heredad en favor
de la cual la servidumbre está establecida pertenece a va-
rias personas pro indiviso, el goce de una impide la pres-
cripción respecto de todas (art. 3061); si entre los propieta-
rios (o poseedores) hay alguno contra el cual el tiempo de
la prescripción no ha podido correr (p.ej., en los supuestos
de los arts. 3969 y 3970), éste habrá conservado el derecho de
los otros (art. 3062).
También la servidumbre se puede extinguir en forma
parcial y quedar reducida a los límites en que ha sido usa-
da, si su ejercicio ha sido en forma incompleta o restringida
durante el tiempo señalado para la prescripción (art. 3064),
es decir, durante diez años (art. 3059). Dice el codificador,
en la nota del art. 3065, que si "se ha ejercido el derecho de
una manera limitada, la servidumbre será reducida por la
prescripción, sin ninguna distinción entre servidumbres apa-
rentes y no aparentes, continuas o discontinuas".
Pero la extinción parcial se produce únicamente cuando
el ejercicio incompleto o restringido de la servidumbre no
ha sido voluntario del dominante, sino impuesto por un
cambio material de los lugares o por oposición del propie-
tario (o poseedor) de la heredad sirviente (art. 3066), por-
que cuando la limitación del dominante es voluntaria, éste
no pierde su derecho (art. 3065). De ahí lo que dice VÉLEZ
SÁRSFIELD• en el penúltimo párrafo de la nota al art. 3065:
"Nosotros decimos, pues, que el derecho de servidumbre pue-
de restringirse por la prescripción, pero que no será necesa-
riamente restringido porque no se hayan ejercido todos los
SERVIDUMBRES 43
actos que autorizaba. Nuestra fórmula es: que el derecho

se conserva íntegro siempre que la posesión está conforme
con el título, y no haya encontrado limitación sino en la vo-
luntad, las necesidades o conveniencias del propietario del
fundo dominante".
Un ejemplo aclarará más la cuestión: tenemos una ser-
vidumbre de tránsito sobre un campo vecino, por el cual
podemos pasar en cualquier época del año y a cualquier
hora. Sin embargo, nos acostumbramos a no pasar cuan-
do estaba sembrado, por oposición del propietario del fundo
sirviente y para mantener buenas relaciones con él. Si esta
abstención, que no es voluntaria sino impuesta por el deu-
dor de la servidumbre, la mantenemos ininterrumpidamen-
te durante diez años, al cabo de este tiempo, si pretende-
mos pasar en los meses en que el campo está sembrado,
aquél nos podrá oponer la pérdida parcial de nuestro dere-
cho de servidumbre, por el no uso, el cual habrá quedado
reducido a las épocas en que el campo no esté sembrado, o
supeditado a la condición de que el campo no esté cultiva-
do. Claro que, en definitiva, será el juez quien decida cuá-
les son los límites a que la servidumbre ha quedado reduci-
da o si debe ejercérsela con esa condición.
Algo parecido sucede cuando la servidumbre disconti-
nua (p.ej., la de paso) se ejerce por un lugar diferente del
que se le había asignado en el título constitutivo, porque a
los diez años se pierde el derecho de usarla por el lugar pri-
mitivamente designado, aunque esto no trae la extinción de
la servidumbre misma, "a no ser que la designación debiese
considerarse como inherente a la constitución de la servidum-
bre. Fuera de este caso, el propietario de la heredad sirviente
debe sufrir el ejercicio de la servidumbre por el lugar por donde
se ha ejercido, si no permite hacer volver al propietario de la
heredad dominante a la designación primitiva" (art. 3067).
Por ejemplo, si en un campo que consta de los potreros
A, B y C, se establece una servidumbre de paso sobre el po-
trero C, y el dominante no la ejerce aquí sino sobre el potre-
ro B, al cabo de diez años habrá perdido su derecho de ser-
vidumbre si el juez juzga que ese paso era inherente (o sea,
esencial) a la constitución de ésta, y no podrá adquirir la
servidumbre que ejerció sobre el potrero B, aunque hayan
pasado veinte años, porque es discontinua (art. 3017).
44 DERECHOS REALES
B) SERVIDUMBRES INCLUIDAS EN EL CÓDIGO CIVIL
§ 202. INTRODUCCIÓN. - Hemos visto (ver § 192) que

nuestro Código adopta el principio de la atipicidad de las
servidumbres (art. 3000), lo que no excluye que haya pre-
visto algunas servidumbres en particular, en el Título XIII
del Libro III, de tránsito (Capítulo I), de acueducto (Capítu-
lo II), de recibir aguas (Capítulo III) y de sacar agua (Capí-
tulo IV). Éstas son las servidumbres "típicas" en nuestro
derecho civil.
§ 203. Por lo expuesto hasta

SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO. -
ahora podemos decir que la servidumbre de tránsito es el
derecho real de pasar o transitar por un inmueble ajeno
(fundo sirviente), por un lugar (determinado o no), concedi-
do al propietario o poseedor de una heredad (fundo domi-
nante), para utilidad de esta última (servidumbre real), o
para beneficio de aquél (servidumbre personal).
Pero es una servidumbre discontinua (art. 3078), por-
que para ser ejercida necesita del hecho (el paso) actual del
hombre (art. 2975 in fine), y puede o no ser aparente, según
se anuncie o no por signos exteriores (art. 2976). Por
ejemplo, si hubiere un camino empedrado y tranqueras se-
ría una servidumbre aparente. Y será activa para el fundo
dominante, y pasiva para el fundo sirviente. Además, como
la restricción consiste "en sufrir que otro haga en nuestro
inmueble alguna cosa (in patiendo)", es una servidumbre
afirmativa, pues lo que el otro hace es pasar o transitar por
el inmueble.
La servidumbre de tránsito puede ser establecida por
contrato, por disposición de última voluntad y, si es aparen-
te, puede serlo también por enajenación que le haga revivir.
Pero no puede ser constituida por prescripción ni por desti-
no del padre de familia, porque es discontinua (arts. 2994,
2997, 3017 y 3078).
Aquéllas son formas de constitución de la servidumbre,
donde no se puede obligar al propietario o poseedor del
fundo sirviente a concederla, ni tiene tampoco el propieta-
rio o poseedor del fundo dominante correlativamente, el de-
SERVIDUMBRES 45
recho a que se la concedan. Sin embargo, otras hipótesis

hay en que la servidumbre de tránsito es forzosa u obligato-
ria para el titular del fundo sirviente; son las llamadas "ser-
vidumbres legales", es decir, aquellas que tiene derecho a
reclamar, en ciertos casos, el propietario o poseedor del
fundo dominante al propietario del fundo sirviente, en vir-
tud de lo dispuesto en la ley.
El Código prevé dos supuestos bien diferenciados: el
primero de ellos, el del art. 3068, es aquel en que el inmue-
ble queda destituido de toda comunicación con el camino
público por un hecho imprevisto o sobreviniente, como pue-
de ser, por ejemplo, que el fundo haya perdido la salida que
tenía por haberse producido un cambio total o parcial en el
cauce de un río cercano, que haya tomado como nuevo ál-
veo, precisamente, el terreno que tenía como salida, o en
el caso de que se haya rectificado el trazado del camino
público, o que haya invasión permanente de las aguas so-
bre lo que antes era el acceso al camino público, etc.; y el
otro supuesto es el del art. 3073, donde la incomunicación
del predio con la vía pública es consecuencia de la propia
imprevisión de los propietarios, que al subdividir el fun-
do en distintos lotes dejaron a uno de ellos sin salida al
camino público, es decir, encerrado o enclavado. De ahí
que sean distintas las soluciones que da la ley para uno y
otro caso.
a) ENCERRAMIENTO SOBREVINIENTE POR CASO FORTUITO O FUERZA
MAYOR. Como acabamos de ver, es el que se ha producido
por algún accidente topográfico o por cambios en el traza-
do de un camino público. El fundo no estaba encerrado,
pero comienza a estarlo por estas razones que son inevita-
bles y totalmente ajenas a quien tiene su uso y goce. En
estos supuestos, el propietario, usufructuario o usuario de
una heredad privada de toda comunicación con el camino
público por la interposición de otras heredades, tiene dere-
cho a imponer a éstas la servidumbre de tránsito, debiendo
satisfacer el valor del terreno necesario para ella y los perjui-
cios que ocasione (art. 3068). Porque puede ser impuesta,
no es convencional sino legal, y porque es legal es real,
pues ha sido constituida en favor del fundo y no de la per-
sona (art. 3078, a contrario sensu).
46 DERECHOS REALES
Sin embargo, que la servidumbre sea legal (impuesta por

la ley) no significa que se pueda tomar de propia autoridad.
Habrá que pedirla al propietario o poseedor del fundo veci-
no y concertar con él todas las condiciones; en caso de desa-
cuerdo, será el juez quien resolverá.
Creemos que los únicos legitimados para pedir esta ser-
vidumbre son los tres que el artículo menciona: el propieta-
rio, el usufructuario y el usuario, si bien consideramos que
sería conveniente ampliarla a otros casos, como, por ejem-
plo, a los poseedores16. Sin embargo, otros autores le reco-
nocen este derecho también al copropietario y al acreedor
anticresista, además del poseedor''.
Asimismo, se consideran fundos encerrados por las he-
redades vecinas no sólo a los que están privados de toda sa-
lida a la vía pública, sino también a los que no tienen una
salida suficiente para su explotación (art. 3069). Pero no
se considera encerrada a la heredad cuando una parte
no edificada está separada de la vía pública por construc-
ciones que son parte de ella (art. 3070), porque parece que
lo que la ley quiere evitar es que el propietario cause su
propio encerramiento, o que acuda a la servidumbre legal
cuando la solución depende de él con sólo cambiar el lugar
de aquellas construcciones. Por eso mismo, el Código dis-
pone expresamente que el propietario no puede, levantando
construcciones sobre el fundo, "crearse un derecho de tránsi-
to más extenso que el que le competía según la naturaleza
originaria de su heredad" (art. 3072).
b) ENCERRAMIENTO POR SUBDIVISIÓN O ENAJENACIÓN. Es el caso
previsto por el art. 3073, que dispone que si se vende o per-
muta (o se enajena de cualquier otra manera) alguna parte
de un predio, o si es adjudicado a cualquiera de quienes lo
poseían proindiviso y, en consecuencia, esa parte queda se-
parada del camino público, "se entenderá concedida a favor
de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización algu-
na". Es decir que los otros lotes que formaban parte del
todo deben conceder a la que quedó aislada, una servidum-
16
Tratado de las servidumbres, p. 379.
ALLENDE,
17
Por ejemplo, SEGOVIA, El Código Civil de la República Argentina, co-
mentario al art. 3070, notas 3 y 4.
SERVIDUMBRES 47
bre de tránsito sin cargo alguno: ni pago del terreno ni in-

demnización.
¿Por qué esta diferencia con la anterior? ¿Por qué en
el encerramiento sobreviniente se debe pagar el terreno uti-
lizado en la servidumbre, más los perjuicios que se ocasio-
nen, y en el encerramiento por subdivisión o enajenación
no se debe ni lo uno ni lo otro? En otras palabras, ¿por
qué aquélla es onerosa y ésta gratuita?
La razón está en que en una el encerramiento ha sido
causado por caso fortuito o fuerza mayor, que ha inutiliza-
do el fundo. Para que éste vuelva a ser útil, y tenga nueva-
mente valor económico (lo que interesa a la sociedad toda),
la ley concede al propietario, usufructuario o usuario una
salida por los fundas vecinos. Esto es lo que se les da, y
ellos a cambio deben dar el pago de lo que reciben, más el
resarcimiento de los perjuicios que ocasionen.
El encerramiento por subdivisión o enajenación, en
cambio, no ha sido causado por caso fortuito o fuerza ma-
yor, sino por quien o quienes decidieron dicha subdivisión
o enajenación, que podrá haber sido originada por actos en-
tre vivos o de última voluntad. Es posible también que el
titular de este fundo que ha quedado encerrado no tenga
participación alguna en el encerramiento creado (p.ej., si se
hubiese dispuesto por testamento). De ahí, entonces, que
la ley no trate este caso como el del art. 3068 y establezca la
gratuidad de esta servidumbre, porque ella sólo es debida
por las demás fracciones que formaban parte del todo, por
las que antes de la subdivisión o enajenación tenía salida el
predio que quedó enclavado.
En este supuesto del art. 3073, la ley le atribuye una
voluntad presunta (de establecer la servidumbre de tránsi-
to) a quienes crearon esa situación de encerramiento, y por
eso dice que "se entenderá concedida" en favor de la parte
separada del camino público "una servidumbre de tránsito",
que por eso mismo es "sin indemnización alguna". Y esa
presunción de voluntad tiene su fundamento en el hecho de
que nadie va a disponer adrede el encerramiento de un fun-
do, sin que tenga posibilidad de salida a la vía pública.
Por ejemplo, si un testador divide su campo en el testa-
mento en varias fracciones, y una de éstas queda sin salida
al camino público, es evidente que la voluntad del causante
48 DERECHOS REALES
no puede haber sido dejar encerrado a este fundo, porque

ello lo torna inútil. La ley acude, entonces, a la solución
del caso, y dice (art. 3073) que "se entenderá concedida" en
favor de ese fundo "una servidumbre de tránsito, sin indem-
nización alguna", porque ésa hubiese sido seguramente la
voluntad del testador si se hubiese dado cuenta del encerra-
miento que producía con sus disposiciones.
Por otra parte, si nadie puede crearse un derecho de
tránsito más extenso que el que le competía según la natu-
raleza originaria de su heredad (art. 3072), nos parece bas-
tante evidente que en el encerramiento por subdivisión o
enajenación la parte que quede encerrada sólo podrá pedir
la salida por alguna de las fracciones que antes la integraban
como un todo. Por eso no compartimos la solución de la
jurisprudencia que ha aplicado a casos comprendidos en el
art. 3073 las disposiciones concebidas por VÉLEZ SÁRSFIELD
solamente para el encerramiento sobreviniente por caso for-
tuito o fuerza mayor (art. 3068), pues son dos sistemas di-
ferentes: en el del art. 3068, lo inevitable; en el del art.
3073, lo que se podría haber evitado.
Si de la partición de una sucesión resulta el encerramien-
to de un fundo, las otras fracciones de la misma sucesión
deben otorgar la servidumbre de tránsito (art. 3073), aunque
haya un camino más corto o mejor por otro predio que no
forma parte de la sucesión. Y si el camino por aquéllas, aun-
que dificultoso, por la naturaleza accidentada del terreno,
igualmente corresponde aplicar el art. 3073 (y no el art. 3068),
porque por aquellas mismas fracciones de la sucesión era,
antes de la división, la salida de la parte que quedó separada
del camino; de lo contrario, los herederos, al dividir de esa ma-
nera, se crean un derecho de tránsito más extenso que el que
originariamente les competía, en violación del art. 3072, pu-
diendo haber evitado la división si ella era nociva (art. 2715).
En suma, el principio que rige los casos comprendidos
en el art. 3073, es que el predio que queda encerrado debe
tener su salida al camino público por las mismas fracciones
que antes, sin que se le pueda imponer la servidumbre legal
a los vecinos ajenos a la subdivisión o enajenación18.
18
Sin embargo, no siempre se decidió así; ver CSJ Tucumán, 25/4/50,
"Albo, Vicente E. c/Cruz, Luis A.", LL, 61-289.
SERVIDUMBRES 49
c) RÉGIMEN COMÚN. Este régimen se asienta en los si-

guientes principios.
1) LUGAR DE LA SERVIDUMBRE. Ahora bien, ¿sobre qué in-
muebles es dable ejercer estas servidumbres? En principio,
el tránsito debe ser tomado sobre los fundos contiguos que
presenten el trayecto más corto a la vía pública. Los jue-
ces pueden, sin embargo, separarse de esta regla, sea en el
interés de las heredades vecinas o en el del predio ence-
rrado, si la situación de los lugares o las circunstancias
particulares así lo exigen (art. 3074). Dice el codificador,
en la nota al art. 3074, que "si el uso del más corto trayec-
to obligase a gastos considerables, por ejemplo, a la cons-
trucción de un puente, podrá dirigirse a otro vecino cuya
propiedad ofreciese un trayecto más largo pero más có-
modo".
Repetimos que, en el caso del art. 3073, la elección para
la servidumbre debe ser hecha entre las fracciones que an-
tes estaban unidas a la que quedó desprovista de toda co-
municación con el camino público, no pudiéndose afectar a
las demás. En cambio, en el supuesto del art. 3068 se pue-
de buscar la salida por cualquiera de las heredades conti-
guas al predio encerrado, aunque haya en ellas habitacio-
nes, parques, jardines, etc. (art. 3071), estando en principio
obligado a prestarla -como dijimos- el fundo contiguo que
presente el trayecto más corto al camino público (art. 3074).
2) AMPLITUD DEL DERECHO. Tanto en el caso del art. 3068
como en el del art. 3073, el tránsito "debe ser concedido al
propietario del fundo encerrado, tanto para él y sus obreros,
como para sus animales, carros, instrumentos de labranza, y
para todo lo que es necesario para el uso y explotación de su
heredad" (art. 3075), por lo cual se podrá pasar con tracto-
res y todo tipo de maquinaria agrícola, según el uso local
(art. 3020).
Si en la constitución de la servidumbre de tránsito no
se expresara cómo ejercerla, la amplitud del derecho suple
esa omisión, pues permite pasar de todos los modos necesa-
rios, según la naturaleza y destino del inmueble al cual se
dirige el paso. Si no se hubiese determinado el tiempo del
ejercicio de la servidumbre, sólo se podrá pasar de día si
el lugar fuere cercado, y a cualquier hora si no lo fuere.
50 DERECHOS REALES
Cuando, al contrario, el derecho de tránsito tuviese determi-

nado el modo de ser ejercido, el dominante, por ninguna
causa o necesidad puede ampliarlo ejerciéndolo de otra ma-
nera o haciendo pasar personas o animales que no com-
prenda la servidumbre (art. 3079). Al decir la ley "no puede
ampliarlo" se refiere a que no lo puede hacer unilateralmen-
te, pero sí podría pedir la ampliación de la servidumbre por
tener una salida insuficiente para la explotación de su pre-
dio (art. 3069).
3) REAL O PERSONAL.Según lo ya expuesto, la servidum-
bre de tránsito puede ser real o personal. La que es en favor
de un fundo encerrado siempre es real, porque su utilidad
es para el fundo dominante (el predio sin salida al camino
público). Pero si la servidumbre de tránsito se hubiese cons-
tituido para un fundo que no está encerrado, los constitu-
yentes deberán indicar si la establecen con carácter real o
personal; si no lo dijeran se juzgará personal (art. 3078),
porque ante la duda cabe interpretarla en favor del propie-
tario del fundo sirviente (art. 3011), por el principio de li-
bertad de la heredad (art. 3044), y además porque es menos
gravosa una servidumbre personal que una real, pues no se
transmite a los sucesores (art. 3004).
4) Ya hemos vis-
TRÁNSITO QUE DEJA DE SER INDISPENSABLE.
to que una de las causales de extinción de las servidumbres
es su falta de utilidad (art. 3050) o de ventaja (art. 3000 in
fine). Pero que la servidumbre haya dejado de ser indis-
pensable no significa que ya no tenga utilidad ni procure
alguna ventaja al titular o poseedor del fundo dominante.
Por eso, la servidumbre de tránsito convencional o volunta-
ria, establecida sobre un fundo que no estaba encerrado en
el momento de su constitución, no se extingue aunque el
paso deje de ser necesario para el fundo dominante o para
su titular o poseedor y aunque éste hubiese adquirido otro
terreno contiguo por donde pasar (art. 3081), porque tam-
poco es requisito para constituir la servidumbre que ella
sea "necesaria", sino que preste alguna utilidad o ventaja al
fundo dominante o a su propietario.
Veamos un ejemplo: el dueño del fundo A adquiere una
servidumbre de paso, para su predio, sobre el fundo B.
Ésta no le es indispensable, pero le ofrece la ventaja de lle-
SERVIDUMBRES 51
gar más rápido al camino público. Luego adquiere para sí

otro inmueble contiguo por el cual puede hacer el mismo
camino. Menos necesaria aún le resulta aquella servidum-
bre a partir de ese momento. ¿Se extingue ella?
El Código dice que no (art. 3081), porque fue estableci-
da por convención o voluntariamente por el propietario del
fundo sirviente (ésa es la razón subyacente en la norma).
La misma solución da el Código en caso de que la servi-
dumbre se hubiese adquirido por lo dispuesto en el art. 3073,
pues si el cerramiento del predio es el resultado de una
partición o enajenación parcial, la servidumbre de tránsito
continuará subsistiendo a pesar de la cesación del cerra-
miento (art. 3076, parte 2a), porque en esa hipótesis -como
ya dijimos- la ley atribuye a quienes crearon el encerra-
miento la voluntad presunta de establecer la servidumbre
de tránsito para darle una salida al predio (§ 203, b)19.
En cambio, en la hipótesis del art. 3068, si concedida la
servidumbre de tránsito llega a no ser indispensable al predio
encerrado por haberse establecido un camino, o por reunir-
se el fundo con una heredad que comunique con la vía pú-
blica, el dueño del predio sirviente puede pedir que se lo
exonere de la servidumbre, restituyendo lo que al estable-
cerse ésta se le hubiere pagado por el valor del terreno (art.
3076, parte l a), porque aquí la constitución de la servidum-
bre no fue un acto voluntario de él sino forzoso e impuesto
por la ley. Por eso mismo, desaparecido el estado de nece-
sidad del predio, la misma ley le permite redimir su dere-
cho desmembrado, previo pago de lo que en su oportunidad
recibió (a valores actuales, pero sin intereses).
§ 204. SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO. — Como ya expresamos

anteriormente, los romanos decían que "acueducto es el de-
recho de conducir agua por un fundo ajeno" (Dig., 8.3.1;
Inst., 2.3). Nuestro Código dice que esta servidumbre con-
siste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un in-
19
ALLENDE, Tratado de las servidumbres, p. 389. Por eso dice ahí que la
del art. 3073 no es propiamente legal, sino una servidumbre típica de consti-
tución por destino del padre de familia, lo que es compartido por MARIANI DE
VIDAL, Curso, t. 2, p. 298. En el derecho romano era así, pues ellos no dis-
tinguían entre servidumbres continuas y discontinuas (Dig., 33.2.15.1).
52 DERECHOS REALES
mueble propio, viniendo por heredades ajenas (art. 3082 in

fine). Por ejemplo, dados los fundos, A, B, C y D, el pro-
pietario del fundo A quiere hacer entrar en su inmueble las
aguas del fundo ajeno D, pero se interponen las heredades
B y C, que también son ajenas. Sabemos que la situación
de los predios debe permitir el ejercicio de la servidumbre,
sin ser indispensable que ellos se toquen (art. 3005). En
consecuencia, para hacer entrar las aguas en su inmueble,
el dueño de A puede adquirir una servidumbre que consisti-
rá en este caso en conducir las aguas o hacerlas venir por
las heredades ajenas B y C, mediante el acueducto, quedan-
do gravadas con esta servidumbre las heredades B, C y D
(fundos sirvientes) en favor de A (fundo dominante).
Ahora bien, según sea impuesta esta servidumbre por la
ley o por la voluntad de quienes la constituyen, es legal o
convencional, y puede ser establecida y adquirida por las
personas que ya hemos mencionado y en las formas antes
señaladas. Además, puede ser real o personal, pero en caso
de duda la ley la considera real (art. 3083). Y porque no
requiere del hecho actual del hombre para su ejercicio (art.
2975), es siempre continua (art. 3083), y se conserva así
aunque deba abrirse una compuerta para que el agua fluya,
porque después de abierta "el agua seguirá corriendo de un
predio a otro, aunque ningún hombre aparezca en el lugar"
(última parte de la nota al art. 2975).
Además, el art. 3083 dice que esta servidumbre es siem-
pre aparente. La fuente de esta disposición es el art. 4893
del Esbozo de FRErrAs20, en el cual la servidumbre de acue-
ducto es también siempre aparente. Y si el acueducto es
subterráneo, ¿también es aparente? Creemos que sí, por-
que esta norma especial que incluye VÉLEZ SÁRSFIELD para el
acueducto es un expreso apartamiento de la disposición
general del art. 297621, al disponer sin excepciones que el
acueducto siempre importa una servidumbre aparente. La
consecuencia de esto es que la servidumbre de acueducto
20
COMO lo señaló SEGOVIA, El Código Civil de la República Argentina, t. II,
nota al art. 3085.
21
En contra, ALLENDE, Tratado de las servidumbres, p. 393; MARIANI DE
VIDAL, Curso, t. 2, p. 323.
SERVIDUMBRES 53
en todos los casos puede ser adquirida por destino del pro-
pietario, por enajenación que las haga revivir y por pres-
cripción. Y seguramente lo ha hecho así por la impor-
tancia que revestían en su época (y aún revisten) estas
servidumbres.
Por ejemplo, si la servidumbre ha sido establecida por
disposición del padre de familia, no vemos por qué no va a
ser adquirida esta servidumbre por los ulteriores compra-
dores, y transmitida de uno a otros por el hecho de ser sub-
terránea, pues quien la constituyó primitivamente así la
transmitió, y cuando este adquirente transmita a su vez el
inmueble a otro no va a transmitir un derecho mejor o más
extenso (art. 3270), lo que significa que la servidumbre sub-
sistirá. También es posible que el codificador haya inclui-
do esta norma para evitar pleitos acerca de la adquisición
del acueducto subterráneo, porque puede ser que a éste no
se lo vea, pero se puede sentir el paso del agua bajo los pies
o el ruido, etc., y en todo caso con cavar un poco se lo
pone al descubierto. Además, seguramente estará visible en
la parte de la toma del agua y en la que sale22.
a) SERVIDUMBRE LEGAL. Toda heredad está sujeta a la ser-
vidumbre legal de acueducto, en favor de otra que carezca
de las aguas necesarias, para: 1) cultivo de sementeras (es
decir, de tierras sembradas); 2) plantaciones; 3) pastos; 4)
establecimientos industriales, y 5) pueblos que las necesiten
para el servicio doméstico de sus habitantes, con el cargo
(en todos los casos) de una justa indemnización (art. 3082).
Creemos que esta enumeración es taxativa, por lo que no
sería posible adquirir una servidumbre legal de acueducto
para usos distintos de los establecidos por la ley23. En los
casos no previstos, pues, habrá que establecerla en forma
convencional.
Ahora bien, esta servidumbre afecta principalmente a
los terrenos baldíos y a aquellos que tengan una extensión
considerable. Por eso las casas, los corrales, los patios y
los jardines que pertenecen a ellas, así como también las
22 MACHADO, Exposición y comentario del Código Civil, t. VII, p. 582.

23
En contra, LLERENA, Concordancias y comentarios del Código Civil,
t. VIII, p. 397.
54 DERECHOS REALES
huertas cuya superficie sea menor de diez mil metros cua-

drados, no están sujetas a la servidumbre de acueducto —art.
3084-24.
Además, ésta se aplica a las aguas de uso público, como
son las de los lagos navegables, ríos, arroyos y aguas subte-
rráneas que son traídas a la superficie por medios artificia-
les, y también alcanza a las aguas corrientes, todo ello bajo
la concesión de la autoridad competente, y a las de los re-
ceptáculos o canales pertenecientes a los particulares que
hayan concedido el derecho de disponer de ellas (arts. 3083
y 2340, incs. 2°, 3° y 5°).
En cuanto al pago de esta servidumbre, que es la "justa
indemnización" de que habla el art. 3082, el dueño del pre-
dio sirviente tiene derecho para que se le pague un precio
por el uso del terreno que fuese ocupado por el acueducto y
el de un espacio de cada uno de los costados de no menos
de un metro de ancho en toda su extensión, el cual, por
convenio de partes o por disposición del juez, podrá ser
mayor si las circunstancias del caso así lo exigieren, y se le
pagará también un 10% "sobre la suma total del valor del te-
rreno", el cual siempre pertenecerá al dueño del predio sir-
viente (art. 3085).
Es decir que son tres los conceptos que debe pagar el
propietario o poseedor del fundo dominante: 1) el pago del
terreno que ocupe el acueducto; 2) el pago de las dos fran-
jas laterales, de un metro cada una (o más) a lo largo de
todo el acueducto, y 3) un 10% más del valor total del te-
rreno. Pero cabe preguntarnos: ¿un 10% más de qué valor?
Creemos que tiene que ser un 10% más sobre los otros dos
valores sumados; es decir, sobre el valor del terreno que
ocupa el acueducto más el valor del terreno de las fran-
jas laterales. La razón de este "recargo" en el precio de la
servidumbre está en que ella trae para el fundo sirviente,
generalmente, más incomodidades y perjuicios que la ser-
vidumbre de tránsito (donde sólo se paga el terreno, sin re-
cargos)".
24
MACHADO,Exposición y comentario del Código Civil, t. VII, p. 581. En
contra, ALLENDE, Tratado de las servidumbres, p. 394.
25
SERVIDUMBRES 55
También dispone el Código que quien tiene como domi-

nante a beneficio suyo un acueducto en su heredad, puede
oponerse a que se construya otro en ella, ofreciendo paso
por el suyo a las aguas de que otra persona quiera servirse,
con tal que de ello no se siga un perjuicio notable a quien
quiera abrir un nuevo acueducto (art. 3087, parte la).
En ese caso, este fundo dominante será, respecto del
otro, fundo sirviente. Por ejemplo, dados los fundos A, B y
C, entre B y C hay un acueducto donde B es fundo domi-
nante. A también quiere agua de C, y para ello tiene que
pasar un acueducto sobre B. Como dice la norma, B pue-
de ofrecer su propio acueducto para uso de A; entonces B,
fundo dominante con relación a C, será fundo sirviente con
relación a A. En este supuesto, A deberá pagar el valor del
suelo ocupado por el antiguo acueducto con el espacio late-
ral incluido, y todo lo que valga la obra en la longitud que
le aproveche al interesado, y si le fuese necesario ensanchar
el acueducto, lo hará a su costa pagando el valor del terre-
no, y el espacio lateral, pero sin el 10% de recargo (art.
3087, parte 2'). En consecuencia, A deberá pagarle a B la
parte del terreno que le ocupe para sí, y que pertenece a B.
Pero, ¿qué parte deberá pagar del terreno de C? Nuestro
Código no lo dice, y por razones de justicia creemos que
debería pagar en proporción al caudal de agua que use, o
como dice la fuente de este artículo, "a prorrata del nuevo
volumen de agua introducida en el acueducto"26.
Por supuesto que este pago se lo deberá hacer a B, y no
a C, pues éste ya recibió la totalidad del pago, y B, entonces,
va a recuperar una parte de lo que pagó. Por otro lado, el
Código no prevé el caso de que el tercero, por ejemplo D,
quiera hacer sobre C un nuevo acueducto, además del ya
existente en favor de B. Somos de la opinión de que C, por
aplicación analógica del art. 3087, podrá ofrecer paso a las
aguas por el mismo acueducto que ya está construido en fa-
vor de B, siempre que de ello no resultara un "perjuicio nota-
ble" (o sea, considerable, o grave) para D, debiéndole pagar
D, por la parte ya construida, a B (y no a C), que fue quien
en su momento pagó las obras y el terreno.
26
56 DERECHOS REALES
b) SERVIDUMBRE NO LEGAL. La servidumbre de acueducto

no será legal cuando ha sido establecida por acuerdo de
partes, por acto de última voluntad, por destino del pro-
pietario, por enajenación que la ha hecho revivir y por pres-
cripción, y no se trata de ninguno de los casos de servi-
dumbre forzosa (las de los arts. 3082 a 3084), porque de lo
contrario sería legal. El Código no la regula especialmen-
te, pero establece diversas disposiciones que le son aplica-
bles tanto a ella como a la servidumbre legal de acueducto,
a las que nos referimos a continuación al tratar los dere-
chos de los titulares del fundo dominante y del fundo sir-
viente.
C) DERECHOS DEL TITULAR DEL FUNDO DOMINANTE. Aparte de
los derechos establecidos en general para el propietario del
predio dominante (ver § 199), se establece especialmente en
el régimen de esta servidumbre que el dominante tendrá de-
recho para alzar o rebajar el terreno del inmueble sirviente
a fin de hacer llegar a su destino las aguas del acueducto, y
podrá también tomar la tierra o arena que le fuese necesa-
ria (art. 3089). Este derecho es concedido por la ley, preci-
samente, para posibilitar la servidumbre, pero hay que tener
en cuenta que la tierra y arena que puede sacar es estricta-
mente la necesaria para hacer las obras del acueducto o
para posibilitar su instalación, y no puede ejercer abusi-
vamente este derecho (art. 1071) ni puede con ello agravar
la condición del fundo sirviente. Esta norma se aplica a la
servidumbre de acueducto legal y, en subsidio, también a
la servidumbre de otra fuente.
Vimos en la servidumbre de paso que el propietario de
un fundo no puede crearse un derecho de tránsito más ex-
tenso que el que le competía según la naturaleza originaria
de su heredad (art. 3072). En el acueducto, este principio
no rige, pues quien posee en su favor esta servidumbre y
quisiere introducir mayor volumen de agua, podrá hacerlo
indemnizando a la heredad sirviente de todo perjuicio que
por esa causa le sobrevenga, y si para ello le fuesen necesa-
rias obras nuevas, "se observará lo dispuesto respecto a la
construcción de acueductos" (art. 3088), es decir, lo que nor-
ma el art. 3085 si la servidumbre fuera legal, y lo que dis-
pongan las partes si la servidumbre es convencional, pues
SERVIDUMBRES 57
entendemos que el artículo es también de aplicación a las

servidumbres de acueducto voluntarias27.
Sabemos también (§ 199) de la existencia de las servi-
dumbres accesorias, que están implícitas en la principal (art.
3018). En el acueducto, dada su importancia, el codifica-
dor ha preferido legislar expresamente la servidumbre de
paso necesaria para el mantenimiento normal del acueducto
y refacción de sus obras, y por eso ha establecido que el
dueño del predio sirviente está obligado a permitir la entra-
da de trabajadores para la limpieza y reparación del acue-
ducto, así como también la de un inspector o cuidador; pero
sólo de tiempo en tiempo, o con la frecuencia que el juez
determine atendiendo a las circunstancias del caso (art.
3086). Precisamente para eso es la franja lateral cuyo uso
se debe adquirir, en un metro de ancho por lo menos, a
cada costado del acueducto, según lo dispone el art. 3085.
Es decir que el acueducto necesariamente supone el paso,
pero no es un paso entre fundos sino al solo fin de reparar
y mantener el acueducto en buenas condiciones de funcio-
namiento.
d) OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL TITULAR DEL FUNDO SIRVIENTE.
Además de lo que ya hemos visto (§ 200), en la servidumbre
de acueducto, si éste es abierto, el titular del fundo sirvien-
te no lo puede cubrir para utilizar el terreno, ni tampoco
puede plantar árboles a sus costados sin autorización del ti-
tular del fundo dominante (art. 3092), salvo que lo contra-
rio se hubiese establecido en el título constitutivo. La razón
de estas prohibiciones está en que si se cubre el acueducto,
no se lo puede limpiar ni reparar; y si a sus costados fueran
plantados árboles, las raíces de éstos podrían producir des-
moronamientos del acueducto, u obstruir con la caída de
sus hojas el libre curso de las aguas, o producir putrefac-
ción, etcétera.
El propietario o poseedor del inmueble sirviente, en prin-
cipio, puede usar las aguas que corran por el acueducto
descubierto, y llevarlas a su heredad, si con ello no causa
perjuicio al predio dominante (art. 3091), porque él no pue-
de menoscabar en modo alguno el uso de la servidumbre
27
58 DERECHOS REALES
constituida (art. 3037); pero, por otro lado, no pierde el de-

recho de hacer servir el predio para el mismo uso que for-
ma el objeto de la servidumbre (art. 3040). Precisamente
porque él puede usar de su fundo y del agua del acueducto,
el dominante no puede convertir el acueducto subterráneo
en acueducto descubierto, ni el descubierto en subterráneo,
privando al propietario o poseedor del fundo sirviente de
sacar agua o dar de beber allí a sus animales (art. 3090), si
por el destino del acueducto fuera posible.
También para la servidumbre de acueducto legal, consi-
deramos que se lo debe construir, por aplicación analógica
del art. 3074, sobre los fundos contiguos que presenten el
camino más corto a la fuente de agua.
§ 205. SERVIDUMBRES DE RECIBIR AGUAS DE LOS PREDIOS AJE-

NOS. - En la servidumbre de acueducto el inmueble domi-
nante es el que recibe el agua, porque ésta es para su bene-
ficio. En ese caso decimos que la servidumbre es activa,
porque la miramos desde el fundo dominante. En cambio,
en la servidumbre de recibir aguas de los predios ajenos, el
fundo que recibe el agua es sirviente (y no dominante), por-
que no es para su beneficio. Entonces, VÉLEZ SÁRSFIELD mira
esta servidumbre desde la faz pasiva, y por eso dice que a
la servidumbre pasiva de recibir aguas de otro predio se la
considera servidumbre real, salvo convención en contrario,
y es siempre continua, y aparente, si hubiese alguna señal
exterior permanente de la salida de las aguas por el inmue-
ble sirviente (art. 3093).
Pensamos que no es necesario que las obras que la anun-
cien estén propiamente sobre la heredad sirviente, sino que
sean visibles desde la heredad sirviente o por el propietario
de esta heredad".
El Código legisla tres servidumbres diferentes: servidum-
bre de goteraje, de desagüe y de avenamiento o drenaje.
a) SERVIDUMBRE DE GOTERME. Hemos visto que el goteraje
puede ser para algunos inmuebles una restricción al domi-
nio (art. 2631). Fuera de este caso -excepcional, por cier-
to-, el goteraje sólo puede constituirse como servidumbre
28
AUBRY - RAU, Cours de droit civil franpais, t. II, p. 541.
SERVIDUMBRES 59
(arts. 2630 y 3094), la cual es siempre convencional o vo-

luntaria. Cuando se hubiese constituido una servidumbre
de recibir las aguas de los techos vecinos, el dueño del in-
mueble dominante "no podrá hacer salir o caer aguas de otro
inmueble, aunque éstas se reúnan a las del primero; u otras
aguas que al tiempo de la constitución de la servidumbre sa-
lían o caían por otra parte, ni hacer salir o caer aguas servi-
das en vez de aguas pluviales" (art. 3094). El motivo es que
la servidumbre no puede ser ampliada a otro fundo del do-
minante (art. 3024), ni su ejercicio puede exceder las necesi-
dades del predio dominante en la extensión que tenía cuan-
do fue constituida (art. 3025).
Como esta servidumbre es voluntaria, sobre sus alcan-
ces y extensión habrá que estar a lo dispuesto en su consti-
tución. Pero si en el instrumento constitutivo se hubiere
omitido algún punto importante, será el juez quien resolve-
rá la cuestión, previo informe de peritos y bajo las reglas
interpretativas del art. 3095.
Hemos visto (ver § 199) que el propietario de la here-
dad dominante tiene el derecho de ejecutar en la heredad
sirviente todos los trabajos necesarios para el ejercicio y
conservación de la servidumbre (art. 3022), pero no es para
él una obligación porque dichos trabajos sólo consultan su
interés. Al contrario, en la servidumbre de goteraje, si él
no conservara y limpiara bien los caños del desagüe o los
tejados por donde se ejerce aquélla, de ello podría derivarse
un grave daño para el propietario del inmueble sirviente.
De ahí que la ley establezca que en la servidumbre pasiva
de recibir las aguas de los techos, incumbe al poseedor del
techo dominante conservar y limpiar los caños o tejados, y
siendo dos o más los poseedores del techo dominante, o si
los tejados o casas echaren aguas de dos o más casas, cada
uno de ellos contribuirá a la conservación y limpieza de los
caños o desagüe que arrojen las aguas (art. 3096).
b) SERVIDUMBRE DE DESAGÜE. Como ya hemos expuesto
(ver § 61, e, 2), el propietario está obligado en toda circuns-
tancia a tomar las medidas necesarias para hacer correr
las aguas que no sean pluviales o de fuentes, sobre su propio
fundo o sobre la vía pública (art. 2633), y los propietarios de
los fundos inferiores, como restricción a su dominio sólo
60 DERECHOS REALES
están obligados a recibir las aguas que "naturalmente" des-

ciendan de los terrenos superiores (art. 2647), siendo éstas
únicamente las de lluvia y de los manantiales, sin que para
ello hubiere contribuido el trabajo del hombre. Pero las
necesidades del riego y de las industrias requieren el uso de
aguas que luego de utilizadas tienen que tener salida por
los fundos vecinos inferiores, hasta encontrar algún río o
arroyo donde puedan caer, o simplemente perderse en los
terrenos por filtración y evaporación. Esas aguas son un
beneficio para el fundo dominante y un perjuicio para el
fundo sirviente, de ahí que la ley la regule como servidum-
bre forzosa, es decir, legal.
Conforme dispone el art. 3097, los propietarios de los
fundos inferiores están sujetos a recibir no sólo las aguas
naturales, sino también las aguas artificiales que corran de
los terrenos superiores a los cuales hubiesen sido llevadas o
sacadas de allí por las necesidades de riego o de estableci-
mientos industriales, salvo la indemnización debida a los
predios inferiores, teniendo en consideración los beneficios
que pueda obtener de esas aguas. Pero el propietario del
terreno superior que haga descender las aguas artificiales a
los terrenos inferiores, está obligado a hacer los gastos ne-
cesarios en los fundos inferiores para disminuir, en cuanto
sea posible, el daño que les resulte de esas aguas (art. 3098).
Los edificios, patios, jardines y las huertas de diez mil me-
tros cuadrados o menos, no están sujetos a esta servidum-
bre legal (art. 3099).
c) SERVIDUMBRE DE AVENAMIENTO O DRENAJE. El avenamien-
to es dar salida a las aguas muertas o estancadas, abriendo
zanjas o haciendo cañerías. Aquí no hay una relación de
fundo superior a fundo inferior, como en la de desagüe, y
no es para aguas servidas sino para desagote de los terrenos
que tienen aguas estancadas y están separados por otras he-
redades de un curso de agua, o de la vía pública. Como el
objeto de esta servidumbre es que los terrenos no se vuel-
van inútiles por anegamiento o inundaciones, en lo que hay
un interés económico general en que ello no suceda: la servi-
dumbre para los predios vecinos es forzosa, es decir, legal.
Dice el art. 3100 que todo propietario que quiera desaguar
su terreno de aguas que le perjudiquen, o para evitar que se
SERVIDUMBRES 61
inunde, o para que deje de ser un bañado, o para la explota-

ción agrícola, o para extraer piedras, arcillas o minerales,
puede, previa una justa indemnización, conducir las aguas por
canales subterráneos o descubiertos, por entre las propieda-
des que separan su fundo de una corriente de agua, "o de
toda otra vía de desagüe"29. Pero el paso de las aguas no
puede ser reclamado sino a condición de proporcionarles
una corriente suficiente para impedir que se queden estan-
cadas (art. 3101), porque nada se ganaría para el interés ge-
neral que el agua salga de un fundo y quede en otro, arrui-
nándolo.
Como esta servidumbre no sólo tiene en cuenta el inte-
rés particular del titular del fundo dominante, sino también
el interés de todos los vecinos, y el de la economía en gene-
ral, dispone el art. 3103 que los propietarios de los fundos
sirvientes, y los vecinos de estos fundos, tienen la facultad
de servirse también, para la salida de las aguas de sus here-
dades (se entiende que son las estancadas), de los trabajos
hechos por el propietario o poseedor del fundo dominante,
restituyéndole la indemnización que puedan haber recibido
y contribuyendo a las que se hayan pagado a propietarios
más alejados (por donde pasa el canal o la cañería), así
como también soportar una parte proporcional de los tra-
bajos que les aprovechen, satisfaciendo también los gastos
de las modificaciones que el ejercicio de esta facultad pueda
hacer necesarias y contribuyendo asimismo a la conserva-
ción de las obras que resulten comunes.
También de esta servidumbre se exceptúan los edificios,
patios, jardines y huertos de diez mil metros cuadrados o
menos (art. 3102).
§ 206. SERVIDUMBRE DE SACAR AGUA. - Esta servidumbre no

es legal sino convencional o voluntaria. Consiste en sacar
agua de la fuente, aljibe o pozo de un inmueble ajeno y lle-
varla al inmueble dominante. Por eso es siempre disconti-
nua y no aparente y supone el derecho de pasar para sacar
agua (art. 3104).
29
ALLENDE, Tratado de las servidumbres, p. 400; así se debe entender la
última parte del artículo, siguiendo a la ley francesa de 1854, que es su fuente.
62 DERECHOS REALES
El Código dice que es discontinua porque necesita del

hecho actual del hombre para ser ejercida (art. 2975). Y
creemos que siempre será no aparente porque no podrá ha-
ber signos del hecho de sacar agua y llevarla al fundo domi-
nante. Podrá haber signos exteriores permanentes del paso,
pero entendemos que de ello no se sigue necesariamente la
existencia de una servidumbre de sacar agua de la fuente'''.
Por eso, la ley dice que siempre es no aparente. LLERENA
expresa que podría ser aparente si hubiera un caño de aguas
corrientes entre el fundo dominante y el sirviente'', pero
nos parece que no puede ser así, porque en ese caso la ser-
vidumbre ya no sería de sacar agua sino de acueducto, y
entonces además sería continua.
Esta servidumbre puede ser real o personal, pero en
caso de duda la ley la considera personal (arts. 3003 y 3104).
El poseedor del aljibe, fuente o pozo sirviente, puede tam-
bién sacar agua del mismo lugar para él, y aun puede con-
ceder igual derecho a otros si no le hubiese sido prohibido
en el instrumento constitutivo de la servidumbre, con tal de
que no altere la pureza del agua ni la disminuya hasta tal
punto que falte para el primer dominante, y no perjudique
a éste de cualquier otro modo (arts. 3037 y 3106), todo ello
dentro del límite del ejercicio regular de su derecho, en la
medida de las necesidades y con sujeción a la reglamenta-
ción pertinente, pues las aguas de las fuentes, aljibes o po-
zos son aguas subterráneas pertenecientes al dominio pú-
blico desde 1968 (art. 2340, inc. 3°).
El art. 3022 faculta al propietario de la heredad domi-
nante para efectuar en la heredad sirviente, en general, to-
dos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservación
de la servidumbre. No obstante, en particular para esta
servidumbre dispone que el dominante tiene facultad para
limpiar el aljibe, fuente o pozo de donde saque el agua,
cuando lo juzgue necesario (art. 3105). Tal vez con esta nor-
ma el codificador ha querido evitar toda posible discusión
entre vecinos, y por eso la introdujo expresamente.
30
En contra, ALLENDE, Tratado de las servidumbres, p. 402, y MARIANI DE
31
LLERENA, Concordancias y comentarios del Código Civil, t. VIII, p. 415.
SERVIDUMBRES 63
Sabemos que la extensión de la servidumbre voluntaria,

como es ésta, se regirá por su título constitutivo (art. 3019).
Si en éste se hubiere omitido el tiempo y modo de ejercer-
la, se entenderá que el agua sólo puede ser sacada de día,
y no de noche, a no ser en circunstancias extraordinarias; y
aun de día no puede ser sacada en horas inconvenientes (art.
3107).
C) SERVIDUMBRES LEGISLADAS
FUERA DEL CÓDIGO CIVIL
§ 207. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. - Todo lo tratado

hasta aquí se refiere a las servidumbres civiles o privadas.
También la Nación, las provincias y los municipios pueden
constituir servidumbres de esta clase (privadas) si actúan
como personas de derecho privado y gravan inmuebles pri-
vados del Estado (art. 2342), o adquieren para ellos servi-
dumbres que graven inmuebles privados de los particulares
o del Estado, en este último caso de otro sujeto distinto del
titular del fundo dominante.
Al contrario, los inmuebles del dominio público del Es-
tado (art. 2340) no pueden ser gravados con servidumbres
del derecho civil, porque ellos son bienes que están fuera del
comercio (art. 3002) y, en consecuencia, no pueden ser obje-
to de los actos jurídicos (ver § 196); pero, en cambio, nada
impide, a nuestro juicio, que sean beneficiarios de una servi-
dumbre privada (como fundo dominante), pues el art. 3002
sólo prohíbe que se establezcan servidumbres sobre los bie-
nes que están fuera del comercio, pero no que se adquieran
servidumbres para ellos.
Cuando el Estado (Nación, provincia o municipio) no
actúa como persona de derecho privado sino como persona
de derecho público, y lo hace con un fin público o de inte-
rés general, puede él imponer servidumbres a los propieta-
rios o poseedores de los inmuebles: éstas son las llamadas
"
servidumbres administrativas". Nacen de un acto de im-
perio del poder público, y sus fines son satisfacer una nece-
sidad pública. En esto, precisamente, se diferencian de las
servidumbres del derecho privado.
64 DERECHOS REALES
Ahora bien, estas servidumbres administrativas pueden

recaer tanto sobre los inmuebles de los particulares como
sobre los bienes privados del Estado; en este último caso si
el fundo perteneciera a un sujeto de menor jerarquía admi-
nistrativa (p.ej., un municipio) de la de aquel que impone la
servidumbre, porque si fuera del mismo sujeto que impone
el derecho, éste no constituiría una servidumbre al no poder
recaer ella sobre la cosa propia, ya que los principios del
derecho civil también rigen en la servidumbre administrati-
va. Y porque siempre se trata de la satisfacción de un in-
terés público, creemos que también pueden recaer sobre
inmuebles del dominio público, siempre que ellos pertenez-
can a otro sujeto estatal de inferior jerarquía, como podría
ser el caso de una servidumbre de electroducto de la Na-
ción que atraviese una plaza municipal.
Existe una diferencia importante entre las servidumbres
administrativas y las servidumbres privadas: en estas últi-
mas, para que exista servidumbre debe haber dos fundos (el
dominante y el sirviente); al contrario, en la servidumbre
administrativa, el fundo dominante puede no existir, o que
no aparezca con nitidez. Ésta es otra nota esencial de di-
ferenciación de la servidumbre administrativa con la servi-
dumbre civil.
Hemos dicho ya que las servidumbres administrativas son
impuestas por un acto de imperium del Estado, que lógica-
mente tiene su fundamento jurídico en una ley, y ésta en la
utilidad común o las necesidades públicas. Por ejemplo,
en la servidumbre de electroducto (administrativa), fundos
sirvientes son todos aquellos donde están asentadas las to-
rres de sostén y conducción de los cables de alta tensión, y
cuyo espacio aéreo es ocupado por dichos cables. La servi-
dumbre consiste en este caso en la ocupación del terreno
con las torres, y la del espacio aéreo con los cables, y en la
disminución de las facultades materiales del dominus sobre
su cosa; pero, ¿cuál es el fundo dominante? ¿Aquel donde
se hallan las instalaciones que generan la electricidad (río,
embalse, salto, etcétera)?, o ¿aquel otro donde la energía
va a parar para ser distribuida a los usuarios?, ¿o no exis-
te fundo dominante? Creemos que aquí en realidad no existe
fundo dominante, porque no es tampoco para el beneficio
de un fundo sino de toda la comunidad. Ésta es otra de
SERVIDUMBRES 65
las características distintivas de las servidumbres adminis-

trativas; a nuestro juicio, los beneficiarios de las servidum-
bres están indeterminados, al menos en la mayor parte de
los casos.
Otra servidumbre administrativa es la que contiene el
art. 3082 del Cód. Civil, cuando es a favor de los pueblos,
pues no habrá en este caso fundo dominante, ya que la des-
tinataria del acueducto es la comunidad, y además es consti-
tuida por razones de utilidad pública.
Las servidumbres administrativas no deben confundirse
con los límites y restricciones al dominio impuestos en el
interés público (art. 2611). Ya nos ocupamos anteriormente
de este tema con relación a las servidumbres del derecho civil
(ver § 59). La servidumbre administrativa importa un des-
membramiento del derecho de dominio. Afecta el ius utendi
y, por esa razón, la Administración debe pagar el uso de la
cosa y los perjuicios que ocasione. Al contrario, en las res-
tricciones administrativas no hay un desmembramiento de
la propiedad, porque no hay ius utendi por parte de la Ad-
ministración, al menos en el sentido de derecho de disfrute
y, en consecuencia, las restricciones no se le indemnizan al
propietario.
Además, las restricciones administrativas al dominio son
impuestas por la ley con carácter general, y alcanzan a to-
dos los propietarios que estén en la misma situación que
prevé la ley. Las servidumbres administrativas, al contra-
rio, son impuestas normalmente por actos administrativos,
que tienen alcance particular en relación con determinados
propietarios.
Todo esto es importante porque en numerosas leyes se
confunden los conceptos de servidumbres administrativas con
los de restricciones administrativas. Por ejemplo, la ley de
ferrocarriles (ley 2873 y sus modificaciones) trata varias
servidumbres que en realidad son restricciones al dominio de
los particulares, como las prohibiciones de construir muros
o cierres, a menor distancia de dos metros de la vía, o
plantar árboles a menos de doce metros (art. 57), o las de
abrir zanjas, hacer excavaciones, explorar canteras o minas,
y en general ejecutar cualquier obra análoga que pueda
perjudicar la solidez de la vía (art. 56). En estos supuestos
66 DERECHOS REALES
sólo hay reglamentación administrativa del derecho de pro-

piedad de los fundos colindantes con las vías férreas, pero
no servidumbre administrativa, porque no hay ius utendi
por parte del ferrocarril, no hay derecho de disfrute, y, en
consecuencia, no hay desmembramiento de la propiedad.
En el Código Rural de la provincia de Buenos Aires, en
materia de construcción y reparación de caminos públicos,
los propietarios de los fundos rurales están obligados a per-
mitir que en sus propiedades se depositen transitoriamente
tierra y materiales para la construcción, reparación o lim-
pieza de los caminos, además de herramientas, maquina-
rias, carpas o viviendas provisorias para el estudio, cons-
trucción y conservación de los caminos, estando también
obligados a soportar el acarreo de los materiales por sus te-
rrenos para aquellos fines y el pastoreo de los animales uti-
lizados en los vehículos y maquinarias (art. 26).
Éstas no son servidumbres porque no hay dos predios
sino uno, y porque no existe en estos casos desmembración
de la propiedad. Sólo son restricciones al dominio, igual
que la obligación de hacer que tienen (inconcebible en las
servidumbres) de mantener en buen estado de conservación
los accesos de sus fundos a los caminos públicos (art. 32).
Estas disposiciones no chocan con el Código Civil, que
admite en algunos supuestos de las restricciones al dominio
las obligaciones de hacer (p.ej., art. 2616), o el ingreso de
obreros en el fundo vecino para hacer obras en el propio, si
ello fuere indispensable (art. 2627). Pero sí contradice al
Código Civil lo establecido en el art. 31 del Cód. Rural; dis-
pone éste que "todos los caminos de la provincia son públicos,
salvo que comiencen y terminen dentro de una misma here-
dad". Hasta ahí estamos de acuerdo, pero después agrega:
"No obstante, un camino será considerado público si de he-
cho ha estado pública o notoriamente entregado al uso co-
mún". Luego seguimos con este artículo, pero antes veamos
qué dice el Código Civil: "Los puentes y caminos, y cuales-
quiera otras construcciones hechas a expensas de particulares
en terrenos que les pertenezcan, son del dominio privado de
los particulares, aunque los dueños permitan su uso o goce a
todos" (art. 2348).
Se nos dirá que en el Código Rural el camino privado
no se transforma en camino público sino que sólo "será
SERVIDUMBRES 67
considerado público", pero en los hechos parece que se cer-

cena la propiedad privada, porque se le impediría al propie-
tario rural desafectar esos terrenos como camino, o impedir
el paso de los vecinos o de las personas ajenas. Creemos
que esa disposición es inconstitucional porque modifica el
régimen del dominio, que es materia del Código Civil, y al-
tera por vía reglamentaria (art. 28, Const. nacional) el dere-
cho de propiedad reconocido por la Constitución (arts. 14 y
17) y reglamentado por el Código Civil.
Lo mismo podría decirse de la última parte del art. 31
del Cód. Rural, pues dispone que "cuando para poder tener
acceso a un camino público sea imprescindible utilizar un
camino privado, los propietarios de los fundos respectivos es-
tán obligados a permitir el paso". Y esto sería inconstitu-
cional, a nuestro juicio, porque el Código Civil prevé ya esa
situación entre los propietarios vecinos, de distintos fundos,
y dispone que debe concederse una servidumbre de tránsi-
to, forzosa o legal, o bien voluntaria, según sea el caso (art.
3068 y siguientes).
§ 208. SERVIDUMBRES IMPUESTAS POR EL CÓDIGO DE MINERÍA.

El art. 2518 del Cód. Civil dispone que la propiedad del
suelo comprende las minas, sin perjuicio de las modifica-
ciones que dispongan las leyes especiales.
El art. 67, inc. 11, de la Const. de 1853 (actual art. 75,
inc. 12) facultó al Congreso nacional a dictar, entre otros, el
Código de Minería, que fue sancionado por ley del 25 de
noviembre de 1886, y él dispone en su art. 11 que las minas
forman una propiedad distinta de la de los terrenos en que
se hallan, pero se rigen por los mismos principios que la
propiedad común, sin perjuicio de las disposiciones espe-
ciales que contiene ese Código.
De ahí que la concesión de una mina, a persona distin-
ta del propietario del terreno donde aquélla está, le impone
a éste la obligación de sufrir todos los trabajos necesarios
para su explotación, y nada podrá hacer en el terreno que
impida aquellos trabajos o dificulte de cualquier otro modo
la explotación del mineral. Hay además razones de interés
público en todo ello. Por eso, el art. 156 del Cód. de Minería
dispone que la concesión de una mina comprende el dere-
cho de exigir la venta del terreno correspondiente, y mien-
68 DERECHOS REALES
tras tanto el propietario del terreno queda sujeto a las ser-

vidumbres de ese Código (art. 146 y ss.), que no requieren
fundo dominante para su constitución, pudiendo, sin em-
bargo, considerarse como dominante a la mina, pues ella es
en sí una propiedad distinta de la del propietario del terre-
no (doctrina del art. 11, Cód. de Minería).
El autor del Código de Minería, ENRIQUE RODRÍGUEZ, dice
para justificar esta solución que "ésta es la base de nuestra
legislación de minas; y si insistimos en estos detalles, es
porque conviene combatir siempre esa idea tan generalizada
como perturbadora y trascendental, de la amplitud del de-
recho de propiedad, derecho que todo debe absorberlo o
dominarlo. Y cualquiera que sea el fundamento de esta idea,
desde que poderosas razones de conveniencia pública, razo-
nes que nacen de la naturaleza misma de las cosas, han
atribuido al Estado su dominio, y erigídolo en dispensador
del derecho de explotarlas, es preciso no romper la unidad
ni contrariar el principio en que reposa la ley".
Dichas servidumbres son las que dispone el art. 146 de
ese Código: "Verificada la concesión, los fundos superficiales
y los inmediatos en su caso, quedan sujetos a las servidum-
bres siguientes, previa indemnización".
En la extensión conve-
a) DE OCUPACIÓN DE SU SUPERFICIE.
niente, para habitaciones, oficinas, depósitos, hornos de
fundición, máquinas de extracción, máquinas de beneficio
para los productos de la mina, con canchas, terreros y esco-
riales.
b) DE APERTURA DE VÍAS DE COMUNICACIÓN Y TRANSPORTE. La
ocupación del terreno para la apertura de vías de comuni-
cación y transporte, ya sea por tranvías, ferrocarriles, cana-
les u otros, hasta arribar a las estaciones, embarcaderos,
depósitos públicos o particulares más próximos o más con-
venientes, y a los abrevaderos, aguadas y pastos.
c) DE USO DE LAS AGUAS NATURALES. Para las necesidades
de la explotación, y tanto para las personas como para los
animales ocupados en la faena, y para el movimiento y
servicio de las máquinas. Esta servidumbre comprende, ade-
más, el derecho de practicar los trabajos necesarios para la
provisión y conducción de las aguas.
SERVIDUMBRES 69
d) DE USO DE LOS PASTOS NATURALES. Esta servidumbre sólo

se la puede ejercer en terrenos no cercados.
El propietario del terreno puede, por su parte, pedir
que previamente se lo indemnice (art. 152) o, si los trabajos
fueren urgentes, se otorgue fianza suficiente (art. 153), y lo
mismo si los trabajos fuesen riesgosos y de ellos pudiere
derivar un daño a su propiedad (art. 154), pudiéndose opo-
ner a la iniciación o prosecución de los trabajos si no se le
hubiere pagado la indemnización o no se la hubiere afian-
zado, o cuando con los trabajos se contravenga en perjuicio
suyo alguna disposición de la ley (art. 155).
§ 209. SERVIDUMBRE DE LOS LAGOS NO NAVEGABLES. EL CASO

DEL ARTÍCULO 2349. - En el Título I del Libro III, el Código
trata las cosas consideradas con relación a las personas.
En el art. 2349 dispone que el uso y goce de los lagos que
no son navegables, pertenece a los propietarios ribereños.
Es decir, el lago no navegable puede tener un dueño cuando
él se halla íntegramente en la heredad de un solo propieta-
rio. Pero si alrededor de ese lago hay varios propietarios,
y ninguno es dueño del lago, porque el primitivo propieta-
rio no lo enajenó, ellos sólo tienen el uso y goce del lago.
Ahora bien, este uso y goce concedido por el art. 2349
a los ribereños, es un derecho inseparable de la propiedad
de los fundos colindantes con el lago, pues ellos (y no otros)
tienen su uso y goce.
Hace ya muchos años, el hijo de uno de los propieta-
rios de los fundos colindantes de la laguna de Mar Chiquita
(no navegable de aguas pluviales y de escasa profundidad)
llevó a ésta algunos pejerreyes, que con el tiempo, debido a
la muy buena calidad del agua, se multiplicaron asombrosa-
mente, y esto despertó el espíritu empresario de algunos,
resultando en definitiva, luego de distintas vicisitudes, con-
cesionario de dicha laguna don Juan José Tassara.
La litis se planteó entre el padre de quien había llevado
los peces y la provincia de Buenos Aires, porque el conce-
sionario se había instalado en la margen de la laguna (total-
mente rodeada de propiedades privadas) y explotaba la in-
dustria de la pesca, y porque a los ribereños (entre ellos el
actor) sólo se les reconocía el derecho de pescar en la men-
70 DERECHOS REALES
cionada laguna en la medida de sus necesidades y la de sus

familias, impidiendo la extracción de pescado por parte de
éstos con fines de lucro.
En este caso, la Corte Suprema dijo que la provincia de
Buenos Aires, dueña originaria de todas esas tierras, no ha-
bía enajenado el dominio de las que forman el lecho de la
laguna Mar Chiquita, y que por consiguiente ella forma par-
te del patrimonio privado de dicha provincia, y sobre ella
los propietarios de las tierras confinantes sólo tienen el de-
recho de usar y gozar de la laguna conforme a lo estableci-
do por el art. 2349. En consecuencia, los propietarios de los
lagos que no son navegables, conservan todos los atributos
inherentes a su derecho de propiedad que no estén afecta-
dos por la servidumbre y, por tanto, la facultad de usar, go-
zar y disponer de los beneficios de dichos lagos en lo que
exceda las necesidades de los fundos colindantes.
También la Corte sostuvo, en ese mismo fallo, que la
única interpretación que armoniza con las condiciones pe-
culiares del derecho conferido por el art. 2349, y con la
existencia del derecho de propiedad sobre la laguna consi-
derada independientemente del dominio de las tierras colin-
dantes, y con los antecedentes especiales de la legislación
provincial, es la que atribuye a ese derecho de los ribereños
(el del art. 2349) el alcance de una mera servidumbre es-
tablecida por la ley en beneficio de los fundos linderos, y
que se justifica como una compensación por los perjui-
cios que ocasiona a dichas propiedades la vecindad de los
lagos, por los frecuentes desbordes de sus aguas, configu-
rando una servidumbre predial por su carácter perpetuo32.
De manera, pues, que se ha interpretado que el art.
2349 confiere una servidumbre legal en favor de los predios
colindantes con los lagos no navegables, cuyo uso y goce no
puede exceder las necesidades del usuario y su familia, por-
que el resto del ius utendi e ius fruendi pertenece al propie-
tario del lago.
32
CSJN, 17/8/23, "Frederking, Gustavo c/Provincia de Buenos Aires s/uso
y goce de la laguna Mar Chiquita", Fallos, 138:295.
CAPÍTULO XIII
HIPOTECA
A) PARTE GENERAL
§ 210. CONCEPTO. - VÉLEZ SÁRSFIELD dedica a este dere-

cho el Título XIV del Libro III, integrado por ocho capítu-
los. En la clasificación de los derechos reales ubicamos al
de hipoteca entre los que recaen sobre una cosa ajena, que
sirve para garantizar el cumplimiento de una obligación de
la cual es accesorio, que compromete el valor de la cosa
afectada como garantía y que no se ejerce por la posesión.
a) CARACTERIZACIÓN LEGAL. El art. 3108 define a este de-
recho real de garantía con estos términos: "La hipoteca es el
derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero,
sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor".
Esta definición adolece de algunas falencias si tenemos
en cuenta, por ejemplo, que en otros artículos se han con-
templado supuestos que debieron estar comprendidos en su
texto. Esto dio motivo a que la doctrina le formulara críti-
cas de diversa índole.
Así, se la calificó como "vaga" por no indicar cómo se
realiza la seguridad que confiere al crédito, esto es, en vir-
tud de los derechos de persecución y preferencia, lo que
para nosotros es innecesario porque éstos son atributos ti-
pificantes de todo derecho real', y el de hipoteca lo es indu-
dablemente; o se le atribuyó imprecisión, sea por no indi-
1
GATri, Teoría general, p. 69.
72 DERECHOS REALES
car que la garantía podía ser asumida por un tercero -lo

que es cierto, aunque debemos convenir que la presunta fal-
ta queda suplida con lo que dispone el art. 3121, que prevé
el supuesto expresamente-; o por referirse a bienes inmue-
bles cuando debió aludir a cosas inmuebles, ya que sólo és-
tas pueden ser afectadas con el derecho real, exigencia que
nos parece de un rigorismo extremo cuando en el artículo
siguiente se refiere expresamente a cosas inmuebles y en el
resto del articulado alude a inmuebles, despejando toda
duda que la definición pudo haber dejado.
Sobre esto último, adviértase que el agregado al art.
3112 por la ley 11.725 utiliza los términos "bienes hipoteca-
dos", con lo que se introduce una confusión aún mayor que
la que pudo haber producido el concepto legal del art. 3108.
En la nota del art. 3108, VÉLEZ SÁRSFIELD señala que una
obligación natural, si puede ser eficaz por derecho, es posi-
ble garantizarla mediante hipoteca2. Que por este derecho
-cuya índole peculiar destaca- no se le confiere al acreedor
ningún poder sobre la cosa hipotecada, la cual, además, no le
es entregada. Que solamente sirve para asegurar el cum-
plimiento de la obligación, y si el deudor no lo hace la cosa
tendría que ser vendida para pagarle al acreedor. Por ello
afirma que esa cosa no es el objeto de la prestación consti-
tutiva de la obligación principal.
La relación que el acreedor tiene con la cosa -inmedia-
ta, aunque no tan visible como cuando hay posesión, que
tiene una vida pasiva3- queda supeditada a que el deudor
cumpla o no con la obligación garantizada. De darse su
incumplimiento, la relación inmediata a que se alude se
materializará mediante el ejercicio por el acreedor de su de-
recho de perseguir la cosa en manos de quien la tenga en
su poder, y cobrar conforme al privilegio que el derecho le
confiere. Ambas prerrogativas del acreedor serán puestas
en funcionamiento mediante la acción hipotecaria que tiene
derecho a promover, dirigiéndose contra la cosa para hacer-
la vender y cobrarse de su valor'.
2
GArri, Teoría general, p. 121.
3
ALLENDE, Panorama, p. 207.
4
ALLENDE, Panorama, p. 207.
HIPOTECA 73
Seguramente a causa de este vínculo particular que la

hipoteca le posibilita establecer al acreedor con la cosa, VÉ-
LEZ SÁRSFIELD sostiene en esta nota que el título en el cual
consta la adquisición del derecho real es inmueble por su
carácter representativo. Nos remite ahí al art. 2317, nor-
ma en la cual tales títulos están expresamente excluidos de
la calidad de inmuebles por el referido carácter, cuando,
además del art. 2319 in fine, resulta que aquellos títulos en-
tran dentro de la categoría de cosas muebles'.
b) ANTECEDENTES HISTÓRICOS. Sintéticamente, diremos que
son los siguientes.
1) DERECHO ROMANO. En la nota del art. 3108, el codifi-
cador se refiere a este antecedente señalando: "En el dere-
cho romano había el pignus y la hypotheca en seguridad de
las deudas. El pignus o prenda era cuando alguna cosa se
empeñaba en seguridad del dinero prestado y la posesión
de ella pasaba al acreedor con la condición de volverla al
propietario cuando la deuda fuese pagada. La hypotheca
era cuando la cosa empeñada no se entregaba al acreedor
sino que permanecía en poder del deudor (Inst., 4.6.7). En
el Digesto encontramos establecido lo mismo en términos más
breves: Troprie pignus decimus, quod ad creditorum transit.
Hypothecam, cum non transit, nec possessio ad creditorem'" 6 .
En cuanto a las acciones, cita las que eran aplicables a
la prenda y a la hipoteca. La de la prenda divisible en dos
clases: directa del deudor contra el acreedor para la devolu-
ción de lo dado en prenda cuando aquél hubiera pagado la
deuda, y la contraria que correspondía al acreedor cuando
el título del deudor era insuficiente o hubiera hecho impen-
sas necesarias en la cosa.
La acción hipotecaria -agrega en la nota- era dada al
acreedor para obtener la posesión de la cosa en cualquier
mano que se encontrase.
En Roma llegaron a integrar la nómina de los derechos
reales de garantía la fiducia (cum creditore contracta), la
5
Curso, t. 1, p. 7.
MARIANI DE VIDAL,
6
Propiamente llamamos "prenda" lo que pasa al acreedor, e "hipoteca"
cuando no pasa, ni aun la posesión, al acreedor (Dig. , 13.7.9.2).
74 DERECHOS REALES
prenda (pignus) y la hipoteca (pignus conventum). El estu-

dio de la hipoteca no puede ser desvinculado del de la pren-
da, ya que es como consecuencia de su evolución que apa-
rece aquélla, adoptando la voz de origen heleno hypotheca,
aunque no guarde similitud con la institución del mismo
nombre en el derecho griego.
En sus orígenes, las obligaciones eran garantizadas me-
diante la entrega de la posesión de una cosa al acreedor
para que éste la retenga hasta la cancelación de su crédito
(pignus). La eventual reivindicación que pretendiera inten-
tar el deudor para recuperar lo entregado antes de haber
satisfecho su obligación, podía ser repelida mediante una
excepción de naturaleza procesal que el pacto de prenda le
confería (exceptio rei pignori data). Más adelante el pacto
fue ampliado al conferirle al acreedor la facultad de vender
el objeto para cobrarse con su producido (pactum de distra-
hendo pignore), o hacerse propietario de él (pactum commis-
sorium) si al vencimiento del plazo conferido al deudor la
obligación no se cumplía. Se aceptó luego que, aun sin pac-
to expreso, el acreedor pudiera disponer la venta de lo dado
en prenda, llegándose a decretar la nulidad de toda cláusula
que le impidiera al acreedor hacer uso de esta facultad'.
Posteriormente se le otorgó al acreedor el interdicto de
Salvio y la acción serviana, con lo que las facultades que a
éste se le daban pasan a convertirse en un verdadero de-
recho real sobre cosa ajena. En los arriendos rústicos,
vínculo contractual en el cual era de uso común garantizar
el pago del canon locativo con los útiles y animales (inyecta
e illata) que el arrendatario introducía en el fundo, se pre-
sumía que este último hacía entrega al arrendador de la po-
sesión de aquellos elementos, no obstante mantenerse en
el uso de ellos para ser utilizados en la explotación8. Por el
interdicto salviano, que le impedía al arrendatario sacar
aquellos objetos del fundo, el acreedor que no hubiera reci-
bido el precio del arriendo podía exigirle a su deudor la en-
trega de tales objetos aun cuando ya no los tuviere en su
7
SANTA CRUZ TEIJEIRO, Instituciones, p. 295.
8
SANTA CRUZ TEIJEIRO, Instituciones, p. 296; D'ORS, Derecho privado ro-
mano, p. 391.
HIPOTECA 75
poder. Mediante la acción serviana se amplían las faculta-

des del acreedor autorizándoselo a exigir la entrega de los
inyecta e illata de cualquier tercero que los tuviera en su
poder. Finalmente, esta acción es conferida a todo acree-
dor pignoraticio aun cuando no fuere el arrendador, se tra-
te o no de aquellas cosas -inyecta e illata- y aun sobre las
que estén hipotecadas. A esta acción se la llamó quasi-ser-
viana, serviana in rem utilis, pignoraticia in rem actio o ac-
tio hypothecaria 9 .
No había entre la hipoteca y la prenda más que una di-
ferencia semántica10, pero Ulpiano las distingue expresando
que "propiamente llamamos prenda lo que pasa al acreedor,
e hipoteca cuando no pasa, ni aun la posesión, al acreedor"".
El acreedor hipotecario estaba facultado a retener del deu-
dor o reclamar de cualquiera que las tuviera en su poder
las cosas afectadas al gravamen, mediante la actio hypothe-
caria que antes mencionamos. La venta de la cosa hipo-
tecada no fue posible para el acreedor sino a partir de admi-
tirse el pactum de vendendo y la de apropiarse de ella cuando
se reconoció el pactum commissorium 12 . Finalmente, la fa-
cultad de vender la cosa hipotecada y cobrarse con su pro-
ducido fue considerada como inherente a este derecho cuan-
do el acreedor no hubiese sido pagado".
Sobre una cosa hipotecada era posible constituir ulte-
riores derechos de garantía; incluso nada le impedía al pro-
pietario enajenar lo gravado, sin perjuicio de lo cual la hipo-
teca continuaba afectándolo. La prioridad de dos o más
hipotecas o prendas sobre un mismo inmueble estaba deter-
minada por la fecha de su constitución. Las que eran cons-
tituidas al mismo tiempo, tenían el mismo rango. La pre-
ferencia en el rango del primer acreedor limitaba el de los
posteriores. Así, estos últimos podían accionar contra ter-
ceros, pero el acreedor que estaba primero podía oponerle
9
SANTA CRUZ TEIJEIRO, Instituciones, p. 296; D'ORS, Derecho privado ro-
mano, p. 291.
10
"Mas entre la prenda y la hipoteca hay tan sólo la diferencia de la
palabra" ( Dig., 20.1.5.1).
11 Dig., 13.7.9.2.
12
13
SANTA CRUZ TEIJEIRO, Instituciones, p. 297 y siguientes.
76 DERECHOS REALES
la excepción de su mejor derecho. El principio rector en

materia de preferencia ("prior in tempore, potior in iure") se
altera en virtud del carácter privilegiado de algunas hipote-
cas. Así, la hipoteca general en favor del fisco en garantía
de sus créditos por contribuciones que le fueren debidas, o
la hipoteca en favor de quien hubiera facilitado los medios
para que una persona adquiera, conserve o repare una cosa.
El emperador León, por su parte, dio preferencia a las hi-
potecas o prendas que se hubieran constituido por instru-
mento público", respecto de aquellas que no hubieren ob-
servado esta formalidad, salvo que estuvieran suscriptos por
tres testigos intachables".
Si bien la doctrina de la hipoteca tácita se desarrolla
sólo en la época justinianea, existen precedentes donde se
presume la voluntad de constituirlas. Así, en el arriendo
de una casa-habitación se sobreentendía que el propietario
adquiría un derecho sobre las cosas introducidas por el in-
quilino en la vivienda, quedando impedido de retirarlas si
debía la pensión arrendaticia. Si estuviese al día en esos
pagos, lograba la disponibilidad mediante el interdicto de
migrando'''. Si el arriendo era rústico, el arrendador, aun
sin pacto expreso, tenía un derecho sobre los frutos que el
predio producía 17.
En la época clásica existían supuestos de prendas e hi-
potecas legalmente establecidas. Tal ocurría con quien pres-
taba dinero para reparar una edificación, que pasaba a te-
ner un derecho hipotecario sobre el inmueble refaccionado;
la hipoteca del fisco, a la cual ya nos referimos, o la del pu-
pilo sobre las cosas compradas por su tutor con dinero de
aquél. La legislación imperial posclásica, particularmente
la de Justiniano, admitía nuevas hipotecas legales. Así, la
del incapaz sobre el patrimonio del tutor o curador para ga-
rantizar las responsabilidades derivadas de su gestión; la que
se constituía sobre el patrimonio de la madre bínuba a fin
de garantizar los derechos hereditarios de los hijos de su
14 Corpus Iuris, 8, 17, 11, 1.

15
16 Dig., 202.2 y 4; 43, 32; SANTA CRUZ TEIJEIRO, Instituciones, p. 299.
17
Dig., 20.2.7; SANTA CRUZ TEIJEIRO, Instituciones, p. 299.
HIPOTECA 77
matrimonio anterior; la que gravaba el patrimonio del ma-

rido para garantizar la restitución de los bienes dotales; so-
bre los bienes de quien había prometido constituir dote, en
favor del marido, y la que pesaba sobre la herencia adquiri-
da para garantizar un legado, en favor del legatario".
En este sentido, fue posible alterar el orden de priorida-
des, en un caso de pluralidad de hipotecas sobre una mis-
ma cosa, mediante la successio in locum: subrogación de un
acreedor de grado posterior en el rango de otro preferente,
por el pago de lo que a este último se le debía".
Mediante un rescripto de GORDIANO" se admitió que en
las convenciones hipotecarias se le otorgue al acreedor la
facultad de retener la cosa afectada al gravamen, una vez
que el crédito haya sido pagado para asegurar créditos an-
teriores distintos del afianzado con la hipoteca.
2) LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. Hacemos referencia a la legis-
lación que rigió en España sobre la materia, por cuanto
ésta fue la que estuvo vigente en la República hasta la san-
ción del Código Civil. VÉLEZ SÁRSFIELD cita en el segundo
párrafo de la nota al art. 3108 a las Leyes de Partida, indi-
cando que éstas no aceptaron del derecho romano la pala-
bra "hipoteca", a la cual comprendieron en el "peño", con-
sistente en la entrega al acreedor de cosas, tanto muebles
como inmuebles, que se daban para seguridad de un crédi-
to, y transcribe a continuación la primera parte de la Ley I,
del Título XIII de la Partida V, que dice que "prenda [peño]
es propiamente aquella cosa que un hombre empeña a otro
apoderándolo de ella, y mayormente cuando es mueble: mas
según el largo entendimiento de la ley, toda cosa sea mueble
o raíz que es empeñada a otro, puede ser prenda [peño],
aunque no fuese entregada ella a aquel a quien la empeña-
se" (en nuestra traducción).
La Partida V, Título XIII, regula "peños" que podían ser
constituidos por acuerdo de voluntades o por declaración
unilateral de la voluntad mediante testamento; por mandato
18
D'ORS, Derecho privado romano, p. 393, b, y 394; SANTA CRUZ TEIJEIRO,
Instituciones, p. 299.
19
Corpus luris, 8.26.27; D'ORs, Derecho privado romano, p. 395, d.
20 Corpus luris, 8.26.27; SANTA CRUZ TEIJEIRO, Instituciones, p. 300.
78 DERECHOS REALES
judicial, en los casos de sentencias condenatorias o cuando

el demandado era declarado rebelde, que ordenaba la in-
cautación de determinadas cosas como medida de seguri-
dad oponible a terceros a partir de la fecha en que ésta se
verificaba, y por disposición legal o tácitamente en los su-
puestos de la afectación de los bienes del marido en garantía
de los que recibía en dote de la mujer; sobre los bienes del
padre por las enajenaciones de los que heredaran los hijos
de la madre; de las deudas contraídas en razón de las ren-
tas, y otros21 .
Con respecto a estos últimos, señala MARIANI DE VIDAL
que "eran verdaderas hipotecas generales, que permanecían
ocultas, trabando el tráfico jurídico de los bienes y el crédi-
to, ya que nadie podía estar seguro de su privilegio, que po-
día aparecer vencido por una hipoteca clandestina y de ob-
jeto indeterminado dado que afectaba todos los bienes del
obligado"22.
En distintas disposiciones, el legislador español organi-
zó diversos sistemas de publicidad hipotecaria (salvo para
las generales), por ejemplo en el Fuero Juzgo; el Fuero Real;
Ordenamiento de Alcalá; las Ordenanzas de Castilla, y en la
Novísima Recopilación23. Esta última, que data del año
1567, emplea el término "hipoteca", reservando la locución
"peño" para las cosas muebles, y los del refaccionario para
designar al acreedor que hubiese suministrado dinero pa-
ra arreglar la casa u otro edificio24.
3) DERECHO PATRIO. La cédula para América del 25 de
septiembre de 1802, que VÉLEZ SÁRSFIELD cita en nota de los
arts. 3145 a 3147, organiza la publicidad hipotecaria a que
se referían las ordenanzas reales del 9 de mayo de 1778 y
del 16 de abril de 1783.
En cuanto a las disposiciones dictadas en nuestro país
con anterioridad a la sanción del Código Civil, cabe citar la
ley del 22 de junio de 1822 de la provincia de Buenos Aires,
21
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, t. III, p. 293 y 294; MAIUANI DE VIDAL,
Curso, t. 3, p. 17.
22
MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 17.
23
24
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, t. III, p. 294, nota 16.
HIPOTECA 79
mediante la cual se le otorga al Banco de Descuento una

acción pignoraticia o hipotecaria sobre los bienes de sus
deudores, equivalente a la creación de una hipoteca tácita o
legal en su favor. Mediante ley del 25 de octubre de 1854
se le otorgan al Banco privilegios fiscales semejantes a la
hipoteca legal o tácita prevista en favor del fisco en las an-
tiguas leyes españolas.
En 1856 se autorizó a este Banco a descontar pagarés
hipotecarios. En la provincia de Santa Fe, mediante ley
del 22 de julio de 1864, se estableció un régimen hipoteca-
rio que llegó a prever, incluso, el trámite ejecutivo, pero
cuya eficacia quedó suspendida debido a la inminente san-
ción del Código Civi125.
§ 211. UBICACIÓN DE LA HIPOTECA DENTRO DEL RÉGIMEN LEGAL

DE LAS GARANTÍAS. -Toda relación crediticia entre un deudor
y un acreedor supone para este último que, en caso de no
ser pagado al tiempo de hacerse exigible el cumplimiento
de la obligación, pueda perseguir judicialmente a su deudor
para cobrarse con el producido que se obtenga de la venta
judicial de sus bienes.
Ésta es la doctrina general que surge del art. 505 cuando
establece, como efecto de las obligaciones, el derecho que le
asiste al acreedor de emplear los medios legales para que
el deudor le procure por sí, o por otro a su costa, aquello a
lo cual se hubiere obligado, además de las indemnizaciones
correspondientes. Esto no es sino una consecuencia necesa-
ria de la responsabilidad patrimonial del deudor que pone
en juego todos los bienes presentes o futuros que lo inte-
gran; situación consagrada en el principio de que el patri-
monio es prenda común de los acreedores.
Mientras el deudor esté en condiciones de hacer frente
a sus obligaciones, el acreedor no corre mayores riesgos.
No obstante, el peligro puede aumentar en proporción di-
recta al mayor plazo que haya otorgado para efectuar el
pago, ya que la solvencia del deudor al tiempo de contraer
la obligación puede decaer posteriormente, sea como conse-
25
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, t. III, p. 302, nota 23; MARIANI DE VIDAL,
Curso, t. 3, p. 18, notas 24 y 25.
80 DERECHOS REALES
cuencia de aumentar sensiblemente su pasivo o por actos

de enajenación de sus bienes que provoque una disminu-
ción patrimonial. Va de suyo que si el acto de disposición
hubiera sido realizado por el deudor a fin de quedar colocado
o agravar su situación de insolvencia, los acreedores cuen-
tan con remedios legales, tales como las acciones oblicua,
pauliana y de simulación, para mantener incólume la inte-
gridad patrimonial del obligado. Pero fuera de los casos
en que tales acciones resulten procedentes, los acreedores
sólo podrán dirigirse contra los bienes que al tiempo de la
ejecución estén en el patrimonio del deudor.
Esta circunstancia, sumada a la de que todos los acree-
dores no privilegiados se hallan en una situación de igual-
dad -par conditio creditorum-, dio lugar a que se sostuviera
que la afirmación según la cual los acreedores tienen un
derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor,
es doblemente inexacta26.
El mayor endeudamiento puede traer aparejada la con-
currencia de una pluralidad de acreedores, quienes, por apli-
cación del principio a que aludimos y de la proporcionalidad
que establece el art. 3922, cobrarán sus respectivos créditos
a prorrata, pudiendo sufrir en la misma proporción una re-
ducción en el monto de lo que tienen derecho a percibir.
A fin de evitar esta situación de incertidumbre y poner-
se a cubierto de eventuales oscilaciones en el patrimonio
del deudor, los acreedores condicionan el otorgamiento de
crédito a la constitución de garantías que aseguren el cum-
plimiento de las obligaciones que asuma el deudor. Esto
que indicamos tiene a su vez un efecto secundario, benefi-
cioso para el deudor, ya que podrá encontrar mejores con-
diciones para obtener crédito en la medida en que le asegura
al acreedor mayores posibilidades de cobrar íntegramente
lo que le pertenece. Cabe indicar como una circunstancia
adicional que tiene especial gravitación en el marco de todo
acuerdo crediticio, la naturaleza de la garantía que el deu-
dor ofrezca para asegurar la obligación. No tienen idénti-
co valor la fianza personal de un tercero, que la afectación
de un inmueble determinado al cumplimiento de lo debido.
26
MAZEAUD, Lecciones de derecho civil, parte tercera, vol. I, p. 10.
HIPOTECA 81
Es evidente que hay mayor garantía y seguridad en la afec-

tación real que en la personal.
A fin de obtener el aseguramiento a que nos referimos,
la ley ha organizado un régimen de garantías que, no obs-
tante su genérico origen legal, la doctrina divide en legales
y convencionales, ya que para la existencia de estas últimas
es necesario un acuerdo de voluntades que las ponga en
funcionamiento. Siguiendo este criterio clasificatorio", y a
fin de ubicar a la hipoteca en el cuadro general de las ga-
rantías, forman parte de las legales las siguientes:
a) Los privilegios, que pueden recaer sobre muebles o
inmuebles. Los primeros pueden ser generales o particula-
res, los segundos sólo particulares y excepcionalmente ge-
nerales (arts. 3878 y 3879).
b) El derecho de retención, que puede recaer sobre una
cosa mueble o inmueble (art. 3939).
c) La fianza, que también puede ser legal (exigida al
usufructuario antes de entrar en el uso de la cosa fructua-
ria, por el art. 2851) o judicial (exigida por los códigos ri-
tuales como condición para que los jueces puedan ordenar
determinadas medidas cautelares sobre bienes del deudor
-art. 199 y concs., Cód. Procesal-).
d) La solidaridad, para las obligaciones mancomunadas,
cuando la totalidad del objeto puede ser demandada por cual-
quiera de los acreedores (art. 699).
e) El mantenimiento del deudor primitivo como obliga-
do al pago de lo debido, cuando otro hubiera asumido la
deuda, si el acreedor no exonera a aquél expresamente (arg.
art. 814).
Por su parte, MARIANI DE VIDAL agrega a la indivisibilidad
en esta enumeración, aludiendo, seguramente, a la que rige
para la hipoteca, salvo acuerdo en contrario (arts. 3112 y
3113 y ley 11.725), a la que se establece para el derecho real
de prenda (art. 3233), aplicable también al derecho de re-
tención que se le confiere al acreedor anticresista conforme
a lo dispuesto por el art. 324628.
27
28
MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 11 y siguientes.
82 DERECHOS REALES
Dentro de las garantías convencionales, previstas legal-

mente, aun cuando están exigidas por la celebración de un
acuerdo de voluntades para tener existencia como tales, se
ubican: a) la fianza, de naturaleza personal regulada en el
art. 1986 y ss.; b) la hipoteca (art. 3108 y ss.); la prenda
(art. 3204 y ss.), y c) el anticresis (art. 3239 y ss.), de natu-
raleza real, por las cuales se afectan cosas determinadas,
muebles o créditos si se trata de una prenda o inmuebles si
se refiere a hipoteca o anticresis.
El fideicomiso de garantía se ubica dentro de las fór-
mulas convencionales y consiste en el contrato por el que la
parte fiduciante le transfiere a la parte fiduciaria bienes o
cosas determinadas de su titularidad, con la finalidad de
garantizar el cumplimiento de una o más obligaciones propias
de la fiduciante o de un tercero -sean éstas anteriores, con-
comitantes o futuras a la celebración del fideicomiso- para
que, en caso de incumplimiento de las obligaciones garanti-
zadas, la parte fiduciaria proceda a la liquidación del patri-
monio fideicomitido a fin de satisfacer el crédito a la parte
acreedora, designada como beneficiaria en el contrato de
fieicomiso, transfiriendo el remanente, de existir, a la fidu-
ciante, bajo el carácter de fideicomisaria, o a quienes sean
sus sucesores.
El argumento que se sostiene sobre la falta de regla-
mentación legal de este tipo de fideicomiso, pretendiendo
con él restarle legitimidad a su celebración, deviene incon-
sistente por el amparo que el art. 1197 del Cód. Civil le
confiere a la autonomía de la voluntad.
Los requisitos de la especialidad y la accesoriedad exi-
gidos por el ordenamiento legal para la constitución váli-
da del derecho real de hipoteca, no son exigibles para la
validez del contrato de fideicomiso en garantía.
La transmisión de la propiedad fiduciaria genera una
garantía de naturaleza personal a favor de la parte acreedo-
ra de las obligaciones garantizadas, las que deben estar de-
terminadas o ser determinables, individualizando las pres-
taciones debidas y los sujetos del vínculo negocial.
§ 212. NATURALEZA JURÍDICA. CONCEPCIÓN UNÍVOCA DEL RÉGI-

Al tratar la teoría de los dere-
MEN HIPOTECARIO ARGENTINO. -
chos reales advertimos que existen algunos institutos cuya
HIPOTECA 83
naturaleza jurídica es controvertida por la doctrina, poster-

gando la consideración del tema para esta oportunidad.
a) TEORÍAS NEGATORIAS DE SU CARÁCTER REAL. La doctrina
extranjera es la que ha cuestionado con mayor énfasis la
naturaleza real de la hipoteca, apoyándose en la particular
circunstancia de que la cosa inmueble que se afecta con el
gravamen continúa en poder del deudor. Esta peculiar ca-
racterística -dice GATTI- ha dado lugar a que se negase la
existencia de una relación directa entre el titular del dere-
cho (acreedor hipotecario) y la cosa (inmueble) sobre la cual
recae el derecho, rechazándose en consecuencia su ca-
rácter real. No se ha tenido en cuenta -agrega este au-
tor- que la circunstancia de que el derecho no se ejerza por
la posesión, no significa que no exista la aludida relación
directa. Las facultades que el acreedor hipotecario tiene de
perseguir la cosa en manos de quien se halle (ius persequen-
di) y de ser preferido (ius preferendi) en el ejercicio de su
derecho respecto de otro derecho real -igual o distinto-
constituido posteriormente (prior in tempore, potior in jure),
son circunstancias propias de los derechos reales y tipifi-
cantes de la inherencia del derecho a la cosa que a éstos ca-
racteriza".
Éstas, además, son causas que, entre otras, permiten
diferenciarlos de los derechos personales. Sobre esto es con-
cluyente lo que afirman los MAZEAUD cuando se refieren al
art. 2114 del Cód. Civil francés, citado en la nota a nues-
tro art. 3108: "Aun cuando los redactores del Código Civil
hayan definido la hipoteca como un derecho real, algunos
autores han pretendido que aquélla sería solamente una
cualidad del crédito, un crédito reforzado. Reconocen, por
lo demás, que ese crédito lleva consigo derecho de persecu-
ción y derecho de preferencia; ¿no es, por definición, un
derecho real? Desde su origen, la hipoteca ha sido conside-
rada como un derecho real, ya que surgió de la prenda, con
la cual estuvo mucho tiempo equiparada; y los progresos
del derecho no han consistido en aproximar la hipoteca a
los derechos personales, sino -al contrario- en dotarla de
todos los medios técnicos dados a los titulares de derechos
29
GArri, Teoría general, p. 69 y 80.
84 DERECHOS REALES
reales para la defensa de sus prerrogativas: interdicto, ac-

ción real acompañada del derecho de persecución, ius dis-
trahendi" 3°.
La postura negatoria de la naturaleza jurídica de dere-
cho real de la hipoteca es sostenida, entre otros, por MARCADÉ.
Expresa éste que la hipoteca es un derecho creditorio con-
tra un inmueble y que no se ejerce en la cosa como los de-
rechos reales (ius in re), sino que se persigue contra una
cosa (ius in rem). Si bien en algún momento dice que es
un ius ad rem o derecho personal, parece categorizar a la
hipoteca como una figura intermedia, pues, como anticipa-
mos, dice que es un derecho real contra un inmueble. De
todos modos, parece que la expresión de que "debe el in-
mueble" la toma en sentido figurado, pues afirma que no se
puede litigar y discutir contra una cosa31.
b) NUESTRA POSICIÓN. Como lo adelantamos al tratar el
carácter absoluto del dominio, sostenemos no sólo la natu-
raleza de derecho real de la hipoteca, sino también que des-
membra el dominio. Esto último con fundamento princi-
pal en los actos de disposición que el titular de la cosa
gravada con este derecho real está impedido de ejercer, y en
las acciones que se organizan en cabeza del acreedor para
prevenir o remediar la violación a tal impedimento (art. 3157
y ss.), todo lo cual vincula a la hipoteca con el concepto de
desmembración que resulta del art. 2970.
Quienes participan de la idea de que la constitución de
este derecho real importa una limitación al dominio, sostie-
nen que en realidad no hay un traspaso de facultades del
propietario al titular de la hipoteca, sino una suerte de com-
presión del dominio que desaparece cuando el gravamen se
extingue o se cancela, lo que le permite volver a tomar su
magnitud originaria32.
Para nosotros, el derecho real de hipoteca regulado en
el Código Civil responde a un modelo de características muy
precisas. Los requisitos que hay que cumplir para dar exis-
tencia a esta garantía real -capacidad, legitimación domi-
30
MAZEAUD, Lecciones de derecho civil, parte tercera, vol. I, p. 304.
31
FlioffroN, Hipoteca, p. 30.
32
HIGHTON, Hipoteca, p. 34 y 39.
HIPOTECA 85
nial, convencionalidad, accesoriedad y especialidad- están

exigidos para asegurar cualquiera de las obligaciones que es
posible garantizar. Este derecho real ha sido concebido
unívocamente, esto es, vaciado en un molde de rígidos con-
tornos que dio nacimiento a una hipoteca única, cualquiera
que sea el crédito garantizado.
Las variadas obligaciones que se pueden asegurar, se-
gún lo dispone el art. 3109, no significan que la hipoteca
vaya a asumir la naturaleza de aquello que garantiza. No
son unas hipotecas ciertas y otras condicionales; la hipote-
ca es siempre actual y oponible erga omnes a partir de la
fecha de su constitución, salvo respecto de terceros intere-
sados.
Sin perjuicio de ocuparnos luego de estas cuestiones,
adelantamos nuestro criterio contrario a la posibilidad de
que la hipoteca pueda existir con independencia de un cré-
dito al cual se adhiere, que la reforma al art. 3135 haya in-
troducido en la legislación civil hipotecas accesorias de cré-
ditos, carentes de causa", o que en la regulación de este
derecho real queden comprendidas otras que han tenido re-
cepción en el derecho comparado34.
Finalmente, descartamos la generación de una tipología
fundada en la existencia de modelos de hipotecas, soste-
niendo que el Código regula una de tipo común o central
(hipoteca típica), admitiendo otras variantes. Para esta te-
situra se suman otros tipos tales como las que contempla la
emisión de letras o pagarés hipotecarios (art. 3202, Cód.. Ci-
vil); las bancarias, por estar aludias en leyes especiales cu-
yos sujetos activos son los bancos oficiales, tal como ocurre
con la preanotación hipotecaria (admitida por el decr. ley
15.347/46) y con la anotación directa de hipotecas (ley 18.307)
y, para finalizar, aquellas que tienen previsto el libramiento
de las letras hipotecarias mencionadas en el art. 39 de la
ley 24.441".
33
Ampliar en SILLERY LÓPEZ DE CEBALLOS, El carácter accesorio del dere-
cho de hipoteca.
34
HIGHTON, Hipoteca, p. 141 y siguientes.
35
NUTA - ROTONDARO - ABELLA - NAVAS y otros, Derecho hipotecario; PÉREZ
LASALA - MARTINEZ VÁZQUEZ, El principio de especialidad y la accesoriedad en la
hipoteca, ED, 98-793; CAPÓN FILAS - BARBERO, Hipoteca constituida en garantía
86 DERECHOS REALES
Sin perjuicio de que más adelante trataremos cada una

de las disposiciones legales mencionadas, consideramos ne-
cesario dejar expuestas las siguientes puntualizaciones.
La lectura del art. 3202 de nuestro Código no deja duda
alguna en el sentido que los pagarés hipotecarios tienen
relación directa con la "deuda" o con el "crédito" (por la
terminología que la norma emplea) y que, independiente de
su circulación en el tráfico negocial, fueron regulados para
funcionar como alternativa en favor del deudor que preten-
de obtener la cancelación registral de su gravamen.
Una de las dos normativas que se citaron para argu-
mentar que existen hipotecas bancarias -nos referimos a la
ley 18.307-, se sancionó para facilitarle al Banco Hipoteca-
rio Nacional su operatoria de financiamiento para la cons-
trucción de viviendas. Con este propósito se lo autorizó a
inscribir por oficio en los registros inmobiliarios una anota-
ción hipotecaria sobre el bien que se determine logrando de
este modo garantizar su crédito global hasta la división del
crédito por escrituración de las viviendas a sus adquirentes.
Esta ley continúa vigente no obstante las modificacio-
nes introducidas a la carta orgánica de esta entidad y su
reemplazo por el estatuto dictado con motivo de su privati-
zación. Por esta última circunstancia se tornó impracticable
el procedimiento inscriptorio de esta anotación, por cuanto
su utilización estaba reservada al Banco Hipotecario Nacio-
nal en tanto entidad financiera dependiente del gobierno
central. No obstante esta falta de operatividad, la ley se li-
mitaba a autorizar el anticipo publicitario de un gravamen
sin crear un tipo o modelo de hipoteca diferente del regula-
do por el Código Civil.
A idéntica conclusión nos deriva el decr. 15.347/46, por-
que la permite a los bancos oficiales de la Nación, cuando
deban efectuar operaciones con garantía hipotecaria, que la
preanoten por oficio a los registros inmobiliarios.
de obligaciones eventuales, JA, 22-559; Ruiz DE ERENCHUN, Postura conceptual,

ponencia, XVI Congreso Internacional de Derecho Registral, Valencia, 2008.
En postura contraria, MOISSET DE ESPANÉS, Los principios de especialidad y la
determinación de los elementos de la relación jurídica, "Revista del Notaria-
do", 767-1779.
HIPOTECA 87
En cuanto a las letras hipotecarias a las que se refiere

el título III de la ley 24.441 en su art. 35, que reconoce
como su antecedente legal más próximo a los pagarés hipo-
tecarios del art. 3202 del Cód. Civil, se debe tener presente
que su emisión extingue por novación la obligación dinera-
ria garantizada con la hipoteca (art. 37).
Esta vinculación, tan estrecha con el crédito, es a tal
punto decisiva que el acreedor no tiene que hacer reserva
alguna sobre la subsistencia de la garantía real que asegu-
raba la obligación anterior, porque el art. 35 se la atribuye
expresamente y el art. 44 confirma la incorporación del de-
recho real al título valor "letra hipotecaria".
Nada se debe agregar a lo anterior para significar que
la existencia de esta modalidad operativa en el campo fi-
nanciero en modo alguno trajo aparejada la creación de un
nuevo tipo o modelo de hipoteca, porque la generación de
este título valor se encolumna dentro de las estipulaciones
a las que se somete al contrato de mutuo celebrado por las
partes, ámbito en el que campea soberana la autonomía de
la voluntad.
§ 213. REQUISITOS DE FONDO. - Atañen a la validez en-

tre partes y la oponibilidad respecto de terceros.
a) RESPECTO DE LAS PARTES. Varios son los requisitos a
analizar.
1) CAPACIDAD. El art. 3118, parte 1a, establece como prin-
cipio general que no pueden hipotecar sus bienes quienes
no puedan obligarse válidamente. Rigen al respecto las nor-
mas generales sobre capacidad, de manera que no podrán
constituir este derecho sobre inmuebles de su propiedad:
los menores impúberes o adultos (arts. 54, inc. 2°, y 55),
salvo por medio de sus representantes y bajo las condicio-
nes que la ley exige (arts. 297 y 435); los dementes declara-
dos tales en juicio (art. 54, inc. 3°) y aun los no declarados
si lo eran públicamente a la fecha del acto (art. 473); los
sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art.
54, inc. 4°); los condenados a reclusión o prisión mayor de
tres años mientras dure la condena (art. 12, Cód. Penal);
los menores emancipados respecto de los inmuebles que ad-
quieran a título gratuito, antes o después de la emancipación,
88 DERECHOS REALES
salvo que cuenten con autorización judicial o, si la emanci-

pación fuere por matrimonio, hubiere acuerdo entre los cón-
yuges, siendo uno de éstos mayor de edad (art. 135).
El art. 3118, parte 2 a, prevé que la hipoteca constituida
por un incapaz puede ser ratificada o confirmada con efec-
to retroactivo cesando la incapacidad. Se trata de aquellos
actos que resultan afectados por una nulidad relativa, úni-
cos confirmables (art. 1058), ya que los que resultan alcan-
zados por una nulidad absoluta no gozan de esta alternati-
va (art. 1047 in fine).
De esto último se ocupa el propio codificador en la nota
del artículo citado, para fundar su criterio sobre la retroac-
tividad del acto de confirmación: "Cuando hablamos del
efecto retroactivo de la ratificación, suponemos en el con-
trato una nulidad meramente relativa, que es la única que
puede ser confirmada, y no una nulidad absoluta".
El efecto retroactivo de la confirmación importa la
oponibilidad del acto ratificado, aun respecto de terceros
acreedores en cuyo favor se hayan otorgado ulteriores hipo-
tecas cuando era aún incapaz. Sobre esto agrega el codifi-
cador en la nota al citado art. 3118: "La nulidad relativa,
sólo puede ser opuesta por el incapaz, y no por el tercero
con quien el incapaz hubiere contratado, y así, un segundo
hipotecario no podría alegar un perjuicio a su derecho cuan-
do un menor ratificase en la mayor edad la hipoteca que
hubiere constituido en la minoridad".
Distinto será cuando la ratificación se otorgue con pos-
terioridad a la constitución de una hipoteca al cesar la in-
capacidad. Aquella ratificación no le da al acreedor prefe-
rencia alguna respecto de la constituida siendo capaz el
deudor. Así lo indica VÉLEZ SÁRSFIELD en la misma nota:
"Se entiende que la ratificación es sin perjuicio de tercero;
por consiguiente, si un tercero, antes de la ratificación y
después que el deudor ha adquirido la capacidad de contra-
tar, hubiese recibido de él una hipoteca sobre el mismo in-
mueble, el primer acreedor no podría prevalerse de la ratifi-
cación para pretender que su hipoteca era anterior".
2) PROPIEDAD DEL INMUEBLE. El art. 3119 establece: "Para
constituir una hipoteca es necesario ser propietario del in-
mueble y tener la capacidad de enajenar bienes inmuebles".
HIPOTECA 89
La capacidad a la cual el artículo se refiere es reflejo

del principio consagrado en el art. 3270, que dispone que
nadie puede transmitir a otro sobre un objeto un derecho
mejor o más extenso que el que goza. Una persona puede
ser legalmente capaz de obligarse y, no obstante, porque ca-
rece de facultades para disponer del inmueble que pretende
afectar al gravamen, o porque el derecho de que es titular
respecto de dicho inmueble presenta algún tipo de condi-
ción o restricción, o porque lo ejerce junto con otros, se ha-
lla sometido a una imposibilidad jurídica, absoluta o relati-
va, de constituir una hipoteca sobre él".
Si tomamos en cuenta los distintos supuestos a que VÉ-
LEZ SÁRSFIELD se refiere en este capítulo, en el cual trata de
quiénes pueden constituir hipoteca y sobre qué bienes pue-
de ser constituida, notaremos que la capacidad que exige
tiene relación con la legitimación del deudor para consti-
tuirla. El principio que el Código establece es que podrá
afectar con hipoteca determinado inmueble quien sea titular
actual de su dominio pleno. Las situaciones de excepción
que el Código admite se hallan sometidas a las condicio-
nes que se establecen en cada caso.
a) Hipoteca de derechos reales imperfectos. Dispone el
art. 3120 que los derechos reales de usufructo, uso y habi-
tación, y los derechos hipotecarios "no pueden hipotecarse".
Explica la nota los motivos de esta solución. Pero aparte
de las razones que ahí expone, se debe tener en cuenta que
los derechos reales de disfrute, como el usufructo, el uso, la
habitación, las servidumbres y los de garantía, como la hi-
poteca, no pueden ser hipotecados porque son derechos so-
bre cosa ajena, y la hipoteca, por definición, no puede re-
caer sobre "derechos" sino sólo sobre inmuebles (art. 3108),
y además para constituirla es necesario ser "propietario del
inmueble" (arts. 3119 y 3126), porque el constituyente al hi-
potecar está ejerciendo el ius abutendi, facultad ésta que no
tienen los titulares de un derecho desmembrado.
Por el principio de analogía (art. 16), lo expuesto es
también aplicable a las servidumbres, aunque VÉLEZ SÁRS-
36
CNCiv, Sala F, 30/5/11, "P. de G., M. B. dG., M. A. s/nulidad de es-
critura", elDial, AA6CA4, publicado 4/7/11, elDialExpress, año XIV, n° 3301.
90 DERECHOS REALES
FIELD no las haya incluido en el art. 3120. La norma habla

de "servidumbre de uso y habitación", pero probablemente
esto no sea más que un desliz o error material en la copia,
pues para el codificador el uso y la habitación son derechos
autónomos (art. 2503, inc. 3°) distintos de las servidum-
bres. Es posible que VÉLEZ SÁRSFIELD haya querido decir en
ese artículo "usufructo, servidumbres, uso y habitación"
(pero en la redacción que pasó al Código omitió la "s" al fi-
nal de la palabra "servidumbre" y la coma después de ella,
agregando la preposición "de", que está de más). Lo co-
rrecto hubiese sido decir "usufructo, uso, habitación y ser-
vidumbres". La nota del artículo da pie a esta interpreta-
ción, pues VÉLEZ SÁRSFIELD explica en el primer párrafo por
qué no se pueden hipotecar las servidumbres: si su idea no
hubiese sido incluir la prohibición de hipotecar las servi-
dumbres, toda esta larga explicación no tenía razón de ser.
b) Hipoteca constituida por un tercero. El art. 3121 pre-
vé que la hipoteca puede ser constituida por una persona
distinta de quien contrajo la obligación principal. Este ter-
cero puede, además, asumir la obligación.
La diferente posición en que se halle este tercero -se-
gún se haya comprometido o no al pago de la obligación-
ha sido asimilada por nuestra doctrina a la de quien ad-
quiere efectivamente el inmueble hipotecado, tomando a
su cargo, o no, la deuda en garantía de cuyo pago se consti-
tuyó el gravamen". Sobre las consecuencias de esto remi-
timos a lo que expondremos al analizar las relaciones entre
el acreedor hipotecario y los terceros poseedores (§ 217).
Sin perjuicio de ello, adelantamos que la terminología
utilizada -tercer adquirente, tercero poseedor-, sobre todo
para referirla a aquellos que hipotecan por otro (asumien-
do o no la deuda), no nos parece feliz. Señala MARIANI DE
VIDAL, glosando a LAFAILLE, que la denominación de "tercer
poseedor" -que no implica negarle la calidad de adquiren-
te- sirve para denotar con más fuerza que sólo es responsa-
ble por su relación con la cosa y en la medida de ésta".
37
Curso, t. 3, p. 60; en idéntico sentido, CNCiv, Sala G,
MARIANI DE VIDAL,
8/5/84, RepLL, 1984-1062, n° 41.
38
MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 71, nota 149.
HIPOTECA 91
Atribuirle esa denominación para distinguir situaciones

que en realidad se relacionan directamente con la obliga-
ción y con el grado de responsabilidad que se asuma res-
pecto de ella, y no con el vínculo que se tenga con la cosa,
parece haber determinado a la doctrina a precisar que en
cualquier caso, para revestir la calidad de tercero poseedor
o tercero adquirente, es necesario haber adquirido el dere-
cho de dominio39.
Por esto, hubiera sido preferible reservar la designación
de "tercero" para el caso de quien adquiere el inmueble del
constituyente de la hipoteca, porque en este supuesto sí se
da la incorporación de otro a una relación jurídica hipote-
caria preexistente, como consecuencia de ese acto de dispo-
sición. Si no asume la obligación será solamente "tercero",
y si la toma a su cargo "tercero deudor". Al contrario, si
se trata de quien grava su inmueble en garantía de la deuda
de otro, debería ser simplemente el "constituyente", porque
él es parte en la relación hipotecaria y en todo caso tercero
respecto de la obligación garantizada. Si, además, asume
la deuda será "constituyente deudor" en las condiciones que
establece el Código.
Quien da la hipoteca sin asumir la deuda no es propia-
mente un fiador de la obligación; criterio que sostiene VÉ-
LEZ SÁRSFIELD en la nota del art. 3121, negándole el derecho
de subrogarse en las acciones del acreedor, cuando con el
producido que se obtuvo por el bien hipotecado en la subas-
ta, se hubiese pagado la deuda. En tal caso, resulta de
aplicación lo dispuesto por el art. 3186, que dice: "Cuando
otro que el deudor haya dado la hipoteca en seguridad del
crédito, la acción de indemnización que le corresponde es la
que compete al fiador que hubiera hecho el pago, y puede pe-
dir al deudor después de la expropiación, el valor íntegro de
su inmueble, cualquiera que fuere el precio en que se hubiere
vendido".
Por el art. 3122 se establece que si la obligación por la
cual un tercero ha dado una hipoteca, fuese solamente anu-
lada por una excepción puramente personal, como la de un
menor, la hipoteca dada por un tercero será válida, y tendrá
39
92 DERECHOS REALES
pleno y entero efecto. Esta disposición, que parece apar-

tarse del principio general que define la suerte de la garan-
tía accesoria según el destino de la obligación principal, se
explica por lo que VÉLEZ SÁRSFIELD indica en la nota que el
fundamento del artículo se encontrará en el título "De las
obligaciones naturales", en el cual previó: "Las fianzas, hi-
potecas, prendas y cláusulas penales, constituidas por terce-
ros para seguridad de las obligaciones naturales, son válidas,
pudiendo pedirse el cumplimiento de estas obligaciones acce-
sorias" (art. 518). La solución del artículo es compatible
con lo que se dispone en el art. 1994, en donde se establece
que la fianza no puede existir sin una obligación válida,
pero si la causa de la nulidad fuese alguna incapacidad re-
lativa al deudor, el fiador, aunque ignorase la incapacidad,
será responsable como único deudor.
c) Hipoteca del condómino. Está contemplada en los
arts. 3123 y 3124, y de ella nos hemos ocupado al tratar
de las facultades de los condóminos sobre su parte indivi-
sa (art. 2676 y concs.), razón por la cual allí nos remitimos
(§ 109).
d) Hipoteca sobre un inmueble cuyo dominio está some-
tido a una situación de pendencia. El Código contempla dos
situaciones posibles. Una primera, desde el punto de vista
de quien enajena bajo una condición resolutoria o bajo un
pacto comisorio, expreso o tácito, en cuyo caso no podrá
hipotecarlo antes del cumplimiento de la condición (art.
3117). Explica la nota al artículo que la prohibición dis-
puesta encuentra su fundamento en la circunstancia de que
el vendedor se ha despojado completamente de la propie-
dad, y mientras no vuelva a él por haberse cumplido la con-
dición a la cual se hallaba sujeta la transmisión no podrá
constituir hipoteca alguna.
Así, ejemplifica este supuesto con la venta de un inmue-
ble bajo pacto de retroventa, indicando que en tal caso el
vendedor no se halla en la situación de quien es propietario
bajo una condición suspensiva", precisamente porque al ha-
berse efectuado la transmisión debe aguardar el cumplimien-
to del acontecimiento futuro e incierto a que se la subordinó
40
RIPERT - BOULANGER, Tratado de derecho civil, t. VII, p. 321.
HIPOTECA 93
para volver a ser propietario de la cosa.'". Al carecer de ti-

tularidad actual sobre la cosa que pretende afectar, le falta
uno de los requisitos que le posibilita la constitución del
gravamen (ver nota al art. 3126).
El supuesto no contemplado en el art. 3117 es el del
vendedor que compromete la transferencia del inmueble bajo
una condición suspensiva. En tal caso estaría habilitada la
constitución de la hipoteca siempre que no haya hecho tra-
dición del inmueble, ya que si así hubiera ocurrido el gra-
vamen sería inoponible al adquirente por aplicación de lo
dispuesto en el art. 551: "Si se tratare de bienes inmuebles,
el cumplimiento de la condición [suspensiva] no tendrá efec-
to retroactivo respecto de terceros, sino desde el día en que se
hubiese hecho tradición de los bienes inmuebles".
Sobre esto se señala que las hipotecas constituidas has-
ta el momento de la tradición, siempre que se tratare de
terceros de buena fe, serían válidas, pero serían nulas las
posteriores a aquélla por aplicación del principio de que
nadie puede transmitir un derecho mejor que el que tiene42.
Si bien no se precisa el alcance de la buena fe que se exige
en el acreedor, entendemos que no es otra que aquella so-
bre la cual predica el art. 902: "Cuanto mayor sea el deber
de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor será la obligación que resulte de las consecuencias po-
sibles de los hechos".
La segunda situación que el Código tiene en cuenta está
contemplada, en relación al adquirente, en el art. 3125: "El
que no tiene sobre un inmueble más que un derecho sujeto a
una condición, rescisión o resolución, no puede constituir hi-
potecas sino sometidas a las mismas condiciones, aunque así
no se exprese". Si bien el artículo no lo aclara, la condi-
ción a la cual puede estar sujeto el derecho del adquirente
debe ser de naturaleza resolutoria, se configura una excep-
ción a esta regla en el caso del dominio fiduciario (art. 2670,
Cód. Civil, y art. 17, ley 24.441).
Sometida la transferencia a una condición suspensiva,
si no hubo tradición no habría adquirido el derecho real y,
41
REZMNICO,Contratos de venta con pacto de retroventa, p. 89, n° 95.
42
PEÑA GUZMÁN, Derecho civil, t. III, p. 343, n° 1791.
94 DERECHOS REALES
por tanto, se hallaría impedido de constituir el gravamen

(arts. 577 y 3270); si se le entregó la cosa al adquirente,
éste no adquiere el dominio de ella y será considerado como
administrador de cosa ajena (art. 1370, inc. 2°).
El artículo que analizamos incluye todas aquellas cláu-
sulas especiales o condiciones a que se puede subordinar la
venta de una cosa inmueble por acuerdo de partes, en ejer-
cicio de la facultad que les confiere el art. 1363: pacto de
retroventa (art. 1366), pacto de mejor comprador (art. 1369),
pacto de arrepentimiento (art. 1373). Comprende también
la situación del titular fiduciario.
La constitución de la hipoteca en estas condiciones se
extingue ante el cumplimiento de la condición que resuelve
el dominio del adquirente. Del mismo modo ocurrirá si el
derecho de quien hipoteca estaba sujeto a rescisión por
causa de un vicio que lo invalidaba, ya que la sentencia que
así lo declare vuelve las cosas al mismo estado en que se
hallaban antes del acto anulado (art. 1050).
En toda esta cuestión de la condicionalidad a que pue-
den quedar sujetos los actos otorgados respecto de cosas in-
muebles, juega especialmente lo dispuesto por la parte
segunda del art. 33 de la ley 17.801, nacional registral.
Establece dicha norma: "El cumplimiento de condiciones
suspensivas o resolutorias que resulten de los documentos
inscriptos, así como las modificaciones o aclaraciones que
se instrumenten con relación a los mismos, se harán cons-
tar en el folio respectivo por medio de notas aclaratorias,
cuando expresamente así se solicite".
En el V Congreso Nacional de Derecho Registral, cele-
brado en La Rioja, en 1984, en la ponencia final sobre pu-
blicidad del dominio imperfecto, se sostuvo que "si el art.
33 de la ley registral permite la inscripción del cumplimien-
to de las condiciones resolutorias, ello presupone la necesi-
dad de anotar previamente la existencia de dichas condi-
ciones"43.
En la aplicación de este artículo se debe tener en cuen-
ta que, para constituir una hipoteca, el escribano solicita la
43
Publicada en "Boletín del Colegio de Escribanos de la Provincia de
Buenos Aires", n° 1112, del 26/7/84.
HIPOTECA 95
certificación a la que se refieren los arts. 22 y 23 de la ley

17.801, la que le permite al acreedor conocer la situación
jurídica del inmueble que se ofrece en garantía. Aun cuan-
do el acto constitutivo de la hipoteca no mencione las con-
diciones a las que está sometida la vigencia del dominio,
ellas serán idénticas en naturaleza y extensión a las que
constan en el título del constituyente de la hipoteca. Esto
es lo que resulta de la última parte del art. 3125.
Tampoco es relevante que el registro no se haya inscrip-
to en la matrícula (folio) que le corresponde al inmueble la
existencia de pactos o condiciones que subordinen la dura-
ción del derecho de dominio. Pensamos que, en estos casos,
los subadquirentes o acreedores no podrán alegar con éxito
su buena fe, pues debieron tomar conocimiento de la situa-
ción por medio de un adecuado estudio de títulos, lo cual
ya había sido previsto por el propio VÉLEZ SÁRSFIELD (ver
nota al art. 2663).
Dejamos para el final el caso de la hipoteca sobre in-
muebles recibidos por donación en la que se imponen de-
terminadas cargas al donatario. El art. 1855 prevé el caso
de que se revoque la donación por incumplimiento de di-
chas cargas, supuesto que anula, entre otros actos, las hipo-
tecas consentidas por el donatario. En nuestro criterio, tales
cargas deben ser anotadas registralmente en el folio asigna-
do al inmueble, a fin de prevenir al acreedor sobre la condi-
cionalidad del título de su deudor. Ello, sin perjuicio de lo
que advertimos en el párrafo anterior.
El art. 1858, por otra parte, establece que las donacio-
nes pueden ser revocadas por causa de ingratitud del dona-
tario en los casos que taxativamente indica en tres incisos.
En tal supuesto, y conforme lo dispone el art. 1866: "La
revocación de la donación por causa de ingratitud no tiene
efecto contra terceros por las enajenaciones hechas por el do-
natario, ni por las hipotecas u otras cargas reales que hubiese
impuesto sobre los bienes donados, antes de serle notificada
la demanda".
La solución de la última parte del artículo es dudosa,
ya que la notificación al donatario de la demanda por re-
vocación, es prácticamente imposible que el acreedor la
conozca, no obstante lo cual aquella revocación le sería
96 DERECHOS REALES
oponible. La duda sobre los efectos de la revocación se

acentúa a partir de lo dispuesto en el art. 1867, por el cual
el donatario debe indemnizar al donante por las hipotecas y
otras cargas reales con las que hubiese gravado los bienes
donados, lo que podría dar lugar a suponer que, aun si se
hubiera notificado al donatario de la demanda por revoca-
ción, las hipotecas mantendrían toda su validez y el donan-
te, mediando la indemnización que recibiría del constitu-
yente, haría frente al crédito asegurado.
De todos modos, esto es nada más que un criterio opi-
nable, y si la solución fuera la opuesta, por una aplicación
rigurosa de lo que dispone el art. 1866, nos encontraríamos
con que circularían en el tráfico inmobiliario títulos de do-
minio de dudosa credibilidad como para constituir sobre
ellos el derecho real de hipoteca, ya que estarían sujetos a
revocaciones por ingratitud, cuyo trámite no tiene mayor
publicidad.
Nos parece preferible, antes que subordinar los efectos
de la revocación a la notificación de la demanda, sujetarlos
al mantenimiento de la titularidad que conste en el registro,
de tal manera que mientras ella no se modifique, los actos
que otorgue el donatario tienen plena eficacia. Quedará al
donante solicitar judicialmente que se trabe la disponibili-
dad del inmueble con las medidas cautelares procedentes.
Cabe traer a colación lo que señala SPOTA en el sentido de
que la pretensión revocatoria por ingratitud no es -confor-
me al art. 1866- reipersecutoria, en cuanto no quede com-
prometida la buena fe registral de los terceros tratándose
de inmuebles".
El art. 958 del Cód. Civil francés, fuente citada en la nota
a los arts. 1866 y 1867, lo ha previsto así: "La revocación por
causa de ingratitud no perjudicará ni las enajenaciones he-
chas por el donatario, ni las hipotecas u otras cargas reales
que le haya impuesto al objeto donado, siempre que sean
anteriores a la publicación, en la oficina de hipoteca de la
situación de los bienes, de la demanda de revocación".
e) Hipoteca sobre inmueble ajeno. Dice la nota al art.
3126 que la exigencia de ser propietario del inmueble que
44
SPOTA, Instituciones. Contratos, vol. VII, p. 354, n° 1661 in fine.
HIPOTECA 97
se afecte con hipoteca es una condición de resultado, pues-

to que es inherente a la existencia misma del gravamen.
Esto explica la resolución del artículo, que sanciona con la
nulidad absoluta a la hipoteca constituida sobre un inmue-
ble ajeno, insanable aun si el constituyente lo adquiriese
luego o "por la circunstancia que aquel a quien el inmue-
ble pertenece viniese a suceder"45. Agrega sobre esto en la
misma nota: "Faltando esta condición, falta la materia para
la imposición del gravamen, y se encuentra el acto con un
vicio real y sustancial que no pueden hacer desaparecer las
circunstancias indicadas. Por otra parte, si de algún modo
pudiera valer la hipoteca de una propiedad ajena, tendría-
mos una hipoteca de bienes futuros". Aun cuando ya hi-
cimos referencia a esta norma al analizar el instituto de la
convalidación previsto en el art. 2504 (ver § 9, c), vale reite-
rar parte de lo expuesto.
Allí sosteníamos, glosando precisamente la nota de di-
cho artículo, que las razones invocadas por el codificador
rigen para todos los derechos reales, y no exclusivamente
para la hipoteca. De ahí que si se lo admitía debió serlo
sin excepciones. Señalábamos, además, que los actos de
transmisión o constitución de un derecho real por quien no
estaba legitimado para su otorgamiento, originaría una si-
tuación de anulabilidad que en cualquier caso suspendería
su eficacia.
Sólo en el supuesto de que al tiempo de producirse la
ulterior adquisición por el constituyente -concluíamos-, el
acto original no hubiera sido anulado, operará el instituto
de la convalidación, claro que con efecto declarativo o re-
troactivo, especialmente establecido para proteger derechos
de terceros.
Recordemos que para el supuesto de vender una cosa
de otro, la nulidad que alcanza al acto es relativa, y puede
ser cubierta por ratificación o por adquirir el vendedor el
bien ulteriormente por sucesión singular o universal. No
se advierte que respecto de la hipoteca, cuando por confu-
sión han desaparecido las causas que obstaculizaban la
constitución del gravamen y siempre mediando la protec-
45
CNCiv, Sala C, 21/11/78, LL, 1979-B-259.
98 DERECHOS REALES
ción de todo tercero interesado, no pueda operar la convali-

dación.
Además, pueden alegar la nulidad de la hipoteca consti-
tuida sobre un inmueble ajeno: su propietario, quienes ad-
quirieron el inmueble de manos del constituyente luego que
llegó a ser su propietario, y aun el mismo hipotecante si
fuera de buena fe. La facultad conferida por la ley se ex-
tiende a los herederos de los autorizados a demandarla, in-
cluyendo a otros acreedores que tengan hipotecas legalmente
constituidas y estén interesados en eliminar la preferencia
de las que procuran anular". En cuanto a la que puede de-
mandar el constituyente, señala SALVAT que difícilmente ha-
brá de ocurrir, ya que en tal caso se expone a que se le dé
por vencido el beneficio del término que el contrato le daba,
tal como se prevé en el art. 3161.
Finalmente, debemos considerar la situación del here-
dero aparente -aquel que ha obtenido en su favor una de-
claratoria de herederos o la aprobación de un testamento-,
de cuyos actos y de sus efectos se ocupa el art. 3430, refor-
mado por ley 17.711. Si bien la norma no incluye expresa-
mente a la constitución de la hipoteca entre los actos posi-
bles que el heredero aparente puede producir, no dudamos en
que el otorgamiento de aquélla significa afectar sustancial-
mente la situación patrimonial del constituyente. ZANNONI
señala: "Desde esta perspectiva, pues, ha de comprenderse
básicamente el art. 3430"47, y agrega que "tales actos pue-
den constituir enajenaciones o no"48.
En su redacción originaria, el codificador utilizó el vo-
cablo "enajenación", lo cual dio motivo a que la doctrina y
la jurisprudencia se esforzaran por comprender en él la cons-
titución de una hipoteca, en un evidente propósito de defen-
der la situación del tercero que contrataba con el titular
aparente de un derecho". Recuérdese que el término "ena-
jenación" es utilizado por VÉLEZ SÁRSFIELD para calificar la
46 PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, t. III, p. 340.

47 ZANNONI, Derecho de las sucesiones, t. 1, p. 514, con cita de ALFREDO
ORGAZ.
48 ZANNONI, Derecho de las sucesiones, t. 1, p. 514.
49 PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, t. III, p. 349.
HIPOTECA 99
capacidad exigida en el constituyente (nota al art. 3119), y

que en su criterio tanto la hipoteca como la prenda son una
forma de enajenación (nota al art. 3755); de igual modo
que lo es el usufructo (nota al art. 2807) y la constitución de
servidumbres (nota al art. 3002).
Toda duda ha quedado superada con la modificación
que le introdujo la ley 17.711 al art. 3430. Esta reforma
sustituye aquel vocablo por el término "disposición", género
que, para nosotros, involucra la constitución del derecho
real de hipoteca". Sobre esto judicialmente se ha decidi-
do: "El acto de disposición -en el caso constitución de una
hipoteca- es aquel que acarrea una modificación sustancial
en el orden patrimonial o una disminución que consiste en
la pérdida o limitación de un derecho subjetivo por parte
del disponente que puede hallarse configurado por un as-
pecto traslativo o renunciativo"51.
3) CONVENCIONALIDAD. A partir de la convencionalidad he-
mos de considerar otros tantos aspectos que definen la exis-
tencia del derecho real de hipoteca. Entre ellos incluimos
además a la especialidad y a la accesoriedad. No se nos es-
capa que a estas notas la doctrina, prácticamente en forma
unánime, las haya denominado como caracteres. Esto apa-
rece patente en el relevamiento que hace HIGHTON sobre las
diferentes posiciones expuestas por la doctrina, tanto nacio-
nal como extranjera52.
En adelante habremos de referirnos a ellos como requi-
sitos, incluyéndolos en la nómina de los que son exigidos
para la validez de la hipoteca entre las partes, juntamente
con los que desarrollamos en los apartados anteriores. No
advertimos que se justifique otra calificación cuando como
resultado de no cumplirse con ellos en el acto constitutivo,
la sanción en todos los casos es la de nulidad (v.gr., hipoteca
sobre inmueble ajeno, hipoteca tácita, legal o predispuesta
por acto de última voluntad, hipoteca con defecto de espe-
cialidad crediticia, u objetiva insubsanable).
50
ZANNONI, Derecho de las sucesiones, t. 1, p. 514, ejemplifica con la
constitución de servidumbre y usufructo, equiparables a la hipoteca, aun en
el criterio de VÉLEZ SÁRSFIELD.
51
CCivCom Mercedes, Sala II, 10/6/80, LL, 1980-D-276.
52
100 DERECHOS REALES
En este sentido, se resolvió: "En el derecho argentino se

admite la hipoteca convencional, a la cual la ley reviste de
características esenciales, tales como los requisitos de espe-
cialidad del inmueble y del crédito y el de accesoriedad, por
lo que debe admitirse que la inexistencia o el incumpli-
miento de tales requisitos constituye grave vicio de nulidad
que afecta al gravamen hipotecario constituido en infrac-
ción de tales disposiciones, tornándolo descalificable de
acuerdo a lo dispuesto por el art. 3148 del Cód. Civil"53.
a) Principio general. Lo establece en forma indubita-
ble el art. 3115 en estos términos: "No hay otra hipoteca que
la convencional constituida por el deudor de una obligación
en la forma prescripta en este título". En la nota de este ar-
tículo, VÉLEZ SÁRSFIELD advierte que quedan concluidas las
hipotecas tácitas y legales y derogadas las disposiciones vi-
gentes hasta la sanción del Código Civil".
Este criterio es nuevamente expuesto en la nota del Ca-
pítulo VIII del Título XIV, relativo a la cancelación de las
hipotecas, en uno de cuyos párrafos se lee: "Creemos que
sólo debía hacerse lo más indispensable: reglar de una ma-
nera precisa los derechos hipotecarios y concluir con las hi-
potecas legales". Finalmente lo reitera en la nota del art.
4048, cuya lectura es necesaria porque en ella el codifica-
dor fundamenta en el interés público la razón de eliminar a
las hipotecas tácitas55, y justifica la convencionalidad como
requisito esencial para la constitución del gravamen56.
La adopción del requisito de la convencionalidad como
recaudo inherente a la existencia misma del gravamen, lo
apartó a VÉLEZ SÁRSFIELD de su conocida filiación romanis-
ta, que lo hubiera llevado por el clandestinismo y la genera-
lidad57.
Adelantamos desde ahora que es un rasgo distintivo de
esta convención que las partes se pongan de acuerdo en
53
SCJ Mendoza, Sala I, 5/4/84, ED, 109-641.
54
Ver nota al art. 3108; MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 16 y 17.
55
CAUSSE, Hipoteca y crédito, ED, 88-915.
56
SCBA, 18/9/79, LL, 1980-B-293.
57
ALTERINI, Las cláusulas de estabilización y el principio de especialidad
de la hipoteca, ED, 84-799.
HIPOTECA 101
constituir el derecho real; determinar cuál o cuáles son las

obligaciones que se garantizan; establecer, mediante la indi-
cación de una suma cierta o de un valor estimativo, cuál es
el grado de agresión patrimonial que el deudor está dis-
puesto a tolerar y hasta el cual limita la responsabilidad hi-
potecaria que asume con la cosa, y fijar cuáles serán las es-
tipulaciones a que quedará sujeto el gravamen.
b) Relación de causalidad hipotecaria. Este requisito de
la convencionalidad exige un acuerdo de voluntades que
tenga por fin inmediato constituir el derecho real. Por ello
se ha afirmado con razón que la causa-fuente de la hipote-
ca es siempre el contrato58. Esto no contradice en forma
alguna lo que establece de manera contundente el art. 2502,
en el sentido de que los derechos reales sólo pueden ser
creados por la ley. No se trata de que los particulares pue-
dan crear arbitrariamente derechos reales, sino que, al cele-
brar la convención exigida legalmente, la voluntad de los
particulares da vida jurídica a uno de los derechos reales,
en este caso el de hipoteca, nominado en el art. 2503 y
cuyo tipo
59
y regulación está dispuesta en el título que anali-
zamos .
El acuerdo de voluntades a que nos referimos, que ocurre
en un plano puramente contractual60, origina una relación
de causalidad que denominamos "hipotecaria", esencialmen-
te para diferenciarla de aquella otra que relaciona al dere-
cho real con la obligación que garantiza y de la cual depende,
y que se identifica con el requisito de la accesoriedad. A
esta última preferimos denominarla "relación causal de la
accesoriedad".
La primera está estrictamente vinculada con la existen-
cia del derecho como tal y funciona de manera totalmente
autónoma. Se ocupan de ella diversas normas, entre otras
la que designa qué forma instrumental debe tener la con-
vención hipotecaria (art. 3128), así como la que establece
qué previsiones debe contener el acto constitutivo (art.
58
HIGHTON, Hipoteca, p. 55, § 76.
59
GArn, Teoría general, p. 118 y siguientes.
60 MOLINARI°, De la pretendida e inexistente "hipoteca abierta" en el dere-
cho positivo argentino, JA, doctrina 1972-1.
102 DERECHOS REALES
3131). A la segunda se refieren aquellos artículos de la re-

gulación hipotecaria que imponen la necesaria existencia de
una obligación lícita, válida y vigente, aun cuando no sea
actualmente exigible, para la supervivencia del derecho real
(arts. 3108, 3109, 3115 y concordantes). La única relación
de causalidad que hace realmente dependiente a la hipoteca
es la segunda de las que hemos señalado, ya que aun cuan-
do el derecho real se haya constituido válidamente, si la
obligación que con ella se asegura resulta anulada por al-
guna causa propia, la garantía caerá irremediablemente
(art. 3187).
La forma instrumental de la convención hipotecaria está
impuesta legalmente. Dispone el art. 3128 que la hipote-
ca sólo puede ser constituida por escritura pública, y si el
acreedor no hubiere comparecido a este acto para aceptarla
podrá hacerlo ulteriormente con efecto retroactivo al día de
su constitución (art. 3130). Esto último, que es una clara
reafirmación del requisito de la convencionalidad, debe ser
completado indicando que la aceptación posterior también
se hará por escritura pública.
c) La promesa de hipoteca. Nada obsta a que las par-
tes predispongan la constitución de una hipoteca en garantía
de una deuda determinada, comprometiendo la afectación de
un inmueble también determinado, cuyo acto constitutivo
oportunamente otorgarán. No es común que en estos ca-
sos las partes se ajusten a alguna ritualidad formal, si bien
no se puede generalizar porque en algunos supuestos ocu-
rre lo contrario. Así, cuando mediante un boleto de com-
praventa se compromete la enajenación de un inmueble
cuyo precio en parte será pagado en plazos y en garantía de
su pago el comprador asegura la constitución de una hipo-
teca sobre el mismo inmueble. Igualmente en el otorga-
miento de créditos, donde es habitual convenir que cuando
la deuda haya alcanzado una cuantía preestablecida el deu-
dor deberá constituir hipoteca sobre uno o varios inmue-
bles determinados, sean o no de su propiedad.
[( A esto se refiere MARIANI DE VIDAL cuando menciona la
promesa de hipoteca", inadmisible para quienes sostienen
no sólo que la exigencia de la forma escrituraria para el
acto constitutivo es ad solemnitatem, sino que si se la hu-
HIPOTECA 103
biera documentado privadamente no sería posible compeler

al deudor a elevarla a instrumento público".
Para nosotros, el supuesto de la promesa de hipoteca
no es para nada antojadizo. En nuestro criterio, tal pro-
mesa es perfecta y lícita al abrigo de lo que establece el art.
1197 y, por tanto, es legítimo que el acreedor exija que el
promitente otorgue el acto constitutivo. Si el deudor se
negare a ese otorgamiento, aun siendo compelido a ello ju-
dicialmente, el juez podrá sustituirlo sólo si del documento
privado resultan claramente todos los requisitos que el Có-
digo exige para que el acto constitutivo sea válido.
Si bien es aconsejable que, en estos casos, acreedor y
deudor se hayan puesto de acuerdo sobre las estipulaciones
a que sujetarán el derecho real, de haberse guardado silen-
cio serán de aplicación todas las normas del Código que re-
glan las diversas relaciones a que da origen la constitución
del gravamen.
Así puede darse el caso en que, al predisponerse priva-
damente la constitución del gravamen, no se hayan prefi-
jado las estipulaciones a las cuales se lo someterá. El deu-
dor, que no se niega al otorgamiento de la hipoteca, bien
puede resistirse a aceptar las estipulaciones que aparezcan
consignadas en la escritura respectiva, salvo que de co-
mún acuerdo con el acreedor se hubiera delegado su redac-
ción al notario interviniente, o que éste hubiere recibido
aun verbalmente instrucciones precisas de las partes sobre
las que debe consignar en el instrumento".
d) Hipotecas sujetas a condición o plazo. Dentro de la
misma órbita contractual en la cual se celebra la conven-
ción hipotecaria parece posible que las partes acuerden so-
meter el derecho real a algún tipo de condición o plazo que
subordine su existencia. Esto, que sería reflejo de la predi-
cada autonomía de la relación de causalidad hipotecaria,
está regulado en el art. 3116 y funcionaría con absoluta inde-
pendencia de la obligación que garantiza y a la cual accede
(esta última, relación causal de la accesoriedad, en nuestro
61
MARIANI DE VIDAL,Curso, t. 3, p. 53, nota 107, con cita de SALVAT.
62
MOLINARI°, De la pretendida e inexistente "hipoteca abierta" en el dere-
104 DERECHOS REALES
criterio). Dice este artículo: "La hipoteca puede constituirse

bajo cualquier condición y desde un día cierto, o hasta un
día cierto, o por una obligación condicional. Otorgada bajo
condición suspensiva o desde día cierto, no tendrá valor sino
desde que se cumpla la condición o desde que llega el día;
pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la
misma en que se hubiese tomado razón de ella en el oficio de
hipotecas. Si la hipoteca fuese por una obligación condicio-
nal, y la condición se cumpliese, tendrá un efecto retroactivo
al día de la convención hipotecaria". Nos adherimos al cri-
terio generalizado en nuestra doctrina de que la redacción
del artículo no es feliz".
Por de pronto, se incluye en la norma el caso en que
garantiza una obligación condicional dentro de supuestos
que nada tienen que ver con ello, pues se refieren al condi-
cionamiento a que se puede sujetar el derecho real. No se
ocupa de los efectos de someter el gravamen a una condi-
ción resolutoria ni ha previsto la posibilidad de que el pla-
zo, sea suspensivo o resolutorio, fuese incierto (arg. art. 568).
Si la condición o el plazo son suspensivos, su cumplimien-
to, cualquiera que sea el tiempo en que ocurra, opera re-
troactivamente a la fecha en que se hubiera tomado razón
de la hipoteca en el registro.
La resolución del artículo, si bien es correcta respecto
de terceros, no lo es en cuanto a las partes, sus herederos
y demás intervinientes en el acto, pues el art. 3135, en su
primera parte, prevé que respecto de ellos la hipoteca cons-
tituida se considerará registrada. Para una correcta publi-
cidad registral del gravamen es necesario que se tome nota
de la condición o el plazo a que se sujetó su existencia,
sean ellos suspensivos o resolutorios, en virtud de lo dis-
puesto en el art. 33, parte 2', de la ley 17.801.
No dudamos de que el acreedor puede pedir las medi-
das conservatorias a que se refiere el art. 3158 o el depósito
de los deterioros o suplemento de la hipoteca que prevé el
art. 3159, aun en el caso de darse una hipoteca cuya efecti-
va vigencia como medio de aseguramiento de una determi-
nada obligación, esté subordinada al cumplimiento de una
condición suspensiva.
63
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, t. 3, p. 364 y 365, y nota 122.
HIPOTECA 105
e) Estipulaciones a las que los otorgantes sujetarán la

eficacia del derecho real. Previamente haremos las siguien-
tes precisiones. La primera reiterando lo afirmado en el
sentido de que la celebración del convenio hipotecario, ade-
más de dar nacimiento a este derecho real de garantía,
conlleva acordar entre deudor y acreedor cuáles son las
obligaciones garantizadas y cuál el grado de agresión patri-
monial que el deudor está dispuesto a tolerar y hasta el
cual limita la responsabilidad hipotecaria que asume con la
cosa. La segunda, para indicar que estas estipulaciones, si
bien son también de naturaleza contractual, se diferencian
de aquellas a que está sometida la obligación garantizada,
porque tienen por finalidad reglamentar el derecho real ac-
cesorio.
Y, por último, señalar que este juego de cláusulas no
funciona con total independencia, sino que se interaccionan
gravitando todas en esta relación jurídica compleja a que
da lugar la existencia de un derecho creditorio con el acce-
sorio de una garantía real. Esta incidencia, que se ve cla-
ramente en la dependencia que tiene la garantía hipoteca-
ria respecto de la obligación principal (arg. art. 524), ya que
sigue a ésta hasta que se extinga por algunos de los modos
que la ley prevé (art. 3187), también ocurre -y de ahí la in-
teracción que señalamos- con las cláusulas que conciernen
al derecho real respecto de la relación jurídica creditoria.
En efecto, si el deudor no cumpliera alguna de las que se le
han impuesto, es posible que esto implique el vencimiento
del plazo que se le otorgó para cancelar la obligación ga-
rantizada".
De ahí que en la redacción del acto constitutivo sea
aconsejable encolumnar ordenadamente las distintas estipu-
laciones detrás de cada una de las respectivas relaciones
patrimoniales que dan origen a una situación jurídica hipo-
tecaria. De esta manera se evitarán innecesarios conflictos
de interpretación.
No incluimos entre las estipulaciones aquellas que alu-
den a la renuncia del deudor a los trámites procesales del
juicio de ejecución hipotecaria hasta la sentencia de trance
64
MOLINARI°, De la pretendida e inexistente "hipoteca abierta" en el dere-
106 DERECHOS REALES
y remate, en virtud de lo dispuesto por el art. 543 del Cód.

Procesal, que decretó irrenunciables la intimación de pago,
la citación para oponer excepciones y la sentencia que se
dicte en el juicio respectivo. Tampoco citaremos aquellas
que fijan la mora automática por el mero vencimiento de
los plazos otorgados para que el deudor cumpla su obliga-
ción, en mérito a que esto lo establece expresamente el art.
509 del Cód. Civil.
Si bien estas estipulaciones varían de un acto constitu-
tivo a otro, nos limitaremos a señalar las más usuales:
1) Que el deudor no podrá modificar el estado de ocu-
pación del inmueble. Si estuviere arrendado a la fecha del
acto constitutivo, que no podrá renovar el contrato.
2) Que no podrá ceder ni total ni parcialmente por tí-
tulo alguno la tenencia del inmueble; ni la explotación que
ejerciere el deudor sobre la industria o comercio que desa-
rrolla en el inmueble.
3) Que deberá mantener al día las tasas, impuestos y
contribuciones que graviten sobre el inmueble, sean perma-
nentes o de emergencia, exhibiéndole al acreedor los com-
probantes de pago respectivos a su primer requerimiento.
4) Que deberá el deudor mantener asegurado el inmue-
ble contra los riesgos a que esté expuesto, por una suma y
plazo no inferiores a los de la suma cierta actualizada o el
valor estimativo, endosando la póliza en favor del acreedor.
5) Que en caso de enajenar el deudor el inmueble, el
acreedor se reserva el derecho de decretar el vencimiento
de la obligación garantizada.
6) Que deberá permitir al acreedor visitar el inmueble
previa notificación fehaciente al propietario, a fin de con-
trolar su estado de conservación y ocupación.
7) Que en caso de subasta del inmueble, la designación
del martillero corre por cuenta del acreedor, y que la base
de aquélla será la suma de lo adeudado por capital, intere-
ses y costas.
8) Que los gastos de constitución, reinscripción y can-
celación del gravamen serán por cuenta exclusiva del deu-
dor y se otorgarán por ante el funcionario que designe el
acreedor.
HIPOTECA 107
Se suele adicionar o complementar estas estipulaciones

con cláusulas penales o con el apercibimiento de dar por
vencido el plazo conferido para cumplir con el crédito ga-
rantizado.
No incluimos la constitución de una hipoteca de grado
ulterior, pues esto no modifica la preferencia del primer
acreedor.
Además, es corriente la fijación de un domicilio espe-
cial, donde se tendrán por válidas todas las notificaciones
que se cursen, con los alcances previstos en el art. 101 del
Cód. Civil; así como la prórroga de la jurisdicción judicial,
con los costos que ésta ocasione a cargo del deudor.
Durante la vigencia de la ley 23.928 de convertibilidad
se generalizó el otorgamiento de créditos bancarios destina-
dos, en su gran mayoría, a la adquisición de vivienda. La
característica de estos créditos era su homogeneidad en
cuanto a la moneda (mayoritariamente dólares estadouni-
denses), la tasa de interés y el plazo de amortización. Las
entidades financieras se encontraron entonces con un impor-
tante caudal de garantías hipotecarias otorgadas a su favor,
cuya comercialización en un mercado secundario de capita-
les resultaba por demás atractiva para obtener nuevamente
recursos a fin de volcarlos al sector inmobiliario y al de la
construcción. Para alcanzar este propósito era necesaria
una herramienta que permitiera la movilización masiva de
estas garantías, sin tener que recurrir a la transferencia in-
dividual de cada hipoteca por constituir un procedimiento
poco funcional y costoso en el marco de las operaciones
monetarias, en las que se prescinde del uso del documento
escrito. Este logro se concretó con la sanción de la ley
24.441 de financiamiento de la vivienda y de la construc-
ción65.
En el título III de esta ley, desde el art. 35 al 49, se re-
gulan las letras hipotecarias (sobre cuyos tipos, funcio-
namiento y demás normas aplicables nos ocuparemos más
adelante), a las que se califica como títulos valores y sirven
al propósito de facilitar la circulación del crédito.
65
Ver, al respecto, LAVALLE C0130, en BELLUSCIO (dir.) - ZANNONI (coord.),
Código Civil y leyes complementarias, t. 8, comentario al art. 1707, § 1.
108 DERECHOS REALES
El Banco Central de la República Argentina, como au-

toridad de aplicación y fiscalización del sistema bancario
nacional, divulgó pautas que las entidades financieras de-
bían aplicar en los contratos de crédito con garantía hipo-
tecaria, en los que estaba prevista la creación de la letra
hipotecaria. En la comunicación "A" 2834, del 24 de di-
ciembre de 1998, determinó las cláusulas que debía conte-
ner la convención hipotecaria y estableció las estipulaciones
que se le imponían al deudor constituyente del gravamen.
Además de las que indicamos antes fijó, entre otras, las si-
guientes:
1) Que el deudor debe suministrarle al acreedor, a su
primer requerimiento, la información y documentación que
acredite la situación del inmueble, la situación económico-
financiera de su grupo familiar y la autenticidad de las in-
formaciones.
2) Que, en el plazo de cuarenta y ocho horas de haberse
producido el hecho, el deudor le notifique al acreedor todo
cambio en su situación laboral o profesional, en su deuda
bancaria y con proveedores o en sus ingresos y flujo de fon-
dos que modifique las condiciones sobre las que le otor-
garon el crédito, cualquier garantía otorgada a terceros y
cualquier destrucción o deterioro del inmueble.
3) Que el acreedor se reserva el derecho de proceder
ejecutivamente por la vía judicial o por el procedimiento es-
pecial de ejecución previsto en el título V de la ley 24.441, a
lo que el deudor presta su expresa conformidad.
4) Que el título de propiedad del bien gravado quedará
depositado en poder del agente de registro que corresponda.
4) ACCESORIEDAD. Cuando nos referimos a la relación de
causalidad hipotecaria insinuamos un concepto de este re-
quisito de la accesoriedad, al cual denominamos "conexión
entre el derecho real y la obligación que garantiza".
En el título de la hipoteca el codificador menciona la
accesoriedad de manera expresa sólo en dos artículos: en el
3128 in fine ("Podrá ser una misma la escritura pública de la
hipoteca y la del contrato a que acceda") y en el 3131, inc. 2'
("la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archi-
vo en que se encuentra").
HIPOTECA 109
Para nosotros es evidente que en el criterio de VÉLEZ

SÁRSFIELD la accesoriedad hipotecaria juega con relación a
un vínculo jurídico (en este caso, un contrato) que es fuen-
te generadora de obligaciones, y no respecto de éstas, cuyo
cumplimiento es el que verdadera y efectivamente su deudor
asegura con el derecho real. Esto que afirmamos resulta
así, primero, porque la relación causal de la accesoriedad
se establece entre la hipoteca y un derecho personal o cre-
ditorio, tal como prevé el art. 524 en su última parte, al
señalar que son accesorios de la obligación, además, los
derechos del acreedor hipotecario.
Esta dependencia, por otra parte, se hace manifiesta en
el art. 3187 al disponer que la hipoteca se acaba por la ex-
tinción total de la obligación principal cuando ello sucede
por alguno de los medios previstos legalmente. En segun-
do lugar, y con sólo pasar revista a algunos de los artículos
que reglamentan este derecho real (3109, 3111, 3115, 3116,
3121, 3122, 3152 a 3156, 3158, 3161, 3179, etc.), advertire-
mos que el codificador se refiere indistintamente a obliga-
ción o crédito, según que el sujeto de cuya posición legal se
ocupa sea el deudor o el acreedor (art. 496), sin mencionar
para nada a la causa que les dio origen.
Sobre esto se ha dicho que "la accesoriedad de la hipo-
teca está referida a su dependencia respecto de un derecho
personal: el crédito. La hipoteca es accesoria a uno o va-
rios créditos; o, dicho en otros términos, la hipoteca es in-
separable del o de los créditos a que accede. La hipoteca
también puede acceder a un contrato, que es fuente de las
obligaciones (arts. 3131, inc. 2', y 3128), con lo que se im-
plica que es accesoria a los derechos creditorios que ema-
nan del contrato"66.
a) Hipoteca en garantía de obligaciones extracontractuales.
El uso de la palabra "contrato" puede sugerir que no sería
posible garantizar con hipoteca obligaciones que no tengan
fuente contractual. Descartamos esta posibilidad, siquiera
atribuyéndole al uso de este término por el codificador al-
guna vinculación con su predicada exclusión de toda hipo-
teca que no tuviera raíz convencional. Esto sería opuesto al
66
HIGHTON, Hipoteca, p. 117.
110 DERECHOS REALES
principio consagrado en el art. 499: "No hay obligación sin

causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o
de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de fa-
milia, o de las relaciones civiles"; mencionado luego en la
nota al Título IV del Libro III: "La causa eficiente del derecho
personal es la obligación, siempre y únicamente la obliga-
ción, cualquiera que sea su origen: un contrato, un cuasi-
contrato, un delito o un cuasidelito, o la ley". En igual sen-
tido afirma la doctrina: "Pese a que se habla de contrato,
también es causa-fuente el delito o cuasidelito, que son ac-
tos ilícitos"67. Además, "cualquier obligación válida, cual-
quiera sea su origen, puede garantizarse con hipoteca. El
art. 3131, inc. 2°, y el art. 3128 se refieren al contrato, pero
no es imprescindible que la obligación a que acceda la hi-
poteca provenga de fuente contractual"68.
b) Requisito de la accesoriedad. Será cumplido indivi-
dualizando con la mayor cantidad de datos posibles a la
obligación que se garantiza. ¿Cuáles son las precisiones que
se debe consignar para que tal requisito esté efectivamente
cumplido? Si los elementos de toda obligación son el suje-
to, el objeto y la causa-fuente, entonces será necesario de-
signar: 1) la persona del deudor y la del acreedor; 2) si la
prestación a cargo del deudor consiste en un dar, un hacer
o un no hacer (art. 495), y 3) la causa que les dio origen
(acto jurídico, hecho ilícito o disposición legal)69.
Estas designaciones, ¿están legalmente exigidas? Si te-
nemos en cuenta que la constitución del derecho real de hi-
poteca depende del otorgamiento del acto constitutivo, es
indispensable remitirnos a lo que el art. 3131 establece en
cuanto a los requisitos que debe contener. En el inc. 1° se
alude a la individualización del acreedor y del deudor, con
lo cual el primero de los elementos que integra toda obliga-
ción debe ser indicado. El inc. 2° ordena mencionar la fe-
cha, la naturaleza del contrato a que accede y el archivo
en que se encuentra. Ya dijimos antes qué alcance corres-
ponde atribuirle al uso de la voz "contrato" en este inciso,
67
HIGHTom, Hipoteca, p. 133.
68
69
LLAMBÍAS, Tratado. Obligaciones, t. I, p. 46 a 49.
HIPOTECA 111
igualmente que al que se hace en el art. 3128. Si la obliga-

ción tiene fuente contractual será necesario precisarla, o al
menos dar las indicaciones que permitan conocerla.
De este modo queda probado que el tercero de los ele-
mentos de toda obligación también debe formar parte del
acto constitutivo del gravamen. Si por caso la obligación
no tuviere fuente contractual, la indicación de su origen es
igualmente necesaria, se trate de un hecho ilícito o de una
disposición legal. Nos adherimos al criterio imperante en
nuestra doctrina en el sentido de que la exigencia de este
artículo admite ser atemperada por aplicación de lo dis-
puesto en el art. 3133, parte primera, en cuanto "la consti-
tución de la hipoteca no se anulará por falta de alguna de las
designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en co-
nocimiento positivo de la designación que falte".
c) Quid del objeto de la obligación. Aun cuando el art.
3131 no lo indique como un dato específico que el acto
constitutivo debe contener, será igualmente una designación
ineludible en la convención hipotecaria. Si el objeto de
toda obligación es una prestación (según la nota al Título
IV del Libro III: "los derechos personales comprenden los
derechos a una prestación, es decir, a un objeto que tiene
necesidad de ser realizado por una acción"), en función de
su naturaleza ésta podrá consistir en un dar, un hacer o un
no hacer. Del mismo modo, en el esquema legal vigente, el
derecho real de hipoteca en función de garantía lo será res-
pecto de obligaciones cuyo objeto consista en prestaciones
tales como la que indicamos.
La duda que puede sugerir la redacción del art. 3108 en
el sentido de que las únicas obligaciones que se pueden ase-
gurar con hipoteca son las dinerarias, queda despejada con
lo que dispone el art. 3109, el cual también admite que se
garanticen las de dar, no dinerarias, de hacer o no hacer.
d) Hipoteca en garantía de obligaciones condicionales o
a término. El Código se refiere a las obligaciones condicio-
nales y eventuales en el art. 3109, donde establece que, en
caso de que se garantice ese tipo de obligaciones, bastará
con que se declare el valor estimativo en el acto constituti-
vo de la hipoteca. Esta norma es concordante con lo que
dispone el inc. 4° del art. 3131, en cuanto que el acto cons-
112 DERECHOS REALES
titutivo de la hipoteca debe contener "la cantidad cierta de

la deuda".
Luego alude a las obligaciones condicionales en el art.
3116 donde establece que, si la condición se cumple, los
efectos de la hipoteca se retrotraen a la fecha del acto cons-
titutivo. Al respecto consideramos que no es posible pu-
blicitar el condicionamiento al que se sujeta la obligación,
porque se trata de un aspecto que concierne a los derechos
creditorios y que, por lo tanto, carece de vocación registral
inmobiliaria (art. 2°, ley 17.801)7°. En todo caso, admitimos
que la inscripción de la hipoteca permitirá a los terceros a
quienes interese conocer el tipo de obligación que se garan-
tizó, informarse de tales circunstancias porque aquella ins-
cripción los remitirá al acto constitutivo de la hipoteca.
Lo que establece el art. 3139 acerca de lo que debe re-
ferir la toma de razón de la hipoteca, cuando alude a la ca-
lidad de la obligación o contrato, tiene que entenderse como
relativo a la operación de crédito garantizado y al monto de
la deuda 7 '.
En cualquier caso -sea la obligación por suma cierta,
esté subordinada su exigibilidad a término o condición, o
sea indeterminada su cuantía- están sometidas al régimen
general del Código, que exige la existencia de una relación
jurídica cierta y lícita de la cual derivan. De manera que,
cualquiera sea el tipo de obligación que se garantiza, la
causa que le da origen debe ser actual, debe existir. No se
concibe que una obligación pueda tener existencia autóno-
ma, presente o futura, sin una causa generadora que le haya
dado origen, pudiéndose prever bajo qué circunstancias su
exigibilidad o existencia será posible72.
70
MARIANI DE VIDAL entiende que "en este supuesto no habría perjuicio
a terceros, puesto que a través del registro han debido tener noticias de la
posibilidad de que se produjera tal efecto retroactivo" (Curso, t. 3, p. 47).
71
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, t. III, p. 376. En extensión de la ga-
rantía respecto de los créditos a término, condicionales o eventuales, dispone
el art. 3153 que lo es de una manera "tan completa como los créditos puros y
simples".
72
CAPÓN FILAS - BARBERO, Hipoteca constituida en garantía de obligaciones
eventuales, JA, 22-1974-559; Rivera, Contratos bancarios con garantía real, LL,
1980-B-854.
HIPOTECA 113
Por esto compartimos la doctrina de que la hipoteca no

es accesoria de "una" obligación, sino de "una obligación
determinada" (o varias). Es un derecho de garantía al ser-
vicio de un crédito determinado, para preservarlo de las
consecuencias de una eventual falta de cumplimiento. ¿De
qué crédito? Del individualizado en todos sus elementos'".
e) Hipoteca en garantía de obligaciones eventuales. Se
justifica tratar especialmente este tema porque encierra
una de las cuestiones más conflictivas dentro del régimen
hipotecario y, para considerarlo, haremos algunas precisio-
nes que son concomitantes con lo afirmado en la parte fi-
nal del punto anterior.
1) La hipoteca es accesoria de la obligación que garan-
tiza y de cuya vida depende su existencia como tal (arts.
3109, parte la, y 3187).
2) Es posible garantizar cualquier tipo de obligación,
dineraria o no; si es de hacer, de no hacer, condicional, in-
determinada en su valor, si comprende prestaciones en es-
pecie, o eventual, se debe declarar su valor estimativo (art.
3109, parte 2a).
3) Garantiza los créditos a término, condicionales o even-
tuales, de manera tan completa como los créditos puros y
simples (art. 3153).
4) Nunca asume la naturaleza de la obligación que ga-
rantiza; es oponible erga omnes a partir de su constitución,
y no perjudica a terceros si no está inscripta (art. 3135).
Las condiciones a que se sujeta la obligación o su exigi-
bilidad no inciden sobre la existencia legal de la hipoteca
que la garantiza, ya que ésta cobra vida jurídica como
gravamen sobre una cosa inmueble determinada, al amparo
de la convencionalidad y demás requisitos que hemos exa-
minado.
Las obligaciones eventuales se diferencian ontológica-
mente de las sujetas a plazo o a condición porque en las
primeras lo que está pendiente es la existencia misma del
derecho, mientras que en las sujetas a plazo está posterga-
da su exigibilidad y en las condicionales esta exigibilidad es
incierta. Aludir a "obligación" o a "derecho" eventual no
73
114 DERECHOS REALES
tiene mayor significación, ya que son correlativas en las re-

laciones jurídicas".
La doctrina nacional mayoritaria ha calificado al crédi-
to eventual como futuro no necesario", confirmándose que
por aplicación del principio establecido en el art. 2502, para
que una hipoteca pueda garantizar este tipo de obligaciones
es imprescindible que exista la relación jurídica que le da
origen al momento de la convención hipotecaria 76.
En los derechos eventuales se ha sostenido que el ele-
mento faltante afecta la constitución o perfeccionamiento
de los actos mismos de los que derivará el derecho en ges-
tación77. En ese caso no hay acto jurídico, en consecuen-
cia, no puede haber hipoteca válida". Varias decisiones ju-
diciales se enrolan en esta posición".
Un caso típico es la apertura de crédito en cuenta co-
rriente, usualmente otorgada por los bancos, la que tiene
por finalidad poner a disposición del cliente una suma de
dinero por un tiempo determinado y como causa eficiente
generadora de la obligación, diferentes tipos de contratos
tales como prefinanciación de exportaciones, carta de cré-
dito documentado de importación, descuento de documen-
tos a sola firma o de terceros, negocios de cambio y toda
una gama de operaciones que habitualmente se llevan a cabo.
La hipoteca garantiza la obligación dineraria resultante
del contrato celebrado, lo que así deberá constar en la es-
" GUASTAVINO, Derechos eventuales, "Revista del Notariado", n° 738,

nov.-dic. 1974, n° 11, p. 2112, 2115 y 2116.
75
SEGOVIA, El Código Civil de la República Argentina, t. 11, p. 327;
FERNÁNDEZ, Tratado de la hipoteca, t. 1, p. 143; CAMMAROTA, Tratado de derecho
hipotecario, p. 173; SALVAT, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 94; GARRIDO - AN-
DORNO, Código Civil anotado, t. IV, p. 515; CAPÓN FILAS - BARBERO, Hipoteca cons-
tituida en garantía de obligaciones eventuales, JA, 22-1974-559; ADROGUÉ, Hipo-
teca, "Revista del Notariado", jul.-ago. 1980, p. 927; HIGHTON, Hipoteca, p. 152.
76
SILVESTRE, Crédito hipotecario, p. 103.
77
GUASTAVINO, Derechos eventuales, "Revista del Notariado", n° 738,
nov.-dic. 1974, p. 2131.
78
CAUSSE, J. R., Hipoteca y créditos, ED, 88-915; SCBA, 18/9/79, LL,
1980-B-293.
79
CNCom, Sala A, 22/8/84, LL, 1985-C-655; ClaCivCom y Minería San
Juan, 9/8/83, ED, 107-102; SCJ Mendoza, Sala I, 23/5/83, ED, 107-95, y JA,
1983-W-207; CCivCom Rosario, Sala W 14/4/83, ED, 107-215, y Zeus 1983-32-224.
HIPOTECA 115
critura que se otorgue, y la cuenta corriente del deudor que

toma el crédito es el vehículo a través del cual se facilita la
consecución de los fines del contrato. El monto hipotecario
(esto es, la cuantía de la hipoteca o la suma con que queda
gravado el inmueble) puede ser estimativo (art. 3109), por-
que la cifra final debida dependerá de la liquidación que
practique el acreedor, a cuyos efectos computará la suma
de dinero que puso a disposición del deudor por el respecti-
vo contrato, el importe utilizado y los pagos a cuenta de la
deuda final que haya hecho el deudor, dentro del plazo esti-
pulado.
No se deberán computar otras deudas que el cliente ha-
ya contraído con el banco por los créditos otorgados y que
se hayan debitado de su cuenta corriente, porque esto cons-
tituiría una transgresión al principio de accesoriedad80.
La operatoria y procedimientos mencionados son una
descripción que debe considerarse ejemplificativa de cómo de-
berían funcionar, pero que en la práctica bancaria no nece-
sariamente se ajustan a nuestra descripción, porque final-
mente lo que se persigue es el pago del saldo negativo de la
cuenta corriente del deudor, aunque en ella se reflejen mo-
vimientos que responden a diferentes tipos de operaciones.
Aunque nos ocupamos más adelante de la hipoteca en ga-
rantía del saldo deudor de una cuenta corriente bancaria,
cabe reproducir la advertencia señalada por RIVERA: "Resul-
ta claro para nosotros que estos principios se verían vulne-
rados si se reconociera validez a la hipoteca constituida por
el saldo de cuenta corriente en cuanto ésta es colectora de
todo tipo de operaciones. En efecto: ésta sería una hipote-
ca abierta, reñida con nuestro sistema ya que se permiti-
ría al banco incorporar cualquier operación, mutuo, des-
cuento, apertura de crédito, libranza de cheques atendidos
por el banco sin autorización previa para girar sin provi-
sión de fondos, intereses devengados por cualquiera de es-
tos créditos, etc., y todas ellas estarían garantizadas por la
hipoteca por el solo hecho de un asiento contable"". Aun-
80
SCJ Mendoza, 27/11/95, JA, 1996-IV-339.
81 RIVERA, Contratos bancarios con garantía real, LL, 1980-D-854; ver,
también, CAUSSE, Hipoteca y crédito, ED, 88-915; ADROGUÉ, Las cláusulas de es-
tabilización y el principio de especialidad de la hipoteca, LL, 1979-C-899.
116 DERECHOS REALES
que se reconocen otras opiniones contrarias, tanto en la doc-

trina82, como en la jurisprudencia83.
En una interesante decisión judicial, precisamente ha-
ciendo mérito de las obligaciones eventuales en la apertura
de crédito en cuenta corriente bancaria, se puso de relieve
la necesidad de "compatibilizar la rigidez propia de todo
derecho real con las ventajas, más flexibles, de la contrata-
ción bancaria, en aras a encontrar un punto de equilibrio
entre una normativa codificada, por un lado, y las formas
operativas del crédito bancario, por el otro"84.
Es razonable la aspiración del tribunal en un conflicto
en el que la accionada planteaba la inhabilidad del título
ejecutivo, sin haber desconocido ni impugnado la certifica-
ción de deuda emitida por el banco acreedor a los efectos
de integrarlo, ni haber negado la utilización de los fondos
que se pusieron a su disposición. Hubiera significado una
iniquidad que por un tecnicismo se le permitiera al deudor
eludir el cumplimiento de una obligación que, ciertamente,
había contraído. Pero al mismo tiempo se hace notorio el
contraste entre lo que la norma civil dispone y la interpre-
tación judicial del derecho a los efectos de su aplicación,
especialmente cuando se trata de una materia tan sustan-
cialmente impregnada de orden público como los derechos
reales. Sobre esto recordemos que el intérprete no puede
apartarse de lo que expresamente la ley manda, sino a ries-
go de adoptar un rol legislativo que no le compete".
En definitiva, el intérprete, como órgano de aplicación
del derecho, tiene el deber de "aplicar las normas vigentes
en su cabal y completo significado, consciente de su carácter
de órgano de aplicación del derecho que, si bien administra
justicia, lo hace con la justicia de la ley"86.
82
VIDELA ROJO, A propósito de la especialidad de la hipoteca. Su aplica-
ción a las operaciones del trato bancario financiero, ED, 87-865.
83
CCivCom Junín, 29/10/81, JA, 1982-11-675, voto del doctor VENINI.
84
CNCiv, Sala H, 27/8/97, "Citibank c/Vaccaro de Troncoso, Ana s/ejec.
hipotecaria", citado por HIGHTON, Hipoteca, p. 326.
85
CSJN, 29/2/56, "Delsoglio, Osvaldo F. c/Casale, Pablo Ltda. (SA)", LL,
82-101.
86
CCivCom, Morón, Sala I, 12/6/80, ED, 89-430.
HIPOTECA 117
Aunque en rigor el tema perdió actualidad por la pará-

lisis coyuntural que sufre el mercado financiero, lo cierto
es que la solución aplicada por numerosas entidades del
sistema bancario nacional permitió poner a cubierto la fal-
ta de pago de obligaciones cuya causa eficiente fuesen con-
tratos celebrados con posterioridad a la constitución de la
primigenia garantía hipotecaria. En efecto, con el simple
trámite de solicitar el deudor la constitución de una nueva
hipoteca (denominada "ampliación" en la jerga bancaria), so-
bre el mismo inmueble afectado y con idéntico grado de
privilegio que la anterior, estos bancos se aseguraron el cum-
plimiento del principio de accesoriedad, descartando así po-
tenciales planteos de nulidad por parte del deudor.
La constitución de este nuevo gravamen no implicaba
riesgo alguno para la entidad crediticia, porque el interreg-
no transcurrido entre la primera hipoteca y esta nueva, el
deudor no podía afectar el inmueble con ningún otro dere-
cho real, dado que su título estaba retenido por el banco
acreedor. En tal sentido se debe recordar que el art. 23 de
la ley registral 17.801 exige el título inscripto como recaudo
sustantivo para el otorgamiento de actos que tengan por fi-
nalidad, entre otras, la constitución de derechos reales so-
bre inmuebles.
La doctrina que se ha ocupado de cómo asegurar las
obligaciones eventuales señala que con la constitución de
hipotecas en garantía de tales créditos se atenúa el rigoris-
mo del requisito de la accesoriedad87.
Nosotros pensamos que la accesoriedad no es graduable
y no compartimos que haya una fractura en el cumplimiento
de este requisito cuando se trata de obligaciones eventua-
les. Esto es así al menos en lo que concierne a la filosofía
del régimen hipotecario vigente, ya que si la preocupación del
codificador fue la de evitar la clandestinidad en la materia,
esto implica observar la relación causal de la accesoriedad
como una exigencia primordial en todo el régimen. Todos
los elementos de la obligación -aun eventual- deben estar
perfilados de tal modo que si ocurre el acontecimiento fu-
87
ADROGUÉ,Hipoteca, "Revista del Notariado", jul.-ago. 1980, p. 928;
HIGHTON, Hipoteca, p. 199, n° 62.
118 DERECHOS REALES
turo -aunque no necesario- a cuyo acaecimiento se subor-

dina su existencia y su eficacia, aquella no pueda ser otra
que la que se gestó por el acuerdo de voluntades.
Contrariamente a lo que se sostiene, la llegada del even-
to no provoca el nacimiento de la obligación eventual, sino
que hace cobrar vida a "la obligación", sin dependencias de
ninguna naturaleza. Esto lo afirma el propio GUASTAVINO:
"Cuando el acontecimiento generador del estado de penden-
cia o de eventualidad se produce, o cuando asume la segu-
ridad de ser imposible su producción, concluyen la penden-
cia y la eventualidad. Entonces, la titularidad provisional,
preventiva o interina, es reemplazada por la titularidad de-
finitiva, asumiendo el derecho existencia y eficacia plenas,
o desapareciendo completamente"".
Advertimos, incluso, que no se puede sostener que el
inc. 2' del art. 3131, en cuanto exige que el acto constituti-
vo de la hipoteca indique la fecha y la naturaleza del con-
trato a que accede y el archivo en que se encuentra, sólo
puede cumplirse en el caso de las "hipotecas típicas" (que
garantizan una obligación actual), pero no en los otros ti-
pos de hipotecas (p.ej., en garantía de obligaciones eventua-
les)", si se indicó que para que la hipoteca pueda garanti-
zar una obligación eventual, "deberá exigirse en todos los
casos, que la relación jurídica que pueda dar origen a dicha
obligación eventual exista realmente al momento de la con-
vención hipotecaria"". Si tal exigencia es procedente -y
sostenemos que lo es-, no advertimos el porqué de un dife-
rente tratamiento para las obligaciones eventuales cuando
éstas también deben tener una fuente de origen, aun cuan-
do su existencia legal quede subordinada a un evento deter-
minado. Se debe tener presente que no puede haber obli-
gación sin causa (art. 499), así como lo que se ha sostenido
en doctrina en el sentido de que "la mención de la naturaleza
del contrato a que acceda la hipoteca se explica porque ésta
88
GUASTAVINO,Derechos eventuales, "Revista del Notariado", n° 738,
nov.-dic. 1974, p. 2119.
89
PÉREZ LASALA - MARTÍNEZ VÁZQUEZ, El principio de especialidad y la ac-
cesoriedad de la hipoteca, ED, 98-793; SILVESTRE, Crédito hipotecario, p. 78,
nota 135.
90
SILVESTRE, Crédito hipotecario, p. 103.
HIPOTECA 119
constituye un derecho accesorio, constituido para garantizar

el cumplimiento de la obligación expresada en una suma de
dinero. Es evidente, entonces, la necesidad de determinar
qué obligación garantiza, o en virtud de qué causa se la es-
tablece: si no hay causa, o ella no es lícita, corresponde de-
clarar nula la escritura"91 .
Es imposible dar una hipoteca en garantía de una obliga-
ción indefinida y mucho menos que la indefinición alcance
a la relación jurídica que le da origen92. GUASTAVINO indica:
"Para cumplir el requisito de individualización del crédito
eventual asegurado con la hipoteca puede estipularse den-
tro de qué plazo se contraerá la obligación, y cuál es el
monto máximo que se garantiza o su valor estimativo con-
forme a los arts. 3109 y 3135"93. Admitimos que éstos sean
datos necesarios para identificar el crédito que se garantiza,
siempre que los demás elementos de la obligación, y funda-
mentalmente los de la causa que la origina, resulten indu-
dablemente del acto constitutivo del gravamen".
Así se citan como ejemplos de los casos en que para el
perfeccionamiento completo del acto falta un elemento o
presupuesto esencial común a cualquier tipo de negocio ju-
rídico, los siguientes: 1) consentimiento imperfecto (casos
en que su formación es sucesiva -contratos entre ausentes-;
91
92
CAUSSE, Garantías hipotecarias con indeterminación sustantiva, ED,
85-851; RIVERA, Contratos bancarios con garantía real, LL, 1980-B-854; SIL-
VESTRE, Crédito hipotecario, p. 104, nota 186.
93
GUASTAVINO, Derechos eventuales, n° 45, p. 2146.
94
TSJ Córdoba, Sala CivCom, 13/11/09, "Pirelli Neumáticos SAIC e/Gó-
mez, Ángel A.", LLC, 2010-400, DJ, 19/5/10, n° 1325, y AR/JUR/66873/2009.
En estas actuaciones el alto tribunal decidió, confirmando la sentencia de
la Cámara, que era improcedente la ejecución de la hipoteca constituida
para garantizar el pago de todas y cada una de las deudas que tenga con-
traídas o contraiga el ejecutado, cualquiera sea el carácter de aquéllas y siem-
pre que reconozcan su origen en ciertas cuentas corrientes, pues dicha ga-
rantía, al garantizar un cúmulo de obligaciones completamente imprecisas,
configura una hipoteca abierta que resulta nula en nuestro derecho por vio-
lar el principio de accesoriedad. En igual sentido, CNCiv, Sala J, 15/9/05,
LL, 2006-B-322, con nota de PIROVANO - PASCUAL (H.), La hipoteca abierta.
Crítica a un fallo desafortunado, y LL, 2006-C-588 con nota de CERÁVOLO,
Nulidad por indeterminación de la causa fuente de la obligación garantizada,
y AR/JUR/6603/2005.
120 DERECHOS REALES
ofertas o promesas unilaterales de venta u otros contratos;

contratos preliminares: obligaciones subordinadas a condi-
ciones potestativas dependientes exclusivamente de la vo-
luntad del deudor); 2) capacidad incompleta (actos otorga-
dos por quienes necesitan de una asistencia o autorización
legalmente requerida y carecen de ella); 3) sujetos futuros
(actos que se otorguen en favor de las personas físicas por
nacer o de las jurídicas en formación, o el supuesto que
contemplaría el art. 19 de la ley 19.724, de prehorizontali-
dad); 4) objeto futuro (prestaciones que consisten en cosas
futuras cuya existencia es normalmente probable: cosecha de
un predio, la lana de un rebaño, los peces a recoger; la ce-
sión de los derechos de autor de una obra inconclusa; venta
de cosa ajena), y 5) actos viciados (casos en que el derecho
eventual es dependiente de la confirmación del acto)95.
Para nosotros, los casos enumerados quedan fuera del
régimen de aseguramiento real que estamos considerando,
simplemente porque los actos jurídicos en gestación no
pueden servir a los fines hipotecarios, según lo dispuesto
por los arts. 3118 y 3128, y lo que sostiene la doctrina y la
jurisprudencia que citamos. Si la eventualidad del derecho
deriva de la falta de perfeccionamiento del acto que le esta-
ría dando origen, cualquiera sea el elemento del cual carez-
ca, no hay acto jurídico generador de la obligación a garan-
tizar, y por tanto no se puede otorgar el acto constitutivo
de la hipoteca. Esto es así porque la gestación a que se
alude no se ciñe a la órbita del derecho eventual, sino que
la desborda para alcanzar a su acto generador el cual, sin el
elemento que permita su completo perfeccionamiento, que-
da como germen de un acto voluntario que tendrá por fin
inmediato establecer relaciones jurídicas entre las personas.
5) ESPECIALIDAD. El requisito de la especialidad se ma-
nifiesta y debe cumplirse con relación al objeto y al crédito.
Sobre esto no hay discrepancia en la doctrina y es un crite-
rio aceptado judicialmente". Consideraremos los dos ex-
tremos separadamente.
95
Derechos eventuales, p. 2137 a 2141.
GUASTAVINO,
96
CNCom, Sala B, 28/8/85, LL, 1986-A-13; SCJ Mendoza, Sala I, 5/4/84,
RepLL, 1984-1059; CCivCom San Isidro, Sala II, 19/2/85, LL, 1985-C-14;
HIPOTECA 121
a) Objetiva. En cuanto se refiere al objeto, el principio

de determinación es una regla que rige para todos los dere-
chos reales, ya que la cosa debe ser cierta y actualmente
existente. No se concibe el derecho sobre cosas inciertas o
futuras'.
El art. 3109 dispone que la cosa inmueble que quedará
afectada con la hipoteca debe estar especial y expresamente
determinada, lo que es compatible con la prevención del
codificador respecto de la hipoteca sobre una generalidad
de bienes a la cual no le da cabida en su régimen legal. La
precisión sobre el inmueble que se hipoteca deberá estar
consignada en el acto constitutivo". Así lo establece el inc.
3° del art. 3131, exigiendo que se indique: "la situación de
la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que perte-
nece; y si fuera urbana, la ciudad o villa y la calle en que se
encuentre".
Complementa esta exigencia lo que dispone el art. 3132:
"Una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hi-
poteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada,
no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la
condición esencial de la especialidad del inmueble gravado.
La escritura hipotecaria debe designar separada e individual-
mente la naturaleza del inmueble". Si bien es bastante im-
probable que los inmuebles que se afecten con hipoteca no
estén perfectamente individualizados, si así ocurriera la hi-
poteca no será anulada cuando sea posible determinarlos
por las enunciaciones de su acto constitutivo. Así lo prevé
expresamente el art. 3133, por el cual se reserva a la autori-
dad judicial la facultad de indagar y decidir si de los datos
que surgen de aquel acto es posible conocer la designación
faltante.
En una antigua sentencia, la Corte Suprema confirmó
por sus fundamentos un fallo de primera instancia que, en
mérito de las constancias de la causa y de lo dispuesto por
el art. 3133, admitió la tercería de mejor derecho deducida
CCivCom Junín, 29/10/81, DJBA, 122-287, y JA, 1982-11-675; C2aCivCom Cór-

doba, 29/3/84, LLC, 1984-1059; C3aCivComMinas Paz y Tributario Mendoza,
26/9/80, etcétera.
97
ClaCivCom La Plata, Sala I, 15/10/81, ED, 99-507.
98
122 DERECHOS REALES
por un acreedor hipotecario contra el deudor del gravamen

y un banco que lo ejecutaba a éste. El deudor se había
obligado en la escritura hipotecaria "a garantizar con una
estancia" una negociación concertada por otro, y en la cláu-
sula respectiva sólo se dijo del inmueble que estaba situado
"
en el departamento de San Gerónimo de esta provincia"
(Santa Fe). Se expresó en el fallo que al surgir del contexto
de la escritura la situación y linderos de la finca hipotecada,
su falta de mención en el acto no invalidaba la hipoteca99.
Decíamos que es improbable que a los inmuebles hipo-
tecados no se los pueda individualizar correctamente, dado
el grado de perfeccionamiento que los relevamientos terri-
toriales han alcanzado en nuestro país, dotando a cada ju-
risdicción provincial de un catastro parcelario de gran pre-
cisión. Ha contribuido a esta determinación la sanción de
la ley 26.209 de Catastro Nacional, la que contiene el marco
regulatorio de la actividad que desarrollen los organismos
catastrales designados localmente para actuar en sus res-
pectivas demarcaciones territoriales. Esto nos permite co-
nocer con una exactitud casi total los datos invariables de
la nomenclatura catastral que corresponde a cada inmue-
ble de la República, con independencia de que los que co-
múnmente utilizamos para individualizarlos (calle, número,
entre calles) hayan cambiado. Son muy pocos los casos de
inmuebles cuyo dominio no tenga un título incontestable
(ver nota al Capítulo VII del Título XIV del Libro III), y en
los supuestos que así ocurre la individualización catastral
mediante el pertinente apoyo planimétrico ha permitido ob-
tener, al menos, la determinación de los inmuebles; sin
perjuicio, claro está, que se estime necesario, en alguna pro-
vincia, una ley de saneamiento de títulos antecedentes.
b) Crediticia. Sobre la especialidad crediticia en las
VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires,
1979), se aprobó la siguiente recomendación: "El carácter
de especialidad de la hipoteca, en lo que respecta al crédito,
no se limita al deber de expresarla en una suma de dinero
cierta y determinada, o, en su caso, manifestar el 'valor es-
99
CSJN, "D. Mariano Alvarado c/Carlos Treacher y el Banco Nacional
de Santa Fe s/tercería de mejor derecho", Fallos, 27:69.
HIPOTECA 123
timativo' en el acto de constitución del gravamen, sino que

requiere la constancia de la causa (origen o fuente), entidad
(objeto de la prestación) y magnitud (medida del objeto) de
la obligación garantizada". Este criterio tuvo recepción ju-
dicial en nuestro país' y debe ser comparado con la postu-
ra que sostiene que la especialidad de la hipoteca, en cuan-
to al crédito, consiste en la fijación de la responsabilidad
hipotecaria, afectación hipotecaria o gravamen. La deter-
minación de la obligación garantizada en su causa, entidad
y magnitud no está vinculada al carácter de la especiali-
dad de la hipoteca, sino al de accesoriedadm.
Compartimos esta opinión porque se ajusta mejor al es-
quema hipotecario vigente. El requisito de la especialidad
crediticia, en lo que al derecho real concierne, quedará
cumplido con la determinación de la suma cierta de la deu-
da (art. 3131, inc. 4°) si se trata de una obligación dineraria
(art. 3108), o con la fijación de su valor estimativo en los
casos de obligaciones de otra naturaleza o de dar no dine-
rarias (art. 3109).
Estamos convencidos de que la correcta individualiza-
ción de estos requisitos, así como la determinación de las
indicaciones que se deben precisar en el acto constitutivo
para tenerlos por cumplidos, es una cuestión que excede el
marco de lo puramente teórico. Para nosotros, si bien la
accesoriedad y la especialidad son conceptos técnicos que
pueden ser analizados como unidades jurídicas autónomas,
ambos funcionan en el derecho real de hipoteca, al menos
el que rige en nuestro derecho, como un todo inescindible.
Dicho de otro modo, no concebimos que una hipoteca ten-
ga existencia posible si ambos requisitos no han sido cum-
plimentados.
El régimen legal vigente es unívoco, solamente admite
que la hipoteca se constituya mediante convención, en ga-
rantía de una o varias obligaciones determinadas cuya cau-
100 Entre otros, ver CCivCom Junín, 29/10/81, DJBA, 122-287, y JA,
1982-II- 675; ClaCivCom y Minería San Juan, 9/8/83, ED, 107-102; C2aCiv-
Com Córdoba, 29/3/84, LLC, 1984-1-59; SCJ Mendoza, 23/5/83, ED, 107-95, y
JA, 1983-IV-207.
101 HIGHTON, Hipoteca, p. 122.
124 DERECHOS REALES
sa debe estar indicada, y hasta una suma cierta o hasta un

valor estimado, afectando uno o varios inmuebles del deu-
dor o de un tercero, pudiéndose celebrar el acto constituti-
vo en el país o no. Para nosotros este régimen legal no
prevé la posibilidad de constituir hipotecas especiales o atí-
picas102 o que el principio 103
de accesoriedad pueda sufrir al-
guna atenuación o ruptura .
El concepto legal establecido en el art. 3108 nos da el
tipo genérico que corresponde al derecho real de hipote-
ca104. De esto quizá se pueda inferir que la hipoteca regu-
lada por el Código es aquella que garantiza sólo obligacio-
nes dinerarias. Esta sería la hipoteca "típica", de manera
que cada vez que se pretenda asegurar obligaciones de dis-
tinta naturaleza, ello daría origen a una hipoteca "especial"
o "atípica". Entendemos que esto no es así, ya que para
una adecuada interpretación de las disposiciones del Códi-
go es indispensable conjugarlas sistemáticamente. Así, lo
que el art. 3108 dispone debe integrarse con lo que esta-
blece el art. 3109. De esto se obtiene como resultado un
principio general: que la obligación garantizada puede ser
de dar, dinero o cosa, de hacer o de no hacer, cualquiera
fuere la condición o plazo al cual se la hubiere subordina-
do. La hipoteca es la misma y única en todos los casos.
Esto lo afirma el propio Código en el art. 3153: "La hipote-
ca garantiza los créditos a término, condicionales o even-
tuales, de una manera tan completa como los créditos puros
y simples".
Ya manifestamos nuestro acuerdo con el criterio que
afirma que la especialidad crediticia consiste en fijar la res-
ponsabilidad hipotecaria, la que nosotros definimos como
el grado de afectación patrimonial que el deudor consiente
y al cual limita la responsabilidad que asume con la cosa.
La determinación de la obligación garantizada en cuanto
a su causa, entidad y magnitud no está vinculada al carácter
de la especialidad de la hipoteca, sino al de accesoriedad.
102 PÉREZ LASALA - MARTÍNEZ VÁZQUEZ,El principio de especialidad y la ac-

cesoriedad de la hipoteca, ED, 98-783.
103
104 Gmn, Teoría general, p. 121.
HIPOTECA 125
Judicialmente esta diferenciación

105 no ha sido comprendida
así en todos los casos .
El porqué de estas distintas posiciones lo encontrare-
mos en la versatilidad del negocio financiero, que ha dado
lugar a operaciones que no pueden cumplir estrictamente
con los requisitos del régimen hipotecario vigente. No obs-
tante ello, y ante la necesidad de las entidades prestamistas
de asegurarse con una cobertura real, han apelado a este
derecho aun a riesgo de que a sus convenciones hipoteca-
rias les pueda alcanzar la nulidad prevista en el art. 3148.
Nos referimos a aquellas obligaciones cuyas causas genera-
doras no nacieron aún.
Esta operatoria se ha dado en el medio bancario y la
constitución de los gravámenes es en garantía de todas las
sumas que el banco acreedor tenga derecho a cobrar del
deudor por operaciones concertadas o a concertar, cual-
quiera fuere la naturaleza jurídica o las condiciones parti-
culares de cada acuerdo de crédito. Usualmente se enume-
ran las operaciones posibles que la entidad pueda celebrar
con su cliente, pero con un carácter meramente enunciati-
vo, ya que se deja abierta la posibilidad de incluir en la nó-
mina todo tipo de facilidades crediticias.
Cuando la entidad prestamista está autorizada a prestar
el servicio de cuenta corriente, se estipula que la hipoteca
garantizará su saldo deudor cualesquiera fueren los concep-
tos por los cuales se haya producido el débito; en ella, ade-
más, se asentarán todas las operaciones que se concierten
con el cliente. Con ligeras variantes terminológicas,
106 tales
son las fórmulas instrumentales utilizadas .
105
CNCom, Sala A, 17/4/85, LL, 1986-B-614; íd., íd., 13/3/81, RepLL,
1981-1525, n° 3; CNEspCivCom, Sala VI, 28/5/82, LL, 1982-D-71; SCJ Mendo-
za, 23/5/83, ED, 107-95, y JA, 1983-IV-207; C2aCivCom Córdoba, 29/3/84, LLC,
1984-1059; CCivCom Junín, 29/10/81, DJBA, 122-287, y JA, 1982-11-675; CCiv-
Com San Isidro, Sala II, 19/2/85, LL, 1985-C-14; CCivCom Morón, Sala I,
12/6/80, RepLL, 1981-1525, n° 2; ClaCivCom y Minería San Juan, 9/8/83, ED,
107-102; C2aCivCom y Minería San Juan, 24/4/84, RepLL, 1984-1058, n° 9.
Ver, también, jurisprudencia citada por HIGHTOM, Hipoteca, p. 203 y siguien-
tes. SCBA, 2/9/09, "Mar del Plata Golf Club c/Dalfarra, Elda A., LLOnline, y
AR/JUR/43399/2009.
106 CAUSSE, Garantías hipotecarias con indeterminación sustantiva, ED,
85-851.
126 DERECHOS REALES
Esta generalización, en lo que se refiere a las obligacio-

nes garantizadas, determinaría, para una corriente de opi-
nión, que tales convenciones hipotecarias estaban alcanza-
das por la sanción de la nulidad del art. 3148 por defecto
de especialidad, subsanable sólo mediante un nuevo acto
constitutivo107. La adhesión al criterio de que con tal gene-
ralización no se cumple con el requisito de la accesoriedad,
no modifica la conclusión de que igualmente tales conven-
ciones serían pasibles de nulidad, por aplicación analógica
del art. 3148 que impone tal sanción para el defecto de es-
pecialidad.
Si bien trataremos más adelante este tipo de convencio-
nes hipotecarias, desde ya adelantamos la necesidad de una
reforma estructural que admita el aseguramiento de todas
las obligaciones presentes y futuras, ya que en nuestro sis-
tema de derechos reales no es posible crear otros que los
permitidos ni modificar los vigentes, sino a riesgo de que
sólo puedan valer como derechos personales. Cabe señalar
que tales convenciones ni siquiera tendrán valor como dere-
chos personales porque en la materia está comprometido el
orden público, de manera que a la creación arbitraria de un
gravamen de este tipo le corresponde sanción de nulidad
absoluta, que podrá ser alegada incluso por las partes, ya
que se trataría de una relación jurídica ajena a nuestro ré-
gimen legal"8.
c) Ley 21.309. Esta ley perdió interés por el art. 10 de
la ley 23.928 de convertibilidad. Sin perjuicio de ello hare-
mos una breve glosa de las circunstancias que determina-
ron su sanción y de su contenido, por estar directamente
vinculado al requisito de la especialidad crediticia en lo que
concierne a la determinación del quantum de la afectación
hipotecaria.
El proceso inflacionario que afectaba nuestra economía
hizo indispensable el dictado de esta ley y le dio carta de
ciudadanía a las cláusulas de estabilización que se utiliza-
ban para corregir el valor nominal por el cual se consti-
107
85-851.
HIPOTECA 127
tuían los gravámenes hipotecarios. Una síntesis de las ra-

zones que justificaban la procedencia de estas cláusulas, lo
indica el punto 6 de la recomendación 5 aprobada en las
VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en estos térmi-
nos: "Las cláusulas de estabilización no afectan el principio
de especialidad de la hipoteca, sino que lo adecuan a la reali-
dad económico-social, en el sentido de mantener estable la
relación entre el gravamen y el valor del inmueble".
Cabe reiterar que para las obligaciones dinerarias es re-
quisito ineludible establecer la suma cierta de la deuda, y si
el crédito garantizado es por una prestación de distinta na-
turaleza se hace indispensable fijar su valor estimativo.
Teniendo en cuenta que es necesario interpretar armónica-
mente las normas que regulan este derecho, conjugándolas
cuando ello resulta procedente, en lo relativo a la indica-
ción de los datos que debe contener el acto constitutivo de
la hipoteca (art. 3131), cabe aclarar que tres de ellos son
variables (individualización de los otorgantes, contrato al
que accede el gravamen y designación de la cosa afectada),
y el último, cantidad cierta de la deuda; además, admite ser
suplido por la determinación del valor estimativo (art. 3109
in fine).
Hacemos esta precisión por cuanto el art. 1° de la ley
21.309 preveía que su régimen se aplicara a obligaciones en
dinero sin otra mención, lo que hacía suponer que para
ciertas prestaciones (obligaciones de dar no dinerarias, de
hacer o de no hacer), este dispositivo legal no era aplicable.
Sobre esto se ha señalado que pueden existir hipotecas en
garantía de obligaciones no dinerarias cuyo máximo oscile
en relación a un índice convenidom.
Antes de la ley 21.309 era común pactar cláusulas de
estabilización. Si bien el tema no fue motivo de una reco-
mendación particular, en las VII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil se presentaron ponencias sobre su validez.
En tal sentido, ALTERINI sostuvo que tales estipulaciones es-
taban sustentadas en el art. 3133 y eran plenamente oponi-
bles si habían sido debidamente publicitadas en sede regis-
tral. En caso contrario, agregaba, producen efectos en los
109
HIGHTON, Hipoteca, p. 83, § 103.
128 DERECHOS REALES
términos del art. 3135, sin perjuicio de su oponibilidad a

los terceros interesados que las hayan conocido o debido
conocer.
En sus ponencias, RIVERA, SOSA y GASTALDI señalaron
que, no habiéndose pactado una cláusula de reajuste, la re-
valorización judicial de la deuda no está alcanzada por la
preferencia que la hipoteca le confiere al acreedor"°.
En la aplicación del mecanismo previsto por esta ley se
reflejaba con nitidez el vínculo inseparable que une a la ac-
cesoriedad y a la especialidad, al cual ya nos hemos referi-
do. Es correcto que la ley haya hecho expresa alusión al
principio de la especialidad en su art. 1°, pues de otro
modo la inmovilidad de la cantidad cierta de la deuda haría
imposible modificar su cuantía, pero no debemos perder de
vista que ese mecanismo de ajuste es el que en rigor se le
aplica al monto de la obligación asegurada, el que necesa-
riamente debe ser trasladado al de la garantía, ya que de lo
contrario se produciría un desajuste entre ambas cuantías.
Por otra parte, si la obligación creciera sin que correlativa-
mente lo haga la cifra cierta de la garantía hipotecaria, el
acreedor vería desprotegida su preferencia respecto del in-
cremento que sufra la obligación, ya que no quedaría cu-
bierto por aquélla. Cualquiera que fuere la cuantía que se
fije, tanto para la obligación como para el gravamen, el me-
canismo de ajuste es único y se aplicará para actualizar los
respectivos guarismos.
A partir de la ley 23.928, que restableció el principio
nominalista monetario", ni siquiera el acuerdo de las par-
tes haría posible fijar cláusulas de repotenciación de las
deudas, habida cuenta de que en su art. 7° se prohíbe la ce-
lebración de tales convenios y el carácter de orden público
establecido para sus disposiciones. De manera que cual-
quier sistema indexatorio que se hubiera establecido con-
cluyó el 31 de marzo de 1991112.
110 PAPAÑO,Los terceros frente a la hipoteca constituida sin cláusula de

ajuste con posterioridad a la sanción de la ley 21.309, LL, 1989-B-578.
112 GASTALDI, Cuestiones interpretativas en torno a la ley 23.928, ED,
146-752.
HIPOTECA 129
6) INDIVISIBILIDAD. El Código Civil francés adoptó la in-

divisibilidad en el párrafo segundo de art. 2114. Siguió la
afirmación de la antigua doctrina: "Hipoteca est tota in toto
et tota in qualibet parte" (DumouuN); "La hipoteca no se divi-
de" (LoYsEL). Así se estableció que la hipoteca subsiste ín-
tegramente sobre todos los inmuebles afectados, sobre cada
uno y sobre cada porción de estos inmuebles. Esta indivi-
sibilidad -dice el artículo- es de la naturaleza de la hipote-
ca, lo que trae aparejado que el acreedor pueda renunciar a
ella -agrega la doctrina-'".
a) Carácter. El codificador adaptó este criterio (ver
nota al art. 3108) y estableció que la hipoteca es indivisible,
atribuyéndole a éste la calidad de carácter no esencial en la
extensa nota que le dedica al art. 3112. El párr. 1° de este
artículo concluye diciendo que "cada una de las cosas hipo-
tecadas a una deuda, y cada parte de ellas, están obligadas al
pago de toda la deuda y de cada parte de ella" (posterior-
mente la ley 11.725 agregó un segundo párrafo). La nor-
ma se coloca en la hipótesis de que sean varias las cosas
hipotecadas; pero, está de más decirlo, esta característica
de la hipoteca aparece también en el caso de que sea una
sola la cosa afectadal". De igual modo cuando se trata
de los sujetos del crédito o de la garantía, ya que puede
haber pluralidad de ellos como deudores o acreedores. Más
adelante exponemos las distintas situaciones que pueden
surgir.
b) Pactos sobre la indivisibilidad. La circunstancia de
no ser esencial implica que la indivisibilidad establecida
para nuestro régimen hipotecario puede ser modificada en
el acto constitutivo de la hipoteca (ver nota al art. 3112).
Sobre esto se han señalado como ejemplos: lotear el inmue-
ble y afectar cada lote con una parte proporcional del gra-
vamen -si ésta recae sobre un solo inmueble-, o que la hi-
poteca afecte proporcionalmente cada uno de los inmuebles
hipotecados si éstos son varios'''.
113
MAZEAUD, H. L. y J., Lecciones de derecho civil, parte tercera, vol. I,
p. 318, b.
114 MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 32 y nota 46.
115
130 DERECHOS REALES
c) La indivisibilidad y las obligaciones divisibles e indivi-

sibles. Lo que la norma dispone sobre la indivisibilidad su-
pone que la afectación hipotecaria de una o de varias cosas
inmuebles determinadas asegura la integridad del crédito
hasta la percepción total de lo debido, aun cuando la pres-
tación que constituya su objeto sea divisible. Sabemos que
las obligaciones pueden ser divisibles (art. 667 y ss.) o indi-
visibles (art. 679 y ss.), y que cualquiera de ellas puede ser
garantizada mediante hipoteca. La indivisibilidad de esta
última no influye sobre la divisibilidad116
de la obligación,
siempre que ésta tenga ese carácter . Sobre esto dice el
párrafo último de la nota al art. 3112: "La hipoteca es un
accesorio de la obligación del deudor, y no puede, por tan-
to, alterar la naturaleza de la obligación principal, que tie-
ne por objeto la entrega de cosas divisibles, y que es por
eso una obligación divisible. La indivisibilidad, pues, no
impide la división de la obligación principal". Como con-
secuencia de ello, el examen de los efectos de la indivisibi-
lidad puede hacerse tanto desde la situación de los sujetos
de la garantía o de sus herederos, como de la cosa o cosas
afectadas por el gravamen constituido para afianzar el cum-
plimiento de una obligación.
d) Funcionamiento. La nota al art. 3112 es por demás
ilustrativa para comprender el funcionamiento de la indivi-
sibilidad. Dice VÉLEZ SÁRSFIELD que ésta es pasiva y activa.
1) Pasiva, esto es, desde el punto de vista del deudor, si
se hubiere cancelado parcialmente la obligación -sean uno
o varios los deudores-, "la hipoteca no se habrá purgado
por mitad"117 . En tal circunstancia, el acreedor conserva
en plenitud su derecho hipotecario sobre la totalidad del in-
mueble, y "podrá hacerlo vender para pagarse de lo que
aún se le deba". Siguiendo este criterio, el art. 3188, parte
r, establece: "El codeudor o coheredero del deudor que hu-
biere pagado su cuota en la hipoteca, no podrá exigir la can-
celación de la hipoteca, mientras la deuda no esté totalmente
pagada".
116
CNCiv, Sala A, 6/7/64, LL, 116-141; íd., Sala B, 8/10/63, LL, 114-859;
íd., íd., 28/2/64, LL, 116-788.
117
SCBA, 22/9/64, DJBA, 73-229, y RepLL, 1964-736, n° 7.
HIPOTECA 131
Si la cosa hipotecada pertenece a varios obligados, pero

está en manos de uno de los deudores, éste no podrá ofre-
cer pagar su deuda para neutralizar la demanda que se en-
table contra él persiguiendo el pago del total. Esto es así,
primero por aplicación de lo que el mismo art. 3112 dispo-
ne y, en segundo lugar, por lo que establecen los arts. 682
-sea la obligación divisible o indivisible- y 2689, este últi-
mo en tanto cada uno de los condóminos
118 está obligado por
el todo de la deuda (ver § 110) .
A esta posibilidad se refiere el codificador en el primer
párrafo de la nota del art. 3112, dando la solución que indi-
camos: "Como ese carácter es independiente de la divisibili-
dad o indivisibilidad de la deuda, el heredero del deudor o
un tercero que posee sólo una parte de los bienes hipoteca-
dos puede ser perseguido en la cosa que tenga, por el todo
de la deuda aunque ofrezca pagar la parte que en ella le co-
rresponda". Ya dijimos que la indivisibilidad de la hipote-
ca no altera la división del crédito cuando éste tiene ese ca-
rácter. Por ello, si la acción por el todo se hubiera dirigido
contra el coheredero (del deudor) que no es tenedor del
inmueble hipotecado, puede ofrecer sólo su parte para sa-
tisfacer la demanda (nota al art. 3112), y la prescripción li-
beratoria que corría en beneficio de los demás no se inte-
rrumpe (art. 3993). Si el crédito es divisible y lo obtenido
por el inmueble en la subasta ordenada por la acción hipo-
tecaria ejercida por el todo, no alcanza a cubrirlo totalmen-
te, al resto de los codeudores sólo se le podrá exigir su parte
respectiva' 19
2) Activa, esto es, desde el punto de vista del acreedor;
si fueren varios y el deudor le hubiese pagado sólo a uno de
ellos, los otros conservarán la totalidad del inmueble bajo
la hipoteca originaria, la cual no sufre disminución alguna
porque se haya pagado una parte de la deuda. Concomi-
tantemente con esto, la parte segunda del art. 3188 dispone:
"El coacreedor o coheredero del acreedor, a quien se hubiese
pagado su cuota, tampoco podrá hacer cancelar su hipoteca
mientras los otros coacreedores o coherederos no sean entera-
118
CNCiv, Sala A, 9/9/66, LL, 124-336.
119
MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 33, notas 48 y 49.
132 DERECHOS REALES
mente pagados". Aun cuando la acción hipotecaria que

puede entablar cualquier de los acreedores persiga ejecutar
toda la cosa afectada al gravamen, el reclamo intentado
sólo por uno de ellos debe reducirse a la parte que él tiene
en el crédito, salvo que se hubiere pactado la solidaridad'2°.
e) Indivisibilidad y división del objeto hipotecado. Con-
siderada la indivisibilidad a partir del objeto hipotecado
-vale repetirlo-, toda o todas las cosas afectadas por el gra-
vamen quedan comprometidas al pago total de lo debido.
Ahora bien, si lo que se gravó admite ser dividido de alguna
manera, ¿es posible que el deudor reclame que, si son va-
rios, los inmuebles se vendan separadamente?, ¿o que al
único gravado se lo divida en lotes? Sobre esta cuestión el
plenario del 24 de abril de 1933 resolvió por estrecha mayo-
ría, negativamente, el interrogante interpretando la ley de
modo literal. Se convalidó así la doctrina de un plenario
anterior de 1914, a pesar de que en el tiempo intermedio se
habían dictado numerosos pronunciamientos en sentido
contrario"'.
f) Ley 11.725. Después del citado plenario se sancionó
la ley 11.725 (promulgada el 28/9/33), que modifica los arts.
682, 3112 y 3188 del Cód. Civil. Para comprender mejor el
alcance de la modificación legal, transcribimos esos artícu-
los en su redacción actual: "Cuando las obligaciones divisi-
bles o indivisibles, tengan por accesorio una prenda o hipote-
ca, el acreedor no está obligado a devolver la prenda ni a
alzar la hipoteca en todo o en parte, mientras el total de la
deuda no fuere pagado, salvo el caso de obligaciones divisi-
bles garantidas con hipoteca en cuya ejecución los jueces de-
claren procedente la división del bien hipotecado para la ena-
jenación, y la cancelación parcial de la hipoteca" (art. 682).
El art. 3112 estatuye: "La hipoteca es indivisible; cada
una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de
ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte
de ella.
120 MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 34 y fallos citados en nota 49 bis;

CNCiv, Sala A, 18/4/67, LL, 127-1136; íd., Sala B, 6/6/66, LL, 124-1122; íd.,
íd., 14/12/66, LL, 125-797; íd., Sala C, 31/5/65, LL, 120-996; íd., íd., 2/11/65,
LL, 121-607.
121 MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 35 y ss., en especial notas 54 a 56.
HIPOTECA 133
Sin embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuan-

do sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende
bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en
lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello
no se siga lesión al acreedor".
Por su parte, el art. 3188 dispone: "El codeudor o cohe-
redero del deudor, que hubiere pagado su cuota en la hipote-
ca, no podrá exigir la cancelación de la hipoteca, mientras la
deuda no esté totalmente pagada. El coacreedor o coherede-
ro del acreedor, a quien se hubiese pagado su cuota, tampoco
podrá hacer cancelar su hipoteca mientras los otros coacree-
dores o coherederos no sean enteramente pagados, sin perjui-
cio de las liberaciones y cancelaciones parciales, autorizadas
por el art. 3112".
La ley 11.725 trajo aparejados algunos problemas en su
aplicación práctica que la doctrina y la jurisprudencia se
ocuparon de resolver. Así, para hacer efectiva la división
que la reforma estableció, la solicitud puede ser formulada
por el propio deudor o por un acreedor cualquiera por vía
subrogatoria. La división debe ser posible y los jueces po-
seen facultades suficientes para decidir su procedencia,
pero teniendo en cuenta el segundo párrafo del art. 2326:
"No podrán dividirse las cosas cuando ello convierta en an-
tieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades lo-
cales podrán reglamentar, en materia de inmuebles, la super-
ficie mínima de la unidad económica".
La división horizontal es una alternativa posible si se
dan las condiciones exigidas por la ley 13.512. Ante esta
posibilidad, resolvieron nuestros tribunales: "Dado el carác-
ter indivisible que es inherente a la hipoteca, todas y cada
una de las unidades horizontales resultantes de la división
hecha posteriormente a la constitución del gravamen hi-
potecario que afectaba a toda la finca con anterioridad, es-
tán afectadas a la totalidad del mismo.
De tal manera, el acreedor no sufre perjuicio alguno
por dicha división que, muy por el contrario, ha venido a
incrementar
122. verosímilmente el valor pecuniario de su ga-
rantía"
122
CNCiv, Sala A, 26/4/65, LL, 119-988.
134 DERECHOS REALES
No debe haber lesión al acreedor, de ahí que si la divi-

sión demanda un tiempo excesivo y ello lo perjudica, se la
debe declarar improcedente, así lo entendió la doctrina'" y
cierta jurisprudencia'24. En cuanto al aspecto procesal, esto
es, cuándo se la puede pedir, el criterio no es uniforme, ya
que se admitió su petición aun hasta el momento en que
hubiere fracasado la primera subasta125.
g) La acción del acreedor con garantía hipotecaria sobre
varios inmuebles. Según el texto anterior de los arts. 3113
y 3114, podía dirigirse la acción contra cualquiera de ellos
aunque posteriormente se hubieren constituido otras hipo-
tecas o hubieren sido enajenados. Ante la posibilidad de
que el acreedor accionara contra el que tenía ulteriores gra-
vámenes o que hubiera sido vendido, existiendo otros no
sometidos a estas circunstancias, la ley 17.711 le otorgó al
juez la facultad de fijar un orden para la venta de los in-
muebles afectados, neutralizando el abuso que traería apa-
rejado semejante actitud del acreedor.
Dice ahora el art. 3113: "El acreedor cuya hipoteca com-
prenda varios inmuebles podrá a su elección perseguirlos a
todos simultáneamente o sólo a uno de ellos, aunque hubieren
pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas o exis-
tieren otras hipotecas. Ello no obstante, el juez podrá, por
causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes
afectados". Se señala, con acierto, que al reformarse este
artículo debió derogarse el 3114, pues la situación que con-
templa ya ha quedado resuelta 126.
7) FORMA INSTRUMENTAL. Nos hemos referido a lo dis-
puesto por el art. 3128 en el sentido de que el acto constitu-
tivo de la hipoteca sólo puede ser otorgado por escritura
pública'27. La referencia del art. 3134 a la constitución de
la hipoteca en un oficio público destinado a tal fin, lo que
aparece ratificado en el art. 3138, es meramente circunstan-
cial y aplicable a la época en que se sancionó el Código, ya
123
MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 37 y 38, notas 59 a 65.
124
CNCiv, Sala C, 4/5/72, LL, 149-592.
125
CNCiv, Sala C, 25/3/65, LL, 119-990.
126 MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 39.
127
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, p. 357, nota 107.
HIPOTECA 135
que en la actualidad no existe otra forma instrumental para

dar redacción al acto pertinente que no sea la escritura pú-
blica. Además, la obligatoriedad de que el acto se otorgue
por escritura pública también surge de lo dispuesto en el
inc. 1° del art. 1184, el cual establece esa forma para los
contratos que tuvieren por objeto la constitución de gravá-
menes sobre bienes inmuebles.
También señalamos que la aceptación del gravamen por
el acreedor puede producirse por un acto posterior cuyos
efectos se retrotraen al día de su constitución (art. 3130).
a) Constitución por otros documentos. En el art. 3128,
el codificador establece que la hipoteca puede constituirse
también "por documentos, que sirviendo de títulos al domi-
nio o derecho real, estén expedidos por autoridad competente
para darlos, y deban hacer fe por sí mismos". En la nota a
este artículo, VÉLEZ SÁRSFIELD señala: "Decimos los docu-
mentos que 'sirven de títulos de dominio', etc., y a esa clase
pertenecen, entre otros, la concesión de los caminos de hie-
rro, y todo documento auténtico expedido por el gobierno o
a nombre del gobierno que transmita derechos reales".
La doctrina considera superado este precepto (aplicable
en aquellos casos en que el otorgamiento de la garantía en
favor del Estado por concesiones ferroviarias o de tierras
públicas, se hacía mediante actos administrativos obrantes
en los respectivos expedientes) con la sanción de normas
que crean y reglamentan las funciones de las escribanías de
gobierno, ante cuyo titular se deberán suscribir, entre otros,
este tipo de actos de afectación128.
b) Simultaneidad entre el acto constitutivo de la obliga-
ción y la hipoteca dada en garantía. Concluye el art. 3128
disponiendo que podrá ser una misma la escritura pública
de la hipoteca y la del contrato al cual acceda. Esto es lo
que ocurre habitualmente, al menos en la esfera privada, y
en particular cuando la garantía se otorga para asegurar el
pago del saldo de precio que resta pagar por el inmueble
que se adquiere en ese mismo acto. Si el otorgamiento de
la hipoteca sobreviene cuando el crédito ya fue otorgado,
supuesto corriente en la actividad financiera, el acto consti-
128 PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, p. 357.

