Tesis Doctoral: El Régimen Jurídico Del Domicilio en Derecho Romano

TESIS DOCTORAL
El régimen jurídico del domicilio

en Derecho romano
Mª Luisa López Huguet

TESIS DOCTORAL
El régimen jurídico del domicilio

en Derecho romano
Mª Luisa López Huguet
Universidad de La Rioja
Servicio de Publicaciones
2012
Esta tesis doctoral, dirigida por los doctores D. Antonio Fernández de Buján y D. Alfonso Agudo Ruiz, fue leída el 27 de abril de
2007, y obtuvo la calificación de Sobresaliente Cum Laude.
El régimen jurídico del domicilio en Derecho romano

de Mª Luisa López Huguet, tesis doctoral dirigida por Antonio Fernández de Buján y
Alfonso Agudo Ruiz (publicado por la Universidad de La Rioja) se encuentra bajo una Licencia
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© Mª Luisa López Huguet

© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2012
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E-mail: [email protected]
ISBN 978-84-695-6564-3
ÍNDICE
PARTE PRIMERA: NATURALEZA JURÍDICA DEL DOMICILIO.
Capítulo I: Definición jurídica del domicilio.

1.1. Introducción: Planteamiento gel problema y estado de la cuestión en la
doctrina.
I.l.l. Las reflexiones sobre el domicilio en el siglo XIX.
I.l.2. Las reflexiones sobre el domicilio en la primera mitad del siglo
XX.
!.1.3. Las reflexiones sobre el domicilio en la segunda mitad del siglo
XX.
t2. Antecedentes y origen de la noción de "domiciliumJJ.
I.2.1. La sede y la habitatio en la domus familiar.
1.2.2. La primera referencia a la palabra domicilium.
1.2.3. Las referencias al domicilium en las fuentes literarias del siglo II y
I a. C.
!.2.4. Las referencias al domicilium en las fuentes epigráficas del siglo II
y I a. C.
I.2.5. Las referencias al domicilium en las fuentes jurídicas:
reinterpretación de algunos pasajes relativos a la sinonimia domus-
domicilium.
1.3. Hipótesis sobre la datación de la elaboración técnico-jurídica de la
noción de domicilium, sus elementos y su posible evolución sobre el análisis de la
pluralidad de domicilios, el centro de los negocios y la residencia de los estudiantes.
1.3.1. Continuación: Constitución, abandono y traslado de domicilio.
Supuesto de pluralidad de domicilios y de ausencia del mismo.
1.4. Posibles oscilaciones a la configuración del domicilio como la residencia
estable del individuo.
1.4.1. El domicilio en el ámbito de las relaciones ciudad-campo.
1.4.2. El domicilio de las actualmente denominadas personas jurídicas.
Capítulo U. La protección jurídica de la inviolabilidad del domicilio.

II.l. Origen de la inviolabilidad domiciliaria.
I
11.2. La protección de la inviolabilidad de la domus en la ley de las XII
Tablas.
II.2.1. La quaestio lance et licio y el registro praesentibus testibus.
II.2.2. La occentatio ob portum y la obvagulatio.
II.2.3. La in ius vocatio.
11.3. La protección de la inviolavilidad domiciliaria en el edicto del pretor
corno antesala a la Lex Cornelia de Iniuriis.
11.4. La protección de la inviolabilidad domiciliaria a través de la Lex
Cornelia de Iniuriis (Continuación).
II.4.1. Procedimiento y sa~ción.
II.4.2. Ámbito de protección.
11.5. La inviolabilidad domiciliaria en el derecho postclásico y justinianeo.
11.6. Límites al derecho de la inviolabilidad domiciliaria.
PARTE SEGUNDA: EFECTOS JURÍDICOS DEL DOMICILIO.
Introducción.
Capítulo 111: La do mus y las tribus territoriales.

111.1. Origen: Atribución a Servio Tulio.
111.2. Alcance de la división territorial de Servio Tulio: Las tribus del ager
romanus.
111.3. Finalidad, composición y criterio de inscripción hasta la reforma de
Apio Claudio Ciego en el año 312 a. C.
111.4. Evolución del criterio de inscripción en las tribus territoriales a partir
de la reforma de Apio Claudio Ciego hasta su desaparición.
Capítulo IV: La domus-domicilium y el ius migrandi.

IV.l. Introducción: Roma y sus relaciones internacionales.
IV. l. l. Teoría de la enemistad natural de Mommsen.
IV.1.2. Críticas a la teoría del estado de enemistad natural.
IV.2. El ius migrandi: Planteamiento del problema.
IV.3. Consideraciones sobre un posible origen y alcance del ius migrandi.
IV.4. Naturaleza y límites de la adquisición de la ciudadanía a través del
ius migrandi.
IV.S. El procedimiento de adquisición de ·la ciudadanía a través del ius
migrandi.
IV.6. Efectos del ius migrandi.
II
IV.7. Procedimientos de expulsión relacionados con las restricciones de
acceso a la ciudadanía romana a través del ius migrandi a partir del siglo II a. C.
IV. 7 .l. Represión de un intento abusivo de acceder a la ciudadanía en el
año 196 a. C.
IV.7.2. Procedimiento de expulsión del año 187 a. C.
IV.7.5. La Lex Iunia del año 126 a. C.
IV.7.6. La Lex Licinia Mucia del año 95 a. C.
Capítulo V: Domicilio y vinculación jurídica local.

V.l. Origo y domicilium como criterios de pertenencia a una determinada
comunidad locaL
V.2. Aproximación al surgimiento de una noción técnica de la origo.
V.3. Principales efectos jurídicos del domicilio a niv:ellocal el status político-
jurídico del incola.
V.3.1. Breves precisiones sobre el significado del término incola.
V.3.2. Principales derechos inherentes al ius incolatus: especial
referencia al acceso a los cargos públicos.
V.3.3. Principales deberes y obligaciones del incola: la sujeción a los
nwnera locales, a la jurisdicción de los magistrados y a las leyes
de la ciudad.
V.3.3.1. La sujeción a los munera locales:
V.3.3.2. El sometimiento a la jurisdicción local: algunas
referencias al domicilio como lugar de cumplimiento de
la obligación a través del análisis de la jurisdicción
competente.
V.3.3.3. El sometimiento a la ley local y el posible conflicto de
leyes.
PARTE TERCERA: LIMITACIONES A LA LIBERTAD DOMICILIARIA

IMPUESTAS POR EL DESEMPEÑO DE UN CARGO O EMPLEO PÚBLICO.
Introducción.
Capítulo VI. El domicilio legal de los senadores.

VI. l. Nacimiento de la obligación domiciliaria senatorial.
III
VI.2. Refuerzo de la obligación domiciliaria y extensíón del commeatus en el
siglo I a. C.
VI.3. Nacimiento fáctico de la regla del <<doble domicilio>> durante el siglo
III d. C.
VI.4. Configuración legal de la regla del <<doble domicilio>> y extensión de
la misma al Senado de Constantinopla en el siglo IV d. C.
VI.5. Autorización para residir en las provincias sine commeatus a
clarissimi y spectabiles y obligación de residir en la capital para los illustres
efectivos durante el siglo V d. C.
VI.6. Restablecimiento de la o~ligación domiciliaria senatorial para todos
los componentes del Senado con Justiniano.
Capítulo VII. El domicilio legal de los decuriones y magistrados locales.

VII.l. Nacimiento de la obligación domiciliaria.
VII.2. Paulatino debilitamiento de la obligación domiciliaria a partir de
Caracala.
VII.3. Refuerzo de la obligación domiciliaria y extensión de la misma a
todos los curiales y collegiatí en el siglo IV d. C.
VII.4. Continuación de la política domiciliaria iniciada en el siglo IV d. C.
bajo las invasiones bárbaras y con Justiniano.
Capítulo VIII. El domicilio necesario de los soldados.

VIII.l. Conservación del domicilio primitivo durante el período
monárquico y republicano.
VIII.2. Configuración del domicilio necesario durante el Imperio y hasta
-Justiniano: Análisis de la posesión de bienes en la patria.
PARTE CUARTA: OTROS SUPUESTOS DE DOMILICIO LEGAL

IMPUESTOS POR EL DERECHO PENAL.
Introducción
Capítulo IX: El domicilio del interdictado, del deportado y del relegado.

IX.l. El exilio voluntario y el plebiscito de la interdicción del agua y el
fuego.
IX. l. l. El exilio en el ámbito penal: origen de esta práctica convencional,
funcionamiento y surgimiento de la interdicción del agua y el
fuego como posible medida accesoria a su ejercicio.
IV
IX.l.2. El eJerc!clo del exiliwn en un iudicio publicae capitalis ya
iniciado.
IX.l.3. Configuración legal del exilio-interdicción como pena capital en
las quaestiones perpetuae e introducción del exilio decena!.
IX.2 Limitaciones y/o prohibiciones domiciliarias impuestas en el alto
Imperio.
IX.2.1. Supervivencia de la interdicción del agua y el fuego y
configuración legal de la deportatio.
IX.2.2. Régimen jurídico de la deportatio.
IX.2.3. Régimen jurídico de la relegatio.
IX.3. Penas limitativas de la libertad domiciliaria el en Bajo Imperio y con
Justiniano.
IX.3.1. Atenuación de las diferencias entre relegatio y deportatio hasta la
configuración de una genérica pena de exilio.
PARTE QUINTA: LIMITACIONES A LA LIBERTAD DOMICILIARIA

IMPUESTAS POR LAS RELACIONES INTER PERSONAS.
Introducción.
Capítulo X: El domicilio relativo de la mujer casada.

X.l. Ideas previas: Distinción entre el matrimonio y la conventio in manum.
X.2. Origen del traslado domiciliario a casa del marido: Características de
la primitiva familia agnaticia romana.
X.3. Mantenimiento de la asunción del domicilio del marido sancionado por
las antiguos mores maiorum en el período republicano.
X.4. Necesidad de dotar de convertura legal al domicilio relativo de uxor
durante el Imperio: La mayor independencia de la mujer.
X.S. Mantenimiento de la legislación anterior en el Bajo Imperio y con
Justiniano: La nueva situación de subalternidad de la uxor por la influencia del
cristianismo.
Capítulo XI. El domicilio relativo del hijo legítimo.

Xl.l. Origen de la convivencia bajo el techo paterno: La primitiva cohesión
de la familia romana, los poderes cuasi-absolutos del pater amilias y la incapacidad
patrimonial de sus filiifamiliae.
V
Xl2. Posibilidad de establecimiento en un domicilio independiente a partir
del último siglo de la República: El debilitamiento de la familia patriarcal y la
mayor independencia patrimonial de losfiliifamiliae.
Xl3. Mantenimiento de la posibilidad de establecerse en un domicilio
autónomo en el Bajo Imperio y con Justiniano: El progresivo incremento de la
capacidad jurídica y patrimonial de los filiifamiliae.
Capítulo XII. El domicilio relativo del esclavo manumitido.

