República bolivariana de Venezuela

Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior

Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales
Ezequiel Zamora
Guanare – Portuguesa

Ordenamiento Judicial en Roma

Profesora: Integrante:
Carmen Navarro Carlos Godoy C.I: 28078214
Año: 2- Sección: B

Guanare Mayo del 2020

 Procedimientos Especiales en Roma

En general los procedimientos son el conjunto de normas que establecen la forma

en que deben desarrollarse los procesos; en lo que respecta al proceso es el
conflicto mismo que se desarrolla a través de un procedimiento. En este sentido,
en el procedimiento civil romano el rasgo más sobresaliente desde los primeros
tiempos hasta Diocleciano, es la división de las funciones judiciales entre el
magistrado y el juez y de esta manera el procedimiento se dividen en
procedimiento de latitancia o en ausencia, procedimiento de contumacia,
procedimiento arbitral, y la episcopalis audientia;
Ahora bien, el procedimiento de Latitancia o en ausencia es aquel que se
encuentra escondido a los fines de evitar una demanda. El ausente es el que no
se encuentra en el lugar donde se ejerce la acción, en estos casos, el demandante
le solicitaba al Magistrado, que lo colocara en posesión de los bienes del ausente
o del Latitas, con la condición de que se administrara y podría poner a la venta los
bienes si no era encontrado el demandado; en el caso del ausente, solo se llegaba
a administrar sus bienes debido a que el ausente podría ser parte del ejército y
estar en batalla, así que la República era más importante que una demanda, por lo
que el magistrado solo le concedía la administración de manera que si era una
finca, es a medida que se iba produciendo fruto podría ir saldando la deuda.
En lo que respecta, al procedimiento de contumacia en este caso se refiere a
aquel que no obedece las reglas del procedimiento por lo que puede ser contumaz
aun estando en juicio pero desobedeciendo las reglas del proceso, el termino de
contumacia en el derecho es vinculado a la rebeldía, cuando un procesado se
niega a comparecer en un juicio. Dentro del ámbito jurídico-procesal, Bártolo, en
su Tractatus extravagantes quisunt rebellis define al contumaz como el que
permanece por un largo período de tiempo en rebeldía judicial , esto es, ya la
desobediencia a cualquier mandato del magistrado, del iudex , ya la ausencia
voluntaria e injustificada del proceso de una de las partes en litigio, se incurría en
contumacia por tres causas: cuando no se venía al juicio, cuando se personaba,
pero se ausentaba sin permiso del tribunal, y, finalmente, cuando se acudía ante el
tribunal, pero no respondía; a las que, en una rúbrica posterior, añade una cuarta,
la perseverancia en la desobediencia judicial.
En este procedimiento surgen algunos efectos, de manera que puede generar
acciones reales o acciones noxales, es decir, el demandante puede apoderarse de
la cosa (reales) o del esclavo (noxales). Si se está aún en la fase Ápud Iudicem
que es cuando la intervención del magistrado ha concluido y el asunto pasa a
manos del juez, en otras palabras la segunda parte del proceso el demandado. La
necesidad de que las partes estuviesen presentes en el litigio, así como la
gravedad de las sanciones impuestas a quien no se personaba ante el iudex llevó
a establecer una serie de justas causas que impedían la contumacia.
Así, se llegó a sostener contumax reputari non potest cuando se podían alegar
algunos de los siguientes motivos: no podía imputarse de contumaz al ausente
cuando el actor no le hubiera citado legítimamente; asimismo, el actor tenía la
obligación de imputar la contumacia en la última y perentoria citación; el
demandado no pudiera acudir por enfermedad adversa; cuando la ausencia
obedecía a una enfermedad de un familiar; cuando no acudía a un tribunal inferior,
si era citado simultáneamente por otro de rango superior; que fuera la pobreza del
acusado, lo que le impedía acudir al tribunal por carecer de la indumentaria
apropiada; cuando la contumacia se debiera al procurador, ésta, por lo general, no
perjudicaba al demandado; si el demandado se hallaba en prisión; finalmente, se
podía alegar el estar prestando un servicio público. De manera que, al recaer
sobre el contumaz únicamente un indicio de culpabilidad, no se le podía tener por
confeso, lo que obligaba al juez, a instancia del actor, a realizar un procedimiento
sumario para esclarecer la veracidad de las imputaciones.
Por otra parte, está el procedimiento Arbitral que era un acuerdo entre las partes
donde se llamaba a un tercero para que decidiera un asunto sin entrar al
procedimiento ordinal. Este procedimiento estaba basado exclusivamente en el
acuerdo de las partes, sin la intervención alguna de un magistrado, las partes
deberían ajustarse a la sentencia del árbitro. Se constituía como en una fórmula
alternativa de conducción de conflictos. Por último, en los procedimientos
especiales se encontraba el Episcopalis audientia que era la audiencia o el
arbitraje de los obispos donde los cristianos acudían para resolver sus conflictos
los cuales eran reconocidos por el imperio, aunque con el paso del Tiempo se
limitó solo a asuntos religiosos. En lo denominado arbitraje de los obispos, los
cristianos romanos, dirimen sus controversia con los obispos y no con los jueces
paganos, así fue desarrollándose una jurisdicción episcopal, que fue reconocido y
ejecutado por los tribunales ordinarios.
De manera que se presentan estos dos últimos procedimientos, el arbitral un
acuerdo entre las partes, nombran una particular en el acto que va a dirimir la
controversia entre las partes y donde debe ajustarse a lo que decida esta tercera
persona; luego la audiencia episcopal, se da en una poca del derecho romano,
cuando los cristianos no quieren redimir sus controversias en los tribunales
ordinarios sino que acude a los obispos de las ciudades para que le soluciones
sus controversias, estas tendencias que vivían los obispos, eran reconocidos
principales por los tribunales ordinarios y podían ser expulsados, sobre estas, eran
especies de árbitros, de ahí nace la jurisdicción episcopal o audiencia episcopal,
luego posteriormente tenía más poder.

