Tesina de Abad Concha

UNIVERSIDAD PRIVADA
ANTENOR ORREGO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
PROGRAMA DE TITULACIÓN PROFESIONAL DE DERECHO
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL

DE ABOGADO
“EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA CONCILIACIÓN EN EL

NUEVO PROCESO PENAL PERUANO”
AUTOR: Bach. KEYLA VIVIANA ABAD CONCHA

ASESOR: MS. OLEGARIO DAVID FLORIANVIGO
TRUJILLO – PERU
2007
A mis Padres, por su apoyo incondicional
que me ha permitido lograr mi objetivo.
A mi hermano por enseñarme que la vida
es una lucha constante.
2
AGRADECIMIENTO
A todas las personas que han
colaborado en la realización de este
trabajo
3
PRESENTACIÓN
El trabajo que presento a continuación se ha realizado con la finalidad de
hacer frente a la numerosa, pequeña y mediana criminalidad la cual tiene
implicancias en la eficacia de la administración de justicia. Por ello desde
1991 el legislador peruano se ha visto motivado a utilizar instrumentos de
política criminal con los que espera enfrentar este problema siendo estos: la
posibilidad del archivo por razones de oportunidad mediando el cumplimiento
de unas condiciones o mandatos, y la terminación anticipada del proceso.
Espero lograr responder a las expectativas puestas en mi persona y
que sepan dispensar los errores que en forma involuntaria se hubiesen
cometido ya que el presente trabajo se realizo con el fin que mi objetivo se
vea cumplido.
LA AUTORA.
4
ÍNDICE TEMÁTICO
DEDICATORIA 2
AGRADECIMIENTO 3
PRESENTACIÓN 4
INTRODUCCIÓN 7
CAPITULO I: EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN
2.JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN 10
3.FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 14
3. OBJETIVO DE LA INVESTIGACION 13
3.1 OBJETIVO GENERAL
3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS 13
CAPITULO II: MARCO TEÓRICO – DOCTRINARIO 15

SUB CAPITULO I : LA CONCILIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN
PERUANA 15
1.1 EL CONFLICTO 17
1.1.1 La Teoría del Conflicto 17
1.1.2 Fuentes del Conflicto 22
1.1.4. Formas de solución de conflictos 30
1.1.5 Medios alternativos de resolución de conflictos 34
1.2 LA CONCILIACIÓN
1.2.1 Conceptos generales 37
1.2.2 Diferencias entre la Conciliación y otros 43
1.2.3. Antecedentes Históricos 50
1.2.4. Tipos de Conciliación y normatividad legal 53
1.2.5. Conciliación Judicial y Extrajudicial en el Perú 54
5
1.2.6. Materias conciliables 59
SUB CAPITULO II
LA CONCILIACIÓN Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
1. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
62
1.1. CONCEPTOS GENERALES
62
1.1.1. Definiciones 65
1.1.2. El Principio de Oportunidad en el ámbito
Internacional. En la Legislación Alemana. 68
1.1.3. Fundamentos 77
1.1.4. Objetivos
1.1.5. El Principio de Oportunidad en el Código Procesal 80
1.2 MARCO LEGAL PARA LA APLICACIÓN DEL
PRINCIPIO OPORTUNIDAD 88
CAPITULO III
MARCO METODOLOGICO
(Aca se tiene que poner todos los métodos utilizados, esto
lo copia de su proyecto)
6
CONCLUSIONES 103
RECOMENDACIONES 105
BIBLIOGRAFÍA 106
7
INTRODUCCIÓN
El objeto de esta tesina se circunscribe a la aplicación del principio de
oportunidad en la conciliación en el nuevo proceso penal peruano la misma
que será facultativa en relación a las controversias relativas a la cuantía de
la reparación civil derivada de la comisión de delitos o faltas que no hubiere
sido fijada por resolución judicial firme.
En nuestro ordenamiento procesal penal el trámite para la aplicación del
Principio de Oportunidad se da cuando el Fiscal Penal, al tomar
conocimiento de la comisión de un hecho ilícito considere que el mismo
constituye delito, que existe documentación sustentatoria suficiente, así
como causa probable de imputación penal, y que el hecho se encuentra
dentro de los supuestos establecidos por el artículo 2° del C.P.C, emitirá
resolución motivada, declarando la pertinencia para la aplicación del
Principio de Oportunidad, citando a las partes (imputado, agraviado y tercero
civilmente responsable, de ser el caso), a efectos de propiciar un acuerdo
conciliatorio respecto al monto y forma de pago de la reparación civil.
Adoptándose, supletoriamente, los plazos establecidos en el Reglamento, a
diferencia del cual, ya no se requiere citar previamente al imputado para que
8
preste declaración, pues su consentimiento se recabará en la misma
Audiencia.
A su vez, en ésta instancia existe una problemática particular aún no
identificada por el legislador, la misma que será objeto del presente estudio,
incidiendo con mayor énfasis en los mecanismos conciliatorios que se
desarrollan necesariamente previos a la aplicación de este principio.
Con el ánimo de aportar al estudio de esta problemática se presenta
esta tesina bajo el título " El Principio de Oportunidad y La Conciliación en el
Nuevo Proceso Penal Peruano", en cuyos capítulos se pretende establecer
los fundamentos teóricos, situación actual, problemática particular y posibles
soluciones.
En efecto, en el primer capítulo denominado aspectos metodológicos
se efectúa el correspondiente planteamiento del problema.
En el capítulo II denominado Marco teórico - Doctrinario, se estudia
con cierto detenimiento en primer lugar la Conciliación en la Legislación
Peruana, detallando lo referente al Conflicto y los aspectos fundamentales
de la Conciliación. En segundo lugar, se ofrece un análisis de los conceptos
correspondientes al Ministerio Público, las facultades del Fiscal y la
Investigación Preliminar y asimismo se hace un estudio de los principales
aspectos del proceso penal peruano.
9
Para ello se recurre a diferentes fuentes de información: libros y
revistas especializadas, estudios diversos e información obtenida a través de
Internet.
En el capítulo III titulado El Principio de Oportunidad y La Conciliación;
se estudia con detenimiento como primer punto el principio de oportunidad
profundizado en sus conceptos, su aplicación en la legislación comparada,
así como los requisitos y supuestos establecidos por las normas penales en
nuestro país. Todo lo cual nos permitirá tener una visión clara de esta
institución procesal, fundamental en la investigación preliminar que lleva
adelante el Fiscal Penal O ministerio Público en su aplicación al interior del
proceso penal.
Finalmente se exponen las posibles alternativas de solución, en el
acápite referido a recomendaciones, aspecto fundamental del trabajo
investigatorio al cual llegamos como puede apreciarse de manera deductiva,
al haber iniciado el estudio con precisiones de carácter genérico para arribar
al enfoque de situaciones específicas.
Con toda esta visión de la tesina expuesta se desea enfocar la
problemática estudiada desde un nivel inicialmente teórico - descriptivo, para
luego pasar a un esfuerzo de análisis, interpretación y crítica.
10
CAPITULO I
EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN
1 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
La crisis en la administración de justicia en el Perú es un problema
que tiene sus orígenes en época de la República; este pernicioso hecho
se ha vio agudizado en la concluida década de los noventa, al final de
la cual la sociedad peruana en su conjunto ha sido testigo de los
mayores niveles de corrupción y manipulación a los que puede ser
arrastrado un gobierno; situación a la que no fue ajena nuestra
administración de justicia en forma integral.
Ante esta realidad, se han intentado implementar reformas para
mejorar el desempeño del Poder Judicial y Ministerio Público, a través
de la promulgación de importantes normas como el Decreto Legislativo
Nº 957, Código Procesal Penal y la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación,
de aplicación principal en el ámbito civil.
Respecto al ámbito del derecho penal, en el cual se encuentra incurso
el tema de nuestra investigación, dentro de los problemas más
saltantes que resulta indispensable solucionar, se encuentran: la
11
lentitud con la que se desarrollaban los procesos penales, sus fallos y
decisiones tardías, inoportunas y muchas veces ineficaces, obviando
todo plazo o término legal previsto en los Códigos y leyes, dejando de
lado aquel elemental aforismo jurídico que establece “la justicia tardía
no es justicia” .
Este preocupante hecho, nos lleva a cuestionarnos sobre ¿que podría
suceder cuando se lleve a juzgamiento a un gran porcentaje de los
delitos que se cometen en el país, como debería acontecer?
Es por ello que con la dación del Decreto Legislativo Nº 957, Código
Procesal Penal, se busca solucionar gran parte de este problema con la
aplicación del Principio de Oportunidad, el cual constituye una
excepción a la rigidez del principio de legalidad, otorgando a los
Fiscales Provinciales la capacidad de abstenerse de ejercer la acción
penal no formalizando denuncia, conforme a lo regulado por el Código
Procesal Penal y aplicable fundamentalmente a los delitos
denominados en la doctrina como delitos de bagatela, por su escasa
importancia y trascendencia social, que constituyen como ya se
mencionó una de las principales causas de la lentitud y
congestionamiento en los despachos judiciales penales.
Es en la aplicación de este principio, que se ha incorporado
recientemente la institución de la Conciliación al sistema procesal penal
peruano, implementándose asimismo dos Fiscalías Provinciales
Especializadas en la aplicación del Principio de Oportunidad en el
12
Distrito Judicial de Lima; medidas que como se podrá apreciar en los
análisis estadísticos que forman parte de la presente tesis, ya están
produciendo resultados satisfactorios aunque en una escala poco
significativa en relación con la magnitud del problema. Resulta por ende
la motivación y el objeto principal de esta tesina, descubrir y analizar las
causas que están restando eficacia a la aplicación de la conciliación
como trascendental mecanismo alternativo de solución de conflictos en
el ámbito penal y que se manifiesta en la realización del principio de
oportunidad en la etapa de la investigación preliminar y en la etapa
judicial del sistema procesal penal.
2 OBJETIVO DE LA INVESTIGACION
2.1 OBJETIVO GENERAL
DETERMINAR DE QUE MANERA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD Y CONCILIACIÓN ES UN MECANISMO DE
TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL QUE AYUDA A
DESCONGESTIONAR LA CARGA PROCESAL?
2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
 Analizar la problemática que se manifiesta en la realización del
principio de oportunidad y conciliación en la etapa de la
investigación preliminar y en la etapa judicial del sistema
procesal penal.
13
 Resaltar (o contribuir) con alternativas de solución de conflictos
en el ámbito penal con la correcta utilización del principio de
oportunidad y conciliación en el proceso penal.
 Demostrar la importancia y explicitar los desarrollos que en el
nuevo proceso penal posee la aplicación del principio de
oportunidad y la conciliación.
 Sugerir posibles alternativas de solución que hagan viable una
mejor aplicación de esta institución en el sistema procesal
penal peruano.
3 FORMULACION DEL PROBLEMA
El tema de nuestra investigación parte del supuesto que la conciliación es
parte del proceso civil y que, asimismo, nuestra legislación reconoce la
validez de la Conciliación Extrajudicial. En la misma que, interviene un
tercero, que puede sugerir fórmulas conciliatorias no vinculantes ni
obligatorias a las personas en conflicto, quienes tienen la libertad de arribar
o no a un acuerdo. Conforme a la Ley Nº 26872 – Ley de Conciliación,
modificada por Ley Nº 27398, ésta es una institución que se constituye como
un mecanismo alternativo de resolución de conflictos por el cual las partes
acuden a un tercero (Centro de Conciliación o al Juzgado de Paz Letrado1),
a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual a un
conflicto. Siendo aplicada a materias (derechos disponibles) propias del
14
derecho civil, de familia y laboral; sin embargo, ante ello cabe formularse las
siguientes preguntas:
 ¿Puede aplicarse la conciliación al ámbito penal?
 ¿La aplicación del principio de oportunidad y conciliación sirve como
mecanismo de terminación anticipada en el proceso penal peruano?
¿DE QUE MANERA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD Y CONCILIACIÓN ES UN MECANISMO DE
TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL QUE AYUDA A
DESCONGESTIONAR LA CARGA PROCESAL?
HIPÓTESIS
La aplicación del principio de oportunidad y conciliación es un mecanismo de
terminación anticipada en el proceso penal que ayuda a descongestionar la
carga procesal ya que evita que los procesos pasen al poder judicial.
METODOLOGIA
En la presente investigación se han utilizado diversos métodos entre los
cuales tenemos; al método de investigación jurídica ha aplicarse es el
método deductivo, pues lo usaremos en efecto para análisis lógicos,
conclusiones, recomendaciones, sugerencias.
También se empleo el método dogmático, el cual determina el ámbito a
investigar, y que tiene por objeto integrar el material positivo que opera en
15
los conceptos jurídicos, para fijar los principios generales mediante el
análisis y la síntesis. Se empleo también el análisis sustantivo de la
normatividad vigente en nuestro país, aplicable al estudio de la investigación
realizada. De la misma forma se utilizo el método analítico; por el que se
empleo el análisis o descomposición, esto es la separación de un todo en
sus partes o en sus elementos constitutivos para lograr una conclusión final;
y el método sintético; que permitió el análisis de la información dentro de
todo el conglomerado con la que podiamos trabajar en la presente
investigación, se utilizo también en el momento de establecer las
conclusiones.
Igualmente se utilizó la técnica indirecta de la aplicación de cuestionarios y
obtención de estadísticas que se elaboraron tomando en cuenta la aplicación
del principio de oportunidad.
CAPITULO II
MARCO TEÓRICO – DOCTRINARIO
Para comprender mejor nuestro objeto de estudio tenemos que partir
de las bases teóricas - científicas planteadas por el Derecho Positivo, es
decir, analizaremos las diferentes corrientes doctrinales sobre la Institución
jurídica de la Conciliación, la Institución del Ministerio Público, el Fiscal y la
Investigación Preliminar, así como el proceso penal peruano. Asimismo,
analizaremos y confrontaremos nuestro ordenamiento jurídico vigente en
estos temas con parte de la normatividad extranjera.
16
1. LA CONCILIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
A pesar de que la institución de la conciliación tiene larga data en
nuestro país, pues se venía aplicando en el proceso civil peruano
principalmente; es a partir de noviembre de 1997 con la promulgación de la
Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, que adquiere una mayor dimensión y una
importancia creciente como mecanismo alternativo de solución de conflictos.
En este sentido, la conciliación extrajudicial como institución
consensual y propiciadora de una cultura de paz, tiene también como
finalidad subyacente descongestionar los despachos judiciales de la
excesiva carga procesal actual, por lo que ha venido ampliando su campo de
acción desplazándose del primigenio ámbito civil hacia materias como la
laboral y penal en cuanto a la reparación civil 1.
Es así que en los Centros de Conciliación se vienen efectuando
conciliaciones en las materias antes señaladas y el Ministerio Público
únicamente la viene aplicando en el Principio de Oportunidad, pero sin
utilizar las técnicas de la conciliación, sino sólo mediante una reglamentación
establecida en la Circular Nº 006-95-MP-FN, Instrucciones para aplicar el
principio de oportunidad, aprobada por la Resolución de la Fiscalía de la
Nación Nº 1072-95-MP-FN de fecha 15 de noviembre de 1995; la misma que
establece un procedimiento que será detallado en el capítulo siguiente.
A su vez, recientes normas como la Ley Nº 27664 publicada el 8 de
febrero de 2002 reconocen la validez y eficacia en un proceso penal del
acuerdo conciliatorio de las partes, el mismo que puede constar en un
documento privado legalizado por Notario, a efectos de la aplicación del

