PROMUEVE ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR.

PRESENTA CASO FEDERAL

Señor Juez.

TELEDANO FIDEL, jubilado, domiciliada realmente en la calle Mariano Moreno 127, localidad Embalse, Provincia de Córdoba,

con el patrocinio letrado del Dr. Federico Despoulis Netri, abogado, inscripto en la matrícula, Tomo 113 folio 213 CPACF,

respectiva, constituyendo domicilio a los efectos procesales en calle José Bonifacio 1748 piso 7 C de la Ciudad de Autónoma de

Buenos Aires ante, domicilio electrónico 20-22962762-6 V.S. se presenta y respetuosamente Dice:

OBJETO

I-

La beneficiaria, interpone la presente acción a los efectos de que se declare inconstitucional el art. 79 inc. “c” de la

ley 20.628 de impuesto a las ganancias, el Decreto 394/16 que el Poder Ejecutivo Nacional publicó en el Boletín Oficial el 22 de

febrero del 2016, donde se establece el nuevo mínimo no imponible del Impuesto a las Ganancias y el monto de deducciones para

la denominada cuarta categoría, el cual afecto plenamente al haber jubilatorio del causante.

La acción de inconstitucionalidad, va dirigida contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) con

domicilio en BALCARCE 167 PB de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pretendiendo con ello obtener se declare la

inconstitucionalidad e inaplicabilidad el art. 79 inc. “c” de la ley 20.628 de impuesto a las ganancias y el Decreto 394/16 y

cualquier otra norma, reglamento, circular o instructivo que se dictare en consonancia con la citada, en cuanto la mencionada

norma lesionan, restringen, alteran y amenazan con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta los derechos y garantías contemplados en

la Constitución Nacional y los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos incorporados a nuestro derecho, y por crean

un estado de incertidumbre jurídica productora de un perjuicio o lesión actual, con costas a la parte demandada.

Asimismo, solicita se reintegre en forma retroactiva lo percibido por la AFIP en forma indebida del impuesto a

las ganancias durante su situación previsional, más su interés resarcitorio aplicando la tasa Activa del Banco Central, por

el descuento realizado.

Conforme quedará demostrado en la presente acción la demandada es responsable por una serie de acciones y

omisiones que ponen en grave riesgo derechos contemplados en la Constitución Nacional y otros instrumentos jurídicamente

vinculantes.

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado inconstitucional dicho impuesto en le fallo

“GARCÍA, MARÍA ISABEL C / AFIP S / ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDA”.

II.

Por último, y como medida cautelar, solicito que V.S. ordene al demandado se abstengan de ordenar la retención como

materia imponible del impuesto a las ganancias, ya sea en los haberes, o en cualquier otro tipo de remuneración de la beneficiaria,

hasta tanto V.S. dicte sentencia en la presente causa.

En virtud de ello se encuentran cumplimentados los requisitos establecidos por el artículo 230 del C.P.C.C.N. en

cuanto a los requisitos para la procedencia de la medida en lo que respecta a la verosimilitud en el derecho, el peligro de que si se

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mantuviera la situación de hecho influirá en la sentencia o hará ineficaz su ejecución, y por último la cautela no podría obtenerse

por medio de otra medida precautoria.

COMPETENCIA

Debido a la materia puesta en crisis en los presentes actuados y siendo demandados la Administración Federal de

Ingresos Públicos, esta parte entiende que V.S. resulta competente para entender en los presentes actuados.

Por otra parte, resulta de aplicación el ARTICULO 26 de la Ley 24.463. — Modificase el artículo 39 bis del Decreto -

Ley 285/58 que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 39 bis: "La cámara Federal de la Seguridad Social conocerá":

a) En los recursos de aplicación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en las causas sustanciadas con motivo de

impugnaciones judiciales contra resoluciones o actos administrativos que afecten pretensiones de los afiliados,

beneficiarios, peticionarios de prestaciones o de afiliación empleadores y, en general, de cualquier persona que alegare la

afectación de su derecho respecto del régimen de reparto del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones;

b) En los recursos interpuestos contra resoluciones que dicte la Dirección General Impositiva que denieguen total o

parcialmente impugnaciones de deuda determinadas por el citado organismo en ejercicio de las funciones asignadas por el

Decreto Nº 507/93, siempre que en el plazo de su interposición se hubiere depositado el importe resultante de la resolución

impugnada;

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.

I.-

La presente acción está establecida en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece

como requisitos para la procedencia de la acción meramente declarativa: a) que exista un estado de incertidumbre sobre la

existencia, alcances o modalidades de una relación jurídica; b) que esa falta de certeza pueda producir un perjuicio o lesión actual

al actor; y c) que éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. En el caso de autos se dan los tres

supuestos, con expresa petición de una medida cautelar.

a) La falta de certeza. Entendemos que existe un alto grado de incertidumbre acerca de si art. 79 inc. “c” de la ley 20.628

de impuesto a las ganancias es constitucional, atento que un fallo de la Corte actualmente ha establecido un criterio

opuesto a lo determinado en la Ley, declarándolo inconstitucional.

b) El perjuicio actual. El perjuicio es claro, la doble imposición que esa situación creaba por cuanto “cuando corresponde

se gravan Ganancias en la vida activa y al reintegrar los aportes del trabajador se vuelven a gravar con Ganancias el

beneficio”, lo que derivaría en una “clara aplicación del impuesto dos veces sobre el mismo importe que resulta

confiscatorio y en consecuencia fulminadas de inconstitucional las normas señaladas.

De no esclarecerse esta cuestión previamente, nos veríamos obligados a embarcarnos en un prologando

proceso ordinario de daños y perjuicios, el cual, al cabo de un largo tiempo --que pueden ser varios años--, finalmente

podría culminar con una resolución judicial que declare extinguida la acción por prescripción.

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 Estos perjuicios, sin duda actuales y patentes, pueden evitarse mediante un pronunciamiento previo que dé

certeza acerca de un aspecto fundamental que hace al progreso o no de la acción, como es, que ésta no se encuentre

extinguida por el transcurso del tiempo.

Respecto de este presupuesto de admisibilidad de la acción meramente declarativa FENOCCHIETTO

sostiene: “la exigencia de que el perjuicio o lesión sea actual debe ser interpretada en armonía con la finalidad de la

institución, que no es otra cosa que la de prevenir daños futuros”. (Cod. Proc. Civil y Comercial comentado, pag. 263).

c) Inexistencia de otro medio legal. Mientras no exista una decisión judicial que establezca lo contrario, de seguirá

descontado en forma periódica este impuesto a un jubilado cuyo único medio de vida y existencia es el haber

jubilatorio.

Por otra parte, como dice FENOCHIETTO (pag. 266), “el requisito de indisponibilidad de otro medio legal

debe ser interpretado, a nuestro entender, de un modo amplio y no como un valladar que obste el progreso de la presente

acción”.

A mayor abundamiento, la SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION ha sido clara en este aspecto cuando

expresa: “la eventualidad de oponer como excepción las cuestiones que se incluyen en la demanda, no es equivalente a

la vía alternativa cuya existencia tornaría intransitable la acción de certeza” (CSJN, 18.10.88; ED 131-35).

Sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos rituales antedichos, cabe manifestar que la acción declarativa

tiene básicamente una finalidad preventiva, y agota su objeto en la pretensión meramente declarativa (como dice su

nombre), es decir, que la sentencia emergente de tal acción no va acompañada de función condenatoria alguna.

En definitiva, la acción declarativa de certeza busca la declaración de existencia o inexistencia (positiva o

negativa) de una relación jurídica incierta o controvertida. Y en nuestro caso, cabe perfectamente para que V.S. defina si

nuestra acción de reparación por la participación de las demandadas en los ilícitos de lesa humanidad del que fuimos

víctimas, a la luz de la nueva situación que más adelante desarrollaremos, está o no prescripta. Así lo afirma FASSI

(Cod. Proc. Civil y Comercial, pág. 70) “16. Acción declarativa de prescripción. Esta es procedente, a fin de que se

declare si un crédito o derecho ha prescripto”.

Cabe finalmente citar jurisprudencia y doctrina general que avala la presente acción meramente declarativa:

Así, la CNCiv, Sala D, 22.10.97, ED, 175-278 ha dicho que: “la acción declarativa de certeza tiende a suprimir un

estado de incertidumbre acerca de un derecho o una situación de hecho o jurídica, es decir, aquello que pone en duda la

existencia, la eficacia, la modalidad, la oponibilidad o interpretación de una determinada y concreta relación o estado

jurídico”. La CNCiv, Sala H, 9.4.97, LL 1997-E-169, dijo “la acción declarativa tiene carácter preventivo; no supone la

preexistencia de un estado de lesión, sino la existencia de una situación de incertidumbre, de falta de certeza capaz de

causar perjuicio”. Y también tiene dicho en sentencia 95.953 del 09 de abril de 1997 (Consorcio de propietarios de

Jujuy 340): “La acción meramente declarativa en el art. 322 del Cód. Procesal, como un medio para obtener directa y

únicamente la declaración del Poder Judicial de que existe un derecho del actor o de que no existe un derecho del

demandado, no escapa al principio de raigambre constitucional que establece la necesidad de que el órgano

jurisdiccional no se expida en abstracto” .... “El interés que constituye el presupuesto de la acción de sentencia

meramente declarativa de certeza existe cuando el actor se encuentra en un estado de incertidumbre perjudicial que sólo

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 puede ser removido mediante una declaración judicial de certeza”. A su vez, la CNCiv, Sala I, sentencia 98.358,

21.4.98 (Abad, Isidoro P.), tiene dicho: “La procedencia de la acción meramente declarativa prevista en el art. 322 del

Cód. Procesal se halla subordinada a que exista un estado de incertidumbre sobre la existencia y modalidad de una

relación o situación jurídica, la cual debe considerarse configurada si existe un interés legítimo concreto que autorice la

vía elegida”.