136 DERECHOS REALES
tutivo deberá referir las circunstancias que permitan indivi-

dualizar la obligación garantizada, dando respuesta, ade-
más, a todos y cada uno de los requisitos exigidos por el art.
3131. Esto se vincula directamente con la prueba de la
causa y del crédito a la cual ella da origen, el que no tiene
por qué amoldarse a una forma instrumental determinada.
Distinguimos entre la prueba de la fuente generadora y
la de la obligación que se origina, pues si bien la última
puede no llegar a tener existencia cierta (p.ej., obligaciones
eventuales), aun cuando se la pueda definir en sus elemen-
tos para que al tiempo en que resulte exigible se la pueda
individualizar correctamente, inexorablemente la causa debe
tener existencia actual y cierta.
c) Forma instrumental del contrato que genera la obliga-
ción garantizada con la hipoteca. Se ha dicho "que no es
necesario que el instrumento en que constare la deuda deba
estar redactado en escritura pública, y es así que si el acto
contractual de préstamo o de venta estuvieren separados de
la hipoteca, podrían ellos constar en un simple documento
privado, ya que las formas sólo son exigibles para la consti-
tución de la hipoteca e igualmente, si la deuda hipotecaria
deba pagarse por cuotas, no es necesaria la escritura públi-
ca para justificar la entrega de las mismas, sino sólo sim-
ples recibos suscriptos por el acreedor"129.
Se ha señalado también, con respecto a la hipoteca por
cuenta corriente, que "la prueba de la realización del crédi-
to podrá hacerse por todos los medios admisibles entre
acreditante y acreditado, sin que los terceros puedan exigir
ni acto auténtico ni tampoco un acto que tenga fecha cierta
para establecer la efectivización del dinero"'".
d) Alcance de la forma exigida. Nuestra doctrina esta-
ba dividida acerca de si la escritura pública para el acto
constitutivo de la hipoteca es exigida ad solemnitatem o ad
probationem. Esta diferencia de criterios ha provocado
discrepancias en cuanto a aceptar la promesa de hipoteca a
la cual ya nos hemos referido131. Para nosotros, la forma
129
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, p. 358.
130
131
HIPOTECA 137
impuesta por la ley es imposible de suplir por la del instru-

mento privado, aunque éste llegara a tener fecha cierta; lo
que no es obstáculo para que en determinadas circunstan-
cias la promesa de hipoteca pueda alcanzar su instrumenta-
ción en un acto notarial.
e) Requisitos del acto constitutivo. Reiteramos los re-
quisitos que el acto constitutivo de la hipoteca debe conte-
ner según lo establece el art. 3131 en cuatro incisos: 1) el
nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas desig-
naciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas
por su denominación legal, y el lugar de su establecimiento;
2) la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el ar-
chivo en que se encuentra; 3) la situación de la finca y sus
linderos, y si fuera rural, el distrito a que pertenece; y si
fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuen-
tre, y 4) la cantidad cierta de la deuda".
En la nota de este artículo, VÉLEZ SÁRSFIELD señala que
en virtud de las especificaciones que el acto constitutivo de
la hipoteca debe contener, en cuanto a la determinación del
inmueble que se afecta al gravamen, no es necesario esta-
blecer que no pueden ser hipotecadas propiedades futuras,
como lo permitían las leyes de Partida.
f) Designaciones faltantes en el acto constitutivo. Veri-
ficación judicial. La imprecisión que pueda tener el acto
constitutivo no provocará su nulidad cuando la determina-
ción de las designaciones faltantes pueda ser conocida me-
diante la investigación que los jueces están facultados a
llevar a cabo (art. 3133). La doctrina ha señalado que la
indagación judicial no se limita a establecer las especifica-
ciones que permitan individualizar la cosa hipotecada, sino
que también alcanza a la especialidad en cuanto al crédito,
pero en todos los casos atendiéndose a lo que resulta del
acto constitutivo -agregamos nosotros-, porque además, ésta
y no otra es la solución del artículo. Así, se decidió: "La
hipoteca debe precisar la causa-fuente de la obligación, in-
cluso los créditos eventuales, debiendo la causa del crédito
asegurado inferirse exclusivamente del conjunto de las men-
ciones del acto constitutivo de la hipoteca (art. 3133, Cód.
Civil), por lo que la mera enumeración del tipo de operacio-
nes a que se referiría la garantía es notoriamente insufi-
138 DERECHOS REALES
ciente para su preservación, siendo de 'nulidad absoluta' la

hipoteca constituida sin respetar el principio de la especia-
lidad"132
También se dijo: "La causa-fuente, invocada en el acto
constitutivo de la hipoteca, debe estar referida al contrato
generador de obligaciones, pudiendo admitir que se la sus-
tituya por la obligación a que el gravamen acceda, y ello
es así, pese a la imprecisión, porque el art. 3133 del Cód.
Civil señala que la constitución de la hipoteca no se anula-
rá por la falta de alguna de las designaciones prevenidas,
siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la
designación que falte, correspondiendo a los tribunales de-
cidir por la apreciación del conjunto de las enunciaciones
del acto constitutivo de la hipoteca, y porque, además, el
principio cardinal del art. 499 del Cód. Civil sigue pesando
como ordenador del régimen concursar 133.
g) Constitución de hipoteca en el extranjero o en distinta
jurisdicción. En el art. 3129, el Código admite que el acto
constitutivo de la hipoteca, por el cual se afecten inmuebles
ubicados en nuestro país, se otorgue en el extranjero, de-
biendo cumplir las formalidades exigidas por el art. 1211:
constar en instrumentos públicos y estar legalizados. En
la nota a este último artículo se indica que no está exigi-
da la intervención de un notario en el otorgamiento de estos
instrumentos, porque hay países en los cuales les corres-
ponde a los jueces dar autenticidad a los actos, reservándo-
se a los notarios otras actividades fedatarias.
El art. 3129 establece que la toma de razón -inscrip-
ción- de esta hipoteca debe hacérsela en el término de seis
días desde que el juez ordenó la protocolización de la obli-
gación hipotecaria -acto constitutivo-. A fin de que esta
protocolización pueda llevarse a cabo es necesario pre-
sentar el instrumento traducido y legalizado si correspon-
diere, ante un juzgado de primera instancia en lo civil, en
el que luego de cumplirse los trámites procesales pertinen-
tes se ordena que un escribano lo incorpore a su protoco-
lo. La protocolización no es necesaria para las hipotecas
132 C laCiVCOM y Minería San Juan, 9/8/83, ED, 107-102.

133
CNCom, Sala A, 22/8/84, LL, 1985-C-655.
HIPOTECA 139
constituidas en algunos de los países signatarios del Trata-

do de Derecho Procesal de Montevideo, de 1940 (arts. 3° y
4°)1 34
La registración del gravamen la lleva a cabo el notario,
que protocoliza el instrumento dentro del término de seis
días, plazo no modificado por la ley 20.089, que unificó en
cuarenta y cinco días el plazo para inscribir las escrituras
públicas a que se refiere la ley 17.801.
En nuestro país, si el otorgamiento de un acto constitu-
tivo de hipoteca se lleva a cabo ante un escribano de distin-
ta jurisdicción que la de la ubicación de los inmuebles que
se gravan, regirán las normas locales que regulan la activi-
dad notarial. Estas normas pueden imponer la previa in-
tervención de los escribanos de su jurisdicción para instar
la registración de los actos otorgados fuera de ella. Si bien
no establecen expresamente la protocolización del instru-
mento, disponen que se deberán satisfacer los honorarios y
tasas profesionales del escribano local como recaudo que
habilita la toma de razón, la cual puede ser requerida sólo
por este último135.
b) PARA LA OPONIBILIDAD DEL DERECHO RESPECTO DE TERCEROS.
Giran en torno al recaudo de publicidad.
Si bien
1) PUBLICIDAD REGISTRAL INMOBILIARIA DE LA HIPOTECA.
el tema de la publicidad registral inmobiliaria es desarrolla-
do en el capítulo XIX (ver § 323 a 351), debemos ahora
considerar las normas que el Código establece sobre regis-
tración hipotecaria, único derecho para el cual el codifica-
dor la exigió, ante la imposibilidad de publicitar su oponi-
bilidad por la tradición.
En primer lugar, el art. 3134 establece que la hipoteca
constituida en los términos prescriptos debe ser registrada
y tomada razón de ella en un oficio público destinado a la
constitución de hipotecas o registro de ellas, que debe exis-
tir en la ciudad capital de cada provincia y en los otros
pueblos en que lo establezca el gobierno provincial. Seña-
la SALVAT que del artículo resulta claro que la organización
134
135
MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, 56 a 58.
140 DERECHOS REALES
registral, al menos en materia hipotecaria, era anterior a la

sanción del Código Civill".
El art. 3135 fija el alcance de la registración impuesta,
estableciendo que ella tiene como efecto hacer oponible el
derecho respecto de terceros. Esto significa que la hipote-
ca nace fuera de la órbita registral, y ocurre cuando el acto
constitutivo ha sido otorgado por las partes y autorizado
por el escribano interviniente. Esto que afirmamos resulta
no sólo de los términos del art. 3135, sino además de la
distinción que el codificador hace en esta misma norma en-
tre los terceros y las partes contratantes, sus herederos, los
testigos y el funcionario autorizante, estableciendo, respec-
to de estos últimos, que la hipoteca constituida por escritu-
ra pública se considerará registrada y, por tanto, oponible
desde el acto de su constitución137.
a) Términos para inscribir. Efectos. Por su parte, la
ley 17.801, complementaria del Código Civil, prácticamente
reproduce lo dispuesto por la norma que analizamos, gene-
ralizando situaciones jurídicas que deben ser registradas
conforme a lo que dispone el art. 2505 en su texto actual.
Dice el art. 20 de la ley registral: "Las partes, sus herede-
ros y los que han intervenido en la formalización del do-
cumento, como el funcionario autorizante y los testigos en
su caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción, y
respecto de ellos el derecho documentado se considerará re-
gistrado. En caso contrario, quedarán sujetos a las respon-
sabilidades civiles y sanciones penales que pudieran corres-
ponder".
Según lo establece el art. 3137, la registración dispues-
ta por el art. 3134 "debe hacerse dentro del término estableci-
do en la ley nacional de registros de la propiedad". Esto
concuerda con lo dispuesto en el art. 5° de la ley 17.801.
Esta norma unifica en cuarenta y cinco días el plazo gene-
ral para la registración de las escrituras públicas. A este
plazo de ingreso se refiere asimismo el art. 3149, disponien-
do que si el registro se hace dentro del término previsto en
el art. 3137, la hipoteca tendrá efecto contra terceros desde el
136
Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 142.
SALVAT,
137
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, p. 370, n° 1818, b.
HIPOTECA 141
día de su otorgamiento. Esta retroactividad, que sólo ocu-

rre si la registración se produce dentro del plazo de cuaren-
ta y cinco días a que aludimos, se reproduce en el citado
art. 5° de la ley 17.801.
b) Conflicto de inscripciones. La registración en térmi-
no del acto constitutivo de la hipoteca tiene un importante
efecto respecto de otra que se hubiere otorgado poste-
riormente, pero cuyo acreedor, teniendo conocimiento de la
anterior, logre inscribirla en primer término. Sobre esto
dispone el art. 3136: "Si estando constituida la obligación
hipotecaria, pero aún no registrada la hipoteca, y corriendo el
término legal para hacerlo, un subsiguiente acreedor, tenien-
do conocimiento de la obligación hipotecaria, hiciere primero
registrar la que en seguridad de su crédito se le haya constitui-
do, la prioridad del registro es de ningún efecto respecto a la
primera hipoteca, si ésta se registrare en el término de la ley".
Lo dispuesto por este artículo es preciso concordarlo
con otras normas. En primer término con lo que establece
el art. 3150: "Si el acreedor deja pasar el tiempo designado
para el registro de la hipoteca sin hacer tomar razón, ésta no
tendrá efecto contra terceros, sino desde el día en que se hu-
biere registrado. Pero podrá hacerla registrar en todo tiempo
sin necesidad de autorización judicial". La resolución del
artículo coincide con lo que antes afirmamos sobre el al-
cance del requisito de la inscripción del acto constitutivo de
la hipoteca, ya que la falta de registración no altera su vali-
dez sino que sólo atempera su oponibilidad respecto de ter-
ceros. La falta de inscripción no anula el acto138, lo cual
ratifica nuestra indicación en el sentido de que el derecho
real nace fuera del registro a partir del otorgamiento y au-
torización del acto constitutivo.
En segundo lugar, lo que el art. 3136 establece se rela-
ciona con lo dispuesto en el art. 3142, por el cual se califica
de fraudulenta la conducta del deudor que se aprovecha de
la falta de inscripción de una hipoteca dada en primer tér-
mino para hipotecar el inmueble a otro, sujetándolo "a sa-
tisfacer los daños y perjuicios a la parte que sufriere por su
dolo".
138
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, p. 372, n° 1819, c.
142 DERECHOS REALES
A fin de concordar lo que dispone el art. 3136 con las

normas registrales en vigencia, daremos un ejemplo de lo
que ocurre en la práctica. A decide constituir una hipoteca
en favor de B afectando un inmueble de su propiedad. A
tal fin, el escribano interviniente deberá solicitar ante el re-
gistro de la propiedad de la jurisdicción donde esté ubicado
el inmueble, un certificado que acredite las condiciones en
que se halla la titularidad de A sobre su inmueble, esto es,
si reconoce algún tipo de gravamen, restricción o limitación
que traba la libre constitución de la hipoteca (art. 22, ley
17.801). Para solicitar dicha certificación y oportunamen-
te disponer el otorgamiento y autorización del acto consti-
tutivo, el escribano deberá tener a la vista el título original
por el cual A adquirió el dominio del inmueble que afectará
al gravamen (art. 23, ley 17.801).
El registro deberá dejar constancia de la expedición de
este certificado en la columna correspondiente, indicando
qué escribano lo solicitó, el motivo de la solicitud, el núme-
ro de su registro y la jurisdicción en que actúa (esto último
a fin de contar el plazo de vigencia de esa certificación
-art. 24, ley 17.801-). Expedida esa certificación, el regis-
tro no podrá dar otra sin advertir de la primera que hubie-
ra despachado ("bloqueo registral"). Si el acto constitutivo
se otorga y autoriza dentro del plazo de vigencia de la pri-
mera certificación expedida y se ingresa para su toma de
razón dentro del plazo de cuarenta y cinco días que estable-
ce el art. 5° de la ley 17.801, los efectos de la registración
-oponibilidad del derecho constituido- se retrotraen a la fe-
cha de la instrumentación (art. 5°, ley 17.801).
El segundo acreedor a que se refiere el art. 3136 podría
no tener conocimiento de que la "obligación hipotecaria" se
hubiera constituido efectivamente antes que la hipoteca
dada en su favor, no obstante lo cual no podría hacer regis-
trar primero la suya si aún no transcurrió el plazo de vi-
gencia del primer certificado solicitado (el que produjo el
"bloqueo" en el folio correspondiente al inmueble de que se
trate -arts. 10 y 11, ley 17.801-) y sumado al de los cuaren-
ta y cinco días que la ley registral estableció para presentar
las escrituras públicas -en este caso, el acto constitutivo de la
hipoteca-. Si ambos plazos han transcurrido sin que en
el folio respectivo conste la presentación del aludido docu-
HIPOTECA 143
mento (el cual puede ser inscripto provisionalmente por

ciento ochenta días -art. 9°, inc. b, ley 17.801-), resulta
procedente que se tome razón del acto constitutivo de la se-
gunda hipoteca.
c) Recaudos para inscribir. Para que el encargado del
oficio de hipotecas pueda tomar razón del gravamen, se
debe presentar la primera copia del acto constitutivo (art.
3138), y es en este documento donde se dejará constancia
de que se ha registrado la fecha y el folio del libro donde
fue anotado (art. 3134). En la ley 17.801, la registración
de las hipotecas se llevará a cabo en el lugar correspondien-
te del folio asignado al inmueble (art. 14, inc. b). La toma
de razón de las hipotecas, dispone el art. 3144, debe ha-
cerse en los registros sucesivamente, sin dejar blancos en
que se pudiese anotar otro registro, y en forma concomi-
tante se establece en el párr. 2° del art. 14 que los asientos
se llevarán por estricto orden cronológico que impida inter-
calaciones entre los de su misma especie.
La toma de razón por el anotador de hipotecas "ha de
reducirse a referir la fecha del instrumento hipotecario, el es-
cribano ante quien se ha otorgado, los nombres de los otor-
gantes, su vecindad, la calidad de la obligación o contrato, y
los bienes raíces gravados que contiene el instrumento, con
expresión de sus nombres, situación y linderos, en la misma
forma que se exprese en el instrumento" (art. 3139). Esta
disposición debe ser concordada con lo que la ley registral
establece en cuanto al contenido de los asientos en el folio
que se le hubiere asignado al inmueble afectado (art. 11),
en particular con lo que indica el art. 12 respecto de las
"breves notas" (art. 14, párr. último), tendientes a evitar
una sobreabundancia de datos que, por otra parte, ya están
contenidas en el instrumento constitutivo al que remite la
propia toma de razón. De esto mismo ya se había hecho
cargo el propio codificador al mencionar que la toma de ra-
zón "ha de reducirse" (es del caso señalar que no se alude
al monto del gravamen en la nómina de los datos que de-
ban referirse). Sobre esto nos ocuparemos al tratar de las
hipotecas en moneda extranjera.
d) Quiénes pueden pedir la inscripción. Según el art.
3140, están legitimados para pedir la toma de razón: quien
transmite el derecho, quien lo adquiere, quien tenga repre-
144 DERECHOS REALES
sentación legítima de cualquiera de ellos y quien tenga inte-

rés en asegurar el derecho hipotecario. La nota del art. 3140
se refiere a los incs. 3° y 4°. Respecto del primero señala:
"A más de los representantes legales puede pedirla un man-
datario especial por instrumento privado, porque el ob-
jeto no hace indispensable un instrumento público". En
cuanto al segundo indica: "Hay personas que, sin ser trans-
mitentes o adquirentes de derechos hipotecarios, pueden ser
perjudicadas por la omisión de la toma de razón; tales son,
por ejemplo, el acreedor y el fiador, a los cuales conviene la
adquisición de derechos reales por parte de sus deudores".
Acerca de esta disposición, señala la doctrina que están
habilitados para pedir la inscripción, además del constitu-
yente y el acreedor, los herederos o cesionarios de este últi-
mo o sus representantes legales o voluntarios, sin necesidad
de que el mandato sea otorgado por instrumento público, y,
por fin, los acreedores del deudorm. Por su parte, el art.
6° de la ley 17.801 legitima al autorizante del documento
que se pretende inscribir o anotar, o a su reemplazante le-
gal o a quien tuviere interés en asegurar el derecho que se
ha de registrar.
En el caso particular de que la inscripción fuese reque-
rida por el escribano que autorizó el acto constitutivo, el
art. 3141 dispone que la toma de razón debe ser hecha en
el término de veinticuatro horas, siendo de ningún valor
-agrega el artículo- "toda otra toma de razón de hipoteca so-
bre el mismo inmueble hecha en el tiempo intermedio de las
veinticuatro horas".
En la actualidad, la rogatoria de inscripción de una hi-
poteca es practicada por el propio escribano autorizante,
quien generalmente tiene atribuida esta diligencia como
deber impuesto por la ley que regula el ejercicio de su fun-
ción. Nada obsta, sin embargo, a que el acreedor se reser-
ve esta gestión -lo que en principio no relevaría de respon-
sabilidad profesional al funcionario autorizante-, en cuyo
caso rige el plazo general de inscripción de cuarenta y cin-
co días que establece el art. 5° de la ley 17.801 (ver arts. 17
y 18 de la misma ley).
139
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, p. 376, n° 1825, c.
HIPOTECA 145
e) Lugar de inscripción. Dispone el art. 3143 que el re-

gistro debe hacérselo en el oficio de hipotecas del pueblo
en cuyo distrito estén situados los inmuebles hipotecados.
Si bien el acto constitutivo puede ser otorgado ante cual-
quier escribano del país, su registración sólo puede llevár-
sela a cabo en el registro con jurisdicción territorial en el
lugar de ubicación del inmueble (art. r, ley 17.801).
f) Deberes y responsabilidades del registrador. En or-
den a los deberes y responsabilidades del encargado del ofi-
cio de hipotecas -registrador-, resultan de aplicación los
arts. 3146 y 3147. Por el primero se le impide expedir, salvo
que medie orden judicial, "certificado de las hipotecas regis-
tradas, o de que determinado inmueble está libre de grava-
men". Por el segundo se lo responsabiliza de las omisiones
en las tomas de razón o de no haberlas verificado en el
término que establece la ley. Igual es responsable de los
daños y perjuicios que su defectuoso cumplimiento irro-
gue al acreedor cuando ha omitido mencionar gravámenes
vigentes sobre determinado inmueble, o se ha negado a
tomar razón de una hipoteca cuando el requerimiento le ha
sido formulado por alguno de los legitimados a hacerlo.
La ley 17.801 ha previsto en su art. 21 que el registro
es público para todo aquel que tenga interés legítimo en
averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos, limi-
taciones o interdicciones inscriptas reservando a las legisla-
ciones locales determinar la forma en que la documentación
podrá ser consultada. Mediante la expedición de los certi-
ficados a que se refiere en el art. 22 y ss., para cuya obten-
ción no se requiere autorización judicial, se acreditará la
plenitud, limitaciones o restricciones de los derechos ins-
criptos.
g) Término de vigencia de la inscripción. Efectos de su
vencimiento. La ley 17.711 introdujo importantes modifi-
caciones a los arts. 3151 y 3197. La redacción anterior ha-
bía dado origen a opiniones contradictorias acerca de si lo
que se extinguía era o no el derecho del acreedor hipoteca-
rio una vez transcurrido el plazo fijado. La reforma puso
punto final a esta discusión, dándole a estos artículos una
redacción que no deja dudas de que al vencimiento del tér-
mino legal, no se extingue la hipoteca sino sólo su inscrip-
146 DERECHOS REALES
ción, salvo que antes se la renovare140. "Los efectos del re-

gistro de la hipoteca se conservan por el término de veinte
años, si antes no se renovare" (art. 3151). "Los efectos de la
inscripción de la hipoteca se extinguen pasados veinte años
desde que fue registrada" (art. 3197).
Por lo tanto, no obstante haberse extinguido la inscrip-
ción del gravamen, el acreedor hipotecario conserva intacto
su derecho, que subsistirá con los alcances de una hipoteca
inscripta, mientras el crédito exista141.
h) Reinscripción de la hipoteca. En lo que respecta a
la renovación de la inscripción -autorizada por los arts.
3151 y 3935- y debido también a los efectos de la reforma
introducida a los arts. 3151 y 3197, la reinscripción de la
hipoteca puede ser requerida por el acreedor sin tener que
contar para ello con autorización judicial o con el consenti-
miento del deudor. Por supuesto, los efectos de la reins-
cripción efectuada vencidos los veinte primeros años, no
podrán perjudicar los derechos de terceros, adquiridos en el
ínterin, porque la inscripción operará para el futuro142. So-
bre el particular gravita especialmente lo dispuesto por el
art. 3935, en el sentido de que la inscripción renovada no
valdrá sino como inscripción primera, si no contiene la in-
dicación precisa de la inscripción renovada, no siendo nece-
sario que se refieran las inscripciones precedentes.
Teniendo en cuenta la relación que debe hacer el encar-
gado del oficio de hipotecas sobre la fecha en que ha toma-
do razón del gravamen y el folio de su libro en el cual
consta, si la renovación no alude a los antecedentes de la
inscripción que se renueva, el acreedor perderá su rango y
gozará de su preferencia tanto la hipoteca que se hubiera
inscripto con posterioridad, como el embargo del acreedor
quirografario que lo hubiera inscripto antes o en defecto de
la renovación. Si ocurre lo contrario, quedarán subsisten-
tes los derechos del acreedor hipotecario tanto respecto de
otros acreedores como del tercer poseedor, y el nuevo tér-
140 PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, p. 381, n° 1833, a; MARIANI DE VIDAL,

Curso, t. 3, p. 63.
141 MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 63 y 65.
RELACIONES DE HECHO ENTRE LA PERSONA Y LA COSA 147
mino comenzará a correr a partir del vencimiento de la pri-

mera inscripción sin solución de continuidadm. El art. 37
de la ley 17.801 dispone que caduca de pleno derecho y sin
necesidad de solicitud alguna la inscripción de la hipoteca
al vencimiento del plazo legal si antes no se renovare
(inc. a).
i) Gastos por la inscripción y reinscripción. Las eroga-
ciones que produzca la toma de razón del gravamen son de
cuenta del deudor -establece el art. 3138 in fine-, siendo
usual que en la convención hipotecaria se pacte que tam-
bién son a su cargo los gastos ocasionados por renovar la
inscripción.
2) CONVENIO SOBRE EL RANGO. El rango determina la je-
rarquía de una hipoteca con relación a otras que se hubie-
ran constituido y, en caso de conflicto, con otros derechos
que se pretendan sobre el inmueble afectado. El rango tie-
ne a su vez un costado económico, porque su mejor ubica-
ción respecto de otras hipotecas puede ser decisiva al tiem-
po de establecer las condiciones bajo las que se contrata el
crédito que se busca asegurar. Esto es una consecuencia
de la situación en la que se encuentre para la ejecución en
caso de incumplimiento del deudor. Esta circunstancia,
además, es la que posibilita la celebración de negocios so-
bre el rango, en los que la mejor ubicación tiene mayores
chances de colocación en el mercado hipotecario.
En un interesante trabajo, DE REINA TARTIÉRE señala que,
en la clasificación legislativa del rango, se reconocen dos
grandes grupos: los de rango fijo, o por parcelas de valor, y
las de rango progresivo o de avance de puestos. El primer
sistema -dice- se adopta en aquellos ordenamientos legales
"donde la hipoteca sólo se extiende a una parte del valor de
la finca, de tal manera que su cancelación registral por cual-
quier causa distinta de la ejecución, no otorga a las hipote-
cas posteriores el derecho a ocupar el puesto libre, que
queda a disposición del propietario"144. El prototipo de
este sistema es el adoptado en el Código Civil suizo de 1907
(art. 814). El de rango de avance, adoptado por nuestra le-
143
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, p. 384, n° 1835.
144
DE REINA TARTIÉRE, El rango de las hipotecas, LL, 2003-D-1025.
148 DERECHOS REALES
gislación y por aquellas que han seguido las fuentes jurídi-

cas romanas, se caracteriza porque la hipoteca se extiende
a todo el valor de la finca, "de modo que su extinción vo-
luntaria provocará necesariamente el inmediato ascenso en
la relación de rango de los derechos inscriptos con poste-
rioridad".
a) Reserva de rango. La ley 17.711 agregó al art. 3135
el siguiente párrafo: "Al constituir la hipoteca, el propietario
puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho
de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresan-
do el monto a que ésta podrá alcanzar".
Como lo adelantamos, en nuestro régimen hipotecario
impera el principio del rango legal y de avance, de manera
que, cualquiera haya sido el que las partes le hayan atribui-
do, el que les corresponda será asignado por la fecha de su
inscripción. Si por cualquier causa la primera caduca, la
que le sigue pasará a ocupar su lugar automáticamente.
Esto es una manifestación del aforismo prior in tempore,
potior in iure ("quien es primero en el tiempo, es mejor en
el derecho"), de particular trascendencia en el ámbito regis-
tral. Si sobre un mismo inmueble dos hipotecas ingresan
para su registración en la misma fecha -hipótesis que en
principio consideramos imposible-, la solución habremos
de encontrarla en lo que dispone el art. 3141 del Cód. Civil
y el art. 19 de la ley 17.801. Se establece en este último:
"La prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones
relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y
el número de presentación asignado a los documentos en el
ordenamiento a que se refiere el art. 40". Este artículo
prevé que el registro llevará un sistema de ordenamiento
diario donde se anotará la presentación de los documentos
por orden cronológico, asignándoles el número correlativo
que les corresponda.
De la hipoteca que se constituya en tales condiciones se
tomará razón en el folio que corresponda al inmueble gra-
vado, dejándose constancia de la reserva convenida y del
monto que servirá de máximo al gravamen a constituirse
ulteriormente. La posición registral de la hipoteca inscripta
le otorga al acreedor la preferencia del primer rango hasta
tanto se efectivice la reserva constituyendo e inscribiendo el
segundo gravamen. Esto significa que la reserva tiene em-
plazamiento registral al solo efecto de posibilitar la inscrip-

ción de la ulterior hipoteca hasta la cuantía convenida, lo que
producirá el retroceso de la inscripta en primer término.
La reforma se ha limitado a establecer que en la reser-
va se debe expresar el monto que podrá alcanzar, sin dar
ninguna indicación sobre la tasa de interés. Sobre esto,
que se ha calificado de grave omisión145, señaló MOLINARIO:
"De la primera impresión se advierte la insuficiencia que
resulta de la palabra 'monto', que alude sólo al capital. La
ley hubiese debido exigir, además, que se indicara la tasa de
interés y el plazo, pues esos tres factores son los que deter-
minan económicamente el quantum real de una deuda.
Desde otro ángulo, se hubiese debido establecer la duración
de la nueva y las causales de extinción de la misma que
quedan hoy libradas a la interpretación judiciar 46.
[(
El agregado al art. 3135 alude a la constitución de
otra" hipoteca de grado preferente, lo que la doctrina in-
terpreta restrictivamente; esto es, que sólo puede constituir-
se "un" único nuevo gravamen, agote o no la cuantía que se
indicó en la reserva147
La reserva de rango no implica que "exista" una hipote-
ca; por ello, si el propietario no la utiliza y el acreedor, que
aceptó que su hipoteca eventualmente pospusiera su rango
en beneficio de una ulterior, debe ejecutarla, cobrará con
preferencia hasta el monto de su gravamen sin que tenga
que dejar "libre" la cuantía indicada en la reserva. De
ahí que los demás acreedores del propietario no podrán ata-
car la "parcela de valor reservada", salvo que tengan un pri-
vilegio mejor que el del hipotecario148.
b) Permuta. Quien es titular de una hipoteca en pri-
mer grado puede permutar su rango con el de segundo o
145
MARIANI DE VIDAL,Curso, t. 3, p. 88.
146 MOLINARIO, De la pretendida e inexistente "hipoteca abierta" en el dere-
cho positivo argentino, JA, doctrina 1972-1, n° I.
147
MOLINARIO, De la pretendida e inexistente "hipoteca abierta" en el de-
recho positivo argentino, JA, doctrina 1972-1, n° IV; MARIANI DE VIDAL, Curso,
t. 3, p. 88; GUTIÉRREZ ZALDIVAR, Hipoteca: reserva, permuta, posposición de
rango, en ADROGUÉ - GUTIÉRREZ ZALDIVAR, y otros, "Temas de derechos reales",
p. 76; ADROGUÉ, Reserva de rango hipotecario, LL, 137-962.
150 DERECHOS REALES
tercer grado, pasando a ocupar el que recibe a cambio. Se-

ñala la doctrina que cuando los rangos son sucesivos no es
necesario el consentimiento de los demás acreedores, pero
en el caso de que no sean inmediatos será necesario reque-
rir la conformidad de los acreedores intermedios, "porque
casi seguramente las hipotecas serán distintas en cuanto a
monto garantizado, intereses, plazo, etcétera"149.
c) Posposición. El titular de una hipoteca inscripta
puede aceptar que un gravamen sobreviniente posponga su
preferencia. Además del consentimiento del acreedor cuyo
rango desciende para que ocupe su lugar la nueva hipoteca,
se debe lograr el de todos los demás acreedores de "rango
inferior a la pospuesta, ya que al descender de rango ésta,
descienden todas las que están detrás de ella""°.
d) Rango compartido. El art. 19 in fine de la ley 17.801
prevé que las partes, mediando una declaración de volun-
tad precisa y clara, pueden sustraerse a los efectos de la
prioridad que este artículo establece en su primera parte,
fijando una prelación diferente para sus derechos, compar-
tiéndola o autorizando a compartirla. Dos o más hipotecas
sobre un mismo inmueble, cualquiera que haya sido la fe-
cha de su registración, podrán compartir el rango y, en caso
de ejecución, cobrarán a prorrata sus respectivos créditos.
No advertimos que en este caso sea necesario requerir el
consentimiento de los acreedores hipotecarios cuyos gravá-
menes sean de grado posterior al que se vaya a compartir'5 '.
§ 214. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA. — Puede ser referente

al objeto o al crédito.
a) EN CUANTO AL OBJETO. El art. 3110 establece qué es lo
que queda comprendido en el objeto afectado al gravamen
y, por tanto, cubierto por la garantía hipotecaria. Exami-
naremos separadamente su contenido.
1) Los ACCESORIOS, MIENTRAS ESTÉN UNIDOS AL PRINCIPAL. Nos
hemos ocupado ya de los inmuebles por accesión física o
moral (ver § 2, b). Basta recordar acá que las cosas mue-
149
MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 89 y 90, nota 106.
150
151
bles pueden asumir la calidad de inmuebles por estar real-

mente inmovilizadas al suelo por su adhesión física y perpe-
tua (art. 2315), o por haber sido puestas intencionalmente
por el propietario de éste sin estarlo físicamente (art. 2316).
Ante la dificultad que pueda presentarse para determi-
nar cuándo una cosa mueble puede o no estar comprendida
en la garantía hipotecaria, se deberán tener en cuenta las
indicaciones de los artículos citados; y si se dieran las cir-
cunstancias que previene el art. 2322 (muebles adheridos
de manera temporaria o debido a la profesión del propieta-
rio del inmueble, que conservarán su naturaleza) quedarán
excluidos de la garantía.
Las convenciones particulares no pueden alterar esta
disposición legal porque es de orden público (art. 2502).
Además, si el propietario violara la prohibición del art.
3157, el acreedor podrá adoptar las medidas conservatorias
que prevé el art. 3158, o exigir el depósito o suplemento hi-
potecario a que se refiere el art. 3159.
Como ya hemos dicho, al ser res nullius , los tesoros que
se descubran en el inmueble no quedan comprendidos en la
hipoteca (art. 2566).
Tampoco lo están las minas que puedan encontrarse en
el inmueble.
2) LAS MEJORAS SOBREVINIENTES AL INMUEBLE, SEAN NATURALES,
ACCIDENTALES O ARTIFICIALES, AUNQUE SEA EL HECHO DE UN TERCERO.
Debemos remitirnos a lo expuesto en el capítulo VI, ap. B,
sobre la adquisición del dominio por aluvión, avulsión,
edificación o plantación, para comprender el alcance de lo
dispuesto en esta parte del art. 3110 (ver § 54 a 58). Cabe
recordar, asimismo, lo que el art. 2520 establece como prin-
cipio general, en cuanto a que la propiedad de una cosa
comprende simultáneamente la de los accesorios que estén
en ella, natural o artificialmente unidos, y el art. 2331 en el
sentido de que las cosas que natural o artificialmente estén
adheridas al suelo, son accesorias de él.
3) LAS CONSTRUCCIONES HECHAS SOBRE UN TERRENO BALDÍO. No
era necesario mencionarlas porque quedan comprendidas
en el concepto de accesorio o mejora, se haya hecho en un
terreno baldío o como ampliación de lo ya edificado, salvo
prueba en contrario (art. 2519).
152 DERECHOS REALES
4) LAS VENTAJAS QUE RESULTEN DE LA EXTINCIÓN DE LAS CARGAS O

SERVIDUMBRES QUE DEBÍA EL INMUEBLE. Todo inmueble sobre el
cual pesa un derecho real de servidumbre (art. 2970), supo-
ne la imperfección del dominio de su titular, quien lo read-
quiere en plenitud al extinguirse el desmembramiento que
pesaba sobre aquél, circunstancia que aprovecha también al
acreedor hipotecario.
5) Los ALQUILERES O RENTAS DEBIDOS POR LOS ARRENDATARIOS.
Deben ser alquileres devengados o a devengarse que no ha-
yan sido percibidos por el propietario. El locatario puede
adelantar el pago del precio de la locación, y los terceros
-incluso el acreedor hipotecario- están obligados a aceptar-
lo, salvo que hubieran sido hechos de mala fe (arts. 1574 y
1575).
No es necesario que el acreedor pruebe que el valor del
inmueble hipotecado es insuficiente como garantía para
pedir el embargo de la renta no percibida, porque la ley
no condiciona la afectación que establece. El embargo de
la renta por otro acreedor no inmoviliza el privilegio del
acreedor hipotecario, quien cobrará en función de su prefe-
rencia, no de la fecha de su embargo.
6) EL IMPORTE DE LA INDEMNIZACIÓN CONCEDIDA O DEBIDA POR
LOS ASEGURADORES DEL INMUEBLE. La facultad que otorga el art.
3110 supone, igual que con los alquileres, que la indemni-
zación no ha sido ya percibida por el propietario; a tal fin,
el acreedor solicitará la traba del embargo pertinente. La
forma de ejercer este privilegio está regulada en la ley de
seguros 17.418.
El artículo finaliza indicando que las adquisiciones he-
chas por el propietario de inmuebles contiguos para reunir-
los al inmueble, no están sujetas a la hipoteca. Con res-
pecto a esta parte, la doctrina señala que la solución es
correcta porque ambos inmuebles son jurídicamente dis-
tintos, aunque el propietario los considere materialmente
como una unidad. Esto presupone que si bien el propieta-
rio verifica la adquisición con el propósito ulterior de unifi-
carlos, en realidad se limitará a mantener la individualidad
de cada uno de ellos. Se debe tener en cuenta que la reu-
nión de varios inmuebles de un mismo propietario en uno
solo, es motivo de un relevamiento planimétrico (plano de
mensura y unificación) a partir del cual la parcela unifi-

cada tiene su propia identidad catastral pero sin efectos
jurídicos. Por esta razón correspondería que se apruebe
o registre con carácter provisorio ese documento carto-
gráfico.
Hasta aquí no hay ninguna ulterioridad que alcance o
comprometa la situación del acreedor hipotecario, por lo
que es plenamente aplicable la resolución del artículo. Pero
si el propietario decidiera disponer del inmueble que se ob-
tiene por la unificación -lo que convertiría en definitiva la
inscripción catastral provisoria-, será necesario que com-
parezca dicho acreedor en el acto de disposición a fin de
dar su conformidad para extender la garantía a la nueva
parcela. Nada impide que acreedor y deudor convengan en
afectar los inmuebles que este último adquiera luego de
constituida la hipoteca, sin que importe que sean contiguos
o no.
Por último, corresponde indicar que con la indemniza-
ción debida al propietario en caso de expropiación del in-
mueble afectado se desinteresará al acreedor hipotecario.
Así resulta de lo que dispone el art. 28 de la ley 21.499:
"Ninguna acción de terceros podrá impedir la expropiación
ni sus efectos. Los derechos del reclamante se considera-
rán transferidos de la cosa a su precio o a la indemniza-
ción, quedando aquélla libre de todo gravamen".
b) EN CUANTO AL CRÉDITO. Son aplicables los arts. 3113 y
3152 -que regulan las relaciones de acreedor y deudor y al-
canzan a sus sucesores universales o singulares- y los arts.
3936 y 3937 -que fijan el alcance del privilegio del acreedor
hipotecario frente a otros acreedores- cuando concurren a
cobrar sus respectivos créditos en la ejecución forzosa se-
guida al deudor.
1) COSTOS Y GASTOS. Es necesario distinguir los costos y
gastos que la constitución de la hipoteca produce (acto no-
tarial, reposiciones fiscales, diligencias, tasas, inscripción o
reinscripción, etc.) de los que irroga la ejecución judicial
del gravamen.
Los primeros carecen de privilegio, ya que tal prerroga-
tiva no está contemplada expresamente en los arts. 3936 y
3937, cuya interpretación es restrictiva.
154 DERECHOS REALES
En cuanto a los segundos, además de estar cubiertos

por la hipoteca (art. 3111), gozan del privilegio que les atri-
buyen los arts. 3879, inc. 1°, y 3937.
2) DAÑOS. Quedan comprendidos en esta genérica de-
nominación no sólo los intereses punitorios, sino también
los que sean consecuencia de los deterioros (art. 3159) o
enajenación de los muebles accesorios (art. 3160), que dis-
minuyan el valor del inmueble hipotecado. Éstos están cu-
biertos por la garantía hipotecaria, pero no gozan de pri-
vilegio.
3) Es necesario distinguir entre los distintos
INTERESES.
supuestos posibles, ya que la solución difiere en cada caso.
a) Los intereses que se hubieren devengado antes de
constituirse la hipoteca deben ser liquidados y designarse
en suma cierta. La indicación de que la hipoteca compren-
de los intereses atrasados sin designación de su importan-
cia (monto) es de ningún efecto (art. 3152). En cuanto a
que estos intereses se sumen al capital, la doctrina se pro-
nuncia en distinto sentido. Así, para un sector y por lo
que dispone el art. 623, la capitalización de estos intereses
exige una convención expresa. Si sólo se indica a qué suma
ascienden quedarán cubiertos por la garantía, pero ya no
devengarán nuevos intereses. Para otros la liquidación de
los intereses importa capitalizaciónm. Por nuestra parte,
pensamos que ésta es una cuestión que se resolverá al tiem-
po de otorgar el acto constitutivo, en el cual se podrá pac-
tar o no la capitalización de los intereses atrasados, previa
liquidación, bastando que ello resulte así, indubitablemen-
te, de la propia convención sin que se requiera un acuerdo
previo en tal sentido. Estos intereses no gozan de privi-
legio.
b) Los compensatorios por el capital prestado desde la
fecha de la constitución de la hipoteca hasta el efectivo
pago, si estuvieren determinados en la obligación, quedan
garantizados por la hipoteca de igual forma que el crédito
principal (art. 3152, parte l a).
La tasa de interés admitida judicialmente, que ha servi-
do de tope para neutralizar aquellos que resultan usurarios,
152
contrarios a la moral o a las buenas costumbres (art. 953),

sufre permanentes modificaciones a fin de adecuarse a la
variable situación del mercado financiero.
Estos intereses sólo gozan de privilegio por el término
de dos años contados retroactivamente desde la fecha de
iniciación de la ejecución del gravamen (art. 3936).
c) Los intereses que corren durante el proceso de eje-
cución hipotecaria están comprendidos en la enumeración
del art. 3111 y, por tanto, cubiertos por la garantía, ade-
más de gozar de privilegio conforme lo dispone el art. 3936.
§ 215. EFECTOS DE LA HIPOTECA. - Ya señalamos que las

obligaciones que pueden ser aseguradas mediante hipoteca
no son solamente las dinerarias a que se refiere el art. 3108,
sino también cualquiera de las que admite el art. 3109. Ad-
vertimos que el Código exige en este último artículo que en
caso de garantizarse una obligación no dineraria, se declare
el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca.
Refiriéndose al caso de que los créditos sean a término,
condicionales o eventuales, el art. 3153 dispone que la hi-
poteca los garantiza de manera tan completa como los pu-
ros y simples. VÉLEZ S ÁRSFIELD dice en la nota de este ar-
tículo que la condición impuesta a la obligación puede ser
suspensiva o resolutoria. Si se trata de la primera, el efec-
to de la hipoteca se suspende como la obligación misma,
pero una vez cumplida su efecto retroactivo alcanza tanto
al crédito como al gravamen. Si falta, falta para ambos.
Si la condición es resolutoria, suspende (es dudoso el térmi-
no utilizado, teniendo en cuenta lo dispuesto por los arts.
553 y 3155) el efecto tanto de la obligación como de la hi-
poteca, pero si se cumple todo concluye -la obligación y la
hipoteca-, y las cosas vuelven al estado que tenían antes.
Cuando analizamos el requisito de la convencionalidad
consideramos lo dispuesto en el art. 3116 y dejamos expre-
samente a un lado el caso que en él se prevé, de garantizar-
se una obligación condicional. Sobre este supuesto, el art.
3116, concordando con el art. 3153, dice: "Si la hipoteca
fuese por una obligación condicional, y la condición se cum-
pliese, tendrá su efecto retroactivo al día de la convención hi-
potecaria".
156 DERECHOS REALES
Naturalmente la retroactividad que la norma establece,

es aplicable si se trata de una condición suspensiva en los
términos del art. 543. La publicidad registral de la hipote-
ca tiene un papel muy importante, ya que por el asiento del
gravamen en el folio asignado al inmueble que se hipoteca,
los terceros tendrán conocimiento de su existencia y de las
circunstancias relativas a las condiciones a que se sujetó la
obligación garantizada (arts. 12, 14, inc. b, 22, 33 y concs.,
ley 17.801), aunque tal conocimiento también puede prove-
nir del título (arg. nota art. 2663).
a) RESPECTO DE OTROS ACREEDORES EJECUTANTES. La situa-
ción de los acreedores hipotecarios titulares de créditos a
término, condicionales o eventuales, frente a la ejecución
seguida por otro acreedor que alcance al inmueble afecta-
do, aparece resuelta en los arts. 3154 a 3156.
Si se trata de un crédito a término -o sea, de una obli-
gación que no ha vencido al tiempo de distribuirse el precio
obtenido en la subasta-, este acreedor puede pedir una co-
locación -o sea, participar en esa distribución- como si su
crédito estuviese vencido (art. 3154). La ejecución segui-
da al deudor lo ha colocado en cesación de pagos, la cual,
sin necesidad de ninguna decisión judicial que así lo dis-
ponga, trae aparejado de pleno derecho la pérdida del tér-
mino que tenía para el cumplimiento de la obligación (arg.
art. 572).
Si la condición es resolutoria, el crédito es exigible in-
mediatamente; por ello, el acreedor puede reclamar el pago
-esto es, pedir una colocación actual según el Código-, pero
debe afianzar la restitución de lo que perciba a los demás
acreedores para el caso en que se cumpla la condición (art.
3155).
Si la condición fuese suspensiva, la obligación no es
exigible; por tanto, los acreedores ejecutantes cobrarán sin
tener en cuenta este crédito. Pero como la distribución
entre estos últimos de lo obtenido en la subasta es posible
gracias a que el acreedor condicional no cobra lo suyo,
éste podrá pedirles que depositen los fondos o den una
fianza hipotecaria de restituirle lo que hubieren percibido
para el caso de que la condición se llegue a cumplir (art.
3156).
b) RESPECTO DE LAS OBLIGACIONES NATURALES. Restaría con-

siderar, como situaciones especiales, las obligaciones natura-
les y las que devienen tales por prescripción de la acción con-
tra el deudor para reclamarle el pago de lo que debe y contra
los terceros a quienes se haya transmitido el inmueble hipo-
tecado.
Una obligación natural puede ser asegurada mediante
hipoteca. Esto lo indica VÉLEZ SÁRSFIELD al comienzo de la
nota del art. 3108, y es posible, conforme a los arts. 518 y
3122, que la hipoteca para garantizar este tipo de obligacio-
nes sea dada por un tercero, o por el mismo deudor, "dán-
dose en este supuesto, según algunos, una novación admitida
por el art. 802 del Cód. Civir 53. En este caso, la obliga-
ción que se va a garantizar es "originariamente natural".
La deuda ya estaba prescripta al tiempo de constituirse el
gravamen.
Pensamos que si el deudor constituye una hipoteca
para garantizar una obligación natural, este acto convierte
dicha obligación en civil y, por tanto, exigible. Si quien lo
hace es un tercero, para éste la obligación no es natural
sino civil, pero sujeta a la condición de que el deudor no
cumpla, pues una obligación natural puede ser satisfecha
voluntariamente aun cuando no haya una acción para exi-
gir el cumplimiento.
Si la obligación estaba asegurada mediante hipoteca,
pero la acción para reclamar su pago ha prescripto, ¿es po-
sible ejecutar el gravamen? Debemos tener en cuenta que
los efectos de la inscripción de la hipoteca se conservan por
el término de veinte años si no se renueva antes (art. 3151).
Nos adherimos al criterio que sostiene que el deudor de-
mandado podría oponer con éxito la prescripción de la ac-
ción aunque subsistieran aún los efectos de la registración
del gravamen. Esto es una derivación necesaria de la pre-
dicada accesoriedad que hace depender el gravamen de la
suerte que corra la obligación garantizada. Si el demanda-
do es un tercero que hubiere adquirido del deudor el in-
mueble, asumiendo la deuda (art. 3172) o no, o se trata del
tercero hipotecante no deudor al cual se refiere el art. 3121,
153
MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 47, a.
158 DERECHOS REALES
la solución es exactamente la misma que indicamos antes.

En cualquier caso, si la acción por lo debido ha prescripto,
es aplicable lo que dispone el art. 3187, en el sentido de
que la hipoteca concluye por alguno de los modos en que se
extinguen las obligaciones, y la prescripción es uno de estos
modos (art. 4017), procesalmente admisible por vía de ex-
cepción (art. 3166), 154
conforme lo establece el código ritual
en el art. 599 in fine
§ 216. RELACIONES ENTRE ACREEDOR Y DEUDOR. - La perma-

nencia del deudor en el inmueble que afectó con hipoteca
le obliga a observar ciertas conductas respecto de la cosa,
aunque se afirme que conserva el ejercicio de todas las fa-
cultades inherentes a su derecho de propiedad. A esto se
refiere el art. 3157, confirmando lo que sostuvimos en el
sentido de que el derecho real de hipoteca constituye una
desmembración del dominio. Esa norma dispone que el
propietario-deudor no puede, con detrimento de los dere-
chos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de dispo-
sición (el Código dice, por error, "desposesión") material o
jurídica que directamente tenga por consecuencia disminuir
el valor del inmueble hipotecado. Esta restricción legal
es aplicable también al tercero que hipoteca en garantía
de la deuda de otro, situación esta última prevista en el
art. 3121. La nota del art. 3157 es ilustrativa sobre algu-
nos supuestos posibles que estarían alcanzados por la dis-
posición.
Respecto de los actos materiales señala los de demoli-
ción del inmueblem, tala de árboles antes de la estación in-
dicada. En lo que concierne a actos jurídicos, cita VÉLEZ
SÁRSFIELD en la nota los casos de enajenación del inmueble
para demolerlo o para cortar los árboles de su bosque, o la
venta total o de alguna de sus partes a distintas personas,
porque en este último caso -explica el codificador- pondría
al acreedor en la necesidad de perseguir separadamente a
varios terceros poseedores y de recibir por partes lo que le
es debido.
154
Curso, t. 3, p. 47 a 49 y sus notas.
MARIANI DE VIDAL,
155
Es importante lo resuelto en contrario por la CNCiv, Sala D,
18/11/63, LL, 114-22.
La enajenación del inmueble no es un acto vedado al

deudor: el art. 3162 lo contempla expresamente y los arts.
3113 y 3114 presuponen esa posibilidad. Sólo resultaría
cuestionable de darse la condición de resultado que el art.
3157 impone, es decir, que se provoque en forma directa
una disminución del valor de lo hipotecado.
La constitución -por el deudor- de derechos reales de
disfrute sobre el inmueble gravado -usufructo, uso, habita-
ción o servidumbres- se rige por idéntico parámetro: no
disminuir el valor de la garantía (art. 2990). Si el inmue-
ble fuera ejecutado le serían inoponibles al acreedor los de-
rechos reales constituidos con posterioridad al gravamen
(art. 2999). Es usual estipular en la convención hipoteca-
ria que no se permite al deudor constituir tales derechos, lo
cual es sobreabundante en mérito a la doctrina que surge
de los artículos indicados. Incluso es normal que en esas
convenciones se le prohíba al deudor constituir ulteriores
hipotecas, las que de cualquier modo no perjudicarían al
acreedor cuyo rango está determinado por la fecha de la
inscripción del acto constitutivo (art. 3934).
a) LOCACIÓN DEL INMUEBLE HIPOTECADO. El caso del alquiler
del inmueble por el propietario-deudor debe ser considera-
do en función de las alternativas que pueden plantearse.
Usualmente, las convenciones hipotecarias contienen una
cláusula expresa donde se le prohíbe a éste dar el inmueble
en arrendamiento o ceder su uso, total o parcialmente, por
cualquier título. Si el contrato de locación es posterior al
acto constitutivo del gravamen y la 156prohibición existe, ese
contrato es inoponible al acreedor . Éste podrá solicitar
en el trámite de ejecución que el inmueble sea subastado li-
bre de ocupantes157 . Si se invoca que el contrato de locación
preexistía al acuerdo hipotecario, tanto los tribunales como
la doctrina indican que para ser oponible debe tener fecha 158
cierta acreditada por los medios que indica el art. 1035 .
156
CNCiv, Sala C, 6/9/66, LL, 124-1169; íd., Sala E, 12/5/66, LL, 124-
1142; CNCom, Sala B, 19/10/66, LL, 125-775.
157
CNCiv, Sala A, 17/11/64, LL, 118-894.
158
Así lo resolvió la SCBA, 10/10/72, LL, 149-533. Ver, también, CNCiv,
Sala A, 11/5/70, LL, 141-681; íd., Sala B, 19/4/68, LL, 127-1122; íd., Sala D,
21/12/64, LL, 118-923; MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 67, nota 140.
160 DERECHOS REALES
No obstante, pensamos que es responsabilidad del acreedor,

y ello predica sobre su diligencia y su buena o mala fe, in-
dagar acerca de las condiciones de ocupación del inmueble
que denuncie el deudor. Existiendo la prohibición de locar,
el contrato es inoponible, incluso por el locatario, ya que la
registración del gravamen le posibilitaba conocerla, obrando
con cuidado y previsión (arg. art. 1198, párr. 1°)159.
Si no se hubiera estipulado prohibición alguna en la
convención hipotecaria, el arrendamiento deberá ser juzga-
do en virtud de las directivas del art. 3157, pudiéndose re-
solver la subasta del inmueble libre de ocupantes en caso
de redundar perjuicio al acreedor16°.
b) MEDIDAS CONSERVATORIAS DEL CRÉDITO. Los actos que el
art. 3157 prohíbe al propietario-deudor pueden estar en
curso de consumarse o estar consumados. A la primera si-
tuación se refiere el art. 3158, disponiendo que todo acree-
dor hipotecario, aunque sea titular de un crédito a término
o bajo condición y a fin de asegurarlo, puede pedir las me-
didas pertinentes de naturaleza procesal (p.ej., prohibición
de innovar) contra los actos del deudor. Será necesario in-
vocar y justificar prima facie la verosimilitud del derecho y
el peligro en la demora (art. 230, Cód. Procesal).
Si los actos del deudor se hubieren consumado y el va-
lor del inmueble hipotecado hubiera disminuido a tal punto
que los acreedores viesen sensiblemente retaceadas sus ga-
rantías, podrán, aunque sus créditos sean condicionales o
eventuales, pedir la estimación de los deterioros causados y
el depósito de su importe, o bien demandar un suplemento
de la hipoteca (art. 3159). Por el art. 3160 se asimila al de-
terioro consumado en el inmueble la enajenación de los
muebles accesorios a un adquirente de buena fe y, por tan-
to, los acreedores tendrán idéntico derecho al que se les
concede por el artículo anterior. La resolución del artículo
es correcta.
Según art. 3110, la hipoteca de un inmueble se extiende
a todos los accesorios mientras estén unidos al principal.
159
CNCiv, Sala A, 15/11/71, LL, 147-715; íd., Sala F, 14/2/79, ED,
83-207.
160
CNCiv, Sala D, 19/7/65, LL, 121-666; SCBA, 10/10/72, LL, 149-533.
La enajenación y tradición de esas cosas muebles a un

adquirente que ignora la afectación de tales objetos a un in-
mueble gravado con hipoteca (art. 2412), además de supo-
ner un deterioro consumado, le impide al acreedor perse-
guirla en manos de este último (art. 3162 in fine).
Finalmente, y aun cuando no se haya producido el ven-
cimiento del crédito garantizado, la preparación o consu-
mación de los actos de deterioro (materiales o jurídicos),
faculta a los acreedores a pedir judicialmente que el deudor
sea privado del beneficio del término que el contrato le
daba (art. 3161).
§ 217. RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y TERCEROS POSEEDO-

RES. Antes nos pronunciamos sobre la ter-
TERMINOLOGÍA. -
minología ("tercer adquirente", "tercero poseedor") sugirien-
do reservar la designación de "tercero" para quien adquiere
la cosa hipotecada sin hacerse cargo de la deuda, y la de
"tercero deudor" para el caso de que la asuma. Considera-
mos más adecuado llamar "constituyente" al tercero que hi-
poteca por otro sin asumir la deuda, y "constituyente-deudor"
al que la toma a su cargo. No obstante, en el desarrollo
que sigue mantendremos la denominación que utilizó el Có-
digo ("tercero poseedor").
a) SITUACIÓN DEL ADQUIRENTE QUE ASUME LA DEUDA. El art.
3172 contempla la situación del tercero adquirente que asu-
me la obligación y a quien, en consecuencia, se le niega la
posibilidad de abandonar la cosa. Este artículo prevé que
la asunción de la deuda ocurra en el contrato de venta de la
cosa hipotecada mediante cláusula especial por la que el
vendedor delega en el adquirente el pago del precio directa-
mente a los acreedores o por un acuerdo celebrado poste-
riormente.
En la nota de este artículo, VÉLEZ SÁRSFIELD señala que
si los acreedores, aceptando expresa o implícitamente esta
delegación, le piden al adquirente el pago del precio, éste
ya no podrá hacer abandono de la cosa. Si, al contrario
-agrega-, a pesar de la delegación persiguen al tercero po-
seedor, éste está obligado a hacer el pago o abandonar el
inmueble, sin poder exigir que se reciba el precio estipula-
do en el contrato.
162 DERECHOS REALES
La jurisprudencia indica que el adquirente delegado

debe ser aceptado por el acreedor, ya que no se le podría
imponer un deudor161, y que en caso de no ocurrir así se
considerará que aquél no asumió la deuda. La aceptación
por el acreedor no implica liberar al deudor primitivo, a
menos que en forma expresa así lo disponga (art. 814).
b) EXPROPIACIÓN SEGUIDA AL TERCERO POSEEDOR. La enajena-
ción del inmueble gravado o de una parte de él que sea hi-
potecable, no priva al acreedor del derecho de perseguirlo
en manos de quien se halla, pidiendo su ejecución y venta
como podría hacerlo contra el deudor (art. 3162)162. Este
derecho de persecución no es una característica tipifican-
te de la hipoteca, sino que es inherente a todos los derechos
reales.
El tercero que no asume la obligación queda compren-
dido en el principio que establece el art. 3266, de manera
que su responsabilidad queda limitada a la cosa hipotecada.
Si el producido de la subasta no alcanza para satisfacer el
total de la deuda, el tercero no puede ser perseguido en los
otros bienes de su patrimonio por el remanente no saldado.
El art. 3165 establece que si el tercero poseedor se ne-
gare a pagar la deuda o abandonar el inmueble, los tribuna-
les no podrán pronunciar contra él condenaciones persona-
les en favor del acreedor, quien -ya lo dijimos- no tiene
otro derecho que perseguir la venta del inmueble.
Producida la enajenación a que se refiere la parte pri-
mera del art. 3162, el acreedor, antes de reclamarle el pago
al tercero poseedor, debe hacer intimar al deudor para que
satisfaga la deuda por capital e intereses exigibles, "en el
término de tercero día", y si no verificare el pago, cualquiera
que sea "la excusa que alegare", podrá recurrir al tercero po-
seedor "exigiéndole el pago de la deuda, o el abandono del in-
mueble que la reconoce" (art. 3163).
Judicialmente se resolvió que "la intimación al tercer
poseedor en los términos del art. 3163 del Cód. Civil debe
hacerse en el domicilio constituido en la escritura hipoteca-
CNCiv, Sala C, 26/9/63, LL, 114-850.

161
162
C2aCivCom SdelEstero, 10/6/63, LL, 113-757; CNCiv, Sala B, 25/7/63,
LL, 113-801; íd., Sala E, 9/9/63, LL, 114-777.
ria, para el caso de ejecución del mutuo o de todo otro jui-

cio emergente de esa escritura. Y ese otro juicio no puede
ser sino el de autos en el que se ejecuta la primitiva hipote-
ca que el tercer poseedor tomó a su cargo"63.
Las normas del Código Procesal deben ser tenidas espe-
cialmente en cuenta; el art. 559 dispone que verificada la
registración del título que acredita la transferencia del in-
mueble y dictada que haya sido la sentencia de trance y re-
mate contra el deudor, se lo intimará al tercero poseedor
para que dentro del plazo de cinco días pague la deuda o
abandone el inmueble, bajo apercibimiento de que la ejecu-
ción se siga contra él. En este último supuesto se seguirán
las reglas del art. 3165 y ss. del Cód. Civil. Se desprende
de este artículo lo que ya habíamos indicado cuando nos re-
ferimos a la terminología (tercer adquirente, tercero posee-
dor) que se utiliza: debe tratarse de un adquirente que haya
accedido a la titularidad de dominio del inmueble gravado.
La Suprema Corte de Buenos Aires decidió que no es terce-
ro poseedor propietario quien sólo exhibe como título de su
posesión un boleto de compraventa'64.
C) Los TERCEROS POSEEDORES Y LAS MEDIDAS CONSERVATORIAS.
La situación de los terceros poseedores no difiere demasia-
do de la que tenía el propietario-deudor, ya que también
contra aquéllos es posible deducir las medidas conservato-
rias que el art. 3158 le concede al acreedor a fin de mante-
ner el valor del inmueble hipotecado (art. 3179). Se trata
de las acciones tendientes a evitar que se consumen los de-
terioros -actos de disposición material o jurídica-, a los
cuales se refiere el art. 3157. Además, la deuda le será exi-
gible al tercero poseedor cuando lo fuere contra el propie-
tario-deudor, ya que aquél goza de los términos y plazos
que éste tenía por el contrato o que se le haya otorgado
con posterioridad. Pero si al deudor se le hubiera decre-
tado su quiebra, los términos y plazos que le fueron conce-
didos por contrato para hacer frente a los créditos de la
masa de acreedores no aprovechan al tercero poseedor (art.
3164).
163
CNCiv, Sala E, 28/8/64, LL, 118-875.
164
SCBA, 30/12/66, LL, 126-217.
164 DERECHOS REALES
Cuando analizamos la indivisibilidad de la hipoteca se-

ñalamos que si ésta afecta a varios inmuebles el acreedor
puede perseguirlos a todos simultáneamente o sólo a uno de
ellos aunque hubieren pertenecido o pasado al dominio
de diferentes personas o existieren otras hipotecas. En tal
caso queda al juez disponer un orden para la venta de los
inmuebles afectados (arts. 3113 y 3114). Concordante con
estas disposiciones, el art. 3167 establece que el tercero po-
seedor no puede exigir que se ejecuten antes otros inmuebles
afectados a la garantía que continúan en poder del deudor
originario, como tampoco oponer que el inmueble que él
posee tiene hipotecas anteriores que no alcanzarán a ser pa-
gadas con el producido de la subasta.
El Código dispone que los gastos útiles o expensas ne-
cesarias que el tercer poseedor haya hecho en el inmueble
adquirido no lo autorizan a retenerlo para ser restituido de
ellos, pero podrá obtener el reintegro de lo que se obtenga
de la venta judicial del inmueble, una vez que el acreedor
haya percibido su crédito y se hubieren pagado todos los
gastos de ejecución (art. 3168).
d) EXCEPCIONES QUE PUEDE OPONER EL TERCERO POSEEDOR EN EL
JUICIO EJECUTIVO. Siguiendo con el proceso de ejecución, el
tercero poseedor tiene varios caminos: pagar o abandonar
-según lo indicamos- u oponer excepciones en la ejecución
que contra él se entable.
Respecto de esta última alternativa, el Código admite
que el tercero poseedor oponga las siguientes excepciones:
1) respecto del derecho hipotecario, su no existencia o su
extinción; 2) respecto de la deuda, que no es exigible (la
norma erróneamente usa el término "inenajenabilidad"), y
3) respecto de la toma de razón, su nulidad (art. 3166).
Se ha resuelto que la intimación cumplida en los térmi-
nos del art. 3163 del Cód. Civil da oportunidad al tercero
poseedor para ejercer las defensas autorizadas en el art.
3166165. El art. 599 del Código ritual habilita expresamente
la aplicación de estas reglas cuando la ejecución se siguiera
contra el tercero poseedor (art. 3165).
165
CNCiv, Sala F, 27/4/67, LL, 127-1114.
En cuanto a las del primer grupo, la doctrina se ocupó

de señalar que el tercero poseedor podría oponer la excep-
ción de inhabilidad de título. Para quienes sostienen este
criterio se trataría de un supuesto que encuadraría en la no
existencia del derecho'66. Asimismo, se indicó como causal
la nulidad del acto constitutivo por incumplimiento de las
formalidades, por falta de especialidad o de legitimación167.
No serían admitidas las causales de nulidad fundadas en el
error, el dolo o la violencia, por ser relativas e invocables
sólo por aquel a quien benefician (art. 1048).
Respecto de las causales de extinción, según el art. 3187
el tercero poseedor podría oponer todas aquellas que pongan
fin a la obligación principal (pago, novación, compensa-
ción, transacción, confusión, renuncia, remisión de la deu-
da, imposibilidad de pago y prescripción). En cuanto a la
excepción de inexigibilidad de la deuda, el tercero poseedor
goza de los términos y plazos concedidos al deudor y, por
tanto, no le sería exigible sino cuando lo fuese a este último
(art. 3164).
Finalmente, en lo que concierne a la excepción de nuli-
dad de la toma de razón, cabe señalar que ésta solamente
puede ser invocada por el tercero poseedor, ya que para el
deudor, para los demás intervinientes en el acto, para su
autorizante y para el tercero acreedor de mala fe, la hipote-
ca constituida por escritura pública se considerará registra-
da (arts. 3135, parte la, y 3136).
En cuanto a la caducidad de los efectos de la inscrip-
ción del gravamen (arts. 3151 y 3197), la doctrina considera
que es una excepción que podría invocar el tercero posee-
dor, pero no el deudor, por las mismas razones que mencio-
namos para la nulidad de la toma de razón. Por esto, la
doctrina que citamos sostiene que la última parte del art.
597 del Cód. Procesal no debió admitir que el deudor pueda
oponer esta excepción'".
Tanto en la doctrina como en las decisiones judiciales
se acepta que el tercero poseedor pueda oponer, además de

167
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, p. 447, n° 1900, a.
168 MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 75, nota 156.
166 DERECHOS REALES
las excepciones previstas en el art. 3166, las que están de-

terminadas en los códigos de procedimientos, tales como
incompetencia de jurisdicción; falta de personería en el ac-
tor o en su representante; litispendencia; nulidad de la eje-
cución por defectos procesales y cosa juzgada (arts. 544 y
545, Cód. Procesal)169.
e) TERCERO POSEEDOR QUE PAGA LA DEUDA. Como ya diji-
mos, en este caso goza de los términos y plazos concedidos
al deudor, salvo que se hubiera decretado su quiebra, su-
puesto en el cual las facilidades que se le otorguen no apro-
vechan a aquél (art. 3164). Verificado el pago, el tercero
poseedor queda legalmente subrogado en los derechos del
acreedor a quien hubiera satisfecho su crédito. Esta sub-
rogación está expresamente prevista en el inc. 4° del art.
768 y tiene lugar sin depender de la cesión formal del
acreedor en favor del tercero.
La subrogación se verifica no sólo respecto del inmue-
ble adquirido sino también de otros inmuebles hipotecados
en garantía del pago del mismo crédito (art. 3185). Si es-
tos inmuebles se hallan en poder de otros terceros poseedo-
res será de aplicación lo dispuesto por el art. 3171, en el
sentido de que el tercero que paga puede obtener judicial-
mente que se los condene a aquéllos a contribuir al pago de
la deuda en proporción al valor de los inmuebles que cada
uno poseyere. Esta citación no supone que el acreedor
deba seguir la ejecución contra todos los propietarios de in-
muebles hipotecados. Rige al respecto lo que dispone el
art. 3112 y concs., de cuyo texto nos ocupamos al conside-
rar la indivisibilidad de la hipoteca (ver § 213, a, 6).
La opción
f) TERCERO POSEEDOR QUE ABANDONA EL INMUEBLE.
de abandonar, también concedida al tercero poseedor, se-
gún vimos, no es una facultad que aproveche a aquel que,
al tiempo de la adquisición o por un acto posterior, se hu-
biere obligado a satisfacer el crédito (art. 3172)170. En
idéntico sentido, el art. 3169, parte la, dispone que para
que el abandono del inmueble hipotecado sea posible, el
169
PEÑA GUZMÁN,Derechos reales, p. 448 y 449, r? 1900, a, nota 279;
170
CNCiv, Sala E, 7/10/65, LL, 121-695; íd., Sala F, 18/5/65, LL, 120-912.
tercero que lo adquirió no tiene que estar personalmente

obligado como heredero, codeudor o fiador del deudor.
Este abandono, que sólo puede ser hecho por una persona
capaz de enajenar (si fuere incapaz, su representante debe
contar con autorización judicial -art. 3173-), no faculta a
los acreedores a apropiarse del inmueble, su derecho se re-
duce a hacerlo vender y cobrar con el producido que se ob-
tenga (art. 3169, parte 2a).
El tercero poseedor que abandona no deja de ser propie-
tario del inmueble sino hasta que, por efecto de la subasta
dispuesta judicialmente, se le adjudique a su adquirente (art.
3175). Producido el abandono, el juez lo pondrá en manos
de un curador contra quien se seguirá la ejecución (art.
3174). Si antes de la adjudicación que mencionamos la cosa
se pierde por caso fortuito (art. 514), esta pérdida sólo per-
judicará al tercero poseedor, quien queda obligado a pagar
su precio (art. 3175, parte 2a), situación que no cambia por el
hecho de que el inmueble haya sido entregado a un curador.
El Código contempla situaciones en las cuales el aban-
dono puede revertirse: 1) conservando la cosa el tercero po-
seedor si paga el capital y los intereses adeudados, aun-
que sólo tenga una parte del inmueble o aun si lo pagado
fuese superior al valor del inmueble (art. 3176); 2) si el ven-
dedor se opone al abandono, manteniéndose entonces el ter-
cero en la posesión de la cosa, cuando el cumplimiento del
contrato de venta da una suma suficiente para hacer frente
al crédito garantizado (art. 3177), y 3) cuando el vendedor
ha desinteresado a los acreedores, en cuyo caso el tercero
poseedor será obligado a volver a tomar el inmueble y cum-
plir las obligaciones a su cargo en el contrato de venta,
siempre que la adjudicación no se haya producido (art.
3178).
El tercero poseedor que se ve privado del inmueble
(porque es desposeído o porque lo abandona a solicitud de
los acreedores) será plenamente indemnizado por el deudor,
es decir, por quien le transmitió el dominio del inmueble,
incluso de las mejoras que le hubiere introducido (art. 3170).
g) CONSECUENCIAS DE LA EXPROPIACIÓN SEGUIDA CONTRA EL TER-
CERO POSEEDOR. En el Capítulo VI del Título XIV, el Código
contiene disposiciones relativas a la consecuencia de la ex-
168 DERECHOS REALES
propiación -desposesión y venta del inmueble en la subasta

judicial- seguida contra el tercero poseedor. Así, los acree-
dores podrán solicitar que el inmueble se venda libre de las
servidumbres que el tercero poseedor le hubiere establecido
(art. 3183), consecuencia natural de aplicar lo que dispone
el art. 3157 en el sentido de que quien fuese titular del do-
minio de la cosa hipotecada no puede realizar actos mate-
riales o jurídicos que tengan por consecuencia disminuir su
valor.
En cuanto a las hipotecas con las cuales pudiera haber-
lo afectado, ellas no le causarán gravamen alguno al acree-
dor ejecutante, ya que percibirá su crédito con la prioridad
que le confiera la preferencia de su rango.
1) SERVIDUMBRES CONSTITUIDAS A FAVOR DEL TERCERO POSEEDOR.
Si el tercero poseedor antes de la ejecución tenía sobre el
inmueble alguna servidumbre constituida en su favor, extin-
guida como consecuencia de haberlo adquirido (confusión),
renace luego de la subasta, e igualmente las que le eran de-
bidas por otros inmuebles propiedad del tercero poseedor
(art. 3181). Se ha señalado que habría una contradicción
entre lo que aquí se dispone y lo que establece el art. 3057.
Recordemos que según este último artículo, extinguida la
servidumbre por confusión definitiva de las dos calidades
de dominante y poseedor del inmueble sirviente, no revivirá
por el hecho de dejar de pertenecer al mismo poseedor el
inmueble dominante o el sirviente, salvo declaración expre-
sa en el instrumento de venta, o si hubiere signos aparentes
de servidumbre al tiempo de la enajenación (art. 2995).
Se cita a SEGOVIA como sostenedor de esa contradicción;
señala que la expropiación del inmueble hipotecado (que no
es una venta forzosa) no resuelve el dominio, como en el
supuesto del art. 3056 de anulación de la adquisición que
causó la confusión, sino que lo extingue, lo mismo en la
persona del enajenante que en la del tercer poseedor o en
la del tercero que dio la hipotecar". No compartimos este
criterio porque la situación del acreedor ejecutante no sufre
detrimento alguno si la subasta del inmueble se verifica con
las servidumbres que anteriormente lo afectaban, precisa-
171
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, p. 455, n° 1909, y nota 296.
mente porque existían al tiempo de celebrar el acto consti-

tutivo de la hipoteca, y por idénticas razones de equidad y
justicia revivirán las servidumbres debidas al inmueble ex-
propiado, por el inmueble perteneciente al tercero poseedor.
2) HIPOTECAS CONSTITUIDAS A FAVOR DEL TERCERO POSEEDOR. Si
el tercero poseedor tenía hipotecas constituidas antes de su
adquisición, extinguidas por la confusión que esta última
produce, renacen y podrá hacerlas valer en el orden que le
corresponda (art. 3182). Si la hipoteca había sido anterior
a la del acreedor ejecutante, el tercero poseedor cobrará
con preferencia a la de este último, salvo que se hubieran
extinguido sus efectos por no haberse renovado su inscrip-
ción (arts. 3157 y 3934).
Si del precio obtenido en la subasta, y luego de haber
desinteresado al acreedor ejecutante, quedare algún exce-
dente, éste le pertenecerá al tercero poseedor, quien excluye
a la persona que se lo vendió -precedente propietario según
el Código- y desplaza a los acreedores quirografarios (art.
3184).
§ 218. EXTINCIÓN DE LAS HIPOTECAS. - La extinción de la

obligación principal por alguno de los modos legalmente es-
tablecidos trae como consecuencia la extinción de la hipote-
ca que la garantiza. Éste es el principio que establece el
art. 3187, el cual requiere por aplicación de la indivisibili-
dad que caracteriza a este derecho real, que la obligación
principal esté totalmente extinguida. Sobre esto último se
debe tener en cuenta lo dispuesto por los arts. 3112 y 3188
(ver § 215).
a) DISPOSICIONES ESPECIALES PARA ALGUNOS SUPUESTOS. Si el
pago de la obligación lo realiza un tercero que se subroga
en los derechos del acreedor (art. 767 y concs.), no extingue
la hipoteca (art. 3189). Si el acreedor acuerda con el deu-
dor en transformar la obligación originaria en otra (nova-
ción, art. 801) puede, mediante una reserva expresa, impe-
dir que se extinga la hipoteca que garantizaba a aquélla
(art. 803), la que continuará garantizando la nueva obliga-
ción (art. 3190). Si la hipoteca fue dada por el fiador
(arts. 1986 y 1995), ella subsistirá aunque éste se haya he-
cho cargo de la deuda (art. 2048), extinguiéndose la fianza
170 DERECHOS REALES
por confusión (art. 3191). Si el deudor hubiese consignado

judicialmente la cantidad debida (art. 756), la hipoteca no
se extingue sino cuando el acreedor la hubiere aceptado (art.
759 y concs.), o una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada le hubiere dado fuerza de pago (art. 3192).
b) CAUSAS PROPIAS DE EXTINCIÓN. Existen otras causas —de-
nominadas propias— que provocan la extinción del grava-
men, las cuales, por supuesto, no tienen incidencia alguna
respecto del crédito que garantizan.
1) RENUNCIA DEL ACREEDOR A SU DERECHO HIPOTECARIO. Así
ocurre cuando el acreedor, en una escritura pública, renun-
cia expresamente a la garantía y consiente que se cancele la
hipoteca. En este caso, el deudor está legitimado para pe-
dir que se registre el testimonio de dicha escritura en el folio
que corresponda al inmueble hipotecado, debiéndose dejar
constancia, mediante nota marginal, de esta extinción y can-
celación en el original y testimonio del acto constitutivo del
gravamen (art. 3193). La ley registral 17.801 también legi-
tima para solicitar que se tome razón de dicha escritura, al
autorizante del acto y a quien tuviere interés en esa regis-
tración (art. 6°).
2) Cuan-
EXTINCIÓN DE HIPOTECA EN SITUACIÓN DE PENDENCIA.
do analizamos la hipoteca constituida sobre un inmueble
cuyo dominio está sometido a una situación de pendencia,
nos referimos a lo que dispone el art. 3125, en el sentido
que la hipoteca se constituirá sujeta a las mismas condicio-
nes, aunque así no se exprese. Concordando con esta dispo-
sición, el art. 3194 prevé que la hipoteca se extingue cuando
quien la ha concedido no tiene sobre el inmueble más que
un derecho resoluble o condicional, y la condición no se
realiza o el contrato por el cual lo adquirió está resuelto.
3) HIPOTECA CONSTITUIDA SOBRE UN INMUEBLE DESTRUIDO Y LUEGO
RECONSTRUIDO. De acuerdo con lo que establece el art. 3110,
la hipoteca se extiende al importe de la indemnización con-
cedida o debida por los aseguradores del inmueble. Esto
supone, naturalmente, que la edificación que accedió al in-
mueble se hubiera destruido. En este caso, la hipoteca
sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que
formaban el edificio. Si éste es reconstruido, la hipoteca
vuelve a gravarlo (art. 3195). Si el deudor hubiere endosa-

do la póliza en favor del acreedor, éste tendrá derecho a co-
brar la indemnización por el siniestro ocurrido, salvo si se
hubiese reconstruido la edificación. El artículo no men-
ciona nada sobre la eventual pérdida del inmueble por su
destrucción o por su exclusión del comercio (art. 2604),
caso en el que la hipoteca también se extingue.
4) HIPOTECA SOBRE INMUEBLE SUBASTADO. En el art. 3196 se
prevé el supuesto de extinción de la hipoteca cuando el in-
mueble gravado hubiese sido subastado en público remate.
Esto debe ser ordenado por el juez ante quien se tramitó la
ejecución, la cual no tiene que ser necesariamente la hipo-
tecaria perseguida por alguno de los acreedores que tienen
garantía real sobre el inmueble, si bien por el mismo ar-
tículo éstos tienen que ser citados a juicio en tanto estén
registradas a su nombre las respectivas hipotecas. La cita-
ción que se producirá una vez dictado el auto de remate es
para que los acreedores puedan controlar todos los aspectos
vinculados a la subasta (precio, condiciones de pago, etc.),
no porque ellos sean parte en el procesom.
En cuanto a la falta de citación de los acreedores, la
doctrina señala el criterio dispar de las decisiones judicia-
les, pues unas se pronuncian por la nulidad del remate,
mientras que otras optan por su validez '73. Sobre esto se
sostiene que "si no se cumple con la citación establecida en
la norma que comentamos, la hipoteca sigue gravitando so-
bre el inmueble subastado, el cual adquirirá el comprador
con dichas cargas"'74. Finalmente, el art. 3196 establece que
la extinción de la hipoteca se produce desde que el compra-
dor consigna el precio de la venta a la orden del juez. Esto
significa que la hipoteca se extingue para el comprador,
pero continuará afectando el precio que se obtuvo en la
subasta, razón por la cual los acreedores quedan legitima-
dos para ejercer el ius preferendi en el cobro de lo que ten-
gan derecho a percibir sobre el producido del remate.
172
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, p. 472, n° 1933, nota 330; MARIANI DE
173
174
MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 80, nota 165; CNCiv, Sala G, 5/3/81,
LL, 1981-C-122.
172 DERECHOS REALES
En cuanto a lo que establece el art. 3196 resulta de in-

terés lo decidido judicialmente: "Desde el momento que la
hipoteca se extinguió, o sea, cuando -en el caso- el com-
prador en subasta pública del bien hipotecado consignó el
precio a la orden del juez de la ejecución, ya no se puede
hablar ni de tercer poseedor ni de tercer adquirente, calida-
des que sólo otorga la ley a quien reúne las condiciones re-
queridas y que no pueden ser suplidas por el juez; el pri-
mero es el comprador del inmueble hipotecado, que no se
hace cargo de la deuda que quien le vende tiene con su
acreedor, y el segundo es quien se obliga personalmente al
pago del crédito y ocupa el lugar del primitivo deudor y
responde con sus bienes; simplemente hay que hablar de
comprador de la subasta en los términos del art. 3196 del
Cód. Civil"175.
El art. 3197, del cual nos ocupamos al tratar de la re-
gistración de la hipoteca para la oponibilidad del derecho
respecto de terceros (ver § 214), establece que los efectos de
la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados veinte
años desde su registro.
5) CONFUSIÓN. EL CASO PARTICULAR DE LA DACIÓN EN PAGO.
Cuando se reúnen en una misma persona la calidad del ti-
tular de dominio del inmueble afectado y la de acreedor hi-
potecario, el gravamen se extingue naturalmente (art. 3198).
La norma exige que la propiedad del inmueble haya sido
irrevocablemente adquirida, esto es, que la titularidad de su
dominio no esté sujeta a ningún plazo o condición resoluto-
ria, pues en tal caso no habría extinción posible de la hipo-
teca por ser la adquisición meramente interina'76.
En la nota a este art. 3198, VÉLEZ SÁRSFIELD señala: "Ha-
blamos precisamente de la calidad de irrevocable en el do-
minio adquirido, porque no siéndolo así, la hipoteca no se
extingue. La dación en pago, por ejemplo, no extingue el
crédito antiguo y sus accesorios sino cuando haya una tras-
lación irrevocable del dominio". Esta afirmación del codi-
ficador ha suscitado opiniones encontradas en la doctrina,
ya que el texto resulta contradictorio con lo que dispone el
175
CNCiv, Sala G, 513/81, LL, 1981-C-122.
176
art. 783 ("Si el acreedor fuese vencido en juicio sobre la pro-

piedad de la cosa dada en pago, tendrá derecho para ser in-
demnizado como comprador, pero no podrá hacer revivir la
obligación primitiva").
Las corrientes de opinión se dividen según la prevalen-
cia que le otorgan a uno u otro artículo. Quienes se la dan
al art. 3198, se fundan en que, por ser ésta una disposición
específica de la hipoteca, si el acreedor recibió en pago una
cosa de la cual luego se vio privado, el pago debe conside-
rarse como hecho sin causa y, por tanto, revive la hipoteca.
Quienes privilegian lo dispuesto por el art. 783 sostienen
que al acreedor sólo le cabe la indemnización que la norma
prevé, pues si vencido en la propiedad de la cosa que reci-
bió no puede hacer revivir la obligación primitiva, menos
podría hacerlo respecto de la garantía accesoriam.
§ 219. CANCELACIÓN DE LAS HIPOTECAS. - Es el acto por el

cual se deja sin efecto la inscripción de la hipoteca en el re-
gistro. Es necesario no confundir la cancelación de la hi-
poteca con su extinción, a pesar de que, cuando esta última
ocurre, trae aparejada su cancelación registral. Asimismo,
cuando la extinción del gravamen ocurre por vía de con-
secuencia -v.gr., pago de la obligación principal-, de ello
no se deriva la cancelación de la hipoteca.
El Código prevé dos supuestos de cancelación de la hi-
poteca según ocurra voluntaria o judicialmente. A ellos se
refiere el art. 3199: "La hipoteca y la toma de razón se can-
celarán por consentimiento de partes que tengan capacidad
para enajenar sus bienes, o por sentencia pasada en cosa juz-
gada".
a) VOLUNTARIA. Para la cancelación voluntaria, la cual
deberá constar por escritura pública, bastará con la sola con-
currencia del acreedor hipotecario, quien, ante el notario
interviniente y dando cuenta de los datos relativos al acto
constitutivo, declarará su voluntad de cancelar el gravamen
habida cuenta que la obligación que garantizaba ha sido to-
talmente satisfecha. Presentando testimonio del acto notarial
177
GUZMÁN, Derechos reales, p. 463 y 464, notas 314 a 316; MAIUANI
PEÑA
DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 78.
174 DERECHOS REALES
autorizado, el funcionario interviniente solicitará su perti-

nente registración mediante asiento en la columna corres-
pondiente del folio asignado al inmueble de que se trata.
Se debe tener en cuenta lo anterior, ya que el art. 3201 trae
una serie de exigencias que dudamos sean procedentes bajo
el régimen de la ley registral 17.801.
Así, el requisito de que se le exhiban al oficial anotador
de hipotecas instrumentos públicos del convenio de las par-
tes, o del pago del crédito, para que éste proceda a cancelar
registralmente el gravamen. Éstos resultan ineficaces en la
práctica, primero porque no es necesario convenio alguno
sino que basta una declaración de voluntad expresa del
acreedor consintiendo la cancelación y, segundo, porque los
documentos privados que acrediten el pago de la obligación
no tienen acceso al registro, salvo en los casos excepcio-
nalmente previstos en leyes especiales (art. 3' in fine, ley
17.801).
b) JUDICIAL. Según el art. 3200, la cancelación judicial
procede: 1) cuando la toma de razón no se ha fundado en
instrumento suficiente para constituir la hipoteca (esto es,
por nulidad de la inscripción del gravamen), quedando legi-
timado cualquier interesado para solicitarla, excepto el pro-
pio deudor, a quien tal irregularidad no le afecta por aplica-
ción del art. 3135178; 2) cuando la hipoteca ha dejado de
existir por cualquier causa legal, y 3) genéricamente, cuan-
do el crédito fuere pagado.
La intervención judicial también procede si el acreedor
estuviere ausente179, siguiendo el procedimiento que estable-
ce el art.. 3203 se lo citará por edictos; en caso de incompa-
recencia, el juez interviniente deberá nombrar un defensor
contra quien se seguirá el juicio sobre el pago del crédito y
cancelación del gravamen.
Fuera del caso mencionado en el párrafo anterior, el
proceso judicial que corresponde seguir para la cancelación
de la hipoteca es el conforme a las disposiciones contenidas
en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Obte-
nida la sentencia que ordena la cancelación de la hipoteca
178
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, p. 481, n° 1944.
179
con autoridad de cosa juzgada, el registro procederá a prac-

ticar el asiento cancelatorio correspondiente (art. 3201 in
fine, Cód. Civil, y art. 14, inc. c, ley 17.801).
B) PARTE ESPECIAL
§ 220. PAGARÉS HIPOTECARIOS. — Vamos a examinar el art.

3202 con diferentes propósitos. Por un lado, establecer el
alcance de esta norma; por otro, exponer las consecuencias
más relevantes de la circulación de pagarés hipotecarios y,
por último, fijar nuestra posición acerca de la reforma que
correspondería introducirle al citado artículo180 .
a) EL ARTÍCULO 3202 DEL CÓDIGO CIVIL.Esta norma dis-
pone que si la deuda por la cual se dio la hipoteca debe pa-
garse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o
pagarés, estos documentos y sus renovaciones deben ser fir-
mados por el anotador de hipotecas para ser tomados en
cuenta del crédito hipotecario. Con ellos, el deudor o un
tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, pueden
solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de hi-
potecas debe indicar la fecha del acto del cual derivan esos
instrumentos.
b) NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN QUE ADMITE LA EMISIÓN DE
PAGARÉS HIPOTECARIOS. La primera conclusión que se obtiene
de lo que el artículo dispone es que debe tratarse
181 de una
obligación de naturaleza dineraria (art. 3108) . No obs-
tante esta afirmación, advertimos que no habría mayores
dificultades en documentar en pagarés aquellas obligacio-
nes no dinerarias cuyo cumplimiento se verificará en diver-
sas etapas, aun cuando a los efectos de cubrir el requisito
de la especialidad se deba indicar, en el acto constitutivo,
su monto estimativo (art. 3109).
c) En segundo lugar, y a tenor de lo
FUNCIÓN PRIMARIA.
que el artículo establece, los pagarés o letras cumplen una
función meramente documental -instrumentar el modo en
180 Ver, también, el exhaustivo análisis de ALTERINI, Pagarés hipotecarios

e hipotecas cambiarias, "Revista del Notariado", n° 726, p. 1929.
176 DERECHOS REALES
que se cancelará la obligación-, atribuyéndoles, como cuali-

dad, que con ellos el deudor o el tercero que los tenga en
su poder -circunstancia demostrativa de haber pagado el
importe que cada uno indique-, podrá solicitar la cancela-
ción de la hipoteca. Resulta obvio que el artículo exija, a
este fin cancelatorio, que las letras o pagarés y sus renova-
ciones sean firmados por el anotador de hipotecas para ser
tenidos en cuenta respecto del crédito hipotecario. De otro
modo, al funcionario registral le sería imposible proceder a
la cancelación, habida cuenta las exigencias del art. 3201.
Esto es coincidente, además, con las disposiciones que
el Código trae sobre la registración de las hipotecas y sus
efectos (art. 3134 y concs.), pero la norma es contraria al
art. 3246 del Cód. de Luisiana, que sirvió de fuente al codi-
ficador (ver nota al art. 3202), en el cual se estableció que
los documentos otorgados debían estar firmados por el es-
cribano autorizante -atestación vinculante con el acto cons-
titutivo-. Al prescindir nuestro Código del criterio de la
fuente y establecer que las letras o pagarés deben ser firma-
dos por el anotador de hipotecas, la doctrina se ocupó de
señalar que para justificar la identidad de estos documentos
con el acto constitutivo era necesario que el funcionario au-
torizante agregara la pertinente nota que los vincule182.
d) NATURALEZA JURÍDICA. ASPECTOS FORMALES. De todo lo an-
terior sacamos una segunda conclusión: a las letras o paga-
rés se les atribuye una autonomía particular para que cum-
plan por sí el resultado cancelatorio predispuesto por la
norma, prescindiendo de la voluntad o presencia del acreedor
para idéntico fin (art. 3199 y concordantes). Esto planteó
un problema adicional: establecer la naturaleza jurídica de
estos documentos. Las opiniones vertidas, sustancialmente
opuestas en algunos casos, evidencian la complejidad de la
cuestión. Así, se sostuvo que la atestación del escribano
que autorizó el acto constitutivo, consignada en los docu-
mentos a fin de vincularlos con la hipoteca, no lo convier-
ten en accesorios de la obligación garantizada, sino que
sólo tiene por fin que sean tenidos en cuenta a los efectos
cancelatorios del gravamen.
182 PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, p. 484 y 485, y nota 352.

En sentido contrario: que revisten el carácter de acce-

sorios de la obligación principal instrumentada en la escri-
tura, ya que con ellos se establece la modalidad en el pago
de la deudara. Sobre ella se resolvió: "Los pagarés hipote-
carios tienen naturaleza doblemente accesoria porque lo son
de la hipoteca, la cual a su vez es accesoria del crédito y la
ley civil quiere que esa dependencia quede expresamente
consignada en el documento, bajo la firma de un funciona-
rio público.
"184
Y ello sucede con todos los efectos, incluso la
mora .
Disentimos con este último criterio porque la llamada
doble accesoriedad es ajena a nuestro régimen hipotecario.
Preferimos la caracterización que se atribuyó a estos docu-
mentos, de "calificados" o "típicos"185, si bien tenemos algu-
na duda sobre que, en el aspecto formal, deban reunir los
requisitos exigidos por el decr. ley 5965/63. No creemos
que, en el caso de no cumplirse con los recaudos que esta-
blece esta normativa particular, se le pueda negar a aque-
llos documentos la calidad de hipotecarios si están librados
al tráfico
186 negocial bajo las condiciones exigidas por el art.
3202 . Sobre esto se resolvió: "El principio de especiali-
dad de la hipoteca, dados los términos latos 'en que ha sido
redactada, al referir que serán título suficiente para el jui-
cio hipotecario los documentos que instrumentan el crédi-
to', requiere que éstos reúnan todos los requisitos de la ley
16.478, convalidante del art. 101 del decr. ley 5965/63 y to-
dos sus incisos"18' .
Cabe señalar que en la práctica financiera donde estos
documentos tienen alguna circulación, su texto contiene una
serie de precisiones contractuales que los aleja bastante de
lo que el decreto ley citado establece, sin que esto haya sig-
nificado negarles la naturaleza de hipotecarios. Comparti-
mos el criterio que, desde el punto de vista instrumental,
los califica de complejos: "El acreedor que ha creado en su
183
MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 91 y 92, notas 198 y 199.
184
CCivCom Rosario, Sala II, 1/3/79, RepLL, 1980-1224, n° 10, y Zeus,
1979-17-51.
185
MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 92, notas 201 y 202.
186
CNCiv, Sala D, 20/8/64, LL, 115-545.
187
SCBA, 15/12/81, RepLL, 1982-1170, n° 17 y 18, y DJBA, 122-268.
178 DERECHOS REALES
propio beneficio un título de crédito complejo, integrado

por la escritura y los pagarés, tiene la ventaja del posible
descuento de las letras, pero, correlativamente, se halla la
necesidad de mostrar el título íntegro para perseguir el co-
bro; si así no fuera, el deudor estaría en riesgo de pagar al
mutuante y luego verse perseguido por los tenedores de los
pagarés, a los que no podría resistir y tendría que pagar
nuevamente para luego 188.
intentar una acción de repetición
contra el prestamista" En este caso, si bien el acreedor
había acompañado el título hipotecario, omitió la presenta-
ción de los pagarés.
e) CIRCULACIÓN Y TRANSFERIBILIDAD. Lo anterior está direc-
tamente vinculado con la circulación del crédito hipoteca-
rio, circunstancia negocial que si bien en nuestro criterio
no fue prevista por el codificador, ha ocurrido en la activi-
dad financiera entre particulares cuando ésta era un impor-
tante renglón en la vida negocial de nuestro país.
Aquí se plantea una delicada cuestión. Si se trata tan-
to de un solo documento189 como de varios, por aplicación
de las normas del decr. ley 5965/63 bastaría un simple en-
doso o una cesión ordinaria para su transmisión, según que
hayan sido librados a la orden o no190. Ocurrido así, se ha
sostenido que los endosatarios serían titulares no sólo del
crédito sino también de las prerrogativas que la hipoteca le
confería al acreedor originario; y que es minoritaria la opi-
nión en el sentido de que su transmisión sólo podría ser
practicada mediante escritura pública atento a lo dispuesto
por los incs. 1°, 9° y 10 del art. 1184191 .
No obstante las razones de seguridad que abonan este
último criterio, no se nos escapa que una intervención nota-
rial no podría competir contra la velocidad de transmisión
mediante un simple endoso. A pesar de la probada ejecuti-
vidad de nuestro notariado, le sería casi imposible cumplir
su cometido bajo las condiciones de urgencia que esta trans-
188
CNCom, Sala C, 12/11/82, ED, 103-343.
189
ALTERINI, Pagarés hipotecarios e hipotecas cambiarias, "Revista del
Notariado", n° 726, p. 1929.
190
CCivCom MdelPlata, 30/12/65, LL, 122-647.
191
MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 93, nota 212, y 94.
misión reclama, cuando se ven precisados a verificar, con

carácter previo al otorgamiento del acto, trámites admi-
nistrativos no registrales, tan ajenos a sus incumbencias que
han llegado a distorsionar sus funciones en la gestión pú-
blica.
La seguridad a que nos referíamos, garantizada siempre
que medie la intervención notarial, aparece subyacente en
una decisión judicial que declara: "Para establecer quién es
el legítimo tenedor de los pagarés hipotecarios es menester
tener en cuenta la estrecha relación entre la escritura y los
pagarés, de la que surge, claramente, que la firma endosan-
te de ellos fue quien formalizó realmente la operación, con
su dinero y de acuerdo con los términos de un certificado
de ahorro y préstamo suscripto por el demandado con la
empresa mencionada"192.
Cualquiera fuese el camino elegido, lo innegable es que
la emisión y circulación de los documentos a que se refiere
el art. 3202 (aunque la norma no previó esta última) es, o
al menos fue, un hecho innegable entre nosotros. En todo
caso, lo que se advierte es una laguna normativa que la
doctrina de los autores y nuestros tribunales se vieron pre-
cisados a cubrir, tratando de armonizar un artículo por el
cual se le asigna a los documentos la autonomía necesaria
para que cumplan la finalidad cancelatoria que ya indica-
mos, con disposiciones de inevitable aplicación a estos do-
cumentos a partir de su ingreso en el tráfico negocial.
Ahora bien, si los documentos deben contar con la inter-
vención del anotador de hipotecas para ser tenidos en cuenta
del crédito hipotecario, los endosos ¿también deben ser re-
gistrados? Naturalmente, la respuesta negativa se impo-
ne, porque el art. 3202 nada ha previsto al respecto, y al no
existir ninguna disposición en el decr. ley 5965/63, es mayori-
tario el criterio que rechaza la exigencia de esta inscripción.
En sentido contrario, judicialmente se sostuvo: "Con-
forme lo establecido en el art. 3202 del Código Civil, los lla-
mados pagarés hipotecarios deben ser inscriptos en el re-
gistro respectivo para ser tenidos en cuenta del crédito
hipotecario. A su vez, el art. 2505 del Código citado, ley
192
CNCiv, Sala B, 30/3/67, LL, 123-763.
180 DERECHOS REALES
17.711, dispone que toda adquisición o transmisión de de-

rechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará per-
feccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos
en los registros inmobiliarios de la respectiva jurisdicción y
que aquélla no será oponible a terceros mientras no esté re-
gistrada. Del juego de ambas disposiciones debe concluir-
se que la titularidad del derecho hipotecario frente a terce-
ros sólo puede ostentarse mediante la inscripción a que se
refieren las dos disposiciones legales citadas. No se ve la
razón para exigir la inscripción en el registro con respecto
al pagaré hipotecario y no considerarla necesaria para los
endosos posteriores porque en uno y otro caso se trata de
la adquisición o transmisión de un derecho real y si bien
es cierto que el pagaré, como tal, ha de regirse por las per-
tinentes disposiciones del Código de Comercio, ello es en
tanto y en cuanto aquél importe la adquisición o transmisión
de un derecho real, y en este aspecto han de regir también
las específicas disposiciones del Código Civil, a cuya materia
pertenece lo relativo a los derechos reales sobre inmuebles.
El hecho de que el art. 3202 del Cód. Civil sólo mencione 'es-
tos documentos y sus renovaciones', no puede interpretar-
se razonablemente como que excluye imperativamente de la
inscripción los endosos posteriores de los pagarés hipoteca-
rios. La razón de la ley indica que éstos deben considerar-
se también incluidos en dicha exigencia como corolario
necesario de la inscripción del documento y a los fines per-
seguidos por la ley en el citado art. 3202 y en el art. 2505
del Cód. Civir 93.
Con relación a la inscripción de los endosos, la doctri-
na se ocupó en señalar que, a pesar de su utilidad, también
retardaría la circulación de estos documentosm.
f) VINCULACIÓN DEL PAGARÉ CIRCULANTE CON EL GRAVAMEN HIPO-
TECARIO. Debemos con-
QUID DE LA SITUACIÓN DEL ENDOSATARIO.
venir que la circulación de estos documentos, proyección
ajena a lo previsto en el art. 3202, a punto tal que ha des-
plazado su propia finalidad, exige precisar el alcance de su
vinculación con el acto constitutivo del gravamen, sobre
193
CNCiv, Sala C, 23/2/73, LL, 151-381.
194
todo en cuanto a la situación del endosatario respecto del

crédito que se le ha transferido. Se insiste en que el paga-
ré hipotecario es un título literal, autónomo y abstracto'95,
pero incompleto porque es necesario integrarlo con las refe-
rencias contenidas en la escritura de hipoteca; ello así
como consecuencia de la registración impuesta a esta últi-
ma, con la cual formarán el título complejo al que ya nos
referimos.
Aquella integración importa que el endosatario pueda
aprovecharse de "todos los derechos de garantía y modali-
dades que acompañan a la obligación, entre ellos la cláusu-
la de caducidad del plazo que faculta al acreedor hipotecario
a reclamar la totalidad del saldo impago para el supuesto
que el deudor no satisfaga una de las cuotas en los plazos
convenidos"'96 .
También se resolvió que "la transmisión del pagaré hi-
potecario a la orden puede operarse independientemente de
la obligación accesoria -hipoteca-, involucrando también
en este caso el traspaso de la garantía; desde que una vez en
circulación queda siempre ligado a la escritura por la ates-
tación que asiente el anotador de hipotecas y, por tanto,
puede valerse de las convenciones pactadas en la escritura
hipotecaria"197. Si la escritura hipotecaria previó la mora
automática -cláusula a la cual ya nos hemos referido-, el
endosatario de los pagarés puede prevalerse de ella sin ne-
cesidad de protesto' 98, salvo que sean pagarés hipotecarios a
la orden, los cuales "necesitan indispensablemente el protesto
para conservar las acciones cartulares correspondientes, pero
no para entablar la acción ejecutiva directa contra el deu-
dor-librador, puesto que el endosatario se prevale de las cláu-
sulas de la escritura que lo facultan a entablar la ejecución
desde que ocupa el lugar del acreedor cedente"199.
Si bien nada se ha sostenido, pensamos que el endosa-
tario podría tomar las medidas conservatorias y ejercer las
195
MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 94, notas 216 a 218.
196
SCJ Mendoza, Sala I, 14/11/62, RepLL, 1964-737, n° 22.
197
198
199
182 DERECHOS REALES
acciones que la ley le otorga al acreedor hipotecario, contra

los actos de disposición material o jurídica del deudor que
tengan por consecuencia disminuir el valor del inmueble hi-
potecado (art. 3157 y concordantes).
g) La prescrip-
PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEDUCIBLES.
ción de las acciones que puedan ser intentadas en el caso
de haberse librado letras o pagarés, es un tema que patentiza
nuevamente las dificultades que trae la inevitable circulación
de estos documentos. La doctrina planteó la alternativa de
intentar la ejecución en virtud del título hipotecario (acción
hipotecaria propiamente dicha, de naturaleza causal) o so-
bre la base de los pagarés o letras emitidas (acción cambia-
ria, incausada por la naturaleza abstracta del documento).
En cuanto a la prescripción de la acción cambiaria, las
posiciones adoptadas fueron dos, opuestas entre sí. Para
la primera, la prescripción es la propia del pagaré, puesto
que el carácter subsidiario de la garantía hipotecaria no
puede modificar la naturaleza comercial de éste. Para la
segunda, la prescripción es la propia de la relación causal,
puesto que "el otorgamiento de los pagarés hipotecarios no
cambia la causa sustancial del acto, que continúa siendo la
misma, con lo que no puede haberse operado la trasforma-
ción de una obligación en otra"2°°.
h) Como se ha sos-
REQUISITOS DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA.
tenido'', el acreedor puede intentar tanto la acción hipote-
caria -causal- como la cambiaria -en virtud del documento-,
pero en el primer caso deberá acompañar los documentos
suscriptos por el deudor, a fin de acreditar que ellos no han
circulado, bajo apercibimiento de que se decrete la inhabili-
dad del título presentado en la ejecución2°2.
De lo contrario, se le haría correr al deudor el riesgo de
verse ejecutado doblemente (la segunda vez por los tene-
dores de los documentos). La acción ejecutiva intentada
por el endosatario nunca sería causal, por cuanto no hay
200
Curso, t. 3, p. 96, nota 227, y p. 97, notas 230 y 231.
MARIANI DE VIDAL,
201 MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 97, nota 232.
202 CNCiv, Sala A, 28/7/61, LL, 115-542; íd., Sala B, 15/6/64, LL, 115-541;
íd., Sala F, 16/8/78, LL, 1979-A-141.
entre éste y el librador de los documentos una relación car-

tular como la que sí existe entre este último y el acree-
dor-endosante203.
La cuestión del fuero competente para intervenir en el
proceso de ejecución, en virtud de los pagarés suscriptos
por el deudor, fue resuelta para la Capital Federal por la ley
16.732, que atribuyó jurisdicción a los tribunales civiles, no
obstante la tradición comercial de los pagarés.
i) NUESTRA PROPUESTA "DE LEGE FERENDA". Las implicancias
registrales relacionadas con la emisión de letras o pagarés
hipotecarios, nos anima a sugerir la modificación del art.
3202, para lo cual nos ha servido de inapreciable apoyo una
de las ponencias presentadas en las VII Jornadas Naciona-
les de Derecho Civil, que se aboca específicamente al tema
y cuyos fundamentos compartimos. Sucintamente expues-
ta, la proposición gira en torno de eliminar la "anotación"
en el registro de las letras o pagarés emitidos por el deudor,
la cual quedaría suplida por una intervención más completa
del funcionario que autorice el acto constitutivo; será de su
competencia, quien, además de consignar los documentos
que se libren, la nota que los vincule directamente con el
gravamen hipotecario, debería dejar constancia de la toma
de razón de este último (asiento registral).
Señalaba el ponente, refiriéndose al procedimiento que
actualmente se cumple para que se anoten, tales documen-
tos mediando registración previa de la hipoteca: "Cabe pun-
tualizar que en el registro, a la fecha, no queda de manera
alguna el pagaré hipotecario, el cual, por propia naturaleza,
está destinado a circular contando como respaldo causal,
fundante y determinante, el negocio jurídico hipotecario a
que accede...; por lo tanto, el 'paso por el registro' está apa-
rentemente destinado a conferir al pagaré el espaldarazo de
hipotecario cuando en verdad esa naturaleza proviene del
negocio jurídico mismo, mas no del hecho del registro en
forma aislada, atento que nuestro sistema de derecho es
causal, y no abstracto, y desde el punto de vista registral,
203
ALTERINI, Pagarés hipotecarios e hipotecas cambiarias, "Revista del
Notariado", n° 726, p. 1929, citado por MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 97,
nota 232.
184 DERECHOS REALES
no sustantivo"204. Concierne al tema lo declarado por la

justicia de Mendoza: "El libramiento de pagarés hipoteca-
rios no modifica la naturaleza civil de la relación jurídica
originaria (de hipoteca). Por lo que en cuanto a tales pa-
garés no se está frente a una obligación estrictamente cam-
bial que permita ejecutar a todos los que suscriben el docu-
mento (tanto librador o extendedor y endosante) en forma
conjunta como si se205 tratase de un pagaré comprendido en
el decr. ley 5965/63" .
La publicidad que persigue la anotación dispuesta por
el art. 3202 se logra con idéntica eficacia asignándole al
funcionario autorizante la atribución complementaria que
sugerimos, lo cual, por otra parte, nos remitiría a la fuente
(el Código de Luisiana). La situación de los terceros de
ninguna manera varía mediando este procedimiento, porque,
obviamente, el funcionario interviniente habrá hecho constar
en el acto constitutivo la circunstancia de que el deudor emi-
tió los referidos documentos con la anuencia del acreedor
que los recibió de conformidad, y en el trámite de registra-
ción tomará los recaudos necesarios para que en folio co-
rrespondiente al inmueble afectado se asiente el gravamen y
la emisión de los referidos documentos.
Acerca de esta ampliación de competencia del funciona-
rio autorizante sostenía la ponencia citada que "siendo la fe
pública el dato emergente de la intervención del oficial pú-
blico en su actividad típica, no varía el efecto fedante si él
es absorbido por quien fue el funcionario que originó el ins-
trumento público a que acceden los pagarés. Vale decir
que los pagarés pueden perfectamente calificarse en el ám-
bito jurídico como hipotecarios y vincularse a un negocio
de tales características, si en él la noticia la coloca el escri-
bano público, luego que recibe inscripto el testimonio de la
escritura de hipoteca que autorizó y a la que acceden...
Apareado a ello, la actividad notarial siempre tan ligada a
la vida misma de los negocios, pues resulta ser quien mo-
204 RUIZ DE ERENCHUN, ponencia presentada en los VII Jornadas Nacio-

nales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1979.
205 C4aCivComMinasPaz y Tributario Mendoza, 30/12/71, LL, 146-181,
con nota de ZANNONI, Ejecución simultánea al librador y endosante de pagarés
hipotecarios.
dela el documento con poder fideifaciente, es más que sufi-

ciente para coparticipar en la tarea registral, que en alguna
manera es una derivación de su propia actividad jurígena".
El procedimiento que se impulsa es conveniente, ya que
no sería necesario que la transmisión de estos documentos
tenga reflejo registral. La circulación de estos documen-
tos, sea mediante cesión o endoso, se regirá por las disposi-
ciones pertinentes. Eliminada la registración, se supera el
disenso imperante en la doctrina sobre la conveniencia u
obligación legal de que la transmisión de los documentos
tenga reflejo en el folio pertinente y, por otra parte, se li-
bera al organismo de una actividad inscriptoria sobreabun-
dante.
La ponencia de RUIZ DE ERENCHUN sugiere que la cance-
lación de la hipoteca sólo se podría verificar por acto nota-
rial, o judicial, mediando la presentación de los pagarés por
el deudor o por su tenedor ante el funcionario autorizante,
quien deberá atestarlos o inutilizarlos a fin de impedir su
circulación. Idéntico procedimiento correspondería aplicar
para el supuesto de una reducción parcial del monto del
gravamen hipotecario, en el caso de que no sea presentada
la totalidad de los documentos. Esta última parte de la pro-
puesta importa rechazar la posibilidad que sí admite el proce-
dimiento establecido en el art. 3202, de obtener la cancela-
ción del gravamen mediante la presentación de los pagarés
intervenidos por el anotador de hipotecas. Deducimos que
los argumentos del ponente se fundan en el rechazo natural
del registro a tomar razón de documentos que previamente
no hayan recibido su intervención.
Compartimos este criterio, si bien consideramos que se-
ría admisible que el tenedor presentara los documentos di-
rectamente en el registro y a los fines cancelatorios que el
art. 3202 prevé, porque la intervención del funcionario au-
torizante atestando aquéllos con la nota que los vincula con
la garantía real, sumada a la constancia de inscripción del
gravamen que agregará a ellos, permitiría superar ese re-
chazo al amparo de una interpretación armónica de lo que
disponen los arts. 2°, 3° y 14 de la ley 17.801, impuesta a
fin de no privar a los usuarios del servicio registral que tie-
nen derecho a continuar requiriendo.
186 DERECHOS REALES
j) PAGARÉS HIPOTECARIOS Y CLÁUSULAS. Durante la vigencia

de la ley 21.309, si la obligación estaba sometida a alguna
cláusula de estabilización o reajuste y el convenio hipotecario
contemplaba la emisión de pagarés hipotecarios, éstos de-
bían contener alguna expresión reveladora de la existencia
del pacto indexatorio. La indicación debía ser lo suficien-
temente gráfica como para que el tenedor pudiera liquidar
el monto exigible al deudor al tiempo del pago, reajustan-
do el importe expresado en el documento. La recomenda-
ción 5 a, aprobada en las mencionadas VII Jornadas Naciona-
les de Derecho Civil, recogió el tema con el siguiente texto:
"A los pagarés hipotecarios, integrados con la escritura, le
son aplicables las cláusulas de estabilización regidas por la
ley 21.309".
§ 221. LETRAS HIPOTECARIAS. — Para tratar este instituto

que incorpora la ley 24.441, de financiamiento de la vivien-
da y de la construcción, dividiremos la exposición en dos
partes. Ello obedece a que esta normativa se ocupa de le-
tras hipotecarias a las que corresponde atribuirle naturaleza
cartular, por oposición a las escriturales cuya creación admi-
te también. En esta parte primera abordaremos el régimen
general aplicable a las cartulares, pese a no haber tenido cir-
culación, reservando la segunda para analizar la regulación
concerniente a las escriturales. Teniendo en cuenta la disci-
plina que es el objeto de esta obra, limitaremos nuestra ex-
posición sobre los aspectos negociales y cambiarios de las
letras hipotecarias, a aquellos que consideramos esenciales
para comprender su naturaleza y funcionamiento.
a) RÉGIMEN LEGAL. El título III de la ley 24.441 legisla
sobre las letras hipotecarias. El art. 35 inicia este tramo
estableciendo que las letras hipotecarias son títulos-valores
con garantía hipotecaria.
1) NATURALEZA. Se ha vinculado las letras hipotecarias
con los debentures con garantía hipotecaria (arts. 325, 333
y concs., ley 19.550), con las obligaciones negociables (leyes
23.576 y 23.962) y con el Proyecto de Unificación de la Legis-
lación Civil y Comercial (sancionado por la Cámara de Di-
putados al 3/11/93), que sugirió la incorporación de un nuevo
art. 3187 regulatorio de las letras o pagarés hipotecarios.
Sin embargo, este nuevo instituto del derecho privado

reconoce su antecedente legal más próximo en el art. 3202
del Cód. Civil, que dispone: "Si la deuda por la cual la hipo-
teca ha sido dada, debe pagarse en diferentes plazos, y se han
dado al efecto letras o pagarés, estos documentos y sus reno-
vaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas,
para ser tomados en cuenta del crédito hipotecario; y con ellos
el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su to-
talidad, puede solicitar la cancelación de la hipoteca. El anota-
dor de hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde se
derivan esos instrumentos".
Si bien en nuestro país estos instrumentos no tuvieron
gran difusión, en el tratamiento que de ellos hace la doctri-
na y la jurisprudencia se advierten criterios muy diversos e
incluso antagónicos.
Así, hay quienes les niegan toda validez, con la conse-
cuente inaplicabilidad de las normas cambiarias, y afirman
en cambio que estos títulos están regidos por las disposicio-
nes sobre hipoteca y cesión de créditos. En el otro extre-
mo están quienes les atribuyen plena virtualidad como ins-
trumento cambiario, no modificado por la calificación de
hipotecario.
En caso de ejecución judicial, aun entre los que se en-
rolan en la última posición, hay quienes sostienen que co-
rresponde aplicar el régimen cambiario y quienes optan por
la ley civil. Otros opinan que mientras el pagaré funciona
como tal, se aplicarán todas las normas y principios de la
ley cambiaria, pero cuando el deudor no cumple la obliga-
ción, si el acreedor opta por la ejecución hipotecaria, 206 el
mutuo y la garantía hipotecaria pasan a primer plano .
También se ha sostenido que no puede haber dudas so-
bre la aplicación a estos pagarés de las específicas normas
cambiarias, dada la accesoriedad de la garantía legal res-
pecto de la obligación contraída, a la que aquélla queda fa-
talmente subordinada207. Un aspecto sobre el cual no se
206 BONFANTI - GARRONE, De los títulos de crédito, p. 828, 837, 857 y 861.
207
FERNÁNDEZ, Pagarés hipotecario y prendario, en GÓMEZ LEO, "El paga-
ré", p. 525; hace un tratamiento integral del tema, ALTERINI, Pagarés hipoteca-
rios e hipotecas cambiarias, "Revista del Notariado", n° 726, p. 1929 y si-
guientes.
188 DERECHOS REALES
han planteado dudas, es que estos pagarés del art. 3202 del
Cód. Civil llevan ínsita una capacidad circulatoria que, pre-
cisamente, es potenciadora de la movilización del crédito,
ya que su tenedor puede transferirlos por endoso y dicha
transmisión no se notifica al deudor ni se anota en el Re-
gistro de la Propiedad.
2) La regulación de las
ALCANCE DE LA CALIFICACIÓN LEGAL.
letras hipotecarias en la ley 24.441 despeja todas estas du-
das que se habían suscitado con las letras o pagarés del art.
3202 del Cód. Civil, o incrementadas por su muy escaso de-
sarrollo legislativo.
La calidad de título valor con garantía hipotecaria que
le asigna el art. 35, torna admisible que sean alcanzadas
por las precisiones del concepto vertido con valor univer-
sal por VivANTE208, en el sentido de que se trata del documento
necesario para ejercer el derecho literal y autónomo en él
expresado. También corresponde atribuir a estas letras los
otros caracteres mencionados por la doctrina, tales como la
independencia, la formalidad y la abstracción.
3) El art. 37 de la ley
EFECTO NOVATORIO DE LA EMISIÓN.
establece que la emisión de la letra extingue por novación
la obligación dineraria garantizada con la hipoteca.
Toda novación importa un inequívoco acuerdo de vo-
luntades tendiente a la extinción de una obligación primiti-
va y válida, y al nacimiento de otra nueva eficaz, diferencia-
bles de tal modo que no se puedan confundir (arg. arts.
801, 802 y 812, Cód. Civil)209.
En el caso del artículo se produce una novación de ca-
rácter objetivo porque la obligación se extingue sin que
cambien las personas acreedor y deudor; para un importante
sector de la doctrina esta novación es de "fuente legal" por
21
lo que, como consecuencia, "se produce de pleno derecho" °.
En sentido contrario se sostuvo: lo que la ley admite es
que, mediando acuerdo de partes y respecto de obligacio-
208 VIVANTE, Trattato di diritto comerciale, vol. III, p. 123.

209
ORELLE - ARMELLA - CAUSSE, Financiamiento de la vivienda y de la cons-
trucción. Ley 24.441, t. I, p. 466.
210HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas al dere-
cho privado. Ley 24.441, p. 224.
nes (dinerarias) garantizadas con derecho real de hipoteca

en primer grado, se puedan emitir letras hipotecarias. En
consecuencia, y por cuanto es indudable que la emisión no
es una variante negocial impuesta legalmente, la causa de
la obligación que se asume con la letra, tiene que ser el
consentimiento para emitir, debido no sólo por el deudor,
sino además por el propio acreedor y, eventualmente, por
algún tercero interesado. Por ello, la novación a la que se
refiere este artículo "es la atribución de un efecto específico
a un acuerdo convenido libremente, en el marco irrepro-
chable de la autonomía de la voluntad"21.
Finalmente se debe consignar que el acreedor no tiene
que hacer reserva alguna sobre la subsistencia de la garantía
real que aseguraba la obligación anterior, porque el art. 35
se la atribuye expresamente y el art. 44 confirma la incorpo-
ración del derecho real al título valor "letra hipotecaria"212.
4) EL CONSENTIMIENTO PARA LA EMISIÓN. Al respecto, el art.
36 de la ley dice: "La emisión de letras hipotecarias sólo
puede corresponder a hipotecas de primer grado y estar
consentida expresamente en el acto de constitución de la
hipoteca".
La ley impone prestar un consentimiento expreso para
que la emisión se lleve a cabo, si no la acción generadora de
la letra hipotecaria es legalmente imposible. Esta letra será
emitida solamente por el deudor con las enunciaciones a
las que se refiere el art. 39 de la ley. La existencia de un
solo sujeto emisor y el contenido legalmente obligatorio
para estas letras, acentúa las diferencias estructurales entre
la acción y el efecto de esta emisión y el de librar una letra
de cambio, porque este último acto supone la existencia de
tres sujetos: el "librador" (quien emite), el "girado" (aquel
contra quien se la emite) y el "tomador" (beneficiario de la
letra). Lo mismo se puede decir respecto del pagaré, en el
que sólo hay dos sujetos: el obligado que lo libra y el bene-
ficiario legitimado para percibir.
211 ORELLE - ARMELLA - CAUSSE, Financiamiento de la vivienda y de la cons-

212 ORELLE - ARMELLA - CAusse, Financiamiento de la vivienda y de la cons-
190 DERECHOS REALES
a) Quiénes deben prestar su consentimiento. El consenti-

miento a que se refiere el art. 36 debe ser prestado, en pri-
mer término, por el deudor. Pensamos que así también debe
ser prestado por el acreedor, por cuanto su declaración de
voluntad como parte del acuerdo de emisión tiene que ver
con la correcta instrumentación de las letras y que éste las
recibe de conformidad. Ante la eventualidad de que un terce-
ro garantice con derecho real de hipoteca sobre un inmue-
ble de su propiedad, la deuda que contrae el prestatario a
partir de la emisión (asumiéndola o no personalmente -conf.
art. 3121, Cód. Civil-), la intervención de éste en el acuerdo
de emisión deviene necesaria. Sobre esta última posibilidad,
la ley no se expide y, a nuestro criterio, sería desvalioso que
se reniegue de esta alternativa.
b) Oportunidad. Estas intervenciones deben producir-
se simultáneamente con el otorgamiento del acto constituti-
vo de la convención hipotecaria, que debe ser en primer
grado, y para el cual se debe observar y cumplir todos los
requisitos establecidos en el Código Civi1213.
c) Retractación. El consentimiento para la emisión, con-
cebido como apoderamiento o legitimación suficiente dada
al acreedor para que proceda a la emisión de las letras hi-
potecarias (cuando ésta se produce en forma diferida res-
pecto del otorgamiento del acto constitutivo del gravamen),
puede retractarse, y sus efectos dependerán de que el acree-
dor haya procedido o no a la emisión. El deudor debe cur-
sarle al acreedor notificación fehaciente y, eventualmente,
cargar con las reparaciones que le ocasione la retractación,
salvo que mediaren fundadas razones para oponerse a la
emisión2 ".
5) CORRESPONDENCIA ENTRE EMISIÓN Y GARANTÍA HIPOTECARIA.
La precisión del art. 36 no es un dato menor, porque estable-
ce una relación inescindible entre la emisión y la constitu-
ción de la hipoteca que le servirá de garantía a la obligación
dineraria que contiene la letra hipotecaria. Esta circuns-
213
tancia permite establecer claramente que la emisión está

subordinada a la constitución del gravamen hipotecario, una
de cuyas estipulaciones deberá contener el consentimiento al
que nos hemos referido en los párrafos anteriores.
La hipoteca se deberá constituir ajustándose a los re-
quisitos exigidos para asegurar cualquiera de las obligacio-
nes que es posible garantizar: capacidad, legitimación do-
minial, convencionalidad, accesoriedad y especialidad, para
la posterior inscripción registral del testimonio de la escri-
tura pública que la contenga.
Desde luego nos adherimos a la tendencia que se vis-
lumbró en la doctrina acerca de que con la sanción de la
ley 24.441 se consagran tres nuevos derechos reales, que se
sumarían a los permitidos por el Código Civil. El derecho
real de hipoteca es único e idéntico cualquiera sea el crédi-
to garantizado, principio que para nosotros no se altera por
la creación de este nuevo instrumento que materializa una
obligación necesariamente dineraria.
6) Los PODERES JURÍDICOS DEL DUEÑO DE LA COSA HIPOTECADA.
El art. 38 establece: "La emisión de letras hipotecarias no
impide al deudor transmitir el dominio del inmueble; el nue-
vo propietario tendrá los derechos y obligaciones del ter-
cer poseedor de cosa hipotecada. La locación convenida con
posterioridad a la constitución de la hipoteca será inoponi-
ble a quienes adquieran derechos sobre la letra o sus cupo-
nes. El deudor o el tercero poseedor tienen la obligación
de mantener la cosa asegurada contra incendio en las con-
diciones usuales de plaza; el incumplimiento causa la cadu-
cidad de los plazos previstos en la letra".
a) Acerca de la facultad de enajenar. La enajenación
del inmueble hipotecado no es un acto vedado al deudor hi-
potecante. El art. 3162 del Cód. Civil contempla específi-
camente este y otros supuestos, y establece los efectos de
tales actos de disposición en su parte primera: "Si el deudor
enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una par-
te de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea
susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en po-
der del adquirente y pedir su ejecución y venta, como podría
hacerlo contra el deudor". Esta norma no hace sino tra-
ducir la facultad persecutoria que le compete al acreedor
192 DERECHOS REALES
inherente al derecho real del que es titular. Por otra parte,

el art. 3157 del Cód. Civil le permite al deudor hipotecario
conservar el ejercicio de todas las facultades propias del de-
recho de dominio, con la salvedad de que no podrá produ-
cir acto alguno que importe disminuir el valor del inmueble
hipotecado.
La permisión que este artículo de la ley le otorga al
deudor, mediando la emisión de letras, no hace sino despe-
jar toda duda sobre la libre disponibilidad de la que goza,
más allá de cualquier tipo de prohibición que en la con-
vención hipotecaria se hubiera establecido. De darse la
hipótesis que dejamos planteada, acerca de que un tercero
garantice con un inmueble de su propiedad la deuda de
otro, no se advierten razones para que no se le extienda a
ese tercero la facultad dispositiva que se le confiere al deu-
dor2' 5.
b) Sobre la oponibilidad del contrato de locación. A pe-
sar de los términos expresos del artículo que estamos glosan-
do, opinamos que la inoponibilidad del contrato de locación
celebrado con posterioridad al acto de constitución del gra-
vamen, sólo tendrá virtualidad si hay estipulación prohibitiva
en tal sentido.
Si se adujera que el contrato de locación preexistía,
será de aplicación la doctrina y jurisprudencia elaborada
anteriormente en cuanto a que, para ser oponible, debe te-
ner fecha cierta acreditada por los medios que indica el art.
1035 del Cód. Civil. Será responsabilidad del acreedor, y
ello predica sobre su diligencia y su buena o mala fe, inda-
gar acerca de las condiciones de ocupación del inmueble
que invocan el deudor o el tercero hipotecante.
Al existir prohibición de locar, el contrato es inoponible
incluso por el locatario, ya que por la registración del gra-
vamen le era posible conocerla obrando con cuidado y
previsión (arg. art. 1198, párr. 1°, Cód. Civil). Si no se hu-
biera estipulado prohibición alguna en la convención hipo-
tecaria, el arrendamiento deberá ser juzgado sobre la base
de las directivas del art. 3157 del Cód. Civil, y podrá resol-
215
verse la subasta del bien libre

216 de ocupantes, en caso de re-
dundar perjuicio al acreedor .
c) Deber de asegurar el inmueble. Si bien la norma no
hace distinción alguna, dudamos de que la obligación de
aseguramiento pueda oponerse al tercero que adquiere el
inmueble hipotecado, cuya aparición, además de contingen-
te, ocurre después del otorgamiento del acto constitutivo
del gravamen. Por supuesto que no cabe hesitar acerca de
que alcanza al deudor hipotecante y al constituyente no
deudor (art. 3121)2 ' 7 .
7) CONTENIDO DE LAS LETRAS HIPOTECARIAS. Según el art. 39
de la ley: "Las letras hipotecarias son emitidas por el deu-
dor, e intervenidas por el registro de la propiedad inmueble
que corresponda a la jurisdicción donde se encuentre el in-
mueble hipotecado, en papel que asegure su inalterabilidad,
bajo la firma del deudor, el escribano y un funcionario au-
torizado del registro, dejando constancia de su emisión en
el mismo asiento de la hipoteca. Las letras hipotecarias
deberán contener las siguientes enunciaciones:
a) Nombre del deudor y, en su caso, del propietario del
inmueble hipotecado.
b) Nombre del acreedor.
c) Monto de la obligación incorporada a la letra, expre-
sado en una cantidad determinada en moneda nacional o
extranjera.
d) Plazos y demás estipulaciones respecto del pago, con
los respectivos cupones, salvo lo previsto en el art. 41 para
las letras susceptibles de amortizaciones variables.
e) El lugar en el cual debe hacerse el pago.
f) Tasa de interés compensatorio y punitorio.
g) Ubicación del inmueble hipotecado y sus datos regis-
trales y catastrales.
h) Deberá prever la anotación de pago de servicios de
capital o renta o pagos parciales.
216 ORELLE - ARMELLA -Causse, Financiamiento de la vivienda y de la

construcción. Ley 24.441, t. I, p. 476 y 477.
217
trucción. Ley 24.441, t. I, p. 477 y 478.
194 DERECHOS REALES
i) La indicación expresa de que la tenencia de los cupo-

nes de capitales e intereses acredita su pago, y que el acree-
dor se halla obligado a entregarlos y el deudor a requerirlos.
j) Los demás que fijen las reglamentaciones que se dicten.
También se dejará constancia en las letras de las modi-
ficaciones que se convengan respecto del crédito, como las
relativas a plazos de pago, tasas de interés, etc., las letras
hipotecarias también podrán ser escriturales".
a) La intervención notarial. Esta intervención no tiene
asignado un alcance específico en este artículo, por lo que
parece razonable pensar que el escribano deberá limitarse a
consignar su firma y sello aclaratorio. No obstante, pensa-
mos que la intervención de este profesional podría válida-
mente tener un efecto mucho mayor, si por vía reglamenta-
ria se le atribuyera una función certificante de los datos
consignados en la letra, en relación con los que surgen del
instrumento constitutivo del mutuo, del gravamen y de sus
respectivas estipulaciones y convención hipotecaria. Natu-
ralmente, en este caso, deberá cumplimentar todos los re-
caudos exigidos para una actuación en tales términos.
b) La intervención registral. Ésta excede el marco de la
que el art. 3202 del Cód. Civil le atribuyó al registrador de
hipotecas, por cuanto además de consignar en las letras la
inscripción que hubiera correspondido al testimonio de
la escritura de hipoteca, deberá dejar constancia de la emi-
sión de aquéllas en el asiento registral del gravamen.
c) En ningún caso las intervenciones mencio-
Efectos.
nadas resultan suficientes para atribuirles a las letras hipo-
tecarias la calidad de instrumentos públicos. Éstos man-
tienen a pesar de ellas la calidad de instrumentos privados.
8) CAPACIDAD CANCELATORIA. La virtualidad can-
REMISIÓN.
celatoria atribuida a las letras y pagarés regulados en el art.
3202 del Cód. Civil que obren en poder del deudor, median-
do la intervención registral de que se ha hecho mérito, se
reproduce en el art. 48 de la ley, a cuyo texto remitimos
(ver ap. 16).
9) CLÁUSULA DE OPCIÓN POR EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN
ESPECIAL. No habrá propiamente "letras hipotecarias" si no
contienen, además de las enunciaciones indicadas en este
artículo, las intervenciones notarial y registral referidas.

Correspondería agregar, al menos, la que se refiere el art.
45 de la ley, acerca de que se optó por el procedimiento de
ejecución especial previsto en el título V de la ley 24.441 (el
artículo cita por error el título IV, que se refiere al régimen
de los créditos hipotecarios para la vivienda).
10) TRANSMISIÓN DE LA LETRA HIPOTECARIA. El art. 40 esta-
blece: "Las letras hipotecarias se transmiten por endoso no-
minativo que se hará en el lugar habilitado para ello en el
título, o en su prolongación; deberá constar el nombre del
endosatario, quien podrá volver a transmitir el título bajo
las mismas formas, y la fecha del endoso. No es necesaria
notificación al deudor, y éste no podrá oponer al portador o
endosatario las defensas que tuviere contra anteriores endo-
satarios o portadores del título, salvo lo dispuesto en el art.
42 in fine. El endoso de la letra hipotecaria es sin respon-
sabilidad del endosante".
a) Concepto de endoso. El concepto de endoso alude al
acto jurídico de naturaleza cambiaria, escrito, unilateral, for-
malmente accesorio, sustancialmente autónomo y esencial-
mente abstracto que, sin la intervención de los tenedores
anteriores, tiene por finalidad trasladar al endosatario los
derechos emergentes del título, mediando su entrega mate-
rial y legitimarlos para el ejercicio de tales derechos218.
b) Endoso admitido para las letras hipotecarias. La
única variante de endoso que admite esta ley es la "nomina-
tiva", de manera que el endosatario deberá estar claramente
identificado. La presunción de la fecha del endoso admiti-
da por las disposiciones cambiarias (art. 21, parte 1a, decr.
ley 5965/63), no es admisible en las letras hipotecarias,
dada la exigencia del artículo que comentamos.
c) Procedimiento para la retransmisión. La retransmi-
sión del título letra hipotecaria deberá ocurrir, igualmente,
por vía de endoso con la indicación de la fecha en que él se
produce.
d) Endoso sin responsabilidad en las letras hipotecarias.
El art. 16, párr. 1°, del decr. ley 5965/63, sobre letra de
218 ORELLE - ARMELLA - CAUSSE,Financiamiento de la vivienda y de la cons-

trucción. Ley 24.441, t. I, p. 491 y siguientes.
196 DERECHOS REALES
cambio, admite la posibilidad de pactar en contrario del

efecto natural de garantía que supone todo endoso. En
esta alternativa se inscribe lo establecido por el artículo en
comentario, acerca de que el endoso de la letra hipotecaria
es sin responsabilidad del endosante.
11) El art. 41 dice: "Las letras hi-
EMISIÓN DE CUPONES.
potecarias tendrán cupones para instrumentar las cuotas de
capital o servicios de intereses. Quien haga el pago tendrá
derecho a que se le entregue el cupón correspondiente
como único instrumento válido acreditativo. Si la letra
fuera susceptible de amortización en cuotas variables podrá
omitirse la emisión de cupones; en ese caso el deudor ten-
drá derecho a que los pagos parciales se anoten en el cuer-
po de la letra, sin perjuicio de lo cual serán oponibles aun
al tenedor de buena fe los pagos documentados que no se
hubieren inscripto de esta manera".
La emisión de cupones aparece como necesaria, dado
que esta norma sólo autoriza a prescindir de ella cuando la
letra pueda ser amortizada en cuotas variables.
Al mecanismo previsto en el artículo, que establece una
norma de seguridad, deben adecuarse tanto el tenedor de la
letra como quien pague los montos que contengan los cu-
pones. Se procura que tanto el deudor como quien haga
frente a los pagos extremen la diligencia y el cuidado, y
reclamen que se extiendan los respectivos comprobantes
fehacientes, cuando los pagos parciales no se anoten en el
cuerpo de la letra. Esto último será necesario cada vez que
la amortización del monto de la obligación sea en cuotas
variables'''.
En un tono general, cabe advertir que todo aquel cuyo
inmueble esté hipotecado deberá arbitrar los medios a su
alcance para obtener los elementos (letra o cupones) justifi-
cativos de los pagos que deban efectuarse a fin de obtener,
en su oportunidad, la cancelación de la inscripción del gra-
vamen que pesa sobre el bien de su propiedad.
12) El art. 42 agrega: "El pago se hará en el lu-
PAGO.
gar indicado en la letra. El lugar de pago podrá ser cam-
219
HIPOTECA 197
biado dentro de la misma ciudad, y sólo tendrá efecto a

partir de su notificación al deudor".
a) El concepto legal de pago y su aplicación a las letras
hipotecarias. El art. 725 del Cód. Civil lo define como el
"cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obli-
gación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una
obligación de dar".
En consecuencia, son aplicables al pago de las obliga-
ciones garantizadas con este tipo de hipotecas, las normas
que requieren el cumplimiento de los requisitos de identi-
dad, integridad y lugar (arts. 618, 740, 742, 744 y concs.,
Cód. Civil).
b) La notificación al deudor. En cuanto respecta a la
notificación que establece este artículo de la ley, no es ne-
cesario que el deudor preste ningún tipo de conformidad
con el cambio. Es suficiente con que el acreedor le curse
un aviso indubitable por el que expresamente le haga saber
la modificación, ya que el cambio se produce dentro de la
misma ciudad, lo que significa no alterar la jurisdicción ju-
dicial competente22°.
c) Mora en el pago. La ley 24.441 adopta el régimen
establecido en el art. 509, párr. 1°, del Cód. Civil, para las
obligaciones de plazo expreso y cierto. La calidad de ex-
preso, por su dependencia de una declaración de voluntad
que establezca un tiempo propio para el cumplimiento de la
obligación asumida; y la de cierto, porque está fijado con
relación a un momento futuro22'.
En tal sentido, el art. 43 dispone: "Verificados los re-
caudos previstos en el artículo precedente, la mora se pro-
ducirá en forma automática al solo vencimiento, sin necesi-
dad de interpelación alguna".
13) REMISIÓN A LAS NORMAS SOBRE HIPOTECA Y LETRA DE CAMBIO.
El art. 44 expresa: "El derecho real de hipoteca incorporado
al título se rige por las disposiciones del Código Civil en
materia de hipoteca".

trucción. Ley 24.441, t. I, p. 499 y siguientes.
trucción. Ley 24.441, t. I, p. 505 y 506.
198 DERECHOS REALES
Poco cabe acotar sobre esta disposición, excepto que

por ella se resguardan la autonomía normativa y la conse-
cuente aplicación de la regulación que rige la constitución y
registración del derecho real de hipoteca.
En cuanto a las letras hipotecarias, el art. 46 agrega:
"Al título valor son subsidiariamente aplicables, en cuanto
resulten compatibles, las reglas previstas por el decr. ley
5965/63 para la letra de cambio".
14) En este punto, es-
EJECUCIÓN DE LA LETRA HIPOTECARIA.
tablece el art. 45: "El portador de la letra hipotecaria o de
alguno de los cupones puede ejecutar el título por el proce-
dimiento de ejecución especial previsto en el título V [en el
BO, título IV] de esta ley cuando así se hubiere convenido
en el acto de constitución de la hipoteca. De ello deberá
dejarse constancia en la letra y en los cupones".
La declaración de voluntad en el sentido que el artículo
indica, deberá ser expresa de igual modo que la constancia
que debe consignarse, sobre el particular, en letra y cupo-
nes (ver, en especial, § 229).
15) Ante la emisión de pagarés (art. 3202),
PRESCRIPCIÓN.
se discutía si la prescripción aplicable era la del art. 96 del
decr. ley 5965/63 (tres años para la acción directa, un año
contra los otros obligados y seis meses contra los endo-
santes anteriores desde el pago o la notificación de la de-
manda) o, al contrario, la correspondiente a la respectiva
relación causal.
En principio, cuando la base de la ejecución es la escri-
tura hipotecaria, parecería que debe aplicarse la prescrip-
ción correspondiente al crédito original garantizado.
Con respecto a la ejecución del pagaré se han sostenido
dos posturas: rige la prescripción del pagaré, porque la hi-
poteca es un accesorio del crédito, y se mantiene la de la
relación causal, porque la novación no se produce por la emi-
sión de los pagarés que no tienen la virtud de transformarla
en otra obligación.
Dado que las letras de la ley 24.441 son títulos-valores
con garantía hipotecaria (art. 35), cuya emisión extingue por
novación la obligación que era garantizada por la hipoteca
(art. 37), se entiende que será aplicable el plazo de la pres-
HIPOTECA 199
cripción cambiaria entre obligados directos, porque además

el endoso es sin responsabilidad del endosante (art. 40).
No obstante, para dejar totalmente terminada esta cues-
tión, la ley dispone que todas las acciones emanadas de es-
tas letras prescriben a los tres años desde la fecha del ven-
cimiento (mora automática 222 -art. 43-) de cada cuota de
capital o interés (art. 47) .
16) CANCELACIÓN.Sobre este punto, el art. 48 dispone:
"La cancelación de la inscripción de la emisión de las le-
tras, y por ende de la hipoteca, se podrá hacer a pedido del
deudor mediante la presentación de las letras y cupones
en su caso con constancia de haberse efectuado todos los
pagos de capital e intereses. El certificado extendido por
el juez tendrá el mismo valor que las letras y/o cupones a
los efectos de su presentación para la cancelación de la hi-
poteca".
Aquí nos remitimos a lo dicho sobre extinción y cance-
lación de hipotecas (§ 218 y 219) y sobre pagarés hipoteca-
rios (§ 220), por cuanto las consideraciones allí expresadas
resultan de total aplicación a lo dispuesto en este artículo.
17) LA INTERVENCIÓN REGISTRAL.A los efectos de regla-
mentar esta intervención establecida en el art. 39 de la ley,
frente a la emisión de letras hipotecarias, los registros de la
propiedad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de
la provincia de Buenos Aires dictaron, respectivamente, las
disposiciones 3 (18/8/95) y 19 (23/10/95).
Entre ambos textos existe una similitud esencial, razón
por la cual los trataremos en forma conjunta y haremos las
aclaraciones pertinentes en los pocos casos en que se en-
cuentren diferencias.
a) En primer término se establece que la presentación
de las letras hipotecarias se podrá hacer simultáneamente
con el instrumento que contenga la constitución del grava-
men y convención respectiva, o posteriormente, una vez
que este último haya alcanzado emplazamiento registral de-
finitivo en el folio que corresponda al inmueble afectado.
222
CNCiv, Sala B, 13/8/08, "Lapadula, Víctor P. c/López, Hebe B. s/co-
bro de sumas de dinero", elDial, AA4CD7.
200 DERECHOS REALES
Conforme a lo previsto en los arts. 6° y 7° de la ley

17.801, la solicitud requiriendo la intervención registral de
las letras emitidas, deberá cumplir con el recaudo de pre-
sentar la rogatoria pertinente.
b) Antes de anotar la emisión de las letras hipotecarias,
mediante el asiento correspondiente, el funcionario regis-
tral a cargo de la intervención prevista en el art. 39, deberá
verificar:
1) Que las letras contengan la firma del deudor y del
escribano autorizante de la hipoteca.
2) Que haya coincidencia entre el nombre del deudor
(del propietario en su caso) y del acreedor, con los que figu-
ran en el instrumento de constitución de la hipoteca, si la
presentación de este último y de las letras se produce en
forma simultánea.
Si no existe tal simultaneidad, la coincidencia de los
datos indicados deberá verificarse en relación con los que
consten en el asiento de la hipoteca.
3) Que el monto de la obligación esté incorporado a la
letra. Esto parece indicar que el funcionario se limitará a
verificar la circunstancia de que en la letra esté expresado
un monto determinado, sin tener en cuenta ningún otro dato
a los efectos de cotejarlo. Pensamos que esta indicación es
insuficiente y que debió exigirse controlar que dicho monto
coincida con la cuantía del gravamen hipotecario.
4) Que coincidan los datos de ubicación del inmueble,
los catastrales y los registrales. En este punto, las disposi-
ciones que analizamos no son estrictamente similares.
La del registro provincial se limita a consignar la coin-
cidencia que dejamos indicada, razón por la cual corres-
ponde distinguir según que la presentación de las letras
haya sido simultánea o no con la del instrumento que con-
tiene la constitución del gravamen. En el primer caso, la
calificación por cotejo deberá verificarse en relación con
idénticos datos que aparezcan consignados en el referido
instrumento. Esto así porque tanto en el plano formal
como en el material, a pesar de la aludida simultaneidad,
será el primero en calificarse a fin de que alcance emplaza-
miento registral definitivo, de manera que el cotejo puede
perfectamente verificarse con relación a los datos que sur-
HIPOTECA 201
gen de él sin tener que investigar si está cumplido el tracto,

lo que sí indefectiblemente ocurrirá al calificar el mencio-
nado instrumento de constitución de la hipoteca. En el se-
gundo caso se hará en relación con los datos que resulten
del asiento hipotecario.
La del Registro de la Ciudad de Buenos Aires indica
que la coincidencia deberá verificarse sólo en relación con
los datos de ubicación del inmueble y sus datos catastrales,
con los que resulten del asiento hipotecario. Con esta redac-
ción, la norma parece limitar a uno los supuestos de pre-
sentación de las letras hipotecarias que admite en el art. 1°.
En efecto, si el funcionario registral interviniente verificara
la coincidencia de esos datos con los que resulten del asien-
to hipotecario, se da por entendido que el instrumento de
constitución del gravamen ya alcanzó emplazamiento re-
gistral definitivo, descartando la posibilidad de que la pre-
sentación de las letras ocurra simultáneamente. No obs-
tante, valen las precisiones que hicimos en el párrafo anterior,
sobre la calificación previa del instrumento en el que conste
la constitución de la hipoteca, aun mediando simultaneidad.
5) Que la emisión fue consentida en el acto constituti-
vo de la hipoteca.
6) Que la hipoteca es de primer grado (art. 36, ley
24.441).
c) Si la presentación de las letras es simultánea con la
del instrumento que contiene la constitución de la hipoteca,
en el mismo asiento que hubiera correspondido a la ins-
cripción de este último, se dejará constancia de la emisión
de aquéllas. Si tal presentación fuera posterior, se habilita-
rá un asiento complementario del que resulte la debida vin-
culación con el anterior.
d) El funcionario registral consignará en las letras, con
su firma y sello aclaratorio, la nota de inscripción que haya
correspondido al instrumento de constitución del grava-
men. De este modo queda exteriorizada la intervención re-
gistral, con arreglo a lo que dispone el art. 28 de la ley
17.801.
e) Estas disposiciones se aplicarán también, en lo que
corresponda, cuando la letra tuviera cupones (art. 41, ley
24.441). Por su parte, también serán aplicables a las letras
202 DERECHOS REALES
las disposiciones registrales dictadas con motivo de la anota-

ción de los pagarés hipotecarios, en cuanto resulten compa-
tibles con el nuevo instituto.
b) LETRAS HIPOTECARIAS ESCRITURALES. OTRAS LEYES QUE TAMBIÉN
PREVÉN LA EMISIÓN ESCRITURAL. El art. 39 de la ley 24.441 con-
cluye estableciendo que "las letras hipotecarias también po-
drán ser escriturales". Estas letras constituyen una especie
dentro del género de títulos caracterizados por su inmate-
rialidad, y su aparición fue una respuesta a las dificultades
experimentadas al masificarse el tráfico de los representa-
dos en papel223.
No es aislada esta previsión, pues distintas normas han
admitido la especie, bien que estableciendo al respecto al-
gunas regulaciones específicas.
En efecto, según el art. 208 de la ley de sociedades
( modif. por ley 22.903), el estatuto puede autorizar que to-
das las acciones o algunas de sus clases no se representen
en títulos, y su inscripción se hará en un registro de accio-
nes escriturales que llevará la sociedad emisora, al que se le
aplica lo dispuesto en el art. 213 sobre el libro de registro
de acciones. Tal registración puede ser llevada a cabo por
bancos comerciales o de inversión o por cajas de valores.
En el art. 31, parte la, de la ley 23.576, de obligaciones
negociables (modif. por ley 23.962), se establece que "en las
condiciones de emisión de las obligaciones negociables se
puede prever que las mismas no se representen en títulos",
y se fija un régimen compatible con el establecido por la
ley de sociedades.
Por su parte, el art. 18 de la ley 24.083, regulatoria de
los fondos comunes de inversión, admite que podrán emi-
tirse cuotas partes escriturales, en cuyo caso estará a cargo
de la depositaria el registro de cuotapartistas.
1) NATURALEZA JURÍDICA.Ratificando nuestra postura en
cuanto a la calificación de títulos de crédito a las letras hi-
potecarias cartulares (entre los que corresponde incluir las
letras de cambio, por la naturaleza dineraria de la obliga-
ción que contienen), consideramos que idéntica calificación
223
HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas al dere-
cho privado. Ley 24.441, p. 246.
HIPOTECA 203
es atribuible a las escriturales, pese a su falta de materiali-

dad, porque para ellas también rigen las normas aplicables
a tales títulos, según la remisión del art. 46 de la ley
24.441, en lo que no haya sido modificado por las disposi-
ciones reglamentarias.
Las cartulares son instrumentos privados, y tal calidad
no cambia a pesar de las intervenciones notariales y regis-
trales previstas; en cuanto a su naturaleza, son cosas mue-
bles. En cambio, la inmaterialidad de las letras hipoteca-
rias escriturales impide asignarles tal calidad.
No son necesarias para que su titular ejerza los dere-
chos que le otorgan esos títulos. Al respecto, es necesaria
su registración por personas autorizadas y, como consecuen-
cia de ésta, su representación material es el certificado de
titularidad al que se refiere el art. 6° del decr. 780/95 (texto
según decr. 1389/98), el que no pierde su condición de ins-
trumento privado y al que resultaría inútil asignarle o no la
calidad de cosa mueble.
2) NORMAS REGLAMENTARIAS. METODOLOGÍA. La potencial
emisión de letras hipotecarias escriturales no prevista en el
proyecto que elevó el Poder Ejecutivo nacional, debía some-
terse a la reglamentación que estableciera los recaudos exi-
gidos tanto para su registración como para su publicidad
inmobiliaria, esto último a partir de la incorporación del
derecho real de hipoteca al título creado, dispuesta por el art.
44 de la ley 24.441.
La primera norma reglamentaria que se dicta es el decr.
780/95, sustancialmente modificado por el decr. 1389/98.
Analizaremos el título I del decr. 780/95, con las modifi-
caciones introducidas por el decr. 1389/98. El art. 10 de
este último extiende lo dispuesto por el anterior a toda emi-
sión de letras hipotecarias escriturales, integren o no fidei-
comisos con valores admitidos a la oferta pública.
3) OPORTUNIDAD DE LA EMISIÓN SIMULTÁNEA Y EMISIÓN DIFERIDA.
AUTORIZACIÓN. El art. 2° del decr. 780/95 preveía que la emi-
sión podía ocurrir en diferentes tiempos: simultáneamente
con la constitución de la hipoteca o posterior a ella, indi-
cando para este último caso un procedimiento que luego es
sustituido por el decr. 1389/98.
204 DERECHOS REALES
En efecto, este último sustituye el párrafo (segundo)

que se refería a la emisión diferida, previendo que si la au-
torización para la emisión de las letras hipotecarias escritu-
rales fuese posterior a la constitución de la hipoteca, para
inscribir dicha emisión en el registro de letras escriturales
se exigirá que, previamente, se tome razón de la autoriza-
ción conferida en el registro inmobiliario donde esté ins-
cripta la hipoteca.
De manera que, con arreglo a lo que dispone su nuevo
texto, la emisión de letras hipotecarias escriturales puede
ser simultánea con el acto constitutivo de la hipoteca o pos-
terior; en este último caso deberá mediar la autorización a
que se refiere el decreto modificatorio. Advertimos que, por
los términos del decreto, dicha autorización puede ser otor-
gada simultáneamente con la escritura de constitución de la
hipoteca, o posteriormente en otra escritura.
Con la sustitución producida, el diferimiento de la emi-
sión queda sujeto a la autorización del deudor hipotecante
o el tercero que hipoteca en garantía, aspecto que conside-
ramos esencial y obligatorio para que se efectivice la pos-
tergación.
El deudor que no emite en forma simultánea con el otor-
gamiento del acto constitutivo de la hipoteca se limita a auto-
rizar, sin que se haya indicado en ninguna de las reglamen-
taciones vigentes a quién le va a conferir esa autorización.
a) Quid de la autorización conferida al primer acreedor.
Forma instrumental. Deducimos que la autorización se le
podría otorgar a la propia entidad que facilitó el crédito al
deudor, la cual según el sustituido art. 3'24 , podría asumir
la calidad de agente de registro y ser también administra-
dora, por aplicación del art. 8°, párr. 2° in fine, sustituido
por el último decreto225.
224 La norma disponía que "el Banco Central de la República Argentina

establecerá los requisitos que deberán cumplir los bancos... y podrá autori-
zar a los primeros para el registro de letras de su propia titularidad".
225
Dice el párr. 2° del nuevo art. 8°: "Las personas que lleven el regis-
tro de letras hipotecarias escriturales no serán responsables por la exactitud
del comprobante de saldo de deuda de las letras hipotecarias escriturales que
tengan registradas, salvo que las mismas tengan a su vez la administración
del crédito instrumentado en las letras".
HIPOTECA 205
Si la autorizada va a actuar por mandato del deudor hi-

potecarte o del tercero que hipoteca en garantía, y si tal
autorización tiene por finalidad que la entidad acreedora
las ingrese como activos en un proceso de securitización, la
que se confiera bajo tales circunstancias para nosotros con-
traviene lo que establece la última parte del art. 1982 del
Cód. Civil, en el sentido de que el mandato no puede tener
por objeto negocios de interés exclusivo del mandatario.
La inmaterialidad de las letras hipotecarias escriturales le
impide al deudor obtener por sí la cancelación de la hipote-
ca, porque carece del elemento que se le permitiría, tal
como está previsto en el caso de que tales letras fueran car-
tulares (art. 48). Si el deudor carece de esta posibilidad y
en ello podría radicar su interés, se confirma nuestro crite-
rio sobre la contravención que señalamos.
Por otra parte, no podemos ocultar nuestros reparos en
cuanto a la simultánea actuación del autorizado emitiendo
letras hipotecarias escriturales y, a su tiempo, administrán-
dolas.
Según veremos, quien administra tiene a su cargo una
gestión de resultado en la que no sólo está en juego el inte-
rés del deudor, sino también el de terceros a quienes se hu-
bieran transferido estas letras o a cuyo favor se hubieran
constituido derechos reales sobre ellas.
Es por eso que encontramos incompatible el ejercicio
de ambas facultades. Debió preverse el caso de que si el
primer acreedor fuere autorizado a emitir letras hipoteca-
rias escriturales no podrá actuar como administrador, su-
puesto en el que debe quedar obligado a designar a la enti-
dad que cumplirá tal gestión.
La reglamentación no indica si esa autorización debe
ser dada por instrumento privado (con o sin la firma de su
otorgante certificada notarialmente) o por escritura públi-
ca, y si en este último caso debe otorgarse ante el mismo
escribano que autorizó la constitución de hipoteca, o puede
ser ante otro.
Consideramos que el otorgamiento por instrumento
privado carece de vocación registral, ya que al no indicar-
se que de ese modo se la puede documentar, el supuesto no
queda comprendido en la excepción que contempla el art.
206 DERECHOS REALES
3°, párr. último, de la ley 17.801 ("podrán ser inscriptos o

anotados los instrumentos privados, siempre que la firma
de sus otorgantes esté certificada por escribano público,
juez de paz o funcionario competente").
En cuanto se refiere al otorgamiento de la autorización
por escritura pública, la reglamentación no contiene nor-
mas específicas, siendo del caso traer a colación las disposi-
ciones técnicas dictadas por el Registro de la Propiedad
Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires y por su similar de
la provincia de Buenos Aires, porque en éstas se cita, exclu-
sivamente, esa forma instrumental.
La primera disposición citada (4/99) estableció: "Cuan-
do la emisión de la letra hipotecaria escritural fuere pos-
terior a la inscripción de la hipoteca, la solicitud será sus-
cripta por el funcionario que autorizó el acto de emisión,
aunque fuere distinto del que autorizó el acto escriturario"
(art. 3°).
La segunda (8/98) estableció que en la calificación de
letras hipotecarias escriturales se aplicará "lo dispuesto en
la disposición técnico registral 19/95. Sus condiciones, así
como la creación y emisión de la letra, resultará de la escri-
tura hipotecaria originaria o de la complementaria respecti-
va, si se emitiera con posterioridad".
El otorgamiento de una escritura complementaria es
consecuencia de aplicar lo dispuesto en el art. 1184, inc.
10, del Cód. Civil que ordena esta forma para: "Todos los
actos que sean accesorios de contratos redactados en escritu-
ra pública".
Más allá de las virtudes operativas de estas disposicio-
nes técnico registrales, ellas se han dictado sin tener en
cuenta el art. 80 de la ley 24.441, que admite la inscripción
de instrumentos privados "siempre que la firma de sus
otorgantes esté certificada por escribano público", lo que a
todas luces es razonable porque la efectiva incorporación al
régimen registral de esta norma dependía de que se estable-
cieran los requisitos que debían reunir tales instrumentos,
que no fueron dictados.
Cabe agregar que el otorgamiento de la autorización
por escritura pública derivaría también de aplicar lo dis-
puesto por el art. 1881, inc. 2°, del Cód. Civil (en concordan-
HIPOTECA 207
cia con el art. 1184, inc. 10), atento al efecto novatorio que el
art. 37 de la ley 24.441 le atribuye a la emisión de letras hi-
potecarias.
b) Emisión diferida de letras hipotecarias escriturales.
La comunicación "A" 2834/98 del Banco Central. En punto
a determinar en qué supuesto se admitiría la emisión diferi-
da de letras hipotecarias escriturales, la comunicación "A"
2834/98, emitida por el Banco Central de la República
Argentina, refiere el caso de créditos hipotecarios con desti-
no a la construcción de viviendas que den origen a desem-
bolsos sucesivos226.
Para tal operatoria se admitirá que la creación de la le-
tra hipotecaria escritural se lleve a cabo dentro de los quin-
ce días corridos siguientes a la efectivización del último de-
sembolso, lo que determina la obligación de considerar la
operación "sin garantía", con efecto desde el mes en que se
hubiera efectuado el primer desembolso, a los fines de la
exigencia de capital mínimo, fraccionamiento del riesgo
crediticio y previsiones por riesgo de incobrabilidad.
4) TERMINOLOGÍA "CREAR, EMITIR, LIBRAR". El vocablo "crear"
es ajeno a lo que dispone la ley 24.441. Fue introducido
por las comunicaciones del Banco Central, y es de suponer
que ha sido consecuencia de aplicar lo que establece el Ca-
pítulo I, Título X, del Cód. de Comercio, cuyo texto recep-
ciona lo que dispone el decr. 5965/63, regulatorio de la letra
de cambio, ratificado por la ley 16.478.
Esta "creación" se materializa con el libramiento, con-
forme así lo indica el art. 1°, inc. 8°, Capítulo citado, cuan-
do dispone que la letra de cambio debe contener la firma
de quien la crea, mencionando entre paréntesis al librador.
Sería razonable atribuirle al vocablo "crear" la calidad
de sinónimo de "emisión", aunque en rigor de verdad, para
nosotros, no corresponde hablar de emisión sino de libra-
miento.
Es necesario tener en cuenta que el decr. 780/95 es regla-
mentario de la ley 24.441, cuyo art. 46 establece que al títu-
226 La circular OPRAC 1-442, LISOL, establece las pautas mínimas del
contrato de crédito con garantía hipotecaria de la emisión de letras hipoteca-
rias y también directivas sobre los agentes de registro.
208 DERECHOS REALES
lo valor "letras hipotecarias" le son subsidiariamente aplica-

bles las reglas del decreto ley sobre letra de cambio. De
manera que aunque la ley que le da origen a esas letras no
utilice el vocablo "crear", la mencionada remisión tornaría
admisible utilizarlo.
Con toda precisión el Registro de la Propiedad Inmueble
de la Capital Federal, en el art. P de la disposición técnica
4/99, fijó como uno de los aspectos susceptibles de califica-
ción -cuando se solicite la toma de razón de la emisión de
letras hipotecarias escriturales-, que la efectiva emisión re-
sulte de la escritura hipotecaria, no siendo suficiente que se
haga referencia a su "creación".
5) INTERVENCIÓN DEL AGENTE DE REGISTRO. EFECTOS PRESUN-
TOS. Ya indicamos que la emisión de letras hipotecarias es-
criturales puede ocurrir en forma simultánea con el otor-
gamiento del acto constitutivo de la hipoteca o diferirse su
libramiento.
Ambas alternativas fueron previstas en el art. 2° del
decr. 780/95 (reformado por decr. 1389/98).
Para la primera, en el párrafo inicial del mencionado
artículo se establece un doble sistema de verificación de
que se ha designado la entidad que actuará como agente
de registro (donde deberá quedar depositada la escritura hi-
potecaria), que deberá ser hecha por los registros de la pro-
piedad inmueble y por los escribanos autorizantes del acto de
constitución de las hipotecas (el nuevo texto del art. 3°, decr.
780/95 dispone que el registro de letras hipotecarias escritu-
rales estará a cargo de las cajas de valores, los bancos o de
sociedades constituidas exclusivamente por éstos con el úni-
co objeto de llevar ese registro).
Esa intervención registral debería tener, a pesar de que
la norma no lo mencione, un doble propósito: publicitar el
acto de emisión -lo que guarda relación con lo que se dis-
pone en el art. 39, párr. 1°, ley 24.441-, y dar a conocer
cuál es la entidad que actuará como agente de registro.
Pero no se ha previsto idéntica finalidad para cuando
se difiera la emisión de letras hipotecarias escriturales, a
partir de la sustitución del párr. 2° del art. 2° del decr.
780/95.
HIPOTECA 209
En efecto, en la norma reemplazada se establecía que,

al tiempo en que se lleve a cabo la emisión postergada, con
carácter previo a la inscripción por el agente de registro,
debía tomar razón de ella el registro de la propiedad donde
se encontrase inscripta la hipoteca.
El decr. 1389/98 elimina esta inscripción registral inmo-
biliaria de la emisión propiamente dicha, sustituyéndola por
la toma de razón de la autorización para emitir que otorga-
rá el deudor (o el hipotecante no deudor, según venimos
sosteniendo).
De manera que el propio deudor y aquellos terceros a
quienes pueda interesar si se han emitido o no letras hipo-
tecarias escriturales quedan colocados en la imposibilidad
de conocer o poder conocer cuándo se va a concretar la re-
ferida emisión, las condiciones a que se sujeta, su eventual
transferencia y la entidad que actuará como agente de re-
gistro.
La designación de la entidad, obligatoria cuando la emi-
sión es simultánea con el otorgamiento del acto constitutivo
de la hipoteca (art. 2°, párr. 1°, decr. 780/95), es relevante
para dar certeza a las relaciones jurídicas, y de su interven-
ción dependerá el deudor cuando pretenda obtener la can-
celación de la letra que emitió y de la hipoteca que le sirve
de garantía.
Corresponde agregar a esto que el trámite de inscrip-
ción ante el agente de registro es una incumbencia ajena al
escribano autorizante, quien agota su intervención entre-
gando al acreedor el primer testimonio inscripto del grava-
men hipotecario. Este último queda obligado a instar la
registración ante el agente, soportando las consecuencias
de la demora o de la falta de registración.
6) CARÁCTER DE LA INSCRIPCIÓN. CONSECUENCIAS. El decr.
1389/98 incorporó este párr. 3° al art. 2°: "La letra hipoteca-
ria escritural se considerará emitida cuando la persona a
cargo del registro tome razón de la misma".
Esta incorporación provoca consecuencias que conside-
ramos negativas. En primer lugar genera una instancia re-
gistral que carece de toda oponibilidad por falta de publici-
dad y es decididamente constitutiva.
210 DERECHOS REALES
En segundo término altera el principio ínsito en el art.

39 de la ley 24.441, cohonestado por el art. 2°, párr. 1°, del
decr. 780/95, en el sentido de que cuando la emisión es si-
multánea al otorgamiento del acto constitutivo de la hipote-
ca, se la tendrá por verificada más allá de toda registración
ulterior aunque sea por la entidad que se designe como
agente de registro.
Es necesario tener en cuenta que el libramiento de la
letra hipotecaria escritural origina consecuencias relevan-
tes para el deudor -aparte del presunto efecto novatorio al
que se refiere el art. 37, ley 24.441- en cuanto a obtener la
extinción de su deuda una vez que la haya pagado total-
mente, y cancelar la hipoteca que la garantizaba227.
Por último, no se ha establecido en qué tiempo el auto-
rizado debe proceder a la emisión, ni tampoco cuándo el
agente de registro tiene que tomar efectiva razón de la emi-
sión de la letra hipotecaria escritural; aunque podemos des-
cartar que en este último caso sería inmediata si la propia
entidad acreedora hubiese sido autorizada para llevar el
registro de letras de su propia titularidad (art. 3°, decr.
780/95, texto según decr. 1389/98).
La falta de un plazo o término para verificarlo torna di-
fusa la situación del deudor que declaró haber emitido o
que autorizó la emisión diferida, porque en ninguno de los
dos casos le constará que eso haya acaecido, dado el ca-
rácter constitutivo de la toma de razón por la persona a
227
Las pautas mínimas del contrato de crédito con garantía hipoteca-
ria, con creación y emisión de letras hipotecarias, cursadas por el Banco
Central en su comunicación "A" 2834/98, indican:
1) La designación del agente de registro supone la celebración de un
contrato entre éste y el acreedor originario.
2) La letra se crea por un monto equivalente al crédito otorgado por la
entidad acreedora, con más el interés pactado, gastos, comisiones, impuestos
y los seguros que se hayan convenido.
3) La letra se crea por un plazo determinado, indicador del vencimien-
to de la última cuota de amortización.
4) Entre los términos y condiciones a que queda sujeta la letra que se
emite cabe citar: la fórmula de amortización; la tasa de interés (fija o varia-
ble); la designación del acreedor titular de la letra como beneficiario del se-
guro de vida e incapacidad del deudor y de la cobertura del riesgo de incendio
u otros que se protejan; la moneda de pago; el procedimiento de ejecución, et-
cétera.
HIPOTECA 211
cargo del registro (art. 2°, decr. 780/85, según decr. 1389/98),
y porque ésta no tiene obligación de notificarle que se ha
perfeccionado la emisión.
La falta de un término para que el agente de registro
tome razón deja sin sentido la intervención registral inmo-
biliaria prevista para la letra, aplicando lo que genérica-
mente preceptúa el art. 39 de la ley 24.441, al establecer
que se hará constar la emisión en el mismo asiento de la
hipoteca. Tal constancia terminaría resultando irrelevan-
te si la toma de razón por parte del agente no se produje-
ra, cualquiera fuese la circunstancia determinante de la
omisión.
7) CANCELACIÓN DE LAS LETRAS HIPOTECARIAS ESCRITURALES Y DE
LA HIPOTECA. El aspecto tratado en el punto anterior nos re-
mite al tema de cómo cancelar las letras hipotecarias escri-
turales y la hipoteca que las garantiza. El art. 48 de la ley
24.441 establece el procedimiento a seguir, incluso por el
propio deudor mediante la presentación de las letras y de
los cupones en su caso (art. 41), con constancia de haberse
efectuado los pagos de capital e intereses. La última parte
del art. 48 dispone que la certificación judicial "tendrá el
mismo valor que las letras y/o cupones a los efectos de su
presentación para la cancelación de la hipoteca".
Este procedimiento está habilitado para el caso en que
las letras hipotecarias fueran cartulares y estuviesen inter-
venidas por el registro inmobiliario, a fin de ser tenidas en
cuenta al efecto de cancelar la hipoteca. Se trata de apli-
car el mecanismo previsto en el art. 3202 del Cód. Civil,
que admite la cancelación del gravamen sin comparecencia
del acreedor, pudiendo solicitarla el deudor presentando las
letras emitidas. La constancia de pagos que requiere el
art. 48 resulta innecesaria porque con la presentación de
las letras se presume que el pago se ha verificado.
Pero si las letras hipotecarias son escriturales (esto es,
carecen de toda materialidad y por ello la intervención re-
gistral inmobiliaria es una previsión puramente virtual), si
su emisión es constitutiva (art. 2°, decr. 780/95, párrafo
agregado por decr. 1389/98), lo que torna en técnicamente
ineficaz aquella intervención, y si no existe un término le-
galmente establecido para que el agente de registro tome
212 DERECHOS REALES
razón de la emisión, el deudor tiene vedada la posibilidad

de aplicar el procedimiento referido. Además, como las le-
tras hipotecarias escriturales carecen de cupones no es fac-
tible instrumentar las cuotas de capital o servicios de inte-
reses ni anotar los pagos parciales que haga el deudor.
Atendiendo a estas circunstancias y según los principios
generales de los arts. 3199 y 3201 del Cód. Civil, para que
el deudor logre cancelar la hipoteca constituida debería ob-
tener la comparecencia del acreedor originario o del último
titular registrado a fin de que otorguen la escritura de can-
celación, o una declaración en la que se haga constar que el
crédito está íntegramente pagado, dando poder suficiente
para que en su nombre y representación se otorgue la can-
celación del gravamen.
Si el deudor no pudiera obtener la comparecencia del
acreedor originario o del último titular registrado, deberá
requerir judicialmente que se los condene a otorgar la escri-
tura de cancelación o se disponga inscribir la resolución ju-
dicial cancelatoria en el registro inmobiliario.
Sin embargo, no podemos pasar por alto que tanto la
inscripción constitutiva de la emisión cuanto la de las trans-
ferencias de las letras son episodios en los que el deudor
queda al margen, por lo que resulta hipotética la aplicación
de los principios generales reseñados.
En la especie hay que estar a lo que establece el art. 8',
párr. 3°, del decr. 780/85 (según decr. 1389/98), por el que
se le atribuye a la entidad administradora la obligación de
"
extender comprobantes que documenten los pagos efectua-
dos por el deudor, en los que deberá constar expresamente
el saldo pendiente
228
de la deuda a la fecha de expedición del
comprobante" .
228 La ya mencionada comunicación "A" 2834/98 del Banco Central, es-

tablece: "El deudor deberá efectuar los pagos de la letra... en el domicilio de
la entidad administradora, quien actuará por cuenta y orden del acreedor,
sito en... o donde quien resulte acreedor titular de la letra en el futuro, indi-
que por escrito al deudor, dentro de la misma plaza y del horario de atención
al público, en la moneda pactada en billete o transferencia. A los fines de la
presente cláusula el acreedor deberá notificar en forma fehaciente al deudor
y con una anticipación no menor a los... días de la fecha del próximo pago
que corresponda, el nuevo domicilio de pago y/o la entidad que llevará a
HIPOTECA 213
Deducimos que, debido a este artículo, los registros de

la propiedad de la Ciudad de Buenos Aires y de la provincia
de Buenos Aires establecieron que la cancelación del asien-
to de hipoteca se efectuará sobre la base de la comunicación
del agente de registro, de la que resulte la extinción de la
letra acompañada de la correspondiente solicitud (disp. 4/99
y 8/98, respectivamente).
Estas disposiciones agregan que la comunicación debe-
rá constar en documento auténtico (autoría certificada por
escribano) y surgir en forma fehaciente la legitimación de
su autor. Si la comunicación se efectuara por escritura pú-
blica, igual deberá resultar de ella la legitimación del agen-
te de registro para el acto de cancelación. Si fuera dis-
puesta judicialmente se aplicarán las reglas generales de
calificación de este tipo de documentos.
Seguramente, el criterio registral ha sido pensado como
un mecanismo tendiente a asegurar los intereses del deudor
y de terceros, no obstante excede el marco reglamentario,
pues éste no contiene norma alguna que justifique tal exi-
gencia.
8) CANCELACIÓN DE HIPOTECA CON EMISIÓN DE LETRAS HIPOTECA-
RIAS NO INSCRIPTAS. El Registro de la Propiedad Inmueble de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó la disposición
técnico registral 1/02 regulando la cancelación de la hipote-
ca, cuya inscripción ante el agente de registro no haya sido
formalizada (y por tanto, no naciendo la letra hipotecaria
escritural).
Ese caso requiere que en la escritura el acreedor decla-
re que la primera copia de la hipoteca no ha sido remitida
al agente de registro, dando recibo por el importe percibido
y solicitando la cancelación del gravamen. El notario que
autorice ese acto deberá dejar constancia de esta cancela-
ción en la primera copia del testimonio de la hipoteca, que
deberá tener a la vista (en la provincia de Buenos Aires no
se ha dictado una disposición semejante).
cabo la cobranza y administración de la letra, debiendo adjuntar también

una constancia auténtica de su titularidad de la letra emitida por... (hacer
mención al agente de registro que corresponda de acuerdo con lo previsto en
el art. 3° del decr. 1398/98)".
214 DERECHOS REALES
9) CONTENIDO DE LA LETRA HIPOTECARIA ESCRITURAL A LOS FINES

DE SU REGISTRACIÓN POR LAS PERSONAS AUTORIZADAS. El art. 4° del
decr. 780/95 mejora sensiblemente el art. 39 de la ley 24.441,
en cuanto a lo que debe contener la letra hipotecaria escri-
tural respecto de las personas de deudor y acreedor, ya que
no lo limita a sus nombres sino que también distingue si se
trata de personas físicas o jurídicas.
A partir de esta distinción establece que a las primeras
se las deberá identificar, además, con su número de docu-
mento nacional de identidad (o en su caso el de su libreta de
enrolamiento, libreta cívica, pasaporte o cédula de identi-
dad); y a las segundas, indicando la fecha y lugar de su
constitución, duración y datos de su inscripción en el Re-
gistro Público de Comercio o en el organismo que corres-
ponda.
El art. 4° del decr. 780/95 exceptúa de las menciones
exigidas por el art. 39 de la ley 24.441 las siguientes: el
monto de la obligación incorporada a la letra, expresado en
una cantidad determinada en moneda nacional o extranjera
(inc. c); anotación de pago de servicios de capital o renta o
pagos parciales (inc. h), e indicación de que la tenencia de los
cupones de capitales e intereses acredita su pago, y que el
acreedor se halla obligado a entregarlos y el deudor a re-
querirlos (inc. i).
Con respecto al inc. c, y ante la imposibilidad material
y la inconsistencia operativa de emitir más de una letra, el
decreto establece que se indicará el monto original de emi-
sión de la letra, suma que se corresponde con el crédito
otorgado y con el montante de la hipoteca, el cual natural-
mente podrá expresarse en moneda nacional o extranjera,
con arreglo a los términos del acto constitutivo.
En el art. 4°, inc. d, del decreto se dispone que la regis-
tración deberá hacer referencia al instrumento que contiene
las estipulaciones de pago, de acuerdo con lo que establece
el art. 39, inc. d, de la ley 24.441. Queda claro que ambas
especificaciones conciernen a la letra que se emite (libra-
miento, en nuestro concepto), tal como ilustrativamente se
previó en las pautas mínimas de la comunicación "A" 2834/
98. En el ap. III de estas pautas se indica: "La letra se
crea por un monto equivalente al crédito otorgado al deu-
HIPOTECA 215
dor por..., en su carácter de acreedor originario en los tér-

minos de la cláusula I, o sea por la suma de ... con más el
interés pactado en la cláusula 111.3, demás gastos, comisio-
nes, impuestos y seguros que se hayan convenido (cláusula
III.6)".
Los términos y condiciones de la letra que se crea son,
entre otros, los siguientes: plazo, forma de amortización
del capital, interés, seguros, gastos, comisiones e impues-
tos, costo financiero total, moneda de pago, etcétera.
10) EFECTO NOVATORIO DE LA EMISIÓN DE LETRAS HIPOTECARIAS.
Lo anterior nos lleva a dudar del efectivo acaecimiento del
hecho novatorio en los términos previstos por el art. 37 de la
ley 24.441, porque no confiamos en que se den las condicio-
nes legales para tenerlo por ocurrido.
De acuerdo con las pautas mencionadas relativas al
contrato de crédito, el acreedor da en préstamo al deudor y
éste acepta una suma determinada de dinero, que se obliga
a restituir en las formas y condiciones que se establezcan en
la letra.
De manera que, cuando en el contrato de mutuo las
partes declaran, una que da en préstamo y la otra que re-
cibe, no establecen ni los términos ni las condiciones a que
se sujeta la devolución del monto, pues tales estipulacio-
nes están dispuestas en la letra, según lo indica la autoridad
de aplicación en las pautas comunicadas. Tanto la obligación
que se garantiza hipotecariamente como la que se instru-
menta en la letra son dinerarias y el monto es idéntico.
El principio general en materia novatoria es que ésta
consiste en la extinción de una obligación por la creación
de otra destinada a reemplazarla, y que difiere de la prime-
ra por algún elemento nuevo.
¿Cuál es la novación que se pretende asumir como pro-
ducida, si las estipulaciones son establecidas, originaria y
únicamente, en el título letra? ¿De qué manera o sobre
qué base se coteja la primitiva obligación con la nueva para
determinar si hubo novación o no, si la primera carece de
los datos tipificantes acerca de los términos y condiciones a
que queda obligado el deudor como consecuencia del crédi-
to que se le ha conferido?
216 DERECHOS REALES
Sobre el otorgamiento o cambio de documentos o títu-

los la doctrina sostuvo: "Si después del nacimiento de una
obligación se otorga un documento para reconocerla, o se
sustituye el título primitivo o instrumento probatorio por
otro, si se cambia la forma del título originario, reduciendo
por ejemplo a escritura pública lo que ya constaba en un
documento privado, etc.; en todos los casos no existe nova-
ción, por cuanto no se produce ninguna transformación
sustancial del vínculo obligacional originario, que en defini-
tiva sigue siendo el mismo"229.
Aun contándose con elementos de cotejo, el caso se
adecua a lo que establece el art. 812 del Cód. Civil, que im-
porta una excepción al principio novatorio antes invocado.
Dice en lo pertinente esta norma: "Las estipulaciones y alte-
raciones en la primitiva obligación que no hagan al objeto
principal, o a su causa, como respecto al tiempo, lugar o
modo del cumplimiento, serán consideradas como que sólo mo-
difican la obligación pero no que la extinguen".
Claro está que no debemos desatender lo que establece
el art. 37 de la ley 24.441, en el que se predica una "nova-
ción" que ha sido calificada como "legal"; a esa norma se le
atribuye el carácter de "principio de orden público al que
no le son aplicables las previsiones de los arts. 803 y concs.
del Cód. Civil"230; aunque no advertimos cuáles son los inte-
reses superiores que se pretenden proteger y que justifican
apartarse del criterio general adoptado por el Código Civil
y consagrado en el art. 61 del decr. ley 5965/63 (ratif. por
ley 16.478).
En lo que respecta a las letras hipotecarias escriturales
y a partir del carácter constitutivo que el art. 2° del decr.
780/95 le asigna a la toma de razón por la persona a cargo
del registro, no habrá novación hasta que este hecho se
haya efectivizado.
11) DESIGNACIÓN DE LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LAS LETRAS.
EJERCICIO SIMULTÁNEO DE LA CALIDAD DE ACREEDOR, DE REGISTRADOR Y
229
Derecho de las obligaciones, t. III, p. 354.
CAZEAUX - TRIGO REPRESAS,
230
HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas al dere-
cho privado. Ley 24.441, p. 224. Acerca de las letras hipotecarias, ver
Conclusiones del X Congreso Nacional de Derecho Registral, "Revista Notarial",
n° 928, p. 848.
HIPOTECA 217
DE ADMINISTRADOR. RESPONSABILIDADES. Finalmente, el art. 4°,

inc. e, del decr. 780/95 (incorporado por decr. 1389/98), es-
tablece que el Registro de Letras Hipotecarias Escriturales
deberá contener el nombre de la entidad financiera admi-
nistradora de la letra y el domicilio de pago.
Cabe recordar al respecto que la designación de las en-
tidades financieras administradoras de las letras hipoteca-
rias escriturales deberá recaer exclusivamente sobre aqué-
llas regidas por la ley 21.526, las que actuarán por cuenta y
orden de los acreedores de las letras y cuyas relaciones se
regirán por las reglas del contrato de mandato. Esto resul-
ta así del art. 9° del decr. 780/95.
La función de administrador podrá ser cumplida tam-
bién por las personas que tengan a su cargo el registro de
las letras hipotecarias escriturales (art. 8°, párr. 2', decr.
780/95), y esta última tarea sí puede ser desempeñada por
los bancos acreedores originarios respecto de las letras de
su propia titularidad (art. 3°, decr. 780/95); estos acreedores
pueden tener, además, el carácter de agentes de registro y
de administradores.
Para que dichos bancos puedan ser registradores deben
ser expresamente autorizados por el Banco Central de la
República Argentina, sujetándose a la reglamentación que
se dicte a tales fines (art. 30, decr. 780/95).
El acreedor a cuyo favor se emitan las letras designará
al agente de registro, y éste tendrá a su cargo expedir el
comprobante de titularidad necesario para transferirlas,
para constituir sobre ellas derechos reales o para demandar
la ejecución de la deuda impaga. Este comprobante tiene
una validez de cinco días, y durante este período no podrá
emitirse otro ni más de uno simultáneamente (art. 6°, decr.
780/95).
Entendemos que esta designación no tiene vocación re-
gistral, porque el art. 2° del decr. 780/95 se limita a estable-
cer que los registros de la propiedad inmueble del país y los
escribanos verificarán que se haya designado la entidad re-
gistradora e indicado su domicilio.
No obstante, las disposiciones técnico registrales que
hemos citado prevén que se publicitará en el asiento hipote-
cario la designación y la identidad del agente de que se
218 DERECHOS REALES
trate. Compartimos la certidumbre que de este modo se

alcanza, aunque las disposiciones hayan excedido el marco
de la previsión reglamentaria, y podríamos encontrar su fun-
damento en lo que prevé el art. 3°, parte última, del decr.
780/95: "Los cambios que se dispusieren por los acreedores
de las letras en la persona a cargo del registro deberán ser
instrumentados en escritura pública e inscriptos en el regis-
tro de la propiedad inmueble donde se encontrase inscripta
la emisión de la letra hipotecaria escritural".
Esto explicaría los términos de aquellas disposiciones,
pues le cabe al registro rechazar la inscripción de modifica-
ciones cuyos antecedentes no hayan tenido emplazamiento
registral definitivo. El decreto modificatorio pudo haber re-
parado la imprevisión, estableciendo que tales cambios se
inscribirán en el registro donde esté inscripta la emisión de
tales letras, y los datos identificatorios del primer agente
designado.
Además, el comprobante de titularidad deberá ser ex-
tendido por el agente de registro, para que opere la transfe-
rencia de las letras hipotecarias escriturales; junto con el
comprobante del saldo deudor tiene un efecto legitimante del
titular inscripto para "el ejercicio de la totalidad de los de-
rechos acordados por el deudor al acreedor en el instrumen-
to de la emisión de las letras hipotecarias escriturales con
el mismo alcance que surge de dicho instrumento y por has-
ta las sumas que resulten adeudarse" (art. 9° bis, decr. 780/95,
incorporado por decr. 1389/98).
En el ámbito de la responsabilidad, la norma reglamen-
taria la atribuye a la persona a cargo del registro por los
errores o irregularidades de los asientos (art. 3°, párr. últi-
mo), pero la exime por la exactitud del comprobante de sal-
do de deuda de las letras hipotecarias escriturales, salvo
que tenga a su vez la administración del crédito instrumen-
tado en las letras (art. 8', párr. 2°).
12) CERTIFICADO DE TITULARIDAD. El art. 7° del decr. 780/95
(al que el decr. 1389/98 le agrega un inciso) fija las siguien-
tes especificaciones que debe contener el certificado de titu-
laridad:
a) Fecha, hora de expedición y número de comprobante.
HIPOTECA 219
b) Menciones previstas en el art. 39 de la ley 24.441

con excepción de los incs. c, h e i.
c) Nombre y apellido, domicilio real constituido y número
de documento de identidad del acreedor y del deudor. Si
se tratara de personas jurídicas, su denominación, sede social
y datos de inscripción registral o autorización en su caso.
d) Nombre de la entidad financiera administradora de
la letra y domicilio de pago.
e) Denominación y sede de la entidad que extienda el
comprobante.
f) Derechos reales y medidas cautelares que graven las
letras.
g) Constancia de expedición de comprobantes de titula-
ridad anteriores extendidos para demandar la ejecución de la
deuda impaga o para la transferencia o constitución de dere-
chos reales de las letras, indicando el nombre del solicitan-
te y las fechas de expedición y de vencimiento, en su caso.
h) Plazo de vigencia del comprobante y mención de
que éste constituye título suficiente para que el acreedor
pueda demandar la ejecución especial prevista en el título V
de la ley 24.441.
i) Copia del instrumento que dispone la emisión de le-
tras hipotecarias.
13) RÉGIMEN ESPECIAL DE EJECUCIÓN. REQUISITOS. Para pro-
ceder a la ejecución especial hay que cumplir los requisitos
que establece el art. 54 de la ley 24.441. El art. 6° del de-
creto especifica qué se deberá presentar para ello: certifi-
cado de titularidad, copia del instrumento que dispone la
emisión de las letras hipotecarias y el saldo de la deuda ex-
tendido por la entidad administradora de éstas.
En el caso de que un banco actúe como persona a car-
go del registro, el certificado de titularidad deberá contar
con la firma del gerente y del contador (art. 6°, decr. 780/95).
14) FUNCIONES DE LA ENTIDAD ADMINISTRADORA. En distintos
artículos, el decr. 780/95 modificado establece las funciones
a cargo de la entidad administradora, la que será designada
por el acreedor de la letra hipotecaria escritural (ver art. 9°,
párr. 4°). Entre ellas le fija:
220 DERECHOS REALES
a) La gestión de cobro de todo importe instrumentado

en la letra que sea debido por el deudor por cualquier con-
cepto (art. 9°).
b) El otorgamiento de los comprobantes de pago pre-
vistos en el art. 8° (art. 9°).
c) La emisión del saldo deudor, el que deberá contar
con la firma conjunta del gerente y del contador (art. 6°).
d) El cumplimiento de la totalidad de los actos ten-
dientes a la preservación de los derechos de crédito y de
los derechos hipotecarios instrumentados en las letras, con
el mismo alcance que resulte del instrumento de emisión
(art. 9°).
Las entidades que ejerzan la administración serán res-
ponsables de la exactitud del comprobante de saldo de deu-
da de las letras hipotecarias escriturales (a contrario sensu,
art. 8°). Si se tratare de una entidad sustituta de la ante-
riormente designada por el acreedor de la letra escritural,
el convenio que se celebre no podrá generarle al deudor
otras obligaciones que las que asumió al emitirla (art. 9°,
párr. 3°).
Asimismo, la designación de una nueva entidad no au-
toriza a ésta a practicar débito alguno en cuentas que el
deudor tuviera abiertas a su nombre en ella. A tales efectos
será necesaria la conformidad del deudor (art. 9°, párr. 5°).
15) DESIGNACIÓN DE UNA NUEVA ENTIDAD ADMINISTRADORA.La
designación de una nueva entidad administradora se puede
efectuar sin requerir la conformidad del deudor, y resulta efi-
caz a partir de su notificación a este último y a la persona
que actúe como agente de registro. Ésta deberá tomar ra-
zón de este cambio así como del lugar de pago, el que debe-
rá mantenerse dentro de la misma ciudad (art. 9°, párr. 4°).
16) TRANSFERENCIA DE LETRAS HIPOTECARIAS ESCRITURALES Y CONS-
TITUCIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE ELLAS. El decr. 1389/98
reemplaza los dos últimos párrafos del art. 5° del decr.
780/95, por uno, del que resulta: a) que la oponibilidad de
la transferencia y constitución de derechos reales sobre le-
tras hipotecarias escriturales, tanto al emisor como a los
terceros, principia a partir de las respectivas inscripciones
por el agente de registro; b) que no es necesario cursar no-
HIPOTECA 221
tificación alguna al Registro de la Propiedad Inmueble; c)

que las referidas transferencias y constitución de derechos
reales se acredita con los respectivos instrumentos, cuyas
firmas deben ser certificadas y su presentación es previa a
la toma de razón por el encargado del registro, y d) que la
transferencia tendrá los efectos previstos en el art. 40 de
la ley 24.441 (transmisión y retransmisión por endoso sin
notificación al deudor, quien no podrá oponer excepciones
que tuviera contra anteriores endosatarios, salvo que se hu-
biese cambiado el domicilio de pago y no se le hubiere no-
tificado, o se haya establecido fuera de la ciudad).
Por tanto, se trata de una norma aplicable a cualquier
supuesto en que se hayan emitido letras hipotecarias escri-
turales, y no sólo al caso en que se haya diferido su emi-
sión, cuando el deudor da la autorización para emitir a la
que se refiere el art. 2' del decr. 780/95. De manera que si
la emisión fue contemporánea con la constitución de la hi-
poteca y de ello se ha tomado razón en el registro de la
propiedad, la transferencia o constitución de derechos reales
sobre las letras no tiene la misma vocación registral.
Ahora bien, ¿bajo qué título podrían transferirse estas
letras hipotecarias o constituirse derechos reales sobre ellas?
Para nosotros, bajo ninguno de los regulados por el Código
Civil y por el de Comercio, porque en ambos para celebrar
los contratos posibles (compraventa, permuta, donación,
comodato, depósito) o para la constitución de determinados
derechos reales (prenda o usufructo), es condición necesa-
ria que se trate de una cosa, de un objeto material suscepti-
ble de valoración, que en el caso de los títulos de crédito es
de naturaleza mueble.
Esto es así por lo que disponen los arts. 450, 451, 573 y
580 del Cód. de Comercio, y los arts. 1323, 1485, 1789,
2182, 2255, 2807, 3204 y 3205 del Cód. Civil. Las letras hi-
potecarias escriturales, como consecuencia de su desmate-
rialización, no son cosas sino bienes en sentido estricto,
esto es, objetos inmateriales.
Tampoco son aplicables, por analogía, las normas que
establecen la transferencia y constitución de derechos reales
sobre las acciones escriturales (arts. 208, 215 y 218, ley
de sociedades), porque este tipo de títulos, aunque repre-
222 DERECHOS REALES
sentan valores, no están referidos a obligaciones dinerarias,

que es el elemento diferencial.
Ya anticipamos que la denominación más ajustada para
las letras hipotecarias, tanto cartulares como escriturales, es
la de título de crédito, porque se trata de un título negociable
que indica su valor en una suma determinada de dinero.
§ 222. PREANOTACIÓN HIPOTECARIA. - El reordenamiento

de la actividad bancaria nacional determinó que los bancos
oficiales de la Nación adoptaran sus respectivas cartas or-
gánicas al nuevo régimen. Conforme a ello, se consideró
necesario dotar a estas instituciones de un instrumento le-
gal que acelerara la concesión de créditos a sus clientes,
ya que cuando para tales otorgamientos era indispensable
que los prestatarios garantizaran con hipoteca el crédito a
conceder, la firma de la escritura pertinente requería el
cumplimiento de recaudos administrativos previos, de trá-
mite usualmente largo, que demoraban la obtención de
crédito por los usuarios.
Anticipar una parte del crédito era una forma de aten-
der la necesidad del cliente, y la preanotación del grava-
men que se sugería adoptar resultaba un medio adecuado
para que la entidad asegurara sus acreencias y, por ende, la
operatoria crediticia en sí misma. Se contaba con el ante-
cedente de que estas preanotaciones constituían un método
empleado en otros países y su introducción en el nuestro
importaba un evidente progreso.
a) Bajo estas consideraciones se sancionó
REQUISITOS.
el decr. 15.347/46, cuyo art. 1° dispone que cuando los ban-
cos oficiales de la Nación deban efectuar operaciones con
garantía hipotecaria, podrán preanotarla mediante oficio a
los registros inmobiliarios. Esta preanotación está condi-
cionada al cumplimiento de los siguientes recaudos previos:
que el préstamo esté otorgado; que se trate de conceder al
cliente un anticipo sobre él; que se haya comprobado la ti-
tularidad de dominio sobre el inmueble que se afectará al
gravamen y esté acreditada su libre disponibilidad.
b) EFECTOS, VIGENCIA, PRÓRROGA Y CADUCIDAD DE LA INSCRIP-
CIÓN. El art. 2° de este decreto establece que la preanotación
originará una carga real sobre el inmueble, con privilegio
HIPOTECA 223
especial sobre él por el importe del anticipo, sus intereses

y gastos. Asimismo, se fija un plazo de cuarenta y cin-
co días corridos contados desde la fecha de su inscrip-
ción, prorrogable a pedido del banco acreedor por igual
lapso cuantas veces sea necesario y mediante la forma de
oficio.
El art. 3° prevé que la preanotación caducará: 1) por el
mero vencimiento del término de cuarenta y cinco días; 2)
por el pago del anticipo, sus intereses y gastos (esta cir-
cunstancia debe ser comunicada por el acreedor mediante
oficio al registro), y 3) por la inscripción de la escritura pú-
blica de la hipoteca que garantiza el crédito total.
C) EQUIVALENCIA CON EL DERECHO REAL DE HIPOTECA. PROCE-
DIMIENTO EJECUTIVO. El art. 4° dispone una equiparación le-
gal de la preanotación con el derecho real de hipoteca, de
manera que si por el incumplimiento del contrato por parte
del deudor, por su fallecimiento o por cualquier otra causa,
no se hubiera formalizado la escritura pública de la hipote-
ca, la entidad crediticia puede proceder por la vía ejecutiva.
La deuda será considerada como de plazo vencido y como si
estuviera garantizada con aquel derecho real, y la preanota-
ción tendrá el grado que le hubiera correspondido por la
inscripción, de tal modo que si se hubiera tomado razón de
una o de varias hipotecas aquélla gozará de la preferencia
correspondiente a su grado.
También dispone que para la ejecución se deberá seguir
los procedimientos especiales, refiriéndose a los que estu-
vieren previstos en las respectivas cartas orgánicas de los
bancos oficiales beneficiarios de esta medida, con la base
del anticipo más los intereses, impuestos, tasas y gastos.
d) Establece asimismo que la inscripción
TASA APLICABLE.
de estas preanotaciones en los registros de la propiedad
pagará los derechos correspondientes, calculados sobre el
monto del anticipo; pero al tiempo de la constitución de la
hipoteca y de su inscripción, se deducirá, del monto del im-
puesto correspondiente a ésta, el importe ya pagado.
e) Mediante decr. 466/99
NORMA REGISTRAL DE APLICACIÓN.
se modificó y ordenó el texto del Reglamento de la Ley del
Registro de la Propiedad Inmueble para la Capital Federal
224 DERECHOS REALES
(decr. 2080/80), aplicable, además, en la provincia de Tierra

del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.
En la sección segunda relativa al registro de derechos de
contenido hipotecario (art. 130), se establece que en caso
de observarse la preanotación el asiento se practicará por el
plazo que establece el art. 38 de este reglamento (ciento
ochenta días) o por el previsto para la preanotación cuando
este último fuere inferior, reproduciendo el art. 141 del re-
glamento anterior (decr. 2080/80).
El nuevo decreto deroga el art. 142 de este antecedente,
por el que se disponía que las prórrogas de los asientos que
se originen por una preanotación debían solicitarse con
anterioridad al vencimiento de su plazo. En el nuevo re-
glamento no era necesaria una disposición de estas caracte-
rísticas, pues a partir de lo que establece el art. 38 las pró-
rrogas deben solicitarse dentro del plazo de vigencia de las
anotaciones o inscripciones provisorias, que en este caso,
por aplicación de lo que establece el art. 141 y de lo que
resulta de su régimen legal, está reducido a cuarenta y cin-
co días.
§ 223. ANOTACIÓN HIPOTECARIA. LEY 18.307. - En cum-

plimiento de este objetivo se sancionó la carta orgánica del
Banco Hipotecario Nacional, que fijaba el ámbito genérico
de su competencia, indicando que "propenderá al desarrollo
y mejoramiento de las condiciones sociales, técnicas, higié-
nicas y económicas de la vivienda urbana y rural y de la
construcción en general". A fin de que el banco pueda
cumplir con este objetivo, se estableció las funciones es-
pecíficas de la entidad, todas ellas tendientes a la construc-
ción y mejoramiento de la vivienda en todo nuestro terri-
torio.
Con el propósito de facilitar al Banco Hipotecario Na-
cional su gestión financiera, se sancionó la ley 18.307. En
el art. 1° de esta ley se lo autoriza al banco para que "en su
operatoria para la construcción de viviendas mediante el fi-
nanciamiento de las obras a entidades intermedias, garanti-
ce su crédito global con la inscripción, por oficio a los re-
gistros inmobiliarios, de la anotación hipotecaria sobre el
bien que determine, hasta la división del crédito por escri-
turación de las viviendas a sus adquirentes". La ley 18.307
HIPOTECA 225
continúa vigente no obstante las modificaciones introduci-

das a la carta orgánica de esta entidad y su reemplazo por
el estatuto dictado con motivo de su privatización, circuns-
tancia esta última que tornó impracticable el procedimiento
inscriptorio de esta anotación, por cuanto su utilización es-
taba reservada al Banco Hipotecario Nacional en tanto enti-
dad financiera dependiente del gobierno central.
Corrobora esta circunstancia la derogación del art. 143
del decr. 2080/80 (reglamentario de la ley 17.801), para su
aplicación por el Registro de la Propiedad Inmueble de la
Capital Federal (actualmente Ciudad Autónoma de Buenos
Aires), dispuesta por decr. 466/99, por el cual se establecía
el mecanismo para peticionar y practicar la anotación hipo-
tecaria prevista por la ley 18.307.
La carta orgánica del Banco Hipotecario Nacional su-
frió sucesivas modificaciones hasta su reformulación inte-
gral, en virtud de la ley 22.232, luego modificada parcial-
mente por la ley 24.143 con el veto dispuesto por el decreto
1862/92. En el art. 16 de la ley 24.855 (con el veto parcial
dispuesto por decr. 677/97) se declaró al Banco Hipotecario
Nacional sujeto a privatización, en los términos de la ley
23.696, facultándose al Poder Ejecutivo nacional a transfor-
marlo en Banco Hipotecario SA; mediante decr. 924/97 se
dispuso la mencionada transformación aprobándose su es-
tatuto social.
En mérito a estos antecedentes resulta innecesario dete-
nerse en el examen de las disposiciones de la ley 18.307.
§ 224. HIPOTECA EN MONEDA EXTRANJERA. - El tema es en

extremo complejo, ya que para su consideración sería nece-
sario incursionar en cuestiones tales como la soberanía na-
cional, el comportamiento de las variables económicas y los
actos del Estado, tópicos que si bien son de enorme impor-
tancia, examinarlos alteraría sustancialmente la finalidad
específica de esta obra.
Solamente diremos que la hiperdevaluación de nuestro
signo monetario, producto de una inflación estructural que
repetidamente llegó a alcanzar niveles de alto riesgo, indujo
a los particulares a buscar mayor seguridad en una moneda
extranjera estable, utilizándola en una amplísima gama de
226 DERECHOS REALES
transacciones -tanto internas como internacionales- y ha-

ciéndole cumplir idénticas funciones a las asignadas a la
moneda de curso legal y forzoso como servir de medio de
pago, unidad de cuenta y medida de valor.
Aunque ya hemos hecho algunos comentarios particula-
res sobre este tema, anteriores y posteriores a la vigencia
de la ley 23.928231, consideramos que no resulta sobreabun-
dante reiterar ciertas precisiones de carácter terminológico
y conceptual.
Sin perjuicio de la derogación de las leyes indexatorias,
por imperio del art. 7° de la ley 23.928, se debe destacar
que la moneda extranjera puede ser utilizada en el contrato
como "unidad de cuenta", en cuyo caso asume la cualidad
de una cláusula de estabilización que permitirá calcular la
cuantía de la obligación al tiempo del cumplimiento y esta-
blecer su equivalente en la moneda de curso legal y forzoso
con la cual se habrá de realizar el pago. Pero también
puede haberse acordado para aquélla la función de servir
como medio de pago cuando las partes hayan pactado su
entrega como "cláusula esencial del contrato".
En el plano hipotecario, cuando se garantiza una obli-
gación en la cual la moneda extranjera ha sido incluida
como "unidad de cuenta", no cabe propiamente hablar de
"hipoteca en moneda extranjera", sino de una hipoteca en
seguridad de obligaciones sometidas a cláusulas de estabili-
zación o reajuste, como las que fueron reguladas por la ley
21.309, cuyo art. 10 tenía una redacción lo suficientemente
amplia como para considerar incluido este supuesto232.
La moneda extranjera puede servir como medio de pago
cuando las partes pacten su entrega como condición esen-
cial del contrato. Una de las recomendaciones aprobadas
en el III Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe, 1989)
establece que la contratación en moneda extranjera es váli-
da a menos que haya prohibición legal; en tal caso, el deudor
carece de derecho a optar por el pago en moneda nacional
231
CAUSSE, Mutuo en moneda extranjera (especialidad crediticia y regis-
tración), LL, 1988-E-488; PAPAÑO, Hipoteca en moneda extranjera. Incidencia
de la llamada ley de convertibilidad del austral, LL, 1991-C-976.
232
HIGHTON, Hipoteca, p. 85 y 86.
HIPOTECA 227
(despacho de mayoría). El art. 617 del Cód. Civil y los arts.