1
ALBIN, Eser. Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, Editorial Idemsa. 1995.
17
principio de oportunidad; siempre y cuando se cumplan obviamente con los
requisitos exigidos por el art. 2 del C.P.P. Además, se han estado
incorporando en la aplicación del principio de oportunidad, los
procedimientos propios de una conciliación extrajudicial, aunque sin las
técnicas conciliatorias correspondientes2.
Es así que se notifica para la diligencia conciliatoria ha ambas partes
a efectos de solucionar de manera extrajudicial el conflicto e incluso las
partes pueden conciliar entre sí ante un notario como ya se mencionó
anteriormente. Por ello podemos afirmar que la conciliación en el sistema
penal peruano ya se viene aplicando pero de manera muy limitada y no con
la magnitud como debería ser acogido este mecanismo alternativo de
solución de conflictos.
1.1. EL CONFLICTO
1.1.1. La Teoría del Conflicto
El estudio del conflicto es central para la comprensión de las
relaciones interpersonales, grupales, organizacionales, internacionales, así
como de la estructura social y cultural presentes en un lugar y tiempo
determinados.
El conflicto es un fenómeno natural, inherente a la condición
del ser humano y se presenta en todos los tipos de relaciones, así como en
sus diferentes niveles: el interpersonal y el intrapersonal 2.
2
AMUCHÁTEGUI REQUENA, Irma.- Derecho Penal. Editorial Harla, México 1993.
18
Dado que entre los diferentes tipos y niveles de conflicto existe
una dinámica y unas características que son comunes a todos ellos, es
pertinente entonces, realizar un análisis conjunto y comparativo de ellos.
Las personas se involucran en conflictos porque sus intereses
o valores son confrontados, o porque sus necesidades están insatisfechas.
En opinión de Marianella Ledesma 3 desde que el hombre
comenzó a vivir en sociedad, el conflicto ha coexistido con él, como
respuesta a la limitación de recursos, a la insatisfacción de necesidades, a la
defensa de valores y a equivocadas percepciones, fruto de una deficiente
comunicación. A su criterio, podemos decir de manera genérica que el
conflicto de incompatibilidad entre dos partes, es una interacción en la que
prima el antagonismo.
En ese sentido, citando a Folberg y Taylor 4 señala que definen
al conflicto como un conjunto de propósitos, métodos o conductas
divergentes. Igualmente Boulding determina que el conflicto es una situación
de competencia en que cada una de las partes, conscientemente desea
ocupar una posición que es incompatible con los deseos de la otra. Según
Pruitt y Rubbin6 es la divergencia percibida de intereses o creencias que
hace que las aspiraciones corrientes de las partes no puedan ser alcanzadas
simultáneamente. Finalmente Boardman y Horowitz 7 , definen al conflicto
como una incompatibilidad de conductas, cogniciones y/o afectos entre