En cuanto a la doctrina más actualizada, dice BIDART CAMPOS: Acción declarativa de certeza y control de

constitucionalidad”- LLT.154, pag.515 (comentario al fallo de la CSJN “Hidronor SA c/ Provincia de Neuquen”):“La

acción declarativa –y la sentencia de igual naturaleza- no versan sobre una cuestión abstracta ni teórica, sino todo lo

contrario, sobre una muy concreta, cual es la incertidumbre en una relación jurídica en la que, debido a la falta de

certeza, hay interés actual entre las partes que discrepan. La exigencia de que esa falta de certeza ocasione daño o

perjuicio, y todavía la más extrema de que no haya otra vía legal para hacer cesar la incertidumbre, revelan que en la

acción declarativa hay incitación procesal de un caso o causa judiciable, y que la sentencia no evade un marco

inexorable de esa causa al resolver la pretensión en ella articulada. El proceso declarativo se sustancia entre actor y

demandado dentro de la regla de bilateralidad o de contradicción, y la sentencia declarativa hace cesar el estado de

incertidumbre entre las partes con fuerza de cosa juzgada. En suma, en el proceso declarativo hay: a) dos partes en

sentido procesal; b) controversia entre ambas; c) interés concreto y actual; d) perjuicio actual por la falta de certeza; e)

necesidad de tutela judicial. Por ende, hay “causa” judiciable. Lo que no hay es daño consumado por vulneración de

intereses, ni acción de condena, pero, que sepamos, hoy ya ningún procesalista reduce la noción de proceso a aquel que

sólo persigue la fuerza o ejecución a través de sentencia condenatoria. La garantía jurisdiccional contra la incertidumbre

jurídica, mediante la acción declarativa, obliga a admitir la promoción de un verdadero proceso sin fin condenatorio, y a

reconocer que eso es también jurisdicción judicial, proceso “caso” y “causa”, muy distintos de las consultas, las

cuestiones teóricas y lo pronunciamientos abstractos”.

Por último, la presente norma atacada fue sancionada por el Ejecutivo por medio de un decreto, cuando la Constitución

Nacional establece en su articulado que es competencia del Congreso de la Nación reglar sobre temas contributivos e impositivos.

FUNDAMENTOS. CUESTIONES DE HECHOS. -

I.-

EL HABER NO ES GANANCIA.

Que, desde hace varios años, el impuesto a las Ganancias viene afectando de manera sensible los ingresos de los

trabajadores y jubilados. En parte debido a la recuperación salarial experimentada en los últimos tiempos, y también, porque el

gobierno nacional no actualiza el monto del mínimo no imponible al mismo ritmo que han aumentado los salarios.

Que este gran flagelo que sufren los jubilados y pensionados en nuestro país que motiva el planteo de esta

acción ante la justicia, repercute día a día en el hogar de los beneficiarios representados en esta acción, puesto que absorbe los

aumentos salariales.

Que el salario no es ganancia, no es una novedad, puesto que está directamente destinado a satisfacer las

necesidades básicas del hogar del jubilado. Ese dinero está destinado a alimentos, vestimenta, gastos de vivienda, atención

médica y salud, educación, transporte y esparcimiento.

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 Es decir, que cuando el haber de un jubilado como el caso traído a examen, supera el mínimo no imponible y

por ende se convierte en contribuyente de impuesto a las ganancias, no lo es por obtener “ganancias”, sino que, lo es sólo

por ser jubilado, porque EL HABER NO ES GANANCIA.

Que, si un jubilado que recibe por sus años de labor un beneficio que le permite sólo cubrir las necesidades básicas

de su hogar, pasa a obtener una mejora en sus ingresos por la movilidad jubilatoria, lo que está obteniendo no es una GANANCIA

susceptible de tributar impuesto, sino una mejora en su haber.

Pero no debe escaparse de este análisis el factor INFLACIÓN, que juntamente con el Impuesto a las Ganancias

se ocupan de amputar mes a mes, lo obtenido, por quienes ponen su esfuerzo físico y mental frente a un curso.

La inflación en la Argentina es un hecho público y notorio, y en el caso particular de los jubilados, ha ocurrido en

este último tiempo que, si bien el piso salarial a partir del cual se paga el Impuesto a las Ganancias (técnicamente denominado

mínimo no imponible y las deducciones) fue ajustado estos últimos años no así como la inflación o la suba de los salarios, esto

significó y significa actualmente que los trabajadores con sus escuetos salarios peguen más impuesto a las ganancias, o comiencen

a pagarlo los que antes no eran alcanzados, pese a que el poder adquisitivo no creció o se mantuvo igual.

Por todo ello, el salario que cobra un trabajador apenas por encima del costo de la canasta familiar no puede ni

debe ser considerado GANANCIA.

II.-

Que el artículo 79 inc. c de la Ley de impuesto a las ganancias establece como ganancias de la cuarta

categoría las ganancias derivadas de los beneficios previsionales.

Que en virtud de las sucesivas Resoluciones Generales emanadas del organismo recaudador en las que se dicen

y desdicen sobre los montos no imponibles del impuesto a las ganancias y las liquidaciones que del mismo se deben practicar

sobre los beneficios de los jubilados, se mantiene constantemente en vilo a los agraciados que se ven afectados, en algunos

períodos y en otros no y así sucesivamente, por los descuentos que en virtud de este impuesto se realiza sobre sus haberes.

Que el Poder Ejecutivo en su afán recaudatorio de manera selectiva establece impuestos sobre el sector de

trabajadores de manera arbitraria y selectiva, dejando de lado a sectores económicos poderosos. De esta manera el salario del

jubilado se ve claramente afectado no solo por el proceso inflacionario imperante, sino por el gravamen que el art. 79 inc c de la

mencionada norma establece.

Que actualmente existe un mínimo no imponible por el cual el jubilado sufre un descuento despótico, que viene

afectando en gran medida los ingresos de esta clase trabajadora violándose de este modo derechos constitucionalmente

amparados.

La Constitución Nacional, los Tratados Internacionales sobre la materia y la Ley de Contrato de Trabajo

consideran que el trabajo en relación de dependencia y la remuneración del trabajador deben ser protegidos. Siguiendo esa

normativa la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó numerosos fallos que consideran al jubilado como “sujeto de preferente

tutela”, “que imponen su consideración con criterios propios", y a la remuneración como un medio para que “logre sus

aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano”.. Por otra parte, la demanda judicial demuestra que,

como resultado del congelamiento de las escalas del artículo 90, entre otros conceptos, se produce una rebaja anual del haber del

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jubilado. Esa rebaja ilegal tiene carácter confiscatorio y, por lo tanto, también es inconstitucional de acuerdo con la doctrina de la

CSJN.

Que como anteriormente se ha mencionado no se trata aquí de buscar soluciones con aumentos esporádicos de los

mínimos no imponibles, ya que no existe solución alguna cuando un jubilado sin capacidad contributiva sigue siendo perjudicado

por tan dañinas retenciones.

Por lo que podemos decir que se trata de un impuesto contra la supervivencia de estos beneficiarios.

Estos montos no imponibles se han ido atrasando en relación con los incrementos salariales que ha

experimentado el sector, los que no pueden ser gozados por los beneficiarios puesto que son alcanzados por los primeros y por lo

tanto sufren la retención correspondiente en tanto que la inflación hace lo propio dejándolos siempre en una situación de

perjudicial.

Es por ello por lo que se solicita que se declare la inconstitucionalidad del Decreto de la ley 20.628.

Declarar la invalidez constitucional de la norma, en cuanto aplicable a la accionante, ya que en virtud de ella, el

sector del beneficiario aquí representado, se ve incluido en la categoría de contribuyentes del impuesto a las ganancias.

La interposición de esta acción no tiene simplemente un carácter consultivo ni de una indagación meramente

especulativa, sino que el actor tiene un interés jurídico concreto de resguardar su fuente de subsistencia a los vaivenes económicos

que le provoca la tributación de este impuesto.