7° a 9° de la ley 1130 no están derogados ni expresa ni tá-
citamente. La cláusula de "pago en moneda extranjera", u
otras equivalentes, debe considerarse como de estabiliza-
ción o garantía, al solo fin de reajustar la deuda, pudien-
do el deudor pagar en moneda nacional. Importa fraude a
la ley argentina, violatorio del orden público económico, la
extensión de los casos de moneda-mercadería (art. 617, Cód.
Civil) a negocios internos en los que la moneda extranje-
ra sea la moneda esencial del contrato (despacho de mi-
noría).
Si se trata de asegurar un crédito en dinero (arts. 3108
y 3109, parte la, Cód. Civil), o algunos de los que se indican
en el art. 3109, parte 2 a, es necesario determinar con preci-
sión la naturaleza del contrato al que accede la garantía hi-
potecaria. Esta exigencia expresamente se menciona en el
art. 3131, inc. 2°, como requisito del acto constitutivo al
cual la misma norma se refiere, y su inobservancia podría
aparejar la sanción de nulidad prevista en el art. 3148.
Si la hipoteca se refiere a un crédito en dinero (art.
3108), la precisión de una suma cierta y determinada es un
requisito inherente a la existencia misma del gravamen (art.
3109, parte F), recaudo que deberá contener el acto consti-
tutivo y al cual se refiere el inc. 4° del art. 3131. Pero si se
trata de garantizar alguno de los tipos de créditos u obliga-
ciones que menciona la parte segunda del art. 3109, "basta
que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la
hipoteca".
Tal parece que el codificador previó que fueran diferen-
tes las precisiones a consignar en los respectivos actos cons-
titutivos, según la naturaleza de la obligación garantizada.
De manera que de los datos que debe contener el acto
constitutivo de la hipoteca (art. 3131), los tres primeros son
variables (individualización de los otorgantes, contrato al
cual accede el gravamen y designación de la cosa afectada)
y el último (cantidad cierta de la deuda) admite ser suplido
por la declaración del "valor estimativo".
Sea que la determinación se lleve a cabo indicando una
suma (o cantidad cierta de la deuda) o un valor estimativo,
nos hallamos ante una fórmula que predispone distintos
228 DERECHOS REALES
efectos según se trate del deudor o del acreedor. Desde el

punto de vista del prestatario, es un indicador del grado de
agresión patrimonial que está dispuesto a tolerar, limitando
a esos términos la responsabilidad que asume con la cosa.
Desde el punto de vista del acreedor, si se diera un cumpli-
miento anormal de los débitos comprometidos por el sujeto
pasivo, fija un límite a su expectativa de resarcimiento de-
terminada por la realización de lo gravado.
Cualquiera sea la determinación, ésta se produce en un
ámbito instrumental (el del acto constitutivo), cuya trascen-
dencia registral el codificador no previó, ya que de la lectu-
ra de la norma pertinente se advierte cómo prescinde de
ese dato en lo relativo a la toma de razón del gravamen.
Dice el art. 3139: "La toma de razón ha de reducirse a referir
la fecha del instrumento hipotecario, el escribano ante quien
se ha otorgado, los nombres de los otorgantes, su vecindad, la
calidad de la obligación o contrato, y los bienes raíces grava-
dos que contiene el instrumento, con expresión de sus nom-
bres, situación y lindero, en la misma forma que se exprese
en el instrumento".
Para nuestro tema interesa el caso en que la moneda
extranjera no opera como cláusula estabilizadora, sino, aten-
diendo a los términos de la convención hipotecaria, cuando la
posibilidad de conversión no existe y el deudor deba dar cum-
plimiento "estricto" de la obligación, entregando al acree-
dor la moneda extranjera en la calidad y cantidad pactadas.
La gran pregunta era entonces si esta última hipoteca
se consideraba válida en nuestro derecho, en orden al re-
quisito de la especialidad o determinación crediticia esta-
blecido en los arts. 3109 y 3131, inc. 4°, del Cód. Civil, que
es inherente a la existencia misma del gravamen.
a) LA CUESTIÓN ANTES DE LA LEY DE CONVERTIBILIDAD. La suma
determinada de dinero, con la que, en definitiva, se cumple
con el requisito de la especialidad, ¿debe estar expresada en
moneda de curso legal en la República, o es válido también
hacerlo en moneda extranjera?
En este punto es necesario recordar que el art. 617 del
Cód. Civil, en su redacción original, decía: "Si por el acto
por el que se ha constituido la obligación, se hubiere esti-
pulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repúbli-
HIPOTECA 229
ca, la obligación debe considerarse como de dar cantidades

de cosas".
La doctrina mayoritaria y también la jurisprudencia,
basándose en esta disposición, respondían negativamente a
tal pregunta.
Así, LLAMBíAS afirma que "en nuestro país, las monedas ex-
tranjeras no son dinero, sino simplemente cosas, en cuanto ob-
jeto corporal susceptible de tener un valor (art. 2311),233y
más precisamente cantidades, por ser cosas indiferenciadas" .
BORDA es igualmente terminante: "La moneda 234
extranjera no
es moneda fuera del territorio de origen" . Más reciente-
mente, y en el comentario a un fallo al que más adelante
nos referimos, HIGHTON también participó de este criterio
que identifica al dinero con la moneda de curso legal, con- 235
dición esta última de la que carece la moneda extranjera .
La jurisprudencia también había sostenido que "los dó-
lares no son dinero sino cantidades
236
de cosas fungibles (art.
606 y concs., Cód. Civil)" .
Sin embargo, algunos de los autores que se enrolan en
esta postura, negatoria de la calidad dineraria de las obliga-
ciones que se expresan en monedas que no tienen curso le-
gal en la República, tienen por establecida la presunción de
que las partes entendieron pactar una deuda de valor. Para
quienes así opinan, la especie de moneda elegida funciona-
ría como unidad de cuenta y la obligación se cumpliría "ya
sea entregando la cantidad de moneda pactada, ya sea en-
tregando su equivalente en moneda nacional al cambio del
día del pago"237. A partir de un muy importante trabajo de
ALTERINI, se produjo una saludable reacción contra este cri-
terio restrictivo, sin perjuicio de los antecedentes doctrina-
les que este autor cita238.
233
LLAMBÍAS, Tratado. Obligaciones, t. II-A, p. 183 a 185.
234
BORDA, Tratado. Obligaciones, t. I, no 480, p. 362.
235
HIGHTON, Hipoteca en moneda extranjera (que es "moneda" pero no es
"dinero"), JA, 1988-IV-392.
236
CNCiv, Sala G, 25/9/85, ED, 117-484.
237
BORDA, Tratado. Obligaciones, t. I, p. 362.
238
ALTERINI, Obligaciones en moneda extranjera y la hipoteca, LL, 1987-
E-877.
230 DERECHOS REALES
Las consideraciones de este autor, que compartimos

plenamente, hacen referencia en primer lugar a la naturale-
za jurídica de las obligaciones contraídas en moneda ex-
tranjera, a las que estima como una especie de las que tie-
nen por objeto dar sumas de dinero. A esta conclusión se
arriba si se atiende a su ubicación metodológica, en el capí-
tulo dedicado a estas últimas, sin que lo impida el hecho de
que se las considere como obligaciones de cantidad (art.
617). En primer lugar, porque ello nos remite a las dispo-
siciones de los arts. 607 y 608 que mencionan el ineludible
cumplimiento específico del deudor y, en segundo lugar,
porque el dinero (la moneda nacional) también es cosa, y
cosa mueble, fungible, consumible y divisible (arts. 2311,
2318, 2319 y 2323 a 2326). Por lo demás, el dinero tam-
bién es una cantidad en el pensamiento del codificador, tal
como resulta de la nota al art. 616, que comienza diciendo:
"El dinero pertenece a las cantidades".
Por otra parte, es inconsecuente sostener que la mone-
da extranjera no es dinero y, al mismo tiempo, que quienes
pactaron su entrega entendieron sujetarse a una cláusula de
estabilización, porque si es una obligación de cantidad, el
deudor no tiene opción fuera del cumplimiento específico,
sin que sea de aplicación el art. 619, en su redacción ori-
ginal, dado que legislaba para distintas especies de moneda
nacional, y no para la extranjera, que estaba contemplada en
el art. 617.
Removido el obstáculo principal, al ser dinerarias las
obligaciones contraídas directamente en moneda extranjera,
es decir, que ésta cumple la función de medio de pago, cabe
predicar acerca de la validez de la hipoteca que se ha cons-
tituido en su seguridad, porque en ninguna de las normas
que establecen el requisito de la especialidad, esencial a
este derecho real (arts. 3109 y 3131, inc. 4°), se exige que la
cantidad cierta de la deuda o el valor estimativo estén ex-
presados en moneda de curso legal o forzoso.
b) TRASCENDENCIA DEL TEMA EN EL ÁMBITO REGISTRAL. La po-
sición que se asuma en esta cuestión tendrá evidente reflejo
en materia registral, por la función calificadora de los títu-
los que la ley 17.801 y los distintos ordenamientos locales
atribuyen al registrador.
HIPOTECA 231
Mucho antes de la sanción de la ley de convertibili-

dad, la disposición 8/87 del Registro de la Propiedad In-
mueble de la Provincia de Buenos Aires disponía en su art.
1°: "Proceder a la toma de razón de todo documento que
contenga obligaciones pactadas en moneda extranjera, sin
exigibilidad de conversión alguna".
Entre los considerandos de esta disposición se lee: "Que
debe diferenciarse con claridad los casos en que la moneda
extranjera se pacta sólo como módulo de ajuste (ley 21.309)
y los casos en que esta divisa ha sido elegida como objeto
mismo de la prestación... Que la especialidad en cuanto al
crédito consiste en la fijación de la responsabilidad hipote-
caria, en tanto que la determinación en cuanto a su entidad
y magnitud, no está vinculada al carácter de especialidad,
sino que se conecta con el de accesoriedad... Que el asien-
to registral debe ser un fiel reflejo del instrumento o docu-
mento que se pretende inscribir, a fin de no distorsionar
con la publicidad registral la voluntad de las partes volcada
en el contrato".
c) EL CASO "SANTAMARINA". En esta causa se declaró la
inconstitucionalidad del art. 125 del decr. 2080/80, y entre
los fundamentos del voto mayoritario extraemos los si-
guientes: "Cabe entonces analizar si la fijación del monto
en moneda extranjera brinda satisfacción al requisito esta-
blecido en el mentado art. 3109. Esta mayoría estima que
la condición impuesta por el art. 3109 para constituir hipo-
teca, se cumple satisfactoriamente por medio de una suma
cierta en moneda extranjera, desde que ello confiere la
apuntada premisa de seguridad que el principio de especia-
lidad persigue, tanto respecto de las partes como a la comu-
nidad toda, desde que el valor estimativo que su entidad re-
presenta, es fácilmente determinable y no se justifica una
restricción que, a esta altura de los tiempos, deviene abso-
lutamente formal y alejada de una realidad negocial que no
puede ser ignorada por el tribunal"239.
Luego de abundar acerca de que la conversión a la
moneda nacional exigida por el registro para acceder a
239
CNCiv, Sala A, 11/8/88, LL, 1988-E-491, con nota de CAUSSE, Mutuo
en moneda extranjera (especialidad crediticia y registración).
232 DERECHOS REALES
la inscripción definitiva del título hipotecario "impondría

un injustificado distanciamiento entre el crédito y la acceso-
ria garantía, irrogando una relevante inseguridad jurídica al
acreedor, quien vería con desconfianza el hecho de no estar
reflejada la especie convenida en la garantía, lo cual demues-
tra que, en aras de una ceñida interpretación de la ley, para-
dójicamente se arribaría a una solución desvirtuante de los
recordados postulados que justifican la vigencia de la especiali-
dad", concluye en que el cuestionado art. 125 del decr. 2080/80
atenta contra principios consagrados constitucionalmente, en
cuanto modifica postulados de la legislación civil nacional
por medio de una norma local y desnaturaliza, de tal modo,
el genuino alcance de la especialidad allí consagrada24°.
Con posterioridad, la misma Sala resolvió por mayoría
que "tratándose de un mutuo hipotecario que contiene obli-
gación de dar Bonos Externos de la República o su equiva-
lente en moneda extranjera, como ello constituye el objeto
mismo del contrato y no es una mera cláusula de reajuste,
no es aplicable el dispositivo previsto en la ley 21.3091' 241.
Por su parte, otra Sala resolvió en forma unánime: "Dado
que la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio, cabe
señalar que esta Sala considera admisible que la determina-
ción del monto de la garantía se exprese en moneda extran-
jera, pues se cumple en tal supuesto con la finalidad del
art. 3109 (determinar la relación deuda-inmueble), no sien-
do en consecuencia imprescindible estimar su valor en mo-
neda de curso legal"242.
d) EL VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO REGISTRAL. Fue
celebrado en Córdoba en 1988, y uno de los temas a tratar
se denominó: "Registración de los derechos reales de garan-
tía de créditos en moneda extranjera". Del despacho ma-
240 Cabe destacar el voto disidente de la doctora LUACES, para quien la

hipoteca en moneda extranjera afecta el principio de la especialidad en cuan-
to al crédito contenido en el art. 3109 del Cód. Civil. Desarrolla argumentos
coincidentes con los que hemos reseñado en el texto al aludir a la doctrina
que niega validez a dichas hipotecas.
241 CNCiv, Sala A, 18/8/89, "Rolandi, Carlos c/Aranda, José", LL, 1989-
E-80, también con la disidencia de la doctora LUACES.
242
CNCiv, Sala F, 3/8/90, "Rastelli de Verna A. c/González de Abdala,
A.", LL, 1991-B-329.
HIPOTECA 233
yoritario de esa comisión, cuya lectura íntegra recomenda-

mos, extractamos parte de los puntos II y III.
"La determinación del monto de la hipoteca en moneda
extranjera satisface plenamente el carácter esencial de la
especialidad en cuanto al crédito. Es indiscutible que ese
carácter se cumplimenta mejor aún, con la cuantificación
en moneda extranjera que con la utilización de cláusulas
de reajuste. Se facilita así la dinámica del mercado de cré-
ditos, sin desvirtuar, más aún, robusteciendo, el principio de
seguridad jurídica, en tanto se garantiza la estabilidad de la
relación entre las partes y se protege cabalmente a los terce-
ros interesados" (punto II). "Los derechos reales de garan-
tía de créditos en moneda extranjera, son registrables en
virtud de su condición dineraria sin necesidad de conversión
a moneda de curso legal y forzoso. Consecuentemente, no
es admisible la negativa de algunos registros de la propie-
dad de inscribir definitivamente los documentos que porten
tales derechos reales. La publicitación de la cobertura del
derecho real de garantía en moneda extranjera, armoniza la
realidad extrarregistral con la registral, sin traicionar la vo-
luntad negocial de las partes" (punto III).
e) LA LEY DE CONVERTIBILIDAD 23.928. No obstante lo bre-
ve de su articulado, significó una profunda reforma mone-
taria que culminó con la adopción de un nuevo signo, el
peso convertible. La relación de convertibilidad es un dó-
lar por un peso y el Banco Central se obliga a vender todas
las divisas que le sean requeridas a la relación establecida
(art. 2°), y está autorizado a comprarlas a precio de mercado,
con sus propios recursos o mediante emisión (art. 3°).
A los efectos de garantizar en todo momento la relación
establecida, las reservas de libre disponibilidad en oro y di-
visas extranjeras serán equivalentes a, por lo menos, el
ciento por ciento de la base monetaria (art. 4°).
El art. 7° restablece el nominalismo en las obligaciones de
dar sumas determinadas de dinero, disponiendo que el deu-
dor cumple su obligación dando el día de su vencimiento la
cantidad nominalmente expresada.
Para nuestro tema, interesa principalmente el art. 11,
que impuso nuevos textos a los arts. 617, 619 y 623 del
Cód. Civil.
234 DERECHOS REALES
Dice ahora el art. 617: "Si por el acto por el que se ha

constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda
que no sea de curso legal en la República, la obligación debe
considerarse como de dar sumas de dinero".
Esta norma asume la existencia de dos clases de dine-
ro, el que tiene curso legal en la República y el que no lo
tiene. Las obligaciones cuyo objeto sea entregar cualquie-
ra de estas dos especies de moneda están incluidas en la re-
gulación legal de las obligaciones de dar sumas de dinero.
Las obligaciones en moneda extranjera son consideradas obli-
gaciones dinerarias, y no como en la redacción anterior,
obligaciones de cantidad.
El nuevo art. 619 dice: "Si la obligación del deudor fuese
de entregar una suma de determinada especie o calidad de
moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el
día de su vencimiento".
243
Es la solución proyectada por BIBILoNI y la que podía
extraerse inclusive del Código Civil por la aplicación del
art. 617 en su versión original, y el reenvío que se producía
al art. 607, que trata del cumplimiento específico en las
obligaciones de cantidad.
Lo cierto es que la reforma legal, al admitir expresa-
mente el carácter dinerario de las obligaciones en moneda
extranjera, ha reforzado definitivamente nuestra postura
favorable a la validez de las hipotecas constituidas en su se-
guridad, y ha hecho desaparecer el principal argumento es-
grimido por quienes sostuvieron la tesis opuesta.
Está ahora más claro que antes que la moneda extran-
jera es dinero -de libre circulación, pero de curso no legal
ni forzoso- y, por tanto, no cabe objeción alguna para te-
ner por cumplido el requisito de la especialidad crediticia
mediante la expresión, en esa especie de moneda, de la
cantidad cierta de la deuda o del valor estimativo, en su
caso.
Por otro lado, tampoco es viable sostener que, en toda
obligación en moneda extranjera, las partes han entendido
someterse a una cláusula de estabilización, porque "en nin-
243
BIBILONI, Anteproyecto, t. II, p. 103.
HIPOTECA 235
gún caso se admitirá la actualización monetaria, indexa-

ción por precios, variación de costos o repotenciación de
deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deu-
dor, con posterioridad al día 10 del mes de abril de 1991, en
que entra en vigencia la convertibilidad del austral. Que-
dan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias
y serán inaplicables las disposiciones contractuales y con-
vencionales que contravinieren lo dispuesto" (art. 7°, ley
23.928).
Cabe entender que la ley 21.309 ha perdido interés con
este artículo, y que las hipotecas que se hubieren pactado
con ajuste a sus términos a partir de la fecha indicada se-
rán nulas por imperio del art. 1044 del Cód. Civil. Esto úl-
timo es lo que, entre otras cosas, recomendaron las XIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Buenos
Aires, en 1991.
f) REPERCUSIÓN EN MATERIA REGISTRAL. Con
LA LEY 24.441.
relación a la Capital Federal (actual Ciudad Autónoma de
Buenos Aires) se dictó el decr. 628/91, que derogó los arts.
125 y 126 del decr. 2080/80 y, por su parte, el Registro de la
Propiedad Inmueble, de la misma jurisdicción, emitió la dis-
posición 1/91, del 16 de abril de ese año, por la que admitió
la toma de razón de las hipotecas constituidas en garantía
de un crédito en moneda extranjera, sin exigirse su conver-
sión a la moneda argentina.
La ley 24.441, cuyo estudio detenido ya hemos realiza-
do, al legislar sobre el contenido de las letras hipotecarias,
dispone en su art. 39, inc. c, que éstas deben contener, en-
tre otras enunciaciones, el "monto de la obligación incorpo-
rada a la letra, expresado en una cantidad determinada en
moneda nacional o extranjera" (ver § 221, a, 7).
g) El primer anuncio
DESAPARICIÓN DE LA CONVERTIBILIDAD.
de su extinción fue la sanción de la ley 25.445, que en lu-
gar de la paridad un peso igual a un dólar, estableció el
valor del peso en el promedio entre el dólar y el euro.
En enero de 2002, la ley 25.561 abandona dicha pari-
dad, declara la emergencia pública económica y delega en
el Poder Ejecutivo "la reestructuración de las obligaciones
en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cam-
236 DERECHOS REALES
biario", así como la fijación del tipo de cambio. Además,

deroga normas de la ley 23.928; deja a salvo el principio
nominalista, con excepciones; establece que el deudor de
una obligación de dar una suma determinada de pesos cum-
ple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad
nominalmente expresada; prohíbe utilizar índices de actua-
lización, con las salvedades previstas en la ley, y convierte
ciertas obligaciones en moneda extranjera en obligaciones
de dar moneda nacional (un peso igual a un dólar), lo que
ha recibido el nombre de "pesificación".
1) EXCEPCIONES AL PRINCIPIO NOMINALISTA EN LA LEY 25.561.
Son las siguientes:
a) Permite mecanismos indexatorios que tiendan "a dis-
minuir el impacto producido por la modificación de la rela-
ción de cambio".
b) Para los contratos entre particulares, esto es, en los
que una de las partes no sea un banco o una entidad finan-
ciera, establece que el pago de un peso por un dólar es "a
cuenta", aunque todo sujeto a pedidos de reajuste equitati-
vos (art. 11).
c) Delega en el Poder Ejecutivo "dictar disposiciones
aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas,
sustentadas en la doctrina del art. 1198 del Cód. Civil y el
principio del esfuerzo compartido".
2) DECRETO 214/02. Dictado en virtud de dicha delega-
ción (aunque se apartó en muchos casos de las bases senta-
das por la ley de emergencia), este decreto dispuso una se-
rie de medidas que afectaron notablemente a los depósitos
bancarios y a los contratos celebrados entre particulares,
especialmente aquellos en que hubiera una garantía hipote-
caria.
La principal medida fue la conversión a pesos de las
obligaciones en dólares "que no se encontrasen ya conver-
tidas en pesos" (art. 1°), lo que hizo de la siguiente forma:
Depósitos existentes en el sistema financiero: un dó-
a)
lar igual a un peso con cuarenta centavos, con una tasa de
interés mínima. Aquí se estableció también un programa
de devolución.
HIPOTECA 237
b) Particulares deudores de las entidades financieras:

un dólar igual a un peso, con una tasa de interés máxima,
que se calcula sobre el capital ajustado por el coeficiente de
estabilización de referencia -CER- (art. 2°, decr. 410/02).
Durante seis meses el deudor paga la misma cuota (salvo
recargos por mora). Luego "la deuda será reprogramada y
se le aplicará el coeficiente". Si la deuda no se paga en
cuotas, sino que es de ejecución inmediata, hay un plazo de
espera de seis meses desde el vencimiento de la obligación,
pero no más allá del 31 de agosto de 2002, "recalculándose
entonces el monto de su deuda mediante la aplicación del
coeficiente" (art. 6').
En las obligaciones no vinculadas al sistema financiero,
también la conversión es de un dólar igual a un peso. El
Estado suple la negociación de las partes, ya que permite la
aplicación del CER, que regula el Banco Central desde el 3 de
febrero de 2002. La tasa de interés no es la del art. 4° (art.
7°, decr. 410/02).
Si la aplicación de este sistema de conversión genera
una distorsión, en el valor de las prestaciones se puede soli-
citar un reajuste equitativo una vez al año. Si no hay acuer-
do decide el juez, el que deberá tener en mira la continui-
dad de la relación y la equidad. El reajuste no podrá ser
requerido por la parte que se hallare en mora.
c) Prohíbe la indexación para los nuevos contratos (igual
que la ley de convertibilidad).
d) Para préstamos interfinancieros establece la paridad
de un dólar igual a un peso (decr. 410/02).
Las normas de emergencia se aplican a contratos cele-
brados antes del 6 de enero de 2002, de ejecución diferida
(instantáneos o de tracto sucesivo). Se aplican a las obli-
gaciones exigibles después de esa fecha. No se aplican a
las obligaciones ya extinguidas.
Los contratos nuevos, es decir, los que se celebren a
partir del 6 de enero de 2002, si se realizan en moneda
nacional no se pueden indexar.
Si se realizan en moneda extranjera, cabe entender que
están permitidos, aunque ¿quién asegura que no serán pe-
sificados?
238 DERECHOS REALES
El art. 17 del decr. 214/02 deroga "todas las normas que

se opongan a lo aquí dispuesto".
El siguiente cuadro relaciona la ley 25.561 con el decr.
214/02.
Ley 25.561 Decreto 214/02
Entre particulares No vinculados al sistema

Contratos financiero
En moneda extranjera En moneda extranjera

En pesos
Pagos A cuenta Coeficiente de estabiliza-

ción de referencia (CER),
más tasa de interés.
Período de negociación Ciento ochenta días Pedir un reajuste anual
Falta de acuerdo Mediación Instancia judicial

Instancia judicial
Mora Impide pedir el reajuste
Imprevisión La invoca junto al prin- Insta a preservar la conti-

cipio del esfuerzo com- nuidad contractual equi-
partido tativamente
Pesificación Sólo ciertos créditos in- Todas las obligaciones de

feriores a cien mil dóla- dar sumas de dinero
res vinculados con el sis-
tema financiero
3) EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DEL CER (COEFICIENTE DE

ESTABILIZACIÓN DE REFERENCIA) Y DEL CVS (COEFICIENTE DE VARIACIÓN
SALARIAL), DESDE EL 1° DE OCTUBRE DE 2002. DECRETOS 762/02 Y
1242/02. LEYES 25.713 Y 25.796. Posteriormente, una serie
de normas que concluyeron con la sanción de la ley 25.713,
exceptuaron de la aplicación del CER a ciertas obligaciones
que originariamente habían sido contraídas en dólares y que
luego fueron pesificadas, incluyendo préstamos otorgados a
personas físicas por cualquier clase de persona. Las excep-
ciones son:
a) Inmuebles hipotecados que sean la vivienda única,
familiar y de ocupación permanente, originariamente con-
HIPOTECA 239
venidos hasta doscientos cincuenta mil dólares. No impor-

ta el destino del préstamo.
b) Préstamos personales, aun garantizados con hipote-
ca, inferiores a dólares o pesos doce mil.
c) Préstamos garantizados con prenda inferiores a dó-
lares o pesos treinta mil.
d) Locaciones celebradas antes del 6 de enero de 2002
con destino a vivienda única, familiar y de ocupación per-
manente (hay libertad para las renovaciones).
Se aplica, en lugar del CER, el CVS y la tasa de interés
que fije el Poder Ejecutivo a partir del P de octubre de
2002.
Hasta esa fecha se mantiene la tasa de interés vigente
al 6 de mayo de 2002 (ver decr. 44/03). No incluye saldos
deudores de cuentas a la vista, ni de tarjetas de crédito.
Los deudores de entidades financieras no exceptuados
que, al 3 de febrero de 2002, tuviesen financiaciones en el
conjunto del sistema financiero inferiores a pesos cuatro-
cientos mil pueden:
1) Capitalizar el monto devengado al 30 de septiembre
de 2002 por aplicación del CER.
2) Reestructurar la deuda, alterando el plazo y las ta-
sas para que no varíe la cuota.
3) Las cuotas siguientes se actualizarán por el CER.
En el caso de obligaciones a término, "para el pago del
CER devengado y acumulado al 30 de septiembre de 2002",
el acreedor le otorgará al deudor un plan de pagos. Como
mínimo cinco cuotas mensuales o un pago único a los cien-
to veinte días del vencimiento de la obligación originaria.
Se aplicará sobre saldos la tasa de interés prevista en la
comunicación "A" 3507/02 del Banco Central.
En caso de duda, la ley 25.713 se interpreta en favor
del deudor (art. 12). Esto es llamativo teniendo en cuenta
que esta ley establece una serie de excepciones en beneficio
de ciertos deudores, que deben ser de interpretación res-
trictiva. El CVS se aplica hasta el 31 de marzo de 2004
(ley 25.796).
Por último, la ley 26.167 dispuso que "en función de la
conversión a pesos y el reajuste equitativo establecido en el
240 DERECHOS REALES
art. 11 de la ley 25.561 (conf. art. 3°, ley 25.820) y en el art.

8° del decr. 214/02, y la actualización por el coeficiente de
variación de salarios dispuesta en el art. 4° de la ley 25.713
(conf. art. 1°, ley 25.796), la determinación de la deuda
por el juez no podrá exceder el cálculo que surge de la
conversión de un dólar estadounidense, o su equivalente en
otra moneda extranjera, a un peso (US$ 1 = $ 1), más el
30% de la diferencia entre dicha paridad y la cotización li-
bre del dólar estadounidense a la fecha en que se practique
la liquidación. A la suma resultante deberá adicionársele un
interés cuya tasa no podrá ser superior al 2,5% anual por
todo concepto, desde la mora hasta su efectivo pago. Queda
expresamente prohibida la capitalización de intereses.
En ningún caso será de aplicación el coeficiente de es-
tabilización de referencia (CER), ni ningún otro mecanismo
de actualización que el previsto en el presente artículo".
Por ende, actualmente perdió vigencia el uso de dicho
coeficiente.
4) CORRIENTES JURISPRUDENCIALES. Durante el régimen de
convertibilidad, quien se obligó en un contrato a pagar una
suma de moneda extranjera cumplía con su obligación
pagando en esa especie de moneda (arts. 617 y 619, Cód.
Civil). La ley de emergencia, y el posterior decr. 214/02, al-
teraron sensiblemente el sistema entonces vigente y los con-
tratos en curso de ejecución, al "pesificar" las obligaciones
contraídas en moneda extranjera, máxime si se tiene pre-
sente que el país sufrió una importante devaluación de la
moneda nacional.
La nueva legislación sufrió durísimas críticas de la doc-
trina. Se publicaron numerosos artículos en los que fue
objeto de los embates más duros. Al mismo tiempo, la al-
teración de los contratos, en especial aquellos con garantía
hipotecaria, provocó muchísimos pleitos. Lo interesante es
que la jurisprudencia no es uniforme y se detectan diversas
corrientes. Vemos algunas.
a) No se aplica la pesificación si el deudor estaba en
mora antes de sancionarse la ley de emergencia. Se funda
esta postura en el texto original del art. 11 de la ley 25.561
y del decr. 320/02. Además, considera que el deudor moro-
so es responsable de los daños e intereses (art. 508, Cód.
HIPOTECA 241
Civil); se deben trasladar los riesgos al deudor moroso (art.

513); la ley no puede ser retroactiva; el deudor moroso no
puede invocar el reajuste del contrato; la declaración de in-
constitucionalidad de las normas es la ultima ratio, de modo
que debe procurarse una interpretación que evite llegar a
ese extremo.
Después, la ley 25.820 modificó el art. 11 de la ley
25.561, al establecer la pesificación "haya o no mora del
deudor". Sólo le asigna consecuencias a la mora como
obstáculo para pedir el reajuste en caso de desproporción
entre las prestaciones. Obviamente, todo esto es de dudosa
constitucionalidad.
Los fallos que siguen este criterio pueden condenar el
pago de dólares o de los pesos necesarios para adquirirlos.
b) La pesificación es constitucional e incluye a todas
las obligaciones; entiende que la excesiva onerosidad se hu-
biera producido con o sin mora, de modo que es irrelevan-
te. Dentro de este grupo, algunos fallos, si bien pesifican
un dólar a un peso, luego aplican la teoría del "esfuerzo
compartido" y reparte entre las partes el costo de la deva-
luación.
Luego de la sanción de la ley 26.167 se fue imponiendo
este criterio. De tal forma, en muchísimos casos se han re-
partido por mitades las consecuencias de la devaluación,
aplicando la teoría del "esfuerzo compartido".
No obstante, especialmente en aquellos casos en los que
el deudor se sometió al régimen de refinanciación previsto
por la ley 25.798, se aplicó el sistema de conversión previs-
to por la ley 26.167, que sólo impone al deudor el 30% de
la diferencia entre la paridad de un peso y el precio real del
mercado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa
"Rinaldi, Francisco c/Guzmán Toledo, Ronal", aceptó la
constitucionalidad del sistema244. Luego, en la causa "Bez-
zi, Rubén c/Valentín, Sixto"245, resolvió que este régimen
abarca a los supuestos de deudores de mutuos hipotecarios
inferiores en su origen a US$ 100.000, que han dado en ga-
244
CSJN, 15/3/07, LL, 2007-B-415.
245
CSJN, 11/9/07, LL, 2007-E-578.
242 DERECHOS REALES
rantía su vivienda única y familiar, pero cuando por alguna

razón no cumplen con los restantes requisitos exigidos por
las leyes 25.798 (texto según ley 25.908) y la 26.167, se apli-
ca una tasa de interés del 7,5% anual entre moratorios y
punitorios, desde la fecha en que se produjo la mora y has-
ta la del efectivo pago. Poco tiempo después, aclaró en la
causa "Longobardi"246 que tratándose de un mutuo afectado
por la legislación de emergencia, por un valor que excede
los US$ 250.000, garantizado con hipoteca sobre un inmue-
ble que no reviste el carácter de vivienda única, permanente
y familiar, y no configurada ninguna de las excepciones de
la ley 25.713, corresponde convertir a pesos el capital recla-
mado en moneda extranjera a razón de un peso por dólar
estadounidense más el 50% de la brecha existente entre un
peso y la cotización de la mencionada divisa en el mercado
libre de cambio "tipo vendedor" al día de pago, salvo que la
utilización del coeficiente de actualización previsto en las
normas de excepción arroje un resultado superior, más una
tasa de interés del 7,5% anual, no capitalizable, entre mora-
torios y punitorios, desde la fecha en que se produjo la
mora y hasta el efectivo pago247.
c) Pago de pesos a una paridad restringida. Este crite-
rio, si bien no aplica la pesificación, especialmente cuando
el deudor está en mora considera excesivo el pago de la
obligación original y busca un reparto equitativo del riesgo
cambiari o.
Los fallos que siguen esta orientación no son uniformes
ya que en algunos casos se condenó al valor de peso uno
246
CSJN, 18/12/07, LL, 2008-B-43.
247
Tratándose de la ejecución de un mutuo hipotecario -ajeno al siste-
ma financiero- sobre vivienda única, familiar y de ocupación permanente,
superior a US$ 100.000 e inferior a US$ 250.000, cabe condenar al demanda-
do -por aplicación del esfuerzo compartido- a pagar a la acreedora la suma
que resulte de transformar el capital a razón de un peso por dólar estadouni-
dense más el 40% de la brecha existente entre un peso y la cotización de la
mencionada divisa en el mercado libre de cambio -tipo vendedor- del día en
que corresponda efectuar el pago, con más una tasa de interés del 7,5% anual
entre moratorios y punitorios desde la fecha en que se produjo la mora y
hasta la del efectivo pago, salvo que la utilización del sistema de ajuste pre-
visto en el art. 4° de la ley 25.713 arroje un resultado superior (CSJN, 6/5/08,
"Fecred SA c/Mazzei, Osvaldo", DJ, 2008-11-327, y 2008-D-274).
HIPOTECA 243
con cuarenta centavos por dólar, mientras que en otros se

aplicó al deudor el 70 u 80% de la devaluación.
d) Por último, otros fallos, si bien aceptan que las nor-
mas de emergencia pesifican aun las obligaciones en mora,
ya que los supuestos de excepción son los previstos en el
decr. 410/02, consideran que la conversión del uno a uno es
contraria a la Constitución nacional por las siguientes razo-
nes: es confiscatoria; afecta el derecho de propiedad en tan-
to el acreedor percibirá una suma notablemente inferior a
la que tenía derecho según el contrato; viola la igualdad
porque establece un trato distinto según el momento en el
que la obligación es exigible; el Poder Ejecutivo no puede
dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal y
tributaria; la pesificación es un gravamen y si el Poder Le-
gislativo delega en el Ejecutivo lo vinculado a la fortuna de
los argentinos hay traición a la patria (art. 29, Const. nacio-
nal); tampoco puede delegar la potestad de confiscar, ya
que no la tiene; la facultad de dictar el Código Civil es del
Poder Legislativo (art. 75, inc. 12, Const. nacional), lo que
no puede ser modificado por decreto; los decretos del Poder
Ejecutivo se apartaron de las bases sentadas por la ley de
emergencia, entre otros argumentos.
Los fallos que declaran inconstitucional el régimen de
emergencia pueden condenar al pago de dólares o de los
pesos necesarios, y también moderar los efectos de la solu-
ción con auxilio de la teoría de la imprevisión.
5) REFINANCIACIÓN PARA DEUDORES. La ley 25.798 creó un
sistema especial de refinanciación para aquellos deudores
que hayan caído en mora entre el 10 de enero de 2001 y el
11 de septiembre de 2003, cuando el inmueble hipotecado
sea la vivienda única y familiar, y el crédito original infe-
rior a cien mil pesos.
Además, crea un fideicomiso que afrontará estas deu-
das y luego recuperará de los deudores, quienes pagarán
cuotas proporcionadas a los ingresos del grupo familiar.
También establece la subrogación en los derechos del acree-
dor hipotecario.
§ 225. HIPOTECA EN GARANTÍA DE SALDOS DEUDORES EN CUEN-

TA CORRIENTE. - Reseñaremos los supuestos genéricos.
244 DERECHOS REALES
a) CUENTA CORRIENTE MERCANTIL. El art. 771 del Cód. de

Comercio establece: "La cuenta corriente es un contrato bila-
teral y conmutativo, por el cual una de las partes remite a la
otra, o recibe de ella en propiedad, cantidades de dinero u otros
valores, sin aplicación a empleo determinado, ni obligación
de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero
a cargo de 'acreditar' al remitente por sus remesas, liquidarlas
en las épocas convenidas, compensarlas de una sola vez hasta
la concurrencia del 'débito y crédito', y pagar el saldo".
Este contrato, cuya imprecisión ha señalado la doctrina
al destacar que indistintamente se lo menciona como con-
trato del mismo nombre o como mera operación contable,
implica la recíproca concesión de crédito, producto de las
relaciones negociales mantenidas durante determinado lapso,
ingresarlos en una cuenta donde perderán su individualidad
para convertirse en simples partidas del debe o el haber, de
tal modo que, al tiempo de su liquidación, se compensarán
hasta la concurrencia
248 de la menor, obteniéndose así el úni-
co saldo exigible .
Así, se ha distinguido la cuenta corriente mercantil de
la cuenta simple o de gestión, en la cual los créditos y deu-
das conservan su individualidad y se ordenan en las colum-
nas de debe y haber para facilitar la obtención del saldo en
favor de una de las partes, por tratarse de cantidades de un
denominador común. No hay novación, los créditos con-
servan su exigibilidad y el cobro de cualquiera no cubierto
con las entregas puede ser reclamado dentro de las condi-
ciones de cada contrato249.
El art. 786 del Cód. de Comercio expresamente admite
que el saldo resultante de la cuenta corriente mercantil
puede ser garantizado con hipoteca, fianza o prenda. Si la
garantía se otorga mientras la cuenta corriente está en cur-
so, constituye un supuesto en el cual el crédito no sólo es
futuro e incierta la calidad de acreedor, razón por la cual
las garantías deberían ser recíprocas250, sino que además
está indeterminado en su valor.
248
GIRALDI, Cuenta corriente bancaria y cheque, p. 40; FERNÁNDEZ, Código
de Comercio comentado, t. III, p. 425; GARRIGUES, Contratos bancarios, p. 118.
249
Ilmirrom, Hipoteca, p. 149.
HIPOTECA 245
Si la hipoteca se otorga al tiempo de haberse clausurado

la cuenta, lo será por una obligación cierta y actual. En el
primer caso, otorgada la garantía, las variaciones que expe-
rimente la cuenta carecen de importancia mientras no ex-
cedan el máximo asignado a la cobertura.
Sobre esto se ha señalado que "para los terceros trátase
de una afectación inmobiliaria en el máximo establecido
por las partes, y en este alcance deben respetar los dere-
chos del acreedor, sin perjuicio de que el ajuste de cuentas
y de que sus intereses acuse un resultado inferior, con lo
cual a éste se sujetará el privilegio. La suma cierta y de-
terminada como condición de la especialidad de la hipoteca
en cuanto al crédito, en estas condiciones, tiene una expre-
sión final definitiva con la clausura de la cuenta"25 '.
b) CUENTA CORRIENTE BANCARIA. Es inevitable que este tema
sea conectado con el contrato bancario y la operatoria que
éste incluya. GARRIGUES señala que no es posible fijar ac-
tualmente un catálogo de las operaciones bancarias,
252
y menos
todavía encontrar una definición totalizadora . No toda
operación celebrada por o con un banco es un contrato
bancario. Lo contrario implicaría que, por ejemplo, pudie-
ran ser calificados así los contratos de empleo o253 suminis-
tro, que diariamente conforman dichas entidades .
En consecuencia, sería arriesgado intentar una defini-
ción de los contratos bancarios sin caer en deformaciones o
en calificaciones imprecisas o equívocas. De lo dicho por
la doctrina especializada surge claramente que los elemen-
tos para individualizar un contrato bancario son: 1) funcio-
nalidad empresaria; 2) profesionalidad; 3) masificación con-
tractual o contratación seriada; 4) intermediación, y 5)
actividad de acción y regreso en el manejo crediticio.
La cuenta corriente bancaria ¿se ajusta a este esquema?
La doctrina ha indicado que el contrato es la vestidura jurí-
dica de la operación bancaria en su esquema jurídico. La
cuenta corriente bancaria no se integra en los mencionados
251
CAMMAROTA, Tratado de derecho hipotecario, p. 171.
252
GARRIGUES, Contratos bancarios, p. 31 y siguientes.
253
85-851.
246 DERECHOS REALES
contratos, es tan sólo el medio para ejecutarlos; no es más

que una modalidad de cumplimiento de ciertos contratos
bancarios de crédito (mutuo, apertura de crédito y depósito
irregular), consistente en prolongar su ejecución en el tiempo
y registrarlo contablemente como una cuenta de gestión'.
La cuenta corriente bancaria es un servicio accesorio, com-
plementario y subsidiario, ajeno al contrato bancario por
definición; no constituye
255
un contrato autónomo de las ope-
raciones de crédito .
Nuestro criterio, decididamente enrolado en la posición
que le niega autonomía contractual como negocio bancario
típico a la cuenta corriente bancaria, no nos exime de seña-
lar que las distintas corrientes doctrinales expuestas sobre
el tema, muestran las dificultades para dar una noción uní-
voca de su naturaleza jurídica. Se han señalado por lo me-
nos cuatro teorías: la que ve en el contrato de cuenta co-
rriente bancaria una variante de la mercantil; la que le
niega autonomía contractual típicamente bancaria; otra dis-
tingue entre las cuentas corrientes impropias y de corres-
pondencia, y las que le atribuyen autonomía plena.
Concomitante con nuestra posición, cuando las entida-
des financieras están autorizadas a la prestación del servi-
cio accesorio de cuenta corriente, y aceptan la constitución
de gravámenes hipotecarios en garantía y seguridad del
pago de lo que se les adeude en dichas cuentas, están con-
formando una cobertura con indeterminación sustantiva,
que complica el requisito de accesoriedad exigido por nues-
tro régimen legal.
c) APERTURA DE CRÉDITO EN CUENTA CORRIENTE BANCARIA. Con-
siste en el acuerdo crediticio por el cual una entidad banca-
ria se obliga a poner a disposición de su cliente determina-
da cantidad de numerario, de la cual este último podrá
disponer. Se trata de un contrato perfecto, intuitu persona
(ya que se concede por la calificación patrimonial del acre-
ditado), consensual, bilateral, oneroso y conmutativo, que
254
Cuenta corriente bancaria y cheque, p. 7, 35 y 36; SILVESTRE,
GIRALDI,
Crédito hipotecario, p. 111 a 114, nota 201; 1-1toffrom, Hipoteca, p. 151.
255
CAUSSE, Garantías hipotecarias con indeterminación sustantiva, ED, 85-
851; RIVERA, Contratos bancarios con garantía real, LL, 1980-B-854.
HIPOTECA 247
genera, además, una obligación eventual, en gestación hasta

que el titular del crédito disponga de los fondos acredita-
dos. Son obligaciones de este último: 1) pagar la comisión
pactada; 2) garantizar la obligación eventual, y 3) si dispo-
ne de los fondos, reintegrarlos pagando los intereses corres-
pondientes.
No existe reparo alguno en garantizar hipotecariamente
este tipo de acuerdo crediticio, dado que es posible indivi-
dualizarlo en el acto constitutivo (art. 3131, inc. 2°), fiján-
dose la suma máxima garantizada (art. 3109, parte 2a).
§ 226. HIPOTECAS ABIERTAS. - La cuestión de las hipote-

cas abiertas, que ha sido objeto de estudio por la doctrina
en certámenes jurídicos y por nuestros tribunales, fue so-
metida a consideración como consecuencia de implemen-
tarse en la actividad bancaria garantías hipotecarias que re-
sultaban ajenas a los principios que rigen la constitución de
este derecho real. Si bien este tema ha perdido vigencia,
lo que demuestra que en su momento respondió a circuns-
tancias meramente coyunturales, se justifica su tratamiento
ante la eventualidad de su reaparición y para establecer
nuestro criterio sobre su procedencia.
Así, se argumenta que las hipotecas abiertas son las
que se constituyen en garantía de operaciones que se hayan
celebrado o que se celebren en el futuro entre acreedor y
deudor. Se indica también que los requisitos que deben
cumplir son: especificar cuáles son las operaciones inclui-
das en la garantía (comúnmente todas las que deudor y
acreedor pueden realizar) y fijar un monto estimativo hasta
el cual alcanza el gravamen (sin perjuicio de aplicar algún
mecanismo indexatorio como el que en su tiempo estable-
ció la derogada ley 21.309). La característica de este tipo
de hipotecas es la indeterminación de la causa fuente de las
obligaciones que se garantizan, lo que constituye una trans-
gresión al principio de accesoriedad y, por lo tanto, no son
admitidas en nuestro derecho. La fijación de un monto es-
timativo no es lo que las torna improcedentes, porque éste
es un recaudo admitido
256 que, además, responde al principio
de especialidad .
256
248 DERECHOS REALES
El agregado introducido al art. 3135, mediante el cual

se posibilita al deudor reservarse la constitución de otra hi-
poteca en grado preferente, y lo que dispone el art. 19 de la
ley 17.801, que faculta a deudor y acreedor a celebrar con-
venios sobre el rango, contribuyó a la formación de diferen-
tes corrientes de opinión257.
Para nosotros, la única hipoteca abierta que nuestro
derecho admite está consagrada en la parte segunda del art.
3135, al permitirle al deudor mantener disponible la posibi-
lidad de constituir ulteriormente otra de grado preferente,
mediando acuerdo con su acreedor hipotecario actual y fi-
jándole el monto que podrá alcanzar. Sobre la reserva de
rango que admite este artículo, nos remitimos a lo expuesto
al tratar de los convenios respectivos (ver § 213, b, 2).
§ 227. HIPOTECA DEL PROPIETARIO Y DEUDA INMOBILIARIA. —

A partir de la idea de sustantividad, HEDEMANN define la hi-
poteca del propietario como aquella que tiene existencia au-
tónoma, es decir, sin dependencia de crédito alguno, que
ingresa en el patrimonio del titular del dominio del inmue-
ble, pero sin absorberla. El ejemplo que nos da resume el
funcionamiento de este tipo hipotecario: si un billete emiti-
do por un banco vuelve a su caja, no por eso queda fuera
del comercio, sino que subsiste como un valor per se, y
puede ser puesto otra vez en circulación por el mismo banco
a su arbitrio.
La hipoteca del propietario adquiere virtualidad jurídi-
ca a partir de su registración, que se verifica con rango fijo
e impide el avance de acreedores cuyos gravámenes hubie-
ran tenido un emplazamiento registral de fecha posterior.
257
MOLINARIO, De la pretendida e inexistente "hipoteca abierta" en el dere-
cho positivo argentino, JA, doctrina 1972-1; HIGHTON, Hipoteca, caps. XIV y
XVI; CAPÓN FILAS - BARBERO, Hipoteca constituida en garantía de obligaciones
eventuales, JA, 22-1974-559; VIDELA ROJO, A propósito de la especialidad de la
hipoteca. Su aplicación a las operaciones del trato bancario-financiero, ED,
87-865. En las I Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (octubre de 1982)
se aprobó como primer despacho de la comisión respectiva: "Las llamadas
hipotecas abiertas comprenden los supuestos de reserva de rango concurren-
te a favor de los sucesivos derechos beneficiarios de la reserva hasta cubrir
su monto total, y también el de hipotecas constituidas en garantía de crédi-
tos indeterminados".
HIPOTECA 249
Como consecuencia de ello, y a partir de que el propietario

obtiene su asiento registral, se hace dueño de la hipoteca,
puede enajenarla; los acreedores del propietario pueden em-
bargarla y hacérsela adjudicar y, en caso de ejecución, por
un acreedor personal o por uno posterior en el rango, el
propietario debe ser desinteresado como cualquier otro
acreedor. Se citan como casos posibles de hipoteca del
propietario la extinción de un crédito personal; de manera
que no habiendo más acreedores el gravamen revierte al
propietario; de igual modo si se ha cancelado la deuda hi-
potecaria, sea por el deudor-propietario o por un tercero y,
excepcionalmente,
258
por la renuncia del acreedor a la hipo-
teca .
Además, debemos completar este punto haciendo refe-
rencia a la "deuda inmobiliaria", ya que, conceptualmente y
a pesar de las opiniones en contrario, guarda mucha simili-
tud con el derecho real de hipoteca. La deuda inmobiliaria
representa el gravamen de una finca con la deuda de una
cantidad259. En cuanto a sus diferencias y semejanzas con
la hipoteca, se han señalado las siguientes: a) la hipoteca es
accesoria o dependiente de un crédito; la deuda inmobilia-
ria es un derecho de garantía no accesorio, pues no presu-
pone un crédito; b) la hipoteca es causal o causada; la deuda
inmobiliaria tiene carácter abstracto; c) ambas se constitu-
yen por acuerdo de voluntades; d) ambas pueden incorpo-
rarse a una cédula y, en ese caso, se transmiten al entregar-
se ésta; e) ambas pueden producir réditos; f) se pueden
convertir de manera recíproca en la otra figura, sin acudir
necesariamente a los trámites establecidos para su constitu-
ción, y g) en principio, la deuda inmobiliaria recibe el mis-
mo tratamiento jurídico que la hipoteca; se le aplican las
mismas normas con excepción de las que presupongan la
existencia de un crédito garantizado26°.
A propósito de la reforma introducida en el art. 3135 y
lo dispuesto por el art. 19 de la ley 17.801, algún sector de
la doctrina sostuvo que se ha consagrado la hipoteca del
propietario, porque ella existe aguardando la aparición
258
HEDEMANN, Tratado. Derechos reales, vol. II, p. 453 y siguientes.
259
HEDEMANN, Tratado. Derechos reales, vol. II, p. 461.
250 DERECHOS REALES
del crédito. Hemos expuesto nuestra disidencia con esto al

considerar la incidencia de aquella reforma en los conve-
nios sobre el rango. La inscripción de la reserva de una
hipoteca de grado preferente que autoriza el agregado al
art. 3135, subordinada al acuerdo de voluntades entre acree-
dor y deudor, no le da existencia legal al gravamen sino a
partir de la registración de su acto constitutivo, que el deu-
dor otorgará en ejercicio de la facultad atribuida por el
acreedor.
De no constituirse la hipoteca preferente, los acreedo-
res cobrarán con prescindencia del propietario, quien natu-
ralmente no tendrá participación alguna en el producido de
la subasta. La reserva per se es inoponible e inembargable,
ya que no ha tenido ingreso en el patrimonio del deudor26 '.
§ 228. HIPOTECA DE TRÁFICO Y DE SEGURIDAD. - La diferen-

cia sustancial entre ambas hipotecas reside en la intensidad
con que gravita la accesoriedad del derecho real respecto
del crédito que garantiza, ya que en las de tráfico es relati-
va, mientras que en la de seguridad es absoluta 262. La doc-
trina alemana, en cuyo derecho han tenido recepción estos
tipos hipotecarios, elaboró una graduación de la accesorie-
dad -inadmisible en nuestro régimen legal- señalando que
son rigurosamente accesorias las hipotecas de seguridad
-extinguida la relación personal obligatoria se extingue la
hipoteca, y no se protege al adquirente de buena fe que no
tuvo conocimiento de haberse extinguido el crédito, porque
la subsistencia de la inscripción del gravamen no expresa la
261 ADROGUÉ, Hipoteca, "Revista del Notariado", jul.-ago. 1980, p. 962;

ADROGUÉ - GUTIÉRREZ ZALDÍVAR y otros, Ternas de derechos reales, p. 227 y 237;
ALTERINI, Rango hipotecario, reserva, permuta, posposición, coparticipación,
"Revista del Notariado", n° 720, p. 1977; HIGHTON, Hipoteca, p. 139 y 140, no-
tas 302 y, especialmente, 303, donde también cita la doctrina que indicamos;
MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 84; MOISSET DE ESPANÉS, Las hipotecas de dis-
tinto grado y la posibilidad de establecer preferencias entre varios acreedores en
un solo acto (leyes 17.711 y 17.801), ED, 42-859; MOLINARIO, De la pretendida e
inexistente "hipoteca abierta" en el derecho positivo argentino, JA, doctrina
1972-9.
262 ADROGUÉ - AMUY - GUTIÉRREZ ZALDÍVAR, Notas relativas a las hipotecas de
seguridad en el derecho civil argentino, LL, 1980-B-852; CAUSSE, Hipoteca y cré-
dito, ED, 89-915.
HIPOTECA 251
existencia del crédito-; simplemente accesorias las hipote-

cas de tráfico -sustentada en los principios de legitimación
y fe pública registral y que tiene autonomía sustantiva con
independencia de todo crédito-, y abstracta la deuda inmo-
biliaria -autónoma y representativa de una participación en
el valor de la cosa-263.
Según las normas que regulan el derecho real en nues-
tro régimen y las registrales, que han establecido un sistema
de inscripción declarativo sin admitir la fe pública registral
(ley 17.801), las hipotecas que se constituyen al amparo de
estas disposiciones serían compatibles con las de seguridad
del derecho alemán264.
§ 229. EJECUCIÓN DE LAS HIPOTECAS. - Si bien nos hemos

referido a circunstancias relativas al trámite de ejecución en
diversas partes de este capítulo, corresponde -aunque bre-
vemente- hacer algunas precisiones en orden a la naturaleza
de la acción, la competencia y el procedimiento.
a) NATURALEZA DE LA ACCIÓN. En general se alude a dos
supuestos posibles. En tanto se persiga el cumplimiento
forzado de la obligación garantizada con la hipoteca contra
el deudor, la acción es personal, o si se pone en movimien-
to el derecho hipotecario, que le permite al poseedor perse-
guir la cosa en manos de quien la tenga, como cuando la
cosa gravada ha sido enajenada a un tercero (art. 3162 y
ss.), la acción es real. También revestirá este carácter en
los supuestos contemplados por los arts. 3157 a 3161 265 .
263
HEDEMANN,Tratado. Derechos reales, vol. III, p. 439 y siguientes.
264 CAUSSE, Hipoteca y crédito, ED, 88-914; HIGHTON, Hipoteca, p. 114.
En contra, ADROGUÉ - AMUY - GUTIÉRREZ ZALDÍVAR, Notas relativas a las hipotecas

de seguridad en el derecho civil argentino, LL, 1980-B-852.
265
MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 81 y 82. La jurisprudencia, en ge-
neral, ha seguido este criterio. Así, se ha decidido: "Corresponde remitir al
juez que tramita la sucesión de uno de los ejecutados el proceso donde se
lleva adelante una ejecución hipotecaria pues la acción en trámite, en tanto
deriva del crédito hipotecario, reviste el carácter de personal, de suerte que
será competente, en cuanto al territorio, el juez que deba intervenir según
esta cualidad de la acción, emergente del crédito, no tomándose en cuenta el
lugar donde está situado el inmueble hipotecado ya que el derecho real es
accesorio al derecho personal" (CNCiv, Sala A, 3/9/01, DJ, 2002-1-254).
"Cuando se trata de la acción real hipotecaria, es decir, cuando el acreedor
252 DERECHOS REALES
En todos los casos, sostiene ALLENDE que la acción es

real, aunque se dirija contra el tercero que ha adquirido la
cosa gravada, se haya hecho cargo o no de la obligación y
haya sido o no desobligado el deudor primitivo. Entre
otros argumentos señala que el codificador, en la nota del
art. 3112, designa expresamente como hipotecaria a la ac-
ción que el acreedor puede entablar, sin distinción alguna,
por lo que, en su criterio, tal opinión no puede soslayarse266.
b) COMPETENCIA. En la ejecución hipotecaria debe en-
tender el juez con competencia en materia civil (art. 43, ley
23.637)267.
Con relación al territorio, la cuestión no está expresa-
mente prevista en el Código Procesal, cuando la acción se
dirige contra el deudor. Sin embargo, generalmente, en las
convenciones hipotecarias es de estilo pactar la competen-
cia territorial del juez civil y constituir domicilios. A falta
de tal estipulación, se deben aplicar las reglas relativas a
las acciones personales (art. 50, inc. 31, esto es, las del lugar
en que deba cumplirse la obligación y, en su defecto, a elec-
ción del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar
del contrato, siempre que el ejecutado se encuentre en él,
aunque sea accidentalmente, en el momento de la notifica-
ción268.
tiene que perseguir la cosa frente a terceros, el fuero de atracción del suceso-
rio no tiene lugar" (CNCiv, Sala D, 8/11/96, LL, 1998-A-486).
266 ALLENDE, Panorama, p. 294 y 297.
267
"A partir de la unificación de los fueros Civil y Especial Civil y Co-
mercial de la Capital Federal dispuesta por la ley 23.637, es la justicia civil y
no la comercial la competente para entender en las ejecuciones hipotecarias,
cuando el mutuante es una sociedad comercial. En efecto, prevalece la na-
turaleza civil de la garantía real de carácter accesorio y no la naturaleza co-
mercial de la obligación principal" (CNCiv, Sala A, 24/2/98, LL, 1999-D-549).
"Es competente la justicia civil para entender en una ejecución hipotecaria
(art. 14, ley 23.637), aun cuando el mutuante es una sociedad comercial"
(CNCiv, Sala A, 10/12/01, DJ, 2002-1-811).
268 Es una consecuencia de la naturaleza personal de la acción, tal
como lo sostiene la jurisprudencia: "La ejecución hipotecaria, en tanto deriva

del crédito hipotecario, reviste carácter personal, razón por la cual es compe-
tente en cuanto al territorio el juez que debe intervenir según esa cualidad
de la acción, emergente del crédito, sin tomar en cuenta el lugar donde está
situado el inmueble hipotecario" (CNCiv, Sala A, 20/8/97, LL, 1997-F-418).
HIPOTECA 253
Cuando la demanda se entabla contra el tercero posee-

dor (acción real), rige el art. 5", inc. 1", es decir, será juez
competente el del lugar en que está situado el inmueble y si
fuesen varios, o uno solo, pero situado en jurisdicciones di-
ferentes, el del lugar de cualquiera de ellos o de alguna de
sus partes.
Por su parte, si el deudor hipotecario ha fallecido y se
ha iniciado su sucesión, este proceso tiene fuero de atrac-
ción sobre todas las acciones personales que se inicien con-
tra el difunto hasta el momento de la división de la heren-
cia (art. 3284, inc. 4", Cód. Civil)269, pero cuando la acción
hipotecaria es real, por ejemplo, cuando se persigue la cosa
del tercero poseedor (art. 3162), no es atraída por el suce-
sorio porque no se trata de una acción personal.
En materia de concursos, el art. 132 de la ley 24.522
dispone que la declaración de quiebra atrae al juzgado en el
que ella tramita todas las acciones judiciales iniciadas con-
tra el fallido por las que se reclamen derechos patrimonia-
les, hipótesis en la que queda incluida la ejecución hipote-
caria. Similar situación produce la apertura del concurso
preventivo (art. 21, inc. 2', ley 24.522). En estos casos no
existe diferencia entre la acción real y la personal 270.
269
"La ejecución hipotecaria es alcanzada por el fuero de atracción
del sucesorio, pues constituye una garantía de un crédito que tiene carácter
personal y que, como tal, es atraído" (CNCiv, Sala B, 19/2/97, LL, 1997-
C-1003).
270
"Dado que la norma del art. 21 de la ley 24.522 es clara e inequívo-
ca, esto es, la regla es la radicación ante el juez del concurso de todos los
juicios de carácter patrimonial y sus únicas excepciones son las previstas en
la referida norma, además de los juicios sin contenido patrimonial, así no
corresponde extender a la ejecución hipotecaria las previsiones atinentes a
los juicios indicados en la parte primera del inc. 2' de aquel artículo, pues
las ejecuciones de garantías reales no se encuentran mencionadas entre las
excepciones al fuero de atracción, cuyo carácter excepcional se hace más ri-
guroso por la índole inquisitiva del proceso y por su rasgo universal" (CNCiv,
Sala B, 19/3/98, LL, 2000-B-894). "Todos los juicios de contenido patrimo-
nial seguidos contra el concursado deben radicarse ante el juez del concurso,
con fundamento en el fuero de atracción que ejercen los procesos falen-
ciales; por ello las ejecuciones de garantías reales —en el caso, una ejecución
hipotecaria especial regida por la ley 24.441— deben deducirse ante el juzgado
concursal una vez presentado el pedido de verificación respectivo" (CNCiv,
Sala E, 3/3/03, LL, 2003-D-1019, 46.704-S).
254 DERECHOS REALES
c) PROCEDIMIENTO. A partir de la vigencia de la ley 24.441,

este tema puede dividirse en dos partes: el régimen común
y el régimen especial de ejecución de hipotecas.
1) RÉGIMEN COMÚN DE EJECUCIÓN DE HIPOTECAS. El art. 75
de la ley 24.441 agrega como párr. 2° del art. 3936 del Cód.
Civil ("La hipoteca garantiza a más del principal, los intere-
ses o rentas debidas de dos años, y los que corran durante el
juicio de ejecución hasta el efectivo pago"), el siguiente:
"Las legislaciones locales dispondrán el régimen procesal
de la ejecución judicial de la garantía hipotecaria, conforme a
las siguientes pautas: a) el procedimiento será el del juicio
ejecutivo; b) el trámite informativo sobre las condiciones de
dominio y sobre impuestos, tasas, contribuciones y expensas
podrá tramitarse de manera extrajudicial, y el estado de ocu-
pación podrá constatarse por acta notarial; c) no procederá la
compra en comisión; d) en ningún caso podrá declararse
la indisponibilidad de los fondos producidos en el remate, si
bien el juez podrá exigir caución suficiente al acreedor; e)
si fuere solicitado por el acreedor, el juez decretará el desalojo
del inmueble antes del remate".
Esta norma, por el cuerpo legal donde está incluida,
suscita algunas dudas sobre su operatividad inmediata, ya
que alguna de sus disposiciones podría llegar a violentar la
distribución de competencias legislativas de la Constitución
y sólo tendrían vigencia a medida que las legislaturas provin-
ciales incorporen tales pautas en los ordenamientos pro-
cesales.
Por su parte, el art. 79 establece que el art. 598 del Có-
digo Procesal queda redactado de la siguiente manera:
"Dictada la sentencia de trance y remate se procederá de
la siguiente forma:
1°) El juez ordenará verificar el estado físico y de ocupa-
ción, designando a tal fin al escribano que proponga el acree-
dor. Si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuen-
tra ocupado, en el mismo acto se intimará a su desocupación
en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento
por la fuerza pública.
No verificada en ese plazo la desocupación, sin más trá-
mite se procederá al lanzamiento y se entregará la tenencia al
HIPOTECA 255
acreedor, hasta la aprobación del remate, con intervención
del notario al que se refiere el párrafo anterior. A esos fines,
el escribano actuante puede requerir el auxilio de la fuerza
pública, allanar domicilio y violentar cerraduras y poner en
depósito oneroso los bienes que se encuentren en el inmueble,
a costa del deudor.
2°) El acreedor estará facultado para solicitar directa-
mente al Registro de la Propiedad un informe sobre el estado
y gravámenes que afectaren el inmueble hipotecado, con
indicación del importe de los créditos, sus titulares y domi-
cilios.
3°) Asimismo, el acreedor puede requerir la liquidación
de las deudas que existan en concepto de expensas de la pro-
piedad horizontal, impuestos, tasas y contribuciones que pe-
sen sobre el inmueble, bajo apercibimiento que de no contarse
con dichas liquidaciones en el plazo de diez días hábiles des-
de la recepción de su solicitud, se podrá subastar el bien como
si estuviera libre de deudas. Los reclamos que se dedujeran
por aplicación de lo dispuesto en este inciso no afectarán el
trámite de remate del bien gravado.
4°) La venta quedará perfeccionada una vez pagado el
precio en el plazo que se haya estipulado y realizada la tradi-
ción a favor del comprador. El pago se podrá realizar direc-
tamente al acreedor, quien deberá depositar el remanente
dentro del quinto día de verificado el cobro. Si el acreedor
ostenta la tenencia del inmueble subastado podrá transmitirla
directamente al comprador; caso contrario y no habiendo
mediado desposesión como lo prevé el inc. 1°, deberá ser en-
tregado con intervención del juez. La protocolización de las
actuaciones será extendida por intermedio del escribano de-
signado por el comprador, sin que sea necesaria la compare-
cencia del ejecutado.
5°) El deudor ni el tercero, poseedor del inmueble hipote-
cado, pueden interponer incidente ni recurso alguno, salvo
las defensas del art. 64 en la oportunidad del art. 54, sin per-
juicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio sumarísimo
posterior, los derechos que tenga que reclamar el acreedor.
Si existiera peligro de desprotección de alguno de los interesa-
dos, se notificará al defensor oficial para que asuma el con-
trol del proceso de ejecución de la garantía.
256 DERECHOS REALES
6°) Una vez realizada la subasta y cancelado el crédito

ejecutado, el deudor podrá impugnar por la vía judicial: a) la
liquidación practicada por el acreedor, y b) el incumplimiento
de los recaudos establecidos en el presente artículo por par-
te del ejecutante.
En todos los casos, el acreedor deberá indemnizar los per-
juicios ocasionados, sin perjuicio de las sanciones penales y ad-
ministrativas de que se hiciera pasible.
7°) En los casos previstos en el presente artículo, no pro-
cederá la compra en comisión ni la indisponibilidad de los
fondos de la subasta. No obstante el juez podrá pedir cau-
ción suficiente al acreedor" 2".
271
En algún fallo, se ha declarado la inconstitucionalidad del art. 3936,
parte 2', del Cód. Civil y del art. 598 del Cód. Procesal. Así se dijo que "es
inconstitucional el art. 3936, parte 2', del Cód. Civil, pues el desalojo del
aún propietario del inmueble hipotecado antes de la aprobación del remate
importa la violación del derecho de propiedad del ejecutado, toda vez que,
en virtud de la facultad prevista en el art. 583 del Cód. Procesal, éste puede
obtener el sobreseimiento del juicio ejecutivo con anterioridad a la subasta
del inmueble. Es inconstitucional el art. 598 del Cód. Procesal, toda vez
que el otorgamiento de la tenencia del bien hipotecado al acreedor antes de
la aprobación del remate implica el previo lanzamiento del aún propietario,
quien, en virtud de la facultad prevista en el art. 583 del Código citado de
obtener el sobreseimiento del juicio ejecutivo hasta que se apruebe la subas-
ta, ve violado su derecho de propiedad sobre el inmueble (art. 17, Const. na-
cional)" (CNCiv, Sala D, 23/12/98, JA, 1999-111-512).
Sin embargo, se ha afirmado la tesis contraria: "si bien el art. 79 de la
ley 24.441 impone al deudor la desocupación del inmueble y su entrega al
acreedor hipotecario, no conculca tal situación los principios básicos con-
templados en el art. 17 de la Const. nacional, habida cuenta que sólo produ-
ce la anticipación de la entrega del bien objeto de la garantía real. El nuevo
procedimiento impuesto en la ley 24.441 a las ejecuciones hipotecarias en el
ordenamiento procesal nacional resulta aplicable a todas ellas sin que se re-
quiera haberlo pactado, máxime cuando en los aspectos que las partes no
han convenido con sustento en el art. 1197 del Cód. Civil -sea en contratos
anteriores o posteriores a la nueva ley- se aplica el art. 598 del Cód. Procesal
en su actual enunciado" (CNCiv, Sala E, 24/2/98, LL, 1999-A-292). "Habién-
dose acreditado que el ejecutado se obligó en el contrato hipotecario a deso-
cupar el inmueble dentro de los diez días de ser notificado de la sentencia
de trance y remate, el planteo de inconstitucionalidad del art. 598 del Cód.
Procesal, modificado por ley 24.441, en razón de afectar su derecho a una vi-
vienda digna, dado que lo intima a desocupar el inmueble antes de la subas-
ta, no puede prosperar en virtud de la doctrina de los actos propios, pues no
se advierte agravio del ejecutado ante el eventual lanzamiento luego del dic-
HIPOTECA 257
2) RÉGIMEN ESPECIAL DE EJECUCIÓN DE HIPOTECAS. Las dispo-

siciones del título V (arts. 52 a 67) de la ley 24.441 legislan
sobre el régimen especial de ejecución de hipotecas, que se
aplicará cuando se hayan emitido letras hipotecarias y, ade-
más, así se hubiere convenido en el acto de constitución de
la hipoteca (arts. 52 y 45), y en todas aquellas hipotecas
en las que, sin haberse emitido letras, se hubiere convenido
expresamente someterse a las disposiciones del menciona-
do título V (art. 52).
En el caso de haberse emitido letras, deberá dejarse
constancia en ellas y en los cupones de tal sujeción al proce-
dimiento especial.
Por tanto, producida la mora (falta de pago en tiempo
oportuno del servicio de amortización o intereses), a los se-
senta días de tal acontecimiento, el acreedor se halla habili-
tado para intimar al deudor por medio fehaciente el pago ín-
tegro de la suma adeudada en el lugar indicado en la letra o,
en su caso, en la escritura hipotecaria, por quince días, bajo
apercibimiento de remate del inmueble por la vía extrajudi-
cial. En esa misma oportunidad se le intimará a denunciar
el nombre y domicilio de los acreedores privilegiados, em-
bargantes y ocupantes del inmueble hipotecado (art. 53).
Vencido el plazo de la intimación sin que hubiera sido
cumplida por el deudor, el acreedor podrá presentarse ante
el juez competente acompañando la letra o los cupones exi-
gibles y un certificado de dominio del inmueble (art. 54).
Esta presentación tiene por objetivo verificar el estado
de ocupación y obtener la tenencia del inmueble y de ella
se dará traslado al deudor para que oponga, si se considera
con derecho a ello, las excepciones previstas en el art. 64:
a) que no está en mora; b) que no ha sido intimado de
tado de sentencia, según lo establecido por la norma cuestionada" (CNCiv,

Sala L, 17/12/99, DJ, 2000-3-497).
"Cabe desestimar el planteo de inconstitucionalidad del art. 598 del
Cód. Procesal, modificado por la ley 24.441, en tanto no viola el derecho de
propiedad porque la desocupación del inmueble hipotecado con anterioridad
a la subasta, tiene que ver con la finalidad de acelerar el trámite, reducir los
costos de la ejecución y dar transparencia al remate evitando los comunes
y controvertidos incidentes planteados por supuestos beneficiarios de la ocu-
pación" (CNCiv, Sala M, 18/12/03, DJ, 2003-2-125).
258 DERECHOS REALES
pago, y c) que no se hubiera pactado la vía elegida. El inc. d

del art. 64 no corresponde a esta etapa, sino a la de la su-
basta y se vincula con la notificación del art. 69.
Si las excepciones fueren realizadas o vencido el plazo
(cinco días) sin que se hubieran deducido, el juez ordenará
verificar el estado físico y de ocupación por medio del escri-
bano que designe el acreedor272. Si el inmueble está ocupa-
do, en ese mismo acto se intimará la desocupación en diez
días, no importando quién lo ocupe, ya que la ley no lo
aclara, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza
pública. Esta última diligencia, de ser necesaria, estará
igualmente a cargo del escribano designado, quien tendrá al
efecto todas las atribuciones que se atribuyen a los oficiales
de justicia, siendo de aplicación supletoria los códigos pro-
cesales. Todos los gastos que se originen en este trámite,
serán a cargo del deudor273.
272
No obstante, se ha decidido que es necesario el dictado de la sen-
tencia de trance y remate o resolución equiparable: "Es requisito ineludible
para la ejecución extrajudicial prevista en la ley 24.441 de financiamiento de
la vivienda y la construcción, el dictado de una resolución judicial con los
recaudos de la sentencia de trance y remate que mande llevarla adelante,
aun cuando el citado régimen legal no lo establezca expresamente, pues la
restricción en cuanto al número de defensas que puede oponer el ejecutado
-art. 46, régimen citado- no importa alterar los presupuestos de dicho jui-
cio" (CNCiv, Sala D, 6/5/02, DJ, 2002-2-1005). "Es inadmisible diferir el tra-
tamiento del planteo de inconstitucionalidad de una norma -en el caso, de la
ley 24.441 de financiamiento y construcción de viviendas, que prevé una eje-
cución especial hipotecaria- a un proceso posterior al ejecutivo, pues ello
transformaría en letra muerta el art. 8° de la Convención Americana de De-
rechos Humanos, en tanto es un contrasentido permitir la ejecución de una
persona para luego examinar si la ejecución era constitucional. La intima-
ción de pago al deudor en el marco de la ejecución especial hipotecaria (art.
53, ley 24.441, de financiamiento y construcción de viviendas) no suple el
dictado de la sentencia de remate, pues la cuantificación de la deuda es de-
terminable sólo a partir de dicha sentencia. La subasta extrajudicial en el
marco de la ejecución hipotecaria especial de la ley 24.441 requiere necesa-
riamente el dictado de una sentencia de remate, pues si bien el título ejecuti-
vo otorga al poseedor el privilegio de tramitar su pretensión a través de un
procedimiento abreviado, es en definitiva la sentencia la que abre las puertas
de la ejecución propiamente dicha" (CNCiv, Sala D, 30/11/01, LL, 2002-C-515).
273
Entendemos que el acreedor puede optar por un mandamiento de
constatación con la intervención de un oficial de justicia. De esta manera
se ha resuelto, si bien para el régimen común de ejecución: "El art. 598 del
Cód. Procesal modificado por el art. 79 de la ley 24.441, de financiamiento
HIPOTECA 259
Los arts. 55 y 56 no innovan mayormente sobre el régi-

men vigente al autorizar al acreedor a solicitar directamente
informes de dominio y gravámenes y de deudas de impues-
tos, tasas, contribuciones y expensas de propiedad horizon-
tal. Sí lo hace, en cambio, en cuanto lo faculta también
para requerir la expedición de un segundo testimonio del tí-
tulo de propiedad a costa del ejecutado y en cuanto dispone
que si los informes solicitados no son respondidos en diez
días hábiles, se podrá subastar el bien como si estuviera li-
bre de deudas.
El art. 57 dispone que el acreedor podrá ordenar por sí
el remate y designar martillero al efecto, quien actuará con-
forme a las condiciones usuales de plaza y subastará el in-
mueble previas las publicaciones que allí se indican. En el
remate deberá estar presente el escribano, quien levantará
acta respectiva.
La base para el remate será el monto de la deuda a esa
fecha y los avisos deberán informar sobre la superficie, ubi-
cación, horario de visitas, estado de deudas, día, hora y lu-
gar preciso de realización del acto (art. 58).
Deberá notificarse de la realización de la subasta al
deudor, al propietario y a los demás titulares de derechos
reales sobre la cosa hipotecada, con siete días de anticipa-
ción, excluido el del acto, por medio fehaciente (art. 59).
Una vez realizada la subasta, el acreedor practicará li-
quidación de la deuda que incluirá los gastos de la ejecu-
ción, los que no podrán superar el 3% del crédito, porcentaje
que nos parece poco realista, retira su acreencia y deposita
judicialmente el remanente con rendición de cuentas. De
de la vivienda y la construcción, establece que una vez pronunciada la sen-

tencia de trance y remate el juez ordenará verificar el estado físico y de ocu-
pación del inmueble designando al escribano que proponga el acreedor, la
propuesta y designación de notario es optativa para el ejecutante, quien pue-
de solicitar la normal constatación por medio del oficial de justicia" (CNCiv,
Sala A, 1/796, LL, 1997-A-123). En sentido contrario: "Corresponde revocar
el libramiento de mandamiento a los fines de la constatación de un inmue-
ble objeto de ejecución hipotecaria, dado que el inc. r del art. 598 del Cód.
Procesal, en la redacción dada por el art. 79 de la ley 24.441, prevé que, dic-
tada la sentencia de trance y remate, el juez ordenará verificar el estado físi-
co y de ocupación, designando a tal fin al escribano que proponga el acree-
dor" (CNCiv, Sala A, 9/12/98, LL, 1999-C-411).
260 DERECHOS REALES
la liquidación se dará traslado al deudor por cinco días. Si

no hay embargos, inhibiciones u otros créditos, habiendo
acuerdo, el acreedor puede entregar directamente el rema-
nente al deudor (art. 60)274.
Si el remate fracasara por falta de postores, se ordena-
rá uno nuevo con una reducción del 25% en la base y, fra-
casado éste también, se procederá a un nuevo remate sin
base y al mejor postor. El martillero y el escribano no po-
drán reclamar suma alguna en concepto de honorarios por
los remates fracasados.
Si el remate fracasara porque el comprador no hiciera
pago total del precio en tiempo oportuno, también se efec-
tuará uno nuevo y el adquirente incumplidor será responsa-
ble de la disminución real del precio que se produjera, de
los intereses y de los gastos ocasionados.
En cualquier caso, cuando el adquirente en la subasta
sea el acreedor hipotecario, procederá a compensar su cré-
274
Con relación al 3% del crédito, que se puede computar como gasto,
ha dicho la jurisprudencia: "El tope del 3% que en concepto de gastos de la
ejecución prevé el art. 60 de la ley 24.441 de financiamiento de la vivienda y
la construcción, incluye los honorarios de los profesionales intervinientes,
por lo que las sumas que excedan dicho porcentaje no deben ser afronta-
das por el ejecutado. Toda vez que el precio obtenido en la subasta del in-
mueble en una ejecución hipotecaria fue sustancialmente inferior al de plaza
—en el caso, un 30%—, conforme el art. 67 de la ley 24.441, corresponde la
reducción equitativa del saldo que permaneciere insatisfecho luego de la ci-
tada subasta" (CNCiv, Sala I, 7/7/00, LL, 2001-B-740).
"El art. 60 de la ley 24.441, al establecer que los gastos de la ejecución
no podrán superar el 3% del crédito, impone un límite para gastos y honora-
rios de la ejecución extrajudicial, pues muchos de los trámites se encuentran
a cargo del propio acreedor, como los gastos de intimaciones y notificacio-
nes al deudor, propietario y restantes acreedores, los del depósito de los bienes
que se encuentren en el inmueble si se recurre al lanzamiento anticipado, los
de informes registrales y de deudas, los de obtención de nuevo testimonio de
título de propiedad, los de publicación de edictos o avisos, los propios de la
subasta, los de inscripción y cancelación, y los relativos a la tasa judicial por
la tramitación judicial correspondiente a la orden de constatación, además del
trabajo del letrado interviniente" (CNCiv, Sala B, 24/4/97, LL, 1997-F-175).
"Cuando el art. 60 de la ley 24.441 menciona a los gastos de ejecución,
se está refiriendo exclusivamente a los necesarios para la ejecución propia-
mente dicha, es decir, para la subasta realizada extrajudicialmente, pero
nunca a las costas devengadas en sede judicial (art. 558, Cód. Procesal), en-
tre las cuales se encuentra la tasa de justicia" (CNCiv, Sala E, 6/3/03, DJ,
2003-2-108).
HIPOTECA 261
dito de pleno derecho, sin necesidad de solicitarlo, como se

hace actualmente en la ejecución común.
La ley le otorga al deudor la posibilidad de solicitar el
sobreseimiento de la ejecución al disponer en su art. 66
que, dentro de los treinta días corridos de efectuada la eje-
cución extrajudicial -debió decir "subasta"-, el deudor po-
drá recuperar la propiedad del inmueble si paga al compra-
dor el precio obtenido en el remate más el 3%, que es el
porcentaje de gastos admitido como máximo en el art. 60.
Según el art. 63, la venta quedará perfeccionada (quizá
hubiera sido más propio decir la transmisión del dominio)
cuando medien las siguientes condiciones: a) pago total del
precio obtenido en la subasta; b) entrega de la posesión, y
c) inscripción registral a los fines de la oponibilidad a ter-
ceros.
El pago del precio se hará directamente al acreedor
cuando éste sea titular de la totalidad del crédito hasta la
concurrencia de éste, aunque esto no lo dice expresamente
la ley. En cambio, cuando hubiere más de un acreedor, el
pago se hará al martillero interviniente, quien descontará
su comisión y depositará el saldo a la orden del juez para
que éste cite a todos los acreedores para distribuir la suma
obtenida. A su vez, se levantarán los embargos e inhibicio-
nes con citación de los jueces que los han dispuesto, según
las normas de procedimiento vigentes.
Este último aspecto, el de la citación de los jueces que
han trabado las medidas cautelares, no aparece claro en la
ley en cuanto al tiempo de su ejecución, pero la lógica indi-
ca y la remisión a los códigos de forma confirma, que esta
citación debe hacerse antes de la subasta, no bien se cuenta
con los datos respectivos que surgirán del informe de domi-
nio presentado en la ocasión prevista en el art. 54.
Pero si ha mediado desposesión anticipada (art. 54), el
acreedor transmitirá directamente la posesión al comprador
(nunca la tenencia, como dice erróneamente la ley, porque
en tal caso no habría "modo suficiente"). En caso contra-
rio, la posesión deberá entregarse con intervención del juez275.
275
Sobre esta cuestión se ha decidido: "Resulta innecesario librar man-
damiento de posesión respecto del inmueble adquirido en subasta -en el
caso, en una ejecución hipotecaria- si el adquirente ya detentaba la tenencia
262 DERECHOS REALES
El escribano designado procederá a la protocolización

de las actuaciones, sin la intervención del ejecutado. Debe-
rá dejarse constancia de: a) la intimación al deudor en los
términos del art. 53; b) la notificación a quienes correspon-
da de la fecha de la subasta, tal como lo ordena el art. 59;
c) la publicidad efectuada según lo dispuesto en el art. 57, y
d) el acta de la subasta. Los documentos de los cuales re-
sulten las constancias precedentes serán agregados al proto-
colo.
El art. 64 establece taxativamente los supuestos en que
el deudor podrá pedir al juez la suspensión cautelar del lan-
zamiento o de la subasta, en su caso: a) inexistencia de
mora; b) que no ha sido intimado de pago; c) que no se ha
pactado el régimen especial de ejecución conforme a los
arts. 45 y 52, y d) que existen vicios graves en la publici-
dad. Fuera de estos casos, el ejecutado no podrá interpo-
ner defensas, incidente o recurso alguno
2 tendiente a inte-
rrumpir el lanzamiento ni la subasta . ' 6
Respecto de la oportunidad en que el deudor podrá in-

vocar que existen vicios graves en la publicidad del remate
(inc. d), aunque la ley no lo dice, pensamos que será des-
pués de la notificación prevista en el art. 59.
En el caso del art. 64 que estamos analizando, si el
acreedor reconoce los hechos invocados por el deudor o si,
controvirtiéndolos, resulta vencido en el incidente respecti-
vo, el juez dejará sin efecto lo actuado por el acreedor y
dispondrá el archivo de las actuaciones, salvo en el caso del
inc. d, en cuyo supuesto determinará la publicidad que ha-
brá de llevarse a cabo antes de la subasta.
El art. 65, a su vez, prevé la impugnación del deudor
con posterioridad a la subasta y a la cancelación del crédi-
to ejecutado. Esta impugnación se hará ante el juez que
del bien en virtud de lo prescripto por el art. 598, inc. 1°, del Cód. Procesal,
t.o. ley 24.441" (CNCiv, Sala F, 22/2/02, ED, 199-95).
276
Así se ha resuelto: "Dictada la sentencia de trance y remate, el deu-
dor y el tercero poseedor del inmueble hipotecado no pueden interponer nin-
gún incidente o recurso, salvo las defensas del art. 64 de la ley 24.441, en la
oportunidad del art. 54 del mismo ordenamiento, ello sin perjuicio de los
planteos que pudieran formularse en el juicio sumarísimo posterior" (CNCiv,
Sala H, 13/8/97, LL, 1998-B-62).
HIPOTECA 263
está interviniendo y se sustanciará por la vía procesal de los

incidentes, ya que la ley se refiere al procedimiento más
abreviado que solicite el deudor.
Esta impugnación sólo podrá fundarse en: a) la no con-
currencia de los hechos que habilitan la venta; b) la liqui-
dación practicada por el acreedor, y c) el incumplimiento de
los recaudos establecidos en el presente título por parte del
ejecutante.
Fuera del inc. b, que claramente alude a la liquidación
que el acreedor está facultado a practicar según el art. 60,
nos parece que los otros casos están redactados con una va-
guedad que puede dar lugar a articulaciones dilatorias que,
evidentemente, no deben haber estado en la mira del legis-
lador, preocupado en todo momento por la celeridad y eco-
nomía en estos procesos de ejecución hipotecaria.
Si al deudor le asiste la razón en este planteo, el acree-
dor deberá ser condenado a indemnizar los daños causados,
sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas a
que se hiciere pasible.
En orden a la garantía del debido proceso (art. 18,
Const. nacional), resulta al menos dudosa la posibilidad de
obtener una condena resarcitoria al cabo de un proceso inci-
dental, con muy limitada posibilidad de prueba y de defensa.
Si el precio de la subasta no alcanzare para cubrir la
totalidad del crédito ejecutado, circunstancia que se apre-
ciará una vez que el acreedor practique la liquidación, pero
además medie la circunstancia de que tal precio fuera sus-
tancialmente inferior al de plaza, a pedido del deudor, el
juez podrá ordenar una reducción equitativa del saldo insa-
tisfecho, para lo cual deberá tener en cuenta las condicio-
nes de ocupación y mantenimiento del inmueble (art. 67).
3) LA INTERVENCIÓN NOTARIAL EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DE EJE-
CUCIÓN DE HIPOTECAS. Esta intervención está prevista en los
arts. 52 a 67 de la ley 24.441 y se ajusta a los trámites si-
guientes.
a) Estado de ocupación. Intimación bajo apercibimien-
to. La primera intervención que este régimen ha estableci-
do surge de lo dispuesto en el art. 54, la que se reproduce
en el inc. 1° del art. 598 del Cód. Proc. Civil y Com. de la
Nación, modificado por el art. 79 de la ley 24.441.
264 DERECHOS REALES
En lo pertinente dice el art. 54: "El juez ordenará veri-

ficar el estado físico y de ocupación, designando a tal fin al
escribano que proponga el acreedor. Si de esa diligencia
resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo
acto se intimará a su desocupación en el plazo de diez días,
bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pública...".
Analizaremos las distintas secuencias que componen la
intervención encargada al escribano que se designe, indi-
cando, en cada caso, qué recaudos habría que observar.
1) La designación, la aceptación del cargo y la competen-
cia territorial del escribano a designar. El escribano que se
designe a instancia del acreedor no actúa en calidad de pe-
rito, razón por la cual es innecesario que acepte el cargo
que se le confiere. Si no obstante lo acepta, queda obliga-
do al cumplimiento de la diligencia y, en caso de no verifi-
carla, debería responder por los daños y perjuicios que su
inactividad le ocasione al acreedor, salvo que justifique, en
tiempo propio, las razones que le imposibilitaron llevarla a
cabo.
La ubicación del inmueble afectado con la garantía hi-
potecaria, determina el ámbito territorial en que tendrá que
tener competencia el escribano que se designe. Puede ocu-
rrir que el expediente judicial tramite en una jurisdicción
que no comprenda al lugar de ubicación del inmueble, o en
un departamento con asiento distinto de ese lugar. En ta-
les casos sería impropia la designación de un escribano con
domicilio notarial en la misma ciudad, cabecera de partido
o departamento en el cual está ubicado el juzgado intervi-
niente, pues aquél estaría impedido de cumplir la diligencia
por hallarse fuera de su jurisdicción. La única excepción
admisible sería que no hubiera servicio notarial en el lugar
de ubicación del inmueble, en cuyo caso y siempre que
haya vecindad, podría intervenir un escribano con diferente
competencia territorial.
2) La notificación para el cumplimiento de la diligencia.
La notificación que se le curse al escribano designado, pue-
de contener lisa y llanamente que lleve a cabo la diligencia.
En tal caso, de ella deberá resultar la ubicación precisa del
inmueble y cuáles son las instrucciones que el juez intervi-
niente le ordena cumplir. Con arreglo a lo que allí se dis-
HIPOTECA 265
ponga, el escribano deberá agotar su cometido, sin exten-

derse ni ampliarlo, aun cuando aquellas instrucciones no
agoten todos los aspectos que se indican en este tramo del
art. 54.
La notificación que se le curse al escribano puede con-
tener la designación de alguien que está facultado para re-
querir el cumplimiento de la diligencia. En tal caso, el es-
cribano la llevará a cabo, dejando constancia de que la
verifica a partir del requerimiento que le formula el autori-
zado -según conste en el texto de la notificación, en la cual
deberá estar debidamente individualizado-, de la que tam-
bién resultarán los extremos que indicamos en el párrafo
anterior. El escribano deberá abstenerse de agregar en la
diligencia todo aspecto, verificación, comprobación o inti-
mación que le pueda ser requerido por el autorizado y que
no conste en la instrucción judicial.
3) Las verificaciones en la diligencia. La norma indica,
con alguna imprecisión, que el juez ordenará al escribano
designado verificar el estado físico y de ocupación del in-
mueble. La imprecisión la destacamos porque no es idén-
tica una verificación que deba llevarse a cabo, por ejemplo,
en un inmueble sometido al régimen de la ley 13.512, de
propiedad horizontal, con otra que deba cumplirse en una
fracción de campo de considerable extensión o en un esta-
blecimiento industrial.
A fin de sortear la ambigüedad de los términos emplea-
dos, debemos suponer que la verificación en cuanto al estado
físico se limitará a indicar qué aspecto presentan el inmue-
ble en general y las accesiones físicas incorporadas en for-
ma permanente a él, si está notoriamente deteriorado o si
se lo mantiene en un razonable estado de conservación.
Eventualmente, el escribano podría consignar de cuántos
ambientes o dependencias se compone el inmueble.
Respecto del estado de ocupación, la verificación deberá
limitarse a indicar si lo está o no, sin referir por quién ni a
qué título. No obstante, entendemos que el escribano cum-
pliría eficazmente la diligencia advirtiendo en el texto que
la contenga, y si así ocurre, quién o quiénes declararon su
condición de ocupantes -al menos con la individualización
de sus nombres y apellidos y documentos de identidad res-
266 DERECHOS REALES
pectivos-, y en virtud de qué títulos ejercen la ocupación

-de lo que también se debería dejar constancia en el acta
respectiva-. No sería necesario que los ocupantes suscri-
ban el acto de verificación, a menos que, voluntariamente,
así se lo soliciten al escribano interviniente.
Además, si la ocupación del inmueble fuera parcial, ello
deberá resultar indicado por el escribano como resultado de
la verificación.
4) La intimación y el apercibimiento en la, diligencia. So-
lamente para el caso de que el inmueble estuviere ocupado,
total o parcialmente, entendemos, el escribano, o éste por
su requirente -si hubiera alguno autorizado para encargar
la diligencia-, intimará a su desocupación en el plazo de
diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza
pública.
b) Lanzamiento. Entrega de tenencia. Depósito. La se-
gunda intervención notarial surge también de lo dispuesto
en el art. 54, que en lo pertinente establece: "No verifica-
da en ese plazo la desocupación, sin más trámite se proce-
derá al lanzamiento y se entregará la tenencia al acreedor,
hasta la oportunidad prevista en el art. 63. A estos fines,
el escribano actuante podrá requerir el auxilio de la fuerza
pública, allanar domicilio y violentar cerraduras y poner en
depósito oneroso los bienes que se encuentren en el inmue-
ble, a costa del deudor. Todo este procedimiento tramitará
inaudita parte, y será de aplicación supletoria lo establecido
en los códigos de forma".
Salvo el último párrafo de este artículo, su texto se re-
produce en el art. 598 del Cód. Procesal, modificado por el
art. 79 de la ley 24.441.
1) La suspensión del lanzamiento. El lanzamiento sola-
mente podría suspenderse por orden judicial, mediando la
acreditación de alguno de los supuestos a que se refiere el
art. 64 de este mismo cuerpo legal: a) que no está en mora;
b) que no ha sido intimado al pago; c) que no se hubiera
pactado la vía elegida, o d) que existieran vicios graves en
la publicidad.
2) La designación del escribano actuante. La verificación
previa del estado de no desocupación. Tal como está redacta-
do este tramo del art. 54, se podría deducir que debería ser
HIPOTECA 267
el mismo escribano quien actúe en la verificación y en el lan-

zamiento. En principio, no encontramos razón para enten-
derlo así; al contrario, consideramos que le asiste derecho
al acreedor para designar otro distinto, a fin de que inter-
venga en esta segunda diligencia.
En cualquier caso, el escribano deberá contar con la
correspondiente orden judicial que le instruya llevar a cabo
el lanzamiento y demás consecuencias derivadas de éste.
Con carácter previo y a pesar de que el artículo no lo preci-
sa, al acreedor ejecutante le deberá constar que el inmueble
continúa ocupado, mediante una segunda verificación que
acredite la permanencia del ocupante, vencido el plazo de la
intimación producida. De no contarse con ésta y si se hu-
biera desocupado el inmueble, el lanzamiento no tendría
razón de ser.
3) Las secuencias de esta segunda diligencia. Si bien el
art. 54 la ha concebido como un acto único que ocurre en
un mismo tiempo y lugar, esto en los hechos puede no ocu-
rrir. Por eso preferimos dividirlo en secuencias, indicando
en cada caso algunas hipótesis que se pueden plantear.
a) En principio, la desocupación del inmueble sería un
desenlace inevitable, habida cuenta que toda resistencia del
ocupante sería vencida mediante la intervención de la fuer-
za pública.
b) No obstante, esta desocupación podría ser parcial.
Por ejemplo, si se van parte de los ocupantes con todas sus
pertenencias, y permanecen otros; si sólo los ocupantes lo
desalojan físicamente, manteniéndose los muebles dentro de
aquél (p.ej., si el depósito no pudiera concretarse en tiempo
propio).
c) Existe la posibilidad de que, finalmente, la desocu-
pación no se lleve a cabo. Así está previsto en el art. 63, en
el cual se indica que luego de la subasta, si el acreedor no
ostenta la tenencia del inmueble, la desposesión se produci-
rá con intervención judicial, cuyo cometido se ajustará a lo
que dispone en lo pertinente el art. 54.
d) Si el depósito no puede ser simultáneo con el lanza-
miento, y debe llevarse a cabo en día posterior, hasta que
esto se cumpla el escribano deberá tomar los recaudos ne-
cesarios a fin de asegurar la custodia de esos bienes.
268 DERECHOS REALES
e) Entretanto, el escribano deberá resolver la entrega

de la tenencia del inmueble al acreedor.
En primer término corresponde señalar que la referida
entrega depende de que el acreedor lo solicite expresamen-
te. Así lo establece la parte primera del art. 54. De mane-
ra que la instrucción que se le ordene cumplir al escribano
designado, deberá contener este pedido y que se hizo lugar
a él.
La entrega de la tenencia ocurrirá toda vez que se con-
crete la desocupación anticipada, o mediante el lanzamiento.
Aun cuando lo hubiere solicitado, el acreedor podría re-
sistirse a recibirla. Por ejemplo, si existen bienes que per-
manecen en el inmueble, pues bien podría no interesarle
hacerse cargo de ellos.
En tal caso, si la acepta debería asumir también la cali-
dad de depositario hasta tanto se resuelva el destino final
de esos bienes. El depósito transitorio no está previsto en
este artículo, así como tampoco que el acreedor -si asumie-
ra la calidad de depositario transitorio- pueda contratarlo
por su parte.
Igualmente podría negarse a tomar la tenencia si la de-
socupación fue solamente parcial.
f) En consecuencia, la entrega de la tenencia del in-
mueble al acreedor es un capítulo que puede formar parte
o no del acta que relacione lo actuado a propósito del lan-
zamiento.
g) A fin de formalizar el depósito de los bienes, el es-
cribano deberá hacer un inventario de ellos -con la indica-
ción de su estado, por razones de seguridad-, el que deberá
ser suscripto por el depositario como constancia de lo que se
le entrega.
4) El acta de relación de todo lo actuado por el escribano
en esta diligencia. La imprevisibilidad de los costos. De to-
dos y cada uno de los pasos que el escribano ha cumplido,
al agotar las instrucciones judiciales que se le han impar-
tido, deberá dejar constancia en el acta o actas que levan-
tará en consecuencia relacionando la primera con las si-
guientes.
Los costos por la intervención de los escribanos que se
designen, que deberán ajustarse al arancel vigente en cada
HIPOTECA 269
jurisdicción, en principio resultan imprevisibles. Sería

aventurado justipreciar una actuación profesional, cuya
magnitud sólo se la puede determinar al momento de ser
cumplida. El precio de esta intervención notarial podría
no guardar relación con los costos naturales del procedi-
miento judicial, incluidos en la tasa de justicia que paga el
actor al tiempo de iniciar el proceso de ejecución, compren-
sivo de todo cuanto está previsto que se actúe mediante es-
cribano.
Señalamos lo anterior, pues el art. 60 fija un tope máxi-
mo en concepto de gastos correspondientes a la ejecución,
el que no podrá exceder del 3% del crédito.
c) La venta en público remate. La parte última del art.
57 de la ley prevé que en el remate estará presente el escri-
bano, quien levantará acta. Reiteramos lo que ya sostuvi-
mos sobre la eventual designación por el acreedor, de un
escribano distinto del que haya actuado anteriormente.
Notificada su intervención, el escribano deberá dejar
constancia relacionando todo lo sucedido en la subasta,
procurando no omitir detalle alguno que resulte relevante,
a los efectos previstos en el art. 61 ante la falta de postores.
d) La protocolización de las actuaciones. El art. 63 es-
tablece que esta protocolización -la que podrá ser hecha
por el escribano que designe el acreedor- deberá contener
constancia de: 1) la intimación al deudor en los términos
del art. 53; 2) la notificación del art. 59; 3) la publicidad
efectuada, y 4) el acta de la subasta.
Agrega el artículo que los documentos correspondientes
serán agregados al protocolo.
Esta acta de protocolización tiene por fin crear el ins-
trumento público que contenga, en forma circunstanciada,
los distintos episodios que fueron cumplidos hasta culminar
con la transferencia del inmueble al adquirente en el rema-
te público. Este instrumento luego debe acceder a la sede
registral a fin de que resulte oponible a terceros, según lo
indica este mismo art. 63. Es relevante señalar lo que esta
norma indica en el sentido de que la protocolización se po-
drá llevar a cabo sin la comparecencia del ejecutado.
e) La transferencia de la tenencia recibida por el acree-
dor. El art. 63 de esta ley dispone que si el acreedor osten-
270 DERECHOS REALES
ta la tenencia del inmueble subastado, puede transmitirla

directamente al comprador del inmueble.
La calidad de tenedor atribuida al acreedor a quien se
le entrega el inmueble, deriva como una consecuencia lógi-
ca de que, no habiéndoselo subastado, la titularidad del do-
minio continúa en cabeza del deudor ejecutado. Por tanto,
el acreedor es representante de la posesión de este último.
La transmisión de la tenencia dependerá de quien re-
sulte adquirente en la subasta. Puede serlo el propio acree-
dor, en cuyo caso su calidad de tenedor se confunde con la
de quien sucede al titular anterior, dejando de representar
la posesión de este último, para asumir el carácter de po-
seedor legítimo del inmueble, sin que obviamente sea me-
nester acto traditivo alguno.
También puede serlo un tercero, en cuyo caso principia-
ría a poseer a nombre de éste -dándose así uno de los su-
puestos de traditio brevii manu a que se refiere el art. 2387
del Cód. Civil-, restándole restituir la tenencia que ostenta,
mediante la entrega material del inmueble, a quien resultó
adquirente en la subasta, con arreglo a lo que dispone el
art. 2465.
CAPÍTULO XIV
PRENDA
§ 230. DEFINICIÓN LEGAL. COMPARACIÓN CON INSTITUTOS ANÁLO-

GOS. - El segundo de los derechos de garantía enunciados en
el art. 2503, inc. 6', es definido por el art. 3204 en estos
términos: "Habrá constitución de prenda cuando el deudor,
por una obligación cierta o condicional, presente o futura,
entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguri-
dad de la deuda".
En otras normas, cuyo estudio corresponde al derecho
comercial, se establece un sistema de garantías prendarias
cuya diferencia esencial con la prenda civil que estudiamos
radica en que los objetos afectados continúan en poder del
deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de
una deuda ajena. Se trata del decr. ley 15.348/46, ratifica-
do por la ley 12.962, y modificado por el decr. ley 6810/63,
texto ordenado según decr. 897/95, que reemplaza a la pren-
da agraria establecida por ley 9644.
Este régimen de garantía prevé dos supuestos distin-
tos: prenda fija, sobre todos los bienes muebles o semo-
vientes y los frutos o productos, aunque estén pendientes
o se hallen en pie, y sobre las cosas inmuebles por su des-
tino incorporados a una finca hipotecada (se indica en el
inc. d del art. 11 qué particularidades deben ser consigna-
das en el contrato, tendientes a individualizar los bienes
prendados, cuando se trate de ganado o fondos de comer-
cio), y prenda flotante, sobre mercaderías y materias pri-
mas en general pertenecientes a un establecimiento comer-
cial o industrial (art. 14).
272 DERECHOS REALES
En el capítulo de las disposiciones comunes se estable-

ce un régimen de inscripción de los contratos prendarios y
de publicidad mediante la expedición de certificados por
las oficinas respectivas, previéndose que para la oponibili-
dad de los contratos contra terceros, a partir de la fecha de
su celebración, será necesario solicitar su inscripción den-
tro de las veinticuatro horas siguientes. Caso contrario
será oponible desde que el contrato se presente al registro
(arts. 17, 19 y concordantes).
Además, cabe recordar que, por su parte, el art. 48 del
decr. ley 15.348/46 estableció que sus disposiciones queda-
ban incorporadas al Código de Comercio, y las que contie-
nen sanciones, al Código Penal.
§ 231. CAPACIDAD. REQUISITOS. - El art. 3213 exige que
el deudor que constituye la garantía tenga capacidad para
enajenar y el acreedor para contratar. Por ello no asumen
esas calidades los menores, salvo que estuvieren emancipa-
dos y contaran con autorización judicial o fueren facultados
para ejercer el comercio (arts. 128, 131 y 135, Cód. Civil, y
arts. 10 y 11, Cód. de Comercio), los dementes y los sordo-
mudos, que no saben darse a entender por escrito (arts. 54
y 55, Cód. Civil).
Según la doctrina, los representantes legales deberían
contar con autorización judicial y los mandatarios obtener
un poder especial a esos efectos. Lo primero en virtud de
la limitación esencial que sufren las facultades de aquellos
representantes (arts. 297, 298 y 443, Cód. Civil), y lo segun-
do por cuanto la constitución de la prenda supone una po-
sible enajenación (arts. 1880 y 1881, Cód.
En cualquier caso, la incapacidad provocará la nulidad
del acto con obligación del acreedor de restituir lo recibido
(arts. 1041, 1042 y 1160, Cód. Civil).
En cuanto a los requisitos los podemos resumir en los
siguientes.
a) CONVENCIONALIDAD. Si bien no hay una norma expre-
sa equivalente al art. 3115, que fija este requisito con el ca-
rácter de esencial para que exista el derecho real de hipote-
1
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, t. III, n° 1960, p. 499.
PRENDA 273
ca, las disposiciones de la garantía prendaria no autorizan

a suponer que este recaudo no es igualmente exigido. Tén-
gase en cuenta, por ejemplo, el art. 3209, que alude al pro-
cedimiento de la notificación del contrato al deudor del cré-
dito pignorado para que la convención prendaria real quede
constituida, o los arts. 3222 y 3223 que se refieren a qué
clase de estipulaciones no son admitidas y cuáles pueden
ser convenidas.
b) ACCESORIEDAD. El principio de accesoriedad, requisito
esencial en el derecho real de hipoteca, lo es también para
constituir el derecho real de prenda, porque atañe a la exis-
tencia misma de esta garantían.
La doctrina ha sostenido que en las normas que regu-
lan este derecho se utiliza el vocablo "prenda" con distinta
significación: unas veces para designar el contrato que da
nacimiento a la obligación que se garantiza (art. 3217),
otras veces alude al derecho real propiamente dicho (arts.
3204 y 3235), y en ocasiones al objeto sobre el cual recae la
garantía (arts. 3220 y 3222)3.
Incluso la metodología utilizada por el codificador en la
regulación de este instituto pudo merecer algunas críticas,
ya que aquellas disposiciones relacionadas con el contrato
de prenda deberían formar parte de las normas concernien-
tes a los contratos para cuyo perfeccionamiento es indis-
pensable la entrega material de la cosa (arts. 1141 y 1142,
Cód. Civil).
Respecto de esto último, tal metodología se ha justifica-
do sosteniéndose que la ligazón que une al contrato y la
obligación que de él deriva con el derecho real, es tan pró-
xima que resulta apropiado su tratamiento conjunto en un
mismo apartado del Código4.
Nosotros creemos, en cambio, que la totalidad de las
normas contenidas en este título están referidas al derecho
2
CNCom, Sala D, 24/11/10, "Fila Argentina SA c/Citibank NA s/ordina-
rio", elDial, 62493.
3
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, t. III, n° 1949, p. 491; MARIANI DE VIDAL,
Curso, t. 3, p. 101.
4
SALVAT, Tratado. Derechos reales, t. N, n° 2551, p. 328; MARIANI DE
274 DERECHOS REALES
real, y que en cuanto al contrato de prenda son aplicables

las normas generales, en lo pertinente, sin perjuicio de la
necesaria aplicación analógica de las disposiciones sobre
contratos reales, en tanto para éstos la entrega de la cosa es
un recaudo exigido, no en general, sino para esa categoría.
En todo caso, lo que sí es indudable es que la entrega
del objeto aparece requerida, tanto para el nacimiento de
la relación contractual como para la constitución del dere-
cho real, y en el tiempo se presenta como una yuxtaposi-
ción inescindible de situaciones fácticas exigidas a los fines
de generar distintas relaciones jurídicas. De ahí que se ca-
lifique al contrato de prenda como unilateral, porque sólo
le queda al acreedor la obligación de restituir, y que en el
supuesto de que la entrega del objeto se haya postergado,
nos hallaríamos ante una promesa de contrato de prenda
a cuyo cumplimiento podría ser compelido el deudor y,
ante su frustración definitiva, reclamarle la indemnización
correspondiente'.
En orden a este requisito esencial de la accesoriedad, el
Código admite que se puedan garantizar obligaciones puras
y simples, sujetas a un plazo o a una condición suspensiva
o resolutoria. La condicionalidad a que esté sujeta la obli-
gación que se garantiza, subordina la vigencia o la existen-
cia del gravamen como efecto propio del carácter accesorio
de este último. El examen que formulamos al estudiar la
cuestión en el derecho real de hipoteca es aplicable a la ga-
rantía que analizamos (ver § 213, a, 4).
La obligación que se asegura también puede ser pre-
sente o futura, y en nuestro criterio puede ser asimismo
eventual. Lo que debe ser actual es el acuerdo que da na-
cimiento a la obligación que se garantiza, sin perjuicio de
que esta última pueda estar sujeta a las modalidades que
acreedor y deudor hayan convenido.
c)ESPECIALIDAD. DESPOSESIÓN. GARANTÍA DE EVICCIÓN. PRENDA
DE ACCIONES. El deespecialidad, también esencial en el dere-
cho real de prenda, debe ser analizado en sus dos aspectos:
en cuanto al crédito y en cuanto al objeto. Respecto del
5
SALVAT, Tratado. Derechos reales, n° 2560, p. 335; FERNÁNDEZ, Tratado
teórico práctico de la hipoteca, prenda y demás privilegios, t. I, n° 116, p. 120.
PRENDA 275
primero, el art. 3217 establece que el instrumento consti-

tutivo del derecho real debe indicar el importe del crédito;
requisito exigido sólo para la oponibilidad de la garantía res-
pecto de terceros, quienes deben conocer el grado de agre-
sión patrimonial que va a sufrir el deudor como conse-
cuencia del afianzamiento convenido.
En cuanto a la especialidad del objeto, es necesario ha-
cer estas precisiones.
1) El objeto sobre el cual habrá de recaer este derecho
real puede ser una cosa mueble o un crédito (art. 3204).
Ello es corroborado por el art. 3211: "Todas las cosas mue-
bles y las deudas activas pueden ser dadas en prenda". El
art. 3209 establece que pueden darse en garantía créditos
"o acciones industriales o comerciales que no sean negocia-
bles por endoso", lo cual es correcto, porque en caso contra-
rio las normas aplicables serán las de la prenda comercial
(art. 584, parte 2', Cód. de Comercio).
2) Para que la convención prendaria quede constituida,
ese contrato debe ser notificado al deudor del crédito dado
en prenda. Esta disposición es concomitante con el art.
2391, en el sentido de que la tradición de instrumentos de
crédito sólo se juzgará hecha cuando fuere notificada al
deudor o aceptada por él -procedimiento omitido en el art.
3209, en el cual tampoco se indica qué forma debe tener
esa notificación: si por instrumento público o privado de
fecha cierta-. Dice SALVAT que no es necesaria la acepta-
ción por el deudor de la constitución de la prenda'. Noso-
tros agregamos que la aceptación serviría de formalidad
equivalente a la de la notificación, de modo tal que el deu-
dor del crédito prendado no podría pagar válidamente a su
acreedor ni a sus sucesores.
3) Por último, establece el art. 3209 que se deberá en-
tregar el título al acreedor o a un tercero, aunque el crédito
que contiene sea superior a la deuda; disposición compren-
sible porque de este modo el deudor, como acreedor de él,
ya no podría darlo en prenda a otro acreedor que tenga.
Esto que afirmamos aparece corroborado por lo dispuesto
en el art. 3212, en el sentido de que no se pueden dar en
6
SALVAT, Tratado. Derechos reales, t. IV, no 2591, p. 358.
276 DERECHOS REALES
prenda créditos que no consten de un título por escrito,

de manera que aun cuando se trate de créditos cesibles no
podrían ser afectados a este tipo de garantía si no cumplen
con ese requisito.
En lo que respecta a las cosas muebles, el art. 3205 es-
tablece: "La posesión que el deudor da al acreedor de la cosa
constituida en prenda, debe ser una posesión real en el senti-
do de lo establecido sobre la tradición de las cosas corporales.
Él responde de la evicción de la cosa dada en prenda". No
hay diferencia alguna entre esta tradición exigida para la
prenda y la "entrega real del inmueble" reclamada para con-
tratar el derecho real de anticresis (art. 3240); así como se
ha sostenido que no hay dualidad terminológica cuando el
codificador se refiere a la "tradición de la cosa" para tener
por concluidos los contratos reales y, sin embargo, habla de
((
entrega" del dinero en el contrato oneroso de renta vitali-

cia (art. 2071), de la cosa en el mutuo o empréstito de con-
sumo (art. 2242) y en el contrato de comodato (art. 2256)7.
En todos los casos, la transmisión material del objeto
sobre el cual versarán las distintas relaciones jurídicas debe
consistir en una efectiva entrega de la posesión, a fin de
que produzca una tradición posesoria que, en el caso del
derecho real de prenda convierta al acreedor en poseedor
legítimo en los términos del art. 23558. No quedaría cum-
plida la tradición legalmente impuesta si las cosas queda-
ran en poder del deudor siquiera asumiendo éste la calidad
de depositario, locatario o comodatario.
En primer término, porque esa circunstancia pondría
fin a los derechos que la constitución del gravamen confie-
re al acreedor (art. 3206), o sea, la acción reivindicatoria
(arts. 2772 y 3227) y el derecho de retención (art. 3229).
En segundo lugar, y conforme a lo que dispone el art.
3889, el privilegio que el derecho real de prenda le confiere
al acreedor de hacerse pagar con preferencia a otros acree-
dores, ya no subsiste cuando el objeto ha salido de su po-
der. Dejamos a salvo lo que establece el art. 3208, en cuan-
to se juzga que el acreedor continúa en la posesión de la
7
BUERES,La entrega de la cosa en los contratos reales, p. 19.
8
PRENDA 277
prenda, cuando la hubiese perdido, o le hubiese sido roba-

da o la hubiera entregado a un tercero que se obligase a de-
volvérsela.
La garantía de evicción que se cita en la última parte
del art. 3205, no prevista en la fuente inmediata de la nor-
ma (art. 2076, Cód. Civil francés), sólo parece admisible si
se la conecta con los presupuestos que consigna el codifica-
dor en la nota del art. 2089, al decir que en un sentido más
extenso la evicción designa toda especie de pérdida, de tur-
bación o de perjuicio que sufra quien adquiere la cosa.
Esta adquisición, en el derecho real que nos ocupa, debe
ser entendida como que se refiere a la de la posesión mate-
rial del objeto gravado.
El Código no contiene normas específicas sobre la evic-
ción en el derecho real de prenda, y la doctrina la asimiló a
la debida por el vendedor según el principio general del art.
2089. Específicamente y sobre este aspecto se trae a cola-
ción lo dispuesto en el art. 3215, que prevé el supuesto en
el cual el acreedor restituye a su dueño la cosa recibida,
en cuyo caso podrá reclamar otra en sustitución o, en de-
fecto de ello, exigir el cumplimiento de la obligación aun-
que el plazo no haya vencido.
Este acreedor tiene que ser de buena fe, esto es, desco-
nocer el peligro de la evicción antes de que se le haya he-
cho tradición de la cosa, ya que de lo contrario nada podría
reclamar de su deudor, salvo que aquélla hubiere sido ex-
presamente convenida (art. 2106, Cód. Civil). Para esta lí-
nea de pensamiento, la garantía será debida también por el
deudor, en caso de que la evicción se haya producido res-
pecto de la cosa que un tercero haya entregado en garantía
de la deuda.
Por nuestra parte, consideramos que será admitida la
aplicación de los artículos pertinentes del título dedicado a
la evicción, pero con arreglo a lo que establece el art. 2116:
"En los casos no previstos en los capítulos siguientes, la evic-
ción tendrá los mismos efectos que en aquellos con los cuales
tenga más analogía".
Finalmente, y en torno de la especialidad a que nos
referimos en este apartado, debemos citar una decisión ju-
dicial, de cuya conclusión disentimos, la cual negó que el
278 DERECHOS REALES
principio de especialidad esté contenido en la prenda civil,

citándose el art. 3204. El fallo termina advirtiendo que
sólo en la hipoteca y en la prenda con registro se ha esta-
blecido el requisito de la especialidad9.
4) Con respecto a las acciones industriales o comercia-
les que menciona el art. 3209 y que pueden ser objeto de
prenda, debe tenerse presente la ley 24.587 que dispone:
"Los títulos-valores privados emitidos en el país y los certi-
ficados provisionales [mientras las acciones no estén inte-
gradas totalmente, sólo pueden emitirse certificados provi-
sionales nominativos (art. 208, párr. 4°, ley 19.550)] que los
representen deben ser nominativos no endosables. Tam-
bién podrán emitirse acciones escriturales conforme a las
prescripciones de la ley de sociedades comerciales 19.550 y
sus modificaciones" (art. 1°).
Esta norma modifica el art. 208 de la ley 19.550, en
cuanto disponía que los títulos pueden representar una o
más acciones y ser al portador o nominativos; en este últi-
mo caso, endosables o no.
En cuanto a las acciones escriturales, este artículo de la
ley 19.550 (último apartado) dice: "El estatuto puede auto-
rizar que todas las acciones o algunas de sus clases no se
representen en títulos. En tal caso deben inscribirse en
cuentas llevadas a nombre de sus titulares por la sociedad
emisora en un registro de acciones escriturales al que se
aplica el art. 213 [legisla la forma de llevar el libro de regis-
tro de acciones] en lo pertinente o por bancos comerciales
o de inversión o cajas de valores autorizadas. La calidad
de accionista se presume por las constancias de las cuentas
abiertas en el registro de acciones escriturales. En todos
los casos, la sociedad es responsable ante los accionistas
por los errores o irregularidades de las cuentas, sin perjui-
cio de la responsabilidad del banco o caja de valores ante
la sociedad, en su caso. La sociedad, la entidad bancaria
o la caja de valores deben otorgar al accionista comproban-
te de la apertura de su cuenta y de todo movimiento que
inscriban en ella. Todo accionista tiene además derecho a
9
ClaCivCom La Plata, Sala III, 12/5/83, RepLL, 1984-1586, n° 1, y ED,
107-443.
PRENDA 279
que se le entregue, en todo tiempo, constancia del saldo de

su cuenta, a su costa".
Según art. 209 de la ley 19.550, las acciones son indivi-
sibles y si existe copropiedad, se aplican las reglas del con-
dominio.
La ley 24.587, art. 2°, establece un sistema registral
para la transmisión y constitución de derechos reales sobre
los títulos: "La transmisión de los títulos-valores privados
a que se refiere el artículo precedente y los derechos reales
que recaigan sobre los mismos, deben constar en el título,
si existe, inscribirse en el registro que debe llevarse a esos
fines y notificarse al emisor. Los actos referidos sólo pro-
ducen efectos frente al emisor y terceros desde la fecha de
la inscripción".
El decr. regí. 259/96, en su art. 7°, dispone que la enti-
dad que lleve el registro deberá inscribir las transferencias
de los títulos-valores y la constitución sobre ellos de dere-
chos reales; la comunicación del acreedor prendario de ha-
ber procedido a la venta de los títulos en ejercicio de la fa-
cultad que le otorga el art. 585 del Cód. de Comercio, la
orden judicial que disponga, con respecto a los títulos valo-
res, la transferencia, constitución de derechos reales o me-
didas cautelares.
El citado art. 585 dispone: "En defecto de pago al venci-
miento, y cuando no se hubiere pactado un modo especial de
enajenación, el acreedor podrá proceder a la venta de las co-
sas tenidas en prenda, en remate, debidamente anunciado con
diez días de anticipación.
Si la prenda consistiese en títulos de renta, acciones de
compañías u otros papeles de comercio negociables en las
bolsas o mercados públicos, podrá hacerse la venta por medio
de corredor, al precio de cotización al día siguiente del venci-
miento".
Con relación a los títulos valores escriturales, dice el
art. 8° de este decreto que "el comprobante de saldo de cuen-
ta que expida la entidad que lleve el respectivo registro, de-
berá contener:... e) derechos reales y medidas cautelares
que graven los títulos valores". A su vez, según el art. 12,
el requisito de la nominatividad se considerará cumplido
cuando los títulos valores sean emitidos en forma escritural.
280 DERECHOS REALES
Las acciones industriales o comerciales que menciona

el art. 3209, por imperio de la ley 24.587, deben ser nomi-
nativas no endosables y aun pueden ser escriturales, por lo
que se establece un sistema registral para la constitución y
transmisión de derechos reales sobre éstas con efectos
constitutivos. Las acciones escriturales ni siquiera tienen
representación documental, dado que consisten en un mero
asiento en el registro que puede ser llevado por la sociedad
emisora, una entidad bancaria u otra sociedad que opere
como caja de valores. Con respecto a estos objetos, el Có-
digo Civil ha sufrido una importante modificación'°.
§ 232. El art. 3213

PROPIEDAD DEL OBJETO A PRENDAR. -
establece que el deudor, o el tercero en su caso, deben ser
propietarios de la cosa dada en prenda, en clara alusión al
objeto mueble que se puede dar en garantía. Caso contra-
rio, el verdadero propietario podría accionar por reivindi-
cación. No se advierte que de dar en prenda un crédito, la
titularidad no sea igualmente exigible. El verdadero titular
del crédito dado en garantía podría rechazar todo pago que
no se hubiere realizado a él mismo o, en particular, al pro-
pio acreedor prendario.
§ 233. Pueden presentarse dis-

PRENDA DE COSA AJENA. -
tintas situaciones. En primer lugar, puede tratarse de un
acreedor que de buena fe haya recibido del deudor una
cosa mueble de la cual éste no era propietario. En tal
caso, dispone la última parte del art. 3213, el acreedor pue-
de negar su entrega al verdadero propietario rechazando la
acción reivindicatoria que éste pueda haber intentado. Es
una derivación de aplicar extensivamente la presunción es-
tablecida en el art. 2412, considerando al acreedor como si
fuera adquirente de la cosa. Claro está que la excepción
tendrá carácter transitorio, ya que si el deudor cumple efi-
10
En el Proyecto de Código Civil de 1998 se admitía la posibilidad de
derechos reales que tengan por objeto un derecho (art. 1816, inc. b) . Por
otra parte, se suprimía la categoría de cosas muebles o inmuebles por su ca-
rácter representativo (art. 216 y siguientes). El usufructo puede tener por
objeto cosas no fungibles y derechos (art. 2032) y también los derechos reales
de garantía (art. 2092). Se mantenía la exigencia del crédito instrumentado
y cesible para la prueba de créditos (art. 2122).
PRENDA 281
cazmente la obligación afianzada, el acreedor carecería de

título para retener aquello que recibió. Otra cosa ocurriría
si, al contrario, el acreedor tuviera que efectuar su venta en
los términos del art. 3224, ya que entonces el verdadero
propietario la perdería definitivamente.
En segundo lugar, si la cosa se ha perdido o ha sido
robada y el deudor -de buena fe- la hubiera adquirido en
subasta o de una persona que habitualmente las venda, el
propietario podrá reivindicarla del acreedor pagándole lo
que le hubiere costado al deudor. La solución, prevista en
el art. 3214, se correlaciona con lo dispuesto en el art. 2768
del Cód. Civil.
Por último, si el acreedor recibió una cosa ajena y la
devuelve a su dueño, puede pedir al deudor su reemplazo
por otra de igual valor y, de negarse, reclamarle el cumpli-
miento de la obligación principal aunque no haya vencido
el plazo para su pago (art. 3215, Cód. Civil). A nuestro en-
tender, en este caso se produce la extinción del derecho real
de prenda, el cual quedará nuevamente constituido cuando
el deudor entregue al acreedor el nuevo objeto. Caso con-
trario quedará expedita la vía para que el acreedor reclame
el aludido cumplimiento, circunstancia que opera en la ór-
bita de los derechos personales.
Como colofón, dispone el art. 3216: "La prenda de la
cosa ajena, aun cuando no afecte a la cosa, produce, sin em-
bargo obligaciones personales entre las partes". No se puede
hablar en este supuesto de "promesa de contrato"; esta figu-
ra no tiene cabida respecto de los contratos reales, ya que
ello implicaría consensualizarlos en contra de lo dispuesto
por la ley. Hace excepción a esta regla el caso del mutuo
oneroso, en virtud de lo establecido por el art. 2244.
§ 234. INDIVISIBILIDAD. - Está prevista en el art. 3233, el

cual es reproducción casi textual de su fuente, el art. 2083
del Cód. Civil francés. Se trata de un carácter no esencial
en este derecho de garantía, igual que en la hipoteca, y ad-
mite su modificación por acuerdo de partes. Consiste en
un beneficio concedido al acreedor prendario, quien puede
resistir la entrega del objeto prendado hasta que la deuda
esté saldada por completo, aun cuando ésta sea divisible.
282 DERECHOS REALES
La previsión legal se completa imponiendo que el here-

dero del deudor que ha pagado su porción en la deuda no
puede demandar su porción en la prenda, mientras la deu-
da no haya sido enteramente pagada y, recíprocamente, el
heredero del acreedor que ha recibido su porción de la deu-
da, no puede librar la prenda en perjuicio de los coherede-
ros que no han sido pagados.
Juzgada la indivisibilidad a partir del objeto dado en
prenda, el art. 3235 establece: "Cuando muchas cosas han
sido dadas en prenda, no se puede retirar una sin pagar el to-
tal de la obligación". No advertimos inconveniente alguno
para que, en caso de ejecución del gravamen, se aplique por
analogía la solución del art. 3112, parte 2', y se disponga
judicialmente el fraccionamiento para la cancelación par-
cial de la garantía, siempre que ello no ocasione perjuicio
al acreedor".
§ 235. FORMA Y ESTIPULACIONES PROHIBIDAS. — El art. 3217

dispone: "La constitución de la prenda para que pueda opo-
nerse a terceros, debe constar por instrumento público o pri-
vado de fecha cierta, sea cual fuere la importancia del crédi-
to. El instrumento debe mencionar el importe del crédito y
contener una designación detallada de la especie y naturaleza
de los objetos dados en prenda, su calidad, su peso y medida,
si estas indicaciones fuesen necesarias para determinar la in-
dividualidad de la cosa".
No dudamos en afirmar que la exigencia formal esta-
blecida se refiere a la constitución del derecho real y es una
condición para su eficacia contra terceros a quienes el
acreedor quiera oponer su derecho. La cuestión, en todo
caso, es decidir si el requisito documental podría ser exigi-
do entre las partes. La respuesta negativa es indudable a
partir de lo que señala el codificador en la nota del artícu-
lo: "Así, las condiciones suficientes para la constitución y la
prueba de la prenda entre las partes contratantes, pueden
no bastar para su constitución y prueba respecto de terce-
ros, es decir, para que el acreedor pignoraticio tenga sobre
la prenda un privilegio que pueda oponer a terceros. Si se
11
CNCom, Sala A, 13/11/09, "Bunge, Augusto M. A. s/quiebra", elDial,
53798.
PRENDA 283
trata sólo del interés del deudor o del acreedor, la prenda

se establece y se prueba en los términos del derecho co-
mún. Al contrario, cuando la cuestión nace entre el acree-
dor pignoraticio que reclama un privilegio y los terceros a
quienes este privilegio se opone, ella no puede establecerse
y probarse sino en las formas determinadas para las obliga-
ciones en general".
Por otra parte, la naturaleza de los bienes no justifica-
ría apartarse de la directiva que el Código establece en el
art. 1184, donde no existe ninguna previsión en tal sentido.
Eventualmente, por razones de seguridad y certeza y por el
valor que algunos muebles o créditos tienen en la actuali-
dad, puede resultar aconsejable documentar la convención
prendaria en instrumento público.
En cuanto a ciertas estipulaciones que en esta conven-
ción no cabe consignar, el art. 3222 estatuye: "Es nula toda
cláusula que autorice al acreedor a apropiarse la prenda, aun
cuando ésta sea de menor valor que la deuda, o a disponer de
ella fuera de los modos establecidos en este título. Es igual-
mente nula la cláusula que prive al acreedor solicitar la venta
de la cosa". En cambio, es admitido que el objeto prenda-
do le pertenezca al acreedor por la estimación que de su va-
lor se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, pero no
al tiempo del contrato (art. 3223).
Si se estimara que la forma fue pensada con fines de
publicidad, no debemos olvidar que ésta queda cumplida
mediante la tradición material de la cosa, sobre lo cual se
expiden los arts. 3205 y 3206, circunstancia que relevaría a
las partes de cumplir con algún recaudo documental para
acreditar entre ellos la constitución del derecho12.
§ 236. SITUACIONES ESPECIALES. — Vale destacar los casos

siguientes.
a) CONSTITUCIÓN DE PRENDA POR UN TERCERO. Si bien el su-
puesto no está contemplado expresamente, como sí ocurre
para la hipoteca (art. 3121), la mención que hace el art.
3221 torna admisible la hipótesis. Ante la ausencia de ma-
12
CFed Mendoza, Sala A, 4/9/80, JA, 1981-1-177, y RepLL, 1981-2272,
n° 10.
284 DERECHOS REALES
yor precisión legal, coincidimos con la doctrina que estable-

ce un paralelo con el tercer poseedor de la cosa hipotecada
que no asume la deuda y con el tercer adquirente que sí se
hace cargo de ella13.
b) PRENDAS CONCURRENTES. El caso está contemplado en
el art. 3210 y supone que el deudor constituya el derecho
real en favor de un segundo acreedor sobre el mismo obje-
to. El Código exige que el segundo acreedor obtenga, jun-
tamente con el primero, la posesión de la cosa empeñada o
que ésta sea puesta en manos de un tercero por cuenta de
ambos acreedores. Esta última circunstancia ("entrega a
un tercero"), no es extraña en la constitución del derecho
real de prenda. Ya estaba prevista en el art. 3207, que exi-
ge que el tercero haya recibido de ambas partes (deudor
y acreedor) el encargo de guardar el objeto en el interés del
acreedor. Judicialmente se resolvió que las cosas prenda-
das podían estar en poder de un tercero desde antes de
constituirse la prenda, con el cargo de guardarlas en interés
del acreedor'4.
Si la constitución de ambas prendas es simultánea, los
acreedores cobrarán sus respectivos créditos a prorrata
(art. 3934, parte última, Cód. Civil). Si la constitución es
sucesiva, el derecho de los acreedores sobre la cosa empe-
ñada seguirá el orden en que la prenda se ha constituido
(art. 3210 in fine, Cód. Civil). Sobre esto se sostiene que
la fecha de la constitución será el momento en que se reú-
nan los requisitos necesarios para que nazca la prenda: títu-
lo suficiente (contrato formalizado, según lo exigido por la
ley -arts. 3204 y 3217-) y modo suficiente (tradición -arts.
577 y concs., 3205 y 3207-)15.
C) PRENDA TÁCITA. La contempla el art. 3218 y le confie-
re al acreedor el derecho de retener el objeto pignorado
hasta ser pagado de deudas sucesivas asumidas por el mis-
mo deudor.
Para la existencia de este supuesto excepcional (afecta-
ción del objeto dado en prenda en garantía del pago de una
13
14
CNCom, Sala C, 12/11/80, ED, 92-404, y RepLL, 1981-2271, n° 2.
15
PRENDA 285
segunda deuda a pesar de no haber estipulación en tal sen-

tido), el Código exige que la segunda deuda se haya contraí-
do con posterioridad a la constitución de la garantía y su
pago sea exigible antes que el de la primera. Agregamos a
este requisito el de que ambas deudas hayan sido contrata-
das entre las mismas partes, esto es, que haya identidad de
personas en deudor y acreedor. Ello es así por lo que dis-
pone el art. 3219, en cuanto a que el derecho de retención
conferido al acreedor por el art. 3218 no tendrá lugar, aun
cuando la nueva obligación esté a cargo del mismo deudor,
si le perteneciere por cesión, subrogación o sucesión. Con-
cordante con lo anterior, dispone el art. 3221, erróneamen-
te ubicado en el Código", que este derecho no tendrá lugar
cuando la prenda ha sido constituida por un tercero.
Como efecto para la prenda tácita, el Código establece
en el art. 3220: "El derecho del acreedor sobre la prenda por
la segunda deuda está limitado al derecho de retención, pero
no tiene por ella los privilegios del acreedor pignoraticio, al
cual se le constituya expresamente la cosa en prenda".
d) PRENDA ANTICRÉTICA. La similitud de este supuesto
con el de anticresis deriva de que también para el derecho
real de prenda es admitido que el acreedor perciba los fru-
tos o intereses que produzca el objeto prendado y los apli-
que a cancelar los intereses de la deuda, si se debieren, o al
capital si no se debieran (arts. 3231 y 3239, Cód. Civil).
§ 237. RELACIONES DEL ACREEDOR CON EL OBJETO PRENDADO.

Las circunstancias son variadas y se vinculan a diferentes
institutos jurídicos.
a) ACCIÓN REIVINDICATORIA. Como ya lo adelantamos, el
acreedor tiene la facultad de reclamar y reivindicar la cosa
pignorada de cualquiera que esté en posesión de ella (arts.
2758, 2772 y 3227, Cód. Civil).
b) DERECHO DE RETENCIÓN. Además del caso considerado
al mencionar el supuesto de la prenda tácita, este derecho
le es conferido al acreedor hasta ser pagado de la deuda,
los intereses y las expensas hechas que estuvieren a cargo
16
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, t. III, n° 1979, p. 513 y 514.
286 DERECHOS REALES
del propietario (arts. 3228 y 3229, Cód. Civil). Sobre este

derecho se debe tener en cuenta lo que dispone el art. 3234,
ya que los demás acreedores pueden hacer vender lo pigno-
rado sin satisfacer la deuda garantizada, limitándose el de-
recho del acreedor prendario a ejercer su privilegio sobre el
precio de la cosa. De lo expuesto se deriva -afirma MARIANI
DE VIDAL- que el derecho de retención del acreedor prenda-
rio vendría a ser oponible sólo contra el constituyente, y no
contra terceros".
c) EXPENSAS. GASTOS ÚTILES Y MEJORAS. Distingue el Códi-
go entre expensas necesarias para la conservación de lo
dado en prenda -aunque pereciere- y los gastos útiles o me-
joras. Las primeras podrá reclamarlas del deudor, las se-
gundas sólo si hubieren dado mayor valor a la cosa (art.
3228, Cód. Civil).
d) ACCESORIOS Y AUMENTOS. El art. 3232 dispone: "El de-
recho que da la prenda al acreedor se extiende a todos los ac-
cesorios de la cosa, y a todos los aumentos de ella, pero la
propiedad de los accesorios corresponde al propietario". La
restitución de estos últimos está contemplada en el art.
3238.
e) USO, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DEL OBJETO PIGNORADO. Res-
pecto del derecho del acreedor de usar lo prendado, el prin-
cipio lo señala el art. 3226, exigiendo que el deudor preste
consentimiento para que aquél pueda servirse de la cosa.
En caso de abuso, o sea, cuando el acreedor ejerce dere-
chos que no eran propios, el deudor puede pedir que la
cosa se ponga en secuestro (art. 3230, Cód. Civil).
Su deber de conservar lo pignorado es consecuencia de
la obligación que tiene de restituirlo al propietario al tiem-
po de cancelarse la obligación (art. 3238). Adviértase lo
que indica el codificador en la nota del art. 3225: "Aunque
el acreedor pignoraticio pueda ser considerado, bajo ciertos
respectos, como un depositario, sin embargo su responsabi-
lidad es más extensa que la del depositario porque éste
hace un servicio a otro, mientras que el acreedor pignorati-
cio se sirve a sí mismo". Del mismo modo que, en el caso
17
PRENDA 287
anterior, si el deudor advirtiera que el acreedor incumple

con este deber a su cargo, puede pedir el secuestro de lo
dado en prenda (art. 3230).
Además, el art. 3225 previene que el acreedor responde
por la pérdida o deterioro de la prenda sobrevenidos por su
culpa o negligencia, responsabilidad que cabe hacerle exten-
siva por el hecho de sus dependientes (art. 1113, Cód. Civil).
§ 238. EXTINCIÓN. La extinción del derecho

EFECTOS. -
real de prenda puede ocurrir por desaparecer la cosa pigno-
rada, por ser puesta fuera del comercio, por su venta o por
confusión. En el supuesto de venta, MARIANI DE VIDAL dis-
tingue entre la que se lleva a cabo en pública subasta y la
que se verifica privadamente, advirtiendo que en el primer
caso el comprador la adquiere libre de gravámenes, en tan-
to que en el segundo la cosa se transmite con el derecho
real que lo grava, el cual, como todos los de esa clase, re-
sulta oponible erga omnes".
El caso de confusión está contemplado en el art. 3237
cuando por algún título la propiedad de la cosa empeñada
pase al acreedor.
Asimismo, y por vía indirecta, se extingue la prenda por
la extinción de la obligación principal, consecuencia del
principio de accesoriedad que rige en la materia.
Como efecto de la extinción dispone el art. 3238: "Extin-
guido el derecho de prenda por el pago de la deuda, el acree-
dor está obligado a restituir al deudor la cosa empeñada, con
todos los accesorios que dependían de ella al tiempo del con-
trato, y las accesiones que después hubiese recibido".
§ 239. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN RESTITUTIVA POR EL DEU-

DOR. -El plazo de prescripción de la acción que puede in-
tentar el deudor para obtener la restitución de lo empeñado
después de haber verificado el pago, es de veinte años si la
cosa ha permanecido en poder del acreedor o de sus here-
deros (art. 4021).
Pensamos que el plazo de veinte años fijado por el art.
4021 importa un supuesto de prescripción liberatoria, y no
18
288 DERECHOS REALES
un caso de usucapión, como sostenía SEGOVIA 19. Ello por-

que la acción tendiente a obtener la restitución de la cosa
dirigida contra el obligado a la entrega (el art. 4021 alude
al supuesto de "si la cosa ha permanecido en poder del acree-
dor o de sus herederos"), es de naturaleza personal, la que
se extingue por el cumplimiento de la prescripción liberato-
ria 20. Este criterio es el que aparece expuesto por VÉLEZ
SÁRSFIELD en las notas al Título IV del Libro III y al art.
2773, de las cuales surgen los elementos que diferencian a
las acciones reales de las personales.
Además, cabe señalar que la acción de reivindicación
procede contra el poseedor cuando el titular del derecho
real ha sido desposeído contra su voluntad, esto es, despojo
mediante. Si, al contrario, el desprendimiento de la pose-
sión fue voluntario, en virtud de la celebración de algún
acto jurídico cuya finalidad fue sustentar la entrega de la
cosa, no puede luego pretender el transmitente recuperar-
la por medio de la acción reivindicatoria, en tanto no im-
pugne la validez del acto en cuestión21 .
En la hipótesis prevista por el art. 4021, el deudor pig-
noraticio que pretende recuperar la cosa, no sólo no impug-
na el contrato de prenda, sino al contrario, exige su cumpli-
miento, o sea hacer efectiva la obligación asumida por el
acreedor contractualmente de restituir la cosa dada en
prenda al pagarse la deuda. Y esto sólo se puede reclamar
mediante el ejercicio de una acción personal.
19
SEGOVIA, El Código Civil de la República Argentina, t. II, p. 736, nota 2.
20
Un mayor desarrollo de este tema se puede ver en KIPER, La prescrip-
ción adquisitiva de cosas muebles y el Proyecto de unificación de la legislación
civil y comercial, LL, 1988-C-868.
21
PAPAÑO - K1PER, Algunas cuestiones que suscita la acción reivindicatoria
en los supuestos de dominio revocable y fiduciario, LL, 1985-B-794. Allí se
sostiene que, en contra de alguna doctrina, la acción reivindicatoria no pue-
de ser dirigida contra el tenedor, sino únicamente contra el poseedor. En
estas condiciones, en el caso del art. 4021, no hay que olvidar que el acree-
dor prendario, una vez extinguido el derecho real de prenda por el pago de la
deuda, se convierte en tenedor (art. 2462, inc. 40), razón por la cual no cabe
la acción real en su contra, y por la cual no se puede hablar en este caso de
prescripción adquisitiva, al menos mientras no produzca el interesado la in-
terversión del título, situación que no parece ser la contemplada por el refe-
rido art. 4021.
PRENDA 289
Distinta podrá ser la conclusión si la cosa ha pasado a

manos de terceros -sucesores particulares-, en cuyo caso
jugaría para éstos la prescripción adquisitiva, dado que no
los une contrato alguno con el deudor prendario, pero no es
éste el supuesto contemplado por el art. 4021.
CAPÍTULO XV
ANTICRESIS
§ 240. DEFINICIÓN LEGAL. GENERALIDADES. - El estudio de

los derechos reales de garantía culmina con el de anticresis,
mencionado en el último inciso del art. 2503 y regulado en
el Título XVI del Libro III. El art. 3239 lo define como:
"El derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un
tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y au-
torizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente
sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de ex-
ceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se
deben intereses".
El anticresis convenido entre Ferrocarriles Argentinos y
una empresa privada, uno de los pocos supuestos en los
que se constituye este derecho real de garantía, dio lugar a
un pronunciamiento de nuestro más alto tribunal sobre la
justicia competente para decidir en el conflicto planteado
con motivo de la falta de pago del canon pactado en el con-
trato celebrado'.
Como lo afirmamos al estudiar la prenda, las normas
relativas al contrato de anticresis apuntan principalmente
al derecho de garantía. Todo cuanto concierne a la rela-
ción jurídica que da nacimiento al gravamen real, está go-
bernado por las normas generales sobre contratos y las es-
pecíficas de los reales que sean de aplicación.
El art. 3240 puede sugerir un criterio distinto del que
sostenemos, ya que alude directamente al contrato de anti-
1
CSJN, 6/12/05, "ONAVE c/Galería Pacífico SA y otro", LLonline.
292 DERECHOS REALES
cresis y establece que sólo queda perfecto entre las partes

por la entrega real del inmueble sin estar sujeto a ninguna
otra formalidad.
La doctrina ha señalado que este artículo no hace sino
repetir lo que ya se establecía en los arts. 1141 y 1142 so-
bre los contratos reales2.
Al respecto, los tribunales han sostenido: "El art. 3240
del Cód. Civil se refiere al contrato de anticresis y no a la
constitución del derecho real. Dice que el contrato queda
perfeccionado entre las partes con la entrega del inmueble,
y que no está sujeto a ninguna otra formalidad, con lo que
está destacando la naturaleza de contrato real, pero no exi-
me de la exigencia contenida en el art. 1184, inc. P, del
Cód. Civil, según la cual deben ser hechos en escritura pú-
blica los contratos que tuvieren por objeto la constitución
de un gravamen sobre inmuebles"3 .
En el Código Civil del Paraguay se ha eliminado la anti-
cresis como derecho real de garantía. La exposición de
motivos que acompaña al anteproyecto del Código Civil vi-
gente desde el 1° de enero de 1987 señala: "La Comisión
Nacional de Codificación, fundada en razones de buena po-
lítica legislativa, aconsejó la supresión de todas las disposi-
ciones normativas que regulan el derecho real de anticresis.
En efecto, durante un siglo de vigencia del Código que nos
rige, las reglas del mismo relativas a la anticresis no han
sido aplicadas en absoluto, por no responder a las necesida-
des de la vida jurídica nacional. La subsistencia puramen-
te teórica de tal figura fosilizada, sólo puede atribuirse al
peso de la rutina y la tradición romanista. La falta de evi-
dencia en nuestro medio social de la anticresis, se com-
prueba también por una suerte de encuesta que hemos reali-
zado entre notarios de larga actuación y funcionarios del
Registro General de la Propiedad, sobre si alguna vez han
autorizado o registrado escrituras públicas de contratos
acerca de constitución del mencionado derecho real de ga-
rantía. Todos los profesionales y funcionarios consultados
respondieron uniformemente de modo negativo".
2
SALVAT, Tratado. Derechos reales, t. IV, n° 2681, p. 426, nota 8.a.
3
CNCiv, Sala C, 13/10/81, ED, 97-363, y RepLL, 1982-164, n° 1.
ANTICRESIS 293
Podríamos hacer nuestras estas manifestaciones, ya que

también en nuestro medio el contrato de anticresis ha teni-
do muy poca aplicación práctica. Las razones son diver-
sas, aunque es evidente que se ha preferido la hipoteca
como derecho real de garantía.
§ 241. CAPACIDAD. PROPIEDAD DEL INMUEBLE. LEGITIMACIÓN.

Según el art. 3241, la anticresis puede ser constituida por el
propietario, de manera que estarán en condiciones de veri-
ficarla quienes acrediten ser titulares de los derechos reales
de dominio o condominio, incluso de inmuebles afectados
al régimen de la ley de propiedad horizontal 13.512.
Toda vez que la constitución del derecho real de anti-
cresis está exigida legalmente, quien haya sido legitimado
para llevarla a cabo no puede sustraerse de observar este
recaudo y, de así ocurrir, cualquier tipo de acto impropio
que se haya verificado resultará nulo de nulidad absoluta.
Así se expidió nuestro más alto tribunal4.
El mismo art. 3241 permite constituir anticresis a quien
tenga derecho de hacerse de los frutos que produzca un in-
mueble, de manera que también el usufructuario puede ha-
cer uso de esta facultad. Ello está expresamente previsto
en el art. 3242 y es acorde con el derecho que el art. 2863
le confiere al usufructuario, de percibir los frutos naturales,
industriales o civiles del inmueble como el propietario mis-
mo, con la limitación esencial de que no se altere la sustan-
cia de la cosa. La limitación en el tiempo a que esté some-
tido el usufructo (art. 2822 y concs.), subordina la duración
de la anticresis, concomitante con lo que se dispone en la
última parte del art. 2870. Como consecuencia de ello, el
vencimiento del plazo por el que se haya constituido el usu-
fructo o el fallecimiento del usufructuario dejan expedita la
vía para que el propietario o sus sucesores reclamen la res-
titución del inmueble al acreedor anticresista, sin que éste
les pueda oponer que el tiempo de su derecho no ha con-
4
CSJN, 30/9/03, "El Rincón de los Artistas SRL c/Hospital Nacional
Profesor A. Posadas y otro", LL, 2004-B-663, y LL, 2004-C-646, con nota de
MERTEHIKIAN1, Perfeccionamiento de los contratos administrativos, y DI, 2004-
1-489. COMAD1RA, Elementos de derecho administrativo, p. 285, y AR/JUR/
3892/2003.
294 DERECHOS REALES
cluido o que no ha percibido íntegramente su crédito, ni

ejercer la facultad de retener que le otorga el art. 3245.
También puede constituir anticresis el titular del dere-
cho real de superficie forestal, creado por ley 25.509 e in-
corporado como inc. 8° del art. 2503. En efecto, el art. 2°
de esta ley, que es complementaria del Código Civil, esta-
blece que quien adquiera la propiedad de plantaciones ya
existentes podrá gravarla con un derecho real de garantía,
siempre que se trate de inmuebles aptos para forestación o
silvicultura, de conformidad al régimen previsto en la ley
de inversiones para bosques cultivados o en el art. 1° de
esta ley (ver § 246 a 249).
Ser propietario del inmueble que se va a afectar o titu-
lar de un derecho real que admita la constitución de esta
garantía, no es suficiente para tener por válida la afecta-
ción. Juegan en este caso las normas generales sobre ca-
pacidad (arts. 54 y 55, Cód. Civil), y en particular las limi-
taciones impuestas a los menores emancipados en cuanto a
determinados bienes según el título por el cual los hayan
adquirido (art. 128 y concs., Cód. Civil).
En cuanto a la legitimación de los representantes vo-
luntarios, el Código exige que cuenten con facultades para
otorgar actos de disposición. Ello resulta del art. 3244, el
cual establece que quien sólo tiene poder para administrar
no puede constituir este derecho real.
Es ilustrativa la nota del codificador donde señala, como
fundamento de la disposición, lo siguiente: "El anticresis
obliga el porvenir, contiene una cesión de frutos que puede
percibir el acreedor. Es un acto de disposición, y no de ad-
ministración. La venta de frutos es meramente un acto de
administración, mientras que sólo se enajenan los frutos re-
cogidos o por recoger. Una enajenación de frutos futuros
entra en la categoría de los actos de disposición, y más
cuando el inmueble que los produce, sale de la posesión del
propietario".
Cabe tener en cuenta que el representante debe contar
con un poder especial para la constitución de la anticre-
sis, conforme lo exige el inc. 1° del art. 1881.
En cuanto a la facultad que se le confiere al marido de
dar en anticresis los frutos del inmueble de la mujer, mien-
ANTICRESIS 295
tras dure el matrimonio o mientras no suceda una separa-

ción de bienes (art. 3243), debe considerársela en función
de lo que dispone el art. 1276 sobre los actos de adminis-
tración y disposición que cada uno de ellos puede libremen-
te celebrar, respecto de sus bienes propios y de los ganan-
ciales que adquiera con su trabajo personal o por cualquier
título legítimo, dando el otro cónyuge el asentimiento re-
querido por el art. 1277 en los casos en que sea legalmente
exigible.
§ 242. CARÁCTER. REQUISITOS. - El codificador señala en

la nota al art. 3239 que algunos procuran demostrar que la
anticresis no es un derecho real, sosteniendo que no recae
sobre un fundo sino sobre los frutos. Estos escritores
-agrega- parten de un antecedente equivocado: que en un
fundo los frutos son accesorios del terreno, cuando en ver-
dad los frutos y el terreno forman una sola cosa. Por con-
siguiente, concluye, la prenda que se constituye por anti-
cresis es sobre una parte de la propiedad inmueble, y no se
puede negar que hay una desmembración del derecho de
propiedad cuando los frutos futuros de un inmueble se dan
en prenda, en seguridad y para pago de una deuda.
a) DERECHO REAL. El tema era dudoso para los juristas
franceses, porque en el art. 2080 del Code, citado por VÉLEZ
SÁRSFIELD como fuente directa del art. 3239, no hay una de-
finición sobre la naturaleza del instituto. Dicho artículo,
que inicia el Título XVII del Libro III, dedicado a las dife-
rentes maneras de adquirir la propiedad, se limita a dispo-
ner: "El anticresis se establece por escrito. El acreedor ad-
quiere por este contrato la facultad de percibir los frutos
de un inmueble, con el cargo de imputarlos anualmente so-
bre los intereses, si son debidos, o sobre el capital de su cré-
dito".
En nuestro derecho, y más allá de las dudas que pueda
sugerir la estructura dada por el codificador a este tipo de
garantía, la cuestión queda zanjada por la designación de la
anticresis como derecho real en el art. 2503. Por otra par-
te, el criterio que el codificador señalaba en la nota del art.
3239, ya había sido adoptado en el art. 2329 al disponer que
los frutos naturales de una cosa forman un todo con ella.
296 DERECHOS REALES
Restaría agregar que, en la nota al art. 3239, la remisión

del codificador al derecho real de prenda resulta inconve-
niente, porque importa admitir un supuesto de prenda táci-
ta dentro de la regulación del anticresis que crea equívocos
innecesarios. Parte de la doctrina justificó el texto, pero in-
dicó que la regulación aplicable no es la de prenda sino de
la anticresis, mientras que otro sector directamente propi-
ció su supresión'.
b) Reproducimos aquí los argumen-
CONVENCIONALIDAD.
tos expuestos al comentar este requisito esencial en el dere-
cho real de prenda. En cuanto a las normas de referencia
que presuponen esta convencionalidad, cabe citar los arts.
3247 (sobre falta de pactos respecto a la compensación de
los frutos con los intereses), 3251 (que alude al convenio
sobre la fecha en que el deudor debe cancelar su obliga-
ción) y 3252 (que se refiere a la nulidad de ciertas cláusulas
que pudieren haber sido estipuladas).
c) ACCESORIEDAD.La dependencia del derecho real respec-
to de la obligación que garantiza surge del propio concepto
legal que nos suministra el art. 3239. Esta accesoriedad es
ratificada por otros artículos que regulan el instituto, ta-
les como el art. 3248, que alude al supuesto de aplicarse los
frutos al capital cuando el crédito no lleva intereses, o el
art. 3251, referente al caso en que el deudor no cancela su
obligación al vencimiento convenido, o el art. 3261, que en
su primera parte se refiere a la obligación de restituir que
le cabe al acreedor cuando fuese pagado de su crédito.
d) ESPECIALIDAD.No trae el Código en este Título una
norma tan precisa como la del art. 3131, referente a lo que
el acto constitutivo de la hipoteca debe contener, y cuyo
inc. 4° exige que se indique la cantidad cierta de la deuda.
No obstante, en varias disposiciones relativas a la de anti-
cresis se menciona tanto el capital del crédito que se garan-
tiza como los intereses que se hubieren convenido (arts.
3239, 3245, 3246, 3251 y 3252), haciéndose alusión al im-
porte de la deuda en el art. 3252, para decir de la nulidad
5
Anteproyecto, t. III, art. 2885;
BIBILONI, LAFAILLE, Tratado de los dere-
chos reales, t. III, n° 1915, p. 269.
ANTICRESIS 297
de la cláusula que autorice al acreedor a tomar el inmueble

por el importe de aquél.
Estas referencias son suficientemente indicadoras para
sostener que el requisito de la especialidad es igualmente
exigible en la anticresis. Por otra parte, atento a que la
constitución del gravamen debe quedar instrumentada en
escritura pública, según lo exigido en el inc. 1° del art.
1184, en dicho acto será necesario consignar el monto del
gravamen (art. 1001, Cód. Civil). La registración del título
que contiene la garantía (art. 2505, Cód. Civil, y art. 2°, inc.
a, ley 17.801) deberá indicar cuál fue el instrumento públi-
co que otorgaron las partes, al cual se podrán remitir los
terceros interesados para informarse de la cuantía del cré-
dito que pesa sobre el inmueble.
§ 243. FORMA Y ESTIPULACIONES PROHIBIDAS. - Ya nos he-

mos referido a la forma requerida para la constitución del
anticresis en varias partes de este capítulo, y a ellas nos
remitimos; en cuanto a la entrega efectiva del inmueble al
acreedor para que el derecho real quede efectivamente cons-
tituido, resultan de aplicación los principios generales so-
bre el requisito del modo (tradición) que hemos tratado en
§ 9. Finalmente, nos remitimos a lo expuesto en el § 231,
c, 3, al tratar el tema de la entrega de la cosa en el derecho
real de prenda6.
En cuanto a ciertas estipulaciones que no pueden ser
convenidas por las partes, establece el art. 3252 que es de
ningún valor la que autorice al acreedor a tomar la propie-
dad por el importe de la deuda si ésta no se pagare a su
vencimiento. Así, tampoco será válida la que convierta al
acreedor en propietario por el precio que se fije por medio
de peritos. La parte última de esta disposición difiere de
la que se ha previsto para el derecho real de prenda (art.
3223), ya que por ésta es posible que las partes pacten que
el objeto prendado le pertenezca al acreedor por la estima-
ción que de su valor se haga al tiempo del vencimiento de
la obligación'.
6
Ver, también, BUERES,La entrega de la cosa en los contratos reales, p. 19.
7
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, t. III, n° 2112, p. 622 y nota 33.
298 DERECHOS REALES
No obstante lo dispuesto en el referido art. 3252, por el

art. 3253 es admitido que el deudor pueda vender al acree-
dor el inmueble afectado antes o después del vencimiento
de la deuda. Se ha sostenido, con motivo de esta particu-
lar disposición, que las prohibiciones establecidas en el art.
3252 sólo son de aplicación cuando tales cláusulas constan
en el instrumento originario, pero no cuando la estipula-
ción es acordada posteriormente, sea antes o después de
vencida la deuda.
Este criterio, no compartido en general, ha sido con-
testado sosteniéndose que no cabe hacer distingo alguno,
y que si bien la previsión del art. 3253 no importa un
pacto comisorio, pertenece, no obstante, al mismo género
de actos, por lo cual no debería existir semejante disposi-
ción8.
§ 244. SITUACIONES ESPECIALES. Está

ANTICRESIS TÁCITA. -
prevista en la parte última del art. 3261, en estos términos:
"Pero si el deudor, después de haber constituido el inmueble
en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor,
se observará en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada
en prenda".
De darse este supuesto, el acreedor podrá retener el
inmueble que se le entregó hasta que se cancele la nueva
obligación, percibiendo entretanto los frutos que produce
aquél. La imputación de los frutos será a los intereses y al
capital, o solamente a este último, según se hubiere conve-
nido, o resultare de los respectivos importes.
§ 245. RELACIONES DEL ACREEDOR CON EL INMUEBLE DADO EN

ANTICRESIS. - Se traduce en los siguientes derechos y deberes.
a) ACCIONES DE TURBACIÓN Y DESPOJO. Dada la condición
de poseedor legítimo que reviste el acreedor anticresista,
puede intentar las acciones posesorias y policiales que le
corresponden a aquel que haya sido turbado en su posesión
o desposeído del inmueble de que se trate (arts. 2469, 2487,
2490 y concs., y 3944, Cód. Civil). Asimismo, está faculta-
do a ejercer la acción reivindicatoria en caso de despojo, y
8
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, t. III, n° 2113, p. 622, notas 37 y 38.
ANTICRESIS 299
la negatoria en el supuesto de turbación (arts. 2758, 2772

y 2800, Cód. Civil)9.
b) DERECHO A LA PERCEPCIÓN DE LOS FRUTOS E IMPUTACIÓN DE SU
VALOR. La facultad conferida al acreedor de percibir los fru-
tos que produzca el inmueble afectado por la garantía, sur-
ge del concepto legal que el Código da en el art. 3239.
En cuanto a la forma de percibirlos, el art. 3249 admite
dos posibilidades: que el acreedor lo haga por sí -cultivando
él mismo la tierra o habitando la casa que se le hubiere
dado en anticresis, en cuyo caso el fruto estará representado
por el alquiler que otros pagaren- o que lo dé en arrenda-
miento.
Respecto de cómo se imputarán los frutos, los arts. 3246
a 3248 admiten distintas variantes, bajo el principio general
de que su valor lo aplicará el acreedor a lo que le es debi-
do, dando cuenta de ello al deudor. Es admitido el pacto
de que los frutos compensen los intereses en su totalidad o
hasta determinado importe (art. 3246). A falta de conve-
nio sobre la compensación de los frutos con los intereses, el
acreedor igualmente debe efectuarla, dando cuenta de ello a
su deudor (art. 3247). Sobre esto último se ha sostenido
que se trata de un deber impuesto al acreedor, quien, de no
cumplirlo, deberá soportar las consecuencias derivadas del
daño que su omisión le irrogue al deudor". Finalmente, si
la deuda no devenga intereses, los frutos se aplicarán al ca-
pital (art. 3248).
C) DERECHO DE RETENCIÓN: INDIVISIBILIDAD. DERECHO DE RES-
TITUCIÓN. Dispone el art. 3245, parte la: "El acreedor está
autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en
anticresis, hasta el pago íntegro de su crédito principal y ac-
cesorio".
Como contrapartida, establece el art. 3257, parte la: "El
deudor no podrá pedir la restitución del inmueble dado en
anticresis, sino después de la extinción total de la deuda".
La indivisibilidad de este derecho, similar al de la pren-
da, la establece la parte 2a del art. 3245, de manera que
9
10
300 DERECHOS REALES
ningún heredero del deudor podrá pedir la restitución del

inmueble aunque haya pagado su parte en la deuda, ni uno
de los acreedores para restituirla hasta que los demás coa-
creedores hayan percibido su parte del crédito.
Pero el art. 3257, parte 2', faculta al acreedor a resti-
tuir al deudor el inmueble dado en garantía, situación que
extingue el derecho de retención según lo dispone la parte
primera del art. 3943, donde además establece que éste no
renace aunque la misma cosa vuelva al acreedor por otro tí-
tulo. En nuestro criterio, esta restitución extingue el pro-
pio derecho real, y no solamente la retención que la ley ad-
mite, la que no es sino consecuencia del ejercicio de aquél.
La restitución, agrega el art. 3257 in fine, autoriza al acree-
dor a perseguir el cobro de su crédito por los medios lega-
les, sin perjuicio de lo que se hubiere estipulado en el con-
trato, caso en el cual cobrará entonces sin privilegio alguno.
Dice el codificador en la nota: "El contrato de anticresis no
es perfectamente bilateral. Es una convención accesoria, en
protección y seguridad de los derechos del acreedor y, por
lo tanto, si éste encuentra que la obligación de proveer a los
gastos, pagar los impuestos y hacer las reparaciones necesa-
rias, le es onerosa, y no le deja en lugar de las ventajas que
se prometía sino la carga de una administración incómoda,
podrá exonerarse de ello entregándole a su deudor el goce
del inmueble. Sólo podría ser privado de este derecho si al
constituirse el anticresis hubiese renunciado a esta facultad".
d) Ante la falta de cumpli-
DERECHO A LA VENTA JUDICIAL.
miento en tiempo por parte del deudor de la obligación que
garantizó con el anticresis, el acreedor puede pedir judicial-
mente que se haga la venta del inmueble, lo cual deberá
ocurrir mediante la subasta que se ordenará según las nor-
mas del Código ritual. Así lo dispone el art. 3251, el cual,
a fin de asegurar la rigurosa aplicación de este procedi-
miento, se completa decretando la nulidad de cualquier
pacto que le faculte al acreedor a vender por sí -o por in-
terpósita persona, agregamos- el inmueble gravado. Ya vi-
mos que, no obstante, el deudor puede vender al acreedor
el inmueble dado en anticresis (art. 3253).
e) OPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS DEL ACREEDOR ANTICRESISTA.
En primer lugar, el art. 3254 permite a este acreedor hacer
ANTICRESIS 301
valer sus derechos contra los terceros que adquieran el in-

mueble, contra los acreedores quirografarios del deudor y
contra los hipotecarios cuyo derecho real sea de fecha pos-
terior al de anticresis.
Esta prerrogativa que se le otorga al acreedor anticre-
sista es una derivación necesaria de la oponibilidad erga
omnes que tiene su derecho, de la que se podrá valer siem-
pre que lo haya publicitado en tiempo y forma con arreglo
a lo dispuesto por el art. 2505 del Cód. Civil, por el art. 2',
inc. a, de la ley 17.801 y por las normas concordantes. El
emplazamiento registral de este derecho real de garantía
otorga a su titular una situación preferente, respecto del in-
mueble afectado, por sobre todo otro registrado posterior-
mente, lo que no es sino el resultado de aplicar el principio
rector en materia registral: prior in tempore potior in iure
("primero en el tiempo, mejor en el derecho").
Respecto de terceros adquirentes el acreedor anticresis-
ta podrá oponer su derecho desde que haya sido notificado
del acto jurídico por el cual se transfirió el dominio del in-
mueble. Para nosotros, la situación del deudor que sigue
siendo propietario de la cosa, cuya posesión entregó al
acreedor anticresista, es comparable a la del nudo propieta-
rio que vende el objeto sometido al usufructo (art. 2916),
no siendo necesaria la tradición material del inmueble, por-
que, poseyendo aquel acreedor a nombre del deudor pro-
pietario, la transferencia de su dominio se adecua a la si-
tuación prevista en el art. 2387. La notificación entonces
resulta un trámite necesario, porque de otro modo se le pri-
va al acreedor anticresista de conocer la enajenación lleva-
da a cabo.
En cuanto a los acreedores quirografarios, se indica
que su crédito será tomado en cuenta desde que se hubiera
embargado el inmueble sometido al gravamen".
Acerca de los acreedores hipotecarios se ha sostenido
que la disposición a la que nos referimos es armónica con
lo establecido en el agregado que se le introduce al art.
3946 por la ley 17.711, seguramente aludiendo a que el de-
recho de retención prevalece sobre los privilegios especia-
11
302 DERECHOS REALES
les, inclusive sobre el hipotecario, si ha comenzado a ser

ejercido desde antes de nacer los créditos privilegiados12.
La retención que el acreedor ejerce sobre la cosa some-
tida al anticresis forma parte de las facultades que su dere-
cho real le otorga tendiente a obtener el pago íntegro de lo
que le es debido". Esta facultad difiere, en su causa, de
la que se le da al retenedor para que obtenga el pago de lo
que le es debido por ocasión de la misma cosa que retiene
(art. 3939). Así lo deja planteado el codificador en su nota
a esta precepto: "Es preciso, como lo dispone el artículo,
que haya una deuda por razón de la misma cosa. En cual-
quier otra circunstancia, los principios se oponen al ejerci-
cio del derecho de retención, porque el acreedor no puede
sin convención, o sin el auxilio de una ley, arrogarse sobre
la cosa ajena un derecho real". Completa la diferencia se-
ñalada su nota al art. 3239, donde explica que los frutos y
el inmueble forman una sola cosa, como consecuencia de lo
cual "la prenda que se constituye por el anticresis es sobre
una parte de la propiedad inmueble, y no puede negarse
que hay una desmembración del derecho de propiedad,
cuando los frutos futuros de un inmueble se dan en prenda,
en seguridad y pago de una deuda".
No obstante, es necesario precisar el alcance de la re-
tención que ejerce el acreedor anticresista, porque si él soli-
citara la venta del inmueble no tendría el privilegio de
prenda sobre su precio de venta (art. 3255). De manera
que la retención constituye la herramienta fundamental con
la que cuenta este acreedor para cobrar su crédito y los ac-
cesorios convenidos, percibiendo los frutos hasta que se le
compense íntegramente lo que le es debido. Mientras no
solicite la venta del inmueble su derecho será oponible a
todo pretensor de la cosa que se funde en derechos reales o
personales de fecha posterior, entre los que cabe incluir al
adquirente en subasta quien, para obtener la restitución
del inmueble y la extinción de la inscripción del derecho
real de anticresis registrado, deberá pagarle al anticresista
la totalidad de lo que se le adeude, incluso por las mejoras
12
13
ANTICRESIS 303
que le haya introducido (art. 3250). Eventualmente, el

acreedor anticresista evaluará la conveniencia de concurrir
como quirografario junto con otros de la misma categoría,
promoviendo él mismo la acción tendiente a obtener la su-
basta del inmueble o entregándolo si la subasta hubiese sido
alcanzada por otro acreedor.
En torno de estas cuestiones, es necesario tener en
cuenta lo dispuesto en el art. 241, inc. 4', de la ley 24.522,
de concursos y quiebras, que suprimió la anticresis como
crédito con privilegio especial, que antes contenía el art.
265, inc. 7°, de la ley 19.551, por considerarse que tal dere-
cho real sólo faculta la retención a la que se refiere el inc.
5° del art. 241. Este último inciso otorga privilegio espe-
cial a "lo adeudado al retenedor por razón de la cosa reteni-
da a la fecha de la sentencia de quiebra". Debe vincularse
esta disposición con lo que establece el art. 243, inc. 2', de
la ley 24.522, porque de acuerdo a él "el crédito de quien
ejercía derecho de retención prevalece sobre los créditos
con privilegio especial si la retención comenzó a ejercerse
antes de nacer los créditos privilegiados", lo que significa
alterar la prelación de los créditos con privilegio especial,
resultante del orden dado por los sucesivos incisos del art.
241 (sobre la incidencia de las modificaciones introducidas
a la ley concursal, ver § 360 a 367, donde tratamos el dere-
cho de retención y los privilegios).
En segundo lugar, el art. 3256 trae una disposición que
debe ser analizada especialmente: "El acreedor que tiene hi-
poteca establecida sobre el inmueble recibido en anticresis,
puede usar de su derecho como si no fuera acreedor anticre-
sista". Parece ser que la fuente de este precepto es el art.
2091 del Cód. Civil francés14.
La situación que prevé nuestro artículo debe ser califi-
cada de excepcional, ya que es de la esencia de la garantía
hipotecaria que el inmueble afectado quede en poder del
deudor (art. 3108). No obstante, no se advierte dificultad
alguna en que el acreedor hipotecario, por un acuerdo pos-
terior, pase a ser, además, acreedor anticresista y reciba la
posesión legítima del inmueble. En todo caso, la dificultad
14
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, t. III, n° 2115, p. 625, nota 41.
304 DERECHOS REALES
radicaría en que un tercero pueda asumir esta última cali-

dad, ya que entonces sí podrían sufrir menoscabo los dere-
chos del acreedor hipotecario. De hecho, en las convencio-
nes hipotecarias es usual establecer que el deudor no puede
constituir el derecho real de anticresis, bajo pena de hacer
caducar el plazo concedido para la amortización del crédi-
to. Judicialmente se decidió que el derecho de anticresis
constituido con posterioridad a uno de hipoteca no puede
invocarse contra el acreedor hipotecario".
Si la constitución de anticresis por el deudor le ocasio-
nara perjuicio al acreedor hipotecario, éste podría ejercer
los derechos emergentes del art. 3157 y siguientes. En el
supuesto de ejecución, puede pedir que el inmueble se ven-
da libre de la anticresis (arg. art. 2999).
La constitución de anticresis en favor de quien ya es
acreedor hipotecario implica que éste deberá recibir la po-
sesión del inmueble, caso en el cual se aplicarían las nor-
mas que le imponen al titular anticresista determinados de-
beres de cuidado respecto del inmueble (arts. 3258 a 3260).
En cuanto al alcance de la facultad que el art. 3256 le con-
fiere al acreedor hipotecario -que a la vez es anticresista-,
de usar de su derecho como si no tuviera esta última cali-
dad, lo debemos vincular con el artículo anterior. Recor-
demos que el art. 3255 le cercena su privilegio al acreedor
anticresista si él pide la venta del inmueble. En conse-
cuencia, entendemos que si, como acreedor hipotecario, so-
licita la venta del inmueble en ejercicio de su derecho, no le
alcanza la previsión del art. 3255, y tendrá derecho a cobrar
sobre el precio obtenido en la subasta.
f) DEBERES DEL ACREEDOR ANTICRESISTA. GASTOS Y MEJORAS:
COMPENSACIÓN. El art. 3258 establece como
CARGAS: IMPUTACIÓN.
principio que el acreedor está obligado a cuidar el inmue-
ble y proveer a su conservación. Como consecuencia de
este deber, contrapartida de la facultad de percibir los fru-
tos que la constitución de anticresis le confiere, el acreedor
se verá obligado a hacer gastos cuyo reintegro podrá solici-
tarle al deudor. Respecto de estas erogaciones, el Código
distingue entre aquellas destinadas a la conservación del in-
15
CCivlaCap, 28/11/32, JA, 40-188.
ANTICRESIS 305
mueble y otras relativas a mejoras útiles, siguiendo el crite-

rio que estableció en el art. 591.
Los gastos de conservación pueden ser descontados por
el acreedor del valor de los frutos. Si éstos son insuficien-
tes, puede cobrárselos al deudor, salvo que no se haya con-
venido que los frutos en su totalidad se compensen con los
intereses (art. 3258, parte 3a). En este caso, dispone la
parte última del art. 3258 que sólo podrá repetir del deudor
aquellas expensas que el usufructuario está autorizado a re-
petir del nudo propietario (arts. 2874, 2881 y concordantes).
Sobre esta remisión recordemos el desorden imperante en
el Código a causa de las fuentes opuestas que utilizó VÉLEZ
SÁRSFIELD.
En cuanto a las mejoras útiles, la norma de aplicación
es el art. 3250, el cual establece que el acreedor podrá repe-
tirlas hasta la concurrencia del mayor valor que resultare
tener el inmueble. Ese mayor valor -concluye el artículo-
no puede ser superior al importe de lo que el acreedor hu-
biere gastado.
Hablamos de mejoras útiles, a pesar de que el Código
no use esta terminología, primero porque de las necesarias
se ocupa el art. 3258, y segundo porque el mayor valor a que
alude el art. 3250 da idea de una utilidad para el inmueble,
cuya permanencia permitiría también su aprovechamien-
to por el propietario deudor. De lo contrario, si la mejo-
ra beneficiara sólo al acreedor (arg. art. 591, parte última),
no habrá lugar a que éste compense importe alguno sino
bajo la sospecha de un enriquecimiento sin causa e inde-
bido16.
En lo que respecta a las cargas y contribuciones que
pesan sobre el inmueble, el art. 3259, si bien le impone
al acreedor que las pague, lo faculta a descontar de los
frutos lo que hubiere desembolsado, o a cobrarlos del deu-
dor, como lo establece para los gastos de conservación el
art. 3258. La disposición es correcta, aplicable también a
toda tasa, impuesto o contribución que afecte al inmueble,
cualquiera que sea su forma de liquidarse (anual, bimes-
tral, trimestral, etc.), por la preferencia que este tipo de
16
PEÑA GUZMÁN, Derechos reales, t. III, n° 2110, p. 620, nota 28.
306 DERECHOS REALES
crédito tiene respecto del privilegio del acreedor anticre-

sista.
En todo esto, no debemos olvidar la facultad que le
otorga la parte segunda del art. 3257 al acreedor, de resti-
tuir el inmueble al deudor para el caso de que su conserva-
ción le resultare demasiado gravosa.
g) Al deber
RESPONSABILIDADES DEL ACREEDOR ANTICRESISTA.
de cuidado que le impone al acreedor el art. 3258, se agre-
ga en esta misma norma su responsabilidad por cualquier
detrimento que sufra el inmueble por su culpa o negligen-
cia, obligándolo a efectuar las reparaciones a su costa. Si
abusare de sus facultades -agrega este artículo, en clara re-
ferencia a las prerrogativas que le confiere el art. 3249-,
puede ser condenado a restituirlo aun antes de ser pagado
de su crédito.
No debemos olvidar que en este tema rige la directiva
general contenida precisamente en el art. 3249, en el senti-
do de que el acreedor no puede hacer cambios en el inmue-
ble, ni alterar el género de la explotación que realizaba el
propietario, si de ello resultare que éste, al tiempo de resti-
tuírsele aquél, no pudiese explotar el inmueble de la mane-
ra que antes lo hacía.
Finalmente, el art. 3260 le obliga a responderle al deu-
dor de la pérdida de todos los derechos que tenía el inmue-
ble al tiempo de constituirse en anticresis. Ese deber de
conservación que se impone al acreedor tiene que ver con
aquellas ventajas que aprovechaban al inmueble (p.ej., ser-
vidumbres activas establecidas en su beneficio, que por des-
cuido hubiese dejado extinguir).
h) Si bien el Código no trae una disposición
EXTINCIÓN.
expresa sobre la extinción de la anticresis17, resultarían apli-
cables, por analogía, las normas pertinentes de los demás
derechos reales de garantía, sin perjuicio de los supuestos
propios de su régimen legal.
En consecuencia, la extinción de la anticresis, se produ-
cirá: 1) por extinguirse la obligación que le servía de causa;
17
FORNARI, en ZANNONI (dir.) - KEMELMAJER DE CARLUCCI (coord.), Código
Civil y leyes complementarias, comentario al art. 3261, § 2, t. 12, p. 873.
ANTICRESIS 307
2) por confusión, de darse el supuesto contemplado en el art.

3253; 3) por vencimiento del plazo del usufructo en el caso
a que se refiere el art. 3242, y 4) como supuesto propio, por
la restitución prevista en el art. 3257.
Como efecto natural de la extinción de la garantía, el
acreedor debe restituirle el inmueble al deudor, según lo
dispone el art. 3261.
CAPÍTULO XVI
DERECHO REAL DE SUPERFICIE FORESTAL
§ 246. INTRODUCCIÓN. - La ley 25.509, sancionada el 14

de noviembre de 2001, crea el derecho real de superficie fo-
restal e incorpora el inc. 8° al art. 2503: "La superficie fores-
tal".
Además de la regulación de este derecho, que aquí ana-
lizaremos, el art. 14 de la ley 25.509 establece que ésta es
complementaria del Código Civil; el art. 12 modifica el
art. 2614 de este Código, que queda redactado de la siguien-
te manera: "Los propietarios de bienes raíces no pueden cons-
tituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni imponerles censos
ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco
años, cualquiera sea el fin de la imposición, ni hacer en ellos
vinculación alguna".
a) ANTECEDENTES. La primera iniciativa que recomienda
instituir legalmente el derecho real de superficie surgió en
las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas
en 1985 en la provincia de Corrientes (Universidad Nacio-
nal el Nordeste). Si bien en esta oportunidad no se conci-
bió la aplicación de este derecho exclusivamente al campo
forestal, no deja de ser un valioso antecedente en tanto se
admite la posibilidad de que se lo utilice sobre inmuebles
aptos para ese tipo de explotacionesl.
1
DE REINA TARTIÉREseñala: "En aquel foro se recomendó la introduc-
ción de un derecho que con tales características pudiera emplearse para edi-
ficar y/o gozar de la propiedad sobre lo edificado pero, también, para sem-
brar o plantar en fundo ajeno y/o adquirir el dominio de lo que allí se
31 0 DERECHOS REALES
A este primer antecedente le sigue el proyecto del dipu-

tado Sodero Nievas, que propicia la creación de un nuevo
derecho real de superficie forestal, considerado más com-
hubiera plantado... La apreciación no carecería de importancia, si se obser-

va que la hipótesis habría sido excluida del Proyecto de Unificación Legisla-
tiva que se presentaría tan sólo dos años más tarde. Este texto, que llegaría
a ser sancionado por el Congreso como ley 24.032, para luego ser vetado por
el Poder Ejecutivo, consideraba en su art. 2614 la adaptación de un dere-
cho de superficie de tipo urbanístico, pero sin percatarse de sus otras posibili-
dades económicas" (La inserción del derecho real de superficie en el ámbito fo-
restal, ED, 203-662); también, ver CAPÓN FILAS, El derecho de superficie en las
Décimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, LL, 1986-A-876. La Comisión
4, que en estas Jornadas tuvo a su cargo el examen del derecho de superfi-
cie, emitió la siguiente conclusión de lege ferenda:
1) Resulta conveniente regular el derecho real de superficie.
2) El derecho de superficie puede tener por objeto inmuebles de los
particulares y del Estado. Estos últimos podrán ser objeto de reglamenta-
ción especial.
3) El derecho de edificar constituye un derecho real sobre inmueble
ajeno. Este derecho caducará si luego de transcurrido el plazo convenido, o
en su defecto, el de cinco años de constituido, no se hubiere dado cumpli-
miento al objeto que originó el mismo.
4) El derecho de superficie constituye un derecho real autónomo, que
acuerda al superficiario la propiedad temporal sobre lo edificado o plantado.
5) No existe obstáculo para que el derecho de superficie se constituya
por actos entre vivos o por disposición de última voluntad.
6) El derecho de superficie no impide al dueño del terreno realizar
obras en el suelo o subsuelo siempre que ello no se traduzca en perjuicio al
superficiario.
7) El derecho de superficie solamente podrá ser temporario, no pudien-
do constituirse por un plazo menor de quince años ni mayor de cincuenta.
8) El derecho del superficiario no se extingue por la destrucción de las
obras, manteniéndose a los efectos de reimplantarlas, sin que ello modifique
el plazo originariamente establecido. Esta última facultad está sometida al
plazo de caducidad previsto en el punto 3.
9) Pueden ser objeto del derecho de superficie tanto las edificaciones
como las plantaciones.
10)El superficiario podrá transmitir su derecho por actos entre vivos o
mortis causa. Estará facultado asimismo para constituir derechos reales de
garantía.
11) Extinguido el derecho de superficie, el propietario del suelo se con-
vierte en titular de lo edificado o plantado, sin compensación al superficia-
rio, salvo convención en contrario.
12) Debe otorgarse derecho de tanteo tanto al concedente como al su-
perficiario.
13) Al extinguirse el derecho de superficie por vencimiento del plazo se
extinguen los derechos reales de garantía, salvo subrogación real.
DERECHO REAL DE SUPERFICIE FORESTAL 311
pleto en función de cómo lo regula la vigente ley 25.509, al

prever "la preferencia de cualquiera de las partes para ad-
quirir el derecho de la contraparte, la posibilidad de que el
derecho recayera sobre tierras fiscales, el hecho de que
obligaciones correspondientes al superficiario se transmitie-
ran a la vez que su derecho quedando, sin embargo, como
fiador solidario, o la aplicación supletoria de las disposicio-
nes relativas al usufructo, en cuanto hubieran de ser com-
patibles"2 .
La iniciativa del diputado Sodero Nievas fue recogida
en el Proyecto de Unificación del Código Civil con el de Co-
mercio, redactado por la comisión creada por decr. 685/95,
distinto de sus precedentes: el Proyecto de Unificación de la
Legislación Civil y Comercial de 1987 y del que le siguió
en 1993; aquél se denominó "para el nuevo milenio" y fue
redactado por los doctores ALEGRIA, ALTERINI (JORGE y ATILIO),
MÉNDEZ COSTA, RIVERA y ROITMAN.
En este Proyecto, el derecho de superficie está dividido
en dos capítulos que comprenden las disposiciones genera-
les y particulares, y abarca los arts. 2018 a 2028, inclusive.
Sucintamente descripto, contiene una doble regulación:
por un lado la que concierne al derecho de construir o fo-
restar sobre inmueble ajeno y hacer propio lo plantado y,
por otro, la de adquirir una construcción o forestación ya
existente separada de la propiedad de su emplazamiento.
A este último supuesto, que califica como propiedad su-
perficiaria, se le aplican las normas del dominio revocable.
Admite la transmisión del derecho por el superficiario,
pero, en tal caso, ello comprende sus obligaciones. Esta-
blece que pueden constituir este derecho los titulares de do-
minio, condominio y propiedad horizontal. Se fija un pla-
zo máximo de duración de cincuenta años, prevé diferentes
supuestos de extinción y sus consecuencias, entre ellos el
de consolidación total de la propiedad, respecto del cual
establece la subsistencia de los gravámenes que hubieran
2
DE REINA TARTIÉRE,La inserción del derecho real de superficie en el ám-
bito forestal, ED, 203-662; allí señala que ese precepto habría tenido como fi-
nalidad suplir la exclusión de esta hipótesis en el Proyecto de Unificación
Legislativa que el Congreso sancionó como ley 24.032, luego vetada por el
Poder Ejecutivo.
312 DERECHOS REALES
constituido los titulares de los diferentes derechos. Final-

mente prevé que el derecho comprenda una superficie ma-
yor que la necesaria para la construcción, pero que sea útil
para su aprovechamiento y que no se extingue por la des-
trucción de lo construido o forestado, si el superficiario
construye o foresta en el plazo de diez años o en el menor
que se determine'.
Además de los referidos antecedentes se han presentado
los siguientes proyectos:
1) Régimen para la constitución del derecho real de su-
perficie a favor de los titulares de tierras susceptibles de fo-
restación, presentado por los diputados Barrios Arrechea,
Pereyra de Montenegro, Lamosas, Aubía, Marelli, Dumón,
Baylac, Ocampos, Becerra, Illia y Alterach.
2) Derecho de superficie forestal, presentado por los di-
putados Martínez Garbino y Zacarías.
3) Derecho real de superficie para el desarrollo de la
actividad forestal, presentado por los diputados Leyba de
Martí, Passo y Abella.
4) Derecho real de superficie forestal del senador Eduar-
do Bauzá.
Todos estos proyectos contaron con el dictamen favora-
ble de las comisiones de Legislación General y de Agricultu-
ra y Ganadería, y constituyen el antecedente inmediato de
la ley 25.509, redactada a partir del proyecto de Leyba
de Martí y otros y del presentado por el diputado Solmorai-
go y sus adherentes4.
b) EL DERECHO PROYECTADO. A poco de sancionarse la ley
25.509 se presentan dos proyectos —uno de la senadora
Escudero y otro del diputado Narducci— tendientes, en
esencia, a mejorar técnicamente la redacción de la norma
vigente y a abordar cuestiones que ésta deja al amparo de
3
Ver PUJOL DE ZIZZIAS - LINARES DE URRUTIGOITY, Consideraciones en torno
al derecho real de superficie (conforme al Proyecto de Código Civil de la Repú-
blica Argentina Unificado con el Código de Comercio), JA, 2002-1-929.
4
Ver un pormenorizado estudio de todos estos proyectos, en CASTRO
HERNÁNDEZ - CLÉRICI, Análisis del derecho real de superficie, ED, separata de le-
gislación, 12/7/02.
la autonomía de la voluntad o " a ser resueltas por analogía

con otras circunstancias".
C) EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA.
Realizamos a continuación un repaso de las soluciones más
destacadas6.
1) ALEMANIA. El Código Civil alemán (BGB) reguló el
derecho de superficie, pero exclusivamente referido a las
construcciones, en los § 1012 a 1017.
Además, CASTRO HERNÁNDEZ y CLÉRICI advierten que la or-
denanza sancionada el 15 de enero de 1919 derogó estas
disposiciones, salvo en lo concerniente a los derechos de
superficie ya existentes; MARIANI DE VIDAL aclara que esta or-
denanza, sustitutiva de los mencionados artículos, "conser-
va la esencia de las disposiciones anteriores"'.
Por este derecho se puede gravar un inmueble para te-
ner una construcción sobre o bajo su superficie, el que se
podrá extender al uso de una parte de él que no sea necesa-
ria para la construcción siempre que sea útil para el uso de
5
DE REINA TARTIÉRE dice con relación a estos proyectos: "Así, tanto en
uno como en otro texto se pone énfasis en la extensión del derecho en cuan-
to a su objeto, aclarando la naturaleza mobiliaria de las plantaciones o ma-
sas arbóreas; se profundiza en el contenido del derecho, en relación con las
facultades y obligaciones de los sujetos implicados (propietario y superficia-
rio); se permite su constitución por disposición de última voluntad; se prevé
la renovación del contrato a su término; se aclaran los efectos de cada una
de las causales de extinción actualmente reconocidas, etcétera" (La inserción
del derecho real de superficie en el ámbito forestal, ED, 203-662). Sobre el
proyecto de la senadora Escudero, GOLDENBERG señala que "lamentablemente
y como suele ocurrir en los casos donde el texto definitivo de una ley es la
consecuencia de la confluencia de varios proyectos diferentes, el resultado fi-
nal, si bien de gran utilidad, merece la incorporación de algunas precisiones
que permitan la utilización del derecho real de superficie en plenitud. A eso
apunta el proyecto de ley presentado por la doctora Sonia Escudero, senado-
ra nacional por la provincia de Salta. Estado éste que también tuvo decisi-
va participación en la sanción definitiva de la ley 25.509" (se refiere a la ley
que crea, para la actividad forestal, el derecho real de superficie) (Derecho
real de superficie: su aplicación a las actividades productivas en la República
Argentina, LL, 2003-D-1080).
6
ALLENDE, Tratado de la enfiteusis, p. 118 y 121.
7
MARIANI DE VIDAL, Derecho real de superficie forestal. Ley 25.509, LL,
2002-F-1415; CASTRO HERNÁNDEZ - CLÉRICI, Análisis de derecho real de superficie,
ED, separata de legislación, 12/7/02.
314 DERECHOS REALES
ésta. El derecho de superficie no puede restringirse a una

parte de la construcción, especialmente de un piso. Ello
era una consecuencia de encontrarse proscripta la propie-
dad horizontal, admitida luego por ley del 15 de marzo de
1951. El acuerdo entre el propietario y aquel en cuyo fa-
vor se constituye el derecho, debe ser declarado en la ofici-
na del registro de la propiedad. Esta inscripción se lleva a
cabo separadamente de la que corresponda hacer en el folio
asignado a la finca gravada.
El derecho no se extingue por la destrucción de lo cons-
truido y el superficiario puede volver a construir. Usual-
mente se lo constituye por un número determinado de años
(el máximo es de noventa y nueve), y el superficiario le
abona al propietario una suma periódica. El derecho del
superficiario es enajenable y transmisible por herencia, pero
el propietario puede reservarse el derecho de dar su confor-
midad para la enajenación.
En lo demás rigen las disposiciones sobre la adquisi-
ción de la propiedad y los derechos resultantes de ellas.
2) BOLIVIA. En los arts. 201 a 209, el Código Civil de
1976 regula separadamente el derecho a construir y a la
propiedad superficiaria excluyendo las plantaciones. Res-
pecto del primero, el art. 201 establece que el propietario
de un terreno puede darle a otro, por testamento o por con-
trato oneroso o gratuito, el derecho a construir para que el
concesionario adquiera la propiedad de lo construido. Este
derecho está calificado como "real inmobiliario" (inc. 2°),
resolviendo así la problemática de si trata de un derecho
personal o si el volumen edificable puede ser calificado
como un inmueble distinto de la superficie a la que perte-
nece, puesto que puede ser ocupado con una edificación.
En cuanto a la propiedad superficiaria o derecho de su-
perficie propiamente dicho, que también es calificado como
real, tanto puede estar referido a tener como propia la cosa
edificada en terreno ajeno, como adquirirlo por legado o
transferencia de una construcción ya existente, siempre que
constituya una propiedad separada del suelo y subsuelo, o
por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno
(art. 203). Para establecer la separación a la que se refie-
re este artículo, se dispone que el derecho se extiende a
todo el subsuelo que le sirve de sustento a la construcción

como a todos los sectores del suelo que sirven para el uso
de lo construido, salvo pacto en contrario. Tampoco se ex-
tingue el derecho por destrucción de lo construido, porque
el superficiario lo podrá reconstruir.
La duración de este derecho no podrá exceder los trein-
ta años, sujetándose al plazo del arrendamiento en caso de
ser accesorio de éste. Al vencimiento del plazo, éste extin-
gue el derecho y el propietario recupera su dominio plena-
mente, previo pago del mayor valor adquirido. El derecho
también se extinguirá por los modos ordinarios de extin-
ción de la propiedad compatibles por su naturaleza.
3) BRASIL. El nuevo Código Civil, que entró en vigencia
el 11 de enero de 2003, admite el derecho de superficie, le-
gislado en el Libro III ("derecho de las cosas"), Título IV,
arts. 1369 a 1377. Dispone, entre otras cosas, que el pro-
pietario puede conceder a otro el derecho de construir o de
plantar en su terreno, por tiempo determinado (aunque no
indica mínimo ni máximo), mediante escritura pública de-
bidamente inscripta en el Registro de la Propiedad Inmue-
ble, agregando que el derecho de superficie no autoriza
obras en el subsuelo, "salvo que fuere inherente al objeto de
la concesión" (art. 1369). Su constitución puede ser gra-
tuita u onerosa; si fuera onerosa, estipularán las partes si el
pago será hecho de una sola vez, o en cuotas (art. 1370);
el superficiario responderá por las expensas y tributos que
incidieren sobre el inmueble (art. 1371).
"El derecho de superficie se puede transferir a terceros
y, por muerte de superficiario, a sus herederos. No podrá
ser estipulado por el concedente, a ningún título, cualquier
pago por la transferencia" (art. 1372). "En caso de enaje-
nación del inmueble o del derecho de superficie, el superfi-
ciario o el propietario tendrán derecho de preferencia, en
igualdad de condiciones" (art. 1373). Puede resolverse el
derecho antes del término previsto, si el superficiario le da
al terreno un destino distinto a aquel para el cual fue con-
cedido (art. 1374); y extinguida la concesión, el propietario
pasará a tener la propiedad plena sobre el terreno, cons-
trucción o plantación, independientemente de indemnizar,
si las partes no hubieren estipulado lo contrario (art. 1375).
316 DERECHOS REALES
4) CANADÁ. Nos referiremos al Código Civil de Québec

de 1991 por tratarse de la única provincia en la que se apli-
ca el derecho continental codificado, pues en el resto del
país rige el sistema del common law. Antes de incorporar-
lo al Código Civil actual (arts. 1110 a 1118), la doctrina y la
jurisprudencia estaban encaminadas a su pleno reconoci-
miento como derecho real'.
Este Código lo admite tanto para las construcciones
como para las plantaciones. Existen tres formas posibles
de constituirlo: por la división del objeto del derecho de
propiedad sobre un inmueble, por la transferencia del dere-
cho de accesión o por la renuncia a este beneficio.
Además, puede haber acuerdo para constituirlo; en ese
caso el convenio regirá las relaciones del propietario con el
superficiario. En caso de no haberlo, el suelo quedará gra-
vado con las servidumbres necesarias para el ejercicio del
derecho, las que se extinguirán a su vencimiento. Cada
una de las partes tiene que soportar las cargas que graven
aquello que constituya el respectivo derecho.
También puede ser perpetuo o sujeto al plazo que se
acuerde. Se extingue por reunión en la misma persona de
las calidades de propietario de suelo y superficiario, el cum-
plimiento de una condición resolutoria o el vencimiento del
plazo. La pérdida total de lo construido o plantado le pone
fin al derecho si él fue el resultado de la división del objeto
del derecho de propiedad. La expropiación de las cons-
trucciones, obras o plantaciones no le pone fin al derecho.
Al tiempo de la extinción del derecho, el propietario del
suelo puede adquirir lo construido o plantado pagándole su
valor al superficiario. Este último puede adquirir la pro-
piedad íntegra (suelo y accesiones), siempre que las cons-
8
En el trabajo citado, CASTRO HERNÁNDEZ y CLÉluci se refieren a la deci-
sión judicial adoptada en "Rhealt c/Fouquette" (1985), en la que se sostuvo:
"El derecho de superficie es un derecho real que sólo afecta a la superficie
de la tierra. Generalmente, se entiende que hay una atribución de dicho de-
recho por contrato sui géneris si el dueño de la tierra permite a otra parte
construir sobre ella. Sin embargo, el mentado derecho no puede ser ad-
quirido por prescripción cuando, dentro del período de prescripción, el soli-
citante o un sucesor se ha portado de una manera inconsistente con ese de-
recho".
trucciones, trabajos o plantaciones sean de igual o mayor

valor que el suelo, pagándole su valor al dueño, salvo que
decida removerlas a su costo dejando el suelo en su estado
originario. Si el superficiario no ejerce su derecho de ad-
quirir el suelo y las accesiones incorporadas dentro de los
noventa días de la finalización del derecho, las adquiere el
dueño del suelo. A falta de acuerdo sobre el precio o con-
diciones para la remoción de lo construido o plantado, su
fijación será judicial.
5) ESPAÑA. El derecho de superficie carece de una re-
gulación específica en el Código Civil y, si bien práctica-
mente no ha tenido aplicación, ha sido la doctrina la que se
ocupó de llenar el vacío legal. Señala ALLENDE que la su-
perficie está mencionada en el párr. 3° del art. 1611 y que,
de acuerdo con algunos fallos de sus tribunales y aporte de
la doctrina, estaría regulado analógicamente por las normas
del censo enfitéutico9.
En efecto, el art. 1611 del Cód. Civil español, que for-
ma parte del Capítulo Primero (Disposiciones Generales)
del Título VII relativo a los censos, refiere que lo dispuesto
en este artículo (redención de los censos constituidos antes
de la promulgación de dicho Código) "no será aplicable a...
los derechos de superficie y cualesquiera otros gravámenes
semejantes en los cuales el principio de redención de los
dominios será regulado por una ley especial". Esta identi-
dad bastó para que la doctrina entienda que, en consecuen-
cia, a la superficie por tiempo indefinido le era aplicable
por analogía la regulación de los censos enfitéuticos, foros
u otros contratos análogos al de enfiteusis, según lo esta-
blece el párr. 1° del art. 1655, y si fueren temporales o por
tiempo limitado, "se estimarán como arrendamientos, y se re-
girán por las disposiciones relativas a este contrato" (párr.
2', artículo citado).
9
ALLENDE alude a la siguiente decisión: "Los foros y cualesquiera otros
gravámenes de naturaleza análoga que se establezcan desde la promulgación
de este Código, cuando sean por tiempo indefinido, se regirán por las dispo-
siciones establecidas para el censo enfitéutico en la sección que precede. Si
fueren temporales o por tiempo limitado, se estimarán como arrendamientos
y se regirán por las disposiciones relativas a este contrato" (Tratado de enfi-
teusis, p. 117).
318 DERECHOS REALES
Por otra parte, la doctrina española distingue en el de-

recho de superficie dos situaciones jurídicas diferentes: por
un lado, el derecho de construir o plantar sobre suelo ajeno
y, por el otro, el derecho de dominio sobre lo construido o
plantado. En el primer caso estaríamos frente a un dere-
cho real sobre cosa ajena y en el segundo ante un derecho
de igual jerarquía pero sobre cosa propia. Con arreglo a
este esquema se lo ha definido como "el derecho real de te-
ner o mantener, temporal o indefinidamente, en terreno o
inmueble ajeno, una edificación o plantación en propiedad
separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho ajeno
de edificar o plantar o por medio de un acto adquisitivo de
edificación o plantación preexistente"1°.
Actualmente estaría superada la falta de regulación a
partir del dictado de la Reforma del Reglamento Hipoteca-
rio de 1959, en cuyo art. 16 el derecho superficiario urbano
no solamente comprende la edificación en suelo ajeno, sino
que también puede comprender "el de levantar nuevas cons-
trucciones sobre el suelo o efectuarlas bajo el suelo de fun-
dos ajenos"11.
6) FRANCIA. Admitido en el antiguo derecho porque su-
ponía el aprovechamiento de una misma cosa por titulares
de distintos derechos, su aplicación práctica decae a par-
tir de la Revolución Francesa. No es recogido expresamen-
te por el Código Civil francés, por su adhesión al número li-
mitado de los derechos reales y a los caracteres dominantes
de la propiedad única y exclusiva: el ius fruendi y el ius
abutendi, criterio que también adopta nuestro codificador
al estructurar aquellos derechos. La evolución jurispru-
dencial producida con posterioridad fue abriendo el camino
para su admisión sin restricciones, observándose el abando-
no de su aplicación a la tierra rural y el correlativo aumen-
10
ROCA SASTRE, Ensayo sobre el derecho de superficie, "Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario", 1961, p. 7 y ss., citado por CASTRO HERNÁNDEZ - CLÉRICI,
Análisis del derecho real de superficie, ED, separata de legislación, 17/2/02,
p. 10, nota 21.
11
ANDORNO, El derecho de superficie, "Gaceta del Notariado", may.-ago.
1985, n° 97, p. 24, con cita de ESPÍN CÁNOVAS, Manual de derecho civil español,
t. II, p. 385.
to a la urbana, lo que trajo aparejado un notable incremento

de los proyectos de construcción.
Sin embargo, cierta doctrina consideró que el derecho
de superficie estaba implícitamente reconocido en el art.
553 del Cód. Civil. Señalan que el derecho de superficie
no constituye una copropiedad y que cada uno de los pro-
pietarios que intervienen lo son de cosas diferentes. No
constituye una servidumbre y está sometido a las reglas de
la propiedad. No se extingue por el no uso y, cuando ha
sido constituido por contrato, se lo puede limitar en el tiempo.
12
Puede ser adquirido por usucapión y ser hipotecado .
Otros autores definen la superficie como el derecho real
perteneciente a una persona distinta del propietario del sue-
lo sobre el mismo (p.ej., árboles o construcciones) o por de-
bajo (p.ej., un túnel, un sótano o un garaje en subsuelo)''.
El derecho de superficie en Francia puede constituirse
por convención o por usucapión, aunque es razonable consi-
derar que, en este último caso, va a ser remota la preten-
sión de adquirir este derecho cuando existe la posibilidad
de hacerse titular del dominio pleno y no de una parte de
él. La convención puede derivar de una compraventa, lo
que en realidad implica la renuncia del dueño del suelo al
derecho de accesión; de una cesión del derecho de cons-
truir o plantar; de una locación en la que el locador le per-
mite al locatario construir o plantar, renunciando a su de-
recho de accesión, sin perjuicio de otros pactos que se
podrán convenir.
Entre los caracteres que más lo aproximan al derecho
de propiedad se destacan: su perpetuidad, salvo convención
12
MAZEAUD - CHABAS, Leons de droit civil, t. II, n° 1361, citados por
ANDORNO, El derecho de superficie, "Gaceta del Notariado", may.-ago. 1985,
p. 23
13
MALAURIE - AYNES, COUrS de droit civil, citados por CASTRO HERNÁNDEZ -
CLÉRICI, Análisis del derecho real de superficie, ED, separata de legislación,
17/2/02. Estos últimos autores mencionan la sanción de las leyes del 5 de
enero de 1988 y del 25 de julio de 1994 que han encarado la reglamentación
de construcciones sobre inmuebles del dominio público mediante conve-
nios de arrendamientos enfitéuticos u otorgamiento de derechos de naturale-
za muy próxima al derecho de superficie. Los derechos conferidos pueden
ser hipotecados con la condición de que lo sea en garantía de préstamos des-
tinados a financiar construcciones.
320 DERECHOS REALES
en contrario, que no se pierde por el no uso; que goza del

ius utendi, fruendi y abutendi, salvo que se pacte otra cosa,
por lo que podrá comportarse respecto de su derecho como
si fuera un dueño perfecto, pudiendo incluso hipotecarlo, lo
que deberá publicitarse en el registro inmobiliario.
Sobre los volúmenes edificables se puede constituir este
derecho, sin que pierda su calidad de real y aun antes de
comenzada la obra, pero este objeto no se corporizará sino
cuando la construcción haya concluido, admitiéndose así
una desmaterialización total de la cosa inmueble".
7) ITALIA. El Código Civil italiano de 1942 regula al de-
recho de superficie de los arts. 952 al 956, inclusive.
De acuerdo con el régimen común, el propietario puede
constituir sobre una finca el derecho de superficie (conce-
sión ad cedificandum, derecho de edificar) a favor de un ter-
cero, quien se hace dueño de lo edificado. Extinguido el
derecho por el vencimiento del término de duración de la
concesión, el dueño del suelo se hace propietario del todo,
sin que se haya previsto ningún tipo de indemnización a fa-
vor del superficiario.
Excepcionalmente se admite la enajenación de una
construcción existente separadamente de la propiedad del
suelo.
8) PERÚ. En el Código Civil de Perú, vigente desde el
14 de noviembre de 1984, el derecho de superficie aparece
regulado desde el art. 1030 que dispone que el superficiario
"goza de la facultad de tener temporalmente una construc-
ción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del
suelo"; la tendencia es considerar que se está frente a dos
derechos de propiedad diferentes, postura que aparece co-
rroborada por lo dispuesto en el art. 955 del mismo Código,
que admite la existencia de un propietario para el subsuelo
o el sobresuelo y otro distinto para el suelo.
El derecho de superficie es transmisible salvo que se lo
prohíba expresamente, lo que robustece la idea de que se
lo trata como otro derecho de propiedad, ya que, de lo con-
14
Acerca de la desmaterialización del inmueble es indispensable con-
sultar la obra de MARTY, La dissociatiion juridique de l'immueble.
trario, se hubiera limitado a autorizar la transmisibilidad

de su ejercicio.
De acuerdo con el objeto al que alude el art. 1030
(construcción) queda descartada la constitución de este de-
recho a los efectos del ejercicio de alguna actividad forestal.
Se lo puede constituir por actos entre vivos o por testa-
mento y el plazo máximo admitido es el de noventa y nueve
años, no renovable a tenor de lo que prescribe la segunda
parte del art. 1030 -sobre que el propietario adquiere lo
construido al vencimiento del plazo-, sin mencionarse un
plazo mínimo.
La destrucción de lo construido no es causal de extin-
ción del derecho, si bien no se ha previsto un plazo deter-
minado para que el superficiario pueda volver a construir.
9) PORTUGAL. El Código Civil portugués, vigente desde
1967, admite expresamente el derecho de superficie y lo le-
gisla desde el art. 1524 al 1542 inclusive, en sus dos varian-
tes: sobre construcciones y sobre plantaciones. De acuerdo
con lo expresado por la doctrina de ese país, la superficie
ha sido definida como el derecho real de tener una cosa
propia incorporada en terreno ajeno's.
Según lo previsto en el art. 1530, las partes pueden
pactar que el superficiario pague una contraprestación (ca-
non superficiario), única o periódica, por un tiempo limita-
do o a perpetuidad'''.
La sobreelevación en terreno ajeno está contemplada en
el art. 1526, sujeta al régimen de la superficie y operable
dentro del sistema de propiedad horizontal, lo que determi-
na que, una vez concluida la construcción, se aplican las
normas de este último. Además se admite por ley especial
(2030), la construcción de edificios efectuados en predios
del dominio privado del Estado'''.
15
ANDORNO, El derecho de superficie, "Gaceta del Notariado", may.-ago.,
1985, p. 26, citando a OLIVEIRA ASENSAO, Direitos reais, p. 507.
16
ALTERINI, Derecho real de superficie, "Revista del Notariado", n° 850,
p. 19, advierte que la posibilidad de establecer este derecho a perpetuidad,
inscribe a esta legislación entre las pocas que lo admiten (v.gr., Código de
Québec).
17
ANDORNO, El derecho de superficie, "Gaceta del Notariado", may.-ago.,
1988, p. 26.
322 DERECHOS REALES
En este Código se reconoce el derecho de indemniza-

ción "el que debe calcularse según las reglas del enriqueci-
miento sin causa"".
d) LA REDACCIÓN DEL ARTICULO 2614 DEL CÓDIGO CIVIL Y SU
NUEVO TEXTO A PARTIR DE LA LEY 25.509. Nos hemos ocupado
del tema en el ap. b; sin perjuicio de ello, repetimos que,
aunque la ley 25.509 ha eliminado del art. 2614 la prohibi-
ción de constituir el derecho de superficie, la situación no
ha variado respecto de este derecho real, pues su constitu-
ción sigue proscripta mientras éste no tenga por fin la fo-
restación o la silvicultura.
§ 247. OBJETIVOS DE LA LEY 25.509. - Se pueden extraer

de los fundamentos de los proyectos de ley que constituye-
ron el precedente inmediato de la ley 25.509. Nos referi-
mos a los de la diputada Leyba de Martí y otros, y de los
diputados Solmoraigo y otros'''.
Un primer objetivo procura que la explotación forestal
alcance un desarrollo más sostenido y extendido, teniendo
en cuenta que en la actualidad sólo alcanza a un 5% del to-
tal de la superficie considerada apta (aproximadamente
20.000.000 de hectáreas), lo que se vería incentivado por los
beneficios fiscales que otorga la ley 25.080 de inversiones
para bosques cultivados.
Así se facilita la inversión de los interesados porque no
tienen que adquirir la superficie a explotar. Para el propie-
tario del suelo que no quiere o no puede explotarlo por sí,
tiene la ventaja de que no debe desprenderse de su domi-
nio contando con la limitación temporal del derecho que
puede constituir a favor de un tercero. Se suma a esto la
simplificación administrativa de los trámites concernientes
a la aprobación de los proyectos respectivos.
18
agrega que "la fórmula portuguesa se presenta como la más
ALTERINI
razonable y por ello propicié su recepción por el art. 3158 de la Comisión
Federal; se trata de evitar un enriquecimiento injustificado del dueño del
suelo o de la construcción que le sirvió de soporte a la edificación, pero se
admite que las partes puedan pactar lo contrario" (Derecho real de superficie,
"Revista del Notariado", n° 850, p. 19).
19
DE REINA TARTIÉRE, La inserción del derecho real de superficie en el ám-
bito forestal, ED, 203-662.
Un segundo objetivo tiende a ampliar la franja de los

potenciales interesados, convocando a quienes posean re-
cursos limitados para invertir, a pequeños colonos o chaca-
reros que no cuentan con capital suficiente para la explota-
ción y a industriales madereros que no disponen de materia
prima, a sumarse a los planes de forestación generándose
así grupos mucho más competitivos.
Un último objetivo apunta a la implementación de un
mercado foresto-industrial organizado y plural. La locali-
zación de las explotaciones debe estar funcionalmente pró-
xima con los centros de consumo para no afectar la renta-
bilidad final, a cuyos efectos debe tenerse especialmente en
cuenta los costos de transporte de una producción caracte-
rizada por su gran volumen. Además, la distancia entre las
actuales explotaciones forestales y el número limitado de
establecimientos que se ocupan del desmonte, trozado, des-
cortezado y transformación de la madera, sólo contribuye a
desalentar las inversiones tanto para la implantación de
nuevas explotaciones como para la radicación de empresas
foresto-industriales en los lugares en los que se carece de
ellas.
Este nuevo derecho puede contribuir a la desconcentra-
ción del mercado y a la desarticulación de los monopolios
multinacionales que lo dominan. Su aplicación provocaría
el incremento y la diversificación geográfica de las planta-
ciones, lo que sería determinante para la instauración de
centros industriales de igual volumen con destino a la ela-
boración y transformación in situ de la madera. Por su
parte, en relación con los emprendimientos de pequeños o
medianos empresarios actualmente existentes, el derecho de
superficie abogaría por su mantenimiento, al asegurarles el
abastecimiento de materia prima.
§ 248. ESTRUCTURA DE LA LEY 25.509. - Está compuesta

de quince artículos, de los cuales son operativos los prime-
ros once. Los cuatro últimos se refieren, sucesivamente, a
la modificación del art. 2614 del Cód. Civil (art. 12); a la
incorporación de este derecho real a la nómina del art.
2503 del mismo Código (art. 13); a establecer que esta ley
es complementaria del Código (art. 14), siendo el último de
forma (art. 15).
324 DERECHOS REALES
Por el art. P se determina la creación del derecho real

de superficie forestal y por el art. 2° se lo define. A par-
tir del art. 3° y hasta el art. 11 inclusive se establece la re-
gulación de este derecho real, fijándose las reglas esenciales
en orden a los deberes y derechos de las partes que inter-
vienen, modo de adquirirse y de constituirse, alcance del
derecho constituido, publicidad, duración, las causales de
extinción y los efectos que éstas producen.
§ 249. EXAMEN DE LA REGULACIÓN LEGAL. - A continuación

examinaremos los artículos del régimen dado a este dere-
cho haciendo hincapié, en primer término, en los que dis-
ponen, sucesivamente, su creación y el concepto legal de su
contenido.
a) CREACIÓN Y CONCEPTO LEGAL DEL DERECHO REAL DE SUPER-
FICIE FORESTAL. LA CUESTIÓN DE SU NATURALEZA JURÍDICA EN RELA-
CIÓN CON LOS OBJETOS DEL DERECHO. El art. 1° de la ley 25.509
crea este derecho real y lo califica como el que se constitu-
ye a favor de terceros por los titulares de dominio o condo-
minio sobre un inmueble susceptible de forestación o silvi-
cultura, "de conformidad al régimen previsto en la ley de
inversiones para bosques cultivados, y a lo establecido en la
presente ley"20.
La primera afirmación de esta norma debe ser concor-
dada con lo que dispone el art. 2° al establecer el concepto
legal de este derecho. Dice este artículo: "El derecho real
de superficie forestal es un derecho real autónomo sobre
cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y disposi-
ción jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la
facultad de realizar forestación o silvicultura y hacer propio
lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya exis-
tentes, pudiendo gravarla con derecho real de garantía".
Sobre la "autonomía" poco hay que agregar. Fue sos-
tenida en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (ver
§ 246, a), y por esta ley se lo incluye como derecho real en
20
El vocablo "forestación" remite a forestar, que significa poblar un te-
rreno con plantas forestales (relativo a los bosques y a los aprovechamientos
de leñas, pastos, etcétera). "Silvicultura" significa cultivo de montes o bos-
ques.
la nómina del art. 2503 del Cód. Civil, dándole una regula-
ción particular. Esto torna indudable la autonomía atri-
buida».
El concepto legal abarca dos situaciones jurídicas dis-
tintas y resulta claro que la segunda está contemplada en la
parte última del art. 2°, al referirse a la adquisición de
plantaciones ya existentes.
No es un expediente tan simple decidir, comparando lo
que establecen el art. 1° y la parte la del art. 2°, qué tipo de
derecho real se está legislando, si sobre cosa propia o aje-
na, o si con el segundo se abarca una situación jurídica que
no contempla el primero.
Tal como está redactado el art. 1° no cabe duda de que
se refiere a un derecho que recae sobre cosa ajena, situa-
ción que parece recoger el artículo siguiente en su parte
primera, pero que no lo logra adecuadamente. En efecto,
en el art. 2° se menciona como "derecho real autónomo so-
bre cosa propia" al supuesto que se otorgue "el uso, goce y
disposición jurídica de la superficie de un inmueble" con
una finalidad determinada, "realizar forestación o silvicul-
tura y hacer propio lo plantado"22.
Todo parecería indicar que el hecho de asumir la pro-
piedad de lo plantado, por aquel a cuyo favor se constituyó
el derecho, es lo que decide al legislador a atribuirle la cali-
dad de derecho sobre cosa propia; sin advertir que, mientras
la forestación no exista, el superficiario ejercerá la activi-
dad forestal sobre una cosa indudablemente ajena. Es por
esto que se ha sostenido -y compartimos ese criterio, ade-
más como una manera de sortear la incompatibilidad entre
ambas normas- que cuando la finalidad del derecho sea fo-
restar para obtener determinadas plantaciones, ese derecho
recaerá sobre una cosa ajena y cuando esas plantaciones se
hayan obtenido ellas serán el objeto del derecho real el que,
en tal caso, recaerá sobre cosa propia. Esto no puede ser
21
PUJOL DE ZIZZIAS - LINARES DE URRUTIGOITY, Superficie forestal, ponencia,
XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, sep. 2003, t. I, p. 823 y
siguientes.
22
ANDORNO, Superficie forestal, ponencia, XIX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Rosario, sep. 2003, t. I, p. 618 y ss., y El derecho de superficie
en el Proyecto de Código Civil de 1998, JA, 2000-11-890.
326 DERECHOS REALES
motivo de objeción alguna, porque se trata de la caracteri-

zación funcional de un derecho que admite dos modalida-
des sobre
23 la base de una regulación propia, exclusiva y ex-
cluyente .
Más allá de lo problemático del concepto legal dado a
este derecho, no cabe duda de que en cualquiera de sus mo-
dalidades estamos frente a un derecho real que lo es desde
el acto constitutivo. Ello así aun cuando la frontera que
marcamos para distinguir una situación jurídica de otra en
realidad no sea tan nítida como parece, porque en algún
momento el derecho que se ejerce sobre la superficie co-
menzará a ejercerse sobre la masa arbórea que se obtenga
como resultado de la actividad forestal, con la calidad de
derecho real sobre cosa propia que dejamos expuesta.
Estas circunstancias, que a priori impiden fijar con pre-
cisión el marco normativo aplicable, dieron lugar a soste-
ner que se someta el ejercicio de la actividad forestal o de
silvicultura a las disposiciones que gobiernan al derecho
real sobre cosa ajena, hasta que aquélla concluye y, una vez
que así haya acaecido, regirán las normas del derecho real
sobre cosa propia24 .
23
MARIANI DE VIDAL, Derecho real de superficie forestal, LL, 2002-F-1422;
DE REINA TARTIERE señala: "La contradicción tiene una explicación bastante
lógica: la adscripción del legislador a la teoría dualista acerca del derecho de
superficie. En su virtud, se ha venido manteniendo la conveniencia de dis-
tinguir dos planos, en función de que haya, o no, construcciones o plantacio-
nes sobre la finca (ALTERINI, Derecho real de superficie, 'Revista del Notariado',
n° 850, p. 16 y SS.; KEMELMAJER DE CARLUCCI - PUERTA DE CHACÓN, Derecho real de
superficie, p. 29). Se habla así de una propiedad superficiaria en clara con-
traposición al simple derecho o facultad que se tiene para construir o plan-
tar. En un primer plano, en que todavía nada se hubiera plantado o cons-
truido, el derecho de superficie lo sería sobre cosa ajena, la finca; en el otro,
nada más se concrete la construcción o plantación, y aun antes, cuando em-
pezara a hacerse visible, estaríamos ante un derecho sobre cosa propia" (La
inserción del derecho real de superficie en el ámbito forestal, ED, 203-667); ver,
además, MESSINEO, Manual de derecho civil y comercial, t. III, § 87, p. 419 y
siguientes.
24
PUERTA DE CHACÓN, Nueva versión del derecho real de superficie, JA,
2001-11-836; DE REINA TARTIÉRE sostiene que "al derecho de superficie se le ha
de asignar un objeto de carácter unitario, con prescindencia de la materiali-
zación efectiva de las facultades que comprende". Agrega este autor: "Su
objeto será, justamente, la finca sobre la que se constituya, en cuanto a las
utilidades que el aprovechamiento de su suelo pudiera conferir al superficia-
Es un criterio atendible siempre que no se pierda de

vista que la industrialización de las masas arbóreas conlle-
va tareas que atacan directamente la superficie del inmue-
ble, por lo que no creemos que se pueda establecer una di-
visión muy precisa acerca de cuándo se aplicará una u otra
normativa.
Preferimos que sea la voluntad de las partes la que fije
las reglas a las que quedará sometido el derecho en este
caso, en ejercicio de una autonomía que, frente a un dere-
cho real creado por el legislador sin mayores reservas, tiene
un amplio marco de actuación posible25.
En cuanto a la determinación del objeto, cuando el de-
recho se constituya con la finalidad de forestar, no deben
quedar dudas, lo será la cosa ajena: el inmueble sobre el
que se llevará a cabo la forestación, afirmación que pronun-
ciamos para descartar la tesis de que en tal caso su objeto
lo sea el espacio aéreo hasta que las plantaciones queden
materializadas. Esta postura será admisible cuando legis-
lativamente se establezca que ese espacio puede ser objeto
rio, y siempre conforme al contenido que las partes hubieran querido otor-
garle en el título constitutivo. En favor de esta afirmación cabría apuntar la
temporalidad del derecho o su extinción por falta de uso, factores que, des-
conocidos en el ámbito de los derechos sobre cosa propia, aparecerían, de
uno u otro modo, en la regulación histórica de la figura, así como en el mo-
delo previsto por las legislaciones al día de hoy vigentes" (La inserción del
derecho real de superficie en el ámbito forestal, ED, 203-662); ver, también,
LINARES DE URRUTIGOITY - PUJOL DE ZIZZIAS, Objeto del derecho real de superficie
(con especial referencia al derecho de superficie proyectado y a la superficie fo-
restal de la ley 25.509), "Revista del Notariado", n° 867, 2002, p. 4, autoras
que proponen al espacio aéreo situado sobre el terreno como objeto del de-
recho de superficie.
25
DE REINA TARTIÉRE, La inserción de derecho real de superficie en el ám-
bito forestal, ED, 203-662. MESSINEO analiza el tema desde la regulación dada
a este derecho en el Código Civil italiano (que lo concibe como el de hacer y
mantener una construcción), aclarando que por "superficie" no debe enten-
derse que es la capa multiforme que adopta la corteza terrestre (suelo), la que
carece de espesor y está en contacto directo con el espacio aéreo, sino que el
objeto de este derecho es lo que "estando incorporado al suelo (construc-
ción)" emerge de él; "dicho en una sola palabra, es el sobresuelo (superfa-
ciem)" (Manual de derecho civil y comercial, t. III, p. 420). Lo que sostene-
mos no contradice estrictamente esta concepción. Donde ponemos el acento
es en la cuestión relativa al ejercicio del derecho, porque prácticamente des-
carta la utilización del suelo por el nudo propietario.
328 DERECHOS REALES
de los derechos reales, mientras tanto solamente lo serán

las cosas26.
Lo que no se ha previsto legalmente es que el derecho
se extienda más allá de la superficie indispensable para lle-
var a cabo la forestación, lo que podría ser pactado por las
partes en el acto constitutivo, precisamente para ocuparla
con los implementos necesarios para el desarrollo de la ac-
tividad27.
Así, cuando el negocio jurídico tenga por objeto una
plantación existente, el derecho real que se constituye será
siempre sobre una cosa propia.
b) SUJETOS INTERVINIENTES. En los términos del art.. 1°,
este nuevo derecho real puede ser constituido a favor de
terceros, "por los titulares de dominio o condominio sobre
un inmueble susceptible de forestación o silvicultura" y, con-
forme el art. 5', se adquiere por contrato oneroso o gratui-
to. De manera que serán partes en este contrato, por un
lado el o los titulares del dominio del inmueble que será
afectado y, por el otro, quien adquiera este nuevo derecho
real, justificando los primeros su condición de propietarios
con el título inscripto que así lo acredite. Los titulares del
dominio o condominio y aquellos a cuyo favor se constituya
este derecho podrán ser personas físicas o jurídicas.
Por la especialidad del sujeto que puede constituir este
derecho descartamos la posibilidad de que actúen en tal ca-
rácter quienes no justifiquen su calidad de titulares de do-
minio del inmueble de que se trate. De manera que no po-
drán constituirlo quienes tengan una relación de derecho
personal con el inmueble, tal como ocurre, por ejemplo,
con los locatarios, los comodatarios o los depositarios.
26
MARIANI DE VIDAL,Derecho real de superficie forestal, LL, 2002-F-1422.
MESS1NE0 señala: "El espacio no es, ciertamente, cosa inmaterial (y nadie, que
sepamos, lo ha sostenido); pero no es tampoco cosa material o corporal, de-
biéndose (desde el punto de vista jurídico -y prescindiendo de su esencia física
y de su valor como concepto filosófico-) considerar como una no-cosa, ya que
(jurídicamente) es el vacío" ( Manual de derecho civil y comercial, t. III, p. 424).
27
ALTEIUNI, Derecho real de superficie, "Revista del Notariado", n° 850,
p. 17, recrea lo previsto en los regímenes legales de Alemania, Perú y Portu-
gal; en igual sentido, MARIANI DE VIDAL, Derecho real de superficie forestal, LL,
2002-F-1423.
Si el dominio del inmueble le pertenece a más de una

persona todos los condóminos deberán concurrir al acto
constitutivo, lo que implica que no sea posible la constitu-
ción de este nuevo derecho por uno de los comuneros sobre
su parte indivisa. No debemos olvidar que en tal caso ri-
gen las normas de nuestro Código sobre condominio, en
particular el art. 2683, de cuya aplicación resultaría que la
constitución de este derecho vendría a ser eficaz en la me-
dida que, por el resultado de la división, el inmueble afecta-
do le hubiera correspondido al condómino constituyente.
La incertidumbre subyacente sobre ese resultado lo torna-
ría impropio en orden a servir de garantía suficiente del
cumplimiento de las obligaciones que al superficiario le son
impuestas o que pueda asumir como consecuencia de la ex-
plotación que encare. Por otra parte, de los términos que
emplea el art. 1° de la ley no se podría deducir una conclu-
sión distinta de la que proponemos, ya que se refiere a los
titulares del condominio con una pluralidad comprensiva
de todos los que representan el 100% del dominio sobre el
inmueble que se afectará.
C) LA ESPECIALIDAD DEL INMUEBLE POR SU NATURALEZA Y EL
CARÁCTER EXCEPCIONAL DEL RÉGIMEN APLICABLE.Continúa diciendo
0
el art. 1 que este derecho real se puede constituir sobre un
inmueble "susceptible de forestación o silvicultura, de con-
formidad al régimen previsto en la ley de inversiones para
bosques cultivados, y a lo establecido en la presente ley".
No encontramos en las disposiciones de la ley las pau-
tas que definan cuándo un inmueble es apto para la activi-
dad forestal, por lo que suponemos que la cuestión será de-
cidida por la autoridad que tiene a su cargo la aprobación
de los proyectos respectivos, tarea para la que, seguramen-
te, se tendrán en cuenta las circunstancias más relevantes,
tales como: el clima, la calidad del suelo, el impacto am-
biental, los factores socio-económicos y la tecnología dispo-
nible. El art. 4° de la ley 25.080 establece que se entiende
"por bosque implantado o cultivado, a los efectos de esta
ley, el obtenido mediante siembra o plantación de especies
maderables nativas y/o exóticas adaptadas ecológicamente
al sitio, con fines principalmente comerciales o industria-
les, en tierras que, por sus condiciones naturales y aptitud,
330 DERECHOS REALES
sean susceptibles de forestación o reforestación y que al

momento de la sanción de la presente ley no estén cubier-
tas por masas arbóreas nativas o bosques permanentes o
protectores, estos últimos definidos previamente como tales
por las autoridades provinciales, salvo la existencia de un
plan de manejo sustentable para bosques degradados a fin
de enriquecerlos, aprobado por la provincia respectiva".
Lo que el artículo prevé acerca de que la constitución
del derecho debe producirse de conformidad con el régi-
men de la ley que menciona, aparece como una limitación
que, en principio, descartaría la posibilidad de constituirlo
fuera de él".
Finalmente corresponde señalar que, conforme lo esta-
blece el art. 6° de la ley 25.080, su "régimen será de aplica-
ción en las provincias que adhieran expresamente al mis-
mo, a través del dictado de una ley provincial, la cual
deberá contemplar expresamente la invitación a sus munici-
pios para que, por intermedio de sus órganos legislativos,
dicten las normas respectivas de adhesión".
d) LA LIMITACIÓN TEMPORAL Y LA CALIFICACIÓN DE LOS DERECHOS
RESULTANTES. En el concepto legal de este derecho (art. 2°)
se establece que será temporario, fijándose en el art. 6' un
plazo máximo de duración de cincuenta años. Esta limita-
ción temporal es aplicable, para nosotros, a cualquiera de
sus variantes: derecho real sobre cosa ajena o sobre cosa
propia. La prórroga o renovación de este plazo no está
contemplada en la ley, lo que parece razonable para evitar
que se extienda por uno a tal punto extenso que termine
por privar al nudo propietario de la utilidad de su dominio29.
La ley nada dice sobre la fecha a partir de la cual co-
mienza a correr este plazo. Consideramos que para fijar el
inicio debería tenerse en cuenta la del día en que se le tras-
lada al adquirente la posesión del inmueble de que se trate
(establecido como condición para adquirir el derecho en el
art. 6°), lo que podrá ocurrir antes o después de firmado
28
DE REINA TARTIÉRE sostiene que, fuera del régimen de la ley 25.080,
no podría emplearse (La inserción del derecho real de superficie en el ámbito
forestal, ED, 203-662); MARIANI DE VIDAL se adhiere a este criterio (Derecho real
de superficie forestal, LL, 2002-F-1420).
29
MARIANI DE VIDAL, Derecho real de superficie forestal, LL, 2002-F-1424.
el instrumento de constitución del derecho (art. 2609, Cód.