3
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. El Procedimiento Conciliatorio. Un Enfoque Teórico – Normativo. Lima,
Gaceta Jurídica Editores, 2000, p. 27
4
Cfr. FOLBERG, Jay y TAYLOR, Alison. Mediación: resolución de conflictos sin litigio. México, Limusa, 1996,
p.42.
19
individuos o grupos que pueden o no conducir a una expresión agresiva de
su incompatibilidad social.
De todas las definiciones propuestas la autora concluye en que
hay una idea común a todas ellas: el conflicto está presente cada vez que
ocurren actividades incompatibles.
Coincide la autora con el criterio de que el conflicto se produce
a todos los niveles del comportamiento humano y puede ser intrapersonal, o
sea aquel que ocurre al interior del individuo e interpersonal, cuando surge
entre individuos o grupos de éstos. Ellos no son excluyentes sino que
pueden ocurrir de manera simultánea, y no sólo operar en un único nivel.
Conflicto entonces, es la percepción que tienen dos o más
personas, o grupos o naciones, de una incompatibilidad de sus acciones u
objetivos la cual les genera tensión. Esta percepción puede ser precisa o
imprecisa pero las personas en conflicto sienten que la ganancia de uno es
la pérdida del otro.
De manera que conflicto significa involucramiento, compromiso
y preocupación. En tal sentido si es comprendido y reconocido puede
estimular el mejoramiento y la renovación de las relaciones humanas. Sin
conflicto, las personas rara vez enfrentan y resuelven sus problemas. Una
relación sin conflicto resulta apática.
Mientras existan los seres humanos los conflictos continuarán,
siendo el conflicto un elemento necesario de la interrelación humana que
20
estimulan la creatividad y el desarrollo. Sin las diferencias en lo que
queremos, en lo que valoramos, en como vemos el mundo, sería casi
imposible el cambio. Lo importante no es si existen o no las diferencias, sino
como se manejan8.
Es por ello, que en el campo de la conciliación entendemos la
resolución de conflictos como una manera pacífica, respetuosa y
mutuamente satisfactoria de solucionar o al menos, reducir
significativamente, en forma permanente, dichos conflictos. Se puede poner
fin a un conflicto mediante la guerra o la violencia, ya sea destruyendo al
oponente o logrando su capitulación. También es posible eliminarlo,
temporalmente, por medio de engaños o promesas fraudulentas. Sin
embargo, estos métodos no concluyen eficazmente con el conflicto, por el
contrario, este permanece latente, dispuesto a explotar con mayor fuerza a
la menor oportunidad.
Las investigaciones en este campo demuestran que la
posibilidad de resolver un conflicto varia en su grado de dificultad según el
tipo de conflicto, habiéndose comprobado que los conflictos de interés son,
por lo general, más sencillos de resolver, mientras que los que se refieren a
valores presentan un mayor grado de dificultad y los que involucran
necesidades humanas básicas insatisfechas resultan los de mayor
complejidad.
Hay algunas necesidades humanas básicas que son
especialmente pertinentes en los conflictos y su resolución, por ejemplo: las
21
necesidades de reconocimiento, desarrollo, seguridad, identidad y libertad,
entre otras.
La presencia de un tercero neutral, el conciliador, puede ser de
gran ayuda en la resolución de conflictos, particularmente cuando las partes
se perciben unas a otras y a los temas sobre los cuales están disputando, de
una manera tan sesgada y limitante, que les resulta imposible ver opciones
que puedan resultar mutuamente beneficiosas y satisfactorias, aún teniendo
el deseo real de resolver sus diferencias. Es en estos casos que la
participación del conciliador puede ser clave, ya que por medio de su
conocimiento, experiencia y dominio de las técnicas adecuadas, puede
lograr que las partes consideren y vean alternativas que, sin su asistencia,
no hubieran podido apreciar.
Aún en los temas más complejos, el conciliador puede ayudar
a las partes a entender qué es lo que los hace verse como enemigos. Qué
dinámica, qué factores sociales, económicos y políticos, qué ideologías y
creencias intervienen e influyen en su mutua percepción negativa. Es
posible, entonces, que las partes puedan proyectar y canalizar sus
emociones y energías negativas sobre las causas del conflicto (y no sobre la
persona), trabajando en forma cooperativa con la finalidad de eliminar dichas
causas.
De lo expuesto se puede deducir que la conciliación, como
medio para la resolución de conflictos, es realmente un campo
multidisciplinario que amalgama el derecho con la psicología, la filosofía, las
22
ciencias sociales y políticas, la antropología, etc. Y, es por ello, que resulta
de vital importancia integrar el aporte que la óptica y los métodos de cada
una de estas disciplinas puede proporcionar, con la finalidad de hacer de la
conciliación una auténtica y poderosa herramienta en la construcción de una
Cultura de Paz.
1.1.2 Fuentes del Conflicto
Los conflictos pueden surgir de diversas fuentes conflictivas,
generalmente éstas se combinan dando pie a la formación de un conflicto
latente, el cual saldrá a la superficie gracias a algún evento precipitante que
haga que el fenómeno se convierta en un conflicto manifiesto.
Es importante determinar cuál es la fuente del conflicto en tanto
que este factor influirá en la forma cómo se conducirá la audiencia de
conciliación y exigirá ciertas estrategias del conciliador para buscar una
eventual solución5
Entre estas fuentes del conflicto podemos identificar a las
siguientes:
 Los hechos: el conflicto surge por un desacuerdo sobre
lo que es. Es decir, las partes tienen una percepción distinta de la realidad
(lo que es). Las fuentes principales del conflicto se encuentran en la parte
5
ORMACHEA CHOQUE, Ivan. Manual de Conciliación. Lima, USAID - IPRECAM (Instituto Peruano de
Resolución de Conflictos, Negociación y Mediación) 1999, p. 15 – 16.
23
cognitiva de los actores en conflicto, vale decir, en el juicio y las
percepciones.
 Los recursos escasos: los conflictos basados en
intereses provienen del desacuerdo sobre la distribución de ciertos recursos
escasos. Es decir, la discusión se centra en quién obtendrá tal cosa o cuál
beneficio cuando implícita o explícitamente se deba realizar la distribución de
estos recursos escasos. La escasez no se da exclusivamente sobre bienes
tangibles como el dinero, territorio, objetos o alimentos, sino también sobre
recursos intangibles como el poder, status, imagen, etc.
 Las necesidades humanas básicas: Los desacuerdos
sobre necesidades son desencuentros relacionados a que debe satisfacerse
o respetarse para que cualquier persona o grupo social pueda desarrollarse
plenamente. Nos referimos a necesidades tan vitales como el vestido,
alimento, vivienda y a aquellas que sin ser tan obvias representan una
necesidad de todo ser humano: respeto, seguridad, reconocimiento,
autoestima, etc.
 Los valores: estos conflictos se basan en las diferencias
en cuanto a lo que debería ser como factor determinante de una decisión de
política, de una relación o de alguna otra fuente de conflicto. Es decir, la
fuente del conflicto proviene de aquellas creencias que determinan la
posición de uno de los actores en conflicto; un principio o criterio rector que
desea introducirse pero que no es tomado en cuenta o es rechazado por la
contraparte. Por ejemplo: los abogados que cometan faltas a la ética
24
profesional deben ser sancionados drásticamente, el uso de métodos
anticonceptivos artificiales debe ser fomentado por el Estado, sólo los
miembros de un grupo étnico pueden aspirar a puestos dentro del aparato
político, etc.
 La relación: la situación conflictiva proviene del estilo de
interacción reinante entre los actores en conflicto, la calidad de
comunicación que mantienen, las emociones o percepciones que poseen el
uno del otro. Generalmente el tipo de relación es accidentada, las emociones
y percepciones mutuas son negativas o equívocas, lo cual facilita el
surgimiento de desacuerdos y conflictos.
 La estructura: el conflicto surge por el modo cómo se ha
conformado la estructura dentro de la cual interactúan los actores en
conflicto, lo cual fomenta desigualdad, asimetría de poderes, falta de
equidad y eventualmente opresión. Por ejemplo: la estructura de una familia
fomenta conflictos por el mayor poder que tiene uno de los cónyuges sobre
el otro, la conformación de una sociedad determinada promueve la
concentración de la riqueza (dinero, tierra, medios de producción, etc.) en
pocas manos, entre otros.
En el mismo sentido, Ledesma considera que sea cual fuere la
explicación que encontremos sobre los orígenes del conflicto, se podría decir
que estos se producen a causa de diferencias sobre recursos, necesidades
o valores entre individuos o grupos. Refiere que cuando Ross Stanger
explicaba que el conflicto es la situación en la que dos o más seres humanos
25
desean objetos que pueden ser obtenidos por uno o por otro pero no por
ambas partes, incorporaba en su apreciación sobre los orígenes del conflicto
a la escasez de recursos, por ello, decía que si los objetivos fuesen
considerados asequibles para todos no se daría el conflicto. Concluyendo
este punto, puede afirmarse que no hay nada más frecuente, quizás, que el
conflicto. Como conciliadores, el conflicto puede ser considerado, desde un
punto de vista constructivo, como el resultado de :
 Diversidad de perspectivas
 Diferentes sistemas de valores y creencias
 Distintos objetivos e intereses
En efecto, lidiar con el conflicto requiere de una adecuada
expresión y manejo de las diversas perspectivas, sistemas de valores y
creencias e intereses de las partes. Es esencial encontrar a las partes
exactamente donde ellos están. Escucharlos intensa, completa y
activamente antes de intentar guiarlos a ningún lado. No es posible
encaminarse efectivamente hacia la resolución del conflicto hasta que cada
una de las partes haya realmente experimentado la sensación de haber sido
escuchado en "su perspectiva", entendido "lo que quiere" y "por que".
1.1.2 Elementos del Conflicto
El conflicto está compuesto por tres elementos:
26
1. Situación conflictiva: es aquella en la cual los intereses de las partes no
son coincidentes pero sí interdependientes. Es decir, existen entre las partes
en conflicto objetivos incompatibles. En una situación conflictiva podemos
encontrar:
-Partes primarias o secundarias.
-Terceros o intermediarios.
-Objetivos que se manifiestan generalmente en posiciones.
-Asuntos conflictivos (problemas).
-Intereses, necesidades y valores.
2. Actitudes Conflictivas: las personas involucradas en un conflicto tienen
temores, dudas, insatisfacciones y posiciones e intereses percibidos como
contrapuestos. Es decir, que el conflicto y la actuación de las partes
reconocen cierta carga psicológica, la que se manifiesta en tres aspectos
básicos:
 Percepción: cada una de las personas aprecia la realidad de diferente
manera, lo que a menudo genera problemas; es por ello que en una
situación conflictiva las partes desarrollan una serie de procesos que
distorsionan la imagen de la contraparte o la realidad y asumen
posiciones de víctimas frente a la otra. Así en el desarrollo de una
audiencia conciliatoria las partes traen consigo un conjunto de
percepciones, prejuicios y premisas.
27
Cada una de las partes a menudo piensa:
-Que tienen la razón (reforzamiento)
-Que la otra parte es su enemiga
-Que esta siendo víctima de la otra parte (victimización)
-Que sus actos son razonables (racionalización)
-Que la otra parte no vale nada (deshumanización)
-Que la otra parte es siempre así (generalización)
El conciliador debe comprender como piensa y aprecia las cosas cada una
de las partes. Será determinante descubrir la manera como ven la realidad
ya que de ello dependerá cómo la interpretan.
 Emoción: las emociones son fuertes condicionantes de las acciones y
actitudes, son una variante constante en una situación de conflicto. Es
evidente que la carga emotiva de los conflictos produce un
agravamiento hacia una confrontación cada vez más hostil. En una
audiencia de conciliación las partes vienen generalmente con una
carga emotiva o afectiva producto de una historia conflictiva
intrincada. Las emociones deben de ser manejadas primero, antes
que cualquier otro asunto.
 Comunicación: una comunicación defectuosa produce peligrosos
malos entendidos. Debido a que las partes tienden a ver las cosas
28
desde sus propias perspectivas y, además, quieren manifestar sus
sentimientos y puntos de vista tratando de convencer al otro o
imponiéndose para que sus argumentos sean aceptados, los
conflictos suelen entramparse, por ello, depende del conciliador hacer
de la audiencia un proceso de comunicación fluida y productiva, que
evite posiciones absolutas, facilitando la creación de un clima
favorable para superar las diferencias.
3. Comportamientos conflictivos: las personas frente a un conflicto
pueden asumir diferentes comportamientos y muchas veces negativos. Son
las acciones llevadas a cabo por una parte con el fin que la otra modifique o
abandone sus objetivos.
Las actitudes de las personas protagonistas del conflicto, sus estilos,
estrategias y tácticas han sido objeto de numerosos estudios en el campo de
la psicología, habiéndose determinado que existe un modelo de
comportamiento, basado en cinco patrones:
 Competir, imponer o forzar (consiste en persuadir al otro para que acepte
su solución, amenazarlo, imponer sanciones, etc. mantenemos una
posición firme hasta lograr un ganador - perdedor).
 Inacción, (evitar la acción, retirarse; se decide no hacer nada, pues no se
desea satisfacer sus intereses ni que la otra parte satisfaga los suyos;
aparentemente vivimos en un clima de tranquilidad, pero existe un
conflicto latente). Acceder, ceder, acomodar (es decir, que una de las
29
partes es condescendiente con la otra y desea satisfacer sus intereses
sin tener en cuenta los propios, puede producirse por razones
desinteresadas y altruistas o por razones instrumentales, se accede para
obtener un beneficio posterior)
 Transigir, convenir, negociar (busca un punto medio en la satisfacción de
los intereses, es decir, por lo menos una parte de los intereses y
necesidades de ambos serán atendidas).
 Resolver (el comportamiento es colaborativo entre las partes a fin de
buscar una solución que satisfaga al máximo sus intereses, se obtiene un
ganador - ganador).
Estos comportamientos se manifiestan en un sentido bidireccional, según
sean las perspectivas de una u otra parte, pueden buscar satisfacer sus
intereses únicamente o que la satisfaga la otra parte, que ninguno los
satisfaga o que ambas los satisfagan.
1.1.4. Formas de solución de conflictos
Al respecto, Ormachea señala que cuando dos o más actores en
conflicto deciden actuar para dar una solución a la relación conflictiva, pueden optar
por cualquiera de las siguientes tres formas de solución de conflictos o a la
combinación de cualquiera de ellas:
30
En primer lugar, los conflictos pueden solucionarse a través del poder.
Es la solución más rápida en tanto basta con una decisión unilateral
impuesta sobre la contraparte. El riesgo mayor, sin embargo, es una
respuesta que se enfrente a aquella acción unilateral y genere mayor tensión
entre las partes. Finalmente, las partes podrían verse involucradas en el
espiral del conflicto debido a la relación destructiva a causa de la acción -
reacción de la otra parte.
La solución basada en la aplicación de criterios normativos en general, no
sólo la ley o el derecho, sino la costumbre, los criterios morales, los
estándares de conducta, etc. tienen la ventaja de ser criterios objetivos pre-
existentes al conflicto que podrían aplicarse para dirimir el caso, aún así en
no pocas oportunidades requerirán de interpretación lo cual podría devenir
31
en un debate sobre la verdadera o más justa aplicación del criterio
normativo.
Las soluciones basadas en la satisfacción de los intereses y necesidades de
los actores en conflicto tienden a ser más favorables para ambas partes - a
diferencia de lo que sucede con los otros dos criterios - y por tanto fomentan
el cumplimiento de los acuerdos. A pesar de estos beneficios, las soluciones
basadas en intereses requieren tiempo, conocimiento y habilidades para
identificar y articular los intereses de los actores en conflicto.
Finalmente, resulta muy fácil entender las diferencias entre estas tres formas
de solución de conflictos si comparamos el manejo de un mismo conflicto por
la vía del poder, la aplicación de un criterio normativo o la solución basada
en intereses.
Puede añadirse a lo expuesto lo indicado por Ledesma, quien establece que
otros estudiosos del tema, como los procesalitas, también han abordado la
solución del conflicto bajo las siguientes denominaciones: la autodefensa, la
autocomposición y la heterocomposición.
 La autodefensa: los conflictos son solucionados por la acción directa
de las partes. Este sistema es un medio parcial porque se es juez y
parte a la vez; responde a la forma primitiva que ha tenido el hombre
de solucionar sus conflictos, guiado muchas veces, por sus instintos
de venganza y de supervivencia.
32
 La autocomposición: es otro sistema de solución de conflictos, donde
sólo la voluntad de las partes involucradas en él va a ser lo único que
ponga fin a tal antagonismo. Esa voluntad puede ser unilateral, como
el caso del allanamiento y el desistimiento o bilateral como la
transacción y la conciliación. Alcalá Zamora califica a este sistema
como un mecanismo altruista, pues, muchas veces las partes hacen
renuncia a la magnitud de sus pretensiones en aras de lograr una
solución porque lo que se busca es reconciliar los intereses de las
partes. Este sí es un sistema lícito - a diferencia de la autodefensa - y
puede operar previamente al proceso judicial, al interior y con
posterioridad a éste. En estos dos últimos casos preceden a la acción
civil dirigida.
 La heterocomposición: tiene como característica esencial la
terceridad, esto es, que una persona ajena a las partes va a decidir el
conflicto, en ejercicio de la llamada potestad jurisdiccional. El tercero
representativo de la heterocomposición es el juez, quien opera a
través del proceso judicial. Las soluciones impuestas en las
declaraciones jurisdiccionales generan cosa juzgada y responden a
un procedimiento sistematizado, con formalidades y exigencias
contenidas en las normas procesales. Si bien decimos que la
terceridad es elemento característico del sistema
Heterocompositivo, también se observa ella en la autocomposición
bilateral como la Conciliación o la mediación. El tercero en la Conciliación
33
o mediación es un coordinador, acerca a las partes, facilita la
comunicación entre ellos, propone soluciones, pero no va a decidir el
conflicto sino las propias partes; en cambio el tercero del proceso judicial
llamado juez, sí decide el conflicto porque ejerce la jurisdictio como uno
de los poderes de la jurisdicción; por otro lado su posición frente a las
partes es la de un supraordenador lo que le permite plantear relaciones
verticales; en cambio el tercero en la Conciliación es un coordinar entre
las partes y responde a una relación horizontal con éstas.
1.1.5. Medios alternativos de resolución de conflictos
Los denominados Medios Alternativos de Resolución de
Conflictos, más conocidos por la sigla MARCs, son procesos que guardan
una característica y lógica diferente a la del proceso judicial. Los MARCs son
herramientas que facilitan el tratamiento de conflictos adecuándose a las
características que éstos poseen.
Los MARCs no tienen por fin: -Desplazar o competir con el
proceso judicial. -Convertirse en el único medio de solución de conflictos.
La tendencia que deberá observarse a largo plazo es llegar a ver los medios
alternativos como Medios Apropiados para la Resolución de Conflictos, a
través de los cuales el tercero identifique cuál es el procedimiento más
idóneo a las características que posee cada conflicto. Es decir, el
especialista, una vez haya recibido un caso, deberá determinar si éste
guarda las características necesarias para que sea canalizado a través de
34
una conciliación, mediación, arbitraje, negociación, proceso judicial u otro
proceso híbrido de resolución de conflictos.
Entre los tipos de MARCs denominados primarios por
Ormachea17 podemos encontrar a los siguientes:
 Negociación: forma de interrelación o medio de resolución de
conflictos entre partes con el fin de llegar a un acuerdo o solución a
un conflicto.
 Mediación: medio de solución de conflictos por el cual las partes
llegan a un acuerdo consensual con la ayuda de un tercero.
 Conciliación: medio de solución consensual similar a la mediación,
aunque el rol del tercero es más activo en tanto que éste puede
proponer soluciones. Sin embargo, las propuestas del tercero no
obligan a las partes a aceptarlas.
 Arbitraje: mecanismo heterocompositivo de solución de conflictos por
el que las partes acuerdan que un tercero particular resuelva sobre
los méritos de los argumentos de las partes.
La interrelación de los medios primarios da lugar a MARCs secundarios
como la mediación - arbitraje, el ombudsman o defensor del pueblo, el mini
juicio, etc.
Otro punto de vista considera que la constante de procesos que llegan a los
juzgados y no logran una solución pronta y satisfactoria ha contribuido a
35
buscar soluciones alternativas a la intervención jurisdiccional en la solución
de conflictos ínter subjetivos, desarrollándose así conceptos como justicia no
jurisdiccional, medios alternativos a la justicia del Estado, mecanismos de
justicia alternativos al proceso judicial, entre otros. Su finalidad es aliviar la
presión que en conjunto recae sobre las instituciones procesales, mediante
la creación de otros medios de solución de conflictos, menos formales o
solemnes.
Dentro de este sistema no jurisdiccional se ubica la Conciliación, como un
proceso de gestión de conflictos, en el cual un tercero neutral, ajeno a la
disputa e imparcial, ayuda a las partes a lograr una solución mutuamente
aceptable, "a negociar un acuerdo", por ellos es válido decir que la
conciliación es una negociación asistida, con una potencialidad
transformadora en el modo de encarar o resolver conflictos. Entre los medios
de solución de conflictos distintos de la Conciliación, la autora en análisis
determina los siguientes: La negociación, la mediación, la transacción y el
arbitraje.
Las diferencias entre estos mecanismos alternativos de solución de
conflictos y la conciliación, serán estudiadas con mayor detalle más adelante
en el presente trabajo.
36
1.2. LA CONCILIACION
1.2.1. Conceptos generales
La conciliación desde sus albores ha tenido como fin primordial
servir de remedio a situaciones en conflicto. Etimológicamente la "conciliatio"
proviene del verbo conciliare, que significa concertar, poner de acuerdo,
componer o conformar dos partes que se debaten en una controversia de
intereses o en disidencia. Esto nos lleva a decir que la conciliación tiene
como condicionante el conflicto y como presupuesto la existencia de más de
una voluntad. Como ya hemos referido al inicio del trabajo, el conflicto está
latente en todas las manifestaciones de nuestra vida diaria, desde la
afectiva, laboral, familiar, etcétera, lo que nos da una amplia gama de
expresiones antagónicas.
Posiblemente, sobre todas estas manifestaciones podamos conciliar, pero,
solamente interesa a nuestro trabajo el conflicto con trascendencia jurídica.
Ahora bien, no todos los conflictos con trascendencia jurídica podrán ser
conciliados. Hay restricciones de orden social, público y moral que niegan la
posibilidad de conciliar conflictos que encierran la violación de bienes
jurídicos protegidos y que se ubican en la esfera tuitiva del derecho penal. La
Ley de Conciliación Extrajudicial regula expresamente dicha prohibición en el
art. 9, dejando solamente la posibilidad de conciliar las relativas a la cuantía
de la reparación civil derivada de la comisión de delitos. Por tanto debe
precisarse que el tema a tratar a continuación será estrictamente la
conciliación que opere en el conflicto con relevancia jurídica.
37
 DEFINICION
Sobre el particular podemos mencionar una serie de definiciones
señaladas en el Manual Teórico del Curso de Conciliación del Centro de
Formación de Conciliadores antes citado.
Etimológicamente la conciliación proviene del vocablo latín conciliatio,
conciliatonis que significa componer, ajustar los ánimos de quienes estaban
opuestos entre sí (Diccionario OMEBA).
Por su parte Guillermo CABANELLAS, menciona que "...la
conciliación representa la fórmula de arreglo concertado por las partes. El
juicio de conciliación procura la transigencia de las partes, con el objeto de
evitar el pleito que una de ellas quiere entablar. El resultado puede ser
positivo o negativo. En el primer caso las partes se avienen, en el segundo,
cada una de ellas queda en libertad para iniciar las acciones que le
correspondan. Sus efectos son, en caso de avenirse las partes, los mismos
de una sentencia y en este sentido puede pedirse judicialmente la ejecución
de lo convenido".
J. Rodríguez, indica que la conciliación es un medio de evitar el litigio.
Su objeto es estimular a las partes para que decidan amigablemente sus
diferencias, sin empeñarse en el proceso contencioso, pesado y lento, no
exento de obstáculos y generalmente costoso.
38
E. Couture, define a la conciliación como "el acuerdo o avenencia de parte
que, mediante renuncia, allanamiento o transacción, hacen innecesario el
litigio pendiente o evita el litigio eventual".
El sistema procesal peruano contempla la conciliación como una
alternativa de solucionar el conflicto litigioso antes de emitirse sentencia y
luego de sanearse el proceso, constituyendo de esta forma la conciliación un
acto procesal obligatorio y bajo la dirección del juez (salvo en procesos en
que la cuestión litigiosa sea de puro derecho), por medio del cual las partes
o sus representantes proponen una fórmula conciliatoria o en su caso el
Juez, con el objeto de dar fin al proceso litigioso, cuyos acuerdos tienen los
efectos de la cosa juzgada y sancionando a quien se resista al cumplimiento
de lo pactado.
Resulta en tal sentido señalar que, la conciliación es el acuerdo de un
conflicto entre dos partes, la cual puede ser intentada por voluntad propia o
con la intervención de un tercero, quién toma conocimiento del conflicto y no
hace otra cosa que ponerlas en evidencia, para que las partes antes de que
acudan al Poder Judicial busquen la avenencia al problema.
De otro lado, Ormachea considera que la conciliación es un proceso
consensual y confidencial de toma de decisiones en el cual una o más
personas imparciales - conciliador o conciliadores - asisten a personas,
organizaciones y comunidades en conflicto a trabajar hacia el logro de una
variedad de objetivos. Por tanto, las partes realizarán todos los esfuerzos
con la asistencia del tercero para:
39
1.-Lograr su propia solución.
2.-Mejorar la comunicación, entendimiento mutuo y empatía.
3.-Mejorar sus relaciones.
4.-Minimizar, evitar o mejorar la participación en el sistema judicial.
5.-Trabajar conjuntamente hacia el logro de un entendimiento mutuo para
resolver un problema o conflicto.
6.-Resolver conflictos subyacentes.
De otra parte, puede afirmarse que la conciliación desde el punto de vista de
la psicología, consiste en una proceso en el que existe una situación de
conflicto entre una o más personas, quien o quienes se someten a la
intervención de un tercero imparcial que desarrolla parte activa y quien dirige
y orienta, previo conocimiento de la situación de conflicto y por manejo de la
comunicación, y propone las fórmulas de arreglo, todo lo anterior con el fin
de buscar el mutuo acuerdo como principio básico de solución.
Asimismo, la definición legal de la Conciliación Extrajudicial o Preprocesal
contenida en el art. 5º de la Ley Nº 26892 la define como: "Una institución,
que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de
conflictos, por el cual las partes acuden ante un centro de conciliación o al
juzgado de paz letrado, a fin que se les asista en la búsqueda de una
solución consensual al conflicto".
40
En tanto que el art. 3ro. Del Reglamento de la Ley, D. S. Nº 001-98 JUS la
define como un acto jurídico por medio del cual las partes buscan solucionar
su conflicto de intereses con la ayuda de un tercero llamado conciliador. Se
funda en el concepto de la autonomía de voluntad”.
Jurídicamente entonces podemos concluir que la conciliación es el acto
jurídico e instrumento por medio del cual las partes en conflicto, antes de un
proceso o en el transcurso de éste, se someten a un trámite conciliatorio
para llegar a un acuerdo de todo aquello susceptible de transacción
permitido por la ley, teniendo como intermediario, objetivo e imparcial, la
autoridad del juez, otro funcionario o particular debidamente autorizado para
ello, quien, previo conocimiento del caso, debe procurar por las fórmulas
justas de arreglo expuestas por las partes o en su defecto proponerlas y
desarrollarlas, a fin de que se llegue a un acuerdo, el que contiene derechos
constituidos y reconocidos con carácter de cosa juzgada.
PRINCIPIOS
De conformidad con lo establecido por la vigente Ley
26872, Ley de Conciliación, los principios que rigen esta institución en
nuestro país son:
 EQUIDAD: El objetivo de la conciliación es la consecución de un
acuerdo justo, equitativo e igualitario para las partes en conflicto. Es el
sentido de la justicia aplicada al caso particular materia de
conciliación.
41
 VERACIDAD: Se refiere a la necesidad de contar con información
fidedigna durante la audiencia conciliatoria.
 BUENA FE: Debe de entenderse como la obligación de las partes de
actuar sin estar guiado por intereses personales. Proceder de manera
honesta y leal.
 CONFIDENCIALIDAD: La información revelada antes y durante la
Audiencia de Conciliación es confidencial y no podrá ser divulgada ni
por las partes, ni por el conciliador. El conciliador no podrá ser
llamado a un proceso (juicio, arbitraje, etc.) porque goza de esa
protección (Art. 2 de la Ley y Rglmto.)
 IMPARCIALIDAD Y NEUTRALIDAD: La intervención del conciliador
durante el procedimiento de conciliación será sin identificación alguna
con los intereses de las partes.
 LEGALIDAD: Implica que los acuerdos conciliatorios deben respetar
el orden jurídico existente.
 CELERIDAD: Permite una solución rápida y pronta del conflicto (art.
10 y 11de la Ley)
 ECONOMIA: Está dirigido a que las partes eliminen el tiempo que les
demandaría estar involucradas en un proceso judicial, ahorrando los
costos de dicho proceso. Está directamente relacionado con la
42
celeridad por cuanto menor sea el tiempo transcurrido, menores serán
los gastos en que se incurran.
1.2.2. Diferencias entre la Conciliación y otros Mecanismos
Alternativos de Solución de Conflictos
Como se mencionó al estudiar los medios alternativos de
resolución de conflictos en el punto II.1.1.5. precedente, existen una serie de
mecanismos alternos al procedimiento judicial para la solución de los
conflictos de los miembros de una sociedad; entre los cuales se ubica la
conciliación. En ese entender es necesario realizar un deslinde de estas
instituciones con la conciliación, a efectos de comprender las
particularidades de la misma.
En nuestro país los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos de
mayor aplicación además de la Conciliación son: La Negociación, Mediación
y el Arbitraje.
Con respecto a los medios alternativos de resolución de conflictos con
intervención de un tercero o negociación asistida como la denomina Roque
J. Caivano, hay diferentes denominaciones.
En EE.UU., se les denomina MEDIACIÓN, mientras que en otros países de
América latina se le ha denominado CONCILIACIÓN, en Argentina en
cambio se usa ambas denominaciones para los conflictos de naturaleza civil
o comercial la denominación es mediación y para los de naturaleza laboral
conciliación.
43