Desde el nacimiento de la economía moderna, los economistas clasificaron los diferentes factores que

intervenían en la creación de la riqueza. Dichos factores de producción fueron clasificados por Adam Smith en el año 1776 (Adan

Smith. La riqueza de las naciones. Año 1776) en tres: Tierra; Trabajo y Capital. A cada factor le correspondía un precio o un

costo; al costo de la Tierra se lo denomina Renta; al costo del Trabajo se lo denomina Salario y al costo del Capital ganancia,

interés o beneficio. Desde la economía clásica se diferenció a estos conceptos, que al ser receptados por la ciencia jurídica

conservaron su particularidad. De hecho, en nuestro Código Civil, que data del siglo XIX todavía figura el salario como un fruto

civil. Las luchas obreras y el constitucionalismo social. Las luchas obreras de los siglos XIX y XX ponen de manifiesto que los

Estados y las leyes no daban respuesta a la superexplotación que sufría la clase trabajadora. Estas luchas obreras y populares

tuvieron por protagonistas en nuestro país a anarquistas, socialistas y comunistas. El resultado de ellas fue la conquista de los

derechos sociales, el reconocimiento de la relación laboral no es una relación que se da en pie de igualdad entre el trabajador y el

empleador y por ello el Estado de intervenir para equilibrar las fuerzas. Allí surge el derecho del trabajo y el Constitucionalismo

Social, cuya manifestación es la incorporación del Art. 14 bis, que implica la elevación de los derechos sociales a rango

constitucional. A partir de esta concepción es que el trabajo en relación de dependencia no puede ser considerado nunca más una

mera “mercancía” o un simple “factor de producción” pues ello ofende la dignidad del trabajador. El empresario que invierte su

capital busca en ello maximizar sus ganancias y persiguen un fin lucrativo, mientras que los trabajadores y trabajadoras buscan

con la venta de su fuerza de trabajo poder alimentar a sus familias y vivir dignamente. Lo que en términos jurídicos es

“alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y

previsión”. El salario en la Constitución Nacional. Como decíamos, en la Constitución Nacional menciona en el artículo 14 bis el

salario como “salario mínimo, vital y móvil”, “igual retribución por igual tarea” y “remuneración justa”. En el mismo artículo

menciona las ganancias cuando dice “participación en las ganancias de las empresas”. Es decir, el constituyente nunca quiso

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confundirlos ni mucho menos asimilarlos. Con la relación laboral el trabajador obtiene un salario, remuneración, sueldo o

retribución; mientras que el empleador obtiene por invertir su capital (y asumir con ello un riesgo) una ganancia, renta, beneficio

o enriquecimiento. Tanto la ciencia económica como la jurídica es unánime en distinguirlos como elementos diferentes y

antagónicos de la realidad económica. Sostener por ello que el salario es una ganancia es contradictorio con el modelo de Estado

Social Democrático de Derecho al que adhiere nuestra Constitución Nacional. La ley de Impuesto a las Ganancias. Entonces: ¿Por

qué los trabajadores pagan “ganancias” si perciben un “salario”? Para poder responder esta pregunta, debemos decir que la ley de

Impuesto a las Ganancias fue creada para gravar a las empresas, sociedades y al trabajo libre (aquel en que no hay relación de

dependencia); pero que con el objetivo de cobrarle impuestos a los salarios altísimos (por ejemplo: de directores de bancos

públicos y privados) en el año 1973 incorporó en la denominada cuarta categoría a las “ganancias obtenidas por las jubilaciones”.

Pero los legisladores incorporaron en la ley un mecanismo por medio del cual el Estado Nacional debe “actualizar anualmente”

los elementos que componen el impuesto y que son indispensables para determinar entre otras cosas quien paga y cuanto paga. La

obligación de “actualizar anualmente” es para que se pueda efectuar el ajuste por inflación, ya que la inflación es un elemento de

la realidad económica que distorsiona el salario real, esto es que impacta en el poder adquisitivo de los trabajadores y

trabajadoras. Lo que no previeron los legisladores que aprobaron esta ley es que el Estado Nacional iba a hacer trampa no

actualizando los elementos del impuesto. Uno de los elementos más importantes que permanece inmóvil es el Art. 90, que lleva

12 años sin ser actualizado como si la inflación no existiera.

III.-

Debe tenerse en cuenta que, al gravar al jubilado, no se cumplen ninguno de los tres elementos esenciales

de un tributo. Primero, no existe el nacimiento de la obligación porque no se configura el hecho imponible. Segundo, el Estado

viola el procedimiento que la ley fija para determinar quién paga (el sujeto pasivo del impuesto) y tercero, tampoco respeta la

forma de determinar cuánto se debe pagar. Las obligaciones tributarias tienen tres elementos esenciales: vínculo (hecho

imponible), sujeto pasivo y monto. Este impuesto no cumple ninguno.

Cuando se añade a este impuesto directo otros del mismo carácter, como la contribución personal a la

previsión social, y otros indirectos, como los que gravan el consumo personal o a la vivienda única e incluso ingresos brutos al

consumo personal, se llega a la conclusión que el sistema impositivo confisca un 55% del salario de los beneficiarios.

La ley de Ganancias describe el hecho imponible con tres características: la permanencia en la fuente, la

periodicidad y la ganancia, renta, beneficio o enriquecimiento. No menciona el salario. La periodicidad es un requisito que el

sueldo comparte con la ganancia, pero la permanencia inalterable en la fuente (la jubilacion en sí) es imposible. Tampoco se

puede equiparar salario a ganancia o renta; son conceptos económicos y tienen naturaleza jurídica diferente.

Lo que se trata aquí de establecer es que estos trabajadores obtienen un salario, el cual está destinado en un

100% a su sustento y el de su familia, por lo que no es una riqueza susceptible de tributar impuesto a las ganancias.

Téngase especialmente en cuenta que cuando la Corte estableció un límite cuantitativo a los impuestos,

superado el cual resultan confiscatorios, lo hizo con especial referencia al impuesto territorial y a la transmisión gratuita de bienes

en la que el impuesto no puede absorber más del 33% de la riqueza gravada.

Pero, no hay que por ello esperar a que el impuesto a las ganancias absorba más del 33% del salario de un

jubilado para considerarlo confiscatorio, lo que claramente resultaría violatorio del principio de razonabilidad, puesto que la

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fuente productora a la que hacemos referencia con la presente acción no es renta del suelo o proveniente de acciones societarias,

es el esfuerzo físico y mental que a diario realiza el trabajador de la salud.

Haciendo un razonamiento sencillo se puede advertir que, si se produce un aumento en el salario en virtud de un

incremento salarial, el mismo es casi o completamente, en algunos casos, absorbido por el puesto. Lo propio ocurre con las horas

extras, que en muchos casos ya no son una opción entre los trabajadores a los fines de mejorar sus ingresos.

Adviértase que esta incidencia también afecta en gran escala las dos cuotas del S.A.C.

IV.-

Por otra parte, el artículo 2 de la ley de impuesto a las ganancias establece lo siguiente:  “A los efectos de esta

ley son ganancias, sin perjuicio de lo dispuesto especialmente en cada categoría y aun cuando no se indiquen en ellas:

1) Los rendimientos, rentas o enriquecimientos susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que

los produce y su habilitación.

2) Los rendimientos, rentas, beneficios o enriquecimientos que cumplan o no las condiciones del apartado anterior, obtenidos

por los responsables incluidos en el artículo 69 y todos los que deriven de las demás sociedades o de empresas o explotaciones

unipersonales, salvo que, no tratándose de los contribuyentes comprendidos en el artículo 69, se desarrollaran actividades

indicadas en los incisos f) y g) del artículo 79 y las mismas no se complementaran con una explotación comercial, en cuyo

caso será de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior.

3) Los resultados obtenidos por la enajenación de bienes muebles amortizables, acciones, títulos, bonos y demás títulos

valores, cualquiera fuera el sujeto que las obtenga.”

Como puede evidenciarse claramente, en ningún momento la ley presume al haber por ganancia.

Por otra parte, el término ganancia, que más precisamente se denomina “ beneficio económico”, es una suerte

de sensor que indica el grado de generación de riqueza. El salario, lejos de eso, forma parte de los costos de una empresa, puesto

que el trabajador, incluso, cobrará su sueldo antes de que el empleador obtenga certezas de si efectivamente obtendrá beneficios.

Los aumentos de movilidad jubilatoria (por debajo de los índices inflacionarios) se ven afectados en muchos casos

por el impuesto a las ganancias, lo cual torna irracional dicho impuesto afectando significativamente el haber de los beneficiarios.

Si bien su haber aumentó, no así lo hizo su poder adquisitivo, que se mantuvo igual producto del proceso

inflacionario que viene llevándose a cabo. En rigor de verdad, no sólo que no subió la capacidad de compra de las personas-ni

siquiera empató- sino que perdió, dado que ahora son abarcados por el “mínimo no imponible”.

V.-

Que, la Ley de Impuesto a las Ganancias - Ley 20.628, texto ordenado por Decreto 649/97- establece que están

sujetas a este impuesto las ganancias de la cuarta categoría y el artículo 79 en su inciso c, dispone: “b) Del beneficio previsional”.

La Corte ha sentenciado en reiteradas oportunidades lo siguiente: “… las leyes son susceptibles de ser

cuestionadas en cuanto a su constitucionalidad cuando resultan irrazonables, en la inteligencia de que la irrazonabilidad se

configura cuando no se adecuan a los fines cuya realización procuran, o cuando consagran una manifiesta inequidad, y el

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principio de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas

constitucionales durante su vigencia, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la

Constitución Nacional”.

Creemos estar frente a una Ley claramente irrazonable, en cuento no debió ser la intención del legislador de la

ley de impuesto a las ganancias, atacar con dicho impuesto el magro salario de un trabajador de la salud y eximir a quienes los

emplean o a quienes viven de rentas financieras.

Estamos a tiempo de reparar este grave perjuicio al sector de jubilados aquí representados, es el poder judicial

el que tiene las herramientas para ello, sentenciando que este sector no es, ni puede ser contribuyente de este impuesto, porque

tiene capacidad económica para subsistir, pero no contributiva para tributar ganancias.

La doble imposición que esa situación creaba por cuanto “cuando corresponde se gravan Ganancias en la vida activa y

al reintegrar los aportes del trabajador se vuelven a gravar con Ganancias el beneficio”, lo que derivaría en una “clara aplicación

del impuesto dos veces sobre el mismo importe que resulta confiscatorio y en consecuencia fulminadas de inconstitucional las

normas señaladas.