XII.l. Ideas previas: El surgimiento de las formas de manumisión solemnes
y su efecto sobre la ciudadanía romana.
XII.2. Origen de la usual convivencia bajo el techo patronal hasta las
reformas del pretor Rutilio a finales del siglo U a. C.: La íntima relación con el
patronus, el deber de obsequium y operae y la insuficiente situación patrimonial del
liberto.
XII.3. Favorecimiento de la autonomía domiciliaria del liberto a través de la
limitación de las pretensiones patronales operada a partir de finales del siglo II a.
C.: Las actiones operarum, la actio societatis y la bonorum possessio.
XII.4. Refuerzo de la autonomía domiciliaria del liberto durante el Imperio:
Prohibición de la obligación de cohabitación.
XILS. Mantenimiento de la posible autonomía domiciliaria del liberto en el
Bajo Imperio y con Justiniano.
CONCLUSIONES.
BIBLIOGRAFÍA.
VI
PARTE PRIMERA: NATURALEZA JURÍDICA DEL DOMICILIO.
Capítulo I: Definición jurídica del domicilium.
I.1. Introducción: Planteamiento del problema y estado de la cuestión en la
doctrina.
El domicilium en el Derecho romano se presenta como una institución
extremadamente compleja que contribuye de modo decisivo y determinante a la
configuración de los derechos del individuo, desplegando sus consecuencias jurídicas en
los distintos ámbitos de este ordenamiento jurídico, ya sea en el orden político-
constitucional, ya en el administrativo, procesal, penal o civil, a medida que el mismo,
utilizando las palabras de Fernández de Buján, A., va aportando soluciones jurídicas a
los problemas que se plantean en un contexto socio-político, económico e ideológico
determinado y mutando, en atención a las cambiantes realidades por las que atraviesa la
Sociedad romana1.
El difícil análisis de tan amplias implicaciones, motivado por el estado
fragmentario, disperso y contradictorio de las fuentes que las contienen explica, en
parte, el escaso interés que su estudio ha suscitado entre la doctrina romanística desde la
segunda mitad del siglo XIX y que los loables esfuerzos de aquellos autores que, de
* El presente trabajo se enmarca en el conjunto de estudios que sobre el Derecho Administrativo Romano
grupos de investigación pertenencientes a diferentes universidades españolas están realizando en los
últimos años, bajo la dirección del profesor A. Fernández de Buján, Catedrático de Derecho Romano de
la Universidad Autónoma de Madrid. En concreto, respecto a esta tesis doctoral, junto a la obtención de
una beca F.P.I., por la Comunidad Autónoma de La Rioja (años 2000-2004), las cuestiones analizadas en
la misma han formado parte de los proyectos “Cuestiones administrativas relacionadas con el advocatus
fisci en Derecho romano” (REF.: ANGI 01/2004) y “La reforma en curso de la Jurisdicción Voluntaria:
perspectiva histórica, regulación vigente y propuestas de futuro. Derecho comparado” (REF.: SEJ2005-
08535).
1
A. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción y Arbitraje, 9ª
edición, Madrid, 2006, p. 13. En el mismo sentido, entre otros, J.M. ALBURQUERQUE, La protección o
defensa del uso colectivo de las cosas de domicilio público: Especial referencia a los interdictos de
1
Mª LUISA LÓPEZ HUGUET
____________________________________________________________________________________
manera parcial o con pretensiones de cierta globalidad, han abordado el análisis de su
régimen jurídico conduzcan, con más frecuencia de la deseable, a conclusiones
antitéticas, insatisfactorias, cuando no cuestionables por insuficientemente fundadas, en
lo que concierne a cuestiones tan centrales como la de su individualización a través de
la elaboración de su noción jurídico-técnica o, desde un punto de vista más general, de
su disciplina normativa2.
El principal problema radica en la falta de percepción de ese carácter relativo y
mutable de todo Derecho señalado por Fernández de Buján, A., y, en íntima conexión
con él, en la ausencia prácticamente generalizada de un estudio sistemático de todos los
testimonios existentes sobre la materia de manera que la mayor parte de la doctrina,
publicis locis (loca, itenere, viae, flumin, ripae), Madrid, 2002, pp. 27-28; A. AGUDO RUIZ, Régimen
jurídico del tesoro en Derecho romano, Madrid, 2005, p. 19.
2
Sobre el domicilium, vid., con carácter general, A. GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de
bourgeoisie et le domicile, Paris, 1851, pp. 1 ss.; H. CHAVANES, Du Domicile, Paris, 1863, pp. 52 ss.;
A. ANCELLE, Du Domicile, Paris, 1875, pp. 40 ss.; F. ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la
formation des conventions, en droit international privé, Paris, 1878, pp. 5 ss.; A. PERNICE, Marcus
Antistius Labeo. Das römische Privatrecht im ersten Jahrhundert der Kaiserzeit, I, Halle, 1873, pp. 98
ss.; F. BAUDRY, su voz <<domicilium>>, en D.S., II.1, Paris, 1892, p. 334; G. HUMBERT, su voz
<<incola>>, en D.S., III, Paris, 1900, pp. 457-458; R. LEONHARD, su voz <<domicilium>>, en
P.W.R.E., V, Stuttgart, 1905, col. 1299 ss.; F. CARNELUTTI, "Note critiche intorno ai concetti di
domicilio, residenza e dimora", en A.G., 1905, pp. 396 ss.; A. BERGER, su voz <<incola>>, en P.W.R.E.,
IX.2, Stuttgart, 1916, cols. 1249 ss.; E. DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, Roma,
1921, pp. 169 ss.; F. DE SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, (trad. esp. de J. Mesía y M.
Poley), 2ª edición, T. VI, Madrid, 1924, pp. 154 ss.; V. TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio
in diritto romano", en R.I.S.G., 7, 1932, pp. 213 ss.; idem, Del Domicilio, Padova, 1936, pp. 1 ss.; idem,
su voz << domicilio, residenza e dimora>>, en N.N.D.I., VI, Torino, 1960, pp. 189 ss.; A. FORCELLINI,
Lexicon Totius Latinitatis, II, Patavaii, 1940 (2ª reimpresión anastática de 1965), su voz <<domicilium>>,
pp. 191 ss. y su voz <<domus>>, pp. 194 ss.; A. VISCONTI, "Note preliminari sull'<<origo>> nelli fonti
imperiali romane", en Studi di Storia e Diritto in onore di C. Calisse, I, Milano, 1939, pp. 87 ss.; idem,
"Note preliminari sul <<domicilium>> nelle fonti romane", en Studi in onore di C. Ferrini in occasione
della sua beatificazione, I, 1947, pp. 429 ss.; K. AYITER, "Einige Bermerkungen zum domicilium des
Filius Familias in römischen Recht", en Studi in onore di E. Betti, II, Milano, 1962, pp. 71 ss.; U.
ZILETTI, su voz <<incolato (Diritto romano)>>, en N.N.D.I., VIII, Torino, 1962, pp. 541-542; D.
NÖRR, "Origo. Studien zur Orts-, Stadt- und Reichszugehörigkeit in der Antike", en R.D.H., 31, 1963,
pp. 528 ss.; idem, su voz <<origo>>, en P.W.R.E., Suppl. Bnd. X, Stuttgart, 1965, cols. 433 ss.; A.
BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, en E.D., XIII, Milano, 1964, pp. 837-838; P.
GROSSI, su voz <<domicilio (diritto intermadio), en E.D., XIII, Milano, 1964, p. 840; M.B.
BRUGUIÈRE, "Le domicile dans les droits antiques", en Mélanges dédiés à Gabriel Marty, Tolouse,
1979, pp. 199 ss.; J. SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano",
en R.D.P., LXIV (Enero-Diciembre 1980), Madrid, 1980, pp. 495 ss.; Y. THOMAS, <<Origine>> et
<<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C. - 212 ap. J.-C.), Paris-Rome, 1996,
pp. 34 ss.; M.P. BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-VI, Torino,
1996, pp. 79 ss.; O. LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio
romano, Torino, 2004, passim.; L. GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone nei centri
cittadini romani. Aspetti giuridici. I. La classificazione degli incolae, Milano, 2006, passim.
2
EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL DOMICILIO EN DERECHO ROMANO. PARTE GENERAL.
____________________________________________________________________________________
atribuyendo un casi exclusivo protagonismo a las fuentes jurídicas -y, dentro de éstas, a
las de época clásica- en detrimento de una correcta valoración de los datos aportados
por las fuentes literarias y epigráficas, han defendido que la configuración jurídica del
domicilium se produjo entre finales de la República y comienzos del Principado3.
Ciertamente no se puede negar la importancia cuantitativa de estas fuentes
jurídicas puesto que, al margen de un pasaje de los Digesta de Alfeno Varo, en el que
propiamente no se habla de domicilium sino de domus4, sobre el mismo poseemos
fragmentos de Ulpiano5, Paulo6, Papiniano7, Gayo8, Javoleno9, Pomponio10,
Hermogeniano11, Marcelo12, Modestino13, Calistrato14 y Marciano15. A su vez, sin
3
En realidad, sólo BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-VI, cit., p.
83, ha afirmado genéricamente que la jurisprudencia republicana elaboró la teoría del domicilio. Más
recientemente, LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio
romano, Torino, 2004, cit., pp. 3 ss. ha procedido a un estudio unitario de todas las fuentes disponibles,
postulando la existencia de una disciplina normativa sobre la materia en el siglo II a. C. Por su parte
GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone nei centri cittadini romani. Aspetti giuridici. I. La
classificazione degli incolae, cit., pp. 332 ss., tras reconocer que las fuentes técnicas no han dejado
ninguna definición precisa sobre el término, considera posible remontarlo al ius migrandi de los latinos
pero sin mayor precisión al respecto, limitándose a indica que la noción era ya clara a partir del siglo I a.
C.
4
D. 50.16.203 (Alfenus Varus libro VII. Digestorum).
5
D. 2.15.8§9 (Ulpianus libro V. de omnibus Tribunalibus), D. 4.6.28§4 (Ulpianus libro XII. ad Edictum),
D. 5.1.19§1-2 y 4 (Ulpianus libro LX. ad Edictum), D. 5.1.50§2 (Ulpianus libro VI. Fideicomissorum), D.
5.1.65 (Ulpianus libro XXXIV. ad Edictum), D. 5.2.29§4 (Ulpianus libro V. Opinionum), D. 9.3.1§9
(Ulpianus libro XXIII. ad Edictum), D. 11.5.1§2 (Ulpianus libro XXIII. ad Edictum), D. 26.5.1§2
(Ulpianus libro XXXIX. ad Sabinum), D. 27.1.19 (Ulpianus libro XXXV. ad Edictum), D. 36.4.5§22
(Ulpianus libro LII. ad Edictum), D. 40.5.28§5 (Ulpianus libro V. Fideicomissorum), D. 47.10.5§2 y 5
(Ulpianus libro LVI. ad Edictum), D. 48.22.7§10 (Ulpianus libro X. de officio Proconsulis), D. 50.1.3
(Ulpianus libro XXV. ad Sabinum), D. 50.1.4 (Ulpianus libro XXXIX. ad Edictum), D. 50.1.6§1-3
(Ulpianus libro II. Opinionum), D. 50.1. 27 pr.-3 (Ulpianus libro II. ad Edictum), D. 50.4.3 pr. (Ulpianus
libro II. Opinionum), D. 50.16.190 (Ulpianus libro XXXIV. ad Edictum).
6
D. 1.9.11 (Paulus libro XLI. ad Edictum), D. 23.2.38 pr. (Paulus libro II. Sententiarum), D. 27.1.46§2
(Paulus libro singulari de Cognitionibus), D. 36.1.66§4 (Paulus libro II. Fideicommissorum), D.
40.2.15§5 (Paulus libro I. ad legem Aeliam Sentiam), D.42.5.2 (Paulus libro LIV. ad Edictum), D. 50.1.5
(Paulus libro XLV. ad Edictum), D. 50.1.20 (Paulus libro XXIV. Quaestionum), D. 50.1.22 pr.-3 y 6
(Paulus libro I. Sententiarum).
7
D. 26.7.39§8 (Papinianus libro XI. Quaestionum), D. 27.1.30§1 (Papinianus libro V. Responsorum), D.
35.1.71§2 (Papinianus libro XVII. Quaestionum), D. 36.3.5§3 (Papinianus libro XXVIII. Quaestionum),
D. 48.5.22§2 (Papinianus libro I. Adulteriis), D. 50.1.17§11 y 13 (Papinianus libro I Responsorum).
8
Institutae, 1.160.
9
D. 5.1.34 (Iavolenus libro XV. ex Cassio), D. 35.1.39§1 (Iavolenus libro II. ex Posterioribus Labeonis).
10
D. 23.2.5 (Pomponius libro I. ad Sabinum), D. 50.16.239 (Pomponius libro singulari Enchiridii).
11
D. 50.1.23§1 (Hermogenianus libro I. Iuris epitomarum).
12
D. 50.1.31 (Marcellus libro I. Digestorum).
13
D. 50.1.32 (Modestinus libro IV. Differentiarum), D. 50.1.35 (Modestinus libro I. Excusationum).
14
D. 50.1.37§1 (Callistratus libro I. de Cognitionibus).
15
D. 5.1.51 (Marcianus libro VIII. Institutionum).
3
____________________________________________________________________________________
olvidar las referencias a prudentes anteriores como Labeón, Celso o Capitón16, otros
17
pasajes son contenidos en las Pauli Sententiae y en los Fragmenta Vaticana18. Y
junto a ellos, se debe mencionar la importante actividad normativa de los emperadores,
como Adriano19, Marco Aurelio20, Marco Aurelio y Lucio Vero21, Antonino y Lucio
Vero22, Antonino y Adriano23, Antonino Pío24, Septimio Severo y Caracalla25,
Alejandro Severo26, Filipo el Árabe27, Valeriano y Galieno28, Diocleciano y
Maximiano29. Finalmente, en la última época imperial, contamos con disposiciones de
Constantino30, Graciano, Valentiniano I y Valente31, Graciano, Valentiniano II y
Teodosio I32, Valentiniano, Teodosio I y Arcadio33, Honorio I y Teodosio II34,
Valentiniano III y Teodosio II35, Valentiniano III y Marciano36, León I y Antemio37,
16
Capitón es citado en Aulo Gellio, Noctes Atticae, 1.12.8.
17
Sententiae Pauli, 1.1a.2-5;1.1a.8; 2.19.10.
18
Fragmenta Vaticana, 173 (Ulpianus libro de officio praetoris tutelaris); 203 (Ulpianus libro de officio
praetoris tutelaris); 214 (Ulpianus libro de officio praetoris tutelaris); 326 (Diocletianus et Constantius
Aureliae Agemachae)= C. I. 2.6.2.
19
De Adriano conservamos un edicto -C. I. 10.39(40).7 pr. (Impp. Diocletianus et Maximianus AA.et CC.
Aurelio)-, un rescripto -D. 50.1.37 pr. (Callistratus, libro I. de Cognitionibus)- y una epístola -C. I.
10.39(40).2 (Imp. Alexander A. Crispo)-.
20
Fragmenta Vaticana, 203.
21
D. 48.22.7§10 (Ulpianus libro X. de officio Proconsulis).
22
D. 50.1.38§3 (Papirius Iustus libro II. de Constitutionibus).
23
D. 27.2.46§2 (Paulus libro singulari de Cognitionibus).
24
C. I. 10.39(40).1 (Imp. Antoninus A. Paulo).
25
D. 5.1.51 (Marcianus, libro VIII. Institutionum).
26
C. I. 10.39(40).2 pr.-1(Imp. Alexander A. Crispo).
27
C. I. 10.38(39).3 (Imp. Philippus A. Patroclo).
28
C. I. 3.20.1 (Impp. Valerianus et Galiens AA. Messiae).
29
C. I. 2.47(46).2 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Aquilinae), C. I. 3.13.2 (Impp.
Diocletianus et Maximianus AA. Alexandro), C. I. 3.22.4 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC.
Sidinniae), C. I. 5.34.5 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Aemilianae), C. I. 10.39(40).5
(Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Maximo), C. I. 10.39(40).6 (Impp. Diocletianus et
Maximianus AA. et CC. Marcellino), C. I. 10.39(40).7 pr.-1 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et
CC. Aurelio); C. I. 10.56(58).1 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Bucillo).
30
C. Theod. 2.16.2§4 (Imp. Constantinus A. ad Bassum), C. Theod. 7.20.3 (Imp. Constantinus A. ad
Universos veteranos), C. Theod. 8.12.3 (Imp. Constantinus A. ad Cassium P.U.).
31
C. Theod. 12.1.77 (Imppp. Valentinianus, Valens et Gratianus AAA. ad Probum Vicarium Urbis).
32
C.Theod. 7.2.2 (Imppp. Gratianus, Valentinianus et Theodosius AAA. ad Neoterium P.P.).
33
C. Theod. 2.1.7 (Imppp. Valentinianus, Theodosius et Arcadius AAA. Martiniano Comiti Orientis), C. I.
10.39(40).9 pr. (Imppp. Valentinianus, Theodosius et Arcadius AAA. ad Senatum), C. I. 12.1.13 (Imppp.
Valentinianus, Theodosius et Arcadius AAA. Martiano, comiti Orientis).
34
C. Theod. 7.21.4 (Impp. Honorius et Theodosius AA. Theodoro P.P.), C. Theod. 9.42.20 (Impp.
Honorius et Theodosius AA. Theodoro P.P.), C. Theod. 10.22.6 (Impp. Honorius et Theodosius AA.
Anthemio P.P.), C. Theod. 12.1.176 (Impp. Honorius et Theodosius AA. Iuliano II Proconsuli Africae), C.
I. 11.9(10).4 (Impp. Honorius et Theodosius AA. Anthemio P.P.).
35
C. Theod. 7.8.14 (Impp. Theodosius et Valentinianus AA. Helioni Patricio et Magistro Offiorum).
36
C. I. 1.39.2 (Impp. Valentinianus et Marcianus AA. Tatiano P.P.).
4
____________________________________________________________________________________
Anastasio38 y, por último, Justiniano39.
Dato esencial, aunque no exclusivo, en este planteamiento que ubica el
comienzo de la reflexión jurídica sobre el domicilium, como muy pronto a finales de la
época republicana, es que debemos esperar hasta el siglo I a. C. para encontrar la
primera fuente jurídica -a saber, un responso de Servio o de alguno de sus auditores,
recogido por Alfeno Varo en un pasaje de sus Digesta que ha sobrevivido en la
compilación justinianea-, que contiene lo que los autores ha venido calificando como el
germen de su definición jurídica, en la medida en que en el pasaje no se habla
propiamente de domicilium sino de domus, para designar la residencia fuera de la
ciudad de origen o de la propia patria en la que cada uno tiene su asiento, sus escrituras
y ha hecho establecimiento de sus cosas:
D. 50.16.203 (Alfenus Varus libro VII. Digestorum): ... igitur
aqueri soleret, utrum, ubi quisque habitare sive in provincia sive in
Italia, an dumtaxat in sua cuiusque patria domus esse recte dicetur.
Sed de ea re constitutum esse eam domum unicuique nostrum
deberecexistimari, ubi quisque sedes et tabulas habere, suarumque
rerum constitutionem fecisset.
Curiosamente, algunos siglos después, encontramos una constitución de los
emperadores Diocleciano y Maximiano recogida en el Código Justinianeo en la que,
evocando un edicto de Adriano, se emplean términos prácticamente idénticos, en este
caso, con referencia expresa al domicilium:
C. I. 10.39(40).7 pr.-1 (Impp. Dioclatianus et Maximianus AA. et
CC. Aurelio): Cives quidem origo manumissio adlectio adoptio,
37
C. I. 1.3.33(32) pr. (Impp. Leo et Anthemius AA.Erythrio P.P.).
38
C. I. 12.19.12§6 (Imp. Anastasius A. Celeri, Magistrato officiorum).
39
C. I. 7.33.12 pr.-3b (Imp. Iustinianus A. Ioannis P.P.), C. I. 7.40.2 pr.-1 (Imp. Iustinianus A. Ioanni
P.P.).
5
____________________________________________________________________________________
incolas vero, sicut et divus Hadrianus edicto suo manifestissime
declaravit, domicilium facit. Et in eodem loco singulos habere
domicilium non ambigitur, ubi quis larem rerumque ac fortunarum
suarum summam constituit, unde rursus non sit discessurus, si nihil
avocet, unde cum profectus est, peregrinari videtur, quo si rediit,
peregrinari iam destitit.
Por otro lado, se ha destacado el protagonismo que, conforme al elenco de
fuentes expuestas, adquiere en la Compilación justinianea la actividad jurisprudencial
de la época de los Antoninos y de los Severos, el cual ha sido justificado más por el
relieve que adquirió la institución en la época dorada del Imperio, que por ser el
resultado de la selección de textos operada por la comisión encargada de efectuar la
magna obra jurídica de Justiniano.
Sin embargo, la información proporcionada por estos documentos necesita ser
contratada con los datos aportados por las fuentes literarias y epigráficas que tan
reveladoras se demuestran para los primeros siglos del instituto. No en vano, de acuerdo
con la documentación que ha llegado hasta nosotros, se atribuye a Plauto el mérito de
utilizar por primera vez el término domicilium, designando con el mismo la residencia
fuera de la patria de origen40 y su utilización viene constatada en otras fuentes
republicanas posteriores de idéntica naturaleza literaria, diferenciándolo de la mera
propiedad y en ocasiones, en términos muy similares a los empleados por Alfeno
Varo41.
Asimismo encontramos pruebas de su utilización, implícita y explícita, con un
marcado sentido técnico en diferentes fuentes epigráficas a partir de finales del siglo II
40
PLAUTO, Comediae. Miles, 450 (2.5.40):"hosticum mihi domiciliust, Athenis domust".
41
CÉSAR, De Bellum Civile, 1.86.3; CICERÓN, Pro Archia, 4.7 y 9.
6
____________________________________________________________________________________
a. C.: la Lex municipii Tarentini del año 123 a.C.42; la Lex repetundarum de época
gracana43; la Tabula Heracleensis del año 45 a.C.44 o la Lex coloniae Genetivae Iuliae
seu Ursonensis del año 44 a. C.45.
Esta mera enumeración de fuentes, que serán examinadas con detenimiento en
las páginas posteriores, pone por sí sola de manifiesto lo arriesgado que supone extraer
conclusiones en materia de domicilio centrando la atención en un examen selectivo de
la información que sobre el mismo nos ha llegado a través de diferentes vías, no
pudiéndose descartar, a priori, que el comienzo de su reflexión jurídica se iniciase en un
momento anterior al genéricamente señalado puesto que el término era comúnmente
conocido desde finales del siglo III a.C., hasta el punto de ser empleado en una comedia
popular.
Por otro lado, en estrecha relación con los problemas derivados de la renuncia a
un estudio unitario de las fuentes, si quiera jurídicas, se encuentra el óbice de la difícil y
engañosa interpretación de los textos, lo que ha dado origen, desde una perspectiva más
concreta, a que los autores hayan ofrecido definiciones variadas, apriorísticamente
similares, pero con importantes diferencias en cuanto al fondo, en relación con los
elementos que los romanos consideraron necesarios para la constitución del domicilium,
su valor y su posible evolución.
42
Lex municipii Tarentini, líneas 26-31: "Quei decurio municipi Tarentinei est erit queive in municipio
Tarenti(no in) senatu sententiam deixerit, is in o(pp)ido Tarentei aut intra eius muni(cipi) fineis
aedificium quod non minu(s) MD tegularum tectum sit habeto (sine) d(olo) m(alo)".
2
43
C.I.L, I2, 583 ls. 13, 17 y 23; F.I.R.A. I , n.7, ls. 13-14 y 17: "… queiue quaestione ioudicioque publico
conde]mnatus siet quod circa eum in senarum legei non liceat, queiue minor anneis XXX maiorue annos
LX gnatus siet, queiue in urbem Roman propiusue u[rbem Roman p(assus) M domicilium non habeat…"
44
Tabula Heracleensis, l. 157-158: "Qui pluribus in municipieis coloneis praefectureis domicilium
habebit, et is Romae census erit, quo magis in municipio colonia praefectura h. l. censeatur, e(ius) h. l.
n(ihilum) r(ogatur)".
45
Lex coloniae Genetiva Iuliae seu Ursonensis, cap. 91: "... tum quicumque decurio augur pontifex
huiusque col(oniae) domicilium in ea col(onia) oppido propiusve it oppidum p(assus) ~ (milia) non
habebit anis V proxumis, unde pignus eius quot satis sit capi possit, is in es col(onia) augur pontif(ex)
decurio ne esto, qui<q>ue IIviri in es col(onia) erunt, eius nomen de decurionibus sacerdotibusque de
tabulis publicis eximendum curanto, u(ti) q(uod) r(ecte) f(actum) e(sse) v(olet), idq(ue) eos IIvir(os)
s(ine) f(raude) s(ua) f(acere) l(iceto)".
7
____________________________________________________________________________________
En efecto, se han venido señalando diferentes elementos configuradores del
domicilio como la residencia, la estabilidad, la voluntad de permanencia o el centro de
negocios. Sin embargo, estos elementos no han sido interpretados de forma unánime,
centrándose los principales problemas en la existencia o no de una evolución en la
concreción del domicilio a través de la cual cada uno de estos elementos se fue
introduciendo para determinar, en conjunción con los anteriores o con sustantividad
propia, el lugar en el que una persona estaba domiciliada; en el carácter esencial de cada
uno de ellos para la constitución del domicilio; y en la existencia de posibles
oscilaciones en su noción.
Resulta, por ello, conveniente proceder a efectuar en estas páginas iniciales una
exposición, si quiera somera, de los principales planteamientos doctrinales esgrimidos
al efecto hasta la fecha, a través de los cuales se constatará que nos encontramos ante
un status quaestiones contradictorio, insuficiente, obtuso e insatisfactorio que justifica,
sin ningún género de dudas, la necesidad de seguir profundizando en el estudio del
régimen jurídico del domicilium en el Derecho romano.
I.1.1. Las reflexiones sobre el domicilium en el siglo XIX.
Entre los estudios que desde la segunda mitad del siglo XIX han dedicado una
cierta atención al domicilio, ocupa un lugar preferente la magna obra de Savigny quien,
centrándose con preferencia en las fuentes jurídicas de época clásica, al hilo de su
estudio sobre el diferente vínculo territorial a una concreta comunidad local del
ciudadano (cives), en función de su origo, y del residente (incolae), en función del
domicilium, califica a éste como "el lugar en donde reside constantemente y que ha
elegido libremente como centro de sus negocios y de sus relaciones jurídicas".
El domicilio se diferenciaba así, en opinión de Savigny, tanto de la simple
8
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posesión de un inmueble situado en el territorio de una ciudad, "la cual no era condición
necesaria para el domicilio, ni basta para fijarlo"46, siendo necesario un establecimiento
efectivo47, cuanto de la simple residencia que no tuviera el carácter "actual de fijeza y
perpetuidad, aunque por circunstancias accidentales no fuera momentánea y se
prolongase por largo en el tiempo", como era la residencia de los estudiantes en el lugar
de sus estudios la cual, según estableció Adriano, para que pudiera ser considerada
como constante y permanente, es decir, para que constituyera el domicilio, debía ser al
menos de diez años48.
Desde la misma perspectiva, renunciando a un análisis evolutivo o a un estudio
de la institución para la época precedente, las conclusiones de Savigny fueron aceptadas
por el conjunto de autores franceses que, a finales del siglo XIX, procedieron a
introducir en sus tesis doctorales sobre el instituto en el derecho positivo, un capítulo
que pretendía sintetizar su régimen jurídico en derecho romano49. Y amplia fue, de igual
modo, su influencia sobre la Pandectística alemana, entre la que se generalizó la
calificación del domicilio como el lugar que constituía el centro de vida cívica y de los
negocios del individuo50.
Con Pernice, en cambio, se postula por primera vez la existencia de una cierta
evolución conceptual. El autor, negando que el término domicilium haya asumido un
significado técnico en época republicana, siendo utilizado tanto para designar la casa de
habitación, como la habitación temporal o la residencia estable, considera que
originariamente vino constituido por el elemento estrictamente material de la habitatio,
46
D. 50.1.17§13 (Papinianus libro I. Responsarum).
47
D. 50.1.20 (Paulus libro XXIV. Quaestionum).
48
C. I. 10.39(40).2 (Imp. Alexander A. Crispo). D. 47.10.5§5; C. I. 10.39(40).3. SAVIGNY, Sistema de
derecho romano actual, T. VI, cit., p. 155.
49
GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, cit., pp. 1 ss.;
CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 52 ss.; ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 40 ss.; ROUSSEL, Du
domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en droit international privé, cit., pp. 5 ss.
9
____________________________________________________________________________________
por la presencia constante en la domus en cuanto sede del individuo y que sólo a partir
de la época adrianea cuando, conforme a su interpretación de D. 50.1.5 y D. 47.10.5§5,
venga admitida la pluralidad de domicilios negada por Labeón, entrará en juego para
determinar la estabilidad el animus o intentio del individuo al considerarse suficiente,
para el establecimiento del domicilio, la adquisición de un fundo donde él quiera
instalarse51. En este momento "la voluntad de establecer su residencia duradera en un
lugar determinado, que se manifiesta en la institución de establecimientos comerciales
de igual importancia, sólo necesita para su realización una habitación temporal en cada
uno de esos lugares"52.
Menos ilustrativo se presenta Baudry quien, en su sintética voz sobre el
domicilium recogida en el Daremberg et Saglio, se limita a afirmar que el domicilio era
el lugar en el que un individuo se reputaba presente en función de sus derechos y
obligaciones. Con una práctica total ausencia de fuentes, de manera imprecisa, errática y
contradictoria, fruto de una reflexión excesivamente sumaria, impropia incluso para una
voz de tenor enciclopédico, expone que durante la República no se planteó la cuestión
del domicilio pues los derechos y deberes seguían al individuo allí donde se encontrase,
quedando siempre sometidos a la competencia de los magistrados de Roma. Sin
embargo, al mismo tiempo considera que se puede ver un comienzo del "domicilio
político", en la división de las tribus en rústicas y urbanas. Por otro lado, entiende que
no era el domicilio, sino el origen el que determinaba la cualidad de ciudadano romano
o de provincial, circunstancia que cambió tras la concesión de la ciudadanía romana por
Caracalla y la organización del Imperio en provincias iguales en derecho y con sus
50
H. DERNBURG, Pandekten, I, Berlin, 1896, p. 104; G. F. PUCHTA, Pandekten, Leipzig, 1845, p. 65;
L.A.R. DE ARENSBERG, Lehrbuch der Pandekten, Stuttgart, 1877, p. 40.
51
D. 50.16.239§2 (Pomponius libro singulari Enchiridii): Nec tantum hi, qui in oppido morantur, incolae
sunt, sed etiam qui alicuius oppidi finibus ita agrum habent, ut in eum se, quasi in aliquam sedem,
recipiant.
10
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respectivos magistrados, momento a partir del cual el domicilio o "lugar del
establecimiento principal" adquiere su importancia jurídica substituyendo a la origo y
pasando a designar la provincia o el municipio del que uno es habitante y los
magistrados a los que queda sometidos53.
Finalmente, para cerrar este siglo, no podemos dejar de referirnos a las
aportaciones del insigne Mommsen quien, en el marco de su magna obra dedicada al
estudio del Derecho Público Romano, señala algunas implicaciones del domicilio en
relación con la organización del "Estado", con especial atención al distinto vínculo
territorial determinado por el domicilium y por el ius originis y en su amplio análisis
sobre el Derecho Penal Romano, esboza algunas consideraciones sobre su tutela jurídica
y analiza las diferentes penas que pueden comportar limitaciones y/o prohibiciones
domiciliarias54.
I.1.2. La reflexiones sobre el domicilio en la primera mitad del siglo XX.
Las aportaciones mommsenianas marcan el comienzo de una línea de actuación
que será constante a lo largo de todo el siglo XX en el que, junto a las genéricas
referencias de algunos manuales55, encontramos la mayor parte de las consideraciones
52
PERNICE, Marcus Antistius Labeo. Das römische Privatrecht im ersten Jahrhundert der Kaiserzeit, I,
cit., pp. 98 ss.
53
BAUDRY, su voz <<domicilium>>, cit., p. 334.
54
T. MOMMSEN, Römisches Staatsrechts, T. III.1, Leipzig, 1887, pp. 48 ss, p. 215 y pp. 781 ss; idem,
Römisches Straftrecht, Leipzig, 1889, pp. 418 ss y pp. 964 ss, entre otras.
55
La referencias en los manuales se encuentran sobre todo en materia de iniuria, de foro territorial
competente y con bastante menos frecuencia en sede de los derechos de la persona. Por todos, A.
RIVIER, Précis de Droit de famille romain, Paris, 1891, p. 17, pp. 29-3 y pp. 175 ss.; B. BRUNI,
Istituzioni di Diritto Romano, 3ª edición, Torino, 1926, pp. 68 ss.; G. CORNIL, Droit Romain, Bruxelles-
Paris, 1930, pp. 80-81; P. BONFANTE, Corso di diritto romano, Volume Primo, Diritto di famiglia,
Milano 1963 (reimpresión corregida de la primera edición de Milano, 1925), pp. 331-332; B.
ALBANESE, Le persona nel Diritto privato romano, Palermo, 1979, p. 177; J. ARIAS RAMOS-J.A.
ARIAS BONET, Derecho Romano II. Obligaciones. Familia. Sucesiones, 18ª edición, Madrid, 1990, pp.
684-685; G. FRANCIOSI, Corso Istituzionale di Diritto Romano. I, ristampa emendata, Torino, 1994, p.
400; A. D'ORS, Derecho privado romano, 9ª edición, Pamplona, 1997, p. 426; A. GUZMÁN BRITO,
Derecho privado romano, Tomo I, Síntesis histórica del Derecho romano. Las acciones y el proceso. El
derecho de las personas y de la familia. El derecho de las cosas y de su dominio, posesión, uso y goce. El
derecho de las obligaciones, Barcelona, Buenos Aires, México D.F., Santiago de Chile, 1997, p. 287 y p.
11
____________________________________________________________________________________
sobre domicilio integradas en el marco de obras de contenido más general dedicadas al
estudio de la organización administrativa, fundamentalmente en el ámbito del distinto
vínculo territorial determinado por el domicilium y por la origo y, en consecuencia, de
la distinta situación jurídica del incola y del cives, respecto al acceso a los cargos, la
contribución a los munera o la sujeción a los magistrados locales56; del derecho penal,
al hilo del cual se alude a su protección jurídica57 y/o a sus diferentes efectos en las
430; J. IGLESIAS, Derecho romano, 12ª edición, Madrid, 1999, p. 128 y pp. 297-298; J. GAUDEMET,
Droit privé romain, 2ª edición, Paris, 2000, p. 278; R. PANERO GUTIERREZ, Derecho romano, 2ª
edición, Valencia, 2000, pp. 690-691; A. GUARINO, Diritto Privato Romano, 12ª edición, Napoli, 2001,
pp. 286-287; M. MARRONE, Lineamenti di diritto privato romano, Torino, 2001, p. 275-176; N.
SCAPINI, Manuale elementare di diritto romano, Milano, 2002, 289-290.
56
Entre ellos, D. SERRIGNY, Droit public et administratif romain, II, Paris, 1862, pp. 432-433; R.H.A.
HOUDOY, Le droit municipal, Paris, 1876, pp. 161 ss.; G. HUMBERT, su voz <<incola>>, en D.S., III.
Paris, 1900, pp. 457 ss.; J. DECLAREUIL, Quelques problèmes d'histoire des institutions municipales au
temps de l'Empire romain, Aalen, 1973 (reimpresión de la edición de Paris, 1911), pp. 164 ss.; J.S. REID,
The municipalities of the Roman Empire, Cambridge, 1913, pp. 239 ss. y pp. 518 ss.; DE RUGGIERO,
La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 169 ss.; A. D'ORS, Epigrafía de la España romana,
Madrid, 1953, pp. 151 ss.; F. DE MARTINO, Storia della Costituzione romana, 2ª edición, Napoli, 1972,
vol. II, pp. 13 ss. y vol. III, pp. 292 ss.; ZILLETTI, su voz <<incolato>>, cit., pp. 541-542; NÖRR, su voz
<<origo>>, cit., col. 444; U. LAFFI, Adtributio e Contributio. Problemi del sistema politico-
ammisnistrativo dello stato romano, Pisa, 1966, pp. 75 ss.; J.F. RODRÍGRZ NEILA, "La terminología
empleada a los sectores de población en la vida municipal de la Hispania romana", en Memorias de
Historia Antigua, I, 1977, pp. 201-206; idem, "Situación sociopolítica de los <<incolae>> en el mundo
romano", en Memorias de Historia Antigua, II, 1978, pp. 147-169; F.J. LOMAS SALMONTE, "De la
condición social de los incolae con especial referencia a Hispania", en Habis, 18-19, 1987-1988, pp. 383
ss; R. PORTILLO MARTIN, Incolae, Córdoba, 1983, pp. 30 ss., especialmente; F. JACQUES, Le
privilège de liberté. Politique impériale et autonomie municipale dans les cités de l'Occident romain
(161-244), Roma, 1984, pp. 647 ss.; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit
public romain (89 av. J.-C. - 212 ap. J.-C.), cit., pp. 34 ss.; BACCARI, Cittadini popoli e comunione
nella legislazione dei secoli IV-VI, cit., pp. 79 ss.
57
Por todos, W. REIN, Das Kriminalrecht der Römer von Romulus bis auf Justinian, Leipzig, 1844
(reimpresión Aalen, 1962), pp. 357 ss.; A.W. ZUMPT, Das Kriminalrecht der römischen Republik, vol.
II. 2, Berlin, 1865 (reimpresión Aalen, 1993), pp. 39 ss.; M. VOIGT, XII Tafeln. Geschichte und Sytem
des Civil- und Criminal Rechts, wie-Prozesses, der XII Tafeln nebst deren Fragmenten, Leipzig 1883
(reimpresión Aalen, 1966), pp. 520 ss. y pp. 533 ss.; E. LANDSBERG, Iniuria und Beleidigung, Bonn,
1886, pp. 3 ss. y pp. 29 ss.; H.F. HITZIG, Injuria. Beiträge zur Geschichte der Injuria im griechischen
und römischen Recht, München, 1899, pp. 74 ss.; A. STEINWENTER, su voz <<iniuria>>, en P.W.R.E.,
IX.2, München, 1916 (reimpresión de 1988), cols. 1555-1558; G. FERRUCCIO FALCHI, Diritto penale
romani. II. I singoli reati, Padova, 1932, p. 65; G.I. LUZZATO, Per un'ipotesi sulle origini e la natura
delle obbligazioni romane, Milano, 1934, pp. 124 ss. y pp. 181 ss.; G. PUGLIESE, Studi
sull'<<iniuria>>, I, Milano, 1941, pp. 1 ss.; S. DI PAOLA, "La genesi storica del delitto di
<<iniuria>>", en A.U.P.A., 1, 1947, pp. 278 ss.; A. WATSON, The Law of the Later Roman Republic,
Oxford, 1965, p. 251; F. RABER, Grundlagen klassischer Injiurienansprüche, Wien-Köln-Granz, 1969,
pp. 157 ss.; K. ZOLTÁN MÉHÉSZ, La injuria en el Derecho penal romano, Buenos Aires, 1970, pp. 13
ss.; C. GIOFFREDI, I principi del Diritto penale romano, Torino, 1970, p. 20 y p. 34; idem, "In tema di
'iniuria' (Sui fattori di formazione del diritto romano in età preclassica)", en Nuovi studi di diritto greco e
romano, Roma, 1980, pp. 145 ss.; A.D. MANFREDINI, Contributi allo studio dell'<<iniuria>> in età
repubblicana, Milano, 1977, pp. 9-10 y p. 225; J. PLESCIA, "The development of <<iniuria>>", en
Labeo, 23, 1977, pp. 271 ss.; J. SANTA CRUZ TEIJEIRO-A. D'ORS, "A propósito de los edictos
especiales <<de iniuris>>", en A.H.D.E., 49, 1979, pp. 653-654; E. PÓLAY, Iniuria types in Roman Law,
Budapest, 1986, pp. 117 ss.; A. ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ, De los delitos y las sanciones
en la Ley de las XII Tablas, Málaga, 1988, pp. 40 ss.; M. FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación en el
12
____________________________________________________________________________________
penas de exilio-interdicción del agua y el fuego, relegación y deportación58; o del
derecho procesal, en relación con el foro territorial competente o con el conflicto de
leyes59.
Derecho Romano, Valencia, 2002, pp. 102 ss.; V. DEVILLA, su voz <<iniuria>>, en N.N.D.I., VIII,
Torino, 1964, p. 705; U. VON LÜBTOW, " Zum römischen Injurienrecht", en Labeo, 15.2, 1968, pp. 157
ss.; C. FERRINI, Diritto penale romano. Esposizione storica e dottrinale, reimpresión anastática, Roma,
1976, p. 231 ss.; B. SANTALUCIA, Diritto e processo penale nell'antica Roma, 2ª edición, Milano,
1998, pp. 151 ss., entre otras; T. MAYER-MALY, Römisches Recht II, edición ampliada, Wien-New
York, 1999, p. 166; M. HAGEMANN, Iniuria. Von den XII-Tafeln bis zur Justinianischen Kodification,
Köln-Weimar-Wien, 1998, p. 62 ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho Público Romano. Recepción,
Jurisidicción y Arbitraje, cit., p. 205.
58
A este respecto, cfr., entre otros, N. ANTONINUS, "De exilio, sive de exilii poena antiqua et nova,
exulumque conditione et iuribus, libri tres2", en G. MEERMANN, Novus Thesaurus, 3, Haage-Comitum,
1752, pp. 45-190; F. VON HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im römischen Altertum,
Hinsichtlich ihrer Entstehung und rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt, Leipzig, 1859
(reimpresión Aalen, 1975), passim; L.M. HARTMANN, De exilio apud romanos inde ab initio bellorum
civilium usque ad Severi Alexandri principatum, Berolini, 1887, passim; G. HUMBERT, su voz
<<exsilium>>, en D.S., II.1, Paris, 1892, pp. 940 ss.; A.H.J. GREENIDGE, The legal procedure of
Cicero's time, Oxford, 1901 (reimpresión New Jersey, 1971), pp. 506 ss.; L. MITTEIS, Römisches
Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, I, Leipzig, 1908 (reimpresión Aalen, 1994), pp. 125 ss.; J.M.
STRACHAN-DAVIDSON, Probems of the roman criminal law, I, Oxford, 1916 (reimpresión de
Littleton-Colorado, 1991), pp. 160 ss. y vol. II, pp. 23 ss. y pp. 59 ss.; G. KLEINFELLER, su voz
<<exilium>>, en P.W.R.E., VI.2, Stuttgart, 1909, cols. 1683 ss.; idem, su voz <<relegatio>>, en
P.W.R.E., I A, 1, Stuttgart, 1914, col. 564; H. SIBER, "Analogie, Amstrecht und Rückwirkung im
Strafrecht des römischen Freistaates", en Abhandlungen der philosophisch-historischen Klasse der
sächsonischen Akademie der Wissensachaften, Leipzig, 1936, pp. 55 ss.; U. BRASIELLO, La
repressione penale in diritto romano, Napoli, 1937, passim; G. FERRUCCIO FALCHI, Diritto Penale
Romano. I. Dottrine Generali, 2ª edición, Padova, 1937, p. 71 ss.; C. GIOFFREDI, "L'<<aqua et igni
interdictio>> e il concorso privato alla repressione penale", en Archivio Penale, 1947, III.1, p. 430; idem,
su voz <<aqua et igni interdicitio>>, en N.N.D.I., I.2, Torino, 1964, p. 817; V. DE VILLA, "Exilium
perpetuum", en Studi in memoria di Emilio Albertario, I, Milano, 1953, pp. 295-314; G. SABATINI, su
voz <<esilio>>, en N.N.D.I., VI, Torino, 1960, p. 850; G. CRIFÒ, Ricerche sull'<<exilium>> nel
periodo repubblicano, Milano, 1961, passim; idem, "Ricerche sull'<<exilium>>. L'origine dell'instituto e
gli elementi della sua evoluzione", en Studi in onore di Emilio Betti, II, 1962, pp. 229 ss.; idem, su voz
<<esilio (parte storica)>>, en E.D., XV, Milano, 1966, pp. 713-722; idem, "<<Exilica causa, quae
adversus exulem agitur>>. Problemi dell'<<aqua et igni interdictio>>", en AA.VV. Du châtiment dans la
citá. Supplices corporels et peine de mort dans le monde antique, Paris-Roma, 1984, pp. 483-484; idem,
L'esclusione dalla città. Altri studi sull'exilium romano, Perugia, 1985, passim; W. KUNKEL,
Untersuchungen zur entwicklung des römischen Kriminalverfahrens in vorsullanischer Zeit, München,
1962, p. 67 n. 253 y p. 78; idem su voz <<Quaestio>>, en P.W.R.E., XXIV, Stuttgart, 1963, p. 767; G.
CARNAZZA-RAMETTA, Studio sul diritto penale dei romani, Roma, 1972 (edición anastática invariada
de la edición de Messina, 1883), p. 235; FERRINI, Diritto penale romano. Esposizione storica e
dottrinale, cit., p. 145 y pp. 151 ss.; L. GRASMÜCK, Exilium. Untersuchungen zur Verbannung in der
Antike, Paderborn-München-Wien-Zürich, 1978, pp. 62 ss.; B. SANTALUCIA, su voz <<pena criminale
(diritto romano)>>, en E.D., XXXII, Milano, 1982, p. 737; idem, Diritto e processo penale nell'antica
Roma, cit., p. 88 y pp. 251-252; idem, "La situazione patrimoniale dei deportati in insulam", en Iuris
Vincula. Studi in onore di Mario Talamanca, VII, Napoli, 2001, pp. 176 ss.; L. MONACO, "Nota critica
sul carattere gentilizio dell'antico exilium", en AA.VV., Ricerche sula organizzazine gentilicia romana (a
cura de G. Franciosi), II, Napoli, 1984-95, pp. 89 ss.; N. SCAPINI, Diritto e procedura penale
nell'esperienza guiridica romana, Modena, 1992, pp. 77-78 y pp. 84-85; V. GUIFFRÈ, La 'repressione
criminale' nell'esperienza romana, Napoli, 1993, p. 141; A. BERGER, Encyclopedie Dictionary of
Roman Law, 2ª reimpresión, Philadelphia, 1991, su voz <<exilium (exsilium)>>, p. 463; R.A. BAUMAN,
Crime and punishment in ancient Rome, London-New York, 1996, pp. 14 ss. y pp. 26 ss.; FERNÁNDEZ
DE BUJÁN, Derecho Público Pomano. Recepción, Jurisidicción y Arbitraje, cir., p. 208.
59
A este respecto, entre otros, C. BERTOLINI, Appunti didattici di diritto romano. Serie Seconda. Il
Processo Civile I, Torino, 1913, pp. 83 ss. y pp. 237 ss.; G. PUGLIESE, Il processo civile romano, II, Il
13
____________________________________________________________________________________
Las importantes aportaciones en los respectivos ámbitos delimitados por estos
sectores concretos del ordenamiento jurídico contrastan, sin embargo, tanto con la
renuncia generalizada a efectuar un análisis sistemático, unitario y profundo sobre el
domicilio, cuanto con las escasas contribuciones que han atribuido protagonismo
exclusivo a la institución o a algunos de sus elementos como objeto de estudio
individualizado no contando, en la primera mitad del siglo, salvo con los trabajos de
Carnelutti, Leonhard, Tedeschi y Visconti.
Carnelutti acomete la labor de efectuar una breve digresión histórico-jurídica
sobre los conceptos de domicilio, residencia y demora desde el Derecho romano hasta
su previsión en el Código Civil italiano, pasando por el Derecho intermedio. En lo
concerniente al domicilio romano, el autor acepta parcialmente como punto de arranque
la postura evolucionista de Pernice pero, con referencia a las fuentes de época
republicana, prefiere hablar no tanto de una ausencia de significado técnico en este
período, cuanto de una pluralidad de acepciones que denotan la existencia de una fase
de transformación en la que el concepto todavía no se haya perfectamente delimitado.
El autor insiste en que la originaria vinculación del hombre con el territorio vino
representada por la residencia material en la domus, constituyendo la definición Alfeno
Varo con expresa referencia a la residencia estable un estadio posterior que marca el
comienzo del fin de la identificación domus-domicilium. La actividad jurisprudencial,
teniendo en cuenta que el cambio en las condiciones sociales hacía difícil determinar la
estabilidad de la residencia a través de la presencia física del individuo, evolucionó
hacia una concreción de la misma sobre la base de su presencia moral, esto es, de su
intención, no constituyendo el centro de los negocios y de los intereses del individuo
processo formulare, Tomo I, Milano, 1963, pp. 153 ss.; J. PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman
Empire", en Labeo, 1992, pp. 30 ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho Público Romano. Recepción,
Jurisidicción y Arbitraje, cit., pp. 425-426; idem, Jurisdicción y Arbitraje en Derecho Romano, iustel,
Madrid, 2006, pp. 72 ss.
14
____________________________________________________________________________________
parte del contenido esencial del domicilio sino un mero indicio del animus de tener la
residencia estable en un preciso lugar60.
No obstante, pese a la aparente modernidad mostrada en la atribución de una
especial valoración de la intención como elemento determinante del domicilio, el autor
matiza constantemente sus opiniones hasta llegar a afirmar que, incluso en aquellos
pasajes donde se señala esa evolución hacia la "intencionalidad", se observa una
"estrecha adherencia del concepto romano de domicilio al hecho material de la
morada"61.
Por su parte, Leonhard efectúa una distinta interpretación sobre los textos
relativos a la pluralidad de domicilios (D. 50.1.5 y D. 47.10.5§5) que habían servido a
Pernice para fundar su teoría. En opinión de Leonhard, esa pluralidad domiciliaria
parece haber sido reconocida por etapas, cuando el lugar de la actividad fue colocado
sobre el mismo nivel del lugar de la morada. Ello le conduce a afirmar la existencia de
otra línea evolutiva, en virtud de la cual, la concepción del domicilio como el centro de
actividades del individuo ("Mittelpunkt des Lebensthätigkeit") "parece tener un origen
más reciente, dado que desvincula al concepto domicilio de su base etimológica y está
conectada con el declinar de la economía natural y del trabajo en casa"62.
Algunos años después, retomando la reflexión sobre la posible existencia de una
evolución en la noción del domicilio, Tedeschi sostiene enérgicamente, sobre la
identidad de la definición del domicilio recogida en la constitución de Diocleciano y
60
CARNELUTTI, "Note critiche intorno ai concetti di domicilio, residenza e dimora", cit., pp. 396 ss.
61
CARNELUTTI, "Note critiche intorno ai concetti di domicilio, residenza e dimora", cit., pp. 400-401.
Del mismo modo se contradice M. BATTISTA, Del domicilio e della residenza, dell’assenza,
dell’influenza delle condanne penali sulla capacità civile (segundo libro de la obra Il Diritto civile
italiano, inicialmente dirigida por P. Fiore y continuada por B. Brugi), 2ª edición revisada, Napoli, 1923,
p. 9, puesto que tras afirmar que la falta de presencia era suplida con la intención, afirma que esta
intención era manifestada con el hecho de tener en aquél lugar el centro de los propios negocios e
intereses, la sede de la propia existencia y actividad social, circunstancias que implican, necesariamente,
una presencia física del individuo.
62
LEONHARD, su voz <<domicilium>>, cit., col. 1299 ss. Esta evolución ha sido admitida en parte por
V. ARANGIO-RUIZ, "Tre rescritti in tema di diritto municipale", en Athenaeum, 30, 1942, p. 4.
15
____________________________________________________________________________________
Maximiano [C. I. 10.39(40).7.1] y la definición de domus del pasaje de Alfeno Varo [D.
50.16.203], la inexistencia tanto la línea evolutiva defendida por Pernice como aquélla
postulada por Leonhard.
En su opinión, en contra de la interpretación de Pernice, no existe en las fuentes
relativas a la pluralidad de domicilios ninguna prueba de una evolución de la
determinación de la residencia estable del individuo de material a "intencional", dado
que esa posibilidad ya era reconocida en el siglo I a. C. por la Tabla Heracleensis y por
juristas de la época de Labeón (D. 50.1.5) y los viris prudentibus exigían que el
individuo estuviera efectivamente establecido en ambos lugares (D. 47.10.5§5; D.
50.1.6.2).
Respecto a la evolución del domicilio como "centro de negocios" con
independencia de un establecimiento efectivo apuntada por Leonhard, es evidente, a
juicio de Tedeschi, que entendido tal centro de intereses o actividades en un sentido
general, como intereses familiares o relaciones jurídicas y sociales y no solamente
negociales, "para los que se sobreentiende más un converger que un prevalecer a un
centro, los mismos no constituyen un elemento esencial del domicilio puesto que el
lugar donde una persona se fija establemente deviene, por necesidad, el centro de su
propia actividad, de sus propias relaciones así entendidas, en suma, de su propia vida".
Por el contrario, a través de una arbitraria selección y estática interpretación de las
fuentes, el autor aboga a favor de una noción inmutable basada, fundamentalmente, en
la morada estable del individuo constituida a través de la laris collocatio, definiendo el
domicilio como "el lugar en el que el individuo se ha fijado establemente. Es decir, lo
que importa en el individuo es la voluntad de permanecer en tal lugar hasta que
circunstancias extrañas lo alejen; de retornar cuando se esté lejos, apenas hayan cesado
las causas del alejamiento", sufragando las posibles contradicciones que a su teoría
16
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presentan un pasaje de Modestino63 y otro de Ulpiano64, afirmando que, en el ámbito
excepcional de las relaciones entre la ciudad y el campo en época severiana, el
domicilio no venía configurado por la residencia estable del individuo sino por sus
consecuencias, constatando tales pasajes que las obligaciones inherentes al estado
jurídico de incolato, determinado por el domicilium, fueron concebidas como la
contrapartida al disfrute de las ventajas y comodidades de la ciudad65.
Con un planteamiento diverso Visconti, defiende la existencia de una cierta
evolución en la configuración del domicilio que despliega la amplitud de sus efectos a
medida que Roma va perdiendo su condición de ciudad-estado para devenir en potencia
mundial. Sin embargo, renuncia a un análisis evolucionístico limitándose a señalar la
dificultad de reconstruir su régimen jurídico, pues el Derecho romano no había
elaborado una teoría general del domicilium ni los prudentes, a su errado entender,
habían efectuado una definición del mismo, de tal forma que su regulación jurídica
debía reconstruirse a través de la integración de las resoluciones ad casum con la
copiosa legislación del siglo IV d. C.
El autor acomete así la labor de recopilar las fuentes jurídicas que en el Código
Teodosiano y en la Compilación Justinianea se refieren al domicilium, señalando que la
mayor parte de los textos se corresponden a juristas que escribieron en la edad de los
Antoninos y los Severos -a excepción de Javoleno (siglo I a. C.) y Hermogeniano (siglo
IV d. C.)-, siendo Adriano el emperador más prolífero en época clásica y destacando,
para la última época del Imperio, la actividad normativa de Diocleciano y Constantino.
63
D. 50.1.35 (Modestinus libro I. Excusationum): Scire oportet eum qui in agro degat incolam non
existimari: nam qui eius urbis commodis non utitur, propterea incola esse non existimatur.
64
D. 50.1.27§1 (Ulpianus libro II. ad Edictum): Si quis negotia sua non in colonia, sed in municipio
semper agit, in illo vendit emit contrahit, in eo foro balineo spectaculis utitur, ibi festos dies celebrat,
omnibus deniquie municipii commodis, nullis coloriarum fuitur, ibi magis abere domicilium quam ubi
colendi casua deversatur.
65
TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., pp. 217 ss y 237 ss; idem,
Del Domicilio, cit., pp. 5-6; idem, su voz <<domicilio, residenza e dimora>>, cit., pp. 192; BURDESE,
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____________________________________________________________________________________
Este criterio formal de la selección de textos operada por la comisión presidida por
Triboniano, le conduce a considerar que cabe remontar la configuración jurídica del
domicilio al siglo II d. C. o a comienzos del siglo III d. C., algo que pretende justificar
sobre la relevancia jurídica que, al mero amparo de tal selección de fuentes, parece
haber adquirido el domicilio en este período dorado del Imperio66.
I.1.3. Las reflexiones sobre el domicilio en la segunda mitad del siglo XX.
En la segunda mitad del siglo XX continúa siendo una tónica general encuadrar
el estudio del domicilio en obras más generales centradas en uno u otro diferente sector
del ordenamiento jurídico, lo que provoca la falsa percepción de que, más allá del
respectivo ámbito objeto de reflexión, el domicilio careciera de efectos o no implicase