 LA NEGOCIACION
Negociar significa trabajar para lograr no un acuerdo sino el mejor
acuerdo. Es la ciencia y arte de asegurar un acuerdo entre dos o más partes
independientes entre sí, que desean maximizar sus propios resultados
comprendiendo que ganarán más, si trabajan juntos, que si se mantienen
enfrentados. Pinkas Flint6 la define como un proceso de comunicación
dinámico, en mérito del cual dos más partes tratan de resolver sus
diferencias e intereses en forma directa a fin de lograr con ello una solución
que genere mutua satisfacción. En toda negociación concurren los
siguientes elementos: la pluralidad de sujetos y la diferencia de intereses.
El objetivo está orientado a lograr un nuevo orden de relaciones donde antes
no existían; y, a modificar un conjunto de relaciones existentes por otras más
convenientes para una de las partes o para ambas.
A diferencia de otros medios alternativos, la negociación se caracteriza
porque son únicamente las partes quienes en el proceso negocial, tienen el
manejo directo del desarrollo y solución del conflicto. A su vez, la
negociación puede clasificarse en:
a) Negociación Distributiva: Es la negociación mediante la cual el
beneficio para una se traduce inmediatamente en pérdida para la otra. Lo
que gana uno pierde el otro, de allí su nombre tipo suma cero o ganar /
6
FLINT BLANCK, Pinkas. La negociación empresarial. Justo Valenzuela editorial, Lima, 1993, p. 23.
44
perder. En este tipo de negociación se maximiza el beneficio individual. Es la
negociación del regateo.
b) Negociación Integrativa: Se le conoce también como
negociación basada en intereses o tipo suma no cero. Los negociadores
buscan en firma conjunta una solución al problema que los aqueja. En vez
de manejar el problema en forma competitiva fijando los puntos de
resistencia, niveles de aspiración y metas, las partes desarrollan una
metodología orientada a resolver el problema que aqueja a ambos. La
negociación integrativa requiere una actitud similar a la que tienen dos
alumnos resolviendo un arduo problema de álgebra.
c) Negociación Racional: Puede ser definida como el tomar las
mejores decisiones para ampliar el servicio a los propios intereses. En otras
palabras, frente a una situación determinada, debe tomarse la decisión más
acertada en cuanto a si conviene llegar a un acuerdo o si es preferible no
acordar y, en caso de acordar, obtener el mejor resultado posible. Esta clase
de negociación es la que debería emplearse en el procedimiento conciliatorio
previo a la aplicación del principio de oportunidad, logrando un acuerdo
satisfactorio para ambas partes mediante la aplicación de las
correspondientes técnicas y bajo la dirección del Fiscal.
 LA MEDIACION
Es el proceso mediante el cual los participantes, junto con la
asistencia de una persona o personas neutrales, aíslan sistemáticamente los
45
problemas en disputa con el objetivo de encontrar opciones, considerar
alternativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades.
Moore define a la mediación como la intervención en la disputa o
negociación, de un tercero aceptable, imparcial y neutral, que carece de un
poder autorizado de decisión, pero ayuda a las partes en la disputa ha
alcanzar voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptable.
De otra parte, si bien para la mayoría de los mediadores la meta es
simplemente el acuerdo, lo que se quiere es que el mediador aumente la
probabilidad que se llegue al acuerdo más integrativo cuando existe una
zona de regateo positiva, y a una ruptura cuando la zona de regateo es
negativa.
Otros autores consideran que la mediación tiene el propósito de
resolver desavenencias y reducir el conflicto, así como de proporcionar un
foro para la toma de decisiones. Aún en el caso que no pueda resolverse, la
causa esencial del conflicto, puede reducirse a un nivel manejable. Estas
posiciones nos llevan a decir que la meta principal de la mediación es el
manejo del conflicto y no la resolución de la desavenencia.
La mediación es un proceso que hace hincapié en la propia responsabilidad
de los participantes de tomar decisiones que influyan en sus vidas. Por lo
tanto, constituyen un proceso que confiere autoridad sobre sí misma a cada
una de las partes. Si bien la mediación es una estrategia de intervención
muy difundida, no constituye una panacea. No da resultado si las partes son
realmente hostiles entre sí.
46
La mediación tiene etapas definidas que comprenden una serie de técnicas
para lograr los objetivos necesarios, como: la preparación de un plan o
convenio para el futuro, que los participantes pueden aceptar y cumplir; la
preparación de los participantes para que acepten las consecuencias de sus
propias decisiones; y, la reducción de la ansiedad y otros efectos negativos
del conflicto mediante la ayuda a los participantes para que lleguen a una
resolución consensual. Se puede atribuir a la mediación, objetivos, como: el
ayudar a reducir los obstáculos a la comunicación entre los participantes;
realizar al máximo la exploración de alternativas; atender las necesidades de
todos los que en ella intervienen; y, proporcionar un modelo para la futura
resolución de conflictos.
Los mediadores suelen impulsar a las partes realizar concesiones y llegar a
acuerdos sobre conflictos de intereses de poca entidad, pero no son tan
eficaces cuando el conflicto es profundo, hay mucho en juego o las
diferencias percibidas parecen sustanciales.
 EL ARBITRAJE
Es un medio de solución de conflictos intersubjetivos, al que se recurre como
vía alternativa al proceso judicial para solucionar controversias. Tiene
carácter excluyente respecto a éste; porque la existencia de un convenio
arbitral impide a los jueces y tribunales conocer de las cuestiones litigiosas
sometidas a arbitraje. Tal exclusión está condicionada a que la parte a quién
interese lo invoque oportunamente mediante la excepción de convenio
arbitral. El convenio arbitral es el acuerdo por el que ambas partes deciden
47
someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no
contractual, sean o no materia de un proceso judicial.
Dentro de los distintos sistemas de composición de conflictos, el arbitraje se
inserta en el heterocompositivo, porque la solución la proporciona un tercero,
quien impone su decisión a las partes; no son éstas, sino el tercero llamado
árbitro, quien resuelve al conflicto, a cuya decisión las partes quedan
obligadas jurídicamente.
Los conflictos solucionados con el arbitraje pueden lograrse atendiendo a la
naturaleza disponible, es decir, han de referirse a materias sobre las que las
partes puedan disponer válidamente conforme a derecho, porque cuando
son absolutamente dueñas de los derechos subjetivos materiales que se
discuten en el conflicto, no se les puede constreñir a solicitar su tutela ante
los tribunales, y por el contrario, cuando no exista dicha disponibilidad, habrá
de acudir necesariamente al proceso para obtener la solución del conflicto.
El artículo 1 de la Ley General de Arbitraje regula la intervención arbitral bajo
los siguientes parámetros: "Pueden someterse a arbitraje las controversias
determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de
libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo
extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que
podría promoverse; excepto: 1. Las que versan sobre el estado o capacidad
civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la
previa autorización judicial. 2. Aquellas sobre las que ha recaído resolución
48
judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de se
ejecución, en cuanto conciernen exclusivamente a las partes del proceso. 3.
Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin
embargo, Sí podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en
cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución firme. 4. Las directamente
concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de
personas o entidades de derecho público.
Lo esencial en el arbitraje es la voluntariedad, ello presupone siempre un
acto voluntario de sumisión a ella de las partes en conflicto. La actuación
arbitral desemboca en una decisión denominada laudo que pone fin al litigio
planteado "de manera irrevocable". En efecto, por un lado, el laudo decide
con carácter definitivo las cuestiones objeto de controversia; por otro, su
contenido no puede ser revisado en vía jurisdiccional, por lo que habrá de
considerarse irrevocable; por ello podemos decir que el arbitraje se configura
como un medio voluntario de heterocomposición dispositiva de conflictos
intersubjetivos, alternativo y condicionalmente excluyente del proceso
judicial, que proporciona una decisión definitiva, irrevocable y ejecutiva.
1.2.3. Antecedentes Históricos de la Conciliación en el Perú:
Los antecedentes de la administración de justicia en el Perú nos hablan de la
labor que realizaban los alcaldes de cada pueblo, a quienes los vecinos de la
comunidad recurrían para la solución de los problemas. Estos no ejercían
una función estrictamente conciliadora, todo lo contrario, podíamos
catalogarla de heterocompositiva, porque a través del llamado juicio
49
conciliatorio, decidían el conflicto tomando como fundamento la lógica del
hombre, que sólo aspiraba al bienestar de los hombres de su comunidad.
Luego de la independencia del Perú, en octubre de 1821, se
creó la Alta Cámara, hoy Corte Suprema de la República y los Juzgados de
Paz. En nuestro país la función ejercida por el juez de paz, adquiere cierta
autonomía institucional a partir de la Constitución de 1823, debido a que el
alcalde no puede atender las funciones de juez de paz por su gran
envergadura, nombrándose jueces de paz en base a criterios de número de
habitantes por población.
Ante este panorama, el Perú republicano inició la redacción de
diversos cuerpos legales que regularen el nuevo Estado, contemplando
dentro de este nuevo orden la figura de la Conciliación. La Constitución de
1823 establecía en su art. 120 que "no podrá entablarse demanda civil
alguna, sin haberse intentado la conciliación ante el Juez de Paz". La
Constitución de 1826 en su art. 112 señalaba que "habrá Jueces de Paz en
cada pueblo para las conciliaciones; no debiendo admitir demanda civil
alguna, o criminal de injurias, sin este previo requisito". La Constitución de
1828 en su art. 120 ordenaba que "en cada pueblo habrá Jueces de Paz,
para las conciliaciones, sin cuyo requisito, o es haberla intentado, no se
admitirá demanda alguna civil o criminal por injurias, salvo las acciones
fiscales y demás que exceptúe la ley".
Posteriormente, el Código de Procedimientos Judiciales de
Santa Cruz de 1836, reguló a la Conciliación como un acto previo a la
50
demanda ante un Juez de letras. Transcurrido el tiempo, el Código de
Enjuiciamientos Civiles en 1851 continuó con la posición asumida en el
Código de Santa Cruz, esto es, que la conciliación precedía a toda demanda
que le correspondía un juicio escrito
En el pasado siglo XX, las Constituciones de 1920, 1933, 1979
y 1993, no establecieron la conciliación como medio alternativo de resolución
de conflictos que sí consagraban las Constituciones en la primera etapa del
siglo anterior. Dejó así de ser un requisito de procedibilidad la conciliación,
sin embargo normas de inferior jerarquía legislaron sobre la materia.
El Código de Procedimientos Civiles de 1912 derogó el sistema
de conciliación prejudicial quedando así solo como facultad jurisdiccional de
los jueces civiles o laborales; en ninguno de sus capítulos se hizo mención a
la conciliación, de tal forma que ésta quedó solo legislada en el mencionado
reglamento de los jueces de paz de 1854 en su artículo 42.
El Código Procesal Civil de 1992, introdujo la conciliación obligatoria en los
procedimientos dentro del proceso civil, estableciéndola en los procesos de
conocimiento, abreviado y sumarísimo, en los que se estableció la audiencia
de conciliación como acto procesal obligatorio.
La Ley de Conciliación Extrajudicial Nº 26872 establece
nuevamente la conciliación prejudicial obligatoria como medio alternativo de
resolución de conflictos y como requisito de procedibilidad.
51
En síntesis consideran los autores que la conciliación el Perú
ha atravesado históricamente por cuatro etapas: 1.- La conciliación
extrajudicial obligatoria ante los Alcaldes en el periodo comprendido entre los
años 1812 a 1834. 2.-Conciliación extrajudicial facultativa ante los Jueces
de Paz en el periodo de 1834 a la fecha. 3.-Conciliación judicial en los
juzgados civiles a partir de la promulgación del Código Procesal Civil de
1992. 4.-Conciliación extrajudicial obligatoria en los centros de conciliación
extrajudicial a partir del año 2000.
En consecuencia, desde la promulgación de la Ley Nº 26872,
Ley de Conciliación, podemos hablar en el Perú de la Conciliación Pre
Judicial o Pre Procesal y de la Conciliación Judicial conforme a lo regulado
en el Código Procesal Civil, Art. 323, el cual establece que las partes pueden
conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso, siempre
que no se haya expedido sentencia en segunda instancia.
Podemos concluir que la conciliación como mecanismo
procesal para la solución de conflictos en el Perú, no es una institución
nueva, sino que su existencia data de muchos años atrás, tal como lo hemos
analizado en este punto.
1.2.4. Tipos de Conciliación y normatividad legal en el Perú
Como bien lo establece Ormachea una de las principales clasificaciones de
la conciliación es la que toma en cuenta el ente que la conduce. La
52
conciliación judicial está a cargo de un magistrado, la administrativa la
realiza un funcionario de la administración publica, la privada la ejecuta un
tercero particular, la del Ministerio Público queda a cargo del fiscal
respectivo, la comunitaria está bajo la dirección de las autoridades de las
comunidades nativas o campesinas y la arbitral a cargo de árbitros o
terceros dentro del procedimiento arbitral.
Como se puede apreciar, de los diferentes tipos de conciliación
señalados anteriormente, podemos destacar para los fines de esta tesis, la
conciliación efectuada ante el Ministerio Público y específicamente ante el
Fiscal. A su vez, la conciliación prevista por intermedio del principio de
oportunidad, de escaso conocimiento y difusión por los operadores del
derecho y la ciudadanía en general, merecerá un estudio pormenorizado en
el siguiente Capítulo III.
1.2.5. Conciliación Judicial y Extrajudicial en el Perú
A mayor abundamiento podemos decir, que en el caso de la
conciliación judicial, esta figura fue impuesta en nuestro país, en materia
civil, como una etapa obligatoria dentro del proceso. Así el Código Procesal
Civil establece que luego de la etapa postulatoria (demanda - contestación),
y una vez saneado el proceso, el juez fija día y hora para la audiencia de
conciliación.
Conforme lo establece el artículo 469º del C.P.C., la audiencia
tiene por finalidad propiciar la conciliación entre las partes, a través del juez,
53
quien luego de escuchar las razones, propone una formula de conciliación.
Sin embargo, aún cuando la institución de la conciliación está prevista en el
Código Procesal Civil, sólo se ha considerado dentro de un proceso judicial,
no habiéndose logrado los resultados que se esperaban.
El obstáculo para que se desarrolle dicha institución dentro del
proceso radica en que los magistrados, que son los encargados de estudiar
las diferencias entre los litigantes y proponer en dicha audiencia alternativas
de solución al conflicto, no disponen del tiempo ni de la capacitación en
técnicas de negociación necesaria para lograr que se concilien las
diferencias. Queda entonces la alternativa de que la conciliación sea
procurada por instituciones ajenas al Poder Judicial.
Ahora bien, en torno a la Conciliación Extrajudicial,
doctrinariamente existen posiciones contrapuestas en relación al sujeto
encargado de propiciar la conciliación. Así, algunos autores han negado al
Estado dicha facultad en las controversias surgidas entre intereses privados,
aduciendo que la conciliación sólo interesa a las partes.
Otros autores refieren que el Estado, como ente encargado de
la función jurisdiccional por antonomasia, tiene un interés mayor en que las
controversias se solucionen sin necesidad de ocasionar mayor desgaste y
carga al sistema jurisdiccional y, por lo mismo, debe estar facultado para
procurar la conciliación.
54
Cualquiera de las dos posiciones nos llevan a la conclusión de
que la conciliación, sea procurada por el Estado, dentro de un proceso
judicial, o por particulares bajo supervisión del mismo, es necesaria y
conveniente para el país.
Claro está que de existir instituciones privadas investidas de
facultades conciliadoras, éste medio alterno de solución de conflictos se
llevará a cabo con mayor eficacia.
Las ventajas que ofrece en relación a los procesos judiciales,
en cuanto a duración, eficiencia, fácil acceso, satisfacción de ambas partes,
mayor flexibilidad y otros beneficios adicionales, como la descarga de los
despachos judiciales, sin duda harán que por fin dicha institución prospere.
A continuación efectuamos una síntesis de las principales
diferencias entre la Conciliación Judicial y la Extrajudicial en nuestro país:
1.-La Conciliación Judicial (CJ) está a cargo del juez. La
Conciliación Extrajudicial (CE) la realiza el conciliador extrajudicial en el
Centro de Conciliación y alternativamente el juez de paz letrado o el juez de
paz (artículo 60º del Reglamento).
2.-En la Conciliación Extrajudicial, las partes pueden conciliar
extrajudicialmente en el momento en que así lo decidan. En la Conciliación
Judicial (art. 323º del C.P.C.) se puede hacer en cualquier estado del
proceso, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia.
55
3.-La Conciliación Extrajudicial es solicitada únicamente por las
partes, mientras que la Conciliación Judicial puede ocurrir ante el juez del
proceso, en la Audiencia convocada de oficio o cuando es solicitada por las
partes (art. 324º del C.P.C.).
4.-La Conciliación Judicial se realiza en los despachos judiciales.
La Conciliación Extrajudicial, en un Centro de Conciliación autorizado o ante
el juez de paz letrado.
5.-La Conciliación Judicial es una fase o etapa del proceso judicial,
llamada Audiencia de Conciliación. La Conciliación Extrajudicial es un
procedimiento autónomo, previo o paralelo al proceso judicial.
6.-La responsabilidad disciplinaria del juez en el proceso judicial se
circunscribe a las normas del Código Procesal Civil y Ley Orgánica del
Poder Judicial. La responsabilidad de los conciliadores por el Reglamento de
Sanciones a Conciliadores y Centros de Conciliación (Resolución Ministerial
Nº 174-98-JUS).
7.-Las partes pueden asistir a la Audiencia de Conciliación
Judicial, personalmente, acompañados de sus abogados o a través de un
representante o apoderado. En la Conciliación Extrajudicial, no es necesario
que las partes acudan con sus abogados, excepcionalmente se contempla la
asistencia de apoderados.
8.-En la Conciliación Judicial, El juez concilia sobre la materia
señalada en la demanda o reconvención, mientras que en la Conciliación
56
Extrajudicial se puede resolver también las controversias identificadas
posteriormente.
9.-En la Conciliación Judicial, el juez está obligado a proponer una
fórmula conciliatoria. En la Conciliación Extrajudicial, el conciliador está
facultado (no obligado) a proponer las fórmulas conciliatorias que considere
convenientes.
10.-En la Conciliación Judicial, si las partes no llegan a un
acuerdo, el juez señala la fórmula conciliatoria y la parte que no prestó su
conformidad. En la Conciliación Extrajudicial, el acta no puede registrar las
propuestas de las partes, basta con señalar los acuerdos o la situación
objetiva que impidió el logro de los acuerdos (art. 16 de la Ley de
Conciliación y 24 del Reglamento).
11.-La Conciliación Judicial, obliga al juez a multar al renuente
luego de realizar un análisis comparativo entre su sentencia y la fórmula
conciliatoria rechazada (art. 326º C.P.C.). En la Conciliación Extrajudicial no
se contempla esta figura.
12.-En la Conciliación Judicial (art. 325º C.P.C.), la verificación de
la legalidad de los acuerdos conciliatorios recae en el juez. En la
Conciliación Extrajudicial, la realiza el abogado adscrito al Centro de
Conciliación, salvo que el conciliador sea un abogado colegiado.
1.2.6. Materias conciliables
57
Tal como lo establece la vigente Ley de Conciliación, éstas se
encuentran reguladas en el art. 9 de la Ley y en el art. 7 del Reglamento,
estableciéndose que son materias conciliables por las partes las
pretensiones determinadas o determinables, que versen sobre derechos
disponibles.
En ese entender, podemos mencionar en el ámbito civil a
manera de ejemplo las controversias jurídicas que vienen siendo sometidas