La irracionabilidad de esta ley debe tacharse con la declaración de inconstitucionalidad e inaplicabilidad del artículo 79

inc. c de la Ley de impuesto a las Ganancias y cualquier otra norma, reglamento, circular o instructivo que se dictare en

consonancia con la citada, en relación con los trabajadores a los cuales se refiere la presente acción.

VI.-

LA INFLACIÓN. AJUSTE POR INFLACIÓN. DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

La inflación por la que atraviesa el país, conocida por todos, no puede ser ignorada como factor incisivo a la hora

de liquidar impuestos.

La inflación que provoca, como sabemos, una pérdida constante del poder adquisitivo de la moneda y la distorsión

consecuente de la base imponible, alterando de este modo la renta real sobre la que correspondería tributar, gravándose utilidades

ficticias.

La presión tributaria que representa el impuesto a las ganancias sobre los ingresos de un jubilado responde tanto

a aspectos estrictamente legales (alícuotas) como al tratamiento que se le da a la inflación ante la presencia de montos fijos en el

proceso de cálculo, entre otros aspectos.

Surge de la propia doctrina que "El ajuste por inflación opera en forma directa sobre el estado

patrimonial de la sociedad" (Fallo 307:310); y que "…debía concederse la corrección numérica, a fin de salvaguardar la

garantía de propiedad, cuando ese denominador común, que es el dinero, ha sido afectado por la progresiva depreciación

monetaria (…) de otro modo se vería así frustrada la finalidad (…) con desmedro en los principios que consagran los arts.14 bis

y 17 de la Constitución Nacional" (Fallos 304:1073; 312:60); "(…) la posterior agudización de la pérdida de valor del signo

monetario significó imponer a los sujetos mencionados una carga adicional a la antes descripta, cual es la de soportar la

depreciación del crédito o el mayor tributo resultante de la compensación de valores heterogéneos" (Fallos 304:1922).

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 "Candy S.A. c/AFIP", CSJ 03/07/2009: Luego de varios años de ansiosa espera, la Corte Suprema de Justicia

de la Nación finalmente se pronunció, en Candy (Sentencia del 3/7/09, con dos abstenciones (Dres. ZAFFARONI y ARGIBAY) y

una disidencia (Dr. PETRACCI), sobre los efectos confiscatorios de la inaplicabilidad de las normas de ajuste por inflación

contenidas en la ley del impuesto a las ganancias.

…Sin embargo la CSJ acepta como legítimas las normas que hacen inaplicables el ajuste impositivo por

inflación (salvo probada confiscatoriedad de su aplicación en un caso concreto), la Corte parece retrotraer el estado de

situación a los primeros años de la década del setenta, cuando existían unas pocas previsiones legales (no sistematizadas) para

hacer frente a este fenómeno económico indeseado que provoca, entre otros daños, la captación de rentas no genuinas a los

efectos tributarios. El Tribunal reconoce, como ya lo había hecho para otros tributos, que el impuesto a las ganancias no puede

absorber una porción sustancial de la renta, pero no ofrece al respecto una solución que exceda el interés concreto de la causa

que decide.

….Ciertamente, con las pautas brindadas en "Candy" no es posible saber qué alícuota máxima es tolerable

por el programa constitucional argentino en épocas de inflación o, lo que es similar, a cuánto debe trepar la inflación (siempre

no deseada) para que las normas (hoy suspendidas) escritas en la ley del impuesto a las ganancias renueven sus efectos.

…Para la Corte no es de su competencia "considerar la bondad de un sistema fiscal para buscar los

tributos que necesita el erario público…" (CONSIDERANDO 6to.); será entonces el legislador quien deba tomar cartas en el

asunto, pues si lo ha hecho hace 40 años, cuando "…buscó reflejar una situación patrimonial y un resultado económico que

adaptara sus valores históricos a los que correspondía a una realidad distorsionada por la inflación" (GIULIANI FONROUGE,

Impuesto a las ganancias, 3ª ed., Buenos Aires, p. 627), no debería ahora aguardar una crisis como la de 2002 para movilizar su

tarea.

…Entendemos que la Corte ratifica en este pronunciamiento que la fórmula "absorción de una parte

sustancial de la renta o el capital gravado" (Fallos 205:132; 207:373; 210:856; 242:76; 314:1293: 322:3255, entre otros) no

implica que un tributo que absorba una parte no sustancial del capital gravado no sea también confiscatorio. La preservación

del capital es una exigencia constitucional que se deriva del derecho de propiedad y nuestro sistema no admite la

descapitalización del contribuyente. Vale recordar que en la idea primigenia de nuestros constituyentes "La contribución, como

gasto público de cada particular, debe salir de donde salen sus demás gastos privados: de la renta, de la utilidad de sus fondos,

no de los fondos que la producen porque así disminuís los fondos originarios de la renta, empobrecéis a los particulares, cuya

riqueza colectiva forma la riqueza de la Nación, de la cual es parásita la del fisco" (ALBERDI, Juan Bautista, -1854- "Sistema

económico y rentístico de la Confederación Argentina", Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, Tercera Parte, Capítulo IV, n° V

-p.319-).

…A partir de "Candy" puede decirse entonces que quedan definitivamente sepultadas aquellas

primeras aproximaciones del Tribunal, en relación con el impuesto a los réditos, que parecerían sugerir que nunca podría ser

confiscatorio pues jamás afectaría el capital del contribuyente -In re Sociedad de Electricidad de Rosario, la Corte consideró

que "en tanto que los impuestos a los réditos y de emergencia no inciden sobre el capital sino en este caso, sobre las ganancias

resultantes de su realización, previa detracción de los valores de adquisición no amortizados, tampoco se ve afectado el principio

de no confiscatoriedad" (Fallos 291:293); mientras que in re Gobierno de Italia c. Consejo Nacional de Educación (Fallos

190:159) y Carlos Vicente Ocampo (Fallos 234:129) sostuvo que "el impuesto a la renta, que deja a salvo e intacto el capital o

10
fuente que la produce."-. Ahora se ratifica que el impuesto a la renta tampoco puede absorber una parte sustancial de ella; que

siempre deberá respetarse la garantía de razonabilidad y que, en cualquier caso, existirá "un límite más allá del cual ninguna

cosa, persona o institución tolerará el peso de un determinado tributo" (Consid. 11. Recordamos además que desde antaño la

Corte ha recogido el concepto de razonabilidad como medida de la confiscatoriedad de los gravámenes, al decir que el poder

impositivo ha de ser ejercido de buena fe y para fines públicos, y que los impuestos deben establecerse con arreglo a un sistema

de imparcialidad y uniformidad, en condiciones razonables y en forma tal que no lleguen a constituir una prohibición o

confiscación (Fallos 179:98). (Título: “Ajuste impositivo por inflación. Lo que deja Candy. BALLONE Mariano C., 26/11/2009).

La importancia de este precedente es que por primera vez nuestro máximo tribunal fija algunos límites

de confiscatoriedad en materia de Impuesto a las Ganancias.

“El voto de la mayoría, compuesto por los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Maqueda,

reitera algunas de las pautas jurisprudenciales que ha dado la Corte a lo largo del tiempo en cuanto a la garantía constitucional de

"no conficatoriedad de los tributos":

1. "El control de constitucionalidad en el punto, aunque debe preservar el derecho de propiedad en el

sentido lato que le ha adjudicado esta Corte, encuentra fundamento en la relación en que tal derecho -cuya función social se ha de

tener presente- se halla con la medida de la obligación de contribuir a las necesidades comunes que pueden imponerse a sus

titulares por el hecho de serlo".

2. "…para que la confiscatoriedad exista, debe producirse una absorción por parte del Estado de una

porción sustancial de la renta o el capital (Fallos: 242:73 y sus citas, 268:56, 314:1293, 322:3255, entre muchos otros)".

3. "…debido a las cambiantes circunstancias del país -e incluso bajo las mismas circunstancias- la

diversa relación de determinadas especies de impuestos con el bienestar general, derivada de la clase de riqueza o actividad

gravada, entre otros factores, puede justificar que la determinación del límite varíe en más o en menos. Dicho límite no es

absoluto sino relativo, variable en el tiempo y aun susceptible de diferenciaciones en un mismo tiempo (Fallos: 210:855, 1208)".

(Titulo: “La causa Candy S.A. Nuevas precisiones de la Corte Suprema sobre el ajuste impositivo por inflación y

confiscatoriedad”, ESPECHE, Sebastián P., 29/07/2009).

Debe tenerse presente que la Corte ha determinado cuando es inaplicable la prohibición de utilizar el

mecanismo de ajuste por inflación para la liquidación del impuesto a las ganancias.

Téngase presente también que de acuerdo con la importancia de este precedente y de la doctrina

surgida, todos los casos que a futuro se presenten deberán analizarse a luz de los postulados de “Candy”.

Así ya ha ocurrido en “Estancia San Pedro S.R.L. c/ En -AFIP- Ley 24073 Dto.214/02 s/ Proceso de

Conocimiento”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, 09/12/2010.-La Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, aplicando los parámetros establecidos por la CSJN en la causa "Candy"

para tener por acreditada la confiscatoriedad del impuesto a las ganancias calculado sin utilizar el mecanismo de ajuste por

inflación, revoca la sentencia de grado y declara aplicable dicho mecanismo respecto de la firma recurrente-.