Protección Jurídica Extra Procesal

El sistema de acciones viene complementado por otros medios que tienen su
explicación y fundamento en el imperium del magistrado jurisdicente, y dan
ocasión a un procedimiento fuera de iudicium, esto es, ventilado exclusivamente
ante aquél. Tal es el llamado procedimiento extra ordinem o per cognitionem, que
gira en torno a una orden magistratual –decretum, interdictum–. Seguidamente
exponemos estos medios complementarios del sistema de acciones. Son órdenes
del magistrado que se da la instancia de partes, para provocar ciertas actividad de
alguien o impedir determinada conducta. Este interdicto constituye ms
administrativas que judicial para el magistrado, porque constituye un mandato de
las partes.
Ahora bien, es necesario recordar el pretor, en cuanto magistrado, goza de
facultad general de imperium, pero también ostenta la facultad específica de
administrar justicia, la iurisdictio, el poder jurisdiccional, en cuanto magistrado
encargado de ella. De allí que sea necesario distinguir dos grupos de soluciones
basadas en su imperium, es decir, en su poder soberano coactivo y, otras,
basadas en su jurisdicción, es decir, en su potestad de administrar justicia. En la
época clásica del derecho romano los remedios complementarios con los que el
magistrado podía agilizar la administración de justicia o para obtener resultado
útiles más allá de los límites precisos de las acciones son variados y sorprenden
por su elaborada técnica de creación y por el gran sentido práctico y equitativo de
quienes les dieron vida y los aplicaron en los casos concretos. En general, tales
remedios aseguraban la protección a situaciones que no poseían protección
mediante las acciones civiles o pretorias, o facilitaban la actuación dentro de un
proceso actual o futuro. Dentro de ellos se pueden mencionar los interdictos, las
estipulaciones Pretoris (stipulationes praetoriae), las restituciones por entero
(restitutiones in integrum) y la puesta en posesión de los bienes (misiones in
possessione).
En lo que respecta, a los interdictos eran órdenes de carácter provisional cuya
validez definitiva dependía de la veracidad de las alegaciones presentadas por su
solicitante, en consecuencia, no protegían derechos, sino situaciones jurídicas. En
múltiples ocasiones evitaban un juicio, en otras lo preparaban, surgieron para
proteger a los vectigalistas (arrendatarios del ager públicus), puesto que no podían
ejercitar la reivindicatio, por no ser propietarios. Los interdictos son órdenes de
carácter sumario e urgente, dadas por el magistrado, a un ciudadano tendiente a
lograr una exhibición, una restitución o una prohibición de carácter provisoria para
proteger una situación de manera inmediata.
Estos, seguían un procedimiento, en caso de que obedezca, allí termina el
problema pero en el caso contrario se inicia un verdadero juicio para determinar si
la desobediencia es justificada o no. En el primer caso, es decir, si la condición no
correspondía a la realidad, el solicitante debe, generalmente, una multa privada a
la persona que recibió el interdicto en el segundo caso, esta multa se paga al
solicitante.
Ahora bien, los romanistas clasificaban los interdictos desde dos puntos de vista
uno atendiendo al contenido de la orden del pretor, otro atendiendo al número de
partes a quienes van dirigidos o a su situación frente al interdicto, sus clases son
Prohibitorios, el magistrado prohíbe un comportamiento o una actividad a un
sujeto; Restitutorios, el magistrado ordena a un sujeto que restituya una cosa a
otro sujeto y Exhibitorios, el magistrado ordena presentar o exhibir una
persona o cosa a un sujeto.
Por su parte, las Stipulationes Praetoriae que es un contrato verbal, consiste en
una pregunta del estipulante (actor) hacia el promitente (demandado) que se
realiza ante el pretor, el demandado promete pagar al actor una suma de dinero si
se produce un determinado suceso.

2. MISSIONES IN
POSSESSIONEM. “envíos en
posesión”. El magistrado
autoriza a
alguien entrar en la posesión de
una cosa o de un patrimonio de
otro. Se aplica en
múltiples casos con diferente
origen, extensión, facultades y
efectos.
Tiene un doble fin:
- 1. Forzar a quien la sufre a
hacer algo
- 2. Defender los intereses del
solicitante.
3. RESTITUTIONES IN
INTEGRUM. “restituciones por
entero”. Decisiones del
Magistrado
por las que restablece una
situación jurídica y se deja sin
efecto un acto válido (con
arreglo
al ius civile) pero contrario a la
equidad que produce un daño
injusto. e.j: menores de 25
años protegidos por el ius civile.
Lex A.S.
b) Las missiones in posesionen consistían en autorizaciones del magistrado a
favor de un tercero para que se apoderara de los bienes e otra. Se trata de
medidas coactivas para rectificar conductas casi delictivas y no leales. Eran
situaciones ante las que se utilizaba esta medida: la no comparecencia en juicio
por el demandado, el mal comportamiento en el pleito de una de las partes, el
fallecimiento del deudor sin haber dejado herederos, el propietario de una finca
ruinosa colindante a otra que no prestaba la debida caución para el caso de que el
daño se produjera.
Podía ocasionar tal medida la entrega de todos los bienes de una persona, como
sucede en la que se hace al acreedor respecto a los bienes del deudor insolvente,
o bien, la entrega de bienes particulares y concretos.
c) Las stipulationes pretoriae, que eran contratos verbales en los que el pretor
obligaba a realizar a las partes procesales compromisos relativos a
comportamientos futuros. Se trataba, pues, de proteger situaciones futuras sin
cobertura procesal.
Podían ser judiciales, cuando pretendía garantizar el resultado de un pleito o un
acto del mismo - por ejemplo: para asegurar la devolución de la cosa con los frutos
producidos en el intervalo; para asegurar la asistencia del juicio- y también podían
ser extraprocesales –rem pupillos salvam fore-, para cuyo desarrollo hay que
remitirse a la figura del usufructo, la propiedad o la tutela respectivamente.
Una vez realizada la stipulatio, si era incumplida, surgía una acción dirigida a exigir
su cumplimiento –actio ex etipulatu-.
d) La restitutio in integrum, que constituyo la manifestación radical del imperium
del magistrado con el fin de evitar las consecuencias injustas fruto del rigor
exacerbado del Ius Civile, de tal manera que se tenían por no celebrados
determinados actos y quedan sin efecto con carácter retroactivo sus posibles
consecuencias, volviendo a su estado jurídico anterior. Para ello debían de
concurrir los siguientes requisitos:
a) Graves perjuicios ocasionados a una de las partes por el rigor del Ius Civile:
b) La existencia de una causa expresamente fijada en el interdicto que justificara
la adopción de la medida; y
c) La inexistencia de otro recurso para evitar los perjuicios causados.