al procedimiento conciliatorio previo, como requisito de admisibilidad antes
de recurrir a la vía jurisdiccional:
 Desalojos.
 Otorgamiento de Escritura Pública.
 Interdictos.
 Obligación de Dar Suma de Dinero, de Hacer y No
Hacer.
 Convocatoria a Junta o Asamblea.
 Indemnización.
 División y Partición de Bienes.
 Resolución de Contrato.
 Rescisión de Contrato.
58
 Incumplimiento de Contrato.
 Rectificación de Áreas o Linderos.
 Reivindicación.
 Retracto.
 Mejor Derecho de Propiedad.
 Ofrecimiento de Pago.
 Problemas vecinales.
 Cualquier otro conflicto que trate sobre derechos
disponibles.
Por su parte, en el ámbito del derecho de familia son asuntos
conciliables:
 Alimentos.
 Régimen de Visitas.
 Violencia Familiar.
Igualmente en el derecho penal son conciliables:
 La cuantía de la reparación civil, derivada de la comisión
de delitos, en cuanto no haya sido fijada por resolución judicial firme.
59
A su vez en el derecho laboral serán conciliables:
 Los derechos laborales disponibles, no así aquellos que
por su naturaleza son irrenunciables.
Cabe precisar que el art. 6 de la Ley y el 7 del Reglamento,
establecen la conciliación prejudicial como requisito obligatorio de
procedibilidad, disponiendo asimismo los casos que serán objeto de
conciliación facultativa:
 Cuando la parte emplazada domicilia en el extranjero.
 En los procesos cautelares, de ejecución y de garantías
constitucionales.
 Cuando se ha convenido que el conflicto se resuelva
mediante arbitraje.
Es pertinente precisar que la función del conciliador no es
jurisdiccional, éste se limita a inducir y facilitar el acuerdo, no resuelve la
controversia, sino propicia su solución; es más, no emite decisiones de
derecho.
El conciliador no impone fórmulas, no dicta medidas coercitivas
ante determinadas actitudes de las partes, en suma no tiene ninguna de las
facultades inherentes a la actividad jurisdiccional. El pretender asumir que
las actas constituyen documentos jurisdiccionales por el hecho de que
pueden ser ejecutadas por la vía de un procedimiento de ejecución de
60
resoluciones judiciales, es desconocer lo estipulado por el artículo 713º del
Código Procesal Civil que establece que constituyen títulos de ejecución las
resoluciones judiciales firmes, los laudos arbitrales y los que señale la ley.
Es imposible, entonces, que exista un fuero sin actividad
jurisdiccional, sin personas que emitan decisiones de derecho, sin "notio"
(facultad de conocer en todos los asuntos atribuidos a los órganos
judiciales), sin "vocatio" (facultad de citar a las partes para comparecer bajo
apercibimiento), sin "jus coercio" (facultad de castigar con penas leves el
desacato), sin "jus excecutio" (facultad de ejecutar sus sentencias), sin "jus
imperium" (facultad de mandar).
En consecuencia al no constituir actividad jurisdiccional la
desarrollada por los conciliadores, no puede de ninguna manera
interpretarse la función conciliadora privada como constitutiva de un fuero.
Los jueces emiten sentencias, los árbitros laudos, los conciliadores no
emiten decisión alguna.
CAPITULO III
LA CONCILIACIÓN Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
1. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
1.2. CONCEPTOS GENERALES
Cuando nos referimos a éste principio, normado en nuestro
ordenamiento procesal penal estamos aludiendo a una institución procesal
61
que quiebra la inflexibilidad del clásico principio de obligatoriedad de la
acción penal.
Al respecto y como bien lo señala Ore Guardia, nuestro sistema
penal tiene una base inquisitiva pues señala que tiene como regla casi
absoluta que todo delito debe ser investigado y sancionado, en base al
principio de legalidad, por el cual ante la noticia de la posible comisión de un
hecho delictivo, existiría la obligación de perseguirlo y sancionarlo a través
de las entidades competentes del Estado.
Dicha obligación funcional de perseguir y sancionar todos los
delitos, tendría su sustento en la concepción de una justicia absoluta, a la
que no puede escapar ningún delito.
Por ello se afirma que un nuevo modelo de justicia penal, la
preocupación central no debe ser sólo la solución formal del caso, sino la
búsqueda de una solución para el conflicto social generado por el delito. En
consecuencia el proceso penal no puede permanecer al margen ni de las
exigencias propias del modelo de Estado en el que se desarrolla ni, por
consiguiente, de las funciones que el derecho penal asuma en un concreto
momento histórico y respecto a un ordenamiento jurídico determinado.
Incide el autor en el hecho que cualquier proceso penal moderno,
si bien ha de continuar fiel a su función tradicional, sirviendo a la aplicación
del " ius puniendi" estatal con todas las garantías procesales y respecto a los
derechos fundamentales del imputado, propios de un Estado de Derecho, no
puede renunciar a tutelar, en la medida en que sea posible, otros derechos o
intereses dignos de protección que la propia Constitución reconoce, como
62
son por ejemplo, el de la víctima del delito y el existente en la resocialización
del imputado.
Infiere entonces que el principio de oportunidad reglado sirve al
interés público existente en la resocialización del imputado y responde a las
exigencias del moderno Estado de Derecho y a la función de prevención
especial que la pena y el Derecho Penal asumen en él. En consecuencia,
considera que la respuesta penal frente a la pequeña y grave criminalidad no
puede ser la misma. Se precisa, en estos casos, de una respuesta jurídica
adecuada, "justa y útil" incorporando la tendencia metodológica de separar la
grande de la "pequeña o mediana" criminalidad.
Se coincide en éste punto con Oré Guardia, quien señala que en
la actualidad nuestro país, e incluso países más avanzados, no han podido
someter al sistema penal todos los delitos que se cometen en la sociedad,
ya que el estado muchas veces carece de capacidad, de medios materiales
y humanos para poder perseguir con todos los hechos delictivos. Señalando
que por ésta carencia, se estima que aproximadamente el 75% de los delitos
quedan fuera del sistema penal y pasan a formar parte de lo que la
criminología denomina "cifra negra" de la delincuencia.
Refiere que la imposibilidad de procesar todos los delitos, sobre
todo lo de mayor lesividad social, ha traído como consecuencia la necesidad
de invocar y poner en práctica el principio de oportunidad, el cual opera
como correctivo de las disfunciones generales por la irrestricta aplicación del
principio de legalidad.
63
Concluye que por ese motivo el principio de oportunidad viene
siendo incorporado en la mayoría de reformas contemporáneas de los
ordenamientos procesales penales.
Menciona que la Recomendación Nº R (87) del Comité de
Ministros del Consejo de Europa aconsejó a sus estados miembros
incorporar en sus legislaciones el principio de oportunidad de la acción
penal. Considerando que en base a esa interpretación se han levado a cabo
las últimas reformas procesales penales, con la finalidad de abreviar y
acelerar los trámites procesales en los delitos de "pequeña y mediana
criminalidad".
1.1.1. Definiciones
Un primer análisis del principio de oportunidad nos permite
constatar que se le ha venido definiendo como aquel que se contrapone
excepcionalmente al principio de la legalidad penal corrigiendo su
disfuncionalidad, no obstante tal como lo expone Baumann, ésta afirmación
no es del todo cierta, pues si bien es cierto que se acostumbra resumir las
excepciones al principio de legalidad recurriendo a la expresión genérica
"principio de oportunidad" no se trata siempre de oportunidad sino de
intereses y presupuestos jurídicos diferentes, como lo son los criterios de
economía procesal, tramados jurídicos-materiales o categorías de política
criminal.
Considera que ésta generalización parte del poco interés
puesto por doctrinarios para definir los rasgos más saltantes del citado
64
principio; refiere que incluso el mismo Roxin tan meticuloso en casi toda su
obra, se limita a asumir que el principio de oportunidad es la contraposición
teórica del principio de legalidad, mediante el cual se autoriza al Fiscal a
optar entre elevar la acción o abstenerse de hacerlo - archivando el proceso
- cuando, las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de
que el acusado, con gran probabilidad, ha cometido el delito.
De otro criterio son tratadistas como Maier que lo definen
como la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les
encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la
"notitia" de un hecho punible o, inclusive, de la prueba más o menos
completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o
indefinidamente, condicional o incondicionalmente
A su vez, Gimeno Sendra entiende por principio de
oportunidad la facultad que al titular de la acción penal asiste, para disponer
bajo determinadas condiciones de su ejercicio, con independencia de que se
haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor
determinado.
Bacigalupo señala que el principio de oportunidad no debe
entenderse exclusivamente como una renuncia bajo ciertas condiciones a la
acción penal diversificado del conflicto social representado por el hecho
delictivo.
Un punto de vista similar tiene Creus, el cual lo considera
como la posibilidad que el funcionario posee de discriminar si se encuentra o
65
no ante un hecho que puede constituir delito, para promover la acción o
abstenerse de hacerlo.
En el ámbito del derecho penal peruano podemos encontrar
autores que definen el principio de oportunidad desde un punto de vista
positivo, poniendo énfasis en los aspectos normativos y procesales. Así
tenemos que para Oré Guardia, éste principio es un mecanismo procesal a
través del cual se faculta al Fiscal titular de la acción penal para decidir
sobre la pertinencia de no dar inicio a la actividad jurisdiccional penal, o en
su caso a solicitar el sobreseimiento cuando concurran los requisitos
exigidos por ley.
En estos casos, a pesar de haber un hecho delictuoso con
autor determinado, el ejercicio de la acción penal se extingue por acto
distinto de una sentencia, sustentado en los criterios de falta de necesidad
de la pena o falta de merecimiento de la misma, todo ello con el fin de
solucionar en parte el grave problema de sobrecarga procesal y congestión
penitenciaria.
Mientras que Sánchez Velarde lo define como la
discrecionalidad concedida al Ministerio Público a fin de que éste decida
sobre la persecución penal pública, especialmente en los casos de delitos
leves y con tendencia a ampliarse a la mediana criminalidad.
Igualmente existen autores nacionales que inciden en la
naturaleza excepcional del principio de oportunidad, entre ellos, Cubas
Villanueva quien señala éste principio como una excepción al reino del
principio de legalidad. Refiere que éste principio en ordenamientos como el
66
nuestro está reglado, es decir, sólo se puede aplicar a algunos delitos, en
función de que afecten levemente el interés social. Finalmente, Catacora
Gonzáles dice que el principio de oportunidad es la antítesis del principio de
legalidad u obligatoriedad. Agrega que sus propósitos son loables y podría
convertirse en un gran instrumento para descargar a los fiscales y juzgados
de trabajo inútil. Como hemos podido apreciar, si bien existen divergencias
en la doctrina nacional y extranjera, sobre la naturaleza excepcional o no del
principio de oportunidad, respecto del principio de legalidad, hay consenso
en cuanto a la conveniencia de la facultad discrecional del Fiscal para
ejercitar o no la acción penal en los supuestos que establezca la norma
procesal penal, con la finalidad de aliviar al organismo jurisdiccional de una
sobrecarga de delitos de escasa afectación social y sobretodo que permita
solucionar a las mismas partes afectadas de manera pronta y efectiva su
problema.
1.1.2. El Principio de Oportunidad en el ámbito internacional.
En la Legislación Alemana.
Esta institución tendría sus orígenes en Alemania, a
través de la "Ley Emminger" del 4 de enero de 1924, por el cual se facultó al
Ministerio Público a abstenerse de ejercitar la acción penal en los casos en
que la culpa sea leve y carezcan de importancia las consecuencias dañosas,
de tal manera que su persecución no afecte el interés público.
Al comentar la Legislación alemana sobre el particular,
García del Río, efiere que la Ordenanza Procesal Penal alemana contempla
el principio de oportunidad en los arts. 153 y 55 señala que conforme a estos
67
dispositivos, los asuntos de bagatela no caben en el principio de legalidad.
Es más, el principio de legalidad no se entendería hoy absolutamente, pues
la Fiscalía no está obligada a perseguir cualquier infracción del Derecho
Penal, dado que por razones de prevención general y especial, ligadas a la
necesidad y conveniencia del castigo en el caso concreto, han aconsejado
una disminución de la intensidad formal que el principio significa. En ese
entender, la disposición más importante, al respecto, la contiene el art. 153
(introducido en 1924 por la reforma Emminger) antes mencionado; éste
artículo no admite la persecución de los delitos si la culpabilidad del autor es
leve y no existe un interés público en la persecución, únicamente, por cierto
con el consentimiento del Tribunal.
Añade que no resulta necesario el consentimiento del
tribunal en los casos de pequeña criminalidad contra la propiedad y el
patrimonio (art. 153, párrafos 1 y 2), los criterios de oportunidad pueden
obedecer, además, a la satisfacción de determinados presupuestos. Es
decir, la Fiscalía con aprobación del Tribunal y del inculpado, puede
prescindir provisionalmente del ejercicio público de la acción a cambio de
que el inculpado:
1.-Repare el daño causado.
2.-Otorgue prestación de utilidad pública.
3.-Cumpla determinadas obligaciones (y de carácter alimenticio).
Resalta el tratadista que el archivo del procedimiento
por el Ministerio Público no tiene autoridad de cosa juzgada. El
procedimiento puede reanudarse en cualquier momento si se presentan
68
hechos nuevos que produzcan simultáneamente otra calificación jurídica del
hecho.
 En el Sistema procesal norteamericano.
En un sistema procesal anglosajón como el
norteamericano, el uso del principio de oportunidad aparece como un
mecanismo institucionalizado de evitación de un juicio prolongado o de una
condena mayor, por acuerdo entre las partes en la causa penal .De hecho,
tal como lo refiere Sánchez Velarde, entre el 75% y el 90% de las causas
penales en los EE.UU. terminan como consecuencia del uso de éste
sistema.
El denominado "Plea Bargaining" es el acto por el cual
el imputado manifiesta su decisión de declararse culpable, su conformidad
con los cargos que se le formulan, renunciando de ésta manera al derecho
que le corresponde de que su causa sea vista en un juicio con las garantías
preestablecidas y renunciando, asimismo, a la posibilidad de que en él se
pueda declarar su absolución.
Como bien determina el autor, en el sistema
norteamericano, la declaración de culpabilidad puede manifestarse bajo tres
formas: "a) voluntaria", en caso de evidencia de culpabilidad."b)
Estructuralmente inducida", cuando la confesión es consecuencia de la
previsión de una pena más grave, para quienes insisten en la celebración de
la vista o porque es sabido que los jueces imponen una pena más benigna a
quienes reconociendo su culpabilidad, renuncian al juicio contradictorio.”c)
69
Negociada", que consiste en el acuerdo entre el Fiscal y el acusado o su
abogado, antes de la vista de la causa, que puede ser un acuerdo sobre el
delito o sobre la pena, o sobre ambos.
Es aquí que el plea bargaining aparece, como las
negociaciones que se llevan a cabo entre Ministerio Público y la defensa y
en las que se acuerda la declaración de culpabilidad del acusado, evitando
de ésta manera la realización del juicio, a cambio de una reducción en los
cargos formulados o a cambio de una recomendación de indulgencia hecha
por el Fiscal al Juez.
El poder de discrecionalidad del Ministerio Público es
muy amplio. La negociación puede, incluso, llevar a renunciar a la acción
penal ya iniciada. Se habla por ello de una "Justicia contratada".
En ese sentido, el acuerdo transaccional entre el
Ministerio Público y la defensa, que se reduce a la admisión de culpabilidad
igual benignidad de la pena, significa que el "Public prosecutor" se puede
comprometer a: 1) ejercitar la acción penal sólo por algunos de los delitos
investigados.2) proceder solo en cuanto a delitos menores y no por los de
gravedad.3) Omitir las circunstancias agravantes o reconocer las
atenuantes. Igualmente el Fiscal esté posibilitado para no acusar a un
delincuente que carece de antecedentes penales, cuando se trata de un
delito no violento o relacionado al tráfico de drogas, siempre que cumplan
con un programa de rehabilitación.
Menciona a su vez que el interés de la vigencia de
éste sistema comprende distintas órdenes, pero que confluyen en un punto
70
central: La economía, en sentido amplio. Así, la declaración de culpabilidad y
evitación del juicio beneficia a las partes implicadas, el acusado puede evitar
la imposición de una pena más grave, evitar retrasos en el proceso, superar
la incertidumbre que se derive del juicio, y los gastos económicos que
significa.
El Defensor, obtiene sus honorarios con menos
esfuerzo, el Fiscal consigue una condena sin riesgos de absolución, además
de mantener una buena imagen pública, y, por último, el Estado, que logra
una declaración de culpabilidad sin mayor perjuicio económico, al evitarse la
realización del juicio oral.
 En la Legislación italiana
En Italia, la Legislación procesal establece
mecanismos de acuerdo entre las partes a fin de evitar el juzgamiento o
abreviar el proceso. Los procesos especiales atienden a éste cometido. El
juicio abreviado y "el patteggiamento" se basan en la existencia de un
acuerdo entre el imputado y el Ministerio Público sobre la forma y la pena,
así como el denominado "Decreto Penal de condena" que apunta a evitar el
debate oral.
El procedimiento de aplicación de la pena a pedido de
las partes (pattegiamento) es el más parecido al plea bargaining, el acuerdo
entre el imputado y el Ministerio Público se manifiesta sobre la pena, en
cuanto a la aplicación de la sustitución de la misma, reducida a un tercio,
siempre que en los hechos investigados aparezcan circunstancias
71
atenuantes que así lo permitan o la pena privativa de la libertad no sea
superior a dos años (art. 444 de la nueva ley italiana).
El juez antes de emitir resolución final podrá verificar la
voluntad expresada en la petición o en el consenso a que se ha llegado,
pudiendo disponer la comparecencia del imputado e incluso rechazar la
solicitud si las propuestas a que han llegado las partes no son correctas.
También aparecen criterios de oportunidad en el
procedimiento por decreto (art.459) y se posibilita el cambio de trámite del
procedimiento inmediato o el directísimo a los ya citados, con igual
posibilidad de consenso.
Al Ministerio Público se le faculta para dirigir la
indagación preliminar y ejercitar la acción penal, además de otras facultades,
como la de tener iniciativa en la simplificación del procedimiento mediante la
adopción de criterios establecidos, conforme a lo señalado por la legislación
italiana
 En la legislación argentina
En Argentina, la suspensión del procedimiento a
prueba es un instrumento procesal que detiene el ejercicio de la acción penal
a favor de un sujeto imputado por la comisión de un ilícito, quien se somete,
durante un plazo, a una prueba en la cual deberá satisfactoriamente con
ciertas y determinadas obligaciones legales e instrucciones que le imparta el
Tribunal para el caso concreto, a cuyo término se declara extinguida la
acción penal, sin consecuencias jurídico penales posteriores.
72
Sin embargo, si se transgrede o cumple
insatisfactoriamente la prueba, el Tribunal previa audiencia en la que
interviene el imputado, tiene la facultad de revocar la medida y retomar la
persecución penal contra él. La aplicación de éste instituto depende, para el
derecho procesal penal argentino, de tres requisitos:
1.-El consentimiento del otorgamiento del beneficio por parte del imputado.
2.-La reparación, en lo posible, del daño provocado a la víctima.
3.-La no comisión de un delito anterior
En líneas generales se puede caracterizar la
suspensión del procedimiento a prueba argentino como un beneficio con
finalidad preventivo-especial. Igualmente, es un instrumento pensado sobre
la base de fundamentos políticos criminales, orientado a combatir las
consecuencias gravosas del propio sistema penal.
Podemos referirnos a que constituye una excepción al
principio de legalidad de la acción penal, el cual determina que todos los
delitos de acción pública deben ser perseguidos de igual manera y con la