consecuencias jurídicas.
No obstante, junto a ellos, comienzan a aparecer algunos trabajos específicos en
los que se procede de manera individualizada a analizar aspectos concretos de su
régimen jurídico, entre los que cabe mencionar: en sede de la inviolabilidad
domiciliaria, las reflexiones de Polak67 y Taubenschlag68 posteriomente matizadas por
Licandro69 y Domínguez López70 respecto a su origen sagrado o la existencia de una
tutela jurídica en época decenviral pero con distinto punto de vista sobre su protección
con anterioridad a la lex Cornelia de iniuriis, defendida por el primero y negada por la
su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, cit., pp. 838; BRUGUIÈRE, "Le domicile dans le droits
antiques", cit., pp. 205.
66
VISCONTI, "Note preliminare sul <<domicilium>> nelle fonti romane", cit., pp. 429-433.
67
J. M. POLAK, "The Roman conception of the involability of the house", en Symbolae ad Jus et
Historiam Antiquitatis Pertinentes Juilio Christiano van Oven Dedicaten, Leiden, 1946, pp. 250 ss.
68
R.TAUBENSCHLAG, "The inviolability of domicile in greco-roman Egypt", en Opera Minora, II, La
Haya-Paris, 1959, pp. 143 ss.
69
O. LICANDRO, "<<In ius vocatio>> e violazione del domicilio", en S.D.H.I., 57, 1991, pp. 206 ss.
70
E. DOMÍNGUEZ LÓPEZ, "Antecedentes históricos de la violación de domicilio", en El Derecho
Penal: de Roma al Derecho actual. VII Congreso Internacional y X Iberoamericano de Derecho Romano,
Madrid, 2005, pp. 201 ss.
18
____________________________________________________________________________________
segunda71; en materia de límites a la libertad domiciliaria, la contribución de Ayiter72 en
relación con el domicilio del filiusfamilias que, partiendo de aceptar la opinión de
Pernice sobre la ausencia de un verdadero significado técnico del domicilio hasta
Adriano, defiende la posibilidad de que el filius en época imperial pudiera establecerse
en un domicilio independiente y el trabajo de Chastagnol73 respecto a la obligación
domiciliaria senatorial en época imperial y su devenir, como consecuencia de la
provincialización del Senado, en una domiciliación ficticia en la capital que les permitía
conservar el domicilio que tuvieran con anterioridad al cargo; o en relación con la
inscripción en las tribus, los artículos de Forni74 y Galli75 sobre el posible cambio de
tribu por domicilii traslationem desde finales de la República.
Con el surgimiento de estos trabajos, la doctrina comienza a dotar de una cierta
autonomía a las reflexiones sobre el domicilio y constata, al mismo tiempo, que estamos
ante una materia que continúa siendo escasamente conocida, abierta a la reflexión y en
espera todavía de ser estudiada en su integridad, a lo cual han contribuido tratando de
esbozar las premisas esenciales de su régimen jurídico los intentos de Burdese,
Bruguière o Salgado, a los que debemos añadir las más recientes aportaciones de
Thomas y Licandro.
71
Sobre la tutela religiosa y jurídica de la domus y más en general del domicilio vid., también M.
CELLURALE, "Lar nelli fonti giuridiche romane dell'età imperiale: l'<<unità di concezione>> dei
luoghi", en A.G., 222, 2002, pp. 383 ss.
72
AYITER, "Einige Bermerkungen zum domicilium des Filius Familias in römischen Recht", cit., pp. 71
ss. Sobre el filiusfamilia y su independencia a través de los peculios, una de las circunstancias que le
permitirán poder establecerse fuera del domicilio familiar, imprescindible resulta el trabajo de A.
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, El filiusfamilias independiente en Roma y en el Derecho Español, 2ª edición,
Madrid, 1981.
73
A. CHASTAGNOL, "Le problème du domicile légal des sénateurs romains a l'époque impériale", en
Mélanges offerts a L. S. Senghor, Dakar, 1977, pp. 43 ss.
74
G. FORNI, "Doppia tribù di cittadini e cambiamenti di tribù romane (Possibile connessione con
l'esercizio dei diritti politici in municipi e colonie)", en Tetraonyma, Miscellanea Graeca-Romana,
Genova, 1966, pp. 149 ss.
75
F. GALLI, "Cambi di tribù 'per domicilii translationem' nelle regioni augustee VI, VII e VIII", en Q.U.,
18, 1974, pp. 133-153. Interesantes son también los trabajos de O.W. REINMUTH, The prefect of Egypt
from Augustus to Diocletian, Leipzig, 1935 (reimpresión Aalen, 1965), pp. 66 ss. y de V. MARTIN,
“Recensement périodique et réintégration du domicile légal”, en Atti del IV Congresso Internazionale di
Papirologia (Firenze, 28 aprile-2 maggio 1935), Milano, 1936, pp. 225-250, en los que se constata que, a
partir del siglo I d. C., en Egipto se hacía censar a la población en su ciudad de origen, obligando a
19
____________________________________________________________________________________
Burdese, en su escueta pero reveladora voz de la Enciclopedia del Diritto, tiene
la intuición de remontar los orígenes del domicilio, entendido en sentido lato como sede
de la persona, a la antigua organización de las tribus territoriales y reconoce que su
sentido técnico-juridico surge a finales de la época republicana, cuando se afirma frente
a la origo o lugar de origen, como lugar en el que el individuo vive establemente. En su
opinión, se puede definir el domicilio como "el lugar donde un individuo se ha fijado
establemente, normalmente a través de la laris consitutio, constituyendo allí el centro de
la propia actividad, aunque se aleje temporalmente o tenga intereses patrimoniales en
otros lugares". Sin embargo, no deja de constatar, someramente pero con acierto, la
existencia en las fuentes de oscilaciones concernientes a la determinación de este
concepto y apunta la importancia de la institución en diversos aspecto del ordenamiento
jurídico76.
En 1979, en un artículo dedicado al domicilio en los derechos antiguos,
Bruguière afirma que su determinación en el Derecho romano responde, en principio, a
varios criterios: establecimiento permanente en el lugar donde el individuo ha fijado sus
lares que tiene en cuenta la exterior manifestación de la voluntad (laris constitutio) y no
sus elementos subjetivos o, más simplemente, viene determinado por el centro de la
religión doméstica el cual no siempre coincide con el de los intereses y actividades del
individuo; y el criterio finalista del disfrute de los commoda de la villa que hace
referencia justamente a ese centro de actividades. Sin embargo, con una total adherencia
a las críticas evolucionistas esgrimidas por Tedeschi, defiende la existencia de una
noción estática e inmutable técnicamente configurada en el siglo I a. C., a través de la
integración complementaria y no contradictoria de los criterios de la laris constitutio y
aquéllos que tenían su domicilio en otro lugar a volver y permanecer en ella, al menos,
momentáneamente.
76
BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, cit., pp. 837-838.
20
____________________________________________________________________________________
del centro de negocios, primando el primero sobre el segundo en caso de duda. La
autora adolece así de la idéntica rigidez interpretativa que manifestaba el italiano
respecto a un elenco de fuentes arbitrariamente seleccionadas, a través del cual se
actualiza, no obstante, aquel interesante bosquejo de las implicaciones jurídicas del
domicilium esbozado en las primeras décadas del siglo77.
Apenas un año después Salgado contribuye de manera decisiva a revivir el
debate a favor de la existencia de una evolución del concepto del domicilio en el
pensamiento jurídico romano. Sin pretensiones de exhaustividad, como reconoce el
propio autor, tiene la lúcida percepción de proceder a una lectura conjunta de los
principales pasajes relativos a la tutela de la domus y a la protección del domicilium,
encontrando su origen en aquélla como primera manifestación de la sede jurídica de la
persona hasta acabar por substituirla en el lenguaje jurídico.
Entiende Salgado que "de la permanencia de hecho se pasó a la morada y, a
través de una ulterior evolución y adaptación de las cambiantes condiciones sociales, se
llegó a prescindir incluso de la presencia de la persona en un lugar para la
determinación del domicilio".
El autor se adhiere así a la teoría evolutiva de Pernice, Carnelutti y Visconti,
respecto a la substitución del elemento material por el intencional en la configuración
jurídica del domicilio y la lleva hasta sus últimas consecuencias al afirmar que en el
momento en que los jurisconsultos romanos admitieron la pluralidad de domicilios, el
elemento espiritual o animus no sólo prevalecerá sobre el hecho material de la
residencia sino que incluso prescindirá de la misma para la constitución del domicilio.
Sin embargo, no deja de ser sorprendente que los romanos hubieran alcanzado
un grado tal de abstracción en la elaboración del concepto de domicilio, algo
77
BRUGUIÈRE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., pp. 199 ss.
21
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ciertamente más propio de los ordenamientos jurídicos temporalmente posteriores,
pecando Salgado de un excesivo modernismo dogmático que, sin embargo, no le
permite desligarse de apostar por la recurrida tardía configuración jurídica que, a su
juicio, sólo cabe remontar al siglo II o principios del siglo III d. C. No obstante, aunque
la copiosa actividad jurisprudencial y normativa de esta época haya contribuido a
resolver el problema de la necesidad de proceder a una completa elaboración jurídica
del domicilio, es difícil creer que todo el sistema jurídico anterior no tuviese nada que
ver con el mismo en sentido propio78.
En los últimos años del siglo, dentro de una monografía dedica al estudio de la
origo, Thomas dedica una más amplia reflexión al domicilio con especial atención al
incolato. A través de un considerable elenco de fuentes, pone de manifiesto, no sólo la
existencia de un vivo debate jurisprudencial a finales de la época republicana que
alcanza su punto candente con Labeón, sino que constata a su vez que en las fuentes
epigráficas y literarias el mismo ya era utilizado en un sentido diverso al de la
propiedad. Niega que hasta Adriano el domicilio haya sido una noción imprecisa y
señala con acierto que las fuentes relativas a las definiciones ortodoxas del domicilio
con las que contamos a partir del siglo I a. C. reenvían con frecuencia a la situación de
negociantes y comerciantes instalados en una ciudad distinta de la de su origen,
reproduciendo fórmulas inventadas por la literatura jurídica anterior. Reconoce en este
sentido la importancia de la referencia de Plauto (Miles gloriosus, 2.450) que a finales
del siglo III a. C. ya empleaba el término para indicar la residencia fija fuera de la
ciudad de origen pero, a pesar de todo, parece no otorgar valor a sus propias
constataciones cuando concluye afirmando que "la institución del domicilium emerge
78
SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>>, en el Derecho romano", cit., pp. 495 ss.
22
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después de la Guerra Social como un verdadera antítesis de la pertenencia política, de la
patria"79.
A suplir esta ausencia de profundidad en el análisis de la amplia documentación
que disponemos sobre la materia ha dedicado Licandro una reciente monografía
publicada mientras nos encontrábamos concluyendo nuestra investigación, lo cual
demuestra la actualidad del tema y la necesidad de estudiarla en su integridad. Con este
propósito el autor analiza de manera individualizada las fuentes jurídicas, literarias y
epigráficas mostrándose partidario con acierto, a nuestro juicio, por un origen de la
institución en la época inmediatamente posterior a Plauto. Perfila con detalle los
elementos constitutivos del domicilio y aporta importantes consideraciones, por
ejemplo, en sede de su protección jurídica, recuperando al respecto un trabajo
precedente80. Sin embargo, la atención se ve descompensada en relación con otras
cuestiones neurálgicas como los supuestos de domicilio necesario o sus efectos al
margen de la recurrida contraposición cives-incola, que casi deben percibirse entre
líneas como consecuencia de una sistemática, más configurada entorno a una sucesión
tipológica y a una ordenación temporal inversa de las fuentes, que en función de los
aspectos individualizados del régimen jurídico examinados en cada una de las etapas
por las que atraviesa el Derecho romano.
Por otro lado, pese a su loable ánimo e innegable contribución en aras de
comprender el régimen jurídico del domicilio, no siempre su interpretación de la
documentación le conduce, en nuestra opinión, a conclusiones acertadas y, en algunos
79
THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C. - 212
ap. J.-C.), cit., pp. 34 ss. Las mismas observaciones sobre la falta de valoración de la información que nos
proporcionan las fuentes literarias y epigráficas sobre el surgimiento de la noción técnica del término
domicilio son extensible al reciente trabajo de GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone nei
centri cittadini romani. Aspetti giuridici. I. La classificazione degli incolae, cit., pp. 332 ss., quien, no
obstante, centra su estudio en el concepto de incola y en las distintas categorías de incolae, al hilo de lo
cual expone una reflexión general sobre el domicilio.
80
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit.,
passim.
23
____________________________________________________________________________________
aspectos, entedemos que fuerza en exceso los textos para que apoyen teorías
previamente concebidas.
La mera lectura de este elenco de aportaciones constata por sí sola que, en sede
del régimen jurídico del domicilio, continúan existiendo insuficiencias, lagunas y
contradicciones tales que deviene imperante la necesidad de proceder a una revisión y
análisis del instituto desde una perspectiva unitaria y global que abandone
planteamientos reduccionistas, puntos de arranque preestablecidos o conclusiones
basadas en un examen sincrónico de las fuentes, para examinar la materia desde una
perspectiva evolutiva que tenga en cuenta los cambios políticos, sociales y económicos
en los que se desarrolló como elemento de la esfera personal del individuo,
genéricamente considerado al margen de su ciudadanía y, desde este planteamiento,
profundizar en la pluralidad de ámbitos, tanto públicos como privados, en los que fue
desplegando sus efectos a través de un estudio minucioso de la documentación
perfectamente encuadrada en su contexto histórico-jurídico.
Se trata sin duda de una ardua tarea, pues pocas instituciones revisten en el
derecho romano la complejidad y amplitud de contornos manifestada por el domicilium
lo que nos conduce a expresar, pese a las deficiencias detectadas, nuestro más sincero
respecto y admiración por el esfuerzo de aquellos autores que, con anterioridad a
nosotros, en mayor o menor medida han intentado aproximarse al estudio del tema.
I.2. Antecedentes y origen de la noción de "domicilium".
24
____________________________________________________________________________________
I.2.1. La sede y la habitatio en la domus familiar.
Los problemas relativos al domicilio romano, al igual que en el resto de las
sociedades primitivas son consecuencia, en palabras de Salgado, del sedentarismo que
aparece "cuando el hombre, cesando en su peregrinar, se afinca en un lugar determinado
con los suyos, de una forma permanente". No obstante, a continuación precisa que, en
un principio, "el domicilio se identificaba con el hecho material de la habitación y con
la palabra domus se indicaba tanto la casa donde uno habitaba como su sede jurídica"81.
En su origen, explicaba Carnelutti, "la expresión jurídica de la relación del
hombre con el espacio fue esencialmente única y material" de tal forma que el "primer
signo de estabilidad del hombre apenas civilizado, el primer vínculo que se establece
entre él y el lugar donde vive, viene representado por la casa, por la habitación"82.
El hogar doméstico, afirmaba De Coulanges, era el ámbito territorial en el cual
la sociedad familiar existía y operaba, donde se veneraba a los antepasados muertos y
donde el cabeza de familia ejercitaba el poder de un modo cuasi soberano83.
Es por ello que, según la opinión de Pernice, la vinculación que se establecía
entre el hombre y el espacio a través de la habitatio en la domus fue única84, puesto que
81
SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>>, en el Derecho romano", cit., pp. 495-496.
En el mismo sentido, entre otros, BATTISTA, Del domicilio e della residenza, dell’assenza,
dell’influenza delle condanne penali sulla capacità civile, cit., p. 4; R. PARIBENI, La famiglia romana,
4ª edición, Bologna, 1948, pp. 13 ss.; F. DE COULANGES, La ciudad antigua. Estudio sobre el Culto, el
Derecho y las Instituciones de Grecia y Roma, México, 1978, p. 40; S. PASCUAL LÓPEZ, La
inviolabilidad del domicilio en el Derecho español, Madrid, 2001, p. 20.
82
CARNELUTTI, " Note critiche intorno ai concetti di domicilio, residenza e dimora", cit., p. 396; R.
VON IHERING, El Espíritu del Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, versión española
de Enrique Príncipe y Satorres, Granada, 1998, p. 401; BATTISTA, Del domicilio e della residenza,
dell’assenza, dell’influenza delle condanne penali sulla capacità civile, cit., p. 4 y p. 7; PARIBENI, La
famiglia romana, cit., pp. 13 ss.; P. DE FRANCISCI, Primordia Civitatis, Roma, 1959, pp. 133-134.
83
DE COULANGES, La ciudad antigua. Estudio sobre el Culto, el Derecho y las Instituciones de Grecia
y Roma, cit., pp. 40 ss.; VON IHERING, El Espíritu del Derecho romano en las diversas fases de su
desarrollo, cit., pp. 402-403; BATTISTA, Del domicilio e della residenza, dell’assenza, dell’influenza
delle condanne penali sulla capacità civile, cit., p. 4 y p. 7; PARIBENI, La famiglia romana, cit., pp. 13
ss.; A. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, El filiusfamilias independiente en Roma y en el Derecho español, cit.,
pp. 21 ss.; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., pp.
495 ss.; PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el Derecho español, cit., pp. 21 ss. Sobre
los poderes del pate familias vid. bibliografía citada en n. 10 del capítulo X relativo al domicilio de la
mujer casada y en n. 9 del capítulo XI relativo al domicilio del hijo legítimo.
84
PERNICE, Marcus Antistius Labeo. Das römische Privatrecht im ersten Jarhunderte der Kaiserzeit,
cit., pp. 99 ss.; BATTISTA, Del domicilio e della residenza, dell’assenza, dell’influenza delle condanne
25
____________________________________________________________________________________
al confundirse con el propio habitáculo familiar se apropiaba de su talante material,
territorial y único, propio de una sociedad de economía doméstica y predominantemente
agraria como era la primitiva sociedad romana85.
Pero la política expansionista romana y, con ella, el otorgamiento de diferentes
grados de ciudadanía a los territorios conquistados, la mejora de los medios de
comunicación y el desarrollo de los intercambios comerciales facilitaron la movilidad
del individuo permitiéndole rebasar con sus actuaciones el ámbito delimitado por la
domus familiar y asentarse en un lugar distinto al de su origen86.
Ello comportó, a juicio de Thomas, que el hecho material de la habitatio se
desligara de las vinculaciones sociales que la domus representaba, la cual englobaba en
su contenido tanto la casa entendida como habitáculo, edificio y propiedad, como la
residencia habitual, la propia familia e incluso la patria87.
penali sulla capacità civile, cit., p. 4: “La parola domicilium da domus porta appunto siffatto originario
concetto materialistico”. Por su parte, también B. SANTALUCIA, I <<libri opinionum>> di Ulpiano II,
Milano, 1971, p. 103, defiende un originario concepto materialista del domicilium.
85
Sobre la primitiva economía romana, entre otros, F.M. DE ROBERTIS, Corso di storia romana. Parte
speciale. Storia sociale di Roma. Le classi inferiori, Roma, 1981 (reimpresión de la edición de 1945), pp.
3 ss.; F. DE MARTINO, Historia económica de la Roma antigua, I, (trad. E. Benítez), Madrid, 1985, pp.
9 ss.; idem, "L'economia. I. Dall'età arcaica al impero classico.-II. Verso il tardo impero", en Princeps
Urbium, cultura e vite sociale dell'Italia romana, Milano, 1991, pp. 255 ss. (= Diritto, economia e società
nel mondo romano, III, Economia e società, Napoli-Paris, 1995, pp. 393 ss.); C. FADDA, Istituti
commerciali del Diritto romano. Introduzione, Napoli-Paris, 1987, pp. 8 ss.; W. KUNKEL, Historia del
Derecho romano, (trad. de la 4ª edición alemana por J. Miquel), Barcelona, 1989, p. 13.
86
Sobre el desarrollo del comercio, entre otros, A. GARZETTI, "Appio Claudio Cieco nella storia
politica del suo tempo", en Athenaeum, 25, 1947, pp. 189; L. JUGLAR, Du rôle des esclaves et des
affranchis dans le commerce, Rome, 1972 (reimpresión de la edición de Paris, 1884), pp. XVI-XVII y 1
ss; DE ROBERTIS, Corso di storia romana. Parte speciale. Storia sociale di Roma. Le classi inferiori,
cit., pp. 42-48; DE MARTINO, Historia económica de la Roma antigua, I, cit., pp. 19-31, pp. 83-93, pp.
163-184 y pp. 237-274; G. LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituzionali della
romanizzazione in Transpadana, Padova, 1979, pp. 7 ss.; A. KIRSCHEBAUM, Sons, Slaves and
Freedmen in Roman Commerce, Jerusalem-Washinton, 1987, pp. 90 ss.; FADDA, Istituti commerciali
del Diritto romano. Introduzione, cit., pp. 10 ss.; M. GARCÍA GARRIDO, El comercio, los negocios y
las finanzas en el mundo romano, Madrid, 2001, pp. 18-30.
87
THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C. – 212
ap. J.-C.), cit., pp. 37 ss. Sobre la pluralidad de significados y vinculaciones sociales del término domus
vid., entre otros, RIVIER, Précis du Droit de famille romain, cit., p. 3 n. 8; Thesaurus Linguae Latinae,
Vol. 5.1, Fasc. VII, Lipsiae, 1915, cols. 1949 ss., su voz <<domus>>; E. COSTA, Cicerone
giurisconsulto, I, Bologna, 1927 (edición anastática, Roma, 1964), p. 49 y n. 2; P. COLLINET-A.
GIFFARD, Précis de Droit Romain, I, 3ª edición, Paris, 1930, p. 173; PARIBENI, La famiglia romana,
cit., p. 56; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 13 ss. y pp. 175-176;
Vocabularium Iurisprudentiae Romanae, II, Berolini, 1933, su voz, <<domicilium>>, col. 334 y su voz
<<domus>>, cols. 374-378; G. CALZA, su voz <<domus>>, en E. DE RUGGIERO, Dizionario
epigrafico di Antichità Romane, Vol. II, Parte III, Roma, 1961, pp. 2046 ss.; FORCELLINI, Lexicon
26
____________________________________________________________________________________
Esta desvinculación marca el inicio de la configuración jurídica del domicilium
término que, como indica Burdese, deriva etimológicamente de domus88 y tiene su
origen, a juicio de Tedeschi, en el hecho de que el individuo se aleje de la casa y se
establezca en un lugar diverso el cual, por el hecho de fijarse en él, "le resulta casi como
la domus, aunque no confundiéndose con ella"89.
Con estas breves reflexiones, por tanto, los autores han puesto de manifiesto
que, en la fase arcaica de la historia del Derecho romano y, al menos, durante los
primeros siglos de la República, el domicilium como instituto autónomo y bien
configurado no podía existir, evidentemente, por ausencia de los presupuestos que
conducirán posteriormente, con la evolución de las condiciones económico-sociales
Totius Latinitatis, vol. II, su voz <<domus>>, cit., pp. 194-195; A. ERNOUT-A. MEILLET, Dictionnaire
Étimologique de la Langue Latine. Histoire des Mots, 5ª edición, Paris, 1967, su voz <<domus>>, pp.
182-183; A. WALDE-J.B. HOFMANN, Lateinisches Etymologisches Wörterbuch, 5ª edición,
Heidelberg, 1982 (reimpresión de la edición de Heidelberg, 1822), vol. I, su voz <<domus>>, pp. 369-
370; DE FRANCISCI, Primordia civitatis, cit., p. 133 y p. 139; CRIFÒ, "Ricerche sull'<<exilium>>.
L'origine dell'instituto e gli elementi della sua evoluzione", cit., pp. 252 ss.; M. BONJOUR, Terre Natale.
Études sur una composante affective du patriotisme romain, Paris, 1975, pp. 50 ss.; R.P. SALLER,
"<<Familia>>, <<domus>>, and the roman conception of the family", en Phoenix, 38, Toronto, 1984, pp.
342 ss.; BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-VI, cit., pp. 79 ss.; J.
HILLNER, "Domus, Family and Inheritace: the Senatorial Family House in Late Antique Rome", en
J.R.S., 93, 2003, pp. 129 ss.
88
BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, cit., pp. 837-838. Desde el punto de vista
etimológico se supone que la expresión domicilium deriva del término domi-cola, proveniente de domum
colere. Sobre la derivación etimológica del domicilium, entre otros, BATTISTA, Del domicilio y della
residenza, dell’assenza, dell’influenza delle condanne penali sulla capacità civile, cit., p. 51;
TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., p. 223 n. 1; FORCELLINI,
Lexicon Totius Latinitatis, vol. II, cit., su voz <<domicilium>>, pp. 191-192; ERNOUT-MEILLET,
Dictionnaire etymologique de la Langue Latine. Histoire des mots, cit., su voz <<colo>> p. 132 y su voz
<<domus>> p. 183; BONJOUR, Terre natale. Études sur une composante affective du patriotisme
romain, cit., pp. 56-57; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el derecho
romano", cit., pp. 495; WALDE- HOFMANN, Lateinisches Etymologisches Wörterbuch, I, cit., su voz
<<domicilium>> p. 367 y su voz <<domus>>, pp. 369 ss.; LICANDRO, "<<In ius vocatio>> e
violazione del domicilio", cit. p. 259 n. 156; idem, Domicilium habere. Persona e territorio nella
disciplina del domicilio romano, cit., p. 82 n. 86; BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella
legislazione dei secoli IV-VI, cit., pp. 79 ss.; GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, Tomo I,
Síntesis histórica del Derecho romano. Las acciones y el proceso. El derecho de las personas y de la
familia. El derecho de la cosas y de su dominio, posesión, uso y goce. El derecho de las obligaciones,
cit., p. 236; PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el Derecho español, cit., p. 19 n. 1; S.
SEGURA MUNGUÍA, Nuevo diccionario etimológico Latín-Español y de las voces derivadas, Bilbao,
2001, pp. 234-235; GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone nei centri cittadini romani.
Aspetti giuridici. I. La classificazione degli incolae, cit., p. 332.
89
TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., p. 223 n. 1. No creemos, sin
embargo, que como postula LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del
domicilio romano, cit., p. 82 n. 86, de las palabras de Tedeschi deba inferirse un comportamiento o
actitud psicológica en la aparición del término domicilium, sino, como reconoce el propio autor, en el
27
____________________________________________________________________________________
hacia un incremento de la movilidad de las personas y de los intercambios comerciales
fomentados por la política expansionista romana, a la apertura domus-domicilium.
Sin embargo, resulta difícilmente hipotizable que, durante esta primera época del
derecho romano, el vínculo del individuo con el territorio no fuera tomado en
consideración por la rudimentaria organización estatal para los fines jurídicos más
variados. Es por ello que, si bien se presenta acertada la intuición de aquellos autores
que interpretando el término domicilium en sentido lato como sede o residencia de la
persona o teniendo en cuenta el evidente ligamen territorial que su noción denota,
remontan sus primeras manifestaciones a la primitiva organización territorial de las
tribus90, se debe proceder con cautela y precisar que, jurídicamente, se muestra más
conforme con las condiciones políticas, económicas y sociales de esta primera época,
expresar el vínculo del individuo con un determinado lugar, como hiciera De Francisci,
a través de "la sede de hecho, la habitación material, el lugar en el que cada uno tenía la
casa, el hortus", máxime si se tiene en cuenta que el primitivo significado que Festo
recoge del término adsiduus era "el que tenía una sede" ("Adsiduus dicitur qui in ea re,
quam frequenter agit, quasi consedisse videatur ")91 y que las distintas fuentes relativas
hecho de fundar la propia domus en otro lugar y, por tanto, habitar una diversa de aquélla de
proveniencia, de ahí domus colere.
90
Al respecto, entre otros, H. LAST, "The servian reforms", en J.R.S., 1945, pp. 36 ss.; A. GARZETTI,
"Appio Claudio Cieco nella storia politica del suo tempo", en Athenaeum, 25, 1947, pp. 204-205; A.
BERNARDI, "Dagli ausiliari del rex ai Magistrati della Respublica", en Athenaeum, 30, 1952, p. 21 y p.
54; BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, cit., p. 837; R.M. OGILVIE, Roma antigua y los
etruscos, trad. A. Goldar, Madrid, 1982, p. 54 y p. 63; MONACO, "Nota critica sul carattere gentilizio
dell'antico exilium", cit., p. 121; J.D. CHURRUCA, Introducción histórica del Derecho romano, 5ª
edición, Bilbao, 1989, p. 33; IGLESIAS, Derecho Romano, cit., pp. 13-14; PANERO GUTIERREZ,
Derecho Romano, cit., p. 45; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho Público Romano. Recepción,
Jurisdicción y Arbitraje, cit., p. 105.
91
FESTO, De verborum significatu, (ed. Lindsay 8) su voz <<adsiduus>>. DE FRANCISCI, Primordia
civitatis, cit., pp. 679-680, el autor precisa que sólo con posterioridad el término adsidui adquirió el
significado de propietario fundiario. En este sentido, G. NICOSIA, Il processo privato romano. II. La
regolamentazione decenvirale. Corso di diritto romano, Torino, 1986, pp. 46 ss.; B. ALBANESE,
"Osservazioni su XII tab. 1.4: il <<vindex>> per <<adsidui>> e <<proletarii>>, en Index, 26, 1998, pp.
22 ss.; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit.,
pp. 47-48. Por su parte, W. KUBITSCHEK, su voz <<adsiduus>>, en P.W.R.E., I.1, München, 1893
(reimpresión de München, 1988), col. 426, también reconoce este primer significado de adsiduus como
“sesshaft” pero afirma que el mismo devino técnico en la época severiana “als synonym mit locuples und
pecuniosus auf die Steuerfähigen bezogen und im Gegensatz zum capite census oder proletarius
28
____________________________________________________________________________________
a la inscripción en las tribus aluden incontestablemente a la habitatio o residencia en las
mismas92.
Ciertamente ambos términos sedes-domicilium son, como señala Licandro,
conceptualmente idénticos en la medida en que de los mismos derivaban un conjunto de
derechos y deberes del ciudadano que configuraban su encuadramiento en la
organización administrativa del Estado.
Pero en un estado de sociedad en la que el vínculo entre el individuo y el
territorio era simple y fácilmente determinable a través del lugar donde materialmente
se desarrollaba la existencia del grupo familiar, es ingenuo afirmar que el término
domicilium hubiera adquirido sustantividad propia siendo más apropiado pensar que ese
vínculo era determinado mediante la sede latu sensu de sus actuaciones e intereses que,
al integrar en su contenido la idea de residencia fija venía, en consecuencia, plenamente
a coincidir con la domus y con el fundo que constituía la fuente principal de la
subsistencia familiar93.
La sedes, por tanto, simbolizada a través de la domus en cuanto lugar donde se
desarrolla estable y materialmente la vida del sujeto sui iuris y de su grupo familiar94,
constituirá el punto de referencia que la organización estatal de época monárquica y de
gebraucht”. Cfr. GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone nei centri cittadini romani. Aspetti
giuridici. I. La classificazione degli incolae, cit., p. 333, que habla directamente de propietario fundiario.
Sobre el significado de adsiduo en la obra de Plauto vid., asimismo, J.M. TRONSKIJ, "La formazione
della lingua latina", en F. STOLZ-A. DEBRINNER-W.P. SCHMID, Storia della lingua latina, 3ª edición,
traducción de C. Benedikter, Bologna, 1982, p. 156.
92
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 1.43.13: "Quadrifariam enim urbe divisa regionibus collabusque qui
habitabantur, partes eas tribus appellavit"; PLINIO EL VIEJO, Naturalis Historia, 18.13.3: "... quattur
erant a partibus urbis in quibus habitabant, Suburana, Palatina, Collina, Esquilina"; Papiro de Oxyrinco,
17.2088: "postea in oppido qui [ [o] ] osque pago civis ha[bitabat/] exque pagis milites conquirebantu[r
et tributum?".
93
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp.
40 ss.
94
Sobre el significado de sedes relativo a la idea de estalecimiento y morada, identificándose en el
lenguaje jurídico con el domicilium, A. ERNOUT-A. MEILLET, Dictionnaire Étimologique de la
Langue Latine. Histoire des Mots, Paris, 1967, 5ª edición, su voz <<sedeo>>, pp. 609-611; A. WALDE-
J.B. HOFMANN, Lateinisches Etymologisches Wörterbuch, Heidelberg, 1982 (reimpresión de la edición
de Heidelber, 1822), vol., II, s.v. <<sedeo>>, pp. 507-509; BONJOUR, Terre natale. Études sur une
composane affective du patriotisme romain, cit., pp. 56 ss.
29
____________________________________________________________________________________
los primeros siglos de la República tome en consideración para los diferentes fines
jurídicos, de ahí que convengamos con Guarino en que, al menos para este período, es
preferible emplear dicho término en lugar del todavía inexistente domicilium95.
En consecuencia, también debemos hacer extensible la misma precisión
terminológica al primigenio ejercicio de derechos de origen remoto que influyen sobre
ese vínculo del individuo con el territorio, tales como los más antiguos ius exilii o ius
migrandi e interpretar la migratio96 o el solum vertere97 que su actuación comporta, no
como un cambio de domicilio a otra comunidad independiente o a Roma, sino como un
traslado del suelo ciudadano donde el individuo ha establecido su sede o lugar material
de residencia, -lo que podríamos designar, parafraseando una expresión de Alföldi,
como una mutatio sedis98-, puesto que, aunque su práctica implica la concurrencia de un
cierto flujo migratorio entre distintas ciudades autónomas ya incluso en los albores
republicanos, dicha movilidad, en conjunción con el grado de desarrollo
socioeconómico que las mismas presentan en esta primera fase de evolución, no era
suficiente para que se comenzara a pensar en el domicilio como instituto autónomo,
imprecisión que viene siendo bastante habitual entre la doctrina, seguramente, por
95
GUARINO, Diritto privato romano, cit., p. 286, prefiere el término sede en lugar del de domicilio al
menos para los primeros siglos de la experiencia jurídica romana.
96
Cfr. TITO LIVIO, Ab urbe condita, 39.3, 41.8 y 9, 42.10.3; CICERÓN, De oratore, 1.39.
97
Cfr. TITO LIVIO, Ab urbe condita, 3.13.4 ss.
98
A. ALFÖLDY, Early Rome and the Latins, Ann Arbor, Michigan, 1963, pp. 38-39, el autor habla de un
ius sedis mutandae que, en ocasiones, no dejar de traducir como cambio de domicilio. La expresión nos
resulta adecuada para indicar el traslado de sede que el ejercicio de estos derechos comportan, si bien no
compartirmos plenamente el valor que le atribuye el autor al integrar la misma en una suerte de "federal
citizenship" lo cual, a nuestro juicio, no se corresponde exactamente ni con el ius migrandi ni con el ius
exilii, como veremos en los capítulos correspondientes. De emigrar, transferirse, trasladarse, instalarse o
establecerse hablan genéricamente, entre otros, F DE VISSCHER, "La cittadinanza romana", en Annali
del Seminario dell'Università di Catania, 3, 1948-1949, pp. 3-4; P. CATALANO, Linee del sistema
sovrannazionale romano I, Torino, 1965, p. 256; E. FERENCZY, "Zum Problem des Foedus
Cassianum", en R.I.D.A., 22, 1975, p. 232; F. CÀSSOLA-L. LABRUNA, Linee di una storia delle
istituzione repubblicane, 3º edición, Napoli, 1991, p. 216; A. MAFFI, Ricerche sul postliminium,
Milano,1992, p. 142; G. GILIBERTI, Elementi di Storia del Dirirtt romano. I. Il Regno e la Repubblica,
Torino, 1993, p. 125; M. HUMBERT, Municipium et civitas sine suffragio. L'organisation de la conquête
jusqu'à la guerre sociale, 2ª edición, Paris-Roma, 1993, p. 109.
30
____________________________________________________________________________________
razones de claridad expositiva99.
En realidad, tendrán que pasar sendos siglos hasta que concurran los
presupuestos necesarios para que tenga lugar la individualización de la noción del
domicilium, tanto es así, que la domus continuará expresando la relación del individuo
con un concreto lugar incluso en fuentes de finales de la República y comienzos del
Principado, lo que ha conducido a interpretaciones no siempre acertadas en lo que
concierne a la aparición técnica de aquél.
I.2.2. La primera referencia a la palabra domicilium.
Como apuntábamos supra, la defensa de una aparición relativamente tardía de la
noción autónoma del domicilium, ha venido en buena medida motivada por un análisis
centrado, principal y casi exclusivamente en las fuentes jurídicas, en detrimento de la
información proporcionada por los testimonios literarios o epigráficos, a los cuales no
se ha considerado dignos de estudio o se les ha atribuido un mero valor anecdótico o
incidental que se ha traducido, a lo sumo, en la afirmación de que, si bien el término
domicilium era ya conocido con anterioridad, hasta el siglo I a. C., según las teorías más
revolucionarias, no se produjo una verdadera y propia reflexión jurídica sobre el
instituto100.
99
Al traslado del domicilio como consecuencia del ius exilii o el ius migrandi se refieren, entre otros,
MOMMSEN, Römisches Straftrecht, cit., p. 964 (= Le Droit pénal romain, traducción francesa de J.
Duquesne, Paris, 1907, T. III, p. 309); MITTEIS, Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, I,
cit., p. 126; S. PEROZZI, Istituzioni di Diritto romano, I, 2ª edición, Roma, 1928, p. 16; H.
KORNHARDT, “Postliminium in republikanischer Zeit", en S.D.H.I., 19, 1953, p. 18; DE MARTINO,
Storia della Costituzione romana, II, cit., p. 75; A.N. SHERWIN-WHITE, The Roman Citizienship,
Oxford, 1996 (reedición especial de la 2ª edición de Oxford, 1973), p. 34; C. CASTELLO, "Il cosidetto
ius migrandi dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e accertamento degli status civitatis et
familiae del 338 al 95 AV.C.", en B.I.D.R., 51-52, 1958, pp. 209 ss.; P. FREZZA, Corso di Storia del
diritto romano, 3ª edición revisada, Roma, 1974, p. 124; T. SPAGNUOLO VIGORITA, Città e Impero.
Un seminario sul pluralismo cittadino nell'Impero romano, Napoli, 1996, p. 46; GAGLIARDI, Mobilità e
integrazione delle persone nei centri cittadini romani. Aspetti giuridici. I. La classificazione degli
incolae, cit., pp. 332 ss.
100
En este sentido, THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain
(89 av. J.-C. – 212 ap. J.-C.), cit., pp. 35 ss. y p. 104.
31
____________________________________________________________________________________
Esta postura no deja de resultarnos francamente sorprendente dado que, en la
labor de reconstruir un concepto técnico-jurídico, se omite el examen de los documentos
más antiguos en los que se constata su empleo y que, a pesar de no contar con un
carácter estrictamente jurídico, tanto nos pueden ilustrar sobre sus raíces, esto es, sobre
las razones de su aparición y las circunstancias socio-económicas, políticas e
ideológicas que motivaron su utilización y, en consecuencia, el contexto determinado en
el que se generó la necesidad de su exacta delimitación jurídica, en atención al carácter
relativo y mutable del Derecho señalado por Fernández de Buján, A.101.
Resulta por ello imprescindible detenerse, en primer lugar, en el sentido con que
era empleada la expresión domicilium en las más antiguas constataciones del término en
los documentos literarios y epigráficos para pasar con posterioridad al estudio de su
utilización -posterior y/o coetánea- por las fuentes jurídicas, en el intento de proceder
así a una correcta interpretación de las mismas examinadas conjuntamente y, de este
modo, determinar con cierta seguridad el momento histórico en el que el término
adquirió autonomía conceptual.
En esta línea de trabajo, debemos remontarnos al siguiente pasaje del Miles
gloriosus de Plauto, datado en el año 205 a. C., en función de la referencia que en la
obra se hace a la prisión de Nevio102:
101
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción y Arbitraje, cit., p. 13.
102
La referencia a la prisión de Nevio, poeta perteneciente a la generación precedente, se encuentra en el
acto segundo, versos 211-212: [PE.]:"Nam os columnatum poetae esse inaudiui barbaro,/ Cui bini
custodes semper totis horis occubant". E. PARATORE, Plauto, Firenza, 1961, p. 26 y p. 47; idem, La
letteratura latina dell'età repubblicana e augustea, Milano, 1993, p. 43; idem, Storia della letteratura
latina, Biblioteca Aperta, Firenze, 2000, p. 205; V. PALADINI-E. CASTORINA, Storia della litteratura
latina, Bologna, 1973, p. 26; AA.VV., Lo spazio letterario di Roma antica. V. Cronologia e bibliografica
della letteratura latina, Roma, 1991, p. 37; M. LLARENA, Personae Plautinae, Barcelona, 1994, p. 134.
Sobre la datación de la obra, K. BÜCHER, Historia de la literatura latina, traducción de A. Ortega
Carmona, Barcelona-Madrid-Buenos Aires-Río de Janeiro-México-Montevideo, 1968, p. 68, la sitúa
antes del año 204 a. C.; L. BIELER, Historia de la literatura romana, traducción de M. Sánchez Gil,
Madrid, 1972, p. 65, la considera probablemente posterior al año 206 a. C.; F. ARNALDI, "La letteratura
dalle origini alla morte di Augusto", en F. ARNALDI-E. PARATORE-E. MALCOVATI, Letteratura
latina e letteratura greca di interesse romano, Roma, 1982, p. 16, la ubica entre el año 207 a. C. y el 206;
32
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PLAUTO, Miles gloriosus, 2.450: "[PH.]: Mittis <me> an non
mittis? [SC.]: Immo ui atque inuitam, ingratiis, nisi uoluntate ibis,
rapiam te domum. [PH.]: Hosticum hoc mihi domicilium est:
Athenis domus est atque erus. Ego istam domum neque moror,
neque uos qui homines sitis nouis, neque scio"103.
Como es sabido, en esta comedia, género literario por excelencia de la obra
plautiana, el soldado Pirgopolinices secuestra a una muchacha, Filocomasia. Su
enamorado, Pleusiches, consigue encontrarla gracias a su astuto esclavo Palestrión y se
establece en la casa contigua, perteneciente a su amigo Pleriplecomeno. A través de un
agujero en la pared medianera los dos enamorados pueden encontrarse sin molestias
pero, después, son descubiertos por Esceledro, fiel esclavo del miles. Para disipar las
sospechas, los enamorados hacen creer al soldado que Filicomasia es una hermana
gemela que se le parece mucho y, además, que una rica matrona quiere casarse con él.
M. VON ALBRECHT, Historia de la literatura romana. I. Desde Andrónico hasta Boecio, traducción de
D. Estefanía y A. Porciña Pérez, Barcelona, 1997, la sitúa entre el año 206 y 201 a. C.
103
En algunas ediciones el término hosticum es substituido por hospitum. Si atendemos a su etimología,
hostis procede con toda probabilidad de "ghostis-gotico gast" y de similares términos de las lenguas
indoeuropeas que expresan no una idea de enemistad sino de hospitalidad. Además, el primitivo
significado de hostis como extranjero y su posterior evolución a enemigo es constatado por las fuentes
literarias en las que los autores definen al hostis como el peregrinus, quis suis legibus uteretur, y ponen
expresamente de relieve que para sus mayores el término no tenía el significado de enemigo que asumió
después y que rige en su tiempo, sino que éste era llamado perduellis (Cicerón, de officiis, 1.12.37:
"hostim enim apud maiores nostros is dicebatur, quem nunc peregrinum dicimus"; Varrón, de lingua
latina, 5.3: "multa verba aliud nunc ostendunt, aliud ante significabant, ut hostis, nam cum eo verbo
dicebant peregrinum, qui suis legibus uteretur, nunc dicunt eum, quem tunc dicebant perduellem; Festo,
De verborum significatu, su voz <<hostis>>, p. 91: "hostis apud antiquos peregrinus dicebatur, et qui
nunc hostis perduellio", entre otras). Sobre la relación semántica entre hospes-hostis, en el sentido de que
el primer significado de hostis fue el de extranjero, RIVIER, Précis du Droit de famille romain, cit., p. 13
n. 2; COLLINET-GIFFARD, Précis de Droit romain, I, cit., p. 152; F. DE VISSCHER, "<<Ius
Quiritium>>, <<Civitas romana>> et Nationalité moderne", en Studi in onore di U.E. Paoli, 1955, p. 242;
idem, "Droit de captura et postliminium in pace", en R.I.D.A., 3.3, 1956, pp. 224-225; idem, "La
condition des peregrins à Rome jusqu'à la Constitution Antonine de l'an 212", AA.VV., L'Étranger, I,
Bruxelles, 1958, p. 195; G. LONGO, su voz <<hospitum>>, en N.N.D.I., VIII, Torino, 1962, p. 110;
G.GROSSO, Lezioni di Storia del Diritto romano, 5ª edición, Torino, 1965, p. 265; CATALANO, Linee
del sistema sovrannazionale romano, I, cit., pp. 69 ss. y p. 277 n. 26; idem, Populus Romanus Quirites,
Torino, 1974, pp. 146-147; DE MARTINO, Storia della Costituzione romana, II, cit., pp. 18-19; PH.
GAUTHIER, "Notes sur l'étranger et l'hospitalité en Grèce et à Rome", en Ancient Society, 4, 1973, pp. 1-
21; J. GAUDEMET, "L'étranger dans le monde romain", en Étude de droit romain, vol. III, Camerino,
1979, pp. 424 ss.; F. SERRAO, Diritto privato. Economia e Società nella Storia di Roma, 2ª edición,
Napoli, 1999, p. 346; S. RANDAZZO, "Lo statuto giuridico dello straniero e l'hospitum nel diritto
33
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Así, el soldado deja libre a la muchacha y va a buscar a la matrona, siendo apaleado y
penado por adulterio104.
La escena del pasaje que nos ocupa se sitúa justo cuando Filicomasia, al ser
sorprendida por Esceledro saliendo de la casa del vecino, finge ser la hermana gemela
proveniente de Atenas. El esclavo, sospechando los devaneos sentimentales de la joven,
le apercibe enojado con que regrese inmediatamente a casa bajo amenaza de ser
arrastrada a la fuerza. Entonces Filocomasio actúa simulando no conocer al esclavo que
la impropia y matizando que la casa de la que ha salido era el domicilium en el que
estaba hospedada y que su domus era otra distinta y se encontraba en Atenas, así como
ateniense era su dominus.
El empleo en el mismo texto de una comedia popular de los términos domicilium
y domus con un significado distinto, -el primero para indicar el lugar en el que se
encontraba la muchacha en ese momento y el segundo para indicar la casa en la que
vivía en Atenas y donde se encontraba sujeta a su señor105-, permite aventurar, como
señala Licandro, que la derivación etimológica del primero respecto del segundo era un
proceso ya consolidado en el siglo III a. C y que la palabra domicilium no era
neologismo en tiempos de Plauto sino un vocablo asentado en la lengua latina y
romano arcaico", en AA.VV., Lo straniero e l'ospite. Diritto. Società. Cultura (a cura di R. Astorri e F.A.
Cappelletti), Torino, 2002, pp. 56 ss.
104
Al respecto, BARTHÉLÉMY-A. TALDOIRE, Essai sur le comique de Plauto, Monaco, 1951, pp.
124-127; PARATORE, Plauto, cit., pp. 45 ss. y pp. 69 ss.; BÜCHNER, Historia de la literatura latina,
cit., p. 71; PALADINI-CASTORINA, Storia della letteratura latina, cit., p. 26; J. ALSINA CLOTA,
"Sobre el modelo griego del <<Miles gloriosus>> de Plauto", en Revista de Filología Clásica y Hebrea,
T. 34, nº 103-105, 1987, pp. 17-34; G.B. CONTE, Latin Literature, Baltimore-London, 1994, p. 53;
LLARENA, Personae Plautinae, cit., pp. 133 ss.; ALBRECHT, Historia de la literatura latina, I, cit., p.
177.
105
En algunas ediciones el término "erus" es substituido por "Atticis", reproduciendo la fórmula empleada
en el verso 100 de la misma comedia: "matre Athenis Atticis". Al respecto, PLAUTO, El militar
fanfarrón, Introducción, cronología, traducción y notas de J.I. Ciruelo, Barcelona, 1975, p. 90 y p. 130.
Ello supondría vincular la domus con la patria de origen local, frecuentemente indicada con dicho
término. Por todos, DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 13 ss.; NÖRR,
"Origo. Studien zur Orts-, Stadt- und Reichszugehörigkeit in der Antike", cit., pp. 528 ss.; idem, su voz
<<origo>>, cit., cols. 433 ss.; BONJOUR, Terre Natale. Études sur una composante affective du
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comprensible para el público que asistía a sus representaciones106.
En efecto, como señala Bettini, Plauto tenía "un encuentro cultural muy preciso,
una adherencia a los gustos y necesidades colectivas de la sociedad a la que se dirigía",
participando su teatro de la actualidad más profunda constituida por "la substancia
antropológica y cultural de la sociedad"107.
Dado el vasto público que alcanzaban, en palabras de Albrecht, su obras eran
una arma de doble filo puesto que, si bien venían subvencionadas por los magistrados,
Plauto tenía también el valor de abordar temas al rojo vivo siendo aquéllas "un vehículo
no menospreciable de iluminación y progreso, de confirmación y de crítica de los
valores transmitidos, un medio para propagar reglas de comportamiento entre
individuos y pueblos enteros, estímulo intelectual en todas las direcciones"108.
En este sentido, mucho se ha escrito sobre las alusiones de Plauto a la
topografía, costumbres, instituciones jurídicas, políticas y religiosas de la sociedad
romana109 circunstancias que, junto a otras razones formales de estructura, composición
patriotisme romain, cit., pp. 50 ss.; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit
public romain (89 av. J.-C. - 212 ap. J.-C.), cit., pp. 58 ss.
106
82 ss.
107
M. BETTINI, "Un'utopia per burla della commedie di Plauto", en AA.VV., Teatri Romani. Gli
spettacoli nell'antica Roma (a cura de Nicola Savaresse), Bologna, 1996, pp. 211-213.
108
ALBRECHT, Historia de la literatura latina, I, cit., pp. 208-209.
109
Sobre la relación de la obra de Plauto con la realidad social, A. LÓPEZ, "Reflejos de la sociedad
romana en las comedias. El caso de Plauto", en AA.VV., Estudios sobre Plauto, Madrid, 1998, pp. 3 ss.;
E. GRUEN, "Plautus and the Public Stage", en E. SEGAL (Ed.), Oxford Readings in Menander, Plautus
and Terence, Oxford, 2001, pp. 83 ss. Sobre el influjo de los aspectos legales y jurídicos de Roma, E.
COSTA, Il diritto privato romano nelle commedie di Plauto, Torino, 1890, passim; L. PERNARD, Le
droit romain et le droit grec dans le théâtre de Plaute et de Térence, Lyon, 1900, passim; O.
FREDERSHAUSEN, De iure Plautino et Terentino, Göttigen, 1906, passim; idem, "Weitere Studien über
das Recht bei Plautus und Terenz", en Hermes, 47, 1912, pp. 199 ss; E. CUQ, "La jurisdiction des Ediles
d'aprés Plaute, Ménechmes 590-593", en R.E.A., 21, 1919, pp. 249-258; F. STELLA MARANCA, "Il
diritto ereditario e le commedie di Plauto", en Historia, VI, 1932, pp. 508-529; U.E. PAOLI, "Les
données relatives au droit dans les comédies de Plaute", en R.E.L., 34, 1956, p. 46; idem, Comici latini et
diritto attico, Milano, 1962, passim; idem, "L'adoptio delle commedie di Plauto", en Miscellanea A.
Rostagni, Torino, 1963, pp. 548-551; L. LABRUNA, "Plauto, Manilio, Catone. Premesse allo studio della
emptio consensuale", en Labeo, 14, 1968, pp. 24-48; C.S. TOMULESCU, "La mancipatio nelle
commedie di Plauto", Labeo, 17, 1971, pp. 284-302; E. SCHUHMANN, "Ehescheidungen in den
Kömodien des Plautus", en Z.S.S., 93, 1976, pp. 19 ss.; P. PERSINA, "El crimen de ambitus en Plauto",
en AA.VV., Estudios sobre Plauto, Madrid, 1998, pp. 231 ss.; M.A. SUÁREZ-M.B. ÁLVAREZ, “El
coro del poenulus (acto III): aduocati, testes o auctores?”, en R.G.D.R. (www.iustel.com), nº 3, 2004, pp.
1-6; Mª.L. LÓPEZ HUGUET, “Breves notas sobre algunos conceptos jurídicos inherentes a la familia
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y léxico, han conducido a los estudiosos de los últimos tiempos a apostar por la
orginalidad y romanidad de la comedia plautiana, limitando su dependencia respecto de
los modelos precedentes de la comedia nueva griega110.
La precisión no es baladí, porque la referencia en el prólogo del Miles a un
precedente griego, Alatsón (El fanfarrón)111, la ausencia de partes cantadas, la
existencia de dos tramas y el hecho de que se trate de una de sus primeras obras, habían
hecho pensar que la contaminatio en esta comedia fuera excesiva y que Plauto se había
limitado a refundir dos comedias griegas preexistentes112 de modo que, en la utilización
del término domicilium, era posible que hubiera efectuado una transposición al derecho
romano de una figura jurídica griega creando la palabra mediante un artificio
literario113.
romana: en torno al significado de ‘patria potestas’, ‘filius-‘, ‘pater-‘ y ‘materfamilias?”, en R.G.D.R.