Civil). Suponemos que al fijar el plazo máximo tuvo que
haberse contemplado el supuesto de constituirse el derecho
para realizar forestación o silvicultura, porque la explota-
ción de lo forestado recién podrá comenzar una vez con-
cluida la primera etapa 3°.
La calidad de temporario asignado a este derecho regu-
la sobre la imperfección de los derechos resultantes. En
efecto, tanto es imperfecto el derecho real sobre cosa pro-
pia que se le otorga a otro sobre una masa arbórea ya im-
plantada o cultivada, porque concluirá inexorablemente al
vencimiento del plazo legal -o antes, de ocurrir alguno de
los supuestos contemplados-, como lo será el dominio del
propietario al sufrir su desmembramiento cuando constitu-
ya a favor de otro el derecho de forestar o hacer silvicultura.
Su plenitud la recuperará al vencimiento de la afectación.
También se torna imperfecto el dominio del propietario
que constituyó el derecho para que otro adquiera como pro-
pia una masa arbórea que ya existe. En otro contexto se
sostuvo lo contrario, a partir de considerar separadamente
al fundo del bosque implantado o cultivado, por lo que el
propietario de aquél tendría la plena y libre disponibilidad,
tanto jurídica como material, de aquello que no enajenó, to-
mando claramente partido por la tesis que admite la diso-
ciación jurídica de los inmuebles'''.
30
GOLDENBERG señala lo siguiente con respecto a esta disposición: "A
esos fines, el nuevo texto apunta a mejorar el existente, eliminando algunos
aspectos confusos del mismo, como es el de la 'tradición de la posesión' en
la constitución del derecho real de superficie forestal, ya que la entrega del
inmueble jamás habrá de producirse dado que el nuevo derecho real no re-
cae sobre el inmueble sino sobre las plantaciones, permaneciendo la pose-
sión del predio en cabeza del titular del dominio de este último" (Derecho
real de superficie: su aplicación a las actividades productivas en la República
Argentina, LL, 2003-D-1080). GURFINKEL DE WENDY considera exiguo este pla-
zo sugiriendo el de setenta años, por el tiempo que insume el crecimiento de
las especies y su explotación rentable (Estado actual del debate acerca de la
regulación del derecho real de superficie, JA, 2001-1-981). El Proyecto de Uni-
ficación Legislativa Civil y Comercial fija también un plazo de cincuenta
años y admite que se pacte expresamente la renovación, pero el plazo no po-
drá exceder de ese máximo contado desde la celebración.
31
PUERTA DE CHACÓN, cuyo relevante aporte lo redacta tomando corno
base el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, señala: "No
332 DERECHOS REALES
Nos parece que, en el régimen de la ley 25.509, la im-

perfección del dominio de este propietario es una conse-
cuencia inevitable. En primer lugar porque la constitución
de este nuevo derecho, en cualquiera de sus variantes, pro-
duce una afectación que limita el contenido del derecho del
que podrá disponer en adelante el propietario del inmueble.
Así lo establece el art. 3° al imponerle al sucesor de su de-
recho (adquirente que adquiere por enajenación, en los tér-
minos de este artículo) que respete el de superficie forestal
constituido el que, por otra parte, no podrá desconocer por
los efectos de la publicidad registral legalmente prevista.
En segundo lugar, por una situación fáctica inevitable, dada
porque en los hechos para que el titular de la masa arbórea
pueda disponer de ella, necesariamente tendrá que desarro-
llar su actividad sobre la superficie del suelo, limitando
sensiblemente el ejercicio de los actos posesorios de aquel
sucesor.
Para completar el tratamiento de la limitación temporal
asignada a este derecho restaría mencionar lo que el art. 6°
de la ley 25.509 termina disponiendo: "En caso de convenir-
se plazos superiores, el excedente no valdrá a los efectos de
esta ley". En consecuencia, cuando el plazo pactado sea
superior al legal, se lo deberá considerar constituido por el
máximo que admite la ley.
e) FACULTAD DE ENAJENAR. LIMITACIONES. CONSTITUCIÓN DE
DERECHOS PERSONALES. Con arreglo a lo dispuesto en el art.
3°, "el propietario del inmueble afectado a superficie fores-
tal conserva el derecho de enajenar el mismo, debiendo el
adquirente respetar el derecho real de superficie forestal
constituido". De manera que la extensión del derecho que
se le permite enajenar será la equivalente a la de un domi-
cabe duda que la propiedad superficiaria proyectada es un dominio imper-

fecto por su temporalidad. Más dificultoso es determinar si el dominio so-
bre el suelo o emplazamiento se transforma en un dominio imperfecto por
desmembración. Si lo que se enajena es la propiedad superficiaria, como se
trata de un derecho sobre cosa propia, opera una disociación jurídica del in-
mueble. Nace una propiedad separada y el propietario del suelo conserva la
plena disposición jurídica y material que corresponde a su derecho (art.
2020) es decir sobre aquello que no enajenó" (Nueva versión del derecho real
de superficie, JA, 2001-11-836).
nio imperfecto por la constitución del derecho real de su-

perficie forestal que lo afecta, en consonancia32con el princi-
pio establecido en el art. 3270 del Cód. Civil .
Pero el art. 4') le impone limitaciones al propietario del
fundo (nudo propietario como consecuencia de la afecta-
ción) que restringen sus facultades de hecho y de derecho.
En efecto, establece esta norma que no podrá constituir
"ningún otro derecho real de disfrute o garantía durante la
vigencia del contrato".
En orden a los de disfrute, no podrá afectar su derecho
con usufructo, uso, habitación o servidumbres, lo que resul-
ta atendible, porque, materialmente, pueden resultar incon-
venientes para el ejercicio de la facultad que se le confiere
al superficiario. Ello implicaría un caso de perturbación,
tal como está contemplado en la parte final de este artículo
cuando establece: "ni perturbar los derechos del superficia-
rio", frente a cuyo acaecimiento este último "puede exigir el
cese de la turbación".
A propósito de esta conducta que la ley le impone al
nudo propietario se ha sostenido: "El propietario conservará
así sus derechos sobre el subsuelo, en la medida en que no
perturbe al superficiario, teniendo en cuenta -además- que
las raíces de las plantaciones penetrarán en el subsuelo"33.
En cuanto a que no pueda constituir "garantías" duran-
te la vigencia del contrato, ello presenta, para nosotros, una
inexplicable limitación porque el nudo propietario vería se-
riamente restringidas sus posibilidades de obtener asisten-
cia financiera, siendo que el otorgamiento de tales "garan-
32
MARIANI DE VIDAL acota sobre la cuestión: "Esta norma no es más que
la reiteración de los principios comunes que gobiernan la figura del nudo
propietario cuando de derechos de disfrute sobre cosa ajena se trata. En
cuanto a que el adquirente deba respetar la superficie constituida, configura
un corolario de la circunstancia de que la superficie es un derecho real, opo-
nible por lo tanto erga omnes" (Derecho real de superficie forestal, LL, 2002-
F-1430)
33
Concomitante con este tema, DE REINA TARTIÉRE señala que "no debe
perderse de vista que el árbol extrae nutrientes del suelo desde que germina
o se implanta. A diferencia de las producciones hortícolas, las forestales no
se limitan a absorberlos en las capas superiores sino que lo hacen hasta el
punto de perjudicar considerablemente las condiciones naturales del terreno"
(Inserción del derecho real de superficie en el ámbito forestal, ED, 203-662).
334 DERECHOS REALES
tías" nunca llegarían a representar una perturbación para el

superficiario, salvo la anticresis. Frente al proceso ejecuti-
vo que se incoe por el incumplimiento de la obligación que
ha servido de causa a la constitución del gravamen, y ante
la subasta que se ordene, el adquirente recibirá el derecho
afectado por la superficie constituida34.
La constitución de derechos personales no está prohibi-
da, por lo que, válidamente, las partes podrían pactar al
nudo propietario que no se le permita hacerlo. De todos
modos habrá de tenerse en cuenta en qué medida la consti-
tución de estos derechos no implica una potencial perturba-
ción para el ejercicio de sus derechos por el superficiario,
lo que daría lugar a que exija el cese de la turbación (art. 4°
in fine), aunque ese tipo de actividad no provenga directa-
mente del dueño del fundo".
f) FORMA DE ADQUIRIR EL DERECHO. ASPECTOS REGÍSTRALES.
El art. 50 de la ley establece que el derecho se adquiere por
contrato oneroso o gratuito, instrumentado por escritura
pública y tradición de la posesión. De manera que toda
persona física o jurídica puede celebrar este contrato, el
que tendrá por finalidad constituir el derecho, siendo par-
tes de aquél: él o los titulares del inmueble que será afecta-
do y quien resultará titular del nuevo derecho. La adquisi-
ción del derecho, en consecuencia, es derivada.
Debido a la convencionalidad predispuesta por la nor-
ma, correspondería descartar que se pueda adquirir por el
transcurso del tiempo (usucapión en cualquiera de sus ver-
siones: breve o larga), aunque en doctrina se ha sostenido
la posibilidad de adquirirlo, tanto por prescripción breve
-en tanto tiende a perfeccionar títulos con defectos de titu-
laridad o capacidad del transmitente-, como por partición
judicial -en la medida que nazca del acuerdo de todos los
herederos, mediando aprobación judicial del acto particio-
nario-, como por subasta judicial -en cuyo caso se adquiere
un derecho cuya extensión está legalmente tarifada-36.
34
Derecho real de superficie forestal, LL, 2002-F-1430.
MARIANI DE VIDAL,
35
ANDORNO, El derecho de superficie forestal en el ordenamiento jurídico
positivo argentino, DJ, 2002-2-150.
36
ANDORNO, El derecho de superficie forestal en el ordenamiento jurídico
positivo argentino, DJ, 2002-2-150.
En cuanto a su adquisición por actos de última volun-

tad, a pesar de que el art. 5° establece que sólo se adquiere
por contrato, debería admitirse porque se trata también de
una adquisición derivada. No obstante se ha sostenido que
se opone a esta posibilidad el carácter de normas de orden
público que revisten las disposiciones de la ley, entre ellas
ésta a la que nos estamos refiriendo. La instrumentación
por escritura pública es una derivación necesaria de aplicar
lo que establece el inc. 1° del art. 1184 de nuestro Código,
porque se trata de la constitución de un derecho real que
recae sobre inmuebles. El contrato, entonces, será el título
suficiente que servirá de causa a la adquisición del derecho
y éste será definitivamente adquirido toda vez que medie la
tradición del inmueble en los términos de los arts. 2377,
2378, 2380, 2383, 2601 a 2603 y con el alcance establecido
en los arts. 2351 y 2355 del Cód. Civi137.
El efecto de la registración (oponibilidad a los terceros
interesados) es meramente declarativa, lo que es conteste
con lo que ocurre respecto de los demás derechos reales y se
adecua a lo previsto en el art. 2505 del Cód. Civil y en el 2°
de la ley registral 17.801, incluyéndose entre tales terceros
a los no legitimados (pcenitus extranei, v.gr., usurpadores y
aquellos a quienes el título aún no inscripto resultaría opo-
nible) y a los terceros con interés legítimo (v.gr., titulares de
otros derechos reales, sucesores particulares, masa del con-
curso, acreedores privilegiados, detentores, acreedores qui-
rografarios y, en general, a los titulares de derechos subje-
tivos)38.
En cuanto a la inscripción propiamente dicha la ley
prevé un procedimiento especial consistente en la apertura
de un folio que será correlacionado con la inscripción do-
minial antecedente. En principio, la apertura de este sub-
folio, submatrícula, folio accesorio o anexo no parece nece-
saria toda vez que el que le corresponda al inmueble podría
contener la registración del derecho real de superficie fores-
tal en la columna de gravámenes, restricciones e interdic-
ciones, siempre que la superficie afectada al derecho coinci-
37
38
Gravitación de la reforma al artículo 2505 del Código Civil,
ALTERINI,
ED, 43-1181; MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 101.
336 DERECHOS REALES
da con la que tiene asignada el inmueble. Pero en tanto

esto no ocurra, la apertura del folio real anexo es la solu-
ción más adecuada, porque para la registración de este de-
recho, cuando afecte una superficie distinta de la que resul-
ta del título inscripto, será indispensable contar con la
determinación parcelaria que la grafique en un plano pre-
viamente aprobado por autoridad competente".
g) FACULTADES Y DEBERES DEL SUPERFICIARIO. Están indica-
dos en el art. 2° de la ley en estos términos: "El derecho
real de superficie forestal... otorga el uso, goce y disposi-
ción jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la
facultad de realizar forestación o silvicultura y hacer propio
lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya exis-
Conviene examinarlos separadamente.
1) USO, GOCE Y DISPOSICIÓN JURÍDICA. En el artículo que
nos ocupa esta facultad está prevista en relación con una
de las dos variantes que puede adoptar la constitución de
este derecho: la de realizar forestación o silvicultura y ha-
cer propio lo plantado; lo que es lógico porque para ello
necesitará contar con la superficie de un inmueble ajeno.
La disposición, naturalmente, quedará limitada al derecho
de forestar que se le otorga a su titular hasta que las plan-
taciones existan y, cuando esto ocurra, podrá disponer de
ellas libremente. Respecto de la otra: adquirir la propie-
dad de plantaciones ya existentes, el artículo no la estable-
39
En la provincia de Entre Ríos, mediante disposición técnico-registral
(001) emitida por la Dirección General del Notariado, Registros y Archivos
(27 de junio de 2003) se ha dispuesto lo siguiente: "Art. 1°. Para registrarse
el derecho real de superficie forestal, que se adquiere por contrato oneroso o
gratuito debe ser instrumentado por escritura pública en virtud de lo norma-
do por el art. 1184, inc. 1°, del Cód. Civil y 5° de la ley 25.509... Art. 3°. Se
deberá contar con un plano técnicamente idóneo, aprobado por la Dirección
General de Catastro de la Provincia, cuando la superficie afectada no coinci-
da con la superficie de dominio". La apertura de una submatrícula había
sido propiciada en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes
1985); ver, además, KEMELMAJER DE CARLUCCI - PUERTA DE CHACÓN, Derecho real
de superficie, p. 34; DÍAZ REYNA, Derecho real de superficie forestal (comentario
con motivo de un proyecto de ley), LL, 1993-B-916. ORMAECHEA, Registración
del derecho real de superficie, ponencia, XIX Jornada Nacional de Derecho Ci-
vil, Rosario, sep. 2003, t. I, p. 776 y siguientes.
ce, lo que no es determinante por cuanto tratándose de un

derecho real sobre cosa propia es obvio que tendrá el uso,
goce y disposición jurídica de lo que es el objeto de su de-
recho4°.
El ejercicio de estas facultades debe ser regular (arts.
1071, 2513 y 2514, Cód. Civil), ajustado a las disposiciones
legales aplicables y a las estipulaciones pactadas en el con-
trato respectivoh".
No se debe perder de vista que los actos dispositivos
del superficiario se extinguen juntamente con su derecho.
El único caso de subsistencia de los derechos y obligacio-
nes del superficiario y del nudo propietario que la ley admi-
te, están previstas para el supuesto de consolidación en el
art. 1042.
2) TRANSMISIÓN DEL DERECHO POR EL SUPERFICIARIO. DESTINO
DE LAS OBLIGACIONES A SU CARGO. LA DEFENSA DE SU DERECHO. No
existiendo en la ley una disposición en contrario, el superfi-
ciario puede disponer de su derecho por actos entre vivos o
por disposición de última voluntad. Algunos admiten que,
contractualmente, se establezca un pacto limitativo de la
facultad de transferirlo por actos entre vivos, incluso que,
a tales efectos, el nudo propietario deba prestar su confor-
midad'".
Precisamente, esa conformidad puede servirle al nudo
propietario para sortear el problema de que las obligacio-
40
41
MARIANI DE VIDAL considera que ese ejercicio debe ser racional y no
abusivo, "de modo de no degradar el inmueble ni las plantaciones, conducta
que le será particularmente exigida en las últimas etapas, cuando se avecine
la extinción de la superficie, ya que el nudo propietario puede aspirar a con-
tinuar la explotación" (Derecho real de superficie forestal, LL, 2002-F-1426).
Para esta autora el uso y goce tiene un parentesco directo con el derecho
que se le confiere al usufructuario y, por lo tanto, resulta aplicable lo que es-
tablecen los arts. 2878 y 2879 del Cód. Civil.
42
43
ALTERINI, Derecho real de superficie, "Revista del Notariado", n° 850,
p. 18, este autor lo funda en las peculiaridades de la realidad negocial;
MARIANI DE VIDAL señala que la falta de una norma de similar factura que el
art. 2920 del Cód. Civil, marca "una gran diferencia con el usufructo, que
se extingue a la muerte del usufructuario" (Derecho real de superficie forestal,
LL, 2002-F-1427).
338 DERECHOS REALES
nes que son accesorias de un derecho real sólo afectan al

que las haya acordado y a sus herederos, partiendo del
principio de que no hay obligaciones que sigan a los dere-
chos reales (art. 497 y arg. art. 3010, Cód. Civil), de manera
tal que, antes de otorgarla, exija la asunción de las referi-
das obligaciones por el adquirente. Porque al nudo pro-
pietario quizá no le resulte indiferente la persona del super-
ficiario, al contrario, pudo haber tenido especialmente en
cuenta las calidades de aquel con quien primero terminó
contratando44.
Como consecuencia de esta facultad que tiene el super-
ficiario de transmitir su derecho, éste puede ser objeto de
medidas cautelares y de ejecución y subasta por sus acree-
dores. Por cierto que el derecho que va a adquirir el pos-
tor triunfante en la puja estará limitado al que tenía el eje-
cutado, por simple aplicación del principio contenido en el
art. 3270 de nuestro Código.
Para concluir señalamos que si bien la ley 25.509 le
permite al superficiario "exigir el cese de la turbación" que
estuviera ejerciendo el nudo propietario, ello no obsta a
que, como titular de un derecho real que recae sobre cosa
propia o ajena (art. 2°) y poseedor legítimo de la cosa sobre
la que lo ejerce (arg. art. 5°), en el marco del derecho que le
ha sido conferido utilice todas las defensas que el régimen
general le otorga contra cualquiera que interfiera en su
44
MARIANI DE VIDAL añade: "Es de lamentar que la ley no siguiera las
aguas del Proyecto de Unificación de 1998, el que por su art. 2021 establece
que la transmisión del derecho comprende las obligaciones del superficiario.
Con tan breve precepto se hubieran aventado innumerables discusiones e
inseguridades" (Derecho real de superficie forestal, LL, 2002-F-1427). ALTERINI
señala: "Es decisivo para la suerte del derecho de superficie que el edificador
satisfaga estrictamente las obligaciones que contrajo en el acto constitutivo;
de allí las vacilaciones en la doctrina comparada sobre la suerte de esas obli-
gaciones ante la transmisión del derecho de edificar o su renuncia por el
constructor. Para superar cualquier duda en los proyectos de unificación
defendimos que la transmisión del derecho debía comprender las obligacio-
nes del superficiario (art. 3157 in fine del Proyecto de la Comisión Federal) y
que la renuncia por el superficiario del derecho de edificar, o su desuso, o el
abandono de la propiedad superficiaria no lo liberarían de sus obligaciones
(art. 3157, párr. 1°)" ( Derecho real de superficie, "Revista del Notariado", n° 850,
p. 21). Ver, además, DE REINA TARTIÉRE, La inserción del derecho real de su-
perficie en el ámbito forestal, ED, 203-662.
ejercicio. Así podrá intentar las acciones posesorias, las

petitorias y los interdictos regulados en la ley adjetiva45.
3) OBLIGACIONES A CARGO DEL SUPERFICIARIO. PACTO COMISORIO
Y CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA COMO CAUSAL DE
EXTINCIÓN. Si el contrato se celebra a título oneroso, el su-
perficiario queda obligado a satisfacerle al nudo propietario
la contraprestación pactada, en la forma y condiciones que
se hubieran estipulado. Va de suyo que no será solamente
ésta la cláusula que defina el perfil de ese contrato, ya que,
seguramente, serán otras tantas las obligaciones que se le
impondrán al superficiario teniendo en cuenta la ostensi-
ble especialidad de la explotación que se llevará a cabo.
En derredor de los deberes impuestos al superficiario
se ha planteado la cuestión de si el incumplimiento de tales
obligaciones, permite el ejercicio del pacto comisorio tácito
previsto en el art. 1204 del Cód. Civil o si este pacto puede
ser expreso. MARIANI DE VIDAL responde afirmativamente,
((
porque se trata de un derecho disponible" y porque la ley

no contiene una regulación específica. En apoyo de su te-
sis sostiene que, en tanto la ley tiene prevista como causal
de extinción el cumplimiento de la condición resolutoria
que se hubiera pactado, ella puede prever "la no satisfac-
ción por parte del superficiario de las obligaciones asumi-
das en el contrato"46.
4) CONSTITUCIÓN DE DERECHO REAL DE GARANTÍA POR EL SUPER-
FICIARIO. La primera reflexión que nos sugiere el tema con-
cierne a la ubicación de esta facultad en el texto de la ley y
a la técnica de redacción que emplea. Dice la parte final
del art. 2°: "o adquirir la propiedad de plantaciones ya exis-
De una primera lectura se podría inferir que lo que puede
gravar con derecho real de garantía es la propiedad de las
plantaciones existentes, lo que parece razonable porque en
tal caso existiría la cosa sobre la que recaería el gravamen.
Pero esta seria una afirmación poco conducente, en orden a
los objetivos de la ley, porque cuando el derecho del super-
ficiario tiene por finalidad forestar o hacer silvicultura, se
45
46
340 DERECHOS REALES
le negaría la posibilidad de obtener los recursos necesarios

para emprender la explotación. Y en esto no existe con-
tradicción alguna con el régimen general de los derechos
reales, en cuanto se trataría de la constitución de un grava-
men sobre un derecho y no sobre una cosa, habida cuenta
de que es la propia regulación legal la que lo admite. Por
esto nuestra adhesión al criterio amplio de interpretación,
en el sentido de que el superficiario puede constituir de-
recho real de garantía en cualquiera de las modalidades
que la superficie puede asumir47.
Restaría considerar un aspecto funcional del gravamen
que se constituya cuando las plantaciones aun no existen,
esto es, de darse la modalidad contemplada en la parte pri-
mera del art. 2°: derecho de superficie conferido con la fi-
nalidad de forestar y hacer propio lo plantado. Superado
el escollo de que el gravamen tenga por objeto un derecho,
cuando la masa arbórea exista, ésta debería ser su nuevo ob-
jeto, lo que no sería sino el resultado de una "transforma-
ción automática del derecho de plantar en derecho sobre lo
plantado". Esta subrogación tendrá que estar contemplada
en el acto jurídico por el que se constituye el derecho de
superficie en su primera modalidad y en el que produzca su
afectación con el gravamen, pudiendo ser operativa sin que,
a tales efectos, se requiera el otorgamiento de ningún acto
complementario al que deban comparecer el nudo propieta-
rio, el superficiario o el titular del gravamen".
También debería tener reflejo en el folio que correspon-
da al inmueble afectado, o en el que se abra correlacionán-
dolo con la inscripción dominial antecedente (art. 5', parte
2a), actividad que no cumplirá el registro inmobiliario de
47
además, señala: "Porque como antes dijimos, el
MARIANI DE VIDAL,
principio del númerus clausus va dirigido a los contratantes y no al legisla-
dor que puede regular el estatuto de los derechos reales que admita del
modo que mejor lo considere conveniente" (Derecho real de superficie forestal,
LL, 2002-F-1429).
48
MARIANI DE VIDAL advierte: "No obstante, siempre resultaría prudente
que —a fin de evitar conflictos interpretativos— los notarios explicitaran en el
instrumento de la constitución que el gravamen constituido respecto del de-
recho de forestar pasará a afectar automáticamente y sin solución de conti-
nuidad a las plantaciones cuando éstas se realicen" (Derecho real de superficie
forestal, LL, 2002-F-1430).
oficio sino a requerimiento de cualquiera de los intere-

sados (art. 6°, inc. b, ley 17.801), puesto que las partes lo
hayan contemplado expresamente en los respectivos actos
constitutivos del derecho y del gravamen. De lo contra-
rio, la modificación registral se deberá solicitar judicial-
mente.
Nuestra segunda reflexión tiene que ver también con la
técnica de redacción empleada, porque la ley se refiere a
gravar con derecho real de garantía evitando pluralizar.
¿Acaso el legislador prefirió acotar el gravamen al derecho
real de hipoteca, descartando por caso el de anticresis
cuando las plantaciones ya existen? Si éste es el alcance
de la norma, la limitación es poco práctica, porque le resta-
ría al deudor la posibilidad de otorgarle a su acreedor el
derecho de hacer suyas y disponer de las plantaciones pro-
ducidas o existentes (respecto de las cuales tiene un dere-
cho real sobre cosa propia) para imputarlas a su crédito
(arts. 3239, 3246, 3247 y concs. Cód. Civil), contando para
ello con la legitimación suficiente que le otorga el poder
dispositivo de su derecho (arg. art. 3241, Cód. Civil, y
art. 2°, ley 25.509). La constitución de esta garantía debe-
rá ajustarse a la regulación que surge del dispositivo legal,
de aplicación excluyente porque tipifica al derecho real
creado".
h) EXTINCIÓN DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE FORESTAL. La
ley establece una serie de causales de extinción que son
aplicables, para nosotros, a cualquiera de las dos modali-
dades que ella admite para la constitución de este derecho,
porque no identifica que alguna corresponda a una y no a
otra".
49
MARIANI DE VIDAL cita como antecedente la Exposición de motivos que
acompañó el Mensaje de elevación del Proyecto de la Comisión creada por
decr. 685/95, en la que se lee: "Sobre la financiación del emprendimiento su-
perficiario es destacable que la regulación de la hipoteca se admite que pue-
da recaer sobre el derecho de superficie, por cierto que en sus dos planos, y
el envío de las normas especiales para la propiedad superficiaria al régimen
del dominio revocable sobre cosas inmuebles, implica la posibilidad de que
ella también sea gravada con anticresis o con indisponibilidad voluntaria"
(Derecho real de superficie forestal, LL, 2002-F-1431).
50
342 DERECHOS REALES
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 8° estas causales

son las siguientes: 1) renuncia expresa; 2) vencimiento del
plazo contractual; 3) cumplimiento de una condición reso-
lutoria pactada; 4) consolidación en una misma persona de
las calidades de nudo propietario y superficiario, y 5) no
uso por tres años.
1) RENUNCIA EXPRESA.La ley descarta la renuncia tácita,
prevista para el derecho real de servidumbre (art. 3047,
Cód. Civil) y de aplicación extensiva a otros de igual jerar-
quía que importen el disfrute de una cosa ajena, admitien-
do solamente la expresa, la que debe ser hecha en la forma
prescripta para la enajenación de los inmuebles siguiendo
la doctrina del artículo citado. Por lo tanto, corresponderá
el otorgamiento de la respectiva escritura pública (art.
1184, inc. 10, Cód. Civil), a la que no será necesario que
comparezca el nudo propietario prestando su conformidad,
cuyo testimonio se inscribirá por el Registro de la Propie-
dad para su oponibilidad a terceros (art. 2505, Cód. Civil, y
art. 2°, inc. a, ley 17.801).
Teniendo en cuenta que el derecho del superficiario
puede ser embargado y ejecutado por sus acreedores, para
el otorgamiento de esta escritura es prudente que el notario
o escribano que intervenga solicite previamente la certifica-
ción registral que acredite la situación jurídica de aquél
(arts. 22 y 23, ley 17.801), a fin de tomar conocimiento si
se encuentra afectado por alguna medida cautelar o si se ha
publicitado el auto que ordena su subasta a fin de resguar-
dar los intereses de los acreedores involucrados.
2) Poco cabe agregar
VENCIMIENTO DEL PLAZO CONTRACTUAL.
sobre este supuesto de extinción, dado que operará por el
simple transcurso del que se haya convenido o, a falta de
convenio, por haberse llegado al término del tope legal de
cincuenta años que admite la ley (art. 6°, ley 25.509).
3) Con las re-
CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA.
servas del caso, queda librado a la decisión de las partes fi-
jar la condición que resolverá el derecho del superficiario.
Nuestra resistencia se funda en el hecho de que, siendo el
contrato a título oneroso, si la condición que se le impone
al superficiario lo coloca en una situación de manifiesta in-
seguridad sobre la suerte de su derecho, se torna dudoso

que existan interesados en celebrarlo51.
La condición no solamente deberá formar parte del
elenco de estipulaciones que las partes pacten y a las cuales
quedará sujeto el ejercicio del derecho, sino que, además,
deberá ser publicitada al tiempo de registrar el testimo-
nio de la escritura que contenga el contrato constitutivo.
Su cumplimiento se hará constar en el folio respectivo "por
medio de notas aclaratorias, cuando expresamente así se
solicite" (art. 33, parte 2', ley 17.801).
4) CONSOLIDACIÓN EN UNA MISMA PERSONA DE LAS CALIDADES DE
NUDO PROPIETARIO Y DE SUPERFICIARIO.En esta causal quedan
comprendidas todas las alternativas posibles: que la conso-
lidación ocurra en cabeza del nudo propietario, del superfi-
ciario o de un tercero, y ella es una consecuencia directa
del principio aceptado por nuestro codificador de que nadie
puede tener una servidumbre sobre cosa propia y que adop-
ta en los arts. 2928, 2929 y 2931 para el derecho real de
usufructo y en el art. 3055 para el derecho real de servi-
dumbre (por confusión). El acto jurídico instrumentado
por escritura pública que documente la causa que provoca
la consolidación, deberá registrarse para que ésta sea opo-
nible a terceros.
5) No USO DURANTE TRES AÑOS. Esta causal de extinción
debe ser examinada con cuidado porque la terminología
legal adolece de alguna imprecisión. En efecto, la ley nada
dice acerca de la modalidad a la que se aplica de manera
que perfectamente podrá tener relación con ambas. Res-
pecto de la primera -derecho de forestar y hacer propio lo
plantado-, se produciría la extinción del derecho del super-
ficiario si éste, dentro del plazo indicado, no foresta o no
explota la plantación producida. Respecto de la segunda
-derecho sobre una forestación que ya existe-, si no la ex-
51
131AZ REYNAseñala, al analizar comparativamente el proyecto del di-
putado Sodero Nievas y el Proyecto de Unificación sancionado bajo el núme-
ro de ley 24.032, luego observado totalmente por decr. 2719/91, lo siguiente:
"Estimamos conveniente más bien prohibir toda condición resolutoria con-
tractual y dar a las que suelen calificarse como 'legales' sólo efectos no re-
troactivos" [Derecho real de superficie forestal (comentario con motivo de un
proyecto de ley), LL, 1993-B-913].
344 DERECHOS REALES
plota en ese plazo. No necesita el nudo propietario de-

mandar al superficiario el cumplimiento de la obligación
esencial a su cargo (forestar o explotar la forestación), por
lo que se limitará a verificar el incumplimiento una vez
transcurrido el plazo legal".
El plazo de tres años en algunos casos puede resultar
exiguo si tenemos en cuenta que, según las especies, el pe-
ríodo que media entre la forestación y la explotación de lo
forestado puede ser mayor que aquél y en ese interregno el
superficiario prácticamente no tiene actividad. En este su-
puesto no debería ser operativa esta causal de extinción.
De ahí que se haya sostenido un criterio que compartimos,
en el sentido de que se deberían distinguir tiempos diferen-
tes para cada una de las etapas que componen una explota-
ción forestal: una primera cuyo tiempo de duración deberá
ser adecuado al que demande la "obra necesaria para la ex-
plotación", una segunda cuyo plazo estará dado por el in-
dispensable "para que la obra pueda ser explotada racional-
mente", y una tercera que, en el tiempo, estará referida al
necesario para la "explotación efectiva"".
Por otra parte, corresponde señalar que en el art. 9' de
la ley se alude al "desuso" junto con otras causales de extin-
ción, que no liberan al superficiario de sus obligaciones.
Todo hace suponer que no se trata de "otra causal autónoma
de extinción", sino de la misma contemplada en el art. 8' a
la que le son aplicables las consideraciones precedentes.
Finalmente, esta causal de extinción deberá tener refle-
jo en la escritura pública que otorguen el nudo propietario
y el superficiario y su testimonio inscribirse por el Registro
de la Propiedad para su pertinente oponibilidad a los terce-
ros interesados. La comparecencia conjunta de ambos su-
jetos supone su acuerdo sobre el efectivo acaecimiento de
esta causal de extinción, salvo que hubiera mediado algún
52
MARIANI DE VIDAL agrega: "El contemplar al `no uso' o 'desuso' como
causal de extinción y para ambas modalidades del derecho de superficie se
compadece con la finalidad de fomento perseguida por la ley, en aras del in-
terés comunitario, al que no favorecería la existencia de desmembraciones
estériles del dominio" (Derecho real de superficie forestal, LL, 2002-F-1433).
53
DiAZ REYNA, Derecho real de superficie forestal (comentario con motivo
de un proyecto de ley), LL, 1993-B-912.
tipo de reclamo judicial a este respecto, en cuyo caso se de-

berá estar a la decisión que se adopte54 .
6) DESUSO Y ABANDONO: ¿SON CAUSALES DE EXTINCIÓN? Este
punto lo formulamos como interrogante porque están men-
cionadas en un artículo distinto del anterior y por el em-
pleo de una terminología que induce a equívocos. Dice el
art. 90: "La renuncia del derecho por el superficiario, o su
desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones".
Está claro el efecto que producen las causales que mencio-
na, del que nos ocupamos más adelante, pero no ocurre
igual respecto de la utilización de los términos "desuso" y
"abandono" (ley 25.509).
Respecto del primero ya dijimos que se trata del "no
uso durante tres años" que menciona el artículo anterior,
por lo que no se trataría de una causal autónoma de extin-
ción. En cuanto al segundo, la doctrina se ha planteado si
el legislador lo utiliza como sinónimo de "no uso", porque
en tal caso "desuso" y "abandono" serían términos equiva-
lentes y, por lo tanto, tampoco podría constituir una causal
autónoma de extinción. De manera que el "no uso", el "de-
suso" y el "abandono", cuando este último refleja la situa-
ción de hecho consistente en una falta de ejercicio que se
extiende por el plazo de tres años, constituyen diferentes
denominaciones que adopta la ley para una misma causal
de extinción. Si el abandono fuera expreso estaríamos
frente a la causal de renuncia a la que se refiere el art. 8°55 .
i) EFECTOS DE LA EXTINCIÓN. La cuestión de los efectos
debe ser considerada desde diferentes ángulos: en general
por cualquier causal de extinción; por las causales que
54
DÍAZ REYNA señala que "este aspecto deberá quedar librado al pruden-
te arbitrio judicial sobre bases socioeconómicas que la ley debe proporcionar
ya que es esa la única vía por la que esta causal de extinción puede operar"
[Derecho real de superficie fb restal (comentario con motivo de un proyecto de
ley), LL, 1993-B-912].
55
MARIANI DE VIDAL sostiene: "En el Proyecto de Unificación de 1998 el
desuso se refiere al derecho de construir o forestar, mientras que el abando-
no se vincula con la propiedad superficiaria (art. 2021), diferenciándose am-
bas causales de extinción, en sintonía con la diversidad de regímenes previs-
tos para ambas modalidades del derecho de superficie (derecho de construir
o forestar y propiedad superficiaria)" ( Derecho real de superficie forestal, LL,
2002-F-1434, ver nota 129).
346 DERECHOS REALES
menciona el art. 9°, por la que indica el art. 10 (consolida-

ción) y, en cada caso según corresponda, teniendo en mira
al superficiario o al nudo propietario.
1) EN GENERAL.El art. 11 establece: "Producida la ex-
tinción del derecho real de superficie forestal, el propietario
del inmueble afectado, extiende su dominio a las plantacio-
nes que subsistan, debiendo indemnizar al superficiario,
salvo pacto en contrario, en la medida de su enriquecimien-
to". Como lo advertimos en el párrafo anterior, el supues-
to de consolidación queda al margen de esta disposición,
porque tiene un tratamiento específico en el art. 10, al que
más adelante nos vamos a referir.
Del art. 11 se derivan dos efectos como consecuencia
de extinguirse el derecho, la readquisición del dominio ple-
no por el nudo propietario, derivación natural de concluir
la afectación que lo había desmembrado, juntamente con
las plantaciones que existan en ese momento, porque ellas
forman una sola propiedad con el terreno (ver nota al art.
2571), y una obligación indemnizatoria que le deberá al su-
perficiario, tarifada legalmente "en la medida de su enri-
quecimiento". Si las partes no acuerdan el quantum in-
demnizatorio, la fijación del valor deberá ser establecida
judicialmente. Mientras el superficiario no se vea compen-
sado con la indemnización podrá ejercer el derecho de re-
tención previsto en el art. 3939 del Código'''.
Nada dice la ley sobre la situación de los derechos per-
sonales o reales que el superficiario hubiera constituido de
darse causas de extinción distintas de la consolidación. Te-
niendo en cuenta que el derecho del superficiario tiene el
alcance que la propia ley le ha fijado, la solución más razo-
nable es que el nudo propietario lo reciba libre de todo otro
derecho personal o real que aquél haya constituido.
2) 9°. Antes nos re-
CAUSALES MENCIONADAS EN EL ARTÍCULO
ferimos a las causales que este artículo menciona y aclara-
56
Para MARIANI DE VIDAL es casi seguro que el pacto en contrario se
convierta en una cláusula de estilo, sugiriendo que "los contratantes esta-
blezcan en forma concreta el modo de llevar a cabo el justiprecio, a fin de
evitar conflictos a la hora de la extinción" (Derecho real de superficie forestal,
LL, 2002-F-1435).
mos su alcance, restando indicar que su acaecimiento no li-

bera al superficiario de sus obligaciones, por lo que la
enajenación de su derecho (que se lo permite el poder dis-
positivo establecido en el art. 2°) no lo releva del cumpli-
miento de las que hubiera asumido como titular de su dere-
cho (p.ej., obligación de pagar el canon), salvo que hubiera
sido exonerado expresamente57.
3) CONSOLIDACIÓN. Esta causal está tratada específicamen-
te en el art. 10 que dispone: "En el supuesto de extinción
del derecho real de superficie forestal por consolidación,
los derechos y obligaciones del propietario y del superficia-
rio continuarán con sus mismos alcances y efectos".
El precepto tiene en cuenta a los terceros que hubieran
contratado con el nudo propietario o con el superficiario
la constitución de cualquier tipo de derecho -tanto perso-
nales como reales-, de manera que subsistirán en los térmi-
nos en que se los haya convenido. Así, el titular del domi-
nio pleno deberá ajustarse a lo que establece el art. 4° de la
ley 25.509, y en el caso de que el superficiario haya consti-
tuido algún tipo de derecho real de garantía, el gravamen
no se extenderá al suelo por la consolidación, en virtud de
la prohibición que pesaba sobre el nudo propietario de afec-
tar con garantía aquello que continuaba siendo de su per-
tenencia.
j) CAUSALES DE EXTINCIÓN NO ENUMERADAS. Existen causas
de extinción que la ley no enumera: el acuerdo extintivo
que es perfectamente pactable; la cesación de la existencia
legal de la persona jurídica a cuyo favor se hubiera consti-
tuido, la que no requiere de mayor abundamiento, y la
expropiación del inmueble, que sí provocará la extinción
del derecho, generándose una subrogación real por la que
el derecho del nudo propietario y del superficiario serán
sustituidos por la indemnización debida, según lo dispuesto
por el art. 28 de la ley 21.49958.
57
MARIANI DE VIDAL, Derecho real de superficie forestal, LL, 2002-
F-1435.
58
KEMELMAJER DE CARLUCCI - PUERTA DE CHALÓN, Derecho real de superficie,
p. 60; MARIANI DE VIDAL, Derecho real de superficie forestal, LL, 2002-F-1434 y
siguientes.
348 DERECHOS REALES
k) DESTRUCCIÓN DE LO PLANTADO. UNA SITUACIÓN QUE NO PRO-

VOCA LA EXTINCIÓN DEL DERECHO. Está contemplada en el art.
7°, y la destrucción puede ser total o parcial, sin atender a
la causa que la haya provocado y "siempre que el superfi-
ciario realice nuevas plantaciones dentro del plazo de tres
años". Nada establece este artículo sobre la imputabilidad
de la causa, de manera que aun siendo ella responsabili-
dad del superficiario, éste continúa gozando del derecho de
plantar nuevamente, descartándose la posibilidad de cele-
brar un pacto en contrario porque, en tal caso, se alteraría
el régimen legal establecido, dado que no lo autoriza expre-
samente59.
Tampoco contiene previsiones sobre la posibilidad de
modificar el plazo que la ley fija para volver a plantar, im-
poniéndose la respuesta negativa por los argumentos dados
en la parte final del párrafo anterior.
59
CAPÍTULO XVII
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN
§ 250. INTRODUCCIÓN. - Entre los modos de adquisición

del dominio mencionamos la prescripción (art. 2524, inc.
7°), o sea, a la prescripción adquisitiva o usucapión, que
metodológicamente VÉLEZ SÁRSFIELD trata en el Libro IV,
porque en él se refiere a disposiciones que son comunes a
los derechos reales y personales (art. 3262 y ss.), dedicán-
dole la Sección III a la adquisición y pérdida de los dere-
chos reales y personales por el transcurso del tiempo (art.
3947 y ss.), es decir, a la prescripción adquisitiva y liberato-
ria. Dijimos también que éste es un modo originario de
adquisición del dominio, aunque ello está discutido en doc-
trinal.
Creemos -al menos respecto de la usucapión larga- que
quien adquiere la cosa, o sea, el usucapiente, no deriva
su derecho del propietario anterior, porque no obtiene la
cosa de él. Aquél no es su autor, ni éste su sucesor, porque
desde el inicio de su posesión él es un contradictor del do-
minus (art. 2401), pues pretende la cosa para sí (art. 2351),
para lo cual realiza actos posesorios idóneos (art. 2384).
Por su parte, su adquisición no se deriva de la posesión
del propietario anterior, sino que, al contrario, se origina
en su propia posesión, a la cual la ley, al cabo de cierto
tiempo y cumplidas determinadas condiciones, le reconoce
efectos jurídicos adquisitivos, haciéndole perder el dominio
1
Sobre esta controversia, planteada entre algunos autores, ver LAQUIS,
Derechos reales, t. II, p. 426 a 438.
350 DERECHOS REALES
al anterior propietario (art. 2606) contra su voluntad. Por

eso, la cosa se adquiere independientemente y pese al dere-
cho que tenía el propietario anterior.
Sin embargo, ello no significa que el adquirente por
usucapión no deba respetar los desmembramientos del de-
recho que el anterior propietario hubiere hecho en la cosa,
como, por ejemplo, la constitución de una servidumbre, que
subsistirá porque es oponible erga omnes, incluso a quien
adquirió por prescripción, si no se extinguió por el no uso.
Y lo mismo sucederá con ciertas obligaciones que siguen a
la cosa, porque es el poseedor quien debe responder, y con la
hipoteca constituida por el anterior propietario, porque al
ser un derecho real, también le es oponible a él, aunque
sólo responderá con la cosa, y no con todo su patrimonio2.
§ 251. CONCEPTO. FUNDAMENTOS. - La prescripción es el

medio para adquirir un derecho o liberarse de una obliga-
ción por el transcurso del tiempo (art. 3947, parte 2a). Si
bien este artículo dice que los derechos reales y personales
se adquieren y se pierden por la prescripción, no todos
ellos pueden ser adquiridos o perdidos por este medio. En
efecto, en materia de derechos reales sólo se puede adquirir
y perder por la prescripción el dominio (arts. 3948, 4015 y
4016 bis), el usufructo (art. 2812, inc. 4°), el uso y la habi-
tación (art. 2949), las servidumbres continuas y aparentes
(art. 3017), el derecho de propiedad horizontal y el condo-
minio.
Ahora bien, podemos definir la prescripción adquisitiva
o usucapión como el instituto por el cual el poseedor ad-
quiere el derecho real que corresponde a su relación con la
cosa (dominio, condominio, usufructo, uso, habitación, ser-
vidumbre y superficie forestal), por la continuación de la
posesión durante todo el tiempo fijado por la ley. Es decir
que si los actos posesorios, por todo el término legal, fue-
ron hechos con intención de someter la cosa al ejercicio del
derecho de propiedad, en ese caso se podrá adquirir el do-
minio por usucapión, pero si los actos posesorios sólo tu-
vieron el alcance de someter la cosa a un derecho de usu-
2
LAQUIS, Derechos reales, t. II, p. 434.
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN 351
fructo, de uso, de habitación o de servidumbre (continua y

aparente), solamente se habrán adquirido estos derechos,
pero no el dominio.
Hemos visto, asimismo, que los sepulcros, por ser con-
siderados "propiedad" en los términos de los arts. 14 y 17
de la Const. nacional, son también susceptibles de prescrip-
ción adquisitiva3.
En cuanto a su razón de ser, la usucapión tiene su fun-
damento en la presunción de abandono de la cosa por par-
te del propietario. Sabemos que éste conserva su propie-
dad aunque no realice sobre la cosa actividad alguna, pero
si otro la posee durante el tiempo requerido para adquirirla
por prescripción (art. 2510 in fine), aunque no estuviera en
conocimiento de aquella posesión, la ley considera su inac-
ción como abandono de la cosa, y en consecuencia permite
que se la adjudique al poseedor (arts. 2606 y 2610), porque
fue él quien realmente ejerció el derecho sobre ella. Si,
al contrario, la cosa hubiere permanecido durante muchos
años abandonada, sin que nadie hubiere realizado sobre
ella actos posesorios, el propietario y sus herederos habrían
mantenido la titularidad del dominio. Pero si fue poseída,
a título de dueño por un tercero -como decíamos-, la ley
al cabo de un determinado número de años se la adjudica al
poseedor, presumiendo el abandono de la cosa por el ante-
rior propietario.
También hay en esta solución el interés de la ley en que
la cosa sea aprovechada económicamente, pues esto intere-
sa no sólo a los individuos sino a toda la sociedad. De ahí,
pues, que la ley se decida por hacerle perder el derecho a
quien abandonó la cosa durante tanto tiempo, el necesario
para que otro usucapiera, reconociéndoselo a quien la apro-
vechó económicamente.
Pero, independientemente de lo expuesto, relativo a la
usucapión larga, la prescripción adquisitiva breve tiene su
fundamento en la necesidad de sanear las irregularidades
de ciertos títulos de propiedad o de constitución de otros
derechos reales que pueden ser adquiridos por este medio.
Por ejemplo, si uno de los que transmitió no era el verdade-
3
CCivCap, en pleno, 21/8/42, "Viana, María A., y otros", LL, 27-657.
352 DERECHOS REALES
ro propietario o titular del derecho, esa y todas las transmi-

siones posteriores son anulables, porque no habría habido
realmente adquisición del derecho por parte de estos suce-
sores (art. 3270). Y, en consecuencia, por más años que
transcurran, los sucesores (art. 3262) nunca llegarían a ser
titulares del derecho pretendidamente transmitido. Al con-
trario, admitiéndose la usucapión, si desde aquella transmi-
sión anulable hubiesen transcurrido los años previstos por
la ley para adquirir el derecho por prescripción, ya no será
posible la anulación del título, y el derecho quedará defini-
tivamente consolidado y reconocido legalmente en cabeza
del sucesor. Claro está que aquí también hubo inactividad
o pasividad del verdadero propietario, porque si no, no se
hubieran podido realizar actos posesorios en la cosa para
adquirirla por prescripción (ver § 300 a 310, sobre la reivin-
dicabilidad inmobiliaria).
§ 252. DERECHO ROMANO. - La usucapio fue conocida

por los romanos desde épocas muy antiguas. La Ley de las
XII Tablas (año 451 a.C.) la menciona en varios fragmentos.
Así, por ejemplo, en la Tabla VI (De dominio et possessione)
se establecía que la adquisición de la propiedad por la pose-
sión era de un bienio para los fundos y de un año para to-
das las demás cosas (Ley XII, Tabla VI, 3). Ellos decían
que "la usucapión es la agregación del dominio mediante la
continuación de la posesión por el tiempo determinado en
la ley" (Dig., 41.3.3), y GAYO enseñaba que "la usucapión fue
introducida por el bien público, para que el dominio de
algunas cosas no fuese largo tiempo, y casi siempre, incier-
to, pues a los dueños les basta el espacio de tiempo estable-
cido para buscar sus propias cosas" (Dig., 41.3.1).
En la época clásica, para transmitir la propiedad el
derecho romano era de gran formalismo. Lo que se trans-
mitía era la propiedad quiritaria, es decir, la del derecho
quiritario, o derecho de los quirites (que eran quienes inte-
graban las tres tribus que dieron nacimiento a Roma), luego
llamado "derecho civil" porque era el derecho de la ciudad
o de los ciudadanos. Por este derecho, en aquel tiempo,
solamente se podía adquirir la propiedad de las cosas por
medio de la mancipatio, que era una especie de venta entre
particulares y cinco testigos y el libripens (portabalanza),
según nos ha referido GAYO en sus Institutas (1. 119), y tam-

bién se podía adquirir por la in iure cessio, que era un pro-
cedimiento no entre particulares sino ante un magistrado
romano, una especie de cesión, donde el adquirente tenía
que afirmar que la cosa era suya y el cedente callar (GAYO,
II, 24), y la cosa era entonces transmitida en propiedad por
el magistrado.
También había otras dos formas de transmisión, que
eran la adjudicatio, que transfería la propiedad en el proce-
so por medio del juez, y la lex, que ahora no nos interesan
aquí. Asimismo, transmitente y adquirente tenían que ser
ciudadanos romanos, que gozaran además del ius commer-
cium. De ahí que si se había transmitido una cosa sin al-
guna de las formalidades exigidas por la ley, el adquirente
sólo tenía la propiedad bonitaria, es decir, in bonis o "en
sus bienes", por decreto del pretor, y ello significaba sin
duda un poder sobre la cosa, pero no el dominio. Por eso,
GAYO decía que "se era dueño de acuerdo con el derecho de
los quirites o no se era considerado propietario", y agrega
que "posteriormente se admitió una división del dominio,
de tal modo que alguien podía ser dueño de acuerdo con
el derecho de los quirites y otro tener la misma cosa in bo-
nis" (II, 40).
Si se tenía la cosa in bonis, solamente se podía llegar a
ser propietario después de completado el plazo de usuca-
pión, y siempre que se hubiese tenido buena fe y justo títu-
lo (Dig., 41.3.27; GAYO, I, 2.6). Así, si la cosa había sido
dada por un "no dueño", podía ser adquirida por usucapión
si quien la había recibido era de buena fe, es decir, si había
creído que la había recibido de quien era el dueño (GAYO, II,
43). Lo mismo sucedía si la cosa había sido recibida por
un modo insuficiente para adquirir el dominio, sin cumplir
con el procedimiento de la mancipatio o de la in iure cessio.
Se consideraba que esa cosa "estaba entre los bienes" (in
bonis), pero el adquirente no se hacía dueño de ella hasta
que completara la usucapio (GAYO, II, 41).
En el derecho romano clásico había, sin embargo, dos
casos en que no se requería buena fe ni justo título para
usucapir. Uno era el de la usucapio pro herede lucrativa, y
el otro el de la usureceptio. En efecto, por la usucapio pro
354 DERECHOS REALES
herede lucrativa cualquier ciudadano romano que tuviere

capacidad para ello podía entrar en posesión de los bienes
de una herencia que no hubiese sido recogida por los he-
rederos (GAYO, II, 52), y al cabo de un año el poseedor se
hacía propietario de todas las cosas comprendidas en ella
(GAYO, II, 54).
La razón de ser de esta institución fue que los antiguos
romanos tenían interés en que los acreedores tuviesen a
quien dirigirse para cobrar sus créditos, y además para que
no se viese interrumpido el culto doméstico (a los muer-
tos); de ahí la necesidad de que las herencias fuesen toma-
das o aceptadas rápidamente (GAYO, II, 55)4. Pero a partir
de Adriano (117-138 d.C.), tales usucapiones fueron dejadas
sin efecto, porque el heredero podía pedir la herencia con-
tra aquel que la hubiere usucapido, como si no hubiese me-
diado usucapión, y de ese modo adquiriría la cosa (Gayo,
II, 57).
La usureceptio era una forma por la cual el propietario
podía recobrar su propia cosa, por medio de la posesión
mantenida durante un año, como cuando la cosa había sido
dada a otro en carácter de fiducia (Gayo, II, 59), es decir,
en confianza, para que luego le fuere restituida. Así, si
cumplido el plazo o la condición, la cosa, por el motivo que
fuere, no le era entregada, y él entraba no obstante en pose-
sión de la cosa, por el "uso" de un año la "recibía" nueva-
mente, y se hacía propietario de ella'.
Pero la usucapión sólo podía tener lugar en territorio
romano, es decir, para los fundos itálicos, y no era de apli-
cación a los predios provinciales (GAYO, II, 46), pues no les
alcanzaba a éstos el derecho civil. Sin embargo, la situa-
ción de los poseedores de estos fundos era bastante pareci-
da a la que había dado lugar, en Italia, a la usucapio, pues
también éstos poseían la cosa merced a una situación de
hecho (la posesión) y no de derecho. De ahí que los preto-
res de provincias resolvieran amparar a estos poseedores de
muy largo tiempo, admitiéndoles en el procedimiento for-
4
Sobre la importancia del culto doméstico, ver FUSTEL DE COULANGES, La
ciudad antigua, libros I y II.
5
Ver, también, los casos que nos cuenta GAYO, Institutas, II, 60 y 61.
mulario una prcescriptio, denominada de esa manera (prce,

delante, delante de; scribere, lo escrito) por ir inserta al
principio de la fórmula del pretor, que los autorizaba a de-
fenderse contra el propietario, pero no les permitía adquirir
la propiedad. Esta defensa fue llamada después prcescrip-
tio longi temporis. Posteriormente, con Justiniano, usuca-
pio y prcescriptio longi temporis se fusionaron, exigiéndose
tres años de posesión para las cosas muebles, y diez o vein-
te años para los inmuebles, según fuere entre presentes o
ausentes respectivamente, habiéndose alargado los plazos
del antiguo derecho porque, como se dice en la Instituta,
no se debe despojar con demasiada prontitud a los propie-
tarios (GAYO, I, 2.6), requiriéndose asimismo justo título y
buena fe (Cód., 7, 31, 1, 2 y 3).
Llegado el año 424, Teodosio II estableció por una
constitución que todas las acciones personales y reales, me-
nos la hipotecaria, se extinguían a los treinta años (Cód., 7,
39, 3), y ya en tiempos de Justiniano para ciertos casos a
los cuarenta años, como, por ejemplo, para usucapir los
bienes de la Iglesia o destinados a causas pías ( Nov., 131, 6
-Const., 120, 6-). Como consecuencia de ello, pasados es-
tos plazos el propietario no podía reivindicar la cosa, ni
aun contra el poseedor sin justo título y de mala fe. Esta
defensa fue llamada "prcescriptio longissimi temporis". Sin
embargo, ciento cuatro años después de dictada aquella
constitución de Teodosio II, JUSTINIANO volvió a distinguir
entre el poseedor de buena fe y el de mala fe, y dispuso que
si el poseedor por treinta o cuarenta años fuera de mala fe
no puede, en caso de haber perdido la posesión por acci-
dente fortuito, reivindicar la cosa del propietario (Cód., 7,
39, 8,1).
Con estos antecedentes del derecho romano, vemos que
la prescripción adquisitiva nació para el poseedor como una
liberación o defensa contra la acción reivindicatoria del
propietario.
§ 253. USUCAPIÓN Y PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA. - Usucapión

y prescripción adquisitiva son en nuestro derecho un mis-
mo instituto. Sin embargo, la cuestión está en dilucidar si
esta institución y la prescripción liberatoria son una misma
cosa, aunque examinadas o miradas desde distintos ángu-
356 DERECHOS REALES
los, como dos caras de una misma medalla. Y decimos

que la cuestión está en ese punto porque en los códigos con-
temporáneos usucapión y prescripción liberatoria han sido
legisladas como dos instituciones diferentes en su totalidad.
Nosotros creemos que la prescripción es un solo instituto,
que tiene, no obstante, dos aspectos según se lo aplique
a los derechos reales que lo admiten, o a los derechos per-
sonales. Se llama "usucapión" o "prescripción adquisitiva"
cuando es de aplicación a los derechos reales que pueden
ser adquiridos por ese modo, como el dominio, por ejem-
plo, y se denomina "prescripción liberatoria", cuando él se
refiere a los derechos personales que lo admiten6.
Así, por caso, entre los últimos códigos se puede ver el
Código Civil italiano (año 1942), en el cual se legisla separa-
damente la "usucapión" de la "prescripción". La primera,
en el libro tercero, título VIII, capítulo II, sección III, art.
1158 y ss.; y la segunda en el libro VI de dicho Código, que
se refiere a "la tutela de los derechos", título V, art. 2934 y
siguientes.
Cuando trata la usucapión, sin embargo, no deja de re-
mitirse (para no repetir) a "las disposiciones generales so-
bre prescripción" que están contenidas en la sección I del
capítulo I del título V ("De la prescripción"), a las relativas
a las causas de suspensión e interrupción de la prescripción
(sección II y III, capítulo I, título V), y al cómputo de los
términos para la prescripción (que están en la sección IV
del capítulo I del título V), "en cuanto sean aplicables, res-
pecto de la usucapión" (art. 1165).
Todo esto demuestra, a nuestro juicio, la íntima re-
lación existente entre la prescripción adquisitiva o usuca-
pión y la prescripción liberatoria, al punto tal que nos
hace pensar -como dijimos- que se trata de una misma
institución. En efecto, en ella se dan dos situaciones si-
milares entre sí, teniendo ambas también como protago-
nistas a dos partes antagónicas, y una de ellas va a mante-
6
Panorama, p. 393, y Metodología, p. 20; MARIANI DE VIDAL,
ALLENDE,
Curso, t. 3, p. 117; en contra, BORDA, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 309;
SALVAT, Tratado. Obligaciones, t. III, n° 2046. El Código Civil mejicano
(1928) también trata la prescripción adquisitiva (que llama "prescripción po-
sitiva") juntamente con la extintiva (que denomina "negativa" -art. 1136-).
ner o a perder su derecho (real o personal), y la otra lo va a

perder o a adquirir.
En la prescripción adquisitiva de dominio, por ejemplo,
el propietario puede mantener la propiedad de la cosa si se
rechaza la demanda de usucapión, pero puede perder su
derecho si se la acoge; y correlativamente, el usucapiente
puede perder su derecho (a la cosa) si se rechaza su demanda
de usucapión, pero también puede adquirir el dominio so-
bre la cosa si se la admite. Lo mismo sucede en la pres-
cripción liberatoria, porque el acreedor puede mantener la
acción para cobrar su crédito si se rechaza la excepción de
prescripción opuesta por su deudor, pero puede perderla si
se acoge esta defensa.
Recíprocamente, el deudor puede perder la excepción
de prescripción, en cuyo caso deberá detraer de su patrimo-
nio la suma necesaria o la cosa para pagar, por ejemplo,
pero también puede liberarse de la obligación de devolver
esta suma o la cosa debida si se le admite la excepción de
prescripción. En los dos supuestos de prescripción, adqui-
sitiva y liberatoria, uno ha ganado y el otro ha perdido
algo, pero en dos materias diferentes: la primera en el cam-
po de los derechos reales, y la segunda en el de los dere-
chos personales.
Por eso, consideramos que nuestro Código sigue en este
punto una metodología apropiada, al legislar en la Sección
III del Libro IV juntamente los dos aspectos (adquisición y
liberación de un derecho) de esta institución. Primero se
ocupa de la prescripción de las cosas y de las acciones en
general (Título I, art. 3947 y ss.), luego de la suspensión de
la prescripción adquisitiva y liberatoria (Capítulo I, art.
3966 y ss.), de la interrupción de la prescripción, también
común a ambas (Capítulo II, art. 3984 y ss.), de la prescrip-
ción para adquirir (Capítulo III, art. 3999 y ss.), de la pres-
cripción liberatoria (Capítulo IV, art. 4017 y ss.) y, final-
mente, en el Título II, de la prescripción de las acciones en
particular (art. 4020 y siguientes)'.
En la enseñanza y exposición doctrinal del derecho ci-
vil, sin embargo, la prescripción liberatoria es tratada en la
7
ALLENDE, Metodología, p. 21; MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 118.
358 DERECHOS REALES
parte de las obligaciones, y en cambio la prescripción ad-

quisitiva es estudiada con los derechos reales, lo cual es
también adecuado como método, pues la primera es de
aplicación -como ya dijimos- a los derechos personales, y
la segunda a ciertos derechos reales.
A) CARACTERIZACIÓN
§ 254. DEFINICIÓN. - Dijimos anteriormente que para

los romanos la usucapión era la agregación del dominio (a
su patrimonio) mediante la continuación de la posesión por
todo el tiempo determinado en la ley. El art. 3948 expresa
que la prescripción para adquirir es "un derecho" por el
cual un poseedor de una cosa "inmueble" adquiere "la pro-
piedad de ella", por la continuación de la posesión durante
el tiempo fijado por la ley.
Sólo esta última parte de la definición es exacta, y se
corresponde además con el concepto romano de usucapión.
Por otro lado, se desprenden de ella los dos elementos esen-
ciales de la prescripción adquisitiva: la posesión y el tiempo
fijado por la ley. Ninguno de ellos es suficiente sin el otro.
Pero la definición no es exacta en cuanto dice que la pres-
cripción es "un derecho", pues genéricamente es una "insti-
tución", y particularmente para el dominio es un modo de
adquisición. Tampoco ella se limita a las cosas "inmue-
bles", sino que alcanza también a las cosas muebles, y no
es solamente para adquirir "la propiedad" sino también
-como ya lo hemos dicho- otros derechos reales. Por eso
expresamos (ver § 251) que la prescripción adquisitiva o
usucapión es el instituto por el cual el poseedor adquiere el
derecho real que corresponde a su relación con la cosa (do-
minio, usufructo, uso, habitación, servidumbre, etc.), por la
posesión continuada por todo el tiempo exigido por la ley.
Sin embargo, para que la adquisición se perfeccione no
bastan la posesión y el transcurso del tiempo si lo poseído
o el derecho ejercido ha sido sobre un inmueble o una cosa
mueble registrable, porque debe existir previamente una re-
solución judicial que declare extinguido o desmembrado el
dominio del propietario anterior. Antes de esta declara-
ción, la posesión y el tiempo sólo conforman para el usuca-

piente una situación de hecho, que le otorgan un derecho a
la cosa mediante las acciones posesorias y los interdictos,
pero no tiene todavía un ius in rem, o sea, un derecho en la
cosa. El Código prevé esto para el dominio cuando, en el
último capítulo del título dedicado a este derecho real (Tí-
tulo V, Capítulo V, "De la extinción del dominio"), dispone
que se pierde por la transmisión judicial, "cualquiera que
sea su causa" (art. 2610), y una de ellas es aquella en que la
ley le atribuye a otro la propiedad a título de prescripción
(art. 2606).
Por otra parte, si la usucapión versare sobre inmuebles,
para que el derecho real adquirido sea oponible a los terce-
ros interesados, el testimonio de la sentencia que la admita
deberá ser inscripto en el Registro de la Propiedad Inmue-
ble (art. 2505).
También en materia de cosas muebles registrables debe
ser inscripta en el respectivo registro la decisión judicial
que admita la prescripción adquisitiva, para su oponibili-
dad a los terceros interesados.
§ 255. ELEMENTOS. - Estos elementos se refieren a la

posesión y al tiempo.
a) LA POSESIÓN. Dijimos que del art. 3948 se desprende
que los elementos de la usucapión son la posesión y el
tiempo fijado por la ley. En efecto, el poseedor deberá te-
ner la cosa bajo su poder con animus domini (art. 2351),
ejerciendo sobre ella actos posesorios idóneos (art. 2384), que
lo conducirán, según haya sido su intención y la naturaleza
y alcance de los actos ejercidos, al dominio, a una desmem-
bración de éste, como podría ser una servidumbre de acue-
ducto aparente, al condominio, si su posesión fue en reali-
dad coposesión (art. 2359), o a la propiedad horizontal si la
cosa poseída es de esa naturaleza, y también puede llevarlo
a adquirir una vivienda en un club de campo, o una propie-
dad con caracteres especiales, como una bóveda.
1) EL ANIMUS. ALCANCES. Decimos que el poseedor de-
berá tener la cosa bajo su poder con animus domini, pero
la posesión a título de dueño sólo se requerirá en la pres-
cripción adquisitiva del dominio, porque para los demás de-
360 DERECHOS REALES
rechos reales el animus posesorio deberá ser el correspon-

diente a la adquisición del derecho de que se trate (p.ej.,
usufructo, uso, servidumbre), según cuál haya sido la inten-
ción del poseedor y la naturaleza de la cosa poseída.
Precisamente la intención del poseedor dará los alcan-
ces del animus posesorio y el derecho a adquirirse (domi-
nio, usufructo, servidumbre), pero ese animus es además
presupuesto necesario para la existencia de la posesión,
porque si él faltara no habría posesión sino tenencia.
2) POSESIÓN PÚBLICA. El usucapiente es un contradictor
del propietario o del poseedor anterior. Por eso, es necesa-
rio que la posesión sea ejercida de manera que pueda ser
conocida por éstos, para que puedan oponerse a ella si ésa
es su voluntad. Si ellos pudieron conocer esa posesión du-
rante todo el tiempo que duró, y no lo hicieron, la ley pre-
sume en ellos el abandono, y la posesión del usucapiente se
consolida. Por eso dice MOLITORS, en el párrafo que trans-
cribe VÉLEZ SÁRSFIELD en la nota del art. 2479, que exigir la
publicidad de la posesión no es exigir que sea conocida del
propietario, pues basta con que éste haya podido conocer-
la, porque la publicidad requerida no tiene por objeto sino
establecer la presunción de que los actos han sido conoci-
dos por él.
Que la posesión para la usucapión sea pública significa,
pues, que ella haya podido ser conocida por el propietario o
poseedor anterior, porque éstos son los únicos que tienen
derecho a oponerse a ella.
Lo contrario a la posesión pública es la posesión clan-
destina, lo que significa que cuando no es pública es clandes-
tina, corno cuando la posesión se ha tomado por medio de
trabajos subterráneos o por actos posesorios ejecutados
de noche (nota al art. 2479, parte final), porque, precisa-
mente, ello significa que se han tomado precauciones para
sustraerla al conocimiento de quienes tenían derecho de
oponerse (art. 2369).
La posesión para la usucapión tam-
3) POSESIÓN PACIFICA.
bién tiene que ser pacífica, porque una posesión adquirida
o mantenida por todo el tiempo de la prescripción por me-
8
MOLITOR, La possession, t. 3, p. 188.
dio de la fuerza o la violencia no permite la adquisición del

derecho (art. 3959, a contrario sensu), debiéndose entender
por violencia no sólo las vías de hecho sino también la vio-
lencia moral (art. 2365 y nota al art. 2478).
La prescripción adquisitiva de cosas poseídas por la
fuerza o por la violencia, no comienza sino desde el día en
que se hubiese purgado el vicio de la posesión (art. 3959),
lo que a nuestro juicio sucede al año de haber cesado la
fuerza o la violencia, porque es sólo al cabo de ese tiempo
que el poseedor vicioso no tendrá contradictor en su pose-
sión, al haber perdido el despojado la acción posesoria que
le hubiera permitido recuperar la cosa (art. 4038).
4) POSESIÓN CONTINUA.Además, el Código exige que la
posesión sea continua (arts. 3999, 4015 y 4016 bis), porque
ha de ser demostrativa de la voluntad del usucapiente de
adquirir el derecho que se propone (dominio, usufructo,
servidumbre, etc.), pero no es necesario, sin embargo, que
aquél realice permanentemente actos posesorios sobre la
cosa (ver § 30), porque la voluntad de conservar la posesión
se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una
voluntad contraria (art. 2445).
La continuidad en la posesión es la concatenación o en-
cadenamiento de los actos posesorios realizados en la cosa,
sin contradictor alguno, durante todo el tiempo exigido por
la ley para la prescripción.
La discontinuidad es lo contrario de la continuidad, y
tiene por causa la omisión del poseedor, que rompe precisa-
mente ese encadenamiento de los actos posesorios (ver nota
al art. 2481)9.
5) Dispone el art. 4016 que la
POSESIÓN ININTERRUMPIDA.
posesión tiene que ser sin interrupción alguna. Al contra-
rio de lo que sucede con el requisito de la continuidad, en la
interrupción no hay una omisión del poseedor sino un acto
positivo, que puede ser realizado por el propietario o por
un tercero (p.ej., si lo desposeen), y aun ese acto puede
emanar del propio poseedor, como cuando reconoce el dere-
cho del propietario sobre la cosa (ver nota al art. 2481).
9 MOLITOR, La possession, t. 3, § 106.

362 DERECHOS REALES
b) EL TIEMPO. El tiempo fijado por la ley es el otro ele-

mento de la usucapión. Para la posesión con justo título
y buena fe se requieren diez años, y faltando justo título o
buena fe se necesitan veinte años. A la primera se la llama
"prescripción corta"; a la segunda, "prescripción larga".
Más adelante nos referimos especialmente a estos distintos
tipos de usucapión.
En ciertos casos, el usucapiente puede unir su posesión
a la que tenía su autor. Se requiere en tales supuestos que
sea un sucesor particular y que haya adquirido por actos
entre vivos (compraventa, cesión, donación, etcétera). Pero
para que pueda unir el tiempo de su posesión a la de su au-
tor, las dos posesiones deben ser legales (art. 4005 in fine),
es decir, no deben ser viciosas (arts. 2364 y 2365). Si su
autor era de mala fe y él es de buena fe, puede adquirir por
prescripción de diez años (arts. 3999 y 4005), pero también
puede unir su posesión a la de aquél, si de esa forma llega-
ra antes a la usucapión de veinte años. Y si él es de mala
fe, la buena fe de su autor no lo autoriza para adquirir por
la prescripción de diez años, pero sí para adquirir por la
prescripción de veinte años (la de los arts. 4015 y 4016), su-
mando su posesión a la de aquél.
El Código dispone, además, que el sucesor universal del
poseedor del inmueble, aunque él sea de mala fe, puede
adquirir por usucapión de diez años cuando su autor era
de buena fe, sumando su tiempo al de aquél, pero no se
puede valer de la prescripción corta en el caso contrario,
es decir, cuando su autor era de mala fe, a pesar de su
buena fe personal (art. 4004), porque la posesión del suce-
sor universal (art. 3418) se juzga siempre unida a la del
autor de la sucesión, y participa de las calidades que tenga
ésta (art. 2475).
El principio rector en esta materia es, pues, que la po-
sesión del sucesor por título singular (actos entre vivos) se se-
para de la de su antecesor (art. 2475) a los efectos de la
prescripción corta, es decir, para la prescripción adquisitiva
de diez años, y él puede adquirir la cosa por este término
sólo si es de buena fe, sumando el tiempo de su posesión al
tiempo de la posesión de su autor, si también aquél hubiese
sido de buena fe.
Ello significa que su posesión no queda calificada por

la buena o mala fe de su autor, sino por su propia buena o
mala fe. Por eso dice VÉLEZ SÁRSFIELD, en la parte final de
la nota del art. 4005, refiriéndose a los sucesores particula-
res, que "hay dos posesiones distintas, que en ciertos casos
tienen la facultad de unirse para cumplir el tiempo requeri-
do por la prescripción".
De ahí que el sucesor particular puede también unir su
posesión de mala fe a la de su autor, haya sido la de éste de
buena o mala fe, pero solamente para la usucapión larga.
Al contrario, la posesión del causante califica la pose-
sión del sucesor universal, y si la de aquél era de buena fe,
la de éste también lo será, y si fue de mala fe la posesión
que tuvo el difunto continuará con el mismo carácter en ca-
beza de su heredero, porque -como dijimos- "se juzgará
siempre unida a la del autor de la sucesión" (art. 2475), ya
que quienes lo suceden no hacen sino continuar la perso-
na del causante (arts. 3417 y 3418). Ellos no comienzan
una nueva posesión: continúan la posesión de su autor y la
conservan con las mismas condiciones y calidades (nota de
VÉLEZ SÁRSFIELD al art. 4005).
El tiempo de la prescripción adquisitiva comenzará a
correr desde el día en que se ejerció el primer acto poseso-
rio (art. 2351) sobre la cosa que se pretende usucapir, si
luego se continuó 10ejerciéndolos (art. 4015) sin interrupción
alguna (art. 4016)
§ 256. ACTOS DE MERA VOLUNTAD Y SIMPLE TOLERANCIA. - Di-

jimos antes que el primer requisito de la posesión para usu-
capir es el animus posesorio, y que además de requisito ese
animus es el presupuesto mismo de la posesión, porque sin
él habría sólo tenencia. En los actos de mera voluntad o
simple tolerancia falta el animus. El Código Napoleón lo
dice expresamente en el art. 2232: "Los actos de pura facul-
tad y los de simple tolerancia no pueden fundar ni posesión
ni prescripción". Nuestro Código no tiene una norma si-
milar, tal vez porque VÉLEZ SÁRSFIELD la haya considerado
innecesaria. Pero ¿cuáles son estos actos? El propietario
10
Ver nota al art. 2481, y MOLITOR, La possession, t. 3, n° 106.
364 DERECHOS REALES
tiene, por ejemplo, la facultad de edificar en su terreno

(art. 2513), pero si él no lo hubiera hecho, por más años
que pasen no pierde su derecho, ni aun en el caso de que
su vecino tuviera desde hace más de veinte años una her-
mosa vista a través de su terreno. El ejercicio de su facul-
tad de edificar no le puede ser restringido, aunque le prive
a su vecino de esa ventaja o comodidad (art. 2514). De ahí
que su mera abstención, aunque haya durado tantos años,
no ha hecho nacer en favor de su vecino ninguna servidum-
bre de vista o de no edificar.
Lo mismo sucederá en el supuesto de que alguien haya
introducido algo en su predio sin su permiso. Él puede to-
lerar que la cosa permanezca ahí por mucho tiempo, pero
el trascurso de más de veinte años no le da al dueño de la
cosa derecho alguno sobre el predio, porque el propietario
del terreno puede removerla en cualquier tiempo (art. 2517).
De ahí también que si el vecino tiene un árbol a menor dis-
tancia que la requerida legalmente (art. 2628), por más
años que pasen el propietario lindero podrá pedir su remo-
ción, siempre que el ejercicio de su derecho no sea abusivo
(art. 1071).
§ 257. El Código dispone que to-

LEGITIMACIÓN ACTIVA. -
dos aquellos que pueden adquirir pueden prescribir (art.
3950), y aclara después que el Estado, las provincias y todas
las personas de existencia visible o ideal están también so-
metidos a las mismas prescripciones que los particulares,
en cuanto a sus derechos y a sus bienes susceptibles de ser
propiedad privada, pudiendo igualmente oponer la prescrip-
ción (art. 3951).
§ 258. Los sujetos pasivos de la

LEGITIMACIÓN PASIVA. -
usucapión son los mismos que pueden ser sujetos activos.
Es decir, la prescripción adquisitiva corre contra las mis-
mas personas que también pueden adquirir de ese modo al-
guno de los derechos reales. Corre también contra los in-
capaces que tuvieren representantes legales, y si carecieren
de representación se aplicará lo dispuesto por el art. 3980
(art. 3966).
Si la usucapión fue comenzada contra el causante, si-
gue corriendo después contra sus herederos y legatarios.
Contra los herederos, porque ellos continúan la persona del

difunto y lo suceden tanto en la propiedad como en la pose-
sión (arts. 3417 y 3418), y contra los legatarios, porque és-
tos reciben la cosa con todas sus cargas y sus vicios, y en el
estado en que se halle (arts. 3755, 3761 y 3775).
También la prescripción adquisitiva corre contra el Esta-
do y las provincias (art. 3951), pero sólo en cuanto a cier-
tos bienes privados (p.ej., art. 2342, incs. r y 3°), y también
contra las municipalidades y las iglesias si son cosas que
pueden ser enajenadas (arts. 2344 a 2346).
§ 259. COSAS SUSCEPTIBLES DE USUCAPIÓN. - Como sola-

mente las cosas pueden ser objeto de los derechos reales, y
la posesión también sólo recae sobre cosas (art. 2400), la
prescripción adquisitiva, que tiene asimismo por objeto de-
terminados derechos reales y se logra por la posesión (art.
3948), sólo puede tener por objeto a las cosas (art. 2311).
Las cosas susceptibles de usucapión pueden ser inmue-
bles (art. 4015) o muebles (art. 4016 bis), pero no pueden
ser adquiridas por prescripción las que están fuera del co-
mercio (arts. 2337 y 2338), ni tampoco las que son del domi-
nio público del Estado, porque ellas son inenajenables e im-
prescriptibles y, además, porque estando afectadas al uso
común (art. 2341), nadie podría arrogarse su uso y goce en
forma exclusiva", salvo que se desafectaran del dominio
público. Pero sí pueden ser objeto de usucapión ciertos
bienes privados del Estado o de las provincias, como las tie-
rras públicas (art. 2342, inc. 1°) y los bienes vacantes o
mostrencos (art. 2342, inc. 3°), porque ellos están someti-
dos al derecho civil y no al derecho administrativo.
La usucapión, pues, sólo recae sobre cosas que están
en el comercio (art. 2400), que pueden ser propiedad pri-
vada, sean ellas de la Nación, de las provincias, de los mu-
nicipios o de los particulares (art. 3951). Por eso, el Có-
digo dispone que se pueden prescribir todas las cosas cuyo
dominio o posesión puede ser objeto de una adquisición
(art. 3952).
11
Ver PAPAÑO, La usucapión y el dominio público en un fallo de la Corte,
LL, 1990-B-439.
366 DERECHOS REALES
§ 260. EL CASO DE LAS ISLAS. - Las islas formadas en el

mar territorial, en los ríos y en los lagos navegables siem-
pre fueron imprescriptibles en el régimen del Código, por-
que ellas están comprendidas entre los bienes públicos (art.
2340, inc. 6°). Son bienes públicos del Estado y, en conse-
cuencia, no pueden ser objeto de usucapión. Es más, como
por el hecho de ser bienes públicos están fuera del comer-
cio, si son poseídas por terceros con animus domini, el
Estado puede siempre recuperarlas, porque la acción reivin-
dicatoria es imprescriptible para las cosas que están fuera
del comercio (art. 4019, parte P). Sin embargo, antes de
1968, distintas provincias vendieron islas y hubo también
varios casos de usucapión de ellas. Antes del año 1871 ello
era posible, porque regían en el país las Leyes de Partida
que lo permitían, pues continuaban la tradición jurídica del
derecho romano (Dig., 41.1.7.3; Part., L. 27 y 29). Pero a
partir de la vigencia del Código, como dijimos, fueron in-
cluidas entre los bienes del dominio público del Estado.
La ley de reformas 17.711 agregó al inc. 6° del art. 2340
la frase "cuando ellas no pertenezcan a particulares", lo que
es exacto respecto de las islas enajenadas a los particulares
antes de 1871. Pero es dudoso que con esa frase se hayan
podido legitimar los títulos de adquisición y usucapión de
islas a partir de aquel año hasta 196812.
En esta materia parecería que lo más atinado fuese el
dictado de una norma que desafectara del dominio público
estatal a las islas enajenadas o adquiridas en esas condicio-
nes a partir de 1871, tanto para zanjar definitivamente la
cuestión como para poner al abrigo de posibles reivindica-
ciones a los propietarios.
Por otra parte, de más está decir que la ley 17.711 no
alteró la calificación jurídica de las islas como bienes del
dominio público y, en consecuencia, ellas no pueden ser usu-
capidas en tanto no medie declaración de desafectación del
patrimonio público estatal, sin que baste para cambiar su na-
turaleza de tierra insular la circunstancia de que los cauces
12 A criterio de MARIENHOFF, estos títulos están viciados de nulidad (La

reciente reforma al Código Civil en materia de aguas, JA, doctrina 1970-255 a
261, especialmente p. 260); coincide MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 1, p. 290. En
contra, BORDA, La reforma de 1968 al Código Civil, p. 370.
de los riachos, que la separan de la costa, puedan permanecer

en forma accidental secos por haberse retirado las aguas".
§ 261. RENUNCIA DEL DERECHO. - El instituto de la pres-

cripción es de orden público, lo que tiene por principal
efecto que los particulares no lo pueden dejar a un lado en
sus convenciones (art. 21). No hay en el fundamento de su
existencia un interés particular, sino el interés de toda la
sociedad para que la cosa sea aprovechada económicamen-
te, y también para dar certidumbre a la situación patrimo-
nial de cada uno. Por eso, tampoco es posible su renuncia
(art. 19), porque la prescripción no mira sólo el interés in-
dividual. Pero todo esto se refiere a la prescripción futura,
a la prescripción todavía no corrida. Dice VÉLEZ SÁRSFIELD,
en la nota del art. 3965, que "renunciar con anticipación a
la prescripción es derogar por pactos una ley que interesa
al orden público, y autorizar convenciones que favorecen el
olvido de los deberes de un buen padre de familia, fomen-
tando la incuria en perjuicio de la utilidad general". Nada
obsta, sin embargo, para que se pueda renunciar a la pres-
cripción ya sucedida, porque ella en ese caso es un derecho
que se ha incorporado al patrimonio del disponente, y no
se afecta con ello al orden público sino solamente al interés
económico particular.
Por eso, el Código dispone que todos aquellos que pue-
den enajenar pueden remitir la prescripción ya ganada, pero
no el derecho de prescribir para lo sucesivo (art. 3965).
Dice la misma nota que "renunciar a una prescripción cum-
plida es renunciar al objeto mismo que la prescripción ha
hecho adquirir, y por consiguiente puede hacerlo el que
tenga capacidad para enajenar". Para renunciar a la usu-
capión, pues, se necesita la capacidad necesaria para enaje-
nar el inmueble usucapido, y para renunciar a la prescrip-
ción liberatoria se precisa la capacidad para contraer la
obligación o deuda prescripta". Y por analogía, la renun-
13
CCivCom BBlanca, Sala I, 22/5/81, "Fisco de la Prov. Bs. As. c/Díaz,
Juan, y otro, s/reivindicación", "Revista de Jurisprudencia del Colegio de
Abogados de la Provincia de Buenos Aires", n° 5, p. 226.
14
3967, nota 51.
368 DERECHOS REALES
cia a la usucapión del usufructo, uso, habitación o servi-

dumbres requiere la capacidad necesaria para la constitu-
ción de esos derechos.
El Código no exige que la renuncia a la usucapión o
a la prescripción sea hecha en forma expresa y, en con-
secuencia, ella puede tener lugar aun tácitamente (art.
873), pero esta última forma será de difícil prueba por-
que la intención de renunciar no se presume, y la inter-
pretación de los actos que induzcan a probarla debe ser
restrictiva (art. 874). Si la renuncia es hecha por manda-
tario, siempre será necesario el poder especial (art. 1881,
inc. 3°).
Cuando la renuncia a la usucapión o a la prescripción
liberatoria ha sido en fraude a los acreedores, éstos pueden
pedir la revocación del acto o pueden usar de las facultades
renunciadas (arts. 961 y 964), o ejercer los derechos y ac-
ciones de su deudor (art. 1196). Por eso, el Código expre-
samente cuando trata la prescripción establece que "los
acreedores y todos los interesados en hacer valer la prescrip-
ción, pueden oponerla a pesar de la renuncia expresa o tácita
del deudor o propietarios" (art. 3963).
B) SUSPENSIÓN
§ 262. CONCEPTO Y EFECTOS. - Dijimos que los dos ele-

mentos de la prescripción adquisitiva son la posesión y el
tiempo; se necesitan ambos para lograr la usucapión. Sin
embargo, a veces la ley priva de efectos al tiempo corrido a
partir de un determinado momento: es la suspensión de la
prescripción, que perdurará hasta que desaparezca la causa
que le dio origen. Se abre un paréntesis en el tiempo, y
todo lo que está dentro del paréntesis no sirve para prescri-
bir, aun cuando se haya tenido la posesión de la cosa, pero
sí es tiempo útil el anterior y el posterior a la suspensión.
Por eso, el Código dice que el efecto de la suspensión es
inutilizar para la prescripción el tiempo por el cual ella ha
durado, pero aprovecha para aquélla no sólo el tiempo
posterior a la cesación de la suspensión, sino también el
tiempo anterior al que ella se produjo (art. 3983).
No hay que confundir la suspensión de la prescripción

con la interrupción. En la suspensión se difiere o se pos-
terga el curso de una prescripción que está en marcha. En
cambio, en la interrupción ese curso se corta y termina ahí,
sin posibilidad de reiniciarse. Además, la suspensión afec-
ta al tiempo como elemento de la usucapión, y la interrup-
ción afecta directamente a la posesión, inutilizándola para
lo sucesivo, tanto para el poseedor como para sus suceso-
res. De ahí lo que VÉLEZ SÁRSFIELD transcribe de VAZEILLE en
la nota del art. 3983: "Hay mucha diferencia entre la sus-
pensión y la interrupción de la prescripción. La suspen-
sión no toca la posesión y sólo hace suspender momentá-
neamente los efectos de su continuación, mientras que la
interrupción borra la posesión que le ha precedido y hace
que la prescripción no pueda adquirirse sino en virtud de
una nueva posesión".
A continuación nos referimos a los distintos casos de
suspensión, haciendo referencia solamente a la prescripción
adquisitiva o usucapión, pues lo relativo a la prescripción li-
beratoria no es materia de nuestro estudio.
§ 263. MENORES Y DEMÁS INCAPACES. - Acorde con el prin-

cipio sentado en el art. 58 del Cód. Civil, de protección a
los incapaces, sólo para el efecto de suprimir su incapaci-
dad al darles un representante, pero sin concederles benefi-
cios o privilegios, el art. 3966 dispone que la prescripción
corre contra los incapaces que tuvieren representantes lega-
les, y si carecieren de ellos se aplicará lo dispuesto en el
art. 3980, es decir, que los jueces están autorizados para li-
berar al menor o al incapaz de las consecuencias de la pres-
cripción cumplida mientras carecían de representante legal,
si después de la cesación de este impedimento se hubieren
hecho valer sus derechos en el término de tres meses.
§ 264. MATRIMONIO. - En la nota al art. 3969, siguiendo a

DURANTON, VÉLEZ SÁRSFIELD dice que "las relaciones que existen
entre los esposos y en su incapacidad recíproca para ha-
cerse beneficios irrevocables, dejan sin valor alguno las con-
secuencias que se podrían deducir de la posesión del uno y
del silencio del otro". Por esas y por las otras considera-
ciones allí expresadas, dispone el citado artículo: "La pres-
370 DERECHOS REALES
cripción no corre entre marido y mujer, aunque estén sepa-

rados de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad
competente", y se suspende igualmente la prescripción du-
rante el matrimonio cuando la acción de la mujer hubiere
de recaer contra el marido, sea por un recurso de garantía
o porque lo expusiere a pleitos o a satisfacer daños e intere-
ses (art. 3970). Fuera de estos casos, la prescripción corre
contra la mujer casada.
El divorcio a que se refiere el art. 3969 no es el divorcio
vincular, y por eso se suspende el curso de la prescripción
entre los cónyuges en el caso de la separación personal,
como también en el supuesto de que estén separados de he-
cho o de bienes. Pero sí corre la prescripción después de
decretado el divorcio vincular introducido en el Código por
la ley 23.515, en los casos de anulación del matrimonio y
en los que se hubiere declarado disuelto el vínculo matri-
monial por aplicación del art. 31 de la ley 14.394, porque
en esos supuestos ya no existe matrimonio y, en consecuen-
cia, tampoco las causas que fundan la suspensión de la
prescripción, que se las puede resumir en la necesidad de
mantener la paz conyugal y no crear situaciones irritativas
en la relación de los cónyuges.
§ 265. COSAS COMPRENDIDAS EN UNA SUCESIÓN. - El art.

3972 suspende en favor del heredero el curso de la prescrip-
ción respecto de sus créditos contra la sucesión. Es decir,
la prescripción a la cual esta norma se refiere es la pres-
cripción liberatoria, y ella no alcanza a la usucapión. Dice
la nota que "el artículo habla de los créditos del heredero, y
por consiguiente la suspensión establecida no comprende
los derechos reales cuyo ejercicio tendría por resultado dis-
minuir el activo hereditario. No quedan, pues, suspendi-
das las acciones de reivindicación o confesorias de servi-
dumbre, que el heredero beneficiario habría podido ejercer
contra la sucesión", porque él no está impedido de obrar
(arts. 3363, 3373 y 3377).
La prescripción del heredero puro y simple contra la su-
cesión no se suspende, mientras dura la indivisión de la
herencia (art. 3976), porque "la indivisión no es por su na-
turaleza suspensiva de la prescripción", dice la nota a este
artículo. Al contrario, la prescripción del heredero benefi-
ciario contra la sucesión se suspende si éste es su adminis-

trador (art. 3974), porque correspondiéndole el deber de di-
ligencia de conservar todos los bienes de la sucesión, no se-
ría justo ni compatible con su cargo que él por vía de la
usucapión pudiere disminuir el haber relicto.
Fuera de este caso, el curso de la usucapión no se sus-
pende. Por eso no nos referimos aquí a la reforma de la
ley 17.711 al art. 3363 (beneficio de inventario presumido
con la aceptación de la herencia), ni al art. 3978, porque
ellos inciden sobre el régimen de la prescripción liberatoria,
y no sobre la adquisitiva.
En resumen, pues, respecto de la prescripción adquisiti-
va de las cosas comprendidas en una sucesión, el único
caso de suspensión es el que se refiere a la posesión del ad-
ministrador (art. 3974): se suspende el curso de la prescrip-
ción mientras éste se halle en el cargo, pero seguirá co-
rriendo cuando se aleje de éste.
§ 266. TUTORES Y CURADORES. - No pueden prescribir ad-

quisitivamente los bienes de sus pupilos hasta tanto se ha-
yan desvinculado de la tutela o curatela, y después de haber
sido aprobadas por el juez las rendiciones de cuentas. Mi-
litan en este supuesto parecidas razones a las del matrimo-
nio, o fundamentos iguales, como dice la nota del art. 3973.
Dice esta norma: "La prescripción de las acciones de los tu-
tores y curadores contra los menores y las personas que están
bajo curatela, como también las acciones de éstos contra los
tutores y curadores, no corren durante la tutela y curatela".
Lo expuesto significa que si una persona venía desde
tiempo atrás prescribiendo adquisitivamente una cosa per-
teneciente, por ejemplo, a un menor o a un insano, y poste-
riormente acepta el cargo de tutor o curador del incapaz,
desde ese momento se suspende el curso de la prescripción
contra su pupilo, sin perjuicio de que se reanude una vez
que cese en el cargo.
Lo mismo sucedería a la inversa, si el poseedor es el
pupilo y el propietario es el tutor o curador.
§ 267. QUIÉNES PUEDEN INVOCAR LA SUSPENSIÓN. - No puede

ser invocada sino por las personas, o contra las personas, a be-
372 DERECHOS REALES
neficio o en perjuicio de las cuales ella está establecida, y no

por sus cointeresados o contra sus cointeresados (art. 3981),
salvo en el supuesto de derechos reales indivisibles (art.
3982), como las servidumbres (art. 3007), pues en este caso
aquel contra el cual la prescripción no ha podido correr ha-
brá conservado el derecho de los otros (art. 3062) y, en con-
secuencia, estos cointeresados pueden invocar la suspensión.
En la nota del art. 3981, VÉLEZ SÁRSFIELD aclara que en-
tre muchos copropietarios "si se encuentra uno a cuyo be-
neficio la prescripción ha sido suspendida por la ley, por
ejemplo, por causa de minoridad, los otros no son admiti-
dos a prevalerse de esta suspensión", salvo que el derecho
real fuese indivisible, como en las servidumbres.
§ 268. IMPEDIMENTOS PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO. -

Hay algunas situaciones de hecho que impiden actuar al
propietario, y el Código admite que, en esos casos, el juez
puede liberarlo de las consecuencias de la prescripción
cumplida durante el impedimento temporal que lo privó
de ejercer la acción pertinente, si luego de cesado aquél
hace valer su derecho dentro de los tres meses (art. 3980).
Dice en la nota a este artículo que la máxima del derecho
romano que expresa que "para quien no puede actuar no
corre la prescripción", no comprende en principio más que
la hipótesis en que el obstáculo al ejercicio de la acción
proviene de la ley misma. Pero eso es "en principio", por-
que el juez puede liberar al propietario de la prescripción
cumplida cuando hubiere habido "dificultades o imposibili-
dad de hecho" de tal magnitud que, consideradas objetiva-
mente, puedan configurar el caso fortuito o fuerza mayor
(art. 514).
Los impedimentos para el ejercicio del derecho pueden
tener su origen en un hecho o en el derecho, pero en ambos
casos la imposibilidad de actuar debe ser absoluta.
Como la ley no distingue, y habla además de dificulta-
des o imposibilidades de hecho, se debe considerar que el
impedimento puede ser particular del propietario, sin nece-
sidad de que sea generalizado.
Finalmente, si bien el último párrafo del art. 3980 sólo
se refiere al acreedor, creemos que también es de aplicación
al propietario y, en consecuencia, si éste no hubiere dedu-

cido demanda interruptiva de la prescripción por manio-
bras dolosas del usucapiente, tendientes a postergar aquélla,
los jueces pueden asimismo, en ese caso, liberar al propie-
tario de las consecuencias de la prescripción cumplida du-
rante el impedimento.
C) INTERRUPCIÓN
§ 269. INTRODUCCIÓN. - Dentro del Libro IV, Sección III,

del Código, hemos examinado hasta ahora la parte primera
del Título I, "De la prescripción de las cosas y de las accio-
nes en general", y el Capítulo I, "De la suspensión de la
prescripción", perteneciente a ese mismo título, pero sola-
mente con relación a la prescripción adquisitiva o usuca-
pión, sin tocar lo pertinente a la prescripción liberatoria.
En este apartado trataremos, siempre con referencia ex-
clusiva a la prescripción adquisitiva, el contenido del Capí-
tulo II del Título I, que se refiere a la interrupción de la
prescripción.
§ 270. CONCEPTO Y EFECTOS. - Ya dijimos en el punto an-

terior que la interrupción de la prescripción actúa directa-
mente sobre el elemento posesión (y no sobre el tiempo,
como la suspensión), y priva a ésta del quinto requisito
necesario para usucapir: la ininterrupción. Como conse-
cuencia de ello, el efecto de la interrupción es eliminar to-
talmente, como si no hubiera existido, la posesión anterior
(art. 3998).
Lo expuesto significa, obviamente, que para que la inte-
rrupción tenga lugar no debe haberse cumplido el término
de la prescripción.
Asimismo, la prescripción interrumpida no impide, sin
embargo, que el mismo poseedor pueda poseer nuevamente
la cosa más adelante, cuando haya desaparecido la causa de
interrupción, pero entonces ya no será la posesión primiti-
va, que no puede seguir corriendo porque sus efectos fue-
ron aniquilados totalmente, sino una nueva posesión la que
ejercerá dicho poseedor (art. 3998), y consecuentemente de-
374 DERECHOS REALES
berá comenzar a contarse nuevamente el término para pres-

cribir, el cual puede, a su vez, ser interrumpido, impidién-
dose nuevamente la usucapión.
La interrupción puede ser natural o civil, contemplando
el Código, respecto de esta última, distintos casos.
§ 271. INTERRUPCIÓN NATURAL. - Ésta se produce cuando

se priva al poseedor del goce de la cosa durante un año,
ya sea que haya sido desposeído por el mismo propietario o
por un tercero, y aunque esta nueva posesión sea ilegítima,
injusta o violenta (art. 3984).
¿Por qué tiene que pasar un año? Porque ése es el pla-
zo que el despojado tiene para intentar la recuperación de
la cosa (arts. 2456, 2490, 2493 y 4038). Luego del año, la
posesión anterior "queda como no sucedida" (art. 3998).
Si antes del año, el poseedor despojado interpone la de-
manda para recuperar la cosa, o turba al despojante no se
habrá interrumpido su posesión, aunque el tercero o el
dueño estén todavía en poder de ella después del año; y lo
mismo sucede si se reconoce su derecho. Por eso, el Códi-
go dispone: "Aunque la posesión de un nuevo ocupante hu-
biese durado más de un año, si ella misma ha sido inte-
rrumpida por una demanda, antes de expirar el año, o por el
reconocimiento del derecho del demandante, la nueva pose-
sión no causa la interrupción de la prescripción" (art. 3985).
Pero producida la interrupción por un tercero, ella
aprovecha al propietario (art. 3990), porque aquél no suce-
de al anterior poseedor (art. 4005), ya que es un nuevo po-
seedor, que como tal no podrá adquirir por usucapión sino
en virtud de una nueva posesión (art. 3998 in fine), aunque
puede unir su posesión a la del antecesor, en tanto no sea
viciosa.
Ahora bien, el poseedor despojado para intentar la ac-
ción posesoria de restitución contra el propietario o contra
quien tenga derecho de posesión sobre la cosa (usufructua-
rio, usuario, habitador, acreedor anticresista), tiene que te-
ner un año al menos en su posesión sin los vicios de ser
violenta o clandestina (art. 2473), pero la posesión no tiene
necesidad de ser anual cuando es turbada por quien no es
poseedor anual y no tiene sobre la cosa ningún derecho
de posesión (art. 2477).
De todas maneras, si el poseedor no hubiere tenido un

año en su posesión, aunque ella hubiese sido adquirida por
violencia, si es desposeído por el propietario o por cual-
quier poseedor con derecho de poseer, puede intentar la ac-
ción de despojo (arts. 2490 a 2494), porque ellos no podían
hacerse justicia por su propia mano fuera del caso previsto
por el art. 2470 (ver § 46).
Por tanto, el poseedor pierde la posesión inmediatamen-
te cuando es desposeído con violencia, siempre que quien
lo hubiese arrojado de la posesión tome la cosa a su vez
con animus domini (art. 2455). Sin embargo, él mantiene
latente durante un año un derecho derivado del hecho de
su posesión anterior: puede durante ese lapso de tiempo in-
terrumpir la prescripción mediante demanda o actos pose-
sorios dirigidos contra el nuevo ocupante (art. 3985), y si la
primera es acogida será repuesto en la posesión de la cosa,
sin descontarse el tiempo que no la tuvo, pues en ese caso
la ley considera que no hubo interrupción contra él.
Si hubo desposesión violenta (art. 2455), el plazo para
interrumpir la posesión del nuevo ocupante se cuenta desde
el día del hecho. En cambio, en el supuesto de usurpación
o desposesión clandestina (art. 2456), el plazo de un año
comienza a correr desde que el anterior poseedor tomó co-
nocimiento, o debió haberlo tomado, del acto de usurpa-
ción (ver § 31).
§ 272. INTERRUPCIÓN CIVIL. - Los casos de interrupción

civil que prevé el Código son tres: a) por demanda contra el
poseedor; b) por compromiso arbitral, y c) por reconoci-
miento que hace el poseedor.
a) POR DEMANDA CONTRA EL POSEEDOR. La prescripción se
interrumpe por demanda contra el poseedor, aunque sea in-
terpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa, y aun-
que el demandante no haya tenido capacidad legal para
presentarse en juicio (art. 3986). Dice la nota a este ar-
tículo que "aunque la demanda sea nula, prueba la diligen-
cia del que la interpone, y constituye al poseedor (en posee-
dor) de mala fe"; y luego agrega en el párrafo último: "Una
interpelación extrajudicial dirigida al poseedor de un in-
mueble no cambia el carácter de la posesión y no interrum-
376 DERECHOS REALES
pe la prescripción", porque "las denuncias de las pretensio-

nes de la propiedad de una heredad, cuando no se someten
a los jueces, se supone que no son serias, y que se carece de
los medios de justificarlas".
Sin embargo, la interrupción de la prescripción causada
por la demanda se tendrá por no sucedida si el demandante
desiste de ella, o se ha declarado la perención de la instan-
cia, según las disposiciones del Código Procesal, o bien si el
demandado es absuelto definitivamente (art. 3987), es decir,
si cuando se dicta sentencia definitiva el juez rechaza la de-
manda. Pero si la sentencia que se dicta no es definitiva,
como cuando rechaza la demanda porque no hace lugar a
la incompetencia planteada o a cualquier otra excepción di-
latoria, la interrupción no queda sin efecto, siempre que se
inicie inmediatamente una nueva demanda subsanándose el
defecto de la anterior.
Con relación a la perención de la instancia y a la fecha
en que se produce la interrupción de la prescripción, en
el plenario "Mulhall, Julio A. c/Nouguier, Pablo" se declaró
que deducida la acción antes de la prescripción, hasta tanto
se produzca la perención de la instancia y ella sea declara-
da, el derecho no se prescribe, aunque transcurra con exceso
el plazo que fije la ley, y se dijo, además, que la iniciación
del juicio interrumpe indefinidamente la prescripciónis, lo
cual significa que la fecha en que se produce la interrup-
ción no es la de la notificación de la demanda sino la de su
interposición.
La interrupción de la prescripción causada por deman-
da judicial no aprovecha sino a quien la ha entablado, y a
quienes de él tengan su derecho (art. 3991), como los suce-
sores a título universal o singular. Si la cosa está en con-
dominio, como el usucapiente sigue en posesión de ella,
puede seguir prescribiendo contra los demás condóminos
que no lo demandaron. Esto es así en la interrupción ci-
vil. En la natural, la interrupción de la prescripción hecha
por uno de los copropietarios, cuando no hay privación de
la posesión, no aprovecha a los otros; y recíprocamente, la
15
CCivCap, en pleno, 12/3/24, citado por RÉ, Jurisprudencia plenaria,
t. I, p. 452. Ver, también, OGANDO, Plenarios civiles 1912-1994.
interrupción que se ha causado contra uno solo de los co-

poseedores no puede oponérsela a los demás (art. 3992).
Tampoco la demanda entablada contra uno de los cohe-
rederos interrumpe la prescripción respecto de los otros (art.
3993), porque sucede con éstos lo mismo que con los copo-
seedores (art. 3992 in fine), dado que al seguir en posesión
de la cosa la pueden seguir prescribiendo, pues no fueron
interrumpidos en el curso de ella. Así como en la inte-
rrupción natural la desposesión para que surta efectos debe
ser total, en la interrupción civil el principio es que la de-
manda debe ser dirigida contra todos los que posean la cosa.
El art. 3996 dispone, sin embargo, que siendo indivisi-
ble el objeto de la prescripción, la interrupción hecha por
uno solo de los interesados aprovecha y se le puede oponer
a los otros. Si bien parecería que hubiese contradicción
con lo que disponen los arts. 3991 a 3993, en realidad no la
hay, porque esta norma al hablar de objeto indivisible se
está refiriendo a las servidumbres, que como hemos visto son
indivisibles como derecho y como carga, y que, además, al
contrario de lo que sucede con los demás derechos reales
que pueden ser adquiridos por prescripción, ellas no se ejer-
cen por la posesión. La Partida III, Título XXXI, Ley XVIII,
que VÉLEZ SÁRSFIELD cita en la nota del art. 3996, que se re-
fiere a "cómo se pierde o no la servidumbre de la cosa que
es común de algunos", decía ya que cuando la servidumbre
que beneficia al fundo común es ejercida sólo por uno
de ellos, el otro no pierde el derecho, porque la servidum-
bre es sólo una; pero si después parten la cosa ya no es así
y, por ende, quien no usa de su parte la pierde por desuso.
Siguiendo los mismos principios, el codificador dice
con esa norma que la interrupción del curso de la prescrip-
ción de la servidumbre (que tiene que ser continua y apa-
rente) hecha por uno de los copropietarios aprovecha a los
demás condóminos, y aunque la demanda hubiese sido diri-
gida sólo contra uno de los condóminos del fundo en favor
del cual se está prescribiendo la servidumbre, la interrup-
ción que ella ha producido puede ser opuesta a los demás
(art. 3996).
Para los demás derechos reales el principio es inverso,
y la interrupción no aprovecha sino a quien ha entablado la
378 DERECHOS REALES
demanda (art. 3991), como ya dijimos. Y esto es así por-

que al ejercerse estos derechos por la posesión, si el po-
seedor sigue en la cosa puede seguir prescribiendo contra
los demás que no lo han demandado. Por eso, dice VÉLEZ
SÁRSFIELD en la nota a los arts. 3991, 3992 y 3993, que en es-
tos casos "la interrupción es una especie de ficción respecto
de la posesión, que en realidad no impide su continuación";
por eso "los actos de esta especie no aprovechan sino al que
los ejecuta".
b) POR COMPROMISO ARBITRAL. El art. 3988 dice: "El com-
promiso hecho en escritura pública, sujetando la cuestión de
la posesión o propiedad a juicio de árbitros, interrumpe la
prescripción". Las Partidas decían que árbitros quiere de-
cir jueces avenidores, que son escogidos y puestos por las
partes para librar la contienda que hay entre ellos (Part.
III, Título IV, Ley XXIII). Los "árbitros" pueden ser de dos
clases: "de derecho", en cuyo caso, luego de oír a las par-
tes y de producida la prueba, deben fallar de conformidad a
las normas de aplicación al caso. Es en realidad un verda-
dero juicio contradictorio, pero con jueces ad hoc que han
sido elegidos de común acuerdo por las partes. Pueden ser
"amigables componedores", que podrán recibir los antece-
dentes que las partes sometan a su consideración y pedirles
a éstas las explicaciones que estimen convenientes, pero su
fallo o laudo no se fundará en derecho sino en la equidad,
"según su saber y entender". Esta segunda forma de arbi-
traje se utiliza más bien para dirimir cuestiones entre so-
cios, amigos o personas pertenecientes a una misma activi-
dad (v.gr., bolsas, asociaciones profesionales).
En nuestra opinión, el art. 3988 se refiere sólo a los ár-
bitros de derecho", porque todo lo relativo a la posesión o
propiedad, en relación con la prescripción, es materia ya de
por sí litigiosa cuando distintas personas pretenden el mis-
mo derecho sobre la misma cosa y, en consecuencia, el ar-
bitraje no se suscita precisamente entre amigos o personas
con derechos convergentes, sino entre partes con derechos
divergentes, es decir, entre contendores que oponen entre sí
sus respectivos derechos.
16
En contra, MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 316.
Asimismo creemos que la interrupción de la prescrip-

ción por compromiso arbitral sólo puede producirse cuan-
do es hecho, como dice el art. 3988, "en escritura pública".
En primer lugar, si la ley dice "en escritura pública" es que
está desechando, por alguna razón, el instrumento privado.
En segundo término, el instrumento privado para el com-
promiso arbitral no es idóneo para producir la interrupción
de la prescripción, porque lo que no está dicho explícita o
implícitamente en ningún artículo del Código no puede te-
ner fuerza de ley en derecho civil (art. 22, Cód. Civil). Po-
siblemente, la razón de ser de esta exigencia esté en que no
haya dudas respecto de sus verdaderos efectos y los térmi-
nos del acuerdo, pues de ser hecho en instrumento privado,
cada parte tendría su ejemplar y ellos podrían no ser coin-
cidentes, con lo que se terminaría en un pleito. Además, la
escritura pública resguarda mejor a los terceros interesados
por posible fraude a sus derechos. Precisamente, la parte
final de la Partida citada decía: "Y de todas estas cosas que
las partes pusieren entre sí cuando meten el pleito en mano
de avenidores, debe ser hecha carta por mano de escriba-
no público, u otra que sea sellada de sus sellos, para que no
pueda allí nacer después ninguna duda".
No obstante, quien tenga un instrumento privado puede
demandar la escrituración. Se debe tener presente que el
compromiso arbitral no es el reconocimiento del derecho
del propietario. En consecuencia, si el tiempo de pres-
cripción ya concluyó íntegramente, el poseedor habrá ad-
quirido el derecho aunque haya firmado el compromiso
arbitral, porque éste no pudo interrumpir un plazo ya cum-
plido.
Firmado el compromiso arbitral, queda borrada la pres-
cripción anterior como si la posesión no hubiere existido.
Pero si el juicio arbitral no se llevare a cabo, o iniciado se
abandonare, o se prolongase en demasía, el poseedor inte-
rrumpido puede haber adquirido la cosa nuevamente du-
rante ese tiempo, pues si estuvo en posesión de la cosa,
todo ese tiempo se cuenta para su prescripción, porque ésta
no estuvo suspendida durante el juicio arbitral.
La prescrip-
C) POR RECONOCIMIENTO QUE HACE EL POSEEDOR.
ción se interrumpe también por el reconocimiento expreso
380 DERECHOS REALES
o tácito que el poseedor hace del derecho de aquel contra

quien prescribía (art. 3989). Si el reconocimiento es expre-
so, puede hacerse por actos entre vivos o por disposición de
última voluntad, por instrumentos públicos o por instru-
mentos privados (arts. 16 y 720); pero opinamos que no ne-
cesita este reconocimiento de la aceptación del propietario,
porque es un acto unilateral. El reconocimiento podría,
asimismo, ser hecho en una carta misiva dirigida al propie-
tario, con tal de que fuese indudable la voluntad expresada.
¿Y qué diferencia existe entre el reconocimiento y la
renuncia del derecho? Dijimos que la renuncia debe ser
siempre de la prescripción cumplida. Pero si no se hubiere
cumplido íntegramente el plazo de prescripción cuando se
renuncia, ¿qué diferencia hay entre una y otra? Cuando
sucede esto, es de difícil diferenciación, porque en la prácti-
ca ambas surten los mismos efectos. A nuestro juicio, en
esos casos renuncia y reconocimiento se confunden, porque
si bien renunciar no es reconocer expresamente, sí puede
ser interpretado como reconocimiento tácito. Y parece que
reconocer el derecho de otro sobre la cosa implica que táci-
tamente renunciamos al derecho que sosteníamos sobre la
misma cosa.
Decíamos que el reconocimiento también puede ser tá-
cito, como cuando el poseedor le pide permiso por escrito
al propietario para introducir mejoras en la cosa y, en ge-
neral, resultará, como dice VÉLEZ SÁRSFIELD en la nota del
art. 3989, de todo hecho que implique la confesión de la
existencia del derecho del propietario.
D) PRESCRIPCIÓN BREVE
§ 273. REQUISITOS. - Luego de tratar la suspensión y la

interrupción de la prescripción, el Código legisla "la pres-
cripción para adquirir". Aunque sin nombrarla, los arts.
3999 a 4014 están dedicados a la prescripción breve, y tan
sólo los arts. 4015 y 4016 a la prescripción larga. El art.
4016 bis ha sido agregado por la reforma de la ley 17.711, y
se refiere a la prescripción adquisitiva de las cosas muebles
(ver § 107).
Las clases de prescripción, "breve" y "larga", necesitan

los dos elementos de los que ya hemos hablado: la pose-
sión, que debe ser con animus domini, pública, pacífica,
continua e ininterrumpida, y el tiempo, pero éste no es igual
para ambas prescripciones, y es aquí donde ellas comienzan
a diferenciarse: la prescripción breve requiere sólo diez años
de tiempo, la prescripción larga, veinte años.
Pero además de esa diferencia, y del cumplimiento de
las cinco condiciones de la posesión, la prescripción breve
exige dos requisitos más: justo título y buena fe.
De manera que quien pretenda adquirir por vía de la
prescripción breve deberá cumplir los siguientes requisitos:
a) posesión (pública, pacífica, continua e ininterrumpida);
b) diez años de posesión en esas condiciones; c) contar con
"justo título", y d) tener buena fe en su posesión.
Vamos a ocuparnos de estos dos requisitos que sólo se
exigen en la prescripción adquisitiva breve, pero antes for-
mularemos esta observación que consideramos importante:
en la prescripción breve el usucapiente obtuvo la cosa siem-
pre por transmisión, nunca por ocupación.
El art. 3273 dice: "Se puede adquirir por prescripción la
propiedad de un inmueble, aunque el carácter de la posesión
de aquel de quien se tiene, no le permitiese adquirirla de esta
manera". Esta norma se está refiriendo a la prescripción
breve, y quien tiene la cosa la hubo por transmisión a título
singular o universal, pero algo falló en esa transmisión que
impide que quien recibe la cosa adquiera el derecho real
que se pretende transmitido y, en consecuencia, dado que
nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor o
más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiriere
(art. 3270), la única forma de sanear la irregularidad del tí-
tulo es por medio de la usucapión, a la cual, por contar el
usucapiente con justo título y buena fe, se privilegia admi-
tiéndose su consumación en un plazo menor (diez años).
Los cuatro requisitos exigidos para la prescripción ad-
quisitiva breve están mencionados en el art. 3999: "El que
adquiere un inmueble con buena fe y justo título prescribe la
propiedad por la posesión continua de diez años"; buena fe,
justo título, posesión y tiempo (diez años) permiten adqui-
rir la propiedad por usucapión breve.
382 DERECHOS REALES
§ 274. JUSTO TÍTULO. - Ya vimos que el "título suficien-

te" exige, entre otros requisitos, que el derecho real que se
transmita "sea propio del disponente", y que además éste
"
sea capaz y esté legitimado" para transmitirlo o constituir-
lo. En el "justo título" falta este elemento: o el derecho
real que se pretende transmitir o constituir no es propio del
disponente, o bien es propio, pero él no tiene capacidad o
legitimación para transmitirlo o constituirlo. En todo lo
demás, el justo título cumple con los otros requisitos, pues
tiene por causa un acto jurídico cuya finalidad consiste en
la transmisión del derecho real y está revestido asimismo
de las formalidades exigidas por la ley (escritura pública).
Todo esto está claramente definido en el art. 4010: "El
justo título para la prescripción, es todo título que tiene por
objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido
de las solemnidades exigidas para su validez, sin considera-
ción a la condición de la persona de quien emana". Dice la
nota que "la palabra título es empleada aquí para desig-
nar no el acto, el instrumento que compruebe el hecho de
una adquisición, sino la causa de la adquisición... Así, el
pago, por ejemplo, es un título. El acreedor puede prescri-
bir la cosa que ha sido pagada, ya se le haya pagado la mis-
ma cosa que era debida, ya se le haya dado otra que él hu-
biese aceptado en pago"; y luego agrega: "Cuando se exige
un justo título no es un acto que emane del verdadero pro-
pietario, puesto que es contra él que la ley autoriza la pres-
cripción. Precisamente el vicio resultante de la falta de
todo derecho de propiedad en el autor de la transmisión es
lo que la prescripción tiene por objeto cubrir".
a) TÍTULO PUTATIVO. Pero si el justo título es, como dice
el art. 4010, "sin consideración a la condición de la persona
de quien emana" -es decir, puede provenir de quien no era
el verdadero propietario- la cosa a la cual el título se refie-
re tiene que ser la misma que fue objeto de la posesión.
La ley le tolera al adquirente su error sobre la persona de
quien le transmitió, pero no se lo admite sobre la cosa po-
seída. Si él adquiere el lote A, pero su posesión la ejerció
sobre el lote B, la ley en este caso no le permite la prescrip-
ción adquisitiva breve, porque la cosa poseída no se corres-
ponde con la que es objeto de su título y, en consecuencia,
el lote B sólo lo podrá adquirir por la usucapión larga. De

ahí que el Código disponga para la usucapión breve: "El tí-
tulo debe ser verdadero y aplicado en realidad al inmueble
poseído. El título putativo no es suficiente, cualesquiera que
sean los fundamentos del poseedor para creer que tenía un tí-
tulo suficiente" (art. 4011).
Como vimos (art. 2357), el título putativo sólo existe en
la creencia del poseedor, cuando éste está convencido de
que tiene un título a su favor, que en realidad no existe; y
cuando la cosa poseída no es a la que se refiere el título
(ver § 28, c, 2). En el primer caso no hay título, en el se-
gundo sí, y en ambos supuestos hay error de hecho del po-
seedor, que por esa razón es considerado de buena fe (art.
2356), pero ésta, cuando no está acompañada del justo títu-
lo, no alcanza para la prescripción breve.
b) ERROR DE HECHO, Y NO DE DERECHO. El Código estable-
ce que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa si la
excepción no está expresamente autorizada por la ley (art.
20), y que en ningún caso impedirá los efectos legales de
los actos lícitos (art. 923). La ley en esta materia no sólo
no establece ninguna excepción a esa regla, sino que expre-
samente dispone que la ignorancia del poseedor fundada
sobre un error de hecho es excusable, pero no lo es la fun-
dada en un error de derecho (art. 4007). En la nota a este
último artículo, VÉLEZ SÁRSFIELD pone el siguiente ejemplo:
"Yo compro una heredad de Francisco que se dice mayor,
cuando en verdad es menor. El acto sería nulo si yo hubie-
se conocido su incapacidad; pero la edad de un individuo
es materia de hecho, y los hombres más prudentes pueden
ser engañados por las apariencias. Mi error, pues, es excu-
sable, y mi buena fe servirá para prescribir... Si se ha ig-
norado la incapacidad, o más bien, si se ha probado que no
le era conocida al adquirente, el título que se ha obtenido
de un incapaz es tan justo título como el obtenido de un
precario poseedor de la cosa. La ley debe reconocer como
poseedor de buena fe al que goza de la cosa, en virtud de un
título de propiedad cuyos vicios ignora".
Es decir que el "justo título" se puede fundar única-
mente en un error de hecho, y nunca de derecho, y aquel
error lo sufre el adquirente y sólo puede estar referido a la
384 DERECHOS REALES
condición de la persona de quien emana el acto de transmi-

sión (art. 4010); y no hay justo título sino "título putativo",
cuando el error de hecho recae sobre la cosa que es obje-
to del contrato, y no es suficiente para la prescripción bre-
ve (art. 4011).
c) TÍTULO BAJO CONDICIÓN. Este título no es eficaz para la
prescripción, sino desde el cumplimiento de la condición;
pero el título sometido a una condición resolutoria es útil
desde su origen para la prescripción (art. 4014). Así, dice
la nota que "cuando un mandatario, garantizando la aproba-
ción del propietario, vende una heredad a un tercero, aun-
que le hubiere dado la posesión después del contrato, el
tiempo de la prescripción no comienza a correr sino desde
el día de la ratificación del dueño de la heredad. Pero otra
cosa debe decirse de un título sometido a una condición re-
solutoria, porque tal condición no suspende el efecto del
contrato, ni deja incertidumbre alguna sobre el derecho ac-
tual del poseedor".
§ 275. BUENA FE. - En la nota al art. 3999, VÉLEZ SÁRS-

FIELD expresa que "si el justo título y la buena fe son dos
condiciones distintas, no son, sin embargo, dos condiciones
independientes. El que quiera prescribir debe probar su
justo título, pero el mismo justo título hará presumir la
buena fe..., el justo título no es requerido sino como ele-
mento de la buena fe"; y agrega en el segundo párrafo: "La
prescripción que determina el artículo no es rigurosamente
de adquirir: la cosa ya está adquirida con título y buena fe.
La prescripción en tal caso no hace más que consolidar la
adquisición hecha, poniendo al que la ha obtenido al abrigo
de toda acción de reivindicación".
Como ya sabemos, la buena fe siempre se presume, has-
ta que se pruebe lo contrario (art. 2362), y basta con que
ella haya existido en el momento de la adquisición (art. 4008).
De manera, pues, que la existencia de justo título hace
presumir la buena fe del poseedor, y mientras no se pruebe
lo contrario hace presumir también que posee desde la fe-
cha del título (art. 4003).
Además, cuando el causante poseyó con justo título,
por ese hecho fue poseedor de buena fe, y su sucesor uni-
versal, aunque sea de mala fe, puede prescribir por diez

años (art. 4004), porque su posesión se juzgará siempre
unida a la del autor de la sucesión (art. 2475). Lo mismo
ocurre con el sucesor particular (ver § 24 y 25). Cuando él
tiene justo título es de buena fe, y por eso puede prescribir
por diez años "aunque la posesión de su autor hubiese sido
de mala fe" (art. 4005).
Pero la buena fe requerida para la prescripción breve
"es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el ex-
clusivo señor de la cosa" (art. 4006). La duda, pues, en
materia de posesión, equivale a mala fe (ver § 25). La
buena fe, como dice la Ley de Partida citada por VÉLEZ
SÁRSFIELD en la nota al art. 4006, es que el adquirente crea
que aquel de quien la hubo por compra, donación, cambio
o por otra razón semejante era suya y podía enajenarla
(Partida III, Título XXIX, Ley IX).
§ 276. CASOS DE INEXISTENCIA DE BUENA FE. - La casuísti-

ca se resume en los siguientes supuestos legales.
a) VICIOS DE FORMA EN EL TÍTULO. El vicio de forma en el
título de adquisición hace suponer mala fe en el poseedor
(art. 4009). Dice la nota a este artículo que "las nulidades
de formas privan al acto de su existencia legal, y hacen que
el poseedor no pueda creerse propietario. Son vicios visi-
bles y extrínsecos, y nadie puede ignorar la ley sobre las
formas esenciales de los actos jurídicos". Tal sería, por
ejemplo, la escritura pública de adquisición de un inmueble
que, aunque hecha por escribano, no está, sin embargo, en
su protocolo (art. 998).
En este caso, el título existe, pero por el vicio de forma
que tiene no sólo no hace presumir la buena fe de que ha-
bla la nota al art. 3999, sino que expresamente la ley supo-
ne la mala fe del adquirente.
b) TÍTULO NULO. Tampoco el título nulo por defecto de
forma puede servir de base para la prescripción (art. 4012),
porque en realidad en este caso no hay título. Expresa la
nota a este artículo que "la existencia del título es una con-
dición sustancial de la prescripción. Un título destituido
de las formas esenciales no es título, y nada puede pro-
386 DERECHOS REALES
bar...; tal sería la venta de un inmueble por un documento

privado".
c) TÍTULO CON NULIDAD RELATIVA. El art. 4013 dispone:
"Aunque la nulidad del título sea meramente relativa al que ad-
quiere la cosa, no puede prescribir contra terceros ni contra
aquellos mismos de quienes emana el título"; es decir, no es
justo título y en consecuencia no sirve para adquirir por
prescripción de diez años, porque la ley supone en este
caso que ha habido mala fe en el adquirente, como cuando
ha actuado con dolo o con violencia, porque en ese caso
aquél conoce los vicios de su título.
En todos estos supuestos, por faltar la buena fe, no es
posible la prescripción adquisitiva breve, pero sí sería posi-
ble la prescripción larga.
E) PRESCRIPCIÓN LARGA
§ 277. La prescripción larga tiene su

INTRODUCCIÓN. —
origen en la prcescriptio longissimi temporis del derecho ro-
mano. Ella no requiere justo título ni buena fe, bastando
la posesión y el tiempo (veinte años). TROPLONG, citado por
VÉLEZ SÁRSFIELD en la nota del art. 4015, dice: "Nada puede
escapar al imperio de esta prescripción: ella excluye todo
favor y todo privilegio, y se extiende sobre todos los dere-
chos".
Como dijimos, el codificador dedica a la prescripción
larga dos artículos: el 4015 y el 4016.
§ 278. REQUISITOS DEL ARTÍCULO 4015. - En concordan-

cia con la definición que de prescripción para adquirir da
el art. 3948, dispone el art. 4015 que se prescribe "la propie-
dad de cosas inmuebles y demás derechos reales por la pose-
sión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa
para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del posee-
dor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya
prescripción se necesita título". De aquí, pues, los requisi-
tos que ya mencionamos como elementos: la posesión, que
debe ser con animus rem sibi habendi, es decir, como dice
el artículo, "con el ánimo de tener la cosa para sí", y conti-

nua, además, la posesión no debe haber sido interrumpida,
y el tiempo, veinte años con la posesión en aquellas condi-
ciones, sin necesidad de título ni de buena fe, porque nada
puede escapar al imperio de esta prescripción. Pero para
las servidumbres para cuya constitución se necesita título
(discontinuas o no aparentes), la prescripción larga sólo es
eficaz si hay título; de ahí la salvedad que hace la última
parte del artículo. Solamente las continuas y aparentes
pueden adquirirse sin título por la posesión de veinte años
(art. 3017). Las demás requieren título y el tiempo de
veinte años para sanear las irregularidades que éste pudie-
re tener.
§ 279. REQUISITOS DEL ARTÍCULO 4016. - Viene a comple-

tar los requisitos exigidos para la usucapión larga el art.
4016: "Al que ha poseído durante veinte años sin interrup-
ción alguna, no puede oponérsele ni la falta de título, ni su
nulidad, ni la mala fe en la posesión". La ley 17.711 re-
dujo a veinte años el plazo de prescripción, que antes era
de treinta años. Dice la nota a este artículo que "resulta de
lo que precede: 1) que el que tiene durante treinta años una
posesión pacífica, pública y continua, y la conserva sólo en
su interés propio, no tiene ya cosa alguna que probar para
usar del beneficio de la prescripción; 2) que el que quiere
prescribir por treinta años no tiene que alegar título algu-
no, y con más razón no tiene que temer las excepciones que
se alegaren contra los vicios de su título, con excepción del
vicio de precario; 3) que la buena fe exigida para la pres-
cripción de diez años no lo es para la prescripción de trein-
ta arios".
Como ya dijimos, la posesión debe ser la que define el
art. 2351, conservándola sólo en su interés propio, como
dice VÉLEZ SÁRSFIELD en la nota, y para que ella sea útil debe
ser pública, pacífica y continua, y si ella duró así por todo
el tiempo de la prescripción (veinte años) sin interrup-
ción, el usucapiente "no tiene ya cosa alguna que probar"
para usar del beneficio de la usucapión. Tampoco tiene
nada que temer, salvo la "excepción del vicio de precario",
que no es en realidad un vicio de la posesión sino la tenen-
cia, pero el propietario que la alegue deberá probarla.
388 DERECHOS REALES
§ 280. FORMAS DE HACER VALER LA PRESCRIPCIÓN. - Son las

siguientes.
a) POR VÍA DE EXCEPCIÓN. Tanto la prescripción larga
como la corta puede hacérselas valer en juicio por vía de
excepción. Se llama así en el proceso a la réplica que el
demandado (en este caso, el usucapiente) opone al actor
para que se rechace su demanda, por un hecho impeditivo
o extintivo. Por ejemplo, el propietario inicia contra el po-
seedor la acción reivindicatoria, y éste opone la excep-
ción de prescripción, que obstará al progreso de la acción.
Pero, en este caso, el juez en su sentencia sólo rechaza la ac-
ción del reivindicante, en el supuesto de que acogiese la
excepción de prescripción, pero no declara adquirido el
derecho real de dominio por parte del demandado. Para
que esto haga el juez, el usucapiente, frente a la acción rei-
vindicatoria, debe reconvenir por usucapión, porque la re-
convención no es un remedio procesal obstativo al progreso
de la acción, sino que es una contrademanda que hace el
demandado contra el actor al contestar la demanda.
El art. 3962 establece: "La prescripción debe oponerse al
contestar la demanda o en la primera presentación en el jui-
cio que haga quien intente oponerla". Si el Código Procesal
dispone un plazo para oponer las excepciones, menor que
el que tiene el demandado para contestar la demanda, al
oponer aquéllas también debe hacer valer la de prescrip-
ción, pues ésa es su primera presentación en el juicio. Si
no opone excepciones, será en la oportunidad de contestar
la demanda. Esto es lo que resolvió un plenario'', que lue-
go dejó sin efecto otro plenario al reformarse el art. 346 del
Cód. Procesal y admitirse en él que la prescripción podía
oponerse hasta el vencimiento del plazo para contestar la
demanda u oponer la reconvención'8. Pero ahora, con la re-
forma de la ley 25.488, ya el art. 346 no dice eso y unifica
el plazo para oponer las excepciones mencionadas en el art.
347 (entre las que no está la de prescripción) con el plazo
para contestar la demanda u oponer reconvención.
17
CNCiv, en pleno, 14/4/76, "Penningian de Khatcherian, S. c/O'Flaherty,
E. T.", LL, 1976-B-285.
18
CNCiv, en pleno, 5/12/90, "Abraham, Ernesto O. c/Ramos, Juan C.",
LL, 1991-A-382.
De manera que, en la actualidad, si el juicio se rige por

el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la pres-
cripción puede oponerse hasta el momento de contestar la
demanda u oponer la reconvención, si no hubiere habido
con anterioridad otra presentación (art. 3962).
En resumen, cuando la prescripción adquisitiva se hace
valer por vía de excepción, el demandado, sin desconocer
los hechos constitutivos de la demanda, opone, sin embar-
go, a su progreso, a su vez, el hecho extintivo de la pres-
cripción. Él sólo debe probar el hecho extintivo (del dere-
cho del actor), es decir, la prescripción. Y nada más.
b) POR VÍA DE ACCIÓN. EL ARTÍCULO 24 DE LA LEY 14.159.
La acción es la posibilidad legal que tiene el titular de un
derecho de hacerlo valer en justicia'9. El derecho existe,
pero no se concreta si no se lo hace valer ante el juez. De-
ducida la acción y trabada la litis con la contestación de la
demanda, tendrá el juez con ambas, perfectamente perfilado,
el objeto litigioso.
Antes de la ley 14.159, el proceso de usucapión era un
procedimiento de jurisdicción voluntaria, y en principio no
contradictorio. Ello tenía como consecuencia que el usu-
capiente, luego de probar su posesión, obtenía una senten-
cia meramente declarativa, inoponible al propietario si él
no había sido parte en el proceso. Pero ella era y es oponi-
ble a los demás. De todas maneras, dado el tiempo trans-
currido desde las últimas informaciones posesorias (ante-
riores a 1953), aunque el propietario anterior no hubiese
sido parte en el proceso y pretendiese ahora oponerse a la
sentencia, la usucapión está igualmente cumplida y debe
declarársela en virtud del nuevo art. 4015.
La sentencia dictada en aquellas informaciones poseso-
rias no constituía, pues, cosa juzgada material contra el an-
terior propietario que no había sido parte en el proceso y,
en consecuencia, estos títulos eran mirados con disfavor
para ser aceptados como garantía hipotecaria, y en general
como garantía, y se reflejaba también esa inseguridad en el
tráfico inmobiliario. A fin de evitar estas situaciones y sa-
near los títulos dominiales habidos por usucapión, se inclu-
19
KIPER - OTERO, Prescripción adquisitiva, especialmente cap. IX, p. 271.
390 DERECHOS REALES
ye en la ley 14.159 (que organiza el catastro nacional), el

art. 24, que se refiere a la prescripción adquisitiva de in-
muebles, y el art. 25, que tiene por incorporada esa norma
al Código Civil y manda aplicarla inmediatamente a todos
los juicios de adquisición de inmuebles por prescripción,
que no hubieren tenido sentencia firme.
Este art. 24 tuvo por finalidad también evitar los abu-
sos a que habían dado lugar las posesiones treintañales fal-
sas, que terminaban, sin embargo, con el reconocimiento
judicial de la adquisición del dominio, por la forma en que
estaba estructurado el procedimiento de la usucapión.
Pero la ley 14.159 tuvo también sus defectos. Por ejem-
plo, exigía que los impuestos del inmueble hubiesen sido
pagados a nombre del poseedor por todo el tiempo de la
posesión, y a tal hecho se le daba el valor de prueba decisi-
va de la posesión, prescindiéndose de la circunstancia de
que en realidad los impuestos pueden ser pagados por el
poseedor estando los recibos que se le extienden a nombre
del propietario, y que los verdaderos actos que acreditan la
posesión son, por ejemplo, los que indica el art. 2384. Ade-
más, si bien la norma decía que el juicio debía ser de ca-
rácter contencioso, nada expresaba acerca de la individuali-
zación del propietario, y ordenaba que debía ser parte en el
juicio el funcionario encargado de la defensa fiscal, y como
ella no hacía distingos, los tribunales la hacían cumplir tan-
to cuando la usucapión se hacía valer como acción como
cuando se oponía como excepción.
La exigencia del pago de impuestos por todo el tiempo de
la posesión a nombre del usucapiente, en la mayor parte
de los casos resultaba de cumplimiento imposible, y la aplica-
ción del art. 24 cuando la prescripción era invocada como
defensa, excedía los propósitos que perseguía la ley, pues
en ese caso ya había bilateralidad, ya que el usucapiente
era demandado y no actor y, en consecuencia, el propietario
contaba con garantías suficientes para el resguardo y defen-
sa de su derecho. En definitiva, pues, el sistema de la ley
14.159 se había erigido en una protección desmedida para
el propietario que había hecho abandono del inmueble, en
perjuicio del poseedor que con la usucapión podría haber
vuelto útil o productivo el inmueble abandonado. Por esos
fundamentos, y para corregir esta situación, se modificó el

art. 24 de la ley 14.159 por el decr. ley 5756/58; este artícu-
lo dispone que en el juicio de adquisición del dominio de
inmuebles por prescripción larga (art. 4015) se observarán
las siguientes reglas:
1) El juicio
CARÁCTER DEL JUICIO Y CITACIÓN DEL DEMANDADO.
será de carácter contencioso, contra quien figure como titu-
lar del dominio según las constancias del Registro de la
Propiedad Inmueble, cuya certificación deberá ser acompa-
ñada con la demanda.
Los jueces, para el cumplimiento de este requisito, ade-
más del certificado de dominio suelen pedir la "minuta de
inscripción", que es un resumen o extracto del acto que
consta en la escritura pública. Es decir que figura ahí,
perfectamente identificado y con su domicilio, el adquirente
del inmueble, su actual dueño, que será el contendor del
usucapiente. Este instrumento lo expide el Registro de
la Propiedad Inmueble y debe ser acompañado al incoar la
acción.
Si no se pudiera establecer con precisión -sigue dicien-
do el art. 24- quién figura como titular en el momento de
promover la demanda, se procederá en la forma que seña-
lan los códigos de procedimiento para la citación de perso-
nas desconocidas. En estos casos, normalmente el juez
libra oficios a la cámara electoral, si se conoce el nombre
del titular, para que informen su domicilio, o a la policía del
lugar, o al Registro Público de Comercio si la titular es una
sociedad, etc., y en última instancia publicando edictos en
la forma que determine el juez. Si el demandado no puede
ser localizado, interviene en la defensa de sus intereses el
defensor oficial, salvo que fuere bien vacante o mostrenco,
en cuyo caso interviene el representante del fisco.
2) Con la de-
DETERMINACIÓN DE LA COSA OBJETO DEL JUICIO.
manda se debe acompañar también plano de mensura, sus-
cripto por profesional autorizado (generalmente será un
agrimensor), el cual deberá ser aprobado por la oficina téc-
nica respectiva, si la hubiere en la jurisdicción (oficina de
catastro, municipalidad, etcétera). Así como el inciso ante-
rior tiene por finalidad la determinación del demandado, la
exigencia del plano de mensura tiende a la ubicación exacta
392 DERECHOS REALES
del inmueble poseído, es decir, a la determinación del obje-

to litigioso. Sin este plano, el juez no sabría a ciencia cier-
ta cuál es el inmueble que se pretende usucapir. Además,
dictada la sentencia de usucapión, se debe inscribir el do-
minio a nombre del usucapiente, acompañando el testimo-
nio de la sentencia, su respectiva minuta de inscripción y el
plano de mensura.
3) PRUEBA. Se admitirá toda clase de pruebas, pero el
fallo no puede basarse exclusivamente en la prueba testimo-
nial. Y agrega: "Será especialmente considerado el pago,
por parte del poseedor, de impuestos o tasas que graven el
inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien
invoca la posesión" (inc. c). Precisamente el pago de los
impuestos, en sentido amplio, comprendiendo también a las
contribuciones especiales, como la contribución para afir-
mados y las tasas, es demostrativo del animus rem sibi ha-
bendi del usucapiente, por lo cual es conveniente que ellos
se extiendan durante todo el tiempo de la posesión, aunque
pueda haber entre ellos alguna intermitencia.
Pero el pago en una sola oportunidad de todos los im-
puestos atrasados, no demuestra el animus domini por el
tiempo anterior a ese pago, porque lo que demuestra el ani-
mus posesorio es cada uno de los pagos durante todo el
tiempo de la posesión. Es cada uno de esos hechos. Estos
pagos no son, sin embargo, un presupuesto de la demanda,
como es el plano de mensura, pero son muy importantes
porque la ley señala que el juez no podrá basar su sentencia
en la prueba testimonial exclusivamente, por más conclu-
yente que fuera ella.
4) INTERÉS DEL FISCO. En caso de haber interés fiscal
comprometido, el juicio se entenderá con el representante
legal de la Nación, de la provincia o de la municipalidad a
quien afecte la demanda.
Por ejemplo, esto podría suceder en el supuesto de bie-
nes vacantes o mostrencos, porque en ese caso son bienes
privados del Estado o de la provincia (art. 2342, inc. 3').
En las provincias, en esos supuestos interviene el fiscal de
Estado, y por el Estado nacional el procurador del Tesoro
de la Nación; en la ciudad de Buenos Aires, el procurador de
la ciudad. Además, las reglas previstas por el art. 24 de la
ley 14.159 son de aplicación subsidiaria al régimen especial

a que pudiera someterse por leyes locales la adquisición por
posesión de inmuebles del dominio privado de la Nación,
provincias o municipios.
5) SÓLO RIGE CUANDO LA USUCAPIÓN SE HACE VALER POR ACCIÓN.
Finalmente, dispone el art. 24, con la reforma del decr. ley
5756/58, que lo allí establecido sólo rige cuando la usuca-
pión larga se plantea en juicio como acción, y no como ex-
cepción.
6) EFECTOS DE LA SENTENCIA. CÓDIGOS PROCESALES. La sen-
tencia dictada en el juicio de usucapión, seguido conforme
a las previsiones del art. 24 de la ley 14.159, hace cosa juz-
gada material. En consecuencia, el propietario anterior
pierde su derecho de dominio (art. 2606), que adquiere el
usucapiente (art. 2524, inc. 7°). Por esa razón, el juez dis-
pone la inscripción de la sentencia en el Registro de la Pro-
piedad Inmueble, y la cancelación de la inscripción anterior
si estuviere inscripto el dominio (art. 2610).
Por último, hacemos notar que en algunas provincias se
ha legislado en sus códigos procesales el juicio de adquisi-
ción del dominio por usucapión, habiéndose adaptado sus
disposiciones al art. 24 de la ley 14.159. Por ejemplo, en el
Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Bue-
nos Aires está contemplado en el Libro IV, dedicado a los
procesos especiales, en el Título VIII, arts. 679 a 688. Está
ausente, en cambio, en el Código nacional.
F) LA PRESCRIPCIÓN Y LOS DERECHOS REALES

DE DISFRUTE
§ 281. ADQUISICIÓN POR USUCAPIÓN. REMISIÓN. - Dijimos

al principio que el usufructo (arts. 2812, inc. 4', y 2817), el
uso y la habitación (art. 2949) y las servidumbres continuas
y aparentes (art. 3017) son derechos reales que pueden ser
adquiridos de este modo, y correlativamente también perdi-
dos (arts. 2942, 2969 y 3059). Remitimos, pues, respecto
de ellos, a los capítulos XI y XII (ver § 170 a 209).
También expresamos, respecto de las servidumbres, que
a nuestro juicio las que no son continuas o aparentes pue-
394 DERECHOS REALES
den ser adquiridas por la usucapión larga si tienen título

(ver § 190, c y d).
§ 282. Corresponde se-

PRESCRIPCIÓN EN EL USUFRUCTO. -
ñalar, asimismo, no ya con relación a la usucapión sino res-
pecto de la prescripción de las acciones, que la acción del
usufructuario para entrar en el goce del usufructo prescribe
a los diez años (art. 4026), con lo que el propietario, al
cabo de ese tiempo, si el usufructuario no entró en el goce
de la cosa, queda liberado del cumplimiento del usufructo.
G) LA REGULARIZACIÓN DEL DOMINIO (LEY 24.374)
§ 283. INTRODUCCIÓN. -Fuera de los supuestos de usu-

capión y de la adquisición monis causa (art. 3279 y ss.,
Cód. Civil), los inmuebles se adquieren por actos entre vi-
vos por la tradición traslativa del dominio más el título su-
ficiente (arts. 2601 a 2603). Dice el Código (art. 2609) que
el dominio en los inmuebles se pierde (y, correlativamente,
se adquiere) "después de firmado el instrumento público de
enajenación, seguido de la tradición"; pero nada obsta a que
el tradens primero efectúe la tradición de la cosa y luego
otorgue el título suficiente.
Sin embargo, sin este último, en nuestro sistema no ha-
brá adquisición del dominio por más que se ostente la pose-
sión obtenida por tradición. Y ésta es, precisamente, la si-
tuación de miles de adquirentes de inmuebles en todo el
país: se les ha enajenado el terreno, departamento o casa,
generalmente con boleto de compraventa, se les ha hecho
tradición de la cosa, con lo que se los ha investido de la po-
sesión, pero no son propietarios porque no se les ha otorga-
do en su favor el título suficiente. Generalmente estas per-
sonas han comprado su "casa-habitación-permanente" de
esa manera, o bien han adquirido el terreno de esa forma y
luego han construido sobre él, y estas adquisiciones se las
efectuaron tanto a particulares como al Estado20.
El Estado ha construido edificios de departamentos, llamados "mo-

20
nobloques", y casitas económicas que tienen el terreno en común, y no los

Es decir, entonces, que tales adquirentes de inmuebles

son sólo poseedores, pero no sus propietarios. A ellos, la
ley 24.374 los llama "ocupantes originarios" (art. 2', inc. a).
Éstos, a su vez, pueden haber transferido su posesión a
otros, y en este caso la ley los denomina "continuadores" de
la posesión (art. 2°, inc. d), y es posible que unan su pose-
sión a la de su autor ("ocupante originario", para la ley) si
las dos posesiones son legales (art. 4005 in fine, Cód. Civil),
es decir, si no son viciosas (arts. 2364 y 2365).
Dichos adquirentes y continuadores de la posesión de
éstos no pueden reunirse con su título, que les permitiría
ser propietarios, porque para ello deberían iniciar el juicio
de escrituración, no siempre jurídicamente posible para los
continuadores en la posesión del "ocupante originario"
(p.ej., porque el boleto no podía transmitirse, o porque su
transmisión debía hacerse con la autorización o interven-
ción del vendedor), y muy engorroso y costoso en muchos
casos para quien está legitimado para ello, pues debería
previamente iniciar y terminar sucesiones de enajenantes
prefallecidos, a veces en otras jurisdicciones (último domi-
cilio de los causantes), obtener partidas de defunción sin
conocer la fecha ni el lugar de ésta, en distintos lugares de
la República, e incluso en el exterior, o bien iniciar largos
peregrinajes por distintas dependencias del Estado (munici-
palidades, oficinas de catastro, etc.) para que se apruebe el
loteo, todavía no aprobado y con la mayoría o todos los lo-
tes vendidos, o en otros casos intimar a su vendedor, que
muchas veces ha sido el propio Estado, con las dificultades
que todo ello implica, a que afecte el inmueble al régimen de
propiedad horizontal, instando el procedimiento hasta lo-
grar el objetivo, etc.; en fin, son muchas y muy diversas las
distintas situaciones a resolver, con el agravante, en la gran
mayoría de los casos, de los muy escasos recursos económi-
cos y de tiempo con que cuentan estas personas que debe-
rían seguir estos procedimientos, generalmente obreros y
asalariados mal remunerados.
ha afectado al régimen de la ley de propiedad horizontal. Con ello ha creado

la imposibilidad de que los adquirentes y sus sucesores puedan tener esas vi-
viendas a su nombre, pues ellas carecen de título.
396 DERECHOS REALES
Éstas son, precisamente, las situaciones que la ley quie-

re resolver, ya que si bien es cierto que el adquirente que
cuenta con un instrumento privado, y no consigue que el
transmitente formalice el otorgamiento de la escritura pú-
blica, puede demandarlo judicialmente mediante el juicio
de escrituración21, esto no siempre es económicamente posi-
ble para él, por lo que dijimos precedentemente. Es más,
diríamos que es imposible en la gran mayoría de los casos.
§ 284. NATURALEZA JURÍDICA DEL INSTITUTO. - El legislador

ha llamado a la ley 24.374 "ley de regularización dominial",
porque quien figura como propietario en el Registro de la
Propiedad Inmueble lo ha enajenado, sin que, por no haber-
se firmado la escritura traslativa de dominio, se haya ins-
cripto la titularidad del dominio a nombre del adquirente,
situación ésta que, en muchos casos, tiene varios años de
antigüedad y constituye la irregularidad que la ley preten-
de eliminar.
Cuando el titular del dominio, o sea, el enajenante,
preste su consentimiento para la transmisión del dominio o
derecho de propiedad horizontal en favor del peticionario,
la escrituración debe realizarse conforme a las normas del
derecho común, y serán de aplicación las exenciones y be-
neficios previstos por el art. 3° de la ley, y las que se dic-
tasen en las respectivas jurisdicciones (art. 6', inc. h, ley
24.374).
En estos casos hay una verdadera simplificación del
problema y una auténtica regularización dominial lograda
gracias a la ley y a la autoridad de aplicación instituida por
ésta, pues la Escribanía de Gobierno, o las que se habilita-
sen en las distintas jurisdicciones locales22, deben confec-
21
ITURBIDE DE BRUSCO, La ley 24.374, sobre regularización del dominio,
LL, 1995-A-1082.
22
El gobierno de la provincia de Buenos Aires ha celebrado un con-
venio con el Colegio de Escribanos de esa provincia, para que notarios pro-
puestos por el Colegio para cada jurisdicción, analicen en los registros nota-
riales de regularización dominial los distintos casos que se presenten en
virtud de lo preceptuado en la ley 24.374, y si corresponde confeccionen y
autoricen la escritura que ordena la ley (convenio aprobado por decr. provin-
cial 2815/96).
cionar la escritura y autorizar el acto de transmisión del

dominio o del derecho de propiedad horizontal ipso facto
en favor del beneficiario de la ley, con todos los beneficios
de gratuidad autorizados, y sin que constituya impedimento
para ello la existencia de deudas tributarias, impositivas o
de tasas que recaigan sobre el inmueble, sean ellas de juris-
dicción nacional, provincial o municipal, con excepción de
la contribución especial que dispone el art. 9° de la ley, se-
gún ordena su art. 3° y que consiste en el 1% del valor fis-
cal del inmueble, el que estará a cargo de los beneficiarios
para el financiamiento del sistema (art. 9°, ley 24.374).
Por otra parte, evidentemente, la escritura que se auto-
rice y otorgue el enajenante, será el título suficiente para el
adquirente o beneficiario de la ley, en cabeza del cual que-
dará el derecho real de dominio o de propiedad horizontal,
según el caso, y una vez que se inscriba aquél en el Regis-
tro de la Propiedad Inmueble será oponible a los terceros
interesados (art. 2505).
La cuestión de la naturaleza jurídica del derecho se
suscita no cuando el enajenante presta su consentimiento,
sino cuando ha sido debidamente citado y no se presenta,
es decir, cuando no existe oposición (pero tampoco activi-
dad alguna del vendedor o titular del dominio para otorgar
la escritura), o bien se ha deducido oposición que ha sido
desestimada por la autoridad de aplicación, porque se fun-
daba en deuda por saldo de precio, o porque impugnaba los
procedimientos, autoridades o intervenciones dispuestas por
la ley (art. 6', inc. g) , o por otros motivos. En esos casos, la
Escribanía de Gobierno, o la autorizada a esos efectos, de-
berá labrar una escritura con la relación de lo actuado, la
que será suscripta por el interesado y la autoridad de apli-
cación, procediendo a su inscripción ante el registro res-
pectivo, haciéndose constar que ella corresponde a la ley
24.374 (art. 6°, inc. e) .
La reglamentación de esta norma para la Ciudad de
Buenos Aires establece: "El otorgamiento de la escritura y
su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, se
efectuará con la sola verificación del dictado de la resolu-
ción correspondiente y la constatación de la vigencia de los
antecedentes dominiales". Y excediendo las facultades de
398 DERECHOS REALES
reglamentación, el segundo párrafo del art. 15 dispone que

en la escritura se hará constar, para su inscripción en el Re-
gistro de la Propiedad Inmueble, "que los derechos acorda-
dos por la ley 24.374, no podrán ser objeto de cesión o
transferencia en favor de terceros hasta que no se cumpla
el plazo de diez años del art. 3999 del Cód. Civil, salvo los
supuestos de transmisión por sucesión de los beneficia-
rios en favor de sus herederos" (decr. 105/98, art. 14).
Consideramos equivocada esta norma, pues la ley en
ningún momento prohíbe o impide, por ningún plazo, la ce-
sión por actos entre vivos de los derechos acordados por
esta ley.
En la provincia de Buenos Aires, salvo lo relativo a la
consolidación definitiva de la inscripción dominial (art. 21),
se ha reglamentado bien en este aspecto al disponerse que
la Dirección Provincial del Registro de la Propiedad arbitra-
rá las medidas que resulten necesarias para la inscripción de
las escrituras que se autoricen por la ley 24.374, "en los
asientos dominiales de los inmuebles que correspondan y asi-
mismo tomará razón de las cesiones de derechos por actos
entre vivos o a título universal en tanto se encuentre en
curso el plazo previsto en el art. 8° de la ley 24.374, o cuan-
do vencido éste no se hubiere solicitado la consolidación
del dominio" (art. 17, decr. 2815/96).
Como se puede advertir, el "título" que la ley instituye
no es para nada ortodoxo y se aparta del sistema estableci-
do por el Código Civil para la adquisición de inmuebles.
Por esa razón, seguramente, la doctrina no se inclina por
considerarlo como constitutivo del derecho real de propie-
dad o dominio23. Otros pensamos que puede ser considerado
un derecho real el que emana de aquella escritura de rela-
ción, atento a que la ley, para el cumplimiento de los fi-
nes que se propone (regularizar las inscripciones de domi-
23
La ley 24.374 sobre regularización del dominio, LL,
ITURBIDE DE BRUSCO,
1995-A-1082; ADROGUÉ, La atribución de la propiedad de la vivienda económica
en la ley 24.374, LL, 1995-B-934; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Protección jurídica
de la vivienda familiar, p. 468; FAZIO DE BELLO, Comentario a la ley 24.374, JA,
1995-111-850; CAUSSE, Títulos de propiedad, LL, 1996-A-1354; KIPER, Juicio de
escrituración, p. 166 y 169; SAGARNA, La ley 24.374 de regularización dominial:
una fuente de litigios, LL, 1996-D-975; MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 346.
nio), manda darle emplazamiento registral (art. 6°, inc. e),

inscripción que se convertirá de pleno derecho en dominio
perfecto transcurrido el plazo de diez años contados a par-
tir de su registración" (ley 24.374, art. 8°, sustituido por ley
25.797).
Esa inscripción, pese a lo dispuesto en contrario por al-
guna jurisdicción (como el Registro de la Propiedad Inmue-
ble de la Capital Federal, disposición técnico registral 3/99),
debe hacerse en los asientos dominiales del folio real, es de-
cir, en el rubro destinado a tomar razón de la titularidad so-
bre el dominio (rubro 6 en la Capital Federal), y tendrá los
efectos del justo título; de ahí el plazo de diez años que dis-
pone, el que está referido a la prescripción breve del art.
3999 del Cód. Civil. Pero la referencia que hace la ley al
dominio perfecto no es feliz, porque la cosa no está gravada
con ningún derecho real hacia otras personas (art. 2507);
en realidad, aquel término del art. 8° de la ley alude más
bien a la "consolidación" del derecho emanado del título
inscripto en virtud de la ley 24.374, que queda inatacable a
partir del cumplimiento del plazo previsto, sin necesidad de
realizar ninguna rogación ante el registro respectivo, como
habían interpretado que debía hacerse en la provincia de
Buenos Aires (decr. 2815/96, arts. 16 y 21) y en la Capital
Federal (decr. 105/98, art. 17).
El inicio del plazo desde el momento de la inscripción
es también una anomalía, porque la prescripción conforme
al Código Civil se cuenta desde el inicio de la posesión, y
no desde la fecha de inscripción del título.
A partir de la firma de la escritura de relación el be-
neficiario de la ley puede oponer su derecho erga omnes,
contra todos, pero no se lo puede oponer al anterior pro-
pietario mientras no haya transcurrido el plazo del art.
3999. Es decir que su derecho sería un derecho real, pero
con cierta limitación en lo absoluto24, pues al tener desde
la inscripción su título, emplazado como justo título, la
cosa eventualmente puede ser reivindicada por el titular
anterior.
24
ALLENDE,Panorama, p. 53; en igual sentido, sobre esta ley, DILLON,
Protección jurídica de la vivienda, p. 167.
400 DERECHOS REALES
Ahora bien, la prescripción del art. 3999, llamada "usu-

capión breve" o "corta", normalmente se hace valer por vía
de excepción, porque el dominio ya está inscripto en el Re-
gistro de la Propiedad a nombre del adquirente, que tiene
un derecho real contra todos menos contra el anterior pro-
pietario.
Si la cosa ya está a su nombre, cumplido el plazo de los
diez años, no necesita iniciar el juicio de usucapión, porque
su derecho ya está adquirido, como dice VÉLEZ S ÁRSFIELD en
la nota del art. 3999, y además tiene la inscripción registral
del dominio a su nombre.
Tampoco tiene que realizar ningún trámite para conso-
lidar su dominio (art. 8°), pues las reglamentaciones que
disponen lo contrario han quedado tácitamente derogadas
en virtud de la sustitución dispuesta por la ley 25.797.
Por esa razón, seguramente, la ley 24.374 y el decr.
1885/94 no disponen nada para después de cumplidos los
diez años de la inscripción de la escritura notarial a que se
refiere el inc. e del art. 6° de la ley 24.374. Porque el bene-
ficiario tiene en el folio real emplazamiento registral como
adquirente del dominio, adjudicado ex lege por este particu-
lar procedimiento.
Además, pensamos que la ley, también en estos casos,
es una verdadera ley de regularización de inscripciones, ya
que manda inscribir el dominio a nombre del beneficiario,
si bien por medio de un emplazamiento de justo título, por-
que quien lo otorga no es el propietario. Pero le da un ses-
go definitivo a la cuestión de incertidumbre sobre ciertas
propiedades enajenadas, ordenando una inscripción regis-
tral que sólo podrá atacar el anterior propietario por medio
de la acción real pertinente.
Por último, si el beneficiario de la ley 24.374 adquiere
el derecho de propiedad sobre la cosa, esto para nuestro de-
recho civil viene a constituirse en un nuevo modo de adqui-
sición del dominio, no previsto evidentemente en la nómi-
na que hace el art. 2524, como otros que tampoco lo están
y que ya hemos mencionado (§ 54, a).
§ 285. EFECTOS RESULTANTES DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL

DERECHO OTORGADO POR LA LEY AL BENEFICIARIO. - La firma de
la escritura labrada con la relación de todo lo actuado por la

autoridad de aplicación y por el escribano autorizante, tie-
ne efectos constitutivos del derecho real, a modo del instru-
mento público previsto en el art. 2609 del Cód. Civil, y será
de dominio, condominio o propiedad horizontal según el
caso, en favor del beneficiario de la ley. Este derecho real,
como dijimos, es oponible a todos menos al propietario an-
terior, y su inscripción en el Registro de la Propiedad pro-
duce los efectos "de inscripción de título a los fines del ini-
cio del cómputo del plazo de prescripción del art. 3999 del
Cód. Civil". Es decir, equivale a un justo título, en favor
del beneficiario que figure en el asiento respectivo del folio
real, pues el Registro de la Propiedad debe tomar razón del
acto haciendo constar que corresponde a la ley 24.374 (art.
6', inc. e, y art. 6', decr. 1885/94).
Sin embargo, el beneficiario o sus cesionarios, como
cualquier persona que tiene justo título, estarán sujetos a la
acción reivindicatoria del anterior propietario mientras no
se cumpla el plazo de diez años, contados desde la inscrip-
ción registral. Esto es lo que resulta del art. 3999 del Cód.
Civil y lo que dispone expresamente la segunda cláusula del
art. 8° de la ley 24.374, en cuanto dice: "Los titulares de do-
minio y/o quienes se consideren con derecho sobre los in-
muebles que resulten objeto de dicha inscripción, podría
ejercer las acciones que correspondan...", como, por ejem-
plo, la de cobro de saldo de precio o la de daños y perjui-
cios.
Al igual que los que tienen justo título, cumplido ese
plazo no deben iniciar juicio de usucapión, como ya hemos
dicho en el parágrafo anterior, pues su dominio ya ha que-
dado consolidado por el transcurso del plazo de diez años y
será a partir de ese momento oponible también al anterior
propietario.
Por otra parte, desde la inscripción de la escritura la-
brada con la relación de todo lo actuado, los acreedores del
anterior propietario cuyos créditos sean posteriores a la
toma de razón, no podrán embargar el inmueble, porque ha
sido adjudicado al beneficiario de la ley. Pero podrá ser
embargado por los acreedores del beneficiario inscripto en
el folio real, medida ésta que, sin embargo, quedará supedi-
402 DERECHOS REALES
tada a que el inmueble no sea reivindicado por el anterior

propietario.
En cuanto a la transmisión del bien, el propietario an-
terior no puede enajenar ni gravar el inmueble con ningún
derecho real mientras no lo reivindique. En cambio, el be-
neficiario puede durante el plazo en que la cosa puede ser
reivindicada ceder sus derechos por actos entre vivos o a tí-
tulo universal, y el Registro de la Propiedad tendrá que to-
mar razón de estas cesiones (art. 6', decr. 1885/94, y art.
17, decr. regl. 2815/96, de la provincia de Buenos Aires).
Antes de transcurrido el plazo del art. 3999, será difícil que
el beneficiario pueda hipotecar el inmueble porque éste es-
tará sujeto a reivindicación, pero podrá constituir usufructo
y servidumbres durante ese plazo, los cuales, sin embargo,
quedarán sin efecto si la cosa se reivindica, pues sería un
caso de extinción por la resolución de los derechos del
constituyente (arts. 2918 y 3045). Y lo mismo ocurriría con
la hipoteca si la hubiere constituido (arts. 2670, 3125 y
3194).
También el beneficiario de la ley 24.374, por haberle
sido adjudicado el derecho de propiedad sobre el inmueble,
cuenta con las acciones reales (art. 2756 y ss.), además de
las acciones posesorias (art. 2468 y ss.), de las que deberá
usar conforme a lo dispuesto por el art. 2482.
Finalmente, el beneficiario de la ley podrá realizar ac-
tos de administración, como, por ejemplo, dar la cosa en
arrendamiento, pero si ésta fuere reivindicada por el ante-
rior propietario, ellos no quedarán sin efecto y deberán ser
respetados por el reivindicante (arts. 1498 y 2670 in fine,
por aplicación analógica -art. 16, Cód. Civil-).
§ 286. INMUEBLES COMPRENDIDOS. - Son los inmuebles ur-

banos que tengan como destino principal el de casa-habi-
tación-única y permanente, y reúnan las características
previstas en la reglamentación (art. 1°, ley 24.374). Las re-
glamentaciones para la Capital Federal y para la provincia
de Buenos Aires combinan dos elementos de juicio: uno re-
ferido a la vivienda en sí y el otro relativo al grupo familiar
conviviente. En efecto, dice el art. 1° del decr. 1885/94 que
"deberán reunir las características contempladas para vi-
viendas económicas a los efectos de la aplicación de planes

originados en el Fondo Nacional de la Vivienda".
Para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el decr. 105/
98 (art. 2°) dispone que las características de las viviendas
alcanzadas por este régimen no pueden exceder las estable-
cidas para viviendas económicas en los programas habitacio-
nales construidos o aprobados por la Comisión de la Vi-
vienda, atendiendo en todos los casos a la composición del
grupo familiar conviviente.
En la provincia de Buenos Aires, la reglamentación se
atiene a una baja valuación fiscal, para inmuebles de tipo
económico (decr. 2567/97), atendiendo a los fines sociales
perseguidos por la ley 24.374; además, la Secretaría de Tie-
rras y Urbanismo puede realizar valuaciones o tasaciones
sobre los inmuebles a regularizar (art. 18, decr. 2815/96).
Los inmuebles comprendidos son los que se encuentran
en área o planta urbana (art. 2°, decr. 2815/96).
En cuanto al grupo familiar conviviente, los decrs.
1885/94 y 105/98 dicen lo mismo: atendiendo en todos los
casos a la composición del grupo familiar conviviente. Es
decir, la vivienda que se quiera hacer entrar en el régi-
men de esta ley tendrá que estar en función (cantidad de
ambientes y actividad desarrollada en el inmueble por el
adquirente o su familia) de la cantidad de personas que
conviven ahí. Decimos que se deberá tomar en cuenta las
actividades desarrolladas en el inmueble, porque muchos de
los adquirentes u ocupantes pueden haber destinado una o
más habitaciones (no interesa si hay o no habilitación mu-
nicipal para ello, pues eso no tiene nada que ver aquí, ni es
impedimento) para realizar alguna actividad comercial o in-
dustrial como fuente de trabajo (p.ej., dentro de las tantas,
fa9onnier,, prendas de vestir, partes de zapatillas, carteras
de mujer). Por eso, el art. 1° de la ley sólo exige que lo de
casa-habitación-única-permanente sea el "destino princi-
pal", y con esto incluye también a los que desarrollan algu-
na actividad rentable en su propia vivienda, como fuente de
trabajo principal o accesoria.
Que el inmueble sea urbano parece arbitrario, aunque
hay que reconocer que en la gran mayoría de los casos el
fenómeno de la irregularidad que la ley quiere sanear (falta
404 DERECHOS REALES
de títulos) se da en la planta urbana, y no en la zona rural.

Sin embargo, previendo posibles injusticias, el párr. 2° del
art. 2° del decr. 3991/94 le da facultades a la autoridad de
aplicación para considerar como urbanas áreas que no lo
son, en las cuales existan asentamientos poblacionales, de-
biendo comunicar ello al municipio pertinente para coordi-
nar acciones conducentes a la regularización del ordena-
miento territorial, es decir, pensamos, que para transformar
la zona, que figura como rural, en planta urbana, atento al
asentamiento que hay en ella. Generalmente están en zo-
nas rurales aledañas a la planta urbana de algún pueblo o
ciudad, en terrenos que se han loteado, pero con loteos to-
davía no aprobados por la municipalidad.
Por otro lado, el art. 4°, inc. b, de la ley excluye expre-
samente de su régimen a "los inmuebles cuyas característi-
cas excedan las fijadas en la reglamentación".
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires esta norma
fue reglamentada por el art. 3° del decr. 105/98, que consi-
dera excluidos de los beneficios de la ley a aquellos inmue-
bles cuyas superficies excedan las medidas del lote tipo o
estándar, salvo que la cantidad de familias que lo habiten y
viviendas o unidades habitacionales existentes indiquen por
división que no exceden por cada uno dichas medidas.
En la provincia de Buenos Aires, el caso está reglamen-
tado por el art. 4° del decr. 2815/96, que dice algo parecido:
se consideran excluidos de los beneficios de la ley a aqué-
llos lotes que dupliquen las medidas mínimas indicadas en
el decr. ley 8912/77, y hace la misma salvedad por motivo
de la cantidad de familias que pueblen los lotes. El art. 5°
dice que sin perjuicio de ello podrán aprobarse las solicitu-
des de acogimiento cuando ateniendo a razones sociales de-
bidamente acreditadas, la autoridad de aplicación considere
la situación comprendida en los fines de la ley, para lo cual
elevará al Poder Ejecutivo las propuestas en tal sentido.
Por sus características de construcción, también están
comprendidos en la ley los departamentos de los monoblo-
ques, adjudicados como viviendas, aunque no estén dividi-
dos en propiedad horizontal. En estos casos, la autoridad
de aplicación tendrá que redactar los reglamentos de con-
sorcio, para su inscripción en el Registro de la Propiedad, a
los efectos de la afectación del inmueble al régimen de la

ley 13.512. También tendrá que hacer confeccionar los
planos de las unidades por agrimensores.
Para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el art. 5° del
decr. 1885/94 (aún vigente) dispone que se deberá instru-
mentar la ejecución del sistema previsto en la ley, tanto en
lo notarial como en lo relacionado con las mensuras y as-
pectos catastrales. El decr. 105/98, por su parte, dispone
en el art. 18 que la Dirección General de Fiscalización de
Obras y Catastro suministrará todos aquellos elementos
indispensables para la aplicación de la ley 24.374, y en par-
ticular planos índices, fichas parcelarias y confeccionará los
planos que le sean requeridos.
Con relación a la provincia de Buenos Aires, el decr.
2815/96 le da facultades en su art. 26 a la Secretaría de Tie-
rras y Urbanismo, entre otras, para la aprobación de los
planos de mensura, subdivisión, etc., y dispone que los or-
ganismos intervinientes (como Catastro, Geodesia y Regis-
tro) tengan por suficiente y válida dicha aprobación. Es
decir todo está encaminado a facilitar el cumplimiento de
los fines perseguidos por la ley.
Los inmuebles comprendidos en la ley son tanto los de
los particulares como los del dominio privado del Estado
nacional, provincial o municipal. Respecto de los inmue-
bles del Estado, el legislador había dispuesto en el art. 7° de
la ley que se procediese a su inmediata escrituración, lógi-
camente si se reunían los requisitos exigidos. Esto segu-
ramente fue hecho así porque se pensó que el Estado era el
primer interesado en que se les otorgara los títulos de pro-
piedad a los adquirentes que aún no contaban con ellos. Y
previendo el incumplimiento o demora por parte del Estado,
ese mismo art. 7° decía que los peticionarios podían adhe-
rirse al régimen y procedimientos de la ley, y que si éstos
no eran habilitados procedía la acción de amparo.
Lamentablemente, esta norma fue observada en su tota-
lidad por el decr. 1661/94, que promulgó la ley 24.374, por-
que -se dijo en uno de sus considerandos- genera un trata-
miento desigual entre los sujetos obligados por la ley a
efectuar la escrituración, ya que este extremo no fue previs-
to también para los inmuebles de los particulares.
406 DERECHOS REALES
Cabe entonces preguntarnos cómo hará ahora el benefi-

ciario que tiene el inmueble que era del Estado, y que éste
enajenó a su autor o a un antecesor suyo en la posesión, y
cuyos procedimientos no se instan pese a la solicitud de su
actual poseedor ante la autoridad de aplicación. Creemos
que la solución está en incoar una acción de amparo por
mora en caso de retardo en el trámite administrativo contra
el propio Estado por incumplimiento de lo dispuesto por la
ley 24.374 o de su reglamentación. El Estado tiene la obli-
gación, porque así lo manda la ley, de producir un título en
favor de ciertos poseedores, que será emplazado registral-
mente como justo título, con todos los efectos que este últi-
mo tiene como generador del derecho real de dominio, con-
dominio o propiedad horizontal. Si el inmueble no está
dividido horizontalmente y fue construido por el Estado,
éste, y no los adjudicatarios, es quien debe afectarlo al régi-
men de la ley 13.512.
Por último, también están comprendidos en la ley 24.374
los lotes de terreno que tengan simples casillas que hagan
de vivienda, por toda construcción, o las llamadas casas
"prefabricadas", pues cabe entender que el límite impuesto
por las reglamentaciones, atendiendo a los fines eminente-
mente sociales que persigue la ley, es que no excedan de-
terminada categoría de construcción, pero no que no la al-
cancen. Mucha gente se ha visto obligada a vivir de esa
manera como consecuencia de sus bajos recursos económi-
cos, y tienen esas construcciones como casa-habitación-única
y permanente, que es la condición principal que exige la
ley. Si han adquirido el lote de terreno y no han podido
todavía inscribir el dominio a su nombre, la ley debe acudir
en su ayuda, pues el caso no está excluido por más precaria
que la construcción sea, a condición de que vivan ahí y reú-
nan los demás requisitos exigidos.
§ 287. PERSONAS BENEFICIARIAS. - El art. 2° de la ley dis-

pone un orden o prioridades para acogerse a su régimen,
procedimientos y beneficios, y sólo se refiere a una sola ca-
tegoría de personas: las personas físicas o de existencia visi-
ble, excluyéndose, en consecuencia, a las personas de exis-
tencia ideal o personas jurídicas (art. 32, Cód. Civil). El
orden es el siguiente:
a) Personas físicas, ocupantes originarios del inmueble

comprendido en la ley. Ya hemos explicado que se llama
originarios a quienes han adquirido el inmueble al titular
del dominio, pero no han podido inscribirlo a su nombre.
b) El cónyuge supérstite y sucesores hereditarios del
ocupante originario, que hayan continuado con la ocupa-
ción del inmueble.
c) Las personas que sin ser sucesores hubiesen convivi-
do con el ocupante originario, recibiendo trato familiar por
un lapso no menor a dos años anteriores a la fecha estable-
cida por el art. r de la ley 24.374 y que hayan continuado
con la ocupación del inmueble.
Esos dos años, actualmente, deben ser anteriores al 1°
de enero de 2009, por modificación del citado art. 1°, intro-
ducido por la ley 26.493.
Esta disposición del art. 2° de la ley 24.374 ha sido ob-
jeto de severas críticas. Así, ITURBIDE DE BRUSCO expresa que
"las personas mencionadas carecen de la 'causa lícita' exigi-
da por el art. 1° como condición para ser beneficiario, ya
que al no ser sucesores no pueden invocar la situación jurí-
dica de su antecesor. Prima facie, tampoco fueron poseedo-
res del inmueble, pues sólo recibieron 'trato familiar' del fa-
llecido, y mal pudieron serlo si se tiene presente que dos
posesiones iguales son incompatibles de ser ejercidas al
mismo tiempo (art. 2401). Se suma a lo expuesto que al fal-
tarles -por hipótesis- la causa de la adquisición, difícilmen-
te puedan unir su posesión posterior (si es que existe) a la
de su antecesor (art. 2476 y su doctrina)"25.
Por otra parte, si el cónyuge supérstite adquirió el in-
mueble estando casado con el prefallecido, es también ocu-
pante originario como lo era aquél, por lo que tendrá dere-
cho al título del inmueble en su doble carácter de ocupante
originario y cónyuge del otro ocupante prefallecido.
Si hubiera herederos forzosos, su condición se prueba
con las partidas y si fuere heredero instituido o legatario, con
el testamento. En principio, teniendo en cuenta los fines
sociales de la ley, podría interpretarse que no será necesa-
25
ITURBIDE DE BRUSCO, La ley 24.374, sobre regulación del dominio, LL,
1995-A-1082.
408 DERECHOS REALES
rio abrir la sucesión si se trata de herederos forzosos, pues

la condición de éstos se acredita con las partidas, pero pue-
de eventualmente ser necesaria la apertura y tramitación de
la sucesión si se tratare de darle validez a un testamento.
En ambos casos, los herederos tienen que haber continuado
con la ocupación del inmueble, lo cual se presume (arts.
3410 y 3418).
Cuando haya hijos del ocupante originario prefallecido,
y también cónyuge supérstite, todos continuadores de la po-
sesión de aquél, habrá que adjudicar el título en las propor-
ciones legales al cónyuge y a los hijos. También a los hijos
que no fueran convivientes, porque no se puede incluir a
ciertos hijos sí y a otros no, ya que se trata del haber here-
ditario que les es común a todos, y todos ellos son conti-
nuadores de la posesión del causante (arts. 3410 y 3416 a
3418).
La ley no previó el supuesto de que el ocupante origina-
rio se haya ido de la vivienda, por ejemplo, por abandono
del hogar, y haya dejado en ella a la cónyuge o a los hijos.
Creemos que en estos casos hay que otorgar el título previa
citación del ausente, a nombre de éste si reaparece, o a
nombre de él y de su esposa, si así figurasen en el boleto; y
si aquél no se presenta habrá que extender el título a nom-
bre de la cónyuge, y lo mismo si se hubiesen divorciado,
salvo que en el convenio homologado de la liquidación de
la sociedad conyugal se hubiere dispuesto de manera dife-
rente, o si figurasen los dos en el boleto como adquirentes
y nada se hubiere dispuesto aún sobre la adjudicación del
inmueble.
Finalmente, como el régimen de regularización domi-
nial tiene fines eminentemente sociales, el art. 4°, inc. a, de
la ley excluye de su régimen a "los propietarios o poseedo-
res de otros inmuebles con capacidad para satisfacer sus
necesidades de vivienda". La norma se refiere a las condi-
ciones del inmueble, cuyo destino principal debe ser el de
casa-habitación-única y permanente (art. 1°). De manera
que si existe otro inmueble de las mismas características,
ya no es único, y puede que tampoco sea permanente si ha-
bita los dos. Pero, lógicamente, no habría impedimentos a
nuestro entender para que se le entregare el título que la
ley manda si sólo tuviese un terreno, u otro inmueble con

una construcción insuficiente para el grupo familiar convi-
viente. Mas es criticable que puedan acogerse a este régi-
men quienes posean o sean titulares de inmuebles de im-
portancia, pero destinados a la explotación comercial, es
decir, no destinados a vivienda.
Los ocupantes originarios a los cuales la ley se refiere
tienen que haber tenido la posesión del inmueble por lo
menos a partir del día 1° de enero de 2006, porque el art. 1'
exige que acrediten la posesión "durante tres años con ante-
rioridad al 1° de enero de 2009" (según lo dispuesto por ley
26.493). Los cesionarios (previstos en el inc. d del art. 2°)
podrán unir su posesión a la que tenía su autor, siempre
que las dos posesiones fueren legales (art. 4005), lo que sig-
nifica que no deben ser viciosas (arts. 2364 y 2365), y ten-
drán que demostrar que el ocupante originario tenía la po-
sesión desde el 1° de enero de 2006 o antes de esa fecha,
pero no después. La misma demostración estará a cargo
de las personas mencionadas en los incs. b y c del art. 2°
(cónyuge supérstite, sucesores hereditarios y convivientes que
hubieren recibido trato familiar desde el 1° de enero de
2007).
La persona que quiera acogerse al régimen, procedi-
mientos y beneficios de la ley 24.374, tendrá que probar,
además de los otros requisitos exigidos, que es "ocupante
originario", su cónyuge supérstite, su sucesor hereditario,
conviviente que recibió trato familiar del ocupante origina-
rio desde el 1° de enero de 2007, o que es continuador de
dicha posesión, es decir, cesionario de aquéllos. Ya dijimos
que el vínculo familiar se prueba con las partidas, y el trato
familiar y su antigüedad, con una información sumaria (tes-
tigos) a realizarse ante la autoridad de aplicación. La con-
dición de ocupante originario, normalmente tendrá que ser
probada con el instrumento privado que denominamos "bo-
leto de compraventa", o podrá ser probada también, en los
casos en que el enajenante es el Estado, con los llamados
contratos de adjudicación o de venta (en cuotas). Y si es
la venta de un lote, generalmente en loteos, sobre el cual
después se edificó, podrá probarse la condición de ocupan-
te originario con las libretas donde se asentaron los pagos,
porque en ellas consta quién es el comprador, quién es el
410 DERECHOS REALES
vendedor o dueño del lote, qué ubicación tiene éste, en qué

fecha se realizó la operación y cuál fue la mensualidad.
Muchos de estos lotes se vendieron en ciento veinte men-
sualidades. Y de la misma prueba pueden prevalerse los
continuadores de la posesión: boleto de compraventa o li-
breta, pues en éstas se asentaban también las transferencias
que efectuaba el adquirente originario del lote con la acep-
tación del vendedor. Quedará a criterio de la autoridad de
aplicación la prueba del carácter de poseedor, para lo cual
hay que aplicar las normas del Código Civil (art. 2384 y
concordantes).
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se ha enco-
mendado a la Dirección General de Escribanía General la
aplicación de la ley 24.374 (art. P, decr. 105/98). Ante ella
es que los ocupantes que pretendan acogerse a los benefi-
cios de la ley deben acreditar estar comprendidos en alguno
de los supuestos legales del art. 2°, y reunir los requisitos
exigidos por el art. 1° de la ley, agregando el art. 5° del
decr. 105/98 que para ello pueden valerse de todos los me-
dios de prueba contemplados en la legislación vigente, "sin
poder quedar circunscripta la misma exclusivamente a la
testimonial". De manera que podrán producir prueba con-
fesional, documental, testimonial, informativa y pericial,
que sea atinente a los hechos que deben acreditar.
En la provincia de Buenos Aires, quienes pretendan
acogerse a la ley deben producir la misma prueba ante el
Registro Notarial de Regularización Dominial (art. 10, decr.
2815/96) correspondiente a su domicilio. Si la solicitud
fuese desestimada, debe elevarse a la autoridad de aplica-
ción (Secretaría de Tierras y Urbanismo) para su reconside-
ración (o confirmación), la que puede requerir para ello
mayores elementos probatorios (art. 10, decr. 2815/96).
§ 288. CAUSA LÍCITA DE LA OCUPACIÓN. - El art. 1° de la ley

exige causa lícita en la ocupación o posesión. Es decir,
requiere causa lícita en el origen de la ocupación. Con
esto no alude, a nuestro juicio, a la posesión legítima, por-
que ésta se configura sólo cuando es el ejercicio de un dere-
cho real constituido en conformidad a las disposiciones del
Código (art. 2355), pese a lo que se dice ahí del boleto de
compraventa y, precisamente, si el adquirente no se ha reu-
nido aún con el título suficiente del inmueble que ocupa

como vivienda, mal se puede decir que su posesión es legíti-
ma, cuando es evidente que no es la que resulta del derecho
real de dominio.
Esa expresión "causa lícita" está referida a la causa por
la cual el ocupante originario entró en posesión del in-
mueble, que en todos los casos exigirá la tradición. Ello
desecha de plano las ocupaciones que tienen su origen en
usurpaciones, que por no tener causa lícita no están com-
prendidas en la ley 24.374.
Causa lícita en el régimen de la ley será para los ocu-
pantes originarios el boleto de compraventa, o el contrato
de venta o el instrumento de adjudicación, siempre en to-
dos los casos seguido de la tradición. Para los continuado-
res de la posesión (art. 2°, inc. d, ley 24.374) será el instru-
mento de cesión de derechos, o la simple transferencia del
boleto o del contrato de adjudicación o adquisición, o la
transmisión de la libreta de pagos. La ley en ninguna de
sus normas exige solemnidad en los instrumentos (art.
1184), ni tampoco fecha cierta (art. 1035), e incluso se des-
prende de sus normas que el beneficiario podría carecer de
documentación o título que obrase en su poder, pues a su
solicitud de acogimiento a la ley deberá acompañar una de-
claración jurada en la que conste su carácter de poseedor
del inmueble, origen de la posesión, año de la cual data y
todo otro requisito que prevea la reglamentación (art. 6°,
párr. 2°, inc. a) , sin perjuicio, claro está, de las verificacio-
nes que deberá practicar la autoridad de aplicación (art. 6°,
inc. b).
El cónyuge supérstite, los sucesores hereditarios y los
convivientes comprendidos que hubieren recibido trato fa-
miliar del ocupante originario, y que hubiesen continuado
con la ocupación del inmueble, no sólo tendrán que probar
su condición de tales, como ya dijimos, sino también la
causa lícita del ocupante originario ausente o prefallecido,
aunque también podrán carecer de los instrumentos que la
acrediten, pudiendo realizar asimismo la declaración jurada
que mencionamos, la que también deberá ser verificada por
la autoridad de aplicación. A su vez, la licitud de la causa
de la ocupación de ellos será su condición de cónyuge su-
412 DERECHOS REALES
pérstite, heredero, etc., según disponen los incs. b y c del

art. 2° de la ley 24.374, y en ese caso son también conti-
nuadores de la posesión del ocupante originario si han con-
tinuado en la ocupación de la cosa, por lo que unirán su po-
sesión a la de aquél. Aparentemente, la ley exige menos
requisitos que los requeridos por los arts. 2474 a 2476 para
la accesión de posesiones.
En todos los casos, según dispone el art. 1° de la ley, el
ocupante originario tiene que haber entrado en posesión del
inmueble por lo menos el día r de enero de 2006, pues
debe acreditar posesión del inmueble "durante tres años
con anterioridad al 1' de enero de 2009", lo que significa
que la traditio (arts. 2377, 2378, 2379, 2380, 2383 y 2384)
tiene que haberse hecho ese día o con anterioridad.
§ 289. CONDICIONES DE LA POSESIÓN. - La posesión que

los ocupantes originarios o demás personas comprendidas
en la ley (art. 2°) acrediten, debe ser -según dispone su art.
1°- pública, pacífica y continua durante tres años con ante-
rioridad al 1° de enero de 2009, y además su causa debe ser
lícita. Ya hemos tratado lo de la causa lícita y el tiempo
en que debió verificarse el origen de la posesión. Vamos
ahora a referirnos a los requisitos de esta última.
Nuestro Código dispone en el art. 2351: "Habrá pose-
sión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro,
tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al
ejercicio de un derecho de propiedad". Nuestro codificador
se adhiere con ese artículo a la doctrina de SAVIGNY, pues en
esa norma pueden individualizarse los dos elementos que
en su concurrencia configuran la posesión, según aquél
mencionaba en su teoría subjetiva: el corpus, o elemento
material, que es la posibilidad de disponer físicamente de la
cosa, y el animus domini, o elemento intencional, que signi-
fica comportarse en la cosa como propietario, sin reconocer
en otro un derecho superior.
Ahora bien, la posesión, configurada por esos dos ele-
mentos, es presupuesto necesario para la adquisición de la
cosa, la que no se podría adquirir si faltase alguno de ellos,
tener el corpus no hace adquirir la cosa si falta el animus
domini, y tener este elemento subjetivo no alcanza si falta
el corpus. Pero la posesión que puede conducir a la adqui-

sición de la propiedad solamente es la que no es viciosa.
Por eso la ley 24.374 exige que sea pública (y no clandesti-
na), pacífica (y no violenta) y continua (y no discontinua).
Sin perjuicio de remitirnos a lo expresado (ver § 255),
vamos a referirnos brevemente a estas condiciones que debe
reunir la posesión del beneficiario de la ley 24.374, para
que se le pueda otorgar el título que ordena ella.
a) PÚBLICA. Como el poseedor es un contradictor del
propietario inscripto registralmente como tal, éste tiene que
tener la posibilidad de conocer esa posesión para poder opo-
nerse a ella si lo juzgase procedente. Pero no necesaria-
mente tiene que haber conocido esa posesión para que ésta
fuera pública, sino que bastará con que haya tenido la posi-
bilidad de conocerla (ver nota al art. 2479).
Lo normal en la aplicación de la ley 24.374 será que la
posesión sea pública y conocida por el propietario, pues es
éste mismo el que le ha entregado la cosa al ocupante origi-
nario por medio de la tradición.
b) PACÍFICA. La posesión es pacífica cuando no es ad-
quirida y mantenida por violencia física o moral (art. 2365
y nota al art. 2478). De la misma manera, podemos decir
que el ocupante originario no tendrá normalmente este vi-
cio en su posesión, porque la cosa le fue entregada volunta-
riamente (art. 2377). Pero si hubiese perdido el corpus,
porque fue despojado de la cosa, deberá incoar la acción po-
sesoria pertinente o el interdicto procesal dentro del plazo
fijado por el art. 4038 del Cód. Civil.
c) CONTINUA. Que la posesión sea continua significa no
sólo que el poseedor haya tenido el corpus, sino que su ani-
mus domini se haya manifestado durante todo el plazo fija-
do por el art. 1° de la ley 24.374, por ejemplo, con el pago
de los impuestos u otros gravámenes. La continuidad en
la posesión está dada por la realización de actos posesorios
durante todo ese término, aunque no es necesario que se
realicen permanentemente actos posesorios (ver § 30), ya
que "la voluntad de conservar la posesión se juzga que conti-
núa mientras no se haya manifestado una voluntad contra-
ria" (art. 2445 in fine).
414 DERECHOS REALES
En la continuidad, pues, hay actos afirmativos de la po-

sesión adquirida, que se presumen en cierta medida, mien-
tras no existan actos del propio poseedor contrarios a su
posesión.
d) No SE REQUIERE ININTERRUPCIÓN. Ahora bien, ¿por qué la
ley 24.374 no exige también que la posesión sea ininterrum-
pida? Digamos, en primer término, que la interrupción en
la posesión es corno la interrupción en la prescripción
adquisitiva. Hay en esos casos no un acto afirmativo del
poseedor en su propia posesión, sino, al contrario, un acto
de un tercero o del propietario negando o atacando la pose-
sión del poseedor; e incluso puede haber un acto negativo
del propio poseedor, como cuando reconoce que la cosa
pertenece al propietario (art. 3989). Solamente señalare-
mos aquí que la interrupción, fuera del caso del reconoci-
miento que puede hacer el propio poseedor (acto negativo y
contrario a su posesión), se clasifica en interrupción natu-
ral e interrupción civil. La interrupción natural se verifica
cuando se priva durante un año de su posesión al poseedor
(art. 3984). La interrupción civil puede ser por demanda
de reivindicación interpuesta por el propietario contra el
poseedor (art. 3986), o por compromiso arbitral (art. 3988).
Pues bien, la ley 24.374 no exige que la posesión sea
ininterrumpida, porque, dados los fines sociales que ella
persigue, desecha cualquier acción que el propietario pueda
haber iniciado contra el poseedor beneficiario. La ley no
se opone a la acción reivindicatoria, pero exige previamente
que el título del poseedor tenga un emplazamiento de justo
título. Por eso la autoridad de aplicación no debe hacer
lugar a la oposición del propietario o de terceros cuando
ella se funda en el reclamo de saldo de precio impago (art.
6°, inc. g), ni aun, pensamos, cuando se funda en lo dis-
puesto en el art. 3923 del Cód. Civil (reivindicación cuando
no se ha dado término para el pago).
Si la ley hubiese exigido que la posesión fuese también
ininterrumpida, al propietario le hubiera bastado con ini-
ciar la acción reivindicatoria para frustrar la regularización
del dominio en favor del ocupante beneficiario, o de las
personas mencionadas en su art. 2°. Además, la autoridad
de aplicación se hubiera encontrado muchas veces con re-
conocimientos hechos por los poseedores en contra de sus

propios intereses (art. 3989), frecuentemente obtenidos és-
tos por el propio Estado interesado en que se le devuelva el
inmueble por falta de pago. Al legislador de la ley 24.374
le interesa terminar con todo esto, y que el inmueble se
ponga a nombre del adquirente o de alguna de las personas
comprendidas en ella. Después que el propietario, sea el
Estado o un particular, reclame el precio o el saldo de pre-
cio. Ésa es otra cuestión.
Porque la ley no exige la ininterrupción de la posesión,
es posible también que la autoridad de aplicación ponga el
título del inmueble a nombre del ocupante beneficiario, o de
alguna de las personas mencionadas en el art. 2° en su de-
fecto, aun en el caso de que hubiere habido interrupción
natural (art. 3984), si demuestran que están comprendidos
en los alcances de la ley, pues esa interrupción no debe ser
tomada en cuenta, a nuestro juicio, si se han cumplido las
otras condiciones de la posesión y exigencias de la ley
24.374 y de su reglamentación local pertinente.
§ 290. AUTORIDAD DE APLICACIÓN. FACULTADES. - El art. 5°

de la ley 24.374 faculta a las provincias a determinar en sus
respectivas jurisdicciones qué organismo será la autoridad
de aplicación de la ley. Dispone asimismo ese artículo que
las provincias dictarán las normas reglamentarias y proce-
dimientos para su cumplimiento, "teniendo en cuenta las
normas de planeamiento urbano y procediendo, en su caso,
a un reordenamiento adecuado".
Dijimos que en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se
le ha encomendado a la Dirección General de Escribanía
General la aplicación de la ley 24.374 (art. 1°, decr. 105/98),
donde se presentarán las solicitudes de acogimiento. En la
provincia de Buenos Aires el órgano de aplicación de esa
ley es la Secretaría de Tierras y Urbanismo (art. 1°, decr.
2815/96). Sin embargo, el procedimiento de todo el trámi-
te legal se lleva a cabo en el Registro Notarial de Regulari-
zación Dominial que corresponda, según la ubicación del
inmueble, y es aquí únicamente donde se recibirán las soli-
citudes de los ocupantes originarios o de los beneficiarios
de la ley (art. 6', decr. 2815/96).
416 DERECHOS REALES
§ 291. PROCEDIMIENTO. - Según lo que dispone el art. 6°

de la ley, los beneficiarios deben presentar ante la autori-
dad de aplicación una solicitud de acogimiento a su régi-
men, con sus datos personales, las características y ubica-
ción del inmueble, especificando las medidas, linderos y
superficies, "datos dominiales y catastrales si los tuviese,
y toda documentación o título que obrase en su poder"
(inc. a) . Además, dispone esta misma norma que deberán
acompañar con su solicitud una declaración jurada en la que
conste su carácter de poseedor del inmueble, origen de la po-
sesión (suponemos que se referirá a la causa de la ocupación),
año del que data la posesión (habría que precisar la fecha
si es del año 2006 y se trata de un ocupante originario, por-
que éste tiene que acreditar posesión desde el 1° de enero
de 2006) y todo otro requisito que prevea la reglamentación.
Acto seguido, la autoridad de aplicación practicará las
verificaciones respectivas, un relevamiento social (para
conocer la composición del grupo social conviviente -ver
§ 287-), "y demás aspectos que prevea la reglamentación,
pudiendo desestimar las solicitudes que no reúnan los
requisitos exigidos"; y agrega: "Si se comprobase falsea-
miento de cualquier naturaleza en la presentación o en la
declaración jurada, se rechazará la misma sin más trámi-
te" (art. 6', inc. b, ley 24.374).
Sigue diciendo el art. 6°, inc. c, de la ley 24.374, que
cuando la solicitud fuese procedente la autoridad de aplica-
ción remitirá los antecedentes a la Escribanía de Gobierno,
o a las que se habilitasen en las respectivas jurisdicciones,
las que requerirán los antecedentes dominiales y catastrales
del inmueble; agrega que no contándose con estos anteceden-
tes se dispondrá la confección de los planos pertinentes y
su inscripción. Aquí también habrá casos en que las escri-
banías intervinientes tendrán que redactar e inscribir el re-
glamento de copropiedad y administración, cuando la unidad
vendida y no escriturada sea un departamento correspon-
diente a un edificio todavía no afectado a la ley 13.512, de
propiedad horizontal, pues de lo contrario no habrá posibi-
lidad de otorgarle el título al ocupante beneficiario.
Ahora bien, el escribano interviniente, que será el auto-
rizante de la escritura, debe citar y emplazar al titular del
dominio, y a toda otra persona que se considere con dere-
chos sobre el inmueble, de manera fehaciente en el último

domicilio de aquél, que fuere conocido, y sin perjuicio de
ello lo hará también en el Boletín Oficial y en un diario lo-
cal, mediante edictos que se publicarán por tres días, a fin
de que esas personas puedan deducir oposición en el térmi-
no de treinta días (art. 6°, inc. d, ley 24.374). El último
domicilio conocido del titular del dominio será seguramen-
te el que figura en la minuta de inscripción del Registro de
la Propiedad, o bien el consignado en el boleto de compra-
venta o instrumento de enajenación o adjudicación.
Modo fehaciente de notificación será el telegrama cola-
cionado con copia, o la carta-documento con aviso de re-
cepción, y también, por supuesto, el acta notarial. El Bole-
tín Oficial será el correspondiente a la jurisdicción de que
se trate. Y el término de oposición será de días corridos,
pues se comprenderán en él los días feriados (art. 28, Cód.
Civil).
Para la Capital Federal, el art. 8° del decr. 105/98 dispo-
ne que la citación y emplazamiento al titular inscripto, se
efectuará al último domicilio conocido, agotándose todos
los procedimientos tendientes a su localización y, en su
caso, a la de sus herederos. Sin perjuicio de ello -agrega-
se procederá a la citación mediante la publicación de edic-
tos en los boletines oficiales, nacional y local, o en la forma
más efectiva, emplazándose durante tres días, además, a
cualquier otra persona que se considere con derechos sobre
el inmueble, a fin de que deduzca oposición en el término
de treinta días.
En la provincia de Buenos Aires, el art. 13 del decr.
2815/96 dice que la citación y emplazamiento al titular del
dominio inscripto se efectuará en el último domicilio cono-
cido, y a falta de éste se considerará tal el registrado para
el cobro del impuesto inmobiliario, debiéndose efectuar
además la publicación de edictos en el Boletín Oficial y en
un diario local, o por una radiodifusora oficial o privada lo-
cal, durante tres días seguidos, debiéndose acreditar los mis-
mos con los comprobantes emanados de los organismos
respectivos.
No existiendo oposición y vencido el término para ha-
cerla, el notario actuante labrará una escritura con relación
418 DERECHOS REALES
de todo lo actuado, la que será suscripta por el interesado

y por la autoridad de aplicación (art. 6°, inc. e, ley 24.374), y
lo mismo si hubiese existido oposición y ésta se desestima-
re por la autoridad de aplicación, como bien expresa el art.
15 del decr. 3991/94. Esta última norma pone también a
cargo del notario notificar al solicitante (beneficiario) el
monto que le corresponde pagar previamente por la contri-
bución dispuesta por el art. 9° de la ley.
Luego el notario autorizante procederá a la inscripción
de la escritura en el Registro de la Propiedad, que será el tí-
tulo del beneficiario, emplazado como justo título frente al
anterior titular, haciendo constar que dicha inscripción co-
rresponde a la ley 24.374 (art. 6°, inc. e).
Para la Capital Federal, el art. 6° del decr. 1885/94 (aún
vigente) dice que el Registro de la Propiedad Inmueble pro-
cederá a tomar razón del acto, en los términos del inc. e del
art. 6° de la ley, por el sistema de folio real de registración
actual, dejando constancia de que la inscripción correspon-
de al régimen de la ley 24.374. Y agrega que, asimismo,
se tomará razón de las cesiones de derechos por actos en-
tre vivos o a título universal, en tanto se encuentre en curso
el plazo previsto en el art. 8° de la referida ley (se refie-
re al plazo del art. 3999, Cód. Civil).
Ya hemos visto sin embargo, que el art. 15 del decr.
105/98 de la Ciudad de Buenos Aires no admite la cesión ni
transferencia de los derechos del beneficiario de la ley has-
ta tanto se cumpla el plazo de diez años del art. 3999.
El art. 15, en su párr. 1°, dispone que la Dirección Ge-
neral de Escribanía General convendrá con el Registro de la
Propiedad Inmueble, "los mecanismos tendientes a la ins-
cripción de las escrituras", de la ley 24.374. Desconocemos
si este acuerdo se produjo o no, pero lo cierto es que, en
1999, el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital
Federal dictó la disposición técnico-registral 3 por la que
ordena que los documentos constituidos por escrituras
otorgadas dentro del régimen de regularización dominial de
la ley 24.374, deberán inscribirse en el rubro 7 del folio res-
pectivo.
Esto significa que, en el Registro de la Capital, la escri-
tura pública de dominio, que tiene su origen en la ley 24.374,
se inscribe en el folio real, o en el folio real electrónico, en el

rubro relativo a "gravámenes, restricciones e interdicciones".
Estimamos que el derecho que emana de aquella escri-
tura puede ser considerado derecho real (ver § 284), pues el
beneficiario puede oponer ese derecho, desde la firma de la
escritura, contra todos menos contra el anterior propieta-
rio, y concordamos con la opinión de ALLENDE acerca del de-
recho que emana del justo título26.
Por el contrario, nos parece acertada la disposición que
contiene el art. 17 del decr. 2815/96, de la provincia de Bue-
nos Aires, cuando le ordena al Registro de la Propiedad de
su jurisdicción que arbitre las medidas necesarias para que
las escrituras de la ley 24.374 se inscriban "en los asientos
dominiales de los inmuebles que correspondan".
§ 292. OPOSICIÓN A QUE SE OTORGUE EL TÍTULO. - Como

decíamos, la escribanía debe citar y emplazar de modo
fehaciente al titular del dominio, y también a toda otra per-
sona que se considere con derechos sobre el inmueble, a fin
de que, si ella procede, formulen oposición a que la autori-
dad de aplicación otorgue el título que ordena la ley.
El término para deducir esta oposición es de treinta
días corridos (art. 6°, inc. d in fine, ley 24.374, y art. 28,
Cód. Civil).
El único motivo o causa suficiente para interrumpir el
trámite de la inscripción del dominio a nombre del benefi-
ciario de la ley 24.374, es que la causa de su ocupación
haya sido ilícita. Es decir, la oposición que está prevista
por el inc. f del art. 6° de la ley, es sólo la que se funda en
la ilicitud de la ocupación o posesión de quien peticiona el
beneficio. Así lo dice expresamente el párr. 2° del art. 6°
del decr. 1885/94: "Las oposiciones a que hace referencia el
inc. f del art. 6°, sólo podrán fundarse en la ilicitud de la
causa de la posesión detentada por el beneficiario". Y así
lo dice también el art. 14 del decr. provincial 2815/96, acla-
rando que deberá ser deducida por escrito ante el escriba-
no interviniente, acompañándose con ella toda la prueba
documental en que se sustente. El notario de la provincia
26
ALLENDE, Panorama, p. 53 y siguientes.
420 DERECHOS REALES
de Buenos Aires que la reciba debe, según esa misma nor-

ma, certificar la fecha de su presentación y luego remitir
las actuaciones a la autoridad de aplicación, la cual debe
resolver (no se pone término) sobre su procedencia o recha-
zo. Si la admite, no se hará lugar a la solicitud de acogi-
miento al régimen presentada por el poseedor, por ejemplo,
si fuera usurpador, y si la rechaza la tendrá que devolver
al notario interviniente para que prosiga con el trámite que
ordena la ley.
Como lo establece el art. 6°, inc. g, ley 24.374, cuando
la oposición del titular del dominio o de terceros se fundase
en reclamo por saldo de precio, en impugnaciones a los
procedimientos, a las autoridades o a las intervenciones
dispuestas por la ley, no se interrumpe el trámite, sin per-
juicio de los derechos y acciones judiciales que los impug-
nantes pudieren ejercer, y el escribano interviniente deberá
actuar como dispone el inc. e del mismo artículo, es decir
que procederá a labrar la escritura con la relación de lo ac-
tuado, la que luego de firmada por el beneficiario y la auto-
ridad de aplicación deberá inscribirse ante el Registro de la
Propiedad. Al respecto, dice el art. 15 del decr. 2815/96
que si la oposición hubiere sido desestimada por la autori-
dad de aplicación, el escribano labrará el acta haciendo
constar tal circunstancia.
Para la Capital Federal, el decr. 105/98 dispone en su
art. 9° que la oposición debe deducirse por escrito, acompa-
ñando toda la documentación en que se sustente "e indican-
do las actuaciones tendientes a la restitución de la pose-
sión".
Mientras no se trate de los supuestos previstos en el
art. 6°, inc. g, de la ley (reclamo por saldo de precio o im-
pugnaciones de los procedimientos, autoridades o interven-
ciones dispuestas por la ley), el efecto es que se interrumpe
el procedimiento legal, hasta que se resuelva la oposición.
Previo a todo, la Escribanía General puede recabar el apor-
te de nuevos elementos de convicción, informes, etc., pu-
diendo requerir dictamen al procurador General de la Ciu-
dad, en cuyo caso se suspende el término para resolver (art.
10). Este artículo agrega al final que, sin perjuicio de la
suspensión de los procedimientos por orden judicial, la sim-
ple notificación judicial de actuaciones relativas a la ocupa-

ción, tenencia, posesión o dominio del inmueble en cues-
tión, suspende los procedimientos en sede administrativa.
Si no hubiese suspensión de los procedimientos, el tér-
mino para resolver la oposición es de sesenta días (art. 9° in
fine), que comprende los días feriados (art. 28, Cód. Civil).
Para deducir oposición la ley señala (art. 6', inc. d in
fine) el término de treinta días. El mismo término señala
el art. 8° del decr. 105/98. Por eso consideramos que existe
un error en el art. 11 de este último, cuando dice "vencido
el plazo de sesenta días sin que se haya formulado oposi-
ción"; el plazo para deducir la oposición es legal, como diji-
mos, y la ley lo establece para todas las jurisdicciones en
treinta días corridos.
§ 293. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR PARA ESCRITURAR. - Ya

dijimos que si el titular del dominio, que en la mayoría de
los casos será quien enajenó el inmueble, presta su consen-
timiento para la transmisión del bien en favor del benefi-
ciario, la escrituración se realizará de conformidad con las
normas del derecho común, es decir que será otorgada por
el transmitente, y no por la autoridad de aplicación, y auto-
rizada por el notario interviniente (art. 6°, inc. h, ley 24.374).
También en estos casos serán de aplicación las exencio-
nes y beneficios impositivos previstos en el art. 3° de la ley,
a los cuales nos vamos a referir en el parágrafo siguiente,
como asimismo los que se otorgasen en la reglamentación y
en las distintas jurisdicciones (art. 6°, inc. h).
Por supuesto, cuando hay consentimiento del titular del
dominio la escritura que se otorgue y autorice será el título
suficiente para el adquirente o beneficiario.
§ 294. BENEFICIOS IMPOSITIVOS Y FINANCIAMIENTO DEL SIS-