misma intensidad (Art. 71° CP).
En consecuencia puede afirmarse que se trata en
verdad, de una derivación del principio de oportunidad que implica apartarse
de la finalidad retributiva de la pena y dirigirse hacia fines utilitaristas de
prevención general y especial.
 En la Legislación colombiana.
73
Tal como lo indica Bernal Cuellar, citado por Sánchez
Velarde, es importante resaltar que tal como quedó estructurado el Código
Procesal Penal Colombiano el ejercicio de la acción penal obedece al
principio de la legalidad y no al de oportunidad (debiendo entenderse que
este último principio es aplicable en este sistema penal, pero como una
excepción al principio de legalidad). La formulación de la acusación no
depende de la discrecionalidad del funcionario o de la conveniencia o no de
dicha acusación, sino, por el contrario, depende de la concurrencia de
determinada prueba que permita fundamentar la resolución acusatoria.
Sin embargo, el Art. 6 de la Ley 81 de 1993 modificó el
Art. 38 del C. De P.P. que regula, para los delitos que admiten desistimiento
y para aquellos que permiten la preclusión de la investigación por
indemnización integral de perjuicios, la figura jurídica de la conciliación en
busca de un acercamiento entre el autor del hecho y los perjudicados, con el
fin de que cuantifiquen el monto de los perjuicios, de ésta manera se reduce
a un contenido estrictamente económico la lesión del objeto jurídico y se
permite, como ya se dijo, el restablecimiento del derecho y la terminación del
proceso para descongestionar los despachos judiciales ( Art. 14º C. Del
P.P.). Se trata de la llamada de la disponibilidad de la acción penal mediante
acuerdo de los sujetos que conforman la relación jurídico-procesal, autor del
hecho y sujeto pasivo o perjudicado de la infracción.
En la mayoría de las legislaciones existe una zona que
comprende múltiples comportamientos delictuales, con respecto a los cuales
no obra la plena oficiosidad por parte del Estado en la investigación de los
74
hechos, sino que incluye en los códigos la discrecionalidad del perjudicado
para que una vez se restablezca el derecho, pueda dicha circunstancia
constituir causa de extinción de la acción penal.
El Art. 38 del C. de P.P. colombiano permite la conciliación durante las
siguientes etapas:
a) Indagación previa. En éste caso si prospera el acuerdo entre las partes,
debe proferirse resolución inhibitoria.
b) Instrucción formal, es decir a partir de la resolución de apertura de la
investigación, en la cual debe ordenarse por parte del funcionario la
realización de audiencia de conciliación, la que se practicará dentro de los
diez días siguientes contados a partir de ésta providencia. En ésta etapa, si
prospera la conciliación de inmediato debe producirse la resolución de
preclusión, y si el acuerdo se obtiene estando el proceso en despacho para
calificar el mérito del sumario, debe optarse por la preclusión como forma
especial de calificación. c) En la etapa de juzgamiento, hasta antes de que
quede ejecutoriada la sentencia definitiva, momento en el cual el
reconocimiento del acuerdo se hará mediante auto de cesación de
procedimiento por tratarse de causal objetiva de extinción de la acción penal.
Debe tenerse en cuenta que para efectos penales, el
acto de conciliación en sí mismo no hace tránsito de cosa juzgada .Es
presupuesto indispensable la aceptación del funcionario judicial, por cuanto
éste debe realizar controles sustanciales.
Respecto de las consecuencias del acuerdo, en el
sentido de establecer si es factible precluir o cesar el procedimiento de
75
manera integral o parcial, debe recordarse que la conciliación tiene
contenido estrictamente económico independientemente de la existencia o
no de responsabilidad penal del imputado o procesado.
1.1.3. Fundamentos
En lo que concierne a los fundamentos para la aplicación
del principio de oportunidad, existen criterios en la doctrina como el de
Sánchez Velarde para quien éste fundamento se encuentra en la escasa
relevancia social de la infracción. En estos casos considera que no existe un
interés social de punición y que pueden ser resueltos por los sujetos de la
relación procesal sin poner en marcha el aparato judicial o dando por
concluido el ya iniciado.
Por su parte Gimeno Sendra establece que el fundamento
se encuentra en la escasa entidad del daño social producido o en la
personalidad del inculpado que no podría justificarse mediante criterios
discriminatorios de índole económico, sociológico o político, ya que los
principios constitucionales de igualdad y de seguridad jurídica podrían ser
cuestionados.
En su opinión, éste principio también tiene un fundamento
político; su innovación legislativa obedece a la necesidad no de lucha contra
la delincuencia, sino de solucionar problemas de saturación de los procesos
penales.
Para Oré Guardia desde el punto de vista social el
fundamento del principio de oportunidad radica en la escasa relevancia
76
social del ilícito penal. En tal caso existe un interés colectivo en la
persecución penal, de modo que el conflicto puede muy bien resolverse
entre los sujetos de la relación procesal, sin que intervenga el órgano
judicial.
Citando a Silvia Barona, considera que el principio de
oportunidad contribuye a la consecución de la justicia material por encima de
la formal, favoreciendo el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas,
constituyéndose así, en un instrumento que permite llevar a cabo un
tratamiento diferenciado entre hechos punibles que deben ser perseguidos, y
otros con un mínimo de interés social y en los que la pena carece de
significación.
Coincide Oré con Gimeno Sendra en que desde el punto de
vista político estriba en la necesidad de solucionar problemas de saturación,
como la acumulación de procesos, retardo procesal, y deficiencias en cuanto
a infraestructura e ineficacia administrativa. Reflexiona en que el fundamento
político criminal de la oportunidad radica, por un lado, en la necesidad de
evitar procedimientos que puedan aparecer como innecesarios y facilitar el
uso de penas alternativas a la privación de la libertad, que pueden tener
importantes efectos preventivos sin causar los estragos que sobre la libertad
personal provoca aquella.
1.1.4. Objetivos
Como bien lo señala Peña Gonzáles cuya opinión
compartimos, de manera genérica podemos afirmar que son tres los
objetivos principales para la aplicación del Principio de Oportunidad:
77
 Descriminalización
Respecto a hechos punibles, evitando la aplicación del poder sancionador de
la norma penal, cuando otras formas de reacción frente al comportamiento
desviado pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte innecesaria
su aplicación.
 Resarcimiento a la víctima
Como segundo objetivo del principio de oportunidad se señala el
resarcimiento rápido y oportuno a la víctima por el daño ocasionado, de tal
manera que no haya necesidad de esperar los más de uno o más años que
dura un proceso, para que el afectado o víctima obtenga una reparación.
Esta rapidez y oportunidad en el resarcimiento a la víctima, tiene suma
importancia, en cuanto va a permitir a ésta contar con los medios
económicos para tratar de alguna manera sobrellevar o amenguar el dolor o
perjuicio provocado, pues si éste resarcimiento no es oportuno no tendría
mayor trascendencia.
 Eficiencia del sistema penal.
Otro de los objetivos del principio de oportunidad sería la búsqueda de la
eficiencia del sistema penal en aquellas situaciones en las que resulta
indispensable su actuación como método de control social, procurando el
descongestionamiento de una justicia penal saturada de procesos, que no
permiten el tratamiento preferencial de aquellos delitos considerados graves
o de mayor lesividad social.
1.1.5. El Principio de Oportunidad en el Código Procesal Penal
78
Como se mencionó en su momento, el Código Procesal Penal de 1991
introdujo importantes innovaciones en el ámbito del Derecho Procesal penal,
una de las cuales es precisamente el principio de oportunidad. Este cuerpo
normativo establece en su Art. 2 que el Ministerio Público, con
consentimiento expreso del imputado, podrá abstenerse de ejercitar la
acción penal en cualquiera de los siguientes casos:
1.- Cuando el agente haya sido afectado directa y gravemente por las
consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada.
2.- Cuando se trate de delitos que por su insignificancia o por su propia
frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando la pena
mínima supere los dos años de la pena privativa de libertad o hubieran sido
cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo.
3.- Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito o su
contribución a la perpetración del mismo, sean mínimos, salve que se trate
de un hecho delictuoso cometido por un funcionario público en ejercicio de
su cargo.
En los supuestos previstos en los incisos 2) y 3), será
necesario que el agente hubiere reparado el daño ocasionado o exista un
acuerdo con la víctima en ese sentido.
Si la acción penal hubiera sido ya ejercida, el Juez podrá, a
petición del Ministerio Público, dictar auto de sobreseimiento en cualquier
etapa del proceso, bajo los supuestos antes mencionados.
A. Requisitos para su aplicación
79
De la norma citada podemos inferir los siguientes
requisitos para su aplicación:
a) El consentimiento expreso del imputado
La abstención de la persecución penal no es una decisión que el Ministerio
Público pueda adoptar de oficio. La ley exige el consentimiento expreso del
imputado previo a la resolución del Fiscal. A diferencia del Supuesto
establecido en el primer inciso de la ley, en los últimos dos el consentimiento
va acompañado de la reparación del daño ocasionado o del compromiso en
ese sentido.
En éste punto considera Sánchez Velarde que la iniciativa
en la aplicación de los criterios de oportunidad puede corresponder al
imputado o al Ministerio Público.
En el primer caso será el imputado el que haga conocer al
Fiscal su interés en evitar el inicio de la acción penal o que se prosiga el
proceso penal ya iniciado, expresando su disposición a cumplir con la
reparación del daño ocasionado al agraviado o perjudicado por el hecho
punible.
En el segundo caso, dada las circunstancias de los hechos
que se investigan y en atención a los supuestos previstos por ley, el Fiscal
podrá hacer conocer al imputado la posibilidad de prescindir de la
persecución penal si éste cumple con reparar el daño ocasionado.
80
El consentimiento del imputado debe "constar por escrito",
el pedido de éste podrá ser por escrito o verbal, pero su consentimiento
debe plasmarse en un acta suscrita ante el Fiscal o en todo caso en su
declaración; previa a la resolución que se dicte en éste sentido. Asimismo
cualquier documento privado debe ser aceptado y ratificado ante el Fiscal;
teniendo en cuenta igualmente que la intervención del defensor del imputado
resulta de importancia, aunque puede prescindirse de él.
La intervención del agraviado u ofendido por el hecho
punible resulta también importante, para evitar posibles cuestionamientos si
el acuerdo se realiza sólo entre el Fiscal y el imputado, aunque tampoco es
imprescindible su presencia.
b) La Reparación civil.
En opinión de Oré, para los casos de mínima gravedad del delito o mínima
culpabilidad del agente, inciso 2 y 3 del art. 2 del C.P.P., se requiere que el
sujeto imputado efectúe la reparación civil, es decir la restitución del bien o el
pago de su valor, y la correspondiente indemnización por los daños y
perjuicios causados.
Indica que la Circular Nº 006 - 95 MP - FN
(aprobada el 15 de noviembre de 1995) establece que el Fiscal procurará
que el denunciado o implicado, el tercero civil y el agraviado se pongan de
acuerdo acerca del monto indemnizatorio y la forma de pago. De no
producirse el acuerdo, el Fiscal fijará la indemnización y su forma de pago.
81
Es pertinente mencionar que si bien las normas
vigentes no se pronuncian sobre los casos de incumplimiento de la promesa
a reparar el daño al agraviado, de acuerdo al art. 2 del CPP de 1997,
constituye un elemento condicionante por cuanto el Fiscal podrá prever la
continuación del proceso penal en caso de incumplimiento del compromiso
de pagar la reparación por parte del denunciado. En otras palabras, cuando
exista compromiso de pago el archivamiento ordenado por el Fiscal tiene el
carácter de provisional hasta que se cumpla con el compromiso acordado.
Igualmente cuando el Juez Penal realice el sobreseimiento de una causa,
esta decisión tendrá el carácter de provisional, quedando condicionada al
pago efectivo de la reparación.
Sobre este punto, GALVEZ VILLEGAS estima que
en determinados casos de falta de necesidad de pena y/o falta de
merecimiento de pena, como los previstos en el art. 2 del Código Procesal
Penal, el Fiscal, una vez recibido el atestado policial, recibida la denuncia de
parte con todos los recaudos, de los cuales se advierten suficientes indicios
de comisión de la comisión del delito denunciado y de la responsabilidad
penal del agente incriminado, o de concluida la investigación preliminar
llevada a cabo en su despacho, pude abstenerse del ejercicio de la acción
penal en contra del denunciado - quién a la vez habrá admitido su
responsabilidad penal en los hechos y estar de acuerdo con dicha
abstención-.
Sin embargo, para que el Fiscal se abstenga del ejercicio de la acción penal
en estos casos, es necesario que previa a la resolución de abstención, se
82
haya reparado el daño ocasionado, o en todo caso que exista un acuerdo
con el agraviado en ese sentido. En este último supuesto, quedará pendiente
la resolución definitiva hasta que se cumpla con el acuerdo preparatorio.
Concluye el autor señalando que en aplicación del principio de oportunidad,
también se puede lograr el resarcimiento del daño; y aún ciando en la
práctica no se viene aplicando este principio como debería ser, esta
institución procesal configura un mecanismo de solución de conflictos penal,
alternativo al proceso penal; por lo que debe impulsarse su aplicación en la
mayor parte de los casos.
B. Supuestos de aplicación
El previamente citado art. 2 del Código Procesal Penal establece tres
supuestos para la aplicación del principio de oportunidad:
a) Agente afectado por el delito
Este supuesto normado en el inciso 1 del art. 2 se refiere al caso del
denominado " infractor - víctima" o agente que es afectado por el delito que
cometió. Este supuesto se ubica dentro de las causas relacionadas con el
autor del hecho, en cuanto éste reúne la condición de autor y víctima del
delito.
El delito puede ser doloso o culposo, no
distinguiendo la norma a qué tipos de delitos se dirige éste supuesto; no
obstante debe entenderse que comprende delitos de mediana y mínima
lesividad social. Ello en atención a la esencia misma de la institución, pues el
fundamento principal de la aplicación de estos criterios de oportunidad radica
83
además de la escasa gravedad de la infracción, en la falta de interés público
de punición.
Para Sánchez Velarde, la ley exige que el agente
haya sido afectado directa y gravemente por el delito que él mismo produjo.
La afectación puede sobrevenir por daño grave recaído en la persona del
autor o en otras vinculadas a él, o que por determinadas circunstancias, el
infractor se siente directa y gravemente afectado.
El fundamento de ésta disposición radicaría en que
tales circunstancias crearían en el agente o responsable problemas de
conciencia que la imposición de la pena sólo acrecentaría.
La valoración de las circunstancias del hecho
punible y la afectación directa y grave que sufre el agente corresponde al
Ministerio Público lo cual implica un análisis minucioso de los hechos por
parte del Fiscal y el auxilio pericial respectivo, como factores imprescindibles
en la decisión final.
Considera Oré, que en éste supuesto no se
requiere la reparación del daño causado, dado que el delito ha ocasionado
en ésta persona una afectación grave de sus propios bienes jurídicos o de
su entorno familiar más íntimo.
b) Mínima gravedad del delito.
Este supuesto contemplado en el inciso segundo del artículo 2, regula la
posibilidad del archivamiento en los casos de delitos insignificantes, también
llamados delitos de bagatela.
84
El concepto de delito de bagatela no está ni legal ni dogmáticamente
establecido, pero se aplica con frecuencia a hechos delictuosos cuya
reprobabilidad es escasa, y cuando el bien jurídico que se protege es de
menor relevancia.
Al respecto, existe interés público cuando la paz jurídica se ve perjudicada
por encima del círculo vital del perjudicado y la persecución penal se
constituye en un objetivo actual de la generalidad.
El delito puede ser doloso o culposo, pero se requiere que la pena mínima
no supere los dos años. Nos encontramos por ello ante una amplia gama de
delitos debido a la tendencia humanitaria de nuestro Código Procesal Penal.
El fundamento principal radica, como se pueden observar, en evitar que se
ponga en marcha todo el aparato judicial para procesar penalmente hechos
delictuosos que no tienen mayor trascendencia social. De ésta manera, se
reduce la carga procesal, eliminando las causas más numerosas que
congestionan los juzgados y tribunales penales, destinando el mayor
esfuerzo de las operadores jurídicos al jurídicos a la investigación y
juzgamiento de las infracciones consideradas de gravedad.
En consecuencia el Ministerio Público podrá abstenerse de la persecución
penal en atención al carácter mínimo de la infracción o cuando ésta sea de
poca frecuencia, y atendiendo a que, en ambos casos, no se afecte
gravemente el interés público.
La "nimiedad" de la infracción o la "escasa
importancia" de la persecución penal, desde el punto de vista objetivo, está
delimitada por el cuantum de la pena prevista para el delito en su extremo
85
mínimo. Esta no debe ser mayor a dos años de pena privativa de libertad,
contrario sensu, el Ministerio Público, obligatoriamente dará inicio a la acción
penal o continuará la ya iniciada.
c) Mínima culpabilidad del agente.
Este supuesto se encuentra normado en el inciso 3 del artículo 2 y está
referido a la autoría o participación mínima del agente en la comisión del
ilícito penal. Para determinar este supuesto se sugieren algunos criterios
para poder valorar la escasa o mínima culpabilidad.
Se tomará en cuenta entre otros criterios, el móvil
del autor, su carácter o personalidad criminal, sus relaciones personales y
sociales, su comportamiento posterior al hecho (si ha reparado el daño, si
está arrepentido, etc.) así como la forma de ejecución del hecho ilícito y sus
consecuencias.
Todo ello servirá para determinar el grado de
culpabilidad del agente en la comisión del ilícito penal
La mínima culpabilidad del autor debe entenderse
en relación a los casos en que la ley faculta la disminución de la pena por
consideraciones personales del autor o el hecho que se investiga. Pudiendo
citarse el ejemplo de los casos de responsabilidad disminuida del autor de
entre 18 y 21 años de edad o las limitaciones de comprensión del delito en
que se incurre, los casos que justifican relativamente el accionar delictivo,
los casos de arrepentimiento activo o de tratativa punible.
86
La difícil determinación de éste supuesto de
mínima culpabilidad se puede suplir mediante la conjunción del mismo con el
supuesto de la escasa gravedad o falta de interés público de punición.
Es oportuno señalar que la aplicación del principio
de oportunidad no será posible cuando la pena mínima supere los dos años
de pena privativa de libertad y cuando el agente es funcionario público en
ejercicio de su cargo.
1.3. MARCO LEGAL PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD
Además de las normas contenidas en el Código Procesal Penal ya
mencionadas, el Ministerio Público ha implementado la aplicación del
principio de oportunidad a través de diversas disposiciones, entre ellas
podemos mencionar a las siguientes:
 Circular Nº 006 - 95 - MP - FN, Instrucciones para aplicar el
principio de oportunidad, aprobada por la Resolución de la Fiscalía de la
Nación Nº 1072-95-MP-FN de fecha 15 de noviembre de 1995.
 Resolución del Consejo Transitorio del Ministerio Público Nº
200-2001-CT-MP que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones
de las Fiscalías Provinciales Especializadas en la aplicación del Principio de
Oportunidad de fecha 20 de abril de 2001 y su modificatoria, Resolución del
Consejo Transitorio del Ministerio Público Nº 266-2001-CT-MP de fecha 27
de abril del 2001.
87
 Ley Nº 27664, Ley que agiliza el procedimiento de abstención
del ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, publicado
con fecha 8 de febrero de 2002.
Con respecto a las Instrucciones para aplicar el principio de oportunidad