estipulaciones pretoris
Las estipulaciones pretorias, en el Derecho romano, eran aquellas estipulaciones
impuestas por el Pretor en ciertos supuestos para proteger determinados
intereses, ya porque carecían de protección o porque esta era insuficiente.
• LAS ESTIPULACIONES PRETORIAS (stipulaciones praetoriae)Mediante esta
especie de contrato el pretor creaba una obligación jurídica para las situaciones
que el en su edicto consideraba dignas de protegerlas, aquí estaban incluidas las
judiciales interpuestas por el juez, de conformidad con el edicto del pretor

LAS ESTIPULACIONES PRETORIAS( stipulaciones praetoriae) Mediante esta

especie de contrato el pretor creaba una obligación jurídica para las situaciones
que el en su edicto consideraba dignas de protegerlas, aquí estaban incluidas las
judiciales interpuestas por el juez, de conformidad con el edicto del pretor.
RESTITUCION POR ENTERO ( In integrum restitutio) Decisión tomada por el
magistrado para anular una situación que por determinadas circunstancias , no se
había realizado conforme al derecho LOS INTERDICTOS Son ordenes dadas por
el magistrado a petición de un particular, que tenia por finalidad conseguir una
mas rápida solución jurídica. PROCESO FORMULARIO
Entre los remedios legales de origen pretorio, la restitución por entero, o
restitución in integrum, es uno de los más importantes. Mediante ella, el pretor,
fundado en razones de equidad, tenía por no ocurridos determinados hechos o
actos jurídicos, a los cuales el derecho estricto atribuía ciertas consecuencias, y
ponía a las partes en la misma situación en que se hubieran encontrado, de no
haber ocurrido aquéllos.
Restitución por Entero en Derecho Romano
Explicación de restitución por entero en derecho romano que ofrece Marta
Morineau lduarte: En latín, significa rcstitutio ni intcgrurn. Recurso creado por el
pretor en la época del procedimiento formulario. Servía tanto para impugnar una
sentencia como para pedir la anulación de otros negocios jurídicos; tenia carácter
rescisorio y, de obtenerse, las cosas volvían al estado que tenían rey antes de la
sentencia o del negocio correspondiente. El pretor lo otorgaba si así lo había
establecido en su edicto y previo análisis del caso de que se tratara
Fue un medio extraordinario de impugnación de sentencias que desconocieron los
romanos durante el sistema de las acciones de la ley y que surgió en el
procedimiento formulario, y más que un recurso consistió en este período una
verdadera acción.

Se necesitaba la existencia de una sentencia válida en cuanto a sus formas, para

la que no existiera otro medio de impugnación. El legitimado activo debía haber
sido perjudicado por esa sentencia y no debía él mismo ser responsable de su
dictado por su propio dolo o actitud fraudulenta. A su vez debía existir dolo o
fraude del vencedor o que existieran cambios en la capacidad de derecho de las
partes o que se hubiera dictado la sentencia contra un menor de 25 años. A estas
causales agregó Ulpiano el miedo, la violencia, o la ausencia del territorio de la
República. Paulo incorporó la causal del justo error.
Operaba por acción o como excepción para paralizar la ejecución del fallo. El
perjudicado por la sentencia o sus herederos podían accionar teniendo el plazo de
un año para ejercerla, desde que la causal cesó, para obtener la “in interum
restitutio” ante el magistrado a través de un proceso especial extraordinario. El
magistrado, en virtud de su “imperium” realizaba, si aceptaba la restitución, un
salto hacia atrás, invalidando lo actuando, y dando lugar a un nuevo juicio.