Lo propio ha ocurrido también en la causa “LARTEX S.R.L. s/ recurso de apelación, Tribunal Fiscal

de la Nación, Sala A, 28/12/2011.- Si bien las normas que impiden realizar el ajuste por inflación en el impuesto a las ganancias

11
fijan el valor de la moneda, no cabe un pronunciamiento judicial a su respecto, por ser un acto reservado al Congreso Nacional,

por ello la pretensión de la AFIP-DGI de determinar el impuesto a las ganancias sin aplicar el aludido ajuste no puede ser

convalidada por el Poder Judicial-.

VII.-

Derechos Constitucionales Violados:

En virtud de que quien suscribe el presente en particular el beneficiario afectado, se encuentra comprendido dentro de

la categorización que realiza la Ley de Impuesto a las Ganancias, más específicamente, la cuarta categoría y dentro de ésta, de la

jubilaciones y beneficios previsionales, le son aplicables por ende todas las deposiciones relativas al gravamen.

Es decir, al quedar comprendidos en el régimen por ser personas físicas que obtienen ganancias que la ley

considera sujetas a este gravamen, le son de aplicación todas las disposiciones relativas a la determinación del monto que mes a

mes se les retiene del haber, puesto que la clase jubilada, ni siquiera puede hacer maniobras para evadir el impuesto.

Ésa es la situación que se trata de impedir por medio de esta acción, que mes a mes el jubilado siga sufriendo la

retención en virtud del impuesto a las ganancias, produciendo un menoscabo a derechos amparados constitucionalmente, a saber:

1.- VIOLACIÓN AL DERECHO DE PROPIEDAD.

Que es necesario que V.S. tenga primordialmente en cuenta que con este impuesto se está afectando el derecho de

propiedad del jubilado

Desde antiguo la Corte Suprema ha considerado que este derecho comprende todos los intereses apreciables que

una persona pueda poseer fuera de sí misma, fuera de su vida, y de su libertad.

Que nuestra constitución se refiere al derecho de propiedad en sus artículos 14, 17 y 20. En el artículo 14 lo alude al

decir que todos los habitantes tienen derecho de “usar y disponer de su propiedad”; en el artículo 20 lo reconoce respecto de los

extranjeros y por su parte el artículo 17 declara que la propiedad es inviolable.

De la debida articulación o interacción del derecho de propiedad con los demás derechos y preceptos

constitucionales se deduce, sin mayor esfuerzo, que aquel no implica un valladar que ponga al individuo al resguardo de la

obligación constitucional de contribuir al sostenimiento del Estado. Tampoco, el derecho del Estado de apropiarse de la riqueza

privada, mediante el establecimiento de tributos, es ilimitado, ya que ello implicaría desconocer el derecho de propiedad. De ahí

que el principio de la no confiscatoriedad de los tributos fluye a nuestro juicio, en forma explíci1ta de la propia Constitución,

habiendo la Corte fijado, en numerosos precedentes, los límites de la potestad tributaria del Estado. (RODOLFO R. SPISSO

“Derecho Constitucional Tributario”. Principios constitucionales del gasto público. Doctrina Judicial de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación. Ed. Depalma, Bs. As. 2000).

Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, también ha señalado que “todo derecho que tenga un valor reconocido

como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos

subjetivos privados o públicos), a condición que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en

su goce así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de “propiedad” (Fallos 145:307).

12
 Que el derecho de propiedad como ha sido delineado se encuentra tutelado no sólo en la propia Ley

Fundamental sino además en una serie de instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos con jerarquía

constitucional.

Por lo que detraer parte de su haber en virtud de él es quitarles lo que les pertenece, es violar su derecho de

propiedad.

2.- VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD DE LOS TRIBUTOS.

El artículo 17 de la Constitución nacional reconoce enfáticamente el derecho de propiedad al establecer: “La

propiedad es inviolable, y ningún habitante puede ser privado de ella sino en virtud de sino en virtud de sentencia fundada en ley.

La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”.

Sin embargo, este derecho, se ve atenuado sensiblemente por la existencia de los tributos que impone el Estado,

mediante los cuales se apropia de la riqueza privada.

Ese límite está dado por el principio de no confiscatoriedad de los impuestos.

La Corte Suprema de la Nación, en reiterados pronunciamientos, ha expresado que un impuesto es confiscatorio y, por

ende, incompatible con el derecho de propiedad, cuando de la prueba rendida surja la absorción por el Estado de una parte

sustancial de la renta o del capital gravado.

Pero, no hay que por ello esperar a que el impuesto a las ganancias absorba más del 33% del salario de un beneficiario

para considerarlo confiscatorio, lo que claramente resultaría violatorio del principio de razonabilidad, no es renta del haber

jubilatorio.

Que, existe una relación íntima entre el Estado de Derecho, la garantía constitucional del derecho a la propiedad privada

y los tributos como institución. El abuso de la potestad tributaria puede demoler el Estado de Derecho y lesionar el derecho a la

propiedad privada. Por esto la noción de no confiscatoriedad es independiente de la finalidad de un tributo, razón por la cual la

injusticia que con éste pudiera haberse cometido debe siempre ser reparada cuando ella produce en el patrimonio o en la renta de

cualquier persona un daño que implique confiscación. Así lo exige el artículo 17 de la Constitución Nacional, que garantiza el

derecho de propiedad privada y proscribe la confiscación como pena. Así lo impone también la garantía innominada de

razonabilidad que se desprende del artículo 28 de nuestra Carta Magna.

Nuestra Corte Suprema sostiene reiteradamente que cualquier tributo que grave una parte excesiva de la propiedad o de la

renta se transforma en exacción o confiscación, por lo que deviene inconstitucional.

“…la capacidad contributiva constituye un principio constitucional implícito que sirve a un doble propósito; de un lado, como

presupuesto legitimador de la distribución del gasto público; de otro, como límite material al ejercicio de la potestad tributaria”

(Tarsitano, Alberto, “El principio constitucional de capacidad contributiva”, en Estudios de Derecho Constitucional Tributario,

Ed. Desalma, Buenos Aires, 1994, p. 303.)

En efecto, se trata de la aptitud para pagar impuestos que no está si sólo se tiene cierta capacidad económica para

afrontar los gastos necesarios para la subsistencia del sujeto y de su grupo familiar. La capacidad contributiva opera como un

límite a la imposición, sino la respeta resulta confiscatoria.

13
PROTECCIÓN DE LA FAMILIA Y LA TERCERA EDAD. SITUACION DE VULNERABILIDAD

El artículo 14 bis de la Constitución Nacional, incorporado por la Convención Constituyente de 1957, contiene el

siguiente enunciado: “La ley establecerá la protección integral de la familia, la defensa del bien de familia, la compensación

económica familiar y el acceso a una vivienda digna.”

La protección de la familia desde la perspectiva del derecho tributario debe transitar por una adecuada

consideración de las circunstancias económicas familiares, los gastos que la familia ha de atender como tal, y que obviamente

disminuyen su capacidad contributiva. (Rodolfo R. Spisso, Derecho Constitucional Tributario, Ed. Depalma Bs. As. 2000).

La ley de impuesto a las ganancias en la Argentina no da una adecuada protección al núcleo familiar, puesto que el

tratamiento fiscal que ésta realiza es sobre personas individuales creando así numerosos inconvenientes, y dejan a un lado la

protección de la familia que asegura la constitución.

Resulta sorprendente el manifiesto contraste que existe entre el tratamiento fiscal dado a los gastos de instalación

de las empresas que gozan de exenciones, diferimientos impositivos, desgravaciones, amortizaciones normales o aceleradas

sobres bienes de uso, y el que se dispensa a los de constitución de una familia, que carecen de beneficios. En tanto que la

Constitución postula la protección integral de la familia y el acceso a una vivienda digna, la ley de Impuestos a la Ganancias no

permite la deducción de los gastos de adquisición, ni de mantenimiento del inmueble donde habita el matrimonio.

Las relaciones de familia y su incidencia en materia tributaria ha sido objeto de estudio, debate, y recomendaciones

en diversos foros científicos y dieron motivo a declaraciones de inconstitucionalidad por parte de los tribunales europeos.

En la búsqueda de un modelo óptimo de tributación familiar, varias comisiones en diversas naciones elaboraron

las conclusiones que han trascendido las fronteras de sus respectivos países.

Nuestra ley 20.628, sigue el sistema de imposición individual a personas que carecen de otro emprendimiento

laboral y que su situación es solamente acogida por el Estado que es único pagador y generador de haberes, por lo tanto, reducir

esta condición de vida es inhumano, llevándolo a una situación de vulnerabilidad absoluta, al carecer de otro ingreso.

4.- VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA.

La capacidad contributiva entendida como la aptitud económica de pago, legitima la potestad tributaria del

estado, de forma tal que si el tributo va más allá de esta medida el mismo pierde su naturaleza y se convierte en un despojo. Esto

es así puesto que no puede haber impuesto sin capacidad contributiva. La misma tiene que ser actual, entendida en términos de

realidad económica – art. 2º de la ley 11.683-.

Con el avenimiento de la inflación, y siendo que los mínimos no imponibles en el impuesto a las ganancias

han quedado en desproporción con la escena económica real que atraviesan los beneficiarios en la Argentina, comenzaron a

tributar este impuesto sujetos no alcanzados por el espíritu del legislador, en efecto, un universo de contribuyentes sin capacidad

contributiva para ese impuesto comenzó a soportar retenciones en virtud de él: los trabajadores de sanidad.