TEMA. - Atento a los fines sociales perseguidos, el art. 3° de
la ley 24.374 dispone que los beneficiarios gozarán de gra-
tuidad en todos los actos y procedimientos contemplados
en la ley, los que fije la reglamentación o la autoridad de
aplicación en las distintas jurisdicciones, aclarando asi-
mismo que en ningún caso constituirán impedimentos la
existencia de deudas tributarias, impositivas o de tasas que
422 DERECHOS REALES
recaigan sobre el inmueble, ya sean ellas de jurisdicción na-

cional, provincial o municipal, con excepción de la contri-
bución especial del art. 9°.
Es decir, la exención dispuesta sólo se refiere a los im-
puestos y tasas que gravan el acto de transmisión, pero no
a los que se han devengado hasta ese momento sobre el in-
mueble ni a las obligaciones originadas en la misma cosa,
que pasan al sucesor (art. 3266).
Quiere decir que las obligaciones o deudas por impues-
tos, si bien no impedirán el acto de transmisión, se segui-
rán adeudando al fisco. Entendemos que el fisco no debe-
ría reclamarle al beneficiario de la ley 24.374 las deudas
originadas en el inmueble antes de la posesión de éste, en-
caminando en ese caso su cobro contra el anterior titular,
dados los fines que se persiguen con la ley, porque si se eje-
cutara al beneficiario y actual titular del dominio podría
darse el caso de que el fisco tuviese que subastar el inmue-
ble para cobrar sus acreencias, y entonces quedaría total-
mente desvirtuada la razón de ser de esta ley especial.
El art. 12 del decr. 2815/96 dispone que todos los actos
y diligencias que deban cumplirse en virtud de la ley o de
su reglamentación se tramitarán con el carácter de oficia-
les, y estarán exentos del pago de sellados y tasas provin-
ciales y municipales.
Y para aventar cualquier responsabilidad fiscal que se
le quisiera endilgar al notario interviniente, en la provincia
de Buenos Aires el convenio aprobado por el decr. 2815/96
dice que por las escrituras sujetas a este régimen los escri-
banos "quedan liberados de toda responsabilidad por la
existencia de deudas por impuestos, tasas o contribuciones
que graven los inmuebles objetos de escrituración" (cláusu-
la 9').
En cuanto al financiamiento del sistema implementado
por esta ley, su art. 9° crea una "contribución única" del 1%
del valor fiscal del inmueble, la que estará a cargo de los
beneficiarios, agregando que la reglamentación determinará
la forma de percepción y administración de estos fondos.
Digamos, en primer término, que es la propia ley la que
pone como impedimento para escriturar el hecho de que no
haya sido satisfecha esta contribución, al decir en el art. 3°
que no constituirán impedimentos (para escriturar) la exis-

tencia de deudas tributarias, con excepción de la contribu-
ción especial del art. 9°.
§ 295. ALCANCES Y VIGENCIA DE LA LEY 24.374. - Como ya

hemos visto, la ley 24.374 tiene alcances para todo el país
delegando sin embargo su reglamentación, para implemen-
tarla, a cada una de las provincias, que dictarán las normas
complementarias.
Siendo una ley nacional, las provincias tienen que con-
formarse a su régimen. Y al respecto nos encontramos
con algunas leyes que la contrarían: por ejemplo, la ley
4083 de la provincia del Chaco. Su art. r declara la nece-
sidad de "regularizar la situación jurídica de quienes ocu-
pan inmuebles adjudicados en venta..., otorgados por el
Instituto Provincial de Desarrollo Urbano y Vivienda, sean
habitados por sus titulares o beneficiarios o sus causaha-
bientes, o por terceros". Pero su art. 4° dice: "No se dará
curso a la inscripción de la transferencia, cuando el adju-
dicatario u ocupante se encuentre en mora en el pago de
las cuotas de amortización del precio del inmueble". Es
evidente que este art. 4° contraría lo dispuesto en el inc. g
del art. 6° de la ley 24.374 y, en consecuencia, no puede
aplicarse. Algo similar sucede con varios artículos conteni-
dos en la ley 6194 de Mendoza, por ejemplo, el art. 13 en
cuanto dispone que el Instituto Provincial de la Vivienda
debe formalizar las escrituras traslativas de dominio en un
plazo que fija, excluyendo del proceso de escrituración las
viviendas cuyas transferencias están siendo regularizadas en
sus registros, mientras dure dicha situación, o el plazo que
dispone el art. 3° para que el Instituto Provincial de la Vi-
vienda admita las cesiones realizadas, etcétera.
Por otra parte, en lo atinente a la vigencia del sistema,
la ley 24.374 lo ha establecido con carácter permanente.
De manera que el acogimiento a su régimen no tiene venci-
miento. Por eso, la cláusula 14a del convenio aprobado
por decr. 2815/96, al cual ya nos referimos, dispone que su
normativa finalizará con el cumplimiento total de los obje-
tivos de la ley, mientras no haya rescisión por parte del
ejecutivo provincial o del Colegio de Escribanos.
424 DERECHOS REALES
Pero los casos de adquisiciones de inmuebles de única

vivienda, que no pueden escriturarse, se producen todos los
años. Por eso, la ley 26.493 sumó al sistema tuitivo de ex-
cepción diecisiete años más, y seguramente esto va a tener
que actualizarse nuevamente cuando se vuelva a sentir la
necesidad social de hacerlo27.
27
DILLON, Protección jurídica de la vivienda, p. 168, ap. 8.
CAPÍTULO XVIII
ACCIONES REALES
A) INTRODUCCIÓN
§ 296. LAS ACCIONES REALES EN GENERAL. - El art. 2756

dispone: "Acciones reales son los medios de hacer declarar en
juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales,
con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemniza-
ción del daño causado". Este artículo es una copia literal,
pero sintetizada, de los arts. 3859 y 3861 del Esbozo de
FREITAS, autor que ha tenido gran influencia sobre VÉLEZ
SÁRSFIELD en la materia que nos ocupa.
Como se puede apreciar, las acciones reales tienen por
objeto la protección de los derechos reales. Cada uno de
ellos está provisto de la consiguiente acción real, la que lle-
va ínsita el ius prceferendi y el ius persequendi, aunque con
las excepciones y limitaciones impuestas por el ordenamien-
to legal.
Se trata de "declarar" la existencia, plenitud y libertad
de los derechos reales, conforme a la naturaleza o grave-
dad de las lesiones o ataques que puedan haber sufrido sus
titulares. La existencia del derecho real se protege con la
acción reivindicatoria; la plenitud, con la acción confesoria,
y la libertad, con la acción negatoria.
Teniendo en cuenta que el derecho real inviste a su titu-
lar de una potestad sobre la cosa que es su objeto, que le
permite tenerla, usarla, gozarla y disponer de ella material
o jurídicamente, sin intervención de otra persona, el orde-
namiento jurídico se ve precisado a dotar a todo titular de
426 DERECHOS REALES
las acciones correspondientes para hacer efectivo el ejerci-

cio de su derecho cuando éste es impedido o menoscabado
por acción u omisión de otro sujeto. La oponibilidad fren-
te a todo aquel que pretenda desconocer la potestad del ti-
tular, carácter esencial del derecho real, constituye el prin-
cipal fundamento de las acciones reales.
En consecuencia, la oponibilidad erga omnes de los de-
rechos reales, así como la facultad de reipersecución que
conceden a su titular, determinan la existencia de acciones,
también de carácter real, cuya finalidad consiste en tutelar-
los cuando han sido desconocidos por otro sujeto o de algu-
na forma se ha menoscabado la potestad que confieren so-
bre la cosa que es su objeto.
El empleo del vocablo "declarar" ha sido criticado por
BIBILONI, quien sostuvo lo siguiente: "Tal como está redactado,
las acciones reales son solamente declarativas. Su objeto
consiste en una sentencia que afirme o niegue su existencia
y contenido. De las lesiones que haya experimentado el ti-
tular en el derecho declarado, no se habla, no se menciona
siquiera que sea efecto de la acción su cesación y restable-
cimiento de las cosas al estado que hubiera debido existir si
el derecho pudiera haberse ejercitado libremente" y "esa
inadvertencia seguramente no deliberada, tiene grave im-
portancia en el derecho y doctrina modernos"'.
Es obvio que quien intenta una acción real no pretende
tan sólo que se declare su derecho, sino, además, que se
condene al demandado a cesar en el ataque inferido. Así,
por ejemplo, en el supuesto de desposesión, el titular del
derecho real buscará, por medio de la acción reivindicato-
ria, que se le restituya la cosa.
De todos modos, no obstante lo señalado por BIBILONI,
el propio Código aclara el carácter de condena que revisten
las acciones reales, al legislar sobre cada una de ellas por
separado. Así, al ocuparse de la acción reivindicatoria
cuando se ha perdido la posesión de la cosa, dice el art.
2758: "La reclama y la reivindica"; y agrega el art. 2786 que
debe "restituir la cosa en caso de ser condenado", mientras
que según el art. 2793 debe volverla al lugar en que estaba,
1
BIBILONI, Anteproyecto, t. III, p. 319 y 320, nota al art. 2756.
ACCIONES REALES 427
y siendo un inmueble, "el demandado condenado a restituirlo,

satisface la sentencia, dejándolo desocupado y en estado que
el reivindicante pueda entrar en su posesión" (art. 2794).
Asimismo, el art. 2795, referente a la acción confesoria,
dice que el fin de ésta es que los derechos y las servidum-
bres se restablezcan, y el art. 2800, que el de la negatoria es
que la libertad del ejercicio de esos derechos se restablezca.
Si bien es cierto que el empleo del vocablo "declarar"
puede inducir a dudas, cabe tener en cuenta que, como se-
ñala GREco2, sólo se trata de una definición de las acciones
reales en general, pero que en el terreno de la experiencia
jurídica, no se puede verificar el ejercicio de una acción
real en su acepción genérica; necesariamente se deberá
ejercer alguna de las acciones reales específicamente legis-
ladas: la reivindicatoria, la negatoria o la confesoria, cuyos
efectos -según vimos- surgen de los artículos respectivos.
Reafirma esta idea la circunstancia de que, según estable-
ce el propio art. 2756 en su parte final, las acciones reales
tienen un efecto accesorio, cual es la indemnización del daño
causado. La existencia de un efecto accesorio implica ne-
cesariamente la de uno principal, el cual no puede ser otro
que la cesación del ataque que dio lugar a la iniciación de
la acción por parte del titular del derecho real.
Este efecto accesorio no se limita tan sólo a la indemni-
zación del daño causado, sino que se extiende a todo aque-
llo que sea consecuencia de la lesión al derecho real de que
se trate. Así, por ejemplo, el poseedor de mala fe debe res-
tituir los frutos percibidos (art. 2438 y concs.), y tanto el
poseedor de buena como el de mala fe deben restituir los
productos de la cosa (art. 2444).
Como advierte MARIANI DE VIDAL, en algunos supuestos la
indemnización del daño será la única posibilidad que le
quedará al lesionado y ya no sería, pues, una consecuencia
accesoria3. Ello acontecerá cuando la sentencia se torne
de cumplimiento imposible (v.gr., destrucción de la cosa re-
clamada) o cuando la ley pone límites al alcance de la rei-
vindicación (ver § 307).
2
GRECO, El condómino y la acción de reivindicación, LL, 118-941.
3
428 DERECHOS REALES
En síntesis, cabe decir que así como los derechos perso-

nales están resguardados por acciones de índole personal,
que surgen del contrato o de las otras fuentes de las obliga-
ciones, los derechos reales, como contrapartida, gozan de la
tutela de las acciones reales. Como los derechos persona-
les son relativos, la acción personal sólo puede ser entabla-
da contra quien está obligado al cumplimiento de la presta-
ción; en cambio, al ser los derechos reales absolutos -en el
sentido de oponibles erga omnes-, la acción real puede ser
deducida contra quien los viole o posea la cosa.
§ 297. ENUMERACIÓN. - El art. 2757 enumera las accio-

nes que "nacen del derecho de propiedad", al señalar como
tales a la acción de reivindicación, la acción confesoria y la
acción negatoria.
También se suele mencionar a algunas acciones como
de carácter "mixto", en parte reales y en parte personales,
que serían aquéllas en que el actor tiene un derecho real y
un derecho personal que puede ejercer simultáneamente'.
En el derecho romano, según se desprende de las Institutas
de Justiniano, se admitía la existencia de acciones mixtas:
la de partición de herencia, la de división de condominio
y la de deslinde.
En nuestro Código parecen no tener cabida esta clase
de acciones mixtas, pues según surge de la parte final de la
nota del art. 4023, "en este Código no reconocemos accio-
nes mixtas de reales y personales".
La importancia de determinar su naturaleza jurídica es
especialmente a los efectos procesales, pues según el Códi-
go Procesal Civil y Comercial de la Nación, para estas ac-
ciones es competente el juez del lugar en que esté ubicada
la cosa, lo que les confiere en ese aspecto un carácter real.
Sin embargo, en el campo del derecho civil, el debate que
arranca desde el derecho romano sobre la naturaleza jurídi-
ca aún sigue vigente.
Nos adherimos a la postura que considera a la acción
de división del condominio de naturaleza real. Similar con-
clusión hemos expresado respecto de la acción de deslinde.
4
ACCIONES REALES 429
§ 298. Además de las acciones ten-

OTRAS ACCIONES. —
dientes a obtener la división de las cosas comunes, existen
otras dos a las cuales se les atribuye carácter real, a pesar
de no estar enumeradas en el art. 2757: la acción hipoteca-
ria y la de petición de herencia.
En cuanto a la acción hipotecaria, cabe entender que
cuando la ejecución se promueve contra el deudor constitu-
yente de la hipoteca, se podría sostener que la acción revis-
te naturaleza personal. Ahora bien, cuando el inmueble ha
pasado a manos de terceros poseedores, y contra alguno de
éstos se dirige la acción, es evidente que se trata de una ac-
ción real, pues se pone en movimiento un derecho real con
los atributos del ius persequendis.
En cuanto a la acción de petición de herencia, para al-
gunos consiste en una acción real, similar a la de reivindi-
cación, pues lo que procura el heredero es la entrega de
bienes sucesorios, doctrina objetable si se considera que la
acción reivindicatoria persigue cosas ciertas y determinadas,
en tanto que la herencia está formada por universalidades
de bienes. Para otros, la acción de petición de herencia
es personal, dado que lo que se pretende con su ejercicio es
el reconocimiento del título hereditario.
§ 299. MÉTODO DEL CÓDIGO. —El Código trata las accio-

nes reales en el Título IX del Libro III, después de ocuparse
de los derechos reales de dominio y de condominio, y an-
tes de los demás.
Esta metodología ha sido criticada por la doctrina,
pues induce a pensar que las acciones reales sólo protegen
a los derechos reales de dominio y condominio. De todos
modos, una interpretación integral de las normas del Códi-
go disipa esta idea, ya que, como se verá, las acciones reales
protegen a todos los derechos reales.
Hubiera sido preferible que las acciones reales estuvie-
sen reguladas al finalizar el tratamiento de los derechos
reales, como acontece en el Anteproyecto de BIBILONI, en el
5
Ver QUINTANA TERÁN, El fuero de atracción del juicio sucesorio y las eje-
cuciones hipotecarias, LL, 118-1072; PÉREZ DELGADO, La competencia en las
ejecuciones de préstamos garantizados con hipoteca, "Revista del Notariado",
n° 679, p. 38.
430 DERECHOS REALES
Proyecto de 1936, en el Anteproyecto de 1954 y en el Pro-

yecto en 1998. Por su parte, SALVAT propone tratar de cada
una de las acciones reales al estudiar las respectivas institu-
ciones6.
B) LA ACCIÓN DE REIVINDICACIÓN
1) CARACTERIZACIÓN
§ 300. El art. 2758 estatuye: "La ac-

DEFINICIÓN LEGAL. -
ción de reivindicación es una acción que nace del dominio
que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el pro-
pietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindi-
ca, contra aquel que se encuentra en posesión de ella".
La acción reivindicatoria es la acción real que tiene por
objeto hacer declarar en juicio la existencia del derecho
real en aquellos casos en que haya mediado desposesión de
la cosa -mueble o inmueble-, y así obtener su restitución,
con el objeto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemniza-
ción del daño causado (ver arts. 2756, 2758, 2793 y 2794, en-
tre otros). La palabra rei, de origen latino, deriva de res, que
significa "cosa"; a su vez, vindicatio deriva del verbo vindico,
que quiere decir "vindicar", "vengar", "ganar en juicio".
§ 301. Mucho se ha escrito, y también con-

ÁMBITO. -
trovertido, en torno al ámbito de la acción que nos ocupa,
en virtud de haber bebido el codificador en fuentes diferen-
tes, lo que ha llevado a nuestra doctrina a ocupar dos situa-
ciones opuestas. Según una primera posición, la acción
reivindicatoria compete exclusivamente -en los supuestos
de desposesión- a los titulares de los derechos de dominio
y de condominio, tal como estaba estructurado el sistema
en el derecho romano'. Esta postura se apoya en diversos
argumentos.
6
SALVAT, Tratado.Derechos reales, t. I, n° 11, p. 9.
' MACHADO, Exposición y comentario del Código Civil argentino, t. VII,
p. 185; SALVAT, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 655; MOLINAIUO, De las rela-
ciones reales, p. 174; ÁLVAREZ JULIA - TOLOSA, De la protección de la relación real
y de las acciones reales, p. 21 y siguientes.
ACCIONES REALES 431
a) Que así era en el derecho romano, en donde la ac-

ción reivindicatoria protegía al dominio y al condominio en
los casos de despojo; la acción negatoria tutelaba a esos
mismos derechos en los supuestos de turbación, y la acción
confesoria estaba destinada a los restantes derechos reales,
tanto en el caso de privación absoluta como en los de una
lesión menor.
b) La acción confesoria tiene por objeto, entre otras fi-
nalidades, restablecer el ejercicio de una servidumbre que
se haya obstaculizado; habida cuenta de que en el derecho
romano justinianeo se consideraba que el usufructo, el uso
y la habitación eran especies de servidumbres, es justamen-
te la acción confesoria la indicada para los supuestos en los
cuales estos últimos se viesen impedidos en su ejercicio.
c) El art. 2758 establece que la acción reivindicatoria
nace del dominio".
((
d) Cuando el art. 2772 señala que la acción reivindica-

toria puede ser ejercida por quienes tengan "un derecho real
perfecto o imperfecto", está aludiendo al dominio, el cual
puede ser perfecto o imperfecto.
e) Al estar ubicadas las acciones reales a continuación
de la regulación de los derechos de dominio y de condomi-
nio, cabe entender que la acción reivindicatoria sólo se
otorga para proteger a dichos derechos.
f) El art. 2757, cuya fuente es FREITAS, dispone que las
acciones reales "nacen del derecho de propiedad", frase to-
mada de la obra de AUBRY y RAU8 .
Frente a dicha postura se opone la opinión, a la cual
nos adherimos, de quienes brindan una interpretación más
amplia de las normas del Código sobre la base de un estu-
dio comparativo de las fuentes, en especial FREITAS, POTHIER
y AUBRY y RAU, atribuyendo el ejercicio de la acción también
a los titulares de los demás derechos reales que se ejercen
8
AUBRY - RAU ? Cours de droit civil franpais, t. 2, § 219, p. 559; allí se ex-
presa que "las acciones que nacen del derecho de propiedad, son la acción
de reivindicación, y la acción negatoria". VÉLEZ SÁRSFIELD agregó, siguiendo
a FREITAS y provocando la confusión, la acción confesoria, deliberadamente
omitida por los autores franceses como de las que nacen del derecho de pro-
piedad.
432 DERECHOS REALES
por la posesión (usufructo, uso, habitación, prenda y anticre-

sis)9. Los argumentos de esta corriente son los siguientes.
1) La fuente principal de las normas que regulan las
acciones reales fue el Esbozo de FREITAS, donde tanto la ac-
ción reivindicatoria como la negatoria se acuerdan para
proteger los derechos reales que se ejercen por la posesión
(arts. 3866 y 4004). Al aludir estos artículos a los "dere-
chos reales que se ejercen por la posesión", FREITAS remite a
los arts. 3704 y 3705, n0 1, 2, 3, 6 y 7, donde enumera los
siguientes: dominio, condominio, usufructo, uso, habita-
ción, prenda y anticresis.
2) Al legislar sobre la acción confesoria, VÉLEZ SÁRSFIELD
siguió al pie de la letra a FREITAS, quien concedió dicha ac-
ción a los titulares de inmuebles que se viesen impedidos
de ejercer una servidumbre o los derechos inherentes a la
posesión, de modo que las acciones reivindicatoria y nega-
toria deben proteger a los restantes derechos reales -según
la gravedad de la lesión respectivamente-, pues debe existir
una perfecta armonización entre las tres acciones para que
ningún derecho real quede sin protección (ver § 312).
9
SEGOVIA, El Código Civil de la República Argentina, t. II, p. 179 y 185;
LAFAILLE, Tratado de los derechos reales, vol. III, p. 404; BIBILONI, Anteproyecto,
t. III, p. 325; ALLENDE, Panorama, p. 335 y ss., y Ámbito de aplicación de las
acciones reales, LL, 89-794; BoRDA, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 468 y
ss.; ALTERINI, Legitimación en las acciones reales, LL, 131-88, y Acciones reales,
p. 17; MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 160; ARRAGA PENIDO, Acción confesoria,
LL, 1982-C-469; SMAYEVSKY, Acciones reales: su ámbito de aplicación, "Leccio-
nes y Ensayos", n° 32, p. 83; FAzio DE BELLO, Teoría y técnica del boleto de
compraventa, p. 134 a 137. El Proyecto de Reforma de 1936 concede gran
amplitud en cuanto a las personas autorizadas para promover la reivindica-
ción, al otorgársela a cualquier poseedor —con toda la extensión que surge de
su art. 1403— y al titular de una hipoteca (art. 1819). A su vez, en el Proyec-
to de 1998 se produce una simplificación, a nuestro ver, excesiva. En efecto,
legisla dos acciones reales, la reivindicación y la de deslinde (art. 2199).
Esta última tiene características similares a la actual (art. 2219 y siguientes).
La reivindicatoria (art. 2203 y ss.) comprende todos los supuestos que están
tutelados por las tres acciones reales.
Así, en esta línea de ideas, se resolvió que el usufructuario está legi-
timado para iniciar la acción (CNCiv, Sala A, 6/10/10, "Quirici, Norberto
R. c/Rubin, Marta J., LLonline). También se decidió que es improceden-
te la acción reivindicatoria de un motovehículo iniciada por quien es ti-
tular de un boleto de compraventa (C8aCivCom, Córdoba, 7/8/08, LLC,
2008-1163).
ACCIONES REALES 433
3) Al ser el usufructo, el uso y la habitación derechos

reales autónomos, distintos de las servidumbres, si su ejer-
cicio es impedido no puede prevalerse su titular de la acción
confesoria.
4) El art. 2758, si bien dispone que la acción reivindi-
catoria es la que "nace del dominio", está tomado de POTHIER,
para quien el término "dominio" tenía un significado am-
plio, equivalente a nuestro concepto de propiedad, com-
prensivo de otros derechos reales.
5) El art. 2772, cuando alude a quienes tengan "un de-
recho real perfecto o imperfecto", se refiere a los casos de po-
sesión perfecta o imperfecta, terminología empleada por
FREITAS —cuyo art. 3713 fue la fuente de esta norma— que
VÉLEZ SÁRSFIELD sólo recogió en el art. 2558 (según este últi-
mo, son poseedores imperfectos el usufructuario, usuario,
habitador y el acreedor anticresista).
6) En la nota del Título IV del Libro III, a, párr. 3', se
puede leer que "la persona a la cual pertenece un derecho
real puede reivindicar el objeto contra todo poseedor".
7) Diversos artículos del Código, ubicados fuera del tí-
tulo de las acciones reales, otorgan la acción reivindicatoria
a los titulares de derechos reales distintos del dominio y del
condominio en los supuestos de desposesión (v.gr., arts.
2876, 2950, 2963, 3227, 3254 y 3890).
8) El término "propiedad", empleado por el art. 2757,
tiene un significado amplio, sinónimo de derecho real, y no
sólo del dominio.
En suma, la acción reivindicatoria puede ser intentada
cuando el titular de un derecho real sufre una desposesión.
Dado que sólo pueden ser víctimas de una desposesión los
titulares de derechos reales que son ejercidos por la pose-
sión (poseedores legítimos), es obvio que son justamente és-
tos quienes pueden ejercerla. El titular de una servidum-
bre, así como el acreedor hipotecario, no tienen la posesión
de la cosa, de modo que mal podrían ser "desposeídos"; en
consecuencia, son los únicos que carecen de la posibilidad
de incoar una acción reivindicatoria. Para ellos está reser-
vada la acción confesoria.
Además, según el art. 2756, la acción reivindicatoria
es la que se vincula con la "existencia" del derecho real, y es
434 DERECHOS REALES
razonable sostener que peligra la existencia de un derecho

real cuando se ha perdido la posesión, lo que le puede ocu-
rrir al titular del dominio, pero también a otros poseedores
legítimos, como el usufructuario.
§ 302. SUPUESTOS ESPECIALES DE LEGITIMACIÓN ACTIVA. - Para

el ejercicio de la acción reivindicatoria es menester la titu-
laridad del derecho real respectivo. La persona que es po-
seedora de un inmueble y resulta despojada, puede intentar
las acciones posesorias, y si es vencida, aun puede ejercer las
acciones reales; pero, en este último caso, no basta con ser
poseedor, sino que se requiere que sea poseedor legítimo,
esto es, ser titular de alguno de los derechos reales ejerci-
dos por medio de la posesión. Aquí ya no estará en discu-
sión el hecho de la posesión, como acontece en el juicio po-
sesorio, sino que la contienda versará sobre el derecho de
poseer.
Ésta constituye la regla general. Sin embargo, corres-
ponde ahora examinar algunas situaciones especiales, en las
cuales resulta posible el ejercicio de la acción reivindicatoria
a pesar de no ser el actor titular del derecho real, por no
habérsele efectuado la tradición.
a) CESIONARIO. El dueño de una cosa cuya posesión ha
perdido puede intentar la acción reivindicatoria para recupe-
rarla. Ahora bien, puede ocurrir que en lugar de hacerlo
por sí mismo, ceda a un tercero los derechos y acciones que
tenga sobre esa cosa, en tal caso habrá cedido al cesionario
también la acción reivindicatoria (arts. 1444 y 1445, y nota
a este último).
En esta situación, el cesionario puede incoar contra el
poseedor la acción reivindicatoria a pesar de no ser titular
de un derecho real, dado que no se le ha hecho la tradi-
ción de la cosa -lo cual no era posible, ya que a ella la po-
see un tercero distinto del cedente-, pues el cesionario ocu-
pa el lugar del cedente y puede ejercer los derechos que le
correspondían a éste, quien sí podía reivindicarlo.
lo Según ALTE1UNI, "es menester que el cedente, poseedor o al menos

presumido como tal, no se haya desprendido voluntariamente de la posesión
de la cosa, por ejemplo, por contrato anterior con un tercero, sino que debe
mediar desposesión; en caso contrario, del mismo modo que carecería de ac-
ACCIONES REALES 435
b) COMPRADOR A QUIEN NO SE LE HA HECHO TRADICIÓN DE LA

COSA. Como es sabido, con excepción del derecho de hipote-
ca y de algunas servidumbres, en el sistema de nuestro Có-
digo la adquisición derivada de derechos reales sobre in-
muebles por actos entre vivos requiere el concurso del título
y la tradición, esta última equivalente al modo suficiente
(arts. 577, 2609 y 3265, entre otros).
De tal forma, el comprador que cuenta con el título su-
ficiente pero a quien no se le hizo aún la tradición, no es ti-
tular del derecho real. No obstante ello, debemos dilucidar
qué tipo de acción puede ejercer para obtener la posesión
de la cosa y si en determinados supuestos ésta puede ser la
acción reivindicatoria.
No se trata aquí del supuesto más común, esto es, el
propietario que, despojado por un tercero de su posesión,
inicia la acción con el solo objeto de obtener la restitución
de ella, sino que, en el supuesto que nos ocupa, quien en-
tabla la acción reivindicatoria lo hace con una finalidad su-
perior: lograr la obtención por este medio de una posesión
de la cual nunca gozó, de alcanzar la tradición que jamás le
fue realizada. Se trata, no ya de proteger el derecho real
del cual se es titular frente a la acción de terceros, sino de
perfeccionar el derecho real en sí mismo. Desde otro ángu-
lo, tampoco se está reclamando mediante la acción la resti-
tución de la cosa, ya que se trata de algo que jamás se tuvo.
1) DISTINCIONES A ESTABLECER.La cuestión en examen re-
quiere distinguir dos situaciones: que la cosa se halle en po-
der del vendedor, o que la posea un tercero.
En el primer supuesto, el comprador puede ejercer con-
tra el vendedor la acción que nace del contrato en cuya vir-
tud se obligó a entregarle la cosa. Esta acción, como es
sabido, es de naturaleza personal. El adquirente que se
halla en esta condición deberá ejercer la acción que tiende
al cumplimiento del contrato respectivo, la cual tramitará
por juicio ordinario o sumario, según lo tenga dispuesto la
ley procesal.
ción el cedente, tampoco la tendría el cesionario (cfr. GArn - J. H. ALTERNO,

precisamente porque éste queda colocado en el lugar de aquél" (Acciones reales,
p. 19).
436 DERECHOS REALES
En este supuesto es descartable el interdicto de adqui-

rir, por las razones que señalamos oportunamente.
El segundo caso -el del comprador a quien no se le
hizo la tradición y debe accionar contra un tercero que se
halla en posesión de la cosa- es el que ha despertado mayor
interés y polémicas, tanto en la doctrina como en la juris-
prudencia.
2) LA CUESTIÓN EN LA JURISPRUDENCIA Y EN LA DOCTRINA. La
posibilidad de que el comprador de un inmueble a quien se
le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio
pueda, aunque no se le haya realizado tradición de la cosa,
ejercer la acción reivindicatoria contra el tercer poseedor
del bien, comenzó a perfilarse en una causa fallada por la
Corte Suprema en el año 1899. Dijo el más alto tribunal
en aquella oportunidad lo siguiente: "Que, por tanto, es
exacto que el actor no ha adquirido el dominio de los terre-
nos en pleito, porque antes de la tradición de la cosa, tra-
tándose de obligaciones de dar, el acreedor no adquiere so-
bre ella ningún derecho real (art. 577 y concs., Cód. Civil),
y porque es también cierto que aquél no se ha encontrado
en ninguna de las condiciones en que por excepción la tra-
dición no es necesaria para operar por título derivado el
cambio en la persona del propietario (arts. 2609, 2377 y ss.,
Cód. Civil). Que aunque en mérito de las precedentes con-
sideraciones el demandante no ha podido promover el jui-
cio en el concepto de nacer la acción reivindicatoria de su
dominio propio, ha podido hacerlo ejercitando en su interés
las acciones de su causante, porque la escritura de f. 1 im-
porta una cesión de acciones, permitida con arreglo a la
disposición contenida en términos generales en el art. 1444,
y puesto que los arts. 2789 y ss. permiten hacer valer con-
tra el poseedor títulos de propiedad anterior a su posesión
y aunque esos títulos no se refieren a la fecha del reivindi-
cante mismo"".
Remontándonos aún más en el tiempo, tenemos que, en
1891, también dicho tribunal declaró que el cesionario de
11
CSJN, Fallos, 83:223. Esta doctrina fue reiterada por la Corte Su-
prema en los pronunciamientos registrados en Fallos, 108-344; 114-233; 123-
70; 142-273, y en JA, 14-988, entre otros.
ACCIONES REALES 437
acciones y derechos hereditarios podía intentarla aun cuan-

do no se le hubiera hecho tradición de las cosas sobre que
recae, revocando la sentencia que en sentido contrario ha-
bía pronunciado un juez federal. Consideró aquel que "si
la tradición es necesaria para la adquisición de las cosas en
general, no lo es para el ejercicio de la acción reivindicato-
ria, respecto de la cual basta la cesión sola, sin necesidad
de otro acto material de entrega, por cuanto el cesionario
no obra en su caso como propietario de la cosa reivindica-
da, sino como procurador in rem suam, es decir, en virtud
del poder presentado que resalta del título mismo de su ad-
quisición"i 2.
La tesis referida de la cesibilidad de la acción, que co-
menzó a esbozarse desde antiguo en la jurisprudencia de la
Corte y de diversos tribunales del país, fue también señala-
da por MARTÍNEZ, quien puso de manifiesto que los romanis-
tas de todos los tiempos y los comentaristas de las legisla-
ciones que han seguido la tradición romana, enseñan que la
acción reivindicatoria es cesible, sin que fuera óbice para
ello el sistema tradicionista".
Dentro de tal orden de ideas, se alimentaron otras que
admitieron la facultad del adquirente para reivindicar de un
tercero la cosa comprada, ejerciendo en interés propio las
acciones que el vendedor tendría contra aquél, en cuyo caso
actúa como procurator in rem suam, o bien subrogándose
en los derechos del enajenante cum omni suam causa (art.
1196 y nota del 2109), o combinando estos sistemas total o
parcialmente con el de la cesión implícita".
12
CSJN, Fallos, 46:372.
13
MARTINEZ, ¿Es cesible la acción reivindicatoria?, en "Homenaje a Zenón
Martínez", p. 687 y ss., sostiene que se trata de "una incompatibilidad que
jamás se presentó al espíritu de los jurisconsultos de Roma, es a saber, que la
cesión de la acción reivindicatoria (de la que no dudaron ni los sabinianos ni
los proculeyanos) es una negación de los principios que exigen la tradición
para transferir el dominio".
14
LLERENA, Concordancias y comentarios del Código Civil, t. 8, p. 8 y 9;
TEZANOS PINTO, Acción reivindicatoria, "Revista Jurídica de Buenos Aires", t. 3,
1893, p. 30; Ruiz MORENO, La acción reivindicatoria antes de la tradición de la
cosa, "Revista de la Facultad de Derecho", 1928, p. 534; SPOTA, La reivindica-
ción de la cosa antes de su tradición, LL, 12-860; LAFAILLE, Tratado de los dere-
chos reales, vol. III, n° 2047.
438 DERECHOS REALES
La posición adversa a la facultad de reivindicar por

parte del comprador a quien no se le transmitió la pose-
sión, fue sostenida por SALVAT. Sostuvo el ilustre jurista
que, conforme al art. 2758, la acción de reivindicación nace
del dominio y que, según el art. 577, antes de la tradición de
la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho
real, por lo que mal se podía admitir la acción en aquellos
casos en que no ha existido la tradición. Descartó también
la posibilidad de ver en el acto de compraventa una cesión
implícita de la reivindicación, argumentando que la volun-
tad de los contratantes había sido lisa y llanamente la de
celebrar un contrato de compraventa y que, por su parte,
el art. 3265 establece que todos los derechos que se trans-
miten por contrato sólo pasan al adquirente de esos dere-
chos por la tradición. Sí, en cambio, admitía que el cesio-
nario de acciones y derechos pudiera reivindicar, a pesar
de faltar la traditio rei, en virtud de que lo hacía como ce-
sionario y no como comprador, y porque, en razón de la
cesión, ocupaba el lugar de su cedente y ejercía los dere-
chos de aquél15.
Por su parte, un sistema interpretativo de carácter ecléc-
tico, elaborado por ciertas decisiones judiciales, si bien no
desconocía la necesidad de la tradición para que el compra-
dor pudiera intentar la reivindicatio, mediante una inver-
sión del onus probandi, admitía que el reivindicante la ejer-
ciera en los casos regulados por los arts. 2789 y 2790, es
decir, cuando el reivindicado no presenta título o el que
presenta es nulo, correspondiéndole a éste probar que ni
aquél ni sus antecesores han tenido la posesión de la cosa
objeto de la acción en virtud de la presunción, en favor del
último, de que la tradición se ha cumplido".
Todos estos estudios, por cierto medulosos, como la pa-
ralela doctrina emanada de una contradictoria jurispruden-
cia, fueron objeto de un profundo análisis en el fallo plena-
rio "Arcadini, Roque (suc.), c/Maleca, Carlos"17 .
15
Tratado. Derechos reales, t. III, p. 637 a 641 y 668.
SALVAT,
16
En especial, ver CCiv en pleno, 20/4/23, "Sosa Barredo c/Buzio", JA,
10-397.
17
CNCiv, en pleno, 11/11/58, JA, 1958-IV-427, y 1963-11-442, nota 1.
ACCIONES REALES 439
En tal oportunidad, se reconoció la potestad del com-

prador de un inmueble, a quien se le había otorgado la per-
tinente escritura traslativa de dominio, de ejercer la acción
reivindicatoria contra el tercer poseedor del bien, aun antes
de habérsele hecho tradición de la cosa. Los principales ar-
gumentos expuestos fueron los siguientes:
a) En los términos amplios del art. 1444, que permite
la cesión de todos los derechos y acciones sobre una cosa
que se halla en el comercio, está comprendida la acción rei-
vindicatoria, a la cual no alcanzan las limitaciones estable-
cidas en los arts. 1445, 1449 a 1453.
b) Entre la compraventa y la cesión de créditos existen
notorias afinidades: la primera importa una cesión de dere-
chos, al obligarse el vendedor a entregar una cosa y a transfe-
rir el dominio de ella; y si el enajenante no se reserva ningún
derecho sobre la cosa, debe entenderse que se desprende y
transmite al comprador todas las acciones que tenía respec-
to de tal cosa.
c) "Acción real" y "derecho real" no son conceptos
equivalentes, por lo que la transmisión de las acciones reales
es independiente de la de los últimos, ya que para operar la
de éstos se requiere la tradición, mientras que la de aqué-
llas se concreta en virtud de la mera relación contractual; la
transmisión de la acción, más que implícita, hállase ínsita
por naturaleza en la compraventa, cuya finalidad no es otra
que transmitir la propiedad de una cosa.
d) Admitida la facultad de reivindicar del cesionario,
no se advierten razones para negársela al comprador que no
se le hizo tradición de la cosa objeto del contrato.
e) La acción reivindicatoria es un accesorio del inmue-
ble cuya transmisión intentan realizar las partes del con-
trato de compraventa, por cuya razón cabe entender que
ella ha sido transmitida por el vendedor al comprador; es
así que el art. 1409 obliga a la entrega de todos los acceso-
rios de la cosa vendida, entre los que están comprendidos,
analógicamente, los medios jurídicos enderezados a la de-
fensa del derecho que se transmite.
Como se desprende de esta síntesis, triunfó la tesis que,
basada en las afinidades existentes entre la compraventa y
la cesión de créditos, extendía al régimen de aquélla lo que
440 DERECHOS REALES
en materia de cesión de derechos y acciones sobre una cosa

rige para la reivindicación. También se puede decir que
hubo disenso, pero sólo respecto del argumento coadyuvante
expuesto en su voto por el doctor CICHERO, en el sentido de
que el adquirente estaba facultado para ejercer la acción sub-
rogándose en los derechos del vendedor. Sobre este punto,
consideró LLAMBÍAS que no se podía recurrir para resolver la
cuestión a la acción subrogatoria, "no porque la reivindicación
no pueda articularse por vía de la acción oblicua, sino por-
que tal articulación no es exclusiva del comprador desde que
corresponde en general a cualquier acreedor del dueño de
la cosa que se muestre remiso en la defensa de sus derechos".
Sin perjuicio de ello, notamos que las consecuencias ju-
rídicas y prácticas a que conduce el ejercicio de la vía indi-
recta, son bien diferentes que las emergentes del uso de la
acción en forma directa. De ejercerse la reivindicación por
vía de subrogación, lo cual, indudablemente, es posible", el
resultado que obtendría el acreedor no sería el mismo,
puesto que sólo conseguiría, en caso de tener éxito, reingre-
sar el bien en el patrimonio del deudor subrogado, para
sólo entonces intentar contra éste la acción personal emer-
gente del contrato de compraventa oportunamente celebra-
do, en cuya virtud se obligó a entregarle la posesión (art.
1409 y concordantes). Al contrario, los efectos del ejerci-
cio directo de la reivindicatio le resultarían más provecho-
sos, por cuanto de este modo adquiriría en forma directa la
posesión a que tiene derecho en razón de su título (arts.
1323, 1409, 2468 y concordantes).
De todos modos, si bien hemos establecido que, en nues-
tra hipótesis, el reivindicante no es titular del derecho real
que pretende, de ello no se deriva que carezca en absoluto
de derecho, pues no sólo tiene derecho a que la cosa le sea
entregada por el enajenante, sino que, además, tiene "dere-
cho a la posesión", y el propio Código Civil establece la exis-
tencia de medios jurídicos enderezados a obtenerla (art. 2468).
Retomando el hilo de la cuestión, podemos afirmar que
en toda esta elaboración doctrinal que venía perfilándose
18
LLAMBÍAS, Tratado.
Obligaciones, t. 1, p. 530 y 544; SÁNCHEZ DE Bus-
TAMANTE, Acción oblicua, indirecta o subrogatoria, n° 541 y 589.
ACCIONES REALES 441
desde antiguo, subyace la preocupación de no dejar inde-

fenso a quien hubo formalizado el contrato de compraventa
mediante escritura pública (art. 1184, inc. 11, sin llegar a
adquirir el dominio por defecto del recaudo de la tradición,
máxime ante la dificultad de acceder a ella en virtud del ac-
cionar de terceros que impiden la materialización de la en-
trega. Teniendo también presente que el art. 2468 cierra la
posibilidad de adquirir la posesión a que se tiene derecho
-ius possidendi- por propia autoridad en caso de mediar
oposición, debiéndose recurrir a las "vías legales", debía es-
tablecerse cuál era el instrumento que le permitiera al com-
prador obtener la entrega de la cosa en forma directa de
manos de quien la tiene en su poder.
No cabe duda de que prima facie tenemos la acción de
cumplimiento de contrato celebrado entre vendedor y com-
prador, pero el éxito de esta gestión estaría supeditado a
que el primero accione también contra el despojante con el
fin de obtener la restitución del inmueble, a fin de estar en
condiciones de transmitírselo a quien con él contrató. Este
sistema no parece transmitir mucha seguridad, a la par que
se presenta como dispendioso de la actividad jurisdiccional
y, además, ofrece el mismo inconveniente práctico que pu-
simos de resalto respecto a la acción oblicua.
En este punto, no debemos olvidar tampoco la influen-
cia que sobre la efectividad del camino elegido tienen las
reglas procesales de la competencia, ya que mientras para
las acciones reales sobre inmuebles es competente el juez
del lugar de situación de la cosa, en las acciones personales
lo será, según los casos, el del lugar convenido para el cum-
plimiento de la obligación, o el del domicilio del demanda-
do o el del lugar del contrato; asimismo, también tendrá
consecuencias en la determinación del juez competente el
fuero de atracción en materia sucesoria, según se ejerza
una acción real o personal. Y estos inconvenientes no son
los únicos: al respecto expresa FORNIELES que este doble jue-
go de acciones conlleva el riesgo de que en el ínterin se
cumpla la prescripción adquisitiva en favor del usurpador19
y, además, la acción del comprador contra su enajenante
19
FORNIELES, Cuestiones de derecho civil, p. 168.
442 DERECHOS REALES
está sujeta a una prescripción más breve, quedando enton-

ces el interesado sin amparo alguno después de transcurri-
do dicho plazo20.
A tales obstáculos se agrega la improcedencia para es-
tos supuestos de las acciones posesorias, ya que éstas tie-
nen por objeto obtener la restitución o manutención de la
cosa (art. 2487) y sólo son otorgadas al poseedor cuya pose-
sión reúna los requisitos exigidos por los arts. 2473 a 2481,
y, en nuestra hipótesis, el interesado ni siquiera ha entrado
en la posesión de la cosa, por lo que mal puede reclamar
su restitución; así como también de la acción de despojo
(art. 2490), la cual, si bien prescinde de la exigencia de
anualidad y ausencia de vicios y se otorga también al tene-
dor interesado, requiere inexorablemente la configuración
del despojo (art. 2492). Corrobora esto último el texto del
art. 2494, en tanto el primer requisito a cumplir por el de-
mandante lo constituye la prueba de su posesión, y en cuan-
to señala que el progreso de la acción tendrá por conse-
cuencia la restitución del inmueble al poseedor despojado.
Parecidas apreciaciones cabe formular con respecto a
la viabilidad del interdicto de recobrar, regulado por el Có-
digo Procesal21.
Por todas estas razones, nos parece sumamente acerta-
da la afirmación de BENEDETTI cuando, refiriéndose a la in-
defensión del comprador "sin tradición", expresa: "Resulta
imprescindible el montaje de un mecanismo dinámico que
le permita hacer efectivo su derecho contractual 'a la pose-
sión' -para así formalizar la adquisición del dominio-, ca-
nalizando al mismo tiempo el ejercicio de tal prerrogativa
por un cauce sustantivo y formal, insusceptible de irrogar
al instituto de la transmisión del dominio y demás derechos
reales el detrimento dogmático que hemos señalado"22. Sí,
20 LAFAILLE, Tratado de los derechos reales, vol. III, p. 408.

21 KtPER, Acción reivindicatoria: legitimación activa y prueba, JA, 1983-
IV-332.
22
La falta de tradición de la cosa en favor del adquirente
BENEDETTI,
como defecto en la constitución formal de los derechos reales sobre inmuebles,
"Revista del Notariado", n° 725, p. 1737. ALTERINI, Acciones reales, p. 21 y
ss.; dicho autor comparte esta postura, apoyándose fundamentalmente en la
opinión de LLAMBIAS expresada en su obra y en su voto del plenario "Arcadi-
ni". Critica algunos de los argumentos expuestos por la mayoría en este úl-
ACCIONES REALES 443
en cambio, nos permitimos discrepar con este autor en lo

relativo al medio de lograr dicha finalidad, ya que conside-
ra más ventajoso recurrir a la figura de la subrogación para
vencer la oposición del tercero que se halla en posesión del
bien. Como lo hemos apuntado anteriormente, entendemos
que el mecanismo más dinámico y seguro de que puede va-
lerse el adquirente, no es otro que el ejercicio de la acción
reivindicatoria a título propio, en su carácter de cesionario
implícito.
En cuanto al momento en que surte efecto tal cesión
respecto de terceros, en virtud de exigir el art. 1459 la noti-
ficación del traspaso al deudor cedido, se ha sostenido que
dicho requisito se hallaría cumplimentado con la notifica-
ción procesal de la demanda reivindicatoria".
Por último, queremos señalar que el caso que analiza-
mos no es el único en que nuestro Código Civil permite al
acreedor accionar contra un tercero a fin de obtener la ad-
judicación de la cosa debida. Encontramos que los arts.
592 y 594, recogiendo el principio del art. 3269, autorizan a
quien tiene derecho a la entrega de la cosa a demandar al
poseedor actual, en tanto éste sea de mala fe. Claro está
que, en estos casos, juegan principios distintos, porque ha
sido el propio enajenante quien hizo tradición de la cosa al
poseedor con el fin de transmitirle el dominio u otro dere-
cho real, por lo que no es posible afirmar que estemos en
presencia de una acción rea124.
timo plenario, como, por ejemplo, los basados en las notas a los arts. 2096 y
2109: en el primero, se trataría de un caso en el que la posesión se ha entre-
gado y, en el segundo, que es impropio otorgarle un ámbito mayor a la de
la garantía de evicción, en la que está incluida. También descarta la figura
del procurator in rem suam del derecho pretoriano, compartiendo en este
punto, la opinión de LLAMBÍAS, expresada en su voto, y termina diciendo que
"es factible que el comprador a quien no se le hizo tradición de la cosa ejer-
za la acción reivindicatoria como subrogante en los derechos del vendedor,
todavía deudor suyo por haber incumplido la obligación de entregar dicha
cosa, pero como veremos en el comentario al art. 2790, punto 4, su aplica-
ción no puede generalizarse a supuestos en los cuales el accionante no sea
acreedor de aquel en cuyos derechos se subroga".
23
LÓPEZ DE ZAVALÍA, La reivindicación por el comprador, "Revista Jurídi-
ca", n° 3, p. 283.
24
LLAMBÍAS rebate la opinión de LLERENA y de LAFAILLE, quienes veían en
estos supuestos el ejercicio de una acción real.
444 DERECHOS REALES
Otro caso de interés vemos en la regulación del domi-

nio revocable (art. 2663), donde si bien el antiguo propieta-
rio no readquiere la propiedad hasta tanto el dueño revoca-
do le entregue la cosa mediante la tradición (arts. 577 y
1371, inc. 2°), nuestro ordenamiento le confiere una acción
real (art. 2670), estando obligado a respetar sólo los actos
administrativos realizados por el propietario desposeído".
El heredero del titular
c) REIVINDICACIÓN POR EL HEREDERO.
del derecho real, aun cuando no haya tenido nunca la pose-
sión del inmueble, puede reivindicar contra terceros posee-
dores. Ello es así porque es sucesor del causante y conti-
nuador de su persona, poseedor de aquellas cosas que aquél
haya poseído (arts. 3417, 3418 y 3421).
El heredero deberá probar que el causante tuvo en al-
gún momento la posesión de la cosa, es decir, que se halla-
ba en condiciones de reivindicar. Además, para ejercer di-
cha acción deberá estar investido de la calidad de heredero,
lo que se logra con la posesión hereditaria, la cual a algu-
nos herederos le es conferida directamente por la ley (as-
cendientes, descendientes y cónyuge -art. 3410-), mientras
que los restantes deben requerir una declaración al respecto
de la autoridad judicial (cualquier otro heredero y los insti-
tuidos en un testamento -arts. 3412 y 3413-).
En el punto siguiente veremos que cuando son varios
los herederos, y sólo uno de ellos intenta la acción reivindi-
catoria, éste se halla facultado para reivindicar la totalidad
de ella, y no una parte ideal o material.
En el caso del legata-
d) REIVINDICACIÓN POR EL LEGATARIO.
rio no es menester distinguir si se efectuó o no la tradición,
ya que el legatario de cosas determinadas es propietario de
ellas desde la muerte del testador (art. 3766), por lo que
puede reivindicar la cosa de terceros sin que se le pueda
oponer que no haya tenido nunca la posesión efectiva de la
cosa. En este sentido, establece el art. 3775 que "está auto-
rizado a reivindicarlo de terceros detentadores con citación
del heredero".
25
Algunas cuestiones que suscita la acción reivindicatoria
PAPAÑO - KIPER,
en los supuestos de dominio revocable y fiduciario, LL, 1985-B-794.
ACCIONES REALES 445
La citación del heredero se explica porque los legata-

rios deben reclamarle la entrega de la cosa (art. 3768), y
como aquí no la tiene, porque está en poder de un tercero,
el requisito se cumple por medio de la citación. A su vez, el
heredero "puede excepcionar sobre la validez del legado o
incapacidad del legatario, y puede también aparecer si el
heredero ha enajenado o no la cosa legada" (nota al art.
3775); a lo que agrega FASSI, con cita de BORDA, que puede
igualmente invocar la insuficiencia de los bienes restantes
para cubrir el pasivo o satisfacer su legítima y, por ende,
reclamar que la cosa ingrese en la masa26.
e) REIVINDICACIÓN POR EL CONDÓMINO. Pueden darse los su-
puestos siguientes.
1) CONTRA OTRO CONDÓMINO. Puede ocurrir que un con-
dómino se vea privado de la posesión de la cosa por otro
copropietario que pretenda excluirlo en el ejercicio de sus
derechos. Dispone el art. 2761: "Son también reivindicables
las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno
de los condóminos contra cada uno de los coposeedores".
Según se desprende de la norma citada, en el supuesto
examinado -se trata de una hipótesis de interversión de tí-
tulo- cada uno de los condóminos puede intentar la acción
de reivindicación de su parte ideal o indivisa contra el co-
propietario que los ha excluido de su coposesión. Ello se
debe a que todos los condóminos tienen un derecho igual al
uso y goce de la cosa, de manera que si alguno se excede en
su ejercicio, la ley les reconoce a los otros la posibilidad de
obtener, por medio de la acción de reivindicación, el reco-
nocimiento de su derecho en la medida correspondiente.
Sin perjuicio de lo expuesto, la doctrina es coincidente
en el sentido de que, en rigor, no se trata de una verdadera
acción de reivindicación, sino tan sólo de una acción ten-
diente a obtener el reconocimiento del derecho del deman-
dante, pues por regla el objeto de los derechos reales son
cosas ciertas y determinadas (cosas son objetos materiales
-art. 2311-), razón por la cual no cabe aceptar la reivindi-
cación de bienes inmateriales. La sentencia que se dicte
no dispondrá la restitución de cosa alguna, sino que se li-
26
FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, p. 28, § 1138.
446 DERECHOS REALES
mitará a resolver una cuestión interna entre los comuneros,

reconociendo el derecho del condómino lesionado a partici-
par en el condominio en igualdad con los restantes'''.
Cabe recordar que la parte indivisa no puede ser poseí-
da, dado que la posesión supone el ejercicio de actos mate-
riales sobre la cosa y que además, según el art. 2762, no
pueden28
ser objeto de reivindicación los bienes que no sean
cosas .
2) CONTRA UN TERCERO. Cuando la cosa está en poder de
un tercero se plantea el interrogante acerca de si el condó-
mino que inicia la acción reivindicatoria puede reivindicar
la totalidad de la cosa sin el concurso de los demás condó-
minos, o si debe limitarse a reclamar sólo su parte indivisa
o una parte material de la cosa.
Para dilucidar la cuestión corresponde interpretar los
arts. 2679 y 3450. El primero de ellos dice: "Cada uno de
los condóminos puede reivindicar contra un tercer detenta-
dor, la cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede rei-
vindicar una parte material y determinada de ella". Por su
parte, dispone el art. 3450: "Cada heredero, en el estado de in-
división, puede reivindicar contra terceros detentadores los
inmuebles de la herencia, y ejercer hasta la concurrencia de
su parte, todas las acciones que tengan por fin conservar sus
derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de
la partición".
Queda claro, pues, que no es posible reivindicar una
parte material y determinada de la cosa, ya que a ello se
opone en forma terminante la parte última del art. 2679.
27
FORNIELES, Tratado de las sucesiones, t. I, p. 464; SALVAT, Tratado. De-
rechos reales, t. III, p. 658, nota 56; GRECO, El condómino y la acción de rei-
vindicación, ED, 118-941.
28
En contra ALTERINI, para quien "es menester coordinar la mención le-
gal de que se reivindican 'partes ideales' con la naturaleza propia de la copo-
sesión en el condominio... la titularidad sobre la cuota o alícuota se extiende
a la totalidad de la cosa, porque esa cuota o alícuota gravita sobre cada una
de sus moléculas, lo que explica múltiples disposiciones del Código Civil.
Es decir que es antitético con la estructura del condominio pretender pre-
sentar a la cuota o alícuota como algo distinto de la cosa misma. Lo ar-
gumentado bastaría de por sí para persuadir que la referencia a la reivindi-
cación de 'partes ideales' lejos de ser incompatible con ella, la supone
inexorablemente" (Acciones reales, p. 30).
ACCIONES REALES 447
En cambio, subsisten las dudas acerca de si el condó-

mino que ejerce por su cuenta la acción puede reivindicar
la totalidad de la cosa, o debe limitarse a su parte ideal, ha-
bida cuenta de que los textos citados no son muy claros en
este aspecto. Ello ha motivado la formación de dos co-
rrientes de opinión: para la llamada restrictiva sólo es posi-
ble la reivindicación de la parte indivisa; para la tesis am-
plia resulta posible que el comunero reivindique del tercero
la totalidad de la cosa.
Los argumentos de la tesis restrictiva son los siguientes:
a) El interés es la medida de las acciones, de manera
que el condómino, cuyo derecho exclusivo se limita a una
parte ideal (art. 2676), se excedería en el ejercicio de sus
derechos si pretendiera la restitución de toda la cosa.
b) La interrupción de la prescripción causada por la
demanda de uno de los condóminos no aprovecha a los res-
tantes copropietarios (art. 3992). Si la interrupción sólo
aprovecha a quien demanda, no se concibe que pueda rei-
vindicar en beneficio también de los otros condóminos,
para quienes la prescripción sigue corriendo.
c) La ley reglamenta los efectos de la sentencia cuando
la acción confesoria es promovida por uno de los condómi-
nos o contra uno de ellos (art. 2799), pero no lo hace en
materia de reivindicación, lo cual significa que el codifica-
dor no quiso otorgar al condómino la posibilidad de reivin-
dicar la totalidad de la cosa.
d) El art. 3450 dice que cada heredero puede reivindi-
car "hasta la concurrencia de su parte".
e) Las fuentes citadas por el codificador en las notas
avalan esta posición.
f) El art. 2680 dispone que ninguno de los condóminos
puede ejercer, sin el consentimiento de todos, actos mate-
riales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inme-
diato del derecho de propiedad sobre la cosa común ni so-
bre una parte físicamente determinada.
g) Si conforme al texto del art. 2679 no es posible rei-
vindicar una parte material y determinada, a fortiori, tam-
poco se puede reivindicarla toda, por lo cual sólo estaría
autorizado el condómino a perseguir su cuota ideal.
448 DERECHOS REALES
h) No cabe aplicar los principios de la solidaridad en

las obligaciones, ni del mandato tácito para extender los
efectos de la sentencia a los condóminos que no demanda-
ron, por falta de texto legal que lo permita29.
Por su parte, los sostenedores de la tesis amplia argu-
mentan lo siguiente:
a) Si bien el derecho exclusivo del condómino se limita
a su parte indivisa, ello se refiere a las relaciones internas
entre los comuneros, a sus relaciones entre sí, pero no fren-
te a terceros. En rigor, su derecho al uso y goce se extien-
de a toda la cosa (art. 2684), y esto sólo puede satisfacerse
permitiéndosele reivindicarla en su totalidad.
b) El efecto relativo de la interrupción de la prescrip-
ción por demanda fortalece la tesis amplia pues la inte-
rrupción sólo aprovecha al demandante "cuando no hay pri-
vación de la posesión" (art. 3992); pero si el condómino que
acciona triunfa y logra el desapoderamiento del tercero,
esta desposesión así obtenida aprovecha al resto de los con-
dóminos (arts. 3984 y 3990).
c) La falta de regulación de los efectos de la sentencia
no tiene carácter decisivo, pues tales efectos pueden ser de-
ducidos de los principios generales: si el condómino triunfa
beneficia a todos, si su demanda es rechazada, ello no pue-
de perjudicar a los demás.
d) El art. 3450 sólo limita el derecho del heredero hasta
la concurrencia de su parte, en cuanto al ejercicio de las ac-
ciones conservatorias de sus derechos en los bienes heredita-
rios, pues surge de su texto que puede reivindicar "los inmue-
bles de la herencia", sin imponer limitaciones en este aspecto.
e) Las notas carecen de valor legal y, en caso de desar-
monía, se debe preferir a los textos legales expresos.
f) Si conforme al art. 2679 no resulta posible reivindi-
car una parte material y determinada, ello se debe justa-
mente a que el condómino no es dueño de una parte ma-
terial, sino de la totalidad de la cosa, pero limitado su
derecho por una cuota ideal en respeto al derecho igual de
los restantes comuneros.
29
Sostienen esta postura, principalmente, SEGOVIA, LLERENA, MACHADO,
SALVAT, FASSI y DE GÁSPERI.
ACCIONES REALES 449
g) Si se permite al condómino reivindicar tan sólo una

parte ideal, se estaría materializando dicha parte antes de
la partición.
h) El condómino o coheredero que reivindica contra el
tercero detentador de la cosa pone en movimiento un dere-
cho individual, actúa en nombre propio, no representa a los
demás. Por ello, resulta innecesario advertir la falta de
mandato tácito. Tampoco es correcto vincular la situación
con las obligaciones solidarias, dado que no se trata del co-
bro de un crédito, sino del ejercicio de una acción real total-
mente ajena a la solidaridad, institución propia de los dere-
chos personales.
i) El art. 2679, interpretado gramaticalmente, faculta al
condómino a reivindicar "la cosa en que tenga su parte indi-
visa" y no esta última.
j) El art. 2489 faculta al copropietario a ejercer las ac-
ciones posesorias "sin necesidad del concurso de los otros";
si puede ejercer las acciones posesorias por el todo, sería
incongruente que no pudiera ejercer la acción de reivindi-
cación en las mismas condiciones.
k) De admitirse la tesis restrictiva se crearía una figura
híbrida entre el condómino triunfante en la reivindicación
y el usurpador, cuya posesión subsistiría sobre las partes de
aquellos condóminos que no ejercieron la acción".
Nos adherimos a la tesis amplia, actualmente seguida
por la jurisprudencia, dado que sus sólidos argumentos
aparecen como irrebatibles, y porque resulta más justificada
la solución desde el punto de vista práctico. De todos modos,
hubiese sido deseable que la reforma de la ley 17.711 aclara-
se la cuestión para concluir con esta disputa doctrinal31
30
Avalan la tesis amplia, entre otros, BIBILONI, LAFAILLE, ARGAÑARÁS,
MOYANO, SPOTA, FORNIELES, BORDA, GRECO, MARIANI DE VIDAL, AREÁN DE DÍAZ DE
VIVAR, MOLINARI° y MUSTO.
31
"El condómino reivindica una parte ideal de la cosa frente a sus co-
titulares, cuando éstos lo han excluido de la coposesión, pero frente a terce-
ros detentadores lo hace por el todo material de ella, pues su derecho de uso
y goce se extiende sobre esa totalidad y no sobre parte determinada" (CCiv
Com San Martín, Sala II, 19/10/00, ED, 192-110). "Cualquier condómino
está facultado a iniciar demanda de reivindicación contra terceros que pose-
yeren la cosa indivisa sin recurrir a los demás condueños, por ello no resulta
450 DERECHOS REALES
f) REIVINDICACIÓN POR EL ADQUIRENTE POR USUCAPIÓN. No obs-

ta a la acción reivindicatoria que quien es titular por usuca-
pión no haya sido declarado como tal por sentencia, sin
perjuicio de que debe necesariamente integrarse la litis con
el titular registral.
§ 303. LEGITIMACIÓN PASIVA. - Del lado pasivo, la regla es

que la acción se intenta contra el poseedor, debiéndose en-
tender como tal a quien reúne las condiciones enunciadas
en el art. 2351. A nuestro entender, esta regla no admite
excepciones, pero nos hacemos cargo de que la opinión de
los autores no es coincidente y dista de ser pacífica. Sobre
este tema nos detendremos con algún desarrollo más exten-
so cuando tratamos el caso del tenedor en el punto si-
guiente.
a) POSEEDOR. Por supuesto que el titular debe haber sido
desposeído contra su voluntad. Es decir, debe haber
mediado despojo. Si, en cambio, se hubiera producido un
desprendimiento voluntario de la posesión, la acción no es
procedente, si previamente no se hace caer el acto jurídico
que fue causa de la tradición. Declarada judicialmente la
nulidad, la resolución o la rescisión, procedería la acción
real, puesto que si el accipiens no devuelve la cosa, la de-
tentaría ilegítimamente".
En materia de cosas muebles, esta conclusión está ex-
presamente prevista en los arts. 2766 y 2767, que no admi-
ten la procedencia de la acción de reivindicación cuando la
pérdida de la posesión haya sido el resultado de un abuso
de confianza, de la violación de un depósito, de un engaño
o estafa o cuando fue transmitida onerosamente por quien
necesaria la citación a juicio de los mismos para el ejercicio de la acción"

(CCivCom San Isidro, Sala I, 18/8/98, ED, 182-163).
"La facultad reconocida a cada heredero por el art. 3450 del Cód. Civil
para, durante la vigencia del estado de indivisión, reivindicar contra terceros
los inmuebles de la herencia, puede ser ejercida sobre todo el inmueble, y no
sobre la cuotaparte ideal del heredero accionante" (CApel CdelUruguay, Sala
CivCom, 25/11/96, LLLitoral, 1997-1122).
32
PAPAÑO - KIPER, Algunas cuestiones que suscita la acción reivindicatoria
en los supuestos de dominio revocable y fiduciario, LL, 1985-B-794; MARIANI DE
ACCIONES REALES 451
la había recibido del propietario para servirse de ella, para

guardarla o para cualquier otro objeto. En todos estos su-
puestos hay una circunstancia común, el desprendimiento
voluntario de la posesión por el propietario.
En tal sentido, se ha resuelto: "La acción reivindicato-
ria es procedente cuando la pérdida de la posesión de la
cosa se debe a un hecho involuntario, y no cuando el posee-
dor se ha desprendido voluntariamente de ella, sea en vir-
tud de un contrato, sea por haber sido víctima de algunas
de las situaciones a que alude el párr. 2° del art. 2766 del
Cód. Civil y del art. 2767 del Código citado"".
En cuanto a los inmuebles, la solución es coincidente:
"Si el actor no pudo perder la posesión del inmueble por la
sencilla razón de no haberla tenido jamás, no puede ejercer
la acción reivindicatoria de acuerdo con lo dispuesto por el
art. 2758 del Cód. Civil ni corno derivada del autor de su tí-
tulo, pues éste antes de enajenarla a aquél había entregado
voluntariamente dicha posesión a un tercero, demandado en
el. presente
33
CNCiv, Sala D, 8/11/73, LL, 153-312.
34
SCBA, 29/12/65, AS, 1965-111-785. También se ha resuelto en el mis-
mo sentido: "El titular de dominio que transfirió un inmueble por boleto de
compraventa no puede reivindicar si no ataca dicho acto pues, tratándose
de un instrumento idóneo para transmitir la posesión legítima, debe obtener
previamente la declaración de su nulidad o bien configurarse una causa de
rescisión legal o convencional. Si bien no puede reivindicar quien se ha
desprendido voluntariamente de la posesión mediante un boleto de compra-
venta, corresponde hacer lugar a la acción real si se operó la resolución del
contrato en virtud del cual se realizó la entrega del bien" (CCivCom Azul,
Sala II, 6/4/00, LLBA, 2000-1042).
"El boleto de compraventa, que debe reputarse legítimo, por el cual el
antecesor inmediato del reivindicante entregó a los demandados la plena po-
sesión del bien objeto de la reivindicación, está evidenciando que el antece-
sor de dominio del accionante se desprendió voluntariamente del inmueble
que su sucesor a título universal pretende reivindicar, el actor no puede exhi-
bir ni su propia posesión, ni la de su antecesor lo cual implica su falta de le-
gitimación para interponer la acción a esos efectos" (CCivCom Morón, Sala
II, 25/3/97, LLBA, 1998-523).
"Si existe boleto de compraventa, con fecha cierta y posesión anteriores
a la escritura por la que se vendió el inmueble a la reconviniente, prima la
posición del actor -adquirente por boleto con posesión- con respecto a la si-
tuación jurídica de quien reconviene por acción reivindicatoria" (CNCiv, Sala
C, 29/8/95, LL, 1997-D-842, 39.661-S).
452 DERECHOS REALES
Si bien en el caso recién citado el demandante invocó

seguramente su condición de cesionario implícito de la ac-
ción de reivindicación, ésta, en realidad, no pudo serle
transmitida por el vendedor, dado que él no la tenía contra
ese tercero a quien había entregado voluntariamente la po-
sesión.
El Código Civil legisla dos casos llamados de ficta pos-
sessio, en los cuales el demandado no es poseedor y, por
tanto, no puede ser condenado a restituir. Sin embargo,
por su mala fe, se lo equipara a tal, pero al efecto de la
obligación de indemnizar.
El art. 2784 dice: "El que de mala fe se da por poseedor
sin serlo será condenado a la indemnización de cualquier per-
juicio que de este daño haya resultado al reivindicante". A
su vez, el art. 2785 establece: "La reivindicación podrá in-
tentarse contra el que por dolo o hecho suyo ha dejado de po-
seer para dificultar o imposibilitar la reivindicación".
En el primer caso es necesaria la mala fe, y en el se-
gundo el dolo o hecho propio ejecutado con la intención de
dificultar o imposibilitar la reivindicación, y si bien, en el
segundo caso, no se establece in terminis la obligación de
reparar los perjuicios, ésta debe considerársela incluida,
por el principio de analogía y, además, porque el propio co-
dificador trata a ambos casos conjuntamente en una única
nota, citando la opinión de MOLITOR.
Además, SALVAT cita como casos de aplicación del art.
2784 el supuesto de haberse operado la prescripción adqui-
sitiva en favor del verus possessor, en cuyo caso el fictus
possessor deberá responder por el valor de la cosa, y si esta
prescripción no se hubiere cumplido, responderá por los
frutos percibidos durante el tiempo que transcurra desde la
fecha de notificación de la primera demanda hasta la de
la segunda al poseedor real, sin perjuicio de hacerlo por to-
dos los demás daños que se le hayan ocasionado al que rei-
vindica35. En cuanto al art. 2785, el mismo autor cita el si-
guiente ejemplo: si estando alguien en posesión de una cosa
ajena y que puede serle reivindicada, la enajena a un desco-
35
Conf. SALVAT, Tratado. Derechos reales, t. III, n° 2070, p. 681, y n° 2071,
p. 681 y 682.
ACCIONES REALES 453
nocido por un precio vil o a un tercero de buena fe contra

quien no prosperará la reivindicación en virtud del art.
2412, en ambos casos, con el deliberado propósito de difi-
cultar o imposibilitar la reivindicación.
Por supuesto que el reivindicante tiene la opción del
art. 2779 de intentar directamente la reivindicación contra
el actual poseedor o la acción tendiente a la reparación del
daño contra el enajenante y sus herederos, pero "si obtiene
de éstos completa indemnización del daño, cesa el derecho de
reivindicar la cosa".
El art. 2783 contempla un caso especial: "El demandado
que niega ser el poseedor de la cosa, debe ser condenado a
transferirla al demandante, desde que éste probare que se ha-
lla en poder de aquél".
Planteada la demanda de reivindicación, si el accionado
niega ser el poseedor, la demanda no será acogida por fal-
tar la condición esencial del art. 2758 (la acción debe ser
dirigida contra aquel que se halla en posesión de la cosa), a
menos que el actor pruebe que el demandado efectivamente
posee la cosa.
En este supuesto, debe ser condenado a restituirla, aun-
que el demandante no haya justificado su derecho de pro-
piedad, cuestión que no es materia de debate en el proceso,
el cual queda limitado a la posesión de la cosa por el de-
mandado36. Esta última es la solución de la fuente (Di-
gesto), expresamente citada en la nota37.
b) TENEDOR. Afirmamos decididamente que la reivindi-
cación no compete contra el tenedor, porque la posesión de
la cosa en cabeza del demandado constituye una condición
inexcusable. Para arribar a esta conclusión, nos apoyamos
en dos artículos del Código Civil: el art. 2758, en cuanto
dice que por la acción reivindicatoria "el propietario que ha
36
SALVAT, Tratado. Derechos reales, t. III, n° 2067, p. 679; LAFAILLE, Tra-
tado de los derechos reales, vol. III, n° 2056, p. 419. En contra, sosteniendo
que siempre será necesario acreditar el derecho de poseer, MARIANI DE VIDAL,
Curso, t. 3, p. 181, y ALTERINI, Acciones reales, p. 88.
37
Si bien la solución del derecho romano no aparece reproducida in
terminis en el artículo, su expresa mención en la nota autoriza a sostener que
ése fue el pensamiento del codificador.
454 DERECHOS REALES
perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel

que se encuentra en posesión de ella", y el art. 2772, que
afirma que la reivindicación se ejerce "contra el poseedor de
la cosa " .38
Sin embargo, como existe alguna norma, y especial-

mente una nota, que parece desmentir esta conclusión, para
un mejor entendimiento, dividiremos el tema como tradi-
cionalmente se lo hace en la doctrina.
1) A NOMBRE DE UN TERCERO. Según el art. 2782: "La rei-
vindicación puede dirigirse contra el que posee a nombre de
otro. Éste no está obligado a responder a la acción, si decla-
ra el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la
tiene. Desde que así lo haga, la acción debe dirigirse contra
el verdadero poseedor de la cosa".
No cabe duda de que el demandado representa, en este
caso, la posesión de un tercero. Esto resulta de una atenta
lectura del artículo, de las fuentes citadas en la nota", así
como también de su correlación con el art. 2464, que dice:
"Debe nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, si fuere de-
mandado por un tercero por razón de la cosa, bajo pena de no
poder hacer responsable por la evicción al poseedor a cuyo
nombre posee".
El titular de la acción puede dirigirla contra quien tiene
la cosa porque, en definitiva, en la mayoría de los casos,
este tenedor va a representar para aquél la única referencia
concreta de que va a disponer a los efectos de enderezar su
requerimiento para obtener judicialmente la recuperación
de la posesión. En estas condiciones, la ley allana el cami-
no al titular del derecho real al no obligarlo a practicar in-
dagaciones previas acerca del carácter que inviste su futuro
demandado.
Pero, inmediatamente, la misma ley nos advierte que el
tenedor no es el sujeto naturalmente pasivo en este juicio
petitorio, cuando aclara que no está obligado a responder a
38
LAFAILLE, Tratado de los derechos reales, vol. III, n° 2054, p. 417; AREÁN
DE D1Az DE VIVAR, Tutela de los derechos reales y del interés de los terceros, p. 33
a 37; PAPAÑO - KIPER, Algunas cuestiones que suscita la acción reivindicatoria
en los supuestos de dominio revocable y fiduciario, LL, 1985-B-794.
39
Dig, 9.1.6, y POTHIER, Céuvres, t. IX, p. 205, n° 298.
ACCIONES REALES 455
la acción, si declara el nombre y la residencia de la persona

a cuyo nombre la tiene. Producida entonces la nominatio
auctoris, en tiempo oportuno40, la acción debe dirigirse con-
tra el verdadero poseedor de la cosa, a quien, en forma ex-
clusiva, se legitima pasivamente para responder a la acción
de reivindicación intentada por el titular del derecho real
que procura recuperar la posesión perdida sin participación
de su voluntad.
A su vez, el demandante, en este caso del art. 2782,
puede estar ubicado de diversas maneras, a saber:
a) Al demandar al tenedor, afirma que es poseedor y se
coloca en la hipótesis del art. 2783 si el demandado, a su
vez, niega serlo. Este último, amparándose en el art. 2782,
produce la nominatio auctoris y requiere la citación al jui-
cio del nombrado (art. 94, Cód. Procesal). Si el demandan-
te prueba que el demandado es poseedor, este último debe
ser condenado a restituir la cosa (art. 2783); en caso con-
trario, la acción debe ser rechazada, porque desde que el te-
nedor identificó al poseedor "no está obligado a responder a
la acción", la cual "debe dirigirse contra el verdadero posee-
dor de la cosa" (art. 2782).
En este sentido, se ha pronunciado concretamente la
Corte: "Es improcedente la demanda de reivindicación de-
ducida contra la provincia demandada, si ésta negó ser po-
seedora del inmueble que se intenta recuperar y citado
como tercero una institución privada, ésta reconoció tener
la posesión del bien. De acuerdo al art. 2782 del Cód. Ci-
vil, cuando es demandado quien no es el poseedor de la
cosa, éste no está obligado a responder la acción, si declara
el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la
tiene, y desde que así lo haga, la acción debe dirigirse con-
tra el verdadero poseedor de la cosa. Las obras realizadas
por la provincia demandada en el inmueble de una institu-
ción privada, no la convierten en poseedora del bien, que
autorice a la actora a demandarla por reivindicación".".
40
Coincidimos con LAFAILLE, Tratado de los derechos reales, vol, III,
n° 2055, p. 418, en que la norma ha entendido referirse "a la traba de la litis
o al período anterior a la misma".
41
CSJN, 8/4/86, LL, 1986-D-336.
456 DERECHOS REALES
Coincidentemente, se ha resuelto: "Si bien en mérito

del art. 2782 del Cód. Civil, el demandado por reivindica-
ción puede ser desligado del proceso cuando posee para un
tercero, denunciando el nombre y domicilio de éste, si el
actor insistiera en que aquél es el verdadero detentador [se
debió decir 'poseedor], el juicio debe proseguir bajo la res-
ponsabilidad del actor, quien deberá probar su afirmación,
ello sin perjuicio del derecho que tiene la persona a cuyo
nombre poseía el tercero [se debió decir 'el demandado'] de
discutir el derecho de la cosa [se debió decir
42
'sobre la cosa']
con el reivindicante (art. 2783, Cód. Civil)" .
b) Ignora que el demandado es tenedor; supone que es
poseedor, pero no lo afirma. Estamos en el caso normal
del art. 2782, por lo cual -producida la nominatio auctoris-
el accionado quedará desligado del proceso y la acción de-
berá enderezarse contra el verdadero poseedor.
c) Constituye una variante del caso anterior, que con-
siste en que aquí el demandado, que por hipótesis no es po-
seedor sino que representa la posesión de un tercero, no
produce la nominatio auctoris. En primer lugar, quien así
actúa se estaría colocando en el supuesto del art. 2784 (el
que de mala fe se da por poseedor sin serlo) y, consecuente-
mente, podría ser condenado a indemnizar los perjuicios
que de tal actitud se deriven para el reivindicante.
No obstante ello, pensamos que por la redacción del
art. 2782, el demandado no estará obligado a responder a la
acción, desde que declare el nombre y la residencia del po-
seedor, de donde, si no produce la declaración, no se oca-
siona tal liberación.
El juicio de reivindicación seguirá su curso y la senten-
cia dispondrá la desposesión del demandado y la consi-
guiente restitución de la cosa al actor. Esta sentencia no
será oponible al tercero, verdadero poseedor, porque no ha
sido parte en el juicio, quien podrá entablar contra el actor
las acciones petitorias o posesorias a que se sienta con de-
recho". Si obtiene la restitución de la cosa en su favor por
42
CCivCom San Isidro, Sala I, 31/3/81, LL, 1981-C-567.
43
SALVAT, Tratado. Derechos reales, t. III, n° 2065, p. 676; MAIUANI DE
VIDAL, Curso, t. 3, p. 188 a 190.
ACCIONES REALES 457
medio de un remedio posesorio, el actor en el anterior jui-

cio de reivindicación podrá, a su vez, intentar nueva acción
real, la que se sustanciará ahora con el verus possessor,
dado que, como mayoritariamente se sostiene", la demanda
de reivindicación dirigida contra el tenedor habrá interrum-
pido la prescripción adquisitiva.
2) A NOMBRE DEL REIVINDICANTE. Este caso no está previs-
to en el Código Civil, por lo que no admitimos tal posibili-
dad. Ello, porque significaría apartarse doblemente de una
regla de impecable lógica y antigua aceptación sin una nor-
ma expresa que lo autorice.
Admitir la procedencia de la acción en este caso impli-
caría legitimar pasivamente a quien no es poseedor y, por
el otro lado, reconocer la titularidad de ella en cabeza de
quien es poseedor actual y que, por ende, no ha sido despo-
seído, habiéndose limitado a transferir la mera tenencia de
la cosa por un acto voluntario.
La nota del art. 2758, tomada de MOLITOR, es la que
introduce la gran confusión, porque en ella el codifica-
dor se muestra grandemente entusiasmado con la posibili-
dad de conceder la acción reivindicatoria contra el tenedor
que representa la posesión del propietario, es decir, con-
tra aquel que la tiene en nombre del pretendido reivindi-
cante.
En esa nota se sostiene que "no se puede hacer de la
pérdida de la posesión, una condición absoluta de la reivin-
dicación", y que, siguiendo la ley romana, la acción puede
ser intentada por el propietario "contra el simple tenedor
que la posee a su nombre". Se ejemplifica con el depósito
y con la dificultad de probar dicho contrato, frente a la fa-
cilidad que el actor tiene para probar su derecho de propie-
dad y también con el usufructo -vencido su plazo-, lo cual
posibilitaría al nudo propietario reivindicar la cosa que ha
quedado en manos del ex usufructuario.
Los autores que están de acuerdo con esta posibilidad
-SALVAT, BORDA, MARIANI DE VIDAL y ALTERINI, entre otros- ha-
cen mérito de los ejemplos puestos por el codificador en la
44
SALVAT, Tratado. Derechos reales, t. III, n° 2065, p. 676; LAFAILLE, Tra-
tado de los derechos reales, vol. III, n° 2055, p. 418.
458 DERECHOS REALES
nota y agregan otro supuesto, el de la prescripción de la ac-

ción personal.
Ninguno de estos argumentos, como tampoco el de la
fuente romana que no aporta ninguna claridad y sólo se
trata de una hipótesis adoptada por MOLITOR, nos parecen
decisivos.
En efecto, como lo sostiene LAFAILLE, el ejemplo del de-
positario que se niega a restituir es inadecuado, porque en
tal caso se convertiría en poseedor al haber intervertido su
título. En cuanto a la dificultad probatoria del contrato a
los fines de la interposición de la acción personal, tratándo-
se de cosas muebles, no es menor que la existente respecto
del derecho de propiedad". Finalmente, en el caso de ha-
berse prescripto la acción derivada del contrato, en la ma-
yoría de los casos, quien se niega a restituir estaría intervir-
tiendo el título y convirtiéndose en poseedor con vicio de
abuso de confianza. El usufructuario es poseedor legítimo
(art. 2355); vencido el plazo del usufructo, se convierte en
tenedor (art. 2462, inc. 4°); si en esa situación se niega a
restituir la cosa, se convierte nuevamente en poseedor ilegí-
timo, de mala fe, con vicio de abuso de confianza (arts.
2364, 2372 y 2458).
Nos resulta muy importante la opinión de 13mmora46,
quien proyectó expresamente la solución contraria a la que
preconizamos. Sin embargo, al analizar el texto legal vi-
gente, coincide con nuestra interpretación sosteniendo que
las notas no pueden enmendar el texto de los artículos, y
que si el codificador compartía la opinión de MOLITOR ex-
puesta en la nota que estamos estudiando, debió disponerla
en el texto legal mismo.
La nota del art. 1787 del Anteproyecto de 1954 dice:
"La acción sólo procede contra el poseedor, pese a lo que
expresa la nota del art. 2758 del Código vigente. Si se tra-
tase de un tenedor, la situación se resolvería por el juego de
las acciones emergentes de su título (p.ej., locación, depósi-
to). Cuando el tenedor se alza contra el propietario, se
45
ARFAN DE DÍAZ DE VIVAR, Tutela de los derechos reales y del interés de los
terceros, p. 37.
46
BIBILONI, Anteproyecto, t. III, p. 327.
ACCIONES REALES 459
produce la interversión del título y estamos en el caso del

texto proyectado".
La jurisprudencia parece haberse inclinado por la tesis
amplia, que nosotros no compartimos. Así, se ha resuelto:
"Puede suceder que el propietario, verdadero poseedor, no
tenga otra acción contra el tenedor de la cosa que la acción
de reivindicación'''. "La legitimación pasiva a los efec-
tos de la reivindicación en principio se otorga contra cual-
quiera que tenga la cosa, sea como simple tenedor, haya
sido entregada o no por el propietario, o como poseedor,
sea o no de buena fe"48. "El art. 2758 del Cód. Civil, cuan-
do otorga la acción reivindicatoria contra quien se halle en
posesión de la cosa, utiliza la expresión en sentido amplio,
comprensivo de la posesión propiamente dicha y de la te-
nencia"49. "No obstante lo que pareciera surgir de la letra
del art. 2758 del Cód. Civil, la acción reivindicatoria es via-
ble contra el tenedor de la cosa, cuando él posee a nombre
del reivindicante (conf. nota del art. 2758), reposando en su
cabeza la carga de acreditar que 'conforme con la causa
que lo hizo tenedor de la cosa' no debe restituirla, hallándo-
se obligado a hacerlo en la hipótesis inversa, es decir, en
defecto de tal prueba"50.
c) CASOS ESPECIALES. Entre estos casos vale considerar
los siguientes.
1) VENTA DE UN INMUEBLE AL CONTADO. Dice el art. 3923:
"El vendedor de cosas inmuebles que no ha dado término
para el pago, puede reivindicarlos del comprador, o de terce-
ros poseedores".
Esta disposición ha sido criticada, tanto por su ubica-
ción en el Código como por su contenido'', en el sentido de
CNCiv, Sala F, 7/5/79, ED, 85-478.

48
CNCiv, Sala F, 3/11/78, ED, 83-525.
49
CCivCom BBlanca, Sala II, 29/12/82, ED, 108-161.
50
CNCivComFed, Sala II, 2/8/88, LL, 1989-A-107, voto de la doctora
MARIANI DE VIDAL.
51
Tratado. Obligaciones, t. I, n° 611, p. 793; MARIANI DE VIDAL,
LLAMBIAS,
Curso, t. 3, p. 192. A nuestro modo de ver, se trata de una discusión casi
terminológica, porque en la mayoría de los casos en los que la acción se di-
rija contra quien poseía en nombre del reivindicante, se habrá producido la
460 DERECHOS REALES
que no armoniza con el sistema transmitivo en materia in-

mobiliaria, basado en el juego del título y el modo (arts.
577 y 2602). Concluido el contrato y elevado a escritura
pública, pues se trata de inmuebles (título suficiente), y
operada la tradición, que es la hipótesis contemplada en el
artículo (modo suficiente), el vendedor ha perdido el domi-
nio (art. 2609). En tales condiciones no puede retener la
acción de reivindicación para intentarla contra el compra-
dor, ni contra terceros poseedores que lo han adquirido ba-
sados en las constancias del registro inmobiliario (art. 2505).
2) EL PRIVILEGIO DEL LOCADOR. Este privilegio está legisla-
do en el art. 3883 y hace referencia a los créditos por alqui-
leres o arrendamientos de fincas urbanas o rurales, por dos
años vencidos si se trata de una casa, y por tres años venci-
dos si se trata de una hacienda de campo. Recae sobre
todos los muebles que se hallan en la casa o que sirven
para la explotación de la hacienda rural, aunque no perte-
nezcan al locatario, siempre que hayan sido introducidos
allí de manera permanente o para ser vendidos o consumi-
dos. No se ejerce, en cambio, sobre el dinero o los títulos
de crédito y las cosas muebles ubicadas accidentalmente en
el lugar; tampoco sobre aquellas respecto de las cuales el
locador ha sido instruido de su destino, o éste conocía por
la profesión del locatario, por la naturaleza de la cosa o
por cualquier otra circunstancia. Tampoco recae sobre las
cosas robadas o perdidas, como sobre las que no pertene-
cían al locatario, sabiéndolo el locador.
Hasta aquí el privilegio. Ahora bien, si cualquiera de
los muebles gravados por él "hubiesen sido sustraídos de la
casa alquilada, el propietario de ella puede, durante un mes,
hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio, aunque el
poseedor de ellos sea de buena fe" (art. 3885).
interversión de título y se tratará de la reivindicación contra un poseedor,

como acertadamente lo puso de resalto LLAMBIAS en la nota del art. 1787 del
Anteproyecto de 1954, transcripta en el texto. Recientemente, hemos halla-
do algún fallo en la dirección que nosotros consideramos correcta: "Es pro-
cedente la reivindicación de un inmueble entablada contra quien ingresó al
mismo en virtud de un contrato de comodato precario si el demandado pro-
vocó la interversión del título originario al autoproclamante poseedor del in-
mueble y materializar actos posesorios con ánimo de dueño" (CCivCom Lde-
Zamora, Sala II, 16/5/00, LLBA, 2001-338).
ACCIONES REALES 461
Esta última norma legisla una verdadera acción reivin-

dicatoria que alcanza, inclusive, a los actuales poseedores
de buena fe, no obstante que estos últimos habrían podido
invocar con éxito la protección del art. 2412. Como bien
lo señala MARIANI DE VIDAL, esta norma que implica una pro-
pia desarmonía en el Código, ve atemperados sus efectos ne-52
gativos por la escasa duración de su efecto reipersecutorio .
3) REIVINDICACIÓN CONTRA EL HEREDERO. Dice el art. 2773:
"La acción de reivindicación no se da contra el heredero del
poseedor, sino cuando el heredero es poseedor él mismo de la
cosa sobre que versa la acción y no está obligado por la parte
de que sea heredero del difunto poseedor, sino en cuanto a la
parte que tenga en la posesión".
Este artículo se refiere al heredero demandado luego de
la partición de la herencia, situación en la cual, por su efec-
to declarativo (art. 3503), reputa al adjudicatario como po-
seedor de las cosas que le han tocado en su lote, desde el
origen de la indivisión". Cuando la demanda es anterior a
la partición, todos los herederos están legitimados, porque
aquí se responde por la posesión del causante (arts. 3415 a
3418).
§ 304. OBJETO. — En cuanto al objeto es menester pun-

tualizar lo siguiente.
a) NECESARIA COINCIDENCIA CON EL OBJETO DE LA POSESIÓN Y DE
LOS DERECHOS REALES. Sostenemos que existe identidad esen-
cial entre lo que puede ser objeto de la posesión, el derecho
real, la prescripción adquisitiva y la reivindicación. Esta si-
tuación proviene no sólo de una necesidad lógico-jurídica,
sino que está consagrada por expresas normas del derecho
positivo.
Así, respecto de la posesión, el art. 2400 del Cód. Civil
dispone: "Todas las cosas que están en el comercio son sus-
ceptibles de posesión", en tanto que según el art. 2459: "Se
pierde la posesión cuando la cosa sufre un cambio que la
hace legalmente no ser susceptible de ser poseída por estar
fuera del comercio".
52
53
SALVAT, Tratado. Derechos reales, t. III, n° 2073a, p. 684.
462 DERECHOS REALES
En cuanto al dominio, el art. 2604 dice: "El derecho de

propiedad se extingue de una manera absoluta por la destruc-
ción o consumo total de la cosa que estaba sometida a él, o
cuando la cosa es puesta fuera del comercio", mientras que
el art. 2759 prescribe: "Las cosas particulares de que se tiene
dominio, sean muebles o raíces, pueden ser objeto de la ac-
ción de reivindicación".
En lo que atañe al objeto de la usucapión, establece el
art. 3952: "Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio
o posesión puede ser objeto de una adquisición". En la
nota, el codificador transcribe el comentario de TROPLONG al
art. 2226 del Código francés, quien dice, en lo que a noso-
tros interesa, que hay cosas que son imprescriptibles por
razón de su destino y que por tal razón están retiradas del
comercio y "afectas al uso público", como los caminos, las
calles, etcétera. Mientras esas cosas se conserven afectas
al uso público, permanecen imprescriptibles, mas como su
destino es por el hecho del hombre que lo ha creado, puede
también el hombre destruirlo.
Ha sido tanto el cuidado que ha evidenciado el autor
del Código en apartar a las cosas dependientes del dominio
público del Estado de toda posibilidad de posesión, domi-
nio, reivindicación o prescripción adquisitiva por los parti-
culares, que el art. 2750, referente a la acción de deslinde, a
los efectos, de poner fin al condominio por confusión de lí-
mites, admite su procedencia respecto de los terrenos de-
pendientes del dominio privado, no así respecto de los fun-
dos del dominio público, cuyo deslinde corresponderá a la
jurisdicción administrativa".
b) OBJETOS REIVINDICABLES. Los arts. 2758 y 2759 aluden
a las cosas particulares como objeto de la reivindicación.
Esto significa que debe tratarse de cosas en el sentido del
art. 2311, singulares o individualmente determinadas.
Esta exacta determinación requerible, en matera de in-
muebles se logra indicando su ubicación, superficie, linde-
54
"Si la fracción reclamada forma parte del dominio público, va de
suyo que no es reivindicable, ya que no se puede reivindicar lo que perte-
nece al dominio público del Estado" (STJ Jujuy, Sala II, 11/4/84, RepLL,
1984-1925, rf) 2). Sí los podría reivindicar el Estado (CSJN, 10/10/00, JA,
2002-11-169, secc. índice).
ACCIONES REALES 463
ros, etcétera. En este punto se debe tener presente lo que

actualmente establece el art. 12 de la ley 17.801, en orden
al asiento de matriculación para la formación del folio real
en el Registro de la Propiedad, el cual se menciona como
datos identificatorios del inmueble, su ubicación y des-
cripción, sus medidas, superficie y linderos y cuantas espe-
cificaciones resulten necesarias para su completa indivi-
dualización. Cuando existan se deberá hacer constar la
nomenclatura catastral y el plano de mensura. En cuanto
a los muebles, sus características, su calidad y todos aque-
llos otros datos relativos a su completa individualización.
Son también reivindicables las cosas muebles o inmue-
bles, por su carácter representativo (arts. 2759, 2313, 2317
y 2319), los títulos de crédito que no fuesen al portador,
aunque hayan sido cedidos o endosados en garantía o en
procuración (art. 2760), los restos o accesorios de cosas que
han perecido en parte, siempre que se conserve derecho
real sobre esos restos o accesorios (art. 2763) y las univer-
salidades de cosas consideradas como cosas particulares
(art. 2764 y su nota)55.
c) OBJETOS NO REIVINDICABLES. Al respecto, el art. 2762
dice: "No son reivindicables los bienes que no sean cosas, ni
las cosas futuras, ni las cosas accesorias, aunque lleguen a
separarse de las principales, a no ser éstas reivindicadas, ni
las cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida,
como el dinero, títulos al portador, o cosas fungibles".
Los bienes que no son cosas, objetos inmateriales sus-
ceptibles de valor (art. 2312), no pueden ser reivindicados,
porque tampoco pueden ser objeto de posesión ni de dere-
cho real.
55
Con respecto a las universalidades de cosas, dice ALTERINI, apoyándo-
se en la cita del Digesto de la nota al art. 2764, que la interpretación correcta
de esta norma consiste en que la misma "admite en principio la reivindica-
ción en conjunto de las universalidades de hecho, sin exigirse la acreditación
del dominio sobre cada una de las cosas que las integran, pero lógicamente
si durante dicho juicio se probara la titularidad en cabeza de terceros de al-
gunas de esas cosas, para ellas la reivindicación no podría prosperar. Igual-
mente el tercero perjudicado podría intentar en un nuevo juicio reivindicato-
rio la acreditación de su titularidad, venciendo al primitivo triunfador; ello,
claro está, siempre que la primera de las sentencias no haya adquirido, fren-
te al tercero, virtualidad de cosa juzgada" (Acciones reales, p. 41).
464 DERECHOS REALES
Las cosas, para ser objeto de un derecho real y, por

ende, susceptibles de ser reivindicadas, deben ser actual-
mente existentes en un sentido absoluto o en orden a su in-
dividualización. De ahí que no puedan serlo las cosas fu-
turas.
En el caso del art. 2376, cosas muebles futuras, que de-
ban separarse de los inmuebles, como tierra, madera, fru-
tos pendientes, etcétera, la posesión de ellas se toma desde
que se las separa, con autorización del poseedor del inmue-
ble. A partir de ese momento, entonces, dejan de ser cosas
futuras; se las puede poseer y reivindicar.
Según el art. 2328: "Son cosas accesorias aquellas cuya
existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la
cual dependen, o a la cual están adheridas". En tales con-
diciones, no pueden ser reivindicadas sino juntamente con la
cosa principal, pero el artículo que estamos analizando dice
que tampoco lo serán aunque lleguen a separarse de las
principales. Coincidimos con SALVAT y MARIANI DE VIDAL en
que este pasaje del precepto se debe a una mala traducción
de la fuente (art. 3905, inc. 4°, Esbozo), que dice "aunque
separables de las principales", y de ese modo debemos in-
terpretar nuestro Código, porque desde que las cosas hasta
entonces accesorias son legítimamente separadas, pasan a
ser principales y podrán ser reivindicadas ellas mismas56.
El dinero, los títulos al portador y las cosas fungibles
no son reivindicables y constituyen meros ejemplos de co-
sas muebles cuya identidad no puede ser reconocida. Sin
embargo, en cuanto a los títulos al portador, los arts. 89 a
95 del decr. ley 5965/63, ratificado por ley 16.478, estable-
cen el procedimiento de la cancelación en caso de pérdida,
sustracción o destrucción, lo que lleva a su identificación y
produce efectos similares a los de una verdadera reivindica-
ción.
56
Coincidentemente, la jurisprudencia ha resuelto: "Sentado que los
muebles que conforman el ajuar de una casa son cosas muebles convertidas
en inmuebles por destino, es evidente que no pueden ser reivindicadas -por
lo menos, mientras estén unidas al inmueble principal- separadamente de la
finca a la que están afectadas, pues en tales condiciones el art. 2762 del Cód.
Civil impide la reivindicación de las cosas accesorias" (CNCiv, Sala C,
25/4/80, ED, 88-388).
ACCIONES REALES 465
No es reivindicable una universalidad de bienes, tal

como una sucesión cuestionada (art. 2764). Como se dice
en la nota, "la herencia es inseparable de la calidad de he-
redero. Es preciso, pues, llamarse heredero para pretender
el todo o una parte de la herencia. No se puede reivindi-
car sino res singula, que se encuentra en la herencia, o en
el patrimonio de una persona cualquiera".
2) REIVINDICABILIDAD INMOBILIARIA
§ 305. PLANTEO DE LA CUESTIÓN. EL PRINCIPIO. - Deriva del

célebre párrafo atribuido a Ulpiano en el Digesto (50.17.54):
"Nemo plus iuris ad alium trans ferre potest quam ipse habe-
ret"", y está enunciado en el art. 3270 (Título Preliminar,
Libro IV) en los siguientes términos: "Nadie puede transmi-
tir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso
que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir so-
bre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que te-
nía aquel de quien lo adquiere".
Esta regla, a la cual aun sus detractores consideran do-
tada de impecable lógica, no obstante el importante núme-
ro de excepciones legisladas en el propio Código en forma
expresa y para casos particulares, puede ser considerada
como el principio general en materia de transmisión de
derechos reales sobre inmuebles". Es inaplicable para las
cosas muebles (art. 3271), las cuales se rigen por otro prin-
cipio, el del art. 2412, del cual ya nos hemos ocupado.
a) NORMAS COINCIDENTES CON EL PRINCIPIO O COROLARIOS. Se
trata de preceptos que pueden ser considerados como deri-
vaciones del principio o aplicaciones prácticas de él. Los
enunciaremos indicando en cada caso su ubicación en el
Código y las fuentes citadas en las notas.
Art. 787. "Si el que de buena fe recibió en pago una
cosa raíz, la hubiese enajenado por título oneroso o por título
lucrativo, el que hizo el pago puede reivindicarla de quien la
57
Este pasaje posiblemente fue interpolado, dado que en el latín clási-
co hubiera sido correcto el tiempo de verbo habet, y no haberet.
58
Ampliar en DASSEN, Acciones posesorias, p. 149 y ss., y La acción rei-
vindicatoria: sus límites, p. 143.
466 DERECHOS REALES
tuviese" (Lib. II, Secc. I, Segunda parte, Tít. XVI: "Del pago";
Cap. VIII: "De lo dado en pago de lo que no se debe". Au-
tores citados en la nota: DURANTON y MARCADO.
Art. 1487. "La anulación del contrato de permutación
tiene efecto contra los terceros poseedores de la cosa inmue-
ble entregada a la parte, contra la cual la nulidad se hubiese
pronunciado" (Lib. II, Secc. III, Tít. V: "De la permutación".
Autores citados en la nota: AUBRY y RAU, y DURANTON).
Art. 2422, parte primera. "Sucediendo la reivindicación
de la cosa, el poseedor de buena fe no puede reclamar lo que
haya pagado a su cedente por la adquisición de ella" (Lib. III,
Tít. II, Cap. IV: "De las obligaciones y derechos del posee-
dor de buena o mala fe". Citado en la nota: el art. 333,
Cód. de Austria).
Art. 2603. "Los únicos derechos que pueden transmitirse
por la tradición, son los que son propios del que la hace"
(Lib. III, Tít. V, Cap. IV: "De la tradición traslativa de domi-
nio". Citadas en la nota: disposiciones del Digesto y Las
Partidas).
Art. 3277. "La violencia, el error, el dolo y las irregulari-
dades de que adolezca el título del que transmite un derecho,
pueden igualmente ser invocados contra el sucesor" (Tít. pre-
liminar del Lib. IV).
b) NORMAS NO COINCIDENTES CON EL PRINCIPIO O EXCEPCIONES.
Las citaremos siguiendo el mismo método anterior.
Art. 968. "Si la acción de los acreedores es dirigida con-
tra un acto del deudor a título oneroso, es preciso para la re-
vocación del acto, que el deudor haya querido por ese medio
defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha
contratado, haya sido cómplice en el fraude" (Lib. II, Secc.
II, Tít. II, Cap. II: "Del fraude en los actos jurídicos". Cita-
das las Partidas, el Digesto y la opinión de CHARDON).
Art. 970. "Si la persona a favor de la cual el deudor hu-
biese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere
transmitido a otro los derechos que de él hubiese adquirido,
la acción de los acreedores sólo será admisible cuando la
transmisión de los derechos se haya verificado por un título
gratuito. Si fuese por título oneroso, sólo en el caso que el
adquirente hubiese sido cómplice en el fraude" (igual ubica-
ACCIONES REALES 467
ción que el anterior, con cita de AUBRY y RAU y el proyecto

de GOYENA).
Arts. 1964 y 1967. "Para cesar el mandato en relación
al mandatario y a los terceros con quienes ha contratado, es
necesario que ellos hayan sabido o podido saber la cesación
del mandato". "En relación a terceros, cuando ignorando sin
culpa la cesación del mandato, hubieren contratado con el
mandatario, el contrato será obligatorio para el mandante,
sus herederos y representantes, salvo sus derechos contra el
mandatario, si éste sabía la cesación del mandato" (Lib. II,
Secc. III, Tít. IX, Cap. V: "De la cesación del mandato".
Con citas de TROPLONG y ZACHARDE).
Art. 3309. "Las ventas que el excluido por indigno de
la sucesión hubiere hecho, las hipotecas y servidumbres que
hubiere constituido en el tiempo intermedio, como también
las donaciones, son válidas y sólo hay acción contra él por
los daños y perjuicios" (Lib. IV, Secc. I, Tít. I: "De la inca-
pacidad para suceder"). Entre los autores citados en la
nota, cabe mencionar especialmente a DURANTON. Esta ex-
cepción, en realidad, es relativa, puesto que, como lo seña-
la el codificador en la nota, "el indigno era dueño efectivo
de los bienes hereditarios", agregando que "su dominio
sólo se revoca desde la sentencia que lo excluye de la suce-
sión ex nunc".
Art. 3430. "Los actos de disposición de bienes inmue-
bles a título oneroso efectuados por el poseedor de la heren-
cia, tenga o no buena fe, son igualmente válidos respecto al
heredero, cuando el poseedor ha obtenido a su favor declara-
toria de herederos o la aprobación judicial de un testamento
y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuere
de buena fe. Si el poseedor de la herencia hubiese sido de
buena fe, debe sólo restituir el precio percibido. Si fuese
de mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio
que el acto haya causado. Será considerado tercero de buena
fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho
o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmen-
te controvertidos" (Lib. IV, Secc. I, Tít. IV, Cap. II: "De las
obligaciones del heredero". En su redacción original, reco-
noce como fuente a DEMOLOMBE; posteriormente fue modifi-
cado por la ley 17.711).
468 DERECHOS REALES
C) CONTRADICCIONES DEL CODIFICADOR. Además de las nor-

mas corroborantes y de las excepciones al principio del art.
3270, a las cuales ya hicimos referencia, cabe señalar las
vacilaciones, o derechamente contradicciones, en que ha in-
currido VÉLEZ SÁRSFIELD en esta cuestión.
Así, la nota del art. 787 dice: "En las herencias, si el he-
redero aparente enajena las cosas hereditarias, pueden ser
éstas reivindicadas por los verdaderos herederos cuando ha
sido vencido en juicio, pues no se le considera sino como
poseedor de buena fe. No se pueden transferir otros dere-
chos que los propios, y la enajenación hecha por el que no
es propietario, no hace propietario al que la adquiere".
Sin embargo, al legislar concretamente sobre el herede-
ro aparente (art. 3430), sienta una disposición contraria,
dado que en su redacción original esta norma establecía
que los actos de enajenación a título oneroso a terceros de
buena fe, eran válidos respecto del verdadero heredero si el
aparente "es pariente del difunto en grado sucesible, y ha
tomado la herencia en esta calidad por ausencia o inacción
de los parientes más próximos, y cuando la posesión públi-
ca y pacífica de la herencia ha debido hacerle considerar
como heredero".
Entre las normas coincidentes con el principio general
citamos el art. 1487, que admite la reivindicabilidad contra
terceros poseedores en el supuesto de anulación del contra-
to de permuta antecedente. Sin embargo, en el art. 2130
se establece: "Si la cosa fue enajenada por título oneroso por
el copermutante, o constituyó sobre ella algún derecho real, el
permutante no tendrá derecho alguno contra los terceros ad-
quirentes; pero si hubiese sido enajenada por título gratuito,
el permutante puede exigir del adquirente, o el valor de la
cosa o la restitución de ella" (Lib. II, Secc. III, Tít. XIII,
Cap. II: "De la evicción entre los permutantes", cuya fuente
son los arts. 3550 y 3488 del Esbozo).
d) EL CASO OMITIDO EN LOS ARTÍCULOS 2777 Y 2778. Según
estos artículos, ubicados en el capítulo de la reivindicación,
ésta compete "contra el actual poseedor de buena fe que por
título oneroso la hubiere obtenido de un enajenante de mala
fe" (2777), "y contra el actual poseedor, aunque de buena fe,
que la hubiese de un enajenante de buena fe, si la hubo por
título gratuito" (2778).
ACCIONES REALES 469
La simple lectura de los pasajes recién transcriptos re-

vela que nada se dispone sobre la procedencia de la reivin-
dicación cuando tanto adquirente como enajenante son de
buena fe y ha mediado título oneroso. Este caso, literal-
mente omitido en ambas normas, originó -antes de 1968-
una ardorosa polémica doctrinal, de la cual haremos una
síntesis a continuación.
Antes de ello, es de toda necesidad advertir que se está
analizando el caso del subadquirente, es decir, de quien ad-
quirió de un adquirente. Este último está comprendido en
la parte primera del art. 2778 cuando dice que la reivindi-
cación compete contra el actual poseedor, aunque fuere de
buena fe, "que la hubiese tenido del reivindicante" por un
acto nulo o anulado, precepto sobre cuya vigencia no caben
dudas".
§ 306. RESEÑA DE LAS DOCTRINAS ELABORADAS ANTES DE LA

REFORMA. - Destacamos las siguientes.
a) DOCTRINA CLÁSICA. Autores de gran prestigio6° han sos-
tenido la llamada "teoría clásica", que afirma la reivindica-
bilidad contra el subadquirente de buena fe que obtuvo la
cosa de un enajenante, también de buena fe, por un títu-
lo oneroso, y que a ello no empece la redacción de los arts.
2777 y 2778, que no mencionan expresamente a este caso
como de procedencia de la acción.
Citan como fundamento de esta solución la preferencia
que se debe dar al art. 3270, en concordancia con el texto
entonces vigente del art. 1051. En ese orden de ideas, los
arts. 2777 y 2778 no constituyen sino meros ejemplos de
supuestos en los cuales procede la reivindicación, y los ca-
sos no contemplados no tienen entidad para ser considera-
dos como excepciones al principio general por su carácter
implícito. El principio sólo puede ceder ante lo dispuesto
59
CNCiv, Sala F, 14/11/78, LL, 1979-D-103.
60
2779, t. II, p. 187; SALVAT, Tratado. Derechos reales, t. III, n° 2082, p. 690;
LAFAILLE, Tratado de los derechos reales vol. III, n° 2091, p. 457; ALSINA ATTENZA,
Retroactividad de la anulación de los actos jurídicos, JA, 1950-11-3, secc. doc-
trina; MOLINARI°, La reivindicación inmobiliaria y el adquirente de buena fe a
título oneroso, ED, 7-57.
470 DERECHOS REALES
en normas claras, expresas y positivas (p.ej., arts. 968, 970,

1964 a 1967, 2130, 3309 y 3430). Las excepciones, como
tales, deben ser interpretadas restrictivamente.
b) CONTESTACIÓN A LA DOCTRINA CLÁSICA. El punto común
de partida consiste en la interpretación a contrario de los
arts. 2777 y 2778. Siguiendo este razonamiento, en ambos
casos, la reivindicación no procederá contra el actual po-
seedor de buena fe que por título oneroso obtuvo la cosa de
un enajenante también de buena fe.
La sola interpretación a contrario no constituye una
base firme para doctrina alguna. En derecho no es válido
sostener que cuando la ley afirma algo, necesariamente nie-
ga lo contrario. Por ello, los autores enrolados61en esta co-
rriente agregan algunos argumentos adicionales .
Así, se ha sostenido que si la reivindicación procediera
en este supuesto, todos estos artículos, los que van desde el
art. 2775 en adelante, estarían de más, porque la revindica-
ción sería posible en todos los casos. Pero esto último no
es así, porque el art. 2779 comienza diciendo: "En los casos
en que según los artículos anteriores, corresponde la acción de
reivindicación contra el nuevo poseedor" y, precisamente, en
los dos artículos anteriores no se dice que corresponda tal
acción contra el actual poseedor de buena fe que mediante
título oneroso, adquirió la posesión de la cosa de un enaje-
nante de buena fe. Por otro lado, que la reivindicación pro-
ceda siempre está descartado, no sólo por las numerosas ex-
cepciones legisladas al principio del art. 3270, sino también
porque el propio art. 2780 lo niega claramente al expresar:
"Sea o no posible la reivindicación contra el nuevo poseedor".
Además, se ha argumentado también con el carácter ta-
xativo que tendría la enumeración de los casos menciona-
61
Cuestiones de derecho civil, t. I, p. 47, y Reivindicación
FORNIELES,
contra el tercer adquirente de buena fe, JA, 1943-IV-7, secc. doctrina; DASSEN,
La acción reivindicatoria, sus límites, p. 149 a 153; ALLENDE, Panorama, p. 304,
y El acto jurídico real, LL, 110-1073. Cabe señalar un pronunciamiento de
la Cámara Civil, de 1894 (Colección Oficial de la Cámara Civil de la Capital,
t. 69, p. 229) en la causa "Balirán c/Arraga", donde se desestimó la acción
reivindicatoria contra el tercer adquirente de buena fe a título oneroso, ha-
ciéndose mérito de los argumentos desplegados por el doctor Tezanos Pinto,
eminente profesor y abogado, en esa causa. En esta reseña, hemos citado
solamente a quienes publicaron su opinión antes de 1968.
ACCIONES REALES 471
dos en los arts. 2775 a 2778, con lo cual, al no darse alguno

de estos supuestos, la reivindicación no prosperaría62. Este
argumento tiene su base en la fuente, el Esbozo de FREITAS,
donde así ocurre, pero cabe reparar en dos circunstancias
que obstan a su directa aplicación a nuestro Código. En
primer lugar, el caso que estamos analizando está expresa-
mente excluido en el modelo de la posibilidad de reivindica-
ción, lo que marca una significativa diferencia y, además,
no hay en el Esbozo un equivalente a nuestro art. 3270, lo
cual, a nuestro modo de ver, impide considerar que estos
casos sean los únicos en que compete la acción reivindica-
toria, puesto que si así procediéramos eliminaríamos direc-
tamente el principio establecido en dicha norma y, al decir
de LAFAILLE, se incurriría en un exceso de hermenéutica en
detrimento de la arquitectura legal.
El propio LAFAILLE extraía del art. 3430 -que para noso-
tros es una mera excepción al art. 3270, tanto en su ante-
rior como en su actual redacción- un verdadero principio,
el de la apariencia, con el cual intentaba superar las dificul-
tades que en orden a la seguridad del tráfico inmobiliario
representaba la doctrina clásica, de la cual, no obstante, él
participaba. En tal orden de ideas, sostenía que casi todos
los casos en que la buena fe merece protección, caerían
dentro del principio de la apariencia.
En esta misma línea de pensamiento cabe citar las con-
clusiones de las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Corrientes, 1985), que en el tema 8 recomendó en sus dos
primeros puntos: la protección de la apariencia constituye
un principio de derecho que se extrae de una interpretación
integradora del ordenamiento jurídico, y deriva de la finali-
dad de cubrir las necesidades del tráfico, la seguridad diná-
mica y la buena fe; y el principio puede ser extendido fuera
de los casos legalmente establecidos siempre que se den los
presupuestos de aplicación.
No compartimos esta postura. En nuestro sistema le-
gal, aun después de la reforma del art. 1051, la apariencia
no constituye un principio, y sí una excepción a otro princi-
pio. Revistiendo tal calidad, no resulta posible una inter-
62
ALLENDE, Panorama, p. 304, y El acto jurídico real, LL, 110-1073.
472 DERECHOS REALES
pretación extensiva como se propició en las Jornadas de

Corrientes.
En coincidencia con nuestro pensamiento, cabe citar el
despacho unánime de las IV Jornadas Sanjuaninas de Dere-
cho Civil (1989): "La llamada teoría de la propiedad aparen-
te basada en el error común, no obstante sus múltiples apli-
caciones, es de todos modos un supuesto de excepción, ya
que la regla la configura la protección del verdadero titular
del derecho"63.
§ 307. IMPLICANCIA DE LA LEY 17.711. - El art. 1051, en su

redacción original, establecía: "Todos los derechos reales o
personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por
una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del
acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclama-
dos directamente del poseedor actual".
Esta disposición guardaba correspondencia con la nor-
ma del art. 3270, la cual, según vimos, debe ser considera-
da como el principio fundamental en orden a la transmi-
sión de derechos reales sobre cosas inmuebles, y brindaba
una amplia posibilidad de reivindicar al titular del derecho
que lo había transmitido por obra del acto nulo, en sentido
general.
La última circunstancia apuntada dio motivo para que
fueran ensayadas muy diversas doctrinas tendientes a limi-
tar la reipersecución cuando hubieran mediado subadquisi-
ciones a título oneroso por terceros de buena fe, de gran
parte de las cuales ya nos hemos ocupado cuando analiza-
mos las opiniones de los autores en torno de la interpreta-
ción de los arts. 2777 y 2778. Otro de esos intentos argu-
mentaba con la expresión "acto anulado" del art. 1051 y
"por un acto nulo o anulado" del art. 2778, concluyéndose
en la exclusión de la reivindicación cuando el tercero de
buena fe hubiera adquirido onerosamente con anterioridad
a la anulación del acto anulable".
63
Suscripto, entre otros destacados juristas, por JORGE H. ALTERINI,
CARLOS A. DE ROSA, AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y EMILIO DÍAZ REYNA.
64 LLAMBIAS, Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos,
p. 127 y SS.; BORDA, Tratado. Parte general, t. II, n° 1244 y 1277, p. 380, 381
y 404.
ACCIONES REALES 473
La ley 17.711, a nuestro criterio, hizo perder casi toda

su trascendencia a estas discusiones doctrinales en virtud
del agregado que introdujo en el art. 1051: "salvo los dere-
chos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso,
sea el acto nulo o anulable".
a) EL NUEVO ARTÍCULO 1051 Y LOS ARTÍCULOS 2777 Y 2778.
Para quienes opinaban que de la interpretación armónica
de los arts. 2777 y 2778 surgía una limitación en el alcan-
ce de la acción reivindicatoria, esta última se detenía ante
el actual poseedor de buena fe que, por título oneroso, hu-
biera recibido la cosa de un enajenante, también de bue-
na fe.
En cambio, según el actual art. 1051, para detenerla,
basta la buena fe en el tercer adquirente y el título oneroso,
sin importar la condición personal del enajenante. Pero
ocurre que los arts. 2777 y 2778 no han sido expresamente
derogados y están formalmente vigentes, por lo que se vuel-
ve imperioso hablar acerca de una posibilidad de armoniza-
ción entre ellos.
En primer término, cabe señalar que el texto agregado
al art. 1051 aparece francamente contradictorio con el art.
2777, que concede acción reivindicatoria contra el actual
poseedor de buena fe que hubiera obtenido la cosa por títu-
lo oneroso de un enajenante de mala fe, no así respecto del
art. 2778, que habla de título gratuito. ALSINA ATIENZA sos-
tiene que resulta necesaria una solución legislativa para re-
solver la contradicción y, entretanto, piensa que "cuando el
enajenante es de mala fe, el tercero que se dice víctima pue-
de y suele en muchos casos ser un cómplice y encubridor de
aqué1"65.
Por tanto, constituyen mayoría quienes se pronuncian
por la primacía del art. 1051, en cuanto requiere sólo bue-
na fe en el adquirente. BORDA, ante la colisión frontal de
ambas normas, argumenta con la derogación tácita del art.
2777, porque el art. 1051, su actual redacción, es lex poste-
rior 66 . ADROGUÉ también se afirma en la derogación del art.
65
ALSINA ATIENZA, Los derechos reales en la reforma del Código Civil, JA,
doctrina 1969-457.
66
BORDA, Tratado. Derechos reales, t. II, n° 1504, p. 494.
474 DERECHOS REALES
2777 por la ley posterior, y agrega que "no parece razona-

ble, además, exigir un recaudo subjetivo ajeno al subadqui-
rente que condicione su protección"67. SPOTA se halla en la
misma línea de pensamiento en orden a la derogación del
art. 2777, y lo propio cabe afirmar de PÉREZ LASALA y de
GUASTAVINO, para quienes requerir la buena fe en el enaje-
nante resulta excesivo frente al nuevo texto del art. 1051,
que no la exige, sin perjuicio de que, comprobada la mala
fe de éste, tal circunstancia pueda pesar en el ámbito pro-
batorio del proceso a los fines de apreciar la posible conni-
vencia con el adquirente".
Nos pronunciamos decididamente por esta última pos-
tura, que sostiene el predominio del art. 1051 (en concreto,
de su agregado final), aunque desechamos con no menos
energía la teoría de la derogación tácita, respecto de la cual
hacemos nuestras las exactas consideraciones de LLAMBIAS,
para quien es inconcebible que algunos preceptos del Códi-
go produzcan el aniquilamiento de otros, formalmente vi-
gentes, dado que todo el cuerpo legal tiene la misma virtua-
lidad normativa69.
Lo cierto es que la desarmonía existe, y en tren de op-
tar, el intérprete debe hacerlo entre una norma de reciente
creación y que responde a modernas concepciones en torno
de la llamada "seguridad dinámica en el tráfico inmobilia-
rio"", y otra, el art. 2777, cuya literalidad le es opuesta,
que se corresponde con otros conceptos, y en la cual la pro-
tección del tercer adquirente de buena fe a título oneroso
no se expresa en el texto, sino que resultaría implícita, pro-
ducto de una interpretación a contrario, impugnada por
buena parte de nuestra doctrina clásica.
67
ADROGUÉ, El artículo 1051 del Código Civil y su influencia sobre el régi-
men de los derechos reales, LL, 143-1180.
68
SPOTA, Curso sobre temas de derecho civil, p. 24; PÉREZ LASALA, La fe
pública registral y las normas civiles argentinas de protección a terceros, LL,
148-1116; GUASTAVINO, La protección a terceros adquirentes de inmuebles, JA,
doctrina 1973-93.
69
LLAMBÍAS, La derogación tácita del Código Civil, JA, doctrina 1971-409.
70
"Uno de los aspectos importantes de la reforma proyectada es la
protección de los terceros titulares de derechos adquiridos de buena fe y a tí-
tulo oneroso, frente a los vicios no manifiestos que pudieran tener los ante-
cedentes de tales relaciones" (Exposición de motivos de la ley 17.711).
ACCIONES REALES 475
En estas condiciones, propiciamos que el art. 1051 (su

agregado final) debe prevalecer sobre la solución implícita del
art. 2777, de iguales resultados que la del art. 2778, según
ya hemos visto, sin perjuicio de apreciar la condición subje-
tiva del enajenante -en el ámbito probatorio- a los fines de
tener por acreditada o no la buena fe del subadquirente.
b) OTRAS CUESTIONES QUE SUSCITA LA NUEVA NORMA. Excede-
ríamos el marco de esta obra general si nos detuviéramos
demasiado en los variados temas que suscita la norma que
estamos analizando. En consecuencia, nos limitaremos so-
lamente a mencionar algunas cuestiones que se han deriva-
do de la actual redacción del art. 1051.
La buena fe del subadquirente, necesariamente, debe
sustentarse en un vicio "no manifiesto"71, y según el art.
1038, se podría sostener el paralelismo entre vicio manifies-
to y nulidad y, por implicancia, entre vicio no manifiesto y
anulabilidad. Esto dio lugar a que algunos autores expre-
saran que si el acto precedente era "nulo", la protección al
tercero no podía funcionar por falta de buena fe72. Sin em-
bargo, ha prevalecido la corriente doctrinal de que no se
debe distinguir entre ambas categorías. En primer lugar,
porque el texto de la ley no lo autoriza, produciendo una
absoluta equiparación y, en segundo lugar, porque existen
supuestos de actos nulos por vicios no visibles73.
Sobre la base del art. 1047 se podría llegar a sostener
que el acto precedente no puede estar afectado por una nu-
lidad absoluta a los fines de la actuación de la parte final
del art. 1051, en la medida en que los actos de esa naturale-
za no pueden producir efecto alguno ni consolidar dere-
chos. Sin embargo, no hemos encontrado mayores aportes
doctrinales sobre el tema, y la mayoría de los autores con-
sultados no hacen distinción entre nulidades relativas y ab-
solutas.
71
MARTINEZ Ruiz, Las críticas a las reformas del Código Civil, LL,
140-935.
72
LLAMBIAS, La derogación tácita del Código Civil, JA, doctrina 1973-93.
73
ALSINA ATIENZA, Retroactividad de la anulación de los actos jurídicos,
JA, 1950-11-3, secc. doctrina; GUASTAVINO, La protección a terceros adquirentes
de inmuebles, JA, doctrina 1973-100.
476 DERECHOS REALES
C) APRECIACIÓN DE LA BUENA FE. En materia de posesión,

la buena fe se presume (art. 2362), lo cual aparece corrobo-
rado en el tema de la prescripción adquisitiva de diez años
por el art. 4008. Claro está que, excepcionalmente, hay
presunciones expresas de mala fe (p.ej., arts. 2770, 2771 y
4009).
Cabe preguntar entonces si quien invoca el apartado fi-
nal del art. 1051 para resistirse a una reivindicación, des-
cartado que no se lo presume de mala fe, tienen en su favor
la presunción de buena fe o, al contrario, debe acreditarla
formalmente en juicio.
La no existencia de una norma expresa, que en este su-
puesto haga presumir la buena fe, unida al carácter excep-
cional que la disposición en estudio tiene frente al principio
general del art. 3270, que gobierna el proceso transmisivo
inmobiliario, y lo dispuesto en el art. 4° de la ley registral
en el sentido de que "la inscripción no convalida el título
nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las le-
yes", complementado por el art. 8', que limita la función
calificadora del registro a la exterioridad del acto, nos lleva
a la convicción de que el tercero debe invocar y acreditar
su buena fe, más allá del hecho de haber adquirido de
quien aparecía como titular inscripto del derecho y que, en
la mayoría de los casos, la justificación de la buena fe debe-
rá basarse en la circunstancia de haberse verificado el per-
tinente estudio de títulos'''.
La jurisprudencia se ha orientado firmemente en esta
dirección, habiéndose resuelto:
1) "La sola circunstancia de que el dominio esté inscrip-
to a nombre del propietario aparente, no significa tener por
acreditada de modo irrefragable y sin distinción alguna, la
existencia de la buena fe por parte del tercer adquirente; de
allí que la buena fe requerida, por el art. 1051 del Cód. Ci-
vil, no es la denominada buena fe registral. No debe per-
derse de vista el carácter declarativo -y no constitutivo- que
la inscripción registral tiene en nuestro derecho, al simple
efecto de su oponibilidad a terceros. La omisión del estu-
74
ALTERINI, Importancia del estudio de títulos, "Gaceta del Notariado",
n° 88, 1982.
ACCIONES REALES 477
dio de títulos, o sea, el examen idóneo de los antecedentes

del derecho transmitido, podría hacer presumir la mala fe del
subadquirente, ya que cabría imputarle una negligencia cul-
pable en caso de tratarse de vicios susceptibles de ser cono-
cidos mediante esa investigación y, por el contrario, si el
estudio de los títulos no permite conocer los vicios por su
carácter no manifiesto, quedaría acreditada la buena fe"".
2) "La buena fe requerida en el subadquirente a los fines
del art. 1051 del Cód. Civil se valora con criterios compara-
tivamente más severos que la que se refiere a la usucapión
breve por las condiciones en que opera y por las consecuen-
cias que entraña. El transcurso del tiempo no se necesita
para consolidar las situaciones viciosas en el art. 1051,
mientras que sí cumple función consolidatoria en la pres-
cripción adquisitiva. Ello explica la apreciación más rigu-
rosa de la buena fe en el primer caso. 'Una recomendable
prudencia del adquirente le aconsejaría munirse de prueba
preconstituida de haberse efectuado o encomendado el es-
tudio de los títulos, conservando copia de esa investigación
certificada por el profesional o un recibo de los gastos'"76.
3) "El subaquirente de un inmueble que fuera enajenado
por el fallido mediante un contrato de compraventa ilícita-
mente simulado no puede invocar la protección del art.
1051 del Cód. Civil, pues debe descartarse que hubiera ac-
tuado con buena fe y a título oneroso, dado que entre los
participantes del itinerario negocial existió una vinculación
social próxima que impedía que ignorasen las dificultades
económicas del quebrado, éste siguió en posesión del bien
luego de ambas operaciones, el precio de la operación re-
sulta irrisorio, y no se demostró su efectivo pago ni la exis-
tencia de medios para afrontarlo"77.
d) Los ACTOS "A NON DOMINO". Las situaciones de hecho
que caracterizan a esta clase de actos son múltiples, varia-
das, frecuentes y de indudable trascendencia práctica.
Generalmente se trata de escrituras públicas de enaje-
nación en las cuales se ha producido una sustitución de
75
CNCiv, Sala F, 27/8/79, LL, 1980-D-295.
76
CNCiv, Sala F, 14/11/78, LL, 1979-D-103.
77
CNCom, Sala E, 30/12/10, LL, 2011-B-149.
478 DERECHOS REALES
personas en el disponente del derecho. Aquí puede darse

el caso de dolo o connivencia del escribano interviniente o
de su culpa o negligencia. Puede tratarse también de la
falsificación material de un testimonio u oficio judicial, e
inclusive de una estafa procesal como la que describe PÉREZ
LASALA78.
Supongamos que una persona redacta un compromiso
de compraventa de unas tierras, apareciendo como compra-
dor, una vez falsificada o inventada la firma del transferen-
te. Inicia juicio de escrituración, declarando desconocer el
domicilio del demandado y se publican edictos (de cuya
efectividad nos permitimos dudar). El juez, al final del
proceso, otorga la escritura pública respectiva y ordena la
entrega de la posesión al falsificador y consiguiente inscrip-
ción. Después éste vende a un tercero de buena fe (si el
tercero es cómplice en el fraude, hay que demostrar su
mala fe, lo cual es difícil a pesar de que su buena fe no se
presume), y queda consumado el despojo contra su verda-
dero titular, quien, sin enterarse siquiera, pierde sus tierras.
Finalmente, en el caso de las escrituras públicas, en al-
gunos supuestos puede quedar excluida la responsabilidad
del escribano y la del mismo Estado, cuando el oficial pú-
blico es inducido a error excusable mediante la exhibición
de documentos de identidad falsificados.
En todos estos casos y en algunos otros que no hemos
enumerado, hay una circunstancia que les es común: la no
intervención del titular del derecho que se ha pretendido
transmitir, su no autoría en el acto falso. Entonces surge
la pregunta que nos planteamos en este punto.
Si quien ha resultado titular del derecho en virtud de
ese acto que llamaremos falsificado lo transmite onerosa-
mente a un tercero de buena fe, ¿queda éste a cubierto de
la acción de reivindicación del propietario que no ha inter-
venido, a mérito de lo que dispone el agregado al art. 1051
del Cód. Civil? Inmediatamente, por un innato sentido de
justicia, por elemental consideración al derecho de propie-
dad de raigambre constitucional que debe imponerse en la
78
Transmisiones inmobiliarias en la reforma de la legisla-
PÉREZ LASALA,
ción civil, LL, 131-1340.
ACCIONES REALES 479
especie a cualquier consideración derivada de la seguridad

en el tráfico inmobiliario, responderíamos que no. Pero la
cuestión no es de sencilla solución, y esto queda demostra-
do por la diversidad de opiniones que se han vertido y que
trataremos de reseñar.
A SPOTA cabe ubicarlo en uno de los extremos, dado que
expresamente sostiene la aplicación de la excepción del art.
1051 en favor de los terceros de buena fe y a título oneroso
para quienes quedarían firmes los derechos reales inmobi-
liarios originados en un acto inexistente y, además, está to-
talmente de acuerdo con tal solución". No se debe perder
de vista que este autor sostiene que el art. 1051 ha introdu-
cido el principio de la fe pública registral en nuestro dere-
cho, postura con la cual no coincidimos.
Por su parte, PÉREZ LASALA opina que los terceros adqui-
rentes de buena fe a título oneroso son protegidos por el art.
1051, aunque se torne nulo o anulable el título del transfe-
rente por haber sido falsificado (acto anulable de nulidad
absoluta). En un trabajo posterior se hace cargo de la in-
conveniencia de la postura sostenida y procura su morige-
ración por obra de la jurisprudencia'''.
En el otro extremo hallamos las posiciones de BORDA81,
para quien el art. 1051 se aplica a los actos nulos y anula-
bles, y no para los actos inexistentes, en los cuales no hay
autoría del verdadero propietario, y LLAMBÍAS, para quien, de
los actos inexistentes no puede derivarse derecho alguno
para los terceros, aunque sean de buena fe y a título onero-
so". ADROGUÉ piensa que en este supuesto no es aplicable
la protección del art. 1051, porque esta norma se refiere al
acto en el sentido de título, y no al instrumento anulado,
siendo un precepto de excepción, por lo que su interpreta-
ción es restrictiva, concluyendo que de adoptarse la tesitura
contraria "llevaría a la incongruencia de amparar más in-
79
SPOTA, Curso sobre temas de derecho civil, p. 246.
80
PÉREZ LASALA, Transmisiones inmobiliarias en la reforma, LL, 131-1340,
y La fe pública registral y las normas civiles de protección a terceros, LL,
148-1116.
81
BORDA, Tratado. Derechos reales, t. II, n° 1504 y siguientes.
82
LLAMBÍAS, Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos,
p. 19.
480 DERECHOS REALES
tensamente el tráfico jurídico inmobiliario que el mobilia-

rio, siendo que la circulación de los bienes es notablemente
más ágil en éstos que en aquéllos"".
Por su parte, ALSINA ATIENZA manifiesta serios y funda-
dos temores acerca de la posibilidad de aplicación de la
norma al caso en estudio, porque definitivamente no le
convencen los argumentos vertidos en contra de tal posibi-
lidad". En especial, la doctrina de la inexistencia que, des-
de siempre, fue impugnada por este autor para quien la nu-
lidad instrumental sería un ejemplo típico de acto anulable,
como expresamente lo establece el art. 989 del Cód. Civil.
En esa inteligencia, había propuesto en el seno de la comi-
sión de reforma un agregado al art. 1051, en los siguientes
términos: "Salvo los derechos de los terceros adquirentes de
buena fe y a título oneroso, obtenidos antes de la sentencia
que declaró la invalidez del acto anulable.
Esta excepción no será aplicable si el acto anulado se
hubiera realizado sin intervención alguna del titular del
derecho o consistiera en actos dolosos de terceros". Pero
al retirarse este jurista de la comisión, el texto transcripto
no prosperó.
Otro autor que pone en evidencia sus dudas es ALLENDE,
quien propone que el art. 1051 se aplique a las nulidades
propiamente dichas, es decir, cuando el dominus ha sido
parte en el acto, mientras que los artículos de la acción rei-
vindicatoria (se refiere a los arts. 2777 y 2778) operarían
cuando no ha intervenido, frente a un acto que le es inopo-
nible; y agrega: "¡Pero todo esto es muy dudoso! Advierto
también que considero que cuando estamos frente a un
acto inoponible al dominus, es decir, en el cual éste no ha
intervenido, si se viera privado como consecuencia de la
aplicación de los artículos del Código de su propiedad, tales
disposiciones me parece que serían inconstitucionales por
afectar el art. 17 de la Const. nacional"".
83
ADROGUÉ, El artículo 1051 del Código Civil y su influencia sobre el régi-
men de los derechos reales, LL, 143-1180.
84
doctrina 1969-457.
85
ALLENDE, La reforma del Código Civil. La ley 17.711, LL, 146-979.
ACCIONES REALES 481
En sentido prácticamente coincidente, pero sin mayores

dudas, se expresa ALTERINI, quien dice: "Está el acto, pero
frente al propietario no vive, a él le es inoponible, él se de-
sinteresa de ese acto, donde no hay autoría, donde no hay
participación del propietario, no rige el art. 1051"86. Pero
en la idea de armonizar textos incompatibles, propone que
para este supuesto la acción reivindicatoria se detenga en
los casos de los arts. 2777 y 2778 (adquirente y transmiten-
te de buena fe y título oneroso). A similares conclusiones
parece llegar MARIANI DE VIDAL, agregando que tal tesitura
"tiene la ventaja de hacer jugar a todas las normas vigentes
del Código, sin sacrificio de ninguna"".
1) LA CUESTIÓN EN LA JURISPRUDENCIA. Los tribunales se
han inclinado por la no aplicación de la última parte del
art. 1051 a los supuestos de adquisiciones a non domino y,
en este sentido, se ha decidido que "en todos aquellos ca-
sos en que falta la autoría del verdadero propietario, resulta
evidente que no hubo de su parte un desprendimiento vo-
luntario de la posesión de la cosa, razón por la cual es justo
que el tercer adquirente se encuentre afectado por la acción
reivindicatoria, aun cuando fuere de buena fe"88.
También se dijo que toda vez que la venta de ciertos lo-
tes no fue realizada por el titular dominial sino por un ter-
cero que lo sustituyó fraudulentamente mediante la falsifi-
cación de instrumentos necesarios para la transmisión del
dominio, resulta inaplicable el art. 1051 in fine del Cód. Ci-
vil, por lo que los subadquirentes de tales bienes no pueden
ampararse en su buena fe y título oneroso, pues los princi-
pios de apariencia jurídica deben ceder frente al interés del
verdadero propietario que no tuvo ninguna participación en
el acto ilegítimo"; y que la protección de la apariencia brin-
dada al adquirente de buena fe y a título oneroso por el art.
86
ALTERINI,El artículo 1051 del Código Civil y el acto inoponible, JA,
doctrina 1971-634; también, en Acciones reales, p. 70 y siguientes.
87
88
CNCiv, Sala A, 23/6/83, ED, 106-657.
89
CNCom, Sala C, 10/8/10, LL, 2010-F-534; CNCiv, Sala F, 7/4/09, "Mu-
chinik, Moisés c/Martínez, Gabriel A.", DJ, 2009-2912; íd., Sala M, 21/5/07,
"Plis, José c/Dellachiesa, Jorge", LLonline; CCivCom San Martín, Sala I, 26/
2/08, "Olezza, Alberto c/Gómez, Juan C.", LLonline.
482 DERECHOS REALES
1051 del Cód. Civil, no resulta aplicable a la constitución de

hipoteca volcada en una escritura pública falsa por sustitu-
ción de la persona constituyente".
2) CONGRESOS Y JORNADAS. En las V Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Rosario, año
1971, como primer tema se trató: "El artículo 1051 del Có-
digo Civil y su influencia sobre el régimen de los derechos
reales".
Sobre la cuestión que nos ocupa, cabe citar los puntos
2 y 3 de la respectiva recomendación, que dicen: "Que el
principio mencionado en el punto precedente (se refiere a
la disposición del art. 1051 in fine) no debe cubrir aquellos
supuestos en los que no medie un acto que emane del titu-
lar del derecho de que se trate, sino sólo una falsedad ins-
trumental, a menos que se arbitre una compensación para
dicho titular". "Que el art. 1051 in fine del Cód. Civil ad-
mite ser interpretado en el sentido de que su salvedad es
inaplicable cuando no existe título que emana del titular
del derecho (como en el caso de falsedad de escritura pú-
blica)".
En las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San
Juan, 1989, en el tema de la Comisión 7, "Saneamiento de
títulos de dominio insuficientes", se recomendó en forma
unánime (punto f): "La protección del subadquirente de
buena fe y a título oneroso consagrada en la parte final del
art. 1051 del Cód. Civil, no se extiende a los supuestos de
adquisiciones a non domino".
Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de San-
ta Fe de 1999, también se pronunciaron sobre la no aplica-
ción del art. 1051 a los supuestos de falta de autoría del
verdadero titular.
3) NUESTRA OPINIÓN. Participamos de los serios y funda-
dos temores que abriga ALSINA ATIENZA de que una lata apli-
cación del agregado final del art. 1051 pudiera incluir den-
tro de sus previsiones al supuesto que estamos estudiando.
Nos adherimos sin reserva al texto propuesto por este autor
y propiciamos una reforma al mentado artículo en el senti-
do señalado.
90
CNCiv, Sala II, 2/12/09, LL, 2010-B-138.
ACCIONES REALES 483
Pero, entretanto, opinamos que la excepción del art.

1051 in fine no debe cubrir aquellos casos en que no medie
un acto que emane del titular del derecho de que se trate,
sino una falsedad instrumental, siendo inaplicable cuando
no existe título otorgado por el titular del derecho dispues-
to, tal como se aprobó en las V Jornadas, mencionadas en
el punto anterior.
En efecto, compartimos la solución aconsejada por BORDA
y LLAMBÍAS, pero no estamos de acuerdo con estos autores
en la medida en que no advertimos la virtualidad de la ca-
tegoría de los "actos inexistentes" en la sistemática del Có-
digo Civil.
Preferimos, en cambio, avanzar por el camino de la
inoponibilidad, con bases normativas más ciertas (arts. 1195,
1329, 1330, 2602, 3270, etcétera). Nadie pierde sus dere-
chos reales sobre inmuebles, sin un acto en el cual haya in-
tervenido como autor. Al contrario, lo que hagan o dispon-
gan terceros, no puede privarle de aquellos derechos y le es
inoponible91. En este sentido, no se debe perder de vista
que "la llamada teoría de la propiedad aparente basada en
el error común, no obstante sus múltiples aplicaciones, es
de todos modos un supuesto de excepción, ya que la regla
la configura la protección del verdadero titular del derecho"
(como se aprobó por unanimidad en las IV Jornadas San-
juaninas de Derecho Civil, celebradas en 1989).
Tampoco resultan de aplicación los arts. 2777 y 2778,
porque se refieren a las mismas situaciones contempladas
por el art. 1051. Aquellas normas, interpretadas a contra-
rio, suponen la existencia de un acto nulo o anulado, en
tanto que en el supuesto de falta de autoría, el titular del
derecho no ha intervenido en la enajenación y la falsifica-
ción le es ajena e inoponible. Si no es aplicable el art.
1051 in fine, median iguales razones para descartar a los
arts. 2777 y 2778.
No nos convencen los argumentos de quienes propician
la solución contraria porque, o bien manifiestan serias dudas
como ALLENDE 92, o aluden a "la ventaja de hacer jugar a to-
91
doctrina, 1969-457.
92
ALLENDE, La reforma del Código Civil. La ley 17.711, LL, 146-979.
484 DERECHOS REALES
das las normas vigentes del código, sin sacrificio de ningu-

na", como MARIANI DE VIDAL", o a la conveniencia de procurar
la armonización de principios enfrentados, como ALTERINI94 .
Nosotros sostenemos que los arts. 2777 y 2778 se contradi-
cen con la disposición en estudio del art. 1051 y que, como
se aplican a los mismos casos, excluida la actuación de este
último en el supuesto de falta de autoría, queda también
automáticamente excluida la de aquéllos'".
El tercer adquirente, en estas situaciones, aun habiendo
mediado buena fe y título oneroso, nada ha adquirido. En
primer lugar, porque nada tenía quien le transmitió, y en
segundo lugar porque aquí la ley no interviene para hacerle
ganar una titularidad originaria, descartada como está la
aplicación del apartado final del art. 1051, que no tiene
el carácter de un principio, sino que constituye una excepción.
Consecuentemente, este tercero, sujeto a la reivindicación
del verus dominus en los términos del art. 3270, sólo podrá
invocar en su defensa ante la demanda de reivindicación el
instituto de la usucapión breve, dado que se trata de un ca-
so típico de "justo título" y, por hipótesis, de un poseedor de
buena fe.
3) EL JUICIO DE REIVINDICACIÓN
§ 308. MEDIDAS TENDIENTES AL ASEGURAMIENTO DE LA RES-

TITUCIÓN. — Se rige por los principios siguientes.
a) NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL. Habida cuenta de que la
duración del juicio puede ser extensa y de que existe el peli-
gro de que el demandado -por el momento poseedor de la
cosa cuya reivindicación se persigue- enajene, destruya o
deteriore la cosa, el Código Civil trae algunas normas ten-
93
94
ALTERINI, Acciones reales, p. 70 y siguientes. Además, la efectividad
de la reivindicación quedaría supeditada a la velocidad con que se transmita
la cosa de la que se ha despojado al legítimo dueño, sin su intervención.
95
En realidad, la verdadera contradicción se produce entre el último
párrafo del art. 1051, y el art. 2777. En cuanto al art. 2778, tal contradic-
ción no existe con su texto expreso, dado que se refiere al título gratuito,
sino respecto de la interpretación a contrario que ha hecho parte de la doc-
trina antes de 1968.
ACCIONES REALES 485
dientes a asegurar la posición del reivindicante. De lo con-

trario, la sentencia favorable puede tornarse de imposible
cumplimiento.
En forma genérica, el art. 2788 dispone: "El que ejerce
la acción de reivindicación puede, durante el juicio, impedir
que el poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica".
En el caso de las cosas muebles, la medida adecuada sería
el secuestro y la posterior designación de un depositario
(art. 2786), en cuyo caso el demandado podría sustituir el
secuestro dando "suficiente seguridad" de restituir la cosa
en caso de ser condenado (art. 2786).
En el caso de los inmuebles, se podría obtener la desig-
nación de una persona encargada de su custodia, sustrayén-
dola de la posesión del demandado96. Sin perjuicio de ello,
se podría acudir a otro tipo de medidas, tales como la anota-
ción de litis o la prohibición de innovar, previstas por el
Código Procesal, que veremos seguidamente.
Son requisitos para la procedencia de estas medidas,
además de los requisitos específicos de cada una, la verosi-
militud del derecho invocado y la individualización del ob-
jeto.
b) NORMAS DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIÓN. Se refieren a los institutos siguientes.
1) MEDIDAS PRELIMINARES. Cuando se persigue la reivin-
dicación de una cosa mueble, antes de iniciar el juicio, o en
cualquier estado de éste, el actor puede pedir como medida
preliminar que se la exhiba (art. 323, inc. 2'). Se trata de
una medida preparatoria más que de una medida cautelar,
pues tiene por objetivo la individualización y la constata-
ción del estado de la cosa mueble, y es útil también para
asegurar su existencia, el lugar y el estado en que se halla,
a fin de que la acción no se promueva inútilmente.
2) MEDIDAS PRECAUTORIAS. La "anotación de litis" (art.
229) es una medida aplicable cuando la reivindicación versa
sobre inmuebles o cosas muebles registrables, pues se trata
de inscribir en el registro la existencia del pleito. A pesar de
la medida, el poseedor demandado puede enajenar la cosa,
96
486 DERECHOS REALES
pero quien la adquiera no podrá alegar que ignoraba la

existencia del litigio al estar éste publicitado registralmente;
lo cual le impedirá valerse de la presunción de buena fe y
estará sujeto a las consecuencias pertinentes en el caso de
prosperar la demanda.
El "embargo preventivo" está autorizado expresamente
por el art. 210, inc. 4', en tanto puede pedirlo "la persona que
haya de demandar por acción reivindicatoria..., mientras dure
el juicio, y siempre que se presentaren documentos que hagan
verosímil la pretensión deducida". A diferencia de la anterior,
la traba del embargo obsta a la transferencia de la cosa.
Ha resuelto la jurisprudencia —criterio que avala la doc-
trina— que el embargo no puede afectar a los frutos sino li-
mitarse a la cosa, a fin de no lesionar el derecho de propie-
dad del demandado, salvo en aquellos supuestos en que
mediara una sentencia de condena a la restitución de la
cosa y sus frutos (arg. art. 212, inc. 3°).
El art. 221 agrega al "secuestro" de las cosas muebles
"cuando el embargo preventivo no asegurare por sí solo el de-
recho invocado por el solicitante", complementando al art.
2786 del Cód. Civil, que antes citamos, aunque no exige
—como lo hace este último— el temor de que la cosa "se pier-
da o deteriore en manos del poseedor". En cambio, requiere
el Código Procesal en dicha norma que "se presenten instru-
mentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se
quiere garantizar" 97 . Por último, dispone este artículo que
"el juez designará depositario a la institución oficial o perso-
na que mejor convenga; fijará su remuneración y ordenará el
inventario, si fuese indispensable".
También se podría obtener una "prohibición de inno-
var", medida comprendida dentro del concepto de "medidas
cautelares genéricas" a las cuales alude el art. 232; sería
útil cuando, por ejemplo, el poseedor realiza deterioros en
la cosa para impedir que los siga consumando.
§ 309. LA PRUEBA. - Nos referiremos ahora al régimen

de la prueba en los juicios de esta clase. Tengamos presen-
97
MUSTO, Derechos reales, t. 2, p. 549, y siguientes. Este autor critica
esta exigencia de la necesidad de prueba instrumental por tratarse de un re-
quisito no exigido por la legislación de fondo.
ACCIONES REALES 487
te que nos moveremos en el terreno del juicio petitorio, en

el cual la controversia versa sobre derechos, a diferencia del
posesorio, que tiene por fin, como regla, el hecho en sí de
la posesión. Es así que leemos en la nota del art. 2482:
"Las acciones petitorias son las que tienen por fin un dere-
cho real"; y en el texto del art. 2472: "la posesión nada tiene
de común con el derecho de poseer, y será inútil la prueba en
las acciones posesorias del derecho de poseer".
a) CARGA DE LA PRUEBA. SITUACIÓN DE LOS PARTICULARES Y DEL
ESTADO. Quien inicia la acción reivindicatoria debe, como
primera medida, justificar su derecho sobre la cosa objeto
de la acción, invocando título de dominio o de alguno de
los derechos reales que se ejercen por la posesión (según
cuál sea la concepción aceptada respecto del ámbito de
aplicación de la reivindicatio). Aquí la prueba se regirá por
una serie de presunciones que en su contenido serán dife-
rentes de la prueba del derecho real respectivo, por lo cual,
en concordancia con los principios que ya hemos descripto
respecto de la titularidad de la acción, el demandante no ne-
cesita demostrar que ha recibido la posesión del inmueble
al cual se aplica su título. Sí, en cambio, resulta insoslaya-
ble la invocación de título, por cuanto se exige del reivin-
dicante una mera probabilidad que torne preferible su de-
recho a la posesión -que emana del título conforme al art.
2468- frente al del poseedor actual.
El sistema elaborado en torno de la prueba por el art.
2789 y ss., en el cual se torna ineludible la invocación de tí-
tulo que justifique un mejor derecho a la posesión de la cosa,
condice con el principio establecido por el art. 2363: "El po-
seedor no tiene obligación de producir su título a la posesión,
sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a
la posesión. Él posee porque posee".
Por tal razón, en la medida en que el actor no acredite
ab initio su derecho sobre la cosa, el poseedor no podrá ser
privado de ella, aun cuando no demuestre o ni siquiera ten-
ga derecho sobre ella; su posesión le es suficiente para tal
fin. Al reivindicante tampoco le bastará con establecer la
falta de derecho a la posesión por parte del demandado,
pues ello no prueba que él lo tiene; rigurosamente, deberá
justificar su derecho a la posesión y, aún más, en el supues-
to en que el poseedor actual también acredite tener derecho
488 DERECHOS REALES
sobre el bien, aquél no sólo debe demostrar su derecho so-

bre el bien, sino, además, que el suyo es mejor, puesto que
in parí causa condictio, possidentis melior est.
No cabe duda, pues, de que la carga de la prueba pesa
sobre el reivindicante. Pero ésta, insistimos, consiste en la
demostración de su derecho a la posesión, lo que se concre-
ta mediante el título. En sentido adverso, SALVAT -quien
sólo otorga el ejercicio de la acción al propietario- conside-
ra que primordialmente el reivindicante debe acreditar su
derecho de propiedad y que faltando esta condición la ac-
ción debe ser rechazada".
Según hemos señalado precedentemente, el actor tiene
la carga de la prueba, pues el poseedor "posee porque posee",
sin tener nada que justificar, y porque en igualdad de condi-
ciones el Código prefiere la situación del poseedor actual.
Sin embargo, cuando se trata de inmuebles que perte-
necen al dominio privado del Estado (nacional, provincial o
municipal), como ocurre con aquellos que no tienen dueño
o fueron abandonados por su dueño (art. 2342, incs. 1° y
3°), el título del Estado emana de la ley, por lo que éste
nada tiene que probar.
En este supuesto, la carga de la prueba pesa sobre el
demandado que alegue que el inmueble no le pertenece al
Estado, sino que es de su propiedad.
b) LA CONCEPCIÓN DE POTHIER. En materia inmobiliaria,
por imperio del art. 3270, la prueba del derecho de domi-
nio en la reivindicación no resultaría teóricamente comple-
ta sino en el caso de que a la exhibición de un título trasla-
tivo de propiedad se agregara la demostración del derecho
de dominio del autor de ese acto traslativo, y del antecesor
del autor, y así sucesivamente hasta llegar al origen del do-
minio o, al menos, hasta que hubiera transcurrido el lapso
de tiempo suficiente para operar la prescripción adquisitiva
larga; se trata de la llamada probatio diabolica, sistema que
fue propiciado en la doctrina francesa por LAURENT 99.
98
SALVAT, Tratado. Derechos reales, t. III, n° 2090, p. 703; también
LEVITÁN, Prescripción adquisitiva de dominio, p. 301; ésta era, asimismo, la
postura asumida por el doctor COLMO en sus sentencias.
99
LAURENT, Principes de droit civil franvais, t. 6, n° 159 y 169.
ACCIONES REALES 489
Dado que una prueba tan rigurosa estaría en pugna con

las exigencias de la práctica y de la vida real, y rodeada de
dificultades, ya que aun cuando la regresión histórica se de-
tenga ante el lapso considerado por la ley para la prescrip-
ción adquisitiva, esto tampoco garantizaría la prueba de la
posesión durante el período legal, en razón de que podrían
existir causales de suspensión de la prescripción que no se
manifiesten ante un estudio de títulos, POTHIER propició un
sistema por el cual el aludido retroceso era innecesario, so-
bre la base del juego de determinadas presunciones, en vir-
tud de las cuales el reivindicante no necesita probar siquiera
que ha tenido la posesión del inmueble o un derecho de ca-
rácter perfecto, sino que la prueba se basa en la simple de-
mostración de tener un derecho mejor o más probable fren-
te al poseedor actual. Este sistema, como veremos, es el
que adopta nuestro Código en los arts. 2789 a 2792.
C) EL SISTEMA DE PRESUNCIONES EN EL CÓDIGO CIVIL.Varía
naturalmente, o no, según que el demandado presente título.
1) EL DEMANDADO NO PRESENTA TÍTULO (ARTÍCULOS 2789 Y 2790).
Si bien es posible que el conflicto se plantee entre dos títu-
los -del reivindicante y del poseedor-, en cuyo caso la solu-
ción la brindan los arts. 2791 y 2792, en nuestro caso el en-
frentamiento se limita a título versus posesión. Teniendo
entonces presente que dos posesiones iguales y de la misma
naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa (art.
2401), a diferencia de lo que ocurre con los títulos de pro-
piedad que pueden sí ser más de uno, y que la posesión se
halla en cabeza del demandado, la única posibilidad para el
actor de enfrentar con éxito semejante situación reside en
su título y, faltándole este último, de nada podrá valerse
para sustentar su derecho. De tal manera, la confronta-
ción jurídica tendrá como adversarios a dos elementos del
derecho real: el título frente al modo, o, si se quiere, "dere-
cho a poseer" frente a la "posesión".
a) Concepto de título. Antes de examinar los supuestos
previstos por los arts. 2789 y 2790, conviene precisar el
concepto de título. La palabra "título" responde al concep-
to de "causa" (ver nota al art. 4010), es decir, el acto jurídico
que sirve de causa a la tradición a los efectos de adquirir el
490 DERECHOS REALES
dominio; así, por ejemplo, la venta, donación, permuta,

aporte en sociedad y pago por entrega de bienes.
El actor en el juicio de reivindicación debe contar con
un título suficiente, cuyo concepto ya hemos expresado, al
cual nos remitimos (ver § 9, b). El boleto de compraven-
ta no constituye el "título suficiente" de que hablamos, ya
que no ha sido formalizado por escritura pública como exi-
gen los arts. 1184, inc. r, y 2609 para aquellos actos jurídi-
cos que constituyen derechos reales sobre inmuebles. El
boleto implica un instrumento privado que carece de efica-
cia o de idoneidad para transferir el dominio mientras no
se otorgue aquélla.
En concordancia con esta premisa, se ha establecido
que la existencia de una sentencia firme que condene a es-
criturar no constituye título suficiente para adquirir el do-
minio ni es atributiva de él, pues para que esa transmisión
se produzca es preciso que el demandado haga tradición de
lo vendido al actor y le otorgue la pertinente escritura pú-
Por su parte, SALVAT se plantea el interrogante de si el

reivindicante no invoca título de propiedad, sino simple-
mente hechos antiguos de posesión, presunciones derivadas
del estado de los lugares, inscripciones en registros fisca-
les u otras circunstancias análogas, contestando que, en
tales situaciones, el juez no podría hacer prevalecer esos
elementos frente a la posesión del demandado, ya que si
este último nada tiene que acreditar sobre su posesión, ésta
sólo puede ceder ante la prueba plena y entera de la propie-
dad del reivindicante, sea por medio de la prescripción ad-
quisitiva cumplida en su favor, sea por medio de un título
en formam.
100
CCivCom BBlanca, 26/4/66, ED, 15-875.
101 SALVAT, Tratado. Derechos reales, t. III, n° 2095, p. 708. En algunos
fallos recientes, los tribunales han establecido un concepto amplio de título,
sobre todo cuando el derecho a poseer no se origina en actos entre vivos.
"En un proceso por reivindicación, al exigirse título del dominio al reivindi-
cante -en el caso, un heredero testamentario de una poseedora por prescrip-
ción adquisitiva- el vocablo 'título' no debe entenderse como instrumento
probatorio del dominio sino como causa legítima de transmisión o adquisi-
ción de propiedad que es el acto jurídico que sirve de causa a la tradición o
adquisición de la cosa, comprendiéndose tanto a los traslativos de dominio,
ACCIONES REALES 491
Con relación al justo título se presentan dificultades en

torno de la posibilidad de intentar la reivindicatio. Al res-
pecto, señala ALLENDE que el adquirente en virtud de justo
título es propietario del inmueble y, como todos los propie-
tarios, lo es erga omnes, con una limitación, que es la per-
sona del anterior propietario (quien en rigor de verdad no
intervino en la transmisión). En tal circunstancia, conside-
ra que ambos gozan de la acción, con la diferencia de que
la reivindicación del último no se detiene ante nadie, mien-
tras que la del comprador con justo título se inclina sólo
ante la persona del anterior dueño. Se apoya en la nota
del codificador al art. 3999: "La prescripción que determina
el artículo no es rigurosamente de adquirir: la cosa está ya
adquirida con título y buena fe. La prescripción en tal caso
no hace más que consolidar la adquisición hecha, poniendo
al que la ha obtenido al abrigo de toda acción de reivindi-
cación". Por último, sostiene en virtud de ello que se ha
introducido en nuestro Código la "acción publiciana" del
derecho romano en uno de sus aspectosi 02.
En el mismo orden de ideas, hace notar MARIANI DE
VIDAL que el poseedor demandado que carece de título (re-
cordemos que en nuestra hipótesis no lo tiene) no puede
oponerle al reivindicante que su título emane de un no pro-
pietario a non domino (justo título), porque el único que
puede alegar tal circunstancia es el propietario, calidad
que no tiene el poseedor demandado que carece de títulol".
De tal manera, creemos que pese a la opinión contraria
de SALVAT, que exige del reivindicante la cabal prueba de su
cuanto a los declarativos ya que ambos acreditan su existencia" (CJ Catamar-

ca, 17/8/00, LLNOA, 2001-587).
"La expresión 'título' consagrada en los arts. 2789 a 2792 del Cód. Civil
como requisito exigible para hacer viable la acción de reivindicación no se
refiere al título en sentido material sino a la causa en que el reivindicante
funda su derecho a poseer o su derecho de dominio. Constituye requisito
exigible a los fines de viabilizar la acción de reivindicación la demostración
por medio de documentación auténtica, de la causa en que el reivindicante
fundamenta su derecho a poseer" (CCivCom LdeZamora, Sala I, 9/3/00,
LLBA, 2000-1245).
102 ALLENDE, Panorama, p. 53, y La acción reivindicatoria del artículo
2792, Código Civil (no es tal sino publiciana), LL, 1979-C-1081.

103
492 DERECHOS REALES
dominio, nos parece que la posición de ALLENDE se adecua

en forma más apropiada a la interpretación que fluye de los
diversos preceptos del Código. Siendo el "justo título" un
acto jurídico prima facie apto para operar la transmisión
del dominio, los vicios que padezca en ese sentido no tie-
nen la virtualidad de favorecer la situación del poseedor
que no invoca título alguno, puesto que el "justo título", en
tanto debe ser considerado en sí mismo, con abstracción de
la persona de quien emana, representa también esa proba-
bilidad que torna preferible el derecho a la posesión del rei-
vindicante frente a quien se halla en poder del bien sin de-
recho a ellom.
Podemos agregar a lo dicho que el art. 2468, a los efec-
tos de atribuir derecho a la posesión de la cosa, se refiere
al título "válido", y no al "suficiente", y lo cierto es que el
justo título, en tanto se prescinda de considerar a su autor,
para ser considerado "justo" necesariamente deberá estar
"revestido de las solemnidades exigidas para su validez" (art.
4010). En concordancia, dispone el art. 4012: "El título
nulo por defecto de forma, no puede servir de base para la
prescripción".
Debe entonces concluirse en que según el sistema es-
tructurado por nuestro codificador, basado esencialmente
en la obra de POTHIER, la única hipótesis en que el demanda-
do podría atacar el título invocado por el actor, sería cuando
también él tuviera título de propiedad, y además éste proce-
da de persona distinta del autor del título de su contrincan-
te, puesto que si ambos actos jurídicos emanaran de la mis-
ma persona, ninguno de los litigantes obtendría provecho
alguno en demostrar la falta de bondad del invocado por el
otro (arg. arts. 2791 y 2792). Es, pues, el único caso en
que la contienda versará entre dos títulosms.
104 Sin embargo, advertimos que en otra parte de su obra, al tratar el

tema de la interrupción de la prescripción, señala ALLENDE que, a los efectos
de impedir que la privación de la posesión cause la interrupción, cuando
la desposesión proviene de un tercero sin título alguno, el poseedor con justo
título y buena fe podría demandarlo optando entre una acción posesoria o la
petitoria de reivindicación (Panorama, t. 2, n° 1005, nota 363).
105
KIPER, Acción reivindicatoria: legitimación activa y prueba, JA, 1983-
1V-323.
ACCIONES REALES 493
Para despejar las dudas que pudiera suscitar esta inter-

pretación, nada más ilustrativo que transcribir las ideas ex-
puestas por POTHIER: "Aun cuando fuera constante que aquel
que me ha vendido la heredad que reivindico, según el títu-
lo que presento, no era propietario, si yo la he adquirido de
buena fe, con motivos para creer que el que me la vendió o
me la donó era propietario de esa heredad de la que estaba
en posesión, ese solo título será suficiente para fundar mi
demanda de reivindicación contra el poseedor que no tiene,
por su parte, ningún título. Es verdad que no soy verdade-
ramente propietario de la cosa que reivindico, puesto que
no lo era el que me la vendió, de donde se sigue que no
puedo intentar una actionem in rem directam, pero tengo
actionem in rem utilem seu publicianam, que se da al que
ha perdido la posesión de una cosa que poseía de buena fe
contra aquél que la poseía sin título"1°6.
Por su parte, el Esbozo de FREITAS, obra que también
gravitó sobre nuestro codificador en esta materia, dice en
su art. 3923: "Es bastante, igualmente, por parte del actor
la prueba de haber adquirido la posesión de la cosa reivin-
dicada, con justo título de conformidad a lo exigido en el
Libro 4°, respecto de la prescripción".
Encontramos que FORNIELES ha expuesto razones de su-
ficiente peso para consolidar esta posición. Al respecto,
dice lo siguiente: "Nada conseguiría el demandado con su
intento, porque si quiere demostrar que el autor inmediato
del reivindicante no era el verdadero propietario, está obli-
gado a probar que el antecesor de éste tampoco lo era, y su-
cesivamente los que le precedieron, porque todos gozan de
la presunción de haber sido propietarios y poseedores, des-
de que si el título más reciente es anterior a su posesión, lo
serán también los más antiguos de donde procede. Más
aún, si el acto jurídico en virtud del cual se hizo la transmi-
sión del inmueble está afectado de algún vicio que lo anule,
es claro que el demandado en el juicio de reivindicación no
podrá invocar esa nulidad para detener la acción del reivin-
dicante. Las nulidades, si son relativas, sólo pueden ale-
garse por aquellos en cuyo beneficio se han establecido —art.
106 POTHIER, uvres , § 325.

494 DERECHOS REALES
1048-, y si son absolutas, por todos los que tengan interés

en hacerlo -art. 1047-, entre los que no se encuentra el
simple poseedor, que es extraño a esa relación jurídica, a
menos que por ser la nulidad manifiesta se declare de oficio.
Y si suponemos que en lugar de un vicio del título aparece
una transmisión a non domino efectuada por quien se atri-
buye un derecho de propiedad sin antecedentes que lo justi-
fiquen, será entonces el verdadero propietario quien tenga
el derecho de accionar, derecho que pondrá en ejercicio o
que abandonará según le convenga, pero del que no puede
hacer uso el demandado para consolidar su despojo"107.
Finalmente, sobre la base de la nota al art. 3999, desa-
rrolla el mismo argumento que, como dijimos, expuso ALLEN-
DE, respecto de que, quien se halla in vía usucapiendi, es
propietario frente a terceros aunque no lo sea con relación
al verdadero propietario, pero no por la ficción del cumpli-
miento del plazo, sino por la naturaleza propia del justo
título. ALTERINI desecha la posibilidad de reivindicar funda-
da en un justo título para usucapir. Con apoyo en el art.
2774 que exige la plena acreditación del "derecho de poseer",
rebate las ideas de FORNIELES, en el sentido de que el de-
mandado no podría invocar la nulidad del título del autor
y, en cuanto a POTHIER, dice que no puede admitirse la in-
corporación al derecho argentino de la acción publiciana de
los romanos. Agrega que VÉLEZ SÁRSFIELD no adoptó la ca-
tegoría de los derechos reales putativos que FREITAS conecta
con el justo título para usucapir108.
b) Importancia de la fecha del título. La base del éxito
en la acción reivindicatoria, como hemos visto, reside en el
título, el cual resulta de invocación indispensable para su
inicio. Sin embargo, no siempre el título presentado por el
actor será suficiente, por sí mismo, para fundar la deman-
da, ya que éste debe estar munido de otra condición: ser de
fecha anterior a la posesión del demandado. El régimen
probatorio del cual nos venimos ocupando exige del rei-
vindicante no sólo la exhibición de su título, sino también
107
FORNIELES, La prueba del dominio en el juicio de reivindicación, JA,
1946- 111-6, secc. doctrina.
108 ALTERINI, Acciones reales, p. 108.
ACCIONES REALES 495
la demostración de ser éste de fecha anterior a la posesión

del demandado, y él carga con la prueba de tales circuns-
tancias. Es así que leemos en el art. 2789: "Si el título del
reivindicante que probase su derecho a poseer la cosa, fuese
posterior a la posesión que tiene el demandado, aunque éste
no presente título alguno, no es suficiente para fundar la de-
manda".
La solución de la norma es perfectamente lógica, ya
que si el título del accionante es posterior a la posesión del
tercero, ello implica que el enajenante no ha podido entre-
garle la cosa porque estaba poseída por otros (arts. 2383 y
2401) y, por ende, que no adquirió el derecho real (art.
577). Al contrario, si su título es de fecha anterior, se lo
presume poseedor y propietario desde la fecha de él, lo cual
no presenta inconvenientes.
El artículo citado, al referirse al demandado, dice "aun-
que éste no presente título alguno", lo que podría hacernos
pensar que se está considerando tanto el caso del poseedor
que no tiene título, como el del que lo tiene, pero no es así,
ya que dicho supuesto se rige por lo dispuesto en los arts.
2791 y 2792. Como lo explica SALVAT, la palabra "aunque"
ha sido empleada para significar que el título del actor no
basta109"a pesar" de que el demandado no presente título al-
guno .
De la atenta lectura del texto del art. 2789 se infiere
que la presentación de la demanda en tales condiciones "no
es suficiente" para que la pretensión prospere, lo que de por
sí no significa que el comprador tenga su suerte definitiva-
mente sellada, pues podrá mejorar su situación recurriendo
a los títulos de sus antecesores en el dominio hasta llegar a
alguno cuya fecha sea anterior a la posesión del accionado
(art. 2790).
Es así que POTHIER, fuente indiscutible de estas normas,
escribió lo siguiente: "cuando el poseedor contra quien la
demanda se inicia establece que su posesión es anterior al
título que yo produzco para fundar mi reivindicación, aun-
que él no produzca ningún título, este título que yo pro-
duzco no es sólo suficiente para fundar mi demanda, a
109
SALVAT, Tratado. Derechos reales, t. III, n° 2099, p. 711.
496 DERECHOS REALES
menos que yo produzca otros títulos más antiguos que jus-

tifiquen que aquel que por el contrato que yo produzco, me
ha vendido o dado la heredad objeto de la demanda de rei-
vindicación, era efectivamente propietario de ella""°. Y en
consonancia con esto, establece en la última parte de di-
cho capítulo su conclusión, que no es otra que la solución
del art. 2790, en el que leemos: "Si presentare títulos de pro-
piedad anterior a la posesión, y el demandado no presentare
título alguno, se presume que el autor del título era
111
el posee-
dor y propietario de la heredad que se reivindica" .
Es decir que si el demandante, en la hipótesis de que la
fecha de su escritura sea posterior a la posesión del deman-
dado, invoca el título de su autor, y el del autor de éste,
hasta dar con uno que sea de fecha anterior a la posesión
de su oponente, y éste no presenta título alguno, juega a
favor de aquél la presunción de que el autor de dicho títu-
lo anterior, era poseedor y propietario de la heredad recla-
mada.
Desde el punto de vista adjetivo, entendemos que en
virtud de los principios que rigen nuestro sistema procesal,
y en resguardo de la garantía de defensa en juicio del po-
seedor demandado, el recaudo de invocar algún título de fe-
cha anterior a la posesión deberá satisfacerse con antela-
ción al momento de notificación de la demanda (arts. 330,
inc. 4', y 331, Cód. Procesal). En tal sentido, el art. 333
del Código ritual (texto según ley 25.438) exige la agrega-
ción de la prueba documental preexistente a la constitución
del proceso o, en su defecto, su debida individualización.
Dado que la presunción referida se limita a establecer la
posesión y propiedad del antecesor en la cadena de trans-
misiones, pero no supone que la posesión haya sido transfe-
rida al reivindicante, sostiene en este punto SALVAT que el úl-
timo tiene la obligación de probar que se le ha efectuado
la tradición de la cosa y que, por consiguiente, ha tenido la
110 lo OTH1ER, auvres, § 324.

111
En la edición de Nueva York, en el art. 2790 se leía "anterior a la
demanda". Luego en la ley de fe de erratas, la palabra "demanda" fue reem-
plazada por el correspondiente término "posesión", que es el correcto, ya
que se trata de acreditar una ocupación previa a la invocada por el deman-
dado.
ACCIONES REALES 497
posesión de ella. Ya hemos expuesto a lo largo del pre-

sente las razones que restan virtualidad a dicha exigencia,
pero a fin de armonizar las distintas ideas y principios que
fuimos aceptando, conviene ordenarlos de la manera si-
guiente:
1) El actor presenta título de su antecesor en el dominio
hasta dar con uno que sea de fecha anterior a la posesión
del demandado.
2) Conforme al art. 2790 se presume que dicho autor
era poseedor y propietario.
3) Aunque al reivindicante no le hubiese sido transmi-
tida en ningún momento la posesión de la cosa, a los efec-
tos de la reivindicación tal circunstancia es irrelevante y
nada debe probar en ese sentido, por cuanto, en virtud de
la cesibilidad de la acción (art. 1444 y notas a los arts.
1445 y 2109), se la considera tácitamente cedida en cada
acto de enajenación que compone la cadena, sin requerir-
se para ello la tradición. Le basta al accionante probar
-por medio de presunciones- que uno de los adquirentes
intervinientes en las sucesivas enajenaciones era poseedor
y propietario y, por consiguiente, que podía reivindicar,
para así, a nombre propio, en calidad de cesionario, hacer
suyo el derecho de ejercer la acción que competía a ese
antecesor.
También es cierto que nuestro Código no incorporó al
art. 2790 la doble presunción que enunciaba POTHIER, es de-
cir, que no sólo se presumía que el autor era poseedor y
propietario de la cosa, sino también que había tenido lugar
la transmisión de la posesión al sucesor, pero en rigor de
verdad, ello era innecesario en virtud de que ya había esta-
blecido la cesibilidad de la acción reivindicatoria, implícita-
mente contenida en cada acto de enajenación, sin que fue-
ra menester para ello manifestación expresa ni tradición
alguna al respecto.
La circunstancia de que el art. 2790 se refiera a "títulos
de propiedad anterior", es decir que su redacción utilice en
forma conjunta el plural y el singular, sólo puede obedecer
a un error de redacción, ya que desde el punto de vista gra-
matical, lo correcto sería leer allí "anteriores", y no "ante-
rior". Además, así está escrito en la obra de POTHIER, de la
498 DERECHOS REALES
112
cual, como dijimos, se ha copiado el artículo . Pero de
ningún modo se puede ver en dicha redacción que sólo se
deba tomar en cuenta el título del autor inmediato, pues
el plural indica que el título anterior puede ser tanto el del
reivindicante como el de cualquiera de sus antecesores.
Respecto de la agregación de los títulos correspondien-
tes a los antecesores en el dominio, se ha juzgado que para
establecer los antecedentes del título es pertinente recurrir
a las propias constancias de la escritura por la cual se
transmitió al actor el dominio del bien reivindicado. Es
decir, que no es indispensable acompañar las diversas y su-
cesivas escrituras traslativas que constituyen los anteceden-
tes del título del reivindicante, sino que resultan suficientes
las constancias asentadas por el escribano en la escritura
última de las anteriores transmisiones, si se las individuali-
za debidamente'''.
Sobre este tópico no está de más traer a colación la im-
portancia que le han asignado quienes se ocuparon del
tema al llamado "estudio de títulos", en especial, con refe-
rencia a la realizada en ese sentido por el notario intervi-
niente y las incidencias que pueden suscitarse si se omite
dicha indagación, así como su responsabilidad por la omi-
sión o, en su caso, por su realización en forma imperfecta"4.
Queda por ver cuál será la situación del demandado
que se enfrente a una acción promovida en estas condicio-
nes. Como ya hemos analizado, respecto del título del
actor, así como también los correspondientes a los antece-
sores del autor, nada podrá alegar por cuanto se hallan re-
vestidos de una presunción de legitimidad que para él es
absoluta e irresistible. No obstante, la presunción de que
esos antecesores poseyeron realmente el inmueble, creemos
que admite prueba en contrario, claro que, como expresa
FORNIELES, destruir esas presunciones cuando los hechos se
112 FORNIELES, La prueba del dominio en el juicio de reivindicación, JA,

1946-111-6, secc. doctrina. Sobre la gravitación de POTHIER en nuestro codifi-
cador, ver GUASTAVINO, Pothier. A 200 años de su muerte, LL, 147-976.
113
SCBA, AS, 1960-1V-100; íd., 19/5/70, ED, 35-263.
114
ALTERINI, Importancia del estudio de títulos, "Gaceta del Notariado",
n° 88, 1982; LLOVERAS - COGHLAN, El artículo 1051 del Código Civil: fe pública
registral o estudio de títulos, ED, 103-992.
ACCIONES REALES 499
remontan a épocas más o menos lejanas es muy difícil para

el demandado'''.
Por otra parte, como lo hace notar MARIANI DE VIDAL, por
el juego de los principios establecidos en materia de usu-
capión breve, presumida la posesión por el art. 2790, se
presume también la buena fe (art. 2362), y dado que en
nuestra hipótesis el poseedor tiene título -inatacable por el
demandado-, éste no podrá resistir con éxito la acción rei-
vindicatoria'''.
La única posibilidad concreta que asiste al demandado,
entendemos que se configuraría en el supuesto de que lo-
grara probar en forma acabada y plena que ha poseído ani-
mus domini de manera quieta, pública, pacífica e ininte-
rrumpida el inmueble objeto de la acción durante el lapso
requerido por la ley para tener por configurada la usuca-
pión larga (art. 4016), y que oponga tal prescripción como
defensa en el juicio reivindicatorio (art. 24, parte 2a, ley
14.159, y art. 3964 y su nota, Cód. Civil). En tal caso, de-
berá demostrar que se había completado el tiempo que a tal
fin establece el art. 4015 a la fecha de promoverse la ac-
ción, en virtud del innegable efecto interruptivo de la pres-
cripción que causa dicho acto procesal (art. 3986).
En suma, el reivindicante no se halla obligado a probar
que ha tenido la posesión del inmueble, sino que, para in-
coar la acción, le es suficiente acreditar su derecho a po-
seer, y ello, porque la ley acude en su auxilio en virtud de
presunciones que permiten suponer que en algún momento
fue poseedor con antelación al demandado (si su título es
de fecha anterior), o si no, le autorizan a invocar la habida
por sus antecesores. Por otro lado, el invocado derecho
de poseer no sólo debe existir a la fecha de la demanda,
sino también subsistir al momento de pronunciarse la sen-
tencia (art. 2774). La exigencia es absolutamente lógica,
ya que si luego de iniciado el pleito variaran las condicio-
nes y el actor no conservara el ius possidendi, carecería de
sentido una decisión judicial que lo reconociera.
115
FORNIELES, La prueba del dominio en el juicio de reivindicación, JA,
1946-III-11, secc. doctrina.
500 DERECHOS REALES
Dicho derecho a obtener la posesión lo debe justificar

por medio de un título suficiente o por un "justo" título.
2) EL DEMANDADO TAMBIÉN PRESENTA TÍTULO. Hay que consi-
derar la autoría.
a) Ambos títulos emanan del mismo autor (artículo 2791).
Cuando ambas partes presentan en el juicio títulos de pro-
piedad, y éstos emanan de la misma persona, estamos en
presencia de un caso en que el inmueble ha sido enajenado
dos veces por quien era su dueño. Planteado el conflicto
entre ambos adquirentes -o sus sucesores-, la solución sur-
ge del art. 2791: "Cuando el reivindicante y el poseedor con-
tra quien se da la acción, presentaren cada uno títulos de
propiedad, dados por la misma persona, el primero que ha
sido puesto en posesión de la heredad que se reivindica se
reputa ser el propietario".
Es obvio que si ambos -actor y poseedor demandado-
obtuvieron su título del mismo autor, ninguno de ellos esta-
rá interesado en demostrar que el título de su contrincante
emana de quien no era propietario o de quien no tenía ca-
pacidad para transmitir, pues ello también los perjudicaría
por tratarse de un autor común a los dos.
La solución del art. 2791 es el resultado de la aplica-
ción de la teoría del título y modo en la adquisición de los
derechos reales, y del principio "prior in tempore potior in
iure" (el primero en el tiempo prevalece en el derecho).
Como es sabido, los derechos reales se adquieren por
actos entre vivos con título y tradición. De tal forma, el
primero que adquirió la posesión por habérsele hecho tradi-
ción del inmueble, ha sido el primero en adquirir el dere-
cho real, razón por la cual, en principio, prevalece sobre
quien adquiere la posesión, con posterioridad.
El primero que haya adquirido la posesión, y por ende
el derecho real, triunfará sobre el otro aun cuando el título
de este último sea de fecha anterior, pues no interesa la fe-
cha del título sino la de la adquisición del derecho real por
haberse reunido primero ambos requisitos.
Claro que estas reglas deben combinarse con lo dis-
puesto por los arts. 594 y 3269, conforme a los cuales pre-
valecerá el primero que haya recibido la posesión, siempre
y cuando haya sido de buena fe, es decir, haya ignorado
ACCIONES REALES 501
que el enajenante se había comprometido previamente a

transmitir la cosa a un tercero.
Cabe entender que las reglas expuestas sólo se aplican
cuando la posesión se obtuvo por medio de la tradición de
la persona de quien emanan los títulos, mas no cuando se la
obtuvo unilateralmente (p.ej., por desposesión). Apoya esta
idea la frase del art. 2791: "el primero que ha sido puesto en
posesión de la heredad".
b) Los títulos emanan de distintas personas (artículo
2792). La solución la brinda este artículo al disponer:
"Cuando el demandado y el demandante presenten cada uno
títulos de adquisición que ellos hubiesen hecho de diferentes
personas, sin que se pueda establecer cuál de ellos [debería
decir ellas] era el verdadero propietario, se presume serlo el
que tiene la posesión".
La frase "sin que pueda establecerse cuál de ellos" denota
que en primer lugar el juez deberá examinar cuál de los tí-
tulos presentados es mejor o más probable en cuanto al de-
recho de las partes. Para ello se deben estudiar los títulos
de los respectivos antecesores, como si el juicio se plantea-
ra entre ellos. Si de ese estudio resulta quién era el verda-
dero propietario, su sucesor será el vencedor.
Ahora bien, si no resulta posible establecer cuál de los dos
ostenta mejor derecho, la contienda se resolverá en benefi-
cio del poseedor actual -generalmente el demandado-, por
aplicación del principio "in parí causa melior est conditio
possidentis", solución que está de acuerdo con la tesis de
los sabinianos que prevaleció en Roma (ver nota al art. 2792).
c) Armonización con otras normas del Código Civil y el
sistema registral. Es necesario armonizar las presunciones
establecidas en los arts. 2789 a 2792 con los arts. 594 y
3269 del Cód. Civil y con el sistema de publicidad registral
instituido por la ley 17.801. En consecuencia:
1) Si el único que presenta título es el reivindicante, y
dicho título es de fecha anterior a la posesión del demanda-
do, o bien acompaña el de sus antecesores hasta dar con
uno que sea de fecha anterior, el actor debe triunfar aun
cuando su título no haya sido inscripto en el registro de la
propiedad inmueble, pues de todos modos acredita un me-
jor derecho a la posesión (arts. 2789 y 2790).
502 DERECHOS REALES
2) Si el actor y el poseedor demandado presentan cada

uno títulos de propiedad dados por el antecesor común,
para que triunfe "el primero que ha sido puesto en posesión",
como establece el art. 2791, es necesario que sea de buena
fe. Para la determinación de la buena fe hay que tener en
cuenta, además de la ignorancia de la situación en virtud
de una actividad diligente, que el título del contrincante no
hubiese sido registrado con anterioridad a su adquisición.
En suma, debe prevalecer aquel que, de buena fe, obtuvo la
prioridad registral. Si no hubo ninguna registración, se
aplica lo dispuesto en dicha norma en tanto el primero en
adquirir el derecho real sea de buena fe.
3) Si el actor y el poseedor presentan títulos que ema-
nan de diferentes antecesores, para establecer "cuál de ellos
era el verdadero propietario", como indica el art. 2792, habrá
que valorar su buena fe, en función de la existencia, o no,
de inscripciones en el Registro de la Propiedad Inmueble, y
en caso de haber más de una, cuál obtuvo prioridad.
4) Las reglas expuestas son subsidiarias de una adqui-
sición por usucapión, que siempre prevalece, ya que para
su consumación no es necesaria la buena fe. En caso de
conflicto entre dos adquirentes por usucapión, prevalece la
más reciente.
§ 310. EFECTOS DE LA SENTENCIA. - Hemos señalado ante-

riormente que el objeto principal de la acción de reivindica-
ción es el de obtener la restitución de la cosa, es decir, que
no se trata de una mera pretensión declarativa sino de con-
dena (ver § 308 a 309).
Además, deben arreglarse entre las partes las cuestio-
nes referentes a los frutos, mejoras, productos, riesgos, etc.,
para lo cual se aplican las disposiciones del Código ubica-
das en el Título II, Capítulo IV, del Libro III, referidas a los
derechos y obligaciones del poseedor de buena y mala fe.
Las cuestiones aludidas las examinaremos a continua-
ción:
a) RESTITUCIÓN DE LA COSA. Varían los principios según
su naturaleza.
1) MUEBLES (ARTÍCULO 2793). Cuando la sentencia con-
dena a restituir una cosa mueble, el demandado tiene que
ACCIONES REALES 503
devolver en el lugar en que ésta se halle. Si después de

la demanda la ha transportado a otro lugar más lejano,
debe ponerla en el lugar en que estaba (art. 2793). El pre-
cepto persigue que se mantenga la situación existente al mo-
mento de la traba de la litis.
2) INMUEBLES (ARTÍCULO 2794). La norma aludida dispo-
ne: "Cuando es un inmueble el objeto de la reivindicación, el
demandado condenado a restituirlo, satisface la sentencia, de-
jándolo desocupado y en estado que el reivindicante pueda
entrar en su posesión".
El término "desocupado" no significa abandonado, por
lo que el demandado condenado a restituir deberá poner el
inmueble a disposición del actor, manifestando su voluntad
en ese sentido (p.ej., entregando las llaves).
b) ACCESORIOS. La restitución comprende también to-
das las cosas accesorias adheridas físicamente al inmueble.
En cambio, no abarca a las cosas muebles del inmueble, ins-
trumentos de trabajo y, en general, a ningún elemento de
trabajo que haya sido puesto por el poseedor para su como-
didad, uso o explotación del fundo'''.
c) GASTOS Y MEJORAS. Se debe tener en cuenta que cuan-
do una persona ha poseído el inmueble y resulta condenada
a restituirlo en virtud de la sentencia que hace lugar a la
demanda de reivindicación, su posesión debe reputarse ile-
gítima, pues de lo contrario la reivindicación no hubiera
prosperado. Esta situación genera derechos y obligaciones
a cargo del poseedor vencido, pues se debe determinar el
derecho a los frutos percibidos y pendientes; el derecho a la
indemnización de las mejoras introducidas en la cosa y de
los gastos incurridos; el reembolso de los productos extraí-
dos de la cosa; la responsabilidad por las pérdidas y dete-
rioros sufridas por la cosa, etcétera.
Para ello, el Código distingue entre el período anterior
y el posterior al momento de citación al juicio (notificación
de la demanda); la buena o mala fe (simple o viciosa) del
poseedor; el carácter de las mejoras (necesarias, útiles o vo-
luntarias); así como las causas de las pérdidas o deterioros,
117
AREÁN DE DÍAZ DE VIVAR, Curso de derechos reales, p. 585.
504 DERECHOS REALES
pues ello puede haber ocurrido por la voluntad del posee-

dor o por caso fortuito o fuerza mayor.
En lo que concierne a los gastos y mejoras realizados
sobre la cosa, el poseedor de buena fe tiene derecho a que le
sean pagados los gastos necesarios y útiles. Revisten esta
condición los impuestos extraordinarios al inmueble, las hi-
potecas que lo gravaban cuando entró en posesión, etcétera
(ver art. 2427).
Estos gastos el propietario triunfante en la reivindica-
ción no los puede compensar con los frutos percibidos por
el poseedor de buena fe, pero sí con el provecho que el po-
seedor hubiese obtenido de destrucciones parciales de la
cosa, y con las deudas inherentes al inmueble, correspon-
diente al tiempo de la posesión, como los impuestos ordina-
rios (ver art. 2429).
No tiene derecho el poseedor de buena fe a los gastos
hechos para la simple conservación de la cosa en buen esta-
do (art. 2430), ni a las mejoras voluntarias (arts. 589 y
2427), aunque sí puede retirarlas si al hacerlo no causare
perjuicio a la cosa (arg. art. 2441).
Además del derecho al resarcimiento por los gastos úti-
les y necesarios, tiene el derecho de retener la cosa hasta
ser pagado (art. 2428).
Al poseedor de mala fe simple le corresponde el reinte-
gro de los gastos necesarios -aquellos sin los cuales la cosa
no podría haber sido conservada-, y puede repetir las mejo-
ras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la
concurrencia del mayor valor existente (arts. 2440 y 2441).
El Código, apartándose del derecho romano y del Esbo-
zo de FREITAS, le confiere al poseedor de mala fe el derecho
a ser resarcido por las mejoras útiles -en principio critica-
ble, pues quien sabía que la cosa era ajena no debería ser
indemnizado-, pero hasta "la concurrencia del mayor valor
existente" (art. 2441), para evitar así un enriquecimiento sin
causa en favor del propietario que recupera la cosa.
También tiene derecho de retención por los gastos nece-
sarios (art. 2440). Carece de derecho por las mejoras vo-
luntarias, pero -al igual que el poseedor de buena fe- "pue-
de llevarlas, si al hacerlo no causase perjuicio a la cosa" (art.
2441 in fine).
ACCIONES REALES 505
Por último, el poseedor de mala fe vicioso recibe del Có-

digo un tratamiento similar al del poseedor de mala fe sim-
ple, con la salvedad de carecer del derecho de retención
(arts. 2436 y 2440).
d) FRUTOS. El principio general lo sienta el art. 2423:
"El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos
que correspondiesen al tiempo de su posesión; pero no bas-
ta que correspondan al tiempo de su posesión, si fueron recibi-
dos por él cuando ya era poseedor de mala fe". La última
parte se explica porque en materia de percepción de frutos
la buena o mala fe no se determina en su origen sino en
cada hecho aislado de percepción (art. 2358 y su nota). El
artículo transcripto coincide con la regla emergente del art.
557, según la cual la retroactividad de la condición no afec-
ta a los frutos percibidos por su titular durante el tiempo
intermedio.
Como se puede apreciar, el título de la adquisición es la
percepción (art. 2524, inc. 5°). A los frutos naturales o in-
dustriales se los considera percibidos cuando son alzados y
separados; los civiles cuando son cobrados y recibidos, y no
por día (art. 2425).
Habida cuenta de que las disposiciones referidas aluden
a los frutos "percibidos", los que están "pendientes", aun
cuando se hayan devengado, no le corresponden al posee-
dor de buena fe (arts. 583, 2423 y 2425), ya se trate de fru-
tos naturales, industriales o civiles, porque las normas en
juego no hacen distinción alguna.
Cabe señalar que, en materia de frutos civiles, la solu-
ción es diferente de la prevista en el ámbito del usufructo,
lugar en el cual VÉLEZ SÁRSFIELD se aparta de los principios
generales y dispone que los frutos civiles se "adquieren día
por día y pertenecen al usufructuario en proporción del tiempo
que dure el usufructo, aunque no los hubiese percibido" (art.
2865).
Ahora bien, el poseedor de buena fe que es condenado
por sentencia a restituir la cosa, debe los frutos percibidos
desde el día en que se le notificó la demanda y los que por
su negligencia hubiese dejado de percibir (art. 2433), pues
desde el día en que se le hizo saber la demanda debe ser
reputado poseedor de mala fe. Decimos reputado, pues su
506 DERECHOS REALES
situación no es equiparable a la del poseedor de mala fe,

pero tampoco es posible considerarlo de buena fe en tanto
ha tomado conocimiento del juicio y, por tanto, debió por
lo menos tener dudas sobre la legitimidad de su posesión"8.
Cesa también la buena fe del poseedor para los efectos del
artículo anterior cuando tuvo conocimiento del vicio de su
posesión (art. 2434).
El poseedor de mala fe, ya sea simple o viciosa, debe
restituir o pagar los frutos percibidos durante su posesión,
los que por su culpa hubiera dejado de percibir (art. 2438),
y responde también por los frutos civiles que el propietario
hubiera podido extraer de una cosa no fructífera (art.
2439). En rigor, no se trata de una cosa "no fructífera",
sino que ha sido tal para el poseedor porque éste no ha sa-
bido o no ha podido extraer algún beneficio de ella.
Conforme al art. 2443, si no resulta posible establecer
cuándo comenzó la mala fe, se estará al día de la citación
al juicio. En lo que concierne a la posibilidad de exigir
del poseedor la restitución o el pago de los frutos, no es
necesario probar la mala fe al tiempo de la adquisición de
la posesión, sino que basta con acreditar la mala fe sobre-
viniente (art. 2442). Ello es así porque, como ya dijimos,
en estas cuestiones la buena o mala fe interesa en cada
acto de percepción, al no resultar suficiente la buena fe
inicial.
e) PRODUCTOS. Dispone el art. 2444: "Tanto el poseedor
de mala fe como el poseedor de buena fe, deben restituir los
productos que hubieren obtenido de la cosa, que no entran en
la clase de frutos propiamente dichos".
Mientras que los frutos son los que la cosa produce sin
alteración de su sustancia, los productos son los que la cosa
no está destinada a producir; son una porción desprendida
de la sustancia misma de la cosa, tales como las piedras ex-
traídas de canteras que no se explotan, árboles cortados
que no eran de bosques de corte, etcétera (ver nota al art.
2444, donde se citan textos de AUBRY y RAU y de DEMOLOMBE).
118
Ver Aurounn, Obligaciones y derechos del poseedor de buena y mala fe
ante una revindicación triunfante (artículos 2422 a 2444 del Código Civil), en
"Estudios de derecho civil (libro en homenaje a Moisset de Espanés)", p. 13.
ACCIONES REALES 507
f) DESTRUCCIÓN O DETERIORO. El poseedor de buena fe no

responde de la destrucción total o parcial de la cosa, ni por
los deterioros de ella, aunque fuesen causados por hecho
suyo, sino hasta la concurrencia del provecho que hubiese
obtenido, y sólo está obligado a entregar la cosa en el esta-
do en que se halle (art. 2431). Se trata de evitar el enri-
quecimiento sin causa en favor de una de las partes.
El poseedor de buena fe que ha sido notificado de la
demanda de reivindicación responde, en cambio, por los de-
terioros que hubiese causado a la cosa por hecho suyo,
pero no por los que ésta sufriera por caso fortuito (art.
2433 in fine).
El poseedor de mala fe simple responde de la ruina o
deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por caso for-
tuito, salvo que la cosa hubiera perecido o se hubiera dete-
riorado igualmente si hubiera estado en poder del propie-
tario (art. 2435), mientras que si la posesión de mala fe es
viciosa responde por el hecho suyo y por el caso fortuito,
aunque igualmente los deterioros hubieran ocurrido estan-
do la cosa en manos del propietario (art. 2436).
g) INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA REIVINDICACIÓN. Según
el art. 2431, si el poseedor de buena fe hubiese dispuesto de
las cosas muebles -incluso de aquellas accesorias de un in-
mueble que fueron separadas y enajenadas-, está obligado a
la restitución del precio que hubiese recibido. En cambio,
si el poseedor es de mala fe (simple o viciosa) debe indem-
nizar al propietario el valor íntegro de la cosa, aun cuando
él hubiese obtenido un precio inferior (art. 2437).
Completa este panorama el art. 2779, según el cual que-
da al arbitrio del reivindicante intentar directamente la rei-
vindicación, o "intentar una acción subsidiaria contra el ena-
jenarte o sus herederos, por indemnización del daño causado
por la enajenación; y si obtiene de éstos completa indemniza-
ción del daño, cesa el derecho de reivindicar la cosa".
En estos casos la indemnización del daño no es acceso-
ria a la restitución de la cosa, sino que reviste carácter sus-
titutivo en tanto ocupa el lugar de la cosa que se pretendía
reivindicar. En algunos supuestos, esto ocurre a opción
del propietario, pero en otros será su única posibilidad
(p.ej., cuando la reivindicación es imposible por haberse
508 DERECHOS REALES
destruido la cosa, o por hallarse ésta en poder de un terce-

ro de buena fe y a título oneroso contra el cual no sea posi-
ble intentar con éxito la reivindicación)"9.
Además, si el poseedor hubo la cosa del enajenante res-
ponsable de ella, y no hubiese aún pagado el precio, o lo
hubiese pagado sólo en parte, el reivindicante tendrá acción
contra el nuevo poseedor para que le pague el precio o la
parte que debía (art. 2780).
h) COMPENSACIÓN. El poseedor de buena fe puede com-
pensar los gastos necesarios y los útiles con el valor de los
provechos que hubiese obtenido de destrucciones parciales
de la cosa y con las deudas inherentes al inmueble corres-
pondientes al tiempo de la posesión, si el propietario justifi-
ca haberlas pagado (art. 2429). También puede compensar
los gastos hechos para la simple conservación de la cosa en
buen estado con los frutos percibidos (art. 2430).
El poseedor de mala fe puede compensar las mejoras
útiles con los frutos percibidos o que haya podido percibir,
siempre que esas mejoras hayan aumentado el valor de la
cosa y hasta el mayor valor existente (art. 2441).
Cuando la sentencia que ordena la reivindicación es de
cumplimiento imposible (p.ej., por la destrucción de la
cosa), la única posibilidad que le queda al lesionado es
la indemnización del daño. El efecto accesorio de las ac-
ciones reales, previsto en el art. 2756 in fine del Cód. Civil,
no se limita sólo a la indemnización del daño causado, sino
que se extiende a todo aquello que es consecuencia de la le-
sión al derecho real de que se trata (p.ej., el poseedor de
mala fe debe restituir los frutos percibidos; en tanto el
de mala fe como el de buena fe deben restituir los produc-
tos). El valor locativo de la cosa comprende el reclamo de
los frutos civiles dejados de percibir. Si se reclama el valor
locativo de la cosa, el poseedor tiene derecho al resarci-
miento de los gastos hechos para producir los frutos civiles
y de las mejoras necesarias y útiles, las cuales pueden ser
compensadas con el valor de aquéllos para evitar un enri-
quecimiento sin causa.
119
CNCiv, Sala FI, 18/4/97, LL, 1997-E-449.
ACCIONES REALES 509
O INDEMNIZACIÓN EN FAVOR DEL POSEEDOR. Dispone el art.

2422: "Sucediendo la reivindicación de la cosa, el poseedor de
buena fe no puede reclamar lo que haya pagado a su cedente
por la adquisición de ella; pero el que por un título oneroso y
de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el
propietario la hubiera difícilmente recuperado sin esta circuns-
tancia, puede reclamar una indemnización proporcionada".
Al estudiar el régimen de las cosas muebles señalamos
que, por regla, el propietario que reivindica una cosa mue-
ble que le había sido robada o que había perdido, no tiene
que reembolsarle nada al poseedor actual, pues éste sólo
puede reclamar la indemnización pertinente a quien se la
transmitió a él, en virtud de la garantía de evicción.
Sin embargo, la regla expuesta sufre excepciones, lo
que ocurre cuando la cosa se hubiese vendido con otras
iguales (arts. 2768 y 3214), y en la situación contemplada
por el art. 2422, que acabamos de transcribir.
En este caso no se trata en rigor de un reembolso, sino
de una "indemnización proporcionada", la que será fijada
por el juez teniendo en cuenta las circunstancias del caso,
los gastos efectuados por el poseedor, y lo dificultoso que le
hubiese resultado al propietario reencontrarse con la cosa
(v.gr., cuadro robado y vendido en el extranjero que retorna
al país en virtud de la adquisición realizada por el posee-
dor).
La mayoría de la doctrina afirma que en este supuesto
de la indemnización proporcionada la situación es análoga
a la del pago de una recompensa a quien halla una cosa
perdida (art. 2553).
C) ACCIÓN CONFESORIA
§ 311. CONCEPTO. - Esta acción está legislada en el Ca-

pítulo II del Título IX en cinco artículos (arts. 2795 a 2799),
tomados por el codificador, casi literalmente, del Esbozo de
FREITAS120.
120 Ver estudio comparativo en ALLENDE, Panorama, p. 332 a 334.

510 DERECHOS REALES
El art. 2795 dice: "La acción confesoria es la derivada de

actos que de cualquier modo impidan la plenitud de los dere-
chos reales o las servidumbres activas, con el fin de que los
derechos y las servidumbres se restablezcan".
De este concepto legal se deriva la existencia de una
doble función o esfera de actuación que corresponde atri-
buir a la acción confesoria, cuestión que desarrollamos con
algún detenimiento en el parágrafo siguiente.
§ 312. ÁMBITO. - Además del artículo antes transcripto,

cabe tener presente el art. 2796, que dispone: "Compete la
acción confesoria a los poseedores de inmuebles con derecho
de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos
inherentes a la posesión, que se determinan en este Código: a
los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales
activas, cuando fuesen impedidos de ejercerlas: a los acreedo-
res hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores
fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su pose-
sión".
Determinar el ámbito de una acción real significa tanto
como concluir a qué derechos reales protege y en qué ca-
sos, de donde un buen sistema legal será aquel que no prive
de tutela a ningún derecho real en cualquier supuesto, pero
que al mismo tiempo no conceda más de una acción a cual-
quier derecho real en el mismo supuesto.
Dijimos que la acción reivindicatoria puede ser intenta-
da cuando el titular de un derecho real sufre una despose-
sión. Dado que sólo pueden ser víctimas de una despo-
sesión los titulares de derechos reales que se ejercen por la
posesión (poseedores legítimos), es obvio que son justamen-
te éstos quienes pueden ejercerla, no así los titulares de ser-
vidumbres y de hipotecas, que al no tener la posesión de la
cosa, mal pueden ser desposeídos.
Coincidimos plenamente con ALLENDE en cuanto al ám-
bito de la acción de reivindicación, que al referirse a la ac-
ción confesoria parece reducir su esfera de actuación a las
servidumbres personales o reales activasui. Si bien esta
postura simplifica la cuestión, creemos que no se adecua a
121 ALLENDE, Ámbito de aplicación de las acciones reales, LL, 89-794.

ACCIONES REALES 511
los términos literales del Código, de donde, sin duda, surge

un ámbito algo más extenso.
Por su parte, LAFAILLE dice que esta acción se otorga a
los titulares de cualquier derecho real (inclusive las servi-
dumbres de todo género) cuando la plenitud de ellos se ve
dificultada, y también a aquellos a quienes competen servi-
dumbres personales o prediales, siempre que les fuesen des-
conocidos tales derechos, agregando que el usufructuario
y el usuario pueden deducir esta acción iure proprio, siem-
pre que les sea trabado el ejercicio de las respectivas facul-
tades' 22. Disentimos de esta opinión, principalmente en
cuanto legitima a usufructuarios y usuarios, quienes pue-
den acceder -según sea la gravedad de la ofensa sufrida- a
la reivindicatoria o a la negatoria, pero nunca a la confe-
soria.
Además, ALTERINI opina que debe adjudicársele un doble
ámbito de actuación: a los titulares de derechos reales ejer-
citables por la posesión, cuando se impide la plenitud de
ellos y a los de servidumbres activas, tanto reales como per-
sonales123.
Coincidimos con este último planteo, que a nuestro
modo de ver surge claramente de los artículos en estudio,
que son fiel reproducción de las normas respectivas del
Esbozo. Así, el art. 2795, muy similar al art. 3992 de la
fuente, dice que esta acción deriva de actos que impidan
la plenitud de los derechos reales o las servidumbres acti-
vas, a fin de que "los derechos y las servidumbres se resta-
blezcan". Por su parte, el art. 2796, textualmente tomado
1 22LAFAILLE, Tratado de los derechos reales, vol. III, n" 2147, p. 506.
123
ALTERINI, Legitimación en las acciones reales, LL, 131-88. Este mis-
mo autor sostiene que la acción confesoria sólo corresponde para los dere-
chos reales cuyo objeto sea un inmueble. Esta opinión, a la que nos adhe-
rimos, resulta de la circunstancia de que está destinada a proteger las
servidumbres —derecho que sólo recae sobre inmuebles— y, en cuanto a los
derechos reales ejercitables por la posesión, los arts. 2796 y 2798 aluden ex-
presamente a "poseedores de inmuebles con derecho de poseer" y al "derecho
de poseer el inmueble dominante". Agrega ALTERINI que "los derechos inhe-
rentes a la posesión unidos a las restricciones y límites, también involucran
a inmuebles, pues esas restricciones y límites, y paralelamente los dere-
chos, son propios de quien tuviere posesión de cosas inmuebles (art. 2418)"
(Acciones reales, p. 130).
512 DERECHOS REALES
por VÉLEZ SÁRSFIELD de los tres primeros incisos del art.

3993 del Esbozo, aclara los términos un tanto generales del
anterior, al atribuir la acción a los poseedores de inmuebles
con derecho de poseerlos cuando fuesen impedidos de ejer-
cer los derechos inherentes a la posesión, y a los titulares
de servidumbres personales activas cuando fuesen impedi-
dos de ejercerlas.
Cuando el art. 3993, inc. 1', del Esbozo dice que compe-
te la acción confesoria "a los poseedores de inmuebles con
derecho de poseerlos cuando fuesen impedidos por otro de
ejercer derechos inherentes a su posesión", remite con un
paréntesis al art. 3852, el cual dice que "los derechos inhe-
rentes a la posesión de inmuebles serán únicamente: 1) los
correspondientes a las restricciones legales indicadas en el
art. 3850, inc. 13; 2) las servidumbres reales activas (art.
3705, inc. 4)". Por su parte, el inc. 13 del art. 3850 expre-
sa que son obligaciones inherentes a la posesión de inmue-
bles, "las restricciones legales designadas en la sección 2a
de este libro, como restricciones al dominio".
A su vez, el art. 3992, al decir que la acción confesoria
"es la derivada de actos involuntarios o ilícitos que de cual-
quier modo impidieren: la plenitud de los derechos reales
que puedan ejercerse por la posesión, a efecto de que ésta
se restablezca", envía, paréntesis mediante, a los arts. 3704
y 3705, inc. 1°, 2°, 3°, 6° y 7°, que nombran a los derechos
de dominio, condominio, enfiteusis, usufructo, uso, habita-
ción, anticresis y prenda.
No pueden caber dudas, a nuestro entender, acerca del
ámbito de la acción que estamos estudiando, si nos atene-
mos a la fuente literal de los preceptos del Código Civil ar-
gentino. Sin embargo, este apego al modelo ha hecho in-
currir al codificador en algunas inconsecuencias.
En el art. 2796 se otorga la acción a los titulares verda-
deros o putativos de servidumbres personales activas. Esta
expresión sólo llega a justificarse por la trascripción exacta
que se hace del Esbozo, ya que en nuestro derecho no se ha
clasificado a los derechos reales en verdaderos y putativos,
como sí se lo hace en la obra de FREITAS, quien en el art.
3707 dice que los derechos reales son verdaderos "cuando
el que los ejerciere tuviese en todos los casos el derecho de
ACCIONES REALES 513
ejercerlos o los hubiere legitimado por prescripción", y que

son putativos "cuando por el hecho de su ejercicio o de la
posesión con justo título, o sólo por el hecho de su ejercicio
o de la posesión, se presumiere con derecho de ejercerlos el
que los ejerciere".
A su vez, también tiene la misma explicación el que se
mencione solamente a las servidumbres personales activas,
porque el art. 3852 del Esbozo, en su inc. 2°, cita como "de-
rechos inherentes a la posesión de inmuebles" a las "servi-
dumbres reales activas", mientras que el equivalente de
nuestro Código (art. 2421) hace mención a todas las servi-
dumbres, sin distinguir entre reales y personales, entre los
derechos inherentes a la posesión de los inmuebles. En de-
finitiva, lo que está bien en el Esbozo, no lo está en el Có-
digo.
Sin embargo, esto último no reviste mayor trascenden-
cia, porque en los arts. 2797 y 2798 se habla de servidum-
bres en general.
En resumen, el ámbito de la acción confesoria, como
antes dijimos, tiene una doble actuación:
a) Tutela a los titulares de todos los derechos reales
que se ejercen por la posesión ("Compete a los poseedores
de inmuebles con derecho de poseer") en un supuesto especí-
fico: "cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inhe-
rentes a la posesión que se determinan en este Código" (art.
2796), los que consisten en el correlato de las obligaciones
impuestas en el Título VI del Libro III (restricciones y lími-
tes al dominio), conforme a una interpretación sistemática
de los arts. 2416 y 2418, resguardando la plenitud de los de-
rechos tutelados (art. 2795).
b) Compete también esta acción a los titulares de servi-
dumbres activas, reales y personales, cuando fuesen impedi-
dos de ejercerlas (art. 2796), a fin de que se restablezcan
(art. 2795).
Decimos servidumbres activas, y con ello aludimos a la
existencia del fundo dominante a la vez que descartamos
absolutamente del ámbito de esta acción a los restantes de-
rechos de disfrute.
El ámbito que hemos atribuido a la acción confesoria
demuestra que la posesión, como modo de ejercicio de
514 DERECHOS REALES
los derechos reales, no se constituye en el criterio diferen-

ciante entre éste y el de las otras dos acciones. Muy al
contrario, los derechos reales ejercidos mediante la pose-
sión, están protegidos por las tres acciones reales, pero en
distintos casos.
Por la acción reivindicatoria cuando ha mediado pérdi-
da de la posesión (art. 2758); por la negatoria, cuando se
ha sufrido "un ataque de una importancia menos grave"
(nota del art. 2800) que, de todos modos, implique la pre-
tensión del agente de dicho ataque de ejercer un derecho
real (art. 2806), o de hacerlo en mayor medida de la que
está autorizado (art. 2804); y por la acción confesoria,
cuando se afecta la plenitud del derecho impidiéndole el
ejercicio de los inherentes a su posesión (arts. 2795, 2796,
2416 y 2418).
Al excederse el estrecho marco de la defensa de las ser-
vidumbres, se ampara también a quien sufre la violación,
de parte de sus vecinos, de las obligaciones impuestas por
el Título VI a modo de restricciones y límites al dominio,
otorgándosele una acción real, que se agrega a los reclamos
administrativos y a la acción personal de daños que está
habilitado a ejercer'24.
§ 313. LEGITIMACIÓN ACTIVA. - En esta cuestión, el Códi-

go trae dos supuestos especiales: el del condominio y el del
derecho de hipoteca, que analizamos brevemente a conti-
nuación, en ese orden.
a) CONDOMINIO (ARTÍCULO 2799). Dispone este artículo:
"Cuando el inmueble dominante o sirviente perteneciere a po-
seedores con derecho de poseer, la acción confesoria compete
a cada uno de ellos y contra cada uno de ellos, en los casos
designados en los artículos anteriores; y las sentencias que se
pronuncien, perjudicarán o aprovecharán a todos respecto a
su efecto principal, pero no respecto al efecto de la indemni-
zación del daño".
Se resuelve expresamente y en sentido correcto este
caso de legitimación activa y pasiva que tanta polémica des-
pertó en materia de reivindicación. En cuanto a la oponi-
124
ALTERINI, Legitimación en las acciones reales, LL, 131-88.
ACCIONES REALES 515
bilidad de la sentencia respecto de quienes no hayan sido

parte en el juicio, se debe distinguir el efecto principal del
efecto accesorio.
El restablecimiento de la servidumbre -efecto princi-
pal- aprovechará o perjudicará a todos los condóminos, ha-
yan o no intervenido en el proceso, solución que también
aparece vinculada a la indivisibilidad de las servidumbres.
La indemnización del daño ocasionado -efecto accesorio-
sólo podrá reclamarse de quienes hayan resultado condena-
dos en la sentencia, solución que armoniza con la garantía
de la defensa en juicio (art. 18, Const. nacional), y que ade-
más, al decir de SALVAT, se corresponde con lo dispuesto en
el art. 685, según el cual "toda abstención indivisible hace
indivisible la obligación... sólo el autor de la violación del de-
recho debe soportar la indemnización que pueda exigir el acree-
dor, quedando libres de satisfacerla los otros codeudores" 125 .
b) ACREEDOR HIPOTECARIO (ARTÍCULO 2796). Según este ar-
tículo, "compete la acción confesoria... a los acreedores hipo-
tecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen
impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión".
La facultad que se confiere al acreedor hipotecario de
promover iure proprio la acción confesoria cuando el in-
mueble sobre el cual recae su derecho de hipoteca o, mejor
dicho, su titular estuviese impedido de ejercer una servi-
dumbre activa o los derechos inherentes a la posesión, se
explica por sí sola. Efectivamente, tanto en uno como en
otro caso se verá afectado por disminuir el valor del asiento
de la garantía, y resulta innegable el interés del titular de la
hipoteca de remover el obstáculo y restablecer la situación
alterada y, con ello, el valor comprometido.
En este caso, SALVAT sostiene que la acción se ejerce en
nombre del deudor, o sea, en forma oblicua (art. 1196).
Coincidimos nosotros con SEGOVIA y LAFAILLE en que se trata
de una acción directa en cabeza del acreedor hipotecario,
precisamente porque el Código se la otorga expresamente a
este último126.
125
SALVAT,Tratado. Derechos reales, t. III, n° 2157, p. 761.
126
SEGOVIA, El Código Civil de la República Argentina, t. II, n° 99, p. 195;
LAFAILLE, Tratado de los derechos reales, vol. III, p. 506.
516 DERECHOS REALES
§ 314. Está prevista en el art.

LEGITIMACIÓN PASIVA. -
2797, que dice: "La acción confesoria se da contra cualquiera
que impida los derechos inherentes a la posesión de otro o
sus servidumbres activas".
La amplitud con que está concebida la norma ("contra
cualquiera"), abre un amplio espectro de posibilidades en
este punto. Así, SA LVAT ejemplifica con una servidumbre de
sacar agua, en la cual la acción se tendría contra el propie-
tario del fundo sirviente que impidiera sacar agua o el paso
para llegar a la fuente, y también contra el usufructuario
de ese inmueble en las mismas circunstancias
§ 315. PRUEBA. -Dispone el art. 2798: "Le basta al actor

probar su derecho de poseer el inmueble dominante, cuando
el derecho impedido no fuese servidumbre; y su derecho de po-
seer el inmueble dominante y su servidumbre activa o su de-
recho de hipoteca, cuando fuese tal el derecho impedido".
La cuestión de la prueba está claramente resuelta en
esta norma, contemplándose todos los supuestos posibles
de ejercicio de esta acción. Así, cuando se trate de alguien
a quien se le impida ejercer los derechos inherentes a su
posesión (p.ej., los derivados de relaciones de vecindad), al
actor le bastará con acreditar su derecho de poseer (ius
possidendi, derecho real). Si la lesión sufrida consiste en
ser impedido de ejercer una servidumbre, el demandante
deberá agregar el título de adquisición de esta última.
Finalmente, dado el supuesto de ejercicio por el acreedor
hipotecario, éste deberá justificar su derecho de hipoteca
mediante el instrumento público respectivo y, además, el
derecho de poseer del titular del fundo gravado, si se trata-
ra del primer caso, adicionando el título de la servidumbre
en el segundo.
Resta considerar los casos en que la servidumbre no
haya sido adquirida por título, sino por prescripción adqui-
sitiva, por destino del padre de familia o por enajenación
que la haya hecho revivir.
Si lo ha sido por prescripción adquisitiva y ha mediado
sentencia declarativa, se deberá justificar la existencia de
esta última y, en su caso, la inscripción registral. En caso
contrario, se deberá rendir prueba del uso prolongado por
el plazo de ley.
ACCIONES REALES 517
Cuando se trate de la adquisición por destino del padre

de familia, habrá que probar los extremos exigidos en el
art. 2994, en cuanto a la disposición con la cual el propie-
tario haya vinculado a ambas heredades, la permanencia de
esa disposición contemporáneamente a la desmembración, la
inexistencia de cláusulas obstativas en los respectivos actos
jurídicos y la condición de continua y aparente de la servi-
dumbre que se invoca.
En el último caso, es decir, cuando la servidumbre revi-
ve por un acto de enajenación, se deberá actuar de manera
similar al anterior, justificándose la subsistencia de un signo
aparente de servidumbre al tiempo de la enajenación de una
de las dos heredades, la inexistencia de cláusulas relativas a
tal servidumbre en el contrato y, especialmente, el título o
la circunstancia que justifique el anterior establecimiento
de esa servidumbre, porque la existencia de esta última an-
tes de la confusión es, precisamente, lo que distingue el su-
puesto del art. 2995 del previsto en el que lo precede.
Dentro de la línea de ideas recién expuesta, se ha pro-
nunciado la jurisprudencia: "Si por medio de una acción
confesoria se pretende el reconocimiento y restitución de
una servidumbre de tránsito que se afirma existía por ha-
ber sido constituida por destino del padre de familia, es ne-
cesario que el actor demuestre no sólo la invocada fuente
de nacimiento de su derecho, sino también la materiali-
dad de la existencia de la servidumbre"127.
§ 316. Según el art. 2795, la acción confe-

EFECTOS. -
soria tiene el efecto principal de que los derechos inheren-
tes a la posesión o las servidumbres activas, según sea el
caso, se restablezcan. A su vez, según el art. 2756, tendrá
el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de la indemniza-
ción del daño causado.
D) ACCIÓN NEGATORIA
§ 317. Esta acción está legislada en el Ca-

CONCEPTO. -
pítulo III del Título IX en siete artículos, desde el art. 2800
127 SCBA, 23/7/80, ED, 90-284.