En el sistema extraordinario, surgido a partir del emperador Diocleciano, la

restitución por entero se convirtió en un medio de impugnación ordinario. Ya no
bastaba un mero decreto del magistrado dictado gracias a su imperio, sino que se
abría un nuevo proceso, con intervención de la parte contra la cual se ejercía, y
daba lugar a una sentencia que podía ser apelada. En esta etapa se incorporaron
causales nuevas, como la existencia en el juicio impugnado de testimonios falsos,
o recuperación de nueva documentación. El año útil para su ejercicio fue elevado
a cuatro años, por el emperador Justiniano.
La posesión en el derecho romano
La posesión es de gran relevancia social y económica, además de ser
estrechamente relacionada con la propiedad, por lo que produce algunos efectos
jurídicos (Iglesias, 1972: 313):
1. En algunos casos la posesión conduce a la adquisición de la propiedad,
por medio de la ocupación, la usucapión y la tradición.
2. El que posee de buena fe tiene derecho sobre los frutos que se obtengan
del bien poseído.
3. La posesión es presunción de titularidad de la propiedad, por lo que en los
procedimientos reivindicatorios el poseedor no tiene que probar su
derecho, sin embargo el que no tiene la posesión sí necesita probar su
derecho.
4. Se protege la posesión sancionando a todo aquel que la interrumpe y
quien se considere con mejor derecho deberá reclamar judicialmente para
hacerlo valer.
Tenencia de la cosa: es decir, que el sujeto de hecho tenga el bien físicamente,
a este elemento se le denomina corpus y consiste en “el control o poder físico
que la persona ejerce sobre la cosa” (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993:
117).
• Intención de disposición: retener la cosa para sí, el sujeto debe tener el
bien con la finalidad de ser su propietario.
• Exclusión de terceros: se debe entender que la posesión es excluyente de
los demás, es decir, se ostenta a título de propietario y, por lo tanto, se
espera que todos los demás lo respeten y no lo obstaculicen.
• Independiente: que no tenga limitación de ningún tipo y que no dependa
de ninguna otra persona.
DERECHO ROMANO 4
Estos tres requisitos (intención de disponer, independiente y con exclusión de
terceros) conforman el denominado animus possidendi (Morineau Iduarte;
Iglesias González, 1993: 117).
Tipos de posesión
Posesión civil (possessio civilis): Es aquella posesión que se refiere a la
tenencia inmobiliaria a título de propietario que es protegida por medio de los
interdictos, y en algunas ocasiones también mediante la acción publicana.
Posesión natural (possessio naturalis): Se contrapone a la posesión civil y se
refiere a la simple tenencia de hecho sin que se detente a título de propietario,
aunque puede estar protegida mediante interdictos (Iglesias, 1972: 315).
Posesión justa – injusta: Se considera como justa la posesión que se adquiere
sin violencia (vi) y de manera no clandestina (clam); de lo contrario, se considera
una posesión injusta (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 118).
Posesión de buena fe – mala fe: La posesión de buena fe ocurre cuando el
sujeto adquiere la misma sin perjudicar a otra persona o sin conocimiento de que
con su apoderamiento menoscaba los derechos de un tercero.
Posesión derivada de otro derecho: Existen formas en que las personas
detentan algunos bienes, derivado de otro derecho, sin embargo, no siempre se
considerará una posesión civil e inclusive en ocasiones no conlleva ni siquiera la
posesión natural.
Adquisición de la posesión:
En este apartado se analizan las formas de adquirir la posesión por medio de las
cuales se entiende qué es una posesión justa:
1. Ocupación: La ocupación de la cosa se refiere a la entrada en posesión de la
misma, la toma material del bien a partir del cual se considera que inicia la
posesión.
DERECHO ROMANO 5
2. Tradición: La llamada traditio es la más antigua forma de adquisición o
transmisión de bienes, por lo que también se adquiere la posesión de esta
manera. En el caso de bienes inmuebles basta con que el adquirente pise el
fundo, y posteriormente en los casos de fundos vecinos se admitieron formas
simbólicas o no físicas, por ejemplo, que el vendedor señale el bien e indique
que le entrega la posesión.
Medios de defensa: interdictos
La defensa y protección de la posesión comienza en el derecho honorario, es
decir, es el pretor que concede facultades a los sujetos para hacer valer este
frente a terceros. Los medios de protección de la posesión se denominan
interdictos que son órdenes emanadas del pretor a petición de parte, mediante la
cual trata de poner fin a una diferencia entre dos personas, ordenando que se
haga alguna cosa o que se abstenga de un conflicto (Gutiérrez-Alviz y Armario,
1995: 306).
Los interdictos que sirven para retener la posesión ante una amenaza de
despojo se denominan interdicta retinendae possessionis; y aquellos que sirven
para solicitar la restitución del bien porque el despojo ha sido consumado se
llaman interdicta recuperandae possessionis (Morineau Iduarte; Iglesias
González, 1993: 119).
Interdictae retinendae possessionis
Los interdictos para retener la posesión se utilizan ante la amenaza de despojo y
antes de que el mismo se lleve a cabo, es decir, cuando el sujeto aun cuenta con
la tenencia de la cosa.
Estos interdictos tienen un plazo de prescripción, por lo que deberán ser
utilizados dentro del año siguiente al que se haya sufrido la perturbación o
molestia (Iglesias, 1972: 325).
1. Interdicto uti possidetis: Es el interdicto en virtud del cual el magistrado ordena
a ambas partes la no perturbación de la posesión actual, siempre que cumpla
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con los requisitos necesarios, incluyendo el haberla obtenido sin que medie
violencia o clandestinidad (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 119).
2. Interdicto utrubi: El interdidicto utrubi sirve para conservar la posesión de
bienes muebles concediéndosele a la parte que hubiera tenido el bien por más
tiempo durante el último año, de manera pacífica y sin clandestinidad, sin
importar cuál de los dos sea el poseedor actual (Morineau Iduarte; Iglesias
González, 1993: 119).
Interdictae recuperandae possessionis
Los interdictos para recuperar la posesión se utilizan cuando la amenaza de
despojo se ha consumado, es decir, el sujeto ya no tiene en su poder el bien.
DERECHO ROMANO 7
Conclusión
El derecho de posesión en cultura romana nos posibilitó la comprensión de
situaciones en las que se generan derechos sobre propiedades. Es el poder de
hecho que se ejerce sobre un objeto, se posea o no derechos sobre ella, con el
ánimo de poseerla como dueño, es decir, no reconociendo el dominio en otra
persona.
Se pudo apreciar que dicho término proviene del latín, potis (poderoso) y sedere
(asentarse o permanecer) y debe contener como se expresó en la definición, dos
elementos. Uno es el corpus, o detentación material de la cosa, y la otra es el
animus, es decir, la intención de tenerla para sí, como propia.
Como se explicó al tratar el tema de la propiedad, se puede diferenciar una
posesión que es legítima cuando alguien posee algo como dueño, es decir que
adquirió algo legalmente, pero también es posible determinar, cuando existe un
usurpador; es decir la posesión ilegítima.
DERECHO ROMANO 8
Para aprender más
¿Sabes cuantos tipos de indirectos existen?
Se distinguen tres tipos de interdictos:
1. Interdicto unde vi
Se utiliza en relación con bienes inmuebles cuando la desposesión de éstos es
producto de la violencia. Existen dos tipos de este interdicto puesto que se
distingue entre violencia simple (interdictum de vi) y violencia armada
(interdictum de vi armata) (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 120).
Tienen también un plazo de prescripción de un año, contado a partir de la fecha
en que se sufrió la desposesión. El actor desposeído debe haber adquirido la
posesión de manera justa puesto que el demandado que no haya actuado con
violencia armada puede oponer una excepción (exceptio vitiosae possessionis)
aduciendo la posesión injusta (Iglesias,1972: 326).
2. Interdicto de precario
La figura del precario consiste en conceder gratuitamente la posesión de un
inmueble a un tercero con la obligación de restituirla a la primera reclamación
(Gutiérrez-Alviz y Armario, 1995: 557), por lo que este interdicto sirve cuando el
que recibió un bien bajo este título no lo regresa a quien se lo concedió.
En este caso el actor no recupera la posesión perdida sino que trae a sí en
plenitud el goce mermado por el precario (Iglesias, 1972: 327).
3. Interdicto de clandestina possessione
Este interdicto sirve en contra de una desposesión de un bien inmueble
clandestina, es decir, oculta y maliciosa. Sin embargo, no hay mucha doctrina
respecto al mismo y solamente se hace mención al mismo en el Digesto,
probablemente mediante una interpolación, en D.10, 3, 7, 5 (Iglesias, 1972: 326).
Orígenes y características de la "cognitio extra ordinem"

A partir del siglo I algunas controversias relativas a casos especiales fueron

sometidas por iniciativa imperial a un proceso diverso del formulario, un proceso
"extraordinario" llamado cognitio extra ordinem. También hemos explicado cómo
tal proceso fue ampliando paulatinamente su campo de aplicación en detrimento
del proceso formulario, que fue abolido definitivamente por una Constitución de
Constancio y Constante del año 342. Podría afirmarse que a partir de este
momento sólo queda en vigor la cognitio extra ordinem, que es el proceso de la
edad justinianeo, y que continuó llamándose extraordinario, si bien tal
denominación ya no tenía razón de ser, pues ahora era el "ordinario", el normal, al
que había de someterse toda controversia.
La desaparición de la misma fórmula y la eliminación de la bipartición en dos fases
(in iure y apud iudicem), que son rasgos fundamentales de la cognitio extra
ordinem, en la que todo el proceso, incluída la decisión final, se sustancia ante un
mismo y único órgano jurisdiccional, un magistrado-juez, que normalmente era un
funcionario público.