(www.iustel.com), nº 7, 2006, pp. 1-13.
110
Frente a la excesiva contaminatio y escasa originalidad defendida por F. LEO, Plautinische
Forschungen, 2 ª edición, Berlin, 1912, p. 170, hoy en día la mayor parte de los autores se decantan a
favor de la originalidad de Plauto. Entre ellos, E. FRAENKEL, Plautinisches im Plautus, Berlin, 1922,
passim, quien destaca los elementos originales de la obra plautiana y reinterpreta el término contaminatio
en el sentido de inserción de simples escenarios helénicos; R. PERNA, L'originalità di Plauto, Bari,
1955, passim; K. GAISER, "Zur Eigenart der römischen Komödie: Plautus und Terenz gegenüber ihren
griechiechen Volbildern", en A.N.R.W., I.2, Berlin, 1972, pp. 1027-1113; W.G. ARNOTT, Menander,
Plautus, Terence, Oxford, 1975, pp. 31 ss.; ALBRECHT, Historia de la literatura romana, I, cit., p. 182;
CONTE, Latin Literature, cit., pp. 57 ss. Sobre la contaminatio, vid., asimismo, TALADOIRE, Essai sur
le comique de Plaute, cit., pp. 57 ss.; N. ZAGAGI, Tradition and Originality in Plautus, Göttingen, 1980,
passim; E. SEGAL, Roman Laughther. The Comedy of Plautus, 2 ª edición, Oxford, 1987, pp. 4 ss.; G.
PETRONE, Teatro antico e inganno: finzoni plautine, Palerno, 1991, pp. 33 ss.; E. LEFÈVRE, Plautus'
Pseudolus, Tübingen, 1997, pp. 12 ss.; T.J. MOORE, The Theater of Plautus. Playing to the Audience,
Texas, 1998, passim; LÓPEZ, "Reflejos de la sociedad romana en las comedias. El caso de Plauto", cit.,
p. 29; M. LEIGHI, Comedy and the Rise of Rome, Oxford, 2004, pp. 24 ss.
111
LEO, Plautinische Forschungen, cit., pp. 176 ss.; PLAUTO, El militar fanfarrón, Introducción,
cronología, traducción y notas de J.I. Ciruelo, cit., p. 27; E. BICKEL, Historia de la literatura romana,
traducción de J. Mª Díaz-Regañón López, Madrid, 1982, p. 524; ALSINA CLOTA, "Sobre el modelo
griego del <<Miles gloriosus>> de Plauto", cit., p. 23.
112
En este sentido, LEO, Plautinische Forschungen, cit., pp. 176 ss., para quien Plauto habría fundido en
la obra dos originales griegos; PARATORE, Plauto, cit., pp. 21 ss. y pp. 69 ss., califica la obra de "un
frettoloso rimaneggiamento di una palliata già precedentemente messa in scena e poi ritoccata e
trasformata dallo stesso Plauto, per farne apparentemente una nuova commedia"; PLAUTO, El militar
fanfarrón, Introducción, cronología, traducción y notas de J.I. Ciruelo, cit., p. 29 n. 45 y p. 63, considera
el Miles como una de las obras en la que parece más probable el empleo de la contaminatio; ALSINA
CLOTA, "Sobre el modelo griego del <<Miles gloriosus>> de Plauto", cit., pp. 23 ss.
113
PARATORE, Storia della letteratura latina, cit., p. 49, afirma que junto a las formas de latín arcaico y
popular, surgen artificios lingüísticos "che Plauto non esiste a modellare, intrecciando il proprio idioma a
quello forestiero che egli riduce per le scene latine"; GRUEN, "Plautus and the Public Stage", cit., p. 84,
afirma que Plauto regularmente introduce "Roman legal, political and religious institutions with
conscious or inadvertent echoes of Italian usages and practises foreign to the Greek setting". Sobre la
creación de palabras nuevas en el Miles, P. SANTINI, "La prima scena del Miles gloriosus di Plauto", en
36
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Sin embargo, junto a los análisis de forma y estilo que permiten defender, pese a
la innegable influencia de la comedia griega, el carácter específicamente romano de la
obra en cuestión114, desde el punto de vista jurídico se debe tener presente, como precisa
Paoli, que el derecho griego reguló el domicilio y la residencia conforme a principios
diversos de tal forma que, si bien también se distingue entre domicilio, residencia
estable y residencia temporal, los mismos se conciben de manera diversa y no se
corresponden perfectamente con nuestras categorías jurídicas las cuales resultan
inapropiadas para expresar ciertos vínculos de este derecho ático115.
Descartado, por tanto, que el empleo del término domicilium provenga de la
experiencia jurídica griega debemos, no obstante, ser extremadamente prudentes sobre
la valoración que cabe extraer a este respecto porque frecuentemente se ha dudado sobre
la aptitud del público romano para apreciar y degustar una producción delicada, tildando
la obra plautiana de popular y populesca116, dirigida a un público rusticano, distraído e
ignorante que no tenía inteligencia para apreciar el arte117.
Bollettino di Studi Latini, 35.1, 2005, pp. 3-12. Sobre la formación de palabras en la obra plautiana, M.
SCHANZ-C. HOSIUS, Geschichte der römischen Literatur. Erster teil. Die römische Literatur in der
Zeit der Republik, München, 1927, p. 77; I. FISCHER, "Encore sur le caractère de la langue de Plaute",
en Studi Clasice, XIII, 1971, pp. 10 ss.; C. ARIAS ABELLÁN, "La formación de palabras y la Vis
Comica en la obra de Plauto", en Philologia Hispalensis, 6, 1991, pp. 107-110.
114
Al respecto, niegan o limitan la contaminatio apostando por la originalidad de la obra, entre otros, W.
LUDWIG, Antike Komödien, vol. II, Munich, 1966, p. 1431; K. GEISER, "Zum Miles gloriosus des
Plautus", en Poetica, 1, 1967, pp. 436 ss.; L. SCHAFF, Der Miles gloriosus des Plautus und sein
grieschisches Original. Ein beitrag zur Kontaminationsfrage, München, 1977, p. 300; ALBRECHT,
Historia de la literatura romana, I, cit., p. 191.
115
U.E. PAOLI, Studi di Diritto attico, Firenze, 1930, pp. 88 ss. y pp. 213 ss.; idem, su voz <<domicilio
e residenza (Diritto attico)>>, en N.N.D.I., VI, Torino, 1960, pp. 187 ss. Lo más próximo al domicilio
romano sería la inscripción a un demo, en alguna medida equivalente a la inscripción en las tribus
romanas aunque el criterio de inscripción en el mismo, según el autor, puede en ocasiones no ir vinculado
a la residencia. Cfr. C. AMPOLO, La politica in Grecia, Roma, 1997, p. 39 que postula a favor de la
residencia como elemento individualizador de la pertenencia a un demo. Sobre el papel político de los
demi, BRUGUIÈRE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., pp. 200 ss.; A. BISCARDI, Diritto
greco antico, Milano, 1982, p. 54 y pp. 83 ss.; R. OSBORNE, Demos: The Discovery of Classical Attika,
Cambridge, 1985, passim; D. WHITEHEAD, The Demes of Attica 508/7- ca. 250 B.C., Princeton, 1986,
passim; M.C. TAYLOR, "Implicating the demos: a reading of Thucydides on the rise of the four
hundred", en J.H.S., 122, 2002, pp. 91 ss.; C. ORRIEUX-P. SCHMITT PANTEL, Storia greca, Bologna,
2003, pp. 163 ss.
116
PARATORE, Storia della letteratura latina, cit., pp. 43-44, afirma que Plauto lleva al máximo
desarrollo el carácter populesco de la comedia nerviana "sul ceppo della comicità italica, dell'irruente,
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Empero, tampoco faltan voces que postulan a favor de la evolución intelectual
de una comunidad romana indistinta que, reunida en un solo auditorio, era capaz de
comprender la parodia de la tragedia y difícil de satisfacer, al ser ya rica en exigencias
dramáticas118.
Se trataba, en todo caso, de un público variado y heterogéneo, perteneciente a
todas las edades, sexos, condiciones sociales y niveles culturales, al que Plauto debía
entretener en su conjunto a través de un magistral uso del lenguaje, alternando el tono
del hablar cotidiano de las clases más elevadas, privado de intrusiones populares y
dialectales, con la edificación de una lengua de arte con trazos vistosamente estilizados
que transcurre por todos los posibles registros estilísticos: de la grosería del insulto, a la
solemnidad de la lengua sacra o jurídica, a la belleza de la lírica, creando con frecuencia
una diferencia llamativa entre la situación tribal y el modo de expresarse del personaje,
que le podía llevar, para obtener el efecto de parodia deseado, a poner los más altos
tecnicismos en las bocas más serviles119.
Por tanto, si bien no se puede negar que la comedia hunde sus raíces en lo
popular120 y que, como señala Anderson, el vulgarismo en Plauto era un elemento
necesario porque se dirigía a través del escenario a romanos de todas las clases y
farseca vis comica plebea". Cfr., sin embargo, su obra precedente Plauto, cit., pp. 79 ss., donde destaca la
genialidad lingüística de su obra.
117
Así, por ejemplo, O. RIBRECK, Histoire de la Poésie Latine jusqu'à la fin de la République, Paris,
1891, p. 130; A. CAVARZERE-A. DE VIVO-P. MASTANDREA, Letteratua latina. Una sintesi storica,
Roma, 2003, p. 30, donde se habla de "folla sguaiata".
118
TALADOIRE, Essai sur le comique de Plauto, cit., pp. 9 ss.; ALBRECHT, Historia de la literatura
latina, I, cit., p. 203.
119
Al respecto, PARATORE, Plauto, cit., pp. 75 ss.; idem, Storia della letteratura latina, cit., pp. 43 ss.;
W.S. ANDERSON, Barbarian Play: Plautus' Roman Comedy, Toronto-Buffalo-London, 1996, pp. 140
ss.; ALBRECHT, Historia de la literatura romana, I, cit., pp. 195 ss.; A. POCIÑA, "Juego de palabras,
chiste, grosería y obscenidad en la representación moderna de Plauto", en A. LÓPEZ-A. POCIÑA,
Estudios sobre comedia romana, Frankfurt am Main, 2000, pp. 275 ss.; CAVARZERE-DE VIVO-
MASTANDREA, Letteratua latina. Una sintesi storica, cit., pp. 32-33; SANTINI, "La prima scena del
Miles gloriosus di Plauto", cit., pp. 3-12.
120
Por todos, BÜCHER, Historia de la literatura latina, cit., p. 83, quien precisa en su p. 75 que "en la
lengua es donde mejor destaca la genialidad de Plauto. En ella la sal itálica bulle y brota con riqueza";
BICKEL, Historia de la literatura romana, cit., p. 506.
38
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niveles121, es necesario tener presente, como afirmara Paratore, el hecho de que
habiendo conservado la apariencia de una elocuencia propia del populacho, Plauto "es
un auténtico maestro de la expresión, un soberano señor de sus medios lingüísticos y,
por tanto, en su género un perfecto estilista"122.
Trasladando estas apreciaciones al pasaje del Miles que nos ocupa, poco más
podemos precisar sobre el sentido técnico-jurídico de la palabra domicilium. Por un
lado, el hecho de que el término sea empleado por una meretrix123 no es óbice para el
mismo, lo cual vendría potenciado por tratarse de una escena dialogada que son las que
conservan, según Albrecht, una proximidad relativamente mayor a la lengua coloquial
hablada por las personas cultas124. Pero, por otro, se ha limitado el genio creativo de
Plauto en el Miles por condescender a las exigencias del gran público125. Ello unido a la
variedad de registros lingüísticos del comediógrafo nos aconseja simplemente afirmar
que el término era conocido y empleado coloquialmente perteneciendo, por tanto, como
mínimo, al léxico común de la lengua latina126.
Sin embargo, conjugando estos datos con las referencias a diversos institutos
jurídicos íntimamente conectados con el domicilium que encontramos en otros pasajes
de la obra plautina, podemos postular, siempre con la debida cautela, que en la época de
121
ANDERSON, Barbarian Play: Plautus' Roman Comedy, cit., pp. 140 ss.
122
PARATORE, Plauto, cit., pp. 79 ss.
123
B. RABAZA-A.R. PRICCO-D.P.R. MAIORANA, "El personaje meretrix y la regulación del
comportamiento ajeno", en AA.VV., Estudios sobre Plauto, Madrid, 1998, pp. 213-214; SANTINI, "La
prima scena del Miles gloriosus di Plauto", cit., p. 4 n. 2, habla de cortesana.
124
ALBRECHT, Historia de la literatura romana I, cit., pp. 195 ss.; TALADOIRE, Essai sur le comique
de Plauto, cit., pp. 9 ss.
125
PALLADINI-CASTORINA, Storia della letteratura latina, cit., p. 35; CAVARZERE-DE VIVO-
MASTANDREA, Letteratua latina. Una sintesi storica, cit., pp. 30 ss.
126
LÓPEZ, "Reflejos de la sociedad romana en las comedias. El caso de Plauto", cit., p. 27 y p. 29,
precisa en relación con el empleo de términos griegos que "no debe olvidarse el hecho de que, desde la
perspectiva de los espectadores romanos, dichos términos tienen una referencia directa a la experiencia de
la vida de todos los días con el consiguiente acercamiento al mundo que es propio suyo", de modo que "la
comedia de Plauto, continuadora directa de la comedia Néa de los griegos y, por tanto, centrada en
argumentos, personajes, costumbres y escenarios helenos, da cabida sin embargo a una amplísima serie
de elementos propios de la vida, las costumbres y la sociedad de Roma".
39
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Plauto se tenía ya una idea concreta sobre el mismo o, al menos, que el domicilium era
un concepto presente en la reflexión jurisprudencial.
Así, por ejemplo, en diversos pasajes de las obras plautianas se alude al incola
en contraposición al cives para expresar el vínculo local de un individuo. Encontramos
esta referencia en el Alularia, cuyo argumento versa sobre el hallazgo de una olla llena
de riquezas por el avaro Euclión127 y que como señala Agudo Ruiz, nos aporta las
primeras informaciones sobre el régimen jurídico del tesoro128:
PLAUTO, Alularia, 3.406-407: "Attatae, ciues, populares, incolae,
aduenae omnes, date uiam qua fugere liceat, facite totae plateae
pateant".
Y en el Persa, rigurosa comedia de intriga centrada en la historia de amor entre
esclavos129:
PLAUTO, Persa, 4.554-555: "Si incolae bene sunt morati, id
pulchre munitum arbitror; perfidia et peculatus ex urbe et auaritia
si exulant…"
Teniendo en cuenta la recíproca relación entre incola y domicilium, puesto que
el presupuesto jurídico esencial del incola era su domicilium en una ciudad, así como su
amplia difusión en el Oriente helénico dando origen a los denominados pareci por
Pomponio130, consideramos con Licandro bastante probable que desde finales del siglo
III a.C. o principios del siglo II a.C., ambas figuras hubieran adquirido relieve no sólo
127
Sobre esta trama, PARATORE, Plauto, cit., pp. 33-35; PALADINI-CASTORINA, Storia della
letteratura latina, cit., p. 31; PLAUTO, El militar fanfarrón, Introducción, cronología, traducción y notas
de J.I. Ciruelo, cit., p. 33; TALADOIRE, Essai sur le comique de Plaute, cit., pp. 95-99; ALBRECHT,
Historia de la literatura romana, I, cit., p. 175.
128
AGUDO RUIZ, Régimen jurídico del tesoro en Derecho romano, cit., p. 65.
129
Sobre la trama del Persa, PARATORE, Plauto, cit., p. 49; PALADINI-CASTORINA, Storia della
letteratura latina, cit., pp. 28-29; TALADOIRE, Essai sur le comique de Plaute, cit., pp. 130-134;
ALBRECHT, Historia de la literatura romana, I, cit., p. 177.
130
D. 50.16.239§2 (Pomponius libro singulari Enchiridii): <<Incola>> est, qui alia regione domicilium
suum contulit, quem Graeci pavroi≈on [accolam] appellant.
40
____________________________________________________________________________________
sobre el plano léxico sino también sobre el jurídico131.
Esta opinión cobra fuerza analizando un pasaje del Mercator, cuya trama se
inicia cuando Carino, a quien su padre pretendía hacer asentar la cabeza confiándole la
responsabilidad de ciertos negocios, compra en uno de sus viajes a una bella esclava y
regresa a Atenas132:
PLAUTO, Mercator, 3.644-653: "[CH.]: Non possum durare;
certumst exsulatum hinc ire me. Sed quam capiam ciuitatem cgito
potissumum; Megares, Eretriam, Corinthum, Chalcidem, Cretam,
Cyprum, Sicyonem, Cnidum, Zacynthum, Lesbiam, Boeotiam.
[EU.]: Quid, quom illuc, quo nunc ire paritas, veneris, si ibi amare
forte occiias atque item eius sit inopia, iam inde porro aufugies,
deinde item illinc, si item euenerit? Quid modus tibi exsilio tandem
eueniet, quid dinis fugae? Quae patria aut domus tibi stabilis esse
poterit?"
En esta escena, hablando del exilium, Plauto utiliza la expresión "domus tibi
stabilis esse" que perfectamente indica el sentido del domicilio como lugar de
permanencia estable del individuo133 y pone de manifiesto la pluralidad de significados
que el término domus presentaba en esta época, no identificándose en exclusiva con la
casa en propiedad, ni con la patria.
Por tanto, producida la derivación etimológica del término domicilium
ampliamente conocido en el lenguaje común, señalada la diferencia entre cives e incola
respecto a la pertenencia a una determinada ciudad y constatada la pluralidad de
131
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella nella disciplina del domicilio romano,
cit., pp. 86-87.
132
Sobre el argumento del Mercator, PARATORE, Plauto, cit., pp. 44-45; PALADINI-CASTORINA,
Storia della letteratura latina, cit., p. 28; PLAUTO, El militar fanfarrón, Introducción, cronología,
traducción y notas de J.I. Ciruelo, cit., p. 39; TALADOIRE, Essai sur le comique de Plaute, cit., pp. 120-
124; ALBRECHT, Historia de la literatura romana, I, cit., p. 177.
41
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significados de la palabra domus, a nuestro juicio, no resulta aventuroso hipotizar que,
en tiempos de Plauto, el concepto técnico-jurídico de domicilium, si bien no estaba
perfectamente delimitado y continuaba vinculado al de domus, ya había comenzado a
ser objeto de reflexión autónoma por parte de los juristas. Se trata, no obstante, de una
hipótesis de trabajo que nos obliga a seguir profundizando sobre las referencias
domiciliarias que encontramos en la época inmediatamente posterior al comediógrafo
hasta llegar al siglo I a. C. en el que tradicionalmente se ubica el germen de la
regulación jurídica del instituto.
I.2.3. Las referencias al domicilium en las fuentes literarias del siglo II y I a. C134.
La difusión del empleo del término domicilium en la época inmediatamente
posterior a Plauto viene señalada por la obra literaria de Varrón, en la que encontramos
varias referencias al mismo para indicar el lugar de residencia estable:
VARRON, De rerum rusticarum, 3.16.31: "Quae in novam
coloniam cum introierunt, permanent, adeo libenter, ut etiam si
proximam posueris illam alvum, unde exierunt, tamen novo
domicilio potius sint contentae…"135.
Junto a este uso extendido presuntamente con un significado determinado, más
información nos suministra la producción literaria de César en la que se percibe la
133
Sobre los adjetivos terminados en -bilis, E. WOYTEK, "Bermerkungen zur plautinischen Verwendung
einiger Adjetiva auf -bilis statt eines Participium perfecti passivi", en Rheinisches Museum für Philologie,
115, 1972, pp. 249-260.
134
Sobre un elenco del término domicilio en las fuentes literarias republicanas vid., Thesaurus Linguae
Latinae, vol. V.1, Fas. VI, cit., su voz <<domicilium>>, cols. 1873 ss. Junto al mismo, poseemos hoy en
día diversas bases de datos en CD-Rom y enlances on-line que facilitan enormemente la labor de rastrear
el empleo del término en los archivos que contienen. Baste mencionar a este respecto, Aureae Latinitatis
Bibliotheca. CD-Rom dei testi della letteratura latina (scelti de P. Mastandrea), Bologna, 1991; N.
PALAZZOLO (Dir.), Bibliotheca Iuris Antiqui, Sistema informativo integrato sui diritto dell'Antichità,
Catania, 1994.
135
Vid., asimismo,VARRON, De rerum rusticarum, 3.16.38: "Quae enim sic concaluerunt, restituunt se
ac revivescunt, ut solet similiter fieri in muscis aqua necatis. Hoc faciendum secundum alvos, ut
reconciatae ad suum quaeque opus et domicilium"; Saturarum Mippearum, 81: "At in segetibus post
messem colligebant stramentta, qui domicilia colerent"; AULO GELLIO, Noctes atticae, 6.16.4: "El
42
____________________________________________________________________________________
utilización del término con significados diversos.
Conocido es el pasaje del Bellum Civile en el que, con motivo de los
licenciamientos que César realiza tras la batalla de Ilerda, se distingue entre los
legionarios que tenían el domicilio en Hispania de los que disponían de propiedades en
ella:
"Paucis cum esset in ulteamque partem uerbis disputatum, res huc
deducitur ut ii qui habeant domicilium aut possessionem in
Hispania statim, reliqui ad Varum flumen dimittantur"136.
Asimismo, encontramos un empleo de la palabra con un sentido próximo al
común en una pasaje del Bellum africanum:
AUCTOR, De Bellum africanum, 91.1: "Rex interim Iuba ut ex
proelio fugerat, una cum Petreio interdiu in villis latitando, tandem
nocturnis itineribus confectis in regnum pervenit, atque ad
oppidum Zamam, ubi ipse domicilium coniuges liberosque
habebat".
Sin embargo, en otros pasajes, con el término se alude tanto a las habitaciones
privadas137 como a los territorios en los que estaban estacionadas diversas poblaciones
ipsos quidem versus, cui otium erit, in libro quo dixi positos legat, genera autem nominaque edulium et
domicilia ciborum omnibus aliis praestantia, quae profunda ingluvies vestigavit…".
136
CÉSAR, Bellum Civile, 1.86.3. Estos licenciados constituyeron una tercera parte de las tropas, César,
Bellum Civile, 1.87.4. E. GABBA, Esercito e società nella tarda Repubblica romana, Firenze, 1973, pp.
481 ss., para quien el término domicilium hace referencia a ciudadanos romanos que han puesto su
domicilio en la provincia desarrollando una actividad económica, principalmente agrícola. Por contra, el
término possessiones hace referencia al régimen propietario del suelo provincial. Para el autor, es seguro
que los ciudadanos romanos tendrían en Hispania propiedades fundiarias pero admite la posibilidad de
que con dicho término César indicara a los no-ciudadanos (peregrini), esto es, a los indígenas hispanos
propietarios de pequeñas explotaciones agrarias. En el mismo sentido, Mª.A. MARÍN DÍAZ, Emigración,
colonización y municipalización en la Hispania republicana, Granado, 1988, pp. 174 ss., para quien, sin
negar la posible presencia de peregrini, probablemente se trate de ciudadanos romanos o itálicos
domiciliados o con posesiones en Hispania; J.M. ROLDÁN HERVÁS, Ejército y sociedad en la
Hispania romana, Madrid, 1996, pp. 72 ss., pp. 171 ss. y pp. 302 ss., para quién se trata de ciudadanos
romanos de origen hispano o asentados en Hispania; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e
territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 26, p. 89, p. 120, p. 126 y p. 182, que ve en este
pasaje una diferencia entre la posesión de bienes y el domicilio.
137
CÉSAR, De Bellum Civile, 3.112.3: "In hac sunt insula domicilia Aegyptiorum et vicus opidi
magnitudine"; De Bellum gallicum, 6.30.3: "Se hoc factum est quod aedficio circumdato silva - ut sunt
43
____________________________________________________________________________________
gálicas138, a través de los cuales se constata que no siempre César procedía a un uso
técnico-jurídico del mismo.
Y la misma variedad de significados encontramos en la obra de Cornelio
Nepote, en la que junto a dos usos inapropriados del término139, se aprecia otro de cierto
contenido técnico en el que se hace referencia a su acto de constitución:
NEPOTE, Vitae, Themostocles, 10: "Hic cum multa regi esset
pollicitus gratissimumque illud, si suis uti consiliis vellet, illum
Graeciam bello oppressurum, magnis muneribus ab Artaxerxe
donatus in Asiam rediit domiciliumque Magnesiae sibi constituit".
Esta variedad de sentidos nos podría conducir facilmente a negar con Pernice la
existencia de un significado técnico del domicilium para la época republicana140 o, como
puntualizara Carnelutti, a pensar en una fase de transición conceptual en la que
confluyen significados comunes con el propiamente jurídico141.
A favor de esta última hipótesis se muestra la amplia obra de Cicerón,
ciertamente fecunda en referencias al domicilium, en la que se intercalan usos genéricos
e inexactos de la palabra -en la misma línea de continuidad con las autores precedentes-,
fere domicilia Gallorum, qui vitandi aestus causa plerumque eius angusto in loco paulisper equitum
nostrorum vim sustinuerunt"; AUCTOR, De bellum alexandrinum, 7.2: "Erat autem magna multitudo
oppidanorum in parte Caesaris quam domiciliis ipsorum non moverat, quod ea se fidelem palam nostris
esse simulabat et descisse a suus videbatur".
138
CÉSAR, De Bellum gallicum, 1.30.3: "… propterea quod eo consilio florentissimis rebus domos suas
Helvetii reliquissent, uti toti Galliae bellum inferrent imperioque potirentur locumque domicilio ex
magna copia deligerent quem ex omni Gallia oppornissimum ac fructuosissimum iudicassent reliquasque
civitates stipendiarias haberent"; 1.31.14: "Nisi quid in Caesare populoque Romano sit auxilii, omnibus
Gallis idem esse faciendum, quod Helvetii feerint, ut domo emigrent, aliud domicilium, alias sedes,
remotas a Germanis, petant fortunaque, quaecumque accidat, experiantur"; 2.29.5: "Hi post eorum
obitum multos annos a finitimis exagitati, cum alias bellum inferrent, alias inlatum defenderent, consensu
eorum omnium pace facta hunc sibi domicilio locum delegerunt".
139
NEPOTE, Vitae, Agesilaus, 3; "Postquam indutiarum praeteriit dies, bararus non dubitans, quod
ipsius erant plurima domicilia in Caria et ea regio iis temporibus multo putabantur locupletissima, eo
potissimum hostis impetum facturos, omnis suas copias eo contraxerat"; Vitae, Atticus, 3: "Igitur primum
illud munus fortunae, quod in ea potissimum urbe natus est, in qua domicilium orbis terrarum esset
imperii, ut eandem et patriam haberet et domus".
140
PERNICE, Marcus Antistius Labeo. Das römische privatrecht im ersten Jarhunderte der Kaiserzeit,
cit., pp. 98-99.
141
CARNELUTTI, "Note critiche intorno ai concetti di domicilio, residenza e dimora", cit., p. 398 n. 1.
44
____________________________________________________________________________________
con otros que denotan la existencia de una definición jurídica bien delimitada142.
Significativo a este respecto son algunos célebres pasajes de su defensa del poeta
Aulo Licinio Archia procedente de Antioquía143 que inscrito en Heraclea pero
domiciliado en Roma desde el año 102 a.C.144, fue acusado en el 62 a. C. mediante la
quaestio de civitate ex lege Papia de peregrinis145, de haber obtenido la ciudadanía
romana fraudulentamente al no cumplir los requisitos establecidos por la Lex Plautia
Papiria de civitate socii danda del año 89 a. C.
Esta ley, como indica el propio Cicerón, permitía el acceso a la ciudadanía a los
que se encontraban inscritos en las ciudades federadas si el día de su presentación tenían
su domicilium en Italia y en el plazo de sesenta días realizaban una declaración ante
pretor. No había, por tanto, ninguna duda sobre la situación legal de Archia que tenía su
domicilio en Roma desde hacía muchos años y que había efectuado la declaración ante
el pretor Quinto Cecilio Metello Pio:
CICERÓN, Pro Archia, 4.7: "Data est civitas Sivani lege et
142
La magnitud cuantitativa de los fragmentos relativos al domicilium nos aconsejan simplemente citar
las referencias sin transcribir el texto completo y centrar nuestro análisis en aquellos textos en los que se
puede apreciar un uso técnico del mismo, en el esfuerzo por demostrar que, junto a los empleos
inapropiados que evidentemente se constatan en el autor, también es posible detectar otros técnicamente
jurídicos como apunta COSTA, Cicerone giurisconsulto, I, cit., p. 49 n. 1. CICERÓN, Epistulae: ad
familiares, 13.1.4, 7.28.1, 13.4.3 y 16.17.1; Opera philosophica: Cato maior, de senectute, 18.63 y 21.77;
De legibus, 1.9.26 y 2.18.45; De natura deorum, 1.27.76, 1.35.99, 1.37.103, 2.6.17, 2.37.95, 2.40.101 y
2.60.150; De republica, 1.13.19, 1.26.41, 1.31.47, 2.19.34; Tusculanae disputationes, 1.11.24, 1.24.58 y
5.2.5; Opera rethorica: Brutus, 73.257; De oratore, 1.23.105, 2.39.162 y 3.11.43; Orationes: Cum
populo gratias egit, 3.8; Cum senatui gratias egit, 7.17 y 15.37; De domo sua ad Pontifices, 1.1 y 49.127;
De haruspicum responso, 13.28; De imperio Cnei Pompei, 8.21; De lege agraria, 1.6.19, 2.32.88 y
2.35.97; De provinciis consularibus, 14.34; In Catilinam, 3.1.1, 3.9.22, 3.11.26 y 4.6.12; In Pisonem,
7.15 y 31.76; In Verrem, 2.4.58.129, 2.5.55.143 y 2.5.72.185; Philippicae, 8.3.8; Pro Archia, 4.7 y 4.9;
Pro Balbo, 5.13; Pro Marcello, 9.29; Pro Rabirio perduellionis reo, 5.15; Pro Sestio, 42.91; Pro Sulla,
11.33.
143
Por todos, COSTA, Cicerone giurisconsulto, I, cit., pp. 277 ss.; G. LURASCHI, "Sulle 'leges de
civitate' (Iulia, Calpurnia, Plautia Papiria)”, en S.D.H.I., 44, 1978, p. 342; E. DENIAUX, "Civitate donati:
Naples, Héraclée, Côme", en Ktéma, 6, 1981, p. 137; E. NARDUCCI, Cicerone. Il poeta Archia, Milano,
1992, pp. 33 ss.
144
Así se desprende de Cicerón, Pro Archia, 2.5, en el que se alude al consulado de Mario y Catulo.
DENIAUX, "Civitate donati: Naples, Héraclée, Côme", cit., p. 133.
145
Esta quaestio fue introducida en el año 65 a. C., por el tribuno de la plebe Cayo Papio. Al respecto, G.
ROTONDI, Leges publicae populi romani, Milano, 1912, (reimpresión, Hildesheim-Zürich-New York,
1990), p. 376; E. DENIAUX, "Le passage des citoyennetés locales à la citoyenneté romaine et la
45
____________________________________________________________________________________
Carbonis, <<si qui foederatis civitatibus adscripti fuissent, si tum,
cum lex ferebatur, in Italiam domicilium hauissent et si sexaginta
diebus apud praetorem essent professi>>. Cum hic domicilium
Romae multos iam annos haberet, professus est apud praetorem Q.
Metellum, familiarissimum suum"146.
Analizando este pasaje, convenimos con Luraschi en el empleo por parte de
Cicerón de un lenguaje preciso y exacto siendo bastante verosímil que hubiera transcrito
de manera literal una cláusula de la ley147, circunstancia que nos permitiría postular,
constitution de clientèles”, en AA.VV. (M. Cébeillac ed.), Les <<bourgeoisies>> municipales italiennes
e er
aux II et II siècles av. J.-C., cit., Paris-Naples, 1983, p. 275.
146
Schol. Bob. 3 (ed. Hildebrandt, 158 s.): Tunc Silanus et Carbo cos. legem tulerent ut omnes qui essent
ex foederatis populis civitatem Romanam consequerentur, si modo illo tempore quo lex lata esset
domicilium in Italiam haberent et intra diem sexagensimum professi aput praetorem fuissent. Sobre esta
ley, entre otros, ROTONDI, Leges publicae populi romani, cit., pp. 340-341, afirma que se trataba de un
plebiscito de los tribunos M. Papiro Silvano y C. Papiro Carbo Arvina y que la solicitud debía debía
presentarse ante el pretor urbano; SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship. cit., pp. 151 ss., para
quien esta ley vendría a suplir a la lex Iulia del año precedente, permitiendo el acceso a la civitas de los
individuos cuya ciudad de adscriptio no se correspondiese con su domicilium, presentando la solicitud
ante el pretor de Roma en cuya ciudad, por una clara confusión con el caso concreto de Archia, considera
que debía ubicarse en domicilium. El autor critica así, la posición de G. NICCOLINI, "Le leggi de divitata
romana durante la guerra sociale" en Atti dell'Accademia Nazionale dei Lincei, 1946, pp. 110 ss. y L.
ROSS TAYLOR, The voting districs of the roman Republic, Rome, 1960, p. 101, para quien
erróneamente, la ley se extendía a todos los itálicos. La postura de Sherwin-White, ha sido seguida por A.
BADIAN, "From de Gracchi to Sulla", en Historia, XI, 1962, pp. 197-245; idem, “Marius Villas: the
Testimony of the Slave and the Knave", en J.R.S., 63, 1973, pp. 127 ss., para quien la professio podría
efectuarse también ante el pretor peregrino puesto que "todo registro pretorio era en principio admisible
como evidencia". Vid., asimismo, COSTA, Cicerone giurisconsulto, I, cit., pp. 277 ss.; P. BRUNT,
"Italian Aims at the Time of Social Wars", en J.R.S, 55, 1965, pp. 90-109; H. GALSTERER, Herrschaft
und Verwaltung im republikanischen Italien, München, 1976, p. 196; W. SESTON, "La lex Iulia de 90
av. J. C. et l'intégration de l'Italie dans la citoyenneté romaine", en C.R.A.I, 1978, p. 534; DENIAUX,
"Civitate donati: Naples, Héraclée, Côme", cit., pp. 137 ss., para quienes la ley sería una especie de
sanatoria dirigida a los adscripti no resientes que no tenían más que una ciudadanía honoraria. Por su
parte, LURASCHI, "Sulle 'leges de civitate' (Iulia, Calpurnia, Plautia Papiria)", cit., pp. 342 ss.; idem,
Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituzionali della romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 87 ss. y p.
142 n. 16, precisa que esta ciudadanía era honoraria porque venía conferida virtutis vel honoris causa y
no porque fuese diversa, cuanto a su contenido y eficacia, de la ciudadanía normal; afirma que por Italia
debe entenderse el territorio comprendido entre los Alpes y el estrecho de Mesina; duda de la
competencia del pretor peregrino; y apuesta por la introducción a través de esta ley de un procedimiento
de carácter general y diverso de los anteriores dirigido a resolver exclusivamente algunos rastros del
conflicto, permitendo el acceso a la ciudadanía a individuos difícilmente localizables que disfrutaban de
dos o tres ciudadanías teniendo, junto a la de su patria de origen, una o más patrias de adopción y, en
consecuencia, un domicilio que cambiaba con el mutar de la sede de sus negocios. Más recientemente,
THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J-C. - 212 ap.
J.-C), cit., pp. 109 ss., ha considerado que esta ley concernía a los adscripti a quienes se había ofrecido
una pluralidad de ciudadanías virtuales y, por tanto, aparecen inscritos en las diferentes tabulae publicae
locales.
147
LURASCHI, "Sulle 'leges de civitate' (Iulia, Calpurnia, Plautia Papiria)", cit., p. 343. Sobre la
fidelidad de las informaciones jurídicas proporcionadas por Cicerón, V. ARAGIO-RUIZ, "Cicerone
46
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como apunta Licandro, no sólo que el término designaba un concreto instituto jurídico
vigente en el año 89 a. C., sino que el mismo debía existir con anterioridad y estar
sólidamente consolidado para que en esta época pudiese ser exigido como requisito
legal del acceso a la ciudadanía romana148.
A este respecto se debe señalar que Aulo Gellio recoge un pasaje de Capitón en
el que se indica que estaban excluidas de ser Vestales las jóvenes que no tuvieran el
domicilio en Italia, lo que demuestra que la disposición de las Lex Plautia no era
inusitada y postula por una elaboración del instituto en el ámbito de la jurisprudencial
pontifical:
AULO GELLIO, Noctes Atticae, 1.12.8: "Praeterea capito Ateius
scriptum reliquit neque eius legendam filiam, qui domicilium in
Italia non haberet, et excusandum eius, qui liberos tres haberet"149.
giurista", en Marco Tullio Cicerone. Scritti commemorativi publicati nel bimillenario della morte, Roma,
1961, pp. 1 ss. (= Scritti di diritto romano, IV, Napoli, 1977, pp. 259 ss.).
148
101-102. El autor critica así la postura de THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de
Droit public romain (89 av. J-C. - 212 ap. J.-C), cit., p. 53 y pp. 103 ss. quien, reconociendo la existencia
del término con anterioridad, atribuye a la lex Plautia un significado absorvente que no se apoya en las
fuentes. A juicio de Licandro, si el domicilium en Italia fue utilizado como requisito para introducir una
suerte de "sanatoria" para el acceso a la ciudadanía, ello implica la existencia de un domicilio extraitálico
y de un domicilio relativo a la ciudad de Roma que, si bien no producía efectos de cara a la ciudadanía,
era jurídicamente contemplado en relación con todo lo que concierne al vínculo del individuo con un
determinado territorio. Ciertamente, buen ejemplo de ello era el ius hospitium. No obstante, serias críticas
nos sugiere que el autor acepte con Thomas, que el domicilio no era un requisito para la ciudadanía y que
con esta ley asumiera los contornos de un indicador de la integración cultural de un individuo en el
ámbito de la romanidad, puesto que la propia organización de las tribus y los diversos institutos
enmarcados en el derecho internacional, como el ius migrandi o el ius exilii, señalan a la sedes-domus y,
posteriormente, al domicilio como elemento determinante para el acceso o la pérdida de la ciudadanía,
unido a la propia voluntad del individuo afectado y de la comunidad receptora. No obstante, dada la
conclusión final a la que llega el autor, postulando por una configuración jurídica del domicilio en la
época inmediatamente posterior a Plauto, queremos entender que esta afirmación no es sino la respuesta
puntual a la interpretación que el francés realiza del pasaje ciceroniano. Por su parte, E.G. FERNÁNDEZ,
El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, Madrid, 2001 p. 23 n. 24, afirma que “al igual
que en la Lex Plautia Papiria (Pro Archia, 4,7) el criterio para conceder el ius Latii parace haber sido el
domicilium”. Las mismas ideas son apuntadas por GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone
nei centri cittadini romani. Aspetti giuridici. I. La classificazione degli incolae, cit., pp. 332 ss., quien, sin
embargo, se acoge a la postura de Thomas sobre el surgimiento técnico del término domicilio en el siglo I
a. C.
149
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p.
79 y p. 102; GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone nei centri cittadini romani. Aspetti
giuridici. I. La classificazione degli incolae, cit., p. 336 n. 33.
47
____________________________________________________________________________________
Más aún, si retomamos el análisis de la defensa ciceronina de Archia,
observamos que el problema principal radicaba en la imposibilidad de presentar un
extracto de las tabulae publicae de Heraclae que demostraban su condición de
adscriptus en el municipio150, debido a que los registros habían desaparecido en un
incendio acaecido durante la guerra civil151.
Pero la acusación solicitaba con insistencia comprobar esos registros ya
inexistentes, algo que el orador trataba de suplir con la presencia de acreditados testigos
habitantes de Heraclea, como el citado pretor Q. Metello que afirmaba haber recibido en
su momento la solicitud de Archia, lo que presuponía una inscripción previa en las
tabulae publicae locales, algo mucho más digno de credibilidad que un posible registro
que ha podido ser objeto de falsificación152 y con la aseveración de que Archia había
150
Sobre los procedimientos y documentos de la adscriptio, E. ELMORE, "The professiones of
Heraclean Tablet", en J.R.S., 5, 1915, pp. 125-137; G. PIERI, L'histoire du cens jusqu'à la fin de la
République romaine, Paris, 1968, pp. 170 ss.; T. WISEMAN, "The Census in the first Century B.C.", en
J.R.S., 59, 1969, pp. 67 ss.; CL. NICOLET, "Tessères frumentaires et tessères de vote", en Mélanges J.
Heurgon, II, Roma, 1976, pp. 707 ss.; F. DE MARTINO, "Nota sulla <<lex Iulia Municipalis>>", en
Diritto e società nell'antica Roma, Roma, 1979, pp. 339-356; E. LO CASCIO, "Le professiones della
Tabula Heracleensis e le procedure di census in età cesariana", en Athenaeum, 78, 1990, pp. 287-318;
idem, "Le prodecure di recensus dalla tarde repubblica al tardoantico e il calcolo della popolazioni di
Roma", en AA.VV., La Rome impériale: démographie et logistique. Actes de la table ronde de Rome (25
mars 1994), Roma, 1997, pp. 3 ss.; idem, "Il census a Roma e la sua evoluzione dall'età <<serviana>>
alla prima età imperiale", en M.E.F.R.A, 113, 2001, pp. 565 ss.; C. MOATI, Archives et portage de la
e e
terre dans le monde romain (II siècle avant-I siècle après J.C.), Rome, 1993, pp. 11 ss.; THOMAS,
<<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J-C. - 212 ap. J.-C), cit.,
pp. 109 ss.; G. LURASCHI, "La quaestione della cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", en
AA.VV. Res publica e priceps. Vicende politiche, mutamenti istituzionali e ordinamiento giuridico da
Cesare ad Adriano. Atti del Convegno internazionale di diritto romano, Copanello 25-27 maggio 1994 (a
cura de F. Milazzo), Napoli, 1996, p 69. Vid., asimismo, recientemente J.F. RODRÍGUEZ NEILA,
Tabulae Publicae: archivos municipales y documentación financiera en las ciudades de la Bética,
Madrid, 2005, passim.
151
A juicio de GALSTERER, Herrschaft und Verwaltung im republikanischen Italien, cit., p. 196 n. 85,
el incendio probablemente fue provocado para conseguir fraudulentamente la ciudadanía sobre la base de
un requisito inexistente. En el mismo sentido, PH. MOREAU, "La mémorie fragile: falsification et
destruction des documents publics au I er. s. av. J.-C.", en AA.VV. La mémoire perdue. À la recherche
des archives oublieés, publiques et priveés de la Roma antique, Paris, 1994, p. 142.
152
CICERÓN, Pro Archia, 4.8: "Quid enim horum infirmari Gratii, potest? Heracleaene esse tum
adscriptum negabit? Adest vir summa auctoritate et religione et fide, M. Lucullis, qui se non opinari, sed
scire, non audisse, sed vidisse, non interfuisse, sed egisse dicit. Adsunt Heraclienses legati, nobilissimi
homines; huius iudicii causa cum mandatis et cum publico testimonio venerunt, qui hunc adscriptum
Heracliensem dicunt. Hic tu tabulas desideras Heracliensium publicas, quas Italico bello incenso
tabulario interisse scimus mones. Est ridiculum ad ea, quae videmus, nihil dicere, quarere quae habere
amplissimi viri religionem, integerrimi municipii ius iurandum fidemque, ea, quae depravari nullo modo
possunt, repudiare, tabulas, quas idem dicis solere corrumpi, desierare". DENIAUX, "Le passage des
citoyennetés locales à la citoyenneté romaine et la constitution de clientèles", cit., p. 276. Sobre la
48
____________________________________________________________________________________
transferido su domicilium hace tiempo a Roma, ubicando en la ciudad la sede de todas
sus cosas y de toda su fortuna:
CICERÓN, Pro Archia, 4.9: "At domicilium Romae non habuit is,
qui, tot, annis ante civitatem dateam, sedem onmium rerum ac
fortuman suarum Romae collocavit?"153.
De la mera lectura del pasaje, con señala Thomas, se observa que Cicerón
atribuía al término domicilium las mismas características que se desprenden del pasaje
de Alfeno Varo (=Servio) en relación con la domus (ubi quisque sedes et tabulas
haberet suarumque rerum constitutionem fecisset) y que volvemos a encontrar en la
constitución de Diocleciano y Maximiano aplicadas al domicilium (ubi quis larem
rerumque ac fortunarum suarum summam constituit)154. Y siendo obviamente
impensable atribuir la paternidad de la definición del domicilium a Cicerón, es de
suponer que el orador "haya reproducido una fórmula ya inventada por la literatura
jurídica"155.
Por tanto, podemos afirmar que con anterioridad a Cicerón existía una concreta
y delimitada concepción técnico-jurídica del domicilium, concebido como el lugar de
omnium rerum ac fortunarum, esto es, como el lugar en el que se desarrollaba
materialmente la vida de un individuo y en el que convergían, en el sentido amplio
falsificación de los documentos públicos, MOREAU, "La mémorie fragile: falsification et destruction des
documents publics au I er. s. av. J.-C.", cit., pp. 133 ss.; D. MANTOVANI, "Aspetti documentali del
processo criminale romano nella repubblica", en M.E.F.R.A., 112, 2000, pp. 688 ss.; G. MANCUSO,
"Brevi note in tema di acquisto illegale della cittadinanza e di immigrazione clandestina a Roma durante
la repubblica", en Iuris Vincula. Studi in onore di M. Talamanca, V, Napoli, 2001, pp. 125 ss.; L. FEZZI,
Falsificazione di documenti pubblici nella Roma tardorepubblicana (133-31 a. C.), Firenze, 2003, pp. 21
ss.
153
Entre los autores que más atención han dedicado al pasaje se encuentran, COSTA, Cicerone
giurisconsulto, I, cit., p. 49 n. 1, p. 278 y pp. 324-325; TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio
in diritto romano", cit., p. 213 n. 1 y pp. 222-223; CARNELUTTI, "Note critiche intorno ai concetti di
domicilio, residenza e dimora", cit., p. 398; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude
de Droit public romain (89 av. J.-C. - 212 ap. J.-C.), cit., pp. 35 ss. y p. 104; LICANDRO, Domicilium
habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 95 ss.
154
ap. J.-C.), cit., p. 49.
49
____________________________________________________________________________________
señalado por Tedeschi, sus propios intereses y relaciones, como consecuencia necesaria
de un establecimiento efectivo y duradero156.
El mismo venía constatado por la sedes y las tabulas, indicadores no tanto de la
propiedad de una domus, cuanto de la residencia estable en la misma hasta el punto de
concentrar en ella los bienes, conservar los libros contables de la economía doméstica y
colocar el lararium donde venerar a los lares y penates157, presentándose esta última
actuación, en las fuentes jurídicas posteriores, como el trámite ordinario a través del
cual se exterioriza la constitución del domicilium, aunque sin identificarse siempre
propiamente con él o, para ser más precisos, sin constituirse en elemento exclusivo del
lugar elegido para su establecimiento158.
155
ap. J.-C.), cit., p. 36.
156
TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., p. 215; CARNELUTTI,
"Note critiche intorno ai concetti di domicilio, residenza e dimora", cit., pp. 402 ss.; BRUGUIÈRE, "Le
domicile dans le droits antiques", cit., p. 207, para quienes el centro de intereses no es un elemento
esencial del domicilio sino una consecuencia del mismo que normalmente le acompaña. Cfr.
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 104,
que atribuye a tal centro una mayor relevancia pero sin desvincularlo de la residencia estable.
157
F.C. GLÜCK, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld: ein Comentar, vol. VI,
Erlangen, 1801, p. 272 n. 42, identifica sedes con lararium, opinión a la que parecen acogerse
TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., p. 214, CARNELUTTI, "Note
critiche intorno ai concetti di domicilio, residenza e dimora", cit., pp. 399 ss. y, recientemente,
classificazione degli incolae, cit., pp. 392 ss. Por su parte, LICANDRO, Domicilium habere. Persona e
territorio nella disciplina del diritto romano, cit., p. 104 n. 128, prefiere vincular sedes con el patrimonio.
Sobre los libros contables, F. GIMÉNEZ BARRIOCANAL, La actividad económica en el Derecho
romano, Madrid, 2004.
158
TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., p. 214 n. 2 con un elenco de
fuentes al respecto, afirma que la laris constitutio es una actuación fundamental y esencial de la voluntad
de fijarse en un determinado lugar: C. I. 10.39(40).7§1, larem constituire; C. Theod. 12.1.52, laris
collocatio; C. I. 1.39.2, larem habere y domicilium fovere; C. I. 3.24.2, larem fovere; C. I. 12.59.3 pr.,
collocare larem; C. Theod. 7.21.4, posare larem et domicilium. Sin embargo, preferimos afirmar con
BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, cit., p. 838, que "Domicilio é, nelle fonti romane, il
luogo ove l'individuo si è stabilmente fissato, di regola tramite la laris constitutio", puesto que no siempre
se constata en las fuentes una equivalencia entre lar y domicilium, siendo el caso más evidente al respecto
C. I. 3.24.2, en la que a la hora de determinar el foro territorial competente en el que los senadores deben
responder en las causas pecuniarias, se distingue entre el lugar donde tienen su lar (identificado según
Tedeschi con el domicilio), del lugar donde poseen la mayor parte de sus bienes y residen habitualmente,
lo que induce más bien a pensar que era en este último donde tenían su domicilio. Al respecto,
BRUGUIÈRE, "Le domicile dans le droits antiques", cit., p. 204; BACCARI, Cittadini popoli e
comunione nella legislazione dei secoli IV-VI, cit., p. 89; CELLURALE, "Lar nelli fonti giuridiche
romane dell'età imperiale: l'<<unità di concezione>> dei luoghi", cit., pp. 383 ss.; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del diritto romano, cit., p. 104 n. 129 y pp. 122-
123; GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone nei centri cittadini romani. Aspetti giuridici. I.
La classificazione degli incolae, cit., pp. 392 ss.
50
____________________________________________________________________________________
En consecuencia, si podemos constatar la utilización del término desde finales
del siglo III a.C. y afirmar la existencia de una definición técnico-jurídica en una época
anterior a Cicerón, el siguiente problema es tratar de precisar en qué momento de este
intervalo temporal la misma aparece, mostrándose a este respecto francamente
reveladoras las fuentes epigráficas.
I.2.4. Las referencias al domicilium en las fuentes epigráficas del siglo II y I a. C.
Las fuentes epigráficas han sido objeto de un mayor estudio por parte de los
romanistas, aunque no siempre se les ha atribuido su justo valor en relación con la
aparición del instituto jurídico del domicilium que, conforme a la más fieles
reconstrucciones, aparece por primera vez en la lex Acilia repetundarum del año 123 a.
C.:
Lex Acilia repetundarum, lns. 13-14: "IIIui]rum a. d. a. siet
fueritue, queiue in senatu fueritue, queiu[e mercede conductus
depugnauit depugnauerit … queiue quaestione ioudicioque publico
conde]mnatus siet quod circa eum in senarum legei non liceat,
queiue minor anneis XXX maiorue annos LX gnatus siet, queiue in
urbem Roman propiusue u[rbem Roman p(assus) M domicilium
non habeat, queiue eius mag(istratus), quei s(upra) s(criptus) e(st),
pater / frates filiusue siet, queiue eius, quei in senatu siet fueritue,
pater / frater filiusue siet, queiue trans mar]e erit… "159.
159 2
F.I.R.A., I , n. 7, lns. 17: "maiorue a]nnos LX gnatus siet, queiue in urbe Romae propiusue urbem
Roma]m p(assus) M domicilium non habeat, queiue eius mag(istratus), quei s(ura) s(criptus) e(st), pater
frater filiusue siet,] queiue eius quei in senatu siet fueritue, pater frater filiusue siet queiue trans mare
erit ". El empleo del término domicilium para colmar las lagunas de la inscripción ha sido defendido,
entre otros, por G.W. BOTSFORD, The Roman Assemblies. From their origin to the end of the Republic,
New York, 1909 (reimpresión de 1968), p. 375; C. VENTURINI, Studi sul <<crimen repetundarum>>
nell'età repubblicana, Milano, 1979, p. 199 n. 167; A. LINTOTT, Judicial Reform and Land Reform in
the Roman Republic, Cambridge, 1992, pp. 90 ss.; M.H. CRAWFORD, Roman Statutes, I, London, 1996,
pp. 66 ss.; CL. NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, 2ª edición, Paris, 1998, p. 95;
51
____________________________________________________________________________________
Esta ley de época gracana, en relación con la selección de los iudices iurati,
efectuada por el pretor a la hora de la redacción de los alba iudicium, excluía para
formar parte que una quaesio de repetundis a los cives que no tuvieran su domicilio en
Roma o a mil pasos de la ciudad.
En consecuencia, apenas ochenta años después de la primera atestiguación de la
palabra domicilium en la obra plautiana, una disposición legislativa que regularizaba el
acceso de los ciudadanos romanos a un cargo público, no entraba a precisar el régimen
jurídico del domicilium, sino que lo presuponían al exigirlo como requisito necesario
para formar parte de dicha quaestio, prescribiendo una limitación territorial a la
preexistente libertad de su establecimiento dentro de todo el territorio ciudadano,
similar a la constatada en la Lex Plautia.
No parece, por tanto, que se pueda albergar duda alguna sobre el hecho de que el
domicilium era un instituto plenamente integrado en el ordenamiento jurídico de esta
época, como tímidamente apuntaba Virlouvert160, habiendo razones para suponer,
incluso, un origen anterior puesto que su empleo instrumental y funcional tuvo que ir
precedido de un desarrollo normativo previo que permitiera su identificación.
En efecto, que el domicilium era un término jurídico consabido por el legislador se
desprende de otro pasaje del Estatuto de la colonia romana de Tarento en el que se
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 114
ss.; GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone nei centri cittadini romani. Aspetti giuridici. I.
La classificazione degli incolae, cit., p. 334 n. 21. Cfr. THOMAS, <<Origine>> et >>Commune
Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av.J.-C. - 212 ap. J.-C.), cit., p. 53, para quien la lex
repetundarum más bien haría referencia al aedificium que al domicilium. No obstante, como veremos, el
autor se apoya sobre un incorrecto paralelismo con la ley tarentina y una errónea interpretación de la
misma, al no observar que su función principal es establecer un indicador económico. Sobre la elección
de los jueces y la creación de los alba iudicium en las distintas etapas del Derecho romano, por todos, A.
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Jurisdicción y Arbitraje en Derecho Romano, Madrid, 2006, pp. 16 ss. y pp.
62 ss.
160
C. VIRLOUVET, Tessere frumentaria. Les procédures de distribution du blé public à Rome à la fin de
la république et au début de l'empire, Roma, 1995, p. 176 n. 41. Más enérgico a favor de esta postura
52
____________________________________________________________________________________
prescribe la obligación de los decuriones y de los cives dotados del ius sententiae
dicendae en el Senado de ser titulares de una casa con no menos de mil quinientas tejas
dentro del territorio comprendido en el entorno de mil pasos de la ciudad:
Lex municipii Tarentini, líneas 26-31 (F.I.R.A. I2 , n. 18):"Quei
decurio municipi Tarentinei est erit queive in municipio Tarenti(no
in) senatu sententiam deixerit, is in o(pp)ido Tarentei aut intra eius
muni(cipi) fineis aedificium quod non minu(s) MD tegularum
tectum sit habeto (sine) d(olo) m(alo). Quei eorum ita aedificium
suom non habebit, seive quis eorum aedificium emerit mancupiove
acceperit quo hoic legi fraudem f(axit), is in annos singulos HS
n(ummum) lCC municipio Tarentino dare damnas esto"161.
La ausencia de la referencia al domicilium ha conducido a Thomas a postular
que el domicilio de los decuriones y de los senadores se alejó en su origen de la
acepción normal del término al confundirlo con la propiedad de un aedificium162.
Sin embargo, como ha constatado Scialoja, conjugando la ley Tarentina con la
expresa obligación domiciliaria prescrita en el año 44 a.C. por la lex Ursonensis163,
ambas disposiciones serían la reproducción de una obligación similar impuesta a los
senadores romanos que, además de constituir una garantía patrimonial de la correcta
gestión de los fondos públicos y sagrados, contribuía a asegurar la obligación de los
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 114-
116.
161
Lex municipii Tarentini, lns. 26-31.
162
THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C. 212
ap. J.-C.), cit., p. 52.
163 2
Lex coloniae Genetivae seu Ursonensis cap. 91 (F.I.R.A. I , n. 21): "... tum quicumque decurio augur
pontifex huiusque col(oniae) domicilium in ea col(onia) oppido propiusve it oppidum p(assus) ~ (milia)
non habebit anis V proxumis, unde pignus eius quot satis sit capi possit, is in es col(onia) augur
pontif(ex) decurio ne esto, qui<q>ue IIviri in es col(onia) erunt, eius nomen de decurionibus
sacerdotibusque de tabulis publicis eximendum curanto, u(ti) q(uod) r(ecte) f(actum) e(sse) v(olet),
idq(ue) eos IIvir(os) s(ine) f(raude) s(ua) f(acere) l(iceto)".
53
____________________________________________________________________________________
decuriones de residir de modo permanente en la ciudad164. La finalidad primordial de la
ley de Tarento era establecer un indicador de la situación económico-patrimonial de los
decuriones, lo que explica la omisión del término domicilio y la referencia directa al
edificio que lo presupone puesto que se considera fraudulenta la mera adquisición de
una casa con el fin de ponerse en las condiciones requeridas por la ley, prescripción que
claramente evidencia que el legislador tenía presente la idea de domicilio fijo al
implantar esta regulación165.
164
V. SCIALOJA, "Sulla garanzia patrimoniale richiesta ai Senatori romani durante la repubblica", en
B.I.D.R., 11, 1898, pp. 32-33: idem, "Le case dei decurioni de Tarento e dei senatori romani", en Studi
Giuridici, II, 1934, pp. 99-105. En su opinión, contra la postura de P. WILLEMS, Le sénat de la
république romain, vol. I, Louvain, 1878-1885 (reimpresión Darmstadt, 1968), pp. 189 ss., la propiedad
de la casa constituía una garantía patrimonial que garantizaba la presencia de los senadores en las
reuniones del senado mediante la pignoris capio.
165
SCIALOJA, "Sulla garanzia patrimoniale richiesta ai Senatori romani durante la repubblica”, cit., pp.
32-33: idem, "Le case dei decurioni de Tarento e dei senatori romani", cit., pp. 99-105. Por su parte, DE
RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 183-184, afirma que si en Tarento vino
exigido el domicilio en la ciudad para evitar la infrecuencia de los decuriones en las reuniones del senado,
en Urso con esta medida se trataba de evitar su éxodo al campo. Para G. RUPPRECHT, Untersuchungen
zum Dekurionenstand in den nordwestlichen Provinzen des römischen Reiches, Kallmünz, 1975, pp. 63-
64, la medida respondía a motivos de seguridad y rapidez en la capacidad de trabajo del senado local.
Sobre la finalidad de estas disposiciones consistente en facilitar la pignoris capitio de aquellos decuriones
que incurrieran en delitos castigados con una pena pecuniaria y asegurar la permanencia de los mismos en
la ciudad donde desempeñan el cargo, entre otros, C. LÉCRIVAIN, su voz <<senatus municipalis>>, en
D.S., 4/2, Paris, 1877, pp. 1200 ss.; B. KÜBLER, su voz <<decurio>>, en P.W.R.E., IV.2, Stuttgart, 1901
(reimpresión de 1992), cols. 2319 ss.; G. MANCINI, su voz <<decurio>>, en Dizionario Epigrafico di
Antichità Romane di E. De Ruggiero, vol. II.2, Spoleto, pp. 1526-1527; T. MOMMSEN, Le droit public
romain, (traducción francesa de P.F. Girard), Paris, 1895 (reimpresión, Paris, 1985), T. VII, p. 90 n. 4; A.
DEGRASSI, Guida allo studio della civiltà romana, vol. I, L'amministrazione della città, Napoli, 1952,
p. 315; D'ORS, Epigrafía jurídica de la España romana, cit., p. 214 y pp. 230-231; A. ORMANNI, su
voz <<curia, curiali>>, en N.N.D.I., V, Torino, 1960, pp. 56-68; F. GRELLE, su voz <<decuriones>> en
N.N.D.I, V, Torino, 1960, pp. 309 ss.; F.F. ABBOTT-A.C. JOHNSON, Municipal administration in the
Roman Empire, 2ª edición, New York, 1968, p. 59; W. LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale
Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Städte von sich
selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spätantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der
römischen Kaiserzeit), Steiner-Wiesbaden, 1973, p. 193 y p. 202; L. TANFANI, Contributo alla storia
del municipio romano, Roma, 1971 (edición anastática invariada de la edición de Taranto, 1906), pp. 223-
225; U. LAFFI, "I senati locali nell'Italia repubblicana", en AA.VV. (M. Cébeillac ed.), Les
<<bourgeoisies>> municipales italiennes aux IIe et Ier siècles av. J. C., Paris-Naples, 1983, p. 73; J.F.
RODRIGUEZ NEILA, "Estructura municipal de las comunidades béticas en el marco administrativo de
la Hispania Romana. I. Los órganos de gobierno", en Axerquia. Revista de Estudios Cordobeses, 10-
junio, 1984, pp. 129-153, idem, "Candidaturas <<in absentia>> y magistraturas municipales", en
Lucentum, 5, 1986, pp. 102-103; R. CHEVALLIER, Ostie antique. Ville & Port, Paris, 1986, p. 163; H.
GALSTERER, "La loi municipale des Romains: chimère ou réalité?", en R.H.D., 65, 1987, p. 185; J.M.
ABASCAL-U. ESPINOSA, La ciudad hispano-romana: privilegio y poder, Logroño, 1989, p. 120;
R.J.A. TALBERT, "The decurions of colonia genetiva Iulia in session", en Estudios sobre Urso, Colonia
Iulia Genetiva ( J. González ed.), Sevilla, 1989, p. 61; L.A. CURCHIN, The local Magistrates of Roman
Spain, Toronto-Bufalo-London, 1990, p. 120; J. WACHER, The towns of roman Britain, Londres, 1992,
p. 39; R. MENTXAKA, El Senado municipal en la Bética hispana a la luz de la Lex Irnitana, Vitoria,
1993, p. 94; A. LINTOTT, Imperium Romanum. Politics and administration, London-New York, 1993,
p. 135, p. 137 y p. 139; J.M. DAVID, La romanisation de l'Italie, Paris, 1994, pp. 134-135;
CRAWFORD, Roman Statutes, I, cit., p. 311; J. MANGAS, Leyes coloniales y municipales de la
54
____________________________________________________________________________________
Pero junto a la mención expresa al requisito del domicilium habere que
encontramos en la citada Lex coloniae Genetivae seu Ursonensis, la referencia al mismo
constatada en un pasaje de la Lex Rubria de Gallia Cisalpina, datada según la opinión
más extendida en el año 42-41 a.C166, o la interpretación del ius domum revocandi del
inmediatamente posterior Fragmentum Atestinum como equivalente a forum
domicilii167, esencialmente significativo de una regulación y reflexión jurídica
precendente sobre el instituto, se manifiesta un fragmento de la Tabula Heracleensis en
el que se dispone la posibilidad para quienes tuvieran el domicilio en más de un
municipio, colonia o prefectura de censarse en Roma:

2
Tabula Heracleensis, l. 157-158 (F.I.R.A. I , n.13): "Qui pluribus
in municipieis coloneis praefectureis domicilium habebit, et is
Romae census erit, quo magis in municipio colonia praefectura h.
Hispania romana, Madrid, 2001, p. 35; GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone nei centri
cittadini romani. Aspetti giuridici. I. La classificazione degli incolae, cit., p. 333. A este respecto,
ss. y p. 181, con una postura similar, justifica la referencia al edificio y no al domicilio porque la ratio de
la norma pretende en primer lugar establecer un indicador económico-patrimonial, asumiendo el concepto
de domicilio un valor secundario. En su opinión, aunque la norma tarentina no haga referencia al
domicilio, no cabe duda que la propiedad de la casa lo contiene.
166 2
Lex Rubria de Gallia Cisalpina, cap. 23 (F.I.R.A. I n. 19): "Quicumque in eorum quo o. m. c. p. f. u.
c. c. t. ve/ quae in Gallia Cisalpina sunt erunt, iure dicundo praerit, is/ inter eos, qui de familia
erciscunda dicidunda iudicium sibi/ dari redive in eorum quo o. m. c. p. f. u. c. c. t. ve quae/ supra scripta
sunt, postulaverint, ita ius dicito decernito/ iudicia dato iudicare iubeto, uti in eo o. m. c. p. f. u. c. c./ t.
ve, in quo is, quois de bonis agetur, domicilium habuerit". Sobre la datación de esta ley, por todos, U.
LAFFI, "La Lex Rubria de Gallia Cisalpina", en Athaeum, 64 (1986), pp. 5 ss. (= Studi di storia romana e
di diritto, Roma, 2001 pp. 237 ss.); CRAWFORD, Roman Statutes, I, cit., p. 462; G. BANDELLI,
"Organizzazione municipale e ius Latii nell'Italia Traspadana", en Teoría y práctica del ordenamiento
muncipal en Hispania (ed. E. Ortiz de Urbina y J. Santos), Vitoria, 1996, p. 105; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, it., p. 106; GAGLIARDI,
Mobilità e integrazione delle persone nei centri cittadini romani. Aspetti giuridici. I. La classificazione
degli incolae, cit. p. 334.
167
Fragmentum Atestinum, lns. 10-12: "quoius rei in qu<o>que municipio colonia praefectura/
quoiusque IIvir(i)…/ …, ante legem, sei/ve illud pl(ebei) sc(itum) est, quod L. Roscius… populum/
plebemve rogavit,… iuris dict[i]/ o iudicis recuperatorum datio addictiov[e fuit]/ quantaque rei
pequniaeve fuit, eius rei pequni[aeve]/ quo magis privato Romae revocatio sit quo[ve mi]/nus quei ibei
i(ure) d(icundo) p(raerit) d(e) e(a) r(e) ius dicat iudice[m addicat det, ita]/ utei ante legem, sive illud
pl(ebei) sc(itum) est, [quod L. Roscius…]/ … populum plebe[mve rogavit…]/ … [… ex h(ac) l(ege)
n(ihilum) r(ogatur)]". Al respecto, PUGLISE, Il processo civile romano. II.1. Il processo formulare, cit.,
pp. 157 ss; NÖRR, s.v. <<Origo>>>, cit., cols. 467 ss.; U. LAFFI, "Osservazioni sul contenuto e sul testo
del Fragmentum Atestinum", en Athenaeum, 85, 1997, pp. 119 ss. Cfr. THOMAS, <<Origine>> et
<<Commune Patrie>>. Étude de droit public romain (89 av. J.-C. 212 ap. J.-C.), cit., p. 37 n. 34. Vid.,
asimismo, CRAWFORD, Roman Statutes, I, cit., p. 317 y p. 324.
55
____________________________________________________________________________________
l. censeatur, e(ius) h. l. n(ihilum) r(ogatur)"168.
La admisión de esta pluralidad de domicilio no identificable, como señala
Wiseman, con la posesión de propiedades en distintos lugares sino con el
establecimiento efectivo en ellos169, refleja la existencia de una amplia movilidad que
necesariamente tuvo que ser objeto de un previsión normativa que admitía dicha praxis,
probablemente, como consecuencia de la opinión favorable esgrimida al efecto por la
mayor parte de los jurisprudentes y a los que Labeón entró a cuestionar oponiéndose en
minoría, tal y como nos indican Paulo y Ulpiano:
D. 50.1.5. (Paulus libro XLV. ad Edictum): Labeo indicat eum, qui
pluribus locis ex aequo negotietur, nusquam domicilium habere:
quoasdam autem dicere refert pluribus locis eum incolam esse aut
168
Sobre la ley en general, datada en torno al año 45 a. C. y su posible identificación con una lex iulia
municipalis, H. LEGRAS, La table latine d'Héraclée (la prétendue lex Iulia Municipalis), Paris, 1907,
passim; J.S. REID, "The so called Lex Iulia municipalis", en J.R.S., 5, 1915, pp. 107-248; J. ELMORE,
"The professiones of the Heraclean Tablet", en J.R.S., 5, 1915, pp. 125-137; E.G. HARDY, Some
problems in Roman History, Oxford, 1924, pp. 239 ss.; ABBOT-JOHNSON, Municipal administration in
the Roman Empire, cit., pp. 180-181 y pp. 296 ss.; CH. SAUMAGNE, Le droit latine at les ctés romaines
sous l’Empire, Sirey, 1965, p. 2 y pp. 22 ss; LAFFI, "I senati locali nell'Italia repubblicana", cit., pp. 72
ss.; E. GABBA, "La cittá italiche del I sec. A. C. e la politica", en R.S.I., 98, 1986, pp. 653-663;
GALSTERER, "La loi municipale des Romains. Chimère ou réalité?", cit., pp. 181-203; M.
BONNEFOND-COUDRY, Le sénat de la république romaine, Paris-Roma, 1989, pp. 724 ss.; LO
CASCIO, 'Le professiones della Tabula Heracleensis y le procedure del census in etá cesariana", cit., pp.
287-318; LINTOTT, Imperium Romanum. Politics and administration, cit., pp. 133 ss.; F. LAMBERTI,
<<Tabulae Irnitanae>>. Municipalitá e <<ius romanorum>>, Napoli, 1993, pp. 201 ss.
169
WISEMAN, "The census in the first century D. C.", cit., p. 68, pone de manifiesto, frente a la opinión
de PERNICE, Marcus Antistius Labeo. Das römische Privatrecht im ersten Jahrhunderte der Kaiserzeit,
I, cit., p. 99, que esta disposición no está pensando en los ciudadanos que tienen propiedades en una
pluralidad de ciudades, categoría que englobaría a una considerable multitud de personas, sino en aquéllas
que viven con la misma frecuencia en dos ciudades de forma tal que pueden considerarse establecidas en
ambos lugares, apoyando su postura en la definición del Ulpiano relativa al doble domicilio (D.
50.1.27§2) y en el pasaje de la Guerra civil de César (Bellum Civile, 1.86.3) en el que claramente se
distingue entre los que tienen el domicilio en Hispania y los que sólo tienen propiedades: "domicilium aut
possessionem"; M. CÉBEILLAC GERVASONI, " Le notable local das l'épigraphie et les sources litérires
latines", en AA.VV. (M. Cébeillac ed.), Les <<bourgeoisies>> municipales italiennes aux IIe et Ier
siecles Av. J.-C., Paris-Naples, 1983, p. 51; idem. Les magistrats des cités italiennes. De la seconde
guerre punique à Auguste. Le latium et la campanie, Paris, 1998, pp. 50-51 n. 21-23, quien considera que
la Tabla Heraclense vendría a dar solución a los problemas censitarios que presentan los dirigentes
municiaples que, al desempeñar magistraturas en distintas ciudades, poseen un pluralidad de domicilios.
Vid., asimismo, DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 180; CRAWFORD,
Roman Statutes, I, cit., pp. 389 ss.; GABBA, Esercito e società nella tarda Repubblica romana, cit., pp.
482 ss.; MARÍN DÍAZ, Emigración, colonización y municipalización en la Hispania romana, cit., pp.
174 ss.; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano,
cit., pp. 107-107, p. 202, p. 213 y p. 216; GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone nei centri
cittadini romani. Aspetti giuridici. I. La classificazione degli incolae, cit., pp. 411 ss, para quien la Tabla
está pensando en aquellos individuos que tienen su domicilio en una ciudad disntinta a la de su origo.
56
____________________________________________________________________________________
domicilium habere: quod verius est.
D. 50.1.6§2 (Ulpianus libro II. Opinionum): Viris prudentibus
placuit duobus locis posse aliquem habere domicilium, si utrubique
ita se instruxit, ut non ideo minus apud alteros se collocasse
vidatur.
I.2.5. Las referencias al domicilium en las fuentes jurídicas: reinterpretación de
algunos pasajes relativos a la sinonimia domus-domicilium.
Llegados a este punto de nuestro análisis es difícil compartir la postura de los
autores que defienden una configuración jurídica tardía del domicilium y que su
autonomía conceptual era una cuestión todavía abierta en la época dorada del Imperio
sobre la base de que en algunos pasajes comprendidos entre finales del período
republicano y el siglo III d.C., se continúa empleando la palabra domus en lugar o como
sinónimo del término domicilium o en los que se constata que resulta todavía necesario
explicar que por aquélla debe entenderse éste170.
Sin embargo, creemos que el léxico empleado en tales textos puede ser
explicado en perfecta conjunción con las conclusiones extraídas al analizar las fuentes
literarias y epigráficas, las cuales se postulan claramente a favor de una auténtica
reflexión jurisprudencial y de un consiguiente desarrollo normativo del domicilium
como instituto jurídico, conceptualmente delimitado, en plena época republicana.
Deviene, por tanto, imprescindible proceder a una reinterpretación de esos fragmentos,
a comenzar por el que ha sido calificado como el germen de la definición jurídica del
domicilium, precisamente por no referirse al mismo, sino a la domus:
170
En este sentido, entre otros, DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., 176;
VISCONTI, "Note preliminari sul <<domicilium>> nelle fonti romane", cit., pp. 429 ss.; AYITER,
"Einige Bermerkungen zum domicilium des Filius Familias in römischen Recht", cit., p. 74; SALGADO,
"Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., pp. 495 ss.
57
____________________________________________________________________________________
D. 50.16.203 (Alfenus Varus libro VII. Digestorum): In lege
censoria portus Siciliae ita scriptum erat: 'servos, quos domum
quis ducet suo usu, pro is portorium ne dato'. Quaerebatur, si quis
a Sicilia servos Romam mitteret fundi instruendi causa, utrum pro
hiis hominibus portorium dare deberet nec ne. Respondit duas esse
in hac scripturas quaestiones, primam quid esset 'domum ducere',
alteram, quid esset 'suo usu ducere'. Igitur aqueri soleret, utrum,
ubi quisque habitare sive in provincia sive in Italia, an dumtaxat in
sua cuiusque patria domus esse recte dicetur. Sed de ea re
constitutum esse eam domum unicuique nostrum debere existimari,
ubi quisque sedes et tabulas habere, suarumque rerum
constitutionem fecisset...
Prescindiendo de la cuestión relativa a la atribución de su autoría al propio
Alfeno Varo o a su maestro Servio sobre la que tantas páginas se han escrito, al objeto
de nuestro estudio es suficiente saber que se trata de un responso proveniente de la
escuela serviana171 y que los compiladores justinianeos extrajeron de los Digesta
recopilados por el primero172.
171
A favor de la atribución a Servio se postulan, entre otros, F.B. BREMER, Iurisprudentiae
antehadrianae quae supersunt, I, Lipsiae, 1875, p. 178, p. 200 y pp. 213 ss.; L. DE SARLO, Alfeno Varo
e i suoi Digesta, Milano, 1940, p. 200; R. ASTOLFI, Studi sull'oggetto dei legati in diritto romano, II,
Padova, 1969, p. 261 n. 70; A. SCHIAVONE, "Il caso e la natura. Un'indagine sul mondo di Servio", en
AA.VV. Società romana e produzione schiavista. III. Modelli etici, diritto e trasformazioni sociali (a
cura di A. Giardina e A. Schiavone), Roma-Bari, 1981, p. 73 y p. 363 n. 115 (= Giuristi e nobili nella
Roma repubblicana. Il secolo della rivoluzione scientifica nel pensiero giuridico antico, Bari, 1987, p.
133 y p. 227 n. 82); F. BONA, "Le <<societates publicanorum>> en le società questuarie nella tarda
repubblica", en AA.VV. Imprenditorialità e diritto nell'esperienza storica. Atti del Convegno della
Società italiana di storia del diritto (Erice, 22-25 novembre 1988), Parlermo, 1992, pp. 46 ss. (= Lectio
sua. Studi editi e inediti di diritto romano, I, Padova, 2003, pp. 454 ss. A favor de Alfeno, M.
TALAMANCA, "Gli ordinamenti provinciali nella prospettiva dei giuristi tardoclassici", en AA.VV.
Istituzioni giuridiche e realtà politiche nel tardo impero (III-V sec. d.C.). Atti di un incontro tra storici e
giuristi, Firenze, 2-4 maggio 1974 (a cura di G.G. Archi), Milano, 1976, p. 233 n. 355. Dudosos, entre
otros, M. BRETONE, "La tecnica del responso serviano", en Labeo, 16, 1970, pp. 7 ss.; C. CASTELLO,
"<<D. 50, 16, 203>>. Un passo di Alfeno Varo in tema di esenzione dal <<portorium>>", en R.I.D.A., 37,
1986, pp. 106 ss.; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio
romano, cit., p. 59 n. 43, con importante bibliografía al respecto; GAGLIARDI, Mobilità e integrazione
58
____________________________________________________________________________________
El exordio del fragmento reproduce una disposición de la Lex censoria portus
Siciliae que exoneraba del pago del portorium al dominus que trasladase esclavos a su
domus para su uso, debiendo el jurista pronunciarse sobre si dicha exención se aplicaba
cuando los esclavos fueran trasladados de Sicilia a Roma para proveer un fundo propio,
para lo cual era necesario previamente precisar qué significaba "llevar para su casa
(domus ducere)" y qué significaba "llevar para su uso (suo usu ducere)".
Centrándonos en la primera cuestión173, si Alfeno o Servio debe precisar qué se
entiende por domus a los efectos de la ley es porque, en esta época de posible movilidad
por un territorio de considerables dimensiones, la misma ya no se corresponde
exclusivamente con su tradicional concepción como habitación en propiedad en la patria
de origen174, sino que admite una pluralidad de interpretaciones, siendo difuso un
concepto de domus que materialmente se localiza por el establecimiento de la propia
delle persone nei centri cittadini romani. Aspetti giuridici. I. La classificazione degli incolae, cit., p. 334
n. 23.
172
Al respecto, O. LENEL, Palingenesia iuris civilis, I, Lipsiae, 1889, pp. 38-46; C. FERRINI, "Entorno
ai Digesta di Alfeno Varo", en B.I.D.R., 4, 1891, pp. 1 ss.; DE SARLO, Alfeno Varo e i suoi Digesta,
passim; R. ORESTANO, s.v.<<Alfeno Varo>>, en N.N.D.I., I.1., Torino, 1957, pp. 477 ss.; BONA, "Le
<<societates publicanorum>> en le società questuarie nella tarda repubblica", cit., p. 46 n. 172; C.A.
CANNATA, Per una storia della scienza giuridica europea. I. Dalle origini all'opera di Labeone,
Torino, 1997, pp. 273 ss.; H-J. ROTH, Alfeni Digesta. Eine spätrepublikanische Juristenschrift, Berlin,
1999, passim.
173
Sobre el análisis de la parte final del texto en el que se explica el significado de "su usu ducere" y sus
posibles interpolaciones, vid, DE SARLO, Alfeno Varo e i suoi digesta, cit., pp. 198 ss.; ASTOLFI, Studi
sull'oggetto dei legati in diritto romano, II, cit., p. 79 n. 2, p. 85 n. 16 y pp. 260 ss.; R. MARTINI, Le
definizioni dei giuristi romani, Milano, 1966, pp. 114 ss.; CASTELLO, "<<D. 50, 16, 203>>. Un passo di
Alfeno Varo in tema di esenzione dal <<portorium>>", cit., p. 104 ns. 10-11; LICANDRO, Domicilium
habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit, pp. 65 ss. Asimismo,
prescindimos del estudio sobre las condiciones jurídicas de las ciudades sicilianas, respecto a lo cual nos
remitimos a M. GENOVESE, “Condizioni delle civitates della Sicilia e assetti administrativo-contributivi
delle altre province nella prospettazione ciceroniana delle Verrine”, en I.U.R.A., 44, 1993, pp. 171 ss.;
idem, Gli interventi edittali di Verre in materia di decime sicule, Milano, 1999, passim y la bibliografía
allí citada.
174
Prueba de que la domus ya no se indetificaba con la propiedad, la casa ancestral o el lugar de
inscripción de origen es un pasaje de Ulpiano (D. 7.8.4§1) en el que se indica que Quinto Mucio
Escévola, cónsul en el año 95 a. C. fue el primero en considerar posible que una mujer, a quien se había
dejado el uso de una casa, pudiera habitarla con su marido, admitiendo así la posibilidad de que la sede
conyugal no coincidiera, como ocurría hasta el momento, con la casa del marido. La misma
desvinculación se desprende de un pasaje de Cicerón (Orationes. Pro Caelio, 18) en el que el
jurisconsulto defiende a Celio de los reproches esgrimidos por los jueces como consecuencia de haber
abandonado la casa del padre para ir a vivir en una casa sobre el Palatino, afirmando que tales reproches
están fuera de lugar, dados los tiempos y la edad de Celio, más aún si se tiene en cuenta que había
59
____________________________________________________________________________________
sede, las escrituras y la propia actividad en un ámbito espacial indeterminado a priori
(Italia, una provincia, la propia patria, Roma u otra ciudad) y no a través de criterios de
propiedad.
La domus se individualiza así como el lugar de residencia estable de un
individuo donde se centran sus intereses vitales y económicos y que deviene apto
jurídicamente para expresar su vínculo con un concreto territorio, definición que se
corresponde perfectamente con el concepto de domicilium, tal y como constata
Castello175.
El autor reconoce la existencia de posibles alteraciones en algunas partes del
fragmento pero, frente a los autores que defienden una manipulación del texto a través
de la cual los comisarios bizantinos habrían elaborado una definición anacrónica de
domus a partir de la definición de domicilium que aparece en la constitución de
Diocleciano y Maximiano [C. I. 10.39(40)7.pr-1]176, apuesta por la originalidad del
abandonado la casa paterna no sólo con el permiso sino por consejo del padre, cuya casa estaba alejada
del Foro.
175
CASTELLO, "<<D. 50, 16, 203>>. Un passo di Alfeno Varo in tema di esenzione dal
<<portorium>>", cit., p. 104 n. 9, ha puesto de manifiesto que la referencia a sedes et tabulas indica que
en el edificio no sólo está la habitación de un hombre libre, sino también que en el mismo son
conservadas las escrituras y libros, de lo que resulta que aquel lugar determinado es el centro de los
propios negocios e intereses, esto es su domicilio. Que esta definición se refiere al domicilio ha sido
apuntado, entre otros, por SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 154 n. (b);
GLÜCK, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld: ein Comentar, vol. VI, cit., p. 272;
CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 54; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des
conventions, en droit international privé, cit., p. 21; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 42; RIVIER, Précis
du Droit de famille romain, cit., p. 3 n. 8; CARNELUTTI, "Note critiche intorno ai concetti di domicilio,
residenza e dimora", cit., p. 398; TEDESCHI, "Contributto allo studio del domicilio in diritto romano",
cit., p. 213 n. (1); VISCONTI, "Note preliminari sul <<domicilium>> nelle fonti romane", cit., pp. 434-
435; BURDESE, su voz << domicilio (Diritto romano)>>, cit., p. 837; BONJOUR, Terre natale. Étude
sur une composante affective du patriotisme romain, cit., p. 55 y p. 57; SALGADO, "Contribución al
estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., pp. 500-501; LICANDRO, "<<In ius vocatio>>
e violazione del domicilio", cit., p. 259 n. 156; idem, Domicilium habere. Persona e territorio nella
disciplina del domicilio romano, cit, p. 64; BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione
dei secoli IV-VI, cit., pp. 84-85; GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, I, cit., p. 236; THOMAS,
<<Origine>> et <<Commune patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C. - 212 ap. J.-C.), cit.,
pp. 37 ss.; GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone nei centri cittadini romani. Aspetti
giuridici. I. La classificazione degli incolae, cit., pp. 334 ss. Menos atención le dedica ROTH, Alfeni
Digesta. Eine spätrepublikanische Juristenschrift, cit., p. 61 n. 138, p. 62 n. 147, p. 63 n. 156 y p. 155.
176
En este sentido, P. HUVELIN, Études d'histoire du droit commercial romain, Paris, 1929, p. 54;
MARTINI, Le definizioni dei giuristi romani, cit., pp. 114 ss.
60
____________________________________________________________________________________
contenido sustancial de esta definición177.
No en vano debemos recordar que en esta constitución se hace referencia a una
precedente intervención normativa de Adriano y que nada induce a pensar que la misma
no se basara en una definición de domicilium elaborada ya anteriormente por la
jurisprudencia puesto que, como hemos visto, el término domicilium no sólo era
ampliamente conocido en las fuentes literarias y epigráficas, sino también utilizado en
las jurídicas como constata Aulo Gellio respecto al requisito domiciliario de las Vestales
señalado por Capitón o los pasajes que recogen la opinión de Labeón relativa a la
pluralidad de domicilios.
Todas estas circunstancias nos inducen a pensar que este responso, lejos de
constituir el germen de la autonomía conceptual del domicilium, confirma que el mismo
estaba ya perfectamente elaborado con anterioridad, siendo recogido por la
jurisprudencia de finales de la República.
En este sentido, afirma Licandro, la indudable precisión en la fijación de los
contornos del instituto y la concreta indicación de los elementos que se encuentran en la
base de las distintas acepciones de domus, implican que la cuestión no era nueva178. En
su opinión, la ausencia de referencia al domicilium no es debida a una derivación
semántica domus-domicilium todavía inacabada, sino a la propia neutralidad y
ambigüedad de la lex censoria portus Siciliae en la que estaría escrito el más genérico y
común término domus en lugar del de domicilium, de ahí que fuera necesaria la
intervención de los prudentes para su interpretación, delimitando su ámbito de
177
CASTELLO, "<<D. 50, 16, 203>>. Un passo di Alfeno Varo in tema di esenzione dal
<<portorium>>", cit., pp. 103-104; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella
disciplina del domicilio romano, cit, p. 74; GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone nei centri
cittadini romani. Aspetti giuridici. I. La classificazione degli incolae, cit., p. 335 n. 24.
178
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit, pp.
63-64, en su opinión, aunque la presencia de las expresiones "constitutum esse" y "recte dicetur" han sido
apuntadas como alteraciones, es posible que las mismas denonten que la postura de Alfeno o Varo fuese
aquélla consolida tras una disputa jurisprudencial precedente.
61
____________________________________________________________________________________
aplicación en el sentido de que la mera propiedad de una casa no era por sí idónea para
beneficiarse de la exención179.
Y las mismas razones permiten explicar porqué Ulpiano en su comentario de la
Lex Cornelia de Iniuriis, aclara que por domus debe entenderse no la casa en propiedad
sino el domicilio:
D. 47.10. 5 pr y §2 (Ulpianus libro LVI. ad Edictum): Lex Cornelia
de iniuriis competit ei, qui iniuriaum agere volet ob eam rem, quod
se pulsatum verberatunve domumve suam vi introitam esee dicat...
Lex itaque Cornelia ex tribus causis dedit actionem: quod quis
pulsatus verberatusve domusve eius vi introita sit. §2. Domum
accipere debemus non propietatem domus, sed domicilium; quare
sive in propia domu quis habitaverit, sive in conducta vel gratis,
sive hospito receptus, hace lex locum habebit. §3.Quid, si quis in
villa habitet, vel in hortis? Idem erit probandum. §4. Et si dominus
fundum locaverit inque eum impetus factus sit, colonus aget, non
dominus.§5. Si tamen in fundum alienum, qui domino colebatur,
introitum sit, Labeo negat esse actionem domino fundi ex lege
Cornelia, quia non possit ubique domicilium habere, hoc est per
omnes villas suas. Ego puto ad omnem habitationem, in qua pater
familias habitat, pertinere hanc legem, licet ibi quis domicilium
non habeat. Ponamus enim studiorum causa Romae agere:
dicendu,m est, si vi domus eius introita fuerit, Corneliam locum
gabere. Tantum igitur ad meritoria vel stabula non pertinebit:
ceterum ad hos pertinebit, qui inhabitant non momenti causa, livet
179
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit, p. 63
62
____________________________________________________________________________________
ibi domicilium non habeant.
Este pasaje será objeto de un profundo análisis cuando estudiemos los elementos
constitutivos del domicilio y su protección jurídica. Por ahora, basta mencionar que en
el preámbulo se observa claramente que, al igual que ocurría con la lex censoria portus
Siciliae, el legislador ha preferido emplear el más genérico término domus, indicando
como un supuesto de iniuria, encuadrable en el procedimiento establecido por la lex
Cornelia, el vi in domo introire180.
A continuación, Ulpiano pasa a aclarar a qué se refería el legislador con la
utilización del término domus para delimitar así el ámbito de aplicación de la ley. En
este contexto afirma que por domus debe entenderse el domicilio de tal forma que, tanto
si uno habitaba en casa propia, cuanto en casa arrendada o gratuita o si había sido
recibido en hospedaje, se encontraría bajo la protección de dicha ley (§2)181, aplicando
la misma solución al supuesto de que alguien habite en una casa de campo o en un
huerto (§3).
No se puede afirmar, en consecuencia, que el término domicilium sea
indeterminado pues el pasaje es absolutamente claro al respecto: la habitación que
constituye el domicilium puede establecerse en una domus de propiedad pero no
necesariamente en ella. El jurista no niega que domus y domicilium puedan coincidir
mediante una interpretación extensiva de domus que abarque el lugar de residencia, pero
y p. 74; GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone nei centri cittadini romani. Aspetti giuridici.
I. La classificazione degli incolae, cit., pp. 334 ss.
180
El procedimiento será objeto de estudio en el capítulo II.3. Vid., no obstante, la bibliografía citada en
la n. 59 del presente capítulo.
181
Sobre este pasaje, REIN, Das Kriminalrecht der Römer von Romulus bis auf Justinian, cit., p. 371;
ZUMPT, Das Kriminalrecht der römischen Republik, II.2, cit., p. 44 n. d); MÉHÉSZ, La injuria en
Derecho penal romano, cit., p. 25 n. 37; PÓLAY, Iniuria types in Roman Law, cit., p. 160; LICANDRO,
"<<In ius vocatio>> e violazione del domicilio", cit., p. 259 n. 156; BACCARI, Cittadini popoli e
comunione nella legislazione dei secoli IV-VI, cit., p. 86; GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, I,
cit., pp. 236; PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el Derecho español, cit., pp. 25 ss.;
FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación en el Derecho Romano, cit., p. 120 n. 285; GAGLIARDI,
degli incolae, cit., pp. 337-338.
63
____________________________________________________________________________________
no al revés, pues la propiedad no es requisito del domicilium, de ahí que, en el caso de
arrendamiento de un fundo, atribuya la legitimación de la acción al colono que vive en
el mismo y lo cultiva, en lugar de al dominus (§4)182.
En cambio, sí constituye un presupuesto del domicilio el hecho de que dicha
residencia sea permanente como se desprenden de la parte final del pasaje en la que
Ulpiano, realizando una interpretación extensiva del ámbito de aplicación de esta Lex
Cornelia considera, en contra de la opinión de Labeón, que también quedan engobladas
en la misma, las intrusiones clandestinas y violentas en otras residencias en la que se
habite non momenti causa, aunque no constituyan domicilio por carecer del carácter de
permanencia y continuidad, como es el caso de la residencia de los estudiantes (§5)183:
D. 47.10.5§5 (Ulpianus libro LVI. ad Edictum): Si tamen in fundum
alienum, qui domino colebatur, introitum sit, Labeo negat esse
actionem domino fundi ex lege Cornelia, quia non possit ubique
domicilium habere, hoc est per omnes villas suas. Ego puto ad
omnem habitationem, in qua pater familias habitat, pertinere hanc
legem, licet ibi quis domicilium non habeat. Ponamus enim
studiorum causa Romae agere: dicendu,m est, si vi domus eius
introita fuerit, Corneliam locum gabere. Tantum igitur ad
meritoria vel stabula non pertinebit: ceterum ad hos pertinebit, qui
inhabitant non momenti causa, livet ibi domicilium non habeant184.
182
Cfr., infra, capítulo II.3.
183
La interpretación extensiva de Ulpiano ha sido puesta de manifiesto por, M. MIGLIETTA, "Intorno al
<<certum dicere>> nell'<<edictum 'generale' de iniuriis>>", en Labeo, 48, 2002, p. 242 n. 120;
ss., pp. 184 ss. y pp. 421 ss., especialmente pp. 188 ss., considera que Labeón emplea el término habitatio
en su acepción más materialista, en cuanto casa sede de la morada estable, mientras que Ulpiano da una
mayor fuerza a la idea de habitatio referida al uti de una casa, esto es como domicilio. Ciertamente, para
Ulpiano, no toda habitación implicaba un domicilio pero no existía domicilio sin habitación, teniendo ésta
una concepción más larga como se observa en el caso de los estudiantes y al habitare no entendido como
domicilio alude con relación a las hosterías o posadas, siendo en su opinión más dudosa la referencia final
del fragmento a las habitaciones non momenti causa.
184
Sobre este pasaje, REIN, Das Kriminalrecht der Römer von Romulus bis auf Justinian, cit., p. 371; E.
CUQ, s.v. <<iniuria>>, en D.S., III.1, Pris, 1898, p. 520; MÉHÉSZ, La injuria en el Derecho penal
64
____________________________________________________________________________________
En este pasaje Ulpiano reflexiona sobre la posible legitimidad de la actio
iniuriarum ex lege Cornelia del dominus que hubiera sufrido un vi introire en un fundo
que era cultivado para él. Al respecto, primero reproduce la opinión de Labeón según la
cual el dominus no estaría legitimado porque no puede tener su domicilio en todas sus
casas de campo. En cambio, Ulpiano se muestra partidario de la opinión opuesta
afirmando que la aplicación de la ley se extiende a cualquier habitación en la que el
paterfamilias habitara non momenti causa aunque en ella no tenga su domicilio, como
es el caso de la residencia de los estudiantes en el lugar donde realizan sus estudios185,
entendiendo que la ley no se aplicaría solamente a las habitaciones momentáneas o
esporádicas como las efectuadas en hosterías o posadas tal vez porque en la opinión del
jurista, como postula Licandro, la habitatio en las mismas no era reconducible a la
esfera personal del individuo186.
Nuevamente, la preferencia por el legislador de finales de la República y
principios del Imperio por el uso del más genérico y omnicomprensivo término
“domus” se observa también en otro pasaje de Papiniano en el que, al hilo de su
comentario sobre el ejercicio del ius occidendi del paterfamilias establecido por la lex
Iulia de adulteriis coercendis, con relación al lugar en el que la hija es descubierta en
flagrante adulterio, aclara que domi suae no debe ser entendida en el sentido material de
romano, cit., p. 25; PÓLAY, Iniuria types in Roma law, cit., p. 72 y p. 150; THOMAS, <<Origine>> et
<<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C. - 212 ap. J.-C.), cit., p. 33 ns. 25-26 y
p. 39 n. 42; BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-VI, cit., p. 112;
PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el Derecho español, cit., p. 26; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 151 ss., pp. 184
ss. y pp. 421 ss.; FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación verbal en el derecho romano, cit., p. 120 n. 285;
classificazione degli incolae, cit., p. 336 n. 31.
185
BRUGUIÈRE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., pp. 217-218; THOMAS, <<Origine>> et
<<Commune Patrie>>. Étude de Droit punblic romain (89 av. J.-C. - 212 ap. J.-C.), cit., p. 33 n. 26 y p.
39 n. 42; PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el Derecho español, cit., p. 29;
BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-VI, cit., p. 112; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 151 ss., pp. 184
ss. p. 337 y pp. 421 ss.; GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone nei centri cittadini romani.
186
151 ss.
65
____________________________________________________________________________________
casa, sino de domicilium como ya había establecido la lex Cornelia de iniuriis:
D. 48.5.22§2 (Papinianus libro I. de Adulteriis): Ius occidendi patri
conceditur domi suae, liceo ibi filia non habitat, vel in domo
generi. Sed domus et pro domicilio accipienda est, ut in lege
Cornelia de iniuriis187.
Más allá de que la referencia a la lex Cornelia de iniuriis pueda ser concebida
como una manipulación formal o, preferentemente, como la alusión a una interpretación
consolidada de la norma que sancionaba el domum vi introire, compartimos la opinión
de los autores que defienden la originalidad sustancial del fragmento188.
187
Coll. 4.2.3. (Paulus Liber singularis de adulteriis): Secundo vero capite permittitur patri, si in filia
sua, quam in potestate habet, aut in ea, quae eo auctore, cum in potestate esset, viro in maunum
convenerit, adulterium domi sua generive sui deprehenderit isve in eam rem socerum adhibuerit, ut si
pater eum adulterum sine fraude occidat, ita ut filiam in continente occidat; Coll., 4.12.1 (Papinianus
Liber singularis de adulteriis): Permittitur patri tam adoptivo quam naturali adulterum cum filia cuisque
dignitatis domi suae vel generi sui deprehensum sua manu occidere. Sobre el ius occidendi del
paterfamilias y sus requisitos vid., junto a la bibliografía citada en la n. 61 del Capítulo X relativo al
domicilio de la uxor, L. CHIAZZESE, su voz <<adulterio (Diritto romano)>>, en N.N.D.I., I.I, Torino,
1957, pp. 322-323; A.M. RABELLO, “Il ‘ius occidendi iure patris’ della ‘lex Iulia de adulteriis
coercendis’ e la ‘vitae necisque potestas’ del ‘paterfamilias’”, en Atti del Seminario Romanistico
Internazionale Perugia-Todi-Spoleto, Perugia, 1972, pp. 228-242; E. CANTARELLA, “Adulterio,
omicidio legittimo e causa d’onore in diritto romano”, en Studi in onore di Gaetano Scherillo, I, Milano,
1972, pp. 242-274; C, RUSSO RUGGERI, “Qualche osservazione in tema di ‘ius occidendi ex lege Iulia
de adulteriis coercendis’”, en B.I.D.R., 92-93, 1989-1990, pp. 93-120; LICANDRO, "<<In ius vocatio>>
e violazione del domicilio", cit., p. 259 n. 156; idem, Domicilium habere. Persona e territorio nella
disciplina del domicilio romano, cit., pp. 157 ss.; R. LAMBERTINI, “Ancora sui legittimati a uccidere
‘iure patris ex lege Iulia de adulteris’”, en S.D.H.I., 58, 1992, pp. 362-375; G. RIZZELLI, Lex Iulia de
adulteriis. Studi sulla disciplina di adulteriun, lenicinium, struprum, Leche, 1997, pp. 9 ss., entre otras;
idem, Le donne nell’esperienza giuridica di Roma antica. Il controllo dei comportamenti sessuali. Una
raccolta di testi, Leche, 2000, pp. 40-47; P. PANERO ORIA, Ius occidendi et ius accusandi en la lex
Iulia de adulteriis coercendis, Valencia, 2001, passim, especialmente, pp. 144 ss., quien tras una
exposición de las diversas teorías se adhiere a la opinión de los autores que consideran que el padre puede
ejercer el ius occidendi tanto sobre la hija que está bajo su patria potestas como sobre aquélla de la que
hubiera sido auctor de la conventio in manum, dudando sobre la extensión de este derecho respecto a la
hija sui iuris.
188
Por todos, ZUMPT, Das Kriminalrecht der römischen Republik, II.2, cit., p. 44 n. d); CARNELUTTI,
"Note critiche intorno ai concetti di domicilio, residenza e dimora", cit., p. 396; VISCONTI, "Note
preliminari sul <<domicilium>> nelle fonti romane", cit., p. 435; SALGADO, "Contribución al estudio
del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., pp. 500-501; CANTARELLA, “Adulterio, omicidio
legittimo e causa d’onore in diritto romano”, cit., p. 245; LAMBERTINI, “Ancora sui legittimati a
uccidere ‘iure patris ex lege Iulia de adulteris’”, cit., p. 369; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune
Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C. - 212 ap. J.-C.), cit., p. 37; BACCARI, Cittadini
popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-VI, cit., p. 85; RIZZELLI, Lex Iulia de adulteriis, cit.,
p. 148 n. 96; PANERO ORIA, Ius occidendi et ius accusandi en la lex Iulia de adulteriis coercendis, cit.,
p. 156 n. 147; idem, “Lex Iulia de adulteriis”, en Lecciones de la asignatura de Derecho romano
integradas en la Base de Conocimientos Jurídicos de www.iustel.com, pp. 1 ss.; LINCANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 159-160. Cabe
66
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Según Carcaterra, al igual que ocurría en la ley Cornelia, domus debía
entenderse en el sentido de domicilio189. No se trataba, por tanto, de que el pater
pudiera dar muerte a la hija adúltera sólo cuando fuera descubierta en su propia casa o
en la propia casa del marido190, atribuyendo a “propia” el sentido de propiedad, sino
que, como precisa Panero Oria, por domus debe entenderse el lugar donde el padre está
domiciliado y no la casa en propiedad donde no habita. Por tanto, el padre tiene derecho
a matar a la hija en su propia casa, aunque la hija no viva en ella, o en casa de su yerno,
interpretando el término como el lugar en el que el padre o el marido están
domiciliados, en el mismo sentido de la Lex Cornelia de Iniuriis, como confirman otros
pasajes de Ulpiano:
D. 48.5.23§2 (Ulpianus libro I. de Adulteriis): Quare non
ubicumque deprehenderit pater, permittur ei occidere, sed domi
suae generive sui tantum; illa ratio redditur, quod maiorem
iniuriam putavit legislador, quod in domum patris aut mariti causa
señalar que, sobre este pasaje LEVY-RABEL, Index Interpolationum, III, cit., col. 531, no recogen
interpolación alguna.
189
CANTARELLA, “Adulterio, omicidio legittimo e causa d’onore in diritto romano”, cit., p. 245 n. 4;
classificazione degli incolae, cit., p. 338. Para V, SCHAUB, “Der Zwang zur Entlassung aus der
Ehegewalt und die remancipatio onhe uxor”, en Z.S.S., 82, p. 124 n. 91, estos límites locales serían más
formales que sustanciales puesto que la casa del padre o del marido serían los dos únicos sitios donde el
adulterio se podría consumar. Sobre tales límites dos son las teorías que se han barajado. Por un lado la
posibilidad de que la esposa retornase a la casa paterna en ausencia de su marido y, por otro, algo que
parece menos probable, la existencia de una costumbre en virtud de la cual la nueva familia se establecía
en la casa del padre de la esposa. Al respecto, M. HUMBERT, Le rémariage à Rome. Étude d’histoire
juridique et sociale, Paris, 1969, p. 101; RIZZELLI, Lex Iulia de adulteriis, cit., p. 20 n. 50 y pp. 23 ss.,
donde reflexiona sobre la necesidad de que el pater sea invitado por el marido a su casa para que pueda
en ella dar legítima muerte su hija adúltera, en contra de la reconstrucción que de Coll. 4.2.3. efectúa E.
HUSCHE, Iurisprudentiae anteiustinianae quae supersunt, Lipsiae, 1886, p. 658 y acogida por T.
MOMMSEN, Collectio librorum iuris anteiustiniani, III, Berolini, 1890, p. 149, que substituye “isque en
eam rem socerum adhibuerit” por “isve in eam rem socerum adhibuerit”, lo que les conduce a pensar que
la invitación del marido no era necesaria, eso sí, presuponiendo la ley la deprehensio del marido. A este
respecto, B. ALBANESE, “‘Vitae necisque potestas paterna’ e ‘lex Iulia de adulteriis coercendis’”, en
Studi G. Musotto, II, Palermo, 1980, pp. 5 ss. (= Scritti Giuridici, I, Palermo, 1991, p. 1489 ss.), que
relaciona la cuestión con el problema de la inviolabilidad de la domus marital.
190
Cfr. A. ESMEIN, Le délit d’adultère à Rome et la loi Iulia de adulteriis, Mélanges d’histoire du droit
et de critique. Droit Romain, Paris, 1886, pp. 167-168; CHIAZZESE, s.v. <<adulterio (Diritto
romano)>>, cit., p. 322; RABELLO, “Il ‘ius occidendi iure patris’ eella ‘lex Iulia de adulteriis
coercendis’ e la ‘vitae necisque potestas’ del ‘paterfamilias’”, cit., p. 237; RUSSO RUGGERI, “Qualche
osservazione in tema di ‘ius occidendi ex lege Iulia de adulteriis coercendis’”, cit., p. 110 n. 55; A.
67
____________________________________________________________________________________
fuerit filia adulterum inducere.
D. 48.5.23§3 (Ulpianus libro I. de Adulteriis): Sed si pater alibi
habite, habeas autem et aliam domum, in qua non habite,
deprehensam illo filiam, ubi non habitat, ocidere non poterit191.
Por su parte, Rizzelli, aludiendo a estos pasajes ulpianeos sobre el ius occidendi,
afirmaba que los juristas excluyeron que el padre pudiera matar a la adúltera en una casa
de su propiedad donde él no habitaba y admitían, en cambio, que pudiera hacerlo
aunque la hija no habitase allí, siendo presupuesto de la injuria que el adulterio se
hubiera cometido en la casa en la que él efectivamente vivía. No obstante, a juicio del
autor, de la alusión a la ley Cornelia que efectúa Papiniano en el libro primero De
adulteriis, es posible deducir una sustancial correspondencia, en la disciplina del
adulterio, entre la noción de habitatio y de domicilium192.
Esta postura ha sido desarrollada y aclarada por Licandro, para quien Papiniano,
en su concreción sobre qué debe entenderse por domus en materia de adulterio, se
muestra más preciso que Ulpiano al comentar la lex Cornelia de Iniuriis, pues no indica
que domus sea simplemente igual a domicilium sino que debe entenderse como si fuera
domicilio, constatando, por tanto, las diferencias existentes entre ambos. A tal fin, el
autor menciona otro pasaje de Papiniano en el que la correspondencia entre domus y
domicilium con relación al ejercicio del ius occidendi viene substituida, desde una
perspectiva más general del struprum y del adulterio, por la correspondencia entre
domus y habitatio a través de la locución domum praebere, que la doctrina ha
interpretado genéricamente como la puesta a disposición de la propia casa u otra
RICHLIN, “Approaches to the sources on adultery at Rome”, en AA.VV. Women in Ancient Societies,
London, 1994, p. 381.
191
PANERO ORIA, Ius occidendi et ius accusandi en la lex Iulia de adulteriis coercendis, cit., pp. 154-
156, interpreta en este sentido la postura de CANTARELLA, “Adulterio, omicidio legittimo e causa
d’onore in diritto romano”, cit., p. 245 n. 4.
68
____________________________________________________________________________________
habitación para favorecer la comisión de un crimen, atribuyendo, por tanto, al término
domus una extensión bastante más amplia, no coincidente del todo con el domicilium, al
incluir la mera habitación material para asegurar a la norma una mayor eficacia
represiva conforme a la voluntad del legislador por él interpretada:
D. 48.5.8.pr.-1 (Papinianus libro II. de Adulteriis): Quid domum
suma, ut struprum adulteriumve cum aliena matre familias vel cum
masculo fieret, sciens praebuerit vel quaestum ex adulterio uxoris
sua fecerit: cuiscumque sit condicionis, quasi adulter punitur. §1.
Appellatione domus habitationem quoque significari palam est193.
Partiendo de esta matización, estima el autor, si observamos los dos pasajes de
Ulpiano relativos a la dimensión espacial del ius occidendi, se constata que era una
condición esencial para que el padre pudiera legítimamente matar a la hija que él
habitase en la casa en la que ésta había sido descubierta en flagrante adulterio, siendo
importante destacar que, si bien en D. 48.5.22§2 se lee se domi suae generive, donde el
posesivo podría presuponer la casa en propiedad, en el fragmento siguiente el jurista
reconduce el punto al habitar y bajo este aspecto, en consecuencia, ninguna diferencia
conceptual sustancial se observa con Papiniano, a pesar del pro antepuesto por este
último a domicilium, como confirma otro pasaje de Ulpiano en el que se extiende la
norma hasta la habitación de un amigo:
D. 48.5.9.pr.-2 (Ulpianus libro IV. de Adulteriis): Et si amici quis
domum praebuisset. §1. Se et si quis in agro balneove stuprum fieri
praebuisset comprendí debet. §2. Se et si in domum aliquam soliti
fuerint convenire ad tractandaum de adulterio, etsi eo loci nihil
192
RIZZELLI, Lex Iulia de adulteriis, cit., p. 20 n. 50, p. 38 y pp. 148 n. 96.
193
LINCANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit.,
pp. 161-162. Sobre estos pasajes y sus posibles alteraciones, por todos, F.J. ÁLVAREZ CIENFUEGOS,
“Algunas observaciones a propósito de la represión del <<lenoncinium>> en la <<lex Iulia de
adulteriis>>, en Estudios en homenaje al profesor Juan Iglesias, II, 1988, pp. 573 ss.; RIZZELLI, Lex
Iulia de adulteriis, cit., pp. 144 ss. y la bibliografía por él citada.
69
____________________________________________________________________________________
fuerit admissum sine colloquio illo adulterium non
committeretur194.
Por otro lado, no se debe olvidar que también el propio Ulpiano en su
comentario de la Lex Cornelia, terminaba por extender su ámbito de aplicación a las
habitaciones non momenti causa (D.47.10.5§5).
Asimismo, la identidad de visión terminológica entre Ulpiano y Papiniano viene
demostrada por el último de los fragmentos que han servido de base a los autores para
postular la existencia de una indeterminación conceptual del término domicilio todavía
en el siglo III d. C195.
Se trata de otro fragmento de Ulpiano extraído de su comentario al edictum de
aleatoribus, dedicado al juego de azar:
D. 11.5.1§2 (Ulpianus libro XXIII. ad Edictum): Item notandum,
quod susceptorem verberatum quidam et damnum passim
ubicumque et quandocumque non vindicat: verum furtum factum
domi et eo tempore quo alea ludebatur, liceo lusor non fuerit qui
quid forum fecerit, impune fit. Domum autem pro habitatione et
domicilio nos accidepre debere certum est.
En este fragmento, en efecto, el jurisconsulto indica que no quedaba protegido el
que tenía una casa de juego, si sufría algún golpe, daño o hurto mientras se estaba
jugando, aunque no fuera jugador el autor de tales hechos. Además, interpretando la
voluntad normativa del pretor, nos precisa que por domus se debe entender, a juicio de
194
LINCANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit.,
pp. 162-164. Por su parte ÁLVAREZ CIENFUEGOS, “Algunas observaciones a propósito de la
represión del <<lenoncinium>> en la <<lex Iulia de adulteriis>>, p. 575 señala la amplia significación
que se concede a domus en D. 48.5.8§1 (que él cita como D. 48.5.9§1), abarcando “no sólo la casa
propiamente dicha, sino cualquier lugar proporcionado para la comisión del delito”.
195
Cfr. CARNELUTTI, "Note critiche intorno ai concetti di domicilio, residenza e dimora", cit., p. 396,
para quien erróneamente los pasajes analizados son prueba de la sinonimia existente entre domus y
domicilium; VISCONTI, "Note preliminari sul <<domicilium>> nelle fonti romane", cit., p. 435, quien
habla de indeterminación del término; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el
70
____________________________________________________________________________________
Impallomeni, no sólo la casa donde se desarrolla el juego sino también la habitación y el