518 DERECHOS REALES
hasta el art. 2806, los cuales se han inspirado

128 en el Esbozo
de FREITAS y en la obra de AUBRY y RAu .
Dice el art. 2800 que "es la que compete a los poseedores
de inmuebles contra los que les impidiesen la libertad del ejer-
cicio de los derechos reales, a fin de que esa libertad sea
restablecida".
§ 318. Establecido el ámbito de la acción rei-

ÁMBITO. -
vindicatoria que en tutela de la "existencia" del derecho real
(art. 2756) se concede a los titulares de los que se ejercen
por la posesión, precisamente para el caso de pérdida de
esta última, la acción negatoria corresponderá a los mismos
titulares, cuando se afecte la "libertad" de tales derechos
reales (art. 2756).
Esta conclusión surge nítidamente de la nota del art.
2800, donde el codificador, citando a MAYNZ, dice que esta
acción "no difiere de la reivindicación, sino por la exten-
sión de la lesión que nuestro derecho de propiedad ha su-
frido de parte del demandado. Para que podamos intentar
la reivindicación, es preciso que se nos haya impedido ente-
ramente usar de nuestra cosa, es decir, que seamos priva-
dos de la posesión. Todo ataque de una importancia me-
nos grave, basta para darnos la acción negatoria".
Al referirnos más adelante a la legitimación pasiva, ca-
racterizaremos debidamente la índole del ataque o lesión
que posibilitará el ejercicio de la acción negatoria.
§ 319. LEGITIMACIÓN ACTIVA. - Valen al respecto, las con-

sideraciones que siguen.
a) SU EJERCICIO POR EL ACREEDOR HIPOTECARIO. Conforme al
art. 2801, la acción negatoria corresponde "a los acreedores
hipotecarios impedidos de ejercer libremente sus derechos".
Militan en este caso iguales razones que las expuestas
al analizar similar supuesto en la acción confesoria. El ti-
tular de la hipoteca tiene manifiesto interés propio en re-
mover el obstáculo que representa el ataque a la libertad
del derecho real que sufre el titular del fundo gravado, por-
que tal remoción defenderá el valor del inmueble, cualidad
128 ALLENDE, Panorama, p. 329.

ACCIONES REALES 519
129
especialmente tutelada por el Código (art. 3157; ver § 213) .
Por tal razón, también aquí consideramos que la acción le
corresponde al acreedor hipotecario iure proprio, sin necesi-
dad de apelar a la vía subrogatoria (art. 1196)130.
b) POSIBILIDAD DE EJERCICIO POR EL CONDÓMINO. Si bien no
está expresamente prevista, lo que dijimos sobre este punto
al tratar de la acción reivindicatoria (ver § 302), unido a la
aplicación analógica (art. 16) de lo que para la acción con-
fesoria establece el art. 2799, nos impulsa a sostener la so-
lución afirmativa.
§ 320. LEGITIMACIÓN PASIVA. - El art. 2802 la legisla en

forma amplia al decir que "se da contra cualquiera que im-
pida el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueño del in-
mueble, arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida".
Coincidimos con ALTERINI en que no se debe reducir la
legitimación pasiva al supuesto de quien se arroga sobre
el inmueble alguna servidumbre indebida, porque si bien
VÉLEZ SÁRSFIELD, en la nota del art. 2800, dice que "común-
mente, semejante lesión proviene de que otro pretende te-
ner un ius in re, particularmente una servidumbre sobre
nuestra propiedad", allí mismo agrega que "las más veces se
representa esta acción como destinada a hacer cesar una
servidumbre que otro ha usurpado". Es decir, el ámbito
propio de la acción requiere que otro pretenda tener un ius
in re, citándose a la servidumbre como el supuesto más co-
mún, pero no excluyente de otros que puedan presentarse.
Precisamente, en los arts. 2803 y 2804 no se habla en
concreto de "servidumbres", que constituye la especie más
frecuente, sino del género: el derecho real, y el art. 2806,
afinando aún más el ámbito, expresa: "Probándose que el
acto del demandado no importa el ejercicio de un derecho
real, aunque el poseedor fuese accidentalmente impedido en
la libre disposición de su derecho, la acción, si hubo daño
causado, será juzgada como meramente personal".
La parte final de la nota al art. 2800 nos afirma en
nuestra opinión al decir: "Así, para que podamos intentar la
129
En contra, SALVAT, Tratado. Derechos reales, t. III, n° 2162, p. 770.
130
520 DERECHOS REALES
acción negatoria a fin de hacer declarar que el adversario

no tiene el derecho de usufructo, no es necesario que esté
en posesión del usufructo, basta que haga un acto de lesión,
por pequeño que sea, con intención al hacerlo de que el
usufructo le pertenece". Claro está que, como dice ALTERI-
NI, si el que se arroga el usufructo "provoca la desposesión
del accionante, es pertinente la acción reivindicatoria" y
que, como sigue diciendo este autor, si sólo existe "la pre-
tensión de un derecho real, que no sea acompañada de ac-
tos encaminados a ejercerlo", no se trataría del caso de la
acción negatoria, sino de una situación que puede ser reme-
diada por la acción simplemente declarativa del Código
Procesal"'.
Lo que podríamos denominar el límite superior de la
acción negatoria aparece nítido: si el ataque es de tal mag-
nitud que produce una exclusión absoluta, una despose-
sión, se está en el ámbito de la reivindicación. No lo es
tanto el límite inferior: ¿cuál es la entidad mínima que debe
tener la agresión para habilitar la acción real? Nosotros
acabamos de decir que debe trascenderse la pretensión de
ejercer una servidumbre y hemos dado los argumentos per-
tinentes, pero al mismo tiempo hemos señalado que quien
ha de ser demandado debe haber ejecutado al menos un
acto que importe el ejercicio de un derecho real (art. 2806).
Otorgar la acción negatoria para un supuesto que no
cumpla con esta última condición, nos parece que violenta
el texto legal. Por eso opinamos que, en alguna ocasión, la
jurisprudencia ha ido un poco lejos en este tema. Así, por
ejemplo, se ha resuelto: "Aunque la mayoría de las veces la
acción negatoria aparece como destinada a hacer cesar una
servidumbre que otro ha usurpado, su uso es más general y
puede ser intentada siempre que alguien impida obrar como
propietario en la extensión permitida por el derecho, con
tal que la lesión que se infiera no sea demasiado grave
como para poder intentar la reivindicación'.
Del art. 2802 surge también que la acción puede inten-
tarse aunque el demandado sea el dueño del inmueble. Esta
131
132
CNCiv, Sala D, 21/9/67, LL, 131-88.
ACCIONES REALES 521
disposición afirma definitivamente el concepto amplio del

ámbito que hemos sostenido, y viene a cuento el ejemplo ci-
tado por SALvAT'33, tomado de la nota del artículo, el caso
del nudo propietario de una finca dada en usufructo, que
quiere constituir sobre él (debió decir "ella") una nueva ser-
vidumbre en perjuicio del usufructuario". Este autor dice
"
una nueva servidumbre" porque, para él, el usufructo es
una servidumbre personal, postura que no compartimos.
§ 321. PRUEBA. - Sobre esta cuestión dice el art. 2805

que "al demandante le basta probar su derecho de poseer o su
derecho de hipoteca, sin necesidad de probar que el inmueble
no está sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer".
Esta norma está en íntima relación con el principio del
art. 2523, según el cual al derecho de dominio se lo presu-
me exclusivo e ilimitado, estando a cargo de quien pretende
tener un derecho sobre la cosa de otro, la prueba de tal
pretensión.
Como dijimos al tratar la clasificación del dominio en
perfecto e imperfecto, nos parece equivocada la redacción
del art. 2523 en cuanto a la presunción de exclusividad. El
dominio es exclusivo, pues de lo contrario dejaría de ser tal
para convertirse en condominio.
Entendemos que la presunción del art. 2523 es de per-
fección, es decir, no se halla afectado su carácter absoluto
por una desmembración, ni su carácter perpetuo por la exis-
tencia de alguna modalidad que subordine su duración.
§ 322. EFECTOS. - Esta acción tiene por efecto princi-

pal restablecer la libertad del derecho real alterada por la
conducta del demandado (arts. 2756 y 2800). Concreta-
mente, privar al demandado de todo ulterior ejercicio de un
derecho real (art. 2803, parte la) y reducir a sus límites ver-
daderos el ejercicio de un derecho real (art 2804).
Como efecto accesorio, se puede reclamar y obtener la
reparación de los perjuicios ocasionados y la obligación del
demandado de asegurar su abstención futura por una fian-
za (art. 2803, partes 2' y 3').
133
SALVAT, Tratado. Derechos reales, no 2163, p. 770 y 771.
522 DERECHOS REALES
Además de la fianza, prevista como medio de asegurar

de la futura abstención del demandado que puede dispo-
ner la sentencia, los tribunales pueden hacer aplicación de
sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes
a que se cumplan sus mandatos, cuyo importe será en fa-
vor del litigante perjudicado con el incumplimiento. Estas
sanciones, también llamadas astreintes , están previstas en el
art. 37 del Cód. Procesal.
CAPÍTULO XIX
PUBLICIDAD REGISTRAL INMOBILIARIA
A) CONSIDERACIONES GENERALES
§ 323. CARACTERIZACIÓN. ALCANCE. - En todo examen de

la cuestión publicitaria no se debe perder de vista que éste
no es un acontecimiento privativo de los derechos reales.
No obstante, y por el alcance de esta obra, nuestro desarro-
llo abarcará la publicidad que tiene por fin exteriorizar una
situación jurídica concerniente a la titularidad registral de
un objeto inmueble.
a) FINALIDAD. En sentido amplio -sostiene VILLARO-, pu-
blicidad significa llevar a conocimiento de todos un deter-
minado acontecimiento; con más precisión: llevarlo a cono-
cimiento o posibilitar ese conocimiento por parte de todos
los integrantes de una comunidad.
Publicidad es así posibilidad indudable de un conoci-
miento general respecto de un hecho a un acto, oponiéndo-
se, por extensión, a conocimiento individual o particular; y,
por contradicción, a la falta de conocimiento, esto es, a lo
clandestino o secreto. Agrega este autor que cuando lo lle-
vado a conocimiento público es un hecho jurídico, un acto
jurídico, una relación o una situación jurídica -es decir, un
hecho, un acto, una relación o una situación que genera de-
rechos y obligaciones-, estamos frente a la publicidad jurí-
dica'.
1
VILLARO, Elementos de derecho registral inmobiliario, p. 15.
524 DERECHOS REALES
Se adscribe a esta línea de pensamiento GARCÍA GARCÍA,

para quien esta finalidad está fundamentalmente dirigida a
los terceros, de tal modo que, pudiendo conocer lo que el
registro publica, ya no podrán alegar ignorancia ni siquiera
cuando el conocimiento no haya tenido lugar'.
b) SIGNIFICACIÓN. se detiene en el exa-
LÓPEZ DE ZAVALÍA
men del concepto de publicidad, para lo cual desarrolla una
indagación sobre el sentido de los vocablos "público" y "pu-
blicidad", distinguiendo, respecto de este último y a partir
de las definiciones de RODRÍGUEZ, CORRADO, MOISSET DE ESPANÉS
y VILLARO, tres sentidos diversos: calidad que adquiere lo pu-
blicado, acción que se concreta en la toma de razón y puesta
a disposición por medios legales de los hechos jurídicos pu-
blicados3.
Ya GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ aludía a los distintos significa-
dos que la palabra "publicidad" tiene en el derecho privado,
señalando que sus diversas acepciones responden a un con-
cepto fundamental: llevar a conocimiento de los interesados
actos o hechos jurídicos, reconocidos y apoyados por la ley
con sanciones más o menos severas. Añade este autor:
[(
unas veces equivale a mero anuncio o noticia que asegura
las relaciones jurídicas y protege a las personas ausentes;
otras veces, a notificaciones oficiales hechas a los terceros
con la finalidad de amparar la buena fe, favorecer la circu-
lación de la riqueza y asegurar el tráfico; y otras, en fin, se
eleva a la categoría de forma esencial del acto jurídico'.
c) Más
EL DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO COMO DISCIPLINA.
allá de lo conceptual, lo cierto es que desde las legislaciones
más antiguas los ordenamientos se ocuparon de las realida-
des inmobiliarias, procurando la creación de fórmulas más
o menos rituales que permitieran un razonable conocimiento
de las transmisiones concertadas privadamente. Surgen así
sistemas diversos, pero que en todos los casos han tratado
de satisfacer el reclamo de la comunidad de mayor certeza y
seguridad, formulado como respuesta al aumento en la circu-
2
Derecho inmobiliario registral o hipotecario, p. 44.
GARCÍA GARCÍA,
3
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Curso introductorio al derecho registral, p. 47 y ss., y
p. 67 y siguientes.
4
GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ, Estudios de derecho hipotecario, t. I, p. 29.
PUBLICIDAD REGISTRAL INMOBILIARIA 525
lación de los bienes inmobiliarios. Se perfila así una disci-

plina, el "derecho registral inmobiliario", a la cual COGHLAN,
luego de examinar los conceptos dados por la doctrina tan-
to nacional como comparada (VILLARO, MOLINARIO, MORELL y
TERRY, SANZ FERNÁNDEZ, HERNÁNDEZ GIL y ROCA SASTRE), define
como la regulación, estudio y exposición sistematizada e in-
tegral de la publicidad registral inmobiliaria, en sus presu-
puestos, organización e instrumentación, bienes, objeto, suje-
tos beneficiarios y destinatarios, propósitos y consecuencias,
con criterio científico, a partir de la reglamentación positiva
y de las pautas específicas que la presiden'.
d) AUTONOMÍA. Se ha predicado sobre la autonomía del
derecho registral inmobiliario a partir de considerarlo como
una disciplina dotada de reglas propias que abarcan tanto
lo relativo a su propia organización interna como a los as-
pectos que conciernen al procedimiento para funcionar y a
los efectos que la registración trae aparejados.
Es necesario bucear en los orígenes de la publicidad in-
mobiliaria y precisar de qué forma fue sistematizada su
aplicación, analizando la disciplina en el marco de la auto-
nomía didáctica que sugiere LÓPEZ DE ZAVALÍA. En tal senti-
do, este autor recuerda estas palabras de CARNELUTTI: "La
descomposición del derecho es un procedimiento necesa-
rio de nuestra ciencia, pero puede conducir a gravísimos
errores si no va acompañada por la conciencia de que en
esta forma lo que nosotros observamos es más bien el cadá-
ver del derecho que el derecho vivo. Porque la vida -esto
es, la realidad del derecho- no está en las partes singulares,
sino en el todo. Y así en la unidad. Para ver el derecho
vivo es menester aún escalar lo más alto posible, donde el
ojo pueda abarcar con la mayor amplitud posible su inmen-
sa realidad"'.
Actualmente se advierte una marcada tendencia a apli-
car la estructurada organización de los registros de titula-
ciones sobre objetos inmuebles, a otro tipo de relaciones
patrimoniales. Esto lo señala COGHLAN, glosando a FUEYO
LANERI, al sostener: "Numerosos estudiosos del derecho, ha-
5
COGHLAN, Teoría general de derecho inmobiliario registral, p. 8 y siguientes.
6
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Curso introductorio al derecho registral, p. 34.
526 DERECHOS REALES
ciéndose eco de la importancia del tema en la actualidad,

han volcado sus esfuerzos a ahondar el conocimiento de la
materia registral, tanto en sus características presentes
como en sus eventuales posibilidades futuras, y no sólo con
relación a las cosas inmuebles, sino también en los rubros
más variados, susceptibles de aprovechar de la temática re-
gistral"7.
La multifacética composición de la disciplina registral
inmobiliaria acentuó esta tendencia hacia su autonomía,
aduciendo que no sólo era didáctica y expositiva sino ade-
más científica, fundando este criterio en que la coexistencia
dentro de ella de materias tan diversas como la civil, la ad-
ministrativa, la procesal y la comercial, torna imposible
atribuirle su exclusiva pertenencia al derecho civil. Se ha
sostenido, además, que la especificidad de esta disciplina se
hace aún más notoria a poco de advertir que los funciona-
rios y órganos que actúan la publicidad registral inmobilia-
ria, están dotados de una suerte de jurisdicción, pese a no
integrar el Poder Judicial'.
En sentido contrario, se propuso una significación me-
nos abarcadora indicando que, si lo que la normativa disci-
plina concierne al objeto inmobiliario y, respecto de él, a su
titularidad, a los derechos reales o a las limitaciones que lo
afecten, ello tipifica su pertenencia al derecho civil, lo que
no obsta a su relación interdisciplinaria con otras ramas
del derecho para efectivizar su primordial objetivo: la publi-
cidad de los derechos reales inmobiliarios9.
Compartimos esta conclusión, además, porque armoni-
za con lo dispuesto por el art. 42 de la ley 17.801 sobre su
calidad de legislación complementaria del Código Civil.
e) SISTEMAS DE PUBLICIDAD INMOBILIARIA. CLASIFICACIÓN. Sin-
téticamente expuestos los sistemas de publicidad inmobilia-
ria, pueden ser divididos en registrales y no registrales.
Los últimos, cuyo mayor exponente fue el que se instaura
7
COGHLAN,Teoría general de derecho inmobiliario registral, p. 8.
8
AMOROS GUARDIOLA, Sobre el derecho inmobiliario registral y su posible
autonomía, p. 65; LACRUZ BERDEJO - SANCHO REBULLIDA, Derecho inmobiliario re-
gistral, p. 21.
9
GARCÍA GARCÍA, Derecho inmobiliario registral o hipotecario, p. 66 a 70.
con el Código Civil francés antes de entrar en vigencia la

ley registral de 1855, se caracterizan por el hecho de que
las transmisiones inmobiliarias se producen sin requerirse
ningún tipo de registración. En el Código que citamos, la
sola energía del consentimiento prestado transmitía la pro-
piedad con efecto tanto entre las partes como respecto de
terceros.
Asimismo, el Código de VÉLEZ SÁRSFIELD contenía un sis-
tema de publicidad no registral, pues la tradición, además
de constitutiva del derecho real, era el modo de publicitar
su transmisión. Después de la reforma de la ley 17.711, este
sistema subsiste para las cosas muebles no registrables.
Los sistemas de publicidad registrales se pueden dividir
teniendo en cuenta el procedimiento y el procesamiento de
la registración y los efectos que produce esta últimai°.
1) SEGÚN EL PROCEDIMIENTO. El procedimiento puede ser
de transcripción íntegra del documento que se lleva a regis-
trar, tal como lo dispuso la ley registral francesa de 1855",
o de sintética referencia de los datos relativos al inmueble
10
GARCÍA GARCÍA, Derecho inmobiliario registral o hipotecario, p. 340 a
342. Este autor propicia el siguiente criterio clasificatorio, el que sólo difie-
re del que nosotros proponemos, en cuanto en nuestro régimen legal no se
regula la presunción de exactitud y se adopta el sistema de inscripción sobre
la base de la causa que la haya provocado: a) por los efectos de la inscrip-
ción constitutiva y de inoponibilidad respecto de tercero y, también, atendien-
do a los efectos de la inscripción, pero referidos a la presunción de exacti-
tud, en sistemas en los que el asiento registral se presume exacto y sistemas
en los que no se regula esta presunción; b) por la forma de organización, en
de folio real y de base personal; c) por la forma de extensión de los asientos,
en de transcripción y de inscripción, y d) por su relación con la causa del
negocio jurídico, en abstractos y causales.
11
Esta ley fue dictada el 23 de marzo de 1855 y por ella se restableció
la transcripción en las transmisiones a título oneroso, excluyendo del régi-
men publicitario a las transmisiones por causa de muerte. Recién mediante
decr. ley del 30 de octubre de 1935 se extendió la transcripción a estas últi-
mas juntamente con los actos declarativos, pero sin precisar cuál sería el
efecto de la falta de transcripción. Los defectos del sistema de transcripción
logran superarse con el dictado del decreto de fecha 4 de enero de 1955 y, a
través de una medida similar, con fecha 7 de enero de 1959 se suprime el
término "transcripción" en todos los preceptos legales, sustituyéndolo por los
de "publicación" o "publicidad" (ver MAZEAUD, H. y J., Lecciones de derecho civil,
parte tercera, vol. II, p. 321).
528 DERECHOS REALES
que permitan su correcta individualización, así como los de

identificación de la persona que transmite o adquiere el de-
recho real de que se trate, proporción en la copropiedad o
en el monto del gravamen, lugar y fecha del otorgamiento
del acto y funcionario que lo autoriza, etc. (art. 12, ley 17.801).
2) La registración puede pro-
SEGÚN EL PROCESAMIENTO.
cesarse tomando como referencia el nombre del titular (re-
gistro personal) o la cosa sobre la cual recaen los derechos
(registro real).
3) En cuanto a los efectos, los siste-
SEGÚN LOS EFECTOS.
mas registrales pueden ser divididos en declarativos (la ins-
cripción es requerida a los efectos de la oponibilidad del
derecho respecto de terceros interesados, pues el derecho
real nace fuera de la órbita registral -art. 2505, Cód. Civil,
y art. 2°, ley 17.801-) y constitutivos (la registración es exi-
gida para que el derecho exista -sistema germánico y del
acta Torrens-).
En cuanto a los efectos, es posible dividirlos en convali-
dantes y no convalidantes, según que la inscripción sea o
no saneatoria de los vicios de que el acto pueda adolecer.
Ejemplo del primero es el sistema germánico, mientras que
con el segundo se identifica nuestro régimen registral (art.
4°, ley 17.801).
§ 324. NOTICIA HISTÓRICA SOBRE LA EVOLUCIÓN DE LA PUBLI-

CIDAD INMOBILIARIA. - GONZÁLEZ Y MARTINEZ 12 cita dos posicio-
nes diferentes sobre los orígenes de esta publicidad. Alude
primero a la de GIANTURCO, para quien se equivocan aquellos
que pretenden encontrarlos en los derechos hebreo, griego,
romano, italiano, medieval o germánico, ya que de los tex-
tos en que se apoyan no surge que sus rudimentarios meca-
nismos de publicidad se emplearan a los fines de transmitir
el dominio o salvaguardar los derechos de terceros. Se re-
fiere luego a la opinión de BESSON, también citado por ROCA
SASTRE 13, para quien la publicidad de las transmisiones in-
mobiliarias es un hecho tan antiguo como la misma propie-
12 Estudios de derecho hipotecario, t. I, p. 30 y 31,

GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ,
en especial, p. 41, donde cita otros autores.
13 ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, t. I, p. 19.
dad inmueble. El propio ROCA SASTRE prescinde de exa-

minar los antecedentes de la publicidad inmobiliaria en
los pueblos primitivos (indio, hebreo, egipcio, griego,
etc.), porque el alcance de las formas de publicidad inmo-
biliaria que ellos adoptan es el tipo primario de notorie-
dad, cuando no mira exclusivamente a un simple problema
de prueba.
Ajustándonos al propósito de esta obra, haremos una
breve exposición de los antecedentes partiendo del derecho
romano, para concluir con una síntesis de la ley hipotecaria
española, fuente de nuestra ley nacional registral 17.801, de
1968.
a) DERECHO ROMANO. La doctrina se refiere a la publici-
dad en el derecho romano, dividiéndola en períodos que
identifican otras tantas formas de adquirir la propiedad.
En el derecho romano arcaico y con el advenimiento de la
propiedad familiar, el poder de su titular se manifiesta me-
diante actos de apoderamiento, los cuales, respecto de las
cosas, se exteriorizan por la vindicatio y, respecto de las per-
sonas, por medio de la manus iniectio, ambos formalmente
ritualizados14
Con posterioridad, período al cual se lo califica de pri-
mitivo15, la adquisición de la propiedad es dividida en actos
civiles o dependientes de un acto de atribución formal y na-
turales, que consisten en simples apropiaciones posesorias
carentes de solemnidad y de publicidad, cuyos efectos se al-
canzaban con la posesión16. Dentro de las primeras se dis-
tinguen la mancipatio, acto privado solemne que consistía
en la declaración de un adquirente ( mancipio accipiens) que
se apoderaba formalmente de la cosa en presencia del pro-
pietario de ella (mancipio tradens), pesando un metal en la
balanza que portaba el "libripens". Su trascendencia publi-
citaria, sin protección a terceros, derivaba de la presencia
de los cinco testigos que concurrían al acto'''.
14 D'ORS, Derecho privado romano, p. 17.

15
ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, p. 22.
16
17
ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, p. 23; D'Ors, Derecho privado roma-
no, p. 165.
530 DERECHOS REALES
Además, se agrega a la mancipatio la in iure cessio, en

la cual el comprador asume simuladamente la calidad del
demandante que reivindica exhibiendo ante el magistrado
la cosa que pretende recuperar. Al allanarse el demanda-
do a la petición por no oponer excepción alguna, lo que im-
portaba una cesión por abandono, provoca la decisión que
termina por conferirle al actor la propiedad del objeto recla-
mado. En este caso, la publicidad está dada por la presen-
cia de la autoridad judicial y la puesta en funcionamiento
de toda la estructura procedimental pertinente.
En el período denominado clásico o prejustinianeo, pau-
latinamente se fueron abandonando las formas de transmi-
sión que citamos, para dar lugar a la traditio, que histórica-
mente las precedía, ya que era el medio más antiguo y
ordinario de adquirir. Es importante señalar, como lo ad-
vierte D'ORs's, que la apropiación posesoria de la traditio,
como simple acto material, no implica por sí misma la da-
tio (adquisición de la propiedad). Para que se produzca
este resultado adquisitivo es necesario que la traditio se
base en una causa suficiente para justificar la datio: justa
causa eran, por ejemplo, dar en pago, tener como compra-
do, dar sin contraprestación'. Si falta la justa causa, el
efecto de la entrega es puramente posesorio. La falta de
publicidad de la traditio se hacía más evidente bajo las for-
mas ficticias de la traditio brevi manu (venta al locatario) o
del constitutum possessorium (permanencia del vendedor en
el inmueble).
En el derecho posclásico se acentúa el uso de la tradi-
tio negándose valor a la sustitución de la entrega de la
cosa por la del documento (traditio per cartam) 20 , apare-
ciendo en el período de Constantino (del 330 al 340), la
insinuatio: donación escrita con tradición de la cosa ante
testigos, la cual, según su valor, debía ser registrada. ROCA
SASTRE, citando a BESSON, señala que éste ve en ella un me-
dio de protección de terceros contra el fraude posible de
las donaciones clandestinas y, por consiguiente, encuentra
18 VORS, Derecho privado romano, p. 175.

19
D'ORs, Derecho privado romano, p. 176.
20 D'ORs, Derecho privado romano, p. 175.
en esta institución toda la sustancia del sistema registral

moderno21.
b) DERECHO GERMÁNICO. EL SISTEMA ALEMÁN. La diferencia
esencial entre el derecho romano y el germánico en mate-
ria publicitaria radica en que, mientras el primero innovó
durante su desarrollo transitando un camino que culmina
con la eliminación de la publicidad en materia de inmue-
bles, el germánico supera la influencia de la traditio roma-
na y logra mantenerse fiel a sus principios22.
Por su parte, ROCA SASTRE distingue tres períodos en la
evolución de la publicidad inmobiliaria. En el primero, o
período primitivo, el formalismo caracteriza la transmisión
de inmuebles a semejanza de lo que ocurría en idéntica
época del derecho romano. La distinción entre muebles e
inmuebles, omitida en este último derecho, hace evidente
cómo actúa la publicidad de modo más acentuado en el
campo inmobiliario. Eran conocidas también formas de
transmisión similares a la mancipatio e in jure cessio del
derecho romano. Esta última, consistente en la entrega de
la cosa (Auflassung) ante la autoridad (judicial) en virtud
de un recurso procesal ficticio que luego se transformó en
un acto de jurisdicción voluntaria, es el antecedente de lo
que más tarde fue el registro de la propiedad. Las declara-
ciones eran asentadas en libros especiales que con el tiem-
po significaron un medio para la protección de terceros y
un requisito para tener por operada la transmisión".
El segundo período, caracterizado por la influencia ro-
manista, hizo peligrar el sistema publicitario vigente al ad-
vertirse un fuerte grado de penetración de la traditio roma-
na, desprovista de toda solemnidad, aun cuando exigida del
título o causa traditiva, esta última impregnada de fuertes
efectos traslativos. La influencia no fue idéntica en las dis-
tintas legislaciones locales. Algunas conservaron los meca-
nismos tradicionales, otras aceptaron el sistema romano en
estado casi puro y en su gran mayoría adoptaron una mez-
21
Derecho hipotecario, p. 27.
ROCA SASTRE,
22
GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ, Estudios de derecho hipotecario, t. I, p. 37, n° 5
y SS.; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Curso introductorio al derecho registral, p. 111.
23
ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, t. I, p. 30 a 32.
532 DERECHOS REALES
cla de ambos. Como consecuencia de esta penetración del

sistema romano de transmisión, aceptada por emperadores,
tribunales y juristas, decayó sensiblemente la puesta en prác-
tica de los usos solemnes tradicionalmente utilizados24.
El último de los períodos a que se refiere ROCA SASTRE, y
que denomina "de superación", ocurrió en el siglo xvii, y se
caracteriza por la recuperación del régimen tradicional:
predominante intervención de la autoridad y registración
de los actos que tuvieran por fin la transmisión de inmue-
bles. El ordenamiento registral se hace en función de las
fincas, mediando la calificación de los títulos que acceden a
esa órbita administrativa. Estados como Sajonia, Prusia,
Baviera y otros, establecen los fundamentos del moderno
derecho hipotecario alemán sobre la base de los principios de
publicidad de los gravámenes y transferencias, especialidad en
la determinación de los inmuebles y los créditos, legalidad
del acto y del documento, puestos fijos en la constitución
de los derechos y sustantividad de la garantía. GONZÁLEZ Y
MARTÍNEZ, de quien hemos tomado la enumeración anterior,
concluye señalando, como característica de esta transfor-
mación, la conversión de la finca en mueble por medio de
la cédula hipotecaria25.
Las diferencias legislativas en los distintos Estados que
conformaban el territorio alemán sólo puede considerárse-
las superadas en grado relevante con la promulgación del
Código Civil alemán (BGB) del 18 de agosto de 1896 que
rige desde el 1° de enero de 1900. Para sus redactores era
necesario prescindir de los derechos regionales, no obstante
lo cual, habida cuenta de que al año de la promulgación del
Código se dictó en 1897 una ordenanza del registro inmobi-
liario (GBO = Grundbuchord-nung)", se reservó a las juris-
dicciones locales ciertos aspectos ejecutivos de la registra-
ción -ordenamiento y forma de llevar los libros de registro,
designación de las autoridades y fijación de su competen-
cia- en homenaje a la preservación de usos regionales muy
arraigados en la comunidad. Con la redacción de la nueva
24
Estudios de derecho hipotecario, t. I, p. 45.
GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ,
25
26
Entró en vigor juntamente con el Código Civil por el art. 1° de la ley
de introducción del Código Civil alemán.
GBO, en 1935, se avanzó en la deseada unificación, impo-

niéndose un formulario único para los asientos registrales y
regulándose, también unitariamente, las incumbencias y fa-
cultades de las autoridades del registro.
No podemos dejar de pasar revista, en este repaso
histórico, al sistema alemán, ya que, como lo señala LÓPEZ
DE ZAVALÍA", constituye el antecedente del Anteproyecto de
BIBILONI, del proyecto de reformas de 1936 y del Antepro-
yecto de reformas de 1954. Para la descripción del sistema
utilizamos el método expositivo de HEDEMANN28, limitándo-
nos a consignar una breve referencia sobre el contenido de
cada sección. Los artículos del BGB que citamos corres-
ponden al que entró en vigencia el 1° de enero de 1900 por
la ley de introducción al Código Civil alemán, con las modi-
ficaciones hasta 195029.
1) PROCEDIMIENTO OFICIAL. La actividad registral compete
a una oficina especial que forma parte de los tribunales de
distrito. Está a cargo de un juez, quien complementa su
labor con el apoyo de una dependencia catastral. Toda ac-
tividad registral, aun en nuestro régimen, se dificulta en
gran medida sin una organización catastral que defina fí-
sicamente cada una de las unidades parcelarias que forman
parte de cada territorio.
El procedimiento es de jurisdicción voluntaria y el en-
cargado del registro tiene el deber de examinar las solicitu-
des que se le presenten. Debe tomar contacto directo con
los interesados, sobre todo en las zonas rurales, ya que la
condición de resultado impuesta a su gestión le obliga a lo-
grar la mayor exactitud posible en la registración que se le
requiere. Esto es importante porque el registro es la base
para la seguridad en el tráfico inmobiliario.
Sin perjuicio de lo anterior, es posible remitir al regis-
tro las notas aclaratorias que la burocracia administrativa
exija para el mejor cumplimiento de su cometido. En las
zonas urbanas, la actividad del registrador se verifica en
virtud de documentos redactados con intervención notarial.
27
28
29
Código Civil alemán, traducción de MELÓN INFANTE.
534 DERECHOS REALES
Por los errores que el encargado de la oficina registral

pueda cometer, quedan al particular damnificado recursos
administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad del Esta-
do, originariamente de los funcionarios, por las inscripcio-
nes defectuosas.
A los asientos registrales tienen acceso todos aquellos
que tengan un interés legítimo.
2) MATRICULACIÓN DE INMUEBLES. A cada finca independien-
te se le atribuye un folio real en el cual se asientan todas
las circunstancias relativas a su situación jurídica. Es po-
sible asignarle un solo folio real a un conjunto de fincas
que no sean colindantes. No se aclara si es condición que
pertenezcan a un mismo propietario, indicándose que las
relaciones jurídicas que respecto de ellas se establezcan
(p.ej., una hipoteca), gravan a todas las parcelas unificadas
registralmente en una sola finca.
El sistema admite algunas variantes, en todos los casos
dependientes de la solicitud particular. Si quien es propie-
tario de una finca adquiere otra u otras:
a) Puede prescindir de unirla al folio que ocupa la
finca que ya le pertenece -apertura de un nuevo folio- y
como nuevo propietario es inscripto en lugar del ante-
rior; recurso utilizado para hacer valer las dos fincas por
separado si proyectara vender la adquirida en último tér-
mino.
b) Puede unificar la inscripción de la que adquiere a la
de aquella que ya es de su propiedad, pero manteniéndolas
como fincas independientes; de esta forma se acoge el folio
personal en reemplazo del real al cual se renuncia.
c) Solicita la apertura de un nuevo folio, pero como
paso preliminar a fusionarlo con el que ya le pertenecía.
Este supuesto de fusión está expresamente contemplado en
el § 890 del Cód. Civil alemán sobre la base de dos varian-
tes: unificación (varias fincas reunidas en una sola) o ane-
xión (unión de una finca a otra). Señala HEDE MANN sobre
este particular procedimiento, que no se debe ver en él una
inobservancia del principio de especialidad. En su criterio,
lo decisivo para este principio es que todo el contenido re-
gistral relativo a una finca se halle reunido en un solo folio
y, respecto de la finca como conjunto unitario, puedan ac-

tuar los principios registrales sustantivos".
3) CONTENIDO DEL FOLIO REAL. Como principio, su conte-
nido debe reflejar todos los acontecimientos vinculados con
la situación jurídico-real de la finca, razón por la cual se
prescinde de inscribir las cargas impositivas que la gra-
van, así como toda relación de naturaleza creditoria. En
sus distintas secciones se consignan: descripción del objeto
con las remisiones al catastro, cuando fuere procedente, a
los efectos de la individualización planimétrica de la fin-
ca, y titulaciones dominiales, indicación del propietario.
Esta sección está dividida en tres partes: la primera para la
identificación del titular, la segunda para inscribir las car-
gas y limitaciones, y la tercera reservada para las hipotecas.
En estas dos últimas se encolumnan las modificaciones y
cancelaciones que las alcancen.
4) ADQUISICIÓN DE LA POSICIÓN REGISTRAL. No entraremos
en el detalle de los distintos capítulos que integran esta sec-
ción, limitándonos a indicar luego de cada título el aspecto
más sobresaliente que contempla.
a) Rogación. Todo emplazamiento registral se lleva a
cabo a petición de parte, ya que en principio no hay actua-
ción de oficio por el registro. La petición puede ser for-
mulada por cualquiera de las partes interesadas, si se trata,
por ejemplo, de una hipoteca, o por ambas partes si se tra-
ta de una compraventa (consentimiento bilateral de inscrip-
ción).
b) Tracto sucesivo. Toda autorización para inscribir
requiere que quien no tenga su derecho inscripto deba obte-
nerlo previamente, a fin de mantener una cadena ininte-
rrumpida de transmisiones.
c) Calificación registral. La autoridad a cargo del re-
gistro tiene facultades para denegar inscripciones que no
tengan un contenido jurídico-real, examinando los documen-
tos que se le presenten a fin de verificar si se ha prestado el
consentimiento transmisivo -acuerdo sobre la mutación ju-
rídico-real-.
30
536 DERECHOS REALES
d) Inscripción. Con ésta termina la mutación jurídi-

co-real, que permanecerá invariable, salvo que medie peti-
ción en contrario de las partes, las cuales deberán reproducir
el procedimiento, pero en sentido inverso. Esta inscrip-
ción tiene carácter constitutivo para la adquisición, ya que
de no verificarse no habrá propiamente adquisición del de-
recho. A este recaudo se suma el del convenio jurídico-real
(acto abstracto) que las partes hayan celebrado. Ambos re-
quisitos alcanzan a las transmisiones de la propiedad, cons-
titución, cesión y prenda de la hipoteca. Es necesario distin-
guir este convenio del acuerdo causal que liga a las partes
(compraventa, donación, etcétera).
A aquél se refiere el § 873 del Código alemán en los si-
guientes términos: "Para la transmisión de la propiedad de
una finca, para el gravamen de una finca con un derecho,
así como para la transmisión o gravamen de semejante de-
recho, es necesario el acuerdo [Eingung] del titular y de la
otra parte sobre la producción de la modificación jurídica y
la inscripción de dicha modificación jurídica en el registro,
en tanto que la ley no prescriba otra cosa. Antes de la ins-
cripción los interesados sólo están vinculados al acuerdo si
las declaraciones se han documentado judicial o notarial-
mente, o se han emitido ante la oficina del registro, o se
han entregado a ésta, o si el titular ha entregado a la otra
parte una autorización de inscripción conforme a las dispo-
siciones de la ordenanza registral" (Grundbuchordnung, 24/3/
1897, modif. el 5/8/1935).
e) Fe pública y exactitud registral. Cuando se trata de
probar la propiedad de inmuebles se presume que quien
aparece inscripto es el verdadero propietario. Esta presun-
ción de existencia real de los derechos inscriptos alcanza a
las hipotecas y a algunas servidumbres. Del mismo modo
que en materia de muebles su posesión hace presumir su
propiedad, a los efectos de la circulación de los bienes in-
muebles, esa presunción es válida para quien ocupa la posi-
ción registral. A esto se refiere el § 891 del Cód. Civil ale-
mán cuando dispone: "Si está inscripto en el registro un
derecho a nombre de alguien, se presume que el derecho le
pertenece". En contraposición, el segundo párrafo estable-
ce: "Si está cancelado en el registro un derecho inscripto,
se presume que el derecho no existe".
La eficacia de la inscripción registral se extiende a ter-

ceros de buena fe, conforme a lo que dispone el § 892 del
Cód. Civil alemán en una fórmula general que alcanza a to-
dos los derechos. Establece este artículo: "En beneficio de
aquel que adquiere por negocio jurídico un derecho sobre
una finca o un derecho sobre tal derecho, el contenido del
registro vale como exacto, a no ser que contra dicha exacti-
tud esté practicado un asiento de contradicción o que la
inexactitud sea conocida para el adquirente. Si el titular
está limitado en la disposición de un derecho inscripto en
el registro en beneficio de una determinada persona, la li-
mitación sólo es eficaz frente al adquirente, si resulta pa-
tente del registro o si es conocida para dicho adquirente".
Los terceros de buena fe que resultan protegidos son,
en términos generales, todos aquellos que hayan confiado en
las figuras jurídico-reales inscriptas en el registro31. En los
vocablos "contenido del registro" que utiliza el § 892, no
quedan comprendidas: circunstancias de hecho respecto de
la finca que se pretende adquirir (p.ej., si el tipo de cultivo
consignado en la matrícula fuere uno distinto del que en
realidad se efectúa); datos relativos a las personas (p.ej.,
cambio de estado civil ignorado por el adquirente); etcéte-
ra. La protección a los terceros alcanza al adquirente de
quien no es propietario, al adquirente de hipoteca de un
falso propietario y por cesión de un falso acreedor hipote-
cario, a quienes adquieren un inmueble libre de cargas y
otros.
Es requisito necesario para que esta protección funcio-
ne y por razón misma del acto abstracto que provoca la
mutación registral, que el tercero no haya participado en
este acto o convenio inscriptorio, o sea que su confianza se
refiera a la inscripción de otros. Si A adquiere un inmue-
ble de B por un título nulo, alcanzando este título emplaza-
miento registral, y luego lo transfiere a C, quien se funda
en la inscripción ocurrida, la adquisición de C es válida.
Igualmente si se constituye una hipoteca o si se cede a otro
el gravamen, pero no si ocurre la constitución de la hipote-
ca del propietario, dado que entonces B, en el ejemplo que
31
HEDEMANN, Tratado. Derechos reales, vol. II, p. 129, b, 1.
538 DERECHOS REALES
analizamos, habría sido parte en aquel acuerdo o acto abs-

tracto de inscripción".
c) DERECHO FRANCÉS. Instrumentaremos una breve noti-
cia sobre su sistema de publicidad33.
1) DERECHO ANTIGUO. En oposición a las formas de trans-
misión del derecho romano ( mancipatio, in iure cessio) de
las cuales derivaban, en función de las solemnidades que
debían cumplirse, ciertos efectos publicitarios, en Francia
las enajenaciones ocurrían en un contexto de clandestini-
dad. Las hipotecas carecían de toda ulterioridad publicita-
ria, al menos hasta el primer intento metodológico del edic-
to Colbert (1673), que fijó un régimen de oposición por el
cual los acreedores que habían dado a publicidad sus crédi-
tos en el registro notarial creado en cada jurisdicción a
esos efectos, eran preferidos respecto de aquellos que no
hubieran cumplido con dicha formalidad. Este edicto fue
revocado en 1674 ante la presión de aquellos que querían
ocultar su situación de endeudamiento. En algunas pro-
vincias del norte de Francia operaba un régimen excepcio-
nal originado en una solemnidad feudal (vest = atribución
de propiedad, y devest = despojo) denominado "nantissement",
consistente en dos actos: uno de desapoderamiento con de-
legación del dominio al juez y otro de investidura al adqui-
rente, de los cuales se tomaba razón en los registros dentro
de la jurisdicción del Parlamento de Flandes.
En Bretaña se utilizaba un sistema denominado appro-
piance par bannies, al cual GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ le atribuye
mayor publicidad y efectos más irrevocables34, consistente
en la registración del contrato (insinuación ante notario); la
toma de posesión del adquirente y la publicidad dominical
de bandos dando noticia, quincenalmente, de la adquisi-
ción. El plazo para oponerse los terceros era el de los ban-
dos; de no hacerlos valer, prescribían sus derechos.
En el período de derecho antiguo que analizamos, las
donaciones eran vistas con recelo, dado que por favorecer a
32
LÓPEZ DE ZAVALÍA,Curso introductorio al derecho registral, p. 162 y 163.
33
RIPERT - BOULANGER, Tratado de derecho civil, Segunda parte, cap. I,
p. 15 y siguientes.
34
GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ, Estudios de derecho hipotecario, t. 1, p. 63.
extraños producían el vaciamiento del patrimonio familiar.

Mediante la ordenanza de 1539 se dispuso la registración
(insinuación) de estas liberalidades en las cortes de justicia,
manteniéndose este régimen hasta la sanción del Código
Civil.
2) DERECHO INTERMEDIO. Dos son las leyes que caracteri-
zan este período en materia de publicidad:
a) La ley del 9 de Messidor del año III (27/6/1795), ver-
dadero código que organizó la publicidad hipotecaria me-
diante la creación de registros locales y dio origen a las lla-
madas cédulas hipotecarias o territoriales representativas
de créditos sin deudor, esto es, exclusivamente reales".
Fue sucesivamente prorrogada y tuvo aplicación sólo en al-
gunas regiones.
b) Ley del 11 de Brumario del año VII (1/11/1798). De-
sechó el mecanismo de las cédulas hipotecarias y, establecido
el principio de la especialidad, impidió la creación de hipo-
teca sobre una generalidad de bienes exigiendo la determina-
ción de la cuantía del gravamen. Para la constitución de
un gravamen hipotecario era necesario que el acto de enaje-
nación estuviera transcripto registralmente. Es importante
sobre este tema reproducir el art. 26, que dispone: "Los ac-
tos traslativos de bienes y derechos hipotecables deben ser
transcriptos en los registros de las oficinas de la conservación
de hipotecas, en el distrito en el cual están situados los bie-
nes. Hasta ese momento no podrán ser opuestos a los
terceros que hubiesen contratado con el vendedor y que se
hubiesen conformado a las disposiciones de la presente". En
este período, como lo adelantamos, la insinuación fue man-
tenida, disponiendo la ley de Brumario que las donaciones
de inmuebles, además de la insinuación del acto ante nota-
rio, debían ser transcriptas en el registro de hipotecas.
3) SISTEMA DE PUBLICIDAD CON LA SANCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL.
Como resultado de las opiniones contradictorias que se pro-
nunciaron respecto del proyecto de Código Civil que se so-
metió a consideración de los tribunales, este cuerpo legal
adopta en materia publicitaria las siguientes disposiciones:
35
GONZALEZ Y MARTÍNEZ, Estudios de derecho hipotecario, t. I, p. 64, n° 3.
540 DERECHOS REALES
a) Mantiene la publicidad de las hipotecas convencio-

nales (ley de Brumario), pero dispensa de la inscripción a
las legales cuya generalidad establece.
b) Dispone el régimen de transcripción para las dona-
ciones de inmuebles (art. 939 en su vieja redacción), pero
se suprime la insinuación (declaración ante notario exigida
por la ley de Brumario).
Pero el aspecto que más interesa del régimen legal esta-
blecido es el referente a la transcripción de los actos a títu-
lo oneroso, sobre todo por lo que la publicidad importa res-
pecto de terceros. La cuestión giraba en torno de decidir
sobre la transcripción, teniendo en cuenta la redacción pro-
puesta para el art. 1138, que establece en su primer párra-
fo: "La obligación de entregar la cosa es perfecta por el solo
consentimiento de las partes contratantes". La resolución
fue consignar en el art. 1140 una remisión retardataria, ya
que en él se indica que los efectos de las obligaciones de
entregar un inmueble están regulados en los títulos de la
venta y de los privilegios e hipotecas. En el art. 1583 se
soslaya nuevamente una toma de decisión, al indicarse en
la norma que la venta es perfecta entre las partes y la pro-
piedad es adquirida por el comprador respecto del vende-
dor, ya que se convino respecto de la cosa y el precio, aun-
que la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado.
Hasta ahora la situación de los terceros no estaba definida,
pues sólo manteniéndose la transcripción, que no era re-
suelta, sus derechos podían quedar a cubierto.
En el título de la hipoteca, el art. 91 del proyecto de
Cód. Civil, que era reproducción literal del art. 26 de la ley
de Brumario a que aludimos, fue suprimido36, con lo cual,
finalmente, la situación de los terceros quedó en estado de
animación suspendida, ya que se ignoraba si la transmisión
de la propiedad ocurrida por el solo consentimiento surtía
efectos también respecto de aquéllos.
4) LAS LEYES REGISTRALES DE 1855, DE 1935 Y DE 1955. La
ley del 23 de marzo de 1855 convierte en obligatoria la
transcripción de los actos traslativos de la propiedad in-
36
GONZÁLEZ Y MARTINEZ, Estudios de derecho hipotecario, t. 1, p. 65, n° 4;
RIPERT - BOULANGER, Tratado de derecho civil, t. VII, p. 105, n° 156.
mobiliaria y de derechos reales hipotecables. La falta de

transcripción es sancionada con la inoponibilidad del acto
respecto de terceros que tengan derechos sometidos a pu-
blicidad y la hubieran verificado conforme a las leyes.
El decr. ley del 30 de octubre de 1935 impuso la trans-
cripción de las mutaciones por causa de muerte y de los ac-
tos declarativos. Por la transcripción de un título en las
sucesiones ab intestato se apeló al recurso de redactar testi-
monios notariales de la declaratoria de herederos que se
hubiere dictado. Para el cumplimiento de las formalidades
establece plazos.
El decreto del 4 de enero de 1955 (con fuerza de ley en
cumplimiento de la dictada el 14 de agosto de 1954) intro-
duce modificaciones a las cuestiones formales de la publici-
dad y al régimen de transcripción. En este último aspecto,
amplía la nómina de los actos que quedan sujetos a trans-
cripción, establece la necesidad de que concuerde la desig-
nación catastral del inmueble con el asiento registral y fija
sanciones específicas por falta de transcripción de los actos37.
d) SISTEMA TORRENS. Es debido a sir Robert R. Torrens,
ciudadano irlandés radicado en Australia del Sur desde
1840, quien ideó un procedimiento registral inmobiliario si-
milar al que se utilizaba para la transferencia de buques, en
virtud de su experiencia como director de aduanas. Sobre
este régimen, LÓPEZ DE ZAVALÍA indica que la crítica posterior
-ya GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ se había ocupado de señalar las du-
das expuestas sobre la originalidad del sistema- parece in-
clinarse por sostener que Torrens se limitó a copiar la Mer-
chant Shipping Act de 185438.
La ley que estableció el sistema Torrens fue sancionada
el 27 de enero de 1858 y comenzó a regir bajo el título de
Real Property Act el 10 de julio de ese mismo año.
El proceso de ocupación del territorio fue lento y com-
plejo. Como resultado de la exploración fueron aumentando
las áreas cultivables y con fines recaudatorios se autorizó a
los colonos a adquirir las tierras ocupadas. Esto determi-
nó que coexistieran, por un lado, propietarios que habían
37
RIPERT - BOULANGER, Tratado de derecho civil, t. VII, p. 108 y siguientes.
38
542 DERECHOS REALES
adquirido tierras públicas recibiendo sus derechos directa-

mente de la corona y, por otro, quienes las habían obtenido
por venta privada o testamento. En el primer caso la titu-
lación no ofrecía mayores dificultades, pero en el segundo
caso era razonable dudar de su certeza por la escasa verosi-
militud de sus antecedentes.
En remedio de esta circunstancia, Torrens propuso un
mecanismo simple que partía de la base de considerar a to-
dos los adquirentes como sucesores de la corona, para lo
cual se suponía que con cada transferencia la tierra volvía a
ella; salvo en aquellos supuestos en que el acto de enajena-
ción originario provenía directamente de la corona.
Es por ello que, puesto en práctica el sistema, era facul-
tativo de los propietarios solicitar el beneficio del régimen
y obligatorio cuando las tierras hubieran sido atribuidas
por la corona.
El procedimiento de "inmatriculación" -incorporación
al sistema registral mediante la habilitación de un folio real
para cada inmueble- se inicia con la solicitud pertinente
del propietario, a la cual acompaña los títulos demostrati-
vos de su derecho y plano certificado por un agrimensor.
Verificadas las circunstancias relativas al estado parcelario
-descripción del inmueble- y los títulos justificativos del
derecho, si la comisión examinadora no encuentra reparos
para dar una decisión favorable, manda hacer las publica-
ciones correspondientes y notificar a los colindantes. No
habiendo oposiciones, se produce la inmatriculación, redac-
tándose los términos de los títulos que se expedirán en do-
ble ejemplar. De estos títulos, que contendrán las cargas
que gravan la finca, se reserva uno para formar el folio real
del inmueble, el cual quedará en el registro, y otro le será
entregado al propietario, a quien le servirá de título.
Este título es expedido en nombre de la corona como si
ésta hubiera entregado directamente la propiedad de la tie-
rra, anula cualquier título anterior y son inoponibles las
cargas reales que no consten en el certificado. La actua-
ción irregular de la Administración faculta al perjudicado a
intentar sólo una acción resarcitoria.
La transferencia del título y la constitución de graváme-
nes sobre la finca suponen una nueva intervención de la
oficina registral, la cual, tras recibir el ejemplar del título

que le remite el propietario y dar nota de legítimo abono de
las tasas correspondientes, pone una breve nota en ambos
ejemplares -folio y título- sobre la transferencia o grava-
men, devolviéndole su ejemplar al propietario, y al acreedor
el acta de constitución del gravamen con la constancia de
su registración en el folio.
e) DERECHO ESPAÑOL. LEY HIPOTECARIA DE 1861. A pesar
de que históricamente hubiera correspondido ubicar los co-
mentarios sobre la publicidad en el derecho español antes
de las notas sobre el sistema Torrens, le reservamos este lu-
gar porque, como lo afirma con razón LÓPEZ DE ZAVALÍA, su
historia es parte de la nuestra". Además, en la materia
que ahora nos ocupa, la ley hipotecaria española, en la re-
dacción oficial ordenada por decreto del 8 de febrero de
1846, que incluye las modificaciones dispuestas por ley del
30 de diciembre de 1944, ha sido uno de los antecedentes
que se tuvieron en cuenta para la redacción de la actual ley
nacional registral 17.801. VILLARO señala sobre esto último
que de la ley registral fueron tomados dieciséis artículos,
lo que equivale a algo más de la tercera parte de la actual-
mente vigente".
Con diferencias de matices, la doctrina ha dividido la
evolución de la publicidad en España en períodos que lle-
gan hasta la sanción de la ley hipotecaria de 1861. SANZ
FERNÁNDEZ divide la historia del principio de la publicidad
en España en tres épocas: 1) en una primera fase, el régi-
men general es de falta de un desarrollo orgánico de la pu-
blicidad, sin perjuicio de que existan algunas manifestacio-
nes de ella; 2) en una segunda fase, se introduce el sistema
de publicidad bajo la forma de registro e inscripción, si
bien con un alcance limitado, al concebirse la institución
como un mero registro de hipotecas, y 3) en una tercera
fase, se organiza definitivamente la publicidad inmobiliaria,
creándose el registro de la propiedadz".
39
LÓPEZ DE ZAVALÍA,Curso introductorio al derecho registral, p. 206.
40
VILLAR°, Elementos de derecho registral inmobiliario, p. 28.
41
SANZ FERNÁNDEZ, Instituciones de derecho hipotecario, t. I, p. 58.
544 DERECHOS REALES
Por su parte, ROCA SASTRE sintetiza la evolución del

principio en tres épocas: una primera de publicidad, otra
de influencia romana y otra de carácter registra142.
Siguiendo los lineamientos de este último autor, cuyo
esquema en el fondo es similar al de SANZ FERNÁNDEZ, los di-
ferentes períodos se caracterizan: el primero, por el predo-
minio de las formas y solemnidades en materia de transmi-
siones inmobiliarias -bastante semejantes a las antiguas
formas germánicas de publicidad-; hasta una etapa interme-
dia en la cual, como consecuencia de la relativa penetración
del derecho romano, tuvo alguna presencia el sistema de la
traditio, exento de toda connotación y efectos publicitarios.
La sanción del Código visigodo no modificó el uso de
las formalidades por sus habitantes para las transmisiones
inmobiliarias; siendo, por lo demás, que aquél no traía dis-
posiciones sobre el cumplimiento de solemnidades ni tampo-
co precepto alguno que favoreciera la clandestinidad en el
tráfico de estos bienes. Con la derrota de los visigodos se
hizo más patente el uso de las costumbres locales sobre pu-
blicidad de neto corte germánico, destacándose de entre
ellas la "robración": ratificación solemne de las ventas diri-
gidas a afirmar el derecho del comprador al dominio y dis-
frute de la finca comprada, amparándolo contra las tardías
o maliciosas reivindicaciones de un tercero43.
En el segundo período fue profunda la influencia del
derecho romano, tanto por la vigencia del Corpus en algu-
nos reinos, como, en otros, por la aplicación de las Parti-
das, que recogen el clandestinismo implícito en una traditio
despojada de todo recaudo publicitario. El aumento del
tráfico inmobiliario hizo necesario elaborar un mecanismo
que asegurara la adquisición de los bienes y la constitución
de gravámenes. La idea ya no giraba en torno del cumpli-
miento de las fórmulas, formas o solemnidades de viejo
cuño, sino de la implementación de un adecuado sistema
publicitario fundado en la registración de los actos.
Las primeras medidas adoptadas estuvieron reservadas
a aquellos derechos que, por no traer aparejada la despose-
42
ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, t. I, p. 35.
43
SANZ FERNÁNDEZ, Instituciones de derecho hipotecario, t. I, p. 80, A.
Sión, no eran evidentes frente a terceros: censos, rentas, tri-

butos e hipotecas. Sucesivas pragmáticas reales estable-
cieron la obligatoriedad de la registración, cuya ostensible
inobservancia determinó la sanción de la del 31 de enero de
1768 por Carlos III, que creó los oficios de hipotecas, luego
denominados "contadurías de hipotecas", la cual se aplicó
en todo el territorio español, a excepción de Navarra -inde-
pendizada políticamente de España-, que en 1817 adoptó
un oficio de hipotecas similar.
Las notas caracterizantes de esta pragmática, con la
cual se ingresa en la tercera fase o período registral, son las
siguientes:
1) Constituyen un registro de hipotecas y otros dere-
chos reales en los cuales no hay desposesión (censos, fun-
daciones de mayorazgos, tributos, etcétera).
2) La toma de razón es del título en el cual se constitu-
ye el derecho real.
3) Los actos sujetos a inscripción son los de origen
convencional, quedando excluidos aquellos que contengan
transmisiones inmobiliarias en general.
La toma de razón de los actos, mediante una copia del
instrumento en la cual se dejaba la pertinente nota de re-
gistración, tiene como efecto su validez ante los tribunales.
La toma de razón debía llevarse a cabo dentro de un plazo
de seis días, y de ella debía dejar constancia el escribano del
reino ante quien se otorgaba el acto". Los oficios eran pú-
blicos y la toma de razón estaba arancelada. Mediante un
decreto real de 1829 se estableció un impuesto que gravaba
las hipotecas. La tributación habría jugado un rol prepon-
derante en la consolidación del régimen registral iniciado
con la pragmática de 1768. El impuesto de hipotecas esta-
blecido por real decreto de 1829, luego ampliado a toda
transmisión de inmueble en propiedad entre particulares o
al Estado mediante decreto real de 1845, por una parte
afianzó la obligatoriedad en el cumplimiento de la registra-
ción de los actos sujetos a ella y, por otra, evitó la clandes-
tinidad en el tráfico inmobiliario.
44
ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, t. I, p. 42 y siguientes.
546 DERECHOS REALES
El aspecto más sobresaliente del decreto de 1845 es

haber dispuesto que los registros sean locales y que los asien-
tos de los libros que en cada pueblo se llevaran, se los orde-
nara de tal modo que una vez producida la primera regis-
tración de una finca, fueran anotadas seguidamente todas
las transmisiones y gravámenes que lo afectaren. De este
modo, señala SANZ FERNÁNDEZ, se inició el sistema de llevar
el registro por finca, novedad significativa que produjo la
ley hipotecaria de 186145.
En cuanto a la ley hipotecaria de 1861, limitaremos el
examen, primero, a revisar algunos detalles de su prepara-
ción y luego a sintetizar el contenido de esta última, ya que
las reformas que se le introducen hasta la sanción del Códi-
go Civil español no pudieron ser tenidas en cuenta por
VÉLEZ SÁRSFIELD para la redacción de nuestra legislación ci-
vil sustantiva, habida cuenta que la primera modificación
relevante se produce a los tres meses de haberse sanciona-
do la ley 340, el 29 de septiembre de 1869.
La doctrina divide en dos fases el período que demandó
la redacción de la ley hipotecaria. La primera, caracteriza-
da por el criterio de que la regulación hipotecaria debe for-
mar parte de la legislación civil fundamental. Así, en el
Proyecto de Código Civil de 1836 la materia publicitaria
atiende exclusivamente a la hipoteca -convencionales, lega-
les y judiciales- cuya registración establece sin fijarle al do-
minio y otros derechos reales un régimen similar. Tal
parece que a partir de la experiencia ocurrida en el estable-
cimiento de las contadurías de hipotecas (pragmática de
1768), la cuestión registral debía quedar centrada en las hi-
potecas, pues era en este derecho real donde se advertía la
necesidad de contar con un adecuado sistema publicitario46.
Este proyecto sigue los principios germánicos de publi-
cidad y especialidad, estableciendo, respecto del primero, que
la existencia de hipotecas cuya inscripción exige sólo que-
dará probada mediante certificación registral; y en cuanto al
segundo, que se deberá determinar con precisión el objeto
gravado y el monto del gravamen.
45
46
SANZ FERNÁNDEZ, Instituciones de derecho hipotecario, t. I, p. 71, nota 2.
En 1843, la Comisión de Codificación redactó un pro-

yecto de ley de bases, de las cuales las referidas al régimen
hipotecario (números 50 a 52) son debidas a Claudio de Lu-
zuriaga. Establecen esas bases: 1) la aplicación del sistema
a todos los derechos reales, incluyéndose al dominio; 2) la
especialidad del objeto como presupuesto básico del régi-
men, y 3) la configuración del sistema como un registro de
títulos y no de derechos reales, ya que la inscripción era
una formalidad indispensable para que el título surta efec-
tos, y no para la existencia del derecho'''.
Respecto de esto último, la redacción de la base 52 dio
motivo para que se sostuviera que la inscripción o toma de
razón tenía carácter constitutivo". El texto de esta base era
el siguiente: "Para que produzcan efecto los títulos consti-
tutivos y traslativos de dominio, tanto universales como
particulares, ha de ser precisa la toma de razón de bienes
raíces en el registro público, y se establecerá, si bien como
una medida transitoria, que la inscripción ha de ser exten-
siva a los títulos de adquisición anteriores a la publicación
del Código".
Reorganizada la Comisión de Codificación, la base 52
fue objeto de tratamiento especial, conviniéndose en adop-
tar un criterio ecléctico entre la orientación germánica, que
sostenía Luzuriaga y la francesa, que apoyaba GARCÍA GOYENA,
por la cual la transmisión se operaba con la celebración del
contrato. La propuesta de adoptar esta solución transac-
cional partió del tercer miembro de la comisión, BRAVO
MURILLO. Sobre estas bases, Luzuriaga redactó los títulos de
hipoteca (XIX) y de registros de la propiedad (XX), que pa-
saron a formar parte del Libro III del proyecto de 185149.
Esencialmente, la posición adoptada se tradujo en las
siguientes directivas: la inscripción solamente es requerida
a fin de que el derecho real surta efectos respecto de terce-
ros, y los títulos no inscriptos surten igualmente efectos,
salvo cuando entran en colisión con títulos que sí tienen
emplazamiento registral. Fracasado el proyecto de Código
47
SANZ FERNÁNDEZ, Instituciones de derecho hipotecario, t. I, p. 72 y 73.
48
49
548 DERECHOS REALES
Civil de 1851, se ingresó en la segunda fase del proceso de

elaboración de la ley hipotecaria de 1861. Esta etapa está
caracterizada por el desgajamiento de la regulación sobre
hipotecas y transmisión de la propiedad inmueble del Códi-
go Civil que se proyectaba, cuya vigencia estaría subordina-
da a la completa formulación del articulado que integraría
este último, en el cual la materia publicitaria quedaría in-
cluida. Luego de otros fallidos intentos, la Comisión de
Códificación redactó el proyecto definitivo de ley hipoteca-
ria, precedido de una exposición de motivos preparada por el
vocal Gómez de la Serna, el cual logró sanción el 8 de fe-
brero de 1861.
Sobre la legislación que sirvió de fuente a la ley hipo-
tecaria española, ROCA SASTRE indica que ésta es casi una
reproducción exacta del proyecto de ley inmobiliaria del
cantón de Ginebra de 1827, basado, a su vez, en las legisla-
ciones hipotecarias de Prusia, Baviera, Ginebra y Wurtem-
berg. El propio Luzuriaga se refiere a estas legislaciones
respecto de las cuales indica, según la cita de GARCÍA GOYENA,
que son la expresión más fiel del sistema germánicos°.
En relación con el tema, SANZ FERNÁNDEZ hace hincapié
sobre que el propósito innovador de la ley no podría encon-
trar en el sistema español el antecedente más conveniente,
razón por la cual los legisladores apelaron al régimen ger-
mánico y, entre sus distintas legislaciones, seleccionaron
las que reconocían al registro sólo una fuerza limitada es-
pecialmente respecto de terceros adquirentes. No obstante,
y como demostración de la actitud ecléctica de los legisla-
dores, no se limitaron a adoptar el modelo germánico, sino
que mantuvieron la doctrina del título y modo, así como la
inscripción voluntaria al concebir el sistema como un regis-
tro de títulos, y no de derechossl.
La ley hipotecaria de 1861 está dividida en quince títu-
los con 416 artículos. Los cinco primeros títulos contienen
una parte general dedicada a los títulos sujetos a inscrip-
ción: contratos de constitución, transmisión, reconocimien-
50
GARCIA GOYENA, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil
español, t. IV, p. 183.
51
SANZ FERNÁNDEZ, Instituciones de derecho hipotecario, t. I, p. 80, 81 y 83.
to, modificación y extinción de los derechos reales; forma y

efectos de la inscripción; anotaciones preventivas y extin-
ción de la inscripción y de las anotaciones preventivas; y
una parte especial que contiene la regulación del derecho
real de hipoteca. Los títulos VI a XII regulan el funciona-
miento del registro y su organización abarcando: modo de
llevar los registros; rectificación de asientos; dirección e
inspección de los registros; publicidad de los registros; ac-
tuación y retribución de los registradores.
Los títulos XIII a XV, dedicados al derecho transitorio,
regulan sucesivamente: la liberación de las hipotecas lega-
les; la inscripción de obligaciones contraídas y no inscrip-
tas antes de la publicación de la ley y, por último, los libros
de registro anteriores a la ley y de su relación con los nue-
vos.
Los artículos referidos, a los efectos de la registra-
ción, desenvuelven principios a los cuales ROCA SASTRE de-
signa como fundamentales del sistema en su aspecto mate-
rial. Tales son, en la enumeración que hace este autor,
vinculándolos con los artículos de la ley que los contiene:
fe pública, legitimación, prioridad, inscripción y especiali-
dad52.
§ 325. Los PRINCIPIOS REGISTRALES. - Al concluir el pará-

grafo anterior y según la enumeración que hace ROCA SASTRE,
advertimos la existencia de principios que cumplirían un
rol prevaleciente en esta disciplinas'. Brevemente enuncia-
dos los que indicó el autor citado, y otros que la doctrina
especializada se ha ocupado de nominar, responden a los si-
guientes contenidos:
a) ROGACIÓN. El registro sólo actúa a solicitud de parte
y no de oficio. Puede admitir alguna excepción.
52
53
Sobre el tema, ver GARCÍA GARCÍA, Derecho inmobiliario registral o hi-
potecario, p. 537 y siguientes. Para este autor es necesario prescindir de las
clasificaciones artificiales de estos principios, pretendiendo atenerse a aspec-
tos formales y materiales, lo que es tipificante de la actividad registral en el
derecho alemán y que tanta influencia ha tenido en la doctrina española.
Propone una sistematización separada de los principios registrales sobre la
base de los requisitos y a los efectos de la inscripción.
550 DERECHOS REALES
b) Según la solución -adoptada en las dis-

INSCRIPCIÓN.
tintas legislaciones-, la toma de razón de las mutaciones in-
mobiliarias podría ser voluntaria u obligatoria54. Desde el
punto de vista de la mecánica registral, la inscripción consis-
te en extractar de los títulos que acceden a la órbita registral
sus notas predominantes; opuesto al de transcripción, que
exige la reproducción íntegra del documento que se lleva a
registro". En cuanto al papel que aquella inscripción cum-
ple, esto es, si constituye o no un recaudo exigido para que
la constitución o transmisión del derecho quede efectiva-
mente perfeccionada, puede ser declarativa o constitutiva56.
c) Se refiere a los medios por los cuales se
PUBLICIDAD.
divulga el contenido de los asientos registrales57.
d) Determinación expresa y precisa de los
ESPECIALIDAD.
sujetos, objeto y causa de la relación jurídica que ingresa
en el registro, a fin de provocar una mutación en el asiento
correspondiente".
e) Encadenamiento ordenado y sucesi-
TRACTO SUCESIVO.
vo de las titularidades que han alcanzado emplazamiento
registral.
Deben ser considerados si-
f) LEGALIDAD Y CALIFICACIÓN.
multáneamente, ya que el primero alude al comportamiento
que el registrador tiene normativamente impuesto, y que
concreta mediante la calificación de los documentos que in-
gresan en el registro.
g) El acto que primero ingresa en el regis-
PRIORIDAD.
tro prevalece por sobre cualquier otro que se le oponga,
susceptible de registración, que hubiere tenido acceso con
posterioridad a aquél, aunque sea de fecha anterior.
54
MOISSET DE ESPANÉS, Dominio de automotores y publicidad registral,
p. 222.
55
COGHLAN,Teoría general de derecho inmobiliario registral, p. 95.
56
p. 238.
57
Coinciden VILLARO, MOISSET DE ESPANÉS y COGHLAN, pero no MARIANI DE
VIDAL, quien no la indica como principio (Curso, t. 3, p. 238).
58
p. 277.
h) PRESUNCIÓN DE LEGITIMACIÓN Y FE PÚBLICA REGISTRAL. Todo

asiento registral hace presumir, en favor de quien aparece
como su titular, que el derecho existe y le pertenece, hasta
tanto se demuestre su inexactitud (legitimación); la infor-
mación que emana del registro y cuyo contenido es deter-
minante para que el tercero contrate, se presume íntegra y
completa, aun cuando no coincida con la realidad extrarre-
gistral (fe pública registral).
Esta cuestión de los principios ha suscitado opiniones
diversas en la doctrina por la distinta significación que se
les ha atribuido. Mientras hay quienes le asignan jerarquía
de normas jurídicas fundamentales organizadoras del régi-
men de la publicidad inmobiliaria59, otros adoptaron una
posición menos extrema. Estos últimos señalan en torno
de los calificados principios hipotecarios que, teniendo en
cuenta la corriente que busca en los grupos de preceptos de
derecho privado, si bien no normas absolutas o axiomas
que dominen la institución respectiva, por lo menos orien-
taciones generales o direcciones fundamentales que, ju-
gando a modo de principios, informen la disciplina estu-
diada y sirvan para resolver los problemas concretos; éstos
facilitan la investigación de las radicales orientaciones del
sistema6°.
Por su parte, SANZ FERNÁNDEZ señala, respecto de los prin-
cipios registrales, que se le debe a la ciencia jurídica alema-
na la tendencia a inducir de la doctrina de las instituciones
jurídicas concretas aquellas orientaciones o direcciones ge-
nerales y fundamentales que sirven de base para su regula-
ción, condensando tales orientaciones básicas en principios
jurídicos". Sobre esta actitud, ya señalaba GONZÁLEZ Y MAR-
TÍNEZ: "Acaso en esta vía sean los primeros y hayan incurri-
do en exageración, por no decir que han bordeado el ridícu-
lo, los civilistas alemanes, para los que no existe materia
que pueda ser expuesta sin aludir a principios, sistemas y
teorías, o sin apelar a construcciones fundamentales"62.
59
HERNÁNDEZ GIL, Introducción al derecho hipotecario, p. 18.
60
GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ, Estudios de derecho hipotecario, t. I, p. 289 a 296.
61
62
552 DERECHOS REALES
Si imperan actualmente en el mundo sistemas registra-

les en los cuales la proyección de los efectos publicitarios
son esencialmente diversos, ello es debido a que los princi-
pios tuvieron diferente recepción legislativa, consecuencia de
lo cual se afirma que éstos carecen de vigencia universal".
Como repliegue de la diversidad de conceptos que 64 la
doctrina emitió para definir a los principios registrales ,
el Primer Congreso Internacional de Derecho Registral,
celebrado en la Ciudad de Buenos Aires en 1972, aprobó la
siguiente declaración: los principios del derecho registral
son las orientaciones fundamentales, que informan esta dis-
ciplina y dan la pauta en la solución de los problemas jurí-
dicos planteados en el derecho positivo.
La doctrina nacional ha reaccionado contra la atribu-
ción de la calidad de principio de alguno de los que antes
hemos descripto, y aun contra el carácter de exclusivos
del derecho registral que también se les asigna; lo que con-
tribuye a afianzar la afirmación de SANZ FERNÁNDEZ al soste-
ner que quizá los únicos principios que en puridad pertene-
cen a la órbita registral inmobiliaria sean los de publicidad
y protección del tráfico jurídico".
Entre nuestros autores, COGHLAN señala que la especiali-
dad es sinónimo de particularismo y se opone al enunciado
general, sin especificación de los elementos que compongan
determinada categoría. Con ese entendimiento no es posi-
ble sostener que la especialidad pueda quedar circunscripta
a la órbita registral y mucho menos al área inmobiliaria66.
El principio de especialidad no es exclusivo del derecho re-
gistral, afirma MOISSET DE ESPANÉS, sino que atiende a la ne-
cesidad de determinar los elementos de todas las relaciones
jurídicas, tengan o no publicidad registral67.
En cuanto al principio de legalidad, SING afirma que en
él está inmersa toda la actividad estatal, y no hay razón va-
63 COGHLAN, Teoría general de derecho inmobiliario registral, p. 11.

64 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Curso introductorio al derecho registral, p.
290, nota 4.
65 SANZ FERNÁNDEZ, Instituciones de derecho hipotecario, t. I, p. 227.
66 COGHLAN, Teoría general de derecho inmobiliario registra!, p. 119.
67 MOISSET DE ESPANÉS, Dominio de automotores y publicidad registral,
p. 252.
ledera para exponerlo como exclusivo de la actividad re-

gistral". SCOTTI, con relación al mismo principio, sostiene
que subyace en todo ordenamiento jurídico como pauta
fundamental que rige el desenvolvimiento de los órganos
estatales y la actividad de los particulares en relación con
ellos69.
Respecto del de prioridad, afirma también COGHLAN que
no es exclusivo del derecho registral, ni atinente tan sólo a
la publicidad; no es materia circunscripta a aquella órbita,
pues su ámbito alcanza al derecho real que nace fuera del
registro; en suma, mediante la inscripción se da publicidad
a determinada situación de prioridad preexistente y obteni-
da extrarregistralmente, encauzándola con un significado
registral peculiar. Citando a MOISSET DE ESPANÉS, advierte
que éste escinde la prioridad no sólo del fenómeno registral
sino del fenómeno publicitario mismo".
Restaría señalar que en un fallo se decidió que los prin-
cipios registrales deben ceder en caso de entenderse pro-
ducido un conflicto, frente al orden público que rige a la
sociedad conyugal y al derecho sucesorio71 .
§ 326. RÉGIMEN DE PUBLICIDAD INMOBILIARIA ANTERIOR A LA

SANCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO. -La pragmática de 1768,
que citamos al analizar el régimen publicitario en España
antes de la sanción de la ley hipotecaria de 1861, fue el an-
tecedente legal en que se fundó la creación de los registros
de hipotecas que funcionaron en Buenos Aires a partir de
68
SING, Calificación registral, "Revista del Notariado", n° 731, p. 1905 y
siguientes.
69
Scorri, Derecho registra! inmobiliario, p. 19 y siguientes.
70
COGHLAN, Teoría general de derecho inmobiliario registra!, p. 166, nota 229.
71
CNCom, Sala A, 11/6/85, LL, 1986-A-389. El tribunal revocó la sen-
tencia del juez de grado que había dispuesto el remate de la totalidad de un
inmueble, sin tener en cuenta que se había producido el deceso de la cónyu-
ge del demandado, lo que determinó la disolución de la sociedad conyugal.
El remate se había ordenado sobre la base de una certificación registral ven-
cida, en la que no se había publicitado la declaratoria dictada en la sucesión
de la causante, cuya inscripción la alzada entiende que carece de relevancia
si se considera que se trata de una investidura formal innecesaria para los
herederos forzosos (art. 3410, Cód. Civil) y cuya registración es superflua se-
gún la moderna doctrina registral.
554 DERECHOS REALES
1796 72. Su inadecuado funcionamiento determinó que por

cédula real de 1802 se reorganizara la actividad registral
que cumplían los aludidos oficios de hipotecas. A esta cé-
dula alude el codificador en las notas de los arts. 3131 y
3145 a 3147.
Los oficios de hipotecas, que eran también registros de
censos, tenían una competencia territorial limitada a la ciu-
dad de Buenos Aires y otras zonas próximas. En su mo-
mento, la regencia de estos oficios fue transferida a escriba-
nos facultados a actuar con protocolo, quienes pasaron a
ejercer así una doble función: notarial y registral.
Producido el movimiento emancipador de mayo, conti-
nuó rigiendo la legislación española (cédulas para Améri-
ca), manteniéndose las funciones de los oficios de hipotecas
en manos de escribanos que los administraban privada-
mente.
§ 327. RÉGIMEN IMPERANTE EN ALGUNAS PROVINCIAS. - Cier-

tos gobiernos provinciales sancionaron normas legales y
acordadas que creaban tanto registros como preceptos so-
bre formalidades publicitarias.
a) BUENOS AIRES. En esta provincia, tanto la legislación
como la doctrina tribunalicia se ocuparon de su regulación.
1) El decreto del 24 de diciembre de 1883 crea un re-
gistro para las escrituras de terrenos dados en enfiteusis.
2) La acordada de la Cámara de Justicia del 25 de enero
de 1884 separó las oficinas de hipotecas (registro de graváme-
nes) de las oficinas de escribanía.
3) El decreto del 21 de agosto de 1885 creó un registro
de contratos públicos en San Nicolás de los Arroyos, cuyo
titular (escribano) debía llevar además un libro para la anota-
ción de hipotecas.
4) El decreto del 2 de mayo de 1856 creó un registro
de contratos y de gravámenes respecto de bienes ubicados
72
Tratado teórico-práctico de derecho notarial, t. VI, p. 479 y SS.;
NERI,
LÓPEZ DE ZAVALIA, Curso introductorio al derecho registral, p. 233, nota 13, en la
cual cita a FALSO, La certificación registral con reserva de prioridad, quien se-
ñala que los oficios de acreedores de hipotecas fueron instalados en Bue-
nos Aires en noviembre de 1875.
en el Departamento Judicial del Sud, así como su redención

y cancelación.
5) El decreto del 21 de septiembre de 1864 mandó esta-
blecer en Mercedes una escribanía de registro de hipotecas
adjunto.
6) La ley del 9 de agosto de 1875 obligó a los escriba-
nos a proveerse de un certificado del registro de la propie-
dad y de inhibición para todo acto o contrato relativo a la
enajenación de inmuebles y constitución de derechos reales,
bajo la condición de no extenderse la escritura si el propie-
tario se hallaba inhibido.
7) La ley del 21 de mayo de 1879 creó el Registro de la
Propiedad; dispone que se tomará razón de los títulos tras-
lativos del dominio y de los derechos reales que recaigan
sobre el inmueble; títulos en los cuales se constituyan, reco-
nozcan, modifiquen o extingan derechos de hipoteca, usu-
fructo, uso o habitación, enfiteusis, censos, servidumbre u
otros cualesquiera derechos reales; actos o contratos en cu-
ya virtud se adjudiquen bienes inmuebles o derechos reales,
aun cuando sea con la obligación, por parte del adjudicata-
rio, de transmitirlos a otros o invertir su importe en obje-
tos determinados; sentencias ejecutoriadas que por herencia,
prescripción u otra causa hubiera reconocido el dominio o
cualquier otro derecho real sobre bienes raíces; de los con-
tratos de arrendamiento de bienes raíces por tiempo deter-
minado y de las ejecutorias que dispongan el embargo de
bienes inmuebles o que inhiban a una persona de la libre
disposición de ellos.
b) SANTA FE. En esta provincia se reconocen los si-
guientes antecedentes.
1) Decreto del 27 de diciembre de 1853, el escribano de
gobierno debía llevar un registro por separado para las es-
crituras de los terrenos que se concedan en enfiteusis.
2) La ley del 30 de julio de 1862 crea un registro gene-
ral de títulos, ya sea de posesión o de propiedad de campos
de pastoreo, chacras, quintas y terrenos dados a merced.
3) La ley del 12 de noviembre de 1868 mandó estable-
cer en cada pueblo cabecera de departamento un registro
para las escrituras de venta, permuta, donación y adjudi-
cación de toda clase de propiedades raíces.
556 DERECHOS REALES
4) La ley del 22 de julio de 1869 reglamentó la registra-

ción de hipotecas en la oficina creada a ese efecto.
c) Ríos. La ley del 9 de diciembre de 1824 dis-
ENTRE
puso el otorgamiento de escrituras por cualquier escribano
de todo inmueble sito en la provincia, con obligación de
anotar el título ante el alcalde del distrito.
d) La ley del 9 de marzo de 1861 dispuso la
TUCUMÁN.
publicación en la prensa local de todas las hipotecas regis-
tradas o que hubieran de registrarse en adelante, así como
las correspondientes cancelaciones.
§ 328. RÉGIMEN PUBLICITARIO DEL CÓDIGO CIVIL. - Es ine-

ludible cuando se desarrolla este tema referirse al conteni-
do de las notas del codificador al art. 577 y al capítulo de
la cancelación de las hipotecas, que por su extensión no
transcribimos, pero cuya lectura es indispensable.
Sumariamente expuesto el régimen establecido por el
Código, para la constitución de un derecho real por actos
entre vivos es necesario el cumplimiento de dos requisitos
que operan, respectivamente, como causas mediata e inme-
diata. Ellos son: título (acto jurídico causal que predispone
convencionalmente la constitución del derecho) y modo
(entrega material de la cosa que es su objeto). Cuando el
derecho real se va a constituir sobre una cosa inmueble, en
el régimen establecido por el codificador se exige, además,
la instrumentación del título por escritura pública (art.
1184).
Este esquema es la más clara manifestación de VÉLEZ
SÁRSFIELD de su rechazo al sistema consensualista francés,
principal exponente en el derecho continental europeo, y las
expresiones vertidas en la nota del art. 577 son una prueba
elocuente de ello. De igual modo se opone a toda ulteriori-
dad publicitaria, refiriéndose a la reforma que se introduce
en el régimen del Código Civil, con la sanción de la ley hi-
potecaria del 23 de marzo de 1855, con la cual se sustituye
la mera consensualidad para transferir la propiedad por la
registración de la transmisión y constitución de los dere-
chos reales. Es inconcebible para el codificador que la
oponibilidad de los derechos reales tenga grados o momen-
tos, uno primero cuando el acto jurídico causal se celebra,
ocurra o no el acto traditivo, y el segundo cuando el título

ingresa en la órbita registral; cuando es de su naturaleza
que los derechos reales nazcan oponibles erga omnes".
Esto lo expone VÉLEZ SÁRSFIELD en la nota referida, con
palabras indubitables: "¿Y cómo se concibe que un derecho
real sólo pueda existir respecto de un individuo? El domi-
nio es por esencia un derecho absoluto, y sus correspon-
dientes obligaciones comprenden a todos los individuos; y
cuando se le niega este carácter no existe el dominio".
El requisito de la tradición cumplía una doble función:
constituir el derecho real y servir como medio de publici-
dad. A esto se refiere el codificador cuando transcribe a
FREITAS, para quien el derecho real debe manifestarse por
signos que no sean los del derecho personal, porque la so-
ciedad no está obligada a respetar un derecho que no cono-
ce; bien que para la concepción del ilustre jurista brasileño,
la que traduce en el art. 3809 del Esbozo, al cual VÉLEZ
SÁRSFIELD se refiere pero cuya reproducción omite, el título
debía tener emplazamiento registral.
La tradición para adquirir el dominio, cuya forma legal
de cumplimiento es establecida en el art. 2379, con las ex-
cepciones consignadas en los arts. 2387 (traditio brevi manu)
y 2462, inc. 3° (constituto possessorio) 74, debe ser hecha por
persona capaz en favor de quien también lo sea para reci-
birla, por título suficiente (art. 2602), y puede verificarse an-
tes o después de la firma del instrumento público de enajena-
ción si se trata de inmuebles (ver § 58). Como reafirmación
del esquema transmisivo que VÉLEZ SÁRSFIELD establece para
los actos entre vivos, en el art. 3265 se dispone: "Todos los
derechos que una persona transmite por contrato a otra perso-
na, sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición,
con excepción de lo que se dispone respecto a las sucesiones".
Pero este sistema, identificado por la doble exigencia de
título y modo, es abandonado por el codificador en el dere-
cho real de hipoteca. Para él previó, siguiendo en esto los
73
MOLINAIUO, De la melóntica jurídica en general, y de alguna anticipa-
ción en el sector de los derechos reales, LL, 1975-A-1081; LÓPEZ DE ZAVALfA, Cur-
so introductorio al derecho registral, p. 238.
74
CAUSSE, Contenido y prueba de las formas legales en la tradición pose-
soria, LL, 1986-D-230.
558 DERECHOS REALES
antecedentes legales vigentes al tiempo de su redacción", la

registración del instrumento que contiene al acto constitutivo
en el oficio de hipotecas bajo la impronta procedimental que
dimana del art. 3134 y siguientes, los cuales consagran nor-
mas relativas no sólo al plazo y forma en que se debe hacer
la toma de razón del gravamen, sino también sobre respon-
sabilidades que alcanzan al encargado de la registración.
En la materia hipotecaria era inevitable que el codifica-
dor dejara a un lado el régimen general que estableció para
la constitución de los derechos reales, ya que en aquélla la
falta de desposesión le imposibilitaba exteriorizar la rela-
ción jurídica por medio del efecto publicitario resultante
del acto traditivo. En subsidio estableció la registración del
acto constitutivo de la hipoteca, pero sólo para su oponibi-
lidad respecto de ciertos terceros, ya que el derecho real
queda plenamente conformado con su instrumentación en
escritura pública (arts. 3128 y 3131), y es oponible, a las
partes contratantes, a sus herederos y a los que han inter-
venido en el acto, como el escribano y los testigos, quienes
no pueden prevalerse del defecto de inscripción; respecto
de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública se la
considera registrada (art. 3135, parte 2a).
Los fundamentos del codificador para adoptar este sis-
tema registral sólo para las hipotecas sin extenderlo a los
demás derechos reales, aparecen extensamente expuestos en
la nota que sigue a la del art. 3203. Su lectura es necesa-
ria para comprender en toda su magnitud el criterio de
VÉLEZ SÁRSFIELD en la materia. Acerca de su reparo sobre
las dificultades para encontrar personas capaces de asumir
la función registral, MoIssET DE ESPANÉS señala que algunos
de estos argumentos aún están vigentes, ya que, frente al
proceso de adaptación de los registros provinciales al siste-
ma establecido en la ley nacional registral 17.801, se tropie-
za con las dificultades de carecer de medios humanos ade-
más de financieros'''.
75
La cédula para América del 25 de septiembre de 1802 reorganiza los
oficios de hipotecas establecidos por la pragmática de 1768, aplicada en
nuestro país por las cédulas de 1778 y 1783.
76
p. 197.
Frente a la estructura establecida en el Código para la

constitución de derechos reales por actos entre vivos, reac-
cionan algunas jurisdicciones provinciales, lo cual se evi-
dencia en proyectos que instan su modificación. Así, son
sancionadas leyes que crean registros de la propiedad, de
contenido bastante similar, las cuales establecen que los ac-
tos registrables no producirán efectos contra terceros sino
a partir de la fecha de su inscripción. En la modificación
introducida a la ley 1144 (6/12/1881), de organización de
los tribunales de la Capital Federal, mediante ley 1893
(2/11/1886), dispone el art. 239: "Sin perjuicio de lo dis-
puesto en el Código Civil, respecto de las hipotecas, los ac-
tos o contratos a que se refiere la presente ley, sólo tendrán
efecto contra terceros desde la fecha de su inscripción en el
registro correspondiente".
Semejante disposición, adoptada también por otras le-
yes provinciales, planteó una cuestión constitucional que la
Corte Suprema de Justicia resolvió en los casos "Jorba, Juan,
y otros c/Bambicha, F., y otros"77, y "Papa, José, administra-
dor definitivo de la testamentaría Susso c/Sociedad Com-
pagno Hnos."", referidos, respectivamente, a normas conte-
nidas en las leyes registrales de Catamarca y Mendoza.
Decidió el alto tribunal que por imperativo de lo dispuesto
en el inc. 11 del art. 67 de la Const. nacional, las provincias
carecen de facultades para imponer requisitos adicionales a
los establecidos en el Código Civil, cuya modificación sólo
es posible mediante una ley dictada por el Congreso na-
cional79.
§ 329. Los PROYECTOS DE MODIFICACIÓN. - En lo que se re-

fiere a los proyectos de modificación del régimen imperante
y siguiendo la división que propone LÓPEZ DE ZAVAIAA80, cabe
77
CSJN, 25/11/35, JA, 52-359.
78
CSJN, 18/2/38, LL, 9-528.
79
MARIANI DE VIDAL, Curso, t. 3, p. 236; PEÑA GUZMÁN, Derechos reales,
t. I, p. 154, en especial nota 34, que contiene una reseña completa sobre leyes
que regulan el ordenamiento de los registros inmobiliarios en el país. El ar-
tículo e inciso citados de la Constitución nacional, según la reforma de 1994,
corresponde al inc. 12 del art. 75.
80
560 DERECHOS REALES
mencionar los siguientes, agrupados según las iniciativas

que los identifican.
a) En
LA TRADICIÓN SE CUMPLE MEDIANTE LA REGISTRACIÓN.
1889, el proyecto del diputado Eleodoro Lobos sugiere agre-
gar como art. 4052 al Cód. Civil el siguiente: "En todos los
casos en que este Código exija la tradición en la constitu-
ción o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, sólo
se juzgará hecha esa tradición por la inscripción en el re-
gistro de la propiedad de los respectivos instrumentos pú-
blicos".
En 1902, el proyecto del diputado Julián Barraquero,
además de sugerir la adopción del proyecto Lobos, regula
los efectos de la inscripción registral y su cancelación.
En 1911, el proyecto del Poder Ejecutivo reproduce el
del diputado Lobos.
En 1959, el Colegio de Abogados recomienda la adop-
ción del proyecto Lobos.
b) El proyecto LE-
AÑADEN A LA TRADICIÓN LA REGISTRACIÓN.
ZANA, emanado del III Congreso Nacional de Derecho Civil,
es el antecedente del actual art. 2505, en lo que se refiere a
las mutaciones reales por actos entre vivos, si bien difie-
ren los textos. El propuesto por LEZANA tiene los siguientes
términos: "La tradición requerida para la adquisición o
transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente
se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los res-
pectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdic-
ción que corresponda, y en todos los demás casos esas ad-
quisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros
mientras no estén registradas. En los casos de transmisión
hereditaria, la inscripción tendrá efecto retroactivo al día
del fallecimiento del causante".
El proyecto MOLINARIO sugiere la adopción del siguien-
te texto para el art. 4052: "En todos los casos en que este
Código exige la tradición para la constitución o transmi-
sión de derechos reales sobre inmuebles, además de la tra-
dición será necesaria la inscripción, en el registro de la
propiedad del lugar en que esté situada la cosa, de los res-
pectivos instrumentos. Se considerará constituido o trans-
mitido el derecho real el día en que queden cumplidos los
dos requisitos".
C) PROPONEN LA ADOPCIÓN DEL SISTEMA TORRENS. En 1904, el

proyecto del diputado José Galiano intenta introducir dicho
sistema.
d) PROYECTOS GENERALES. En 1926-1932, el Anteproyecto
de reformas de BIBILONI adopta el sistema alemán.
En 1936, se redacta un proyecto de reformas al Código
Civil, también inspirado en el sistema alemán.
En 1954, el Anteproyecto LLAMWAS dice en la nota al art.
1472: "El sistema que adoptamos en este proyecto, aunque
se inspira en gran parte en los proyectos nacionales y siste-
mas alemán y suizo, bien pueden considerarse como un sis-
tema netamente argentino, desde que no seguimos la doctri-
na del acto abstracto y otros elementos del sistema alemán
que serían de difícil comprensión y aplicación entre nosotros".
B) RÉGIMEN LEGAL
1) CONSIDERACIONES GENERALES
§ 330. LEYES 17.711, 17.801 Y 20.089. - A continua-

ción trataremos sintéticamente el contenido de estas dispo-
siciones legales.
a) Mediante la ley 17.711, que introduce numerosas
modificaciones en el Código Civil, se reforma el art. 2505,
el cual quedó redactado en los siguientes términos: "La ad-
quisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles,
solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de
los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la ju-
risdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmi-
siones no serán oponibles a terceros mientras no estén regis-
tradas".
b) El 28 de junio de 1968 se sancionó y promulgó la
ley 17.801, sobre régimen a que quedarán sujetos los regis-
tros de la propiedad inmueble existentes en la Capital Fede-
ral y provincias. Este dispositivo legal fue publicado el 10
de julio de 1968, pero comenzó a regir juntamente con las
reformas introducidas al Código Civil (art. 42), del cual es
complementario.
562 DERECHOS REALES
Sobre la génesis de la ley 17.801 es indispensable con-

sultar la obra de GARCÍA CONI, en la que consigna el proceso
cronológico que culminó con su sanción, destacando la im-
portante labor que cupo a sus autores, MIGUEL FALBO y
EDGARDO A. ScoTTI, quienes ya habían proyectado, junto a un
grupo de colaboradores, disposiciones legales, algunas de
las cuales actualmente rigen en el ámbito de la provincia
de Buenos Aires".
c) La ley 20.089 uniforma el plazo para la presentación
de los documentos que requieren inscripción registral. A
esos efectos sustituye los arts. 3137 y 3149, que quedan así
redactados.
"El registro debe hacerse dentro del término establecido
en la ley nacional de registros de la propiedad" (art. 3137).
"La hipoteca registrada tendrá efecto contra terceros des-
de el día del otorgamiento de la obligación hipotecaria, si el
ingreso para su registro se hubiese producido dentro del tér-
mino previsto en el art. 3137" (art. 3149).
Además sustituye el art. 5° de la ley 17.801 por el si-
guiente: "Las escrituras públicas que se presenten dentro
del plazo de cuarenta y cinco días contados desde su otor-
gamiento, se considerarán registradas a la fecha de su ins-
trumentación".
§ 331. EFECTOS DE LA REFORMA: VIGENCIA DE LOS REQUISITOS

DE TÍTULO Y MODO. - La reforma introducida en el art. 2505,
por una parte, permitió terminar con la cuestión constitu-
cional que se había planteado y, por otra, incorpora la re-
gistración como pieza fundamental del engranaje publicita-
rio regulado por la ley 17.801.
Debe quedar claro que, en nuestro criterio, el estableci-
miento del sistema registral vigente no modificó ni mucho
menos derogó la exigencia del modo -tradición- como re-
quisito ineludible para la constitución de los derechos reales
por actos entre vivos, salvo en los que no se ejercen por la
posesión (hipoteca, servidumbres); como tampoco que haya
sufrido desmedro la oponibilidad erga omnes que nace jun-
tamente con la configuración del derecho, cumplidos que
81
GARCÍA CONI, Registración inmobiliaria argentina, p. 13.
hayan sido los requisitos de título y modo ya expuestos, lo

cual ocurre siempre extrarregistralmente.
Por tanto, la inscripción registral no altera la estructu-
ra prevista en nuestro Código Civil en virtud de las causas
mediata e inmediata que hemos mencionado; de tal modo,
entonces, que aquélla no se agrega como elemento a un de-
recho o titularidad nuevos que se configuran plenamente
fuera de la órbita registral. Esto es así, además, porque en
el sistema registral vigente los efectos de la inscripción no
se refieren a la constitución del derecho sino que solamente
son declarativos. Admitimos que la función publicitaria
atribuida por el codificador al acto traditivo, no puede sor-
tear ni responder a los reproches que se le han formulado:
a) que carece de persistencia, ya que puede ocupar en el
tiempo un instante y pasar sin dejar huella, salvo la perma-
nencia del adquirente en el ejercicio de actos posesorios so-
bre lo recibido; b) que padece del defecto de no ocurrir en
todos los casos posibles, ya que hay supuestos de simpli-
ficación, legalmente previstos algunos, en los cuales la tra-
dición, o bien no es necesaria o se la tiene por cumplida
aunque en rigor no haya ocurrido (traditio brevi manu y
constituto possessorio), y otros en que tal ficción no puede
sino ser deducida con idéntico alcance, aunque no haya
una precisión legal que las comprenda: tal el caso de la re-
serva de usufructo en favor de quien asume la calidad de
nudo propietario (arts. 1801 y 2814) y el de la enajenación
del inmueble por el deudor anticresista si notifica el acto a
su acreedor (art. 3254), y c) que resulta equívoca, ya que no
en todos los casos el acto traditivo tiene por fin transferir o
constituir un derecho real sino otorgar la posesión o sola-
mente la tenencia.
Cualquier duda sobre los efectos declarativos de la ins-
cripción prevista en el art. 2505 quedó aclarada con la dis-
posición contenida en el art. 2' de la ley 17.801, que alude
a la "oponibilidad a terceros" al consagrar el criterio que
sostenemos, contrario a la idea de ser constitutivo82.
82
COGHLAN, Teoría general de derecho inmobiliario registral, p. 22 y 23.
Ver notas 34 y 35 por su análisis sobre las opiniones expuestas por la doctri-
na nacional (MARTÍNEZ, BORDA, CAPÓN FILAS, ETCHEVERS, VILLAR()); ver, también,
p. 49 y 50, en particular nota 71 y concs., por la doctrina que cita.
564 DERECHOS REALES
La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires ha

dicho sobre esta cuestión: "La inscripción de los títulos en
el registro constituye una condición de eficacia necesaria
para que el derecho real pueda producir la plenitud de sus
efectos, pero ello no quiere significar que el derecho real,
como tal, no sea preexistente al acto de inscripción, pues
aquél existe desde que a su respecto se han cumplido las
exigencias de 'título' y 'modo' que la ley requiere, aunque el
mismo pueda resultar ineficaz o inoponible a terceros. Es
decir que el derecho nace con la tradición y la escritura,
mientras que la inscripción en el registro no tiene carácter
constitutivo sino declaratorio (perfeccionador)"83.
A propósito de los trascendidos sobre la eventual re-
forma al Código Civil", en oportunidad de celebrarse las
XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil", la Comisión
5 que tuvo a su cargo el tema derechos reales, con una ma-
yoría de cuarenta votos por sobre cuatro de la minoría que
postulo la sustitución de la tradición por la inscripción en
el Registro de la Propiedad, declaró:
Régimen de adquisición de los derechos reales inmobi-
liarios que se ejercen por la Posición.
La adopación de un sistema registral inmobiliario con
efectos constitutivos significa un retroceso en la dinámica
adquisitiva de los derechos reales. La inscripción constitu-
tiva no responde ni atiende a la realidad de los hechos, des-
protege a los poseedores y ello repecute negativamente en
la seguridad jurídica tanto dinámica como estática.
1) Una futura reforma del Código Civil debe mantener la
coexistencia de las publicidades posesoria, cartular y registral.
2) La protección de los intereses legítimos de los po-
seedores hace aconsejable la conservación de la tradición
material como constitutiva del derecho real inmobiliario.
SCBA, 6/11/79, RepLL, 1980-2271, n° 3.

83
84
A cargo de la Comisión creada por el decr. 191/11, para la elabora-
ción del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códi-
gos Civil y Comercial de la Nación, finalmente integrada por los doctores
ELENA INÉS HIGHTON DE NOLASCO, AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y RICARDO LOREN-
ZETTI.
Celebradas en la ciudad de San Miguel de Tucumán los días 29 y 30
85
de octubre y r de noviembre de 2011.

4) La mutación a un sistema de registración constituti-

va que desplace a la tradición material tendrá consecuen-
cias perjudiciales para distintos actores sociales. Entre
otras:
a) El avasallamiento a la tradición jurídica de nuestro
país.
b) Graves perjuicios para los más pobres y marginados
de la sociedad, ya que en la mayoría de las provincias ar-
gentinas existen inmunerables familias que sólo ostentan la
posesión de las tierras en que se asientan sus viviendas o
donde generan el sustento económico familiar. De acuerdo
a los arts. 14 bis, 75, incs. 19, 22 y 23, de la Const. nacional
y a la constitucionalización del derecho civil, es reprocha-
ble constitucionalmente un sistema de registración consti-
tutiva".
Con idéntico sentido -bien que referido a una situación
jurídica de enfiteusis-, se ha resuelto: "La inscripción es de-
clarativa y no constitutiva en el derecho vigente desde el 1°
de julio de 1968 (art. 2505, Cód. Civil, texto ley 17.711, y
arts. 20 y 42, ley 17.801); su principal efecto es la oponibili-
dad a terceros del acto registrado. Por ello, si cuando la
demandada adquirió el dominio no existía ley nacional que
impusiese la inscripción y al incorporarse el requisito por
ley de la Nación, tanto el enfiteuta había reconocido el do-
minio directo del patrono como éste el derecho enfitéutico,
no puede ahora pretender hacer prevalecer la falta de ins-
cripción del dominio para desconocer dicho derecho (en el
caso, el primer antecedente del derecho real de enfiteusis
data de 1840)"87.
Lo que dispone el art. 22 de la ley 17.801 puede inducir
a atribuirle algún matiz constitutivo a nuestro régimen re-
gistral. Establece este artículo que la plenitud, limitación
o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de dis-
posición, sólo podrán acreditarla con relación a terceros las
certificaciones a que se refieren los artículos siguientes. El
86
COSSARI, Pretendida sustitución de la tradición por la inscripción cons-
titutiva en materia inmobiliaria, Sup1LL, 21/12/2011. Se expide a favor del
criterio de la minoría, MOLINA QUIROGA, La registración como modo de adquisi-
ción del dominio, Sup1LL, 23/12/2011.
87
CNCiv, Sala G, 31/7/84, LL, 1985-C-574.
566 DERECHOS REALES
art. 23, a su vez, establece: "Ningún escribano o funciona-

rio público podrá autorizar documentos de transmisión,
constitución, modificación o cesión de derechos reales so-
bre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el
registro, así como certificación expedida a tal efecto por di-
cha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los
bienes y de las personas según las constancias registradas.
Los documentos que se otorguen deberán consignar el nú-
mero, fecha y constancias que resulten de la certificación".
Tal como parece resultar de las disposiciones transcrip-
tas, todo aquel que pretenda disponer del derecho contenido
en un título que no alcanzó emplazamiento registral debe-
ría obtenerlo previamente para concluir válidamente algún
negocio en curso. En respuesta, se ha señalado que las
normas sólo se refieren a los títulos inscriptos, predicando
sobre la conveniencia de aprovecharse del sistema publici-
tario en vigor por las razones de seguridad jurídica que de-
terminaron su establecimiento, sin que ello pueda importar
sustraer del tráfico inmobiliario derechos que no accedie-
ron a esa órbita. Antes bien, teniendo en cuenta que el ré-
gimen instaurado no tiene carácter obligatorio, la negocia-
ción de estos derechos es perfectamente posible.
Agrega esta doctrina, en relación con este supuesto, que
si se transmitiera válidamente un derecho no inscripto y no
hubiera, al tiempo de dicha mutación, terceros con interés
legítimo afectados por el traspaso, la adquisición opera-
da no sería de suyo objetable y, una vez inscripta, deven-
dría definitivamente inobjetable de mantenerse esa situa-
ción de ausencia de contradictores potenciales. Todo ello
-se concluye- con independencia de que el tracto preceden-
te se hubiera conservado al margen del registro, máxime
cuando cabe recordar que la inscripción carece de efectos
constitutivos del derecho88.
§ 332. EFECTOS DE LA PUBLICIDAD RESPECTO DE TERCEROS. -

En cuanto a los terceros a quienes va dirigido el esfuerzo
publicitario, es necesario partir del presupuesto de que si el
derecho es generado fuera de la órbita registral, la ener-
88
COGHLAN, Teoría general de derecho inmobiliario registral, p. 26, nota
40, con cita de RUIZ DE ERENCHUN.
gía de su oponibilidad llega a todos con la misma fuerza.

En aquellos casos en que la oponibilidad puede ser resisti-
da, ello no es consecuencia de un defecto del derecho, que
se difunde, sino producto de una situación de incompatibi-
lidad con los intereses de un tercero, quien, por tal circuns-
tancia, puede neutralizar o repeler aquella oponibilidad.
Por ello, mejor que aludir a la inoponibilidad, concepto que
predica sobre un defecto inexistente, es preferible hablar de
oponibilidad contenida o suprimida por obra de agentes ex-
traños al derecho en cuestión".
En las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La
Plata, 1981) se decidió aprobar la siguiente recomendación:
"las mutaciones jurídico-reales sobre inmuebles no inscrip-
tas son inoponibles a los terceros con interés legítimo que
sean de buena fe, tengan o no emplazamiento registral".
Esto se conecta con la noción de tercero, respecto de la
cual nuestra doctrina se debate entre dos conceptos virtual-
mente antitéticos: el tercero interesado y el tercero regis-
tral. El tercero interesado es aquel que está calificado por
un interés jurídico propio, en cuya virtud entra en conflicto
con el titular no inscripto, y en principio lo posterga por-
que las consecuencias del defecto de publicidad son impu-
tables a quien omite la registración, que la ley ha estimado
como forma eficiente de publicidad de las mutaciones reales
inmobiliarias. Es una categoría que abarca a todos aque-
llos terceros que tengan un interés jurídico que los conecte
con el título o derecho que se les pretende oponer. Que-
dan comprendidos en esta noción: los sucesores particulares,
los titulares de otros derechos reales, la masa del concurso
o de la quiebra, los acreedores privilegiados, los retentores,
los simples quirografarios y, en general, todo titular de de-
recho subjetivo, tengan o no emplazamiento registral.
El tercero registral es el sujeto que, actuando conforme
a las normas del sistema, cuando adquiere un derecho real,
cuenta con la protección del registro, la que se manifiesta
de la siguiente manera: primero, mediante la fe pública que
le confiere la certificación registral con reserva de priori-
89
COGHLAN, Teoría general de derecho inmobiliario registral, p. 24 y 25,
en especial nota 38, con las citas glosadas de ALTERINI.
568 DERECHOS REALES
dad indirecta; segundo, otorgándole un plazo para que pueda

inscribir su título con efecto de oponibilidad erga omnes a
partir de la fecha del otorgamiento del acto9°.
§ 333. LA PUBLICIDAD REGISTRAL INMOBILIARIA Y LA TRADICIÓN.

Una última cuestión a considerar en este examen prelimi-
nar sobre las consecuencias derivadas de la instauración
del régimen registral establecido por la ley 17.801, tiene
que ver con la inscripción de títulos que, usualmente, no
contienen una certificación indubitable de haber sido ejecu-
tados -ante el funcionario que autoriza el instrumento- los
actos materiales legalmente exigidos para tener por cumpli-
da la tradición. De esto se deriva que al registro pueden
tener acceso títulos suficientes, pero ineficaces para produ-
cir la transmisión entre vivos de los derechos reales sobre
inmuebles, lo que se traduce en una sucesión cronológica y
concatenada de titularidades, pero no de derechos reales in-
mobiliarios'''. Esto importa admitir que en su actividad
publicitaria el registro puede exteriorizar una situación ju-
rídica que no concuerde con la realidad extrarregistral.
Varios han sido los remedios propuestos: los que van
desde el exagerado de suprimir el registro, a la instauración
de una inscripción con efectos constitutivos -con la cual no
se impide que se frustre la inscripción lograda si un tercero
ocupa el inmueble-, pasando por la tradición instrumental
que establece el art. 1462 del Cód. español (el otorgamiento
de la escritura de venta equivale a la entrega de la cosa), re-
medio al cual le caben los mismos reparos que expusimos
contra la inscripción constitutiva. Imponiéndose el mante-
nimiento de la tradición como requisito inexorable para la
constitución de los derechos reales, se ha sugerido que me-
diante acto notarial se verifique la entrega y recepción ma-
terial del inmueble, igualmente en los supuestos de la tradi-
tio brevi manu y del constituto possessorio 92 .
90
Teoría general de derecho inmobiliario registral, p. 32, 33 y
COGHLAN,
35, con citas de FALBO, FONTBONA, GARCÍA CONI y SCOTTI.
91
COGHLAN, Teoría general de derecho inmobiliario registral, p. 54 y si-
guientes.
92
LÓPEZ OLACIREGUI, La tradición traslativa de dominio, "Revista del No-
tariado", n° 707, 37.
2) EXAMEN DE LA LEY 17.801
§ 334. INTRODUCCIÓN. - Esta ley está dividida en once

capítulos que sucesivamente regulan: ámbito de aplicación
y documentos registrables; inscripción, plazos, procedi-
mientos y efectos; matriculación y procedimientos; tracto
sucesivo, prioridad, efectos; publicidad registral, certifica-
dos e informes; registro de anotaciones personales; inscrip-
ción y anotación provisionales, preventivas y notas aclarato-
rias; rectificación de asientos; cancelación de inscripciones
y anotaciones; organización de los registros, y disposicio-
nes complementarias y transitorias.
Examinaremos en este punto los aspectos sobresalien-
tes de la ley unificando la consideración de las disposicio-
nes que sean compatibles.
§ 335. ÁMBITO DE APLICACIÓN. - Dispone el art. 1°: "Que-

darán sujetos al régimen de la presente ley los registros de
la propiedad inmueble existentes en cada provincia, en la
Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur".
En varias disposiciones de esta ley se reserva a la regla-
mentación que se dicte mediante ley de las distintas juris-
dicciones provinciales lo relativo a la intervención de fun-
cionarios locales con atribuciones exclusivas (art. 6°, párr.
último); el plazo máximo de sustanciación de los recursos
(art. 9°, párr. 2°); la forma de solicitud y producción de la
certificación que emita el registro, funcionario legitimado
para requerirla y ampliación del plazo de su validez (art.
24, párr. 2°); la expedición de informes (art. 27); a la forma
de exteriorizar en el documento la inscripción o anotación
verificada (art. 28); la forma de practicar las inscripciones
y anotaciones provisionales (art. 33); la organización, fun-
cionamiento y número de los registros, procedimiento de
registración y el trámite correspondiente a las impugnacio-
nes o recursos (art. 38); los procedimientos técnicos (art.
40); a la reducción de los plazos establecidos (art. 43), y el
tiempo y forma para el procedimiento de matriculación de
los inmuebles (art. 44).
570 DERECHOS REALES
Por el art. 45 se establece que "las normas y plazos es-

tablecidos por las leyes locales, en cuanto sean compatibles
con la presente ley, conservan su plena vigencia".
Sobre el ámbito de aplicación y facultades de las juris-
dicciones locales la Corte Suprema de Justicia resolvió: "La
publicidad registral que impone el art. 2505 del Cód. Civil
fue reglamentada en el orden nacional por la ley 17.801 y
a ella quedaron sujetos los registros de la propiedad in-
mueble existentes en todas las jurisdicciones del país, pero
no faculta a las provincias a que sancionen leyes que so
pretexto de reglamentar el funcionamiento de los registros
inmobiliarios, introduzcan requisitos extraños a la finali-
dad propia de la inscripción de los títulos públicos prove-
nientes de otras jurisdicciones que no son requeridos a ese
fin por la ley nacional en la materia y que además desco-
nocen la autenticidad de los instrumentos públicos, regu-
lada
l/93 por el Estado nacional en uso de su potestad sobera-
na
Por su parte, GARCÍA CONI precisa que la pluralidad in-
terna de registros es una situación admitida por la ley, ya
que se refiere con ese alcance a los existentes. En algunas
provincias, como Entre Ríos, Mendoza, San Juan y Santa
Fe, tienen pluralidad de registros".
§ 336. DOCUMENTOS REGISTRABLES. — Establece el art. 2°:

"De acuerdo con lo dispuesto por los arts. 2505, 3135 y
concs. del Cód. Civil, para su publicidad, oponibilidad a ter-
ceros y demás previsiones de esta ley, en los mencionados
registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los
siguientes documentos:
a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifi-
quen o extingan derechos reales sobre inmuebles.
b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás
providencias cautelares.
c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provin-
ciales".
93
CSJN, 19/12/86, "Molina, I. R. c/Prov. de Buenos Aires", LL, 1987-
A-612.
94
Varias son las cuestiones que deben ser consideradas en

relación con lo dispuesto en este artículo. La primera, si
la inscripción registral que la norma regula es facultativa u
obligatoria. Hay autores que le asignan el primer carác-
ter", otros que la consideran obligatoria precisamente en
función de lo que este artículo dispone y, finalmente, quie-
nes si bien le niegan la calidad de obligatoria, estiman que
es necesaria para la perfección del derecho rea196.
En virtud de las consideraciones expuestas, para noso-
tros la inscripción regulada es facultativa. Nos oponemos
a que la falta de inscripción de un documento ponga fuera
del comercio el derecho que contenga, cuando la registra-
ción no predica sobre la integralidad de una situación jurí-
dica que, como derecho real, es generada fuera de la órbita
administrativa del registro. Y no se diga que la disposi-
ción del art. 23, que prohíbe a los escribanos autorizar
instrumentos públicos que versen sobre derechos reales sin
que el antecedente en el cual se apoyen haya tenido empla-
zamiento registral, implica sustraer del tráfico jurídico a ta-
les derechos cuando, como se afirmó, la negociación sobre
derechos reales no inscriptos, no existiendo terceros a quie-
nes aquélla perjudique, es perfectamente válida'.
Todo tercero con interés legítimo que pretenda oponer-
se a una negociación de esta naturaleza tiene a su disposi-
ción el recaudo de una medida cautelar genérica: la inhi-
bición general de bienes, que le impedirá al disponente sin
título inscripto hacer convenio alguno sobre su derecho
sin desinteresar previamente a aquél. Claro está que esto
demandará del tercero una actividad además diligente, pre-
supuesto inobjetable, ya que se ha puesto a su disposición
un aparato registral de cuya eficiencia no habría razón para
95
CAPÓN FILAS - ETCHEVERS, La publicidad registral en las VIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, ED, 98-827.
96
La considera obligatoria MoIssET DE ESPANÉS, Dominio de automoto-
res y publicidad registral, p. 223; necesaria, FALBO, El Registro de la Propie-
dad Inmobiliaria organizado por la ley 17.801, en "Curso de derecho regis-
tral inmobiliario", p. 210. Por el mismo alcance perfeccionador atribuido
a la inscripción registral, VILLARO, Elementos de derecho registral inmobilia-
rio, p. 31.
97
COGHLAN, Teoría general de derecho inmobiliario registral, p. 26.
572 DERECHOS REALES
dudar. Por otra parte, si tal actitud no se hubiere adopta-

do, difícilmente le quede al juzgador otra opción que decidir
contra él en el conflicto, dado que sería posible atribuirle,
al menos, una negligencia culpable.
La estructura registral tiene para sí la ventaja de poner
a disposición de los legitimados a hacer uso del sistema, la
prueba que acredite que han actuado con la diligencia exi-
gida. Si se hubiere autorizado el acto notarial en el cual se
convino sobre derechos reales, sin siquiera haber solicitado
la certificación sobre anotaciones personales (inhibición),
el tercero perjudicado con el acto podría oponerse a él de-
mandando los resarcimientos pertinentes (arg. art. 3270).
En el plano de las infinitas hipótesis que cabe plantear si
un titular de dominio ha retenido el documento que acredi-
ta su derecho para que no alcance emplazamiento registral,
a fin de sustraerlo de cualquier medida cautelar (embargo)
que indisponga su negociación, su acreedor podría atribuir-
se por subrogación la facultad de inscribir soslayada a fin de
que, obtenida la registración del título, pida que se ordene
la traba bloqueante (embargo), asegurando así su derecho
(art. 6°, inc. b, ley 17.801).
Además, mediante disposición técnico-registral 10/82, la
Dirección Provincial del Registro de la Propiedad Inmueble
estableció que toda vez que se verifique, en los documentos
notariales que se pretende inscribir, la falta o pérdida de vi-
gencia al momento del acto, del certificado previo, exigido
por el art. 23 de la ley 17.801, ellos serán "observados" e
inscriptos por ciento ochenta días, conforme lo señala el
art. 9', inc. b, del mencionado texto legal, hasta tanto sea
subsanada la observación con informe de dominio y me-
diante rogatoria complementaria a la escritura, que dará
origen a anotación marginal en el asiento registral que re-
sulte de la inscripción definitiva de la documental.
Por su parte, VILLARO, para quien el art. 23 tiene el ca-
rácter de norma prohibitiva, de orden público e inderoga-
ble por las partes, es un presupuesto de eficacia del otor-
gamiento del documento y su violación es sancionada con
la privación de efectos al acto por aplicación del art. 18
del Cód. Civil, señala que la omisión "puede ser subsana-
da mediante una escritura complementaria (art. 3°, ley
17.801) en la que se cumple con el requisito de eficacia

faltante"98 .
Lo que luce en la norma referida no es sino una prueba
cabal de la convicción, aun administrativa, de que los dere-
chos reales son generados fuera de la sede registral, y que
el juego de los tiempos registrales para poner en funciona-
miento la prioridad en esa órbita, enerva toda posibilidad
de ocasionar un perjuicio indiscriminado al menos de quie-
nes hubieran obrado con la diligencia predicada.
En todo caso, pero dentro de esta temática, es dable so-
pesar si la obligación de inscribir que la ley no previó, en
realidad es una carga impuesta al autorizante del acto, quien,
como deber insoslayable, debe registrar el acto otorgado
dentro del plazo legal. En nuestro criterio, ésta es una
cuestión que pasa por el paralelo de las responsabilidades
profesionales por un ejercicio defectuoso de la actividad, tema
ajeno al cometido de esta obra; y aun cuando se la conecte
con la reserva de prioridad que predispone el sistema, debe-
mos volver sobre que la ausencia de contradictor potencial no
impedirá finalmente la registración. Si de cualquier modo
hubiere perjuicio, se pondrán en juego los remedios legales
contra el responsable ostensible (ver art. 35, ley 9020, prov.
de Buenos Aires). Sobre el tema de la reserva de prioridad
y la obligación inscriptoria, vale citar decisiones judiciales
que sí hicieron mérito de esas circunstancias.
Así, se resolvió: "Si la eficacia de la reserva de priori-
dad impone que la escritura se inscriba en el plazo legal,
luce ingenua toda postura que niegue la existencia de obli-
gación del notario de practicar dicha inscripción. El siste-
ma de reserva de prioridad desenvuelto por nuestra legisla-
ción a través de las certificaciones, impone no sólo que la
escritura se otorgue dentro del plazo de validez del certifi-
cado, sino también que se inscriba en el plazo previsto por
la ley"99.
La segunda cuestión gira en torno de la comprensión
de los términos "inscribir" y "anotar", que la ley usa por
98
Elementos de derecho registral inmobiliario, p. 110, nota 6,
VILLARO,
donde indica que ha modificado su criterio anteriormente expuesto.
99
CNCiv, Sala B, 16/2/82, JA, 1983-11-488.
574 DERECHOS REALES
primera vez en este artículo y luego repite en otros. Seña-

la GARCÍA CONI que la ley es prudente al mencionar juntos
ambos vocablos para que no se los tome como sinónimos;
si bien advierte que en la parte final del art. 3° sólo debió
decir anotación, ya que este tipo de reflejo registral sola-
mente lo pueden recibir los documentos privados100. LÓPEZ
DE ZAVALÍA, por su parte, distingue entre inscripción y anota-
ción, limitando la primera a aquella registración que se re-
fiere a mutaciones reales, en tanto que las segundas esta-
rían atribuidas a los asientos registrales que, sin producir
una mutación real, afectan la integridad del asiento. Tal lo
que ocurre, para este último caso, con la indicación que se
consigna en la matrícula anoticiando la expedición de un
certificado con bloqueo registrar'.
En la VI Reunión de Directores de Registro de la Pro-
piedad se recomendó la adopción del siguiente concepto de
inscripción: es toda toma de razón o asiento principal de ca-
rácter definitivo, provisional o condicional, que se practica
en la matrícula como consecuencia de la presentación de
un documento público dispositivo, transmisivo o constituti-
vo, declarativo, aclarativo o extintivo de un derecho real con
la finalidad y efectos que resulten de la ley.
Por último, en la enumeración que trae el primer inciso
del artículo se incluyen: las escrituras públicas que sirven de
continente al título suficiente (art. 1184); las resoluciones
judiciales dictadas en procesos sucesorios, de prescripción
adquisitiva, de liquidación de la sociedad conyugal, etc., y
las resoluciones administrativas dictadas, por ejemplo, en
procesos expropiatorios102. A la indicación del inc. 2° se
agrega la anotación de litis en materia de controversias in-
mobiliariasm y la prohibición de innovar o contratar sobre
cosas de la misma naturaleza. Finalmente, en el inc. c se
encolumnan como supuestos posibles: preanotación hipote-
caria (decr. ley 15.347/46, ratif. por ley 12.962); inscrip-
ción del reglamento de copropiedad y administración (ley
100 GARCÍA CONI, Registración inmobiliaria argentina, p. 69.

101 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Curso introductorio al derecho registral, p. 319.
102 COGHLAN, Teoría general de derecho inmobiliario registral, p. 97.
103
13.512); venta de inmuebles a plazos (ley 14.005); afecta-

ción a bien de familia (ley 14.394); anotación directa de hi-
potecas (ley 18.307), y afectación al régimen de prehorizon-
talidad (ley 19.724).
Por su parte, GARCÍA CoNI sugiere agregar un inc. d que
prevea las subastas públicas, a fin de incluir en la registra-
bilidad a la transmisión forzosa prevista como excepción 104
a
la exigencia de escritura pública (art. 1184, Cód. Civil) .
§ 337. REQUISITOS DE LOS DOCUMENTOS REGISTRABLES. - Es-

tablece el art. 3°: "Para que los documentos mencionados
en el artículo anterior puedan ser inscriptos o anotados de-
berán reunir los siguientes requisitos:
a) Estar constituidos por escritura notarial o resolu-
ción judicial o administrativa según legalmente corres-
ponda.
b) Tener las formalidades establecidas por las leyes y
estar autorizados sus originales o copias por quien esté fa-
cultado para hacerlo.
c) Revestir el carácter de auténticos y hacer fe por sí
mismo con otros complementarios en cuanto al contenido
que sea objeto de la registración, sirviendo inmediatamente
de título al dominio, derecho real o asiento practicable.
Para los casos de excepción que establezcan las leyes,
podrán ser inscriptos o anotados los instrumentos priva-
dos, siempre que la firma de sus otorgantes esté certifica-
da por escribano público, juez de paz o funcionario com-
petente".
Es indudable que la ley privilegia la documentación pú-
blica por sobre toda otra, dadas las seguridades implícitas
que la intervención de un funcionario con atribución feda-
taria o potestad jurisdiccional implica en orden a la certe-
za, validez y eficacia del acto instrumentado. Adviértase,
en tal orden de ideas, que el acceso registral de un docu-
mento privado es admitido con carácter excepcional, ade-
más de estar exigido de la certificación de firma a la que
alude el artículo.
104 GARCÍA CONI, Registración inmobiliaria argentina, p. 68.

576 DERECHOS REALES
Resulta aclaratoria la precisión que formula GARCÍA CONI

al indicar que si un documento hace fe por sí mismo es au-
téntico, ya que si necesitara de algún complemento (p.ej., la
certificación
105.
de firma), ya no sería auténtico sino autentica-
do
El caso de complementación a que alude el inc. c de
este artículo se ha ejemplificado con el supuesto del pagaré
mencionado en el art. 3202. No dudamos de la naturaleza
privada de estos documentos, a los que usualmente el auto-
rizante de la escritura pública que contiene la convención
hipotecaria, pone nota de relación que los vincula con di-
cha escritura, en la cual se debió hacer mención de que ta-
les documentos eran suscriptos por el deudor. No hay
en rigor una certificación de la firma del librador, y en-
tendemos que la atestación notarial vinculante que se le
agrega al documento, es ineficaz para atribuirle el valor
de instrumento público que predica el art. 1026. Ni siquie-
ra la firma del anotador de hipotecas (art. 3202) tiene vir-
tualidad para producir su conversión en instrumento pú-
blico.
Lo contrario implicará asignarles suficiente autonomía
como para que de ellos se tome razón independientemente
de la escritura de hipoteca; lo que es imposible porque no
pueden hacer fe por sí mismos en cuanto al contenido que
sea objeto de registración, sino mediante la dación de fe
que el funcionario prestó al tiempo de autorizar aquella es-
critura106. La única autonomía reconocida legalmente a es-
tos documentos privados está dada por el art. 3202, con el
alcance de que el deudor o un tercero, mediando la presen-
tación de todos los pagarés, le solicite al anotador la can-
celación de la hipoteca registrada.
§ 338. No CONVALIDACIÓN. - El art. 40 establece: "La ins-

cripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos
de que adoleciere según las leyes".
105
106 Sobre lo que dispone el art. 3202, ver COGHLAN, Teoría general de
derecho inmobiliario registra!, p. 99, nota 136, con cita de ALTERINI, Pagarés hi-
potecarios e hipoteca cambiaria, "Revista del Notariado", 1972, p. 46 y SS.;
VILLARO, Elementos de derecho registra! inmobiliario, p. 49, nota 9 bis.
Este artículo decide que si por circunstancias relativas

a una calificación ineficaz, un título viciado hubiera alcan-
zado emplazamiento registral provocando la mutación en lo
pertinente a la titularidad, ello no empece la subsistencia
del vicio ni mejora el título inválido. La toma de razón de
un título en semejantes condiciones tan sólo prueba que el
título existe y que está registrado.
Debemos advertir que lo que el artículo dispone trascien-
de el ámbito de una de las problemáticas más conflictivas
que se ha planteado en esta disciplina, sobre todo a partir
del agregado que se incorporó al art. 1051 del Cód. Civil
por la ley 17.711: la posible vigencia en nuestro sistema de
la exactitud y la fe pública registral.
Sintéticamente expuesta, la situación es la siguiente: la
información que recoge y asienta el registro en la matrícu-
la del inmueble se presumiría exacta, aunque no se corres-
ponda con la realidad extrarregistral (exactitud). La publi-
cidad que el registro da de aquella defectuosa información
se presume fidedigna (fe pública registral). Por ello, si es-
tos principios tuvieran vigencia, quien adquiere de un titu-
lar inscripto pero no legitimado para transferir -porque el
acto por el cual este último adquirió tenía vicios que lo in-
validaban-, estaría protegido contra la reivindicación del
verdadero propietario. En este conflicto de intereses lo
normado por el art. 3270 no tendría una aplicación irres-
tricta, ya que el propio Código reconoce una considerable
cantidad de excepciones"1°7.
Sin embargo, cuando hemos analizado la cuestión de la
reivindicabilidad inmobiliaria y el concepto y alcance de
la buena fe exigida del tercero adquirente en nuestro régi-
men legal (art. 1051), nos hemos adherido a la necesidad de
acreditar por este último el estudio de títulos, cuya falta
desvirtuará la buena fe al no haber agotado los recaudos
que tenía a su disposición para conocer la realidad extra-
rregistral que el certificado no tradujo1°8.
107
ALTERINI - LLOVERAS, Responsabilidad civil por inexactitudes regístrales,
ED, 62-547.
108
Elementos de derecho registral inmobiliario, p. 36 y 108;
VILLARO,
578 DERECHOS REALES
Sobre lo dispuesto en el art. 4° que analizamos, judi-

cialmente se resolvió: "De acuerdo con el art. 4° de la ley
nacional registral 17.801, la inscripción reflejada en el cer-
tificado no convalida un título nulo ni subsana los defectos
de que adoleciere, cuando resulta que ese título antecedente
es falso; entonces el certificado no tiene ni siquiera eficacia
publicitaria"1".
§ 339. MATRICULACIÓN. - El ordenamiento registral pre-

visto en la ley 17.801 es establecido en su capítulo III bajo
el título de matriculación, en el cual, además, se fija el pro-
cedimiento a emplear.
El sistema impuesto por la ley consiste en asignar a
cada inmueble una matrícula (inmatriculación, art. 10), des-
tinándole individualmente un "folio especial" con una carac-
terística de ordenamiento que servirá para designarlo (téc-
nica del folio real, art. 11). Señala VILLAR() que esta técnica
significó un decisivo avance con respecto a la técnica perso-
nal cronológica que con serias deficiencias se utilizaba en
casi todos los registros del país. Ella admite el apoyo de la
computación electrónica para la confección de los índices
o como método directo mediante la telegestión11°.
Este proceso de inmatriculación excluye a los inmue-
bles del dominio público, respecto de lo cual señala GARCÍA
CONI que la ley debería contemplar la situación mixta que
se presenta en los casos en que tales inmuebles son en par-
te públicos y en parte privados, como, por ejemplo, lo es
una plaza o parque debajo del cual se ha construido
111 una
playa de estacionamiento para automotores .
El contenido de cada asiento de matriculación está pre-
visto en el art. 12, a cuyo texto nos remitimos, destacando
que la idea de "breves notas" que regula el artículo, carac-
terizante del folio real argentino, fue adoptada en Perú y
México.
La división del inmueble originará tantas nuevas ma-
trículas como partes resultaren, anotándose en el folio pri-
109
CNCiv, Sala F, 27/8/79, LL, 1980-D-293.
110
VILLARO, Elementos de derecho registra! inmobiliario, p. 33.
111 GARCÍA Com, Registración inmobiliaria argentina, p. 75 y 77.
mitivo la desmembración operada (art. 13, párr. 1°). Al

contrario, si del plano respectivo resultare que dos o más
inmuebles se anexan o unifican, se hará una nueva y única
matrícula de las anteriores, poniéndose nota de correlación.
En ambos casos se vinculará las matrículas con los planos
de mensura correspondientes (art. 13, párr. 2°).
Respecto de este último supuesto, VILLARO señala "que si
bien no hay inconveniente cuando se trata de inmuebles de
un mismo titular, no ocurre igual cuando son distintos los
propietarios". En tal caso -agrega-, "hay una verdadera in-
tegración de títulos que si no tiene reflejo en la situación
dominial a través de los respectivos documentos notariales,
enerva los efectos de los planos. Estas situaciones son
contempladas por las direcciones de geodesia, las que me-
diante notas que se consignan en los respectivos planos,
condicionan sus efectos a la constitución previa
112. de condo-
minio por parte de los distintos propietarios"
La idea que preside el procedimiento de matriculación
mediante la técnica del folio real responde a una aplica-
ción concreta del principio de especialidad que caracteriza
a los derechos reales. Tuvimos oportunidad de señalar
que la especialidad no es una circunstancia circunscripta a
la órbita registral, sino que está presente en todo vínculo
jurídico, tenga o no vocación registral, y alcanza tanto al
objeto como a los sujetos y al derecho de que se trate.
Por ello es que la especialidad en el ámbito registral que
indagamos será observada particularmente en cuanto a la
determinación del inmueble, y a partir de él respecto de los
sujetos (titularidad) y en cuanto al derecho (servir inmedia-
tamente de título al dominio, derecho real o asiento practi-
cable; art. 3°, inc. c)"3.
§ 340. VARIACIÓN DE LA SITUACIÓN REGISTRAL. ROGACIÓN Y

DESISTIMIENTO. En el régimen establecido por
LEGITIMACIÓN. -
la ley 17.801, la actividad registral se pone en movimiento
sólo a instancia de parte114. La rogación formulada, con-
112 VILLAR°, Elementos de derecho registra! inmobiliario, p. 169.

113
114
COGHLAN, Teoría general de derecho inmobiliario registral, p. 105 a 108
y ss., notas 142 y 144, con cita de SING y FONTBONA.
580 DERECHOS REALES
forme a lo que dispone el art. 7° -según los requisitos que

establezca la reglamentación local- origina un primer asien-
to, consistente en anotar la presentación del documento en
el ordenamiento diario por orden cronológico, asignándole el
número correlativo que le corresponda (art. 40). Por su
parte, el art. 41 establece: "No podrá restringirse o limitar-
se la inmediata inscripción de los títulos en el Registro me-
diante norma de carácter administrativo o tributario".
Con respecto a esta disposición se sostuvo: "El Registro
de la Propiedad está dirigido por personas letradas y, en
consecuencia, si existen disposiciones nuevas, las legislati-
vas derogadas deben adaptarse a ella sin 'que pueda restrin-
girse o limitarse la inmediata inscripción de los títulos en
el registro mediante normas de carácter administrativo o
tributario' (art. 41, ley 17.801)"115.
El desistimiento de la rogación inscriptoria no ha sido
previsto en la ley registral ni en las reglamentaciones loca-
les, lo que no impide que se lo plantee; pero sólo será admi-
sible para un criterio si la inscripción no hubiera concretado
la mutación de la titularidad en la matrícula correspondien-
te116; mientras que para otros lo determinante radica en que
el desistimiento no perjudique a terceros en sede registral.
El art. 6° indica que los sujetos legitimados para modi-
ficar la situación registral son:
"a) El autorizante del documento que se pretende ins-
cribir o anotar, o su reemplazante legal.
b) Quien tuviere interés en asegurar el derecho que se
ha de registrar.
Cuando por ley local estas tareas estuvieren asignadas a
funcionarios con atribuciones exclusivas, la petición deberá
ser formulada con su intervención".
La atribución legal a determinados funcionarios, así
como de facultades que los legitiman para interponer la ro-
gatoria ante el Registro, ha sido mantenida por la ley en la
última parte del artículo, como medio de asegurar que sean
observadas escrupulosamente las exigencias del Registro en
115
CNCiv, Sala B, 22/10/81, LL, 1982-A-127, voto en disidencia del doc-
tor VERNENGO PRACK.
116
esta materia, a fin de lograr el mejor cumplimiento de la

función publicitaria. Judicialmente se ha decidido: "Excep-
tuando los casos en que la venta del inmueble y su inscrip-
ción se harán por tracto abreviado, no podría delegarse en
quienes no están autorizados la transmisión de los derechos
reales desde que no revisten la calidad de funcionarios
públicos o fedatarios para la comprobación del estado del
dominio o de las inhibiciones personales (arts. 8° y 23, ley
17.801, y ley 12.900)""7.
En el examen de la petición por terceros, el registrador
deberá calificar la acreditación de su interés legítimo recha-
zándola in limine cuando tal extremo no esté cumplido, sin
dejar en tal caso ningún tipo de constancia de la presenta-
ción, ni siquiera provisional'''.
§ 341. PLAZO GENERAL DE PRESENTACIÓN. RETROPRIORIDAD.

CERTIFICACIÓN REGISTRAL. - Dispone el art. 5°: "Las escrituras
públicas que se presenten dentro del plazo de cuarenta y
cinco días contados desde su otorgamiento, se considerarán
registradas a la fecha de su instrumentación".
El texto actual de este artículo fue introducido por la
ley 20.089. En su redacción anterior excluía a las hipote-
cas del referido plazo de presentación, porque tenían uno
especial en el Código Civil. Es necesario conectar esta
disposición con lo que establece el capítulo V sobre publi-
cidad registral, certificados e informes (arts. 21 a 29 inclu-
sive)
La aplicación coordinada de estas normas importa po-
ner en funcionamiento un mecanismo que es propio de la
actividad registral. GARCÍA CONI califica a la previsión con-
tenida en el art. 5° como uno de los mayores logros de la
ley, ya que protege al título en su marcha hacia el registro
(tutela in itínere o retroprioridad), siempre que se trate del
documento público por excelencia, o sea, una escritura pú-
blica cuya fecha
119 indubitada se garantiza con el art. 1005
del Cód. Civil .
117 CNCiv, Sala G, 16/2/82, LL, 1982-D-175.

118 GARCIA CONI, Registración inmobiliaria argentina, p. 71.
119
GARCÍA Com, Registración inmobiliaria argentina, p. 70.
582 DERECHOS REALES
Sucintamente expuesto y tomando como ejemplo una

compraventa inmobiliaria, el mecanismo aludido consiste
en lo siguiente: en trámite de otorgarse el instrumento pú-
blico de enajenación, quien haya de autorizarlo solicitará la
certificación a que se refiere el art. 22, la plenitud de los
derechos inscriptos sólo podrá acreditarse con relación a
terceros por las certificaciones a que se refieren los artícu-
los siguientes. La obligación que compete al escribano de
solicitar esta certificación está dispuesta en la segunda par-
te del art. 23; ningún escribano podrá autorizar documen-
tos sin tener a la vista certificación expedida en la que se
consigne el estado jurídico de los bienes.
En el documento que el escribano autorice deberá con-
signar el número, fecha y constancias que resulten de la
certificación (art. 23, párr. 2°). La certificación que el re-
gistro expide tendrá una validez que varía entre quince,
veinte y treinta días, según el domicilio legal del funciona-
rio autorizante (art. 24). Dentro de este plazo de validez
se deberá otorgar y autorizar el acto de que se trate, cuya
presentación al registro habrá que hacerla dentro del plazo
general de cuarenta y cinco días que establece el art. 5°,
contado a partir de la fecha del otorgamiento para gozar de
los efectos que prevé esta norma.
La expedición del certificado, de lo que se tomará nota
mediante anotación en la matrícula correspondiente, deter-
mina que el registro no expida otro "dentro del plazo de su
vigencia más el del plazo a que se refiere el art. 5°, sin la
advertencia especial acerca de las certificaciones anteriores
que en dicho período hubiere despachado" (art. 25). Como
efecto especial, la misma norma prevé en el último párrafo
que "esta certificación producirá los efectos de anotación
preventiva a favor de quien requiera, en el plazo legal, la
inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hu-
biere solicitado".
Juntamente con la certificación el registro expedirá co-
pia de la documentación registral (fotocopia certificada de
la matrícula; art. 27). Antes de expedirlo, el Registro pondrá
nota de inscripción en los documentos registrados (art. 28).
Producida la mutación en la matrícula correspondiente, el
asiento que se hubiere practicado "servirá como prueba de
la existencia de la documentación que lo originara en los

casos a que se refiere el art. 1011 del Cód. Civil" (art. 29).
Sobre el aspecto que analizamos, nuestros tribunales
han resuelto: "Con la ley 17.801 adquirieron vigencia en
todo el país los certificados con reserva de prioridad, con el
consiguiente cierre o bloqueo registral, que se inicia con
la expedición de la certificación por el registro prevista en
el art. 22, que está obligado a requerir el escribano o fun-
cionario público (art. 23) cuyos plazos de validez prevé el
art. 24 y que perdura hasta120. que transcurra el plazo para la
inscripción de la escritura"
"El sistema implementado por la ley 17.801, que consa-
gra lo que se denomina reserva de prioridad indirecta, otor-
ga al certificado de dominio expedido por el registro inmo-
biliario, el carácter de una anotación preventiva que cubre
el lapso entre su emisión y el otorgamiento del acto jurídi-
co para el cual es requerido. Dicha reserva tiende a prote-
ger los intereses de sus participantes, de modo que toda
modificación que en el ínterin se suscite no les sea oponible
y se produce, de esa manera, lo que se denomina bloqueo
registral, cuya consecuencia es que satisfecha en los plazos
legales la inscripción del documento constitutivo del dere-
cho real, éste
121. desplace, en razón de aquella prioridad, a las
anteriores"
Existen otros medios en los cuales el Registro cumple
su función publicitaria: consulta de asientos e informes (arts.
21 y 27).
Si el documento se hubiera autorizado sin certificación,
podría ser subsanado mediante escritura complementaria
en virtud de lo dispuesto por el art. 3' de la ley. En cuan-
to a la utilización del certificado por un funcionario dis-
tinto del que lo solicitó, se han esgrimido distintas tesis.
En nuestro criterio, la cesión del certificado -ya que de eso
se trata- debe ser notificada al Registro para ser tenida en
cuenta al tiempo de la presentación del documento. Para
el supuesto de actos instrumentados simultáneamente, "la
120
CNCiv, Sala B, 16/2/82, JA, 1983-11-488, y RepLL, 1983-2133, IP 4.
121 CSJN, 25/6/85, "Amparo, Cía. de Seguros c/Prov. de Buenos Aires",
LL, 1985-D-366.
584 DERECHOS REALES
que se autorice como consecuencia podrá utilizar la infor-

mación que al respecto contenga la que antecede" (art. 26).
Finalmente, debemos considerar la posible utilización
del certificado para un acto distinto de aquel para el cual
fue solicitado. Por las razones que expone la doctrina
-que compartimos-, tal uso implica la pérdida de la reserva
de prioridad que aprovechaba al certificado expedido122 .
Procede recordar que en el Primer Congreso Internacio-
nal de Derecho Registral (Buenos Aires, 1972), y sobre la
base de la propuesta de los delegados argentinos, se reco-
mendó la adopción del certificado registral con reserva de
prioridad siguiendo el modelo argentino, cuyos méritos y
eficacia fueron puestos de relieve especialmente. Sintética-
mente referiremos decisiones judiciales que se pronuncia-
ron sobre la última cuestión que analizamos en este punto.
"La publicidad registral se opera mediante 'certificacio-
nes' expedidas por el registrador y tiene igual valor y efica-
cia que los asientos originales. Es la forma de hacer públi-
co el registro, movilizando los asientos. Su contenido debe
ser la expresión misma de la inscripción. De esta forma se
protegen los intereses de todas las personas interesadas en
conocer la situación real de un inmueble, a punto tal que
sus constancias constituyen instrumentos públicos que ha-
cen plena fe de su contenido (art. 979, inc. 2°, Cód. Civil), y
son la prueba de que los datos que suministran traducen el
fiel calco de la situación registral del inmueble, integrándo-
se de ese modo la fe pública registral. La plenitud, limita-
ción o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de
disposición sólo podrá acreditarse con relación a terceros
por las certificaciones expedidas por el Registro de la Pro-
piedad Inmueble. Dicha constancia no sólo hace conocer
la situación del inmueble al momento de su expedición,
sino que garantiza su inmutabilidad durante el plazo de vi-
gencia que la ley establece. Es decir, que se proyecta hacia
el futuro, dando seguridad a los interesados de que el ne-
gocio que piensan celebrar no se verá afectado por una
modificación registral durante ese lapso. Si existe una dis-
122
VILLARO, Elementos de derecho registral inmobiliario, p. 110 a 113,
nota 6.
cordancia entre el asiento y la certificación, es decir, lo pu-

blicitado no coincide con lo correctamente registrado, lo
cual constituye una inexactitud externa, esta circunstancia,
en principio, no es impedimento para inscribir la escritura
de venta que fuera autorizada por el escribano sobre la
base del certificado que omitió consignar
123 una hipoteca exis-
tente sobre el inmueble enajenado" .
"Las certificaciones del Registro de la Propiedad encasi-
llan en un esquema de preceptos encaminados fundamen-
talmente a la publicidad registral, mientras que las copias
de las escrituras cumplen, en principio, una mera función
reproductiva de las escrituras matrices, y los alcances pu-
blicitarios son colaterales y secundarios. En nuestro dere-
cho, la inscripción tiende a la publicidad, oponibilidad a
terceros, de las situaciones jurídicas registradas, por lo que
restarle crédito a las certificaciones registrales como medio
de acceso a los asientos importaría tanto como tornar esté-
ril aquella función esencial, de exigir todavía para su efica-
cia la concordancia de aquéllas con los asientos determina-
ría, en sus alcances, la insostenible necesidad de que cada
uno de los interesados tuviera que comprobar personalmen-
te en la sede del Registro la fidelidad de la descripción de
los asientos en base a los cuales se extienden las respectivas
certificaciones, con lo cual se daría por tierra con lo que la
propia institución publicitaria registral ha querido brindar.
Lo dispuesto por el art. 22 de la ley 17.801 significa que
desde el punto de vista registral, las certificaciones del
Registro de la Propiedad son el único medio para la exte-
riorización
124. de las situaciones jurídicas de que se toman ra-
zón"
§ 342. LEGALIDAD Y CALIFICACIÓN. - La ley no ha dedica-

do un capítulo especial a esta parte de la actividad regis-
123
CNCiv, Sala E, 15/8/78, JA, 1978-IV-586, y RepLL, 1979-1943, n° 2 a 4.
CSJN, 27/6/02, "Borda, Guillermo A. c/provincia de Buenos Aires", AR/JUR/
6894/2002. En estos actuados se condena a la provincia de Buenos Aires a
pagar una suma determinada por los daños y perjuicios ocasionados por el
Registro de la Propiedad al expedir información falsa sobre bienes que ha-
bían sido hipotecados en garantía de obligaciones originadas en un contrato
de mutuo.
124
CNCiv, Sala D, 8/8/79, ED, 87-436, y RepLL, 1980-2271, n° 8 a 10.
586 DERECHOS REALES
tral, sino que la incluyó en el que trata de la inscripción,

plazos, procedimientos y efectos.
a) LAS NORMAS DE APLICACIÓN. El art. 8° dispone: "El Re-
gistro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de
los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo
que resultare de ellos y de los asientos respectivos".
Por su parte, el art. 9° establece:
"Si observare el documento, el Registro procederá de la
siguiente manera:
a) Rechazará los documentos viciados de nulidad abso-
luta y manifiesta.
b) Si el defecto fuere subsanable, devolverá el documen-
to al solicitante dentro de los treinta días de presentado,
para que lo rectifique. Sin perjuicio de ello, lo inscribirá o
anotará provisionalmente por el plazo de ciento ochenta
días, contado desde la fecha de presentación del documen-
to, prorrogable por períodos determinados, a petición fun-
dada del requirente. Si éste no estuviere de acuerdo con la
observación formulada, deberá solicitar al Registro que rec-
tifique la decisión. Esta solicitud implica la prórroga del
plazo de la inscripción o anotación provisional si antes no se
hubiere concedido. Cuando la decisión no fuese rectifica-
da podrá promoverse el recurso o impugnación que corres-
pondiere según la ley local, durante cuya sustanciación se
mantendrá vigente la inscripción o anotación provisional.
La reglamentación local fijará los plazos máximos den-
tro de los cuales deben sustanciarse los recursos.
Las inscripciones y anotaciones provisionales caducan
de pleno derecho cuando se convierten en definitivas o tras-
curre el plazo de su vigencia".
b) QUID DE LAS "FORMAS EXTRÍNSECAS". Esta expresión del
art. 8° ha dado lugar a que la doctrina especializada y nues-
tros tribunales se expidieran sobre el alcance que corres-
pondía atribuirle, esto es, si el examen que debe llevar a
cabo el registrador se reduce a investigar si los instrumen-
tos que se llevan a registrar se adecuan a las normas legales
que disponen sobre la forma que éstos deben revestir o si,
al contrario, el examen puede alcanzar también a su conte-
nido.
En el extenso compendio de doctrina que analiza COGHLAN,

señala que algunos autores se enrolan en una postura res-
trictiva, e interpretando literalmente el art. 8°, niegan que
el registrador pueda indagar más allá del límite que la
propia norma indica125. Alude también a la posición de
ZANNONI, para quien la calificación se detiene, en principio,
en las formas extrínsecas del título, pero admite que se ex-
tienda al examen de los aspectos a que se refieren los arts.
15, 30 a 32, y especialmente el 9', porque la nulidad que
por esta norma le permite al registrador rechazar el docu-
mento, no es sólo la nulidad instrumental sino la nulidad
sustancial del acto o negocio instrumentado'26.
Entre los autores a quienes COGHLAN cita como adheren-
tes a un criterio más amplio en lo que concierne al ámbito
de aplicación de la calificación registral, encontramos a
MOISSET DE ESPANÉS, FALBO y VILLARo'27. Destaca COGHLAN que
"el argumento central para proyectar la calificación regis-
tral a un ámbito que eventualmente pueda superar el que
proponen las formas extrínsecas contempladas en el art. 8°,
se advierte ante la potencial objeción por el registro de los
actos nulos, de nulidad manifiesta, que a él se arrimen con
fines de publicidad. En efecto, se mantiene que ello es así,
sea que la nulidad concierna a las formas extrínsecas o
que, incluso, ataña al contenido objeto de la registración
pretendida, de forma tal que si la misma es absoluta y ma-
nifiesta se impondrá el rechazo del documento (art. 9', inc.
a) , mientras que si es relativa (o subsanable) corresponderá
125
Por ejemplo, GARCÍA CONI, Calificación del registrador y consentimien-
to del cónyuge, "Revista Nºtarial", n° 793, p. 1987; comparar con sus trabajos:
Encuadre de la función calificadora, "Revista del Notariado", n° 780, p. 1979,
y en El contencioso registral, p. 127 y 130; FERRARI - LLORENS y otros, Facultades
calificadoras del registrador, "Revista Notarial", n° 841, p. 1391; GUTIÉRREZ
ZALDÍVAR, Sobre las facultades del Registro de la Propiedad Inmueble y las dona-
ciones de padres e hijos, LL, 156-369; BOULIN ZAPATA, El procedimiento registral
regulado en la ley 17.801, en "Curso de derecho registral inmobiliario", p. 246
a 248.
126 ZANNONI, La función calificadora del Registro de la Propiedad y el
asentimiento conyugal, ED, 76-833.
127
p. 279 y ss.; FALBO, Calificación registral y recursos, "Revista del Notariado",
n° 776, p. 499; VILLARO, Elementos de derecho registral inmobiliario, p. 34.
588 DERECHOS REALES
su devolución a fin de que se proceda a salvar los vicios ob-

servados (art. 9°, inc. b). En suma, se insiste en que el re-
gistrador no debe restringirse al análisis de las formas ex-
trínsecas, sino que, además, la ley misma le compele a
calificar y pronunciarse acerca de todas las nulidades 128.
mani-
fiestas, sean de naturaleza instrumental o sustancial"
C) EL ARTÍCULO 1277 DEL CÓDIGO CIVIL Y LA CALIFICACIÓN
REGISTRAL. Sobre un aspecto de esta controvertida cuestión,
la prestación del asentimiento conyugal exigido por el art.
1277 del Cód. Civil, la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil de la Capital Federal, en fallo plenario, dirimió el
tema con motivo de decisiones contrapuestas adoptadas por
distintas salas de ese tribunal, en sendos recursos de recali-
ficación planteados contra resoluciones del director del Re-
gistro de la Propiedad Inmueble de esa jurisdicción.
1) OPINIÓN DE LA SALA C. Vale la pena glosar brevemen-
te estas resoluciones para luego detenernos en el contenido
de la decisión plenaria. Esta sala, al discrepar con el crite-
rio que sentó en su anterior composición, en lo sustancial
resolvió: "Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 8°, 9°, inc.
a, 15 y 30 a 32 de la ley 17.801, sus facultades se limitan al
examen de la legalidad de las formas extrínsecas de los do-
cumentos presentados, al rechazo de los instrumentos vicia-
dos de nulidad absoluta y manifiesta, a la apreciación de la
legitimación para obrar del otorgante del acto en cuanto se
vincule con el requisito del tracto sucesivo y a su capacidad
en cuanto resulte del registro de anotaciones personales.
Pero no están comprendidos los requisitos de fondo relati-
vos a la capacidad de las partes -salvo los casos resultantes
del últimamente mencionado registro- o a su poder de dis-
posición, como la necesidad del asentimiento del cónyuge...
si se facultase al Registro a detener la inscripción de títulos
afectados de nulidad relativa o vicios sustanciales no com-
prendidos entre los que la ley expresamente le faculta a
examinar, se conferiría a la autoridad administrativa la atri-
128 COGIILAN, Teoría general de derecho inmobiliario registral, p. 138 y ss.,

esto último en el mismo sentido que le da ZANNONI. CNCiv, Sala J, 5/3/08,
"Departamento Técnico y Jurídico Administrativo c/Registro de la Propiedad
Inmueble", "Revista Notarial", n° 960, p. 923 y siguientes.
bución de impedir que los actos respectivos tuviesen efectos

respecto de terceros, lo que ni siquiera los tribunales pue-
den hacer, ya que sólo pueden declarar de oficio la nulidad
absoluta y que resulte manifiesta del acto (art. 1047, Cód.
Civil)... Por otra parte, hay que tener en cuenta que el art.
4° de la ley 17.801 establece expresamente que la inscrip-
ción en el Registro no convalida el título ni subsana los de-
fectos de que adoleciere según las leyes"129.
2) CRITERIO DE LA SALA E. En lo sustancial resolvió: "El
requisito que exige el Registro de la Propiedad Inmueble
[se refería a hacer constar la manifestación del enajenante
de que en el inmueble que se transmitía no estaba radicado
el hogar conyugal (art. 1277, Cód. Civil)] no se presenta
como una exigencia caprichosa o desprovista de fundamen-
tación... No basta a tal finalidad la circunstancia resultan-
te de la escritura observada de que el vendedor compare-
ciente se domicilia en otro lugar, desde que la falta de
radicación del vendedor en el inmueble vendido, se logra
por inferencia, y no por manifestación del enajenante como
evidentemente corresponde... La garantía de haberse cum-
plido con los extremos exigidos por la ley, queda así en ca-
beza del enajenante, y no del escribano actuante... No está
de más tener presente, a fuer de mayor abundamiento, que
si bien el enajenante denuncia otro domicilio, en el bien
que se transmite pueden residir hijos menores del mismo,
habida cuenta de los problemas habitacionales que afectan
a nuestra ciudad"13°.
3) LA DECISIÓN PLENARIA. En el fallo plenario, la mayoría
sostuvo que existen en la propia ley registral disposiciones
que obligan al registrador a desarrollar una actividad califi-
cadora, con lo cual "se quiebra el carácter inconmovible de
la afirmación que el registrador nunca puede penetrar en el
fondo del acto". En tal sentido, cita el art. 15, sobre la legi-
timación registral del disponente, y los arts. 30 a 32, en lo re-
lativo al control de que no existan anotaciones personales
registradas que limiten la capacidad del disponente. Es en
la calidad no manifiesta u ostensible del vicio, y no en las
129
CNCiv, Sala C, 27/6/74, JA, 24-1974-301, y LL, 156-371.
130
CNCiv, Sala E, 18/3/76, JA, 1977-1-414.
590 DERECHOS REALES
formas extrínsecas, donde se halla la limitación que tiene el

registrador en su labor calificante. Si las nulidades por de-
fecto de forma, por ser nulidades instrumentales, pueden
dar origen a nulidades absolutas, el art. 9° carecería de sen-
tido, ya que no podría haber "defecto subsanable" en cuan-
to a las formas.
En esta decisión, la minoría señaló que los únicos de-
fectos subsanables son aquellos de los cuales pueda adole-
cer el testimonio de la escritura, que es lo que llega al Re-
gistro, ya que la escritura matriz no podría rectificarse sino
por una escritura complementaria. Además, hizo suyo el
criterio expuesto en la decisión de la Sala C en lo que con-
cierne a que admitir una extralimitación en la función cali-
ficadora del registrador impediría que los actos tuviesen
efecto respecto de terceros, lo que no se remediaría con
una inscripción provisional porque al caducar ésta el efecto
enervante sucedería igual'31.
4) NUESTRA OPINIÓN. No se nos escapa lo conflictivo del
tema central que ha sido objeto de tan exhaustivo análisis,
circunstancia que nos anima a expresar nuestras propias
convicciones, algunas de ellas concordantes con criterios
que se han sustentado.
Así, sostenemos que es inconcebible alguna actividad
como la que compete al registrador sin una norma que le
otorgue la pertinente facultad. En la especie y en los ar-
tículos que hemos transcripto se comprende: a) la disposi-
ción que legitima al registrador a cumplir la actividad cali-
ficadora; b) el marco normativo a que debe ajustarse para
producir la verificación, y c) el procedimiento a emplear,
según las condiciones en que estén los documentos que se
llevan a registrar'32.
No dudamos en atribuirle a la actividad calificadora del
registrador un rol preponderante, pensando que si se logra
por su conducto depurar de falsas indicaciones a los asien-
tos registrales, ello se compadece con el criterio generaliza-
do de que la seguridad en el tráfico inmobiliario depende
131
CNCiv, en pleno, 27/7/77, LL, 1977-C-392.
132
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Curso introductorio al derecho registral, p. 391, dis-
tingue entre legalidad interna y externa.
en buena medida de una eficiente publicidad, la cual no se

obtendría si accedieran al emplazamiento registral títulos
indiscriminadamente.
No nos parece decisivo pronunciarnos sobre las calida-
des que cabría atribuir a la actividad calificadora, la cual,
por constituir un imperativo para el registrador, éste deberá
cumplirla siempre con sujeción a las normas que fijan los
límites de su competencia.
En orden a esos límites resulta opinable, aun cuando
no exento de razonabilidad, el criterio que interpreta lite-
ralmente lo que el art. 8° dispone atando la calificación al
estrecho límite de las "formas extrínsecas", porque no sólo
implica dividir la norma sino, además, rechazar el resto de
su contenido. Si la intención del legislador hubiera sido la
de fijarle al registrador una competencia realmente tan li-
mitada, no hubiera agregado la referencia a los asientos
respectivos. Esto de por sí ya importa ampliar la incum-
bencia del registrador, que entonces deberá verificar que
quien aparezca en el título operando respecto del derecho
que contiene, sea el último inscripto en el asiento que cie-
rra el encadenamiento sucesivo de tractos que la matrícula
refleja. Sobre esto predica el art. 15 de la ley, y a su res-
pecto se espera que el registrador rechace el documento
porque la norma le impone inexcusablemente ese deber.
Idéntico criterio e igual conducta le impone el art. 3°,
cuyo cumplimiento no sería posible si no se verifican los
requisitos que el artículo exige de los documentos cuya re-
gistración se procura. ¿De qué manera podría el registra-
dor decidir si el documento contiene alguno de los su-
puestos a los cuales el art. 2° de la ley le asigna vocación
registral, si no es penetrando en el contenido del instru-
mento que se lleva a esa órbita? En todo caso, la limita-
ción a que queda obviamente subordinado el registrador es
que la falta de adecuación a la normativa aplicable surja
del mismo instrumentom.
Nos parece indudable que el cuestionamiento a la acti-
vidad calificadora del registrador no pasa exclusivamente
por el meridiano de la exégesis normativa, sino también por
133
ALTERINI, Importancia del estudio de títulos, "Gaceta del Notariado de
la provincia de Santa Fe", 1982, n° 88.
592 DERECHOS REALES
el de evitar que en virtud de la labor de aquél se subordine

la actuación del funcionario a quien le corresponde la auto-
ría del instrumento que accede al registro, lo que se lograría
si se admitiera que la calificación pudiera desbordar el ám-
bito de las "formas extrínsecas".
Dudamos que el camino elegido para neutralizar esta
pretendida invasión de incumbencias sea el de una interpre-
tación ajustada de lo que el art. 8° dispone cuando, como
quedó demostrado, la propia literalidad del artículo condu-
ce a una conclusión diferente, cuando, además, la norma
está inserta en un plexo legal que contiene otras disposicio-
nes que también predican sobre una actividad calificadora
que al registrador se le impone como un deber inexcusable.
Al contrario, y precisamente porque está probado que
la ley registral ha privilegiado al instrumento público por
sobre todo otro que pueda tener acceso al registro, de lo
que se trata es de que el funcionario autorizante agote por
sí, dentro de su esfera de actuación y basado en las capaci-
dades habilitantes que de ninguna manera se le pueden
negar, todo el proceso de calificación que el requerimiento
exija, sin omitir ninguna de las que el acto que autorice ju-
rídicamente corresponde llevar a cabo.
Esto debe ser así porque la función calificadora del au-
torizante del acto es previa a cualquier intervención registral,
de lo que se deriva que en pro de conseguir el irrestricto
apego al plexo normativo que resulte aplicable según el acto
de que se trate y a fin de evitar la circulación de títulos sus-
ceptibles de tacha que comprometan la seguridad jurídica
en el tráfico de los derechos a que se refieran, aquello que
el funcionario no califique debe hacerlo el registrador. Ello
es así, además, en virtud del orden público imperante en el
campo de los derechos reales, cuyos intereses preponderan
por encima de cualquiera de naturaleza sectorial.
Esto es el producido final que se obtiene de la califica-
ción realizada, y no quien la lleva a cabo, lo que interesa
para que la oponibilidad sobre la cual regula el art. 2505
cumpla eficazmente su papel de afianzamiento de la oponi-
bilidad natural que está ínsita en aquellos derechos'34.
134
Ver COGHLAN, Teoría general de derecho inmobiliario registral, p. 142 a
144.
5)
EL ASENTIMIENTO EN LAS SITUACIONES CONTEMPLADAS EN EL
ARTÍCULO 1277 DEL CÓDIGO CIVIL. El artículo distingue según
se trate de un acto de disposición o gravamen que afecte un
bien ganancial, o de un acto de disposición del inmueble
propio de uno de ellos en que esté radicado el hogar conyu-
gal si hubiere hijos menores o incapaces. En el primer caso,
el asentimiento es indispensable que sea prestado, mientras
que en el segundo puede ser suplido con una manifestación
del disponente que asegure no darse el supuesto de radica-
ción a que el artículo se refiere, o no estar comprometidos
los intereses de hijos menores ni incapaces.
La dación del asentimiento que la norma prevé o, en
caso de que ésta no fuere necesaria, la pertinente declara-
ción fundada, no tiene ni un tiempo ni una forma instru-
mental legalmente impuesta para ser prestados. De mane-
ra que puedan ser formalizados en un documento privado,
en un instrumento público, aun distinto del acto de disposi-
ción o gravamen que lo exija, y también tácitamente (si está
presente en él sin expresarse en tal sentido); puede ser ante-
rior a dicho acto, simultáneo o posterior a su otorgamiento,
pero en este último caso como confirmación del acto (art.
1061).
a) Actos de disposición o gravamen de bienes ganancia-
les. En doctrina se admite la tesis de que si el otorgamien-
to del acto se lleva a cabo sin asentimiento, es inoponible al
cónyuge que debía prestarlo135. En nuestro criterio, en tan-
to tal asentimiento, aunque no integre el acto, habilita al
cónyuge titular para su otorgamiento, la sanción que apare-
ja su falta es la de nulidad136. Tal nulidad no podría ser
sino relativa, ya que si lo que obviamente se protege es el
interés particular del cónyuge137, no puede ser declarada
sino a petición del perjudicado (arg. art. 1048, Cód. Civil).
Tratándose de una nulidad de ese grado, el vicio es subsa-
BIBILONI, Anteproyecto, t. V, p. 45; GUASTAVINO, Naturaleza del requisito

135
de asentimiento conyugal, en el art. 1277 del Cód. Civil, LL, 153-632; CICHERO, El
asentimiento del cónyuge en la venta de inmuebles gananciales, ED, 63-470;
136
GUAGLIANONE, Régimen patrimonial del matrimonio, t. II, p. 389.
137
p. 301.
594 DERECHOS REALES
nable por vía de confirmación (art. 1061, Cód. Civil). De

no subsanarse el vicio y prosperar la acción que por nuli-
dad intente el cónyuge perjudicado, la sentencia que así se
pronuncie hará volver las cosas a su estado anterior (art.
1050, Cód. Civil), "salvo los derechos de los terceros adqui-138
rentes de buena fe a título oneroso" (art. 1051, Cód. Civil) .
¿Puede el registrador en estas condiciones rechazar el
documento e inscribirlo provisionalmente por aplicación
del inc. b del art. 9° de la ley?
En opinión de la doctrina, lo importante -sea que ha-
blemos de inoponibilidad o de nulidades que en el caso
de "bienes gananciales" el defecto es manifiesto porque no
se puede prescindir del asentimiento en ningún caso. Al
mismo tiempo, se trata de un vicio subsanable, por lo cual
se justifica que el registrador tome razón provisionalmente,
observando el documento y otorgando a las partes el plazo
que la ley prevé para salvar la falla y poder efectuar la re-
gistración definitiva. El principio que rige las nulidades
relativas es que tan sólo pueden ser invocadas por aque-
llos a quienes favorece. No pueden ser relevadas de oficio.
Y he aquí que por vía de facultad calificadora, se la hace
relevar de oficio por el Registro. Las nulidades no mani-
fiestas (sean absolutas o relativas), es decir, las anulabilida-
des, no son observables. La ley 17.801 no otorga esa am-
plitud a la función calificadora y, por otra parte, el art.
1046 del Cód. Civil preceptúa que "los actos anulables se re-
putan válidos mientras no sean anulados; y sólo se tendrán
por nulos desde el día de la sentencia que los anulase" 139.
Sobre esto es ilustrativo lo que afirma la mayoría en el
fallo plenario que citamos: "Es evidente que cuando se ad-
vierte un defecto manifiesto y se lo califica como subsana-
ble, no se trata de una nulidad absoluta y manifiesta, pues
en caso contrario se rechazaría el documento (art. 9°). Y
es que el art. 9° de la ley 17.801 autoriza expresamente a
dilatar la inscripción definitiva y a practicar una inscrip-
ción provisional ante defectos subsanables, que insistimos no
138
En contra, VILLARO, quien entiende que el acto es ineficaz y, por tan-
to, no constituye un título en el sentido del art. 3' de la ley 17.801 (Elemen-
tos de derecho registral inmobiliario, p. 71).
139
LÓPEZ DE ZAVALIA, Curso introductorio al derecho registral, p. 402.
son los generadores de nulidades absolutas. La posibilidad

legal de diferir la inscripción definitiva ante defectos que
no impliquen nulidades absolutas (inc. b del art. 9°), revela
que la cuestión desborda la mera aplicación de los princi-
pios del Código Civil en materia de nulidades'.
Como advertimos, el tema concreto que tocamos es opi-
nable y los argumentos, tanto en favor como en contra, son
de indudable peso jurídico. Si la observación por el regis-
tro no fuera procedente, ello equivale a permitir el ingreso
en el tráfico inmobiliario de un título cuya toma de razón
no podría impedir la eventual demanda por nulidad de
aquel cuyo asentimiento fue omitido. Se pone así en ries-
go, innecesariamente, un valor como el de la seguridad jurí-
dica que merece ser privilegiado a ultranza.
Por otra parte, quien adquirió en tales condiciones no
podría alegar ignorancia sobre que el asentimiento era exi-
gible (art. 923, Cód. Civil), máxime cuando es la propia ley
la que lo compele a un actuar prudente (art. 902, Cód. Ci-
vil). Aún más, si el adquirente en tales condiciones hubie-
re a su tiempo enajenado, dudamos que el tercero que acce-
de a la titularidad, apoyado en las constancias del registro,
pueda invocar en su favor la protección del art. 1051 del
Cód. Civil, pues el vicio que invalidaba el acto, que sigue
tan vital como al principio y en cuya existencia se fundaría
la acción por nulidad, pudo haber sido conocido por aquel
tercero con un examen de los antecedentes dominiales que
sirvieron de apoyo a su propia adquisición141.
Antes ya nos habíamos decidido en favor de otorgarle a
la actividad calificadora del registrador un campo más am-
plio que el que resulta de la limitada expresión "formas ex-
trínsecas". En la especie, igualmente por las razones que
apuntamos y con arreglo a las expresiones de la mayoría
en el plenario aludido cuando afirma: "La interpretación
que auspiciamos no pretende alentar un ejercicio irrazona-
ble de la facultad calificadora del registro, que la exposi-
ción de motivos de la ley 17.801 quiso que fuera limitado
-aunque sin precisar sus alcances-, sino antes bien que la
140
CNCiv, en pleno, 27/7/77, LL, 1977-C-392.
141
ALTERINI, Estudio de títulos, LL, 1981-B-858.
596 DERECHOS REALES
generalidad de los notarios y no sólo la gran mayoría como

en la actualidad, como naturales depositarios de la fe públi-
ca, asuman en plenitud la relevante función calificadora que
les cabe en aras del interés superior de la comunidad".
En otras decisiones judiciales se resolvió: "La califica-
ción registral, aunque comprensiva del contralor de los re-
quisitos relativos al poder de disposición de las partes, se
realiza en definitiva siempre, en función de las formas ex-
trínsecas de los documentos que se presenten a registra-
ción, habida cuenta que la indagación de su legalidad apun-
ta a comprobar la correspondencia de los instrumentos y
de cuanto de )"142.
ellos resulta con los sistemas respectivos (art.
8°, ley 17.801 "Es obligación del registro inmobiliario
controlar las formas extrínsecas del instrumento cuya ins-
cripción se solicita, tales como la calidad de escribano de
registro del interviniente o la autenticidad de su firma"143.
b) Actos de disposición o gravamen de bienes propios.
Supuesto de tratarse de un acto de disposición de un bien
propio en el cual está radicado el hogar conyugal si hubiere
hijos menores o incapaces (art. 1277, párr. 2°).
Son varias las hipótesis que pueden presentarse, y en
cada una de ellas la solución difiere. Si, por ejemplo, se
tratara de un inmueble baldío, de un local comercial, de
una fracción de campo sin vivienda, de una cochera indivi-
dual, de una unidad destinada al ejercicio de actividades
profesionales, etc., no sería razonable exigir al disponente
una declaración en sentido negativo a lo que el artículo es-
tablece, ya que la radicación del hogar conyugal, que presu-
pone la existencia de hijos menores o incapaces, sería mate-
rialmente imposible.
Pero en aquellos casos en que así no ocurre, debería re-
sultar de un documento, mediante una manifestación expresa
de ese disponente, que la condición que la norma indica no
se da en el caso. Ello no empece a que la declaración sea
falsa, pero en tal supuesto y al tiempo de tener que verifi-
carse el acto traditivo, el cónyuge afectado podrá negarse a
142
CNCiv, Sala D, 29/10/81, LL, 1982-B-83.
143
CSJN, 27/8/85, "Etcheberry, R. I., y otros c/Prov. de Buenos Aires",
LL, 1985-E-43.
la desocupación del inmueble y ocurrir por las vías legales

a demandar la nulidad del acto. Tengamos presente que
las meras declaraciones no suplen las formas legales para
adquirir la posesión (art. 2378, Cód. Civil).
La "inferencia" mediante datos que el documento pueda
contener de que no está radicado el hogar conyugal, nos pa-
rece inconducente porque esto importaría investigar una
cuestión de hecho, máxime cuando le está vedado al regis-
trador hacer indagaciones si el vicio no surge manifiesto
del documento a registrar. La "inferencia" por la negativa
-si nada dice el disponente se deduce que su acto no está
alcanzado por la norma- tendría asidero si se aceptara la
postura de que quien dispone de un bien propio garantiza a
la otra parte que tiene legitimación plena para otorgar el
acto. Tal garantía no puede neutralizar ni la acción de nu-
lidad ni los efectos de la sentencia que así lo declare (conf.
art. 1048 y concs., Cód. Civil), con lo cual no varía la situa-
ción de inestabilidad de la titulación a la que el adquirente
pretende acceder. Esto último sin perjuicio de que ya no
gozaría de buena fe si, al tiempo de verificarse la tradición
del inmueble en su favor, advirtiera que sí existen hijos me-
nores o incapaces
144
que tornan necesario el asentimiento que
exige la ley
En cualquier caso, para nosotros y por las razones de
seguridad jurídica de que hicimos mérito al contemplar el
supuesto anterior, estimamos aconsejable que el funciona-
rio autorizante alerte a quien dispone sobre la conveniencia
de formular la pertinente declaración, y en caso de negativa
hacerlo constar. Si no se hace la declaración o no deja
constancia de que el disponente se negó a formularla pese
al requerimiento del funcionario, cabe al registrador obser-
var el documento, sin perjuicio de su inscripción provisio-
nal (art. 9°, inc. b).
Judicialmente se resolvió, en una cuestión conectada
con el tema: "Si el único inmueble ganancial de las partes
ha sido atribuido íntegramente a la esposa, quien sólo ocul-
tando las circunstancias que tornan necesario el consenti-
144
p. 303, 330 y 331.
598 DERECHOS REALES
miento del marido podría enajenarlo, parece razonable, y

ajustado al espíritu del art. 1277 del Cód. Civil, el pedido
que éste formuló en autos de que se deje constancia en la
hijuela de que el inmueble ha sido sede del hogar conyugal
y de que en él la esposa vive con su hija menor. Con ello
no se modifica la situación jurídica del bien ni se causa
perjuicio a la cónyuge, quien, por lo demás, no se opuso
al pedido sino que sólo agrega un dato de interés, tanto
para el notario que eventualmente intervenga como para un
futuro comprador. En oportunidad de inscribirse el conve-
nio de liquidación de la sociedad conyugal, corresponde de-
jar constancia que el inmueble ganancial atribuido a la es-
posa fue sede del hogar conyugal y que ésta vive allí con su
hija menor"'45
6) En
FORMULACIÓN DE LAS OBSERVACIONES EN UN ÚNICO ACTO.
el proceso de calificación el registrador deberá procurar
por todos los medios reunir en un solo expediente todas las
observaciones que corresponda formular al documento lleva-
do a registro, evitando un innecesario dispendio de esfuer-
zos, tanto administrativos por el registro como del rogante;
excepción hecha de nuevas observaciones que corresponda
efectuar a la rectificación de anteriores defectos que se hu-
biera advertido. Se destaca como utilidad de la sugerida
economía de procedimientos, no entorpecer el tráfico de los
derechos reales inmobiliarios involucrados en los títulos a
registrar.
7) PROCESAMIENTO DE LA ACTIVIDAD CALIFICADORA DEL REGISTRA-
DOR. El art. 9° prevé tres posibilidades como resultado de
la actividad calificadora del registrador.
a) Inscripción definitiva, lo que provocará el pertinente
asiento en la matrícula, sin perjuicio de la nota que se de-
berá consignar en el documento conforme lo establece el
art. 28.
b) Rechazo del documento: 1) se deja constancia en la
matrícula correspondiente (art. 18, inc. a); 2) el plazo de
duración de esta anotación será igual al de la anotación
provisional, ciento ochenta días (art. 9°, inc. b) , y 3) puede
145
CNCiv, Sala G, 8/10/84, LL, 1985-D-66.
el rogante intentar los recursos a que se refiere la segunda

parte del inc. b del art. 9°.
c) Inscripción provisional: 1) se consignará la constan-
cia a que se refiere el inc. a del art. 18, tanto en la matrícula
como en el documento; 2) la devolución del documento de-
berá producirse dentro de los treinta días de su presenta-
ción; 3) el plazo de la inscripción provisional tendrá una
duración de ciento ochenta días dentro del cual se subsana-
rán los defectos de que adoleciere; 4) este plazo es prorro-
gable a petición fundada de parte interesada; 5) de haber
desacuerdo con la observación queda al rogante la vía re-
cursiva -ante el propio registrador o ante el director del or-
ganismo y en apelación ante la instancia superior- que fijen
las disposiciones locales, las cuales además establecerán los
plazos para su sustanciación; 6) planteada la vía recursiva,
la inscripción provisional queda prorrogada automática-
mente, y 7) la inscripción provisional caduca de pleno dere-
cho si se convierte en definitiva o transcurre el plazo de su
vigencia.
Los aspectos procesales de esta vía recursiva no se exa-
minan en esta obra por considerarlos ajenos a la disciplina
que constituye su principal objetivo"6.
§ 343. INSCRIPCIONES Y ANOTACIONES PROVISIONALES, PREVEN-

TIVAS Y NOTAS ACLARATORIAS. -El art. 33 de la ley es el que po-
sibilita las inscripciones o anotaciones provisionales a que
aludimos en el punto anterior, previstas en los arts. 9° y 18,
inc. a, que ya citamos. Sobre esto, el artículo indica que
queda reservada a la ley local la forma en que aquéllas se-
rán practicadas. Además, la parte segunda del art. 33 ad-
mite que, mediando solicitud expresa, se deje esta constan-
cia en la matrícula que corresponda: "El cumplimiento de
condiciones suspensivas o resolutorias que resulten de los
documentos inscriptos, así como las modificaciones o acla-
raciones que se instrumenten con relación a los mismos, se
146 CCivCom Rosario, Sala I, 4/9/01, LLLitoral, 2002-666, y AR/JUR/

1797/2001. En el caso, la alzada rechazó la apelación interpuesta por no
haberse expresado los pertinentes agravios respecto de los fundamentos del
registrador, negando, además, que esta instancia pueda considerar propuesta
alguna aun con intervención notarial.
600 DERECHOS REALES
harán constar en el folio respectivo por medio de notas

aclaratorias".
§ 344. INSCRIPCIONES CONDICIONADAS. - Los incs. b y C del

art. 18 de la ley prevén un supuesto de inscripción diferente
de la provisional que estudiamos en el punto anterior. Se
trata de la inscripción condicionada.
La norma establece: "b) Si al solicitarse la inscripción o
anotación existieren otras de carácter provisional, o certifi-
caciones vigentes, o esté corriendo respecto de éstas el plazo
previsto en el art. 50, aquélla se practicará con advertencia
de la circunstancia que la condiciona. c) Cuando la segun-
da inscripción o anotación obtenga prioridad respecto de la
primera, el Registro informará la variación producida".
En primer lugar, cabe puntualizar qué diferencia existe
entre una inscripción provisional y la condicionada a que
alude el artículo. La primera corresponde a la rogatoria
de inscripción de un documento que, habiendo merecido
reparos por la calificación del registrador, sólo llega a obte-
ner un emplazamiento registral provisional sujeto al plazo
de ciento ochenta días prorrogables que la ley le confiere
(art. 9°, inc. b), hasta tanto se subsanen los defectos que
motivaran la observación. El documento al cual se le asig-
na una inscripción condicionada, pasó la calificación del
registrador y tiene vocación ganada para una inscripción
definitiva, pero ésta no puede concretarse por cuanto existe
una situación registral de prioridad en curso que, precisa-
mente, condiciona la toma de razón de aquél. Si en ejer-
cicio de la prioridad reservada el documento al cual le
aprovechaba tiene emplazamiento registral definitivo, dice
VILLARO, "la inscripción condicionada desaparecerá como si
nunca hubiera existido"; si, al contrario, "la prioridad de-
cae, la registración condicionada se convertirá automática-
mente en inscripción pura sin necesidad de ningún trámite
posterior"147.
Cabe señalar como situaciones registrales que condicio-
nan la toma de razón definitiva de un documento con apti-
tud para lograrla: vigencia del plazo de una certificación
147
con bloqueo registral; vigencia del plazo de cuarenta y cinco

días, a que se refiere el art. 5° de la ley, para la presenta-
ción de las escrituras públicas (art. 18, inc. b) , y vigencia
de una inscripción provisional (art. 9°, inc. b).
Es típico otorgar inscripciones condicionadas a los em-
bargos que afectan la disponibilidad de un inmueble en
particular, cuando respecto de él se expidió un certificado
con reserva de prioridad. Del embargo se tomará razón en
la matrícula correspondiente bajo la condicionalidad perti-
nente. Si la inscripción o anotación condicionada adquiere
prioridad respecto de la primera, el Registro informará esta
circunstancia. Sobre esto, la última parte del art. 18 esta-
blece: "La advertencia o información indicada se dirigirá a
quien hubiera efectuado la petición o a quien tuviere inte-
rés legítimo en conocer la situación registral, mediante no-
tificación fehaciente".
§ 345. PRIORIDAD. - Para hacer tema de la prioridad,

recordemos que ella no es un acontecimiento legal privati-
vo del fenómeno publicitario, sino elemento tipificante de los
derechos reales. En este ámbito, la prioridad queda defini-
da en el momento en que tales relaciones jurídicas quedan
constituidas (arts. 592 a 594, 596, 3137, 3210, 3269 y 3934)148.
En la órbita registral, la prioridad es conferida según la
fecha de presentación del documento al Registro. Así lo
dispone la parte primera del art. 19: "La prioridad entre
dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mismo
inmueble se establecerá por la fecha y el número de presen-
tación asignado a los documentos en el ordenamiento a que
se refiere el art. 40". Esta norma debe ser concordada con
lo que establece el art. 5°: "Las escrituras públicas... que se
presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco días conta-
dos desde su otorgamiento, se considerarán registradas a la
fecha de su instrumentación" (ver, también, art. 3137, Cód.
Civil). A su vez, la retroactividad sobre la cual este artícu-
lo predica es necesario conjugarla con lo que se dispone
en los arts. 24 y 25, sobre expedición de las certificaciones
registrales que bloqueen la matrícula del inmueble sobre el
148 MOISSET DE ESPANÉS, Dominio de automotores y publicidad registral,

p. 207; COGHLAN, Teoría general de derecho inmobiliario registral, p. 166.
602 DERECHOS REALES
cual haya de operarse, la que aprovechará al documento

que se otorgue, siempre que su registración sea rogada en
el término que indica el art. 5°.
Compatibilizando el juego de estos tiempos registrales,
el art. 17 establece: "Inscripto o anotado un documento, no
podrá registrarse otro de igual o anterior fecha que se le
oponga o sea incompatible, salvo que el presentado en se-
gundo término se hubiere instrumentado durante el plazo
de vigencia de la certificación a que se refieren los arts. 22
y concordantes y se lo presente dentro del plazo estableci-
do en el art. 5° o, si se trata de hipoteca, dentro del plazo
fijado en el art. 3137 del Código Civil".
Para el supuesto de documentos que provengan de ac-
tos otorgados en forma simultánea, la prioridad deberá re-
sultar de ellos mismos. Así lo prevé la parte segunda del
art. 19.
§ 346. PACTOS SOBRE EL RANGO. - La parte tercera del art.

19 contiene una disposición trascendente, ya que permite a
los particulares apartarse del régimen general que, sobre
prioridad, establece la ley registral. En efecto, dispone el
artículo: "No obstante las partes podrán, mediante declara-
ción de su voluntad formulada con precisión y claridad,
sustraerse a los efectos del principio que antecede estable-
ciendo otro orden de prelación para sus derechos, compar-
tiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida".
Cuando nos ocupamos de la noción del rango y de su
reserva al analizar, en el capítulo correspondiente al dere-
cho real de hipoteca, el art. 3135 reformado que lo prevé,
destacamos que por la redacción dada a este art. 19 se am-
plía considerablemente el marco de actuación de la autono-
mía privada por aquella norma (ver § 213, b, 2). Como
consecuencia, y a título ejemplificativo, se agrega a la reser-
va de rango del art. 3135 -la inscripción del gravamen que
la contiene cederá su posición registral a la que se constitu-
ya en ejercicio de esa reserva-, la permuta de rango -inter-
cambio de las posiciones registrales de dos gravámenes ya
inscriptos-, la posposición de rango -una hipoteca ya inscrip-
ta cede su posición registral en beneficio de otra que se
constituye simultáneamente con el negocio de cesión de
rango- y la coparticipación en un mismo rango de una plu-

ralidad de acreedores'49.
Por su parte, MOISSET DE ESPANÉS alude a acuerdos sobre
reserva de constituirse derechos reales, citando la que el
nudo propietario podría establecer de gravar el inmueble
dado en usufructo con una servidumbre (ver art. 2981, Cód.
Civil) y a la que el deudor hipotecario podría convenir con
su acreedor de constituir una servidumbre 150
sobre el inmue-
ble dado en garantía (art. 2999, Cód. Civil) .
§ 347. La noción de tracto (espacio

TRACTO SUCESIVO. -
o tiempo que media entre dos puntos) aplicado al sistema
de publicidad inmobiliaria regulado por ley 17.801, equivale
a encadenamiento sucesivo de titularidades registradas en
la matrícula que se le asigne a un inmueble determinado.
Conforme al art. 14 de la ley, en el folio real (designa-
ción técnico-registral del formulario que sirve de continente
a la matrícula) se registrarán: "a) las posteriores transmi-
siones de dominio; b) las hipotecas, otros derechos reales y
demás limitaciones que se relacionen con el dominio; c) las
cancelaciones o extinciones que correspondan, y d) cons-
tancias de las certificaciones expedidas de acuerdo con lo
dispuesto en los arts. 22, 24 y concordantes".
En cuanto al procedimiento para integrar este folio, el
mismo artículo establece en la segunda parte: "Los asientos
mencionados en los incisos precedentes se llevarán por es-
tricto orden cronológico que impida intercalaciones entre
los de su misma especie y en la forma que expresa el art.
12, en cuanto fuere compatible, con la debida especifica-
ción de las circunstancias particulares que resulten de los
respectivos documentos, especialmente con relación al dere-
cho que se inscriba".
La ineludible cronología que debe presidir el emplaza-
miento registral de los asientos, es la base del tracto sucesivo
que el art. 15 establece, sentando como regla esencial que
149
COGHLAN,Teoría general de derecho inmobiliario registra!, p. 174;
150
p. 215.
604 DERECHOS REALES
quien aparezca como titular en el último asiento registrado

sea el mismo que en el documento que se trae a registrar
aparece como disponente. Se ha hecho doctrina sobre la
actuación que cabe atribuirle al tracto sucesivo, asignándo-
sele una positiva o sustancial, vinculada con la legitima-
ción para disponer y, correlativamente, una negativa porque
debe rechazarse todo documento que no provenga del últi-
mo titular inscripto; destacándose, además, que tiene un as-
pecto formal conectado con la forma en que el Registro or-
dena los asientos151.
a) LA LEGITIMACIÓN PARA DISPONER. En el punto relativo a
la legitimación para disponer (determinación de quién y
frente a quién puede correctamente concluirse un negocio
para que éste pueda desplegar todos sus efectos jurídicos
conforme a su función y a la intención práctica normal de
las partes)152, la previsión del art. 15 es vinculada con lo
que establece el art. 23, en el sentido de que no se podrá
autorizar documentos de transmisión, constitución, modifi-
cación o cesión de derechos reales sobre inmuebles sin te-
ner a la vista el título inscripto en el Registro y la certifica-
ción a que se refiere el art. 22.
Esta disposición, en opinión de VILLARO, pone al requisi-
to de la previa inscripción del art. 15 en "la categoría de
principio sustantivo, sacándolo de la esfera puramente re-
gistral y llevándola a la extrarregistral, al ámbito de for-
mación del documento en el cual el funcionario autorizan-
te debe tener a la vista el título inscripto de quien disponga
de su derecho y la certificación respectiva que acreditará
que ese título inscripto responde a un derecho cuya vigen-
cia y plenitud está acreditada (art. 22, ley registral). Y esta
exigencia de tener a la vista el título inscripto está formula-
da como prohibición de autorizar el acto en el caso de que
no se tenga, por lo que funciona, a nuestro juicio, como
presupuesto de eficacia de la autorización"'".
151
ALTARRIBA SrviLLA, Los principios hipotecarios y la propiedad horizon-
tal, "Revista de Derecho Registral del Centro Internacional de Derecho Regis-
tra!", 1974, n° 2, citado por COGHLAN, Teoría general de derecho inmobiliario re-
gistral, p. 156.
152
BETTI, Teoría general del negocio jurídico, p. 177.
153
VILLARO, Elementos de derecho registral inmobiliario, p. 82 y 83.
Aceptamos que el Registro sólo admite documentos de

raigambre registral, es decir, derivados de un documento
previamente inscripto, y rechaza, en principio, a los que no
lo son, así como un organismo vivo rechaza todo cuerpo ex-
traño; pero de ahí a concluir que la inscripción previa y su
pregonada vinculación con el art. 23 puedan constituirse
en elementos decisivos para valorar la legitimación para
disponer en la órbita extrarregistral, es negar el principio
mayoritaria y pacíficamente reconocido entre nosotros, de
que la constitución de los derechos reales ocurre siempre
fuera del medio registral. Si así no se comprendiera -aseve-
ra COGHLAN—, "quedaría irremediablemente turbada, más aún,
rota la armonía del sistema inmobiliario en su conjunto"154.
El propio VILLAR° se ocupa de señalar, lo que nos parece
contradictorio, que la falta de título inscripto es un defecto
subsanable, porque el acto que se autoriza sin antecedente
registrado no es nulo sino ineficaz, remediándose el defecto
mediante una escritura aclaratoria de la que debe resultar
la legitimación correspondiente. Lo mismo sostuvo de la
falta de certificación, supuesto al cual le atribuye también
el carácter de presupuesto de eficacia del acto con el alcan-
ce de prohibir su otorgamiento.
La falta de eficacia deriva, en opinión de VILLARO, de no
tener prevista el art. 23 una sanción específica, por lo que
la prohibición que contiene cae en la órbita del art. 18 del
Cód. Civil, que establece: "Los actos prohibidos por las leyes
son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el
caso de contravención"'".
Admite este autor, como posibles críticas a su razona-
miento, que si se sostuviera que las exigencias de "título
inscripto" y "certificación registral vigente" se refieren a la
forma del documento, resultaría aplicable el art. 1004 del
Cód. Civil, según el cual las únicas nulidades instrumenta-
les por defecto de forma que cabe dictar son las que esta
norma indica taxativamente; y que si el art. 23 no cayera
en la órbita de las llamadas normas imperativas no se po-
dría aplicar el art. 18 citado. En réplica anticipada, y como
154
155
VILLARO, Elementos de derecho registral inmobiliario, p. 80, 83, 85 y 110.
606 DERECHOS REALES
argumentación fundante de su criterio, señala que ambos

recaudos del art. 23 son previos y exteriores al acto, de lo
que se deriva que al funcionario le está prohibido autorizar-
lo en tales condiciones.
Entendemos que hay una extralimitación en el razona-
miento expuesto, el cual, obviamente, no compartimos. A
nuestro entender, no era necesario agregarle sanción alguna
a la inobservancia de los recaudos que el art. 23 exige, ya
que igualmente el documento sería observado por el regis-
trador al tiempo de calificarlo, rechazando la rogatoria de
su inscripción, lo cual no empece a que se la anote provisio-
nalmente. El art. 8° le fija al registrador el marco de su
incumbencia, el cual, como ya lo expresamos, no se puede
limitar a las formas extrínsecas.
Es este mismo artículo el que le indica que en su activi-
dad calificadora deberá examinar también lo que resulte de
los asientos respectivos. De tal modo que ni bien advierta
que el disponente en el documento a registrar no es la mis-
ma persona que aparece como titular en el último asiento
del folio, rechazará el documento por aplicación de lo que
dispone el inc. b del art. 9°. ¿Qué sentido tendría estable-
cer una sanción en el art. 23 cuando el propio régimen tie-
ne mecanismos para neutralizar la toma de razón de títulos
que no reconozcan como antecedente otro título ya regis-
trado? Si tal antecedente aún no tuvo emplazamiento re-
gistral, habrá de tenerlo, tiene que tenerlo, mas no mediante
una escritura aclaratoria. Bien puede tratarse del otorga-
miento de actos simultáneos que prevé el inc. d del art.
16, en cuyo caso, habiéndose practicado en el documento la
pertinente relación de antecedentes, una vez obtenido su
emplazamiento registral definitivo el inmediato anterior,
aquel cuya registración fue rechazada la logrará sin más
aclaración que la constancia en una nueva rogatoria de la
nota que el registro puso a la copia del documento antece-
dente (art. 28).
Si por hipótesis no se tratara de actos simultáneos, sino
de uno independiente en el cual se omitió la relación del
antecedente dominial que servía de causa al nuevo otorga-
miento e impide la calificación del registrador en virtud de
lo que resulte de los asientos, bastará con una nota margi-
nal que el autorizante consignará en la copia que lleva al
registro, dejando constancia de ella en la escritura matriz.