Otras acusadas diferencias entre ambos procesos, serán puestas de relieve a

medida que expliquemos la marcha del procedimiento.
La “cognitio extra ordinem” o procedimiento extraordinario es en el Derecho
Procesal romano el broche de oro, y el que cambia definitivamente la estructura
procesal, asemejándolo a nuestro procedimiento actual.

El nombre de “cognitio extraordinem” o fuera del proceso ordinario, se debió a que

en plena vigencia del proceso formulario ordinario, fueron instaurándose otros, a
partir de los albores del imperio, en los que no se respetaba la división en dos
instancias procesales (la “in iure” instruida por el magistrado y la “apud iudicium”
ante el Juez) sino que el mismo magistrado que conocía en la primera parte, la
resolvía directamente sin dar paso a la etapa ante el Juez, para agilizar los
procedimientos, sobre todo en cuestiones de alimentos o de estado.
Cognitio extra ordinem
Este modo de resolver las cuestiones litigiosas se generalizó, y en época del
emperador Diocleciano era el modo común. La abolición definitiva del proceso
formulario se produjo por una Constitución de los emperadores de Constancio y
Constante.
Fueron características de este proceso, mucho menos formal y con forma
predominantemente escrita, la existencia de una sola etapa procesal, a cargo de
un Juez, que era un funcionario público o estatal, con amplias libertades de
apreciación de las pruebas, estableciéndose a partir de entonces, una serie de
funcionarios judiciales pagos, que originó una burocracia judicial.
Apareció la noción de costas judiciales, que debía abonar el que resultaba vencido
en el litigio.
La posibilidad de la representación, del juicio llevado en rebeldía, y la apelación de
sentencias (hasta dos sobre un mismo asunto) fueron una posibilidad.
Había magistrados inferiores, los “iudices pedanei”, que eran jueces delegados,
para cuando las causas excedían las posibilidades de resolución de los jueces.
El proceso se iniciaba, a partir de Justiniano, con el “libellus conventionis”, que era
un escrito (similar a nuestra demanda) firmado por el actor u otra persona a su
ruego. Un funcionario público, el “executor”, si el “libellus” no era desestimado por
el Juez, por ser contrario a derecho, y éste ordenaba el traslado, a través del
“interlocutio”; se lo entregaba al demandado. Las costas de este traslado eran a
cargo del demandado y se denominaba “sportulae”. La contestación del
demandado, llamada “libellus contradictionis” debía ser entregada al “executor” al
recibir el “libellus conventionis”.
Con la demanda y su contestación, se producía la “litis contestatio”, que ya no
producía el efecto de consumir la acción, como en los sistemas anteriores, de las
“legis actiones” o del proceso formulario.
El actor debía entregar caución de impulsar la causa hasta la sentencia, de
acuerdo a los plazos prescriptos y de pagar las costas en caso de ser vencido. A
su vez, el demandado también debía dar fianza de que se defendería legalmente.
Quedaban exceptuados de dar caución material pudiendo reemplazarla por una
simple caución juratoria, los indigentes, las personas de renombre y los
poseedores de inmuebles.
En esta etapa pierde importancia la prueba testimonial, en favor de la documental,
y también de la pericial, ya que al no ser el Juez una persona especialmente
escogida por las partes en función de su conocimiento del tema, debía ser
asesorado sobre cuestiones científicas y técnicas.
Cognitio Extra Ordinem
O procedimiento cognitorio, es el derecho procesal de la época posterior a la
clásica, o sea, desde Diocleciano (año 286 D.C) hasta Justiniano (años 565 D.C).
Caracterizado por su régimen monofásico, el procedimiento no lo llevaba adelante
un magistrado, sino un funcionario público, o sea en vez de llevarla adelante un
pretor, la presidía un juez, en latín, "iudex". Desaparecen las fórmulas, es oriunda
de este procedimiento, el régimen de tasa de justicia (ahora hay que pagar para
litigar), vigente hoy en día. Generalmente el gasto era cubierto por el perdedor del
juicio, por orden del presidente (quien preside el proceso). Acompaña a este tipo
de procedimiento, el característico relajamiento de las costumbres de la época
post clásica, que produjo el desuso de las formalidades orales, y se empezó a
representar a los clientes por escrito. Otro hecho importante es la desestimación
de las pruebas testimoniales, que vienen a ser reemplazadas por las pruebas
documentales o periciales (ej: se expedía un parte médico que demostrara que
Gayo había sufrido traumatismo de tórax) o se invocaba la demencia del
procesado, etc. Quien lleva adelante el proceso es ahora designado por las partes,
luego se determine la cuestión litigosa (litis contestatio). Nace también la
competencia de grado, es decir, la resolución de causas en múltiples instancias. El
poder judicial de la época (286-565 DC) se burocratiza, es decir, los jueces
empiezan a cobrar como retribución.
La cognitio extra ordinem: orígenes y características
Con la cognitio extra ordinem comienza una nueva etapa en la historia del derecho
procesal romano y la fractura que supone con el procedimiento anterior es mucho
más profunda que la diferencia que supuso el procedimiento formulario respecto a
las legis actiones; supone un orden distinto del ordo iudiciorum privatorum,
desaparece la característica fundamental del ordo; división de funciones entre el
magistrado que preside la fase in iure, y el juez que pronuncia la sentencia en la
fase apud iudicem. En el ordo iudiciorum el magistrado investido de iuridictio
consume su actuación en indicar al juez la norma y el ritual aplicable al caso y en
el examen de los presupuestos procesales y sustanciales, ante cuyos resultado da
o deniega la acción, pero una vez que concede la acción, la función de juzgar y
dictar sentencia es confiada al juez privado, que no es titular de un oficio, y que
puede ser elegido por las partes.