De esta forma se paga el impuesto sacrificando la porción mínima que le garantiza una vida digna al jubilado y a

su grupo familiar. Esto debe modificarse. Mientras tanto, el Estado está cobrando en tales supuestos impuestos inconstitucionales.

14
Esto sucede si no se elevan los valores topes de las deducciones por mínimo no imponible, cargas de familia y otras y si no se

aplica el mecanismo del ajuste por inflación impositivo.

De esta forma el Estado cobra impuestos allí donde no hay capacidad contributiva, como principio de justicia

sustancial, lo que torna esa tributación como inconstitucional a la luz de la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Nación

(“Fallos” 312:2467, sent. 19/12/89, “Navarro Viola” y “Fallos” 319:1725, sent. 27/8/96, “San Telmo”). El principio de capacidad

contributiva exige, por tanto, no sólo que la norma nazca legítima ab initio, sino también que sea constantemente adaptada a las

diversas condiciones económicas y sociales.

Los tres poderes del Estado están obligados a dar respuesta frente a la problemática de la inflación en materia

fiscal, cada uno dentro de sus facultades. Un Estado de Derecho y Democrático, por el sólo hecho de recaudar, no debe tirar por la

borda los principios constitucionales de reconocimiento internacional.

Sin embargo, uno de los Poderes del Estado, el Poder Judicial, dio respuesta constitucional a la problemática

planteada del avasallamiento a la capacidad contributiva en épocas de inflación, al resolver un caso concreto, si bien no se expidió

sobre el fondo por tratarse de la resolución de una medida cautelar. Se trata de lo resuelto en la causa “Rufino, Rubén B. v. AFIP

s. Medida cautelar” del Juzgado Federal de Resistencia, en fecha 26 de diciembre de 2.005.

En efecto, en esta causa el actor, empleado del Nuevo Banco del Chaco solicitó medida cautelar contra el Estado

Nacional y la AFIP, “ante el estado de incertidumbre jurídico, objetivo y actual creado por la vigencia y aplicación del artículo 39

de la ley 24.073 y del artículo 23 del Impuesto a las Ganancias, y la suma gravedad institucional que implica su falta de

adecuación con garantías supralegales atinentes al derecho de propiedad (artículo 17 de la C.N.) y de razonabilidad (artículo 28 de

la C.N.) al impedir la recomposición del mínimo no imponible y de las deducciones en el impuesto a las ganancias, distorsionando

a su vez el principio de capacidad contributiva, y solicitando se decrete la inconstitucionalidad de la normativa de marras y se

declare la procedencia del incremento de dichos importes mínimos a los fines de su adecuación a la realidad económica imperante

en la actualidad, en consonancia con lo expresamente contemplado por el artículo 2 de la ley de procedimiento tributario, tomando

como parámetros de actualización, la inflación sufrida por nuestra economía y a la suba nominal de los salarios operada desde el

06/01/02, fin de la convertibilidad al presente”.

Dentro del planteo de la acción declarativa, como medida cautelar solicita que la AFIP se abstenga de ordenar la

retención como materia imponible del impuesto a las ganancias, ya sea en los sueldos, en las cuotas del sueldo anual

complementario o en cualquier otro tipo de remuneración del requirente.

Por lo que, resulta confiscatorio que al beneficiario que no logran siquiera alcanzar un poquito más allá de lo

necesario para acceder a la canasta básica familiar, estén tributando ganancias; por lo que surge el interrogante ¿el espíritu del

legislador del impuesto a las ganancias tuvo en mira a los trabajadores a los fines de instaurar un impuesto que sirva al

sostenimiento del Estado y que esté dirigido a quienes obtienen “ganancias”?

Otros fallos actuales son claros respecto a este tema Dejeanne Oscar Alfredo y otro cl Administración Federal de

Ingresos Públicos (AFIP) si amparo (Recurso Extraordinario) S.C. D.248, L.XLVII A fs. 107/1 08 vta., la Cámara Federal de

Apelaciones de Corrientes, al revocar lo resuelto por el juez de primera instancia (fs. 60/60 vta.), hizo lugar a la presente acción de

amparo, declaró la inconstitucionalidad del arto 79, inc. c), de la ley 20.628 (t.o. en 1997 y sus modificatorias) en cuanto alcanza

con el impuesto a las ganancias los haberes jubilatorios de los actores.

15
 Consideró que la vía propuesta por los amparista resultaba practicable, debido a que la cuestión planteada es de puro

derecho, que no requiere de mayor debate y prueba, y porque surgen con claridad lesiones a los derechos reconocidos por los arts.

16, 17 y 18 de la Constitución Nacional.

5.- ILEGALIDAD DE LA RETENCIÓN.

En materia tributaria, los caminos recorridos no convergen con las prescripciones constitucionales, sino que,

incluso, las transgreden abiertamente, en tanto en forma reiterada, distintas normas legales han convalidado la ilegalidad,

permitiendo a los evasores regularizar sus situaciones fiscales, a un costo sensiblemente menor que el soportado por los

contribuyentes que cumplen regularmente con sus obligaciones tributarias.

El principio de legalidad es la garantía fundamental en el diseño de nuestro sistema tributario; es decir, no debe

existir obligación tributaria que no emane de una norma legal. Este principio deberá ser respetado en forma inflexible. Ello es así

debido a que los impuestos producen detracciones en el patrimonio de los particulares a favor del Estado, obligación ésta que sólo

puede surgir de una ley formal elaborada por los representantes del pueblo de la Nación Argentina, y por ende, que habilite al

poder público a obrar en ese sentido. Sólo la ley puede establecer los contenidos objetivos y subjetivos del tributo (base

imponible, sujetos, determinación y exenciones, entre otros). El Poder Ejecutivo es el habilitado para dictar los "reglamentos que

sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación" [art. 99, inc. 2).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho lo siguiente: “No cabe admitir que por la reglamentación se

introduzcan variantes a la norma legal que importen modificarla, pues ello resulta contrario a la cláusula constitucional que

manda ejercer esta última potestad, cuidando no alterar el espíritu de las leyes de la Nación”. En la causa "Cine Rocha SRL",

del año 1981, el Máximo Tribunal expresó que “La potestad acordada a la Dirección General Impositiva para dictar

resoluciones con carácter obligatorio no significa que el Poder Judicial carezca de atribuciones para verificar si se apartan de

la ley y adoptar un criterio distinto cuando la interpretación general resultante no se ajusta a los textos legales, pues dichos

criterios interpretativos no tienen el mismo alcance de una ley, cuando el Congreso de la Nación no delega sus funciones en el

Organismo Administrativo.”

El principio de la división de poderes resulta esencial al régimen de la república democrática adoptado por

nuestra Constitución constituyendo una garantía insustituible en el orden a la vigencia de los derechos y libertades públicas .

(RODOLFO R. SPISSO “Derecho Constitucional Tributario”. Principios constitucionales del gasto público. Doctrina Judicial de

la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ed. Depalma, Bs. As. 2000).

Es por ello que se solicita a V.S. la reivindicación del derecho del beneficiario en cuestión y disponga el

cese definitivo de la aplicación de este impuesto sobre los salarios del jubilado, declarando la inconstitucionalidad de la norma

que categoriza su haber como ganancia sujeta al impuesto.

6.- PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

La razonabilidad es una forma de control judicial que excede a la inconstitucionalidad formal, pues aun cuando

una norma pudiera ser formalmente constitucional, podría ser declarada irrazonable e inconstitucional por dicha razón. Este

principio surge implícitamente del artículo 28 de nuestra Constitución Nacional, atento a que este principio debe estar presente en

toda norma -no sólo tributaria-, ya que la Corte ha sentenciado en reiteradas oportunidades lo siguiente que, las leyes son

susceptibles de ser cuestionadas en cuanto a su constitucionalidad cuando resultan irrazonables, en la inteligencia de que la

16
irrazonabilidad se configura cuando no se adecuan a los fines cuya realización procuran, o cuando consagran una manifiesta

inequidad, y el principio de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas

constitucionales durante su vigencia, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la

Constitución Nacional.

Corresponde declarar la inconstitucionalidad de normas que, aunque no ostensiblemente incorrectas en su

inicio, devienen indefendibles desde el punto de vista constitucional, pues el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse

especialmente que los preceptos legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su

vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Constitución

Nacional. La Corte Suprema ha ido acuñando un concepto de razonabilidad en la legislación y en los actos de gobierno en general

cuyas reglas esenciales pueden resumirse en estos puntos: debe existir una adecuación medio-fin, ambos deben vincularse con la

proporcionalidad, no debe afectarse o degradarse la sustancia de los derechos subjetivos y, finalmente, el poder público debe ser

ejercido con límites precisos y previsibles.

Ello quiere decir que existe un patrón, un criterio, un estándar jurídico, que obliga a dar a la ley y a los actos

estatales de ella derivados un contenido razonable, justo, y valioso, de modo que alguien no puede ser obligado a hacer lo que

manda la ley o privado de hacer lo que la ley prohíbe, siempre que el contenido de esa ley sea razonable, justa y válido (Conf.

Bidart Campos “Derecho Constitucional”, T II, Págs. 118/119).