Recordemos sobre esto último lo resuelto judicialmente en
el sentido de que "las copias de las escrituras cumplen,
en principio, una mera función reproductora de las escritu-
ras matrices, y los alcances publicitarios son colaterales y
secundarios"156. Esto significa que la noción de título co-
rresponde a la de instrumento matriz (en el cual hubo de
volcar su autorizante la pertinente nota de inscripción que
el registrador consignó en la copia), que se debe referenciar
necesariamente para el estudio de títulos; el cual sirve para
la reproducción de nuevas copias (art. 1006, Cód. Civil) y
justificará la legitimación del titular en los actos de disposi-
ción o gravamen que pretenda otorgar, obviamente, fuera
de la sede registral.
b) ÁMBITO Y ALCANCE DE LA LEGITIMACIÓN PARA DISPONER. Re-
sulta equívoco aludir a una legitimación para disponer sin
precisar cuál es el contexto en que actúa y con qué alcance.
En un entendimiento corriente, esa legitimación será exigi-
ble en la órbita administrativa del registro y, por tanto, de-
berá justificársela mediante un título inscripto, porque será
necesaria para producir un cambio en la situación registral
(art. 6') que el asiento acredita (art. 29).
Si el negocio jurídico versara sobre el derecho que cons-
ta en un título no inscripto, nadie podría dudar o cuestio-
nar su validez siempre que se hayan cumplido los requisitos
legales de título y modo. En tales circunstancias opera
la legitimación en el concepto de BETTI que antes glosamos.
Además, GARCÍA CONI advierte: "Algunos notarios que no
han tomado la precaución (y obligación legal) de tener (o ha-
ber tenido en forma inmediata en el lugar de su depósito)
à la vista el título inscripto' (art. 23, con excepción del art.
16, inc. d) , se han visto en figurillas cuando el titular de
mala fe opera coetáneamente en varias notarías, o cuando se
enteraron tardíamente que el título estaba en caución o su-
jeto a un derecho de retención (art. 3139, Cód.
Comprendemos la preocupación que se trasluce de lo
afirmado por este autor, pero debemos anotar alguna duda
156
CNCiv, Sala D, 8/8/79, ED, 87-436, y RepLL, 1980-2271, n° 8.
157
GARCÍA Com, Registración inmobiliaria argentina, p. 24.
608 DERECHOS REALES
sobre que sea posible operar simultáneamente, como él lo

indica, cuando todos aquellos funcionarios cuya interven-
ción coetánea se haya requerido hubieron de solicitar indi-
vidualmente el certificado a que se refiere el art. 22, a fin
de bloquear registralmente la matrícula. Semejante cir-
cunstancia evidencia una irregularidad en curso, pero aun
ante la hipótesis de que todas las certificaciones hayan sido
presentadas en el mismo día, una tuvo que ser la prime-
ra, por la numeración correlativa que impone el art. 40.
Respecto de las que le sigan, el Registro, por aplicación de
lo dispuesto en el art. 25, las expedirá con "la advertencia
especial acerca de las certificaciones anteriores que en di-
cho período hubiese despachado".
Debemos convenir que la situación es atípica, ya que
además sería necesario que aquel que justificó su titulari-
dad aun sin título inscripto, suscriba todos los instrumen-
tos, lo que dudamos que ocurra con un cuerpo notarial de
alta capacitación y probada responsabilidad como el que se
desempeña en nuestro medio. Es altamente improbable
que los funcionarios autorizantes no tomen todos los recau-
dos legales y hagan todos los juicios de calificación que les
vienen impuestos, preservando de poner en riesgo la propia
titularidad de su registro, siendo además que las normas
que regulan el ejercicio de la actividad notarial prevén gra-
ves sanciones por mala o deficiente actuación de sus miem-
bros.
Aun si la intervención de todos los funcionarios reque-
ridos se llevara a cabo sin solicitarse en ningún caso la cer-
tificación requerida, éste es un supuesto en el cual el con-
flicto de prioridades respecto de los derechos reales sobre
los cuales se hubiere operado se resolverá en la órbita extra-
rregistral, por aplicación del principio esencial que adjudi-
ca la preferencia según el tiempo en que aquéllos se hayan
constituido. Salvo, naturalmente, el caso de la hipoteca,
inoponible a terceros si no está registrado su acto constitu-
tivo, pero que lo es a las partes, sus herederos, el escribano
que autoriza ese acto y demás que hayan intervenido en él.
En toda esta cuestión no se debe perder de vista que la pu-
blicidad inmobiliaria, en un régimen registral declarativo
como el nuestro, el emplazamiento de los títulos mediante
asiento en la matrícula que corresponda, hará pública una
prioridad que preexiste a la registración, siempre que los

recaudos legales para tenerla estén cumplidos.
Si en esta hipótesis que venimos analizando alguno o
todos los funcionarios autorizantes quisieran obtener la re-
gistración de los instrumentos en que intervinieron sin que
exista título inscripto y carecieran de certificación, deberán
solicitar la registración del antecedente, la certificación
de la vigencia registral de la titularidad que de él resulte y
el complemento instrumental que acredite la continuidad
del tracto; y nuevamente la fecha de presentación y el nú-
mero correlativo que se asigne pondrá en funcionamiento y
hará valer el régimen de prioridades que la ley registral ha
estructurado.
Ante este marco de reprochable irregularidad, lo destaca-
ble es que, tal como ha sido diseñada la ley 17.801, ella
provee los anticuerpos necesarios para desalentar la comisión
de hechos tendientes a perjudicar a terceros que negocian con
objetos inmobiliarios. Éstos, de todos modos, tienen para
sí el remedio de la anotación personal (inhibición) para neu-
tralizar cualquier actitud evasiva por parte de aquellos que
procuran operar fuera del campo de acción que la ley regis-
tral ofrece para dirimir conflictos de preferencia. Natural-
mente, sin perjuicio de poder subrogarse en el sujeto inactivo
y procurar por él la inscripción de los títulos que asegurarán
sus propios títulos o derechos (arg. art. 6°, inc. b, ley 17.801).
C) VALOR DEL TÍTULO INSCRIPTO Y DEL CERTIFICADO VIGENTE.
Afirmar que el título que se debe tener a la vista e igual la
certificación solicitada son previos y exteriores al acto, re-
sulta antojadizo, salvo que la idea sea indicar que usual-
mente ambos recaudos se obtienen antes de todo otorga-
miento. No habiendo un acto que así lo requiera, carecen
de autonomía, como no sea para demostrar privadamente
la vigencia de la titularidad que se invoque. Título y certi-
ficación se integrarán al documento encarnándose, junto con
otros elementos, en los recaudos que el autorizante habrá
de calificar para un ejercicio regular de su actividad, y no
para la validez del acto. De ahí que se haya sostenido la
aplicación de lo dispuesto en el art. 1004 del Cód.
158
LÓPEZ DE ZAVALIA, Curso introductorio al derecho registral, p. 334.
610 DERECHOS REALES
De más está decir que no se puede admitir el subterfu-

gio de aludir al orden público imperante en el campo de los
derechos reales para justificar los atributos y consecuencias
que se le asignan al art. 23, cuando hemos probado que la
registración no se suma como requisito exigible para la cons-
titución de los derechos reales, de lo que se deriva que tal
apelación sólo es concebible en una equivocada pretensión
de imaginar en nuestro régimen registral algún sesgo cons-
titutivista.
§ 348. TRACTO ABREVIADO. - El art. 16 prevé: "No será

necesaria la previa inscripción o anotación, a los efectos de
la continuidad del tracto con respecto al documento que se
otorgue en los siguientes casos".
Luego, en cuatro incisos, este artículo indica distintos
supuestos admitidos como excepción al requisito de la ins-
cripción previa, que regulan el tracto sucesivo que establece
el art. 15.
En cuanto a la naturaleza de esta mecánica registral, 59
sobre la cual en doctrina no hay propiamente acuerdo' ,
judicialmente se decidió: "El denominado tracto registral
comprimido (art. 16, ley 17.801) no constituye una excep-
ción al extremo de sucesividad del mismo que custodia el
art. 15 de dicha ley, como se evidencia en el hecho de que
aquella modalidad
160. se establece a los efectos de la continui-
dad del tracto"
Esta modalidad importa una economía razonable en los
procedimientos para registrar, ya que mediante esta opera-
ción se evita tener que hacer un asiento formal que será efí-
mero en su duración; lo cual no debe ser interpretado en el
sentido de que no quedará alguna constancia indicativa de
la presentación del documento antecedente. Si bien no
tendrá un asiento autónomo con motivo de la transitorie-
dad apuntada, igualmente será necesario dejar expuesta en
159
En contra, VILLARO, Elementos de derecho registral inmobiliario, p. 85,
para quien, desde el punto de vista formal, implica una excepción lisa y llana
a la regla del encadenamiento del titular de dominio y demás derechos regis-
trados; conf. GARCÍA CoNI, Registración inmobiliaria argentina, p. 83; COGHLAN,
Teoría general de derecho inmobiliario registral, p. 159.
160 CNCiv, Sala D, 14/3/85, LL, 1985-B-539.
el folio su existencia y circunstancias individualizantes y de

relación con el tracto que de él resulten, ya que de lo con-
trario se rompería la ineludible continuidad que, precisa-
mente, el tracto debe tener. Así lo indica el último párrafo
del art. 16. Esto que afirmamos atañe, por otra parte, a la
noción de integridad que el folio debe observar en función
de la publicidad dinámica a cumplir por el Registro.
a) EXAMEN DE LOS SUPUESTOS PREVISTOS. Seguidamente ana-
lizaremos brevemente los supuestos que indica el art. 16,
para luego hacer referencia al carácter que se le atribuye a
esta enumeración.
Dice el inc. a: "Cuando el documento sea otorgado por
los jueces, los herederos declarados o sus representantes, en
cumplimiento de contratos u obligaciones contraídas en vida
por el causante o su cónyuge sobre bienes registrados a su
nombre".
El inciso prevé distintas alternativas sujetas a un mis-
mo requisito que es previo y esencial para que el otorga-
miento sea procedente: contratos u obligaciones contraídos
en vida por el causante o su cónyuge:
1) Que el acto sea otorgado por los jueces que hayan
intervenido en el proceso de ejecución para obtener el cum-
plimiento de aquellos contratos u obligaciones.
2) Que el acto lo otorguen voluntariamente los herede-
ros que sean declarados tales en el pertinente sucesorio161.
3) Que el acto sea otorgado por los representantes (vo-
luntarios o necesarios) de aquellos herederos. La doctrina
ha señalado que la mención de los representantes pudo ha-
berse omitido162, por cuanto la representación ha sido sufi-
cientemente regulada en el Código Civil. Además que se
omite mencionar al cónyuge supérstite 163 (que es sucesor y no
hereda sobre los bienes gananciales) .
161 CCivCom San Martín, Sala I, 30/8/03, "Abinet, José G. c/Beck, Car-
los A., y otro", LLBA, 2006-394, y AR/JUR17125/2005. En este caso se habili-
tó el tracto abreviado para el otorgamiento de una escritura de venta por los
herederos de quienes fueron condenados a ello, en juicio por escrituración
que alcanzó condena final, juntamente con la declaratoria que los instituye
como tales.
162 VILLAR°, Elementos de derecho registral inmobiliario, p. 87.
163
GARCÍA COM, Registración inmobiliaria argentina, p. 84.
612 DERECHOS REALES
Dice el inc. b: "Cuando los herederos declarados o sus

sucesores transmitieren o cedieren bienes hereditarios ins-
criptos a nombre del causante o de su cónyuge".
Así se ha sostenido que la transmisión comprende do-
cumentos referidos a los derechos reales de dominio, con-
dominio o propiedad horizontal, la cesión de los derechos
de hipoteca o anticresis y de aquéllos a los cuales se re-
fieren las leyes 14.005 (promesas de venta de inmuebles
—lotes— a plazo debidamente registrado) y 19.724 (de preho-
rizontalidad y en cuanto a los contratos anotados). Los de-
rechos reales de usufructo, uso y habitación y las servidum-
bres personales, no quedan comprendidos en el inciso, pues
no son transmisibles mortis causa. Las servidumbres reales
sólo pueden ser transmitidas juntamente con el inmueble
que aprovechan (o afectan), por lo que quedan excluidas de
esta hipótesis. En cuanto a los sucesores de los herederos
a los cuales se alude, éstos deben ser los universales, ya que
si se admitiera que fueran también los singulares, ello equi-
valdría a admitir una cadena ininterrumpida de transmisio-
nes a partir de la que ocurra con la muerte del causante ti-
tular, sin que ninguna tenga exteriorización registral'64.
El tema tiene algunas aristas que vale considerar. En
primer término, y tal como se ha señalado, habría sido ne-
cesario hacer alguna precisión respecto de qué sucesores de
los herederos se refiere, pues bien puede tratarse de los de-
clarados tales en la sucesión del heredero o de los singula-
res que adquieran esta calidad como consecuencia de una
transmisión por actos entre vivos.
No advertimos inconveniente en que se admita esta me-
cánica para registrar actos de transmisión que otorguen los
sucesores universales del heredero, pues vemos que la com-
prensión del procedimiento estructurado no tiene por qué
limitarse a un solo tramo en la cadena posible de transmi-
siones.
En cuanto a los sucesores singulares por actos entre vi-
vos de los derechos que les transmiten los herederos decla-
rados, la situación se complica porque no hay un criterio
uniforme en lo sustancial ni en lo formal ni en lo operati-
164
VILLARO, Elementos de derecho registral inmobiliario, p. 88 y 89.
yo, sobre las derivaciones registrales que trae aparejado el
dictado de la declaratoria de herederos -en los casos en que
hay más de un heredero- cuando se trata de la aplicación
de la mecánica registral del tracto abreviado. No está en
nuestro propósito inmiscuimos en una problemática que no
tiene una solución unívoca a nivel nacional, razón por la
cual nos limitaremos a exponer el problema.
Mediando declaratoria de herederos, el acervo relicto
queda en una situación jurídica de comunidad hereditaria,
en la cual no es posible que ninguno de los herederos decla-
rados pueda atribuirse la titularidad de la alícuota que le
corresponde.
Para que la relación jurídico-real condominio exista ha-
brá de ocurrir el acuerdo particionario que atribuya a los
comuneros su correspondiente lote o hijuela. En la prácti-
ca y en algunas jurisdicciones provinciales es admitido que
la declaratoria de herederos se inscriba simultáneamente
con el acto jurídico venta (por caso), que otorgarán los he-
rederos declarados sin acuerdo particionario previo, sea
que el caudal relicto esté integrado por uno o más inmue-
bles. En otras jurisdicciones esto es imposible si no hay
partición y distribución entre los herederos de las respecti-
vas hijuelas.
Sobre la base de la idea de la comunidad hereditaria,
lo que los herederos declarados (o sus sucesores) podrían
otorgar es la cesión de su posición sucesoria sin otra garan-
tía que la de su condición de herederos. En tal caso, ¿de
qué manera se limitarían las cesiones sucesivas cuya publi-
cidad, para un criterio, queda cumplida con la agregación
del documento al expediente sucesorio y, para otros, me-
diante su inscripción en el registro especial que prevé el
art. 30, inc. b?
El caso de la transmisión de unidades por el régimen
horizontal (ley 13.512), aun en la alternativa que plantea el
inc. a de este artículo, puede dar lugar a que sea necesario
afectar previamente el edificio construido al estado de pro-
piedad horizontal, para lo cual se deberá otorgar el regla-
mento de copropiedad y administración; todo lo cual (de-
claratoria de herederos, afectación al régimen horizontal y
acto de transmisión de dominio o gravamen de unidades
614 DERECHOS REALES
del edificio) puede alcanzar emplazamiento registral por la

vía abreviada que contempla el art. 16. En algunas juris-
dicciones registrales este mecanismo no está admitido ex-
presamente.
En este inciso también se omitió mencionar al cónyuge
supérstite entre los legitimados para aprovechar este meca-
nismo.
Dice el inc. c: "Cuando el mismo sea consecuencia de
actos relativos a la partición de bienes hereditarios".
En la redacción del inciso, el documento que se otorgue
puede suponer o no que el acuerdo relativo a la partición
de los bienes hereditarios haya quedado concluido, lo mis-
mo que se puede tratar de actos preparatorios (desafecta-
ción como bien de familia -ley 14.394-; afectación al régi-
men horizontal -ley 13.512-).
De manera que se puede aprovechar el tracto abreviado
tanto para concluir dichos actos preparatorios como para
redactar el acuerdo particionario y otorgar los actos que de
él se deriven. Cabe citar que el art. 3462 admite la plena
libertad formal para la redacción del acto de partición si
todos los herederos están presentes y son capaces.
Por lo mismo, y si bien es cierto que el inciso alude a
bienes hereditarios, no vemos inconveniente para que se
aplique a acuerdos para la adjudicación de bienes como
consecuencia, por ejemplo, de la disolución de la socie-
dad conyugal.
Finalmente, el inc. d establece: "Cuando se trate de ins-
trumentaciones que se otorguen en forma simultánea y se
refieran a negocios jurídicos que versen sobre el mismo in-
mueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan
intervenido distintos funcionarios".
La simultaneidad que el inciso menciona se refiere a la
fecha, aun cuando la hora, el lugar en que se otorga y el
funcionario que lo autoriza puedan diferir. Este inciso
-agrega GARCÍA CONI- es una reafirmación del carácter de-
clarativo de nuestro registro inmobiliario, que reconoce la
preexistencia del derecho real. Puede haber simultaneidad
siendo uno mismo el autorizante cuando en el mismo acto
se otorga una escritura de venta y se constituye hipoteca en
garantía del pago de un saldo de precio que se pagará apla-

zadamente.
b) RECAUDOS DE PROCEDENCIA. Agrega el último párrafo
del art. 16: "En todos estos casos el documento deberá ex-
presar la relación de los antecedentes del dominio o de los
derechos motivo de la transmisión o adjudicación, a par-
tir del que figure inscripto en el Registro, circunstancia que
se consignará en el folio respectivo".
En la práctica, la relación no se limita a los anteceden-
tes del dominio o derechos de que se trate, sino a hacer
una relación circunstanciada sobre el cumplimiento de una
serie de recaudos que en algunos casos se justifica (p.ej.,
auto que ordena la inscripción de la declaratoria de herede-
ros), pero que en la mayoría tienden a preservar el cumpli-
miento de obligaciones fiscales, tributarias o previsionales,
operándose así una verdadera traslación de incumbencias
de control a un autorizante al cual le son ajenas. No obs-
tante, es necesario que este funcionario haga las calificacio-
nes del caso, verificando el cumplimiento de obligaciones
impuestas por disposiciones procesales, tributarias u otras,
ya que el registrador carece del sustento normativo para
hacer tales controles de legalidad.
c) CARÁCTER DE LA ENUMERACIÓN DEL ARTÍCULO 16.Una de
las cuestiones que tuvo repercusión tanto doctrinal como
judicial es la del carácter de la enumeración que contiene el
art. 16.
Algunos autores sostienen que es taxativa, mientras que
otros se adhieren a la tesis amplia165. No se han expuesto
razones decisivas como para tener que admitir que el carác-
ter de la enumeración del art. 16 es taxativo. Al contrario,
lo expuesto por la jurisprudencia es conducente para adhe-
rirnos al criterio contrario: "El tracto registral comprimido
o abreviado es un tracto sucesivo, pero dotado de un meca-
nismo especial de implementación registral, dirigido a re-
ducir el número de asientos sin resentir la completividad de
165
Entre los primeros, VILLARO, Elementos de derecho registral inmobilia-
rio, p. 94; entre los segundos, GARCtA CONI, Derecho registral aplicado, p. 146,
y FALBO, Doctrina general del tracto sucesivo en el derecho inmobiliario regis-
tral argentino, "Revista Notarial", n° 864, 1981.
616 DERECHOS REALES
conjunto del contenido registrado. La abreviación del trac-

to no significa afectar la progresión de la secuencia ordena-
da e ininterrumpida de actos transmisivos y ni siquiera su
reflejo registral propiamente dicho, sino que sólo se traduce
en la concreción resumida del emplazamiento de los prime-
ros. Puesto que se trata del tracto registral, es decir, esen-
cialmente formal, y no del tracto material o de los negocios
jurídicos en sí, cuyo cumplimiento no ha sido objeto de ob-
servación, se comprende que el primero adquiere sentido en
la medida en que sea reflejo del último y que no puede ha-
ber amparo formal de registro que enerve el tracto sustan-
cial correctamente observado sin demérito ostensible a ter-
ceros. La imposición de una escrupulosa observancia del
tracto sucesivo registral persigue el perfecto encadenamien-
to del titular de dominio y de los derechos registrados, así
como la correlación entre las inscripciones y sus modifica-
ciones, cancelaciones y extinciones (art. 15, ley 17.801), como
presupuesto de un ejercicio eficiente de la función publici-
taria encomendada al Registro. De ese modo, si la modali-
dad del art. 16 no es sino un sucedáneo de lo que recoge el
art. 15, cuya aplicación al caso deja a buen resguardo el en-
cadenamiento registral de titulaciones y su corresponden-
cia, la sola omisión del supuesto en la previsión explícita
del art. 16 mencionado no basta para suprimir la energía y
trascendencia real del acto jurídico cumplido ni, por consi-
guiente, su vocación registral presente en la forma propi-
ciada. Procede la inscripción de una escrituración de par-
te indivisa inmobiliaria y por el régimen registral de tracto
abreviado, también de la adjudicación previa del bien al
enajenante en la respectiva liquidación de la sociedad con-
yugal por divorcio"166.
§ 349. ANOTACIONES PERSONALES. NORMAS APLICABLES. -

En el art. 30 de la ley 17.801 se establecen las secciones
que tendrá este Registro para anotar: "La declaración de la
inhibición de las personas para disponer libremente de sus
bienes" (inc. a) . Esta anotación se explica porque está
acorde con lo que establece el inc. b del art. 2°, al indicar
166
CNCiv, Sala D, 14/3/85, LL, 1985-D-539.
que son documentos registrables los que dispongan inhibi-

ciones.
"Toda otra registración de carácter personal que dispon-
gan las leyes nacionales o provinciales y que incida sobre el
estado o la disponibilidad jurídica de los inmuebles" (inc.
b). Esta disposición está directamente relacionada con la
registración de las cesiones de derechos hereditarios, como
veremos seguidamente.
En el art. 31 se establece que, cuando fuera procedente,
se correlacionará la anotación personal con el folio del in-
mueble que corresponda.
En tal caso, y en la medida en que resulte compatible,
"les serán aplicables las disposiciones establecidas en esta
ley para la matriculación de inmuebles o inscripción del
documento que a ello se refiera".
El art. 32 contiene una regulación especial para los ofi-
cios judiciales que se le cursen al Registro de la Propiedad
por los que se ordene la registración de las inhibiciones o
interdicciones de las personas físicas. Estos oficios debe-
rán contener, además de los datos que el Código Procesal
indique, el número del documento nacional de identidad de
la persona de que se trate y "toda otra referencia que tien-
da a evitar la posibilidad de homónimos".
Cuando no se consigne el número del documento nacio-
nal de identidad, la anotación será provisional, con arreglo
a lo dispuesto por el art. 9°, "salvo que por resolución judi-
cial se declare que se han realizado los trámites de infor-
mación ante los organismos correspondientes, sin haberse
podido obtener el número del documento identificatorio".
a) CRÍTICA A LO PREVISTO EN EL INCISO "B" DEL ARTÍCULO 31.
En opinión de VILLARO no se comprende la redacción del
inc. b, ya que "fuera de la inhibición, o de las interdiccio-
nes de origen político, comercial (ley 24.522, régimen de
concursos y quiebras), o civil (arts. 140 a 159), no parece
haber otras registraciones personales que incidan sobre la
disponibilidad o el estado de los inmuebles ... Las limita-
ciones que resultan de la afectación al régimen de las leyes
14.394 (bien de familia) y 19.724 (prehorizontalidad), son
reales y no personales, ya que es el régimen jurídico del in-
618 DERECHOS REALES
mueble el que cambia"167. Agrega que, si la redacción de

este segundo inciso tuvo por finalidad incluir junto con las
inhibiciones las que se preveían en los antecedentes de la
norma que cita (como ausencia sin presunción de falleci-
miento, reserva de la mujer casada de administrar por sí
sus propios bienes y la cesión de derechos hereditarios), se
debió advertir que, en tanto incidan sobre "la disponibili-
dad jurídica, es una forma de inhibición o de interdicción y
no puede ser otra cosa".
b) ANOTACIÓN DE LA CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS. Esta
cuestión se ha presentado como un episodio registral con-
trovertido, porque a las opiniones no siempre coincidentes
de la doctrina se le sumaron circunstancias que, para noso-
tros, no contribuyeron a crear un criterio esclarecedor'68.
Nos referimos a las siguientes: 1) que en algunas jurisdic-
ciones las normas registrales admitieran la toma de razón
de estas cesiones en un registro especial y bajo determina-
dos recaudos sustantivos (p.ej., provincia de Buenos Aires),
mientras que en otras no era operativo este registro (p.ej.,
Capital Federal, hasta que se admitió su procedencia dic-
tándose las normas regulatorias de su funcionamiento); 2)
la decisión plenaria por la que se resolvió: "Para que la ce-
sión de derechos hereditarios que comprende cosas inmue-
bles sea oponible a terceros interesados debe ser anotada
en el Registro de la Propiedad", y 3) distintos fallos expo-
niendo diferentes posturas interpretativas'.
167
VILLARO, Elementos de derecho registral inmobiliario, p. 163; allí indi-
ca que la reserva por la mujer casada quedó sin sustento luego de la ley
17.711.
168 Entre los aportes de la doctrina corresponde citar a SALVAT, Tratado.
Fuentes de las obligaciones, t. I, p. 475; FELOSI, Errónea doctrina requerida
para la cesión de derechos hereditarios, "Revista del Notariado", n° 176, 1971,
p. 687; FALBO, Forma de la cesión gratuita de derechos hereditarios, cuando
en el haber existen bienes inmuebles, "Revista del Notariado", n° 717, 1971,
p. 957; MÉNDEZ COSTA, Consideraciones sobre la naturaleza y la forma de la
cesión de herencia, "Revista del Notariado", n° 730, 1973, p. 1435; BORDA,
Tratado. Sucesiones, t. I, p. 561; LÓPEZ DE ZAVAL1A, Teoría. Parte especial, t. I,
p. 665, y Curso introductorio al derecho registral, p. 276; VILLARO, Elementos de
derecho registral inmobiliario, p. 164.
169
CNCiv, en pleno, 24/12/79, "Díscoli, Alberto T. s/suc.", LL, 1980-
A-327.
1) FORMA DE LA CESIÓN. fin de puntualizar nuestro cri-

A
terio sobre este tema y descartarlo como cuestión que
pueda dar motivo a conflictos de interpretación, adherimos
a la doctrina plenaria que decidió: "La escritura pública es
la única forma idónea para instrumentar la cesión de dere-
chos hereditarios"170
La convocatoria a plenario tuvo por finalidad decidir
si esa forma instrumental, la escritura pública, era la úni-
ca idónea para documentar una cesión de derechos heredi-
tarios. Entre los numerosos fundamentos esgrimidos en
abono de esta posición destacamos los siguientes: a) que no
corresponde aplicar analógicamente lo que dispone el art.
1455 del Cód. Civil, referido a la cesión de acciones litigio-
sas -la que se puede acreditar por acta judicial en el expe-
diente e, incluso, mediante escrito ratificado ante el actua-
rio-, sino ajustarse a lo que establece el inc. 6° del art.
1184, norma expresamente referida a la cesión de derechos
hereditarios, respecto de los cuales en un sucesorio no es
inexorable que estén controvertidos (opinión de la mayoría
en forma impersonal); b) en los contratos consensuales, no
bastan los consentimientos recíprocos para que ellos pue-
dan "producir sus efectos propios", cuando lo dispuesto "so-
bre la forma" del contrato exige específicamente determina-
do instrumento público: la escritura pública (arg. art. 1184)
[voto del doctor ALTERINI], y c) no debe confundirse forma
con publicidad: aquélla se exige como modo de exterioriza-
ción del consentimiento, en tanto ésta como requisito de
oponibilidad a terceros... lo que no puede sostenerse es que
la omisión de forma pueda suplirse con el modo, porque la
tradición sin escritura no es traslativa del dominio sino
sólo de la posesión (arts. 2378, 2601 al 2603) y la inscrip-
ción registral es inconcebible si no hay escritura a inscribir-
se [fundamentos del doctor GRECO].
2) APUNTES AL PLENARIO QUE DECIDIÓ LA ANOTACIÓN REGISTRAL, A
La cues-
LOS EFECTOS DE SU OPONIBILIDAD A TERCEROS INTERESADOS.
tión sometida a decisión plenaria giraba en torno a deter-
minar si tales cesiones, presentadas en un proceso suceso-
170 CNCiv, en pleno, 24/2/86, "Rivera de Bignati, María F. M. s/suc.",

ED, 117-311.
620 DERECHOS REALES
rio y comprensivas de bienes inmuebles, son oponibles a

terceros a partir de dicha presentación o si se requiere, a tal
efecto, su anotación registral acorde con lo que dispone el
art. 2505 del Cód. Civil.
Esta convocatoria le agregaba al tema un elemento que,
para nosotros, limita la aplicación del criterio que el plena-
rio sustenta y, además, no está debidamente resuelto: que
la cesión incluya bienes inmuebles determinados. En efec-
to, toda vez que la decisión se adopta sobre la base de que
la cesión de derechos hereditarios comprende bienes in-
muebles, quedan fuera de su alcance todas aquellas en las
que esta estipulación no haya formado parte del contrato
respectivo, en cuyo caso correspondería dilucidar si tales
cesiones deben ser anotadas o no. Desde ya adelantamos
nuestra opinión en sentido afirmativo, precisamente por los
mismos argumentos vertidos por la mayoría en forma im-
personal, acerca de la vigencia de las normas registrales
que imponen la anotación de las cesiones de derechos here-
ditarios, anteriores al dictado de la declaratoria de herede-
ros en la sucesión del causante, a los que agregamos que en
dichas normas tales anotaciones no están condicionadas a
que en el contrato suscripto entre cedente y cesionario se
incluyan o no bienes inmuebles.
Por otra parte, consideramos que toda cesión que inclu-
ya bienes inmuebles está desvirtuada en lo que concierne a
la especificidad de su objeto: la herencia como universali-
dad jurídica. Esto trae como consecuencia, en cuanto a
sus efectos, que antes de la partición el cesionario no es ti-
tular de ningún derecho real, cualquiera sea la publicidad
que utilice para hacer conocer su derecho (del voto en disi-
dencia del doctor VERNENGO PRACK). Esta afirmación es, ade-
más, una consecuencia ineludible de aplicar lo que dicta el
art. 2160: "En la cesión de herencia el cedente sólo responde
por la evicción que excluyó su calidad de heredero y no por la
de los bienes de que la herencia se componía"; lo que torna
razonable el criterio del camarista disidente al afirmar:
"Digo aleatorio, porque liquidados los bienes hereditarios al
cesionario le puede quedar cero como caudal neto heredita-
rio —él recibe lo que le correspondería recibir al heredero,
luego de liquidada una sucesión, con la suerte que los bie-
nes relictos hubieran alcanzado para pagar las deudas del

causante y del sucesorio—".
Finalmente debemos examinar la forma en que procede
resolver el presunto conflicto de prioridades entre un acree-
dor embargante del cedente que le impuso esta medida cau-
telar a un inmueble del causante y un cesionario de dere-
chos hereditarios cuya cesión está anotada en el registro
pertinente. La Cámara alude al criterio sustentado por
SALVAT, quien se adhiere al sistema concebido por COLMET
DE SANTERRE "en el sentido que la cesión de derechos heredi-
tarios es una venta de cada uno de los objetos particulares
comprendidos en la sucesión, o de una cuota parte de cada
uno de estos objetos, según que la cesión comprenda toda la
herencia o una cuota parte de ella".
La tesis de COLMET DE SANTERRE, dijo la mayoría en for-
ma impersonal, se completa de este modo: "Así, la cesión es
una venta de inmuebles si éstos están incluidos en la suce-
sión, de muebles o de créditos cuando los hay. Será todo
esto a la vez si el activo estuviera formado de inmuebles,
muebles o créditos y, a fin de ser oponible a terceros, de-
ben cumplirse las formalidades establecidas para la venta
de cosas de tal naturaleza. Tradición e inscripción para
los inmuebles, inscripción para los automotores, tradición
para los muebles, notificación para los créditos".
Por su parte, SALVAT sostuvo (bien que antes de las leyes
registrales y de la ley 17.711) "que este sistema era el más
lógico: la cesión tiene como efecto transmitir la herencia
como universalidad jurídica, en todo o en parte, pero al
mismo tiempo sus efectos recaen sobre cada uno de los dis-
tintos bienes que la componen debiéndose llenar, en conse-
cuencia y con respecto a cada uno de ellos, las formalida-
des que las leyes generales exigen para que los actos de
enajenación o transmisión de los mismos puedan ser opues-
tos a terceros. Así, si se trata de inmuebles, la cesión de-
berá inscribirse en el Registro de la Propiedad (arg. art.
226, inc. P, ley orgánica de los tribunales)". Concluye SALVAT
sosteniendo, para el caso de conflicto entre el cesionario de
la herencia y acreedores embargantes del cedente, que "si
ellos han procedido al embargo de bienes determinados,
por ejemplo, inmuebles comprendidos en el patrimonio he-
622 DERECHOS REALES
reditario, la preferencia será del cesionario si la cesión se

inscribe antes de la anotación del embargo en el Registro,
pero será del acreedor embargante, si la prioridad le corres-
ponde""
No compartimos la solución propuesta porque ella im-
plica una transformación ajena a nuestro régimen legal:
convertir a la cesión anotada, cuya naturaleza creditoria es
indiscutible y no la pierde como consecuencia de su anota-
ción registral, en un derecho real. No será posible que la
cesión se inscriba con relación a un inmueble determinado
si no media un acto de adjudicación previa de ese inmueble
al heredero cedente (arg. art. 2696, Cód. Civil), en cuyo
caso quedará habilitada la registración de este último junta-
mente con la declaratoria de herederos que se hubiere dic-
tado y la cesión otorgada aplicándose, a tales efectos, la
mecánica del tracto abreviado. Considerar que el conflicto
de preferencias pueda establecerse entre un acreedor em-
bargante y un cesionario cuya cesión está anotada, supone
crear un régimen de concurrencia entre sujetos que no tie-
nen idéntica posición registral, creándose respecto del ce-
sionario un privilegio no legal en desmedro de otros acree-
dores quirografarios172.
El hecho de que en algunos registros de la propiedad
inmueble (p.ej., en el de la provincia de Buenos Aires) se
admita la inscripción de la declaratoria de herederos a fa-
vor de todos los declarados, juntamente con la cesión de
derechos hereditarios que se hubiere otorgado sin un acto
particionario previo, no puede considerarse siquiera como
antecedente porque sólo constituye una variante que carece
de respaldo legal sustantivo.
En suma, cuando en una cesión de derechos heredita-
rios se haga recaer la transferencia de tales derechos sobre
uno o más bienes inmuebles determinados que integren el
caudal relicto, no estaremos frente a una típica cesión de
herencia, sino frente a contratos que se regirán por las re-
glas de la compraventa o de la donación, según haya existi-
do o no una contraprestación a cargo del cesionario. Esto
171
SALVAT, Tratado. Fuentes de las obligaciones, t. I, p. 475.
172
SCBA, 25/10/78, "Contreras, Juan s/suc.", ED, 71-408.
así, más allá de la calificación que las partes le hayan atri-
buido. En tales casos será necesario agotar los requisitos
legalmente exigibles para que la transferencia del dominio
quede perfeccionada: título y modo. Al primero se lo podrá
tener por cumplido con el otorgamiento de la cesión contra-
tada, al segundo mediante el acto traditivo de la posesión
del inmueble de que se trate, con el alcance que disponen
los arts. 2601 al 2603, 2377 a 2379 y concs. del Cód. Civil' 73 .
Como lo hemos afirmado y resulta de la propia norma-
tiva registral, la cesión de derechos hereditarios tendrá ac-
ceso, para su anotación, en el pertinente registro especial,
pero carece de vocación para inscribirse en el folio que le
hubiere correspondido al inmueble de que se trate.
Judicialmente se decidió que cuando la cesión de dere-
chos hereditarios recae sobre bienes concretos y es onerosa,
el negocio se rige por las reglas de la compraventa y, por
tratarse de la transmisión de un derecho real sobre un in-
mueble, sólo se juzgará perfeccionado mediante la inscrip-
173
C2"CivCom La Plata, Sala I, 16/7/92, "Fusaro, Domingo c/Kuras, Gre-
gorio s/escrituración", resolvió: "El carácter esencial de la cesión de derechos
hereditarios estriba en que ella recae sobre la universalidad de la herencia o
sobre una parte alícuota de la misma, por lo tanto, el cedente no transmite
derechos sobre tal o cual bien determinado, sino sobre todos los derechos y
obligaciones que componen la universalidad (arts. 3279, 3281 y nota, Cód.
Civil). De ahí que, cuando la operación es onerosa y recae sobre bienes
concretos y determinados, el acto jurídico no es una cesión de herencia, en
sentido propio, sino una simple cesión parcial, operación que se rige por las
reglas de la compraventa (art. 1435, Cód. Civil)". La misma Sala, pero con
diferente composición, en autos "Verón, Cosme y Ramírez, Clara s/sucesión
ab intestato", con fecha 15/2/00, afirma: "De ahí que cuando la operación es
onerosa y recae sobre bienes concretos y determinados, el acto jurídico se
rige por las reglas de la compraventa, más allá de la calificación que las par-
tes le hayan dado. A su vez, cuando la operación es gratuita porque no se
efectúa contraprestación alguna del presunto cesionario, se encuentra regula-
da por las normas sobre donación". También se decidió: "Cuando la cesión
de derechos hereditarios alcanza a todos los bienes, recibe el nombre de 'ce-
sión de herencia'; en cambio, si se circunscribe a algunos bienes es una 'cesión
de derechos hereditarios sobre los mismos' y dependerá de la forma de indi-
vidualización que de ellos se haga, si realmente es una cesión, o en realidad
es una venta individual de los objetos, y cabría considerar como compraven-
ta a la cesión a cambio de un precio" (CCivCom Trenque Lauquen, 6/8/91,
"Recaulat, Lucía H. c/sucesores de Galeano de Frías, Rafaela s/escrituración",
www.scba.gov.ar).
624 DERECHOS REALES
ción registral. En la especie se planteaba una cuestión de

prioridad, pretendiéndose el levantamiento de una medida
cautelar (embargo) que se había trabado antes de que se
hubiera tomado razón de la cesión de derechos y acciones.
El decisorio considera aplicable el orden de prioridad de
registraciones contemplado por el art. 19 de la ley 17.801; a
lo que nosotros agregamos que tal conflicto de prioridades
será admisible siempre que del acto de cesión resulte indu-
dable la voluntad del cedente de transferir el dominio de un
bien inmueble determinado, y que ese acto jurídico reúna
las condiciones sustantivas y formales necesarias para que
se tome razón de él. En caso contrario no existe ninguna
posibilidad de que se plantee tal conflicto174.
§ 350. El art. 34 de la ley

RECTIFICACIÓN DE ASIENTOS. -
17.801 define la inexactitud registral en estos términos: "Se
entenderá por inexactitud del Registro todo desacuerdo que,
en orden a los documentos susceptibles de inscripción, exis-
ta entre lo registrado y la realidad jurídica extrarregistral".
La propia ley, en el art. 35, establece el procedimiento
correctivo impuesto, en opinión de COGHLAN, por la presun-
ción de integridad del registrom. Dice este artículo, distin-
guiendo dos situaciones posibles: "Cuando la inexactitud a
que se refiere el artículo precedente provenga de error u
omisión en el documento, se rectificará, siempre que a la
solicitud respectiva se acompañe documento de la misma
naturaleza que el que la motivó o resolución judicial que
contengan los elementos necesarios a tal efecto. Si se tra-
tare de error u omisión material de la inscripción con rela-
ción al documento a que accede, se procederá a su rectifi-
cación teniendo a la vista el instrumento que la originó".
§ 351. CANCELACIÓN, EXTINCIÓN Y CADUCIDAD DE INSCRIPCIO-

NES O ANOTACIONES. - Toda circunstancia que incida sobre la
vigencia de lo inscripto o anotado registralmente debe tener
reflejo en el folio respectivo. Así lo expresa el art. 14, indi-
cando que luego de ser matriculado un inmueble, en el fo-
174
CCivCom San Nicolás, Sala I, 12/12/02, "Bengolea, Carlos A. c/Na-
dal, Consuelo del Pilar y otros s/cobro ejecutivo", www.scba.gov.ar.
175
lio respectivo se registrarán las cancelaciones o extinciones

que correspondan.
La cancelación, modo genérico para dejar sin efecto lo
que en el folio se hubiere consignado, puede producirse, me-
diando la pertinente solicitud, cuando resulte del docu-
mento que se lleva a registro: a) el cambio de titularidad
por actos entre vivos o por causa de muerte; b) la extinción
del derecho que provocó el asiento de su titularidad (p.ej.,
condominio, usufructo, uso, habitación, servidumbres, hi-
poteca y anticresis); c) la reunión en uno de titularidades
incompatibles registradas en distintos asientos en el mismo
folio (confusión); d) la decisión judicial que así lo disponga,
y e) resulte de una disposición legal (art. 36, párr. 1°).
Si el documento en que consta alguna de las circunstan-
cias indicadas es una escritura pública, tiene que estar refle-
jado en él, el consentimiento del titular del derecho, sus su-
cesores o representantes legítimos (art. 36, párr. 2°, parte la).
Además, la última parte del art. 36 agrega: "La cancela-
ción podrá ser total o parcial según resulte de los respectivos
documentos y se practicará en la forma determinada por la
reglamentación local".
El art. 37 prevé supuestos de caducidad en los cuales,
no mediando solicitud alguna, la cancelación se producirá
por el transcurso de un plazo legal, el que se establece en la
propia ley 17.801 o lo dispongan leyes especiales:
1) "La inscripción de la hipoteca al vencimiento del
plazo legal si antes no se renovare" (inc. a).
2) "Las anotaciones a que se refiere el inc. b del art. 2°,
a los cinco años, salvo disposición en contrario de las le-
yes" (inc. b)'76.
Por último, dice el art. 37: "Los plazos se cuentan a
partir de la toma de razón".
176
CNCiv, Sala K, 9/11/07, "Tedesco, Lucía c/Stopiello de Sarno, Bea-
triz s/ejecución hipotecaria", DJ, 2008-11-542. Trasciende de su sumario que
la caducidad de las anotaciones e inscripciones registrales inmobiliarias (ha-
ciendo especial hincapié en las medidas cautelares), operan de pleno derecho
sin requerimiento alguno del titular ni de resolución judicial que deba dispo-
nerla. Esa caducidad determina que el asiento registral pierda valor aunque
se la mantenga materialmente en la constancia registral que se expida.
CAPÍTULO XX
BIEN DE FAMILIA
§ 352. CONCEPTO. - El bien de familia es una institución

que se orienta a la protección del núcleo familiar beneficia-
rio, para asegurar su vivienda o su sustento, o ambas cosas.
En el plano constitucional, la figura fue prevista por la
Const. nacional de 1949, cuyo art. 37, ap. II, inc. 3', dispo-
nía que "el Estado garantiza el bien de familia conforme a
lo que una ley especial determine". Posteriormente, la re-
forma constitucional de 1957 agregó el art. 14 bis, que
dice: "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad so-
cial, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En es-
pecial, la ley establecerá... la defensa del bien de familia".
Además, la reforma constitucional de 1994 le asignó jerar-
quía constitucional a diversos convenios internacionales que
aluden a la proteción de la vivienda familiar.
La ley reglamentaria de la disposición constitucional es
la 14.394, sancionada en 1954, cuyos arts. 34 a 50 regulan la
institución. Esta ley llenó una sentida necesidad, con rai-
gambre en otros países.
La protección del núcleo familiar se concreta, según ve-
remos con detalle más adelante, al establecer la ley una
serie de recursos que ponen a cubierto a determinado in-
mueble de las contingencias o infortunios de la familia, al
no poder ser gravado, ni hipotecado, ni ejecutado por deudas
posteriores a su constitución; tener exención impositiva y
no poder ser desafectado sino por causales estrictas y con
el consentimiento del cónyuge, salvo motivos atendibles.
En el derecho argentino cabe citar como antecedentes
la ley 1501, de concesión de tierras públicas para ganadería
628 DERECHOS REALES
(año 1884); la de casas baratas, ley 9677; la ley 10.284, de

lotes de hogar; el decr. 14.682/46 (ratif. por ley 12.921),
de reorganización de la Caja de Ahorro Postal, sobre la
base del decr. 11.157/45, de Administración Nacional de
la Vivienda; la ley 12.367, de 1938, de Gendarmería Nacio-
nal; la ley 14.135, de 1952, de personal militar del Ejército,
Armada y Aeronáutica, que por decr. ley 982/58, los incluyó
en la ley 14.394. También los proyectos de Juan Álvarez; de
la Comisión de Reformas del Código Civil de 1936, y el
Anteproyecto de Código Civil de 19541.
§ 353. NATURALEZA JURÍDICA. — El tema de la naturaleza

jurídica de la situación que provoca la afectación del in-
mueble al régimen de la ley 14.394, puede ser enfocado des-
de tres puntos de vista.
a) Dado que el inmueble afecta-
SITUACIÓN DEL INMUEBLE.
do no puede ser "enajenado ni objeto de legados o mejoras
testamentarias" (art. 37, ley 14.394), se puede decir que
está fuera del comercio en los términos de los arts. 2336 a
2338 del Cód. Civil2.
b) Los beneficiarios tie-
SITUACIÓN DE LOS BENEFICIARIOS.
nen un derecho subjetivo, ubicado dentro de los derechos
de familia patrimoniales, que se traduce en la facultad de
exigir la inalienabilidad e inejecutabilidad del inmueble
frente a quien intente desconocerlo, incluso contra el mis-
mo propietario. Se trata de un derecho imprescriptible3.
C) SITUACIÓN DEL DUEÑO CONSTITUYENTE.Se ha señalado a
esta figura como otro caso de dominio imperfecto. Así, se
ha dicho que la calidad de dominio imperfecto aparece con
claridad en el supuesto del bien de familia en que el titular,
que afecta el inmueble a ese fin, restringe sus facultades".
1
FERRARI CERETTI, Leyes de protección a la familia, "Revista Internacio-
nal del Notariado", n° 35, 1957, p. 297.
2
CADOCHE DE AZVALINSKY, Bien de familia, en MÉNDEZ COSTA - D'ANTONIO,
"Derecho de familia", t. I, p. 469.
3
"Derecho de familia", t. I, p. 469.
4
MUSTO, Derechos reales, t. 1, p. 366.
BIEN DE FAMILIA 629
Como señala con acierto GUASTAVINO, la afectación de un

inmueble al régimen de bien de familia significa una mo-
dificación del derecho de dominio que sobre él tiene el
constituyente'. De ahí que han sido varias las doctrinas
expuestas con la finalidad de determinar la naturaleza jurí-
dica de esta institución. Se ha visto en el bien de familia
la existencia de un "condominio familiar", creado entre el
instituyente y los beneficiarios, una "propiedad de la fami-
lia", una "fundación familiar"6, entre las más importantes.
Lo cierto es que, fuera de los casos excepcionales en que el
bien de familia se constituye por testamento o por donación,
transmitiéndose el dominio a más de una persona, el dere-
cho real de dominio permanece en cabeza del constituyente
sin participación de su familia. Si la afectación la peticio-
naran los condóminos del inmueble, lo cual también autoriza
la ley 14.394 (art. 43), la situación tampoco cambia, ya que
dicho condominio no se extiende a los parientes beneficia-
rios. De modo que, a pesar de la afectación, no puede ha-
ber sobre el inmueble otros derechos que no sean el domi-
nio o el condominio por parte de los constituyentes. El caso
normal será el de constituyente único titular del dominio.
¿Hay aquí un caso de dominio imperfecto? Creemos
que no. Sin embargo, afirma CIFUENTES, luego de descartar
diversas teorías acerca de la naturaleza jurídica del institu-
to, que "si dominio imperfecto, en términos genéricos, se
entiende por todo aquel en que las facultades del propieta-
rio se encuentran disminuidas en virtud de un acto suyo,
tal concepto concuerda con el bien de familia. Aquí no se
centra el análisis sólo en una consecuencia -la disminución
o limitación que produce su constitución-, sino en una con-
secuencia causada por un acto voluntario del titular, de
acuerdo a los fines previstos". Añade que este dominio im-
perfecto nada tiene que ver con el revocable, el fiduciario o
el desmembrado, sino que se trata de una categoría aparte
de los casos contemplados por VÉLEZ SÁRSFIELD, "quien no
tuvo en cuenta al bien de familia, quizás debido a la época"7.
5
GUASTAVINO, Derecho de familia patrimonial, p. 261.
6
LAFAILLE, Tratado de los derechos reales, vol. II, p. 151.
CIFUENTES, El bien de familia. Fundamentos y naturaleza jurídica, LL,
7
108-1050.
630 DERECHOS REALES
Si bien es cierto que con la afectación de un inmueble

al régimen del bien de familia se disminuyen las facultades
del propietario, inferir de esta situación la existencia de un
caso de dominio imperfecto es llevar las cosas demasiado
lejos, ya que con la sola disminución de facultades no bas-
ta. Como destaca KIPER, se requiere que la restricción de
las facultades del dueño sea la consecuencia de la constitu-
ción de un derecho real en favor de un tercero (arts. 2507 y
2661), lo que en el caso no ocurre por no ser el bien de fa-
milia un derecho real'.
Es claro que el régimen instituido al efecto por la ley
14.394 no implica un derecho real nuevo, pues no surge así
de dicho ordenamiento. Debemos también tener en cuenta
que, en materia inmobiliaria, la constitución de derechos
reales debe ser instrumentada en escritura pública (art.
1184, inc. 1°), mientras que la afectación a dicho régimen
prescinde de dicha exigencia; sí, en cambio, es ineludible la
inscripción en el Registro, la cual no sólo tiene efecto cons-
titutivo, sino que además, a partir de ese momento, la afec-
tación es oponible a terceros (art. 35, ley 14.394), ya que la
constitución y su inscripción se producen simultáneamente.
En segundo lugar, en los casos de dominio desmembra-
do, el inmueble se halla gravado con un derecho real en fa-
vor de otra persona, mientras que en el bien de familia no
sólo no se constituye ningún derecho real, sino que tampo-
co cabe decir que se beneficie a un tercero con la constitu-
ción, ya que los beneficiarios del sistema son el constitu-
yente -quien no deja de ser dueño- y su familia. En los
casos de dominio desmembrado, siempre se está en presen-
cia de un derecho real sobre cosa ajena, mientras que aquí
el constituyente no se desprende de su carácter de dueño,
ni menos podría adquirir algún derecho real por no ser po-
sible sobre la cosa propia.
Tampoco compartimos el concepto de CIFUENTES referi-
do a que en el dominio imperfecto las facultades del propie-
tario están disminuidas "en virtud de un acto suyo". Esta
circunstancia, a la cual dicho autor le atribuye significativa
importancia porque le permite afirmar que el bien de fami-
8
KIPER, Régimen jurídico del dominio fiduciario, p. 26 y 27.
BIEN DE FAMILIA 631
lia no importa una restricción o límite al dominio en los

términos del Título VI del Libro III del Cód. Civil, no es, a
nuestro entender, decisiva. No consideramos que, por ser
voluntario, el sometimiento del instituyente al régimen del
bien de familia sea una pauta válida para enmarcar la figu-
ra en la categoría del dominio imperfecto, porque en mu-
chos casos éste puede existir sin o contra la voluntad de su
titular, al ser su fuente la ley, o la prescripción, y no la con-
vención de las partes9.
Además, tratándose de los derechos reales, en cuya ór-
bita el orden público juega un papel preponderante, y don-
de rige el númerus clausus, no es posible admitir la exis-
tencia de un caso de dominio imperfecto que no sea el
revocable, fiduciario o desmembrado, sin producir una se-
ria lesión a dichos principios.
El bien de familia implica una restricción o límite al
dominio constituida por el instituyente en beneficio de la
familia. Se ha objetado este criterio porque las restriccio-
nes y límites al dominio se originan en la ley, mientras que
el bien de familia nace mediante un acto de voluntad del
interesado10. La impugnación no es exacta por cuanto en
el Título VI del Libro III del Cód. Civil existen restricciones
a la libre disposición jurídica de las cosas (como el art.
2613), que encuentran apoyo en el texto del art. 2337.
Es entonces posible la existencia de limitaciones al do-
minio cuyo origen no se halla sólo en la ley misma, sino
también en la voluntad de los particulares, como ocurre en
el bien de familia. No es obstáculo tampoco la circunstan-
cia de que estas limitaciones no estén instauradas en el in-
terés recíproco de los vecinos, porque esta finalidad sólo
constituye la regla, pero no es excluyente de otras situacio-
nes, lo que puso de manifiesto VÉLEZ SARSFIELD en la nota al
art. 2611: "Las restricciones al dominio privado en mira de
salvar otros derechos de las propiedades contiguas, son
principalmente el único objeto de este título. Y si agrega-
mos disposiciones sobre la libre transmisión de los bienes,
9
Régimen jurídico del dominio fiduciario, p. 26 y 27.
KIPER,
10
CIFUENTES, El bien de familia. Fundamentos y naturaleza jurídica, LL,
108-1050.
632 DERECHOS REALES
es en el interés de esos mismos bienes". El empleo de la

palabra "principalmente" denota con claridad cuál era la in-
tención del codificador al redactar el Título VI.
Por otra parte, existen en dicho título restricciones al
dominio que contemplan el interés público y no se susten-
tan sólo en el interés particular, lo que demuestra que su
única finalidad no consiste en salvar el derecho de los pro-
pietarios contiguos, de ahí que el criterio "finalista" no con-
duce a la determinación precisa del límite buscado. En
este sentido, cabe señalar que la protección del bien de fa-
milia trasciende el mero interés de los particulares, ya que
su defensa está garantizada por la Constitución nacional
(art. 14 bis), aspecto en el cual obviamente también el inte-
rés público se halla comprometido.
Por último, es importante destacar que en la propia ley
14.394, a continuación de las normas que regulan el bien de
familia, sus arts. 51 a 54 admiten la imposición de la indi-
visión cuando se trata de un bien determinado o de un es-
tablecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, mine-
ro o cualquier otro que constituya una unidad económica,
por el plazo de diez años, que puede ser ampliado hasta
tanto todos los herederos alcancen la mayoría de edad, que
operan como restricciones al dominio.
§ 354. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR EL INMUEBLE. - Sólo

un inmueble puede ser afectado al régimen (art. 45, ley
14.394). Según su ubicación puede ser urbano o rural, y
su valor no debe exceder las necesidades del sustento y vi-
vienda de la familia del constituyente, "según normas que
se establecerán reglamentariamente" (art. 34). Las provin-
cias pueden establecer dicho valor "de acuerdo con el nivel
económico local" (art. 9', decr. 2513/60).
Es decir que la ley 14.394 no establece para el valor de
la finca una pauta rígida sino flexible, a fin de que éste
pueda ser adaptado a las distintas circunstancias de tiempo
y lugar.
La determinación, pues, del valor correspondiente que-
da librada a la reglamentación de las provincias según la
ubicación geográfica del inmueble, núcleo familiar protegi-
do, etcétera. Asimismo, las provincias utilizan fórmulas
BIEN DE FAMILIA 633
para corregir las variaciones de valor que sufren los inmue-

bles por diversas circunstancias -especialmente inflaciona-
rias-, generalmente siguiendo las valuaciones realizadas
para el pago del impuesto inmobiliario.
Para la Capital Federal y el ex territorio nacional de
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, el pun-
to está contemplado en el art. 154 del decr. 2080/80 (texto
según decr. 466/99), que admite la constitución del bien de
familia, para la mayoría de los casos, "cualquiera sea su va-
luación fiscal", siempre que se cumplan los demás requisi-
tos exigidos.
§ 355. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR EL CONSTITUYENTE. -

Son los siguientes:
a) El constituyente debe ser dueño del inmueble. Si
hubiere condominio, el art. 43 exige la decisión unánime de
todos los condóminos, requisito que armoniza con las nor-
mas que rigen el condominio en el Código Civil, según las
cuales los actos de disposición deben ser realizados con el
consenso de todos los condóminos (art. 2682 y concs.); por
otra parte, debe existir entre los condóminos "el parentesco
requerido por el art. 36", recaudo éste que es considerado
excesivo".
A pesar de lo dispuesto por la ley, diversos fallos -con
buen criterio- han permitido la afectación del inmueble so-
licitada por condóminos concubinos, en beneficio de sus
hijos'. Lo contrario implicaría vulnerar el principio de
igualdad ante la ley y se configuraría un supuesto de discri-
minación, teniendo en cuenta la Convención sobre los Dere-
chos del Niño (art. 2°).
b) Debe tener capacidad para disponer a título onero-
so". En el caso de una persona casada, se sostiene que es
necesario el asentimiento del cónyuge si pretende afectar
un inmueble ganancial, o uno propio en tanto sea el asiento
11
CADOCHE DE AZVALINSKY,Bien de familia, en MÉNDEZ COSTA - D'ANTONIO,
"Derecho de familia", t. 1, p. 473.
12 Así, por ejemplo, CSJ Tucumán, 12/4/10, LLNOA, 2010-808, y DFyP,
2010-129; CNCiv, Sala H, 28/5/10, LL, 2010-D-561, y DFyP, 2010-113.
13
GUASTAVINO, Derecho de familia patrimonial, p. 326 y siguientes.
634 DERECHOS REALES
del hogar conyugal y existan hijos menores o incapaces, in-

cluso disuelta la sociedad conyugal (art. 1277, Cód. Civil).
c) Debe justificar quiénes integran la familia que vive
con él (art. 1°, incs. a y b, decr. 2513/60, y art. 149, incs. a y
b, decr. 2080/80). Para la ley se entiende por familia la
constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendien-
tes o ascendientes o hijos adoptivos; en defecto de ellos,
sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de
consanguinidad, es decir, hermanos, tíos y sobrinos (art. 36,
ley 14.394). En todos los casos, el constituyente debe acre-
ditar su convivencia en el inmueble con las personas indica-
das en esta última norma. Pero se ha de tener en cuenta
que la familia puede estar constituida sólo por dos personas
(p.ej., los cónyuges o dos hermanos).
d) Como ya dijimos, solamente puede ser afectado a
este régimen un solo inmueble. De ahí la obligación del
constituyente de acreditar no estar acogido al beneficio y
no tener en trámite otro pedido de inscripción con el mis-
mo fin (art. 1°, inc. b, decr. 2513/60). En la Ciudad de
Buenos Aires se requiere una declaración jurada (art. 163,
inc. b, decr. 2080/80). Pero si alguien resultase ser propie-
tario único de dos o más inmuebles beneficiados por este
régimen, debe optar por la subsistencia de la inscripción
del beneficio para uno solo de ellos, bajo apercibimiento de
mantenerse como bien de familia el constituido en primer
término (art. 45, ley 14.394).
§ 356. FORMA DE CONSTITUCIÓN. - Según el art. 42 de la

ley 14.394, "la inscripción del 'bien de familia' se gestiona-
rá, en jurisdicción nacional, ante la autoridad administrati-
va que establezca el Poder Ejecutivo nacional". Este orga-
nismo es el Registro de la Propiedad Inmueble (arts. 40 y
5°, decr. 2513/60), y contra sus decisiones hay un recurso
de apelación ante el juez civil (art. 50, ley 14.394). En lo
que atañe a inmuebles en las provincias, el bien de familia
se inscribirá en el registro inmobiliario correspondiente a
su ubicación (art. 30, decr. 2513/60).
El trámite es gratuito, tanto en lo que concierne al pago
de tasas y sellados, como al asesoramiento que deben pres-
tar los representantes de la autoridad administrativa (arts.
BIEN DE FAMILIA 635
46 y 47). De todos modos, los interesados, si lo desean,

pueden hacer intervenir a profesionales, en cuyo caso los
honorarios de éstos -en conjunto- no podrán exceder del
1% de la valuación fiscal del inmueble (art. 47, parte últi-
ma).
En la jurisdicción nacional, la afectación del inmueble
al régimen de bien de familia puede realizarse por acta cons-
titutiva ante el registro o por escritura pública. Está condi-
cionada al cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Justificar la existencia de la familia que convive con
el constituyente, consignando su edad y estado civil.
b) Declarar bajo juramento que: 1) convive con las per-
sonas designadas (art. 36, ley 14.394); 2) no se halla acogi-
do al beneficio; 3) cumple con lo que establece el art. 41
(habitar el inmueble, o, en su caso, explotarlo por cuenta
propia, o ejercer personalmente la industria en él existen-
te), y 4) no tiene en trámite de inscripción otra solicitud si-
milar (art. 149, decr. 2080/80).
Lo mismo sucede en las provincias; por ejemplo, en la
de Buenos Aires (decr. 6687/62) y en la de Santa Fe (ley
7224), entre otras.
A pesar de la postura sostenida por el Colegio de Escri-
banos en la comisión creada por decr. 8732/59 con el objeto
de reglamentar la ley 14.39414, no es obligatoria la instru-
mentación por escritura pública para afectar un inmueble
al régimen de la ley, salvo el supuesto de constitución por
donación (art. 1810, Cód. Civil).
También se puede efectuar la constitución por cual-
quier tipo de testamento (arts. 3622, 3624 y concs.) y poste-
rior inscripción registral por orden del juez del sucesorio,
"a pedido del cónyuge o, en su defecto, de la mayoría de los
interesados... Si entre los beneficiarios hubiere incapaces,
la inscripción podrá ser solicitada por el asesor o dispuesta
de oficio por el juez" (art. 44). A los efectos de su registra-
ción, en estos casos se debe cumplir también con lo dis-
puesto por el art. 149 del decr. 2080/80.
14
Dicha comisión estuvo integrada por JULIO DASSEN, NICOLÁS HALPERIN,
ENRIQUE DÍAZ DE GUIJARRO, JUAN P. LÓPEZ HERRERA, MARIANO A. MACIEL y FRAN-
CISCO FERRARI CERETTI.
636 DERECHOS REALES
La afectación, acto jurídico por el cual luego de su ins-

cripción se confiere a un inmueble el carácter de bien de
familia, tiene las siguientes características:
1) Optativa: el propietario, aun cuando estén dadas
todas las condiciones, no está obligado a afectar su in-
mueble.
2) Única: no se puede afectar más de un inmueble pro-
pio al régimen de la ley; sí, en cambio, puede afectar otro
del cual sea condómino.
3) Imprescriptible: no existe un plazo al cabo del cual
caduque o se extinga la posibilidad de someterse al régimen
de la ley.
4) Irrenunciable: ni el constituyente ni los beneficiarios
pueden renunciar a los efectos y beneficios que derivan de
la afectación.
§ 357. EFECTOS DE LA AFECTACIÓN. - La ley dispone, en su

art. 35, que la constitución del bien de familia produce
efectos a partir de su inscripción en el registro inmobiliario
correspondiente. Tales efectos perduran hasta tanto se pro-
duzca la desafectación.
Es importante destacar, no obstante la existencia de ju-
risprudencia contradictoria, que la afectación hecha por el
propietario subsiste después de su muerte, aunque existan
herederos forzosos cuyas legítimas no alcancen a cubrirse
con los otros bienes dejados por el causante. Asimismo,
cabe afirmar que subsiste la afectación en el caso de muer-
te del constituyente por la sola existencia del cónyuge so-
breviviente como único beneficiario del sistema 15.
15
DÍAZ DE GUIJARRO,La transmisión sucesoria de los inmuebles constitui-
dos en bien de familia, JA, 1954-IV-98; BARBERO, Un caso de aplicación retroac-
tiva del artículo 3573 "bis" del Código Civil concurriendo dos cónyuges supérs-
tites legítimos, JA, 1978-IV-578; GARAVELLI, Consideraciones sobre el bien de
familia de la ley 14.394, aras. 34 a 50, JA, 1976-111-705; FERRARI CERETTI, Inter-
pretación judicial y administrativa relativa a la constitución del bien de fami-
lia, "Revista del Notariado", n° 647, p. 703, y La desafectación del bien de fa-
milia, JA, 1989-IV-850; GUASTAVINO, Último beneficiario sobreviviente, propieta-
rio exclusivo del bien de familia, ED, 122-334; VERNENGO PRACK, El bien de fa-
milia necesita de dos personas para funcionar, DJ, 1986-2-593; FAZIO DE BELLO,
Bien de familia. Desafectación, LL, 1988-E-414; SIERRA, Comentario al fallo
Cabrera c/Pinto, "Revista del Notariado", n° 809, p. 629.
BIEN DE FAMILIA 637
Corresponde señalar que los efectos que produce la
afectación respecto del inmueble son: inembargabilidad,
inenajenabilidad e imprescriptibilidad, aunque este último
caso suscita algunas dudas.
a) INEMBARGABILIDAD. Una vez afectado como bien de fa-
milia, el inmueble no puede ser embargado por los créditos
nacidos con posterioridad a la fecha de inscripción en el re-
gistro.
En cambio, el inmueble puede ser embargado y ejecuta-
do por créditos nacidos con anterioridad a esa fecha, en
resguardo de los derechos adquiridos por terceros. La re-
gla de la inembargabilidad rige "aun en caso de concurso o
quiebra" (art. 38).
Se interpreta que el bien de familia cede ante el crédito
por expensas comunes, por ser éste preexistente'6 .
Por la constitución del bien de familia se sustrae el in-
mueble de la garantía común de los acreedores, cual es el
patrimonio del deudor'7.
1) EXCEPCIONES. La inembargabilidad reconoce excepcio-
nes en la ley 14.394 (art. 38), a saber:
16
VILLANUSTRE, El crédito por expensas comunes frente al bien de familia,
LL, 1996-D-48.
17
En este sentido, se ha resuelto que "si la fecha del contrato que mo-
tivara el proceso por medidas cautelares es anterior a la inscripción del bien
de familia embargado, debe concluirse que los agravios del recurrente ten-
dientes al levantamiento de la medida resultan infundados" (CNCiv, Sala F,
6/8/79, LL, 1979-D-219), y que "para determinar si un crédito es o no ante-
rior a la afectación de un inmueble en el régimen de bien de familia, es me-
nester reparar en el hecho o acto generador, sin importar la fecha del pro-
nunciamiento que se limita a reconocer ese crédito preexistente" (CNCiv,
Sala F, 15/8/79, ED, 85-712); así como que "debe privilegiarse la fecha en que
se constituyó la obligación respecto de la de vencimiento del plazo concerta-
do" (CCivCom Junín, 2/8/88, DJ, 1988-2-952).
A fin de determinar si la afectación de bien de familia del inmueble es
oponible o no a la obligación cambiaria que se pretende ejecutar -en el caso,
un pagaré- debe estarse a la fecha de creación de dicho título ejecutivo y no
a lo estipulado en el convenio que sería causa de su libramiento, pues el pro-
ceso ejecutivo se ciñe exclusivamente a la obligación emergente de la cartu-
lar (CNCom, Sala A, 11/11/10, DCCyE, 2011-239), siendo irrelevante que el
ejecutante detente su derecho con base en una cesión del crédito litigioso ce-
lebrada con posterioridad (CNCom, Sala E, 23/9/10, LL, 2011-A-44).
638 DERECHOS REALES
a) Créditos provenientes de impuestos o tasas que gra-

ven directamente el inmueble.
b) Créditos derivados de gravámenes constituidos con
arreglo a lo dispuesto en el art. 37. Este artículo permite
gravar el inmueble con la conformidad del cónyuge, o en su
defecto con autorización judicial, si mediare causa grave o
manifiesta utilidad para la familia.
c) Créditos nacidos con motivo de construcciones o
mejoras introducidas en el inmueble.
También han dicho nuestros tribunales que "cuando el
art. 38 de la ley 14.394 practica la separación entre deudas
anteriores y posteriores, no pudo tomar en cuenta más que
la fecha del acto que les dio origen, pues es a partir de allí
que se concretan las legítimas expectativas de los otorgan-
tes, con la consiguiente delimitación de sus deberes y pres-
cindencia de cuál pudiera ser el momento en que se torna-
sen exigibles"".
2) FRUTOS Y PRODUCTOS. Según el art. 39, "serán embar-
gables los frutos que produzca el bien en cuanto no sean
indispensables para satisfacer las necesidades de la familia.
En ningún caso podrá afectar el embargo más del 50% de
los frutos".
Los productos, habida cuenta de que forman la misma
cosa, son inembargables.
3) FALTA DE SUBROGACIÓN REAL. Se ha señalado que si el
inmueble sufriera un incendio, o fuera objeto de una expro-
18
CNEspCivCom, Sala III, 10/7/74, ED, 58-645. "La solución que de-
niega inscribir un embargo sobre un bien de familia no deja al apelante en
indefensión, pues si su objeto es evitar ser sorprendido en su buena fe por
cualquier acto de disposición posterior por parte de los herederos, tal circuns-
tancia siempre puede evitarse mediante la traba de otras medidas cautelares
que sin violentar el instituto igualmente garantizan el derecho que se invoca"
(CNCiv, Sala A, 17/9/84, LL, 1984-D-598).
"Apareciendo inscripto el bien de familia en la misma fecha que la del
libramiento del primero de los títulos en ejecución, sin que conste cuál acto
tuvo lugar primero, corresponde dar prioridad a la medida autorizada por el
art. 35 de la ley 14.394 y levantar el embargo trabado, y ello por tratarse
ésta de una inscripción registral integrante de un sistema en el que se consa-
gran efectos retroactivos (art. 5°, ley 17.801), a la que al menos cabe asignar
vigencia desde la hora cero del día de su fecha, por extensiva aplicación del
art. 24 de la ley inmobiliaria citada" (CNCom, Sala A, 24/5/85, LL, 1985-D-470).
BIEN DE FAMILIA 639
piación, la suma de dinero que ingresara en el patrimonio

del constituyente en concepto de indemnización no goza-
ría del privilegio de la inembargabilidad, al no haber pre-
visto la ley la subrogación real que hubiera permitido la
continuidad de la protección de la familia durante el tiem-
po transcurrido entre la realización del inmueble afectado y
su sustitución por otro".
Sin embargo, cabe advertir que una nueva corriente ju-
risprudencial y doctrinal ha reaccionado contra este crite-
rio y ha permitido que, en casos de ejecución forzada, una
vez pagados los acreedores a los que la constitución del
bien de familia les era inoponible, la suma remanente no
pudiera ser agredida por otros acreedores, y hasta que se
utilizara en la compra de otra vivienda familiar'''.
Por otra parte, cabe destacar que la ley uruguaya admi-
te expresamente la subrogación real y también lo propicia
el Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 238).
b) INENAJENABILIDAD. El inmueble afectado al régimen
del bien de familia, por regla, es inalienable, indisponible,
por actos entre vivos o de última voluntad.
También el art. 37 dispone que el inmueble no puede
"
ser enajenado, ni objeto de legados o mejoras testamenta-
rias". De modo que no puede ser vendido, donado, permu-
tado, dado en pago, ni tampoco ser gravado con derechos
reales, excepto el caso especial previsto en el mismo artícu-
lo a que antes hicimos referencia.
A pesar de que el inmueble resulta ser inenajenable, la
regla no es absoluta, pues en determinados supuestos la ena-
jenación puede ser compulsiva; por ejemplo, en los siguien-
tes casos:
19
"Derecho de familia", p. 482; BORDA, La sustitución de un bien de familia (ne-
cesidad de una reforma legislativa), LL, 1992-E-487.
20
CCivCom San Isidro, Sala I, 3/2/97, LLBA, 1997-527, con nota de
BORDA, Un gran avance; BONANNI, Subrogación real del bien de familia, LL,
2001-B-1154; Di LELLA, Bien de familia y quiebra, LL, 2003-D-713; KEMELMAJER
DE CARLUCCI, Protección jurídica de la vivienda familiar, p. 139 y SS.; GUASTAVI-
NO, Subrogación del bien de familia con oponibilidad retroactiva, JA, 1997-111-
84. En contra, PORCEL, El bien de familia y la quiebra, LL, 1989-B-737;
SCBA, 9/5/95, LLBA, 1995-685.
640 DERECHOS REALES
1) Expropiación por causa de utilidad pública.

2) Si el inmueble fuese reivindicado por un tercero que
acreditase tener un mejor derecho que el constituyente,
quedaría sin efecto la afectación y dicho inmueble le sería
restituido a aquél.
3) Pueden presentarse casos de ejecución judicial pro-
vocada por acreedores a los cuales la afectación no les sea
oponible (p.ej., por haber nacido sus créditos con anteriori-
dad a la afectación), o cuyos créditos estén comprendidos
en las excepciones previstas por el art. 38 (pago de tasas o
impuestos, mejoras, etcétera).
Otra situación en la cual el inmueble puede cambiar de
titular se daría en el supuesto de morir el constituyente, en
cuyo caso sus herederos se convertirían en los nuevos titu-
lares del dominio.
En este último caso, si el inmueble es recibido por el
cónyuge o alguno de los parientes nombrados en el art. 36
y, además, no es desafectado durante los primeros cinco
años a contar de la muerte del causante, la ley exime al
bien de familia del pago del impuesto a la transmisión gra-
tuita por causa de muerte (art. 40).
En los juicios referentes a la transmisión hereditaria
del bien de familia, los honorarios de los profesionales in-
tervinientes no podrán superar el 3% de la valuación fiscal
(art. 48).
c) IMPRESCRIPTIBILIDAD. El inmueble afectado al régimen
de la ley 14.394 queda prácticamente fuera del comercio
(conf. arts. 2336 a 2338, Cód. Civil). Consecuentemente,
en principio, no podría ser adquirido el dominio por un
tercero por medio de la prescripción (art. 3952 y concs.,
Cód. Civil), al menos mientras dicho tercero no obtenga su
desafectación por no reunirse los requisitos que exige la ley
(ver § 359, d).
§ 358. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN. - En principio, el titu-

lar del dominio puede realizar sobre el inmueble actos de
administración, pues la ley no establece prohibiciones al
respecto.
Ahora bien, dispone el art. 41 que "el propietario o su
familia estarán obligados a habitar el bien o a explotar por
BIEN DE FAMILIA 641
cuenta propia el inmueble o la industria en él existente, salvo

excepciones que la autoridad de aplicación podrá acordar
sólo transitoriamente y por causas debidamente justificadas".
Este texto ha suscitado dudas sobre la posibilidad de
que el inmueble pueda ser alquilado, pues ello impediría que
sea habitado por la familia, fin que persigue esta figura.
Por su parte, GUASTAVINO ha interpretado que el arrenda-
miento sólo puede ser autorizado en forma excepcional y
temporaria, como ocurriría en el caso de inmuebles que,
reuniendo los recaudos legales, pueden ser explotados como
hoteles, pensiones u hospedajes, directamente por el propie-
tario y su familia; o en aquellos supuestos en que el pro-
pietario no pudiese residir transitoriamente en el inmueble
(por ser nombrado embajador o tener que mudar su resi-
dencia por algún tiempo)21.
En este sentido se interpretó que "la exigencia del art. 41
de la ley 14.394 de que la habitación del inmueble subsista,
encuentra justificación en la evidente finalidad de la ley, que
es, en ese supuesto, proteger primordialmente la casa-habi-
tación, la vivienda en definitiva. Por ello, la explotación
aludida en el citado artículo tiene relevancia cuando se tra-
ta de inmuebles destinados a dar satisfacción al sustento de
la familia, característica que salvo en las situaciones excep-
cionales de terrenos urbanos baldíos con vivienda precaria
que satisfaga o contribuya a satisfacer las necesidades del
sustento, corresponde a inmuebles rurales"".
21
GUASTAVINO, Derecho de familia patrimonial, p. 409, n° 524; ver, tam-
bién, MOLINARI°, La locación del bien de familia e inconstitucionalidad del ar-
tículo 168 del decreto 2080/80, LL, 1985-B-247. Nuestros tribunales han re-
suelto: "El art. 41 de la ley 14.394, al establecer la obligatoriedad de la
habitación, está indicando que para que funcione en la realidad la institu-
ción, se necesita no sólo la inscripción sino la real y verdadera afectación en
los hechos: que exista familia y que ésta conviva con el constituyente"
(CNCiv, Sala B, 11/5/82, ED, 100-406). "Si el inmueble inscripto como bien
de familia se encuentra alquilado totalmente, en tal situación no se dan los
presupuestos exigidos por el art. 41 de la ley 14.394 para considerarlo dentro
de los beneficios de dicha ley" (CNCiv, Sala C, 27/6/78, ED, 81-364). "Co-
rresponde desafectar la unidad de vivienda constituida como bien de familia
si no es habitada por ninguno de los beneficiarios, aunque por su alquiler se
perciba una renta" (CNCiv, Sala G, 8/10/87, LL, 1988-A-381).
22
CNCom, Sala D, 13/8/84, LL, 1985-B-247, voto del doctor RIVERA.
642 DERECHOS REALES
§ 359. DESAFECTACIÓN. — La desafectación es el acto con

el cual se cancelará la inscripción del inmueble como bien
de familia.
Las causas de desafectación están claramente menciona-
das en el art. 49 de la ley. Procederá la desafectación del
bien de familia y la cancelación de su inscripción en el regis-
tro inmobiliario, en los casos que a continuación se enumeran:
a) A instancia del propietario, con la conformidad de
su cónyuge; a falta del cónyuge o si éste fuera incapaz, se
admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resul-
te comprometido.
b) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando
el bien de familia se hubiera constituido por testamento,
salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o
existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la
autoridad competente resolverá lo que sea más conveniente
para el interés familiar.
c) A requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si
hubiere condominio, computado en proporción a sus res-
pectivas partes.
d) De oficio, a instancia de cualquier interesado, cuan-
do no subsistieren los requisitos previstos en los arts. 34,
36 y 41, o hubieran fallecido todos los beneficiarios.
e) En caso de expropiación, reivindicación, venta judi-
cial decretada en ejecución autorizada por esta ley o exis-
tencia de causa grave que justifique la desafectación a jui-
cio de la autoridad competente.
Los tres primeros supuestos enumerados configuran
causales de desafectación voluntarias, mientras que los dos
últimos importan causales forzosas.
En el caso de los coherederos o de los condóminos, se
puede advertir una excepción al principio sentado por el
art. 2680 del Cód. Civil, pues no se exige la decisión unáni-
me de los copartícipes sino sólo la de la mayoría absoluta.
Ahora bien, la inscripción de la desafectacion del bien
de familia sólo procederá si ella se realiza por acta adminis-
trativa (en la sede del Registro), oficio judicial o acta nota-
rial. En este último caso podrá hacérsela simultáneamente
con actos de transmisión, modificación, cesión o constitu-
BIEN DE FAMILIA 643
ción de derechos reales, según lo dispone el art. 155 del

decr. 2080/80 en la jurisdicción nacional.
En el caso de quiebra, y de que algunos acreedores (no
todos) pueden prevalerse del derecho de solicitar la inopo-
nibilidad del bien de familia, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación23 sentó la doctrina de que el síndico carece de
legitimación para solicitar la desafectación de un inmueble
como bien de familia, excepto que los acreedores anteriores
a la afectación lo pidan24. Recordamos que de ejecutarse el
inmueble por dichos acreedores, el remanente no puede ser
agredido por los acreedores posteriores, respecto de quienes
se mantiene la inoponibilidad, a pesar de que la ley no haya
consagrado expresamente la subrogación real.
Para la desafectación de inmuebles inscriptos como "bien
de familia", distintos tribunales25 resolvieron las peticiones,
23
CSJN, 10/4/07, "Baumwohlspiner de Pilevsky, Nélida", LL, 2007-C-
469 y LL, 2007-D-18.
24
En contra de esta doctrina, ver CASADÍO MARTÍNEZ, Bien de familia y
quiebra: apartándonos de la doctrina de la Corte Suprema, LLBA, 2008-1191.
25
Se ha resuelto que el divorcio y la mayoría de edad de los beneficia-
rios no impiden la subsistencia del bien de familia (SCJ Mendoza, 22/2/85,
"Bordón c/Benítez", JA, 1986-111-91). "No procede el pedido de desafecta-
ción de un inmueble como bien de familia por la circunstancia de haber sido
adjudicado a la esposa en un juicio de divorcio, si la tenencia de los hijos
menores también se entregó a la esposa y tienen en aquél su domicilio"
(CNCom, Sala D, 31/7/73, ED, 51-738); y que "el art. 49, inc. d, de la ley
14.394 prevé cuatro supuestos diferentes de desafectación del bien de fami-
lia. Tres de ellos, referidos a la subsistencia de los requisitos establecidos
en los arts. 34, 36 y 41, que deben concurrir para constituirlo. El restante,
lo consagra el mismo inc. d del art. 49, y se verifica con el fallecimiento de
todos los beneficiarios" (CNCiv, Sala G, 1/10/81, ED, 96-639). "Las hipótesis
de desafectación del bien de familia deben ser consideradas restrictivamente"
(SCBA, 27/12/66, JA, 1967-VI-489, voto del doctor BouzAT). "La circunstancia
de que ya no exista el núcleo familiar formado originariamente no torna ina-
plicable el régimen del 'bien de familia', pues el art. 49, inc. d, sólo permite
la desafectación de oficio o a instancia de cualquier interesado, además de
los supuestos en que dejan de subsistir los requisitos de los arts. 34, 36 y 41,
cuando hubieren fallecido todos los interesados" (CNCiv, Sala C, 8/8/86, JA,
1986-1V-628). "La intención del legislador, al permitir la constitución del
`bien de familia', ha sido la defensa del núcleo que existía en el momento de
su constitución; de allí que la desafectación, en principio, no proceda mien-
tras subsista algún beneficiario; el fin tuitivo de la ley no puede ser burlado
cuando precisamente el interés exige proteger a uno de sus miembros. Pre-
cisamente, es para estos casos que recobra su fuerza, pues el constituyente
644 DERECHOS REALES
generalmente a solicitud de personas interesadas por diver-

sas razones (créditos, divorcios, herencias, etc.) en la cance-
lación de dicha inscripción.
quiso asegurarle el techo a los familiares más cercanos que vivían con él, fue
previsor y recurrió al apoyo de la ley para que, incluso una vez muerto, se
respete su voluntad" (CNCiv, Sala C, 31/3/86, JA, 1986-111-652).
No corresponde la desafectación de la inscripción como bien de familia
del inmueble del fallido, solicitada por el síndico, pues aun cuando aquél no
habitaba el aludido inmueble al momento de la constatación practicada por
el funcionario concursal en virtud de encontrarse internado en un nosoco-
mio, habiendo invitado a allegados de la familia a convivir con ellos a fin de
compartir los gastos de conservación del bien, el hecho de que el fallido se
ausente transitoriamente de la casa no importa una infracción al deber de ha-
bitación exigido a efectos de la subsistencia de la afectación del bien de fami-
lia (CNCom, Sala A, 16/9/10, LL, 2010-F-487). Si existe condominio sobre
un inmueble inscripto como bien de familia, su desafectación alcanzará a
todo el bien y no sólo a la porción indivisa del deudor, pues lo contrario no
será posible de acuerdo con la finalidad del régimen de dicha institución,
máxime cuando, además, no se conservará el requisito del vínculo del paren-
tesco entre los condóminos, ya que podría ser un tercero el que adquiriese
en la subasta y de ese modo no se cumpliría con lo dispuesto en el art. 43 de
la ley 14.394 (CNCom, Sala F, 24/8/10, DFyP, 2010-160). Es procedente la
desafectación del régimen del bien de familia efectuada respecto de un in-
mueble ganancial poseído en condominio por los cónyuges, solicitada por el
ex marido a fin de llevar adelante su subasta judicial, si en un acuerdo ho-
mologado ambos pactaron su venta en forma privada y ha transcurrido con
creces el plazo en el que se comprometieron a enajenarlo, sin que hubieran
conseguido hacerlo (Trib de Familia n° 2 San Isidro, 22/12/09, "P., R. M. c/R.,
A. M.", LLonline). Toda vez que el cónyuge titular del inmueble adquirido
durante la vigencia de la sociedad conyugal mediante un crédito del Banco
Hipotecario Nacional para vivienda única, solicitó el levantamiento de la
inembargabilidad establecida en el art. 35 de la ley 22.232 sin solicitar el
consentimiento del cónyuge no titular, conforme lo exige el art. 1277 del
Cód. Civil, debe concluirse que ese acto de renuncia al derecho protectorio
de la vivienda resulta inoponible a este último, siendo tal formalidad exigible
en virtud de las normas que rigen el instituto análogo del bien de familia
(CCivCom Azul, Sala I, 4/5/10, "Vitrano, Roberto D.", LLonline). La declara-
ción de divorcio no constituye una causal autónoma de caducidad del bien
de familia, pues dicha figura legal no ha sido objetivamente contemplada por
el art. 49 de la ley 14.394, por lo que en tal circunstancia subsisten los bene-
ficios de inembargabilidad y de indisponibilidad respecto del bien (CNCiv,
Sala H, 22/12/09, "S., A. H. c/B., J. A.", LLonline).
CAPÍTULO XXI
DERECHO DE RETENCIÓN
§ 360. CONCEPTO LEGAL. NATURALEZA JURÍDICA. - El art.

3939 lo define: "El derecho de retención es la facultad que
corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la
posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón
de esa misma cosa".
La doctrina nacional no es pacífica en cuanto a la na-
turaleza jurídica que cabe atribuirle a este instituto, cu-
yo origen reconocido es la exceptio doli del derecho ro-
mano. Ésta era una facultad concedida al poseedor de
buena fe, que debía restituir la cosa al propietario reivin-
dicarte, autorizándolo a retenerla hasta que se le pagaran
las impensas (gastos) útiles y necesarias que hubiera he-
cho con anterioridad a la sentencia que ordenaba la resti-
tución'.
Algunos autores sostienen que se trata de un derecho
real fundándose en su oponibilidad2, sin reparar que no fue
incluido en la nómina del art. 2503 ni le otorga al acreedor
los derechos de persecución y preferencia que caracterizan
a aquéllos'.
Otros se pronuncian por la naturaleza personal de este
derecho, porque accede a un derecho creditorio que tiene
1
D'ORs, Derecho privado romano, § 62, p. 153.
2
SPOTA, La naturaleza jurídica del derecho de retención, JA, 53-753;
MOLINAIUO, Los privilegios en el derecho civil argentino, p. 266; SALVAT, Tratado.
Derechos reales, t. IV, p. 756, n° 3094.
3
LLAMBÍAS, Tratado. Obligaciones, t. I, n° 704, p. 896.
646 DERECHOS REALES
esa naturaleza'', omitiendo considerar que hay derechos ac-

cesorios, tales como la prenda y la hipoteca, que a pesar de
su dependencia de un derecho personal, no adoptan este ca-
rácter manteniendo el de real.
En corrientes que se apartan de la dicotomía derecho
real-derecho personal se enrolan autores como LLAMBIAS,
para quien el derecho de retención sería una excepción pro-
cesal de carácter dilatorio, que le permite al acreedor resis-
tirse al desapoderamiento de la cosa cuya restitución se le
reclama, hasta ser desinteresado de lo que le es debido por
razón de esa misma cosa'. Dentro de esta misma corrien-
te, ACUÑA ANZORENA sostiene que entre el derecho de reten-
ción y los privilegios hay una proximidad tal que cabría asi-
milados, atribuyéndole al primero la calidad de privilegio
especial sobre la cosa retenida. Ello así por cuanto si el
fundamento del privilegio pignoraticio es el hecho poseso-
rio (art. 3889 y su nota), no se advierte por qué no puede
serlo también del derecho de retención, lo que permitiría
asignarle a este último, al menos, idéntica cualidad6.
Las dificultades para darle al derecho de retención una
determinada naturaleza provienen, por un lado, del grado
absoluto que tiene su oponibilidad, ya que no solamente
juega respecto del deudor sino además respecto de cual-
quier acreedor que accione contra el mismo deudor, sea di-
recta o indirectamente; como también contra el adquirente
de la cosa. Así lo expresa el propio codificador en la ex-
tensa nota del art. 3939, donde se lee: "El propietario puede
disponer de la cosa retenida, mas como no puede transferir
sino su derecho, tal como lo tiene, si la enajena, el que ad-
quiere la cosa, siendo sucesor singular del propietario, está
obligado como éste a entregar al tenedor de ella el importe
de su crédito, lo que verdaderamente le constituye un dere-
cho de preferencia sobre los otros acreedores. Lo que se
dice de la enajenación voluntaria, debe también decirse de
4
FERNÁNDEZ, Tratado teórico práctico de la hipoteca, la prenda y demás
privilegios, t. II, n° 1383; LAFAILLE, Tratado de las obligaciones, vol. VI-I, n° 808,
p. 728.
5
LLAMBLÁS, Tratado. Obligaciones, t. I, p. 897.
6
ACUÑA ANZORENA, El derecho de retención en el Código Civil argentino,
n° 148, p. 239.
DERECHO DE RETENCIÓN 647
la enajenación judicial, pues ella no es sino el ejercicio, por

parte de los acreedores, del derecho de enajenación que tie-
ne su deudor, y la adjudicación, aunque tenga lugar a ins-
tancia de los acreedores, en definitiva se hace en nombre
del deudor".
Es evidente que el acreedor, como titular del derecho
de retención, tiene una situación legalmente excepcional, lo
cual, no obstante, no autoriza a calificarlo propiamente como
un privilegio. Así lo expresa el codificador en la misma
nota a que nos referimos, en donde agrega: "pero bajo algu-
nas relaciones, como una afectación especial de una cosa
del deudor, es una causa de preferencia a beneficio de un
acreedor contra los otros acreedores. Existe entre la reten-
ción y el privilegio una diferencia muy notable. El derecho
de preferencia tiene lugar en todos los casos, es decir, aun-
que la cosa gravada con el privilegio se haya convertido en
dinero. Que haya sido vendida a instancia de otros acree-
dores del deudor, o por el acreedor privilegiado: en uno y
otro caso, el privilegio produce su efecto ordinario".
La reforma introducida por ley 17.711 al art. 3946 ha
zanjado en gran parte el problema relativo a la naturaleza
jurídica del derecho de retención, dando razón a aquellos
que han sostenido que si bien no es estrictamente un privi-
legio, en su ejercicio el retenedor queda colocado en la si-
tuación de un acreedor con privilegio especiar. Si bien
volveremos sobre esto más adelante, corresponde ahora se-
ñalar que por la referida reforma se da al acreedor que
ejerce el derecho de retención, preferencia frente a los
acreedores con privilegios especiales, lo que autoriza atri-
buirle, por lo menos, la misma jerarquía que tienen estos
últimos.
Idéntico criterio fue sostenido judicialmente en una de-
cisión que, en orden a la naturaleza jurídica de este institu-
to, puso de manifiesto los inconvenientes para identificarlo
unívocamente al señalar: "El derecho de retención es una
de las figuras jurídicas más difíciles de construir, al punto
que ha sido concebido como excepción procesal, privilegio,
7
HIGHTON, Derechos reales, vol. 8, d> 362, p. 267; PAPAÑO, El derecho de
retención y los privilegios especiales, LL, 1993-B-405.
648 DERECHOS REALES
derecho procesal, derecho real, derecho personal con oponi-

bilidad a terceros, derecho mixto, derecho especial, derecho
potestativo, cuasicontrato, derecho real obligatorio, dere-
cho de prenda, calidad inherente al crédito, medida precau-
toria o embargo o secuestro privado, etcétera"8. Por otro
lado se ha señalado con acierto que el derecho de retención
((
muta y se transforma en la búsqueda permanente de dar a
su propietario una seguridad excepcional, aun en la hipóte-
sis de mayor riesgo como es la liquidación concursal"9.
Otra diferenciación que es necesario contemplar es la
que existe entre el derecho de retención y la excepción esta-
blecida en el art. 1201 del Cód. Civil. Por esta excepción
de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus), apli-
cable en los contratos bilaterales, se admite que la parte a
quien se le demanda el cumplimiento de la prestación a su
cargo, se abstenga de hacerlo hasta tanto la otra no cumpla
u ofrezca cumplir su propia prestación; salvo que, para los
respectivos cumplimientos, las partes hayan fijado plazos
determinados.
Examinados estos dos institutos se advierten entre ellos
algunas semejanzas, pero son sus diferencias, considera-
das de mayor trascendencia, las que los distinguen cla-
ramente.
El derecho de retención y la excepción de incumplimien-
to se asemejan porque en ambos es necesaria la existencia
de personas que sean, respectivamente, deudor y acreedor;
que el deudor se oponga a la restitución que el acreedor le
requiera cuando éste es, a su vez, deudor del requerido y
que esa oposición tenga por finalidad impedir que el cum-
plimiento por una de las partes de la prestación a su cargo
torne ilusorio obtener de la otra el cumplimiento de su pro-
pia obligación.
Las diferencias entre ambos institutos son marcadas, y
entre ellas se han señalado las siguientes").
8
SCJ Mendoza, 26/6/90, LL, 1990-E-195.
9
PORCELLI, El privilegio del retentor en la quiebra (un complejo jurídico
de culpa), LL, 1990-A-118.
10
Tinco REPRESAS, ¿Excepción de incumplimiento o derecho de retención?,
LL, 1983-B-452.
a) Son distintos los fundamentos en que se apoyan,

porque el de la excepción de incumplimiento tiene su raíz
en el sinalagma que vincula a las partes, mientras que el
derecho de retención es una prerrogativa que se le concede
al acreedor que tiene en su poder una cosa que le pertenece
a su deudor, pero cuyos respectivos créditos no tienen nin-
gún tipo de conexión. Es más, puede no haber contrato al-
guno que los vincule ya que resulta suficiente que el tene-
dor de la cosa tenga un crédito contra su propietario, como
ocurre, por ejemplo, con el derecho de retención que se les
confiere a los poseedores de buena fe y de mala fe (arts.
2428, 2440 y 2441), al mero tenedor (art. 2466), al condó-
mino (art. 2686), al acreedor prendario (arts. 3228 y 3229),
etcétera.
b) Difiere la relación de causalidad en estos institutos,
porque en la excepción la negativa a restituir puede tener
como causa cualquier tipo de prestación (dar, hacer o no
hacer), mientras que en el derecho de retención tiene que
haber, inexorablemente, una relación jurídica entre la cosa
que se retiene y el crédito que invoca el retenedor.
c) No son similares los efectos, ni entre las partes ni
respecto de terceros. Entre las partes porque, en el dere-
cho de retención, el retenedor se limita a negarse a devolver
hasta que le sea satisfecho su crédito, sin contar siquiera
con el recurso de hacer vender judicialmente la cosa que re-
tiene, porque en tal caso se presume que renuncia tácita-
mente a su derecho convirtiéndose en un acreedor común;
mientras que, en la excepción de incumplimiento, quien la
oponga tiene a su alcance todos los medios legales para lo-
grar que la otra parte cumpla con su obligación hasta obte-
ner lo que le es debido. Respecto de terceros, la excepción
de incumplimiento carece de los efectos erga omnes con los
que cuenta quien ejerce el derecho de retención, ya que se
podrá mantener en la tenencia material de la cosa hasta
que vea satisfecho su crédito aun si fuera subastada judi-
cialmente, porque en tal caso quien la adquiera sólo podrá
llegar a tener su posesión desinteresando previamente al re-
tenedor.
d) Finalmente, estos institutos tampoco se identifican
en la forma de ejercerlos, porque mientras la excepción de
650 DERECHOS REALES
incumplimiento será invocada como tal frente al reclamo

judicial que se deduzca contra el deudor requerido, el
derecho de retención se ejerce por mandato legal, "sin in-
tervención de los magistrados, a punto tal que puede ejer-
cerse aun después de la sentencia que dispone la despose-
sión"".
§ 361. REQUISITOS. - El ejercicio del derecho de reten-

ción será procedente cada vez que concurran los requisitos
que surgen del concepto legal (art. 3939) y de la nota a este
artículo.
Si bien el propio artículo
a) TENENCIA DE UNA COSA AJENA.
utiliza el vocablo "posesión", lo que reitera en la nota, no
cabe duda de que la relación del retenedor con la cosa es la
de tenencia (interesada para nosotros) en el sentido que
dispone el art. 2352. Si bien el codificador en la nota al
art. 1547 menciona que "la posesión actual es el anteceden-
te indispensable para el derecho de retención" (refiriéndose
al que puede ejercer el locatario hasta ser pagado del valor
de las mejoras y gastos), esa posesión nunca podría ser ani-
mus domini, porque en tal caso no podría invocar el dere-
cho a retener, ya que, de lo contrario, estaría reconociendo
que la cosa le pertenece a quien reclama su restitución.
Basta entonces la mera tenencia, circunstancia que ratifica
el art. 3940 cuando alude específicamente al tenedor de la
cosa, siendo que, además, el derecho de retención no se
funda en la tenencia, y menos en la posesión de la cosa que
se retiene, sino en el "crédito resultante de los gastos he-
chos en la cosa retenida"1 2 .
b) OBLIGACIÓN DEL PROPIETARIO DE LA COSA RESPECTO DEL RETE-
NEDOR. El que ejerce el derecho de retención debe ser titu-
lar de un crédito contra el propietario de la cosa, quien tie-
ne que estar obligado por ocasión de un contrato o de un
hecho que haya dado nacimiento a esa obligación. Ese
crédito debe ser cierto y exigible, pero no es necesario que
11 PARRY, El derecho de retención frente a resoluciones judiciales, ED,

6-408.
12
TRIGO REPRESAS, ¿Excepción de incumplimiento o derecho de retención?,
LL, 1983-B-452.
se determine su liquidez, pues el retenedor no está recla-

mando pago alguno".
c) CONEXIÓN ENTRE LA COSA RETENIDA Y EL CRÉDITO DE QUIEN LA
RETIENE. La relación entre cosa y crédito es inexorable, a
tal punto que el ejercicio del derecho de retención no podrá
fundarse en ningún otro tipo de crédito que el retenedor
tenga contra el propietario de la cosa. Esta conclusión re-
sulta tanto de lo que dispone el propio art. 3939 y su nota
como de lo que indica el art. 3940 cuando se refiere a la
"deuda aneja a la cosa detenida" 14.
§ 362. CARACTERES. - Corresponde mencionar los de ac-

cesorio e indivisible, como caracteres del derecho de reten-
ción.
a) ACCESORIO. Es inconcebible la existencia del derecho
de retención sin una obligación de dar a la cual le sirva de
garantía. Dentro de las que enumera el art. 574, el dere-
cho de retención se ejercerá respecto de aquellas que ten-
gan por objeto la entrega de una cosa con el fin de resti-
tuirla a su dueño (arts. 584 a 591, Cód. Civil). La entrega
en su momento y la restitución a su tiempo exigen, con
efecto vinculante, que el retenedor haya introducido en la
cosa algún tipo de acrecentamiento que no ha sido satisfe-
cho por el propietario; de tal modo que si la devolución
se hubiera concretado, el propietario se beneficiaría injusti-
ficadamente. Esta actitud del retenedor no sería sino una
defensa natural para protegerse patrimonialmente. A esto
se refiere el codificador en la nota del art. 3939, cuando ex-
presa: "La retención es el ejercicio del derecho natural que
nos permite mantenernos en el estado en que legítimamen-
te nos encontramos. No basta que el poseedor de la cosa
13
TRIGO REPRESAS, ¿Excepción de incumplimiento o derecho de retención?,
LL, 1983-B-451.
14 "Adquiere particular relevancia por su contenido la decisión adopta-
da por la Corte Suprema de Justicia en autos `Giménez, José F. S. s/amparo'

aludiendo al derecho de retención que el art. 997 de la ley 22.415 le confiere
a la Aduana y el alcance del concepto de mercadería a los efectos de legiti-
mar su ejercicio" (PET, 2011-464-11; DJ, 18/5/11, p. 33; LL, 2011-C-666, con
nota de EDWARDS, ¿Puede la Aduana secuestrar un colectivo para cobrar una
multa?, y AR/JUR/1714/2011).
652 DERECHOS REALES
de otro tenga un crédito contra el propietario de esta cosa,

para que goce el derecho de retenerla; es preciso, además,
que su crédito se refiera a la relación existente entre él y
el propietario; es decir que la obligación de éste haya naci-
do por ocasión de la cosa: que ella sea correlativa a la
obligación que tiene el poseedor de restituir la cosa que
detiene".
De este carácter accesorio se sigue, en opinión de LLAM-
BÍAS, que compartimos, que el derecho de retención se trans-
mite con el crédito al cual accede, no pudiendo ser negocia-
do independientemente".
b) INDIVISIBLE. Este carácter lo establece expresamente
el art. 3941, el que concluye disponiendo: "Puede ser ejerci-
do por la totalidad del crédito sobre cada parte de la cosa que
forma el objeto". Por ello, el acreedor no está obligado a
devolver partes separables de la cosa según se le vaya pa-
gando su crédito, de lo contrario se alteraría la aplicación
del principio que sienta el artículo el que sólo cede en el
caso de que la tenencia de diferentes cosas obedezca a dis-
tintas causas.
C) OPERA COMO UNA EXCEPCIÓN PROCESAL. La mencionada
nota del codificador al art. 3939 resulta ilustrativa para
comprender este carácter del derecho de retención. Dice
en el segundo párrafo de esta nota: "La retención es el ejer-
cicio del derecho natural que nos permite mantenernos en
el estado en que legítimamente nos encontramos", de mane-
ra que el retenedor no necesita exteriorizar de ninguna ma-
nera el ejercicio de un derecho que le viene conferido por
la propia ley, lo que trae aparejado que lo oponga como
excepción cuando se le reclame la restitución de lo que re-
tiene'6
En cuanto al momento procesal en el que el retenedor
puede oponer su derecho, las opiniones no son unívocas.
Para LLAMBIAS, la oportunidad apropiada es la de la traba de
la litis resultando "extemporánea la alegación al tiem-
15
LLAMIMAS, Tratado. Obligaciones, t. I, n° 706-a, p. 899.
16
PARRY sostiene que también puede ejercerse por vía de acción, según
lo han demostrado los autores franceses (El derecho de retención frente a re-
soluciones judiciales, ED, 6-412).
po de notificarse la sentencia que ordena la entrega"7.

En sentido contrario, PARRY y TRIGO REPRESAS sostienen que
puede ejercerse aun después de la sentencia que dispo-
ne la desposesión'8 (volveremos sobre esta cuestión en el
§ 365).
En su nota al art. 3940, VÉLEZ SÁRSFIELD detalla una nó-
mina de los supuestos que en su Código otorgan el derecho
de retención. Concluye la enumeración afirmando que "en
general, el que hace mejoras útiles o impensas necesarias
en una cosa ajena, que está en su poder, tiene el derecho de
retención hasta ser pagado de las impensas útiles y necesa-
rias", con cita del art. 2428, que se refiere al derecho de re-
tener que se le confiere al poseedor de buena fe hasta ser
pagado de los gastos necesarios o útiles, los que le serán
debidos aunque entregue la cosa. Esta cita es ejemplifica-
tiva, pues al poseedor de mala fe no vicioso se lo faculta a
retener la cosa que mantenga en su poder hasta ser pagado
de los gastos necesarios que hubiera hecho en la misma
(art. 2440).
En otro párrafo de la nota, VÉLEZ SÁRSFIELD fija como
parámetro para establecer cuándo puede ejercerse el dere-
cho de retención, que el gasto que se haga en la cosa ajena
la mejore o que el que la retiene haya puesto su trabajo, lo
que implica descartar las mejoras voluntarias. Todo gasto
(sinónimo de expensa o impensa) en que incurra el retene-
dor, deberá estar representado por una mejora útil o nece-
17
LLAMBÍAS, Tratado. Obligaciones, t. I, p. 900. Este autor, en nota
514, cita el criterio contrario de LAFAILLE, LLERENA y MACHADO, para quienes en
los pleitos reivindicatorios el planteo del derecho de retención puede demo-
rarse hasta que quede ejecutoriada la sentencia, pues durante la secuela del
juicio petitorio el poseedor pudo prescindir de aquella defensa a la espera de
triunfar en el pleito. Contesta ',LAMBÍAS esta posición señalando: "Sin embar-
go, pensamos que la economía procesal y el principio de lealtad en el proce-
so, obligan a hacer un planteo conjunto de las defensas que se tengan: no es
posible irlas desgranando según las propias conveniencias para demorar la
entrega de la cosa"; ver, además, CNCiv, Sala A, 25/11/88, LL, 1989-A-499,
que admite la siguiente doctrina: "El derecho de retención, como toda excep-
ción, debe ser articulada en el proceso en la etapa y momento propicio que
es la traba de la
18
PARRY, El derecho de retención frente a resoluciones judiciales, ED,
6-411; TRIGO REPRESAS, ¿Excepción de incumplimiento o derecho de retención?,
LL, 1983-B-459.
654 DERECHOS REALES
saria, una incorporación de valor'', que sea el reflejo de su

actividad tendiente a ese fin20.
§ 363. SUPUESTOS EN LOS QUE SE ADMITE. - La nómina del

codificador en la nota al art. 3940 principia con los supues-
tos de los acreedores prendario y anticresista. El acreedor
prendario está facultado a no devolver la cosa dada en pren-
da hasta que el deudor le pague la deuda que sirvió de cau-
sa a la constitución de la garantía, y otra que ese deudor
hubiese contraído posteriormente con él, cuyo vencimiento
fuese anterior a la primera, aun cuando no se haya pactado
que la cosa quedaba afectada al pago de la segunda (art.
3218). Al acreedor anticresista se le confiere el derecho de
retener el inmueble que se le entregó para constituir este
derecho real, hasta que se le pague su crédito principal y
accesorio (art. 3245).
Sigue la enumeración con los supuestos del depositario,
autorizado a retener la cosa depositada hasta que se le pa-
gue íntegra y exclusivamente lo que se le deba por razón
del depósito (art. 2218); del nudo propietario, facultado a
retener los bienes que son objeto del usufructo hasta ser
pagado de lo que hubiera gastado para hacerles reparacio-
nes que son a cargo del usufructuario, cuando éste tarda en
recibirlos porque no ha cumplido las obligaciones previas a
entrar en su uso y goce (art. 2891); del condómino, que
puede retener la cosa común hasta que se le paguen los in-
tereses de los gastos de conservación o reparación en que
hubiera incurrido (art. 2686); del transformador o especifi-
19
VALLESPINOS, El derecho de retención en el contrato de depósito, LL,
1979-D-675. Indica este autor que el derecho de retención "sólo puede ejer-
citarse cuando existe conexidad material entre el crédito que se esgrime y el
objeto que se pretende retener". Además propicia una modificación del art.
2218 para que se admita que el depositario mantenga retenida la cosa depo-
sitada, en garantía del pago de los daños y perjuicios que le haya irrogado el
depósito.
20
Judicialmente se desestimó la reconvención promovida en un desalo-
jo para obtener el reconocimiento del derecho de retención por pago del va-
lor de las mejores realizadas en el inmueble, cuando se la articuló en forma
subsidiaria para el caso de que el juez considerase que corresponde la vía
del desalojo, pues ello pone de manifiesto que no ha habido una contrade-
manda propiamente dicha (CNCiv, Sala C, 2/9/10, LLonline, AR/JUR/62062/
2010).
cante que hizo de buena fe una obra con materia ajena,

quien tendría el derecho de retener la cosa hasta que se le
pague su trabajo, si bien del artículo que cita (2570) no
surge claramente la atribución de este derecho; del compra-
dor bajo un pacto de retroventa, que puede retener la cosa
comprada hasta que el vendedor le reembolse los gastos y
mejoras no voluntarias (el codificador en esta nota cita las
reparaciones necesarias y los gastos que hubiesen aumenta-
do su valor) que hubiera hecho en la cosa (art. 1384) y fi-
nalmente el del "fabricante u obrero a quien se hubiese en-
tregado materiales para hacer una obra o cosas, en las
cuales debiese hacer reparaciones... hasta ser pagado de su
trabajo", situación no21.
contemplada expresamente en ningu-
na norma del Código
Existen otros supuestos en los que expresamente se re-
conoce el derecho de retención. Así corresponde volver a
mencionar: el que se le confiere al locatario sobre la cosa
arrendada hasta que sea pagado del valor de las mejoras y
gastos (art. 1547); el del locador sobre los frutos existentes
y sobre los objetos de los que se haya provisto a la cosa
arrendada, que sean propiedad del locatario, salvo prueba
en contrario, para seguridad del pago del precio de la loca-
ción (art. 1558); el del mandatario, que puede retener en su
poder para el pago de lo que hubiera adelantado y gastado,
de su retribución o comisión, cuanto bastare a tal fin, cua-
lesquiera bienes o valores del mandante que se hallen a su
disposición (art. 1956) y el del simple tenedor sobre la cosa
que mantiene en su poder, por los gastos o mejoras necesa-
rias en que hubiera incurrido para conservarla, hasta que el
poseedor lo indemnice (art. 2466).
§ 364. CASOS EN LOS QUE NO PROCEDE. - Agrega el codifi-

cador en la nota al art. 3940 que la ley debe autorizar la
percepción de este gasto, mencionando, como ejemplos que
no admiten el derecho de retención, el caso del usufructua-
rio que no puede reclamar el pago de las mejoras, aunque
pueda llevarse las que sean útiles y voluntarias siempre que,
de hacerlo, no se siga detrimento alguno de la cosa sujeta
21
CCivCom Mercedes, Sala II, 13/4/10, LLBA, 2010-1161, y 2011-263,
con nota de PUJOL DE ZIZZIAS, Desalojo de un concubino, y AR/JUR/16276/2010.
656 DERECHOS REALES
al usufructo (art. 2874); el supuesto del poseedor vicioso de

una cosa, mueble o inmueble (art. 2364), a quien también
le está vedado ejercer su retención, y el del tercer poseedor
de un inmueble hipotecado que tampoco puede exigir su re-
tención para ser pagado de las expensas necesarias que hu-
biera hecho, limitándose su derecho al mayor valor resul-
tante, aun tratándose de ese tipo de expensas, después de
haber sido desinteresado el acreedor y pagados los gastos
de la ejecución (art. 3168). Debe agregarse a estos ejem-
plos el caso del comodatario que no puede retener la cosa
prestada por la deuda que el comodante tenga con él, aun-
que sea por razón de expensas (art. 2278).
§ 365. DIFERENTES SITUACIONES DE EJERCICIO. — El acreedor

que retiene una cosa ajena en su poder ejercerá su derecho
bajo las condiciones que establece el art. 3939, sin que sea
necesario -según lo indicamos- que ponga de manifiesto
esta prerrogativa que le confiere la propia ley. Pero esto
no significa que la garantía legal se le otorgue a este acree-
dor prescindiendo de toda actividad de su parte; al contrario,
debe alegarla oportunamente dentro del proceso en el que se
le reclama la restitución de la cosa que retiene. Es por
esto que, dentro de los caracteres que definen este derecho,
se ha indicado que opera como una excepción procesa122.
El retenedor puede encontrarse en diferentes situacio-
nes, por lo que corresponde examinar cada una de ellas
para establecer de qué modo ejercitará judicialmente su de-
recho, considerando además, al menos en algún supuesto,
si la cosa que se retiene es mueble o inmueble23.
a) ACREEDOR RETENTISTA QUE EJERCE SU DERECHO EN UN LITIGIO
EN EL QUE NO HA SIDO DEMANDADO. Si la cosa es mueble y el re-
tenedor la entregó para su exhibición por el martillero a
cargo de la subasta, en cumplimiento de la orden que dis-
puso judicialmente su secuestro, deberá presentarse en el
expediente, antes o después de la subasta -pero siempre an-
22
CNCiv, Sala A, 21/5/72, ED, 50-276. SCBA, 10/2/10, "Provincia de
Buenos Aires c/Primera de San Isidro SA", LLBA, 2010-524, DJ, 21/7/10, y
AR/JUR/403/2010.
23
SCJ Mendoza, 26/6/90, LL, 1990-E-195, con nota de TRIGO REPRESAS,
Ejercitación judicial del derecho de retención.
tes de que el embargante perciba en forma total o parcial el

precio que se obtenga-, para hacer efectivo su derecho sobre
ese precio'''.
El retenedor podría continuar manteniendo la cosa en
su poder ejerciendo el derecho que le otorga el art. 3942,
pero, finalmente, no tendría ningún sentido que se oponga
a entregársela al adquirente en subasta cuando logra que
prevalezca su crédito sobre el precio obtenido, por sobre el
del acreedor ejecutante o cualquier otro que se hubiera pre-
sentado tratando de hacer valer su mejor derecho respecto
al del accionante25.
Si la cosa fuese inmueble, el retenedor, al tiempo de
presentarse en el juicio antes de la subasta, debe solicitar
que en la publicación de los edictos que da cuenta de ésta
se hagan conocer las condiciones en las que aquél se en-
cuentre, las que resultarán de los informes que el juez hará
requerir en cumplimiento de los recaudos a los que se refiere
el art. 576 del Cód. Procesal; pero si las circunstancias lo
aconsejan se podrá llevar a cabo la comprobación judicial
sobre el estado de ocupación del inmueble, tal como lo pre-
vé el último párrafo del citado artículo.
En toda esta cuestión no debe perderse de vista que la
restitución forzada de la cosa que el retenedor mantenía en
24
MOSSET ITURRASPE, Medios compulsivos en derecho privado, p. 194; para
este autor, el retenedor debe exteriorizar en el proceso su pretensión, solici-
tando que se dé a conocer (por el martillero al tiempo de la subasta o me-
diante su publicidad previa) el ejercicio de su derecho de retención (FORTE -
Do CAMPO, Derecho de retención y derecho a retener. Su análisis comparado
en el contrato de depósito, LL, 1981-C-1072), éstos admiten el remedio publi-
citario cuando la cosa fuere inmueble. Ver, además, SCJ Mendoza, 26/6/90,
LL, 1990-E-195; en su meduloso fallo, la doctora KEMELMAJER DE CARLUCCI se
adhiere al criterio sustentado por FORTE y Do CAMPO, pero abarcando en su
alcance tanto a las cosas muebles como a las inmuebles, haciendo notar que
el retenedor debe presentarse en el expediente "antes de que el tribunal
apruebe la liquidación y disponga el pago al acreedor embargante u otros
acreedores preferentes".
25
VÁZQUEZ, Derecho de retención, p. 159; TRIGO REPRESAS, Ejercitación ju-
dicial del derecho de retención, LL, 1990-E-195, agrega que "por otra parte, es
sustancialmente similar a lo que ocurre en la quiebra, en la cual producida
la enajenación de la cosa retenida, el privilegio especial 'se traslada de pleno
derecho al precio obtenido', según así lo dispone el art. 200 de la ley 19.551
[actual art. 245, ley 25.422]".
658 DERECHOS REALES
su poder, es ajena a la entrega o abandono voluntario al

que se refiere el art. 3943, lo que "no puede perjudicar la
subsistencia del derecho de retención del interesado"26, así
como también se ha considerado razonable que haga evi-
dente su derecho antes de la subasta, para que la publici-
dad de los edictos lo ponga al alcance del conocimiento ge-
neral, habida cuenta de que la ley no tiene prevista su
registración27.
b) ACREEDOR RETENTISTA QUE EJERCE SU DERECHO EN EL JUICIO
DONDE ES PARTE ACTORA. En este supuesto no es relevante que
la retención se ejerza sobre una cosa mueble o inmueble,
pues si la restituye, ello será consecuencia de una decisión
judicial, lo que no le hace perder su posición, fundada en
su legítimo reclamo, para obtener lo que se le adeuda. De
lo contrario, si la entrega fuera voluntaria o abandonara la
cosa que retiene, se habría extinguido su derecho el que "no
renace aunque la misma cosa volviese por otro título a entrar
en su poder" (art. 3943).
c) ACREEDOR RETENTISTA QUE EJERCE SU DERECHO EN EL JUICIO
DONDE ES DEMANDADO. Tampoco importa en este caso la natu-
raleza de la cosa que se está reteniendo, pero sí advertir
que se han sostenido diferentes posturas. Para un sector
de la doctrina, el retenedor demandado puede oponer su de-
recho de retención aun después de la sentencia que dispone
la desposesión, tal como cuando se ejerce por las mejoras
que introdujo en la cosa el demandado en juicio de reivin-
dicación, después de dictada la sentencia que lo condena a
devolver el inmueble, como cuando se haya ordenado el se-
cuestro por un acreedor prendario28. En sentido contrario
se decidió que, en los pleitos reivindicatorios, la oportuni-
dad para invocar la retención es la traba de la litis".
Sobre esta cuestión resulta muy ilustrativa la decisión
de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza que dice:
26
CNCiv, Sala D, 6/8/82, LL, 1983-B-439.
27
FORTE - Do CAMPO, Derecho de retención y derecho a retener. Su análi-
sis comparado en el contrato de depósito, LL, 1981-C-1083.
28 PARRY, El derecho de retención frente a resoluciones judiciales, ED,
6-411.
29
CNCiv, Sala A, 31/5/73, ED, 50-276.
"Cuando quien opone el derecho de retención es el deman-

dado en el juicio, debe hacerlo, si se considera que es una
excepción, hasta el momento de trabarse la litis. Pero si
primero se alegó que la cosa era propia, la retención puede
hacerse valer en la etapa de ejecución de la sentencia que
declaró la existencia del derecho real del actor y ordenó la
restitución"". Nos parece decisivo el criterio que adopta
este alto tribunal, porque si al entablarse la demanda con-
tra el retenedor éste no desconoce que la propiedad de la
cosa es del actor, deberá oponer su derecho de retención al
tiempo en que se va a trabar la litis, la que girará en torno
al ejercicio de su derecho y a la restitución que se le recla-
ma; mientras que si argumentara que la cosa le correspon-
de, previamente deberá resolverse a quién le pertenece, y
será en la etapa de ejecución de la sentencia que decide
que la parte actora es titular del derecho real sobre ella
-la que además ordenará su restitución-, cuando el deman-
dado podrá oponer su derecho de retención'.
§ 366. RELACIONES DEL RETENEDOR. - Conviene discrimi-

nar las distintas relaciones posibles.
a) CON EL OBJETO RETENIDO. Dado que no hay un artículo
expreso que lo disponga, no vemos inconveniente para que
se apliquen, por analogía, ciertas normas del derecho real
de prenda; siempre bajo la directiva general del art. 2463,
que obliga al simple tenedor de una cosa a conservarla, res-
pondiendo de cualquier daño que por su culpa se le ocasio-
ne perjudicando al propietario. Tales normas serían los
arts. 3226 y 3230, los cuales, respectivamente, le impiden al
acreedor servirse de la cosa sin consentimiento del deudor,
facultándolo a este último a pedir que la cosa se ponga en
secuestro, en caso de abuso del acreedor cuando ejerce de-
rechos que no le son propios.
Tampoco hay una disposición que obligue al retenedor
a restituir la cosa cuando hubiere sido satisfecho su crédi-
to, no obstante lo cual hasta podría ser compelido a hacerlo
30
SCJ Mendoza, 26/6/90, LL, 1990-E-195, voto de la doctora KEMEL-
MAJER DE CARLUCCI, al que se adhirieron los demás miembros del tribunal.
31
BUERES (dir.) - HIGHTON (coord.), Código Civil, t. 6B, p. 509.
660 DERECHOS REALES
con la obligación de restituir el valor de los frutos que no

se hubieren compensado con su crédito, de lo que deberá
rendir cuenta (art. 818)32.
b) CON TERCEROS. Debemos recordar que el propietario
de la cosa, que sólo ha dejado de tenerla materialmente en
su poder, conserva todas las facultades inherentes a su con-
dición de titular del dominio. Por tanto, puede percibir los
frutos que aquélla produzca, salvo la compensación a que
aludimos, y disponer de la cosa por cualquier título.
1) En este último caso, por apli-
SUCESORES SINGULARES.
cación del principio consagrado en el art. 3270 si la cosa
fuere inmueble y lo que el codificador señala en la parte fi-
nal de la nota del art. 3939, quien suceda al propietario no
podrá adquirir un derecho mejor ni más extenso que el que
éste tiene, razón por la cual, para hacer suyo el objeto ad-
quirido, deberá previamente desinteresar al retenedor.
Como consecuencia de lo que establece el art. 3271, el
principio del nemo plus iuris , consagrado en el artículo an-
terior, no se le aplica al poseedor de cosas muebles, lo que
en modo alguno impide el ejercicio del derecho de reten-
ción por el acreedor que la mantiene en su poder, ni es un
obstáculo para que se la embargue o se la venda, aun judi-
cialmente, tal como lo prevé el art. 3942. Claro está que
cuando se deba concretar el acto de la tradición a favor del
adquirente, también será necesario desinteresar al acreedor
entregándole el precio que se haya obtenido, hasta la con-
currencia de la suma que se le adeude.
2) OTROS ACREEDORES.La relación del retenedor con los
acreedores debe ser considerada según la diferente situa-
ción de estos últimos, distinguiendo entre los quirografarios
y los que tienen privilegio.
Respecto de los primeros es aplicable lo que dispone el
art. 3942, como resultado de lo cual frente al embargo, eje-
cución y venta judicial de la cosa retenida, su tenedor la
mantendrá en su poder hasta que sea desinteresado. A ta-
les efectos, agrega este artículo, se le debe entregar al tene-
dor el precio obtenido hasta la concurrencia de la suma por
32
LLANIIMAS, Tratado. Obligaciones, t. I, n° 712-a, p. 916.
la que éste sea acreedor. En ese límite se agota su prefe-

rencia, de manera que el saldo no cubierto pasa a revistar
como crédito común o quirografario".
En cuanto a los acreedores privilegiados, el examen debe
hacerse teniendo en cuenta el texto primitivo del art. 3946,
su redacción actual con la incorporación de los párrafos
que se le agregan por la ley 17.711 y la sanción de la ley
24.522 de concursos y quiebras. Por esta razón dividire-
mos el análisis considerando el esquema del codificador, el
de la reforma de la ley 17.711 precisando, en su caso, la
gravitación de la vigente ley concursal.
a) Esquema de Vélez Sársfield. En su primitiva redac-
ción el art. 3946 estableció que el derecho de retención no
impide el ejercicio de los privilegios generales. Frente a
esta disposición se sostuvo que era necesario distinguir los
acreedores con privilegio general de los que lo tuvieran es-
pecial con respecto a la cosa retenida, de manera que,
mientras el deudor fuera solvente, los acreedores con privi-
legio general no podían objetar el ejercicio del derecho de
retención, en tanto que si caía en insolvencia y se declaraba
el concurso de acreedores (recaudo necesario para el fun-
cionamiento de ese tipo de privilegio), el retenedor quedaba
postergado en beneficio de aquellos acreedores que cobra-
ban con prioridad.
En cuanto a los acreedores con privilegio especial, me-
jor situados que los que tienen uno general, cobrarían del
precio que se obtuviera en la subasta antes que quien ejer-
ciera derecho de retención, no siendo aplicable lo previsto
en 34
el art. 3942 porque no contempla esta clase de acreedo-
res .
b) Esquema de la reforma. Para el examen de esta re-
forma es necesario tener presente que a la fecha de la san-
ción de la ley 17.711 regía la ley de quiebras 11.719, en
cuyo art. 130 se le otorgaba un privilegio especial al dere-
cho de retención, toda vez que la ley lo haya dispuesto, y en
33
SCJ Mendoza, 26/6/90, LL, 1990-E-195.
34
LLAMBÍAS, Tratado. Obligaciones, t. I, n° 714, p. 919; ver ALLENDE, Pri-
vilegio del retentor. Interpretación del artículo 3946 del Código Civil, JA, doc-
trina 1969-313.
662 DERECHOS REALES
los demás casos establecidos aun en leyes especiales". Por

otra parte, en la ley de concursos 19.551 que reemplaza a la
anterior de quiebras y es el antecedente inmediato de la de
su reforma 24.522, se regla el derecho de retención en su
art. 135, estableciéndose que la quiebra suspende su ejerci-
cio sobre los bienes susceptibles de desapoderamiento, los
que deben entregarse al síndico. Si cesa la quiebra antes
de la enajenación del bien —dice el párr. 2° de este artícu-
lo—, continúa el ejercicio del derecho de retención, debién-
doselo restituir al acreedor a costa del deudor.
La ley 17.711 le agregó el siguiente párrafo al art. 3943:
"El juez podrá autorizar que se sustituya el derecho de reten-
ción por una garantía suficiente", consagrándose legislativa-
mente lo que a manera judicial se había admitido al acep-
tarse depósitos o bienes dados a embargo o una hipoteca
que cubriese el monto de la deuda36.
La misma ley incorpora los siguientes dos párrafos al
art. 3946: "El derecho de retención prevalece sobre los privile-
gios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a
ejercerse desde antes de nacer los créditos privilegiados. El
derecho de retención o la garantía otorgada en sustitución,
subsiste en caso de concurso o quiebra".
Estas incorporaciones al primitivo texto del art. 3946
suscitaron opiniones encontradas en la doctrina. LLAMBIAS
critica severamente esta reforma, señalando la contradic-
ción que existe entre los párrs. 1° y 3°. Dice este autor que
si en el régimen de VÉLEZ SÁRSFIELD, no modificado por la
reforma, el derecho de retención no impedía el ejercicio de
los privilegios generales (lo que generaba el desapodera-
miento previsto en el art. 135 de la ley 19.551, actualmente
art. 131 de la ley 24.522), no se comprende que por el pá-
rrafo que se agrega al final del artículo el derecho de reten-
ción subsista en caso de concurso o quiebra. Esto signifi-
ca colocar al retenedor por encima de los acreedores con
35
ALLENDE, Privilegio del retentor. Interpretación del artículo 3946 del
Código Civil, JA, doctrina 1969-313.
36
LLAMBÍAS dice: "En tales casos, efectuada la sustitución, los fondos
depositados se subrogan a la cosa retenida y aunque se trate de dinero,
el derecho de retención puede hacerse valer sobre el mismo, por intermedio
de la autoridad judicial" (Tratado. Obligaciones, t. 1, n° 715, p. 920).
privilegio general, quienes no podrán ejecutar la cosa rete-

nida sin desinteresar previamente a aquél. Incluso acepta
la calificación de superprivilegio que se le ha atribuido al
derecho de retención".
Luego, este autor agrega que la ley concursal (se refiere
a la 19.551) ha confirmado la mencionada calificación de
superprivilegio del derecho de retención, y permitido supe-
rar las dificultades interpretativas que originó la nueva re-
dacción dada al art. 3946. Dice en tal sentido que, por apli-
cación de lo que establecen los arts. 135 y 265, inc. 1° [131
y 241, ley 24.522]: "el retenedor ostenta ahora un privilegio
que tiene prelación sobre los demás privilegios especiales,
aun de fecha anterior [arg. "fecha de la sentencia" y art.
267 (art. 243, ley 24.522)], y sobre los privilegios especiales
y los acreedores mencionados en el art. 264 (art. 270) [arts.
240 y 246, ley 24.522]. Sólo queda postergado el retenedor
por los "gastos de justicia" y otros que se asimilan a ellos
como "acreedores de concurso", en oposición a los "acree-
dores del deudor" [arg. art. 264, ley 19.551 (art. 240, ley
24.522)]"".
En sentido contrario se expresan otros autores, para
quienes la reforma no ha morigerado la aplicación del pri-
mer párrafo del artículo, por lo cual, ante una ejecución co-
lectiva, los privilegios generales y especiales prevalecen so-
bre el derecho de retención39, y que esa prevalecencia será
dada, según lo dispone el párr. 2° del actual art. 3946, res-
pecto de los privilegios especiales y aun ante el concurso o
quiebra del deudor, por la fecha en que comenzó a ser ejer-
cida la retención.
Para nosotros, la síntesis de lo que establece el art.
3946 reformado sería la siguiente: en los procesos no con-
cursales quien ejerce derecho de retención queda colocado
37
LLAMBIAS,Tratado. Obligaciones, t. I, n° 707 bis-b, p. 904.
38
LLAMBIAS, Tratado. Obligaciones, t. I, n° 707 ter, p. 907 y 908. Ver,
en general, GEBHARDT, Ley de concursos y quiebras, t. 2, comentarios a los
arts. 131 y 241, p. 153 y 154, y 377 a 383, respectivamente.
39
ALLENDE, Privilegio del retentor. Interpretación del articulo 3946 del
Código Civil, JA, doctrina 1969-313; BORDA, La reforma del Código Civil, ED,
3-1001; ALLENDE - MARIANI DE VIDAL, Privilegios. Caos legislativo, LL, 1975-D-
621; HIGHTON, Derechos reales, t. 8, n° 390, p. 288.
664 DERECHOS REALES
en situación similar a la de un acreedor con privilegio espe-

cial (porque en definitiva es la ley la que autoriza a otorgarle
esta categoría), siempre que haya demostrado en juicio la le-
gitimidad de su derecho y que la tenencia de la cosa la ejer-
ce desde fecha cierta anterior a la del nacimiento del privi-
legio general o especial contra el cual mantenga la contienda.
No es un dato menor la cuestión de cuándo ha comen-
zado a ejercerse el derecho de retención, porque si bien en
muchos casos su determinación no ofrece duda alguna,
en otros se debe ser extremadamente cuidadoso, dado que
cualquier imprecisión puede acarrearle serios perjuicios a
los acreedores involucrados. Tomemos por caso el conflic-
to entre un acreedor hipotecario ejecutante que, en virtud
de su derecho cuenta con un privilegio especial, y un acree-
dor que ejerce derecho de retención sobre el mismo inmue-
ble hipotecado con causa en alguno de los supuestos en que
la ley admite el ejercicio de ese derecho. Si se ha probado
fehacientemente cuándo comenzó el retenedor a tener la
cosa en su poder, la fecha cierta de la constitución del gra-
vamen hipotecario no podrá ser otra que la del otorgamien-
to de la escritura respectiva. Esto es así porque la fecha
de la toma de razón de la hipoteca por el Registro de la
Propiedad habrá de retrotraerse a la de aquel otorgamiento,
siempre que la presentación del testimonio de este acto
ante el citado Registro se haya hecho dentro de los cuaren-
ta y cinco días de habérselo otorgado (arts. 3137 y 3149,
Cód. Civil, y art. 5°, ley 17.801)4°.
En los procesos concursales, la situación del acreedor
con derecho de retención debe ser considerada teniendo en
cuenta cómo gravita la reforma introducida por la ley
24.522. Para considerar la cuestión partimos de lo que es-
tablece el art. 131 que concuerda con el antiguo41, pasando
40
PAPAÑO, El derecho de retención y los privilegios especiales, LL, 1993-
B-405.
41
Dice el art. 131: "La quiebra suspende el ejercicio del derecho de re-
tención sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben en-
tregarse al síndico, sin perjuicio del privilegio dispuesto por el art. 241, inc.
5°. Cesada la quiebra antes de la enajenación del bien continúa el ejercicio
del derecho de retención, debiéndose restituir los bienes al acreedor, a cos-
ta del deudor".
a lo que dispone el inc. 5" del art. 241 (créditos con privile-
gio especial): "Lo adeudado al retenedor por razón de la
cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El pri-
vilegio se extiende a la garantía establecida en el art. 3943
del Cód. Civil" (que era el inc. 1° en el art. 265 de la ley an-
terior) para finalizar en el art. 243 (orden de los privilegios
especiales) en el que se establece que se altera la prelación
que resulta del orden de sus incisos (se refiere a los del art.
241) con respecto al "crédito de quien ejercía derecho de
retención [que] prevalece sobre los créditos con privilegio
especial si la retención comenzó a ejercerse antes de nacer
los créditos privilegiados" (inc. 2"). Si hay concurrencia de
créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénti-
cos bienes, se liquidan a prorrata (art. 243).
Como consecuencia de la aplicación de las normas cita-
das, el derecho de retención pasó a constituirse en un privi-
legio especial que se ubica en el primer lugar, dentro del or-
den de los incisos del art. 241, si el ejercicio de ese derecho
hubiera comenzado antes de nacer los créditos privilegia-
dos42. Se trata de la aplicación del principio prior in tem-
pore potior in iure que ya mencionamos43.
Esta particular situación en la que se lo coloca al acree-
dor que ejerce el derecho de retención frente a la quiebra
del obligado sirve, además, para distinguirlo de aquélla en
que quedaría situado frente a un deudor no fallido. En la
primera, el retenedor tiene la "máxima prelatividad de co-
bro en la concurrencia con otros acreedores con privilegio
42
ROU1LLON (dir.), Digesto práctico. Concursos, t. III, p. 186, y Régimen
de concursos y quiebras. Ley 24.522, p. 327.
43
GRISPO, Tratado. Ley 24.522, t. VI, p. 161. Señala este autor: "La
nueva ubicación (quinto lugar) tiene importancia en orden a lo dispuesto por
el art. 243. Sin embargo, en general no supone modificaciones sustanciales
sobre las soluciones conocidas: los supuestos ordinarios de concurrencia se
han presentado entre este crédito y el hipotecario, y la solución ha sido la
misma que la que resulta de la ley. En efecto, en la ley 19.551 el hipoteca-
rio primaba por regirse por su 'respectivo ordenamiento'. En la ley comen-
tada conserva esa posición por haber sido ubicado en orden superior al cré-
dito del retenedor. En lo axiológico también es compartible la solución: si
bien los supuestos de retención son numerosos, no atañen a acreencias que
hoy exhiban una relevancia mayor que las contempladas en los primeros
cuatro incisos del artículo anotado".
666 DERECHOS REALES
especial", mientras que en la otra corresponde aplicar el ré-

gimen del Código Civil (por no existir concurso) en el que
"dicha prelatividad sólo ocurre en la hipótesis que la reten-
ción haya comenzado a ejercerse 'antes' del nacimiento de
los créditos garantizados con derechos reales (art. 3946,
Cód. Civil)"44, lo que confirma la procedencia de la división
que propusimos para examinar este tema.
En cuanto a la extensión del privilegio a la garantía
establecida en el art. 3943, esto significa que el retene-
dor continuará gozando de su privilegio especial sobre la
garantía otorgada, lo que para nosotros implica restarle
validez formal al último párrafo del art. 3946, pero en
modo alguno modificar las prerrogativas de cobro del rete-
nedor.
En resumen, el retenedor podría encontrarse en las si-
guientes situaciones, según se haya enajenado o no el bien
que es objeto de retención: si se lo hubiese enajenado por el
concurso "el retenedor goza de privilegio especial por su
crédito hasta la fecha de declaración de quiebra sobre el
producido del bien, y si hubiera sido sustituido por una ga-
rantía su privilegio se extenderá sobre ella; si el bien no ha
sido enajenado por el concurso y cesa la quiebra: el bien
debe ser restituido al retenedor a costa del deudor"45.
3) DESPOJANTES. Es posible que el retenedor sufra la des-
posesión del objeto sobre el cual ejerce su derecho, circuns-
tancia que la ley ha contemplado expresamente en el art.
3944, pudiendo reclamar la restitución por las acciones
44
PORCELLI, El privilegio del retentor en la quiebra (un complejo jurídico
de culpa), LL, 1990-A-118. Agrega este autor: "Y para generar tal amplitud de
seguridad al retentor, necesariamente hubo que desnaturalizar la concepción
de VÉLEZ SÁRSFIELD, que a su vez la tomó de MOURLON. Para éste, el ejerci-
cio de la retención modificaba concretamente el derecho de propiedad del deu-
dor. Y tanto lo afectaba que si el deudor la vendía, no procedía su entrega
`sino satisfaciendo al acreedor' (de la nota del art. 3939, Cód. Civil). De esta
manera, la retención clásica de nuestro cuerpo normativo colisionó sin am-
bigüedades con el desapoderamiento concursal. Y si el retentor está obliga-
do a entregar la cosa retenida, la esencia de la institución se deshace sin re-
medio; por eso que categorizarlo con 'privilegio especial' y con tal alcance por
el complejo de culpa de haber privado la retención de la cosa, posibilita segu-
ridades excepcionales".
45
GRAZIABLE - MARROU, Concursos y quiebras. Preferencias, p. 64.
concedidas al poseedor desposeído. A pesar de la termino-

logía equívoca que utilizó el codificador, el titular del dere-
cho de retención es un tenedor interesado (arts. 2352 y
2462, inc. 1°) y como tal podrá intentar la acción de despo-
jo establecida en el art. 2490, y el interdicto de recobrar le-
gislado en los arts. 614 a 618 del Cód. Procesal (ver § 46,
c, 2).
Si la cosa fuere mueble en reemplazo de lo dispuesto
en el art. 3945 y a partir de la reforma introducida por ley
17.711 al art. 2488, podrá reclamarla, salvo contra el suce-
sor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean
robadas o perdidas (texto según ley 17.940).
En opinión de LLAMBÍAS, el retenedor podría intentar la
acción reivindicatoria a nombre del propietario, hipótesis
que, según este autor, es la que contempla el art. 3945, con
fundamento en lo que dispone el art. 2765, que otorga esa
acción al que ha perdido o le ha sido robada la cosa mue-
ble, aunque se halle en manos de un tercer poseedor de
buena fe. Agrega que por aplicación de lo que dispone el
art. 2775, el retenedor puede intentar la reivindicación de
cosas muebles contra el actual poseedor que las hubo por
delito contra el reivindicante46.
§ 367. EXTINCIÓN. - La extinción de este derecho puede

ocurrir porque se extinga la obligación principal de la cual
es accesorio. Ello ocurre en el caso de pago, que debe ser
total por el principio de indivisibilidad que establece el art.
3941. Pero no puede extinguirse por prescripción, dado
que si la retención no se interrumpe, ello importa un reco-
nocimiento por parte del deudor del derecho del acreedor
que retiene (arg. art. 3989).
En cuanto a las causas propias del derecho de reten-
ción, establece el art. 3943 que éste se extingue por la entre-
ga o abandono voluntario de la cosa sobre la cual se podía
ejercer, y no renace aunque la misma cosa volviese por otro
título a entrar en su poder. Por tanto, si hubiera despose-
sión o un desapoderamiento no voluntario de la cosa por el
retenedor, su derecho no se extingue. El desapoderamiento
46
LLAMBÍAS, Tratado. Obligaciones, t. I, n° 712-a, p. 915.
668 DERECHOS REALES
de la cosa en el caso de concurso o quiebra del deudor para

ser entregada a la sindicatura a efectos de realizarla, man-
tiene suspendidas las facultades del retenedor solamente
en lo que se refiere a la materialidad física de su ejerci-
cio'''.
47
ARGERI, El derecho de retención en la quiebra, LL, 1979-B-1186.
CAPÍTULO XXII
PRIVILEGIOS
§ 368. SÍNTESIS DE SUS ANTECEDENTES HISTÓRICOS. - Se re-

sumen en el derecho romano y en el francés.
a) DERECHO ROMANO. El deudor condenado a pagar la can-
tidad estimada por el juez en la sentencia podía hacerlo vo-
luntariamente; si no lo hacía, quedaba expuesto a la ejecu-
ción del acreedor que lo había vencido. El proceso ejecutivo
era ordinariamente patrimonial: la venta de los bienes indi-
vidualmente sólo era posible respecto de ciertos deudores
privilegiados (p.ej., incapaces sin tutor que heredaban del deu-
dor concursado), y de naturaleza concursal, ya que se reunían
como una sola masa la totalidad de los acreedores.
Normalmente, el deudor que no ocultaba su situación
de insolvencia podía ofrecer a sus acreedores la cesión de
los bienes que le quedaban para que éstos se cobraran de lo
que se obtuviera por su venta judicial. El procedimiento
consistía en la venta (venditio bonorum) de todos los bienes
que pertenecían al deudor, a fin de pagarle a los acreedo-
res, quienes, no obstante, podían quedarse sin cobrar parte
de sus créditos.
Para que se llevara a cabo la venta (usualmente en subas-
ta pública), los acreedores solicitaban al magistrado actuan-
te la designación de quien tendría a su cargo, además, la
administración interina del patrimonio del deudor (magister
bonorum). En la subasta, los bienes vendidos eran adjudi-
cados al mejor postor (bonorum emptor), quien los adquiría
por derecho pretorio y contaba con un interdicto para re-
clamar su posesión. Del producido por la venta judicial de
670 DERECHOS REALES
los bienes del patrimonio del deudor, de los cuales se sepa-

raban previamente tanto los que no le pertenecían como
también los afectados con alguna garantía especial (pigno-
ra), cobraban primero y en su totalidad ciertos acreedores
titulares de créditos que contaban con privilegios legal-
mente acordados. Así ocurría con el fisco, los gastos de
entierro, la restitución de la dote, el incapaz contra su
tutor o curador, el que había dado dinero para la repara-
ción de un edificio del deudor (acreedor refaccionario), y
otros'.
La situación privilegiada de estos acreedores producía
efecto sólo respecto de los quirografarios, y no sobre los hi-
potecarios, quienes tenían derecho a que se apartaran los
bienes afectados al crédito, según indicamos, para disponer
su venta al margen de las que se llevaban a cabo por cuenta
del conjunto de acreedores. La naturaleza legal del privile-
gio que se le otorgaba a ciertos acreedores determinaba que
éstos cobraran según el grado de preferencia otorgado por
la ley, y no según la fecha del crédito.
Esta circunstancia permitía distinguir los privilegios de
los derechos reales de garantía, distinción que se fue per-
diendo en la última fase del derecho romano cuando se ad-
mitió la existencia de hipotecas privilegiadas: de origen le-
gal algunas, que no estaban alcanzadas por el principio
"prior in tempore, potior in iure", y que le concedían a sus
titulares un rango preferente entre los acreedores hipoteca-
rios (p.ej., las que gravaban bienes del tutor o del marido o
la que favorecía al acreedor refaccionario)2.
b) DERECHO FRANCÉS. VÉLEZ SÁRSFIELD tuvo especialmente
en cuenta el Código Napoleón, lo que se refleja en las notas
a los arts. 3883, 3884, 3887, 3890, 3920 y 3988, entre otros;
así como la doctrina especializada de aquel país y la ley
belga de 1851.
El criterio de los codificadores franceses no modifi-
có las soluciones vigentes en el antiguo derecho, en el
cual la desaparición de las hipotecas mobiliarias origi-
1
D'ORs, Derecho privado romano, p. 120.
2
MAZEAUD, Lecciones de derecho civil. Parte tercera, t. I, p. 185; D'ORs,
Derecho privado romano, p. 395.
PRIVILEGIOS 671
nó la admisión de ciertos privilegios sobre determinados

muebles.
La identidad entre ambos tipos de garantía es muy evi-
dente. Según los autores franceses ambas crean un derecho
de preferencia, ninguna de ellas concede el ius possidendi
(ver § 22); tanto una como otra son unas veces generales y
otras especiales: si la hipoteca va acompañada del derecho
de persecución, los privilegios especiales inmobiliarios se
benefician igualmente con él. En cuanto a los privilegios
generales sobre los inmuebles, los antiguos autores los con-
fundían con las hipotecas generales privilegiadas, y aunque
las estudiaban en el título "De los privilegios", las califican
de "hipotecas". El Código Napoleón no se pronunció so-
bre la naturaleza jurídica de los privilegios. En este cuer-
po legal, los privilegios fueron divididos, según su base ma-
terial, en privilegios mobiliarios e inmobiliarios, generales y
especiales.
§ 369. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO. METODOLO-

GÍA. - El Libro IV del Código, dedicado a las disposiciones
comunes de los derechos reales y personales, está dividido
en tres secciones precedidas de un título preliminar que se
ocupa de la transmisión de los derechos en general. La
Sección Primera trata de la transmisión de los derechos por
muerte de las personas a quienes correspondían. La Se-
gunda, de los privilegios y del derecho de retención, bajo el
título "Concurrencia de los derechos reales y personales
contra los bienes del deudor común". La última Sección
está dedicada a la prescripción. El método adoptado por
el codificador sigue el criterio de FREITAS4.
Corresponden a nuestra disciplina los tópicos de la Sec-
ción Segunda del Libro IV. El derecho de retención ha sido
desarrollado en el Capítulo XXI, por lo que nos remitimos
a su texto. En el presente abordaremos la cuestión de la
preferencia de los créditos (privilegios) regulada en el Títu-
lo I de aquella sección del Código Civil.
3
MAZEAUD, Lecciones de derecho civil. Parte tercera, vol. I, p. 185 y 186.
4
MARIANI DE VIDAL, Los privilegios, en ALLENDE y otros, "Temas históricos
y de derecho privado", vol. 4, p. 53.
672 DERECHOS REALES
§ 370. CONCEPTO LEGAL DE PRIVILEGIO. - El estudio de las

obligaciones, para ser completo, debe comprender el de
las garantías, porque son estas últimas las que le confieren
a aquéllas plena eficacia.
Cuando entre dos sujetos se establece una relación obli-
gacional, la conducta que se espera del sujeto que se obliga
(deudor) es la de que le satisfaga al otro (acreedor), en tiem-
po y forma, la prestación debida. Esto es lo que ocurre co-
rrientemente en el campo de las obligaciones en general,
porque si bien las estadísticas sobre litigiosidad por incum-
plimiento revelan la existencia de un número significativo
de conflictos que se ventilan ante la justicia, su inciden-
cia porcentual es relativa si tenemos en cuenta el número
de relaciones de esa naturaleza que las personas estable-
cen diariamente entre sí en nuestro país; sin dejar de con-
siderar que muchas veces el incumplimiento del deudor
obedece a circunstancias extraordinarias ajenas a su volun-
tad.
Cuando el deudor retarda el cumplimiento voluntario
de la obligación a su cargo, le asiste al acreedor el derecho de
reclamarle la reparación del daño que la tardanza le ocasio-
ne, mediante el resarcimiento del perjuicio irrogado con,
por ejemplo, intereses moratorios. Cuando el cumplimien-
to tardío y la reparación no se hacen efectivos voluntaria-
mente por el deudor, el acreedor tiene el derecho de exi-
girle forzadamente que le satisfaga la prestación debida,
agrediendo el patrimonio de aquél en una ejecución indivi-
dual.
Todo deudor responde por el cumplimiento de sus obli-
gaciones con la totalidad de los bienes de los cuales sea ti-
tular al tiempo de contraerlas o que adquiera posterior-
mente. Esto, que se traduce en el principio universalmente
aceptado de que el patrimonio del deudor es la prenda co-
mún de los acreedores, no ha tenido una consagración legal
en nuestro Código Civil. No obstante, se lo infiere de lo
dispuesto en los arts. 505, inc. 30, 546, 961, 1196, 2312 y su
nota, 3922, etcétera. Cabe puntualizar que el término "pa-
trimonio" se ajusta al concepto que de él nos da el art.
2312, y que la expresión "prenda" no está utilizada en el
sentido del derecho real a que se refiere el art. 3204, sino
PRIVILEGIOS 673
para significar que todos los bienes del patrimonio de una

persona están afectados al cumplimiento de las obligacio-
nes que asuma.
Como derivación del principio, todos los acreedores se
encuentran en un pie de igualdad para cobrar sus créditos
respecto de los bienes que integren el patrimonio del deu-
dor. Si éstos no fueran suficientes para hacer frente a las
deudas contraídas, los acreedores cobrarán sus créditos a
prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sopor-
tando proporcionalmente la disminución de sus respectivas
acreencias (art. 3922).
En virtud de la ley, en mérito a la naturaleza de sus
créditos5, y por otros fundamentos que han sostenido -hu-
manidad, justicia, bien público, interés general, entre otros6-,
a ciertos acreedores se les concede la prerrogativa de co-
brar antes que otros. Esta excepcional circunstancia se
materializa mediante los privilegios y el derecho de reten-
ción. En definitiva, se trata de la institucionalización legal
de un régimen de garantías que favorece a algunos acreedo-
res "para que cobren antes que otros, sin que los relegados
tengan motivo de queja"7.
Por tanto, los acreedores de una obligación civil -por
contraposición a las naturales respecto de las cuales aqué-
llos carecen de acción- pueden ser clasificados en quiro-
grafarios o comunes, privilegiados y con derecho de reten-
ción.
En el art. 3875, el codificador define al privilegio como
"el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con
preferencia a otro". El presupuesto necesario para que este
instituto funcione es que haya un conflicto entre dos o
más acreedores, en cuyo caso, y de haberse conferido por
ley aquella prerrogativa excepcional a uno de ellos, los
otros acreedores cobrarán sobre el remanente luego de sa-
tisfecho el crédito de aquél. Como ya hemos visto, el dere-
cho de retención es la facultad que le corresponde al tene-
5
MOLINARIO, Los privilegios en el derecho civil argentino, n° 26.
6
LLERENA, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, t. X,
p. 306 y 307; LLAMBÍAS, Tratado. Obligaciones, t. 1, p. 629, n° 486.
7
LLAMBIAS, Tratado. Obligaciones, t. 1, p. 631.
674 DERECHOS REALES
dor de una cosa ajena para conservar su posesión hasta el

pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa
(art. 3939).
§ 371. FUNDAMENTO. LEGISLADOR COMPETENTE. - No es po-

sible dar un mismo argumento para fundamentar la exis-
tencia de los distintos privilegios, porque son diferentes las
razones que la justifican. En efecto -y sobre esto hizo hin-
capié la doctrina8-, por diversas consideraciones se les ha
conferido a ciertos acreedores su prelación en el cobro, ci-
tándose entre los motivos más relevantes los siguientes: la
equidad, tendiente a evitar que algunos se enriquezcan a ex-
pensas de otros, tal como ocurre con el crédito del conser-
vador de una cosa mueble (arts. 3892 y 3901), sin cuya in-
versión y cuidado para mantener su estado, habría dejado
de existir para los demás acreedores; el bien público, cuan-
do privilegia el cobro de los gastos funerarios en que se in-
curra para inhumar los restos del deudor (art. 3880, inc.
1°); la justicia, en el caso del posadero que está impedido de
verificar la solvencia de la persona a quien aloja (art. 3886),
y hasta la persona del deudor, en virtud de que la protección
dada al acreedor tiene como efecto favorecer al deudor para
que obtenga mejores condiciones crediticias, sin tener que
sacrificarse más allá de lo razonable "y, según manifiesta
LLAMBIAS, "sin tener que constituir garantías especiales con
motivo de cada deuda"9.
En cuanto a quién le corresponde legislar sobre la ma-
teria, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sosteni-
do criterios que compartimos, al señalar: "La cuestión sobre
preferencia de unos créditos sobre otros con respecto al
producido de la liquidación de determinados bienes de un
deudor común es de derecho civil, aunque entre los acree-
dores se halle el Estado nacional o los Estados provinciales
por concepto de impuestos, sin que pueda fundársela en
principios de derecho público"10. Y en otra ocasión deci-
8
MOLINARI°, Los privilegios en el derecho civil argentino, n° 26; CORDEIRO
ÁLVAREZ, Tratado de los privilegios, p. 18; MARIANI DE VIDAL, Los privilegios, en
ALLENDE y otros, "Temas históricos y de derecho privado", vol. 4, p. 61.
9
LLANIBfAS, Tratado. Obligaciones, t. I, p. 629 a 631, n° 486.
10
PRIVILEGIOS 675
dió lo siguiente: "Si se trata de privilegios, el derecho civil

es el que más adecuadamente resguarda la eminencia del
interés público, puesto que sólo él puede hacerse cargo, con
la universalidad necesaria, para que la solución sea real-
mente justa, de la especie propia de los diversos créditos,
los de los particulares y los del Estado, para graduar su
prelación conforme con su naturaleza, dando con ello la de-
bida satisfacción al orden público"".
También ha sostenido la Corte Suprema que "no puede
dudarse ni por un instante que la materia referente a las
causas de preferencia en el pago de los créditos es una de
las que por disposición del art. 67, inc. 11 [actual art. 75,
inc. 12], de la Const. nacional se halla sujeta a la legisla-
ción exclusiva del Congreso.
Una interpretación contraria sería realmente inconcilia-
ble con los propósitos expresados en los arts. 67, inc. 11 y
31, de la Const. nacional, de hacer efectivo en todo el terri-
torio del país el principio de la unidad de la legislación co-
mún"12.
§ 372. NATURALEZA JURÍDICA. CARACTERES. ASIENTO Y EX-

TENSIÓN. — Desarrollamos en forma conjunta estos temas
para agotar el tratamiento de las nociones generales referi-
das a los privilegios.
a) DISTINTAS TEORÍAS. En la doctrina que se ha ocupado
del tema advertimos posiciones teóricas adversas13. Unos
le asignan la jerarquía de derecho real porque parten de
aceptar que el derecho de persecución es un atributo de los
privilegios14 . Así, algunos señalan que si es de la esencia
de los derechos reales que la cosa quede afectada a una
persona, afectación que no tiene que traducirse material-
mente sino que puede ser intelectual -tal lo que ocurre
con los privilegios-, y si estos últimos confieren a su titular
11
CSJN, Fallos, 271:96, y 252:215.
12
13
Ver MAIUANI DE VIDAL, Apuntes sobre privilegios, LL, 137-932.
14
SEGOVIA, El Código Civil de la República Argentina, con su explicación
crítica bajo la forma de notas, t. II, p. 699, nota 1; SALVAT, Tratado. Derechos reales,
t. IV, n° 2850.
676 DERECHOS REALES
el derecho de persecución, entonces el privilegio constituye

un derecho real.
En realidad, a poco que se profundiza la cuestión se
puede advertir que el privilegio no le confiere al acree-
dor ningún ius persequendi, facultad característica de los
derechos reales", sino que, en determinados casos, el dere-
cho de persecución del que gozan algunos acreedores deri-
va del derecho real del que son titulares, al que va unido un
privilegio especial, tal como ocurre con los hipotecarios y
prendarios'6.
En sentido contrario se ha sostenido que se trata de dere-
chos personales con fundamento en los siguientes argumen-
tos: que los privilegios no constituyen una desmembración
del dominio; que no confieren al acreedor, sino excepcional-
mente, el derecho de persecución (caso del art. 3923); que
contrariamente a lo que ocurre con los privilegios genera-
les, los derechos reales recaen sobre cosas determinadas;
que por ser accesorios de un crédito personal, los privile-
gios asumen la naturaleza de estos últimos y, finalmente,
que no están indicados en la enumeración taxativa del art.
2503'7.
Para una tercera posición, los privilegios no son dere-
chos reales ni personales. Así, se expresó que "el privilegio
no es un derecho sino más bien la calidad de un derecho, o,
mejor aún..., la propiedad de un derecho en el sentido cien-
tífico y filosófico de la palabra. Esta propiedad se traduce
de una manera uniforme e invariable por un rango específi-
co de preferencia, un rango que no es en sí mismo un dere-
cho real; el privilegio es una calidad de los créditos, un
modo de ser de ellos, que les atribuye determinada prela-
ción de cobro sobre los bienes del deudor en general o so-
bre un bien particular"".
15
ALLENDE,Panorama, p. 18 y siguientes.
16
MARIANI DE VIDAL, en BUERES (dir.) - HIGHTON (coord.), Código Civil, t. 6B,
arts. 3733 a 4051, p. 220.
17
MARIANI DE VIDAL, Apuntes sobre privilegios, LL, 137-934, y doctrina ci-
tada en su nota 13.
18
Autores citados y transcriptos por MARIANI DE VIDAL, Apuntes sobre
privilegios, LL, 137-934, notas 14 y 15.
PRIVILEGIOS 677
b) CARACTERES DE LOS PRIVILEGIOS. Analizamos seguida-

mente los elementos que caracterizan a los privilegios, que
son su origen legal, su accesoriedad, su carácter excepcio-
nal y su indivisibilidad.
1) ORIGEN LEGAL. El art. 3876 dispone que el privilegio
no puede resultar sino de una disposición de la ley, y que el
deudor no puede crear privilegio en favor de ninguno de los
acreedores. La resolución del artículo se explica porque de
lo contrario, si se admitiera que la asignación de preferen-
cias en el cobro a determinados acreedores dependiera de
la voluntad del obligado, la seguridad de los acreedores
quedará a merced del arbitrio del deudor.
La doctrina distingue en la creación de los privilegios,
la que se produce directamente (v.gr., gastos de justicia,
gastos funerarios, créditos laborales) y la que ocurre indi-
rectamente, como consecuencia de la constitución de un
derecho real de garantía (hipoteca y prenda)19. Para quie-
nes sostienen este criterio, la diferencia no implica atri-
buirles distinta naturaleza. En ambos casos se trata de
privilegios, y los argumentos que se han expuesto para
fundar esta posición pueden ser sintetizados de la manera
siguiente.
a) El Código no formula distinción alguna; al contra-
rio, alude expresamente al privilegio del acreedor prendario
(art. 3913) e hipotecario (art. 3934) en la misma Sección II
del Libro IV, donde regula los privilegios.
b) El requisito de la convencionalidad exigido para dar
origen tanto a la hipoteca (art. 3115) como a la prenda (art.
3204 y concs.), ajeno a los privilegios, dado su origen legal,
no es un argumento que sirva para sostener una diferencia
entre ambos, porque la preferencia que se les otorgue a los
titulares de aquellos derechos de garantía deriva, igualmen-
te que en los privilegios, de una disposición legal.
Esto es así, además, porque el otorgamiento del acto
constitutivo de estos derechos reales carece de virtualidad
jurídica para crear por sí algún tipo de preferencia a favor
del acreedor. Es la ley la que la otorga, y en esto la volun-
19
Los privilegios, en
MARIANI DE VIDAL, ALLENDE y otros, "Temas históri-
cos y de derecho privado", vol. 4, p. 54.
678 DERECHOS REALES
tad de los particulares no puede tener influencia alguna.

Se agrega a lo anterior que la excluyente fuente legal de los
privilegios (art. 3876) podría sufrir algún tipo de atenua-
ción a tenor de lo dispuesto por el art. 802, norma que le
permite al acreedor impedir la extinción de los privilegios e
hipotecas que garantizaban la obligación novada. Esta dis-
posición -se señala- que parece admitir la creación de un
privilegio por voluntad de las partes, en realidad no hace
sino actualizar la facultad legal y, en consecuencia, también
en este caso el privilegio es de fuente legal, aunque en for-
ma mediata20.
La doctrina que sostiene que los privilegios son institu-
tos diferentes de la prenda y la hipoteca fundamentan su
posición en los siguientes argumentos: 1) los diferentes
cuerpos legales que los regulan; 2) la convencionalidad exi-
gida para el nacimiento de la hipoteca y la prenda, es ajena
en los privilegios que son de origen legal exclusivamente; 3)
la registración del derecho de hipoteca para su oponibilidad
a terceros, es recaudo extraño a los privilegios, y 4) la vi-
gencia del principio "prior in tempore potior in jure" para el
caso de conflicto entre distintos acreedores hipotecarios, lo
que no ocurre en materia de privilegios, para los cuales ha-
brá que atender al tipo de crédito para determinar la prefe-
rencia en el cobro".
2) ACCESORIEDAD. En la doctrina francesa se ha señala-
do que el legislador, para asignar un privilegio, no tiene en
cuenta la persona del acreedor sino la naturaleza y la cuan-
tía del crédito22; este criterio es muy próximo al que esta
misma doctrina le atribuía al imponerse en el derecho ro-
mano, en el cual el privilegio era el refuerzo de un derecho
de crédito".
Además, VÉLEZ S ÁRSFIELD se adhiere a esta posición y es-
tablece la accesoriedad -que a nuestro criterio asume, ade-
más de la calidad de carácter, la de requisito inherente a la
existencia misma del privilegio- en el art. 3877; siguiendo
20
MARIANI DE VIDAL, Apuntes sobre los privilegios, LL, 137-936.
21
22
MAZEAUD, Lecciones de derecho civil, vol. I, p. 192.
23
MAZEAUD, Lecciones de derecho civil, vol. I, p. 198.
PRIVILEGIOS 679
lo dispuesto en el art. 40 de la ley belga de 1851 y respecto

del cual MARTOU, citado por el codificador en la nota del re-
ferido artículo, dice que es una aplicación del art. 1692 del
Cód. Civil francés.
El art. 3877 dispone: "Los privilegios se transmiten como
accesorios de los créditos a los cesionarios y sucesores de
los acreedores, quienes pueden ejercerlos como los mismos
cedentes". La idea central de lo que establece el mencionado
art. 1692 del Cód. Civil francés24, la adopta VÉLEZ SÁRSFIELD
en el art. 1458, cuyo texto dice: "La cesión comprende por sí
la fuerza ejecutiva del título que comprueba el crédito, si
éste la tuviere, aunque la cesión estuviese bajo firma privada,
y todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca,
prenda, los intereses vencidos y los privilegios del crédito que
no fuesen meramente personales, con la facultad de ejercer,
que nace del crédito que existía".
La identidad ontológica entre los privilegios, la hipote-
ca y la prenda, incluye a los primeros entre los accesorios
de una obligación (art. 524); consecuencia de lo cual resul-
ta de aplicación la doctrina del art. 525, en cuanto dispone
que extinguido el crédito principal se extingue la obligación
accesoria'.
3) CARÁCTER EXCEPCIONAL. El principio de igualdad de to-
dos los acreedores, consagrado en el art. 3922 al disponer que
los créditos no privilegiados se cubrirán a prorrata sobre el
sobrante de la masa concursada, trae como consecuencia
que cualquier preferencia en el cobro deba ser considerada
como una situación excepcional.
Por ello, las normas que consagran los privilegios son
de interpretación restrictiva, hasta tal punto que ni siquie-
ra por analogía los jueces puedan reconocer privilegios no
concedidos expresamente por la ley. Al respecto, la doc-
trina ha señalado que la restricción comprende no sola-
mente la "prohibición" de crear un privilegio, sino además
la imposibilidad de restringir o ampliar la expectativa de
satisfacción de un crédito conferida legalmente a un acree-
24 Que dice: "La venta o cesión de un crédito comprende los accesorios

del crédito, tales como la caución, privilegios e hipotecas".
25
680 DERECHOS REALES
dor. Pero en caso de duda sobre la existencia del privile-

gio, su extensión o rango -se agrega-, debe concluirse en la
negación del privilegio y en la disminución de su extensión
o rango26.
4) INDIVISIBILIDAD. Este carácter no esencial, del cual
nos ocupamos al considerar los derechos reales de garantía,
consiste en que todas y cada una de las cosas o partes de
ellas afectadas al pago de una deuda quedan sujetas al
cumplimiento hasta tanto el total de la deuda y cada parte
de ella haya sido satisfecha. Con fundamento en el carác-
ter restrictivo de los privilegios, la doctrina debate sobre si
la indivisibilidad es aplicable a ellos. La tendencia predo-
minante es la de reconocérsela aun cuando el Código no
contenga una norma expresa; disposición que sería innece-
saria si tenemos en cuenta que VÉLEZ SÁRSFIELD tuvo espe-
cialmente en consideración a MARTOU (en la nota art. 3876),
para quien los privilegios eran asimilables a los derechos
reales, uno de cuyos caracteres naturales era precisamente
esa indivisibilidad".
La aplicación de este carácter a los privilegios traería
como consecuencia: a) que la división del crédito facultaría
a cada uno de los acreedores a cobrar con preferencia so-
bre todas las cosas gravadas; b) si la cosa o cosas afectadas
se dividen entre varios, los condóminos no pueden oponer
la división del privilegio, el cual continúa pesando sobre la
totalidad de la cosa o cosas afectadas; c) en caso de suce-
sión, cada heredero responde por su parte en la deuda, pero
el pago parcial no impide que en caso de ejecución el acree-
dor persiga el cobro del saldo sobre el producido que se ob-
tenga en la subasta judicial de los bienes, y d) la pérdida o
deterioro de una parte de la cosa no impide que el resto
quede afectado al privilegio, sin que la disminución del va-
lor pueda ser invocado por los demás acreedores para redu-
cir proporcionalmente la preferencia de los que son privile-
giados28.
26
MARIANI DE VIDAL,Apuntes sobre los privilegios, LL, 137-938, nota 40, y
p. 944. FORNIELES, Cuestiones de derecho civil, p. 39 y siguientes.
27
MARIANI DE VIDAL, Apuntes sobre los privilegios, LL, 137-94, nota 70.
28
MARIANI DE VIDAL, Apuntes sobre los privilegios, LL, 137-94, nota 70.
PRIVILEGIOS 681
C) ASIENTO Y EXTENSIÓN DEL PRIVILEGIO. El asiento del pri-

vilegio lo constituyen el o los bienes con cuyo producido el
acreedor privilegiado cobrará su crédito con la prelación
que le otorga la ley29. Éste es un concepto superador del
criterio sostenido por autores que consideraban que el asien-
to del privilegio estaba constituido por lo que se obtuviera
de la enajenación de dichos bienes, lo que significaba trans-
mudar el nacimiento de la preferencia a un tiempo impro-
pio -el de la enajenación-, cuando en realidad se origina si-
multáneamente con el crédito y es una calidad inherente a
éste30. De lo contrario, el privilegio carecería de asiento
antes de la ejecución, lo que naturalmente es extraño al
concepto mismo de privilegio. En los hechos lo que ocurre
es que, cuando al bien se lo enajena, el privilegio se trasla-
da al producido que se obtenga; de lo contrario no tendría
explicación que el acreedor se dirija contra un bien deter-
minado, salvo aceptando que el asiento de la preferencia es,
precisamente, el bien que se enajenan.
Sobre la extensión del privilegio, esto es, si en la prela-
ción al cobro en la ejecución individual se incluyen o no los
intereses y demás erogaciones en las que incurra el acree-
dor para percibir su crédito, la doctrina exhibió criterios
contrapuestos. En efecto, mientras que para algunos los
accesorios y gastos causídicos estaban comprendidos en el
privilegio32, fundados en lo que disponen los arts. 3111 y
3936 (para el privilegio del acreedor hipotecario) y 3229
(para la prenda), para otros, la prelación no incluye ni los
intereses ni los gastos de justicia, salvo cuando una disposi-
ción legal lo permita, tal como ocurre con la hipoteca y la
prenda33. Esta última ha sido la opinión prevaleciente.
29
LLAMBÍAS, Tratado. Obligaciones, t. I, p. 634, 488; MARIANI DE VIDAL,
Apuntes sobre privilegios, LL, 137-932.
MOLINARIO, Los privilegios en el derecho civil argentino, p. 184, n° 110;
FERNÁNDEZ, Tratado teórico práctico de la hipoteca, la prenda y demás privile-
gios, t. I, p. 78, n° 63.
31
arts. 3733 a 4051, p. 219 y 220.
32
SALVAT, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 742, n° 2844.
33
PONSSA, Doctrina general de los privilegios, p. 72; FERNÁNDEZ, Código
de Comercio, comentado, t. I, n° 47; LAFAILLE, Tratado de los derechos reales,
682 DERECHOS REALES
§ 373. CLASIFICACIÓN DE LOS PRIVILEGIOS. — VÉLEZ SÁRSFIELD
distingue en el Código los privilegios sobre muebles e in-
muebles y generales o especiales. Así, el art. 3878 dispone:
"Los privilegios son sobre los muebles y los inmuebles, o sólo
sobre los muebles o sólo sobre los inmuebles. Los privile-
gios sobre los muebles son generales o particulares. Los pri-
vilegios sobre los inmuebles son todos particulares, con ex-
cepción de los que se designan en el artículo siguiente, y sólo
se ejercen sobre inmuebles determinados, a no ser que los pri-
vilegios generales sobre los muebles no alcance a cubrir los
créditos privilegiados".
La base material -asiento- de los privilegios generales
(arts. 3879 y 3880) es la totalidad del patrimonio del deudor,
en tanto que los especiales recaen sobre cosas determina-
das; por ejemplo, el del posadero (art. 3914) y el del acree-
dor hipotecario (art. 3934). La diferencia entre los privile-
gios generales y especiales está dada, principalmente, por la
oportunidad en que se los puede invocar. Los generales re-
quieren el concurso del deudor34 o "por lo menos en su-
t. I, n° 629; CORTÉS, Los privilegios en el derecho civil, p. 8; MOLINARIO, Los pri-

vilegios en el derecho civil argentino, p. 225 a 229; CORDEIRO ALVAREZ, Tratado
de los privilegios, p. 455, h.
34
Lo relativo a la situación concursal del deudor justifica esta aclara-
ción complementaria: frente al incumplimiento del deudor y ante la ineficacia
de los reclamos que se le hayan formulado para que cumpla, aun cuando no
lo haga en tiempo propio, el acreedor queda facultado para requerir la tutela
jurisdiccional a fin de dirigirse contra el patrimonio de aquel que es su ga-
rantía. En estos casos lo que se tramita es una ejecución individual que debe
ajustarse a las normas del derecho adjetivo (procesal), porque son éstas las
que establecen el procedimiento que el acreedor debe cumplir para aprehender
el o los bienes del patrimonio de su deudor, a los efectos de cobrarse con el
producido de su enajenación judicial. Puede haber diversidad de acreedores
que se dirijan contra distintos bienes del deudor, en cuyo caso, y siempre que
esos bienes sean suficientes para que cada acreedor pueda recuperar su
acreencia, las ejecuciones individuales mantendrán su autonomía sin vincular-
se en ningún momento los respectivos procesos. Ahora bien, cuando los bie-
nes del deudor sean insuficientes para atender con su producido todos los
créditos de los acreedores ejecutantes, podrán confluir varios para cobrarse
de ese producido. En tal caso, los acreedores serán desinteresados teniendo
en cuenta el privilegio que justifiquen con arreglo al régimen establecido por
el derecho sustancial, hecho lo cual o si no se hubiera acreditado privilegio
alguno del resto de los acreedores, igualados en rango, cobrará en primer
término el que primero haya embargado los bienes cuyo producido está en
PRIVILEGIOS 683
puestos de insolvencia manifiesta", mientras que a los pri-

vilegios especiales se los puede hacer valer, además del
supuesto de ejecución colectiva, en el caso de que otro
acreedor haya procedido ejecutivamente contra un bien de-
terminado'.
El remedio procesal para este último caso es la tercería
de mejor derecho "sin necesidad de invocar el concurso ni
la insolvencia del obligado"36 . Se ha señalado, como fun-
damento de esta diferencia respecto de los privilegios gene-
rales, que mientras el deudor cuente con bienes suficientes
para afrontar sus deudas, no se justifica que un acreedor
pueda hacer valer su privilegio sobre todo el patrimonio,
obstaculizando la ejecución de otro acreedor sobre un obje-
to determinado de ese patrimonio. Esto, sin embargo, se-
ría posible ante la manifiesta insolvencia del deudor, en
cuyo caso el acreedor con privilegio general puede dirigir
su acción aun contra las cosas embargadas por otros acree-
dores.
disputa. Este procedimiento de ejecución común no descarta la posibilidad

de que el deudor transfiera todos o algunos de sus bienes para sustraerlos de
la acción de los acreedores, lo que implica que éstos deban accionar por si-
mulación o fraude para revertir la situación de insolvencia del deudor. Otro
procedimiento de liquidación de los bienes del deudor para cobrarse con
su producido, es el de la concurrencia de todos sus acreedores en un proceso
universal de ejecución forzada, regulado por la ley de concursos y quiebras
24.522, cuya procedencia está fundada en la cesación de pagos del deudor o
en la insolvencia de su patrimonio. Este proceso concursal no es sino otra
forma de tutela jurisdiccional, en el que se aplica el sistema de privilegios que
aquella ley reconoce (excepcionalmente admite los de la legislación civil) y el
principio del tratamiento igualitario de los créditos, traducido en la máxima
pars condicio creditorurn: los acreedores de igual jerarquía (privilegiados o
quirografarios) cobran idéntico porcentaje de sus respectivos créditos.
35
arts. 3733 a 4051, p. 236. Con relación al supuesto de insolvencia manifies-
ta cita la autora las siguientes decisiones judiciales: CNCiv, Sala A, 23/5/69,
LL, 137-814, 23.172-S; íd., Sala E, 8/12/59, LL, 100-727, 5384-S; CNCom, Sala
B, 27/12/68, LL, 134-720; SCBA, 28/12/65, JA, 1966-11-490; íd., íd., RepLL,
1966-1360, n" 16 y 17.
36
arts. 3733 a 4051, p. 237. Destaca la autora que "expresamente recoge la
distinción del art. 272 de la ley de contrato de trabajo". Además, menciona
los siguientes fallos que aceptaron el remedio de la tercería de mejor dere-
cho: CCivrCap, 6/12/44, JA, 1945-1-717, y CComCap, 21/6/44, LL, 35-239.
684 DERECHOS REALES
En cuanto a los acreedores con privilegios especiales y

en tanto constituyen una garantía, independientemente de
la situación de insolvencia del deudor, pueden hacer valer
su privilegio en los juicios singulares en los que se haya
embargado la cosa sobre la cual éste recae'.
§ 374. INCIDENCIA DE LA LEY CONCURSAL Y LA DE CONTRATO

DE TRABAJO EN EL RÉGIMEN CIVIL DE LOS PRIVILEGIOS. - Hemos
aludido a las diferencias existentes entre una ejecución in-
dividual y una colectiva, para establecer cuándo un deudor
está en situación concursal38. Esto trae aparejado, por apli-
cación del régimen vigente de concursos y quiebras (ley
24.522), que los acreedores titulares de un privilegio gene-
ral deban aguardar el resultado de la graduación de sus cré-
ditos, mientras que aquellos que cuentan con un privilegio
especial no necesitan esperar "el resultado del concurso ge-
neral, sino que están facultados para abrir uno particular
para ser pagados directamente y en forma inmediata con el
producido del bien afectado al privilegio especial"39.
Otra nota distintiva que pone de relieve la incidencia
que tiene la ley concursal sobre el régimen civil de los pri-
vilegios, está dada porque los créditos con privilegio espe-
cial continúan produciendo intereses, lo que no ocurre con
respecto a los créditos con privilegio general y los quirogra-
farios".
Esto resulta así a partir de lo dispuesto por los arts. 19
y 129 de la ley 24.522 de concursos y quiebras. El primero
establece la suspensión de los intereses que devengue todo
crédito de causa o título anterior a la presentación en con-
curso, salvo los que estén garantizados con prenda o hipo-
teca. Los intereses de este tipo de créditos que se deven-
guen con posterioridad a la presentación, serán percibidos
37
MARIANI DE VIDAL, Los privilegios, en ALLENDE y otros, "Temas históri-
cos y de derecho privado", vol. 4, p. 63, y autores que cita en nota 26.
38
MARIANI DE VIDAL, Los privilegios, en ALLENDE y otros, "Temas históri-
cos y de derecho privado", vol. 4, p. 63.
39
p. 237, nota 9 (ver, además, art. 21, inc. 2', y 126, ley de concursos 24.522).
40
Ver MARIANI DE VIDAL, en BUERES (dir.) - HIGHTON (COOTCI.), Código Civil,
t. 6B, p. 238 y 239.
PRIVILEGIOS 685
por los acreedores en la medida que queden cubiertos con

el producido del bien afectado a la garantía. El art. 129,
por su parte, aclara que los compensatorios devengados por
esta clase de créditos ("amparados por garantías reales", es-
tablece la norma) serán percibidos hasta el límite del pro-
ducido del bien gravado, después de pagadas las costas del
juicio, los intereses preferidos anteriores a la quiebra y el
capital.
La prevalencia de los privilegios especiales sobre los ge-
nerales está contemplada en los arts. 246 y 247 de la ley
24.522, y los arts. 270 y 272 de la ley de contrato de traba-
jo. Dentro de la hermenéutica del Código Civil es posible
llegar a idéntica conclusión a pesar del criterio que el codi-
ficador propicia. En efecto, en su nota al título del Capítulo
III ("Del orden de los privilegios sobre los bienes muebles")
aclara que adopta el tercero de los sistemas a los que se re-
fiere, que consiste en combinar los generales con los espe-
ciales, "según la apreciación de sus causas respectivas",
de manera que la calidad de general o especial "no será
una consecuencia del grado de favor de que el privilegio
goce a los ojos de la ley, sino sólo el resultado de la natura-
leza misma del crédito, por cuya razón el privilegio se ha
establecido".
En otras palabras, para VÉLEZ SÁRSFIELD no habría pre-
valencia de los especiales sobre los generales, sino que a
cada uno de ellos le corresponderá el grado que resulte del
crédito en función del cual se ha conferido el privilegio y
no por la calidad de general o especial que la ley le haya
asignado.
Sin embargo, mediante una lectura armónica de varios
artículos del Código, es posible concluir que le otorga a los
privilegios especiales alguna prevalencia sobre los genera-
les. Así lo ha destacado la doctrina refiriéndose a una in-
terpretación combinada de los arts. 3881, 3899, 3915, 3918
y 391941
.
A fin de completar este tratamiento de la incidencia de
la ley concursal en la materia que nos ocupa, agregamos

41
p. 238, donde examina los citados artículos.

686 DERECHOS REALES
que ley 24.522 trata la cuestión de los privilegios en el capí-

tulo I del título IV desde el art. 239 hasta el art. 250. El
primero dispone que, si hay concurso, "... sólo gozarán de
privilegio los créditos enumerados en este capítulo y confor-
me a sus disposiciones".
Así se distinguen cuatro jerarquías de créditos: a) con
privilegio especial (art. 241), entre los que se incluyen los
garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los corres-
pondientes a debentures y obligaciones negociables con ga-
rantía especial o flotante (inc. 4°), cuyo rango lo determina
el orden en que están establecidos, salvo lo que indica en el
art. 243; b) con privilegios generales (art. 246), cuya exten-
sión está determinada en el art. 247, del que resulta que
sólo pueden afectar la mitad del producto líquido de los
bienes, luego de satisfechos los créditos con privilegio espe-
cial, los créditos por gastos de conservación y de justicia
(art. 240) y el capital emergente de sueldos, salarios y re-
muneraciones mencionados en el inc. 10 del art. 246; c)
los créditos comunes o quirografarios, esto es, a los que no
se les reconocen privilegios, entre los cuales la distribución se
hace a prorrata (art. 249), y d) los créditos subordinados
(art. 250) referidos a los convenios que los acreedores ha-
yan celebrado con su deudor al pactar la postergación de sus
derechos respecto de otras deudas presentes o futuras que
éste haya contraído, en cuyo casos sus créditos se regirán
por las condiciones de su subordinación'''.
42
CNCom, Sala B, 23/9/10, "Expreso la Nueva Era s/quiebra s/inc. de
verificación", LLonline, AR/JUR/72324/201 O; íd., Sala C, 2/11/10, "Inversora
Azucorera SA c/Swift de la Plaza SA", DCCyE, abr. 2011, y AR/JUR/87678/
2010; CCivCom San Nicolás, 3/2/11, "Giogio, José V.", LLBA, 2011-569; SCJ
Mendoza, Sala I, 16/2/11, "Tupungato SACIFIA p/quiebra", LLGranCuyo,
may. 2011; DI, 6/7/11, y ARJJUR/5926/2011.
CAPÍTULO XXIII
DERECHOS INTELECTUALES
§ 375. ALCANCE DE ESTA DENOMINACIÓN. LA CUESTIÓN EN LA

DOCTRINA, EL DERECHO COMPARADO Y LOS TRATADOS INTERNACIO-
NALES. - Oportunamente, al tratar los casos dudosos, dimos
esta denominación a los derivados del régimen de la ley
11.723. En este capítulo (ver § 383) además de ampliar su
contenido, incluiremos los derechos derivados de las paten-
tes de invención y modelos de utilidad, los diseños y mode-
los industriales y las marcas. De todos ellos daremos una
ligera noción.
Este englobamiento dentro de la denominación genéri-
ca de derechos intelectuales ha sido adoptado por numero-
sos autores. Entre los civilistas, puede citarse a MOLINARIO 1
y a BORDA 2 . Asimismo, ha terminado por prevalecer en el
derecho comparado, en las publicaciones especializadas3 y
en los tratados internacionales.
I MOLINARIO, Derecho patrimonial y derecho real, p. 81 y siguientes.

2
BORDA, Tratado de derecho civil. Derechos reales, t. II, n° 1547, p. 529.
3
BAYLOS CARROZA propicia el tratamiento conjunto de todos estos dere-
chos que tienen por objeto bienes inmateriales (Tratado de derecho industrial,
p. 50). Igual postura sostiene ANTEQUERA: "En sentido lato, la propiedad in-
telectual es el marco normativo que protege a los bienes inmateriales que
reúnan, como característica, bien sea la originalidad, la distintividad o la no-
vedad, según los casos, otorgando a sus titulares determinadas exclusivida-
des de explotación. Dentro de un concepto tan amplio se comprenden bie-
nes inmateriales de diversa índole, que además comparten el hecho de ser el
resultado de un trabajo intelectual y que, en general, se materializan en un
soporte perceptible" (Zonas "de contacto" entre derecho de autor y derechos
industriales, en "Derechos intelectuales", t. 11, p. 16). En fecha muy recien-
688 DERECHOS REALES
Así, en el Convenio de Estocolmo de 1967, mediante el

cual se constituyó la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPI), se incluyeron entre otras, dentro de esta
denominación, lo relativo a las obras literarias, artísti-
cas y científicas; las invenciones, los modelos industriales,
las marcas de productos y servicios, y los nombres comer-
ciales (designaciones).
Actualmente es de rigor referirse al "Acuerdo de los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacio-
nados con el Comercio" (ADPIC, también conocido por su
sigla en inglés: TRIPs), que forma parte del tratado general
con el que concluyó la Ronda Uruguay del GATT y que dio
nacimiento a la Organización Mundial del Comercio (OMC).
Este acuerdo incluye dentro de la expresión "propiedad
intelectual" todo lo relativo al derecho de autor (copyright), a
los inventos, las marcas y los modelos, y es derecho vigente
en nuestro país a partir de la sanción y promulgación de la
ley 24.425.
No obstante, ello no predica acerca de una identidad de
naturaleza. En cada caso se verán las diferencias que cada
instituto presenta frente a los otros.
A) DERECHO DE AUTOR
§ 376. NATURALEZA JURÍDICA. OBJETO. - Debe ser descar-

tada la posibilidad de que se trate de un derecho real, dado
que, en éstos, su objeto debe ser necesariamente una cosa
(art. 2311, Cód. Civil).
te, VILLALBA expresó una opinión con la que, en buena parte, no coincidimos:
"No es legítimo incluir en la denominación de derecho intelectual ni a la ac-
tividad del productor de fonogramas ni a la del organismo de radiodifusión
como tampoco es propio incluir dentro del concepto de propiedad intelectual
indiscriminadamente a la propiedad industrial en lo que respecta al derecho
marcario y a la competencia desleal, como tampoco a los derechos de la per-
sonalidad como el derecho al nombre, al seudónimo, a la imagen personal y
a la privacidad". No obstante concede que los derechos de autor de obras
literarias y artísticas y las invenciones participan de la misma naturaleza ju-
rídica (Las relaciones entre el derecho de autor y los derechos conexos, Congre-
so Internacional "El derecho de autor ante los desafíos de un mundo cam-
biante, en homenaje a la profesora Delia Lipszyc", Lima, 2006, p. 99).
DERECHOS INTELECTUALES 689
A esta conclusión no empece la circunstancia de que

la denominación que oficialmente adopta la ley 11.723 es la
de "propiedad intelectual". Por su parte, el art. 12 de esta
ley dice: "La propiedad intelectual se regirá por las disposi-
ciones del derecho común, bajo las condiciones y limitacio-
nes establecidas en la presente ley".
Esta denominación no resulta impropia si se tiene en
cuenta que el término "propiedad", cuando se emplea en los
arts. 14 y 174 de la Constitución o en otras disposiciones de
ese estatuto, comprende "todos los intereses apreciables que
un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida
y de su libertad". Todo derecho que tenga un valor recono-
cido como tal por la ley, sea que se origine en las relacio-
nes de derecho privado, sea que nazca de actos administra-
tivos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición
de que su titular disponga de una acción contra cualquiera
que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mis-
mo, integra el concepto constitucional de "propiedad"5.
Esta cuestión también se vincula con una serie de te-
mas de gran actualidad, que no vamos a desarrollar en esta
obra, tales como la posibilidad del derecho de hipoteca so-
bre cosas muebles cuya titularidad verificable sea materia
de registro, la de derechos reales cuyos objetos sean bienes
inmateriales (en nuestro Código, no serían derechos reales),
o cuyo contenido también estuviera integrado por obliga-
ciones de hacer, como el tiempo compartido, figura en la
cual los servicios que se prestan al titular adquieren una re-
levancia preponderante.
Por su parte, SALVAT sostiene que "la palabra dominio ha
sido empleada por nuestro codificador en el sentido de pro-
piedad, la cual nos parece que era mucho más apropiada y
debió usar, porque en realidad las disposiciones que consti-
tuyen los diversos títulos destinados a la materia que estu-
4
Este artículo expresamente establece que todo autor es propietario
exclusivo de su obra.
5
Este criterio ha sido invariable en la jurisprudencia de nuestro máxi-
mo tribunal (CSJN, 21/8/22, "Horta, José c/Harguindeguy, Ernesto", Fallos,
136:59; íd., 20/8/25, "Mango, Leonardo c/Traba, Ernesto"; Fallos, 144:220;
íd., 16/12/25, "Bourdieu, Pedro E. c/Municipalidad de la Capital", Fallos,
145:325, entre muchos otros.
690 DERECHOS REALES
diamos, nos dan la teoría general del derecho de propiedad,

aplicable en principio a toda clase de propiedades, salvo las
limitaciones que corresponden especialmente a cada una de
ellas"6.
Además refiriéndose a la naturaleza jurídica del dere-
cho de autor, señala cuáles son las razones que se han dado
para negar a éste el carácter de verdadera propiedad: "1°) la
propiedad común recae sobre objetos materiales; el dere-
cho de los autores, por el contrario, recae sobre sus ideas,
es decir, sobre algo enteramente incorporal; 2°) la propie-
dad del Código Civil es por su naturaleza perpetua, en tanto
que el derecho de los autores es temporario; 3°) en la pro-
piedad común, el propietario tiene un derecho exclusivo, en
tanto que en el derecho de los autores, una vez que éste ha
exteriorizado sus ideas por la publicación de la obra, ya no
está en sus manos impedir que el público goce de ella".
No obstante, considera que estos argumentos no son de-
cisivos, "porque una cosa es la idea y otra los productos ma-
teriales de ella. El autor de una obra científica, literaria o
artística, conserva siempre el derecho de dirigir o encauzar la
reproducción o reedición de ella; puede igualmente retirarla
de la circulación o prohibir su reproducción; y en todo esto,
tenemos el ejercicio liso y llano del derecho de propiedad.
Será una propiedad especial, reducida en su duración,..., pero
es imposible negar que el derecho de propiedad existe"7.
En líneas generales, coincidimos con esta postura, pero
debemos hacer una salvedad, y es que las ideas no consti-
tuyen el objeto de este derecho sino la obra intelectual.
Este principio no estaba consagrado expresamente en la ley
11.723 y, al decir de LIPSZYC, tampoco en el Convenio de
Berna, "pero desde los albores del estudio de la materia,
existe una generalizada coincidencia en que el derecho de
autor sólo protege las creaciones formales y no las ideas
contenidas en la obra".
6
SALVAT, Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, act. ARGAÑA-
RAZ, t. II, n° 612, p. 21 y siguientes.
7
SALVAT, Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, act. ARGAÑA-
RAZ, t. II, n° 1209, p. 442 y siguientes.
8
LIPSZYC, El derecho de autor y los derechos conexos en el acuerdo sobre
los ADPIC (o TRIPS), LL, 1996-E-1393 y siguientes. Sobre el punto, agrega
A partir de la ley 24.425 que aprobó el ADPIC, este

acuerdo es derecho positivo en nuestro país. El art. 9`).2
dice: "La protección del derecho de autor abarcará la expre-
sión de ideas, procedimientos, métodos de operación y con-
ceptos matemáticos, pero no esas ideas, procedimientos,
métodos y conceptos en sí". Esta disposición ha sido in-
corporada en forma textual por la ley 25.036, como último
párrafo del art. 1') de la ley 11.723.
La ley argentina, opina EMERY, ha mantenido vigente en
nuestro derecho la teoría de la propiedad sobre los bienes
inmateriales, con lo que se inserta armónicamente dentro
de la pirámide jurídica, con sustento en el vértice constitu-
cional del art. 179.
Luego de afirmar que el derecho de autor goza de auto-
nomía legislativa, científica y didáctica, VILLALBA y LIPSZYC
agregan: "Es por ello que las normas subsidiarias -se refie-
ren a lo dispuesto en el art. 12 de la ley 11.723- deberán
aplicarse no sólo cuando no contradigan lo normado en la
ley especial, sino en tanto se avengan con los principios
propios de la materia pues, por ejemplo, el derecho de au-
tor es distinto del régimen del dominio sobre las cosas
materiales [las cosas siempre son objetos materiales, según
art. 2311, Cód. Civil] en orden a la naturaleza de los bienes,
esta autora: "Sólo está protegida la forma sensible bajo la cual se manifiesta
la idea y no la idea misma, ya sea que se encuentre expresada de manera es-
quemática o bien en una obra. El derecho de autor protege la expresión
formal del desarrollo del pensamiento, otorgando al creador derechos exclu-
sivos a la publicación, difusión y reproducción de la obra. El derecho de
autor propugna la creación de obras. Si se otorgaran derechos exclusivos
sobre las ideas consideradas en sí mismas, se trabaría su difusión y, con ello,
se impediría el desenvolvimiento de la creatividad intelectual. Una misma
idea, una misma investigación, un mismo tema son retomados infinidad de
veces. En su desarrollo, cada autor aporta la impronta de su personalidad,
su individualidad. En ocasiones, el resultado es altamente enriquecedor, en
otras trivial. Pero aquello que permite que cada generación impulse el lento
avance de la civilización, es la posibilidad de trabajar sobre lo existente, de
proseguir el camino sin tener que rehacerlo".
9
EMERY, Propiedad intelectual, p. 8 y siguientes. Este autor agrega que
"cuando la Revolución Francesa derogó los privilegios de los editores y de
los autores, eligió el derecho de propiedad para protegerlos, tal como se des-
prende de lo dicho por Le Chapelier ante la asamblea constituyente del 19
de julio de 1791".
692 DERECHOS REALES
al origen del derecho, a su duración, al régimen de la co-

autoría y por las consecuencias del derecho moral del au-
tor"'°.
En doctrina, a partir de las enseñanzas de PICARD" se
ha sostenido la tesis de que el derecho de autor constituye
una categoría distinta de los derechos reales y personales,
conclusión a la que se arriba si se lo aprehende de acuer-
do con una concepción amplia, comprensiva de su aspecto
extrapatrimonial (derecho moral) y patrimonial o pecunia-
rio, perpetuo aquél y limitado en el tiempo éste12.
§ 377. ÁMBITO DE APLICACIÓN. EL ARTÍCULO l° DE LA LEY

11.723. - La norma referida establece: "A los efectos de la pre-
sente ley, las obras científicas, literarias y artísticas, com-
prenden los escritos de toda naturaleza y extensión; las obras
dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales;
las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras
de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de
arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los im-
presos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados
y fonogramas; en fin, toda producción científica, literaria,
artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de re-
producción".
a) ANÁLISIS DE LA NORMA. En la transcripción anterior se
ha incluido la reforma de la ley 23.471 que sustituyó la ex-
presión "discos fonográficos", por la palabra "fonogramas",
no así la que resulta de la ley 25.036, relativa a los progra-
mas de computación, a la que nos referimos en el ap. b, 5.
La forma en que está redactado el artículo ha conven-
cido a la totalidad de sus intérpretes, tanto en el ámbito
doctrinal como jurisprudencial, de que la enumeración que
contiene no es taxativa, lo que se hace evidente con la am-
plitud de su último párrafo.
Ello ha permitido incluir dentro de las previsiones de la
ley las más variadas expresiones del quehacer intelectual,
lo VILLALBA - LIPSZYC, El derecho de autor en la Argentina, p. 8.

11
PICARD, Le droit pur, p. 96.
12
MOUCHET - RADAELLI, Derechos intelectuales sobre las obras literarias y
artísticas, t. I, p. 76; SATANOWSKY, Derecho intelectual, t. I, p. 52.
lo cual ha evitado su desactualización ante el incontenible

avance de la ciencia y la técnica.
El derecho de autor, como su propio nombre lo indica,
exige que la idea, corno proceso eminentemente intelectual,
se concrete en una "obra", en una producción, es decir, se
exteriorice. Las ideas, en sí mismas, no son objeto de pro-
tección.
Por otra parte, la obra debe estar dotada de una razo-
nable originalidad. Una novedad absoluta no sería conce-
bible, porque toda hechura del hombre parte del conoci-
miento acumulado hasta ese momento, y éste es el mayor
fundamento que se ha brindado para justificar la limitación
temporal del derecho de autor en cabeza de sus sucesores".
b) LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS PROGRAMAS DE ORDENADOR
("SOFTWARE").Nuestra ley 11.723, en especial su art. 1°, coinci-
de con la mayoría de las legislaciones y tratados internacio-
nales, que han descripto la materia protegida con redacciones
amplias y en nóminas abiertas.
1) ALTERNATIVAS DE PROTECCIÓN. En las últimas décadas,
por razones que sería ocioso resaltar, se ha apreciado una
gran preocupación a nivel mundial por la protección jurídi-
ca de los programas de ordenador ("software"), tanto de los
que son directamente legibles (programas fuente), como
los que sólo pueden ser leídos por la computadora (progra-
mas objeto), además de las bases de datos, entre otras ma-
terias de reciente irrupción en los ámbitos científicos y téc-
nicos.
Con respecto a las tres opciones disponibles, como son
el derecho de autor, las patentes de invención y un sistema
jurídico específico, en el derecho comparado se impuso la
primera de ellas.
El último paso en tal sentido, fue dado en la discusión
y sanción del ADPIC (TRIPs), cuyo art. 10.1 establece que
"los programas de ordenador, sean programas fuente o
programas objeto, serán protegidos como obras literarias
en virtud del Convenio de Berna (1971)". A su vez, el art.
13
MOUCHET, El dominio público pagante en materia de uso de obras inte-
lectuales, p. 17.
694 DERECHOS REALES
10.2 extiende esa protección a "las compilaciones de datos

o de otros materiales, en forma legible por máquina o en
otra forma, que por razones de la selección y disposición
de sus contenidos constituyan creaciones de carácter inte-
lectual", aclarándose que no se refiere a los datos o mate-
riales en sí mismos y dejando a salvo los derechos de autor
que subsistan respecto de datos y materiales en particular.
2) LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO. Desde hace tiempo
se sostuvo que los programas de computación y las bases o
compilaciones de datos eran "obras" que estaban compren-
didas en la enumeración abierta del art. 10 de la ley 11.723
y por los tratados internacionales oportunamente aproba-
dos por el Congreso. Así, el art. 2°.1 de la Convención de
Berna, ratificada por la ley 17.251, dice que "los términos
òbras literarias y artísticas' comprenderán todas las pro-
ducciones del dominio literario, científico y artístico, sea
cual fuere su modo o forma de expresión", y luego nace
una enumeración deliberadamente no taxativa.
Por otra parte, la ley de patentes de invención y mode-
los de utilidad 24.481, en su art. 6°, inc. c, dispone que no
se considerarán invenciones "los planes, reglas y métodos
para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos
o para actividades económico-comerciales, así como los
programas de computación". Sin embargo, el programa de
computación podría recibir una protección indirecta por esta
ley, si es parte integrante de un producto o proceso paten-
table1 4
3) DECRETO 165/94. Aunque este decreto constituye una
norma reglamentaria, reviste mucha importancia en esta ma-
teria, dado que es la primera norma jurídica que alude ex-
presamente al software y a la base de datos, y los define
como "obras" protegidas y posibilita su registración.
En sus considerandos se alude a los avances tecnológi-
cos en materia informática y a la necesidad de proteger los
derechos de propiedad intelectual que se derivan de tal pro-
ceso, mencionando expresamente al software y a las bases
de datos como obras incluidas en el art. 1° de la ley 11.723,
14
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, en ETCHEVERRY (dir.), Código de Comercio y
normas complementarias, p. 439.
cuyas características hacen necesario un régimen especial pa-

ra su registro en la Dirección Nacional de Derecho de Autor.
El art. 1°.a dice que dentro de las obras de software, se
encuentran las siguientes expresiones:
"I) los diseños, tanto generales como detallados, del flu-
jo lógico de los datos en un sistema de computación; II) los
programas de computación, tanto en su versión 'fuente', prin-
cipalmente destinada al lector humano, como en su versión
òbjeto', principalmente destinada a ser ejecutada por el
computador; III) la documentación técnica, con fines tales co-
mo explicación, soporte o entrenamiento, para el desarro-
llo, uso o mantenimiento del software".
El art. 1°.b define a las "obras de base de datos", a las
que incluye en la categoría de obras literarias, como "las pro-
ducciones constituidas por un conjunto organizado de da-
tos interrelacionados, compilado con miras a su almacena-
miento, procesamiento y recuperación mediante técnicas y
sistemas informáticos".
A continuación, se refiere a los procedimientos de re-
producción de dichas obras, establece las diferencias entre
obra publicada e inédita y, finalmente, en los arts. 2° y 3°
alude a los recaudos que se deben cumplir a los efectos de
su registro, en cada caso.
4) JURISPRUDENCIA. El aspecto penal está cubierto por la
ley 11.723, que en su art. 71 reprime con la pena estableci-
da por el art. 172 del Cód. Penal a quien "de cualquier ma-
nera y en cualquier forma defraude los derechos de propie-
dad intelectual que reconoce esta ley".
En el art. 72 se describen cuatro figuras delictivas para
las que se prevé la misma pena y agrega el secuestro de la
edición ilícita: "a) el que edite, venda o reproduzca por cual-
quier medio o instrumento una obra inédita o publicada sin
autorización de su autor o derechohabientes; b) el que falsi-
fique obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición
de una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del
editor autorizado al efecto; c) el que edite, venda o repro-
duzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del
autor, el título de la misma o alterando dolosamente su tex-
to; d) el que edite o reproduzca mayor número de los ejem-
plares debidamente autorizados".
696 DERECHOS REALES
El art. 72 bis fue agregado por la ley 23.741 a los efec-

tos de prevenir los actos de piratería y hechos conexos rela-
tivos a los fonogramas, expresión que la misma ley incluyó
en el art. P de la ley 11.723, en reemplazo de "discos fono-
gráficos".
Allí se reprime con prisión de un mes a seis años con-
ductas tales como la reproducción sin autorización, la re-
producción ilícita mediante el alquiler, la reproducción de
copias no autorizadas por encargo de terceros mediante un
precio, el almacenamiento o exhibición de copias ilícitas y
la importación de copias ilegales con miras a su comercio.
Además se regulan medidas cautelares, el comiso, la
destrucción y venta de lo secuestrado y el destino de los
fondos.
Los arts. 73 y 74 sancionan con prisión o multa otras
conductas incriminadas. El art. 75 determina que la ac-
ción podrá iniciarse de oficio, por denuncia o por querella,
y el art. 77 determina la independencia de las vías civil y
criminal.
En un caso que dio motivo a numerosos comentarios y
notas periodísticas, la Sala r de la Cámara Nacional de Ca-
sación Penar rechazó los recursos de casación deducidos
por la parte querellante y por el fiscal de Cámara dejando
firme el fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apela-
ciones en lo Criminal y Correccional Federal que había dis-
puesto el sobreseimiento por inexistencia de delito.
Esta causa llegó a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación por la vía del recurso extraordinario interpuesto por
la querellante, el que fue rechazado".
Coincidimos con OTARRELL 17 en que el pronunciamiento
de la Corte es acertado en tanto sostiene que "la interpreta-
ción de la ley 11.723 de propiedad intelectual y del tipo pe-
nal previsto en el art. 72, inc. a, importa la pretensión de
revisar cuestiones de derecho común, propias de los jueces
de la causa, lo cual excede los límites de la jurisdicción ex-
traordinaria".
15
CNCasPen, Sala I, 19/7/95, LL, 1998-B-74.
16
CSJN, 23/12/97, "Pellicori, Oscar A., y otros", LL, 1998-B-87.
17
O'FARRELL, La Corte y "el software", LL, 1998-B-85.
En cuanto a los tratados internacionales invocados por

la recurrente, el alto tribunal señala en su pronunciamiento
que la Convención de Berna, y la de Ginebra de 1952, rati-
ficadas por ley 17.251 y por el decr. ley 12.088/57, respecti-
vamente, "no consagran per se una tipicidad penal respecto
de la reproducción de las obras de software" y, en cuanto al
ADPIC, aprobado por la ley 24.425, el mismo es posterior a
la comisión de los hechos y en materia penal está vedada la
aplicación de leyes ex post facto que impliquen empeorar
las condiciones de los encausados.
A su vez, la sentencia de la Cámara de Casación, luego
de analizar numerosas opiniones y aportes doctrinales en
nuestro país y en el derecho comparado, llega a la conclu-
sión de que se advierte la necesidad de contar con una le-
gislación especial, tal como ocurrió con la ley 23.741 en el
caso de los fonogramas y que el software es una obra inte-
lectual sui géneris que requiere una protección específica,
necesidad que se hace notar con mayor razón en el área de
su resguardo penal, en atención a la función garantista del
tipo penal frente al avance punitivo estatal y que mientras
ello no ocurra, de mediar una lesión al derecho de propie-
dad, deberá encontrarse reparación en sede civil, como
acontece actualmente.
Además, según el tribunal, el art. 72 de la ley 11.723 no
es una ley penal en blanco, pues la sanción y la conducta se
encuentran previstas en la norma, lo cual satisface el prin-
cipio de legalidad que exige, en materia penal, la doble pre-
cisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a
aplicar. Por lo tanto, considera inadmisible entender que el
decr. 165/94, relativo al software, definió conductas que an-
tes no se hallaban penalmente reprimidas, al complementar
el art. 72, inc. a, de la ley, y que el Poder Ejecutivo pueda,
por vía reglamentaria, conferir protección penal a obras no
incluidas en el texto de la ley, pues ello importaría la dele-
gación de facultades que son por esencia indelegables, vio-
laría el principio "nullum crimen sine previa lege pcenale" y
comprometería la seguridad jurídica.
Si bien es cierto que la naturaleza del software es una
materia que ha suscitado grandes dudas, no lo es menos
que, al tiempo de pronunciarse el fallo de la Cámara de Ca-
698 DERECHOS REALES
sación, se había dictado la ley 24.425 que aprobó el ADPIC,

y aunque las normas de este acuerdo, por la fecha de su en-
trada en vigencia, no fueran aplicables al caso, se debió ha-
cer alguna referencia al respecto, pues es derecho vigente
en la República con jerarquía superior a las leyes (art. 75,
inc. 22, Const. nacional), que lo protege como obra literaria
en virtud del Convenio de Berna (art. 10.1).
5) LEY 25.036. Por ella se modifican los arts. 1°, 40, 9°
y 57 y se agrega el art. 55 bis a la ley 11.723.
El art. 1° de la ley quedó redactado de la siguiente ma-
nera: "A los efectos de la presente ley, las obras científicas,
literarias y artísticas comprenden los escritos de toda na-
turaleza y extensión, entre ellos los programas de computa-
ción fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros
materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales,
dramático-musicales; las cinematográficas, coreográficas y
pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, ar-
quitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al
comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los
plásticos, fotografías, grabados y fonogramas; en fin, toda
producción científica, literaria, artística o didáctica, sea cual
fuere el procedimiento de reproducción.
La protección del derecho de autor abarcará la expre-
sión de ideas, procedimientos, métodos de operación y con-
ceptos matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, mé-
todos y conceptos en sí".
Al art. 4° se agrega el inc. d, que incorpora como titula-
res a "las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes
contratados para elaborar un programa de computación hu-
biesen producido un programa de computación en el de-
sempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en
contrario".
Al art. 9° se incorpora como párr. 2° el siguiente texto:
"Quien haya recibido de los autores o de sus derechoha-
bientes de un programa de computación una licencia para
usarlo, podrá reproducir una única copia de salvaguardia
de los ejemplares originales del mismo. Dicha copia debe-
rá estar debidamente identificada, con indicación del licen-
ciado que realizó la copia y la fecha de la misma. La copia
de salvaguardia no podrá ser utilizada para otra finalidad
que la de reemplazar el ejemplar original del programa de

computación licenciado si ese original se pierde o deviene
inútil para su utilización".
Se incorpora el art. 55 bis con la siguiente redacción:
"La explotación de la propiedad intelectual sobre los progra-
mas de computación incluirá entre otras formas los con-
tratos de licencia para su uso o reproducción".
Finalmente, a los electos del Registro, se agrega el si-
guiente párrafo al art. 57: "Para los programas de compu-
tación, consistirá [en] el depósito de los elementos y docu-
mentos que determine la reglamentación".
Si bien hemos sostenido anteriormente que los progra-
mas de computación debían considerarse incluidos entre las
obras enunciadas en el art. 1° de la ley 11.723 y, reciente-
mente, por el ADPIC, cuyo art. 10 remite a la Convención
de Berna, revisada en 1971, es forzoso reconocer que esta
interpretación despertaba mayores adhesiones en el ámbito
de la protección civil del derecho, en tanto que no ocurría
lo propio en materia penal, situación que se verifica en los
fundamentos del fallo de la Cámara de Casación al que nos
hemos referido, en el ap. 4, en orden a la función garantista
que tiene esta rama del derecho en nuestro sistema jurídico.
Por ello, consideramos que la ley 25.036 ha cerrado com-
pletamente este ciclo y actualmente se puede afirmar, sin
duda alguna, que los programas de computación y las bases
o compilaciones de datos están incluidos en la ley 11.723 y
gozan de una protección tan completa como cualquier otra
obra científica, literaria o artística.
§ 378. TITULARES DEL DERECHO Y FACULTADES DE ORDEN PA-

TRIMONIAL. - Según la enumeración del art. 4° de la ley 11.723,
los titulares del derecho son el autor de la obra, sus herede-
ros o derechohabientes y "los que con permiso del autor la
traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre
la nueva obra intelectual resultante".
En el caso de que el autor autorice la traducción, re-
fundición, etc., nace una nueva obra y un nuevo autor a los
que se dispensa la tutela legal, precisamente, de la traduc-
ción, refundición, adaptación, etc., de la obra originaria,
cuyos derechos permanecen en cabeza de aquél.
700 DERECHOS REALES
El inc. d del art. 4°, incorporado por la ley 25.036, esta-

blece una presunción iuris tantum de cesión a favor del em-
pleador cuyos dependientes, contratados específicamente
para tal fin, hubieren producido un programa de computa-
ción.
El autor tiene amplios poderes de disposición sobre su
obra y el art. 2° de la ley enumera una serie de actos de
este tipo, a mero título de ejemplo, como los de publicarla,
ejecutarla, representarla, exponerla en público, traducirla,
adaptarla y reproducirla en cualquier forma.
En el ámbito de las facultades jurídicas de disposición,
el autor o sus derechohabientes puede enajenar o ceder to-
tal o parcialmente su obra. Esta enajenación o cesión val-
drá durante el plazo establecido en la ley y comprende úni-
camente el derecho a su aprovechamiento económico, dado
que el autor conserva el de mantener el título, la forma y el
contenido, de exigir la fidelidad de su texto en todas las im-
presiones, copias o reproducciones que se hagan, como asi-
mismo la mención de su nombre o seudónimo como autor
(arts. 51 y 52).
Los derechos patrimoniales, además de ser esencialmen-
te negociables, son amplios e independientes. Amplios,
porque toda ventaja de orden económico que se derive de
cualquier acto de explotación de la obra quedará compren-
dida dentro del derecho patrimonial del autor, en virtud del
carácter no taxativo de la enumeración del art. 2° y de la
facultad genérica de disposición que la misma norma reco-
noce. Independientes, porque cada forma de explotación
requiere, por parte del autor, de una autorización concreta
y expresa. Este principio aparece implícito en algunas dis-
posiciones aisladas. Por ejemplo el art. 38, según el cual,
en el contrato de edición, el titular conserva su derecho de
propiedad intelectual, salvo que lo haya renunciado, y pue-
de traducir, transformar, refundir, etc. y defenderla de los de-
fraudadores y aun contra el mismo editor. Además, en
materia de representación, el art. 47 establece que "la acep-
tación de una obra no da derecho al aceptante a su repro-
ducción o representación por otra empresa, o en otra forma
que la estipulada, no pudiendo hacer copias fuera de las in-
dispensables, ni venderlas, ni locarlas sin permiso del au-
tor". También los arts. 54 y 55, en materia de enajenación

de pinturas, esculturas u obras fotográficas, y de planos o
croquis, respectivamente, constituyen ejemplos de la aludi-
da independencia.
§ 379. LA DURACIÓN DEL DERECHO. - El derecho de autor

es vitalicio. En la redacción originaria de la ley, para los
supuestos de obras en colaboración, se extendía hasta la
muerte del último coautor (art. 5°). El derecho se transmi-
tía a los herederos o derechohabientes por treinta años a
partir del deceso. Este último plazo fue ampliado a cin-
cuenta años por el decr. ley 12.063/57.
Finalmente, la ley 24.870 modificó el art. 5° en los si-
guientes aspectos:
a) Elevó a setenta años el plazo de titularidad de la
propiedad intelectual a favor de los herederos y derechoha-
bientes, plazo que se debe contar a partir del 1° de enero
del año siguiente al de la muerte del autor.
b) En los casos de obras en colaboración se mantiene
el criterio de que el plazo se cuenta desde la muerte del úl-
timo colaborador, pero se dispone que el mismo comienza a
correr a partir del 1° de enero del año siguiente al de esa
muerte.
c) Igual criterio se aplica para las obras póstumas.
d) Se mantiene la anterior disposición si el autor falle-
ce sin dejar herederos y su herencia se declara vacante. La
obra no pasa al dominio público sino al privado del Estado
por el término de setenta años, dejando a salvo los dere-
chos adquiridos por terceros.
Las obras fotográficas tienen un régimen especial, pues
el derecho dura para su autor —según el art. 34- veinte
años desde la primera publicación.
Por su parte, sobre las obras cinematográficas el dere-
cho es vitalicio y, desde la muerte del último colaborador
(el autor del argumento, el productor, el director18 o el com-
positor, cuando se trata de una película musical —art. 20—),
se transmite a los herederos o derechohabientes por cin-
18
La inclusión del director en el art. 20 se debe a la reforma de la ley
25.847.
702 DERECHOS REALES
cuenta años, según la actual redacción del art. 34 dada por

el art. 1° de la ley 25.006.
§ 380. INSCRIPCIÓN REGISTRAL. - En la Dirección Nacional

de Derecho de Autor" deberán ser depositados tres ejem-
plares completos de toda obra publicada dentro de los tres
meses siguientes a su aparición. Si la edición fuera de lujo
o limitada a cien ejemplares, bastará con depositar uno; un
croquis o fotografía del original con una descripción para
las pinturas, arquitecturas o esculturas; una relación del
argumento, diálogos, fotografías y escenarios principales,
para las películas cinematográficas; los elementos y docu-
mentos que determine la reglamentación para los progra-
mas de computación (art. 57).
Por supuesto que la enumeración precedente sólo brin-
da ejemplos, en correspondencia con el carácter no taxati-
vo de la del art. 1°, según es unánimemente admitido.
Los arts. 58 a 60 organizan los trámites y procedimien-
tos de inscripción, debiendo mediar publicación de la soli-
citud, con posibilidad de oposición o protesta, resolución
administrativa que otorgue o deniegue el título definitivo,
apelación administrativa y eventual acción judicial posterior.
En el art. 62 se admite el depósito de obras no publica-
das, lo que comúnmente se denomina depósito de obra iné-
dita, que puede ser renovado indefinidamente cada tres años
(decr. 7616/63). Una vez publicada la obra, se procede se-
gún lo establecido por los arts. 58 a 60.
En el régimen de la ley 11.723, la inscripción registral
parece ser constitutiva, si nos atenemos a la redacción tex-
tual del art. 63 al disponer que su omisión "trae como con-
secuencia la suspensión del derecho de autor hasta el mo-
mento en que la efectúe, recuperándose dichos derechos
en el acto mismo de la inscripción, por el término y condi-
ciones que corresponda, sin perjuicio de la validez de las
reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra publica-
ción hechas durante el tiempo en que la obra no estuvo ins-
cripta".
19
Por decr. 800/71, en cambio, la anterior denominación era "Registro
Nacional de la Propiedad Intelectual".
Sin embargo, el último párrafo del art. 34 -según la re-

dacción de la ley 25.006- establece: "Las cesiones totales o
parciales de derechos temporales o espaciales de explota-
ción de películas cinematográficas sólo serán oponibles a
terceros a partir del momento de su inscripción en el Regis-
tro Nacional de Propiedad Intelectual".
Los autores2° y también la jurisprudencia, desde anti-
guo, han interpretado que la exigencia de la inscripción del
contrato de cesión sólo es requisito para su oponibilidad a
terceros, pues el contrato es válido entre las partes desde el
momento de su celebración.
Recientemente, en un sentido más general, VILLALBA agre-
ga que "es sabido que el registro, ya sea constitutivo del de-
recho o un complemento necesario para el ejercicio de los
derechos patrimoniales (no así para los derechos morales)
es injusto y anacrónico. Injusto porque no se exige para la
obra extranjera por la ley interna y está vedado requerirlo
por el Convenio de Berna. Anacrónico porque ninguna le-
gislación continúa propugnándolo y ya existe un lúcido con-
senso de que su origen en los privilegios perdió toda justifi-
cación. El derecho de autor es un derecho humano y como
tal no depende de un reconocimiento del Estado. Sin em-
bargo, tanto los países anglosajones como los de tradición
hispánica le siguen otorgando al depósito de uno o varios
ejemplares en una oficina pública un valor de convicción
que no es fácil de desterrar"21.
Al respecto, la "Convención de Berna para la protección
de obras literarias y artísticas" de 1886, aprobada por la ley
17.251, y que constituye la Unión para la protección de los
derechos de los autores sobre sus obras literarias o artísti-
cas (art. 1°), establece que "los autores nacionales de uno de
los países de la Unión gozarán, en otros países que no sea
el país de origen de la obra, para sus obras, que se hayan
publicado, o que se hayan publicado por primera vez en un
país de la Unión, de los derechos que las leyes respectivas
acuerden actualmente o acordaran en el futuro a sus nacio-
20
Derecho intelectual, t. II, p. 149.
SATANOWSKY,
21
VILLALBA, Reforma parcial a la ley de propiedad intelectual 11.723, LL,
1999-A-855.
704 DERECHOS REALES
nales, así como de los derechos especialmente acordados

por la presente Convención" (art. 40.1). Se agrega a continua-
ción (art. 4°.2) que el goce y ejercicio de tales derechos no
están sujetos a ninguna formalidad, exención que compren-
de, según la interpretación prevaleciente, a la del registro.
Por su parte, la "Convención universal sobre derecho de
autor" de la UNESCO, suscripta en Ginebra en 1952 y apro-
bada por el decr. ley 12.088/57, en su art. 3%1, establece
que "todo Estado contratante, que según su legislación in-
terna, exija como condición para la protección de los dere-
chos de los autores, el cumplimiento de formalidades tales
como depósito, registro, mención, certificados notariales,
pago de tasas, manufactura o publicación en el territorio
nacional, considerará satisfechas tales exigencias, para toda
la obra protegida en los términos de la presente Conven-
ción, publicada por primera vez fuera del territorio de di-
cho Estado por un autor que no sea nacional del mismo, si,
desde la primera publicación de dicha obra, todos sus ejem-
plares publicados con autorización del autor o de cualquier
otro titular de sus derechos, llevan el símbolo O acompaña-
do del nombre del titular del derecho de autor y la indica-
ción del año de la primera publicación; el símbolo, el nombre
y el año, deben ponerse de manera y en sitio tales que mues-
tran claramente que el derecho de autor está reservado".
En el caso de reclamación judicial, lo dispuesto en este
artículo no impedirá que el Estado donde se ventila el litigio,
imponga ciertas reglas, entre ellas, el depósito de un ejem-
plar de la obra en conflicto en una oficina administrativa.
Sin embargo la falta de cumplimiento con estas exigencias
"
no afectará a la validez del derecho de autor" (art. 3°.3).
§ 381. PROTECCIÓN CIVIL Y PENAL. - Nos hemos referido a

la protección penal cuando analizamos la cuestión relativa
a los programas de computación de manera que remitimos
al § 377, b, 5, para evitar repeticiones innecesarias.
En cuanto al juicio civil, el art. 80 manda seguir el pro-
cedimiento determinado en los artículos que le siguen (81
y 82).
El primero de ellos dice que será aplicable el estableci-
do para las excepciones dilatorias en los códigos de proce-
dimientos en lo civil y comercial con las modificaciones

que se señalan en los tres incisos que contiene esta norma.
El Código Procesal de la Nación vigente y el de la ma-
yoría de las provincias, no prevé un procedimiento diferencia-
do para las excepciones dilatorias como lo hacía el anterior.
Es más, no distingue entre distintos tipos de excepciones.
Por lo tanto, se ha entendido que el procedimiento al que
alude el art. 81 de la ley 11.723 será el del juicio sumarísi-
mo que es el proceso de conocimiento más abreviado.
Va de suyo que la abreviación del proceso es una venta-
ja concedida al actor, el que puede renunciarla cuando la
complejidad del caso lo requiera, optando por el juicio ordi-
nario, el que, además, sería de rigor cuando se acumula la
acción resarcitoria de daños y perjuicios.
En cuanto a las modalidades especiales antes mencio-
nadas, los incs. a y b del art. 80 disponen, en materia de
prueba, que la apertura de esta etapa puede ser ordenada
inclusive de oficio, que el plazo para su producción puede
ampliarse a treinta días y que durante su transcurso, a pe-
dido de parte, se puede disponer la realización de una au-
diencia pública, a la manera de una vista de la causa, con
lo que se adopta un procedimiento mixto de escrito y oral,
audiencia que puede prolongarse varios días, si con uno no
fuera suficiente.
El inc. c faculta al juez a designar un "jurado de idó-
neos", bajo la condición de que la importancia del asunto y
la naturaleza técnica de las cuestiones en debate los requieran.
Este jurado será presidido por distintas personalidades,
según la índole del litigio. Para las cuestiones científicas,
el decano de la Facultad de Ciencias Exactas; para las lite-
rarias, el de la Facultad de Filosofía y Letras; para las artís-
ticas, el director del Museo Nacional de Bellas Artes y para
las musicales, el del Conservatorio Nacional de Música. En
todos los casos, lo integrarán, además, dos personas nom-
bradas de oficio.
Entendemos que en el caso de los decanos universita-
rios, la designación deberá recaer en quienes desempeñen
esos cargos en la universidad nacional de la jurisdicción te-
rritorial del tribunal que entienda en la causa, y que, aun-
que la norma sólo se refiere a ello en el caso del decano de
706 DERECHOS REALES
la Facultad de Ciencias Exactas, todas las personas mencio-

nadas para presidir el jurado pueden hacerse reemplazar,
bajo su responsabilidad, porque no se justifica una diferen-
cia en este aspecto.
El jurado deliberará al final de la audiencia y su resolu-
ción se limitará a declarar si existe o no la infracción a la
propiedad intelectual, dictamen que no será vinculante para
el juez y tendrá el valor de un informe pericial. La desig-
nación de este jurado es una facultad privativa del juez e
independiente de las peticiones que, al respecto, hagan las
partes del proceso.
§ 382. EL DERECHO MORAL. - Unidos en un haz inescin-

dible, junto al derecho de explotar económicamente la obra
y que es trasmisible a los sucesores universales y particula-
res del autor, se halla un derecho extrapatrimonial e intras-
misible, vinculado con la personalidad misma y que recibe
el nombre de "derecho moral del autor".
Cuando hablamos de la tutela de los derechos (§ 395),
vimos en el caso de una enajenación, la facultad de impedir
que el adquirente altere el título, la forma y el contenido de
la obra y, correlativamente, de exigir que se mantenga la fi-
delidad del texto, el título y la mención de su nombre o
seudónimo como autor, lo que resulta de los arts. 51 y 52
de la ley 11.723.
El art. 6° bis 1 de la Convención de Berna dispone al
respecto que "independientemente de los derechos patrimo-
niales del autor, e incluso después de la cesión de estos de-
rechos, el autor conservará el derecho de reivindicar la pa-
ternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación,
mutilación u otra modificación de la misma o a cualquier
atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su
reputación".
El autor tiene el derecho de no publicar o de no entre-
gar, en su caso, la obra inédita o encargada, y si hubiera
una obligación al respecto, ningún juez podría condenarlo a
cumplirla en especie. Por supuesto que quien así procede
deberá reparar el perjuicio económico que tal inejecución
ha causado al acreedor22.
22
EMERY, Propiedad intelectual, p. 219.
En principio, y siempre que se reparen adecuadamente

los daños y perjuicios que sufran el editor o cualquier otro
tercero legítimamente interesado, el autor puede suspender
la publicación o destruir la obra. En cada caso particular
y atendiendo a la naturaleza de la obra en cuestión (litera-
ria, pictórica, musical, etc.) y de los derechos que sobre ella
hayan adquirido otras personas, se deberá fijar el resarci-
miento correspondiente.
Además de los caracteres de inalienabilidad, imprescrip-
tibilidad e incesibilidad, a los que algunos autores agregan
el de irrenunciabilidad", el llamado "derecho moral" es per-
petuo en nuestro derecho, aspecto en el cual supera las pre-
visiones de la Convención de Berna.
En efecto, una vez que las obras han pasado al dominio
público, es decir, vencidos los plazos del art. 5', cualquier
habitante de la Nación podrá denunciar ante el Registro
Nacional de Propiedad Intelectual la mutilación de una obra,
los agregados, las trasposiciones, la infidelidad de una tra-
ducción, etcétera.
En tales casos, el Registro dispondrá la formación de
un jurado, distintamente integrado según sea la naturaleza
de la obra y el hecho denunciado. En cuatro incisos, el
art. 83 regula prolijamente la constitución de este cuerpo
técnico colegiado.
El jurado tiene aquí funciones ejecutorias y podrá re-
solver "declarando si existe o no la falta denunciada, y en
caso afirmativo, podrá ordenar la corrección de la obra e
impedir su exposición o la circulación de ediciones no corre-
gidas, que serán inutilizadas", estableciéndose multas para
el caso de que no se cumplan sus resoluciones.
B) PATENTES DE INVENCIÓN Y MODELOS DE UTILIDAD
§ 383. NATURALEZA JURÍDICA. LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.