contenida en la Circular Nº 006-95-MP-FN podemos resumir sus principales
directivas en los siguientes puntos:
1.- La resolución fiscal debe estar debidamente motivada y teniendo a la
vista la denuncia de parte, los recaudos que se acompañan, el atestado
policial y los actuados de la investigación preliminar desarrollada.
2.- Se sustentará en razones de oportunidad siempre que se acredite la
realidad del delito y la vinculación del denunciado, así como los supuestos
del art. 2, de lo contrario la razón de archivo corresponderá a lo establecido
en el art. 94 inc. 2 de la L.O.M.P. esto es, corresponderá el archivo definitivo
o personal.
3.- Es inaplicable el criterio de oportunidad para el caso de delitos cometidos
por funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo.
4.- De considerar aplicable el principio de oportunidad se citará al
denunciado para recabar su aceptación.
El plazo para dictar la resolución fijando fecha para esta diligencia es de 20
días desde que se recibe los actuados o se concluya la investigación
preliminar. La diligencia se realizará dentro de los 15 días siguientes.
88
5.- De aceptar el denunciado se citará al agraviado en los casos de los inc. 2
y 3 del art. 2 del C.P.P. dentro de los diez días de la aceptación, de ser el
caso se citará al tercero civil responsable. El Fiscal testará que el agraviado,
el denunciado y el tercero civil, se pongan de acuerdo sobre el monto de la
reparación civil, de existir controversia, ésta será fijada por el Fiscal
Provincial.
6.- De no asistir el denunciado a la citación para recabar su aceptación,
estando debidamente notificado, se procederá a formalizar la denuncia
penal.
7.- De no asistir el agraviado y el tercero civil en la segunda diligencia, el
Fiscal procederá a fijar el monto indemnizatorio de modo prudencial,
pudiendo fijar un plazo para el pago, el cual no excederá de 9 meses. El
archivo estará condicionado al pago, de no cumplir el denunciado bajo
requerimiento, se revocará el auto de abstención de acción penal y se
formalizará la denuncia.
Sobre el particular, es preciso señalar que para resolver por la abstención de
la acción penal deberá resultar indispensable que previamente las partes
cumplan con los acuerdos asumidos, luego de lo cual recién podrá operar
dicha resolución, a efecto de evitar revocaciones innecesarias,
manteniéndose firme el apercibimiento de ejercer la acción penal a que se
contrae el principio de legalidad, es decir la persecución del delito.
8.- Las diligencias constarán en actas.
89
9.- El Fiscal dictará resolución en el acto o dentro de los tres días de la
última diligencia, la cual será notificada. Las resoluciones fiscales de
abstención de acción penal y de revocación del acto de abstención pueden
ser recurridas en queja ante el Superior.
10.- De haberse ejercido la acción penal, el Fiscal puede solicitar el
sobreseimiento de la causa en cualquier estado al darse los presupuestos de
aplicación del principio de oportunidad. El propio imputado también podrá
solicitarlo, en éste caso el Fiscal dictaminará o previamente requerirá la
actuación de diligencias en orden a la posición de la víctima, en la medida
que no se haya formulado acusación.
Este último aspecto referido a que no se haya formulado acusación, para
que las partes soliciten la aplicación del principio de oportunidad constituye
una barrera para una aplicación más amplia de este principio procesal, pues
la aplicación del mismo podría darse hasta antes de la expedición de la
sentencia; siempre que se cumplan con los requisitos de ley, no siendo
indispensable que el Fiscal necesariamente tenga que apelar frente a una
situación dada, como por ejemplo cuando se produce un acuerdo entre las
partes que ya resolvieron su conflicto ante un notario, ya que no desean
continuar con el proceso, por lo que debe tenerse en cuenta este punto, a
efectos de no constituir una obstáculo innecesario. Sin embargo, la circular
dispone que el archivo de los actuados se emitirá cuando el Fiscal ha
dictaminado en forma favorable, de lo contrario, se interpondrá recurso de
apelación.
90
La circular en mención establece también instrucciones particulares para los
supuestos de los incisos 1 y 2 del art. 2 del C.P.P., estas son:
1.- En el caso de falta de necesidad de aplicación de la pena (inc.
2):
 El delito puede ser doloso o culposo, se aplicará el principio de
oportunidad preferentemente en el caso de delitos de escasa o relativa
gravedad.
 Las consecuencias del delito están referidas a las producidas
por el propio accionar del agente.
 Las consecuencias pueden ser físicas o corporales, morales y
económicas que afecten directamente al imputado. El que se produzcan al
mismo tiempo perjuicios a terceros no impide la renuncia del ejercicio de la
acción por parte del Ministerio Público.
2.- En el caso de delitos de escaso efecto social (falta de
merecimiento de la pena).
 Se aplican a delitos que se encuentran sancionados como
mínimo con dos años de pena privativa de libertad.
 El interés público existe cuando el delito perjudica la paz social
al sobrepasar el círculo del agraviado y su entorno. Será valorado según las
circunstancias que determina la finalidad de la pena (Art. 46 del C.P.) así
como las causas justificativas incompletas del Art. 2 del C.P.
91
3.- La abstención del ejercicio de la acción penal por razones de
mínima culpabilidad (Falta de merecimiento de la pena):
 La culpabilidad es mínima cuando se presentan circunstancias
atenuantes que permitan una rebaja sustancial de la pena: Móviles y
finalidad del autor, características personales, comportamiento posterior al
delito (Se excluye la confesión), los supuestos de causa de inculpabilidad
incompleta, error y arrepentimiento activo sin éxito (Art. 18 del C.P.).
 La contribución a la perpetración del delito sería mínima en los
casos de complicidad secundaria (Art. 25 del C.P.).
De igual forma, podemos sintetizar los alcances de la Circular Nº
006-95-MP-FN sobre aplicación del principio de oportunidad, recurriendo al
análisis efectuado por Flavio García sobre éste punto.
Para ello esquematizaremos la citada Circular de la siguiente
manera:
1º Motivación de la resolución de no formalizar denuncia penal
(Art. 2º Circular Nº 006).
 El Fiscal Provincial emitirá resolución debidamente motivada
disponiendo la abstención del ejercicio de la acción penal (No formalización
de denuncia penal, Art. 2 del C.P.P.).Al expedir ésta decisión el Fiscal
Provincial debe tener a la vista:- La denuncia de parte acompañada de los
recaudos probatorios que la sustenten.
92
-El atestado policial correspondiente.
-Los actuados formados con motivo de la investigación preliminar
realizado por el Fiscal Provincial.
2º Archivamiento por razones de oportunidad (Art. 3º Circular Nº
006).
 Se archivará lo actuado por razones de oportunidad cuando
concurran los siguientes requisitos: - Cuando existen suficientes elementos
probatorios de la realidad del delito. - Cuando existen suficientes elementos
probatorios de la vinculación del implicado o denunciado en la comisión
del delito. - Cuando se presenten los supuestos de falta de merecimiento
falta necesidad de pena previstos en los incisos 1 a 3 del Art. 2º del C.P.P.
3º Diligencia de aceptación del denunciado (Art. 4º Circular Nº
006)
 El Fiscal, una vez recibidos los actuados policiales o la
denuncia de parte con las constancias probatorias pertinentes o culminada la
investigación preliminar realizada por su despacho; si considera posible la
cesión del trámite al amparo del Art. 2º del C.P.P. citará al denunciado o
implicado para recabar su aceptación.
 La resolución que señala fecha para la diligencia de aceptación
del denunciado o implicado se expedirá dentro de los veinte Díaz de
93
recibidos los actuados o culminada la investigación preliminar. La diligencia
se convocará dentro de los quince días siguientes.
 Si el denunciado o implicado acepta la aplicación de los
criterios de oportunidad (Art. 2º Inc. 2 y 3 del C.P.P.), dentro de los diez días
siguientes de la aceptación, se citará al agraviado en tanto se encuentra
identificado y se trate de delitos que lesionen o pongan en peligro bienes
jurídicos personales de ser el caso también se citará al tercero civil.
 La oposición de la víctima al aplicación del artículo 2º del
C.P.P. no impide que se dicte la resolución de la abstención del ejercicio de
la acción penal.
 El Fiscal expedirá la resolución que corresponda en el mismo
acto o dentro de tres días de realizada la última diligencia (Art. 7º Circular Nº
006).
4° Inasistencia del denunciado y/o agraviado a la citación
formulada por el Fiscal para la aplicación del principio de oportunidad (Art. 2º
C.P.P.).
 Si el denunciado o implicado no asiste a la primera diligencia,
luego de constatarse que fue notificado, se procede a formular denuncia
penal en su contra (Art. 6 Circular Nº 006).
 Si el agraviado y en su caso el tercero civil, no asiste a la
segunda diligencia, el Fiscal - de aceptar el denunciado o implicado la
94
abstención del ejercicio de la acción penal por oportunidad - determinará
prudencialmente el monto indemnizatorio que corresponda.
 Para éste efecto, el Fiscal tendrá en consideración lo dispuesto
en los arts. 93 al 95 del código Penal. El art. 93º del C.P. establece que la
reparación comprende:
a) La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y
b) La indemnización de los daños y perjuicios, Art. 94º C.P.
 La restitución se hace con el mismo bien aunque se halle en
poder de terceros, sin perjuicio del derecho de éstos para reclamar su valor
contra quien corresponda; Art. 95º C.P.
 La reparación civil es solidaria entre los responsables del
hecho punible y los terceros civilmente obligados.
5º Abstención del ejercicio de la acción penal en razón de falta de
necesidad de pena Inc. 1 del Art. 2º del C.P.P.
 Para la abstención del ejercicio de la acción penal en razón de
falta de necesidad de pena, deben reunirse los siguientes requisitos:
- El Fiscal puede abstenerse de ejercitar la acción penal tanto en
los delitos dolosos como en los culposos. Preferentemente, la abstención
estará limitada a los delitos de escasa o relativa gravedad.
95
- Las consecuencias del delito particularmente relevantes, son
aquellas producidas por el propio imputado como consecuencia directa de su
conducta.
- Las consecuencias pueden ser de índole corporal (grave
afectación de salud), económico (importantes perjuicios patrimoniales) o
moral (sufrimiento y angustia especialmente relevante).Deben afectar
directamente al imputado, es decir a sus propios bienes jurídicos o al de su
entorno familiar más íntimo. No impide la renuncia del ejercicio de la acción,
el que, simultáneamente se produzcan perjuicios a terceros.
- Para la aplicación de éste criterio de oportunidad se descarta las
consecuencias que el implicado o denunciado quiso causarse a sí mismo o
al menos previó como posibles.
6º Abstención del ejercicio de la acción penal por la comisión de
delitos de escaso efecto social (falta de merecimiento de pena), Inc. 2º del
Art. 2 del C.P.P.
 Para la abstención del ejercicio de la acción penal en razón
de falta de merecimiento de pena, deben reunirse los siguientes requisitos:
Que los delitos considerados en éste supuesto, son aquellos
que tienen conminado, en su extremo mínimo, dos o menos años de
privación de libertad. También están comprendidas otras penas tales como
96
multa, restrictivas de derechos y restrictivas de libertad aún cuando se
apliquen conjunta o accesoriamente con la pena privativa de libertad.
Que la comisión del delito perjudique la paz jurídica por encima del círculo
vital del agraviado y su entorno inmediato y por tanto, ocasione fundada
alarma social.
Para valorar el interés público en la persecución, el Fiscal
considerará los elementos ponderativos fijados en el Art. 46 del Código
Penal (modo de comisión del delito, habitualidad del mismo o razones
similares, grado de los deberes infringidos, el móvil del delito y los
antecedentes o habitualidad del agente).También deberá valorar las causas
justificativas incompletas previstas en el Art. 20 y concordantes con el art. 21
del Código Penal.
Los delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio
de su cargo, cualquiera fuera la penalidad conminada, están excluidos de la
abstención del ejercicio de la acción penal por escasa lesividad social.
7º Abstención del ejercicio de la acción penal por razón de mínima
culpabilidad (Inc. 3 del Art. 2 del C.P.P.)
 La abstención del ejercicio de la acción penal por razón de
mínima culpabilidad (Falta de merecimiento de la pena) procederá en los
siguientes casos, a criterio del Fiscal:
97
- Cuando la culpabilidad es mínima o escasa y puede situarse
debajo de la línea intermedia común, es decir, cuando se
presenten circunstancias atenuantes que permitan una rebaja
sustancial de la pena, vinculadas, entre otros factores; a los
móviles y finalidad del autor, a sus características personales, a su
comportamiento luego de la comisión del delito, con exclusión de
la confesión.
- Se tendrá en consideración además, aquellos supuestos
vinculados a las causas de inculpabilidad incompletas, al error y al
arrepentimiento activo sin éxito. Art.18 del Código Penal: " Si el
agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de
ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será
penado solo cuando los actos practicados constituyen por sí otros
delitos". La contribución a la perpetración del delito será mínima
en los supuestos de complicidad secundaria (Art. 25º in fine C.P.).
Asimismo, otra norma de singular importancia es la Resolución del Consejo
Transitorio del Ministerio Público Nº 200 - 2001 - CT - MP que crea las
Fiscalías especializadas en la aplicación del Principio de Oportunidad en el
Distrito Judicial de Lima, en calidad de proyecto piloto, sin perjuicio que
posteriormente pueda acordarse la creación de otras de igual clase en otros
Distritos Judiciales.
Dicha resolución contiene entre sus principales disposiciones las siguientes:
98
Remisión de denuncias a Fiscalías Especializadas en Aplicación del
Principio de Oportunidad
 Cuando una Fiscalía Provincial Penal, con ocasión de conocer de una
denuncia de parte o documento policial relacionado con posible
comisión delictiva, o durante las investigaciones preliminares llevados
a cabo, considere aplicable el criterio de oportunidad, procederá de
inmediato a remitir dichos actuados a la Fiscalía Provincial
Especializada en la aplicación de Principio de Oportunidad, mediante
resolución motivada, debiendo previamente constatar que se reúnan
las condiciones establecidas en el Artículo 2 del Código Procesal
Penal y el presente reglamento, como también que exista.
Agraviado en desacuerdo con aplicación del Principio de Oportunidad
 Si ambas partes concurren pero el agraviado no estuviera de acuerdo
con la aplicación del Principio de Oportunidad, el Fiscal Provincial,
luego de evaluar en dicha Audiencia Única los motivos que se le
exponen como sustento al desacuerdo, emitirá resolución ordenando
seguir adelante el trámite o caso contrario darlo por concluido. En
caso disponer seguir adelante el trámite, completará su resolución
fijando el monto de la reparación, su forma y oportunidad de pago y el
obligado u obligados, y elevará inmediatamente los actuados en
consulta al Fiscal Superior de Turno.
Desacuerdo de las partes en el monto de la Reparación
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 Si ambas partes concurren y el agraviado estuviere de acuerdo con la
aplicación del Principio de Oportunidad, pero no llegaran a concordar
en cuanto al monto de la reparación u otros extremos, el Fiscal
procederá a fijar dicho monto y/o demás extremos pertinentes,
cabiendo en tal caso la apelación inmediata en el acto mismo de la
audiencia, por parte del agraviado, en cuanto a tales extremos,
debiendo elevarse los actuados al Fiscal Superior de Turno.
Plazo para el pago del acuerdo asumido
 Siempre que se fije el pago de una reparación, el Fiscal deberá fijar el
plazo para su cancelación, cuidando que de preferencia ésta sea
pagada al contado en una sola armada y a más tardar dentro de los
quince días calendarios siguientes al Acuerdo. Sólo en caso en que la
reparación acordada exceda a tres unidades impositivas tributarias, el
Fiscal podrá autorizar que sea pagada fraccionadamente, cuidándose
que quede totalmente cancelada en un plazo no mayor a 6 meses. El
obligado quedará automáticamente notificado en el acto mismo de la
Audiencia Única de Conciliación, si hubiera asistido.
Pago de la reparación en cuenta bancaria del Ministerio Público
 El pago de la reparación deberá efectuarse consignando la(s) suma(s)
pertinente(s) a la disposición de la Fiscalía Especializada en Principio
de Oportunidad, en una cuenta que el Ministerio Público habilitará a
tal efecto, debiendo la persona obligada acreditar oportunamente su
100
cumplimiento.
Apercibimiento parcial, no pago en el plazo pactado
 Si el obligado dejase pasar más de quince días sin hacer efectiva la
reparación mandada pagar en una sola armada, o si se retrasase más
de tres días en el abono de alguna de las cuotas fraccionadas, el
Fiscal Provincial procederá a notificarlo conminándolo por única vez a
cumplir su obligación en los siguientes tres días; bajo apercibimiento
de revocar el auto de abstención en el ejercicio de la acción penal y
devolver los actuados al fiscal Provincial de origen.
De otro lado, debemos señalar que constituye un aporte significativo para
una mejor implementación del principio de oportunidad, lo dispuesto por la
Ley Nº 27664, Ley que Agiliza el Procedimiento de Abstinencia del Ejercicio
de la Acción Penal por parte del Ministerio Público, la cual modifica el
artículo 2 del Código Procesal Penal, añadiendo lo siguiente:
“Si el acuerdo con la última víctima consta en instrumento público o
documento privado legalizado por Notario no será necesario que el Juez cite
a las partes a que presten su consentimiento expreso para la aplicación del
principio de oportunidad "
Esta modificatoria resulta óptima, porque con la existencia de entidades que
otorguen seguridad jurídica a los acuerdos expresados por las partes, dentro
del marco legal aplicable, se evita la congestión de diligencias a realizar por
parte de los operadores directos a cargo de la administración de justicia.
101
CONCLUSIONES
1. La conciliación en el proceso penal peruano se presenta únicamente
a través de la aplicación del principio de oportunidad tanto en la etapa
de la investigación preliminar como en la etapa judicial.
2. La aplicación de la conciliación en el proceso penal peruano presenta
problemas socio-jurídicos que limitan su desarrollo y que no han sido
debidamente identificados por el legislador.
3. El mayor número de casos resueltos en virtud de la aplicación del
principio de oportunidad corresponde a la etapa preliminar del
proceso penal, a cargo del Ministerio Público.
4. En la etapa judicial, la aplicación del principio de oportunidad resulta
mínima por parte de los jueces especializados en lo penal y en ningún
caso a iniciativa de oficio. (ARREGLAR ME PARECE QUE ESTA
MAL, QUE HA QUERIDO DECIR)
5. Este principio se viene aplicando fundamentalmente por iniciativa de
las partes interesadas y en un menor número de causas por iniciativa
del fiscal, tanto en la instancia preliminar como en la judicial.
6. En los últimos años se han implementado importantes innovaciones
para una eficaz aplicación del principio de oportunidad, tales como la
creación de Fiscalías Especializadas en la Aplicación del Principio de
102
Oportunidad, las cuales han contribuido significativamente al
incremento de la aplicación de esta institución procesal penal.
7. La posibilidad de aprobación por parte del Fiscal del acuerdo
conciliatorio de las partes, que conste en un documento privado
legalizado ante notario; constituirá un importante aporte para el
incremento del número de causas solucionadas por aplicación del
principio de oportunidad.
8. La falta de capacitación en técnicas de conciliación de los señores
fiscales y jueces especializados en lo penal, incide directamente en la
menor probabilidad de causas penales solucionadas con éxito, en
aplicación del principio de oportunidad.
9. La obligación legal del imputado de cancelar en una sola armada el
monto de la reparación civil cuando sea menor a 3 UIT, constituye
una traba normativa innecesaria y discriminatoria para los
denunciados que cuenten con escasos recursos económicos.
10. La actual regulación de la aplicación del principio de oportunidad en la
etapa del proceso penal a cargo del juez, resulta deficiente e
insuficiente, por lo que resulta necesaria su revisión y reglamentación
adecuada.
103
RECOMENDACIONES
 Designar a cargo de las Fiscalías Especializadas en la Aplicación del