Que para el estudio profundo de la razonabilidad de una norma y de conformidad con la etapa actual del

constitucionalismo, debe seguirse lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el informe al que llegara en

el caso “Arena vs. República Argentina”, en donde el Tribunal realiza un examen de razonabilidad desde tres criterios

diferenciados; tales son: a) el de “proporcionalidad del derecho restringido y el fin buscado por la norma”; b)“existencia de

medios menos lesivos que no restrinjan a tal extremo el derecho”; c) el de “adecuación técnica”.

La demandada no puede, a través de los actos denunciados, alterar derechos y garantías reconocidos por la

Constitución, constituyendo a la legalidad y la razonabilidad, como límites infranqueables en el Estado de Derecho. Los actos

denunciados, avanzan sobre estos límites, debilitando el ordenamiento legal que debiera ser protegido y que hace a la defensa de

los derechos y garantías expresamente establecidos en el artículo 43 de la Carta Magna.-

Cuando la autoridad administrativa quebranta este principio y promueve operaciones materiales restrictivas o cercenadoras de los

derechos y garantías individuales carentes de esa base sustentadora, estamos en presencia de una vía de hecho (conf. Greco,

Carlos M., “Vías de hecho administrativas”, LL 1980-C-1207), definida como “la violación del principio de legalidad por la

acción material de un funcionario o empleado de la Administración Pública” (Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de Derecho

Administrativo”, EditoriaAbeledo-Perrot, Tomo II, pág. 213; en sentido similar Escola, Héctor Jorge: “Tratado General de

Procedimiento Administrativo”, Editorial Depalma, 1975, pág. 120).-

El estado de derecho supone en nuestro sistema político-jurídico el sometimiento del Estado al “bloque de legalidad” (leyes,

reglamentos, principios generales, precedentes, tratados internacionales, Constitución Nacional, etc.). El Poder Judicial no puede

ser cómplice de este avasallamiento y convertirse en un “acompañante” más. “De esto se derivaría una grave consecuencia: la de

que, como el fin justifica los medios, y lo esencial es “no entorpecer” al Ejecutivo, el juzgamiento de la constitucionalidad de una

decisión o una medida se limita a valorar su conveniencia para el Poder Ejecutivo o los eventuales beneficiarios. Sobre dicho

17
peligro alertó Germán J. Bidart Campos al decir que “juzgar la constitucionalidad de una medida no es juzgar su conveniencia”.

(Dr. Pedro J. Kesselman, Revista del C.P.A.C.F., Agosto 2001, Nº 4.

La garantía de razonabilidad debe estar siempre presente en los actos del Estado a tenor del artículo 28 de la Constitución

Nacional. La razonabilidad impone un cierto límite, el que traspasado, cae en la zona opuesta de lo irrazonable o de lo arbitrario, y

esto es lo que ha ocurrido con los actos administrativos denunciados, los que desde ya impugnamos por irregulares.

Si bien es cierto que la misión más delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción sin

menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes, de allí no cabe derivar que el Poder Judicial pueda abstenerse de

ejercer el control de razonabilidad. Lo contrario, deja de lado garantías que hacen a la esencia de nuestro sistema Republicano de

Gobierno, cuya integridad pretende resguardarse por medio, entre otros, de la subsistencia de dichas garantías.

Todas las medidas que se dicten deben gozar de razonabilidad. Se trata de asegurar lo previsto en el art. 28 de la Constitución

Nacional, cuando con dureza operativa y no sólo programática dispone: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los

anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” según lo expresa inspiración de Alberdi

la razonabilidad es un principio general del derecho.

Los actos preparatorios y ejecutorios en conflicto son irrazonables e inconstitucionales. Desconocen, innecesaria e

injustificadamente, derechos fundamentales de nuestros hijos, y normas que el Poder Judicial debe amparar, porque de otro modo

se tornarían ilusorias las garantías constitucionales que dicho Poder tutela.

La vigencia del Estado de Derecho supone, de manera cabal y completa, la facultad de ejercer los derechos y garantías

reconocidos en todo el plexo normativo. Requiere un marco confiable, estable, de normas generales que se apliquen con

continuidad, al cubierto de sorpresas, cambios o giros imprescindibles o caprichosos, que respondan a los intereses del

gobernante de turno, y no al interés de la comunidad.

“Cuando la administración de justicia fracasa, la regularidad del Derecho es desplazada por la irregularidad caprichosa de la

arbitrariedad y, por la tanto, se afirma la irracionalidad, se consagra la imprevisibilidad y se arruina la confianza. El Derecho, en

cuanto representa el medio para la realización de valores en la persona individual, sólo puede llevarse a cabo donde existe

seguridad jurídica. Porque, dicho con el expresivo estilo del jusfilósofo Luis Recasens Siches, ‘sin seguridad jurídica no hay

Derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase’ ” (Alterini, Atilio Aníbal, ob.cit.).

No hay derechos constitucionales simbólicos, sino que los Derechos consagrados por nuestra Carta Magna, como derechos

fundamentales, existen por ser inherentes a la persona humana y consustanciales al Estado de Derecho

7.- PRINCIPIO DE EQUIDAD E IGUALDAD.

El primero de estos principios lo encontramos explícitamente en el artículo 4 de la Constitución Nacional, el

cual establece que "el Gobierno Federal provee a los gastos de la Nación con las contribuciones que equitativa y

proporcionalmente a la población imponga el Congreso General...". Es contundente el mencionado texto al establecer que los

tributos deben responder a un análisis equitativo en su implementación, y que su aprobación debe ser indudablemente por medio

de una ley emanada del Congreso Nacional; caso contrario, estaríamos en presencia de una violación al mentado principio.

Importante es resaltar que el diseño de la política tributaria como herramienta de política económica, en el ámbito de competencia

nacional, es función privativa del Congreso de la Nación, actuando el Poder Ejecutivo solamente en ejercicio de sus funciones

18
referidas a la promulgación de leyes, a la reglamentación de las mismas, o en cumplimiento de funciones delegadas y en tanto la

delegación no afecte el principio de legalidad al establecer la ley, con claridad, el parámetro impositivo.

El artículo 16 de la Ley Fundamental consagra el segundo de los principios, el cual reza que "todos sus

habitantes son iguales ante la ley. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas". La igualdad de todos ante la ley

parece abolir las diferencias. Se consagra allí la igualdad formal, la igualdad en paridad de condiciones. Ahora bien, si nos

adentramos al principio de igualdad en materia tributaria, implica que la igualdad debe estar en la ley, no solamente que todos

somos iguales ante la ley, es decir asegurar el mismo tratamiento a quienes están en análogas situaciones, con exclusión de todo

distingo arbitrario, injusto u hostil contra determinadas personas o categoría de personas.

Este principio de igualdad se severamente atacado por cuanto deben tributar este impuesto aquellos

contribuyentes que perciban ganancias tales para poder aportar partes de ellas al sostenimiento del Estado y no la clase trabajadora

que muy lejos de percibir grandes ganancias sólo obtienen mensualmente lo indispensable para su subsistencia y el su grupo

familiar.

LEGITIMACIÓN ACTIVA

El causante, jubilado afectado por el impuesto a las ganancias, tiene legitimación activa, puesto que, por

aplicación de dicha disposición, queda incorporado en la categoría de contribuyentes del impuesto a las ganancias y en virtud de

los mínimos no imponibles previstos se recorta su haber.

Que el haber en definitiva tiene carácter de supervivencia y de subsistencia y que por ende es volcado de una u otra

forma al circuito económico, y no alcanza a los fines de la inversión o especulación. Por lo que claramente la retención por

impuesto a las ganancias que sufre este sector es confiscatoria e inconstitucional.

En cuanto a la legitimación, establece que puede interponerla cualquier habitante y las personas

jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los

casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social,

del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor

MEDIDA CAUTELAR

Se solicita como medida cautelar innovativa el cese en las retenciones que en aplicación de la ley de impuesto

a las ganancias recaen sobre el haber del beneficiario.

El artículo 230 del CPCCN habilita su procedencia en este tipo de procesos, dado que según su texto podrá

decretarse en toda clase de juicios.

Cabe recordar aquí que la finalidad de esta medida precautoria es, según pacífica y reiterada

jurisprudencia, la de mantener la igualdad de las partes en el litigio, evitando que se conviertan en ilusorias las sentencias que le

ponen fin (conf. Fallos 247:263 y 265:236; Cám. Fed.Apel. San Martín, Sala II in re "Rey, Eduardo Jorge c/ COMFER s/Medida

Cautelar").

Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado doctrina en cuanto que:

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“...las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino solo

de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar que

no es otra cosa que atender aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual asimismo, agota su virtualidad...”

(fallos: 306:2060).

Que en el caso basta un mero análisis de la normativa impugnada, para verificar la verosimilitud del derecho

y el perjuicio que ha esta parte surge “in rei ipsa”.

Con respecto a la viabilidad de la medida cautelar solicitada, la doctrina nacional recomienda la mayor

flexibilidad en su otorgamiento para que éstas cumplan sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar perjuicios que pueden

evitarse.

La medida que se requiere importa un verdadero anticipo de la garantía jurisdiccional que se otorga con el objeto

de impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener, pierda virtualidad durante el plazo que transcurra entre la

articulación del proceso y el pronunciamiento definitivo.

Así la doctrina nacional viene sosteniendo:“... se ha abierto camino una tendencia amplia y flexible, que ha

terminado por prevalecer, porque tanto o más que al interés privado del solicitante, interesa al orden público que la justicia no

fracase por la inevitable lentitud de su actuación, motivo por el cual se viene resolviendo que es preferible un exceso en

acordarlas que la parquedad en desestimarlas, ya que con ello se satisface el ideal de brindar seguridades para la hipótesis de

triunfo” (Morello, Passi Lanza, Sosa, Berizonce, Códigos procesales, ed. 1971, v.III.).