Algunos aspectos y problemas muy importantes (la appellatio, el procedimiento

contumacial, la litis contestatio, el procedimiento sumario) habían considerado la
cognitio examinando el origen y estructura del procedimiento por libelos del
período justinianeo, o estudiado el tema desde el punto de vista de una
determinada interpretación histórica del paso del Derecho clásico al Derecho
justinianeo, o de los poderes del princeps en el ámbito jurisdiccional.

La doctrina se había ocupado de la cognitio estra ordinem dentro de los sistemas

jurídicos cuya coexistencia caracterizan el Derecho clásico (ius civile, ius gentium,
ius honrarium), fusión que se habría producido en la praxis de los tribunales según
la conocida tesis de Riccobono o la progresiva elaboración del principio princeps
legibus solotus, explicación que enlaza con toda una serie de sustratos ideológicos
que convergen en distintas aplicaciones políticas del principio citado.

El dato principal que ha alejado a los romanistas del estudio de la cognitio extra
ordinem ha sido la fragmentariedad de las fuentes, no pudiendo recurrir a Gayo
que no parece conocer otro proceso que el formulario, sin mencionar otras formas
procesales, lo que parece responder a una característica bien conocida de sus
Instituciones: estar en retraso respecto al estado del Derecho de su tiempo. La
exposición procesal de Gayo trata fundamentalmente de actionibus, y no
propiamente de todo el proceso.
Las fuentes jurisprudenciales directas se limitan a algunas exposiciones que en
cierta manera pueden definirse como marginales: los libri de cognitionibus de
Callistrato y Paulo; los libri de appellationibus de Paulo, Ulpiano, Marciano, Emilio
Macro, y algunos textos de Hermogeniano yArcadio Carisio para los cuales la
cognitio era ya la forma procesal aplicada normalmente.

Para otras fuentes, debemos recurrir a los libri decretorum por sus referencias a
casos en los que se manifestaba la intervención imperial en la forma de la cognitio,
y a exposiciones relativas a relaciones o figuras reguladas exclusivamente o
prevalentemente en sede de cognitio extra ordinem, como son los libri
fideicommissorum, o aquellos textos que contemplan la competencia específica de
los funcionarios imperiales, o de los magistrados que conocían en sede de
cognitio: de fundmental importancia al respecto son los libri de omnibus
tribunalibus de Ulpiano.

Las fuentes relativas a la cognitio extra ordinem debe ser buscadas en las
constituciones imperiales recogidas principalmente en los Códigos Teodosiano y
justinianeo. Respecto al Digesto la mayoría de las obras que recoge son relativas
al ius civile o al Edicto, o son obras de conjunto (Digesta).

En los comentarios al ius civile, ordenados según un sistema que se remonta a

Quinto Mucio, sucesivamente perfeccionado hasta llegar a los tratados de Casio
Longino y Masurio Sabino, de los que incluso en la Jurisprudencia posterior se
siguen encontrando libri ex Casio y ad Sabinum. Al margen de las exposiciones
del ius civile, el sistema en el que se inspira la Jurisprudencia es en el Edicto del
pretor, afirmación que vale ante todo para los comentarios ad Edictum, pero
también para los Digesta, sobre todo desde la época de Plaucio y Celso, que
siguen el sistema edictal con apéndices para tratar las materias que no contempla
el Edicto. Esta sistemática es análoga para los Responsa y las Quaestiones. De
hecho, el Edicto en su perpetuación a través de un desarrollo secular, había
logrado un cierto orden sistemático, sin duda imperfecto, pero de una notable
utilidad práctica, y este orden no era otro que el orden del procedimiento
formulario. Los títulos del Digesto recalcan así los diversos títulos del edicto,
aunque esporádicamnte se observan títulos nuevos constituidos por materias que
en el Edicto no se contemplan, y si en los primeros títulos del Digesto.

Una intrusión en el sistema edictal es toda la reglamentación de la prueba legal

que ciertamente no puede referirse el procedimiento formulario desde el momento
en que las pruebas eran recogidas exclusivamente por le juez en la fase apud
iudicem..

En el Digesto los textos normalmente eran dejados procesalmente sin

alteraciones, adaptándolos a las exigencias del nuevo proceso.

Las instituciones de Justiniano no ofrecen datos más seguros. No recogen

fielmente el sistema procesal de las instituciones de Gayo, pero tampoco recogen
el procedimiento en la época de Justiniano. Junto a estas observaciones en sede
de exégesis textual hay que tener en cuenta que la cognitio extra ordinem se ha
venido afirmando y desarrollando lentamente, ya ha coexistido durante mucho
tiempo con el proceso formulario, limitando sus funciones y desnaturalizándolo.

Características

Estatalización del proceso en todas sus fases, desde la llamada a juicio realizada
por obra del magistrato mediante libellus conventionis hasta la emanación de la
sentencia, que es pronunciada por el mismo magistrado ante el que ha sido
instaurado el proceso.

También la ejecución deja de ser acto de parte para ser realizada por los órganos
del poder judicial o ejecutivo, en la forma de la ejecución manu militari o del pignus
del in causa iudicati captum.

De esta total estatalización del proceso, derivan a su vez algunas consideraciones

importantes desde el punto de vista estructural que caracterizan la cognitio extra
ordinem.

La desaparición de la litis contestaio, al menos en la fomra de acuerdo de las

partes accipere iudicium, que constituía la base de la sentencia judicial en el ordo.

Consiguientemente decaía el principio bis de eadem re ne sit actio, con la

posibilidad de recurrir en apelación al funcionario de grado superior al que había
pronunciado la sentencia, siguiendo una escala de subordinación jerárquica que
llega hasta el emperador.
Surge un proceso contumacial, entendiendo por contumacia la ausencia voluntaria
del demandado en el juicio, posibilidad excluida en el ordo.

Características secundarias

En primer lugar, la afirmación de una limitación sistemática de la competencia de

los magistrados jurisdiccionales por valor, materia y territorio, conectada con la
competencia jerárquica de los funcionarios con actividad jurisdiccional.

El proceso del ordo era público y se desarrollaba en el foro; la cognitio a partir de

Constantino se desarrolla en la basílica, en lugar separado del público, y el
mecanismo procesal tiende a convertirse en secreto.