Principio de Oportunidad a Fiscales acreditados como conciliadores
 En cuanto a la reparación civil, reducir el monto a cancelar en una

sola armada o permitir el fraccionamiento de acuerdo a la condición
socio-económica del imputado
 Facultar a los Centros de Conciliación previa aprobación del Fiscal,

para aplicar el Principio de Oportunidad, cuyo resultado deberá ser
remitido al mismo en su condición de titular de la acción privada, para
su conformidad.
 Establecer directivas orientadas a la difusión y aplicación preferente

del principio de oportunidad por parte de los Defensores de Oficio.
 Las Fiscalías Especializadas en Aplicación del Principio de

Oportunidad deben dejar de ser un Plan Piloto para convertirse en
parte integrante de la organización y estructura funcional del
Ministerio Público, ampliando su cobertura a nivel nacional.
Se debe implementar campañas informativas sobre la aplicación del

principio de oportunidad, a través de afiches, conferencias públicas,
módulos informativos en el Ministerio Público y en otros órganos
encargados de la administración de justicia, o recurriendo a los medios
de comunicación de gran envergadura como la radio, televisión, prensa
escrita e Internet, por medio de avisos, para de ésta manera difundir en
forma masiva a nivel nacional, los alcances de esta importante institución
procesal penal y por ende crear en la sociedad una cultura predispuesta
a la Conciliación
104
BIBLIOGRAFIA
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107

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UNIVERSIDAD PRIVADA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL

“EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA CONCILIACIÓN EN EL

AUTOR: Bach. KEYLA VIVIANA ABAD CONCHA

que me ha permitido lograr mi objetivo.

A mi hermano por enseñarme que la vida

es una lucha constante.

A todas las personas que han

colaborado en la realización de este

El trabajo que presento a continuación se ha realizado con la finalidad de

hacer frente a la numerosa, pequeña y mediana criminalidad la cual tiene

implicancias en la eficacia de la administración de justicia. Por ello desde

1991 el legislador peruano se ha visto motivado a utilizar instrumentos de

posibilidad del archivo por razones de oportunidad mediando el cumplimiento

de unas condiciones o mandatos, y la terminación anticipada del proceso.

Espero lograr responder a las expectativas puestas en mi persona y

que sepan dispensar los errores que en forma involuntaria se hubiesen

cometido ya que el presente trabajo se realizo con el fin que mi objetivo se

CAPITULO I: EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN

3.FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 14

3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS 13

CAPITULO II: MARCO TEÓRICO – DOCTRINARIO 15

1.2.1 Conceptos generales 37

1.2.2 Diferencias entre la Conciliación y otros 43

1.2.3. Antecedentes Históricos 50

1.2.4. Tipos de Conciliación y normatividad legal 53

1.2.5. Conciliación Judicial y Extrajudicial en el Perú 54

LA CONCILIACIÓN Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

1.1. CONCEPTOS GENERALES

1.1.2. El Principio de Oportunidad en el ámbito

Internacional. En la Legislación Alemana. 68

1.1.5. El Principio de Oportunidad en el Código Procesal 80

1.2 MARCO LEGAL PARA LA APLICACIÓN DEL

(Aca se tiene que poner todos los métodos utilizados, esto

El objeto de esta tesina se circunscribe a la aplicación del principio de

oportunidad en la conciliación en el nuevo proceso penal peruano la misma

que será facultativa en relación a las controversias relativas a la cuantía de

la reparación civil derivada de la comisión de delitos o faltas que no hubiere

sido fijada por resolución judicial firme.

En nuestro ordenamiento procesal penal el trámite para la aplicación del

Principio de Oportunidad se da cuando el Fiscal Penal, al tomar

conocimiento de la comisión de un hecho ilícito considere que el mismo

constituye delito, que existe documentación sustentatoria suficiente, así

como causa probable de imputación penal, y que el hecho se encuentra

dentro de los supuestos establecidos por el artículo 2° del C.P.C, emitirá

resolución motivada, declarando la pertinencia para la aplicación del

Principio de Oportunidad, citando a las partes (imputado, agraviado y tercero

civilmente responsable, de ser el caso), a efectos de propiciar un acuerdo

conciliatorio respecto al monto y forma de pago de la reparación civil.

Adoptándose, supletoriamente, los plazos establecidos en el Reglamento, a

diferencia del cual, ya no se requiere citar previamente al imputado para que

A su vez, en ésta instancia existe una problemática particular aún no

incidiendo con mayor énfasis en los mecanismos conciliatorios que se

desarrollan necesariamente previos a la aplicación de este principio.

Con el ánimo de aportar al estudio de esta problemática se presenta

esta tesina bajo el título " El Principio de Oportunidad y La Conciliación en el

Nuevo Proceso Penal Peruano", en cuyos capítulos se pretende establecer