Las medidas cautelares han sido concebidas como un remedio tendiente a impedir que el tiempo torne

ilusorio el eventual reconocimiento del derecho cuya protección jurisdiccional se pretende (Arg. Art. 177 CCAT; Cam. Cont.

Adm. Tributario Sala I in re "Rubio Adriana Delia y otros c/GCBA s/amparo", Expte. N° 7 del 28/12/00).

En igual sentido se ha establecido que "la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la

eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso, y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no

depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de

mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido". (conf. C.S.J.N., 24-7-91, fallo 90078)

Así, "(a) la prerrogativa de la Administración para obtener el cumplimiento del acto por sus medios o

ejecutarlo por sí (ejecutoriedad), le corresponde como contrapartida la garantía otorgada al administrado de la suspensión de la

ejecución del acto administrativo" (cfme. "Las medidas cautelares contra la administración nacional", Pablo Gallegos Frediani,

LL, T. 1996-B pág. 1052-1060).

En el presente concurren los presupuestos que ameritan la medida cautelar solicitada, a saber: verosimilitud

en el derecho, peligro en la demora y la cautela no puede obtenerse por medio de otra medida precautoria.

1. Verosimilitud del Derecho.

El derecho invocado resulta verosímil, como surge de lo expuesto en los capítulos anteriores de este escrito y a

los que, en honor a la brevedad, corresponde remitirse. Sin perjuicio de lo cual a los fines del presente capítulo volveremos sobre

algunas cuestiones puntuales que hacen a la admisibilidad de la medida precautoria requerida.

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 El derecho invocado surge verosímil en tanto se advierte que en el presente caso se quiebra el principio de

razonabilidad de que debe estar revestida toda norma jurídica. La ley es arbitraria e irrazonable al terminar intempestivamente con

el derecho de quienes gocen de un mínimo medio de sustento el que no alcanza a cubrir ni las mínimas necesidades básicas

humanas, lesionando el fin de justicia que debe caracterizar la actividad del Estado.

Se configura, entonces, la verosimilitud del derecho alegado. En tal sentido la doctrina ha afirmado

que “...por su propia naturaleza las medidas cautelares no requieren la prueba terminante y plena del derecho invocado... ”,

porque mientras ella se produce podrían ocurrir justamente los hechos que se pretende evitar.

"...Basta entonces la acreditación ‘prima facie’, esto es, a primera vista, sin entrar al estudio último de las causas, tomando los

hechos tal como se dan o aparecen... Para decretar cualquiera de las medidas preventivas, el Juez no necesita tener la evidencia

o la certidumbre de que lo que se pide o se dice es la verdad... Se exige algo menos en la escala cualitativa y cuantitativa de los

valores lógicos: que lo que se dice sea verosímil, la demanda debe ‘aparecer’ como destinada al éxito" 1.

Asimismo, es pacífica la jurisprudencia al reconocer que : “...para la procedencia de las medidas cautelares

no se requiere una prueba acabada de la verosimilitud del derecho debatido ... extremo que sólo puede ser alcanzado al tiempo

de la sentencia, ni tampoco un examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, bastando que a través de un

estudio prudente - apropiado al estado del trámite- sea dado percibir el fumus bonis juris en el peticionario...” 2.

Además, si bien la verosimilitud es palmaria e incuestionable en autos, la inminencia del daño hace que la

consideración del requisito en análisis pueda atenuarse 3.

Sin perjuicio de ello, cabe insistir en que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre

esta cuestión es conteste al exigir solamente la mera verosimilitud del derecho pretendido: “Que esta Corte ha señalado

reiteradamente que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la

existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en

oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético,

dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877)” 4.

Por lo expuesto, atento que el mantenimiento de la situación de hecho durante la sustanciación de la presente

acción podría ocasionar una lesión irreparable, es que solicitamos se tenga por reunidos los requisitos que tornan procedente a la

medida cautelar impetrada.

En síntesis, la verosimilitud del derecho surge de las todas las disposiciones constitucionales y legales

mencionadas en la presente acción.

2. Peligro en la Demora.

El otro requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar es “el peligro probable de que la tutela

jurídica definitiva que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos,
1
Conf. Morello, Augusto,.Códigos Procesales... T. III Bs.As. 1971. pág. 61)
2
Conf. CNCont.Adm.Fed. Sala II, 10.7.97, in re “Nievas, Alejandro y otros c/ P.E.N. Dto. 375/97- s/ amparo ley
16.986”.
3
conf. CNCont.Adm.Fed. Sala I. julio 23.1985. "Banco Juncal Cooperativo Limitado c/ Bco. Central de la
República Argentina" ED T. 115 pág. 202, en idéntico sentido Juzg. Cont.Adm.Fed Nro. 2 31.8.88 ED T. 130 pág.
517, idem. Sala I. 23.7.85. ED T. 115 pág. 199.
4
CSJN, Originario, “Alvarez, Oscar Juan c. Provincia de Buenos Aires y otro s/acción de amparo”, sentencia del 12
de julio de 2001.
21
realizarse (periculum in mora), es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente

inoperantes”5.

Se trata de que el juzgador analice el temor de la parte en cuanto a la frustración del derecho,

independientemente de la irreparabilidad o no. La afectación del derecho puede ser realizada de diversas formas y la lesión

invocada comprende la producción de un daño de cualquier índole y la restricción (en cuanto privación parcial y/o total del

derecho), alteración (como cambio o modificación del derecho) o amenaza (como temor o zozobra del particular frente a una

intimidación de realizar un acto censurable) de derechos y garantías constitucionales, es suficiente para tornar procedente la

medida cautelar.

Conforme señaláramos, el haber del jubilado tiene carácter alimentario; y la cuestión alimentaria hace a la

existencia misma de la persona, y, por ende, no puede demandar demora alguna en el cese de la aplicación de este gravamen que

tanto afecta al sustento de esta clase pasiva.

A todo ello cabe agregar que de no suspenderse las retenciones que se vienen practicando mes a mes en concepto

de anticipo en el impuesto a las ganancias se causaría un grave perjuicio porque todo ese dinero entraría a las arcas del Estado sin

que posteriormente sea devuelto a los trabajadores a no ser que se instaure otra acción en tal sentido.

Al respecto se ha sostenido: “...en lo tocante a que el mantenimiento o alteración pudiera influir en la

sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o imposible, implica ello que el fallo no sólo no ha de poder cumplirse en la forma

debidamente pretendida sino que, aún lográndose un cumplimiento disminuido del mismo, se constituye dicha circunstancia en

un grave perjuicio por reparación difícil, sino imposible” (Medidas Cautelares, obra dirigida por Roland Arazi, pág. 257, 2da.

edición Astrea, febrero 1999).

Las medidas cautelares tienden a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actualización se pretende

obtener a través de un proceso, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que va desde antes de su iniciación hasta el

pronunciamiento y cumplimiento de la sentencia definitiva. Tienden, pues, a salvaguardar la efectividad del cumplimiento de la

sentencia favorable (CNFed. Cont.Adm., Sala II, junio-23-995 Compañía Gral de Gas S.A. c. Enargas Rev. LL del 5/7/96, S. 27,

fallo 94.461).

3. Inexistencia de Otras Vías.

Tal como resulta de lo hasta aquí expuesto, la medida solicitada es la única idónea para evitar las

retenciones que mes a mes se vienen practicando sobre el haber del jubilado aquí representados en virtud de que la norma que se

ataca con la presente acción los arrastra a la categorización que entiende por ganancia un simple salario suficiente para cubrir las

necesidades básicas.

4. Contracautela.

En punto al recaudo previsto por el artículo 199 del ritual, dicha exigencia no tiene aplicabilidad ni razón de

ser ante la presente pretensión puesto que no se pretende imponer obligaciones a terceros sino tan sólo que el jubilado pueda

disponer libremente de su propio dinero sin que el mismo sea absorbido por un impuesto que mal los alcanza.

RESERVA DE LA CUESTIÓN FEDERAL.

5
conf. CamFed.Apel. de Rosario Sala B., “Cipoma SA c/ gobierno Nacional”, del 4.4.88, JA 1988 II, pág. 316.
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 Que encontrándose en juego derechos de directo e inmediato raigambre constitucional que fueran explicitados en el

presente escrito (propiedad, igualdad, subsistencia, etc.) una sentencia contraria a esta pretensión irrogaría un agravio

constitucional de magnitud, por lo cual se hace expresa reserva de la cuestión constitucional para ocurrir ante la Excma. Corte

Suprema de Justicia de la Nación por el procedimiento previsto por el art. 14 Ley 48.

PRUEBA:

Documental:

a).- Haber Jubilatorio correspondientes con el descuento.

PETITORIO.

Por todo lo expuesto de V.S. solicito:

1. Se tenga por interpuesta la presente Acción meramente Declarativa.

2. Se nos tenga por presentados como parte actora.

3. Se dé traslado a las partes demandadas.

4. Disponga medida cautelar consistente en el inmediato cese de las retenciones que se practican sobre los haberes de la

jubilada, se reintegre lo percibido en forma indebida.

5- Oportunamente, haga lugar a esta acción.

Proveer de Conformidad.

SERA JUSTICIA

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