Si el procedimiento del ordo, aunque tendiera a prevalecer la forma escrita, era

esencialmente oral, la cognitio se desarrolla íntegramente por escrito, y las partes
no intervienen directamente, sino por medio de advocati.

Finalmente, mientras el procedimiento del ordo es gratuito, y el mismo patronus

que interviene en algunos casos a favor de alguna de las partes considera su
función de consulta y asesoramiento como un officium, con la consecuencia de
que el problema de la retribución se resuelve a través de expedientes indirectos no
siempre legitimos, como ha demostrado Carcopino en su libro “les sécrets de la
correspondance de Cicerón”, la cognitio por el contrario comporta siempre gastos
para las partes, tanto por gastos procesales como por los honorarios de los
abogados, honorarios que fueron regulados en el Edicto de precios de
Diocleciano.

Con la expresión de estas características que van diferenciando el nuevo proceso

del ordo iudiciorum anterior, se plante el espinoso problema de los orígenes de la
cognitio, respecto a los cuales, si la doctrina es casi unánime en excluir un origen
unitario, no lo es tanto en la determinación de sus precedentes.

La mayoría de la doctrina se orienta en el sentido de buscar el origen de la

cognitio o en el proceso que se desarrollaba en las provincias. Otra parte de la
doctrina, especialmente pandectística a la que se une un sector minoritario de la
romanística actual, busca los orígenes de la cognitio en aquellas intervenciones de
los magistrados que encuentran su fundamento en el imperium antes que en la
iurisdictio.

Dicho en otros términos, aflora la hipótesis de que la cognitio trae su origen en la

instructora que el magistrado debía lógicamente realizar para llegar al
pronunciamiento de determinadas providencias que en su conjunto constituían la
mecánica propia del procedimiento formulario hasta llegar a la litis contestatio y al
consiguiente nombramiento de juez, mecánica que abarcaba la datio o denegatio
actionis la verificación de la legitimación de las partes y de sus presupuestos,
elección de la fórmula consecuencia de la editio actionis, datio o denegatico iudicii,
datio iudicis, etc.

En el progresivo desarrollo de la actividad instructora desarrollada por el

magistrado en la fase in iure, y en la correlativa reducción progresista de la
autonomía del juez, cuyos poderes cada vez más se identifican sobre el
pronunciamiento de hechos, habría que buscar según este sector de la doctrina
los presupuestos que preparan y facilitan la afirmación de la cognitio extra
ordinem.

Quedan algunas tesis aisladas que pretenden plantear desde un punto de vista
muy particular el problema de las relaciones entre el ordo iudiciorum y la cognitio
extra ordinem.

Un intento muy interesante en este sentido, bien llevado, pero parcial, lo debemos
a Samter. Señala con razón que las fuentes normalmente antes que utilizar el
término cognitio, utilizan el término iudicia extraordinaria.

Partiendo de la observación relativa a la doble condición de jurista respondente y

funcionario imperial, Samter se fija sobre todo un texto de Cervidio Scaevola, del
que recaba que la esencia de la cognitio consistiría en el hecho de que ésta se
desarrollaba extra ordinem en sentido literal, es decir, fuera de las prescripciones y
limitaciones del ordo.

El error fundamental de Samter está en la observación reconocida por la doctrina,

de que sobre el plano formal, la cognitio parece haber hecho propias las
terminología y categorías del ordo iudiciorum, hasta el punto de que como ya se
ha dicho, quien lea páginas y páginas del Digesto, tiene frecuentemente la
impresión de que nada ha cambiado.

El punto más débil de la tesis de Samter es reducir la antítesis entre la cognitio y el

ordo al único denominador de la elección de la acción realizada por el demandante
o por el juez en base a las circunstancias de hecho, llevando sobre el terreno
dogmático características que distinguen las relaciones entre ambos tipos de
procedimiento sobre el plano histórico.