LAS LEYES DE PATENTES. - En la Edad Media, según la autori-
zada palabra de BREUER MORENO, con la aparición del sobe-
23
VILLALBA - LIPSZYC,El derecho de autor en la Argentina, p. 142; en con-
tra, EMERY, quien sostiene su carácter renunciable (Propiedad intelectual, p. 81).
708 DERECHOS REALES
rano absoluto, se comenzó a otorgar privilegios y monopo-

lios de explotación, los que originalmente no se referían a
invenciones, sino que se otorgaban para fomentar alguna
manufactura o para beneficiar a súbditos o vasallos que le
hubieran prestado servicios al príncipe. No obstante, en
estos monopolios, se encuentra el antecedente de las leyes
de patentes de invención24.
Siguiendo al autor citado, diremos que la primera ley
de patentes fue la dictada por la República de Venecia en
1474 y siguieron luego Inglaterra con el Estatuto de Mono-
polios de 1624, Francia con el edicto real de 1762 y la Cons-
titución norteamericana de 1787 25. La evolución legislativa
fue constante y perdura hasta nuestros días y, desde fines
del siglo pasado, se han agregado tratados internaciona-
les de la mayor trascendencia que han sido aprobados en la
mayor parte de los países del mundo.
En nuestro derecho, el art. 17 de la Const. nacional dis-
pone que "todo autor o inventor es propietario exclusivo de
su obra, invento o descubrimiento, por el término que le
acuerde la ley", y la ley respectiva fue la ley 111, que se ori-
ginó en un proyecto del presidente Mitre que envió al Con-
greso en 1862; fue sancionada el 21 de septiembre de 1864
y promulgada el 11 de octubre de ese año.
En cuanto a su naturaleza jurídica, reiteramos en este
punto lo expuesto al tratar igual cuestión en materia del de-
recho de autor (ver § 393). No cabe incluir a esta catego-
ría dentro de los derechos reales o personales, sino atribuir-
le una naturaleza especial por la diferenciación del objeto.
Si bien existen puntos de contacto -todos los institutos jurí-
dicos los tienen-, se da una marcada distinción por el obje-
to. Así, en los reales es la cosa; en los personales, la con-
ducta del obligado; y en los derechos intelectuales, en su
concepto amplio, "las manifestaciones de la inteligencia del
hombre o los valores emergentes de signos distintivos, que
no son cosas corpóreas ni prestaciones de otras personas,
pero cuya utilización representa un valor patrimonial"26.
24
BREUER MORENO, Tratado de patentes de invención, vol. I, p. 5 y si-
guientes.
25
BREUER MORENO, Tratado de patentes de invención, vol. I, p. 7 a 1 1 .
26
BREUER MORENO, Tratado de patentes de invención, vol. I, p. 58.
La referencia de la carta magna en su art. 17, al dispo-

ner que todo inventor es propietario exclusivo de su invento
o descubrimiento por el término que le otorgue la ley, ha lle-
vado a sostener -a nuestro modo de ver, acertadamente- que
el reconocimiento estatal, viabilizado por la ley que el Con-
greso dicta reglamentando el derecho del inventor (arts. 14,
17 y 28, Const. nacional), constituye simplemente eso: un re-
glamento. No hace alumbrar el derecho que le preexiste, sino
que establece los procedimientos y las formalidades median-
te los cuales se puede acceder a la efectivización de la pro-
tección de la garantía otorgada por la norma constitucional.
Si bien, como quedó dicho, el derecho nace con el in-
vento mismo y se trata de una propiedad, la patente consti-
tuye algo así como el título de esa propiedad del inventor,
de cuya expedición por el Estado derivan importantes efec-
tos en orden a la protección y tutela de aquel derecho pree-
xistente.
La jurisprudencia dominante ha adherido a este crite-
rio, al sostener en un fallo que "el derecho del inventor tie-
ne raigambre constitucional (art. 17, Const. nacional), de
manera que la intervención que le cabe al INPI en la trami-
tación y decisión de las solicitudes sólo puede tener dos
efectos: el reconocimiento de estar frente a un invento pa-
tentable, en cuyo caso el titular goza de los derechos de ex-
clusividad que le son propios desde que desarrolló el objeto
creativo; o la decisión de que el argüido invento no es tal,
hipótesis que -de ser confirmada por la justicia- sólo pone
en evidencia que no ha existido creación patentable de
ninguna especie, merecedora de la tutela del régimen par-
ticular de las patentes de invención. La participación de la
autoridad de aplicación, en esta materia, tiene indudable
proyección práctica, de ordenamiento, sistematización, veri-
ficación técnica, etc., mas si el invento ha sido tal, y digno
por tanto de la protección de la ley fundamental (art. 17),
el acto administrativo 'acordando' la patente -aparte de fi-
jar el plazo de vigencia según el mérito del invento patenta-
ble- no hace sino reconocer un derecho preexistente. El
INPI cumple un papel principalísimo en el buen orden de
las patentes, mas dada la real existencia de una de ellas, no
es el INPI quien crea el derecho del inventor. Y tan no lo
crea, que el art. 35 de la ley 24.481 -invocada por el INPI-
710 DERECHOS REALES
establece: las patentes tienen una duración de veinte años

improrrogables, contados a partir de la fecha de presenta-
ción de la solicitud'"27.
Luego de cuatro leyes, varios decretos y de producir una
verdadera maraña legislativa, a punto tal que en un mo-
mento pudo sostenerse la vigencia simultánea de tres leyes
de patentes, finalmente el nuevo régimen legal de esta ma-
teria, a partir del decr. 260/96, quedó concretado en el texto
ordenado de la ley 24.481, con las modificaciones de la ley
24.572, que reemplazó a la ley 111. A ello debe sumarse la
ley 24.425, por la cual se aprueba el tratado que pone fin a
la Ronda Uruguay del GATT y crea la Organización Mun-
dial del Comercio (OMC), acuerdo del que forma parte el
ADPIC, que establece estándares mínimos de protección que
los miembros deben conferir a la propiedad intelectual.
§ 384. CONCEPTO DE INVENCIÓN PATENTABLE. REQUISITOS DE

PATENTABILIDAD. - Según el art. 4° de la ley 24.481, "serán pa-
tentables las invenciones de productos o de procedimientos,
siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva
y sean susceptibles de aplicación industrial".
El art. 3° de la anterior ley 111 disponía que "son des-
cubrimientos o invenciones nuevas: los nuevos productos
industriales, los nuevos medios, y la nueva aplicación de
medios conocidos para la obtención de un resultado o de un
producto industrial".
En virtud de la norma recién transcripta, se citaban
como caracteres del invento a la novedad y al resultado in-
dustrial.
La nueva ley reproduce estos dos requisitos, pero agre-
ga uno nuevo: "la actividad inventiva", el cual no estaba ex-
presamente mencionado en la ley anterior. Sin embargo,
en el art. 5°, la ley 111 decía que las patentes iban a ser
concedidas por cinco, diez o quince años, "según el mérito
del invento", que es una expresión equivalente.
El art. 4° de la ley vigente contiene una serie de preci-
siones sobre los requisitos de patentabilidad. A tal efecto,
procederemos a su análisis.
27
CNCivComFed, Sala II, 22/12/98, "Mag Instrument, Inc. c/Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial", LL, 1999-F-285.
El inc. a define la invención como "toda creación hu-

mana que permita transformar materia o energía para su
aprovechamiento por el hombre". Este concepto es insufi-
ciente porque, necesariamente, debe complementarse con las
características mencionadas en la primera parte del artículo.
Según el inc. b, una invención será novedosa cuando
"no esté comprendida en el estado de la técnica", expresión
esta última que alude al "conjunto de conocimientos técni-
cos que se han hecho públicos antes de la fecha de presen-
tación de la solicitud de patente o, en su caso, de la priori-
dad reconocida, mediante una descripción oral o escrita,
por la explotación o por cualquier otro medio de difusión o
información, en el país o en el extranjero" (inc. c).
Sin embargo, no siempre la divulgación previa afectará
la novedad de un invento. El inventor o sus causahabien-
tes, dentro del año previo a la fecha de presentación de la
solicitud o de la prioridad reconocida, pueden haber dado a
conocer la invención por cualquier medio de comunicación
o haberla exhibido en una exposición nacional o internacio-
nal. En ese caso, en la presentación de la solicitud deberá
incluirse la documentación comprobatoria de tales hechos
(art. 5°).
En cuanto a la actividad inventiva, se considera que exis-
tirá "cuando el proceso creativo o sus resultados no se de-
duzcan del estado de la técnica en forma evidente para una
persona normalmente versada en la materia técnica corres-
pondiente" (art. 4°, inc. d).
La aplicación industrial (inc. e) se tendrá por cumplida
cuando el objeto de la invención conduzca a la obtención
"de un resultado o de un producto industrial", entendiéndo-
se aplicable a todo tipo de industria e, incluso, a los servi-
cios.
El resultado industrial, según BREUER MORENO, "es el efec-
to constante que produce el funcionamiento de un medio o
conjunto de medios materiales entendiéndose por éstos no
sólo los cuerpos sólidos, líquidos y gaseosos, sino también
las radiaciones (luz, electricidad, rayos catódicos, etcéte-
ra)"". No se debe confundir con resultado económico, en
28
712 DERECHOS REALES
el sentido de que no es requerible una ventaja de ese carác-

ter respecto de otros métodos o inventos conocidos.
El art. 6° de la ley contiene supuestos que no se conside-
ran inventos, como los descubrimientos, las teorías científi-
cas y los métodos matemáticos, los planes, reglas y méto-
dos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos
o para actividades económico-comerciales, así como los
programas de computación, las formas de presentación de
la información. Si estos casos están incluidos en una "obra"
y se cumplen los demás requisitos exigidos, podrán ser pro-
tegidos por la ley 11.723. Precisamente, tampoco son inven-
tos las obras literarias, artísticas y científicas o cualquier
otra creación estética, comprendidas en la ley recién citada.
No son inventos los métodos de tratamiento quirúrgico, te-
rapéutico o de diagnóstico aplicables al cuerpo humano y
los relativos a animales. Todos estos casos suponen defec-
to de aplicación industrial.
Por falta de novedad, este artículo no considera un in-
vento a la "yuxtaposición de invenciones conocidas o mezclas
de productos conocidos, su variación de forma, de dimen-
siones o de materiales, salvo que se trate de su combinación
o fusión de tal manera que no puedan funcionar separada-
mente o que las cualidades o funciones características de
éstas sean modificadas para obtener un resultado industrial
no obvio para un técnico en la materia" (inc. f), y a "toda
clase de materia viva y sustancias preexistentes en la natu-
raleza" (inc. g).
El art. 7° excluye de la patentabilidad a los supuestos
que, si bien pueden ser inventos, se los priva de tal recono-
cimiento por razones de política legislativa, como ser los
que fueran contrarios al orden público, la moral, la salud,
la vida de las personas o de los animales, a la preservación
de los vegetales o sean aptos para producir daños graves al
medio ambiente.
Según este mismo artículo, tampoco es patentable "la
totalidad del material biológico y genético, existente en
la naturaleza o su réplica, en los procesos biológicos implí-
citos en la reproducción animal, vegetal y humana, inclui-
dos los procesos genéticosrelativos al material capaz de
conducir su propia duplicación en condiciones normales y
libres tal como ocurre en la naturaleza" (inc. b).
En cuanto a la patentabilidad, las normas de la ley

24.481 a que hemos hecho referencia, coinciden, en líneas
generales, con lo dispuesto en el art. 27 del ADPIC (ley
24.425), del que resulta que son patentables los microorga-
nismos y los procedimientos microbiológicos y no biológi-
cos para la producción de plantas y animales.
§ 385. TITULARES DEL DERECHO. — Según establece el art.

8', "el derecho a la patente pertenecerá al inventor o sus
causahabientes, quienes tendrán derecho de cederlo o trans-
ferirlo por cualquier medio lícito y concertar contratos de
licencia".
El inventor será quien figure como tal en la solicitud de
patente o de certificado de modelo de utilidad. La ley, a
este respecto, sienta una presunción iuris tantum (art. 9') y
aquél tendrá derecho a ser mencionado en el título corres-
pondiente.
El art. 10 legisla sobre las invenciones desarrolladas du-
rante una relación laboral y regula los derechos del trabaja-
dor y del empleador, según distintas alternativas, en general,
coincidentes con las disposiciones de la ley de contrato de
trabajo.
§ 386. TRÁMITE ADMINISTRATIVO. CONCESIÓN DE LA PATENTE.

En el cap. III de la ley (arts. 12 a 34) se legisla prolijamente
todo el procedimiento y las formalidades que se deberán se-
guir y ser cumplidas por el inventor, sus causahabientes o
representantes ante la Administración Nacional de Patentes
del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (organismo
creado por la ley) a los efectos de que, al culminar el trámi-
te, se expida o se deniegue la patente.
La solicitud debe ser presentada por escrito con los re-
quisitos previstos en los arts. 18 y 19, según los cuales debe
contener la identificación del solicitante, una declaración
en la que se solicita la patente, una descripción del invento
y una o varias reivindicaciones. También deberá acompa-
ñarse la denominación y descripción de la invención, los
planos o dibujos técnicos que se requieran para la com-
prensión de la descripción, un resumen de la descripción y
reproducciones de los dibujos con destino a la publicación,
714 DERECHOS REALES
la constancia del pago de los derechos y los documentos de

cesión de derechos y de prioridad.
Con respecto a las reivindicaciones, si bien no estaban
contempladas in terminis en la ley 111, BREUER MORENO con-
sidera que son la parte más importante de la descripción,
puesto que delimitan el alcance del invento y se redactan
en uno o más párrafos, enumerando los rasgos que lo ca-
racterizan. Y agrega: "Éstas han sido sancionadas por la
costumbre. Hoy día las 'reivindicaciones' han sido adop-
tadas en todos los países sin excepción. Son necesarias
porque constituye para el inventor, según palabras de la
Corte Suprema estadounidense, 'la medida de su derecho
a la reparación'"29. La costumbre administrativa, durante
la vigencia de la ley anterior, impuso que todas las reivin-
dicaciones accesorias estén literalmente subordinadas a la
principal.
La ley vigente ha rescatado esta práctica al exigir la re-
dacción de una o más reivindicaciones (arts. 18 y 19) y al
disponer que "el derecho conferido por la patente estará de-
terminado por la primera reivindicación aprobada, las cua-
les definen la invención y delimitan el alcance del derecho.
La descripción y los dibujos o planos, o en su caso, el depó-
sito de material biológico servirán para interpretarlas" (art.
11) y que "las reivindicaciones definirán el objeto para el
que se solicita la protección, debiendo ser claras y concisas.
Podrán ser una o más y deberán fundarse en la descripción
sin excederla. La primera reivindicación se referirá al ob-
jeto principal, debiendo las restantes estar subordinadas a
la misma" (art. 22).
Además, está prevista la realización de un examen pre-
liminar (art. 24) y de un examen de fondo (art. 27), poste-
rior a la publicación de la solicitud, la que se realizará den-
tro de los dieciocho meses de su presentación (art. 26).
El art. 99 de la ley dispone que a las solicitudes de pa-
tente que se encontraban en trámite antes de su vigencia
"no les será aplicable lo relativo a la publicación de la soli-
citud prevista en el art. 26", porque se trataba de una cir-
cunstancia no prevista por la ley 111.
29
BREUER MORENO, Tratado de patentes de invención, vol. 1, p. 267 a 269.
Antes de la publicación, la solicitud y sus anexos serán

confidenciales (art. 25), luego de ésta, cualquier persona po-
drá formular observaciones a la solicitud, dentro de los
sesenta días, fundadas en la falta o insuficiencia de los re-
quisitos legales para la concesión.
De las observaciones de la Administración o de los par-
ticulares se correrá traslado al solicitante. Si este último
no cumple con las formuladas por aquélla y, eventualmen-
te por los terceros si resultan justificadas, la solicitud será
considerada desistida (art. 28).
Aprobados todos los requisitos, la Administración Na-
cional de Patentes procederá a extender el título, sin perjui-
cio de tercero con mejor derecho y sin garantía del Estado
en cuanto a la utilidad del objeto sobre el que recae (arts.
30 y 31), lo que se anunciará en el boletín con los datos
previstos en el art. 32.
§ 387. Los INVENTOS EXTRANJEROS. EL CONVENIO DE LA

UNIÓN DE PARÍS. - El régimen de la ley 111 no sólo era apli-
cable a los descubrimientos e invenciones hechas en el país,
"sino también a las verificadas y patentadas en el extranje-
ro" (art. 2°). Si el invento extranjero estuviere patentado
en el país de origen o domicilio del inventor, se le otorgaba
una revalidación de la patente por un plazo máximo de diez
años, el cual nunca podía exceder "el término concedido a
la patente primitiva" (art. 5°).
a) LAS PATENTES DE REVÁLIDA. En el caso de las patentes
extranjeras que se presentaban para su revalidación, éstas
no se veían perjudicadas en cuanto al carácter de la nove-
dad, por la publicación o comunicación que normalmente
ocurre en el país que la concedió. Esta conclusión se con-
firmaba en la literalidad de las normas respectivas (arts. 2°
y 5°), que no hacían mención de esta circunstancia obstati-
va, y en lo que disponía el art. 46, que declaraba nulas a es-
tas patentes cuando el descubrimiento o invento hubiese
estado en explotación en la República a la fecha de la soli-
citud.
La ley 24.481 no legisla las patentes llamadas de reváli-
da o importación, como lo hacía la anterior ley. Por su
parte, el ADPIC (ley 24.425) no las menciona expresamente.
716 DERECHOS REALES
Con ese fundamento y, además, sumando la circunstancia

de que ambos ordenamientos exigen como requisito de pa-
tentabilidad la novedad absoluta, en tanto que para las
patentes de reválida sólo se requería la novedad relativa o
local, el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, en
todas las resoluciones dictadas a partir de la vigencia de la
ley 24.481, procedió a denegar este tipo de patentes, lo que
motivó que sus solicitantes persiguieran judicialmente la re-
vocatoria de dichas resoluciones.
La jurisprudencia coincidente de las tres salas de la Cá-
mara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federa13° revo-
có dichas resoluciones del INPI, con fundamento en la doc-
trina de los derechos adquiridos de carácter patrimonial,
cuando la solicitud de la patente de revalidación fue presen-
tada durante la vigencia de la ley 111, es decir, antes de que
ésta resultara derogada por la nueva ley, lo que ocurrió, de
acuerdo con el art. 2° del Cód. Civil, a los ocho días de su
publicación oficial, hecho este último que ocurrió el 20 de
septiembre de 1995.
Finalmente, la Corte Suprema emitió su pronunciamiento
y se apartó de lo resuelto en forma unánime por las tres
salas de la Cámara. Si bien mantuvo el criterio de que la
fecha de la solicitud de las patentes define el derecho apli-
cable al invento y al trámite de solicitud, sostuvo que la en-
trada en vigencia del ADPIC -1° de enero de 1995- modificó
el régimen de los requisitos de patentabilidad, inhibiendo la
posibilidad de revalidar inventos extranjeros. De tal modo,
las solicitudes de patentes de reválida posteriores a la en-
trada en vigencia del acuerdo, no debían prosperarm.
b) EL CONVENIO DE PARÍS. Por la ley 17.011, nuestro país
se adhirió al Convenio de París para la Protección de la
Propiedad Industrial de 1883.
Esta convención establece el llamado plazo de priori-
dad (art. 4°) a favor de quien hubiere depositado regular-
CNCivComFed, Sala III, 24/3/98, "Unilever N. V. c/INPI", LL, 1998-C-

718. En igual sentido, CNCivComFed, Sala I, 13/06/00, "Royal Canadian Mint
c/INPr, LL, 2000-F-103; íd., Sala II, 22/12/98, "Mag Instrument, Inc. c/INPI",
LL, 1999-F-285.
31
CSJN, 24/10/00, "Unilever N. V. c/INPI", LL, 2002-B-244.
mente una solicitud de patente de invención en alguno de

los países de la Unión o sus causahabientes para efectuar el
depósito en los otros países contratantes. Este último de-
pósito, efectuado en plazo, no podrá ser invalidado por he-
chos ocurridos en el intervalo, en particular, por otro depó-
sito, por la publicación de la invención o su explotación.
En materia de patentes de invención, el plazo será de doce
meses, a contarse desde la fecha del depósito de la primera
solicitud.
c) LA LEY 24.481. La ley de patentes contiene normas
coincidentes con el Convenio de París en sus arts. 13 y 14.
Esta última norma establece que el derecho de prioridad
debe ser específicamente invocado en la solicitud mediante
una declaración expresa y se debe acompañar una copia
certificada por la oficina de origen de la solicitud anterior
con su traducción al castellano, cuando esté redactada en
otro idioma.
Por otra parte, la solicitud presentada en la República
no debe tener mayor alcance que el que fuera reivindicado
en la solicitud extranjera. De cualquier manera, si este re-
quisito falta no cae la prioridad; sólo se reduce parcialmen-
te a lo que coincide en ambas solicitudes.
Si se trata de una solicitud que primeramente se pre-
sentó en un país que no haya adherido al Convenio de Pa-
rís, se podrá invocar y obtener la prioridad, si allí existe re-
ciprocidad al respecto.
§ 388. EFECTOS DE LA CONCESIÓN. DURACIÓN. - El art. 8°

de la ley 24.481 fue reemplazado por el art. 1° de la ley
25.859 y quedó así redactado: "El derecho a la patente per-
tenecerá al inventor o sus causahabientes quienes tendrán
derecho de cederlo o transferirlo por cualquier medio lícito
y concertar contratos de licencia. La patente conferirá a
su titular los siguientes derechos exclusivos, sin perjuicio
de lo normado en los arts. 36 y 99 de la presente ley: a)
cuando la materia de la patente sea un producto, el de im-
pedir que terceros, sin su consentimiento, realicen actos de
fabricación, uso, oferta para la venta, venta o importación
del producto objeto de la patente; b) cuando la materia de
la patente sea un procedimiento, el titular de una patente
718 DERECHOS REALES
de procedimiento tendrá derecho de impedir que terceros,

sin su consentimiento, realicen el acto de utilización del
procedimiento y los actos de: uso, oferta para la venta, ven-
ta o importación para estos fines del producto obtenido di-
rectamente por medio de dicho procedimiento".
Fuera de los actos dispositivos que la ley menciona, y
que son inherentes a todo derecho de propiedad (en este caso
ceder o licenciar), el carácter exclusivo de este derecho se
traduce en una acción para hacer cesar a un tercero no au-
torizado en el uso o la explotación del invento protegido por
la patente, ya se trate de un producto o de un procedimiento.
Estas facultades reconocen limitaciones en la propia
ley. Así, el art. 36 dispone que el derecho que confiere una
patente no producirá efecto alguno contra quien, en el ám-
bito privado o académico y con fines no comerciales, reali-
ce actividades de investigación científica o tecnológica pu-
ramente experimentales, de ensayo o de enseñanza, y para
ello fabrique o utilice un producto o use un proceso igual al
patentado (inc. a); contra los profesionales habilitados que
preparen habitualmente medicamentos por unidad en ejecu-
ción de una receta médica y los expendan o suministren
(inc. b) o cuando se haya producido el agotamiento de los
derechos del inventor por la puesta lícita en el comercio en
cualquier país del producto que constituya el objeto de la
patente o haya sido fabricado por el procedimiento protegi-
do (inc. c) y cuando el empleo de las invenciones se realice
en vehículos extranjeros de cualquier tipo que circulen en
el país, accidental o temporariamente, si son utilizados ex-
clusivamente para sus necesidades (inc. d) .
Otras limitaciones surgen del otorgamiento de licencias
voluntarias o contractuales (art. 37 y ss.) u obligatorias que
se legislan juntamente con otras restricciones (arts. 41 a 50).
En cuanto a la duración de la patente, el plazo es de
veinte años contados desde la fecha de la solicitud (art. 35),
el cual se ve sensiblemente acotado debido a la excesiva de-
mora del trámite administrativo, que puede extenderse en-
tre siete y diez años.
§ 389. CESIÓN. LICENCIAS VOLUNTARIAS Y OBLIGATORIAS. - En

el cap. V, que comprende los arts. 37 a 40, se regula lo rela-
tivo a las cesiones y licencias voluntarias.
La patente, como derecho patrimonial, participa de las

notas características de este tipo de derechos, en particular,
su carácter negociable. Rige, respecto de los negocios de
que puedan ser objeto, el principio de la autonomía de la
voluntad, con las limitaciones que establece la ley.
Pueden ser cedidas o licenciadas, en forma total o par-
cial, y para que la cesión sea eficaz respecto de terceros,
debe ser inscripta en el Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial (art. 37).
El art. 38 prohíbe la inclusión en los contratos de licen-
cia de cláusulas que restrinjan de cualquier modo la compe-
tencia, limiten el desarrollo tecnológico del licenciatario, o
le impidan a éste impugnar la validez de los derechos del li-
cenciante.
La licencia se presume no exclusiva. Es decir, que sal-
vo pacto expreso en contrario, el licenciante se reserva el
derecho de conceder otras licencias sobre el mismo invento,
y de explotarlo por sí mismo (art. 39).
El licenciatario está facultado para ejercer por sí mis-
mo las acciones legales en defensa de la patente, siempre y
cuando éstas no sean ejercidas por su titular (art. 40).
Bajo el título de "Otros usos sin autorización del titular
de la patente", el cap. VII (arts. 42 a 50) establece excep-
ciones al derecho conferido por la patente. Sólo veremos
muy someramente algunos aspectos de las licencias obliga-
torias (arts. 42 a 46), con la advertencia de que también he-
mos de prescindir de referirnos a las importantes polémicas
que se han suscitado sobre esta cuestión32.
En ellas, el carácter obligatorio alude a la ausencia en
el titular de la patente, de la voluntad de otorgar la licen-
cia, lo que se da en cuatro situaciones distintas.
a) FALTA DE EXPLOTACIÓN. Está prevista en el art. 43 para
el supuesto de que transcurran tres años desde la concesión
de la patente o cuatro desde la solicitud, sin que el invento
se haya explotado, o sin que se hayan efectuado actos pre-
paratorios serios. También en el caso de interrupción de
la explotación por más de un año.
32
Ver, entre otros, POLI, El régimen de licencias obligatorias en la ley
24.481 de patentes de invención y modelos de utilidad, JA, 2003-1-1128.
720 DERECHOS REALES
A las causales tradicionales de fuerza mayor que pue-

den ser opuestas por el titular de la patente para evitar la
procedencia de la licencia obligatoria, la ley agrega la de-
mora -no imputable al patentado- en obtener las autoriza-
ciones estatales para la comercialización de los productos,
y aclara que la falta de recursos económicos o de viabili-
dad de la explotación, no constituyen circunstancias justifi-
cativas.
Si se cumplen los recaudos de procedencia, cualquier
interesado puede solicitar la autorización para explotar la
patente ante la autoridad de aplicación que, previa audien-
cia de los interesados, y ante la falta de acuerdo determina-
rá la remuneración razonable a percibir por el titular de la
patente. La decisión será apelable ante la Justicia Civil y
Comercial Federal, y el recurso no tendrá efectos suspensivos.
b) PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS DEL TITULAR DE LA PATENTE. El
art. 44 considera que, entre otras, ellas son las siguientes: 1)
fijación de precios comparativamente excesivos, respecto de
la media del mercado, o discriminatorios de los productos
patentados; en particular cuando existan ofertas de abaste-
cimiento a precios significativamente inferiores; 2) negativa
de abastecer al mercado local en condiciones razonables; 3)
entorpecimiento de actividades comerciales o productivas, y
4) todo otro acto considerado punible por la ley 22.262 (que
fue derogada y reemplazada por ley 25.156).
C) EMERGENCIA SANITARIA O RAZONES DE SEGURIDAD NACIONAL.
En ambos casos, el Poder Ejecutivo nacional puede dispo-
ner la explotación de ciertas patentes mediante el otorga-
miento de derechos a tal efecto, cuyo alcance y duración se
limitará según las necesidades (art. 45).
d) PATENTES RECÍPROCAMENTE DEPENDIENTES. El supuesto se
da con las llamadas patentes de adición o perfeccionamien-
to o de mejoras previstas en los arts. 51 y 52, que son las
que mejoran una invención preexistente. La explotación
de estas patentes infringe necesariamente los derechos del
titular de la patente preexistente. El art. 46 autoriza la li-
cencia obligatoria en este supuesto, siempre que se cum-
plan las siguientes condiciones: 1) que la segunda invención
suponga un avance técnico significativo de una importancia
económica considerable; 2) que el titular de la primera pa-

tente tenga derecho a obtener una licencia cruzada de la se-
gunda en condiciones razonables, y 3) que no pueda ceder-
se el uso autorizado de la primera patente sin la cesión de
la segunda.
§ 390. NULIDAD Y CADUCIDAD. - Según el art. 59, "las pa-

tentes de invención y certificados de modelos de utilidad
serán nulos total o parcialmente cuando se hayan otorgado
en contravención a las disposiciones de esta ley".
Si bien no toda falta de correspondencia con la ley debe
llevar a la nulidad de una patente33, se entiende general-
mente que se alude a la falta de los requisitos de patentabi-
lidad (art. 4°) que debieron llevar a la denegación de la pa-
tente, a las actividades o creaciones que la ley no considera
inventos patentables (art. 6°), a las invenciones no patenta-
bles (art. 7°), a los defectos en la solicitud o en el procedi-
miento, y a las patentes concedidas a nombre de quien no
es el inventor o sus causahabientes.
El art. 59 admite la nulidad parcial de una patente o
modelo de utilidad, lo que es reafirmado por el texto del ar-
tículo que le sigue, que establece que si las causas de nuli-
dad afectan sólo una parte de la patente, se declarará la nu-
lidad parcial respecto de las reivindicaciones afectadas por
aquéllas, con la aclaración de que no puede anularse par-
cialmente una reivindicación. El resto de la patente con-
servará su validez.
Con respecto a las patentes de adición, la nulidad de
una patente no determina la anulación de aquéllas, pero
debe requerirse su conversión en patentes independientes den-
tro de los noventa días siguientes a la notificación de la de-
claración de nulidad (art. 61).
Las causales de caducidad de las patentes y modelos de
utilidad enumeradas en el art. 62 son las siguientes.
a) El vencimiento de su vigencia.
b) La renuncia de su titular. En el supuesto de cotitu-
laridad debe ser conjunta, y en ningún caso debe afectar
derechos de terceros.
33
en
PAPAÑO, ETCHEVERRY (dir.), Código de Comercio y normas comple-
mentarias, p. 877.
722 DERECHOS REALES
c) La falta de pago de las tasas anuales de manteni-

miento (anualidades).
d) Cuando concedido el uso a un tercero no se explota-
ra la invención en un plazo de dos años por causas imputa-
bles al titular de la patente.
La decisión administrativa que declare la caducidad
será recurrible judicialmente y la apelación no tendrá efec-
to suspensivo.
Sobre el concepto de explotación creemos conveniente
aclarar que el art. 43 del decr. 260/96, en línea con lo dis-
puesto por el art. 27, párr. 1°, del ADPIC, establece que "se
considerará que media explotación de un producto cuando
exista distribución y comercialización en forma suficiente
para satisfacer la demanda del mercado nacional en condi-
ciones comercialmente razonables".
Como señala CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "la importación de
productos debe ser tenida como equivalente a la producción
en el país, a efectos de satisfacer la carga de explotación"34.
Si se declara en juicio la nulidad o caducidad de una
patente de invención o modelo de utilidad, se debe dar no-
ticia de la decisión al Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial para que tome razón de ella (art. 66), de manera
tal que cualquier interesado tenga la posibilidad de acceder
a su conocimiento, pues a partir de esa toma de razón se
hace saber que el invento ha pasado al dominio público,
desde la fecha que corresponda según la causa de la extin-
ción del derecho".
§ 391. TUTELA PENAL. - Según el art. 75 de la ley, "la

defraudación de los derechos del inventor será reputada de-
lito de falsificación y castigada con prisión de seis meses a
tres años y multa".
El delito es doloso y aparece descripto en el art. 76
cuando habla de quien produzca o haga producir, importe,
venda, ponga en venta, comercialice, exponga o introduzca
34
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Derecho de las patentes de invención, t. II,
p. 450.
35
en
PAPAÑO, ETCHEVERRY (dir.), Código de Comercio y normas comple-
mentarias, p. 947.
en el territorio nacional, uno o más objetos, en violación a

los derechos del titular del invento o del modelo de utilidad.
El art. 77 prevé el aumento de la pena en un tercio
para supuestos especiales, relacionados con las condiciones
personales del autor de delito y el 78 impone multa a quien
falsamente se atribuye la titularidad de una patente o un
modelo de utilidad que menciona como vigentes en los pro-
ductos o en la propaganda, lo que es susceptible de inducir
al público en error. Este último caso también puede ser
encuadrado como un supuesto de competencia desleal por
violación de los arts. 50 y 9° de la ley 22.802.
El art. 79 establece la duplicación de las penas para el
caso de reincidencia y el art. 80 remite al Código Penal en
todo lo relativo a la participación criminal y al encubri-
miento.
§ 392. TUTELA CIVIL. - En correspondencia con el art. 8°,

el art. 81 permite al titular de una patente o de un modelo
de utilidad, ejercer acciones civiles para impedir la conti-
nuación de la explotación ilícita y obtener la reparación de
los daños que se encuentran en relación de causalidad con
el acto antijurídico.
La prescripción de la acción -tanto civil como penal- se
rige por lo que disponen los códigos de fondo (art. 82).
El art. 88 también fue modificado por la ley 25.859 y
quedó redactado de la siguiente manera: "A los efectos de
los procedimientos civiles, cuando el objeto de la patente
sea un procedimiento para obtener un producto, los jueces
ordenarán que el demandado pruebe que el procedimiento
que utiliza para obtener el producto es diferente del proce-
dimiento patentado. No obstante, los jueces estarán facul-
tados para ordenar que el demandante pruebe, que el pro-
cedimiento que el demandado utiliza para la obtención del
producto, infringe la patente de procedimiento en el caso
de que el producto obtenido como resultado del procedi-
miento patentado no sea nuevo. Salvo prueba en contra-
rio, se presumirá que el producto obtenido por el procedi-
miento patentado no es nuevo si el demandado o un perito
nombrado por el juez a solicitud del demandado puede de-
mostrar la existencia en el mercado, al tiempo de la presun-
724 DERECHOS REALES
ta infracción, de un producto idéntico al producto obtenido

como resultado de la patente de procedimiento, pero no en
infracción originado de una fuente distinta al titular de la
patente o del demandado"36.
a) MEDIDAS CAUTELARES. Los arts. 83 a 86 legislan lo rela-
tivo a las medidas cautelares que están vaciadas en el molde
de la ley de marcas y que, previa acreditación de los re-
caudos generales y cumplimiento de la caución que se fije,
36
En su redacción original, este artículo disponía que, desde el r de
enero de 2000, los jueces están facultados para invertir la carga de la prue-
ba en el caso de las infracciones a patentes de procedimiento, por lo cual se
presumirá iuris tantum que los productos idénticos a los obtenidos por el ti-
tular de la patente han sido fabricados mediante el procedimiento protegido,
siempre que dicho producto sea nuevo a esa fecha, o sea que no esté compren-
dido en el estado de la técnica (art. 4°, incs. b y c). Esta disposición ponía
en línea a la ley argentina con lo que dispone el art. 34 del ADPIC: "Patentes de
procedimientos: La carga de la prueba. 1) A efectos de los procedimientos
civiles en materia de infracción de los derechos del titular a los que se refiere
el párr. r b del art. 28, cuando el objeto de una patente sea un procedimien-
to para obtener un producto, las autoridades judiciales estarán facultadas
para ordenar que el demandado pruebe que el procedimiento para obtener
un producto es diferente del procedimiento patentado. Por consiguiente, los
miembros establecerán que, salvo prueba en contrario, todo producto idénti-
co producido por cualquier parte sin el consentimiento del titular de la pa-
tente ha sido obtenido por el procedimiento patentado, por lo menos en una
de las circunstancias siguientes: a) si el producto obtenido por el procedi-
miento patentado es nuevo; b) si existe una posibilidad sustancial de que el
producto idéntico haya sido fabricado mediante el procedimiento efectiva-
mente utilizado; 2) los miembros tendrán libertad para establecer que la car-
ga de la prueba indicada en el párr. 1° incumbirá al supuesto infractor sólo
si cumple la condición enunciada en el ap. a, o sólo si cumple la condición
enumerada en el ap. b; 3) en la presentación de pruebas en contrario se ten-
drán en cuenta los intereses legítimos del demandado en cuanto a la protec-
ción de sus secretos industriales y comerciales". El texto original de la ley
24.481, a los efectos de obrar la inversión de la carga de la prueba, no exigía
que el titular de la patente acreditara la posibilidad de que el producto hu-
biera sido fabricado mediante el procedimiento protegido o que no pueda es-
tablecerse cuál ha sido el procedimiento efectivamente utilizado (ap. b) y
sólo requería la novedad en el producto elaborado por el presunto infractor
(ap. a). La nueva redacción dada al artículo por la ley 25.859 ha sido justa-
mente criticada por desvirtuar en gran medida la inversión de la carga pro-
batoria (OTAMENDI, La reforma a la ley de patentes de invención y modelos de
utilidad. Tan mala como innecesaria, LL, 2004-B-1117; Poni, Del dicho al he-
cho: las medidas cautelares en el proyecto de reformas a la ley de patentes, JA,
2003-IV-1122).
podrán consistir en el secuestro de uno o más ejemplares

de los objetos en infracción -si se trata de una patente de
producto o de un modelo- o en la descripción del procedi-
miento infringido, en el caso de una patente de proceso.
Asimismo, podrá ordenarse el inventario o embargo de tales
objetos y de las máquinas empleadas en su fabricación o en
la actuación del procedimiento, en su caso. En atención al
hecho de que pueden estar implicadas cuestiones técnicas
que escapan al conocimiento del juez y sus auxiliares, está
prevista la intervención de uno o más peritos. Los efec-
tos de la medida quedan supeditados a la presentación de
la acción judicial de fondo dentro de los quince días de su
traba.
El art. 87 autoriza al actor para exigir caución al de-
mandado si éste decide continuar con la explotación cues-
tionada durante el proceso, disposición que está inspirada
en el art. 35 de la ley 22.362 y que abre el llamado "inci-
dente de explotación".
El ADPIC, derecho vigente en la Argentina a partir del
dictado de la ley 24.425, con prelación sobre la legislación
interna (art. 75, inc. 22, Const. nacional), contiene normas
expresas que se inscriben en la moderna corriente inhibito-
ria de los daños futuros y que procura el cese de su produc-
ción, si la actividad lesiva ya se ha iniciado y es previsible
su continuación o reiteración37.
En la Sección 2 (Procedimientos y recursos civiles y ad-
ministrativos), el art. 44.1 establece: "Las autoridades judi-
ciales estarán facultadas para ordenar a una parte que de-
sista de una infracción, entre otras cosas para impedir que
los productos importados que infrinjan un derecho de pro-
37
En el llamado "derecho de daños", ha tomado especial auge el con-
cepto de prevención, basado en la regla alterum non lcedere. Si bien resulta
clara la obligación de reparar frente al daño causado, el sentido común im-
pone que en la mayoría de los casos, es preferible prevenir el perjuicio injus-
to. Al respecto, ver MORELLO - SncLuz, Tutela procesal de derechos personalí-
simos e intereses colectivos, p. 4, quienes expresan: "Un ancho cauce para la
solidaridad y la cobertura de riesgos en una sociedad dinámica y triturante,
busca ansiosa prevenir más que reparar, bregando por un acceso a la justicia
eficaz, no tanto para responder al pensamiento clásico de la sentencia de
condena que enjugará un resarcimiento hacia atrás sino evitar un daño ha-
cia delante".
726 DERECHOS REALES
piedad intelectual entren en los circuitos comerciales de su

jurisdicción, inmediatamente después del despacho de adua-
na de los mismos"38. Por su parte, el art. 46 agrega: "Para
establecer un medio eficaz de disuasión de las infracciones,
las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar
que las mercancías que se haya determinado que son mer-
cancías infractoras sean, sin indemnización alguna, apar-
tadas de los circuitos comerciales de forma que se evite
causar daños al titular del derecho, o que sean destruidas
siempre que ello no sea incompatible con disposiciones cons-
titucionales vigentes".
En la Sección 3, dedicada a las medidas provisionales,
se encuentra el art. 50, que es el que especialmente interesa
en este punto y que dice en sus partes relevantes: "1) Las
autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar la
adopción de medidas provisionales rápidas y eficaces desti-
nadas a: a) evitar que se produzca la infracción de cual-
quier derecho de propiedad intelectual y, en particular, evi-
tar que las mercancías ingresen en los circuitos comerciales
de la jurisdicción de aquéllas, inclusive las mercancías im-
portadas inmediatamente después del despacho de adua-
na; b) preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la
presunta infracción. 2) Las autoridades judiciales estarán
facultadas para adoptar medidas provisionales, cuando ello
sea conveniente, sin haber oído a la otra parte, en particu-
lar cuando haya probabilidad de que cualquier retraso cause
daño irreparable al titular de los derechos, o cuando haya
un riesgo demostrable de destrucción de pruebas. 3) Las
autoridades judiciales estarán facultadas para exigir al de-
mandante que presente las pruebas de que razonablemente
disponga, con el fin de establecer a su satisfacción con un
grado suficiente de certidumbre que el demandante es el ti-
tular del derecho y que su derecho es objeto o va ser objeto
inminentemente de infracción y para ordenar al demandan-
te que aporte una fianza o garantía equivalente que sea su-
ficiente para proteger al demandado y evitar abusos".
38
Se trata de las llamadas "medidas en frontera", reglamentadas por el
art. 46 de la ley 25.986, reformado por la ley 26.458, y por la res. gral. AFIP
2216/07.
Esta medida está organizada como una típica cautelar,
dado que en los numerales 2, 3, 4 y 6 se exige la concurren-
cia del peligro en la demora, la verosimilitud del derecho y la
integración de una garantía o contracautela, se dispone la no-
tificación a quien va a ser demandado, la posibilidad de éste
de recurrir y la caducidad de la medida si no se inicia el jui-
39
cio dentro del plazo que se determine en la legislación local .
En general, la jurisprudencia de las tres salas de la Cá-
mara Nacional Federal interpretó que la medida del art. 50
del ADPIC entró en vigencia a partir del 1° de enero de
2000 por aplicación del período de transición previsto en
ese tratado".
b) EL NUEVO ARTÍCULO 83 DE LA LEY DE PATENTES. El art. 2°
de la ley 25.859 sustituyó el art. 83 de la ley 24.481 por el
siguiente: "1) Previa presentación del título de la patente o
del certificado de modelo de utilidad, el damnificado podrá
solicitar bajo las cauciones que el juez estime necesarias,
39
La llamada cautelar innovativa no está prevista in terminis en el or-
denamiento procesal nacional. Sin embargo, los tribunales -en ausencia de
alguna otra norma de fondo o de forma que la admita-, cuando la concedie-
ron, hicieron pie en la genérica del art. 232. En todos estos casos, se ha
exigido una mayor prudencia en la apreciación de los requisitos de admisibi-
lidad (CSJN, 24/8/93, LL, 1994-B-131).
40
CNCivComFed, Sala I, 23/12/96, "American Cyanamid"; se resol-
vió que la medida cautelar aplicable en materia de patentes era la prevista
en el art. 87 de la ley 24.481 que brinda al presunto infractor la opción de
seguir explotando el invento durante el trámite del juicio, siempre que inte-
gre una caución adecuada en resguardo de los perjuicios que este uso puede
ocasionar al actor (ED, 172-454). La solución dada al caso fue comentada
favorablemente por PALACIO, El incidente de explotación y las medidas cautela-
res en materia de patentes, quien sostuvo que la ley 24.481, posterior a la ley
24.425 que aprobó el ADPIC, estableció una reglamentación compatible con
las disposiciones del tratado, al menos, durante el período de transición. Por
el contrario, criticaron la decisión, O'FARRELL, El tratado GAT7'-TRIPs y el in-
cidente de explotación, LL, 1997-B-1156, y Más sobre las medidas cautelares, el
incidente de explotación y el artículo 50 del TRIPs, LL, 1997-D-924, y CHALOUP-
KA, Efectividad de los derechos de patentes (las patentes impotentes), LL, 1998-
B-1072. Estos autores abogaron por la aplicación de la medida del art. 50, en
virtud de que las normas del tratado prevalecen sobre las del derecho inter-
no por imperio de la Constitución reformada en 1994, posición a la que nos
adherimos. A favor de la procedencia de la medida del TRIPs, CNCivComFed,
Sala I, 11/10/01, c. 3289/01, "Eli Lilly and Company s/medidas cautelares";
íd., Sala II, 12/2/02, c. 7809/01, "Bayer AG c/Agtrol International Argentina SA".
728 DERECHOS REALES
las siguientes medidas cautelares: a) el secuestro de uno o

más ejemplares de los objetos en infracción, o la descrip-
ción del procedimiento incriminado; b) el inventario o el
embargo de los objetos falsificados y de las máquinas espe-
cialmente destinadas a la fabricación de los productos o a
la actuación del procedimiento incriminado. II) Los jueces
podrán ordenar medidas cautelares en relación con una pa-
tente concedida de conformidad con los arts. 30, 31 y 32 de
la ley, para: 1) evitar que se produzca la infracción de la
patente y, en particular, para evitar que las mercancías in-
gresen en los circuitos comerciales, inclusive las mercancías
importadas, inmediatamente después del despacho de adua-
na; 2) preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la
presunta infracción, siempre que en cualquiera de estos ca-
sos se verifiquen las siguientes condiciones: a) exista una
razonable probabilidad de que la patente, si fuera impugna-
da de nulidad por el demandado, sea declarada válida; b) se
acredite sumariamente que cualquier retraso en conceder
tales medidas causará un daño irreparable al titular; c) el
daño que puede ser causado al titular excede el daño que
el presunto infractor sufrirá en caso de que la medida sea
erróneamente concedida, y d) exista una probabilidad razo-
nable de que se infrinja la patente. Cumplidas las condicio-
nes precedentes, en casos excepcionales, tales como cuando
haya un riesgo demostrable de destrucción de pruebas, los
jueces podrán otorgar esas medidas inaudita altera parte.
En todos los casos, previamente a conceder la medida, el
juez requerirá que un perito designado de oficio se expida
sobre los puntos a y d en un plazo máximo de quince días.
En el caso de otorgamiento de alguna de las medidas pre-
vistas en este artículo, los jueces ordenarán al solicitante
que aporte una fianza o garantía equivalente que sea sufi-
ciente para proteger al demandado y evitar abusos.
Esta norma esteriliza la eficacia de la medida cautelar
del art. 50 del ADPIC y restringe gravemente los derechos de
los titulares de patentes frente a una infracción. Por esa
razón, buena parte de nuestra doctrina propicia su incons-
titucionalidad".
41
Del dicho al hecho: las medidas cautelares en el proyecto de refor-
POLI,
mas a la ley de patentes, JA, 2003-IV-7; OTAMENDI, La reforma a la ley de paten-
En efecto, independientemente de las marcadas diferen-

cias entre el art. 83 de la ley y el art. 50 del tratado que lle-
va a la conclusión recién enunciada, los requisitos de aquél
desvirtúan el sentido de las medidas rápidas y eficaces que
menciona la norma contractual.
Así, determinar la razonable probabilidad de que la pa-
tente, si fuera impugnada de nulidad, sea declarada válida,
exorbita la cuestión del plano meramente cautelar para in-
gresar en el fondo del caso. La verosimilitud del derecho
se convierte en certeza del derecho.
Por otra parte, convertir en equivalentes el daño que
puede ser causado al titular por la infracción y el que sufri-
ría el presunto infractor, para conceder la medida sólo en el
caso de que el primero sea mayor que el segundo, además
de injusto, es de imposible determinación en esta etapa pre-
liminar.
Quienes han transitado los tribunales, de ninguna ma-
nera pueden confiar que un perito designado por el juez
pueda llegar a tales determinaciones en un plazo máximo
de quince días. Pues bien, sin el dictamen de este perito,
ninguna medida puede ser despachada.
También es desafortunada la disposición que impone la
bilateralidad del proceso cautelar, pues sólo podrá ordenar-
se la medida sin oír a la otra parte "en casos excepciona-
les". La regla del art. 198 del Cód. Procesal se convierte en
una excepción.
La jurisprudencia inmediatamente posterior a la refor-
ma se inclinó por el nuevo texto del art. 83 de la ley de pa-
tentes, fundamentalmente en lo que respecta al dictamen
pericial previo, quedando relegada la aplicación directa del
art. 50 del ADPIC42.
tes de invención y modelos de utilidad. Tan mala como innecesaria, LL, 2004-
B-1117; CHALOUPKA, Alivio preliminar para la infracción de inventos patentados
(un insostenible reducto de negativa singularidad), y Poli, Contradicciones en-
tre el art. 83.11 según la ley 25.859 y el art. 50 del acuerdo ADPIC, en BENSADON
y otros, "Medidas cautelares en materia de patentes de invención según la
ley 25.859 y el acuerdo ADPIC", p. 187 y 111, respectivamente.
42
CNCivComFed, Sala I, 22/5/07, c. 1412/07, "Bristol Myers Squibb Com-
pany s/medidas cautelares"; íd., íd., 29/5/07, c. 1835/07, "Eli Lilly and Compa-
ny c/Sandoz SA".
730 DERECHOS REALES
§ 393. LA CUESTIÓN DE LAS PATENTES FARMACÉUTICAS. - En

la ley 111, como vimos, los requisitos de patentabilidad
eran la novedad y el resultado industrial.
Sin embargo, según lo explicaba BREUER MORENO, a me-
diados de 1950, entre otros casos, existían numerosos paí-
ses que prohibían el otorgamiento de patentes para proteger
remedios y medicamentos43. Se trata de productos que cum-
pliendo las condiciones antedichas, hubieran sido perfecta-
mente patentables, por lo que esta prohibición respondió a
otras consideraciones de orden político y económico.
a) EL ARTÍCULO 4° DE LA LEY 111. Disponía este artícu-
lo las exclusiones a la patentabilidad. Junto a supuestos
con evidentes fallas de novedad o resultado industrial y a
otros que se reputaban contrarios a las leyes y a las buenas
costumbres, se colocaba a "las composiciones farmacéuti-
cas
Nuestra ley fue inspirada por la ley francesa de 1844,
donde se originó esta prohibición, por razones que poco
tienen que ver con las condiciones imperantes en la segun-
da mitad del siglo xix. Sin embargo esta prohibición per-
duró y, en nuestro caso, recién fue superada a partir de la
sanción de las leyes 24.425 y 24.481, aunque con un plazo
de transición de cinco arios desde la sanción de la última.
Sean cuales fueren las razones que llevaron al legisla-
dor a prohibir las patentes sobre composiciones farmacéuti-
cas, lo cierto es que se trata de una disposición de carácter
excepcional porque esta clase de productos, que tienen
evidente resultado industrial, si son novedosos constituyen
verdaderos inventos y son propiedad de su inventor como
lo dispone el art. 17 de la Const. nacional. De ahí que esta
prohibición debió interpretarse en forma estricta.
Ello ocurrió con las patentes de procedimientos de fa-
bricación que fueron admitidas durante la vigencia de la ley
111, si bien su protección fue menguada por las dificulta-
des que el titular de la patente afrontaba en el plano proba-
torio para acreditar que el producto cuestionado había sido
fabricado por el mismo procedimiento patentado.
43
Sin embargo, no sucedió lo propio con los productos

veterinarios, que fueron incluidos en la prohibición por la
jurisprudencia, obrando una impropia interpretación exten-
siva de la norma en cuestión".
b) LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA. El leading
case en esta materia fue la causa "American Cyanamid Co.
c/Unifa SA"45. La actora en este juicio tenía concedida una
patente en la Argentina que le otorgaba derechos exclusivos
sobre el procedimiento de fabricación de un antibiótico.
La demandada, tal como era práctica constante en esa
época, importaba la droga básica de Italia, país que, por
entonces, como el nuestro, no admitía las patentes de pro-
ductos farmacéuticos. Con dicha droga elaboraba y vendía
el mismo producto que fabricaba la actora con el procedi-
miento patentado.
Promovida la demanda por usurpación de patente, fue
rechazada en primera instancia, sentencia en la que se
hizo hincapié en la insuficiencia probatoria, dado que no
se habría acreditado satisfactoriamente que la droga im-
portada hubiese sido fabricada con el procedimiento pa-
tentado.
En segunda instancia, la Cámara revocó este fallo e
hizo lugar a la demanda con daños y perjuicios a cargo de
la demandada. En esta sentencia se hizo una adecuada
aplicación del establecimiento de presunciones de fuente
judicial, con arreglo a las circunstancias del caso, lo que
derivó en una inversión de la carga de la prueba.
En efecto, si bien la actora no pudo demostrar que la
droga importada de Italia fue fabricada con el procedimien-
to patentado, produjo una importante prueba de la que re-
sultó que no era posible llegar a ese producto mediante otro
procedimiento. En tales condiciones, debió la demandada
acreditar que el procedimiento empleado no era el protegi-
do por la patente.
" CHALOUPKA, In dubio contra patentem?, en "Derechos intelectuales", t. 2,

p. 34; BREUER MORENO, Tratado de patentes de invención, vol. I, p. 121.
45
CSJN, 21/12/70, "Revista de la Dirección Nacional de la Propiedad
Industrial", 1971, n° 347, p. 154.
732 DERECHOS REALES
El juicio llegó a la Corte Suprema que hizo lugar al re-

curso extraordinario de la demandada y dejó sin efecto el
pronunciamiento de la Cámara Federal.
En esta sentencia, en primer lugar, se justifica la prohi-
bición del art. 4° de la ley 111 a la que vincula con la in-
tención del legislador de impedir monopolios a los que se
juzga de inconvenientes para la salud de la población. En
ese orden de ideas, sugiere extrema prudencia para juzgar
acerca de las patentes de procedimiento para fabricar, pre-
cisamente, las composiciones farmacéuticas que no son pa-
tentables, dado que, de otro modo, se lograría indirecta-
mente lo que el legislador quiso evitar: proteger el producto
por la vía del proceso de fabricación patentado, a lo que se
llegaría prohibiendo la importación de aquellos productos o
de las sustancias que los componen, que sean obtenidos por
un único procedimiento protegido por una patente.
En cuanto al planteo de inconstitucionalidad del art. 4°
que se agregó por la actora al responder el recurso, la Corte
no lo consideró procedente porque se trata de una regla-
mentación razonable del derecho de propiedad garantizado
por el art. 17 de la Const. nacional y fundado en razones de
salubridad pública en coincidencia con los altos objetivos
del Estado.
Por supuesto que no coincidimos con esta sentencia de
la Corte, como tampoco lo han hecho altos exponentes de la
doctrina, pero no vamos a desarrollar esta crítica para no
repetir conceptos muy transitados y, fundamentalmente,
porque la cuestión ha sido superada por la evolución legis-
lativa.
c) EL ADPIC (LEY 24.425). El art. 27 de este tratado,
que fija estándares mínimos de protección, se refiere a la
materia patentable y en su primer párrafo establece: "1)
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrs. 2° y 3°, las pa-
tentes podrán obtenerse por todas las invenciones, sean de
productos o de procedimientos, en todos los campos de la
tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una activi-
dad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párr. 4° del art. 65, en el
párr. 8° del art. 70 y en el párr. 3° del presente artículo, las
patentes se podrán obtener y los derechos de patente se po-
drán gozar sin discriminación por el lugar de la invención,

el campo de la tecnología o el hecho de que los productos
sean importados o producidos en el país".
Queda claro que, a partir de la aprobación de este tra-
tado, los productos farmacéuticos pueden ser protegidos
por patentes en nuestro país, porque una prohibición de tal
tipo quebrantaría el orden jerárquico normativo previsto en
la Constitución".
Sin embargo, se debe tener presente lo previsto en el
art. 65, en la parte VI, "Disposiciones transitorias". El párr.
1° otorga un plazo general de un año de la fecha de entrada
en vigor del Acuerdo por el que se establece la OMC. En el
párr. 2° dispone que los países en desarrollo tienen derecho
a un nuevo período de aplazamiento de cuatro años. Final-
mente, el párr. 4° establece que "en la medida en que un
país en desarrollo miembro esté obligado por el presente
acuerdo a ampliar la protección mediante patentes de pro-
ductos a sectores de tecnología que no gozaban de tal
protección en su territorio en la fecha general de aplicación
del presente Acuerdo para ese miembro, según se establece
en el párr. 2°, podrá aplazar la aplicación a esos sectores
de tecnología de las disposiciones en materia de patentes de
productos de la sección 5 de la parte II del presente acuer-
do por un período adicional de cinco años".
d) LA LEY 24.481. El art. 100 de la ley, ubicado en el
título VIII de disposiciones finales y transitorias, dispone
que "no serán patentables las invenciones de productos far-
macéuticos antes de los cinco años de publicada la presente
ley en el Boletín Oficial. Hasta esa fecha no tendrá vigencia
ninguno de los artículos contenidos en la presente ley en
los que se disponga la patentabilidad de invenciones de pro-
ductos farmacéuticos, ni aquellos otros preceptos que se re-
lacionen indisolublemente con la patentabilidad del mismo".
Con esta disposición, el legislador argentino hizo uso
de los plazos adicionales de aplazamiento previstos en el
art. 65, párrs. 1°, 2° y 4° del ADPIC.
46
PAPAÑO, Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho inter-
no, en BENSADON y otros, "Medidas cautelares en materia de patentes de in-
vención según la ley 25.859 y el acuerdo ADPIC", p. 168 y siguientes.
734 DERECHOS REALES
No obstante, por el art. 101 se permitió la presenta-

ción de solicitudes de patentes de productos farmacéuticos,
las que serían otorgadas a partir del vencimiento del pla-
zo previsto en el artículo anterior, y que tendrían la duración
prevista en el art. 35, es decir, veinte años improrrogables,
contados a partir de la fecha de presentación de la solici-
tud.
§ 394. EL MODELO DE UTILIDAD. - Según Poli, puede ser

definido como "el instituto que tutela inventos consistentes
en la nueva forma de un objeto de uso práctico que mejora
funcionalmente a éste". No guarda una diferencia esencial
con las patentes de invención, ya "que ambas figuras se re-
fieren a creaciones técnicas, es decir, a inventos"`".
De ahí que la ley vigente 24.481 legisle conjuntamente
ambas categorías, caracterizándolas como inventos. El art.
2° dice que "la titularidad del invento se acreditará con el
otorgamiento de los siguientes títulos de propiedad indus-
trial: a) patentes de invención, y b) certificados de modelo
de utilidad".
Concluye este autor, luego de analizar los distintos cri-
terios de distinción desarrollados por la doctrina, entre los
modelos de utilidad y las patentes de invención, que ella
" no surgirá por elaboración doctrinaria o jurisprudencial,
sino que debe ser forzada por el legislador: toda creación
caracterizada por ser una nueva forma que mejora desde el
punto de vista funcional un objeto de uso práctico debe
ser tutelable únicamente mediante el régimen del modelo
de utilidad, excluyéndose en consecuencia el de la patente de
invención"48.
a) CARACTERIZACIÓN LEGAL. La ley dedica a este instituto
el título 3 y lo define en su art. 53: "Toda disposición o for-
ma nueva obtenida o introducida en herramientas, instru-
mentos de trabajo, utensilios, dispositivos u objetos co-
nocidos que se presten a un trabajo práctico, en cuanto
importen una mejor utilización en la función a que estén
destinados, conferirán a su creador el derecho exclusivo de
47
POLI, El modelo de utilidad, p. 29 y siguientes.
48
POLI, El modelo de utilidad, p. 34 y 35.
explotación, que se justificará por títulos denominados cer-

tificados de modelo de utilidad. Este derecho se concederá
solamente a la nueva forma o disposición tal como se la de-
fine, pero no podrá concederse un certificado de modelo de
utilidad dentro del campo de protección de una patente
de invención vigente".
La titularidad de un modelo de utilidad se acredita con
el certificado que otorga el Instituto Nacional de la Propie-
dad Industrial (INPI) y el derecho tiene una duración de
diez años improrrogable que se cuenta a partir de la pre-
sentación de la solicitud (art. 54)49.
La ley menciona como requisitos esenciales la novedad
y el carácter industrial, no así la actividad inventiva, nota
que es excluida expresamente en el art. 55. En cuanto a la
novedad, ésta es relativa o nacional, ya que no empece al
otorgamiento del certificado que el modelo sea conocido o
haya sido divulgado en el exterior 5°.
El requisito de la sola novedad relativa para estos mo-
delos, es contradictorio con lo que dispone el art. 6" del
decr. ley 6673/63 para los modelos o diseños industriales
que exige la novedad absoluta para su concesión, ya que no
podrán ser otorgados aquellos que hayan sido publicados o
explotados públicamente en el extranjero, con anterioridad
a la fecha del depósito. Esta contrariedad se hace más pa-
49
El comienzo del plazo desde la presentación de la solicitud, nos reafir-
ma en la tesis de que el derecho del autor del modelo es preexistente a su re-
gistro.
50
Antes de la sanción de la ley, dice POLI que "la novedad, objetiva-
mente considerada y por ello distinta del mérito inventivo, es exigida con el
mismo rigor sea que se pida modelo de utilidad o patente de invención".
Más adelante, con relación al mérito inventivo, agrega: "En general existe
acuerdo acerca de que la creación que se pretende tutelar como modelo de
utilidad debe satisfacer el requisito del mérito inventivo: así lo han entendido
tradicionalmente jurisprudencia y doctrina alemanas, y el mismo criterio ha
imperado en Italia, España y Japón; la justificación más común es el efecto
excluyente del modelo de utilidad, igual al de la patente... En líneas genera-
les también se concuerda en que el mérito inventivo es exigido con menor ri-
gor de los modelos de utilidad que de las patentes de invención, aunque ello
no signifique que la exigencia deba ser reducida tanto como para que resulte
suficiente la sola novedad objetiva" (El modelo de utilidad, p. 58, 60 y 61, res-
pectivamente). Como se advierte por lo que explicamos en el texto, la ley
vigente no ha seguido los criterios de este autor.
736 DERECHOS REALES
tente si se repara en la circunstancia de que existe mayor

nivel de creación en el modelo de utilidad que en el modelo
o diseño industria151.
b) NATURALEZA JURÍDICA. Coincidimos Con POLI en que el
derecho acordado por el modelo de utilidad es absoluto en
cuanto a su oponibilidad, ya que faculta a su titular a impe-
dir que terceros indeterminados realicen actos referidos a
este peculiar invento, según fue caracterizado, descripto e
ilustrado en el certificado respectivo (efecto excluyente).
Por su parte, es patrimonial en cuanto a su contenido, ya
que por definición debe poseer carácter industrial, por lo que
está destinado a encuadrar en las actividades definidas por
el art. 8° del Cód. de Comercio".
Absoluto y patrimonial, no obstante, no es un derecho
real porque no tiene por objeto una cosa, sino un bien in-
material, un ente incorpóreo distinto de su realización con-
creta, limitado en el tiempo.
C) MODELOS Y DISEÑOS INDUSTRIALES
§ 395. CONCEPTO. - En su clásica obra sobre este insti-

tuto, editada con anterioridad al decr. ley 6673/63 que lo re-
gula, ZAVALA RODRÍGUEZ recoge una serie de definiciones que
le parecen apropiadas.
Así, elogia la de EDOUARD PHILIPON para quien: "dibujo de
fábrica es todo dibujo que incorporado a un objeto cual-
quiera, aumenta su encanto sin cambiar su destino ni acre-
centar su utilidad", en tanto que el "modelo de fábrica" se
desarrolla y se contorna en el espacio, mientras que el pri-
mero se traza sobre una superficie plana53.
51
Esto resulta evidente en la ley 24.481 que considera inventos a los
modelos de utilidad. El art. 58, para reforzar este aserto, declara aplicables
a este instituto las disposiciones sobre patentes de invención que no le fue-
ren incompatibles.
52
POLI, El modelo de utilidad, p. 104.
53
ZAVALA RODRÍGUEZ, Régimen legal de los dibujos y modelos industriales,
p. 9 y siguientes.
Por su parte, RAMELLA caracteriza al dibujo industrial

como una concepción formal novedosa o una combinación
también novedosa de líneas y colores aplicados a productos
industriales, en tanto que el modelo industrial toma cuerpo
en la misma forma que se le da, se manifiesta en relieve, en
una forma geométrica y ocupa un lugar en el espacio, se
confunde con la nueva forma dada al producto. En ambos
casos, con una finalidad estética u ornamenta154.
La ley 11.723 en la enumeración abierta de su art. r,
nombra entre las obras protegidas a "los modelos y obras
de ciencias y arte aplicados al comercio y a la industria".
Salvo que pueda determinarse la naturaleza artística o cien-
tífica del modelo protegido por esta ley -tarea nada senci-
lla-, se duda frente a esta disposición cuál es el ámbito
propio del derecho de autor y del amparado por el decr.
6673/63. La cuestión tiene trascendencia por el muy dis-
tinto plazo por el que se acuerdan tales derechos. De to-
das maneras debe tenerse presente que cuando se sancionó
la ley 11.723 no existía un régimen específico que protegie-
ra a los modelos o diseños industriales.
§ 396. El registro se obtiene previa

EL RÉGIMEN LEGAL. —
presentación de una solicitud en la que se hace la descrip-
ción del modelo o diseño con los dibujos correspondientes.
Se concede por cinco años, puede ser renovado por dos pe-
ríodos consecutivos de igual duración y protege las "formas
o el aspecto incorporados o aplicados a un producto indus-
trial que le confieran carácter ornamental" (art. 3°). No
existe examen previo, el cual sólo se limita a las formalida-
des mínimas. De ahí que el hecho del registro en sí, no
predica acerca del carácter novedoso del diseño o modelo
ni de la autoría del titular.
§ 397. El decr.
EL DERECHO ES PREEXISTENTE AL REGISTRO. -
ley 6673/63, en cuya redacción tuvo mucha influencia el an-
teproyecto preparado por el doctor BREUER MORENO en 1960,
establece en línea con los inventos, e inversamente a lo que
ocurre con las marcas, que el derecho existe en cabeza de
54
RAMELLA, Trattato de la proprietá industriale, t. II, p. 421 y siguientes.
738 DERECHOS REALES
su autor de manera independiente a su registro, lo que re-

sulta claramente de su art. 1°: "El autor de un modelo o di-
seño industrial, y sus sucesores legítimos, tienen sobre él
un derecho de propiedad y el derecho exclusivo de explotar-
lo, transferirlo y registrarlo, por el tiempo y bajo las condi-
ciones establecidas por este decreto". Esta norma es clara
en tal sentido y, especialmente, si se repara en el hecho de
que una de las facultades derivadas de este derecho de pro-
piedad, es el de registrarlo.
Este artículo también contempla el supuesto de coauto-
ría, caracterizada por la circunstancia de que la creación
haya sido hecha, en conjunto, por dos o más personas. En
tal caso, les corresponde a todas ellas el derecho de explo-
tación exclusiva y el de registrar a su nombre la titularidad
del modelo o diseño creado en común. Las relaciones en-
tre los coautores "se regirán según el concepto de copropie-
dad".
Según el art. 5°, se presume iuris tantum que el prime-
ro en registrar un modelo o diseño industrial es su autor.
§ 398. NATURALEZA JURÍDICA. - ZAVALA RODRÍGUEZ, en su

tiempo, propiciaba la protección de estos derechos por la
vía de la ley 11.723, y no tiene dudas acerca de que tienen
idéntica naturaleza jurídica que los derechos de autor, es
decir, constituyen una verdadera propiedad".
En la actualidad, y vigente el decr. ley 6673/63, no cabe
llegar sino a la misma conclusión. El art. 28 de este últi-
mo se hace cargo de la doble protección y dispone que
"
cuando un modelo o diseño industrial registrado de acuer-
do con el presente decreto haya podido también, ser objeto
de un depósito conforme a la ley 11.723, el autor no podrá
invocarlas simultáneamente en la defensa judicial de sus de-
rechos".
Resulta claramente del art. 1° que se trata de una pro-
piedad cuando dice que "el autor de un modelo o diseño
industrial, y sus sucesores legítimos, tienen sobre él un de-
recho de propiedad y el derecho exclusivo de explotarlo,
55
ZAVALA RODRÍGUEZ, Régimen legal de los dibujos y modelos industriales,
p. 25 y siguientes.
transferirlo y registrarlo, por el tiempo y bajo las condicio-

nes establecidas por este decreto". Sigue diciendo este ar-
tículo que, cuando se trate de más de un titular, a todos les
corresponde este derecho y se aplican las reglas de la co-
propiedad.
Claro está que para gozar de tales facultades el autor
debe registrar el modelo o diseño de su creación (art. 4°),
con la advertencia de que tal registro no hace alumbrar el
derecho que es anterior a él. Aquí debemos recordar lo
que dijimos cuando hablamos de los inventos y los modelos
de utilidad, respecto de las patentes y certificados, porque
rigen idénticos principios (ver § 400, 401 y 410).
Para completar el cuadro de la protección de este dere-
cho de propiedad, el art. 19 confiere acciones civiles y pena-
les que se sustanciarán ante la justicia federal contra todo
aquel que, sin autorización, explote industrial o comercial-
mente un diseño o modelo concedido o imitaciones de él.
§ 399. TUTELA CIVIL Y PENAL. - La establecen los arts. 19

y siguientes, siguiendo el modelo entonces vigente de la ley
3975, de marcas y se da contra quien, sin autorización, ex-
plota industrial o comercialmente un modelo o diseño con-
cedido o una imitación del mismo (art. 19). A pesar de lo
que dice este artículo, no basta el mero depósito, sino que
es necesaria la concesión del título, pues más adelante, el
art. 23, en su párr. 2° dice que no se dará curso a las de-
mandas, tanto penales como civiles, si no son acompañadas
por el título del Registro que se invoca. La acción civil
persigue la cesación del uso y el eventual reclamo resarcito-
rio, en tanto que la penal (que será privada —art. 23, párr.
1°— y prescribe a los dos años desde que dejó de cometerse
el delito —art. 27-), la aplicación de las penas que para las
distintas figuras fija el art. 21.
Para ambas acciones dispone el art. 22 que los artícu-
los o sus partes declarados en infracción a modelos o dise-
ños debidamente registrados, serán destruidos, aunque tal
destrucción importe la de los productos, a menos que el ti-
tular del derecho acceda a recibirlos, a valor de costo, a
cuenta de la indemnización y restitución de frutos que se le
deban.
740 DERECHOS REALES
La norma que estamos analizando habla de artículos o

productos y, como generalmente los modelos o diseños es-
tán incorporados a cosas muebles, en su parte final hace
aplicación del art. 2412 del Cód. Civil y dispone que la des-
trucción y comiso no alcanzará a las mercaderías ya entre-
gadas por el infractor a compradores de buena fe.
a) Dice el art. 24 que la única me-
MEDIDAS CAUTELARES.
dida de este tipo, destinada a asegurar el resultado del jui-
cio civil o penal y a comprobar el ilícito, que puede solici-
tar el titular, justificando su condición con el certificado
correspondiente y previa caución suficiente, es la designa-
ción de un oficial de justicia para que se constituya en el
establecimiento o el lugar donde se estaría explotando in-
dustrial o comercialmente, productos en infracción al mo-
delo o diseño concedido a los efectos de que se incaute un
ejemplar de los productos en infracción y se levante un in-
ventario detallado de los existentes. Agrega que cuando el
tenedor de las mercaderías no sea su productor, deberá dar
al titular del modelo o diseño explicaciones sobre su origen,
en forma de permitirle perseguir al fabricante. En caso
que las explicaciones se nieguen o resulten falsas o inexac-
tas el tenedor no podrá alegar buena fe.
No obstante el texto de la norma, ésta no es la única
medida, ya que el artículo siguiente legisla sobre el llamado
"incidente de explotación", en términos prácticamente si-
métricos a los del art. 35 de la ley de marcas al que más
adelante nos referimos.
Por otra parte, median idénticas razones que en el caso
de las marcas, a cuyo tratamiento remitimos (ver § 426),
para considerar aplicable la medida cautelar prevista en el
art. 50 del ADPIC.
b) El art. 17, mentando un su-
ACCIÓN DE CANCELACIÓN.
puesto que en las otras leyes se menciona como de nulidad,
dispone que el registro de un modelo o diseño industrial
será cancelado cuando éste se haya efectuado por quien no
fuere su autor o en contravención a lo dispuesto en este de-
creto, pero tal cancelación sólo podrá ser dispuesta por sen-
tencia firme de los tribunales federales, a instancia de parte
interesada que tenga o no registrados modelos o diseños,
con anterioridad. Esta acción prescribe a los cinco años

desde la fecha del depósito.
c) ACCIÓN DE REIVINDICACIÓN. Antes de entrar a conside-
rar las referencias concretas a esta acción, es conveniente re-
parar que según el art. 1', "los modelos y diseños indus-
triales creados por personas que trabajan en relación de
dependencia, pertenecen a sus autores y a éstos corres-
ponde el derecho exclusivo de explotación, salvo cuando el
autor ha sido especialmente contratado para crearlos o sea
un mero ejecutante de directivas recibidas de las personas
para quienes trabaja. Si el modelo o diseño fuera obra
conjunta del empleador y del empleado, pertenecerá a am-
bos salvo convención en contrario".
Este artículo, en su párrafo final, admite la procedencia
de una acción de reivindicación en los siguientes términos:
"El autor de un modelo o diseño industrial y sus sucesores
legítimos tienen acción reivindicatoria para recuperar la ti-
tularidad de un registro efectuado dolosamente por quien
no fuere su autor".
Prevalece el autor del modelo o diseño -cuyo derecho
nace con la creación y es anterior al registro- y sus suceso-
res a título universal o particular, contra quien lo ha hecho
inscribir dolosamente. Esta última expresión debe ser equi-
parada a la mala fe y, a su vez, ésta queda configurada por
el mero conocimiento de que el modelo o diseño inscripto
es creación de otro.
Por su parte, el art. 18 establece que la acción de reivin-
dicación prescribirá a los cinco años, plazo que comienza a
correr desde la fecha del depósito en el Registro respectivo
y que coincide con el de la vigencia del registro, sin perjuicio
de las renovaciones autorizadas.
D) MARCAS Y DESIGNACIONES
§ 400. CONCEPTO DE MARCA. - Según entiende POUILLET, la

definición más justa de la marca es aquella que alude a sus
funciones, como un medio efectivo de garantizar el origen o
simplemente la procedencia de las mercaderías, cualquiera
742 DERECHOS REALES
sea el lugar y las personas en cuyo poder ellas se encuen-

tren, porque representa una seguridad para el consumidor y
para el fabricante y confiere al producto marcado, su indi-
vidualidad56.
En su comentario a la ley francesa de 1857, modificada
en 1890, cuyo art. 1°, tercer párrafo, dice que son conside-
radas como marcas: "los nombres bajo una forma distinti-
va, las denominaciones, emblemas, impresiones, sellos, vi-
ñetas, relieves, cifras, envoltorios y todos los otros signos
que tiendan a distinguir los productos de una fábrica o los
objetos de un comercio", afirma que las expresiones de la
ley son generales y abarcan todos los signos que sirvan
para distinguir los productos, que la enumeración es mera-
mente enunciativa y menciona los casos que ordinariamen-
te son utilizados como marcas sin excluir a los otros'''.
La Corte Suprema de los Estados Unidos de América,
en un viejo fallo que, sin embargo, conserva plena actuali-
dad, ha dicho que "si bien es cierto que vivimos a base de
símbolos, no lo es menos que compramos mercancías por
razón de ellos. Una marca comercial es el atajo por el cual
se conduce al comprador a escoger lo que desea, o lo que se
le ha hecho creer que desea. El propietario de una marca
explota esta propensión humana haciendo todo esfuerzo po-
sible por impregnar la atmósfera del mercado con el poder
de atracción de un símbolo agradable. Sean cuales fueren
los medios que se empleen, el propósito final es el mismo:
llevar, a través de la marca, a la mente del comprador po-
tencial el deseo de adquirir el artículo en que ella aparece.
Una vez que ha logrado esto, el propietario de la marca tie-
ne en sus manos algo valioso"58.
En la doctrina argentina, BREUER MORENO dice que "la
marca es el signo característico con que el industrial, co-
56
POUILLET, Traité des marques de fabrique et de la concurrence déloyale
en tous genres, p. 11 y siguientes.
57
POUILLET, Traité des marques de fabrique et de la concurrence déloyale
en tous genres, p. 37. Es el criterio que adoptaron la mayoría de las leyes
marcarlas en el derecho comparado, inclusive la nuestra. Al respecto, ver
la reseña que incluye Di GUGLIELMO, Tratado de derecho industrial, t. II, nota
13, p. 9.
58
316 US 203 (1941), 32 TMR 254.
merciante o agricultor distingue los productos de su indus-

tria, comercio o explotación agrícola"59. Para este autor, la
principal función de la marca es la identificación con el
producto que distingue y su valor se encuentra directamen-
te relacionado con la mayor difusión y aceptación del pro-
ducto distinguido con el signo y su recordación por la clien-
tela, pudiendo llegar a constituirse en el principal activo de
un negocio. Indica también que, aunque no es su fin prin-
cipal o inmediato, la marca desempeña la función de servir
al público de garantía sobre la procedencia u origen de los
productos que adquiere6°.
Por su parte, DI GUGLIELMO define a la marca como "el
signo nominativo o emblemático que, símbolo de los produc-
tos o mercancías a los que distingue, está llamado a atraer
y conservar una clientela y a evitar que el público sea enga-
ñado"61 .
Para OTAMENDI, "la marca es el signo que distingue un
producto de otro o un servicio de otro"62 . Luego enumera
las distintas funciones de las marcas que se agregan a la
distintiva que es la principal, como ser la indicación de ori-
gen, la garantía de calidad y la publicitaria.
Luego de analizar distintas definiciones de la doctrina
nacional y extranjera, BERTONE y CABANELLAS DE LAS CUEVAS
agregan su propio concepto: "las marcas son signos con
capacidad distintiva utilizados para distinguir productos y
servicios"63. Además de la función distintiva, incluida en la
definición, estos autores aportan su propia nómina: la de
59
BREUER MORENO, Tratado de marcas de fábrica y de comercio, p. 31 y
siguientes.
60
No obstante, FERNÁNDEZ elabora un concepto de marca en el que se
pone el acento en la función de distinguir el origen industrial o comercial de
las mercaderías (Código de Comercio comentado, t. II, p. 153).
61
DI GUGLIELMO, Tratado de derecho industrial, t. II, p. 14.
62
OTAMENDI, Derecho de marcas, p. 7 y siguientes. Cabe aclarar que la
inclusión de los servicios en la definición se debe a que, desde la vigencia de
la ley 22.362, se han admitido las marcas que distinguen servicios, además
de las de productos. Sin embargo desde el dictado de la ley 17.011, que
aprobó la Convención de la Unión de París, las marcas de servicios pueden
considerarse admitidas en el derecho argentino.
63
BERTONE - CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Derecho de marcas, t. I, p. 16 y si-
guientes.
744 DERECHOS REALES
identificar el origen de los bienes y servicios, la de garanti-

zar su calidad, la publicitaria, la competitiva y la de protec-
ción del titular y de los consumidores.
§ 401. DISTINTAS CLASES. - La clasificación de las mar-

cas puede hacerse según muy diversos criterios, por lo que
sólo haremos mención de las principales.
Así, cabe hablar de marcas de productos y marcas de
servicios. Las marcas, tradicionalmente, han distinguido
productos, ya pertenezcan aquéllas al industrial, al comer-
ciante o al agricultor. Por ello, la anterior ley 3975 habla-
ba de marcas de fábrica, comercio y agricultura.
Las marcas de servicios constituyen una relativa nove-
dad, pareja con el gran desarrollo que en los últimos tiem-
pos ha tenido la actividad vinculada con ellos. La posibili-
dad de su registro se ha viabilizado con la sanción de la
actual ley 22.36264 y su reglamentación, que adoptó la clasi-
ficación internacional: clases 1 a 34 para los productos y
clases 35 a 45 para los servicios65.
Dentro de la enumeración que de los signos marcarios
hace el art. P de la ley, se puede distinguir entre marcas
denominativas, figurativas y mixtas. Entre las primeras,
cabe mencionar a una o más palabras con o sin contenido
conceptual, nombres o seudónimos de personas, combinacio-
nes de letras y números, frases publicitarias, etcétera. Den-
tro de las segundas, a los dibujos, emblemas, monogramas,
grabados, combinaciones de colores aplicadas en un lugar
determinado de los productos o los envases, relieves, etcéte-
ra. Finalmente, las mixtas contienen elementos denomina-
tivos y figurativos, a la vez. La enumeración es abierta
porque este artículo, al final, establece que todo otro signo
con capacidad distintiva también puede constituir una marca.
64
Como dice OTAMENDI, en nuestro país la posibilidad de proteger mar-
cas de servicios existe desde la ratificación del Convenio de París, que las
contemplaba por la ley 17.011 del año 1967 (Derecho de marcas, p. 17).
65
A partir de la octava edición de la Clasificación Internacional de
Productos y Servicios para el registro de marcas del Convenio de Niza, que
nuestro país adoptó el r de abril de 2002, se agregaron como nuevas clases
de servicios, las n° 43, 44 y 45. Actualmente rige la novena edición (ley
26.230, res. INPI 288/08), que mantiene las mismas clases.
Se llama marcas de defensa a aquellas cuyo titular no

las usa para identificar los productos o servicios incluidos
en las clases en las cuales está registrada, sino que lo hace
respecto de otros productos o servicios de otras clases en
las que también cuenta con registros66.
Esta categoría, admitida en el párr. 20 del art. 26'7 , es
un instrumento para fortalecer la capacidad distintiva de la
marca.
§ 402. CARÁCTER ATRIBUTIVO DEL REGISTRO. - El registro de

marcas es constitutivo del derecho que, al contrario de lo
que ocurre con el de los autores o inventores, no es preexis-
tente a su inscripción.
Este carácter resulta claramente expuesto en el art. 4°
de la ley 22.362, cuando dice: "La propiedad de una marca y
la exclusividad de uso se obtienen con su registro. Para
ser titular de una marca o para ejercer el derecho de oposi-
ción a su registro o a su uso se requiere un interés legítimo
del solicitante o del oponente".
El registro no es obligatorio, como tampoco lo es su
uso". De ahí que, según que estén o no registradas a nom-
bre de quien las usa, las marcas pueden ser registradas o de
hecho. A las primeras, en principio, está reservada la pro-
tección legal (ver § 425 y 426).
66 Según OTAMENDI, "tratándose de conflictos con marcas de defensa, el

acercamiento permitido entre las marcas será mayor que si se tratara de
conflictos con la marca principal defendida" (Derecho de marcas, p. 257).
Por su parte, BERTONE y CABANELLAS agregan que "cuando se opone una mar-
ca puramente defensiva a otra solicitada para productos o servicios directa-
mente vinculados con el rubro comercial de la solicitante (cabiendo por ello
presumir una efectiva intención de uso), se atenúa el rigor de la confronta-
ción de los signos marcarios" (Derecho de marcas, t. 2, p. 115). Esta doctri-
na, sostenida por los tribunales durante la vigencia de la vieja ley y manteni-
da bajo la actual, no se aplica cuando se trata de "marcas notorias", las
cuales prevalecen no sólo cuando se trata de registros defensivos, sino aun
en ausencia de registro.
67
"No caduca la marca registrada y no utilizada en una clase si la mis-
ma marca fue utilizada en la comercialización de un producto o en la pres-
tación de un servicio incluidos en otras clases, o si ella forma parte de la de-
signación de una actividad".
68
Si bien no se trata de una obligación, el uso de la marca constituye
una carga para quien la tiene inscripta a su nombre. Ver § 424.
746 DERECHOS REALES
Sin embargo, aun antes de la vigencia de la ley 22.362,

el efecto constitutivo del registro -carácter atributivo- no
era absoluto, pues en varios casos los tribunales69, han he-
cho prevalecer marcas de terceros no inscriptas, aun extran-
jeras, y con mayor razón si puede calificárselas de notorias
frente a marcas registradas".
§ 403. LAS DESIGNACIONES. - En el cap. 2, la ley legisla

sobre las designaciones. Esta categoría es similar al "nom-
bre comercial", pero tiene mayor amplitud, pues, con ella,
se designa una actividad, con o sin fines de lucro. Pue-
de consistir en una denominación u otro signo con poder
distintivo y constituye una propiedad, tal como la marca
(art. 27).
A diferencia de las marcas, la propiedad sobre una de-
signación no se adquiere por el registro sino con su uso y
cesa cuando hace lo propio la actividad designada.
((
Antes de la vigencia de la ley 22.362 se hablaba de
nombre comercial". Al respecto, BREUER MORENO dice que
es aquel que se utiliza para vincularse con su clientela, para
distinguirse a sí mismo o para distinguir su establecimiento
comercial, y agrega que todo nombre que sirva para distin-
guir un individuo o sociedad que no ejerza actos de comer-
cio, salvo el caso de un establecimiento agrícola, no consti-
tuirá un nombre comercial".
Esta última distinción se debe a un doble orden de con-
sideraciones. En primer lugar, durante la vigencia de la
ley 3975, para acceder a la titularidad de un signo distinti-
vo, debía ostentarse la calidad de comerciante, industrial o
agricultor, requisitos que no se exigen en la ley que actual-
mente rige, en tanto que sólo se requiere la existencia de
un interés legítimo, con lo que se ha posibilitado el acceso
a tal titularidad a personas o entidades sin fines de lucro.
69
Constituye un precedente paradigmático de esta corriente, el caso de
"La vaca que ríe". CNCivComFed, 28/2/61, "Fromageries Bel SA c/Ivaldi,
Enrique", LL, 107-70, y CSJN, 23/7/62, LL, 110-471.
70
Protegidas por el art. 6° bis del Convenio de París (ley 17.011).
71
BREUER MORENO, El nombre comercial en la legislación argentina, p. 33
y 34.
En segundo lugar, marca la diferencia entre denominación

social y nombre comercial72 .
En la adquisición y goce del derecho sobre una desig-
nación rige el principio de especialidad -puede invocarse
sólo con relación al ramo en que se utiliza- y debe ser in-
confundible con otras preexistentes en el mismo ramo (arts.
28 y 30).
§ 404. NATURALEZA JURÍDICA. - Las marcas y las designa-

ciones pueden ser englobadas bajo la denominación común
de signos distintivos. En nuestro sistema legal, constitu-
yen una propiedad", no en el sentido de dominio sobre los
objetos materiales -derecho real-74 sino en la concepción
amplia que de tal término dimana de los arts. 14 y 17 de la
Const. Nacional, y de la interpretación que de tales normas
ha hecho la Corte Suprema.
El autor de una obra comprendida en la enumeración
del art. 1° de la ley 11.723, el inventor y, por extensión,
quien concibió un diseño o modelo industrial o de utilidad,
72
LEGÓN precisa que "en tanto que el nombre social es un signo identi-
ficatorio de quien actúa a los fines de la imputación jurídica de esa actua-
ción, el nombre comercial -de alguna manera- se refiere al cómo y dónde se
actúa, prescindiendo de la imputación misma de la actuación. Claro está
que ello no quita que si el nombre social es usado como designación del
nombre comercial de la hacienda mercantil o empresa, aquel nombre goce
de igual protección jurídica que el comercial, en cuanto a evitar la compe-
tencia desleal" (El nombre social y el nombre comercial, en "Derechos intelec-
tuales", t. 1, p. 97 y siguientes).
73
Esto resulta de la ley 22.362 que lo dice claramente: la sección la se
denomina "Derecho de propiedad de las marcas". A su vez, el art. 4°, ya
mencionado, dice que "la propiedad de una marca y la exclusividad de uso
se obtienen con su registro". A su vez, el art. 27 dispone que "el nombre o
signo con que se designa una actividad, con o sin fines de lucro, constituye
una propiedad para los efectos de esta ley", y el art. 28 agrega que "la pro-
piedad de la designación se adquiere con su uso".
74
En esto coincide la opinión de importantes autores, tanto del dere-
cho industrial como civil. Entre otros, GARRIGUES, La propiedad industrial
y la empresa, "Actas de Derecho Industrial", 1977, n° 4, p. 16 y 17; DÍEZ-
PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. III, p. 159 a 161; LOBATO
GARCÍA-MIJÁN, Sobre la "usucapio libertatis" de los bienes inmateriales, p. 983 y
SS.; MASSAGUER FUENTES, Aproximación sistemática general al derecho de la com-
petencia y de los bienes inmateriales, "Revista General de Derecho", 1990,
p. 257; BAYLOS CARROZA, Tratado de derecho industrial, p. 238 y 239.
748 DERECHOS REALES
son considerados propietarios de su obra, invento o descu-

brimiento desde el mismo momento de la creación (art. 17,
Const. nacional). No ocurre lo propio con los signos dis-
tintivos y, en particular con las marcas, en las que se acce-
de a la propiedad por medio del registro. Esto es así por-
que en estos signos no interviene esencial o necesariamente
un factor de creación y la tutela legal está conferida en or-
den a la función que éstos cumplen vinculada, en especial,
con la distintividad75.
§ 405. SIGNOS REGISTRABLES Y NO REGISTRABLES. - Según el

art. r, "pueden registrarse como marcas para distinguir pro-
ductos y servicios: una o más palabras con o sin contenido
conceptual: los dibujos; los emblemas; los monogramas; los
grabados; los estampados; los sellos; las imágenes; las ban-
das; las combinaciones de colores aplicadas en un lugar de-
terminado de los productos o de los envases; los envolto-
rios; los envases; las combinaciones de letras y de números;
las letras y números por su dibujo especial; las frases publi-
citarias; los relieves con capacidad distintiva y todo otro
signo con tal capacidad". Esta extensa enumeración no es
taxativa, lo que queda corroborado por la última frase del
artículo.
El art. 2° menciona signos que no son marcas y que,
como tales, no pueden ser registrados, es decir, lo que cons-
tituya la designación necesaria o habitual del producto o
servicio, o que sea descriptivo de su naturaleza, función,
cualidades u otras características; lo que haya pasado al
uso general antes de la solicitud, la forma o el color de los
productos, o un solo color aplicado sobre ellos.
Según el art. 3°, entre otros casos, no podrán ser regis-
tradas las marcas idénticas o similares a otras ya registra-
das o solicitadas, las denominaciones de origen, las que in-
duzcan a error sobre cualquier cuestión referente al producto
o servicio, las que sean contrarias a la moral y las buenas
costumbres, las que usen o deban usar la Nación, las pro-
vincias, las municipalidades, las naciones extranjeras, los
75
ASCARELLI, Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 322;
FERNÁNDEZ NOVOA, Fundamentos de derecho de marcas, p. 24.
organismos internacionales, el nombre, seudónimo o retra-

to de una persona sin su consentimiento o el de sus herede-
ros, etcétera.
§ 406. REGISTRO. TRÁMITE. OPOSICIÓN. — En el art. 10 y

siguientes la ley 22.362 legisla lo relativo al trámite de re-
gistro de las marcas, estableciendo que se deberá presentar
una solicitud por cada clase en que se solicite y constituir-
se un domicilio especial en la Capital Federal (art. 10). Este
domicilio tiene importancia aun en la instancia judicial que
se pueda producir, pues cuando es constituido por una per-
sona domiciliada en el extranjero, será válido para estable-
cer la jurisdicción, notificar las demandas judiciales por
nulidad, reivindicación o caducidad de esa marca, y para
todas las notificaciones a efectuarse con relación al trámite
del registro, debiéndose ampliar convenientemente el plazo
para contestar u oponer excepciones, en atención al domici-
lio del demandado (art. 11).
Presentada la solicitud y realizado un primer examen
de legalidad por la autoridad de aplicación, se hace una pu-
blicación por un día en el "Boletín de Marcas". Dentro de
los treinta días de esta última, la Dirección Nacional de la
Propiedad Industrial76 reunirá los antecedentes a los efec-
tos de dictaminar sobre la procedencia del pedido (art. 12).
Dentro de ese mismo plazo, se deberán efectuar las oposi-
ciones por escrito, con indicación de fundamentos, expre-
sión de nombre y constitución de domicilio especial, las
que serán notificadas al solicitante, juntamente con las ob-
servaciones que de oficio haga la Dirección (arts. 13 a 15).
Pasado un año de producida la notificación y en el caso
de no mediar acuerdo entre solicitante y oponente, a los
efectos de evitar el abandono de la solicitud, aquél deberá
iniciar juicio ordinario contra éste a los efectos de que se
declare infundada la oposición. Esta demanda deberá ini-
ciarla ante la Dirección Nacional, que en el plazo de diez
días deberá remitirla al juzgado federal en lo civil y co-
mercial que corresponda, y será notificada en el domicilio
76
Actualmente Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, entidad
autárquica creada por la ley 24.481.
750 DERECHOS REALES
constituido por el oponente, quien podrá ampliar fundamen-

tos al contestarla (arts. 14 a 17).
Más allá de que haya mediado oposición o no, y en el
primer caso, cualquiera que fuere el resultado del juicio, la
Dirección podrá denegar el registro. En este supuesto, tal
resolución puede ser impugnada por demanda ordinaria
contra la autoridad de aplicación, que debe ser interpuesta
dentro de los treinta días y tramitará también ante la justi-
cia federal civil y comercial.
§ 407. CONFUNDIBILIDAD DE LOS SIGNOS MARCARLOS. - Defi-

nida la marca como un signo con aptitud distintiva, la con-
fundibilidad obsta a esa caracterización y, además, lleva en
sí una lesión al titular registral y al público consumidor.
Ambos intereses están tutelados por la ley, de distintas ma-
neras. El primero tiene la posibilidad de oponerse a la so-
licitud de registro fundado en esta circunstancia y, de he-
cho, la mayor parte de los litigios que se sustancian por
retiro de oposición se basan precisamente en la confundibi-
lidad o no de ambos signos, el solicitado frente al registra-
do o solicitado con anterioridad. La tutela de los intereses
del público consumidor, aun cuando no haya mediado opo-
sición de parte legítimamente interesada, corre por cuenta
de la autoridad de aplicación que, como vimos, puede dene-
gar la solicitud.
Respecto de esta determinación, el casuismo propio de
la materia impide sentar reglas generales. Sin embargo,
en la interpretación de la anterior ley 3975 y de la actual, la
jurisprudencia ha elaborado una serie de reglas, que nos
permitimos sintetizar".
a) Corresponde apreciarlas en su conjunto, tal como han
sido solicitadas o concedidas, sin artificiales desmembracio-
nes, y efectuando la comparación en forma sucesiva -no si-
multánea-, tal como lo haría un consumidor.
b) Se debe estar más a los elementos de semejanza que
a los de diferencia, pues como se ha señalado con acierto,
77
Ver, entre muchos otros, CNCivComFed, Sala II, 27/3/09, c. 13959/04,
"The E Commerce Company SA c/Patagonia, Inc."; íd., Sala II, 22/5/09,
c. 11099/04, "Altana Pharma AG c/Sandoz SA".
"la similitud general entre dos marcas no depende de los

elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los ele-
mentos semejantes o de la semejante disposición de esos
elementos" 78.
c) El análisis prerreflexivo, fruto de una aprehensión
fresca y espontánea de los signos, es de gran valor.
d) También se ha reconocido un mayor valor a las por-
ciones iniciales de las marcas, toda vez que son las que, en
mayor medida, inciden en la recordación por el público con-
sumidor.
e) Si existieran elementos semejantes, deberá determi-
narse si los restantes tienen suficiente energía distintiva.
f) En caso de duda, la solución debe inclinarse en fa-
vor del signo registrado, que constituye un derecho adquiri-
do, a diferencia del solicitado, que se trata de una mera ex-
pectativa.
Se le ha reconocido interés legítimo para oponerse a
una solicitud de registro al titular de una marca no regis-
trada en el país. Esta circunstancia se relaciona con las
marcas extranjeras suficientemente conocidas o "notorias",
las cuales a veces son objeto de una copia servil a los efec-
tos de apropiarse de prestigios ajenos. En muchos de estos
casos, dejando a un lado la estricta aplicación del principio
atributivo, se ha declarado la nulidad de estas marcas por
violación del art. 953 del Cód. Civil79, al que cabe agregar el
art. 24, inc. b, de la actual ley 22.362.
§ 408. DURACIÓN DEL DERECHO. CADUCIDAD POR FALTA DE

USO. Una de las innova-
LAS LLAMADAS MARCAS DE DEFENSA. -
ciones de la ley 22.362 fue la de imponer el uso de la marca
por parte de quien la tiene registrada a su nombre, como
requisito para la conservación del derecho. Así, el art. 5'
dice: "El término de duración de la marca registrada será
de diez años. Podrá ser renovada indefinidamente por pe-
ríodos iguales si la misma fue utilizada, dentro de los cinco
años previos a cada vencimiento, en la comercialización de
78
Tratado de marcas de fábrica y de comercio, p. 258.
BREUER MORENO,
Ver el caso "La vaca que ríe", CNCivComFed, 28/2/61, "Fromageries Bel
79
SA c/ Ivaldi, Enrique", LL, 107-70, y CSJN, 23/7/62, LL, 110-471.

752 DERECHOS REALES
un producto, en la prestación de un servicio, o como parte

de la designación de una actividad".
Según el art. 20, cuando se solicite la renovación del re-
gistro, se presentará una declaración jurada "en la que se
consignará si la marca fue utilizada en el plazo establecido
en el art. 5', por lo menos en una de las clases".
Además, a pedido de parte legítimamente interesada,
fundado en el no uso en los últimos cinco años -salvo fuer-
za mayor- se declarará la caducidad del registro. Pero esta
caducidad no se producirá si la marca fue utilizada en la
comercialización de un producto o en la prestación de un
servicio incluidos en otras clases, o si ella forma parte de la
designación de una actividad (art. 26).
Estas últimas salvedades tienen por válidas las llama-
das "marcas de defensa", las cuales, contrariando el princi-
pio de especialidad, permiten a sus titulares registrar sus
marcas en varias clases al solo efecto de protegerlas aun en
el supuesto de productos o servicios que no producen, co-
mercializan o prestan efectivamente.
§ 409. TUTELA PENAL. - La ley, en su art. 31 organiza

una serie de tipos penales específicos. Así, dispone que será
reprimido con prisión de tres meses a dos años, con la po-
sibilidad de aplicar, además, una multa, cuyo importe debe
ser actualizado anualmente por el Poder Ejecutivo, "a) el
que falsifique o emita fraudulentamente una marca regis-
trada o una designación; b) el que use una marca registrada
o una designación falsificada, fraudulentamente imitada o
perteneciente a un tercero sin su autorización; c) el que
ponga en venta o venda una marca registrada o una desig-
nación falsificada, fraudulentamente imitada o pertenecien-
te a un tercero sin su autorización; d) el que ponga en
venta, venda o de otra manera comercialice productos o ser-
vicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente
imitada".
La acción penal es pública (art. 32) y le son aplicables
las disposiciones del Libro Primero del Código Penal, en
cuanto sean compatibles con las de la ley de marcas. La
causa tramita ante la justicia federal criminal y correccio-
nal (art. 33).
§ 410. TUTELA CIVIL. - En el caso de que se trate de al-

guno de los supuestos previstos en el art. 31, o de cualquier
otro acto que implique la utilización no autorizada de una
marca registrada o de una designación, su titular cuenta
también con una acción civil para hacer cesar al infractor
en ese uso indebido.
Esta acción seguirá el trámite del juicio ordinario ante
la justicia federal en lo civil y comercial (art. 31) y perse-
guirá, como dijimos, la cesación de uso de la marca o desig-
nación. Prescribe a los tres años de cometida la infracción
o al año desde que se tuvo conocimiento de ella (art. 36).
Dentro de este capítulo de la tutela civil, debe también
mencionarse el supuesto de la nulidad previsto en el art.
24, inc. b, de la ley 22.362, según el cual es nula la marca
que ha sido registrada por quien, al solicitar el registro, co-
nocía o debía conocer que ella pertenecía a un tercero. Se
previene de este modo la copia de marcas que pertenecen a
otros y que hubieran estado registradas o no en el país.
Si bien la acción de nulidad prescribe a los diez años,
en este caso, mediando mala fe y, por ende, tratándose de
una nulidad absoluta, se sostiene la imprescriptibilidad, con
fundamento en la imposibilidad de confirmación de tales
actos (art. 1047, Cód. Civil)".
La ley de marcas contiene medidas cautelares específi-
cas, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a las previstas
en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación81 .
80
OTAMENDI, El uso y otras cuestiones en la nueva ley de marcas, LL,
1981-D-914.
81
En el caso conocido como "Desafío Pepsi", antes de la sanción de la
ley 24.425 que aprobó el ADPIC, en una resolución que luego fue revocada
por la Corte Suprema, y por aplicación del art. 232 del Código Procesal que
menta las cautelares genéricas, se dijo en uno de los párrafos más relevan-
tes: "Que, así las cosas, no sólo impresiona como verosímil el derecho alega-
do por las peticionarias —lo que no significa una realidad incontestable—, sino
que además la medida innovativa comporta en el caso —dadas las notas de
ìnsistencia' y 'persistencia' que caracterizan el modo de propaganda elegi-
do y los medios masivos de comunicación utilizados— la vía adecuada, por
su eficacia, para cohibir una situación potencialmente dañosa (LL, 147-233,
y 237) y de consecuencias dudosamente reparables (v.gr., disminución del
prestigio comercial, dilución del ensamble público-producto, desmerecimien-
to de la marca, desvío de la clientela, etcétera). Es que la publicidad
754 DERECHOS REALES
En los arts. 38 a 41 se dispone que todo propietario de

una marca registrada a cuyo conocimiento llegue la noticia
de la existencia de objetos con marca en infracción según
lo establecido en el art. 31, puede solicitar al juez, previa
caución suficiente, el embargo de los objetos; su inventario y
descripción y el secuestro de uno de ellos que estuviere en in-
fracción (art. 38). A su vez, el sujeto pasivo de la medida,
debe informar documentadamente sobre las siguientes cir-
cunstancias: a) el nombre y dirección de quien se los vendió
o procuró y la fecha en que ello ocurrió con exhibición de la
factura o boleta de compras respectiva; b) la cantidad de
unidades fabricadas o vendidas y su precio, con exhibición
de la factura o boleta de venta respectiva, y c) la identidad de
las personas a quienes les vendió o entregó los objetos en
infracción. La negativa a suministrar estos informes, así
como también la carencia de la documentación que sirva
de respaldo comercial a los objetos en infracción, autoriza-
rá a presumir que su tenedor es partícipe en la falsificación o
imitación fraudulenta. Estos informes podrán ampliarse
o completarse en sede judicial tanto a iniciativa del propio
interesado como por solicitud del juez, que podrá intimar a
ese efecto por un plazo determinado (art. 39). El titular de
una marca registrada podrá solicitar las medidas cautelares
previstas en el art. 38, aun cuando no mediare delito ante
una marca similar o ilegítimamente empleada. Si no dedu-
jera la acción correspondiente dentro de los quince días há-
biles de practicados el embargo o secuestro, éstos podrán
dejarse sin efecto a petición del dueño de los objetos em-
bargados o secuestrados (art. 40).
comparativa, como toda propaganda, tiene por objeto persuadir, mas lo

hace contraponiendo simultáneamente valor-desvalor, prestigio-caída, edifica-
ción-derrumbe. De donde se sigue que el modo más eficaz de tutela juris-
diccional, frente a una conducta que prima facie aparece como contraria a
los usos honestos del comercio, es precisamente la orden de suspensión pro-
visional de la campaña publicitaria comparativa hasta tanto se resuelva, en
el juicio de conocimiento, la juridicidad del proceder de cada una de las par-
tes en conflicto; solución ésta que, a juicio del tribunal, se adecua razonable-
mente a la obligación asumida internacionalmente de asegurar una protec-
ción eficaz contra actos que puedan llegar a constituir la expresión de una
competencia desleal (art. 10 bis, 1 y 2, de la Convención de París, ley 17.011)"
(CNCivComFed, Sala II, 22/10/93, LL, 1994-C-5).
El art. 35 legisla sobre el llamado "incidente de explota-

ción", que está habilitado a promover quien demande o vaya
a demandar por cese de uso de una marca o de una desig-
nación. Dice esta norma que en los juicios civiles que se
inicien con tal objeto, el demandante puede exigir al de-
mandado caución real, en caso de que éste no interrumpa
el uso cuestionado. El juez fijará esta caución de acuerdo
con el derecho aparente de las partes y podrá exigir contra-
cautelas. Si la caución no se presta en el plazo que se de-
termine, el actor podrá pedir la suspensión de la explota-
ción y el embargo de los objetos en infracción, otorgando,
si fuera solicitada, caución suficiente.
En materia de marcas, se declaró aplicable el art. 50 de
ADPIC, antes transcripto, al tratar de las cautelares en las
patentes de invención, a partir del 1' de enero de 1995, fecha
de entrada en vigencia del tratado que estableció la Orga-
nización Mundial de Comercio (OMC)82.
Actualmente no se puede decir que se trata de una me-
dida genérica (art. 232, Cód. Penal), porque está expresa y
prolijamente contemplada en el derecho vigente. Sin per-
juicio de ello, y sin contrariar la norma que la admite, es
aplicable el criterio que los tribunales habían elaborado en
torno a las llamadas "medidas innovativas o autosatisfacto-
rias", las que se decretan con carácter excepcional y con
especial prudencia.
En tal sentido, la Corte Suprema ha expresado que "la
viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a
que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el
peligro en la demora, y dentro de aquéllas la innovativa es
una decisión excepcional porque altera el estado de dere-
cho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que
configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del
82
En la causa "S. C. Johnson & Son, Inc. c/Clorox Argentina SA" se
sentó definitivamente la doctrina de que, con relación a las marcas, el art.
50 del ADPIC (ley 24.425) en cuanto autoriza la medida cautelar tendiente a
la suspensión de los actos de fabricación y venta de toda mercadería que os-
tente el signo en infracción así como todo tipo de promoción y publicidad
del mismo, "es derecho vigente en nuestro país, directamente operativo a
través del trámite procesal de las medidas cautelares" (CNCivComFed, Sala
II, 30/4/98, LL, 1998-C-732).
756 DERECHOS REALES
fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia

en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión"83.
§ 411. EXTINCIÓN. NULIDAD. - El derecho de propiedad

de una marca se extingue por renuncia de su titular (art.
23, inc. a) . Tratándose de un derecho de contenido patri-
monial en el cual no está interesado el orden público, la so-
lución es perfectamente coherente con su naturaleza. Claro
está que la renuncia deberá tener acceso al registro para
que surta sus efectos extintivos, según el principio atributi-
vo señalado en el art. 4° de la ley.
También se extingue por el vencimiento del término de
vigencia, sin que se renueve el registro (art. 23, inc. b). El
registro de una marca dura diez años y puede ser renovado
indefinidamente por iguales períodos (art. 5°). Pero si no
se hiciera esta renovación dentro del plazo de vigencia, el
titular perderá su derecho y sólo podrá pedir una nueva
inscripción.
Para que una marca se extinga por nulidad debe mediar
declaración judicial al respecto (art. 23, inc. c). Una mar-
ca es nula cuando se haya registrado en contravención a lo
dispuesto en la ley (art. 24, inc. a) . Sería, por ejemplo, el
supuesto de los arts. 2° y 3', que mencionan los signos que
no son considerados marcas o los que siéndolo no pueden
ser registrados.
También es nula si ha sido registrada por quien, al soli-
citar el registro, conocía o debía conocer que ella pertene-
cía a un tercero (art. 24, inc. b). Se previene de este modo
la copia servil de marcas que pertenecen a otros, aunque no
estén registradas en el país.
Finalmente, una marca es nula para quien ha obtenido
su registro a los fines de su comercialización, cuando cons-
tituye esta conducta su actividad habitual".
83
CSJN, 24/8/93, LL, 1994-B-131. En consecuencia, se exige un recau-
do adicional para su acogimiento: la irreparabilidad de la situación de hecho
o de derecho que se pretende innovar, lo que apareja un criterio limitativo
para su admisión, pues, de lo contrario, "puede violarse el derecho de defen-
sa en juicio" (CNCiv, Sala A, 19/9/96, LL, 1997-B-587).
84
Al respecto, se lee en la Exposición de motivos de la ley: "En cuanto
al inc. c, recoge la doctrina jurisprudencial, en el sentido de que la ley de
La acción de nulidad prescribe a los diez años (art. 25),

aunque se duda de que este plazo sea aplicable a los casos
de nulidad absoluta, en los cuales se sostiene la imprescrip-
tibilidad, con fundamento en la imposibilidad de confirma-
ción de tales actos".
También se extingue el derecho de propiedad de una
marca por caducidad del registro (art. 23, inc. c), supues-
to que también requiere de una declaración judicial en tal
sentido.
marcas no tiene como fin el amparo de registros meramente especulativos,

que traban los legítimos derechos de quienes tienen verdadero interés y ne-
cesidad de registrar nuevas marcas. Lo dispuesto no importa prohibir la
transferencia onerosa de un registro marcario, que puede ser cedido —total o
parcialmente— en forma gratuita u onerosa, siempre y cuando dicha activi-
dad no se transforme en un negocio en sí mismo".
85
OTAMENDI, El uso y otras cuestiones en la nueva ley de marcas, LL,
1981-D-914.
CAPÍTULO XXIV
LEY NACIONAL DE CATASTRO
§ 412. El decr. ley 20.440 fue

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS. -
el último régimen nacional que reguló el funcionamiento de
los catastros territoriales pertenecientes a las distintas juris-
dicciones del país. Esta regulación fue operativa desde su
entrada en vigencia hasta la promulgación de la ley 22.287.
Antes regía la ley 14.159 del año 1952.
Por la ley 21.848 del año 1978, se sustituyó el art. 57 de
la ley 20.440 estableciéndose que la Nación y las provincias
debían dictar las regulaciones locales para la aplicación
progresiva de los arts. 48 a 50 de este último.
Mediante ley 22.287, del año 1980, se dispuso la suspen-
sión de los arts. 5° a 57, inclusive, de la ley 20.440.
Finalmente, por el art. 19 de la ley 26.209, del año 2007,
se derogan las leyes 20.440, 21.848 y 22.827.
§ 413. Con la sanción de la

CONSIDERACIONES PREVIAS. -
ley 26.209 se puso fin al vacío de regulación legal que pro-
vocó la suspensión dispuesta por la ley 22.287, y dejó librado
a la pericia de los funcionarios responsables la conducción
de las dependencias catastrales y la implementación de los
procedimientos necesarios'.
1
En la provincia de Buenos Aires, la orfandad legislativa fue sorteada
por medio de la sanción de la ley local 10.707 en el año 1994. Este cuerpo
legal ha servido de continente al marco jurídico necesario para alcanzar el
conocimiento del espacio territorial bonaerense, mediante la individualiza-
ción y la caracterización de la propiedad inmueble, capturando, organizando
y dando a publicidad esa información con diferentes propósitos: fiscales, y
760 DERECHOS REALES
Desde su función primordial de registro de cosas, la es-

tructura y objetivos de los catastros territoriales en nuestro
país, han tenido en mira proveer con la mayor seguridad
posible los datos identificatorios de los objetos inmobilia-
rios que componen su territorio2 .
La confiabilidad de la información catastral está direc-
tamente vinculada con la aplicación de los recursos técni-
cos más avanzados y con la actualización permanente de
los mecanismos para registrar aquellos objetos, consideran-
do la parcela como la unidad esencial a fin de alcanzar ese
propósito.
Es de este modo que los organismos catastrales contri-
buyen a la inequívoca certeza de la que deben estar dotados
los actos y hechos jurídicos cuando tienen por objeto una
cosa inmueble3.
de planeamiento del desarrollo de las políticas públicas que tengan como

base al territorio y para que alcancen la mayor certeza posible en los aspec-
tos relacionados con el objeto de los derechos reales inmobiliarios en ocasión
de su constitución o transferencia (RODRIGUEZ ÁLVAREZ, disertación, Primera
Conferencia Nacional y Primer Simposio Internacional de Catastro, La Plata,
27 y 28 de mayo de 2004).
2
BIBILONI, examinando la problemática registral inmobiliaria, advertía:
"Lo más grave es que el inmueble no está identificado, aunque está inscrip-
to. No existe, por consiguiente, la seguridad más absoluta de que los docu-
mentos registrados se refieren precisamente al bien que el título-escritura de-
signa en los predios rurales sólo por sus linderos... El registro inscribe un
título respecto de un inmueble. Pronto aparece otro de una merced que
comprende extensiones enormes. En el Registro se sigue inscribiendo con
toda calma títulos y más títulos que se superponen porque no se exige prue-
ba de identificación, firme y segura, de cada bien, y no puede saberse si está
o no incluido dentro de los linderos de un siglo atrás que da un viejo instru-
mento no sometido a contralor y ni siquiera referente a un bien poseído por
el que lo invoca" (Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino, t. VII,
p. 97 y 98).
3
MOLINARI° señaló: "Si se considera que el derecho registral inmobilia-
rio tiende a crear, o por lo menos, da un cierto grado de estabilidad jurídica
al tráfico negocial inmobiliario, forzoso es concluir que la eficacia del regis-
tro de la propiedad está en función de la exactitud de los datos físicos que
resulten del catastro; así como también éste, para la realización de los fines
rentísticos, informativos, etc., que le son propios, necesita contar con los da-
tos que pueda suministrar el registro de la propiedad" [Del derecho registral y
del derecho registral inmobiliario, en MOLINARI° (dir.), "Curso de derecho regis-
tral inmobiliario", ap. II, p. 33].
LEY NACIONAL DE CATASTRO 761
Por tal razón, en nuestro medio, y por ser ajeno a la

función catastral garantizar la propiedad de tales objetos, ca-
lificar o descalificar los títulos que se invoquen, las regla-
mentaciones que se sancionen girarán en torno a la optimi-
zación de los sistemas de información territorial por medio
de la reorganización de las estructuras vigentes, y la utili-
zación de metodología contemporánea para la cartografía
aplicable, que va a determinar el alcance de la obligatorie-
dad de registrar que se establezca y a la instauración o re-
novación de los mecanismos de control necesarios, con la
conveniente participación de las comunas por su inmedia-
ción con los espacios del territorio que integran sus respec-
tivas jurisdicciones.
No se descarta -y esta ley lo prevé- que el catastro sir-
va a otros propósitos sin abandonar la histórica finalidad
de determinar valores a los efectos de establecer la contri-
bución territorial. Para alcanzarlos no es necesario atri-
buirle a los organismos catastrales la registración de los de-
rechos de propiedad o de las restricciones que pesen sobre
las cosas inmuebles que tienen por objeto -lo que no puede
ocurrir porque en nuestro régimen legal aquélla se produce
en la órbita reservada a los registros de la propiedad in-
mueble-, puesto que la información relativa al medio am-
biente o a los recursos que la tierra puede proveer -por
citar algunos de los propósitos posibles-, depende del rele-
vamiento territorial y no de los derechos que se invoquen.
Esta concepción del catastro no es ajena a la que se
postula de agrimensura, que lo define como "el inventario
público de datos metódicamente ordenados que involucran
todos los objetos territoriales legales de un cierto país o
distrito, basado en una mensura de sus límites. Tales obje-
tos territoriales legales se identifican sistemáticamente por
medio de alguna designación separada"4.
En el derecho local, la identificación se produce me-
diante la asignación de una nomenclatura determinada',
4
Este concepto fue auspiciado por el Grupo de Trabajo 7.1, de la Co-
misión 7 de la Federación Internacional de Agrimensores (FIG), julio de 1998.
5
Constituye un sistema mediante el que se individualiza a un inmue-
ble, mediante su ubicación dentro de la trama formada por la traza del
amanzanamiento, de las quintas y chacras o polígonos rurales. Esta posi-
762 DERECHOS REALES
procedimiento que admite la ley 26.209, sin que aquélla im-

plique que al identificado se lo pueda calificar como "obje-
to territorial legal", pues si fuera así, la registración de los
estados parcelarios deberían estar precedida de un juicio de
valor previo y vinculante de la legitimación sustantiva que
se invoque, lo que constituye una incumbencia extraña a la
órbita excluyente de la registración de cosas que compete a
los organismos catastrales. Todo esto no descarta que el
catastro acopie, además, datos relativos a la titularidad del
dominio del inmueble de que se trate o de la posesión que
se ejerza, de las restricciones u otras limitaciones que pe-
sen sobre él, de los objetos físicos que atraviesan el subsue-
lo y el reflejo de la franja de afectación, aunque carezcan
de relevancia jurídica.
§ 414. ALCANCE Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY. - Es

evidente la filiación federal de la ley 26.209 porque le atri-
buye competencia exclusiva a los catastros provinciales y al
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para la adminis-
tración de los datos relativos a los objetos territoriales de
sus respectivas demarcaciones y para el cumplimiento de los
objetivos esenciales que se establecen en sus finalidades, sin
perjuicio de otras que se determinen localmente6.
Por el art. 2° de la ley se confirma la filiación atribuida
al disponer que la designación de los organismos competen-
tes, incluso para el ejercicio de la policía inmobiliaria ca-
tastral, será dependiente de la sanción de una ley local.
De este modo se podrá contar con un inventario com-
pleto de todos los inmuebles del territorio de las diferentes
jurisdicciones políticas susceptibles de acceder al catastro has-
ta completar la totalidad del que corresponde a nuestro
país. Accederán aun aquellos que se caractericen por su
peculiar conformación, tarea para la que actualmente se
cuenta con herramientas de la más alta tecnología y con el
apoyo de la visión satelital continua que facilita la actuali-
zación permanente de sus propios datos. Esto quedará com-
ción inamovible se identifica mediante una combinación de letras y números

consignados en un gráfico general del territorio al que pertenece.
6
PUJOL DE ZIZZIAS - LINARES DE URRUTIGOITY, Repercusiones de la nueva ley
de catastro 26.209 en los derechos reales, JA, 20104V-998.
pletado con la cartografía que servirá de reflejo documental

definitorio de la situación física de los inmuebles inventa-
riados.
Desde esta perspectiva, la nueva regulación catastral in-
troduce un criterio unívoco para la determinación de la
unidad esencial del territorio, con el fin de verificar la sub-
sistencia de su estado parcelario y para acreditarlo frente a
la constitución, transmisión, declaración o modificación de
derechos reales sobre esos inmuebles.
Bajo ese marco legal, los respectivos organismos de las
distintas jurisdicciones ajustarán su cometido y se evitará
que cada una de éstas fije parámetros diversos que, por re-
sultar extraños en la teleología de la ley, no contribuirían a
bonificar la necesaria consistencia de cualquier régimen ca-
tastral.
La registración de los datos inmobiliarios -que sistema-
ticen las dependencias catastrales- constituyen el sustento
material de las relaciones de derecho en general y de las de
los derechos reales en particular, lo que permite -con re-
lación a tal objetivo- ubicar a la ley 26.209 en la órbita ju-
rídica.
Dado que los derechos reales están regidos por normas
sustancialmente de orden público, no cabe duda que, en
cuanto atañe al objeto de aquellos derechos, corresponde
asignarle a esta regulación catastral idénticas característi-
cas, integrándose al conjunto de instituciones del ordena-
miento legal dirigidas a afianzar la seguridad jurídica. La
ley 26.209 "aporta nada menos que la determinación preci-
sa del objeto inmueble sobre el que recae el derecho. Se
daría así cumplimiento acabado a la especialidad en cuanto
al objeto"7.
§ 415. SOBRE LA ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIA CATASTRAL. -

La competencia excluyente que la ley confiere a las dife-
rentes provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
se vincula con las finalidades atribuidas a los catastros te-
rritoriales, lo que permite comprender la multifuncionali-
7
Análisis de la ley nacional de catastro 26.209. Hacia una re-
VENTURA,
glamentación adecuada, SJA, 16/5/07.
764 DERECHOS REALES
dad con la que en la actualidad se identificará a la gestión

catastral.
No obstante, nuestros organismos catastrales podrán
cumplir con la pluralidad de objetivos posibles, siempre a
partir de la registración de las cosas inmuebles, que consti-
tuye su incumbencia esencial y servirá de apoyo, además, al
ejercicio de las acciones de los poderes públicos encamina-
das al desarrollo por medio de políticas de distinta natura-
leza (censal, económica, tributaria, etcétera).
Ese propósito registral inmediato de los catastros es el
ámbito institucional que tienen reservado, y aunque no se
superpone con la actividad particular de otros organismos
(Registro de la Propiedad Inmueble, direcciones encargadas
de la recaudación impositiva) coadyuvan al cumplimiento de
sus respectivas incumbencias proveyéndoles la información
registrada.
§ 416. Los OBJETOS TERRITORIALES LEGALES. - Cuando la ley

se refiere a los "objetos territoriales" ubicados en las diferen-
tes jurisdicciones del país, los califica como "legales de dere-
cho público y privado", utilizando una terminología equívoca',
8
CAUSSE,Ley nacional de catastro, LL, 2007-B-1143. Esa terminología
provocó interpretaciones que en la actualidad se deben considerar superadas.
Así y desde una primera lectura, mencionamos que la calificación podía refe-
rirse a la registración de los datos relativos a los inmuebles del dominio pú-
blico, dado que, juntamente con los del dominio privado, se identifican por
su naturaleza aunque pertenezcan a diferentes categorías jurídicas. En ri-
gor de verdad, el propósito fue advertir, y así lo hicimos, que los costos por
el relevamiento físico de los inmuebles del dominio público, su representa-
ción cartográfica y su registración catastral debía ser asumido íntegramente
por los Estados titulares de su dominio, descartando que por cualquier vía
directa u oblicua (imposición de tasas, impuestos o contribuciones, coyuntu-
rales, estructurales, de emergencia u otros), los particulares terminen ha-
ciéndose cargo de la obligación de afrontarlos. Esto así tanto en los ca-
sos de desafectación legal del dominio público para pasarlo al privado del
Estado de que se trate, como por su explotación privada mediante permiso o
concesión, salvo, en este último caso, que mediare acuerdo en contrario de
las partes. En esta ocasión agregamos que la gestión de los catastros, a la
que ya no se la concibe con una exclusiva finalidad fiscal, pertenece a la ór-
bita administrativa del Estado, de manera que si en las estrategias operativas
que se utilicen para lograr la determinación física de los inmuebles del do-
minio privado, está prevista la participación activa de los particulares, los
costos que éstos deban asumir deben ser justificados y razonables, evitando
atribuible a la que se divulga desde un contexto extraño a

nuestro derecho.
Descartada por inconsistente esta calificación, corres-
ponde señalar que las voces "objetos territoriales" tienen que
estar referidas a las cosas inmuebles "porque éstas son el...
único objeto posible de los derechos reales" 1 °, son las que
forman ese territorio que constituye "la porción de la su-
perficie del globo terráqueo sobre la cual el Estado ejerce
habitualmente sus derechos de soberanía"" (jurídicamente
integrado, además, por el subsuelo, las aguas y el espacio
aéreo) y constituyen el objetivo fundamental de la registra-
ción parcelaria reservada a los catastros.
No obstante, existen cosas que no son susceptibles de
parcelamiento, tanto por sus características esencialmente
físicas o porque su registración depende de una decisión es-
tatal, de manera que no corresponde incluirlas entre los in-
muebles registrables por las dependencias catastrales.
así que impacten desfavorablemente en sus propias economías y en la opera-

toria inmobiliaria. SALERNO califica de "impropia" a la terminología de la
ley, para disuadir de una comprensión diferente de la que trasciende del tex-
to legal agregando que, cuando emplea las voces "objetos territoriales legales...
éstos no pueden ser otros más que bienes públicos (art. 10)" (El nuevo régimen
catastral, LLSupl, 13/3/07).
9
KAUFMANN - STEUDLER, Catastro 2014. Una visión para un sistema ca-
tastral futuro, "Federación Internacional de Agrimensores", jul. 1998. Esta
comunicación fue producida por la Comisión 7 de la mencionada Federación
a cargo de los nombrados autores, basada en los sistemas catastrales de los
países desarrollados en Europa y Australia.
10
GATTI agrega que "el Código no trae el concepto de 'objeto de dere-
cho'... la circunstancia de que los arts. 2311 y 2312 llamen a los bienes 'ob-
jetos' (materiales, cuando son cosas e inmateriales cuando no son cosas) im-
pone aclarar cuál es el sentido de este último término. En otras palabras: si
se dice que los bienes son objetos, es necesario que se aclare de qué son ob-
jeto" (Teoría general de los derechos reales, p. 190); VENTURA sostiene: "La ley
26.209 efectúa la distinción entre el simple objeto territorial y la parcela.
Entre estos conceptos habría, según el criterio legal, una diferencia de géne-
ro a especie. Mientras que los objetos territoriales son todos los inmuebles
medianamente demarcados en el mundo jurídico o de los hechos -aludimos
a la posesión-- (según se infiere del art. 10, ley 26.209), la parcela exige, en
cambio, la existencia de todos los elementos esenciales determinantes esta-
blecidos en el art. 5°" (Análisis de la ley nacional de catastro 26.209. Hacia
una reglamentación adecuada, SJA, 16/5/07).
11
AccloLy, Tratado de derecho internacional público, t. 2, p. 3.
766 DERECHOS REALES
Así, entre otros y como enunciación tentativa: el mar

territorial, los golfos, bahías y ensenadas y las playas; los
ríos, demás cursos de agua naturales o artificiales que sir-
van a la comunicación riego u otros fines y los lagos; los
puertos, ancladeros, muelles y demás infraestructura por-
tuaria; los elevadores, silos almacenes y depósitos empla-
zados en jurisdicción portuaria; las plataformas marinas,
diques secos, pontones y demás construcciones flotantes
destinadas a permanecer fondeadas; los semáforos, faros y
toda otra infraestructura de auxilio a la navegación y los
espigones; obras defensivas o de continencia de aguas, di-
ques, represas y demás construcciones; los acueductos, ga-
soductos, oleoductos, cloacas y demás tuberías superficiales,
elevadas o subterráneas destinadas al transporte de fluidos
y sus instalaciones auxiliares, como tomas, estaciones de vi-
gilancia, bombeo y otros; las calles y caminos a nivel, las
autopistas sobreelevadas sin perjuicio del parcelamiento del
suelo correspondiente, los puentes, túneles y demás espa-
cios de infraestructura vial; los espacios destinados a vías,
terraplenes, túneles, andenes y demás obras de ferrocarril;
los espacios del subsuelo destinados a estacionamiento de
vehículos, almacenamiento de bienes, trenes subterráneos u
otras formas de aprovechamiento; los espacios o el detalle
de accesiones físicas cuya exclusión del catastro sea conse-
cuencia de razones de seguridad de la Nación declaradas
por ley o resolución administrativa.
§ 417. FINALIDADES DEL CATASTRO. - Sobre la registración

que menciona la parte primera del inc. a del art. 1° y en
cuanto a las referencias que le servirán de base, cabe recor-
dar las conclusiones de la doctrina acerca de lo que nuestro
más alto tribunal ha sostenido sobre el término "propiedad"
en sentido amplio, el que resulta no sólo comprensivo de
las cosas (art. 2311, Cód. Civil), sino también de derechos
relacionados con ellas cuando éstos han sido incorporados al
patrimonio del titular por contrato, sentencia o concesión
administrativa.
Por consiguiente, los derechos de propiedad que tengan
como objeto una cosa inmueble resultarán de los títulos ju-
rídicos que se invoquen, y las expectativas de derecho con
idéntico objeto, de la posesión ejercida sin tales títulos (arts.

2351, 2355, 2411, 4015 y 4016, Cód. Civil).
Como resultado del cumplimiento de las dos secuencias
que se establecen en este inciso, se determinará la realidad
física actualizada de cada uno de los inmuebles que compo-
nen el espacio territorial de las distintas jurisdicciones, lo-
gro que se alcanza mediante el reconocimiento in situ de
sus elementos esenciales, que se representarán gráficamen-
te. Este último elemento sirve de soporte físico a la ulte-
rior registración.
La finalidad publicitaria a la que se refiere el inc. b, se
entronca con la de registrar aquella determinación actua-
lizada y se justifica como mecanismo para exteriorizar la
respectiva información. A tal fin, la ley ha regulado la ex-
pedición del certificado catastral en su cap. III y de su con-
tenido nos ocupamos más adelante.
Corresponde anticipar que este certificado, si bien no
tiene fuerza probatoria de la legitimación sustantiva, resul-
ta procedente porque se ajusta al principio de especialidad
en cuanto al objeto de los derechos reales, a los efectos de
la mutación jurídica o tráfico de tales derechos.
En cuanto a la que contempla el inc. c nos remitimos a
lo expresado en el § 379. Sobre el resto advertimos que al-
gunas se ajustan al objetivo fiscal que también deben cum-
plir los catastros. Otras están dirigidas a proveer los datos
necesarios para ordenar las políticas de desarrollo que ten-
gan como sustento al territorio, establecer las prioridades
calificando las necesidades de la población sin descuidar
la factibilidad de su implementación para que se lleven a
cabo, por caso, obras de infraestructura y saneamiento o
mejorar la calidad de los servicios que ya se prestan. Por
estas circunstancias consideramos que son dependientes del
dictado de las reglamentaciones que se sancionen localmente.
§ 418. LA POLICÍA INMOBILIARIA CATASTRAL. - Cabe recordar

que, con arreglo a lo que establece el artículo anterior, la
policía inmobiliaria catastral será ejercida por los organis-
mos que las legislaciones locales designen, de manera que
las atribuciones necesarias para lograr tal cometido podrán
comprender todas o algunas de las que se indican en este
768 DERECHOS REALES
artículo. Esto, como consecuencia de la facultad reserva-

da a las legislaciones locales para designar otras incumben-
cias, lo que es consecuente con la mencionada filiación fe-
deral de la ley 26.209.
No corresponde hacer el tema sobre los términos em-
pleados en el inc. c, a fin de evitar repeticiones innecesa-
rias. Remitimos a la lectura de lo expuesto en el § 376.
En cambio, destacamos la precisión terminológica utili-
zada en esta ley porque mejora sustancialmente la conteni-
da en la derogada ley 20.440 (arts. 3', 8°, y concs.) y en el
proyecto presentado por el diputado Terrile" (arts. 30, inc. b,
19 y concs.), al menos en lo que concierne a la actividad re-
gistral de los catastros, la que ya no comprenderá los "actos
de levantamiento territorial" que mencionaban sus ante-
cedentes sino a los documentos en los que conste la realiza-
ción de tales actos".
"
Idéntica consideración hacemos respecto del término
requerir" que se utiliza en el inc. d en reemplazo de "exi-
gir" empleado en el art. 3° de la ley 20.440, y en el inc. d,
del art. 3° del proyecto Terrile, calificado aquél como sinó-
nimo de pedido o solicitud no imperativa.
La ley no se pronuncia en cuanto al contenido de las
declaraciones de los propietarios, pero comprenderían aque-
llas que éstos están legalmente obligados a suministrarle a
los organismos de aplicación, sobre las modificaciones que
puedan alterar la conformación originaria de los inmuebles
de su titularidad, tanto en los aspectos geométricos (por
unificación, integración, segregación o fraccionamiento de
los espacios territoriales) como en cuanto a las mejoras que
se le incorporan, por la medida en que pueden gravitar so-
bre su valuación fiscal a los efectos de determinar los im-
puestos aplicables'4 .
12
H. Cámara de Diputados de la Nación, 14/3/86, "Boletín de Trámite
Parlamentario", n° 136.
13
RODRÍGUEZ ALVAREZ, disertación, Primera Conferencia Nacional y Pri-
mer Simposio Internacional de Catastro, La Plata, 27 y 28 de mayo de 2004,
p. 51.
14
El art. 81 de la ley 10.707 de la provincia de Buenos Aires establece
una norma de características similares a la que comentamos: "Los propieta-
rios, poseedores a título de dueño o responsables de los inmuebles, sean per-
Por medio del cumplimiento de esta finalidad se procu-

ra, además, la actualización de las constancias catastrales,
logro de alcance relativo si ésta dependiera de la constitu-
ción o modificación de derechos reales sobre inmuebles por
actos entre vivos o como consecuencia de procesos suceso-
rios, porque es limitado el universo de espacios territoriales
que puede abarcar'''.
En la atribución de las incumbencias necesarias para
que sea operativa la Policía Inmobiliaria Catastral, con arre-
glo a lo predispuesto en esta ley nacional, las legislaciones
locales evitarán -bajo el argumento de que por tal conducto
se logra el ordenamiento territorial- reglamentar el ejerci-
cio de los derechos de los particulares (p.ej., ley 3483 de la
provincia de Río Negro; ley 1315 de la provincia de Formo-
sa, etcétera). De admitírselo se produciría una inexplicable
interferencia con el derecho de fondo, olvidando que la ob-
servación de sus normas deviene obligatoria por tratarse de
restricciones al dominio privado impuestas sólo en el inte-
rés público (art. 2611, Cód. Civil)'6 .
Dicho ordenamiento constituye un objetivo de máxima
que se alcanza por la intervención directa de las comu-
nas, habida cuenta que la inmediación con sus territorios
les confiere responsabilidad directa, planificando ese espa-
cio físico por medio de las pautas y políticas que se adop-
ten por los respectivos gobiernos.
§ 419. EL CONCEPTO TÉCNICO LEGAL DE PARCELA Y SU VINCU-

LACIÓN CON LAS EXPRESIONES "OBJETO TERRITORIAL". - En doctrina
sonas físicas o jurídicas, de carácter privado o público, estarán obligados a

denunciar cualquier modificación que se introduzca en las parcelas de su
propiedad, posesión o jurisdicción conforme a las disposiciones de la regla-
mentación. Asimismo, en ocasión de efectuarse un acto de relevamiento
parcelario con el objeto de constituir, modificar o ratificar la subsistencia del
estado parcelario, estarán obligados a declarar las accesiones incorporadas a
la parcela. El incumplimiento de la obligación precedentemente establecida,
será sancionado de acuerdo a lo que establece el Código Fiscal de la provin-
cia, cuando se trate de personas físicas o jurídicas de carácter privado".
15
TORRES, disertación en la Primera Conferencia Nacional y Primer Sim-
posio Internacional de Catastro, La Plata, 27 y 28 de mayo de 2004, p. 39.
16
KIPER, en RIVERA (dir.), "Código Civil comentado", t. II, comentario al
art. 2611, p. 10 y siguientes.
770 DERECHOS REALES
se advirtió que la ley 26.209 "efectúa la distinción entre el

simple objeto territorial y la parcela. Entre estos concep-
tos habría, según el criterio legal, una diferencia de gé-
nero a especie. Mientras que los objetos territoriales son
todos los inmuebles medianamente demarcados en el mun-
do jurídico o de los hechos (aludimos a la posesión -según
se infiere del art. 10 ley 26.209-), la parcela exige, en cam-
bio, la existencia de todos los elementos esenciales determi-
nantes establecidos en el art. 5' 17 .
No compartimos este criterio. A fin de evitar vacila-
ciones en la interpretación de la ley advertimos que la ex-
presión "objeto territorial" es el resultado de extrapolar
nociones extrañas a nuestro derecho. En efecto, esa ex-
presión fue adoptada como una de las "definiciones del ca-
tastro 2014"; se trata de "un pedazo de tierra en el que exis-
ten condiciones homogéneas dentro de sus contornos", y la
parcela es identificada como ejemplo de un objeto territo-
rial. Lo que no tiene definición en el marco legal, puede
ser llamado un objeto físico de la tierra".
En consecuencia, a los fines registrales que le competen
a los organismos catastrales, para la ley 26.209 la parcela
es la unidad esencial que será objeto de la representación
cartográfica a la que se refiere el artículo en comentario, y
el atribuido carácter de "legal", sólo una anfibología produ-
cida, vale repetirlo, por la fuente extraña a la que se apeló
para la redacción de la ley' 9, lo que se puede considerar to-
talmente superado.
17
VENTURA, Análisis de la ley nacional de catastro 26.209. Hacia una re-
glamentación adecuada, SJA, 16/5/07. Agrega el autor: "En suma, tal como
habíamos adelantado, no todo objeto territorial constituye una parcela, ya
que para que pueda hablarse de tal es menester que este objeto territorial
manifieste todos sus elementos esenciales (de ahí su denominación). La ca-
rencia de algunos de los elementos complementarios, en cambio, no le quita-
rá el carácter de parcela".
18
KAUFMANN - STENDLER, Catastro 2014. Una visión para un sistema ca-
tastral futuro, "Federación Internacional de Agrimensores", jul. 1998; PUJOL
DE ZIZZIAS - LINARES DE URRUTIGOITY, Repercusiones de la nueva ley de catastro
26.209 en los derechos reales, JA, 2010-IV-998.
19
KAUFMANN y STENDLER señalan, reproduciendo diferentes traducciones:
"Un pedazo de tierra (una parcela) donde una ley privada o pública (donde,
ya sea el derecho privado o el público) imponen parámetros jurídicos idénti-
Aquello que no sea parcela será una indefinida frac-

ción del territorio cuya determinación mediante mensura
ya contempla el art. 10 de la ley.
§ 420. ELEMENTOS DE LA PARCELA. - Reiteramos que la par-

cela representada resultará cuando se trate de derechos reales
sobre una cosa inmueble, de los títulos jurídicos que se in-
voquen y, en tanto comprenda expectativas de derecho con
idéntico objeto, de la posesión ejercida sin tales títulos.
La ubicación georreferenciada alude a la localización
de la parcela dentro del territorio en la que se ubique. Se
comprenden en esta localización la de los inmuebles cuya
mensura se apoya en una expectativa de derecho por el ejer-
cicio de su posesión sin título.
La configuración parcelaria traducirá la situación física
o estado de hecho del inmueble por medio de los indicado-
res de los títulos que justifiquen el dominio invocado refi-
riendo, de existir, otras constancias actualizadas registradas
por el organismo catastral.
Las medidas lineales, angulares y de superficie del in-
mueble completan la configuración de la parcela.
[(
Concluye la norma señalando que todos estos elementos
constituyen el estado parcelario del inmueble"20. El uso
del vocablo "constituyen" no nos parece adecuado, porque
para la propia ley la "constitución" del estado parcelario
está sujeta al cumplimiento de una instancia registral que
actúa como condicionante de la publicidad ulterior, según
veremos. Hubiera sido preferible utilizar el término "inte-
gran" porque refleja con mayor precisión de qué manera es
completo el estado parcelario de un inmueble.
cos, podrían llamarse objeto territorial legal (podría ser llamada un objeto
territorial legal)" (Catastro 2014. Una visión para un sistema catastral futu-
ro, "Federación Internacional de Agrimensores", jul. 1998).
20
glamentación adecuada, SJA, 16/5/07. Dice el autor: "En efecto, complemen-
tando esta norma con los dispositivos posteriores de los arts. 6° al 10, surge
lo que expresáramos más arriba en cuanto a que si no existen esos elemen-
tos esenciales citados en el art. 5° que hemos comentado, no hay parcela.
Por ello en el art. 10 el legislador prefiere llamarlos simplemente 'objetos te-
rritoriales".
772 DERECHOS REALES
§ 421. DETERMINACIÓN, CONSTITUCIÓN Y VERIFICACIÓN DE LA

SUBSISTENCIA DEL ESTADO PARCELARIO. - En cuatro artículos la
ley se ocupa, sucesivamente, de la "determinación", "consti-
tución" y "verificación de la subsistencia" del "estado parce-
lario", indicando el procedimiento que deben llever a cabo
los profesionales competentes para alcanzar estos estadios
catastrales, sujeto a las formalidades técnicas y reglamenta-
rias que se fijen localmente.
La "determinación", como actividad primigenia en rela-
ción con los soportes físicos de los inmuebles en las dife-
rentes jurisdicciones territoriales de nuestro país, si bien no
ha desaparecido está en vías de extinción. Esto así, por lo
menos, respecto de aquellas cuyas parcelas y los títulos de
adquisición que alcanzaron registración inmobiliaria defini-
tiva tuvieron su origen en un documento cartográfico regis-
trado por el organismo catastral competente.
Respecto de aquellas jurisdicciones provinciales en
cuyas dependencias catastrales no esté registrada la situa-
ción parcelaria de la totalidad de los inmuebles de sus
respectivas demarcaciones, corresponde que su Adminis-
tración pública le ponga remedio con sus propios recur-
sos, para cuya integración no debe apelar al aporte de los
particulares, cualquiera que sea el procedimiento que em-
plee.
De lo contrario se estaría imponiendo la obligación ge-
nérica de obtener la predicada determinación, lo que provo-
caría, entre otros efectos, una ineficacia incausada de los
títulos de adquisición otorgados por escritura pública, en
cuanto a los inmuebles que tienen como objeto -presupo-
niendo defectos en su conformación- sin advertir que legal-
mente se han arbitrado recursos para resolver problemas
relativos a su deslinde o a la composición de su superficie.
Las estadísticas no son demostrativas de la existencia de un
número atendible de tales conflictos.
En orden a asegurar aquella determinación se debe re-
cordar que, cuando la adquisición está condicionada al dic-
tado de la sentencia que haga lugar a la usucapión tramita-
da, es un requisito indispensable para obtenerla contar con
la representación gráfica del espacio físico que se pretende,
intervenido por la dependencia competente.
Dentro de este campo de las representaciones gráficas

de los inmuebles, existe otra considerable cantidad de su-
puestos en que éstas son previas al otorgamiento de actos
jurídicos que los tengan por objeto material del derecho de
que se trate. Así ocurre con respecto a edificios cuyas uni-
dades se afectarán al régimen de la propiedad horizontal
(ley 13.512), para la subdivisión en lotes que se vendan a
plazos (ley 14.005) y para la subdivisión de inmuebles al-
canzados por el régimen prehorizontal (ley 19.724).
Distinta es la "determinación" como actividad encami-
nada a la actualización de los datos registrados, episodio
que se justifica porque la expedición del certificado catas-
tral -al que se refiere el cap. III de la ley- debe revelar la
situación presente del inmueble de que se trate, contribu-
yendo así a la seguridad en el tráfico.
La calidad de "autorizados" que la ley les atribuye a
"los profesionales con incumbencia en la agrimensura" se
condice con la habilitación que por su especialización se
les confiere, despojada de toda otro connotación que aquél
término pueda sugerir. La ejecución de las intervenciones
que la ley les asigna a estos profesionales constituyen ope-
raciones técnicas propias de su pericia, las que deben ser
íntegras, precisas y confiables (arg. art. 90, ley 26.209)21.
La "constitución" del estado parcelario depende de la
registración del contenido de los documentos correspondien-
tes, dando así cumplimiento al principio de especialidad o
determinación objetiva, con referencia a la parcela o uni-
dad catastral, por tratarse de un registro real.
Desde la misma preceptiva legal la registración es cons-
titutiva del estado parcelario de un inmueble, la que se man-
tendrá invariable hasta que se la deba modificar por decisión
de su titular, rogación mediante, o como resultado de verificar
su subsistencia y, a partir de esta última, por el vencimien-
21
"Es destacable la eliminación del calificativo de oficial público atri-
buido a los agrimensores y de la calidad de instrumento público que se les
otorgaba a los planos de su autoría, dando término al conflictivo rechazo
que había provocado su inclusión en la ley 20.440 y en posteriores proyectos
regulatorios de la materia catastral" (FRicx, disertación en Primera Conferen-
cia Nacional y Primer Simposio Internacional de Catastro, La Plata, 27 y 28
de mayo de 2004, p. 145).
774 DERECHOS REALES
to del plazo legalmente asignado al relevamiento planimé-

trico que tuvo lugar. Es evidente que, aun para el propio
organismo catastral, la mencionada registración es inestable.
Esta precariedad no contradice el efecto primordial de
la configuración parcelaria, es decir, que sea previa y nece-
saria para posibilitar el tráfico jurídico de los inmuebles
por medio de su constitución, transmisión o modificación,
aunque termine privada de sentido final si ese tráfico no se
concreta. Por definición, el derecho real inmobiliario exige
la existencia del inmueble sobre el cual se ejercerá tal pre-
rrogativa jurídica, o sea que es indispensable contar antes
con su individualización material, función tipificante de
los catastros parcelarios como registros de cosas. En todo
caso, aquel carácter de constitutiva que la ley le asigna a la
registración, lo alcanzaría cuando la mutación jurídico-inmo-
biliaria se haya producido y tomado razón de ella en el re-
gistro de la propiedad.
Convengamos también que en la propia órbita del or-
ganismo catastral, la verificación de la subsistencia del es-
tado parcelario le resta permanencia a la registración y, de
algún modo, relativiza la constitutividad asignada.
El último párrafo del art. 7° dispone: "La registración
no subsana ni convalida los defectos de los documentos".
Este aspecto de la norma está consustanciado con la califi-
cación que le compete a la dependencia catastral, la que se
limitará a verificar el cumplimiento de las formas extrínse-
cas de la documentación registrable porque está fuera de sus
incumbencias el relevamiento territorial propiamente dicho.
Esta última es una intervención reservada a los profesio-
nales habilitados (agrimensores) por su probada idoneidad
para llevarlas a cabo, responsables de la documentación
suscripta (arts. 6° y 9°, ley 26.209). Si la calificación de
la documentación cartográfica presentada a registrar fuera
de tal modo sustancial que incluyera controlar la mensu-
ra llevada a cabo, se provocaría un dispendio de la actividad
catastral y un desconocimiento de la competencia de la que
se supone dotado el profesional interviniente.
El alcance de lo que establece el art. 8° tiene vincula-
ción con nuestra lectura sobre los aspectos funcionales de
la "determinación" y está directamente condicionada por la
expedición del certificado catastral a los efectos de acredi-

tar el estado parcelario.
Como lo afirmamos, si la actualización de los datos re-
gistrados por el catastro es un imperativo a los efectos de
garantizar la seguridad en el tráfico de los objetos inmobi-
liarios, la última registración que conste en su base de da-
tos estará sujeta a la vigencia que se le atribuya a la veri-
ficación de la subsistencia de los estados parcelarios, haya
ocurrido o no esta última.
No debería ser de otro modo, porque, de lo contrario,
se soslayaría la debida actualización de la "determina-
ción" primigenia evitando que la registración convierta al
organismo catastral en un mero archivo22.
El documento que acredita la subsistencia del estado
parcelario difiere del cartográfico por el que se configuran
nuevas parcelas sin emplazamiento en el catastro parcela-
rio. El documento cartográfico que revela la existencia de
estas nuevas unidades parcelarias debería tener una inscrip-
ción provisoria hasta que se haya consumado su titularidad
jurídica y la inscripción del título que la acredita por el re-
gistro inmobiliario.
La configuración parcelaria es previa a la posibilidad
del tráfico jurídico sobre la parcela resultante, pero a la vez
carecería de sentido final si no llegara a constituirse el respec-
tivo derecho real. La armonización del caso deriva en que, a
la espera de su consumación y, simultáneamente, proveyen-
do a la individualización objetiva que debe preceder a dicha
constitución, debe procederse a la registración catastral,
pero no con carácter definitivo sino tentativo o precario,
que opere a la manera de un anticipo de la potencial ins-
cripción definitiva, la que tendrá lugar luego de constituido
el derecho real y registrada la titularidad en el registro de
la propiedad.
Para la verificación de la subsistencia la ley establece
los procedimientos técnicos que se deberán emplear (art.
9°), del mismo modo que lo hace respecto de los "objetos
22
RODRÍGUEZ ALVAREZ, disertación, Primera Conferencia Nacional y Pri-
mer Simposio Internacional de Catastro, La Plata, 27 y 28 de mayo de 2004,
p. 51.
776 DERECHOS REALES
territoriales legales que no constituyen parcelas conforme

el art. 50 de la presente ley" (art. 10). La mensura aparece
como el único procedimiento que permitirá aquella verifica-
ción o la determinación de estos últimos desde que, si nunca
fue mensurado ese objeto territorial, ningún método alter-
nativo podría alcanzar los niveles de precisión exigidos le-
galmente23.
Para finalizar, corresponde señalar que en el art. 17 de
la ley, ubicado en el cap. VI relativo a las "Disposiciones
complementarias o transitorias", se establece una metodolo-
gía "gradual y progresiva" para que los organismos catas-
trales de cada jurisdicción apliquen las normas referidas a
la constitución del estado parcelario y su registración, ajus-
tándose a la función que les es propia'''.
§ 422. -
OPORTUNIDAD PARA OBTENER EL ESTADO PARCELARIO.
La confección del estado parcelario, preludio técnico nece-
sario para alcanzar la certificación catastral, debería ser un
ejercicio previo, por caso, al acto de celebrar operaciones
inmobiliarias. De tal forma, en las tratativas preliminares
los interesados tendrán noticia de las diferencias que se hu-
bieren detectado entre el estado parcelario y los anteceden-
tes registrados por el catastro y podrán arbitrar los medios
necesarios para regularizar la situación.
§ 423. FINALIDAD PUBLICITARIA Y ALCANCE DEL CERTIFICADO

CATASTRAL. Esta ley es-
ACTOS PARA LOS QUE ES OBLIGATORIO. -
tructura la publicidad de los datos registrados por el orga-
nismo catastral, utilizando como medio la certificación que
refiere el art. 11, la que se expedirá "en la forma y condi-
ciones que establezcan las legislaciones locales". Para la
expedición debe estar asegurada la vigencia de su previa
"determinación".
Se reitera que la certificación parcelaria es sólo condu-
cente a la publicidad de la determinación de los inmuebles
23
glamentación adecuada, SJA, 16/5/07, p. 12.
24
glamentación adecuada, SJA, 16/5/07, p. 8, con cita de ROCA SASTRE sobre el
valor probatorio de la certificación catastral.
y que, por lo tanto, carece de energía probatoria de la legi-

timación sustantiva. No obstante, su procedencia es com-
prensible a los efectos de la mutación jurídica de los dere-
chos reales que tengan como objeto a los inmuebles, por
cuanto contiene información suficiente sobre el soporte fí-
sico territorial de tales derechos.
Con ese propósito, el art. 12 establece cuáles son los ac-
tos jurídicos para cuyo otorgamiento será necesario contar
previamente con la certificación catastral habilitante preci-
sando que se trata de los que constituyen, transmiten,
declaren o modifiquen derechos reales sobre inmuebles.
El contenido de la certificación será referenciado en la es-
critura pública que sirva de continente al acto jurídico que se
otorgará o en el documento legal correspondiente. Entre
otras especificaciones corresponderá mencionar: a) la no-
menclatura de la parcela y su número de partida inmobi-
liaria; b) descripción de la parcela, medidas lineales y de
superficie, su ubicación y linderos, y c) información consig-
nada sobre eventual multiplicidad de inscripciones; restric-
ciones y permisos o concesiones administrativas; afectación
por expropiación; restricciones u otras limitaciones impues-
tas al inmueble; radicación de juicios de usucapión, etcétera.
Esta norma pone en evidencia la necesaria comunica-
ción que debe existir entre el catastro parcelario y el regis-
tro de la propiedad, para que la realidad física actualizada
sea aprehendida por el derecho. Además, confirma la deli-
mitación de las respectivas funciones registrales, o sea, de
cosas y de documento o títulos respectivamente, y descarta
cualquier tipo de interferencia entre ellos".
§ 424. ACTOS PARA LOS QUE NO SE EXIGE LA CERTIFICACIÓN

CATASTRAL. -La certificación catastral no será requerida a los
efectos de inscribir en el registro de la propiedad "la can-
25
MOLINARI° señaló: "En realidad debemos llegar a la conclusión que
entre catastro físico y los registros de la propiedad locales debe existir una
estrecha correlación a efectos que el intercambio de los datos entre uno y otro
se produzca en forma simultánea con las registraciones y anotaciones que
cada uno de ellos practique con relación a las fincas" [Del derecho registral y
del derecho registral inmobiliario, en MOLINARIO (dir.), "Curso de derecho regis-
tral inmobiliario", ap. II, p. 33].
778 DERECHOS REALES
celación de derechos reales, y constitución de bien de fami-

lia, usufructo, uso y habitación, e inscripción de embargos
y otras medidas cautelares". Se explican estas excepciones
por los contenidos de los actos llevados a registrar, caracte-
rizados todos ellos por el mantenimiento de las titularida-
des que surgen de los respectivos asientos, lo que justifica
que no sea necesario acreditar el estado parcelario actuali-
zado de los inmuebles de que se trate.
§ 425. LA OBLIGACIÓN DE EXPEDIR EL CERTIFICADO CATASTRAL.

El art. 13, ratificando la correspondencia funcional que
debe existir entre el registro catastral y el de la propiedad
inmueble, dispone: "A los efectos de las inscripciones de los
actos citados en el art. 12 de la presente ley en el registro
de la propiedad inmueble, se acompañará a la documen-
tación correspondiente el certificado catastral, sin cuya pre-
sentación no procederá la inscripción definitiva".
El obstáculo que esta norma le impone a la inscripción
definitiva de los títulos que contengan la constitución, mo-
dificación o transmisión de derechos reales sobre inmue-
bles, consiste en el carácter obligatorio que tiene el organis-
mo catastral de expedir el certificado que se le solicite a
tales efectos.
Pero se podrá suspender su expedición, por el plazo que
las reglamentaciones locales establezcan, cuando el estado
parcelario no se hubiera constituido y registrado, o esté
vencido el plazo que se le otorgue a su subsistencia, a fin
de lograr que se remedien ambas observaciones para luego
dar curso a su emisión. Se procederá de igual manera, en
caso de que se haya rechazado el estado parcelario, por
existir discrepancias entre esta realidad física territorial y las
constancias registradas. En tal sentido nos adherimos al
criterio de que el certificado catastral "siempre debe ser ex-
pedido", se trate de inmuebles sometidos al régimen del do-
minio común o al de la ley de propiedad horizontal (ley
13.512), aun cuando el relevamiento parcelario denunciara
la existencia de modificaciones de hecho respecto de la do-
cumentación registrada en el organismo catastral.
Una de las funciones de estos organismos consiste en
advertir a los contratantes sobre la existencia de variaciones
que de otro modo no podrían conocer. Además, la even-

tual negativa a expedir el certificado catastral entraría en
pugna con lo establecido en los arts. 2513 y 2514 del Cód.
Civil, sin energía suficiente para impedir el otorgamiento
del acto para el que fue requerido'.
Si bien la hipótesis de que el certificado no se expida
resulta extraña en la estructura de la ley, la inscripción por
el Registro de la Propiedad del título que se otorgue debe-
ría estar condicionada a que en él conste aquella falta de
expedición.
§ 426. El art.
ATRIBUCIÓN DE LA INCUMBENCIA VALUATORIA. -
14 de la ley le asigna a los organismos catastrales de cada
jurisdicción determinar, a los fines fiscales, la valuación par-
celaria de su territorio; ello permitirá incorporarle a la parce-
la ese dato calificado como "complementario" (art. 5°, inc. a,
ap. II).
La metodología valuatoria es la suma de las operacio-
nes necesarias para determinar el valor de las parcelas a los
efectos tributarios (lato sensu). Esa metodología, reserva-
da a la decisión del organismo competente y con arreglo a
esta ley marco, debe contar con una base técnica que no
afecte la equidad fiscal27.
§ 427. SOBRE LA METODOLOGÍA VALUATORIA PARA DETERMINAR

EL VALOR FISCAL DE LAS PARCELAS. - Para apreciar el valor de las
parcelas es usual tener en cuenta la existencia de mejoras
indicativas de su aprovechamiento, identificadas aquéllas en
los edificios, estructuras, obras accesorias, instalaciones, cul-
tivos, etc., introducidos en la parcela. Por aplicación de este
criterio las parcelas se dividen en baldías, edificadas o some-
tidas al régimen de la ley 13.512 de propiedad horizontal.
Respecto de las primeras, generalmente la valuación fis-
cal básica será equivalente al valor de la tierra o a la su-
26
RODRÍGUEZ ALVAREZ,disertación en Primera Conferencia Nacional y
Primer Simposio Internacional de Catastro, La Plata, 27 y 28 de mayo de
2004, p. 50; MARINELLI, 4, p. 121.
27
JuzglalnstContAdm n° 2 La Plata, 17/2/04, "San Jorge S. C. A. c/pro-
vincia de Buenos Aires", Supl Adm 2004 (noviembre); GRECCO, Vías de hecho
administrativas, LL, 1980-C-1207.
780 DERECHOS REALES
matoria de este valor y el de las accesiones introducidas.

Cuando se trate de unidades sometidas a la ley de propie-
dad horizontal, su valuación fiscal debería ser igual a la
suma del valor del sector de aprovechamiento independien-
te y el proporcional que le corresponda a la unidad sobre el
dominio común.
La determinación del valor suelo y de las accesiones
puede originarse en la fijación de valores unitarios básicos
establecidos a partir de una valuación general inmobiliaria
de la jurisdicción de que se trate. Los valores unitarios bá-
sicos pueden actualizarse por efecto de circunstancias eco-
nómicas de corte nacional o local que la justifiquen.
Al valor del suelo urbano, suburbano o sus equivalentes
de igual modo que al rural o subrural, se lo puede corregir
por aplicación de coeficientes de ajuste. En las parcelas
ubicadas en las plantas rural y subrural, sus edificios, insta-
laciones complementarias y cualquier tipo de mejoras pue-
de ser motivo de justiprecio particular.
§ 428. INTERVENCIÓN DEL CONSEJO FEDERAL DEL CATASTRO

El art. 16 de la ley le confiere al Consejo Fe-
EN LA MATERIA. -
deral del Catastro (de cuya creación se ocupa el art. 15) un
protagonismo relevante en la coordinación de las metodolo-
gías valuatorias, ello así con el propósito de que se alcance
un único criterio y que del mismo se le participe a los orga-
nismos de recaudación tributaria de todo el país.
a) CREACIÓN DEL CONSEJO FEDERAL DEL CATASTRO.Este Con-
sejo existe de hecho y funciona ininterrumpidamente desde
el año 1958 integrado por las direcciones provinciales de
catastro y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De ma-
nera que la creación dispuesta por esta norma tiene como
propósito darle respaldo legal a su existencia.
Siguiendo estos antecedentes formarán parte de él aque-
llos organismos a los que se refiere el art. 1' de la ley, quie-
nes deberán consensuar las normas estatutarias que regirán
su organización y funcionamiento.
b) Además de coadyuvar al cum-
INCUMBENCIAS ATRIBUIDAS.
plimiento de las finalidades a las que se refiere el art. 1° de
la ley y sin perjuicio de las demás que se disponga por las
legislaciones locales, actuará como recipiendario de las con-

tribuciones que reciba de cada una de las autoridades loca-
les con el fin de alcanzar una adecuada implementación de
políticas e información territorial, una mejor administra-
ción del territorio, y la optimización del desarrollo sustenta-
ble. Éstas son las directivas que indica el art. 16 de la ley.
C) DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS O TRANSITORIAS. Por el
mencionado art. 16 se sugiere la intervención del Consejo
Federal del Catastro a fin de que las provincias y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires accedan a la implementación de
"políticas territoriales, a la administración del territorio, al
gerenciamiento de la información territorial y al desarrollo
sustentable, en concordancia con el rol que compete al ca-
tastro como un componente fundamental para la infraes-
tructura de datos espaciales del país". Finaliza esta norma
estableciendo que "el Consejo Federal del Catastro contri-
buirá a coordinar las metodologías valuatorias con la finali-
dad de unificar criterios, destinados a informar a los orga-
nismos tributarios pertinentes en toda la Nación".
Será gradual y progresiva la aplicación de las disposi-
ciones que conciernen a la constitución del estado parcela-
rio y a su registración, según las determinaciones que adop-
ten los organismos catastrales de cada jurisdicción (art. 17).
Finalmente se establece que esta ley es complementaria
del Código Civil y que se derogan las leyes 20.440, 21.848 y
22.287.
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ÍNDICE ALFABÉTICO
(Los números remiten a los parkgrafos)
A legitimación activa (supuestos es-

peciales): 302.
Abandono cesionario: 302, a.
de cauce: 57, a; 95, a, 5. comprador a quien se hizo tra-
de cosa mueble: 66. dición: 302, b.
de inmueble en el régimen horizon- condómino: 302, e.
tal: 139, d. el plenario "Arcadini": 302, b.
de medianería: 120. heredero: 302, c.
Abuso del derecho en la medianería: legatario: 302, d.
127, e, f y h. legitimación pasiva: 303.
Accesión objeto: 304.
adjunción, mezcla y confusión: 57, e. poseedor: 303, a.
aluvión: 57, a. supuestos especiales: 303, c.
animales domesticados: 57, d. el privilegio del locador: 303,
avulsión: 57, b. c, 2.
edificación: 57, c. reivindicación contra el here-
siembra o plantación: 57, c. dero: 303, c, 3.
Acción venta de un inmueble al con-
confesoria: 311. tado: 303, c, 1.
ámbito: 312. tenedor: 303, b.
carga de la prueba: 315. de restitución: 46, c, 1.
efectos: 316. de turbación en el derecho real de
el caso del anticresis: 245, a.
acreedor hipotecario: 313, b. de usucapión: 280, b.
condómino: 313, a. de división: 111, b.
legitimación pasiva: 314. expropiatoria: 89, f.
de cobro de medianería: 125; 127, j negatoria: 317.
y k. ámbito: 318.
de deslinde: 115. efectos: 322.
de despojo: 46, b, 2. ejercicio por el condómino: 319, b.
en el derecho real de anticresis: el caso del acreedor hipotecario:
245, a. 319, a.
de manutención: 46, b, 1. inversión de la carga de la prue-
de obra nueva: 134, e. ba: 321.
de reivindicación: 300. legitimación pasiva: 320.
ámbito: 301. Acciones posesorias
en el derecho real de prenda: contra la turbación: 46, 13.
237, a. naturaleza jurídica: 44.
802 INDICE ALFABÉTICO
objeto: 43. Aluvión: 57, a.

prescripción: 47, c. Andamios; instalación: 61, a, 4.
procedimiento: 47, a, b.
Animales
Acreedor hipotecario: 313, b; 319, a. domesticados: 57, d.
Acreedores que recuperan su libertad: 65.
anticresista: 245, f. Anotación hipotecaria: 223.
derecho: 187.
Anticresis
Actos
de mera voluntad y de simple tole- accesoriedad: 242, c.
rancia: 256. acciones de turbación y despojo:
posesorios 245, a.
cementerios: 158. capacidad para la constitución del
cuestiones de prueba: 13, a. derecho: 241.
distintos modos de adquirir: 28, carácter: 242.
c, 3. cargas; imputación: 245, f.
prescripciones: 280. compensación de los gastos y mejo-
presunciones: 13, a. ras: 245, f.
usufructo: 173, e. convencionalidad: 242, b.
Acueducto; servidumbre: 204. deberes del acreedor anticresista:
245, f.
Adjunción, mezcla y confusión: 57, e. definición legal: 240.
Administración de condominio: 110. derecho
Adquisición del dominio a la percepción de los frutos y su
accesión: 57. valor: 245, b.
apropiación: 55. a la venta judicial: 245, d.
concepto general: 54. de restitución: 245, c.
especificación: 56. de retención; indivisibilidad: 245, c.
imprescriptibilidad: 127, b. derechos del acreedor; su oponibili-
por usucapión: 281. dad: 245, e.
tradición traslativa: 58. especialidad en cuanto al objeto:
Aeronaves: 60, d; 105, b. 242, d.
estipulaciones prohibidas: 243.
Aguas
arroyos: 95, b. extinción del derecho real: 245, h.
camino de sirga: 60, c; 95, a, 4. forma instrumental: 243.
canales: 95, d. frutos, percepción e imputación:
cauce abandonado: 57, a; 95, a, 5. 245, b.
cursos: 95. gastos y mejoras; compensación:
dormidas: 98. 245, f.
importancia: 90. generalidades: 240.
lagos y lagunas: 98. imputación de las cargas: 245, f.
legislación: 92. indivisibilidad en el derecho de re-
manantiales: 96. tención: 245, c.
marítimas: 55, d; 93. legitimación activa: 241.
naturaleza jurídica: 91. mejoras y gastos; compensación:
pluviales: 94. 245, f.
ríos: 95, a. naturaleza jurídica; controversia:
servidas: 61, e, 2. 242, a.
servidumbre oponibilidad de los derechos del
de los predios ajenos: 205. acreedor anticresista: 245, e.
de sacar aguas: 206. propiedad del inmueble: 241.
subterráneas: 97. relaciones del acreedor con el in-
torrentes: 95, c. mueble: 245.
vertientes: 96. requisitos: 242.
INDICE ALFABÉTICO 803
responsabilidad del acreedor anti- requisitos: 102, b.

cresista: 245, g. usucapión: 275; 276.
situaciones especiales: 244. Buques: 105, a; 214.
tácita: 244.
Apreciación de buena fe: 307, c.
Apropiación
caza: 55, c. Camino de sirga: 60, c; 95, a, 4.
cosas sin dueño y abandonadas: 55, Canales: 95, d.
a. Carga de la prueba: 315; 321.
pesca: 55, d.
tesoros: 55, e. Cargas
en la medianería: 127, e, f y h.
Árboles y arbustos; plantación: 61, d. reales: 109, d.
Arroyos: 95, b. Catastro
Automotores: 105, c; 106, c, 1. alcance y ámbito de aplicación de
Avenamiento; servidumbre: 205, c la ley: 377.
antecedentes legislativos: 375.
Avenimiento; expropiación: 89, f. certificado
Avulsión: 57, b. no obligatorio: 387.
obligatorio: 386 y 388.
B competencia: 378.
Consejo Federal de Catastro: 391.
Barrios cerrados Finalidades: 380.
comercialización de las unidades: parcela: ver Parcela.
168, b. policía inmobiliaria catastral: 381.
concepto legal: 167. Cauce abandonado: 57, a; 95, a, 5.
convalidaciones: 168, b. Causas de extinción del dominio: 62.
diferencias con los clubes de cam- Caza: 55, c.
po: 168, b.
jurisprudencia: 169. Cementerios
localización: 168, b. públicos
normas de aplicación: 166. acción de partición: 160.
subdivisiones admitidas: 167. inembargabilidad de los supulcros:
159.
Bien de familia naturaleza jurídica: 157.
actos de administración: 358. prescripción: 158.
beneficiarios: 353, b. publicidad registral: 161.
concepto: 352. privados: 162 a 165.
dueño constituyente: 353, c; 355. comodato: 163, b.
desafectación: 359. condominio: 164, e.
imprescriptibilidad: 357, c. constitución de derechos
inenajenabilidad: 357, b. personales: 163.
naturaleza jurídica: 353. reales: 164.
requisitos contrato innominado: 163, d.
del constituyente: 355. dominio: 164, a.
del inmueble: 354. habitación: 164, d.
Boleto de compraventa: 23. introducción: 162.
contrato; legislación: 146. locación: 163, a.
ocupación: 288. propiedad horizontal: 164, f.
requisitos: 102, b. sociedad: 163, c.
Buena fe uso: 164, c.
usufructo: 164, b.
apreciación: 307, c.
posesión: ver Posesión de buena fe. Cerco o pared divisoria: 122, c.
reivindicabilidad: 307, c. Cerramiento forzoso: 123.
804 ÍNDICE ALFABÉTICO
Cesión de uso y habitación: 187. Consumo o destrucción de la cosa:

Cesionario; legitimación: 302, a. 63.
Clasificación de dominio: 52. Contenido del dominio: 51.
Clubes de campo Cónyuge supérstite: 188.
características básicas: 167, a. Cosas
concepto legal: 167. abandonadas (res derelictae): 55, a.
diferencias con los barrios cerra- ajenas (disfrute): 170; 171.
dos: 168, b. clasificación: 2, b, 1 a 7.
encuadre jurídico: 168. comprendidas en una sucesión: 265.
entidad jurídica: 167. concepto: 2, b.
equipamiento: 167. consumo: 63.
jurisprudencia: 169. cuasiusufructo: 182.
localización: 167. destrucción: 63.
nociones previas: 166. fuera de comercio: 64.
restricciones de venta: 167. muebles
servidumbre de uso: 167. abandono: 66.
traspaso de los bienes: 167. accesorios: 103, b.
Cobro de medianería: 125; 127, j y k. adquisición: 101.
Código Aeronáutico: 60, d; 105, b. aeronaves: 105, b; 214.
Código de Minería: 208. antecedentes: 99.
apropiación: 55.
Compensación de gastos y mejoras: automotores: 105, c; 106, c, 1.
245, f. buena fe (requisito): 102, b.
Comunidad hereditaria: 107, d. buques: 105, a; 214.
Concepto de obra nueva: 46, d. comparación con otros institutos:
Condominio normal 230.
acción de división: 111, b. concepto y clasificación: 2, b, 1.
administración: 110. cuasiusufructo de crédito: 183.
caracteres: 107, b. deber de exhibición: 33, a.
comunidad hereditaria: 107, d. del dominio público: 103, a.
concepto: 107. desprendimiento voluntario: 100,
conclusión: 111. a.
constitución: 107, c. equinos de pura sangre: 105, e;
definición: 107, b. 106, c, d.
partición especificación: 56.
del uso o provisional: 111, c, 4. mala fe: 25, b, 1.
normas, efectos, formas: 111, c. naturaleza jurídica de la adquisi-
Condóminos ción: 101.
acción no robadas ni perdidas: 102, c.
confesoria: 313, a. objetos reivindicables y no reivin-
negatoria: 319, b. dicables: 304.
cargas reales: 109, d. perdidas: 100, b; 103, e.
facultades: 108. poseedor de mala fe: 106, a.
insolvencia: 109, c. posesión: 102, a.
obligaciones y responsabilidades: 109. prescripción adquisitiva: 106.
protección de la tenencia: 46.
Confusión de límites: 115. registrables: 103, c.
acción de deslinde: 116. reivindicación de cosa robada o
deslinde perdida: 104.
extrajudicial: 117. resolución; efectos: 83.
judicial: 118. restitución: 310, a, 1.
facultades del juez: 118, a. robadas o abandonadas: 100, b;
Conservación de la posesión: 30. 103, e; 105.
Constituto possessorio: 28, e; 31, b, 2. semovientes: 105, d.
subadquirente: 106, b. extinción: 367.

susceptibles de usucapión: 259. indivisibilidad: 362, b.
título oneroso: 102, c. naturaleza jurídica: 360.
títulos de crédito: 103, d. obligación del propietario de la
tradición: 28, c, 3. cosa respecto del retenedor:
usufructo: 172. 361, b.
objeto del juicio: 280, b, 2. relaciones del retenedor
pérdidas; régimen: 55, b. despojantes: 366, b, 3.
sin dueño (res nullius): 55, a. el objeto retenido: 366, a.
registrables: 103, c; 105. otros acreedores: 366, b, 2, a.
susceptibles de usucapión: 259. sucesores singulares: 366, b, 1.
Créditos (usufructo): 183. terceros: 366, b.
requisitos: 361.
Cuasiusufructo situaciones de su ejercicio: 365.
concepto y origen: 180. supuestos en los que
cosas sobre las cuales puede recaer: no procede: 364.
182. se admite: 364.
de créditos: 183. tenencia de una cosa ajena: 361, a.
naturaleza jurídica: 181. vínculo entre la cosa retenida y
su legislación en nuestro Código: el crédito: 361, c.
181. de los acreedores: 187.
universal: 184. de los particulares sobre los ríos: 95,
Cuasiposesión: 12. a, 3.
del locatario: 8, a.
del primero que construye: 124.
D
real
Daño temido: 46, e. adquisición, transmisión y pérdi-
Deber de exhibición: 33, a. da: 9.
clasificación: 5.
Declaración de utilidad pública: 89, a. comparación con los derechos per-
Defensa privada: 46, a. sonales: 6.
Denuncia de daño temido: 46, e. concepciones: 3, b.
de anticresis: ver Prenda.
Depreciación monetaria: 127, i, 2. de superficie forestal
Derecho adquisición del derecho; forma:
administrativo: 60, a. 249, f.
de adquirir la medianera: 127. antecedentes: 246, a.
de autor: 8, b, 2; 392. artículo 2614 del Código Civil:
ámbito de aplicación: 394. 246, d.
derecho moral: 399. calificación de los derechos re-
duración: 396. sultantes: 249, d.
facultades de orden patrimonial: carácter excepcional del régi-
395. men: 249, c.
inscripción registral: 397. causal de extinción: 249, h, 1.
naturaleza jurídica: 393. concepto legal: 249, a.
objeto: 393. condición resolutoria como cau-
protección civil y penal: 398. sal de extinción: 249, g, 3.
titulares: 395. constitución
de elevar y de construir el muro derecho real de garantía por
medianero: 125, c y d. el superficiario: 249, g. 4.
de retención derechos personales: 249, e.
accesoriedad: 362, a. cumplimiento de condición re-
acreedor retentista: 365. solutoria: 249, g. 3.
caracteres: 362. como causal de extinción:
concepto legal: 360. 249, h, 3.
creación del derecho: 249, a. las desmembraciones del dominio:

deberes del superficiario: 249, 171.
g. Derechos intelectuales
defensa del derecho del super- derechos de autor
ficiario: 249, g, 2. derecho moral: 399.
derecho de garantías duración: 396.
constitución por el superficia- inscripción registral: 397.
rio: 249, g, 4. protección civil y penal: 398
proyectado: 246, b. titulares: 395.
destrucción de lo plantado; cau- marcas y designaciones
sal de extinción: 249, k. carácter atributivo: 418.
disposición jurídica por el su- clases: 417.
perficiario: 249, g, 1. concepto: 416.
efectos de la extinción confundibilidad de signos marca-
causales del art. 9°: 249, i, 2. rios: 423.
en general: 249, i, 1. designaciones: 419.
enajenación duración del derecho: 424.
facultad: 249, e. extinción; nulidad: 427.
límites a la facultad: 249, e. registro; trámite: 422.
especialidad en el objeto: 249, signos registrables y no registra-
c. bles: 421.
estructura de la ley: 248. tutela penal y civil: 426.
examen de la regulación legal: modelos y diseños industriales
249. concepto: 411.
extinción; causales no enume- régimen legal: 412.
radas: 249, h y j. tutela civil y penal: 415.
facultades del superficiario: 249, patentes de invención
g. cesión; licencias: 406.
goce de la cosa por el superfi- concesión; duración: 405.
ciario: 249, g, 1. concepto de invención patentable:
legislación comparada: 246, c. 401.
naturaleza jurídica del derecho: inventos extranjeros: 404.
249, a. modelos de utilidad: 410.
no uso como causal de extin- patentes farmacéuticas: 409.
ción: 249, h, 5. tutela penal y civil: 407 y 408.
obligaciones a cargo del super- Desagüe; servidumbre: 205, b.
ficiario: 249, g, 3.
objetivos de la ley: 247. Designaciones: 8, b, 5; 419.
pacto comisorio: 249, g, 3. caducidad: 424.
registración: 249, f. confundibilidad de los signos: 423.
renuncia expresa: 249, h, 1. duración del derecho: 424.
sujetos que intervienen: 249, b. extinción: 427.
tiempo; límite: 249, d. marcas de defensa: 424.
transmisión de su derecho por naturaleza jurídica: 420.
el superficiario: 249, g, 2. nulidad: 427.
uso de la cosa por el superfi- oposición: 422.
ciario: 249, g, 1. registrables y no registrables: 421.
vencimiento del plazo: 249, h, 2. registro: 422.
definición legal: 3, a. trámite: 422.
obligación pasiva universal: 3, b, 2. tutela civil: 426.
tutela penal: 425
Derechos
intelectuales: 8, b. Deslinde: 117, 118.
reales de disfrute sobre la cosa ajena Desmembraciones del dominio: 170;
concepto y enumeración: 170. 171.
Desposesión fiduciario: 52, c; 67 a 78.
acción reivindicatoria: 237, a; 300; imperfecto: 52, c; 67 a 78.
301. modos de adquisición: 54.
acciones: 46, c; 176, e. origen y evolución histórica: 48.
capacidad: 231, c. presunción de plenitud o perfección:
despojantes: 366, b, 3. 52, c, 3.
distintos modos: 28, b. propiedad y dominio: 49.
mala fe: 25. readqusición: 89.
perdida: 31, a, 4, y b, 2. regularización: ver Regularización del
poseedor; legitimación pasiva: 303, a. dominio.
retenedor: 366, b, 3. restricciones y límites: 59.
supuestos de reivindicación: 302. revocable: 52, c; 79 a 86.
acciones: 86.
Destrucción o consumo de las cosas: concepto: 79.
63 diferencias con el fiduciario: 80.
Domicilio conyugal: 188. facultades del titular: 82.
Dominio readquisición: 84.
adquisición resolución: 83.
accesión: 57. revocación: 85.
aluvión: 57, a. situaciones que no lo importan:
animales domesticados: 57, d. 81.
apropiación: 55. título suficiente: 9, b; 58.
caza: 55, c. tradición traslativa: 58,
clasificación: 54, b. Drenaje; servidumbre: 205, c.
concepto: 54.
cosas
perdidas: 55, b. E
sin dueño y abandonadas: 55, a.
edificación: 57, c. Edificación
enumeración: 54, a. casos no previstos en el Código: 57,
especificación: 56. c, 7 y 8.
pesca: 55, d. corrimiento de línea municipal:
plantación: 57, c. 89, k.
tesoros: 55, c. siembra o plantación: 57, c.
tradición traslativa: 58. Ejecución de hipotecas
caracteres: 51. competencia: 229, b.
clasificación: 52. entrega de la tenencia: 229, c, 3, b.
contenido: 51. estado de ocupación: 229, c, 3, a.
definición legal: 50. intervención notarial: 229, c, 3.
desmembración: 170; 171 intimación bajo apercibimiento: 229,
extensión: 53. c, 3, a.
extinción lanzamiento: 229, c, 3, b.
abandono de cosa mueble: 66. naturaleza de la acción: 229, a.
animales que recuperan su liber- procedimiento: 229, c.
tad: 65. protocolización de las actuaciones:
causas: 62. 229, c, 3, d.
cosa fuera de comercio: 64. régimen
destrucción o consumo total de común: 229, c, 2.
la cosa: 63. especial: 229, c, 2.
en la expropiación: 89, g. transferencia de la tenencia: 229, c,
facultades 3, e.
jurídicas: 51, a, 3. venta en público remate: 229, c, 3,
materiales: 51, a, 1. c.
Esparcimiento; área: 167. F

Especialidad Facultades
en el derecho real de adquirir medianería: 127, b.
de anticresis: 242, d. de los condóminos: 108.
de hipoteca: 213, 5. del juez: 118, a.
de prenda: 231, c.
objetiva en propiedad horizontal: ver Fe pública: 325, h.
Propiedad horizontal. Fideicomiso: 77; 78.
Especificación: 56. Formas de las servidumbres: 193; 195.
Estatuto de propiedad horizontal: 136, a. Fosos, restricciones y límites: 61, a, 1.
Equinos de pura sangre: 105, e; 106, Frutos: 245, b.
c, 2. Fundo
Excavaciones, restricciones y límites: dominante: 199.
61, a, 1. sirviente: 200.
Excepción de prescripción: 280, a.
Expensas: 139, a y k. G
Expropiación: 87 a 89.
avenimiento: 89, f. Gastos; compensación: 245, f.
concepto: 87. Goteraje
dominio: 89, g. de los techos: 61, 1.
edificación; corrimiento de línea mu- servidumbre: 105, a.
nicipal: 89, k.
extinción del dominio del expropia-
do: 89, g. H
indemnizaciones: 89, f. Habitación del cónyuge supérstite:
inversa o irregular: 89, j. 188.
naturaleza jurídica: 88. Heredero; legitimación: 302, c; 303,
objeto: 89, d. c, 3.
ocupación temporánea: 89, e.
plazos: 89, h. Hipoteca
procedimiento para la acción: 89, f. accesoriedad: 213, a, 4.
retrocesión: 89, i. objeto de la obligación: 213, a, 4,
sujeto c.
activo: 89, b. requisito: 213, a, 4, b.
pasivo: 89, c. acto constitutivo
utilidad pública; declaración: 89, a. designaciones faltantes: 213, a, 7,
f.
Extensión requisitos: 213, a, 7, e.
de las servidumbres: 197. acreedores ejecutantes: 215, a.
del dominio: 53. antecedentes históricos: 210, b.
Extinción cancelación: 219, a y b.
de la servidumbre: 201. capacidad: 213, a, 1.
del dominio caracterización legal: 210, a.
abandono de cosa mueble: 66. concepción unívoca: 212.
animales que recuperan su anti- concepto: 210.
gua libertad: 65. constitución
causas de extinción absoluta y re- en el extranjero: 213, a, 7, g.
lativa: 62. por documentos distintos de la es-
cosas fuera de comercio: 64. critura pública: 213, a, 7, a.
destrucción o consumo total de simultaneidad: 213, a, 7, b.
la cosa: 63. conflictos de inscripciones hipoteca-
en la expropiación: 89, g. rias: 213, b, 1, b.
del usufructo: 179. constituida por un tercero: 213, a,
Extracción de minerales: 61, a, 1; 208. 2, b.
ÍNDICE ALFABÉTICO 809
convencionalidad: 213, a, 3. obligaciones naturales: 215, b.

dada en garantía: 213, a, 7, b. oponibilidad respecto de terceros:
derechos reales imperfectos: 213, a, 213, b.
2, a. pactos sobre la indivisibilidad: 213,
de tráfico y de seguridad: 228. a, 6, a.
del condómino: 213, a, 2, c. permuta de rango: 213, b, 2, c.
del propietario y deuda inmobilia- principio general que rige la con-
ria: 227. vencionalidad: 213, a, 3, a.
efectos: 213, b, 1, a; 215. promesa: 213, a, 3, c.
ejecución: 229, a y c. publicidad inmobiliaria: 213, b, 1.
acredores ejecutantes: 215, a. rango
en garantía convenios: 213, b, 2.
de obligaciones compartido: 213, b, 2, d.
condicionales o a término: 213, régimen legal de las garantías: 211.
a, 4, d. reinscripción: 213, b, 1, h.
eventuales: 213, a, 4, e. relación de causalidad hipotecaria:
extracontractuales: 213, a, 4, a. 213, a, 3, b.
de saldos deudores relaciones
apertura de crédito: 225, c. entre acreedor y deudor: 216, a y
cuenta corriente bancaria y mer- b
cantil: 225, a y b. entre acreedores y terceros po-
especialidad: 213, a, 5. seedores: 217, a y g.
estipulaciones que sujetan su efica- requisitos de fondo: 213.
cia: 213, a, 3, e. reserva de rango: 213, b, 2, a.
extensión: 214. sobre inmueble sometido a penden-
en cuanto al crédito: 214, b, 1 y 3. cia: 213.
en cuanto al objeto: 214, a, 1 y 6. sujeta a condición o plazo: 213, a,
extinción: 218, a y b. 3, d.
forma instrumental: 213, a, 7. teorías negatorias del carácter de de-
alcance de esta exigencia: 213, a, recho real: 212, a.
7, d. término para inscribir: 213, b, 1, a.
del contrato que genera la obli- Hipotecas abiertas: 226.
gación: 213, a, 7, c. Hogar conyugal: 188.
indivisibilidad: 213, a, 6.
acción del acreedor: 213, a, 6, g.
carácter: 213, a, 6, a. Impedimento para la suspensión de
división del objeto hipotecado: 213, la prescripción: 268.
a, 6, e.
funcionamiento: 213, a, 6, d. Incapaces; suspensión de la prescrip-
obligaciones divisibles e indivisi- ción: 263.
bles: 213, a, 6, c. Indemnización (expropiación): 89, f.
pactos: 213, a, 6, b. Indivisión forzosa: 112.
inscripción distintos supuestos: 114.
deberes y responsabilidades: 215, fuentes de la indivisión: 113.
a y b. ley 14.394: 113, b, c y d.
efectos del vencimiento: 213, b, 1, Inmisiones inmateriales: 61, b.
g. Inmueble; venta al contado: 303, c, 1.
gastos: 213, b, 1, i. Insolvencia de los condóminos: 119, e.
lugar: 213, b, 1, e. Interdictos
recaudos: 213, b, 1, c. caducidad: 47, c.
vigencia: 213, b, 1, g. de adquirir: 42, b.
legitimación activa para inscribir: de recobrar: 46, c, 3.
213, b, 1, d. derecho romano: 40, c.
naturaleza jurídica: 212. independientes de las acciones: 47.
Interés escriturales
del fisco: 280, b, 4. agente de registro; su intervención:
restricciones y límites: 60. 221, b, 5.
Interversión de título autorización conferida para emi-
cuestiones de prueba: 13, c. tir: 221, b, 3, a.
desposesión violenta: 31, a, 3. cancelación de la hipoteca
mala fe: 25, b. con emisión: 221, b, 7.
presunciones: 13, c. con letras no inscriptas: 221, b,
tenedor reivindicante: 303, b, 2. 8.
Interrupción de la prescripción carácter de la inscripción: 221, b,
civil: 271. 6.
concepto y efectos: 269 y 270. certificado de titularidad: 221, b,
natural: 271, a, b, y c. 6.
Inversión de la carga de la prueba: consecuencias de la inscripción:
321. 221, b, 6.
contenido para su registración:
Islas, prescripción adquisitiva o usu- 221, b, 9.
capión: 260. creación: 221, b, 4.
designación
J de la entidad administradora:
221, b, 11.
Juicio de reivindicación de una nueva entidad adminis-
medidas precautorias y preliminares: tradora: 221, b, 15.
308. entidad administradora: 221, b, 10.
prueba: 309. efecto novatorio de la emisión: 221,
sentencia (efectos): 310. b, 10.
sistema de presunciones del Código efectos de la intervención del
Civil (arts. 2789 a 2792): 309, c. agente de registro: 221, b, 5.
Juicio hipotecario: ver Hipoteca. ejecución: 221, b, 13.
Justo título (prescripción): 274. ejercicio simultáneo del acreedor,
registrador y administrador:
221, b, 11.
L emisión
diferida: 221, b, 3, y b, 3, b.
Lagos y lagunas: 98. simultánea: 221, b, 3.
servidumbre: 209. terminología: 221, b, 4.
Legatario; legitimación: 303. forma de la autorización para emi-
tir: 221, b, 3, a.
Legitimación funciones de la entidad adminis-
activa: 302. tradora: 221, b, 14.
de la prescripción adquisitiva o usu- inscripción: 221, b, 6.
capión: 257; 258. intervención del agente de regis-
pasiva: 303; 320. tro: 221, b, 5.
Letras hipotecarias libramiento: 221, b, 4.
alcance de la calificación legal: 221, metodología: 221, b, 2.
a, 2. naturaleza jurídica: 221, b, 1.
aseguramiento del inmueble hipote- normas reglamentarias: 221, b, 2.
cado: 221, a, 6, c. otras normas que prevén la emi-
cancelación: 221, a, 16 y 17. sión escritural: 221, b.
capacidad cancelatoria: 221, a, 8. régimen especial de ejecución: 221,
contenido: 221, a, 7. b, 13.
cupones; su emisión: 221, a, 11. requisitos del régimen especial de
efectos de las intervenciones nota- ejecución: 221, b, 13.
rial y registral: 221, a, 7, c. responsabilidades: 221, b, 11.
INDICE ALFABÉTICO 81 1
terminología: crear, emitir, librar: desposesión: 25.

221, b. poseedor: 106, a.
ejecución: 221, a, 14; 221, b, 13. posesión: ver Posesión de mala fe.
emisión Mandato
el consentimiento requerido: 221, del administrador en propiedad ho-
a, 4 rizontal: ver Propiedad horizontal.
oportunidad del consentimiento:
221, a, 4, b. Manantiales: 96.
quiénes deben prestar consenti- Marcas: 8, b, 5.
miento: 221, a, 4, a. carácter atributivo del registro: 418.
retractación del consentimiento: concepto: 416.
221, a, 4, c. distintas clases: 417.
su efecto novatorio: 221, a, 3. Matrimonio; suspensión de la pres-
y garantía hipotecaria: 221, a, 5. cripción: 61, g.
endoso Medianería: 120.
admitido: 221, a, 10, b. abandono: 123, e.
concepto: 221, a, 10, d. abuso del derecho: 127, e, f, 2, y h, 1.
facultad de enajenar: 221, a, 6, a. acción de cobro: 125; 127, j y k.
garantía hipotecaria: 221, a, 5. art. 4022 del Cód. Civil: 124, c.
intervención cerco o pared divisoria: 122, c.
notarial: 221, a, 7, a. cerramiento forzoso: 123.
registral: 221, a, 7, b. de campo: 129.
naturaleza: 221, a, 1. depreciación monetaria: 127, i, 2.
oponibilidad del contrato de loca- derecho:
ción sobre la cosa hipotecada: de adquirir la medianería: 127.
221, a, 6, b. de elevar y reconstruir el muro
pago: 221, a, 12. medianero: 128, c, d.
concepto legal y aplicación: 221, del primero que construye: 124.
a, 12, a. obligaciones y cargas: 128.
la notificación al deudor: 221, a, distintas clases de muros: 122.
12, b. efectos de la prescripción cumplida:
mora: 221, a, 12, c. 125, c.
poderes jurídicos del dueño de la en la campaña: 129.
cosa hipotecada: 221, a, 6. imprescriptibilidad de la facultad de
prescripción: 221, a, 15.
adquirir: 127, b.
procedimiento
muro: 122, a y b.
de ejecución especial: 221, a, 9.
orden público: 123, a, b, e.
para la retransmisión: 221, a, 10, c.
plenarios
régimen legal: 221, a.
remisión a las normas sobre hipo- "Gaggero de Simonetti": 124, c;
125, a.
teca y letra de cambio: 221, a, 13.
terminología: 221, b, 4. "López Cabana": 127, i, 2.
transmisión de la letra hipotecaria: "Patrone": 123, e, 2.
221, a, 10. "Raffo": 128, e.
prescripción de la acción de cobro:
Límites al dominio: 59. 125.
Locación: 187. presunciones y prueba: 126.
Locador; privilegio: 303, c, 2. reconstrucción de muro privativo:
Luces y vistas, restricciones y lími- 128, e.
tes: 61, g. renunciabilidad de la facultad de ad-
quirir: 127, c.
restituciones y límites: 61, c.
M servidumbres preexistentes: 128, g.
Mala fe teorías
concepto: 25, b, 1. Lafaille: 124, a, 1.
Spota: 124, a, 3. Obra nueva

Tobal; su crítica: 124, a, 2. acción: 46, d, 1.
titularidad de la acción de cobro: concepto: 46, d.
127, k. interdicto: 46, d, 2.
valor actual del muro: 127, i, 1. Obras que privan de ventajas al veci-
Medidas precautorias: 308. no: 61, a, 3.
Mejoras; compensación: 245, f. Obreros; límites y restricciones de
Menores; suspensión de la prescrip- paso: 61, a, 4.
ción: 263. Ocupación temporánea: 89, e.
Mezcla; adjunción y confusión: 57, e. Orden público: 123, a, b y e.
Minerales; extracción: 61, a, 1; 208.
Modelos de utilidad: 8, b, 4. P
Modelos y diseños industriales: 8,
b, 6. Pagarés hipotecarios
concepto: 411. acción hipotecaria; requisitos: 220, h.
derecho preexistente al registro: 413. acciones deducibles; prescripción:
naturaleza jurídica: 414. 220, g.
régimen legal: 412. aspectos formales: 220, d.
tutela civil y penal: 415. circulación: 220, e.
cláusulas: 220, j.
Modos de adquisición del dominio endosatario, frente a la circulación:
análisis crítico de la enumeración: 220, f.
54, a. función primaria: 220, c.
clasificación: 54, b. garantía hipotecaria; vinculación:
concepto general: 54. 220, f.
Muros naturaleza jurídica: 220, d.
derecho de elevar y de reconstruir: obligación que admite la emisión:
128, c y d. 220, b.
distintas clases: 122. pagos: 220, a.
encaballado o contiguo: 122, a. prescripción de las acciones dedu-
privado: 122, b. cibles: 220, g.
valor actual: 127, i, 1. propuesta de lege ferenda: 220, i.
situación del endosatario en la cir-
culación: 220, f.
N
transferencia: 220, e.
Nudo propietario vinculación con la garantía hipote-
derechos: 178. caria: 220, f.
obligaciones: 177. Parcela
Númerus clausus: 4. concepto técnico legal: 382.
determinación, constitución y veri-
ficación: 384.
O elementos: 383.
estado parcelario: 385.
Obligación de recibir aguas: 61, f, 1. valor fiscal: 389 y 390.
Obligaciones Parcelas residenciales: 167.
de derechos inherentes a la posesión Pared medianera o divisoria: 61, a,
acción confesoria: 312. 2, y c; 122, c.
derechos: 34.
nociones previas: 32. Partición
obligaciones: 33. condominio: 111, c.
propter rem: ver Propiedad horizon- del uso o provisional: 111, c, 4.
tal. Particulares; derechos sobre los ríos:
reales: 7. 95, a, 3.
Paso de obreros: 61, a, 4. distintos modos: 28, b.

Patentes de invención protección posesoria: 46, b y c.
cesión: 406. desprendimiento voluntario: 100.
concepto: 401. facultades de los condóminos: 108,
concesión: 403. b.
duración: 405. etimología: 16.
efectos: 405. diferencia con la propiedad: 20.
Constitución nacional: 400. importancia: 15.
Convenio de la Unión de París: 404. juicio de reivindicación: 309.
farmacéuticos: 409. legítima: 22.
inventos extranjeros: 404. naturaleza jurídica: 14.
requisitos de patentabilidad: 401. obligaciones y derechos
titulares: 402. cargas
trámite administrativo: 403. de dar, hacer o no hacer: 33, d.
tutela civil: 408. que afectan a la cosa: 33, c.
tutela penal: 407. deber de exhibir: 33, a.
Pérdida de la posesión: 31. derechos: 34.
nociones previas: 32.
Pesca: 55, d. restricciones y límites al dominio:
Plantación: 57, c; 61, d. 33, b.
Plazos (expropiación): 89, h. pérdida: 31
Poseedor con boleto de compraventa prescripción: 102, a.
caso: 23. adquisitiva: 106; 255.
causa lícita de ocupación: 288. cementerios: 158.
prescripción: 158. breve: 273.
registración: 146. larga: 278; 279.
Posesión propietarios; facultades: 133, d.
acción protección: 40 a 42; 46.
confesoria: 312. readquisición del dominio: 89.
de reivindicación: 301; 302, b; 303, relación entre personas y cosas: 10;
a; 304, a. 11.
negatoria: 317; 318. servidores: 19; 46.
actos posesorios: 13 a 28, c, 3; 158; Preanotación hipotecaria
173, e; 280. equivalencia con el derecho de hi-
adquisición: 26 a 29. poteca: 222, c.
apropiación: 55. inscripción, efectos, prórroga y ca-
boleto de compraventa: 23. ducidad: 222, b.
clasificación: 21. norma registral de aplicación: 222,
composición entre derechos reales e.
y personales: 6. procedimiento ejecutivo: 222, c.
condición resolutoria: 179, b. requisitos: 222, a.
conservación: 30. tasa aplicable: 222, d.
cuasiposesión: 13. Predios ajenos; servidumbre de reci-
de buena fe: 102, b. bir aguas: 205.
clasificación: 24.
prescripción breve: 275; 276. Prehorizontalidad
reivindicabilidad inmobiliaria: 305; administrador provisional: 148, a.
306. afectación al régimen: 144.
requisitos: 102, b. certificado de la afectación para el
sentencia; efectos: 310. adquirente: 144, f.
de cosa robada o perdida: 100; 102, certificados requeridos: 144, d.
a. comercialización; normas: 145.
de mala fe consorcio de hecho: 148.
clasificción: 25. contratos de venta de unidades: 146.
especificaciones: 146, a. desposesión: 231, c.

forma de redacción: 146, a. efectos de la extinción: 238.
reajuste del precio: 146, c. especialidad en cuanto al objeto:
restitución de señas y anticipos: 231, b.
146, d. expensas: 237, c.
su resolución y rescisión: 146, e. extinción: 238.
desafectación judicial: 144, h. garantía de evicción: 231, c.
disposiciones transitorias: 151. gastos útiles: 237, c.
documentación necesaria para afec- indivisibilidad: 234.
tar: 144, c. mejoras: 237, c.
escritura de afectación: 144, b. pérdida del objeto pignorado: 237, e.
excepciones al régimen de afectación: prescripción de la acción restituti-
144, a. va: 239.
expedición de copia de la escritura propiedad del objeto: 231.
de afectación: 144, f. relaciones del acreedor con el obje-
hipoteca del inmueble afectado: 147. to prendado: 237.
inscripción registral de la afecta- requisitos: 231.
ción: 144, e. tácita: 236, c.
introducción a esta temática: 142. tradición material: 231, c.
normas sobre comercialización: 145. uso del objeto pignorado: 237, e.
obras por administración: 149.
Prescripción
ofertas; deberes de exhibición e in-
formación: 145, b. adquisitiva o usucapión: 250 a 261.
actos de mera voluntad y simple
penalidades: 150.
tolerancia: 256.
publicidad
concepto: 250, 251.
de la afectación: 144, i.
de las islas: 260.
de las ofertas: 145, a.
definición: 254.
registración de los contratos de ven-
derecho romano: 252.
ta: 146.
derechos reales de disfrute: 281
resolución y rescisión de los contra-
y 282.
tos de venta: 146, e.
elementos: 255.
restitución de señas y anticipos: 146,
fundamentos: 251.
d.
legitimación
retractación de la afectación: 144, g.
activa: 257.
terminología en la ley 19.724: 143. pasiva: 258.
ubicación del tema: 142. renuncia del derecho: 261.
Prenda y prescripción liberatoria: 253.
accesoriedad: 231, b. breve
accesorios y aumentos: 237, d. buena fe: 275.
anticrética: 236, d. inexistencia de buena fe: 276.
definición legal: 230. justo título: 274.
capacidad: 231. requisitos: 273 y 274, b.
comparación con institutos análogos: título
230. bajo condición: 274, c.
concurrencia: 236, b. con nulidad relativa: 276, c.
conservación del objeto pignorado: nulo: 276, b.
237, e. putativo: 274, a.
constitución por un tercero: 236, a. vicios de forma: 276, a.
convencionalidad: 231, a. interrupción
de acciones: 231, c. civil: 271.
derecho concepto y efectos: 269; 270.
de retención: 237, b. liberatoria: 253.
real: 237, a. natural: 271, a, b y c.
larga personalidad, patrimonio, legitima-

acción de usucapión: 280, b. ción, domicilio: 136, b, 2.
carácter del juicio y citación del cosas comunes: 133.
demandado: 280, b, 1. derecho real: 132.
determinación de la cosa objeto designaciones de los sectores priva-
del juicio: 280, b, 2. tivos: 133, a, 1.
efectos de la sentencia: 280, b, 6. destino de las unidades: 135, b.
excepción de prescripción: 280, a. contrario; legitimación activa: 135,
formas de hacerla valer: 280. d.
interés del fisco: 280, b, 4. regular: 135, c.
prueba: 280, b, 3. domicilio del consorcio: 136, b, 2.
requisitos edificios de una sola planta: 134, f.
del art. 4015: 278. especialidad objetiva: 133.
del art. 4016: 279. estado: 131, b, 4.
suspensión: ver Suspensión de la estatuto, reglamento de copropiedad
prescripción. y administración: 136, a.
y derechos reales de disfrute expensas: 139, a y k.
adquisición por usucapión: 281. extinción
en el usufructo: 282. del derecho: 140, a.
Presunción del régimen: 140, b.
de cobro de medianera: 126. del sistema: 140, c.
de plenitud o perfección del domi- fondo de reserva: 139, f.
nio: 52, c, 3. fuentes: 130, c.
de la posesión: 13. innovaciones: 134, d.
legitimación del consorcio: 136, b, 2.
Presunciones del Código Civil: 308, c; mandato; normas aplicables al ad-
309, c. ministrador: 137, a.
Privilegio de locador: 303, c, 2. normas aplicables y derogadas del
Privilegios: ver Régimen civil de los Código Civil: 130, d.
privilegios. obligaciones propter rem: 139.
Procedimiento expropiatorio: 89, f. obras nuevas: 134, e.
patrimonio del consorcio: 136, b, 2.
Propiedad horizontal personalidad del consorcio: 136, b, 2.
abandono de la unidad; pago de las principios generales: 131.
expensas: 139, d. régimen consorcial: 136.
administrador del consorcio de pro- registro público de administradores
pietarios de consorcios: 137, d.
designación: 137, b. reglamento de copropiedad y admi-
forma de su designación: 137, b. nistración
mayoría requerida para su desig- adhesión: 136, a, 1.
nación: 137, b. cláusulas
normas aplicables: 137, a. abusivas; su modificación: 131,
obligaciones y facultades: 137, c. b, 3.
registro público: 137, d. obligatorias: 131, b, 2.
remoción: 137, b. cumplimiento por copropietarios
rendición de cuentas: 137, c. y terceros: 136, a, 2.
adquisición del derecho real: 132, b. el consorcio de hecho: 136, a.
asambleas: 138, a y g. naturaleza jurídica: 131, b, 1.
autonomía del derecho real: 132, a. reforma: 136, a, 3.
consorcio de copropietarios: 136, b. su inscripción registral: 131, b, 4.
comienzo de su existencia: 136, reparaciones: 134, c.
b, 1. requisitos
estatuto: 139, a. administrativos para la afecta-
patrimonio: 136, b, 2. ción: 131, a.
reglamentos: 139, a y k. jurídicos para la afectación: 131, b.
restricciones y límites al dominio: efectos

135, a. reforma sobre el régimen legal:
sanciones por uso no autorizado: 331.
135, d. respecto de terceros: 332.
sectores y cosas comunes: 133, h. en el derecho
de uso exclusivo: 133, e. español: 324, e.
distribución de las alícuotas in- francés: 324, c.
divisas: 133, c. germánico: 324, b.
facultades de los propietarios: 133, romano: 324, a.
a, 2. especialidad; principio registral: 325,
naturaleza jurídica del derecho: d.
133, c. extinción de inscripciones o anota-
privativos: 133, a. ciones: 351.
sobreelevación o sobreedificación: fe pública; principio registral: 325,
141. h.
unidades funcionales complementa- finalidad: 323, a.
rias: 133, f. formas extrínsecas: 342, b.
urbanismo y: 130. inscripción; principio registral: 325, b.
uso de las unidades inscripciones condicionadas: 344.
contrario al reglamento: 135, d. legalidad y calificación
regular: 135, c. normas aplicables: 342, a.
Propietarios; servidumbres: 194; 199; principio registral: 325, f.
200. legitimación para disponer, ámbito
Protección de la tenencia: 46. y alcance: 347, b.
Prueba ley 17.711: 330.
cobro de medianería: 126. ley 17.801: 330; 334.
de las servidumbres: 195. ley 20.089: 330.
en el juicio de reivindicación: 309. matriculación: 339.
en la prescripción: 280, b, 3. notas aclaratorias: 343.
inversión de la carga: 321. pactos sobre el rango: 346.
presunciones: 309, c. plazo de presentación: 341.
Publicidad de los derechos reales presunción de legitimación: 325, h.
ámbito de aplicación de la ley 17.801: prioridad: 345.
335. principio registral: 325, c y f.
anotaciones proyectos de modificación del régi-
oponibilidad: 349, b, 2. men: 329.
personales: 343; 349, a y b, 1 y 2. rectificación de asientos: 350.
preventivas: 343. régimen
provisionales: 343. anterior al Código Civil: 326.
autonomía del derecho registral in- en el Código Civil: 328.
mobiliario: 323, d. requisitos de los documentos regis-
caducidad de inscripciones o anota- trables: 337.
ciones: 351. retroprioridad: 341.
cancelación de inscripciones o anota- rogación; principio registral: 325, a.
ciones: 351. significación: 323, b.
certificación registral: 341. sistema Torrens: 324, d.
cesión de derechos hereditarios sistemas de publicidad inmobiliaria:
anotación: 349, b. 323, e.
forma: 349, b, 1. situación registral; su modificación:
clasificación de los sistemas: 323, e. 340.
documentos registrables: 336. terceros; efectos de la publicidad:
disciplina autónoma: 323, c. 332.
efecto no convalidante de la ins- título
cripción registral: 338. inscripto, valor: 347, c.
y modo, vigencia como requisitos: personas beneficiarias: 287.

331. procedimiento: 291.
tracto Reivindicabilidad
abreviado: 348. apreciación de la buena fe: 307, c.
sucesivo art. 1051: 307.
legitimación para disponer: 347, art. 3270; principio, corolarios, ex-
a. cepciones, contradicciones: 305, a,
principio registral: 325, e. b y c.
tradición: 333. arts. 2777 y 2778: 305, d; 307, a.
valor del certificado vigente: 347, c. doctrinas anteriores a 1968: 306.
clásica: 306, a.
contestación: 306, b.
R inmobiliaria
actos a non domino: 307, d.
Régimen civil de los privilegios jurisprudencia: 307, d, 1.
accesoriedad en los privilegios: 372,
b. Reivindicación contra el heredero: 303,
asiento del: 372, c. e, 3.
caracteres: 372, b. Relaciones entre petitorio y poseso-
carácter excepcional: 372, b. rio: 45.
clasificación de los privilegios: 373. Restricciones y límites
concepto legal: 370. al dominio: 59.
convencionalidad en los privilegios: en interés público: 60.
372, b. a la libre disposición jurídica: 60,
extensión del privilegio: 372, c. b, 1 y 2.
fundamento: 371. camino de sirga: 60, c.
incidencia de la ley del Código Aeronáutico: 60, d.
concursal: 374. reservados al derecho administra-
de contrato de trabajo: 374. tivo: 60, a.
indivisibilidad: 372, b. en interés recíproco de los vecinos
legislador competente: 371. aguas servidas: 61, e, 2.
naturaleza jurídica: 372. árboles y arbustos; plantación:
origen legal: 372, b. 61, d.
régimen del Código Civil: 369. cercanía de una pared medianera
teorías sobre la naturaleza jurídica o divisoria: 61, a, 2.
de los privilegios: 372, a. excavaciones o fosos: 61, a, 1.
Registro Público de Administradores goteraje de los techos: 61, e, 1.
de Consorcio: 137, d. inmisiones inmateriales: 61, b.
luces y vistas: 61, g.
Regularización del dominio paso de obreros e instalación de
alcances y vigencia de la ley 24.374: andamios: 61, a, 4.
295. terrenos
autoridad de aplicación; facultades: inferiores; obligación de recibir
290. aguas: 61, f, 1.
beneficios impositivos y financia- superiores: 61, f, 2.
miento del sistema: 294. trabajos u obras que privan de
causa lícita de la ocupación: 288. ventajas al vecino: 61, a, 3.
condiciones de la posesión: 289. utilización de paredes medianeras:
consentimiento para escriturar: 293. 61, c.
inmuebles comprendidos: 286. Retrocesión: 89, i.
introducción: 283.
naturaleza jurídica del instituto: 284; Retroprioridad: 341.
285. Ríos: 95, a.
oposición a que se otorgue el títu- camino de sirga: 60, c; 95, a, 4.
lo: 292. cauce abandonado: 57, a; 95, a, 5.
derecho de los particulares: 95, a, 3. impedimentos para el ejercicio del

elementos: 95, a, 2. derecho: 268.
internacionales: 95, a, 1, c. matrimonio: 264.
nacionales: 95, a, 1, b. menores y demás incapaces: 263.
provinciales: 95, a, 1, a. quiénes pueden invocarla: 267.
sucesiones: 265.
S tutores y curadores: 266.
Securitización: 78.
Semovientes: 105, d. T
Sentencia; efectos: 280, b, 6; 310. Techos; goteraje: 61, e, 1.
Servidores de la posesión: 19; 46. Tenencia
Servidumbre adquisición: 37.
acueducto: 204. clasificación: 36.
avenamiento o drenaje: 205, c. concepto: 17; 35.
desagüe: 205, b. conservación: 30, b.
goteraje: 205, a. cuestiones de prueba: 13, b y c.
lagos no navegables: 209. derechos del tenedor: 39.
recibir aguas de los predios ajenos: obligaciones del tenedor: 38.
205. presunciones: 13, d y e.
sacar agua: 206. relaciones de hecho: 10; 11.
tránsito: 202; 203. Terrenos
Servidumbres inferiores: 61, f, 1.
administrativas: 207. superiores: 61, f, 2.
impuestas por el Código de Mine- Tesoros: 55, e.
ría: 208. Tiempo compartido
preexistentes en medianería: 128, g. caracterización: 152; 156.
régimen general denominación: 153; 156.
clasificación: 191. derechos personales: 154; 155.
definición: 190. Título
derechos del propietario del fun- bajo condición: 274, c.
do dominante: 199. con nulidad relativa: 276, c.
en el derecho romano: 189. interversión: ver Interversión de tí-
extensión y duración: 197. tulo.
extinción: 201. no presentación: 309, c, 1.
forma y prueba: 195. nulo: 276, b.
formas de establecerlas: 193. oneroso: 102, c.
fuentes de nuestro Código Civil: presentación: 309, c ,2.
190. putativo: 274, a.
indivisibilidad y divisibilidad: 198. suficiente: 9, b; 58.
modalidades y objeto: 196. vicios de forma: 276, a.
obligaciones y derechos del titu- Títulos de crédito: 103, d.
lar del fundo sirviente: 200.
Torrentes: 95, c.
personas que pueden establecer-
las y adquirirlas: 194. Trabajos que privan de ventajas al ve-
principio de la atipicidad: 192. cino: 61, a, 3.
Siembra: 57, c. Tradición
adquisición: 6, e; 9, a y b; 28, c.
Subadquirente: 106, b. comprador: 302, b.
Sucesiones: 265. dominio fiduciario: 70.
Suspensión de la prescripción pérdida: 31, c, 1.
concepto y efectos: 262. por contrato: 193, a.
cosas comprendidas en una suce- procedimiento de ejecución: 229, c, 3.
sión: 265. propiedad horizontal: 132, b.
prueba: 309, c, 1. extinción: 179.

publicidad registral: 327 a 329; 333. modalidades y duración: 174.
traslativa de dominio: 58. obligaciones
Traditio brevi manu: 28, d; 31, b, 2. nudo propietario: 177.
Tránsito; servidumbre: 202; 203. usufructuario: 175.
Tutores y curadores; suspensión de prescripción adquisitiva: 282.
la prescripción: 266. Usufructuario
derechos: 176.
U obligaciones: 175.
Uso y habitación Utilidad pública; declaración: 89, a.
caracteres: 185. Utilización de paredes medianeras: 61,
cesión: 187. a, 3.
concepto: 185.
constitución: 186. V
derecho de los acreedores: 187. Valor
locación: 187. actual del muro: 127, i, 1.
obligaciones y derechos: 186.
de los frutos: 245, b.
Usucapión: 281.
Vecinos; privación de ventajas: 61, a,
acción: 280, b.
cosas susceptibles: 259. 3.
ver, además, Prescripción. Venta
Usufructo de un inmueble: 303, c, 1.
judicial: 245, d.
caracteres: 172.
constitución: 173. Vertientes: 96.
definición: 172. Vicios de forma en el título: 276, a.
derechos
nudo propietario: 178. Y
usufructuario: 176. Yuxtaposición local: 1 1; 18.
La fotocomposición y armado de esta edición
se realizó en EDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208,
y fue impresa en sus talleres, Berón de Astrada
2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda
quincena de abril de 2012.

bUSQUEDAD Derecho Civil - Derechos Reales 2 Tomo 2

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RICARDO J. PAPAÑO • CLAUDIO M.

2` edición actualiaada y ampliada

A) INTRODUCCIÓN Y RÉGIMEN GENERAL

§ 189. Las servidumbres en el derecho romano 1

§ 197. Extensión y duración 28

B) SERVIDUMBRES INCLUIDAS EN EL CÓDIGO CIVIL

§ 207. Servidumbres administrativas 63

d) Hipoteca sobre un inmueble cuyo do-

f) Designaciones faltantes en el acto cons-

§ 215. Efectos de la hipoteca 155

§ 220. Pagarés hipotecarios 175

b) Naturaleza de la obligación que admite la

11) Emisión de cupones 196

15) Designación de una nueva entidad admi-

§ 229. Ejecución de las hipotecas 251

§ 230. Definición legal. Comparación con institutos

d) Accesorios y aumentos 286

§ 240. Definición legal. Generalidades 291

DERECHO REAL DE SUPERFICIE FORESTAL

§ 246. Introducción 309

2) Vencimiento del plazo contractual 342

§ 250. Introducción 349

§ 254. Definición 358

§ 262. Concepto y efectos 368

§ 269. Introducción 373

§ 273. Requisitos 380

§ 277. Introducción 386

§ 280. Formas de hacer valer la prescripción 388

F) LA PRESCRIPCIÓN Y LOS DERECHOS REALES

§ 281. Adquisición por usucapión. Remisión 393

G) LA REGULARIZACIÓN DEL DOMINIO (LEY 24.374)

§ 283. Introducción 394

§ 296. Las acciones reales en general 425

§ 300. Definición legal 430

§ 304. Objeto 461

§ 305. Planteo de la cuestión. El principio 465

§ 308. Medidas tendientes al aseguramiento de la resti-

§ 311. Concepto 509

§ 317. Concepto 517

PUBLICIDAD REGISTRAL INMOBILIARIA

§ 323. Caracterización. Alcance 523

4) Las leyes registrales de 1855, de 1935 y de

§ 330. Leyes 17.711, 17.801 y 20.089 561

2) EXAMEN DE LA LEY 17.801

§ 334. Introducción 569

§ 335. Ámbito de aplicación 569

§ 352. Concepto 627

§ 360. Concepto legal. Naturaleza jurídica 645

a) Tenencia de una cosa ajena 650

§ 368. Síntesis de sus antecedentes históricos 669

b) Caracteres de los privilegios 677

§ 375. Alcance de esta denominación. La cuestión en

§ 376. Naturaleza jurídica. Objeto 688

B) PATENTES DE INVENCIÓN Y MODELOS DE UTILIDAD

§ 383. Naturaleza jurídica. La Constitución nacional

§ 384. Concepto de invención patentable. Requisitos de

C) MODELOS Y DISEÑOS INDUSTRIALES

§ 395. Concepto 736