domicilio del promotor196, aplicando la misma noción omnicompresiva que ya utilizara
el propio Ulpianao respecto a la injuria y Papiniano en materia de adulterio, para dotar
de mayor eficacia sancionadora a las respectivas normas.
Por tanto, ninguna contradicción terminológica se observa de los pasajes citados
en los que claramente se pone de manifiesto la utilización del más amplio y abstracto
término domus en los textos normativos penales de finales de la República y principios
del Principado, textos que los prudentes clásicos interpretan extrayendo de dicha noción
el más restrictivo concepto de domicilium y diferenciándolo, a su vez, de la mera casa
en propiedad y de la simple habitatio, lo cual denota un conocimiento
extraordinariamente preciso de su significado que difícilmente puede sustentar la
hipótesis de que, en esta época, sus contornos no estuvieran perfectamente delimitados,
sino todo lo contrario, esto es, que el concepto de domicilium era un concepto
consabido, concreto y asumido normativamente con anterioridad.
Derecho romano", cit., p. 498 y pp. 500-501, que percibe en los mismos la tendencia de substituir la
palabra domus por domicilio.
196
G. IMPALLOMENI, “In tema di gioco”, en Sodalitas. Scritti in onore de Antonio Guarino, V, Napoli,
1984, p. 2335 n. 19. Sobre este pasaje y el juego en general, vid., asimismo, SHÖNHARDT, Alea. Uber
die Bestrafiung des Glücksspiels im älteren römischen Recht, Stuttgart, 1885, passim; G. HUMBERT, su
voz <<alea>>, en D.S., 1.1., Paris, 1887, pp. 179 ss.; G. HARTMANN, s.v. <<alea>>, en P.W.R.E., I,
München, 1893 (reimpresión de 1988), col. 1359; M. BALZARINI, Ricerche in tema di danno violento e
rapina nel diritto romano, Padova, 1969, p. 167; U. GUALAZZINI, su voz <<giuochi e scommesse
(storia)>>, en E.D., XIX, Milano, 1970, pp. 30 ss.; M. KURYLOWICZ, “Die Glücksspiele und das
römisches Recht.”, en Studi in onore de C. Sanfilippo, IV, Milano, 1983, p. 267 ss.; idem, “Das
Glücksspiele im römischen Recht”, en Z.S.S., 102, 1985, pp. 193 ss.; idem, “Leges aleariae und leges
sumptuariae in antiken Rom”, en Studi in honorem E. Pólay septuagenaii, Szege, 1985, pp. 271 ss.; A.
POLLERA, “In tema di repressione del gioco d’azzardo: dati e problema”, en Studi per L. De Sarlo,
Milano, 1989, pp. 519 ss., especialmente pp. 530 ss., donde considera que se produjo una interpretación
extensiva del edicto por parte de la jurisprudencia a todo tipo de locales de juego; BACCARI, Cittadini
popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-VI, cit., p. 86; SANTALUCIA, Diritto e processo
penale nell’antica Roma, cit., p. 69; R. FERROGLIO, “Ricerche sul gioco e sulla commessa fino al
71
____________________________________________________________________________________
I.3. Hipótesis sobre la datación de la elaboración técnico-jurídica de la noción de
domicilium, sus elementos y su posible evolución sobre el análisis de la pluralidad
de domicilios, el centro de los negocios y la residencia de los estudiantes.
Recapitulando las conclusiones a las que nos conduce el análisis de las fuentes,
cabría señalar que la teoría de que todavía en la edad de oro del Imperio, el concepto
jurídico de domicilio era vago o impreciso carece, a nuestro juicio, de todo tipo de
fundamento. Respecto a las fuentes de época republicana, la tesis de su carácter no
técnico se constata igualmente carente de consistencia, siendo su empleo de modo
técnico absolutamente palpable tanto en las fuentes literarias y epigráficas, como en las
jurídicas, en las que se indica tanto la posesión del domicilium en un determinado lugar
(domicilium habere), como el establecimiento del mismo por parte de un individuo
(domicilium conlocare, collocare o constituere) y su diferencia en relación con la
posesión de terrenos.
Tales fuentes demuestran que, en esta época, el domicilium se identificaba con la
sedes, esto es, con la residencia fija en la que la persona reúne sus bienes y todo lo
necesario para la vida, como era el lararium, elemento connatural de la vida doméstica
que posteriormente con Diocleciano se configurará como un elemento individualizador
del domicilium hasta el punto de que en las fuentes postclásicas y justinianeas, a juicio
de Cellurale, lar será un “poético sinónimo de domicilium”197.
En este ámbito, señala Lincandro, que si Capitón (Aulo Gellio, Noctes Atticae,
1.12.8), indicaba la obligación del domicilio en territorio itálico para las Vestales, es
presumible que tal opinión no fuera nueva o reciente y extemporáneo invento de un
legislador, ni del propio jurista augusteo, sino el ulterior reforzamiento, versado en leges
y rebalidado por los prudentes, de un ya consolidado principio con toda probabilidad
secolo XIII”, en R.S.D.I., 71, 1998, pp. 273 ss.; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio
nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 164-170.
72
____________________________________________________________________________________
nacido en el seno de la jurisprudencia pontifical algún siglo antes. La constatación del
término en la obra plautina, la exigencia del domicilio en las fuentes epigráficas de la
segunda mitad del siglo II a.C. sin precisar su contenido y los escritos de Cicerón y
César en los que se diferencia de la posesión y se constata un pleno conocimiento del
término, fruto de una anterior elaboración técnica, nos conducen a la opinión de que la
misma debió producirse en una época inmediatamente posterior al Miles gloriosus de
finales del siglo III a.C., esto es, en la primera o a comienzos la segunda mitad del siglo
II a.C.198.
Se trataba de un concepto bien preciso, surgido por los cambios estructurales en
la organización administrativa a través de provincias, así como por las transformaciones
económicos y sociales por los que estaba atravesando el Estado romano y que no sólo
afectaba a los incolae, esto es, a los residentes materiales en una localidad distinta de la
de su origen, por ejemplo, para acceder a la civitas, sino también directamente a los
ciudadanos romanos a los que se imponía determinados límites territoriales para
desempeñar algunos cargos públicos.
Por ello, convenimos con Visconti en que en cierto sentido se debe admitir que
"en la concepción jurídica del domicilio existió una evolución paralela al desarrollo de
la civilización romana, de agraria a mercantil y de estática a movible"199. Evidentemente
en esta transformación se produjo una evolución en el concepto del domicilio cuando, a
la residencia material y efectiva, tuvo que añadirse, como elemento individualizador del
mismo, la intención de permanencia hasta entonces inseparada de la propia habitación.
La misma consideración histórica de los textos que hemos analizado nos dan muestras
de esa evolución, desde una primera concepción del domicilio identificado con la sedes
197
CELLURALE, “”Lar nelle fonti giuridiche romane”, cit., pp. 383 ss., demuestra la continuidad
terminológica entre lar y domicilium.
198
126 ss.
199
VISCONTI, "Note preliminari sul <<domicilium>> nelle fonti romane", cit., p. 435.
73
____________________________________________________________________________________
representada por la domus en sentido material y concreto, hasta su configuración como
la residencia estable del individuo con independencia de toda modalidad de propiedad o
habitación200.
Pero esta evolución no se produjo, como opinaba Pernice, en tiempos de
Adriano cuando, según el autor, se autorizó por primera vez la pluralidad de domicilios
dando entrada a ese elemento intencional201. En efecto, como señala Tedeschi, afimar
que hasta prácticamente tiempos de Adriano esa residencia estable fue concebida como
200
La configuración del domicilio como la morada estable del individuo ha sido apuntada, entre otros, por
BONJOUR, Terre natale. Étude sur une composante affective du patritisme romain, cit., p. 57; M.J.
GARCÍA GARRIDO, su voz <<domicilium>>, en Diccionario de jurisprudencia romana, Madrid, 1990,
p. 196; A. BERGER, su voz <<domicilium>>, en Encyclopedie Dictionary of Roman law, Phipadelphia,
1991, p. 441; GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, I, cit., p. 236. Otros autores como
CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 56; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 42; BURDESE, su voz
<<domicilio (Diritto romano)>>, cit., p. 838; PORTILLO MARTÍN, Incolae. Una contribución al
análisis de la movilidad social en el mundo romano, cit., p. 30; LICANDRO, "<<In ius vocatio>> e
violazione del domicilio", cit., p. 259 n. 156; idem, Domicilium habere. Persona e territorio nella
disciplina del domicilio romano, cit., p. 173 ss., tras definir al domicilio como la morada estable del
individuo añaden que es el lugar donde se encuentra su <<centro de intereses>> y <<actividades>>;
classificazione degli incolae, cit., pp. 332 ss. Cfr. E. LEVY, Pauli Sententiae. A palingenesia of the
opening titles as a specimen of research in west roman vulgar law, New York, 1945 (reimpresión de
1969), pp. 5-6, para quien el domicilio no asumió el carácter de permanente hasta la época postclásica.
201
PERNICE, Marcus Antistius Labeo. Das römische Privatrecht im ersten Jarhunderte der Kaiserzeit,
cit., pp. 101-102. Recordamos que, concebido el domicilio como la residencia estable del individuo, en
opinión del autor, la misma continuaba siendo eminentemente material, es decir, apreciable por la
continua presencia del individuo en aquél lugar como se deduce, a su juicio, de la negativa de Labeón a la
posibilidad de que una persona tuviera una pluralidad de domicilios (D. 47.10.5§5 y D. 50.1.5). Sólo con
posterioridad, esa residencia estable no será entendida en un sentido material sino como la intención de
morar establemente en un lugar, lo que permitirá en consecuencia que los jurisconsultos acaben
admitiendo esa pluralidad de domicilios. Esta concreción de la estabilidad de la morada a través del
animus o intentio se iniciaría, a su juicio, a partir del reinado de Adriano, dado que de acuerdo con una
epístula del mismo "tampoco la residencia en una ciudad por causa de estudio durante diez años
constituía el domicilio, sino que era necesarario que allí estableciera su sede (C. I. 10.39[40].2). "La
jurisprudencia de esta época", afirma el autor, "-si bien no se puede determinar si motivada por la
decisión de Adriano o si ella le abrió las vías-, adopta la misma dirección. Ella considera suficiente, para
el establecimiento del domicilio, la adquisición de un fundo donde él quiera instalarse". Así interpreta un
pasaje de Pomponio en el que se considera habitante no sólo al que reside en la ciudad sino también al
que en el término de la misma tiene un campo y se establece en él quasi in aliquam sedem (D.
50.16.239§2). "En este momento -concluye el autor- se podía justificar teóricamente la pluralidad de
domicilios: la voluntad de establecer su residencia duradera en un lugar determinado, que se manifiesta en
la institución de establecimientos comerciales de igual importancia, sólo necesita para su realización una
habitación temporal en cada uno de esos lugares". Y para apoyar su teoría, Pernice señala un pasaje de
Ulpiano en el que en contra de la opinión de Celso, en virtud de la cual cuando alguno estuviera
establecido de igual modo en ambos lugares se ha de entender por la intención de su ánimo que carece de
domicilio, el jurisconsulto afirma que si en ambas partes se está con la misma resolución de ánimo puede
uno tener el domicilio en dos lugares, aunque es difícil (D.50.1.27§2). Esta evolución en la noción del
domicilium ha sido defendida, en mayor o menor medida, entre otros, por CARNELUTTI, "Note critiche
intorno ai concetti di domicilio, residenza e dimora", cit., pp. 398 ss.; BATTISTA, Del domicilio e della
residenza, dell’assenza, dell’influenza delle condanne penali sulla capacità civile, cit., p. 5 y pp. 8-9;
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habitación puramente sensible supone, "un retroceso y restricción de contenido en la
evolución del instituto respecto a la noción más amplia y comprensiva que el propio
Pernice nos ofrece de acuerdo con la definición de domus, entendida como domicilium,
de pasaje de Alfeno Varo (= Servio) como << el lugar de morada estable desde la cual
uno dirige la propia administración patrimonial, esto es, apróximadamente el centro
territorial de su actividad jurídica>>" (D.50.16.203) y respecto a las características que
el propio Cicerón atribuye al mismo (pro Archia, 4.9)202.
Por otra parte, defender que sólo a partir de este emperador la movilidad del
individuo fue tal que la estabilidad de la residencia no se pudo determinar por su
presencia física supondría admitir que hasta este momento no existía una importante
actividad comercial lo que se confronta con el creciente desarrollo de intercambios
comerciales que el establecimiento de tratados de alianza con otras ciudades-estado y,
posteriormente, como indica Fadda, la conquista de Italia, el sometimiento de Cartago,
la incorporación de Egipto y, en general, la concesión de la ciudadanía que la política
expansionista romana y su organización potenciaban203. Basta mencionar aquí que la
SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., pp. 499-500;
PASCUAL LÓPEZ, La inviolabiliad del domicilio en el Derecho español, cit., pp. 32-33.
202
TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., p. 220 n. 3; idem, Del
Domicilio, cit., p. 3. En efecto, PERNICE, Marcus Antistius Labeo. Das römische Privatrecht im ersten
Jahrhunderte der Kaiserziet, cit., p. 98, define al domicilium sobre el pasaje de Alfeno Varo como "der
dauernde Aufenthatsort, von wo aus Jemand seine Vermögensverwaltung leitet d. h. etwas der örtleche
Mittelpunkt seine rechtlichen Tätigkeit". En el mismo sentido que Tedeschi, entre otros, BRUGUIÈRE,
"Le domicile dans les droit antiques", cit., pp. 206-207.
203
FADDA, Istituti commerciali del Diritto romano, Introduzione, cit., pp. 10 ss.; R. CAGNAT, su voz
<<negotiator>>, en D.S., IV.1, Paris, 1918, pp. 41 ss.; A. BURDESE, Studi sull’ager publicus, Torino,
1952, passim; DE MARTINO, Historia económica de la Roma antigua, I, cit., pp. 83-93, pp. 163-184 y
pp. 237-274; F. CÀSSOLA, I gruppi politici nel III sec. A.C., Trieste, 1962, passim; A.J.N. WILSON,
Emigration from Italy in the Republic Age of Rome, Manchester, 1966, passim; KIRSCHENBAUM,
Sons, Slaves and Freedmen in Roman Commerce, cit., pp. 90 ss.; T. GIMÉNEZ CANDELA, "Problemas
jurídicos del comercio marítimo: la responsabilidad de los <<Nautae>>", en T. HACKENS-M. MIRÓ
(ed.), Le commerce maritime romain en Méditerranée occidentale (Colloque international tenu à
Barcelone du 16 au 18 mai 1988), Strasbourg, 1990, pp. 35-37; GARCÍA GARRIDO, El comercio, los
negocios y las finanzas en el mundo romano, cit., pp. 19-22; L. CAPOGROSSI COLOGNESI, “‘Ius
commerci’, ‘conubium’, ‘civitas sine suffragio’. Le origini del diritto internazionale privato e la
romanizzazione delle comunità latino-campane”, en AA.VV., Le Strade del Potere. Maiestas populi
Romani, Imperium Coercitio, Commercium (saggi raccolti da A. Corbino), Catania, 1994, pp. 3 ss.; idem,
Cittadini e territorio. Consolidamento e trasformazione Della ‘civitas Romana’, Roma, 2000, passim;
idem, Persistenza e innovazione nelle strutture territoriali dell’Italia romana. L’ambiguità di una
75
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posibilidad de los latinos de acceder a la ciudadanía romana a través del ius migrandi
estaba prevista, según un importante sector doctrinal, ya en el Foedus Cassianum del
año 493 a. C. y que el mismo sólo será objeto de restricciones a finales de la época
republicana204.
Por otro lado, como afirma el autor, de la negativa de Labeón a que la ley
Cornelia se aplique a la entrada de un fundo que es cultivado para el dueño porque éste
no puede tener su domicilio en todas partes (D.47.10.5§5) sólo se puede concluir que
Labeón tenía una "concepción escesivamente matemática del domicilio o, en general,
no excesivamente elástica" lo cual dista mucho de entender el domicilio como la
habitación en la que una persona se encuentra siempre205.
Esta opinión cobra fuerza si se tiene en cuenta, como hemos visto supra, que
otros jurisconsultos anteriores a Labeón habían ya admitido la pluralidad de domicilios
(D.50.1.5)206, que la propia Tabula Heracleensis (lns. 157-158), como nos indica
interpretazione storiografica e dei suoi modelli, Napoli, 2002, passim; S. MAZZARINO, Fra Oriente e
Occidente. Ricerche di storia greca arcaica, Milano, 2000, passim.
204
Al respecto vid. el capítulo IV relativo al ius migrandi. Por todos, DE MARTINO, Storia della
Costituzione romana, II, cit., p. 75 n. 7; M. TALAMANCA, “I mutamenti della cittadinanza”, en
M.E.F.R.A., 103, (1991), pp. 709 ss.; CAPOGROSSI COLOGNESI, “‘Ius commerci’, ‘conubium’,
‘civitas sine suffragio’. Le origini del diritto internazionale privato e la romanizzazione delle comunità
latino-campane”, cit., pp. 3 ss.
205
TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., p. 221 n. 2; idem, Del
Domicilio, cit., pp 3-4. En el mismo sentido, BRUGUIÈRE, "Le domicile dans les droits antiques", cit.,
pp. 206-207. Por su parte VISCONTI, "Note preliminari sul <<domicilium>> nelle fonti romane", cit., p.
434 y MÉHÉSZ, La injuria en Derecho penal romano, cit., p. 25, consideran que este pasaje no se refiere
tanto a la existencia o no de domicilio cuanto a la posibilidad de promover la acción de la ley fuera del
domicilio estrictamente entendido.
206
TEDESECHI, Del Domicilio, cit., p. 4. Por su parte, VISCONTI, "Note preliminari sul
<<domicilium>> nelle fonti romane", cit., p. 434, señala que sólo una vez la opinión de Labeón es
acogida por la jurisprudencia más reciente (D. 35.1.39§1). Asimismo el propio PERNICE, Marcus
Antistius Labeo. Das römische Privatrecht im ersten Jahrhunderte der Kaiserzeit, cit., pp. 101-102,
reconoce estas limitaciones a su teoría. Del mismo modo CARNELUTTI, "Note critiche intorno ai
concetti di domicilio, residenza e dimora", cit., pp. 398-401, partidario de esta evolución de la
determinación "moral" de la estabilidad de la morada, matiza continuamente sus afirmaciones hasta
acabar por contradecirse. En primer lugar, considera que tras Alfeno Varo el domicilio fue concebido
como la morada material y estable, pero reconoce que la misma era compatible con breves ausencias de
ese lugar. En segundo término, considera que cuando la presencia del individuo se hizo incierta y
mutable, la estabilidad se determinó por la intentio y funda su opinión sobre una constitución de
Diocleciano y Maximiano en virtud de la cual una persona tiene su domicilio en el lugar de donde no
salga, salvo que se vea obligado, del que cuando partió se considera que está de viaje y que cuando
retornó que había dejado ya de viajar (C. I. 10.39-40-.7). Pero de este pasaje sólo se desprende que el
individuo podía ausentarse temporalmente del lugar de su domicilio, posibilidad que ya había sido
apuntada por el autor desde que el domicilio se configuró como morada estable del individuo, sin que se
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Wiseman, reconocía dicha posibilidad al permitir que aquéllos que tuvieran el domicilio
en más de un municipio, colonia o prefectura se censasen en Roma207 y que el mismo
Alfeno (=Servio), a juicio de Licandro, se preguntaba si por domus debía entenderse la
de Italia, la de la provincia o la de la propia patria, datos que denotan la mayor
movilidad del individuo, la posibilidad de poseer varios establecimientos y la
consiguiente pérdida de unicidad de la primitiva domus, de ahí la interpretación
extensiva de domus a domicilium que efectúa el jurisconsulto a través de la cual, en
realidad, “no pretende atribuir una moderna significación a la antigua domus” sino
señalar el proceso evolutivo de una prepotente “emersión jurídica del domicilium que
acabará incluso por absorver a la propia domus” como indicador del vínculo territorial
entre un sujeto y una comunidad determinada, en la medida en que las nuevas
pueda deducir sobre la base del mismo que se refiera a una ausencia más prolongada que la admitida
sobre el pasaje de Alfeno Varo (=Servio) en D. 50.16.203. Incluso el propio Carnelutti acaba
reconociendo esta similitud al afirmar que la configuración del domicilio efectuada en esta constitución
ya había sido puesta de manifiesto por Alfeno Varo (=Servio) y que incluso en aquellos pasajes donde se
señala esa evolución hacia la "intencionalidad" se observa una "stretta aderenza del concetto romano di
domicilio al fatto materiale della dimora". Del igual manera se contradice BATTISTA, Del domicilio e
della residenza, dell’assenza, dell’influenza delle condanne penali sulla capacità civile, cit., p. 9, puesto
que tras afirmar que la falta de presencia era suplida con la intención, afirma que esta intención era
manifestada con el hecho de tener en aquél lugar el centro de los propios negocios e intereses, la sede de
la propia existencia y actividad social, circunstancias que implican, necesariamente, una presencia física
del individuo. Asimismo SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho
romano", cit., p. 502, partidario también de esta evolución, acaba reconociendo que sólo en el caso del
domicilio de los senadores el animus prevaleció sobre el hecho material de la residencia. Sin embargo,
como veremos infra, el domicilium dignitatis de los senadores era un domicilio obligatorio, de tal forma
que si bien no se identificaba con su establecimiento efectivo, tampoco dependía de la intención del
senador. Contradictoria resulta también la evolución defendida por PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad
del domcilio en el Derecho español, cit., pp. 32-33, quien tras afirmar que el domicilio strictu sensu
quedaba configurado por la realidad del hogar, ser el recinto donde se poseen los principales bienes y
negocios y la voluntad de permanecer en él, considera que cuando con el transcurso del tiempo surge la
necesidad de atribuir una estabilidad a la vivienda el domicilio viene constituido tanto por el hecho de la
residencia efectiva como la intención o animus de residir. Sin embargo, al margen de otras
consideraciones respecto a la configuración del domicilio expuesto, fruto tal vez de la excesiva síntesis
con la que se expone su evolución, no se entiende como se puede basar la misma en la necesidad
impuesta por la complejidad de las relaciones sociales de determinar la residencia estable a través del
animus, como si el mismo fuese algo distinto de la voluntad de permanencia que, según la autora, ya
formaba parte de la configuración del domicilio con anterioridad.
207
Tabula Heracleensis, lns. 157-158. WISEMANN, "The census in the first century D.C.", cit., p. 68;
CÉBEILLAC GERVASONI, "Le notable local dans l'epigraphie et les sources litéraires", cit., p. 51;
idem, Les magistrats des citès italiennes. De la seconde guerre punique à Auguste. Le latium et la
capanie, cit., pp. 50-51. Cfr. THOMAS, <<Origine>> et <<Commune patrie>>. Étude de Droit public
romain (89 av. J.-C. - 212 ap. J.-C.), cit., pp. 47-48 y pp. 129-130, para quien en este pasaje el término
domicilio podría equivaler a posesión de un fundo. GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone
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circunstancias y transformaciones impedían seguir utilizando los ancestrales conceptos
del derecho quiritario sin modificaciones208.
Más aún, tampoco los jurisconsultos de época adrianea o posteriores,
fundamentaron la pluralidad de domicilios necesariamente en la intención del individuo.
En efecto, como correctamente interpreta Tedeschi, mientras para Celso la
destinatio animi no era una intención que permitiera al individuo tener un domicilio en
un lugar en el que escasamente se encuentra sino más bien "un medio para eliminar la
pluralidad de domicilios, esto es, un criterio de elección en virtud del cual entre los
diversos lugares en los que una persona se encuentra por igual, se escoge uno como
domicilio", Ulpiano admitía la pluralidad de domicilios, aunque reconociendo su
dificultad, siempre que existiera un establecimiento efectivo igual en ambos lugares,
como se desprende de la parte inicial del pasaje D. 50.1.27§2 (Ulpianus libro II. ad
Edictum).
... si quis instructus sit duobus locis aequaliter, neque hic, quam
minus frecuenter commoretur...209.
Por tanto, no se justificaba la pluralidad de domicilios al amparo de la intentio
del individuo sino que se requería que el mismo estuviera establecido por igual en
ambos lugares.
nei centri cittadini romani. Aspetti giuridici. I. La classificazione degli incolae, cit., pp. 411 ss., para
quien recoge el supuesto de los domiciliados en una ciudad diferente a la de su origo.
208
142 ss., para quien la primitiva domus no perderá nunca sus características originales.
209
TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., pp. 221-222, pp. 225 ss. y
pp. 234 ss.; idem, Del Domicilio, cit., p. 4. En el mismo sentido, GLÜCK, Ausführliche Erläuterung der
Pandecten nach Hellfeld: ein Comentar, vol. VI, cit., p. 271; HUMBERT, su voz <<incola>>, cit., p.
457; B. BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, 3ª edición, Torino, 1926, p. 72; BRUGUIÈRE, "Le
domicile dans les droits antiques", cit., p. 206; SANTALUCIA, I <<libri opinionum>> di Ulpiano II,
cit., pp. 101-105, con un análisis de las posibles alteraciones del texto; BACCARI, Cittadini popoli e
comunione nella legislazione dei secoli IV-VI, cit., p. 86 y pp. 111 ss.; GUZMÁN BRITO, Derecho
privado romano, I, cit., p. 237, para quien Ulpiano realiza una crítica a Celso en virtud de la cual
considera que la pluralidad de domicilios no "depende del entendimiento de cada persona, sino del hecho
objetivo y externo del establecimiento". Cfr. LEVY-RABEL, Index Interpolationum, III, cit., col. 571,
sobre las posibles alteraciones del texto.
78
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Y la misma necesidad de establecimiento efectivo en ambos lugares es reiterada
por el propio Ulpiano en otro pasaje señalado por Tedeschi, en el que se afirma que los
viris prudentibus admitieron que una persona pudiera tener el domicilio en dos lugares,
si en ambos se estableció por igual:
D. 50.1.6§2 (Ulpianus libro II. Opinionum): Viris prudentisbus
placuit, duobus locis posse aliquem habere domicilium, si
utrubique ita se instruxit, ut non ideo minus apud alteros se
collocasse videatur210.
Por otro lado, esta evolución tampoco se produjo, en el sentido apuntado por
Lehonard para quien la concepción del domicilio como el centro de actividades del
individuo ("Mittelpunkt des Lebensthätigkeit") "parece tener un origen más reciente,
dado que desvincula al concepto domicilio de su base etimológica y está conectada con
el declinar de la economía natural y del trabajo en casa”211.
Es evidente, en opinión de Tedeschi, que entendido tal centro de intereses o
210
TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., pp. 221-222; idem, Del
Domicilio, cit., p. 4; GLÜCK, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld: ein Comentar, vol.
VI, cit., pp. 270-271; HUMBERT, su voz <<incola>>, cit., p. 457; BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano,
cit., p. 72; BRUGUÈRE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 207; PORTILLO MARTÍN,
Incolae. Una contribución al análisis de la movilidad social en el mundo romano, cit., p. 31. Sobre la
pluralidad de domicilios, con carácter general, SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI,
cit., p. 157; GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, cit., p. 13;
CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 62-63; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation
des conventions, en droit international privé, cit., pp. 25-26; ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 47-48;
DERNBURG, Pandekten, cit., pp. 105-106; VISCONTI, "Note preliminari sul <<domicilium>> nelle
fonti romane", cit., p. 434; D'ORS, Epirafía jurídica de la España romana, cit., p. 153; SANTALUCIA, I
<<libri opinionum>> di Ulpiano II, cit., pp. 101-105; BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto
romano)>>, cit., p. 838; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho
romano", cit., p. 505; PLESCIA, "Conflict of Laws in the Roman Empire", cit., p. 37; THOMAS,
<<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C. - 21 ap. J.-C.), cit.,
pp. 38-39 y pp. 47-48; BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-VI, cit.,
pp. 111 ss.; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano,
cit., pp. 201 ss. Cfr. LEVY-RABEL, Index Iterpolationum, III, cit., cocl. 569.
211
LEONHARD, su voz <<domicilium>>, cit., cols. 1299 ss. A su juicio esta evolución viene demostrada
por la posibilidad de que una persona tuviera una pluralidad de domicilios, “que parece haber sido
reconocida por etapas, cuando el lugar de la actividad ha sido colocado sobre el mismo nivel del lugar de
la morada" (D. 50.1.27§2). En este mismo sentido interpreta el autor un pasaje de Paulo (D. 50.1.5) en el
que nos indica que frente a la opinión de Labeón, partidario de la ausencia de domicilio, otros
jurisconsultos admitían la pluralidad de domicilios cuando una persona negociara igualmente en varios
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actividades en un sentido general, como intereses familiares o relaciones jurídicas y
sociales y no sólamente negociales, "para los que se sobreentiende más un converger
que un prevalecer a un centro, los mismos no constituyen un elemento esencial del
domicilio puesto que el lugar donde una persona se fija establemente deviene, por
necesidad, el centro de su propia actividad, de sus propias relaciones así entendidas, en
suma, de su propia vida"212.
En el mismo sentido se manifiesta Carnelutti para quien definir el domicilio
como el centro de las relaciones y de la actividad de la persona es cambiar un corolario
del principio por el principio mismo: "que el lugar donde existe la morada estable del
individuo constituía el centro de los negocios y de los intereses de la persona es un
hecho secundario no esencial del domicilio"213.
Tales centros, por ende, como afirma Bruguière, acompañaban normalmente al
establecimiento efectivo del individuo y lejos de constituir por sí solos el domicilio, son
una consecuencia del mismo214. Prueba de ello son los propios pasajes de Alfeno Varo
(=Servio), Cicerón y la constitución de Diocleciano y Maximiano que citan esos centros
de intereses y de fortuna junto a la laris o sedes constitutio. Y en este sentido debe ser
entendida la referencia a tal <<centro de negocios>> que algunos autores, sobre la base
de estos pasajes, efectúan en sus definciones.
Este es el caso, por ejemplo, de D'0rs, A., para quien "por domicilium no debe
lugares. Esta evolución ha sido admitida en parte por ARANGIO-RUIZ, "Tre rescritti in tema di diritto
municipale", cit., 1942, p. 4.
212
TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., p. 215.
213
CARNELUTTI, "Note critiche intorno ai concetti di domicilio, residenza e dimora", cit., pp. 402 ss.
Sólo en supuestos anormales, afirma el autor, el centro de intereses no coincidía con el de la residencia
actual del individuo, como en el caso del soldado o del relegado temporal. Pero, como veremos en la
parte especial, si bien el centro de intereses permitía presuponer que el soldado conservaba su primitivo
domicilio en el lugar del que había salido para servir en armas o que el relegado temporal, al que se
asignaba un domicilio coactivo podía conservar el primitivo dada la posibilidad de regresar al mismo, en
ambos casos se trata de una presunción iuris tantum que admitía prueba en contrario y cuando la misma
era destruida, el soldado tenía su domicilio donde sirviera en armas (D. 50.1.23§1) y el relegado temporal
en el lugar designado para el cumplimiento de la pena (D. 50.1.22§3; D. 50.1.27§3).
214
BRUGUIÈRE, "Le domicile dans le droits antiques", cit., p. 207.
80
____________________________________________________________________________________
entenderse una residencia temporal sino la radicación duradera del centro de las
actividades vitales" o de Burdese que define al domicilio como "el lugar donde el
individuo se ha fijado establemente... constituyendo allí el centro de la propia actividad,
aunque se aleje temporalmente o tenga en otro lado intereses patrimoniales"215. E
idéntica interpretación merecen aquellos autores que, reproduciendo las palabras de
Savigny, describen el domicilio de un individuo como "el lugar en donde reside
constantemente y que ha elegido libremente como centro de sus negocios y de sus
relaciones jurídicas"216.
Sin embargo atribuir, como efectúa Leonhard, a ese <<centro de intereses>> o
<<centro de negocios>> un significado específico, como sería el establecimiento
comercial o el lugar donde se desarrolla de manera prevalente una actividad comercial,
y afirmar sobre la base del reconocimiento de la pluralidad de domicilios que por sí
solos podían constituir el domicilio en una fase posterior se confronta, a juicio de
Tedeschi, con la necesidad del establecimiento efectivo en ambos lugares requerido
para que esa pluralidad domiciliaria fuera posible como claramente nos indica Ulpiano
en el pasaje arriba analizado, recogiendo la opinión que esgrimeron al efecto los viris
prudentibus217.
215
D'ORS, Epigrafía jurídica de la España romana, cit., p. 153; BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano,
cit., p. 71: “El domicilio de la persona es el lugar donde posee la mayor parte de sus bienes, donde
concluye usualmente sus negocios, donde ha establecido la propia familia y muestra intención de
quedarse establemente”; BURDESE, su voz <<Domicilio (Diritto romano)>>, cit., p. 838; CASTELLO,
"<<D. 50, 16, 203>>. Un passo di Alfeno Varo in tema de esenzione del <<portorium>>", cit., p. 103 n.
9: "Si notti la precisazione sedes et tabulas per mettere in luce che nell'edificio non vi è solo l'abitazione
dell'uomo libero, ma anche... il centro dei propri affari ed interessi"; PORTILLO MARTÍN, Incolae. Una
contribución al análisis de la movilidad social en el mundo romano, cit., p. 30 :"… que se convierte en
verdadero y principal establecimiento, donde se tienen habitualmente la mayor parte de los bienes";
PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el Derecho español, cit., p. 29: "El domicilio se
identifica... con el lugar donde la persona reside habitualmente realizando sus actividades como individuo
y ciudadano".
216
CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 56; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 42; ROUSSEL, Du domicile,
en droit romain. De la formation des conventions, en droit international privé, cit., p. 21; HUMBERT, su
voz <<incola>>, cit., p. 457.
217
D. 50.1.6§2 (Ulpianus libro II. Opinionum); D. 50.1.27§2 (Ulpianus libro II. ad Edictum).
TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., p. 216 n. 2, p. 222 y pp. 225
ss.; idem, Del Domicilio, p. 2 n. 1 y 4. Cobra así fuerza su hipótesis de que el <<pluribus locis ex aequo
81
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Por tanto, sólo cuando tales centros específicos acompañaban al establecimiento
de un lar o sede, podemos hablar de domicilio y en este caso, como indica el autor, no
deben ser tomados en consideración por sí solos, "sino en cuanto actuación de la
voluntad de establecerse en aquel lugar"218.
En conclusión, podemos afirmar a través del análisis conjunto de las fuentes
epigráficas, literarias y jurídicas que, desde su configuración como residencia estable
con independencia de toda modalidad de propiedad o habitación, como mínimo a partir
de la primera mitad del siglo II a. C., el domicilio fue determinado en su conjunto, esto
es, vino concretado, como ya apuntaba Savigny, tanto por el establecimiento efectivo
como por la voluntad de permanecer en un lugar, siendo perfectamente compatible con
las ausencias temporales del mismo219. Y esa voluntad de fijarse establemente en un
negotietur >> del D. 50.1.5, podría ser una expresión sintética del jurisconsulto "a far intendere la
fattispecie di chi è egualmente stabilito in luoghi diversi per ragioni d'affari".
218
TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in Diritto romano", cit., pp. 215-216; idem, Del
Domicilio, cit., p. 2 n. 1. En realidad, como apunta Tedeschi, sólo en una constitución de Valente,
Graciano y Valentino, por otro lado no señalada por Leonard y relativa a un período posterior en el que
según él esta concepción del domicilio como <<centro de negocios>> había sido menos agudamente
acentuada, "se considera en modo explícito, junto al domicilio, la hipótesis de un lugar que es sólo y
exclusivamente el centro de intereses patrimoniales y se coloca sobre el mismo plano que el lugar donde
<<larem fovere>>”. C. I. 3.14.2 (Imppp. Valens, Gratianus et Valentinianus AAA. ad Senatum):
Senatores in pecuniariis causis sive in hac urbe sive in suburbanis degunt, in iudicio tam praetorianae
quam urbicariae praefecturae nec non magistri officiorum... in provinciis vero ubi larem fovent, aut ubi
mairem bonorum partem possident et assidue versantur, respondibunt. A juicio del autor no se debe
olvidar que el "ubi maiorem bonorum partem possident et adsidue versantur" asume en el texto la
posición de una paráfrasis del contenido del domicilio que sólo es realizada respecto a la determinación
de la competencia procesal en las causas pecuniarias de los senadores domiciliados en la provincia.
Ciertamente a éstos, como señalan CH. LÉCRIVAIN, Le sénat romain depuis Dioclétien à Rome et à
Constantinople, Paris, 1888, pp. 91 ss.; o G. GIGLIO, Il tardo impero d'occidente e il suo senato.
Privilegi fiscali, patrocinio, giurisdizione penale, Napoli, 1990, pp. 43-44, se les privó del privilegio de
ser demandados en la capital que les confería el domicilium dignitatis. Pero como hemos señalado en la n.
158 del presente capítulo, convenimos con CELLURALE, "Lar nelli fonti giuridiche romane dell'età
imperiale: l'<<unità di concezione>> dei luoghi", cit., pp. 383 ss., en que, en esta constitución lar y
domicilium no se identifican, dado que es más lógico pensar que éste se ubicara en el lugar en el que los
senadores residían habitualmente y tenían la mayor parte de sus bienes. Por tanto, nos adherimos
nuevamente a la opinión de BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, cit., p. 838 que afirma
que la constitución del domicilio generalmente –pero no exclusivamente- se manifestaba a través de la
laris constitutio.
219
SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., pp. 154-155. Esta conjunción ha sido
defendida, entre otros por, GLÜCK, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld: ein
Comentar, vol. VI, cit., p. 264; CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 57: "Ce qui distingue donc bien le
domicile... ce sont ces deux circonstances: l'habitatio dans un lieu et l'intention ferme d'y rester d'une
manière fixe et perpétuelle"; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des conventions,
en droit international privé, cit., p. 29: "Le domicile dépendait donc de la voluntè, mais pas de la voluntè
82
____________________________________________________________________________________
lugar fue, a partir del Bajo Imperio, como señala Burdese, generalmente exteriorizada a
través de la laris constitutio220.
El domicilio se diferenciaba así, en opinión de Savigny, de la simple posesión de
un inmueble situado en el territorio de una ciudad, "la cual no era condición necesaria
para el domicilio, ni bastaba para fijarlo", tal y como nos indica Papiniano:
Sola domus possessio, quae in aliena civitate comparatur,
domicilium non facit221.
seule. Il fallait de plus un fait: l'habitation"; ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 42-43: “Les caractères
distintifs du domicile sont donc l'habitation dans un lieu, et l'intention d'y rester d'une manière fixe et
durable"; PLESCIA, "Conflict of Laws in the Roman Empire", cit., p. 37: "Domicile implied not only
actual residence in a place (factum) but also intent of residing there indefinitely (animus manendi)";
ap. J.-C.), cit., pp. 43-44: "Surtour, le domicile implique... une résidence prolonguée, une habitation
constante, qui marque véritamblement l'intention de <<demeurer>>, morari, de <<s'etablir>>
durablement". El propio TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., pp.
213-214, si bien niega esa evolución hacia la determinación de la estabilidad de la residencia a través del
animus, tras configurarlo como "il luogo nel quale l'individuo si è stabilmente fissato", continua diciendo
que "ciò importa nell'individuo la voluntà di rimanere nel luogo del domicilio finchè circostanze estranee
non lo allontanino; di farvi ritorno quando ne sia lontano, non appena abbiano a cessare le cause di
allontanamento
220
BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>: "Domicilio é, nelle fonti romane, il luogo ove
l'individuo si è stabilmente fissato, di regola tramite la laris constitutio", cit., p. 838; HUMBERT, su voz
<<incola>>, cit., p. 457. Al respecto vid. las precisiones efectuadas en las ns. 158 y 218 del presente
capítulo.
221
D. 50.1.17§13 (Papinianus libro I. Responsarum). Cfr. LEVY-RABEL, Index Interpolationum, III,
cit., col. 570, sobre la posible interpolación de “quae…comparatur”. Ya Ulpiano (D. 47.10.5§5), había
indicado respecto a la Ley Cornelia de Injurias que el domicilio era independiente de toda propiedad y
por ello Diocleciano y Máximo no sujetaban a los cargos locales a aquellas personas que sólo tuvieran
una casa o posesión en la ciudad, si no eran habitantes (C. I. 10.39-40-.4). Sin embargo, dicha posesión de
bienes no excluía del pago de los correspondientes impuestos (D. 50.1.7§5; C. Theod. 12.1.52).
SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 155; GLÜCK, Ausführliche Erläuterung
der Pandecten nach Hellfeld: ein Comentar, vol. VI, cit., p. 270; GASPARD, Recherches sur l'incolat, le
droit de bourgeoisie et le domicile, cit., pp. 11-12 y p. 14; CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 57-58;
ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 43-44; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des
conventions, en droit international privé, cit., pp. 22-23; J. MARQUARDT, Römische Staatsverwaltung,
I, 2ª edición, Leipzig, 1881, p. 136; T. MOMMSEN, Manuel des Antiquités Romaines, T. VIII, Paris,
1889, p. 182; C. VALVERDE Y VALVERDE, La nacionalidad, las personas naturales y jurídicas y el
domicilio, Valladolid, 1899, p. 213; BATTISTA, Del domicilio e della residenza, dell’assenza,
dell’influenza delle condanne penali sulla capacità civile, cit., p. 245; HUMBERT, su voz <<incola>>,
cit., p. 457; BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 71; TEDESCHI, "Contributo allo studio del
domicilio in diritto romano", cit., p. 223 n. 4; VISCONTI, "Note preliminari sul <<domicilium>> nelle
fonti romane", cit., p. 438; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der Magistratus
Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Städte von sich selbstverwaltenden
Gemeinden zu Vollzugsorganen des spätantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der römischen
Kaiserzeit), cit., pp. 29-33; PORTILLO MARTÍN, Incolae. Una contribución al análisis de la movilidad
social en el mundo romano, cit., p. 30; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el
Derecho romano", cit., p. 502; BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, cit., p. 838;
GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, I, cit., p. 236; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune
Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C. - 212 ap. J.-C.), cit., p. 40; PASCUAL LÓPEZ, La
83
____________________________________________________________________________________
Por ello, en contra de la interpretación de Pernice, el "quasi in aliquam sedem"
del pasaje de Pomponio222 no puede ser interpretado en el sentido de que para el
establecimiento del domicilio bastase la posesión de un inmueble con la intención de
instalarse, sino que era necesario que ese establecimiento fuera efectivo como, por otro
lado, nos confirma Paulo en un pasaje recogido por Savigny, al afirmar que el traslado
del domicilio exigía una efectiva instalación no siendo suficiente una mera declaración
de voluntad:
Domicilium re et facto transfertur, non nuda contestatinone223.
Del mismo modo, como precisa el autor, el domicilio se diferenciaba de la
simple residencia que no tuviera el carácter "actual de fijeza y perpetuidad, aunque por
circunstancias accidentales no fuera momentánea y se prolongase por largo en el
tiempo", como era la residencia de los estudiantes en el lugar de sus estudios la cual,
según estableció Adriano, para que que pudiera ser considerada como constante y
inviolabilidad del domicilio en el Derecho español, cit., p. 29; LICANDRO, Domicilium habere. Persona
e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 197 ss; GAGLIARDI, Mobilità e integrazione
delle persone nei centri cittadini romani. Aspetti giuridici. I. La classificazione degli incolae, cit., p. 338.
222
D. 50.16.239§2 (Pomponius libro singulari Enchiridii). Sobre las posibles alteraciones del texto,
LEVY-RABEL, Index Interpolationum, III, cit., col. 5690; BACCARI, Cittadini popoli e comunione
nella legislazione dei secoli IV-VI, cit., pp. 86-87; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio
nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 237 ss, quien aboga por su geniunidad; GAGLIARDI,
degli incolae, cit., p. 340 ss.
223
D. 50.1.20 (Paulus libro XXIV. Quaestionum). SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI,
cit., p. 155; GLÜCK, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld: ein Comentar, vol. VI, cit.,
p. 270; GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, cit., pp. 14-15;
CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 60-61; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 42 y p. 57; ROUSSEL, Du
domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en droit international privé, cit., p. 29;
VALVERDE Y VALVERDE, La nacionalidad, las personas naturales y jurídicas y el domicilio, cit., p.
214; BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 71; TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio
in diritto romano", cit., p. 223; idem, Del Domicilio, cit., p. 6; idem, su voz <<domicilio, residenza e
dimora>>, cit., p. 190; BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, cit., p. 838; BRUGUIÈRE,
"Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 207; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung
der Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Städte von sich
römischen Kaiserzeit), cit., pp. 29-33; SANTALUCIA, I <<libri opinionum>> di Ulpiano II, cit., p. 102
n. 36; GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, I, cit., p. 286; THOMAS, <<Origine>> et
<<Commune Patrie>>. Étude de droit public romain (89 av. J.-C. - 21 ap. J.-C.), cit., pp. 44-45;
ss.; GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone nei centri cittadini romani. Aspetti giuridici. I.
La classificazione degli incolae, cit., p. 360 n. 82 y p. 401
84
____________________________________________________________________________________
permanente, es decir, para que constituyera el domicilio debía ser al menos de diez
años:
C. I. 10.39.2 (Imp. Alexander A. Crispo): Nec ipsi, qui studiorum
causa aliquo loco morantur, domicilium ibi habere credentur, nisi
decem annis transactis eo loci sedes sibi constituerint, secundum
epistolam divi Hadriani, nec pater, qui propter filium studentem
frecuentius ad eum comeat. Sed si aliis rationibus domicilium in
splendissima civitate Laodicenorum habere probatus fueris,
mendacium, quo minus muneribus fungaris, non proderit224.
Así, frente a la opinión de Pernice, como indica Bruguière esta disposición no se
apoyaba sobre consideraciones de movilidad sino sobre la idea de que la residencia
estudiantil era temporal225. Además, precisa Tedeschi, "el mero transcurso del tiempo
224
D. 47.10.5§5; C. I. 10.39.3. SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 155. Sobre
la residencia de los estudiantes, vid., con carácter general, GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit
de bourgeoisie et le domicile, cit., p. 14; CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 57 y pp. 74 ss.; ANCELLE,
Du Domicile, cit., pp. 44-45; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des conventions,
en droit international privé, cit., p. 22; DERNBURG, Pandekten, cit., p. 105; HUMBERT, su voz
<<incola>>, cit., p. 457; CARNELUTTI, "Note critiche intorno ai concetti di domicilio, residenza e
dimora", cit., p. 403 n. 1; BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 71; VISCONTI, "Note preliminari
sul <<domicilium>> nelle fonti romane", cit., p. 439; BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto
romano)>>, cit., p. 838; PLESCIA, "Conflict of Laws in the Roman Empire", cit., p. 37; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 331 ss.;
classificazione degli incolae, cit., p. 336. Sobre la relación entre la residencia de los estudiantes y el
tiempo concedido a los mismos para concluir sus estudios, A. AGUDO RUIZ, La Enseñanza del Derecho
en Roma, Logroño-Madrid, 1999, pp. 111-113 quien, al hilo del análisis de las distintas medidas
imperiales tendentes a favorecer la finalización de los estudios jurídicos, expone las diversas teorías
aportadas por los autores para superar la irreconciliación existente entre una constitución de Diocleciano
[C. I. 10.50(49).1] y una constitución de Valentiniano y Valente (C. Theod. 14.9.1), en cuanto al tiempo
que podían permanecer los estudiantes en el lugar de estudios para terminar éstos ya, que de acuerdo con
la primera, los jóvenes de Arabia que se desplazasen a Berito para estudiar las disciplinas liberales,
especialmente Derecho, estarían exentos de los munera personalia hasta los veinticinco años de edad.
Pero, según dispone la segunda, se otorgaba a los estudiantes la residencia en Roma hasta los veinte años,
cumplidos los cuales, si no retornaban voluntariamente a su casa, el prefecto de la ciudad los expulsaba a
la fuerza. Vid., asimismo, BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-VI,
cit., pp. 111 ss.
225
BRUGUIÈRE, "Le domicile dans le droits antiques", cit., p. 206; BRUGI, Istituzioni di Diritto
Romano, cit., p. 71; PORTILLO MARTÍN, Incolae. Una contribución al análisis del movilidad social en
el mundo romano, cit., p. 30: "Es necesaria la permanencia duradera en una localidad"; BACCARI,
Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-VI, cit., pp. 112 ss., pone el acento en el
carácter temporal de morari y commorari; GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, I, cit., p. 236:
"Lo decisivo es la estabilidad y constancia de la permanencia; así la pura habitación transitoria excluye
que ése sea el lugar del domicilio"; PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el Derecho
85
____________________________________________________________________________________
no bastaba cuando otras circunstancias de hecho no apoyaban esta intención de
constituir el domicilio. Era necesario, como claramente dice la epístola, que el individuo
<<sedem sibi constitua>>"226. E idéntica solución se aplicaba, a juicio de Chavanes, a
los parientes de los estudiantes que iban a visitarles227.
Todo lo expuesto nos conduce a reflexionar más profundamente sobre la
constitución del domicilio, su posible traslado o cambio, así como sobre la pluralidad o
ausencia del mismo, a lo que procederemos en las líneas siguientes.
I.3.1. Continuación: Constitución, abandono y traslado de domicilio. Supuesto de
pluralidad de domicilios y de ausencia del mismo.
Con las precisiones señaladas, podemos afirmar que, desde que en el siglo II a.
C. se iniciase la reflexión jurídica del domicilium, con el mismo se hacía referencia al
lugar donde una persona fijaba su residencia de modo permanente con independencia de
toda modalidad de propiedad o habitación. Dicha estabilidad venía conjuntamente
determinada por el establecimiento efectivo y la voluntad actual de fijeza, lo que la
hacía compatible con ausencias temporales de ese lugar que pasaba a convertirse, con
carácter general, en el núcleo central de sus intereses y actividades jurídicas.
Como nos indica Visconti228, el acto de fijar el domicilio era expresado por los
español, cit., p. 29; GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone nei centri cittadini romani.
226
TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., p. 230; idem, Del Domicilio,
cit., p. 7. Ya el propio SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 155 n. (k), afirmaba
que los diez años únicamente hacían presumir la voluntad de establecerse de una manera defintiva. En el
mismo sentido, entre otros, ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 45; ROUSSEL, Du domicile, en droit
romain. De la formation des conventions, en droit international privé, cit., p. 22; SALGADO,
"Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p. 502.
227
CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 76; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 45; ROUSSEL, Du domicile,
en droit romain. De la formation des conventions, en droit international privé, cit., p. 22; BRUGI,
Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 71.
228
VISCONTI, "Note preliminari sul <<domicilium>> nelle fonti romane", cit., pp. 439-441. Sobre esta
terminología, vid. también, TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., p.
214 n. 2; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av.J.-C.
- 212 ap. J.-C.), cit., p. 44 ns. 52 y 53.
86
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jurisconsultos con los términos "domicilium constituere" o con "domicilium
conferre"229. En las constituciones imperiales, en cambio, "el riguroso tecnicismo de la
expresión jurídica cedió ante un gusto redundante característico de las épocas de
despotismo y de decadencia", dando origen a una gran variedad terminológica. Así,
además del "domicilium constituere"230, se refieren a la constitución del domicilio
expresiones tales como "conlocare larem"231, "ponere larem atque domicilium"232,
"retinere domicilium"233, "defigere domicilium"234 o "fovere domicilium"235.
Junto a estas de escasa difusión, las expresiones que más se reiteran en las
constituciones imperiales para indicar la fijación del domicilio son "conlocare
domicilium"236 y "habere domicilium"237.
229
D. 50.4.3 (Ulpianus libro II. Opinionum): Et qui originem ab urbe Roma habent, si alio loco
domicilium constituerunt; D. 50.1.4 (Ulpianus libro XXXIX. ad Edictum): Non utique ibi, ubi pater
habuit, sed ubicumque ipse domicilium constituit.
230
C. I. 3.22.4 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Sisinniae): Si ex possesione servitutis in
libertatem qui proclamat, ibi agi oportere ststus causam, ubi domicilium constitutum habet, qui se
dominum dicit, non est ambiguis iuris.
231
C. Theod. 12.1.52 (Imp. Iulianus A. ad Iulianum consularem Foenices): Sola vero possessione sine
laris conlocatione praedictos oneri iuris ratio non patitur, quamvis res decurionum comparesse dicantur.
232
C. Theod. 7.21.4 (Impp. Honorius et Theodosius AA. Theodoro Praefecto Praetorio): Eos tamen esse
in urbe sacratissima non vetamus, qui posuerunt illic larem adque domicilium.
233
C. I. 10.38(39).3 (Imp. Philippus A. Patroclo): Filios apud originem patris, non in materna civitate,
etsi ibi natis sunt, si modo non domiciliis retineantur, ad honores seu munera posse voluntate sua eximi,
manifestum est.
234
C. I. 10.39(40).5 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Maximo): Si in patria uxoris tuae vel
qualibet alia domicilium defixisti, incolatus iure ultro te eiusdem civitatis muneribus obligasti.
235
C. I. 1.39.2 (Impp. Valentinianus et Marcianus AA. Tatiano Praefecto Praetorio): Nec si quis forte
propter alias causas ad hanc urbem de provinciis venerit, ad praeturae munus vocetur, sed hi
tantummodo qui hic domicilium fovent, ita tamen, ut nec ipsi sumtus quosdam inferre cogantur inviti, sed
habeant spontaneum liberalitatis arbitrium; C. I. 12.19.12§4 (Imp. Anastasius A. Celeri Magistro
officiorum): His videlicet, qui militiam virorum devotissimorum memorialiu gradu soluto deposuerunt seu
deposuerint, et si quietis amore per provincias domicilium fovere maluerint, omnibus nihilominus
privilegiis, quae huiusmodi personis per sacratissimam legem nuper promulgatam a nostra serenitate
praestita sunt, muniendis, et eorum commodis atque auxilio potituris.
236
C. Theod. 7.2.2 (Imppp. Gratianus, Valentinianus et Theodosius AAA. ad Neoterium Praefecto
Praetorio): Quisquis singuli sacramenta desiderat, in ea urbe qua natus est vel in qua domicilium
conlocat, primitus acta conficiat et se ostendat non patre, non avo esse municipe penitusque ab ordinis
necessitatibus alienum, sciturus se in perpetuum revocandum ne temporis nec militiae praerogativa, si ita
non gesserit, defendendum; C. Theod. 10.12.6 (Impp. Honorius et Theodosius AA. Anthemio Praefecto
Praetorio): Si quis consortium fabricensium crediderit eligendum, in ea urbe qua natus est vel in qua
domicilium conlocavit, his quorum interest convocatis primitus acta conficiat, sese doceat non avo, non
patre curiali progenitum, nihil ordini civitatis debere, nulli se civico muneri obnoxium, atque ita demum
gestis confectis vel aput moderatorem provinciae vel si is absit apud defensorem civitatis ad militiam
quam optaverit suscipiatur; C. Theod. 2.16.2 (Imp. Constantiunus A. ad Bassum); C. I. 11.9(10).4 (Impp.
Honorius et Theodosius AA. Anthemio Praefecto Praetorio).
237
C. I. 3.20.1 (Impp. Valerianus et Galienus AA. Messiae): Ubi autem domicilium habet, qui convenitur,
vel si ibi, ubi res hereditariae sitae sunt, degit, hereditatis erit controversia terminanda; C. I. 10.56(58).1
87
____________________________________________________________________________________
La doctrina se muestra unánime en considerar que la determinación del lugar
donde una persona quería fijar o constituir su domicilio dependía de su singularis
voluntas, es decir, que el individuo era libre de elegir su lugar de domiciliación y podía
establecerse donde quisiera salvo que, de forma expresa, le estuviera prohibido como
claramente expone Marcelo:
nihil est impedimento, quomonus quis, ubi velit, habeat domicilium,
quod ei interdictum non sit238.
Esta libertad, en palabras de Savigny, "se consideraba tan esencial que no podía
ser restringida por una disposición de derecho privado y, así, por ejemplo, si se hacía un
legado bajo la condición de un determinado domicilio, esta condición se reputaba como
no escrita", tal y como nos indica Papiniano:
<<Titio centum relicta sunt ita: ut a momunento meo non
recedat>>, vel: uti in illa civitate domicilium habeat; potest dici,
non esse locum cautioni per quam ius libertatis infringitur239.
(Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Bucillo): Conditio libertinitatis de muneribus civilibus
tribuere non potest excusationem, nec in ea quidem civitate, ubi domicilium libertinus habet; C. I. 5.34.5
(Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Aemilianae); C. I. 3.13.2 (Impp. Diocletianus et
Maximianus AA. Alexandro); C. Theod. 8.13.3 (Imp. Constantinus A. ad Cassium Praefecto Urbi); C.
Theod. 12.1.176 (Impp. Honorius et Theodosius AA. Iuliano II Proconsuli Africae), entre otras.
238
D. 50.1.31 (Marcelus libro I. Digestorum); C. I. 10.39(40).6 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et
CC. Marcllino). SAVIGNY Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 155; GLÜCK, Ausführliche
Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld: ein Comentar, vol. VI, cit., p. 277; GASPARD, Recherches
sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, cit., pp. 14-15; CHAVANES, Du Domicile, cit., pp.
59-60; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 42 y p. 58; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la
formation des conventions, en droit international privé, cit., pp. 27-29; HUMBERT, su voz <<incola>>,
cit., p. 457; BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, cit., p. 838; VISCONTI, "Note
preliminari sul <<domicilium>> nelle fonti romane", cit., pp. 436-438; BRUGI, Istituzioni di Diritto
Romano, cit., pp. 70-71; BRUGUIÈRE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 207;
LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones
in der Übergangsphase der Städte von sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des
spätantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der römischen Kaiserzeit), cit., p. 31; SANTALUCIA, I
<<libri opinionum>> di Ulpiano II, cit., p. 102 n. 35; PORTILLO MARTÍN, Incolae. Una contribución
al análisis de la movilidad social en el mundo romano, cit., pp. 30-31; SALGADO, "Contribución al
estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p. 503; THOMAS, <<Origine>> et
<<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C. - 212 ap. J.-C.), cit., p. 46;
BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-VI, cit., p. 88; GUZMÁN
BRITO, Derecho privado romano, I, cit., p. 287; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio
nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 230-231 y p. 370; GAGLIARDI, Mobilità e integrazione
delle persone nei centri cittadini romani. Aspetti giuridici. I. La classificazione degli incolae, cit., p. 387.
88
____________________________________________________________________________________
No obstante, como veremos en la parte especial, la doctrina también reconoce
que dicha libertad podía venir limitada por las normas de Derecho público imponiendo
o prohibiendo el domicilio en un concreto lugar (domicilio legal o necesario) y que en
algunos casos las relaciones existentes entre las personas comportaban que el domicilio
de la una determinara el domicilio de la otra (domicilio relativo).
Por otro lado, la residencia estable en que consistía el domicilio, como señala
Savigny, no excluía una variación ulterior dado que la reserva de esta facultad se
implicaba por sí misma en su propia noción. Así, una persona podía abandonar su
domicilio lo cual se verificaba al igual que la constitución, salvo las excepciones
apuntadas, por un acto de libre voluntad240. Tal abandono, continua el autor, coincidía
de ordinario aunque no necesariamente con la adopción de un nuevo domicilio de ahí
que se le llame en las fuentes translatio241.
239
D. 35.1.71(69)§2 (Papinianus libro XVII. Quaestionum). SAVIGNY, Sistema de derecho romano
actual, T. VI, cit., pp. 155-156; GLÜCK, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld: ein
Comentar, vol. VI, cit., p. 269; CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 60; ANCELLE, Du Domicile, cit., p.
58; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en droit international
privé, cit., p. 27; BRUGUIÈRE,"Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 207; G. GILIBERTI,
Servus quasi colonus. Forme non tradizionali di organizzazione del lavoro nella società romana, Napoli,
1981, p. 150; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p.
503; GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, I, cit., p. 287 n. 32; LICANDRO, Domicilium habere.
Persona e teritorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 325; GAGLIARDI, Mobilità e
incolae, cit., p. 390.
240
SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., pp. 154-155; CHAVANES, Du Domicile,
cit., pp. 56-57 y pp. 60-61; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 42 y pp. 57-58; DERNBURG, Pandekten,
cit., p. 105 n. 6; BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 71; BRUGUIÈRE, "Le domicile dans les
dorits antiques", cit., p. 207; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho
romano", cit., p. 505; GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, I, cit., p. 287; THOMAS,
<<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C. - 212 ap. J.-C.), cit.,
pp. 43 ss.; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano,
cit., p. 233 n. 111 y p. 325; GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone nei centri cittadini
romani. Aspetti giuridici. I. La classificazione degli incolae, cit., pp. 387 ss..
241
D. 50.1.20 (Paulus libro XXIV. Quaestionum); D. 27.1.12(14)§1 (Modestinus libro III. Excusatione
tutorum); C. I. 3.13.2 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. Alexandro); C. I. 10.39(40).1 (Imp.
Antoninus A. Paulo). SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 157 n. (x): "Esta
mutabilidad se encuentra designada por la expresión domicilii ratio temporatia (D. 50.1.17§11)".;
DERNBURG, Pandekten, cit., p. 105 n. 6; VISCONTI, "Note preliminari sul <domicilium>> nelle fonti
romane", cit., p. 43; BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., pp. 70-71; SANTALUCIA, I <<libri
opinionum>> di Ulpiano II, cit., p. 102; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el
Derecho romano", cit., pp. 504-506; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit
public romain (89 av. J.-C. - 212 ap. J.-C.), cit., pp. 45-46.
89
____________________________________________________________________________________
Sin embargo, como se desprende de la noción de domicilio y del análisis de la
posibilidad de que una persona tuviera una pluralidad de domicilios que hemos
expuesto, la constitución del domicilio no dependía exclusivamente de una declaración
de voluntad, ni de la simple posesión de una casa o inmueble, sino que era necesario el
establecimiento efectivo, realizado genéricamente mediante la laris constitutio.
Y los mismos requisitos eran exigidos para su traslado el cual, como nos indica
Paulo, no se producía por una mera declaración de voluntad sino que era igualmente
necesario que el establecimiento fuera real y efectivo:
Domicilium re et facto transfertur, non nuda constestatione242.
Este posible traslado domiciliario también sufrirá en el Bajo Imperio límites
considerables principalmente por razones fiscales dado que para evitar la evasión en el
desempeño de los cargos, en este momento excesivamente gravosos, se restringió la
libertad de movimiento de los curiales y collegiati que prestaban servicios a la
administración local.
Por otro lado, si bien los requisitos para la constitución y traslado del domicilio
comportaban que, con carácter general, aquél fuese único, como hemos visto, ya desde
los jurisconsultos más antiguos prevaleció la opinión favorable a la posibilidad de que
242
D. 50.1.20 (Paulus libro XXIV. Quaestionum). Cfr. LEVY-RABEL, Index Interpolationum, III, cit.,
col. 570, sobre la ausencia de alteraciones en el texto. SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T.
VI, cit., p. 155; GLÜCK, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld: ein Comentar, vol. VI,
cit., p. 270; CHAVANES, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, cit., pp. 60-61;
DERNBURG, Pandekten, cit., p. 105 n. 6; VALVERDE Y VALVERDE, La nacionalidad, las personas
naturales y jurídicas y el domicilio, cit., p. 214; BATTISTA, Del domicilio e della residenza,
dell’assenza, dell’influenza delle condanne penali sulla capacità civile, cit., p. 8; HUMBERT, su voz
<<incola>>, cit., p. 457; BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 71; TEDESCHI, "Contributo allo
studio del domicilio in diritto romano", cit., p. 223; idem, Del Domicilio, cit., p. 6; BRUGUIÈRE, "Le
domicile dans les droits antiques", cit., p. 207; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der
Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Städte von sich
römischen Kaiserzeit), cit., p. 31; SANTALUCIA, I <<libri opinionum>> di Ulpiano II, cit., p. 102;
GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, I, cit., p. 283; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune
patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C. - 21 ap. J.-C.), cit., pp. 44-45; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 231 ss.;
90
____________________________________________________________________________________
una persona pudiera tener, con carácter excepcional, al mismo tiempo una pluralidad de
domicilios cuando estuviera establecida por igual en ambos lugares y, posteriormente,
cuando el Derecho público impusiera domicilio coactivo permitiendo la conservación
del domicilio primitivo.
Y con idéntico carácter excepcional, como nos indica Chavanes, los
jurisconsultos también admitieron la posibilidad de que una persona pudiera carecer del
mismo. El autor apoya su afirmación sobre un pasaje de Ulpiano donde reconoce que un
individuo puede carecer de domicilio, si bien es difícil, cuando habiendo dejado su
domicilio, navega o camina buscando a donde trasladarse y donde establecerse:
... quemadmodum difficile est, sine domicilio esse quemquam. Puto
autem et hoc procedere posse, si quis domicilio relicto naviget, vel
iter faciat, quarens, quo se conferat, atque ubi constituat; nam
hunc puto sine domicilio esse243.
A este supuesto de los viajeros que durante un largo espacio de tiempo no tengan
ningún lugar donde volver, Savigny añade el de aquéllos que han abandonado su
domicilio y buscan otro nuevo, durante el tiempo que transcurre hasta que se establece
efectivamente; y el de los vagabundos sin profesión ni residencia cuyo silencio en las
fuentes se debe al hecho de que, con carácter general, se trata de esclavos fugitivos que
classificazione degli incolae, cit., p. 401.
243
D. 50.1.27§2 (Ulpianus libro II. ad Edictum). Cfr. LVEY-RABEL, Index Interpolationum, III, cit., col.
571. CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 63-64; SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI,
cit., pp. 157-158; GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, cit., p. 14;
ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 47-48; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des
conventions, en droit interntional privé, cit., p. 26; DERNBURG, Pandekten, cit., p. 105 n. 6; BRUGI,
Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 71; TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto
romano", cit., p. 229; idem, Del Domicilio, cit., p. 6; idem, su voz <<domicilio, residenza e dimora>>,
cit., p. 190; BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, cit., p. 838; BRUGUIÈRE, "Le domicile
dans les droits antiques", cit., p. 210; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el
Derecho romano", cit., p. 505; PLESCIA, "Conflict of Laws in the Roman Empire", cit., p. 37;
THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain ( 89 av. J.-C. - 212
ap. J.-C.), cit., p. 46 y p. 49; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territori nella disciplina del
domicilio romano, cit., pp. 200 ss.; GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone nei centri
cittadini romani. Aspetti giuridici. I. La classificazione degli incolae, cit., p. 432.
91
____________________________________________________________________________________
por no ser subiectum iuris eran incapaces de tener un domicilio propio distinto del de su
señor244.
Esta posibilidad de ausencia de domicilio, a juicio de Bruguière, se justifica
porque en el Derecho romano no existió la presunción obligatoria de la existencia del
domicilio dado su recelo a la idea de una pura ficción, de un domicilio
administrativo245. Además, la consecuencias de admitir esta ausencia de domicilio no
eran tan alarmantes puesto que en la mayor parte de los casos se trataba de situaciones
temporales y los sujetos continuaban vinculados a través de la origo al cumplimiento de
los munera246.
I.4. Posibles oscilaciones a la configuración del domicilio como la residencia
estable del individuo.
I.4.1. El domicilio en el ámbito de las relaciones ciudad-campo.
A jucio de Tedeschi, en el ámbito excepcional de las relaciones entre la ciudad y
el campo, el domicilio no venía configurado por la residencia estable del individuo sino
por sus consecuencias dado que, según la opinión de Modestino, el que no disfrutaba de
las ventajas de la ciudad no podía ser considerado residente:
Scire oportet eum qui in agro degat incolam non existimari: nam
qui eius urbis commodis non utitur, propterea incola esse non
existimatur247.
244
SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 158 n. (d); CHAVANES, Du Domicile,
cit., p. 64; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 48; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la
formation des conventions, en droit international privé, cit., p. 26.
245
BRUGUIÈRE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 210; TEDESCHI, "Contributo allo studio
del domicilio in diritto romano", cit., p. 229; GAGLIARDI, Mobilità e integrazione delle persone nei
centri cittadini romani. Aspetti giuridici. I. La classificazione degli incolae, cit., p. 432.
246
BRUGUIÈRE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 211.
247
D. 50.1.35 (Modestinus libro I. Excusationum). TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in
diritto romano", cit., pp. 217 ss. y pp. 237 ss.; idem, Del Domicilio, cit., pp. 5-6; idem, su voz
<<domicilio, residenza e dimora>>, cit., p. 192; BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, cit.,
pp. 838; BRUGUIÈRE, "Le domicile dans le droits antiques", cit., p. 205.
92
____________________________________________________________________________________
De acuerdo con este pasaje, entiende el autor que, en el ámbito de las relaciones
entre la ciudad y el campo, la residencia estable en el campo venía substituida por el
disfrute de las comodidades de la ciudad para determinar la domiciliación de una
persona como, a su juicio, es confirmado por un pasaje de Ulpiano en el que el
jurisconsulto nos indica que si alguien realiza sus negocios no en el campo sino en la
ciudad y en ésta utiliza sus baños, el foro, celebra los días festivos y disfruta de sus
comodidades, se considera que en ella está domiciliado y no en el campo al que solo va
para cultivar:
Si quis negotia sua non in colonia, sed in municipio semper agit, in
illo vendit emit contrahit, in eo foro balineo spectaculis utitur, ibi
festos dies celebrat, omnibus deniquie municipii commodis, nullis
coloriarum fuitur, ibi magis abere domicilium quam ubi colendi
casua deversatur248.
Estos pasajes, en efecto, parecen contradecir el hecho señalado por Portillo
Martín, de que la condición de residente (incola) no era necesariamente urbana sino que
también se consideraba como tal a aquél que tenía su domicilio en el campo que
formaba parte del territorio de la ciudad como nos indica, entre otros, Pomponio:
Nec tantum hi, qui in oppido morantur, incolae sunt, sed etiam qui
alicuius oppido morantur, incolae sunt, sed etiam qui alicuius
oppidi finibus ita agrum habent, ut in eum se quasi in aliquan
sedem recipiant249.
248
D. 50.1.27§1 (Ulpianus libro II. ad Edictum). Vid. junto a la bibliografía citada en n. precedente,
SANTALUCIA, I <<libri opinionum>> di Ulpiano II, cit., p. 103 n. 38 y p. 105 n. 42, para quien el
jurista excluye la subsistencia del domicilio si el individuo no está adecuadamente instructus en el lugar
en el que se encuentra.
249
D. 50.16.239§2 (Pomponius libro singulari Enchiridii); C.I.L. II, 1282 b; C.I.L. IX, 3013; C.I.L. IX,
3797; Lex municipii Tarenti, lns. 26-27; Lex de Gallia Cisalpina, cap. 2, lns. 1-2 y 53 ss.; Lex coloniae
Genetivae Iuliae seu Ursonensis, cap. 98; Lex Irnitana, cap. 83. PORTILLO MARTÍN, Incolae. Un
análisis de la movilidad social en el mundo romano, cit., pp. 33 ss. En el mismo sentido, SAVIGNY,
Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 154 n. (d); CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 71 ss.;
ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 48-51; LAFFI, Adtributio e contributio, cit., p. 207; D. HOYOS,
93
____________________________________________________________________________________
Savigny trató de concilar ambos pasajes afirmando que la restricción de
Modestino y Ulpiano descansaba sobre una expresión inexacta del domicilium y no se
referían al instituto en sí mismo considerado sino a alguno de sus efectos, en concreto, a
la participación de ciertas cargas impuestas por la ciudad250.
Para Ancelle, en cambio, mientras el pasaje de Pomponio hacía referencia a una
verdadera domiciliación en la ciudad o en su territorio, el pasaje de Modestino se refería
a la mera posesión de un campo o casa, de ahí que el jurisconsulto negara la
participación en las comodidades de la ciudad. Por su parte, entiende el autor, Ulpiano
no se refería a los domiciliados en el campo, al que sólo van para cultivar, sino a los
domiciliados en la ciudad, de ahí que pudieran disfrutar de tales ventajas251.
Roussel, sin embargo, no trata de superar la contradicción al entender que
simplemente nos encontramos ante una opinión distinta esgrimida por los diferentes
jurisconsultos252.
En nuestra opinión es posible que, como afirmara Tedeschi, nos encontremos
ante una oscilación excepcional a la noción de domicilio en el ámbito de las relaciones
entre la ciudad y el campo en el que para la determinación del domicilio entra en juego
la consideración de sus efectos. Sin embargo, más que substituir a la residencia estable
“Civitas and Latium in provincial Communities: Inclusion and Exclusion”, en R.I.D.A., 22, 1975, pp. 250-
251; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C.) -
212 ap. J.-C.), cit., pp. 40 ss. Cfr. TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano",
cit., pp. 217 ss. y pp. 234 ss.; idem, Del Domicilio, cit., pp. 5-6.
250
SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 154 n. (d): "En efecto, no se ha puesto
nunca en duda que los habitantes de las colonias estaban sometidos a la jurisdicción de los magistrados
municipales (forum domicilii)". En este sentido parece pronunciarse también LANGHAMMER, Die
rechtliche und soziale Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase
der Städte von sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spätantiken Zwangsstaates
(2.-4. Jahrhundert der römischen Kaiserzeit), cit., p. 31 que alude al pasaje en relación con la sujeción del
incola a los munera civilia. Por su parte, BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 71 y BACCARI,
Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-VI, cit., pp. 86-87 y p. 112, aluden al pasaje
para afirmar que se puede renunciar al incolato en cualquier momento salvo que se deban asumir munera.
251
ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 48-51; CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 71 ss.
252
ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formationes des conventions, en droit international
privé, cit., pp. 23-25.
94
____________________________________________________________________________________
en el campo, convenimos con Thomas en que ese conjunto de actividades y el disfrute
de las comodidades hacían referencia a la necesidad de que existiera un verdadero
vínculo con la ciudad, esto es, a que el incola domiciliado en la ciudad propiamente
dicha o en su territorio participara de la vida urbana y que usara habitualmente las
ventajas que ella presentaba253.
I.4.2. El domicilio de las actualmente denominadas personas jurídicas.
Otra posible oscilación a la noción de domicilio es apuntada por Savigny para
quien la configuración del domicilio como la residencia estable no puede ser aplicable a
las actualmente denominadas personas jurídicas dado que la misma "se apoya sobre las
253
THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de droit pubic romain (89 av. J.-C. - 212
ap. J.-C.), cit., p. 43, donde interpreta del mismo modo el pasaje de Modestino (D. 50.1.35). En el mismo
sentido PORTILLO MARTÍN, Incolae. Una contribución al análisis de la movilidad social en el mundo
romano, cit., p. 30; PLESCIA, "Conflict of Laws in the Roman Empire", cit., p. 37. Vid., asimismo,
sobre la cuestión, DE RUGGIERO, La patria nel diritto romano, cit., pp. 173-174, para quien los
jurisconsultos usaron la palabra incola en un doble y diverso sentido, ora en sentido propio y técnico, ora
en aquél de simple habitante: “Cuando afirman que el domicilio de una persona es aquél de la ciudad,
quieren entender que ella, pertenenciente a una localidad, tenía en cambio establemente fijada su
residencia en otra. Cuando, en cambio, o niegan la cualidad de incola o la reconocen también a los
habitantes del campo, usan esta palabra en sentido no propio. Estos segundos, en efecto, son
esencialmente cives de la ciudad o comunidad a la que pertenece el campo y simples habitantes de éste en
oposición a los habitantes de la ciudad, los verdaderos incolae”; LICANDRO, Domicilium habere.
Persona e terriorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 220 ss. y pp. 237 ss, especialmente p.
242, para quien probablemente la diferencia substancial entre Pomponio, de una parte, y Ulpiano y
Modestito, de otra, no existía o, al menos no en términos tan radicales: “No puede excluirse que, mientras
Pomponio se limita a reconocer en abstracto el status de incola también a los no residentes en la ciudad,
Ulpiano y Modestito descienden más profundamente en la reflexión sobre la cuestión para enunciar un
principio fundado sobre la materialidad del vínculo entre ciudad e incola, materialidad que se presume del
efectivo disfrute o no de los commoda ciudadanos por parte del incola domiciliado en las cercanías de la
ciudad”. Una interpretación diferente de D. 50.16.239§2 es apuntada por GAGLIARDI, Mobilità e
incolae, cit., pp. 340 ss, en cuya opinión, los incolae urbanos no necesitaban ser propietarios o poseedores
pero sí los incolae del campo, esto es, en relación con ellos, la primera cuestión era determinar si tenían
una propiedad o posesión de tierra y, posteriormente, verificar si en la misma tenían el domicilio. Si
simplemente se transferían al campo pero trabajaban, por ejemplo, como asalariados, eran meros
habitantes pero no incolae. Desde este punto de vista, entiende que Modestino (D. 50.1.35) no se refiere
propiamente a un incola, sino a un inmigrado carente de propiedad o posesión de una porción de ager,
mientras que Ulpiano (D. 50.1.27§1) se refiere a un individuo que, cultivando la tierra en la colonia
donde tiene su origo y donde es presumiblemente propietario, prefiere comerciar, usar los servicios, etc.
del municipio vecino en el que ha fijado su domicilio y la vida pública y social le parece más interesante.
A nuestro juicio, pese a esta sugestiva interpretación, las fuentes no permiten afirmar que los incolae del
campo, para ser tales, necesitasen ser propietarios o poseedores de una porción de tierra. Lo único que se
desprende de las fuentes y que tendremos oportunidad de analizar en el capítulo V, es una mayor
consideración de los incolae intramurani respecto a los extramurani, probablemente por su mayor
influencia sobre la vida pública local.
95
____________________________________________________________________________________
relaciones de la vida natural del hombre"254.
La escasez de fuentes y su carácter contradictorio mantienen todavía hoy
divididos a los autores entre aquéllos que consideran que algunas personas jurídicas255
llegaron a poseer una unidad propia e individualizadora distinta de la de sus
componentes y aquéllos para quienes el proceso de "personificación" de estas entidades
no alcanzó en ninguna de las etapas del derecho romano su culminación definitiva256.
254
SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 158.
255
El término persona jurídica fue utilizado por primera vez en el siglo XVIII por A. Heise. Sobre ésta y
otras denominaciones como personas ficticias o personas morales, fruto de las diversas teorías elaboradas
a partir del canonista Silbano de Fischo, que devino en el Papa Inocencio IV en el año 1254, vid., R.
SALEILLES, De la personalité juridique. Histoire et théories. Vingt-cinq leçons d'introduction a un
cours de droit civil comparé sur les personnes juridiques, Paris, 1910, pp. 305-664; B. ELIACHEVITCH,
La personalité juridique en droit privé romain, Paris, 1942, pp. 350-373; R. ORESTANO, Il <<problema
delle persone giuridiche>> in diritto romano, I, Torino, 1968, pp. 1-79; P.W. DUFF, Personality in
roman private Law, New Jersey, 1971 (reimpresión de la edición de New York, 1938), pp. 206-236 y la
bibliografía por ellos citada.
256
Al respecto, vid. las distintas posturas que sobre la personalidad jurídica del "Estado", las colonias, los
municipio, los colegios y de las diversas agrupaciones de base patrimonial como la herencia yacente, el
fisco o las fundaciones son mantenidas, entre otros, por A. BOLZE, Der Begriff der Juristichen Person,
Stuttgart, 1879, pp. 1 ss.; M. VAUTHIER, Études sur les personnes morales dans le droit romain et dans
le droit français, Bruxelles-Paris, 1887, pp. 11 ss.; W. LIEBNAM, Zur Geschichte und Organisation des
Römischen Vereinswe-sens (drei untersuchungen), Leipzig, 1890, pp. 233 ss; O. KARLOWA, Römische
Rechtsgeschichte, vol. II, Leipzig, 1901, pp. 59-69; SALEILLES, De la personnalité juridique. Histoire
et théories. Vingt-cinq leçons d'introduction a un cours de Droit civil comparé sur les personnes
juridiques, cit., pp. 45-161; K.R. CZYHLARZ, Lehrbuch der Institutionem des römischen Rechten, Prag-
Wien-leipzig, 1902, pp. 77 ss.; CORNIL, Droit Romain, cit., pp. 513 ss.; F. FERRARA, Teoria delle
persone giuridiche, (10º libro de la obra Il Diritto civile italiano, inicialmente dirigida por P. Fiore y
continuada por B. Brugi), 2ª edición revisada, Napoli, 1923, pp. 22-44; F. DE SAVIGNY, Sistema de
derecho romano actual (trad. esp. de J. Mesía y M. Poley), T. II, Madrid, 1924, pp. 57-135; BRUGI,
Istituzioni di Diritto Romano, cit., pp. 77 ss.; L. SCHNORR-V. CAROLSFELD, Geschichte der
juristichen Person, I, München, 1933, pp. 1 ss. y pp. 136 ss., entre otras; V. BANDINI, Appunti sulle
corporazioni romane, Milano, 1937, pp. 177 ss.; A.P. TORRI, Le corporazioni romane. Cenno storico
giuridico economico, 2ª edición, Roma, 1941, pp. 15 ss.; ELIACHEVITCH, La personalité juridique en
Droit privé romain, cit., pp. 5-349; F. DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, paris, 1947, pp. 377 ss.; U.
VON LÜBTOW, "Bemerkungen zum Problem der juristischen Person", en L'Europa e il diritto romano.
Studi in memoria di P. Koschaker, II, Milano, 1954, pp. 470 ss.; W.W. BUCKLAND, A Text-Book of
roman Law from Augustus to Justinian, 3ª edición, Cambridge, 1963, pp. 173 ss.; G. IMPALLOMENI, su
voz <<persona giuridica (Diritto romano)>>, en N.N.D.I., XII, Torino, 1965, pp. 1028; ORESTANO, Il
problema delle fondazioni in diritto romano, I, Torino, 1959, pp. 3 ss.; idem, Il <<problema delle
persone giuridiche>> in Diritto romano, cit., pp. 79-319; J.P. WALTZING, Étude historique sur les
corporations professionnelles chez les romanis depuis les origines jusqu’à la chute de l’Empire
d’Occident, 3 vols, Roma, 1968 (edición anastática de Bruselas, 1895), especialmente vol. II, pp. 431 ss.;
H. SIBER, Römisches Recht in Grundzügen für die Vorlesung, T. II, Darmstadt, 1968 (reimpresión de la
edición de Berlín, 1928), pp. 49-53; M.C. RUSSOMANNO, Curso de Instituciones de Derecho romano,
T. I, Buenos Aires, 1970, pp. 39-51; DUFF, Personality in roman private Law, cit., pp. 51-205; J.M.
CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano, I, 2ª edición, Buenos Aires, 1972, pp.
131-179; U. ÁLVAREZ SUÁREZ, Instituciones de Derecho Romano, III, Personas físicas y colectivas
en el Derecho romano, Madrid, 1977, pp. 193-276; F.M. DE ROBERTIS, Storia delle corporazioni e del
regime associativo nel mondo romano, II, Bari, 1971, pp. 265 ss y pp. 302 ss; idem, Il fenomeno
associativo nel mondo romano. Dai collegi della Repubblica alle corporazioni del Basso impero, Roma,
1981 (reimpresión de la edición de 1955), p. 11-12, p. 73, p. 79; F. PASTORI, Gli istituti romanistici
come storia e vita del diritto, Milano, 1988, pp. 225-236; P. CATALANO, Diritto e persone. Studi su
96
____________________________________________________________________________________
Al margen de esta polémica doctrinal es comúnmente aceptado que se reconoció
a algunas de estas entidades capacidades concretas para ser titulares de determinados
derechos, obligaciones y actuaciones procesales.
Así, por ejemplo, según nos indica Waltzing, las corporaciones reconocidas
como lícitas podían recibir legados desde la época de Marco Aurelio y tenían capacidad
para manumitir esclavos257. O como nos señala Saleilles, a partir de la época
postclásica, los municipios podían recibir herencias de cualquier persona258.
A nuestro juicio, convenimos con Álvarez Suárez, en que los jurisconsultos
romanos nunca abordaron el tema de si estas entidades poseían lo que hoy llamamos
personalidad jurídica limitándose a analizar, a través de su método casuístico, si eran
capaces de realizar determinados actos jurídicos de tal forma que, ni incluso en el
origine e attualità del sistema romano, I, Torino, 1990, pp. 163-188; MITTEIS, Römisches Privatrecht
bis uf die Zeit Diokletians, I, cit., pp. 339-416; G. SUÁREZ BLÁZQUEZ, Dirección y administración de
empresas en Roma, 2ª edición, Vigo, 2001, pp. 42 ss.; J. HERNANDO LERA, “Persona jurídica”, en
Lecciones de la asignatura de Derecho romano integradas en la Base de Conocimiento Jurídico de
www.iustel.com, 2002, pp. 1 ss.; E. PENDÓN MELÉNDEZ, Régimen Jurídico de la prestación de
servicios públicos en Derecho Romano, Madrid, 2002, pp. 41-61 y pp. 230-246; L. ALEXANDER,
Anstalten und Stiftungen Verselbständigte Vermögensmassen im Römischen Recht, Köln, 2003, pp. 3 ss.
257
D. 34.5.20(21) (Paulus Libro XII ad Plautium): Cum senatus temporibus divi Marci permiserit
collegiis legare, nulla dubitatio est, quod, si corpori cui licet coire legatum sit, debeatur: cui autem no
licet si legetur, non valebit, nisi singulis legetur: hi enim non quasi collegium, sed quasi certi homines
admittentur ad legatum; D. 40.3.1 (Ulpianus Libro V ad Sabinum): Divus Marcus omnibus collegiis,
quibus coendi ius est, manumittendi potestatem dedit”. WALTZING, Étude historique sur les
corporations professionnelles chez les romains, II, cit., p. 456 y p. 463; VAUTHIER, Études sur les
personnes morales dans le droit romain et dans le droit français, cit., pp. 41-42; MITTEIS, Römisches
Privatrecht bis auf die Zeit Doikletians, I, cit., p. 399; F.G. LO BIANCO, Storia dei collegi artegiani
dell'impero, Bologna, 1934, pp. 21-22 y p. 69; SCHNORR-CAROLSFELD, Geschichte der juristischen
Person, cit., pp. 220-221; BUCKLAND, A Text-Book of roman Law from Augustus to Justinian, cit., p.
177 n. 4; DE ROBERTIS, Storia delle corporazioni e del regimen associativo nel mondo romano, II, cit.,
p. 279, p. 283 n. 95, p. 302 n. 1, p. 307 y pp. 332-333, entre otras; CARAMES FERRO, Instituciones de
derecho privado romano, I, cit., p. 141; PENDÓN MELÉNDEZ, Régimen jurídico de la prestación de
servicios públicos en Derecho romano, cit., p. 236, para quien estos pasajes han sido aceptados como
clásicos y libres de interpolaciones por la doctrina.
258
C. I. 6.24.12 (Imp. Leo A. Erythrio Praefecto Praetorio): “Extraneum etiam penitus ignotum heredem
quis instituere potest”. SALEILLES, De la personnalité juridique, cit., pp. 103-104; VAUTHIER, Études
sur les personnes morales dans le droit romain et dans le droit français, cit., pp. 14-15; WALTZING,
Étude historique sur les corporations professionnelles chez les romains, II, cit., p. 461; SCHNORR-
CAROLSFELD, Geschichte der juristischen Person, cit., p. 3 n. 3; BUCKLAND, A Text-Book of roman
Law from Augustus to Justinian, cit., p. 176 n. 7; RUSSOMANNO, Curso de Instituciones de Derecho
romano, T. I, cit., p. 43 n. 87; DE ROBERTIS, Storia delle corporazioni e del regimen associativo nel
mondo romano, II, cit., p. 282 n. 89 y p. 309 n. 1; CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado
romano, I, cit., p. 141; A.S. SCARCELLA, La legislazione di Leone I, Milano, 1997, pp. 48 ss.,
especialmente, p. 451.
97
____________________________________________________________________________________
derecho más tardío, se alcanzó una construcción jurídica clara al respecto259.
Pero es precisamente el reconocimiento de esa capacidad para realizar
determinados actos jurídicos la que hace plantearnos si algunas personas jurídicas
pudieron ser igualmente titulares de un domicilio propio e independiente del de sus
miembros.
En sentido afirmativo se manifiesta Savigny, quien señala la necesidad de que se
les designara un domicilio, sobre todo, a efectos de determinar la jurisdicción a la que
quedaban sometidas260. En la mayor parte de los casos, estima el autor, la vinculación
que unía a esta entidad con el territorio resolvería la cuestión. Tal era el caso, por