DESARROLLO DE LA COGNITIO EXTRA ORDINEM

1.- CitaciónÆReviste un carácter semioficial ya que puede ser: O un acto privado
(denuntiatio) invitando de forma oral o escrita el demandante al demandado para
que
acuda ante el Tribunal; o bien mediante una orden judicial o por medio de un
edicto
(evocatio), cuando el demandado se encuentra en paradero desconocido.
2.- Si no acude el demandadoÆ Declaración de rebeldía o contumacia, es decir, el
proceso
continúa con la ausencia del contumaz hasta la sentencia.
3.- Presentar la demanda con todas las pruebas y dar traslado al demandado.
4.- Posibilidad de solicitar la dilatio litisÆ Posibilidad de parar el proceso, por parte
del
demandante o por el demandado, con el fin de obtener pruebas que no habían
podido
introducir con la demanda. Marco Aurelio estableció que sólo se podía solicitar una
vez
y, en cuanto al tiempo que podía durar la interrupción, Diocleciano estableció los
límites temporales de 3, 6, o 9 meses según la prueba a conseguir se encontraba
en el
mismo lugar en donde se celebraba el proceso, o en otra provincia continental o
de una
provincia transmarina, respectivamente.
5.- Comparecencia ante el magistrado-juezÆ Alegaciones de las partes: Narratio
(demandante)
y contradictio (demandado).
6.- Litis contestatioÆ Acredita sólo la situación de litispendencia.
7.- Práctica de las pruebasÆ Como medios de prueba se establecen:
- Las declaraciones de las partes y de testigos.
- Documentos públicos: expedidos por funcionarios; los expedidos por notarios o
tabellionis; o documentos privados: tienen el mismo valor que los públicos
siempre que estén firmados por tres testigos como mínimo.
- Pruebas periciales, es decir, informes o dictámenes de expertos o peritos de las
distintas profesiones u oficios: médicos, arquitectos, calígrafos, etc.
- Presunciones, es decir, hechos que se toman por ciertos por imperativo legal.
Distinguiendo entre las presunciones iuris tantum (admiten prueba en contrario)
y presunciones iuris et de iure (aquellas que no admiten prueba en contrario).
8.- SentenciaÆEs redactada por escrito y leída a las partes en audiencia pública,
condenando al demandante o al demandado y en las que se incluyen las costas
procesales.
9.- Apelación de la sentenciaÆ La sentencia puede ser objeto de un recurso de
apelación ante
el mismo tribunal que dictó la sentencia y que elevaría ante el superior jerárquico.
Sólo
el firme la sentencia no apelada o la que en última instancia dicta el Emperador.
10.- Ejecución de la sentencia, actio iudicati
…Momentos de la tramitación procesal
FASE IN IURE (magister):
1.- Citación (in ius vocatio) por el demandanteÆ Es una citación o llamamiento
privado que
realiza el demandante al demandado para acudir ante el magistrado, ya que es
necesaria la presencia de ambas partes para que pueda comenzar el proceso.
2.- Si no va el demandado manus iniectio extrajudicialÆ Cuando el demandado de
manera
injustificada no quiere acudir ante el magistrado, el demandante –previa
autorización del magistrado– puede ejercer un acto de violencia física (manus
iniectio, “echarle la mano”) sobre la persona del demandado, con la finalidad de
conducirlo hasta la presencia del magistrado. Se dice que esta manus iniectio es
extrajudicial porque, hasta que no se ejercita la acción y es concedida por el
magistrado, el proceso no se inicia formalmente, todo lo que suceda hasta ese
momento son medidas extrajudiciales.
3.- Modo de evitarla: vindex y vas Æ vadimoniumÆ El demandado podía evitar la
manus
iniectio, anteriormente mencionada, enviando en su nombre a un fiador (vindex)
que
garantizase la comparecencia del demandado en un momento posterior. Una vez
personado el demandado y si las actuaciones procesales no hubieran finalizado
en
ese mismo día, el demandado estaba obligado a presentar otro fiador (vas) para
que garantizase su presencia en el día señalado. Este segundo tipo de garantía se
denomina vadimonium.
4.- Pedir acción y concederla o no el magistradoÆ Quien tiene que pedir la acción
siempre es
el demandante, el demandado no tiene en este proceso ningún comportamiento
activo. Dicha acción será concedida, o no, por el magistrado. Cuando la concede,
es
el momento en el que formalmente se inicia el proceso. Cuando es denegada, se
dice
que el proceso nunca se inició.
5.- Posible confessio in iure Æ Una vez iniciado el proceso, puede ocurrir que se
paralice
de manera definitiva si el demandado reconoce y acepta todas las pretensiones
del
demandante. En tal caso, se dice que se produce la confessio in iure con un valor
similar al de una sentencia ya que, si posteriormente no cumpliera el demandado
lo
pedido por el demandante, podría éste inicial un proceso ejecutivo contra el
demandado.
6.- Litis contestatio Æ Es el momento procesal intermedio del litigio en el que, por
una
parte, se va a poner fin a la fase in iure ante el magistrado; y, por otra parte, indica
que tras el nombramiento del juez se procederá a iniciar al fase apud iudicem. En
este momento procesal, las actuaciones de las partes quedan acreditadas con
testigos.
7.- Designación del juez Æ Se procedía al nombramiento del juez, eligiéndolo de
común
acuerdo por las partes o bien mediante un sorteo (sortitio) entre los jueces
inscritos
en los colegios de recuperatores y de centumviri.
I.- FASE APUD IUDICEM (ante el juez):
1.- Presencia de ambas partes litigantes ante el juezÆ Si alguna de las partes se
ausenta, pierde
el proceso.
2.- Breve recapitulación de los hechosÆ El juicio se reanudaba con una breve
recapitulación
de los hechos ante el juez
3.- Práctica de las pruebas Æ Las partes estaban obligadas a aportar los medios
de prueba
que fundamentasen, tanto la acción del demandante, como la defensa del
demandado. El juez en este tipo de proceso no estaba obligado a hacer ningún
tipo
de investigación sobre las pruebas que pudieran aportarse al caso. Los medios de
prueba más importantes son las declaraciones de las propias partes y la de los
testigos. Todos las hacían bajo juramento. Las pruebas documentales tenían un
valor
secundario.
4.- Dictar sentencia Æ Una vez practicadas las pruebas y cuando el juez obtenga
una
opinión sobre las mismas procederá a dictar sentencia condenando, o no, al
demandado; o, si se trata de un juicio divisorio, repartiendo el objeto entre los
litigantes y, en estos casos, la sentencia sirve para la constitución de nuevos
derechos para sus destinatarios. La sentencia dictada por el juez es firme porque
no
cabe la posibilidad de nuevos recursos de apelación, al no darse instancias
superiores.
5.- Ejecución de la sentencia (a los 30 días) ÆSi a los treinta días el condenado
no ha
cumplido con el contenido de la sentencia, el vencedor en el proceso iniciaría un
nuevo juicio ejecutivo mediante la legis actio per manus iniectionem, tal y como
explicamos anteriormente.
En Roma durante la etapa procesal de las “legis actiones” que rigió en todo su
esplendor hasta que la ley “Aebutia”, a fines de la República, instauró el proceso
formulario y comenzó su decadencia, la “litis contestatio” se producía al
clausurarse la etapa “in iure” (ante el magistrado) y recibía ese nombre, pues por
tratarse de un proceso oral se necesitaba que las partes tomen testigos (“testes
estote”) de lo sucedido para poder acreditarlo en la segunda etapa (“apud
iudicium”) que se hacía ante el Juez. La “litis contestatio” era un cuasicontrato
judicial que consumía la primitiva pretensión del actor, iniciaba el proceso, y
culminaba en la sentencia que fijaba definitivamente la situación jurídica de las
partes.
En el proceso formulario (desde fines de la República hasta Diocleciano) la
fórmula que se redactaba y se aceptaba por el demandado era la que fijaba los
términos de la controversia. Luego de su redacción las partes expresamente
convenían acatar la sentencia, y allí se fijaba “la litis contestatio”, con lo que
también se daba término a la etapa “in iure”. Con este convenio arbitral, que
producía una verdadera novación, se extinguía la obligación en que el actor había
fundado su pretensión, para iniciar la “apud iudicium”, que culminaría con la
sentencia que debía circunscribirse alo peticionado en la fórmula.
Una vez trabada la litis, aún cuando el proceso no llegara a la sentencia, el
demandante ya no tenía acción para entablarla nuevamente por el efecto extintivo
sobre la acción, de la “litis contestatio”.

En el procedimiento extraordinario, vigente en el Dominado, a partir de

Diocleciano, que contaba con solo una etapa ante un juez, funcionario público, la
“litis contestatio” ya no era un convenio arbitral sino solamente (como actualmente)
un momento procesal, que se producía con la demanda y la contestación, sin que
se consuma la acción, que podía volver a intentarse.