ejemplo, de las colonias, municipios o de los colegios que desarrollaban su actividad en
un espacio territorial delimitado261. En caso contrario, cuando dicha vinculación
259
ÁLVAREZ SUÁREZ, Instituciones de Derecho Romano, III, Personas físicas y colectivas en el
derecho romano, cit., pp. 198-199, p. 208 y pp. 272-273. En el mismo sentido, RUSSOMANNO, Curso
de Instituciones de Derecho romano, T. I, cit., p. 45, para quien, de las fuentes podemos extraer “que la
noción de persona jurídica como ente abstracto con capacidad negocial análoga a la de los particulares fue
en Roma producto de una lenta evolución y que su equiparación a las personas físicas no llegó a
perfeccionarse”; PENDÓN MELÉNDEZ, Régimen jurídico de la prestación de servicios públicos en
Derecho Romano, cit., pp. 238 ss. que, en relación con la capacidad jurídica de las corporaciones que
prestaban servicios públicos, considera que la misma fue consecuencia de una obra jurisprudencial que
abarcó varios siglos a través de la cual se fueron gestando reconocimientos parciarios e individuales y
arbitrándose soluciones jurídicas que cobraron mayor relevancia según avanzaba la época imperial pero
que ni si quiera en época justinianea llegará a culminar en su totalidad.
260
SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 158. Respecto al domicilio de los
colegios profesionales locales, WALTZING, Étude historique sur les corporations professionnelles chez
les romains, T. I, cit., p. 349 y T. II, cit., pp. 174 ss., señala que cada colegio profesional pertenecía a una
ciudad determinada y que todos sus miembros pertenencían a la misma ciudad, bien por su origen, bien
por su residencia; DE ROBERTIS, Il fenomeno associativo nel mondo romano. Dai collegi della
Repubblica alle corporazioni del Basso Imperio, cit., p. 197 y p. 210 n. 3, también vincula el domicilio
del colegio al lugar donde presta servicios.
261
SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 158. En relación con los colegios
profesionales, resultan interesantes las precisiones de WALTZING, Étude historique sur les corporations
professionnelles chez les romains, II, cit., pp. 174 ss., sobre el significado de las distintas denominaciones
epigráficas de los colegios profesionales. En su opinión, el nombre de la corporación unido al nombre del
municipio en genitivo o locativo (collegium fabrum coloniae Apulensis dendrophori Ostiensium; faber
tignuarius corporatus Arelate), expresa la pertenencia legal del colegio a la ciudad y su cualidad de
institución comunal. El mismo significado presenta el nombre del colegio unido al adjetivo de la ciudad
(dendrophori Ostienses; corpus corporati Marsilienses), fórmula indicativa de que los colegios forman
parte integrante de esas ciudades y no de que sus miembros sean de aquéllas. Sentido distinto presenta la
expresión "consistere" seguida del nombre del lugar (centunarii luguduni consistentes), en la medida en
que la misma indica la residencia de hecho en una villa y no la pertenencia legal resultante del
nacimiento. El término consistentes, en su opinión, engloba tanto a los ciudadanos nacidos en la ciudad y
residentes en ella, cuanto a los extranjeros que se hayan establecido en una ciudad distinta de la de su
origo. En este último sentido, la mayor parte de las veces indica a los comerciantes romanos establecidos
98
____________________________________________________________________________________
territorial no fuera clara, es posible que el problema de su domiciliación pudiera venir
resuelto a través de sus estatutos o mediante la asignación de un domicilio por la
autoridad pública262.
Por otro lado, no debemos olvidar que la transformación en Bajo Imperio de los
colegios locales que prestaban un servicio público en corporaciones públicas, forzosas y
hereditarias, en aras de garantizar la satisfacción de las cargas y servicios públicos, fue
una de las causas limitadoras de la libertad en el establecimiento y traslado del
domicilio dado que sus componentes no sólo debían estar domiciliados en la ciudad
donde prestaban el servicio sino que además tenían prohibido abandonar o trasladar su
domicilio fuera de la misma, tal y como nos indica una novela de Mayoriano:
collegiatis extra territorium suae civitatis habitare non licet263.
en las provincias que, por haber fijado su domicilio en un municipio, devienen incolae del mismo, aunque
también puede hacer referencia a aquéllos que sólo tienen un mero establecimiento, como un taller o un
almacen y que por tanto, sólo estarían sujetos a la jurisidicción local. Y la misma indicación a la
residencia comporta el término consistere seguido del nombre de la schola, de las canabae, del lugar de
reunión (collegium fabarum soliarium baxiarium, qui cnsistunt in scola sub theatro Aug[usti]
Pompeian[o]; negotiatores vinarii Lugunduni in kanabis consistetes) o del nombre del vicus donde el
colegio tiene su sede y su local (collegium nautarum Veronensium Arilicae consistentium). Sobre el
término consistentes, BANDINI, Appunti sulle corporazioni romane, cit., pp. 102 ss., señala que la
expresión consistere seguido del nombre del lugar indica la residencia de hecho de los miembros del
colegio pero señala que la misma tiene solamente una importancia geográfica para los miembros del
colegio y para el colegio en su conjunto dado que, aunque el individuo resida en un determinado
municipio, es independiente como profesional de la administración municipal y puede operar como
funcionario de la administración central: "Consistere, por tanto, se refiere a la residencia de hecho en una
ciudad pero, sobre todo, destaca la independencia para los miembros del colegio como profesionales, y
del colegio en su conjunto, de la ciudad donde está el centro de desarrollo del servicio". Sobre su
identificación con los incolae, E. DE RUGGIERO, su voz <<consistentes>>, en Dizionario Epigrafico di
Antichità Romane, II, Roma, 1961, pp. 620 ss., atribuye a los consistentes un grado de integración menor
en la ciudad que la que tuvieron los incolae los cuales podían llegar a ser equiparados a los cives
originarii; PORTILLO MARTÍN, Incolae. Una contribución al análisis de la movilidad social en el
mundo romano, cit., pp. 43-47 que dejando abierta la cuestión se decanta más bien por sospechar la
existencia de una diferenciación de estatuto entre ambos. En nuestra opinión, como tendremos
oportunidad de ver en el Capítulo V relativo a los efectos locales del domicilio, ambos términos, si bien
podían coincidir, no siempre eran identificables.
262
SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., pp. 158-159. Sobre los estatutos y la sede
social de las corporaciones, WALTZING, Étude historique sur les corporations professionnelles chez les
romains, I, cit., pp. 210 ss.; DE ROBERTIS, Storia delle corporazioni e del regimen associativo nel
mondo romano II, cit., pp. 26 ss.; idem, Il fenomeno associativo nel mondo romano. Dai collegi della
Repubblica alle corporazioni del Basso Imperio, cit., pp. 65 ss. y p. 102 n. 3; PENDÓN MELÉNDEZ,
Régimen Jurídico de la prestación de servicios públicos en Derecho Romano, cit., pp. 247 ss.
263
Novellae Maioriani, 7.3 (Impp. Leo et Maiorianus AA. Basilio Praefecto Praetorio). Sobre esta
evolución y la asignación de un domicilio coactivo a los miembros de las corporaciones, WALTZING,
Étude historique sur les corporations professionnelles chez les romains, T. II, cit., pp. 208 ss.,
especialmente pp. 336-348; DE ROBERTIS, Storia delle corporazioni e del regime associativo nel
99
Peroel hecho de que el detentador de los objetos robados y encontrados a través
de este registro fuese sancionado como ladrón manifiesto, se confronta con otro pasaje
del mismo jurista, de acuerdo con el cual, si en presencia de testigos eran hallados en
casa de alguien los objetos robados, se podía exigir al detentador de los mismos, aunque
no fuera el ladrón, el triple de su valor mediante la actio furti concepti:
"Conceptum furtum dicitur, cum apud aliquem testibus
praesentibus furtiua res quaesita et inuenta est. Nam in eum
propria actio constituta est, quamuis fur non sit, quae appellatur
concepti "29.
A su vez, siempre siguiendo a Gayo, si este detentador era de buena fe, podría
actuar contra la persona que le endosó la cosa robada, a través de la actio furti oblati,
también al triple:
"Oblatumfurtum dicitur, cum res furtiua tibi ab aliquo oblata sit
eaque apud te concepta sit, utique si ea mente data tibi jiterit, ut
apud te potius quam apud eum, qui dederit, conciperetur. Nam tibi,
apud quem concepta est, propria aduersus eum, qui optulit,
quamuis fur non sit, constituta est actio, quae appellatur oblati" 30 .
La vinculación a las XII Tablas que de ambas acciones, concepti y oblati,
efectua el jurista31 , ha conducido a un sector doctrinal a superar la aparente
contradicción, afirmando que junto a la antigua quaestio lance et licio, que expondría al
detentador a todos los rigores de la justicia privada sin control jurisdiccional, la
29
GAYO, lnstitutae, 3 .186. Intitutae Justiniani, 4.1.4: Conceptum furtum dicitur, quum apud aliquem,
testibus preasentibus, júrtiva res quaesita et inventa sit; nam in eum propria actio constituta est, quamvis
firr non sit, quae appellatur concepti.
30
GAYO, Institutae, 3 .187. lntitutae Justiniani, 4.1.4: Oblatum firrtum dicitur, quwn res firrtiva ab aliquo
tibi oblata sit, eaque apud te concepta sit, utique si ea mente tibi data firerit, uf apud te potius, quam apud
eum, qui dedit, conciperetur; nam tibi, apud quem concepta sit, propria adversus ewn, qui obtulit,
quamvis firr non sit, constituta est actio, quae appellatur oblati. Sobre la actio oblati, HUMBERT, su voz
<<furtum>>, cit., pp. 1422-1424; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit.,
pp. 178-179; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. JI. 1 singoli reati, cit., p. 29; U.
BRASIELLO, su voz <<furtum>>, cit., p. 691; MASCHI, JI Diritto romano. J. La prospettiva storica
del/a giurisprudenza classica (diritto privato e processuale), cit., p. 319, p. 329 y pp. 543 ss.;
ZIMMERMANN, "Furtum", cit., p. 771 n. 142; D'ORS, Derecho privado romano, cit., pp. 431-432;
IGLESIAS, Derecho Romano, cit., p. 294; MARTINI, Appunti di Diritto romano privato, cit., p. 156; A.
BRAVO GONZÁLEZ-B. BRAVO VALDÉS, Derecho romano, Segundo curso, 14" edición, México,
2000, p. 217; VENTURA SILVA, Derecho romano, cit., p. 394.
31
GAYO, lnstitutae, 3.191: "Concepti et oblati poena per legem Xll tabularum tripli est, eaque, similiter
a praetore seruantur".
100
legislación decenviral habría introducido una pesquisa informal que sólo requería la
presencia de testigos que se utilizaría, según algunos, sólo cuando no mediase oposición
al registro y que permitía, según otros, sancwnar al así hallado en posesión de los
objetos robados con una pena al triple, dado que la mera detentación no servía de
fundamento evidente de la autoría del delito 32 .
Otros autores, considerando que la existencia de dos tipos de procedimiento
resulta contradictorio con la economía general del derecho primitivo postulan, pese a las
palabras de Gayo, que los dos tipos de pesquisa se corresponden con momentos
diferentes de la evolución jurídica. En su opinión, la actio concepti creada por el pretor
o, en todo caso, en un momento posterior a la ley de las XII Tablas, habría substituido al
ejercicio de la justicia privada y representaría una atenuación del régimen primitivo 33 .
Postura singular es la defendida por De Visscher para quien la pesquisa informal,
más que ser posterior, era una mera degradación de las formas originales de la
quaestio 3\ lo cual no significa que las acciones concepti y oblati fueran acciones
32
A este respecto, diferencian entre la existencia o no de oposición para el empleo de uno u otro registro,
DAUBE, Studies in Bib!ical Law, cit., p. 278; ídem, "Sorne comparative Law-Furtum conceptum", en
R.H.D., 15, 1937, pp. 68 ss.; POLAK, "The Roman conception ofthe inviolability ofthe house", cit., pp.
255-256; G. PROVERA, JI principio del contradditorio nel processo civile romano, Torino, 1970, p. 29;
IHERING, El Espíritu del Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., p. 404 n. 213;
GIRARD, Manuel élémentaire de droit roma in, cit., pp. 43 5-436. Discriminan entre una u otra pesquisa
en función de si se puede o no demostrar la culpabilidad del detentador, WEISS, "Lance et licio", cit., p.
462 y p. 464; C.ST. TOMULESCU, "Die Rolle der actio furti concepti in F. De Visscher Anschauung",
en R.I.D.A., 15, 1968, pp. 445 ss.; FERNÁNDEZ BARREIRO-PARICIO, Fundamentos de Derecho
patrimonial romano, cit., pp. 334-335; DALLA-LAMBERTINI, Istituzioni di Diritto romano, cit., p. 402;
TALAMANCA, Elementi di diritto privato romano, cit., p. 322. Admite la existencia coetánea de ambos
procedimientos, reconociendo la imposibilidad de reconstruir con seguridad cuáles fueron los diferentes
presupuestos de los dos tipos de pesquisa domiciliaria, LA ROSA, La repressione del furtum in e fa
arcaica. Manus iniectio e duplione damnum decidere, cit., pp. 67 ss., para quien ambos tipos de registro
podían se objeto de oposición (Gayo, Institutae, 3 .193), la equiparación del hallado detentador a través de
la quaestio con el jitr manifestum, sólo depende del resultado fructuoso de la pesquisa (Gayo, Institutae,
3.192: " ... Qis si quid invenerit, iubet id !ex jitrtum manifestum esse") y aunque la legislación decenviral
preveyese una pena al triple contra el detentador, la actio júrti concepti y la actio júrti oblati son
posteriores. Dudoso nos resulta D'ORS, Derecho privado romano, cit., p. 431 y p. 432 § 370 n. 1, puesto
que remonta la actio concepti al triple a la legislación decenviral y la define como la acción de hurto
descubierto mediante registro domiciliario, sin precisar más y afirma, al mismo tiempo, que en época
arcaica se practicaba un registro solemne (quaestio lance et licio) que de resultar positivo convertía al
ladrón enjúr manifestus.
33 .. ..
Entre ellos, P. KRUGER, "Uber furtum conceptum prohibitum und non exhibitum", en Z.S.S., 5, 1884,
p. 22 n.l; H.F. HITZIG, "Beitrage zur Lehre van Furtum", en Z.S.S., 23, l902,pp. 329 ss.; ídem, su voz
<<furtum>>, cit., cols. 393 ss.; REIN, Das Kriminalrecht der Romer von Romulus bis auf Justinian, cit.,
pp. 311-312 y p. 316; MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. III, cit., pp. 51 ss.; HUVELIN, Études sur
le furtum dans le tres ancien droit roma in, I, cit., pp. 53 ss.; EHRHARDT, "The <<Search>>", cit., p. 172
n. 50 y 173 n. 5; R. WESTBROOK, "The Nature and Origins ofthe Twelve Tables", en Z.S.S., 105, 1988,
ff" 108 SS.
DE VISSCHER, "La procedure d'enqw3te <<lance et licio>> et les actions <<concepti>> et
<<oblati>>, cit., pp. 251 ss., señala que la idea de una dualidad de instituciones ha permanecido tan
101
pretorias o, en todo caso, posteriores a la ley de las XII Tablas, sino que, aceptando la
vinculación gayana a esta ley 35 , considera que el robado que descubriese la cosa a raíz
del registro lance et licio recurrirría a la sanción al cuádruple, proveniente de la justicia
privada, si podía demostrar la culpabilidad del detentador 36 , o a la sanción al triple del
procedimiento judicial, cuando no hubiera podido constatar dicha culpabilidad 37 . La
extraña a la jurisprudencia que la Glosa de las Instituciones de Turín no distingue ya entre las formas
sucesivas de pesquisa. Es a la "requisitio rei furtivae ... secundum antiquam obsen,ationem ", es decir,
"testibus praesentibus" (Jnstitutae Iustiniani, 4.1.3) a la que se vincula la glosa: ''Ita enim jiebat uf is qui
in alienam domum introibat ad requirendam rem jilrtvam nudus ingrediebatur discum fictile in capite
portans, utrisque manibus detentus". En su opinión, que esa pesquisa informal fue considerada en su
principio como idéntica a la antigua quaestio lance et licio y no como una institución diferente se
desprende del pasaje donde Gayo (Institutae, 3.188 y 192) menciona la acción pretoria al cuádruple del
júrti prohibiti y observa que la legislación decenviral no había previsto ninguna sanción para el caso de
oposición al registro: "Est etiam prohibiti furti actio aduersus eum, qui jitrtum quaerere uolentem
prohibuerit ... Prohibiti actio quadrupli est ex edicto praetoris introducta ... ".
35
GAYO, Institutae, 3.191. DE VISSCHER, "Le <<fur manifestus>>", cit., pp. 468 ss.; idem, "La
procedure d'enquete <<lance et licio>> et les actions <<concepti>> et <<oblati>>, cit., pp. 251 ss.,
especialmente p. 255 n. 1, donde critica el principal argumento esgrimido por HUVELIN, Etudes sur le
furtum dans le tres ancien droit romain, I, cit., pp. 53 ss., sobre el carácter pretorio de tales acciones.
Huvelin, para combatir el pasaje gayano utiliza A u lo Gellio, N oc tes Atticae, 11.18.10-12, en el cual,
después de haber expuesto el sistema de la ley de las XII Tablas en lo que concierne al robo manifiesto,
Aula pasa a examinar el derecho vigente en su época: "Sed mmc a lege illa decenvirali dicessum est. Nam
si qui super manifesto fin·to iure et ordine e.xperiri vlit, actio in quadruplum datur. 1 J. Manifestum autem
jitrtum est, ut ait Masurius, quod deprehenditur dum sit. Faciendi dinis est, cum perlatum est qua ferri
coeperat. 12. Furti concepti, item oblati, dupli poena est". De ello, concluye Huvelin, las acciones fi~rti
manifesti, concepti y oblati son acciones pretorias. Esta conclusión resulta inadmisible para De Visscher
puesto que la oposición "sed mmc ... "sólo es válida para el hurto manifiesto, la única cuestión tratada en
los parágrafos precedentes, 6 a 9. En su opinión el texto prueba únicamente que las acciones concepti y
oblati están en vigor al tiempo de Aula Gellio, es decir, que sus fórmulas figuran en el edicto del pretor,
como la de todas las acciones, civiles o pretorias. Más bien, el autor ha tenido cuidado de señalar la alta
antigüedad de estas acciones: "Sed quod sit oblatum, quod conceptum et pleraque afia ad eam re ex
egregiis veterum moribus accepta neuqe inutilia cognitu neque iniucunda, qui Jegere volet, inveniet
Sabini librum, cui titulus est de furtis". Se trata, a su juicio, de muy acianas institutiones habituales y no
de creaciones pretorias.
36
DE VISSCHER, "La procedure d'enquete <<lance et licio>> et les actions <<concepti>> et
<<oblati>>, cit., pp. 256 ss., señala cómo ni en las pesquisas del derecho escandinavo, germánico,
anglosajón o eslavo, el solo descubrimiento de la cosa comporta la prueba de la culpabilidad del
detentador. En su opinión, el procedimiento para proceder a esta verificación de la culpabilidad en
tiempos de la legislación decenviral era el de la justicia privada en su estado puro que no se ejercía más
que bajo el control del magistrado. Después de la pesquisa y descubrimiento del objeto, el robado, si
cogía al detentador, lo conducía al magistrado y le solicitaba su addictio. Es en este momento en el que
tenía que tener lugar la verificación de culpabilidad. No se trataba sin embargo de un juicio propiamente
dicho. Como en la hipótesis de una "deprehensio cum furto" la función del magistrado no era la de juzgar
sino la de confirmar en nombre de la ley el ejercicio de la justicia privada. Su intervención es en cierto
modo incorporada en un procedimiento puramente privado y se encuentra condicionada por los elementos
y por las reglas de este procedimiento. Nos remontamos así a una época protohistórica donde el
procedimiento se desarrolla fuera de todo control del magistrado. Era entonces la costumbre la que
determinaba los indicios de culpabilidad (entre los que señala: las huellas del ladrón y eventualmente la
de los animales que se ha llevado cuando las mismas conduzcan hasta el domicilio del detentador o al
menos hasta el poblado; el tener la cosa escondida o bajo llave, al menos cuando la pesquisa en las partes
secretas de la habitación haya sido precedida de una negación formal por parte del detentador; o el tratar
de disimular la cosa robada) que, una vez constatados por los testigos, aportaban la prueba irrecusable de
la culpabilidad del detentador y autorizaban al robado a usar sobre su persona el derecho más riguroso.
37
GAYO, Institutae, 3.186. DE VISSCHER, "La procedure d'enquete <<lance et licio>> et les actions
<<concepti>> et <<oblati>>, cit., p. 256; idem, "Le <<fur manifestus>>", cit., pp. 466 ss., para quien
ambas acciones, por tanto, no son propiamente acciones de robo, sino acciones ''fin·to cohaerentes"
102
desaparición de la quaestio lance et licio con la !ex Aebulia, habría provocado que el
hallazgo de la cosa encontrada no provocase más la sanción de hurto manifiesto 38 . Sin
embargo, la pesquisa domiciliaria todavía es usada en el imperio tardío 39 , aunque la
nacidas con la ocasión de un robo. Este es el motivo por el cual Labeón rechaza las categorías delictuales
de furtum conceptum y de furtum oblatum, categorías que Servio Sulpicio había inexactamente deducido
de la presencia de las fórmulas concepti y oblati bajo la rúbrica "de Furtis" del Edicto (Gayo, Institutae,
3.83). Recogen asimismo esta precisión de Labeón y remontan la existencia de la actio concepti
vinculada a la quaestio en época de las XII Tablas, cuando la culpabilidad del detentador no es patente,
VON SCHWERIN, Die Formen der Haussuchung in indogermanischen Rechten, cit., pp. 44-4 7, quien
también parece alejarse de los autores que defienden la existencia de dos tipos de pesquisas que nada
tenían que ver entre sí: "Die heutige Literatur aber stellt von ihrer Auffassung von lance licioque aus mit
Unrecht die Haussuchung praesentibus testibus in Gegensazt zu der lance licioque. Der Gegensazt ist
Haussuchung mit Spurfolge und Haussuchung onhe Spurfolge, aber mit Zeugen ... denn die Zeugen
sehen zwar den Hausherrn im Besitz der gestolenen Sache, es fehlt aber jedes Anzeichen daftir, dass der
Hausherr die Sache aus dem Hause des Klagers weggenommen hat. Mit Recht sprechen daher dir Ri:imer
in diesem Fall nicht von einem furtum manifestum, sondern nur von einem furtum conceptum";
FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. 11. 1 singoli reati, cit., pp. 31-32; MASCHI, 11 Diritto
romano. !. La prospettiva storica della giurisprudenza classica (diritto privato e processuale), cit., p.
319, p. 329 y pp. 543 ss., para quienes la actio concepti al triple se ejercía contra aquél junto al que se
encontraba la cosa por medio de especial ceremonial, aunque no fuese el ladrón; FRANCIOSI, Corso
Istituzionale di diritto romano. !, ristampa emendata, cit., pp. 397-398, afirma que el derecho más
antiguo preveía la pesquisa lance et licio para buscar la cosa roba junto al ladrón o al encubridor,
aplicándose contra éste la actio concepti; MARTINI, Appunti di Diritto romano privato, cit., pp. 155-156,
para quien no se debe distinguir entre una pesquisa efectuada ante testigos y una solemne lance et licio y
ello tanto por consideraciones de orden textual sobre el modo en el que se expresa Gayo (!nstitutae, 3.186
y 192), como de orden lógico, no pudiéndose saber anticipadamente si la casa en la que se efectúa el
registro es la del verdadero ladrón: "si la cosa robada era encontrada en casa del ladrón, éste era
considerado ladrón manifiesto; si en cambio era encontrada en la casa de otra persona, éste último podía
ser acusado con una acción especial por furtum conceptum, es decir, por el encubrimiento o compra de los
objetos robados"; BRAVO GONZÁLEZ-BRA VO VALDÉS, Derecho romano, Segundo curso, cit., p.
217, equipara el resultado positivo de la quaestio lance et licio en la casa del presunto ladrón con el hurto
manifiesto y otorga la actio jill'ti concepti al triple contra aquél en cuyo poder se encuentra la cosa
después del registro, esto es, contra el mero tenedor. Con la misma precisión labeoniana, consideran que
la actio concepti se aplicaba en época decenviral contra el detentador descubierto a través de ambos
procedimientos, HUMBERT, su voz <<furtum>>, cit., pp. 1422-1424, para quien junto a la sanción del
robo manifiesto cuando el objeto era encontrado siguiendo la pesquisa solemne, las XII Tablas
establecieron además la actio fitrfi concepti al triple contra el que había sido detentador, aunque no
hubiera participado en el delito, si la pesquisa había sido efectuada con su consentimiento, o en las formas
solemnes o si el objeto había sido descubierto accidentamente; IGLESIAS, Derecho Romano, cit., p. 294,
para quien "verificada la pesquisa sin solemnidad -en una forma que es simplificación y degradación de la
antigua, pues que de ella sólo conserva el requisito de la presencia de testigos-, o aun con ella, pero sin
que resulte patente la culpabilidad del detentador de la cosa, se concede contra éste la actio fitrti concepti,
para perseguir el triplo". Cfr. FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., pp.
178-179, para quien si la cosa era encontrada (jitrtum conceptum) siguiendo el ritual de la quaestio lance
et licio, aquél junto al cual se encontrase, aunque no fuese ladrón, era tenido como ladrón manifiesto
(Gayo, Institutae, 3 .194).
38
A u lo Gell io, N oc tes Atticae, 16.1 O.8: "Cum proletarii et ads idui et sanates ... fitrturumque quaestio cwn
lance et licio evanuerint, omnisque illa duodecim tabularum antiquitas ... /ege Aebutia lata consopita sit";
11.18.9-10: "Ea quoque fio·ta, quae per lance m liciumque concepta essent, proinde ac si manifesta forent,
vindicaverunt (decenviri). Sed nunc a lege i/la decenvirali dicessum est.. ". DE VISSCHER, "La
procedure d'enquete <<lance et licio>> et les actions <<concepti>> et <<oblati>>, cit., p. 252 n. 3 y p.
254. Sobre la abolición de la quaestio por la Lex Aebutia, por todos, HUMBERT, su voz <<furtum>>,
cit., p. 1423; WOLF, "Lanx und licium. Das Ritual der Haussuchung im altri:imischen Recht", cit., p. 61;
FLORIA HIDALGO, La Casuística del Furtum en la Jurisprudencia Romana, cit., p. 29. Sobre la fecha
de dicha ley, G. ROTONDI, Leges publicae romani, Milano, 1912 (reimpresión Hildesheim-Zürich-New
York, 1990), pp. 304-305.
39
DE VISSCHER, "La procedure d'enquete <<lance et licio>> et les actions <<concepti>> et
<<oblati>>, cit., p. 252 n. 4, para quien su carácter privado habría sido atenuado por la intervención de
103
misma no habría podido subsistir más que desprovista de sus ritos primitivos. Y a esta
nueva forma simplificada de pesquisa permanecen vinculadas las acciones concepti y
oblati, retomadas por el edicto del sistema de las acciones de ley, hasta caer en desuso
como consecuencia del abandono de este registro, tal y como se desprende de las
Instituciones de Justiniano 40 .
Ciertamente, excede del objeto de nuestra indagación el analisis en profundidad
de las complicadas y plurales cuestiones relativas al significado, presupuestos,
recíprocas relaciones entre ambos tipos de registros y las diversas sanciones aplicables
en materia de furtum que, como hemos puesto de manifiesto, mantienen todavía hoy
dividida a la doctrina que de modo específico se dedica al estudio de este delito y a la
cual nos remitimos.
No obstante, en la medida que ambos tipos de registro han sido señalados como
indicios del principio de la inviolabilidad del domicilio o como previsiones normativas
que lo presuponen en la legislación decenviral, hemos estimado necesario efectuar si
quiera una breve descripción de las distintas teorías para tratar de delimitar el contexto
normativo en que ambos tipos de pesquisa fueron regulados.
A este respecto, aunque la singular forma de efectuar la quaestio, como indica
Weiss, haya dado origen a las más variadas hipótesis, entre las cuales, la elección es
agentes o <<detectives>> públicos en caso de búsqueda de esclavos. Estos agentes aparecen en las
fuentes bajo el nombre de conquaestores (Piauto, Mercator, v. 665), servi publici (Petronio, Satyricon, c.
97-98) o apparitores (D. 11.4.3). Cfr. al respecto, HUVELIN, Études sur lefi¡rtum dans le tres ancien
droit romain, I, cit., pp. 51 ss.; REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus bis auf Justinian, cit.,
p. 312; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 179; MOMMSEN, Le
Droit pénal romain, T. III, cit., p. 52.
40
INSTJTUTAE JUSTINIANI, 4.1.4, in finem: " ... Sed hae actiones, id est concepti et oblati, et fin·ti
prohibiti, nec non ji1rti non exhibiti, in desuetudinum abierunt. Quum enim requisitio rei fio·tivae hodie
seczmdum vete re m observationem non fit, merito ex consequencesserunt ... ". DE VISSCHER, "La
procedure d'enquete <<lance et licio>> et les actions <<concepti>> et <<oblati>>, cit., p. 254. La caída
en desuso de estas acciones en época de las Instituciones de Justiniano ha sido apuntada, entre otros, por
REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus bis auf Justinian, cit., p. 316; HUMBERT, su voz
<<furtum>>, cit., p. 1423; MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. III, cit., p. 53; BALZARINI, "In tema
di repressione <<extra ordinem>> del furto nel diritto classico", cit., p. 254 n. 161; GIRARD, Manuel
élémentaire de droit roma in, cit., p. 436; EHRHARDT, "The <<Search>>", cit., p. 171; FRANCIOSI,
Corso Istituzionale di diritto romano. 1, ristampa emendata, cit., p. 398; ZIMMERMANN, "Furtum", cit.,
p. 772 n. 143: "Bis zur Zeit Justinians waren nicht nur die actio fi~rti prohibiti, sondern auch die actiones
fi~rti concepti und oblati obsolet geworden"; IGLESIAS, Derecho Romano, cit., pp. 294-295; VENTURA
SILVA, Derecho romano, cit., p. 393.
104
difícil y siempre más o menos arbitraria41 , convenimos con Wolf en que la explicación
mágico-religiosa se presenta como la más probable 42 .
Este origen denota una naturaleza antiquísima y anterior al registro informal que,
tal vez suponga una simplicación de la quaestio, pero ello no óbice suficiente para negar
su creación decenviral como postula De Visscher 43 puesto que, si bien los criterios
discriminatorios entre uno y otro procedimiento no son claros 4\ como señala de La
41
WEISS, "Lance et licio", cit., pp. 457 ss., para quien en la época de Gayo este ritual no se entiende. La
ausencia hoy en día de una concluyente explicación del ritual ha sido apuntada también por VON
SCHWERIN, Die Formen der Haussuchung in indogermanischen Rechten, cit., p. 32: "Andere als
hyprthetische ErkHirungen werden sich fiir lance licioque überhaupt nicht finden lassen"; DE VISSCHER,
"La procedure d'enquete <<lance et licio>> et les actions <<concepti>> et <<oblati>>, cit., p. 250;
HORAK, su voz <<quaestio lance et licio>>, cit. col. 788-801; POLAK, "The Roman conception of the
inviolability ofthe house", cit., pp. 254-255; ZIMMERMANN, "Furtum", cit., p. 771.
42
WOLF, "Lanx und licium. Das Ritual der Haussuchung im altrtimischen Recht", cit., pp. 73 ss.,
considera posible que en su origen estuviera relacionado con la antigua concepción religiosa de la domus,
simbolizando la bandeja una ofrenda a la divinidad doméstica que se temía ofender al entrar en una casa
ajena y constituyendo el mandil del registrador el atuendo necesario para celebrarla, evitando la posible
ocultación de armas con las que se pudiera atentar contra el dueño de la casa o su familia, garantizándose
así la paz del hogar e impidiéndose al mismo tiempo que el presunto robado portase consigo la cosa para
fingir haberla encontrado en casa del sospechoso: "Die Vorschrift der Zwtilf Tafeln, dass der
Haussuchende des fremde Haus nackt betreten muss, sicherte diese beiden Bedingungen der Wahrung des
Hausefriedens, die Waffenlosigkeit des Haussuchenden und ihre Offensichtlichkeit"; FERRINI, Diritto
pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 178, justifica el ritual por motivos religiosos;
FERRUCCIO FALCHI, Dirillo pena/e romano. JI. J singoli reati, cit., p. 31, le atribuye un probable
origen sacra!; EHRHARDT, "The <<Search>>", cit., p. 158, señala cómo en la mayor parte de las
naciones antiguas se da a este ritual de búsqueda una interpretación mágico-religiosa; POLAK, "The
Roman conception ofthe inviolability ofthe house", cit., pp. 255-256, se centra en la inviolabilidad de la
casa; FRANCJOSI, Corso Istituzionale di dirillo romano. !, ristampa emendata, cit., p. 398, considera
que este procedimiento respondería al mismo tiempo a fines rituales y a la función práctica de evitar la
falsa constitución de prueba; FLORIA HIDALGO, La Casuística del Furlum en la Jurisprudencia
Romana, cit., p. 28, para quien el ritual refleja probables influencias mágico religiosas; DALLA-
LAMBERTINI, Jstituzioni di Diritto romano, cit., p. 402, considera que el procedimiento estaría ligado a
un valor simbólico (la desnudez garantizaría un control frente al fraude) y ritual (el plato estaría
relacionado con elmentos sacrales); DOMÍNGUEZ LÓPEZ, "Antecedentes históricos de la violación de
domicilio", cit., pp. 202-203, observa en el mismo vestigios de antiguas prácticas mágico-supersticiosas
cuya peculiaridad se justificaría para evitar que la propia víctima introdujera o sustrajera de la casa objeto
alguno.
43
No compartimos en este sentido la postura de DE VISSCHER, "La procedure d'enquete <<lance et
licio>> et les actions <<concepti>> et <<oblati>>, cit., pp. 251 ss., para quien la pesquisa lance et licio es
citada por Festo, De verborum significa/u (ed. Lindsay 104), su voz <<lance et licio>>, p. 117, como la
única forma de registro efectuada "apud antiquos": "lance et licio dicebatur apud antiquos, quia qui
furtum ibt quaerere in domo aliena licio cinctus intrabat, lanceque ante aculas tenebat propter matrum
familiae aut virginium praesenliam". En realidad, el pasaje no dice que fuera la única forma de pesquisa
efectuada "apud antiquos", sino que explica en qué consistía la misma "apud antiquos", de ahí que no
mencione el registro informal, en la medida en no está tratando el mismo. Por otro lado, si en su opinión
las acciones concepli y oblati son tal formalmente vinculadas a la ley de las XII Tablas por Gayo como
para permitir al respecto la menor vacilación (Jnstitutae, 3.191) y, a su juicio, las mismas fueron previstas
inicialmente para la quaestio, no se entiende que diga que este registro se encuentra sólo vinculado por
tradición a la legislación decenviral. Más precisamente, su carácter mágico-religioso la remonta a un
momento anterior, siendo la pesquisa informal, probablemente como indica el autor, una simplicación de
la misma de origen menos remoto, pero introducida por la ley de las XII Tablas.
44
FLORIA HIDALGO, La Casuística del Furtum en la Jurisprudencia Romana, cit., pp. 32 ss., postula
la existencia de dos clases de furia concepta en la época decenviral que se corresponderían con cada una
de las diferentes pesquisas: la quaestio que autorizaría a la venganza privada, y la pesquisa praesentibus
105
Rosa, el mrsmo Gayo no cuestiona su coexistencia al tiempo de las XII Tablas, al
afirmar que la norma es rídicula dado que el que se opone a que alguien haga el registro
vestido (esto es mediante la pesquisa praesentibus testibus), igualmente ha de oponerse
al que va desnudo (quaestio), tanto más cuando si se le encuentra así el objeto robado se
expone a una pena más grave:
"... Quae res [!ex tata] ridicula est. Nam qui vestitum quaerere
prohibe!, is et nudum quaeere prohibiturus est, ea magis quod ita
quaesita re et inventa maiori poenae subiciatur ... "45 .
Compartiendo, por tanto, la opinión de los autores que defienden la coexistencia
de ambas pesquisas en este período, podríamos encontrar un vestigio, si quiera
indirecto, de esa pretendida protección domiciliaria, en el hecho de que, al margen de la
facultad concedida por la ley para entrar en una casa ajena y proceder a un registro de la
misma -en cualquiera de sus modalidades-, ningún sujeto pudiera acceder y menos
permanecer invite domino en un domicilio ajeno. Nos encontraríamos, por tanto, ante
excepciones a la violación de domicilio permitidas por el ordenamiento jurídico46 .
Sin embargo, no deja de resultar confuso el hecho de que, mientras el pretor
sancionaba la oposición al registro con la actio furti prohibiti al cuádruplo, la
legislación decenviral no preveyese sanción alguna para la negativa al registro 47 .
Algunos autores han postulado que dicha oposición no era posible o que sólo cabría ante
la pesquisa informal pero no ante la quaestio, respecto a la cual habría una autorización
para la autoayuda48 . No obstante, como hemos visto supra, acertadamente La Rosa
testibus que permitía llegar a una composición voluntaria y, si no concluía el acuerdo, a la composición
legal del triple.
45
GAYO, Jnstitutae, 3 .193. LA ROSA, La repressione del jilrtum in eta arcaica, cit., p. 66.
46
TAUBENSCHLAG, "The inviolability of domicile in greco-roman Egypt", cit., pp. 145 ss., para quien
esta excepción legal a la inviolabilidad del domicilio, que permite la intrusión en el mismo con fines de
búsqueda, presenta una mayor amplitud de supuestos en el Egipto grecorromano; M.D BLECHER,
"Aspects of privacy in the civil law", en R.H.D., 43, 1975, p. 281. Dudoso se muestra LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 409-411.
47
Gayo, !nstitutae, 3.188 y 192. !nstitutae Justiniani, 4.1.4: ... Est etiam prohibiti jilrti actio adversus
eum, qui júrtum quaerere tes tibus praesentibus volentem prohibuerit.
48
Así, por ejemplo, CRIFÓ, Ricerche su/1'< <exilium> > nel periodo repubblicano, cit., pp. 115-117;
idem, "Ricerche sull'exilium. L'origine dell'istituto e gli elementi della su a evoluzione", cit., pp. 257-258;
HUVELIN, Études sur le furtum dans le tres ancien droit romain, l, cit., pp. 51-52; IHERING, El
Espíritu del Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., p. 404; J.A. ARIAS BONET,
"Prueba testifical y <<obvagulatio>> en el antiguo derecho romano", en Studi in onore di Pietro De
106
precisa que el propio Gayo considera ridícula una disposición decenviral en tal sentido y
admite que la prohibitio fuese oponible eficazmente en ambos tipos de pesquisa, dado
que nadie se habría negado al registro testibus praesentibus, si con ello podía quedar
sujeto a las consecuencias más graves de la quaestio 49 .
¿Podríamos interpretar esta eficaz oposición al registro como una aplicación del
principio de la inviolabilidad del domicilio en época de las XII Tablas? 50 . Y en este caso
¿cómo deberíamos entender que la misma fuese sancionada en vía pretoria?.
Sinceramente, aunque nos sentimos atraídos por la tesis que postula a favor de ver
en esta autorización normativa para entrar en una casa ajena, una prueba de la
inviolabilidad del domicilio, compartimos la opinión de Domínguez López relativa a
que los decenviri, no estaban pensando, ni siquiera indirectamente, en la inviolabilidad
del domicilio al regular ambos tipos de pesquisa sino que, como hemos tenido
oportunidad de exponer, es precisamente en el contexto relativo al problema delfurtum
y sus diversas modalidades, en el que se ubican las normas que regulan los
procedimientos a seguir para efectuar el registro del domicilio, siendo en este contexto,
y no en otro, donde debe también entenderse la sanción pretoria a la negativa de la
pesquisa, que es interpretada como una confesión de culpabilidad del hurto 51 .
II.2.2. La occentatio ob portum y la obvagulatio.
Otro de los indicios alegados por algunos autores para demostrar que la
protección del domicilio estaba ya regulada en época decenviral es el occentare ostium
o portu m, consistente en recitar poemas injuriosos o pronunciar fórmulas mágicas frente
a la puerta de la casa con la intención de causarle un perjuicio.
Francisci, I, Milano, 1956, p. 301; POLAK, "The Roman conception of the inviolability of the house",
cit., p. 256; GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, cit., p. 435.
49
GAYO, lnstitutae, 3.193. LA ROSA, La repressione del fi~rtum in eta arcaica, cit., pp. 66-68, afirma
que en tiempos de las XII Tablas el sospechoso sí habría podido oponerse al registro. Ya EHRHARDT,
"The <<Search>>", cit., p. 173 n. 51, había manifestado que la expresión "quae res ridicula est" no se
refería tanto al ritual como al hecho de que el pretor sancionase la negativa al registro (júrtum
prohibitum) con una acción al cuádruple, mientras que el actio fiu·ti concepti era al triple. En su opinión,
lo que Gayo quería decir es que no se entiende por qué una persona iba a prohibir la pesquisa y pagar el
cuádruple del valor del objeto robado, si podía permitirla y pagar el triple.
50
E. PE~UZZI, OrilJini di Roma, l. Lafamiglia, Firenze, 1970, p. 79.
51
DOMINGUEZ LOPEZ, "Antecedentes históricos de la violación de domicilio", cit., p. 203, la autora
se refiere solamente a la quaestio pero consideramos que su postura también puede ser extendible a la
pesquisa informal.
107
Utilizamos, a priori, esta amplia definición porque la doctrina se presenta
dividida entre aquéllos que atribuyen a la occentatio una finalidad difamatoria52 y
aquéllos que la interpretan en clave mágica53 , radicando el foco de discusión en la
disparidad terminológica empleda por las fuentes, principalmente de Cicerón y Plinio:
Cicerón, de Republica, 4.12 (San Agustín, De Civitate Dei, 2.99):
" ... XII Tabulae cum perpaucas res capite sanxissent, in his hace
quoque sanciendam putaverunt: si quis occentavisset sive carmen
condidisset".
Cicerón, Tusculanae Disputationes, 4.4: " id quidem XII tabulae
declarant, condi iam tum solitum esse carmen: quod ne licet jieri
ad alterius iniuriam, lege sanxerunt".
Plinio, Naturae Historiae, 28.17: " ... non et legum ipsarum in XII
tabulis verba sunt: qui fruges excantassit, et alibi; qui malum
carmen incantassit?" 54 .
A través de estas fuentes, se pueden individualizar tres conductas castigadas en
las XII Tablas, a saber: occentare, recitar o cantar cerca, al lado o delante de alguien o
52
E. CUQ, su voz <<mmna>>, en D.S. III.l., Paris, 1892, pp. 591 ss.; H. USENER, "Italische
Volkjustiz", en Rheinisches Museum fiir Philologie, 56, 1901, pp. 22 ss. (=Kieine Schriften, 4, Leipzig-
Berlin, 1913, pp. 356 ss.); E. FRAENKEL, "Recensión a F. Beckmann, Zauberei und Recht in Roms
Friihzeit, Osnabrück, 1923", en Gnomon, 1, 1925, pp. 189 ss.; A. MOMIGLIANO, "Recensión a A.
Robinson, Freedom of speech in the Romanrepublic", en J.R.S., 32, 1942, pp. 120 ss.
53
R. MASCHKE, Die Persdn/ichkeitrechte des rdmischen Jnjuriensytems, Breslau, 1903, pp. 11 ss.; P.
HUVELIN, La notion de /'< <iniuria>> dans le tres ancien Droit roma in, Lyon, 1903 (reimpresión
Roma, 1971), pp. 18 ss.; F. BECKMANN, Zauberei und Recht in Roms Frühzeit, Osnabrück, 1923, pp.
36 ss.; E. MASSONEAU, La magie dans l'antiquité roma in, Paris, 1934, pp. 136 ss.; G. PUGLIESE,
Studi sull'<<iniuria>>, I, Milano, 1941, pp. 22 ss.; F. WIEACKER, "Zwi:ilftafelprobleme", en R.I.D.A.,
3, 1956, pp. 462 ss.; MANFREDINI, La diffamazione verbale nel diritto romano!, Eta repubblicana, cit.,
pp. 1 ss.; ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ, De los delitos y las sanciones en la Ley de las X!!
Tablas, cit., pp. 71 ss.; IGLESIAS, Derecho Romano, cit., p. 298 n. 57; PEPE, Jlleciti e giustizia popo/are
nelle X!! Tavole. 1: 1 carmina, pp. 50 ss.; DOMÍNGUEZ LÓPEZ, "Antecedentes históricos de la
violación de domicilio", cit., pp. 206 ss.; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella
disciplina del domicilio romano, cit., pp. 396 ss.
54
Contémplese además, Horacio, Episfo/ae, 2.1.152-155: " ... quin etiam !ex/ poenaque lata, malo qua e
nollet carmine quemquam/ describi. Vetere modo formidine jilsfis/ ad bene dicendum delectandwnque
redacti"; Porfidio, glosa a Horacio, epistolae, 2.1.81: " ... quia lege cautum eraf, ne quis in quemquam
maledicum carmen scribere"; Arnobio, Adversus Nationes, 4.34: "Carmen malum conscribere, quofama
alteriz1s coinquinetur et vita, decemviralibus scitis evadere noluisfis impune"; Pauli Sententiae, 5.4.6:
Jniuriam actio lege introductas es t. Lege X!! Tabularum de famosis carminibus, membris rupti ef ossibus
Jractis. Por todos, CH. BRECHT, su voz <<occentatio>>, en P.W.R.E., XVII.2, Stuttgart-Weimar, 1931
(reimpresión Stuttgart, 1992), cols. 1752 ss.
108
algo; incantare, cantar o recitar con una finalidad determinada; y excantare, atraer algo
hacia un lugar mediante la entonación55 .
Los autores que, centrándose en la fórmula ciceroniana "occentare sive carmen
condere quod infamiam faceret flagitumve alteri", atribuyen a la occentatio un
significado difamatorio, afirman la existencia en la legislación decenviral de una norma
que castigase la mera lesión verbal (laesio verbis), efectuada sin motivo o derecho
alguno (iniure ), con el propósito de ofender o atentar contra la fama o el honor de otro.
Esta teoría, a su juicio, vendría confirmada por el testimonio de Festo, para quien los
antiguos designaban con el verbo occentare lo que en su época se denominaba
convincium fa eere:
"Occentassit antiqui dicebant quod nunc convincum facerint
dicimus, quos id elare et cum quodam canore jit ut procul exaudiri
pOSSl't ... 1156 .
La occentatio sería así, en opinión de Fraenkel, una difamación verbal o injuria
que se realizaría a través de la entonación de cánticos ante la casa de aquél a quien se
quería ofender, siendo el carácter público de tal comportamiento lo que la diferenciaría
de los mala carmina, sortilegios mágicos de carácter secreto que serían también
sancionados en la respectiva norma decenviral, según el testimonio de Plinio 57 .
No obstante, como precisa Manfredini, Festo al efectuar la equiparación entre
occentare y convicium facere, no indica en ningún momento que el término occentare
estuviera dispuesto en la legislación decenviral sino que, antiguamente, es decir, en un
tiempo anterior al suyo y que no tiene porqué corresponderse con el de la publicación de
las XII Tablas, con el mismo se designaba la conducta posteriormente conocida como
convincium facere, sin que se pueda deducir, por otro lado, de la descripción festina que
la occentatio fuera jurídicamente ilícita58 .
55
DOMÍNGUEZ LÓPEZ, "Antecedentes históricos de la violación de domicilio", cit., pp. 206-207.
56
FESTO, De verborum signijicatu (ed. Lindsay), su voz <<occentassit>>.
57
FRAENKEL, "Recensión a Beckmann, Zauberei und Recht in Roms Friihzeit, Osnabrück, 1923", cit.,
ff' 189 SS.
MANFREDINI, La diffamazione verbale nel diritto romano 1, Eta repubb!icana, cit., pp. 49 ss.
109
Asimismo es ampliamente admitido por los autores que las XII Tablas no
sancionaron las ofensas a la personalidad que no comportasen daños físicos o
corporales, siendo sólo contemplados los atentados contra la persona consistentes en
ossis ji-actio (T.8.2), membrum ruptio (T.8.3) o iniuria (T.8.4). Este último término, que
en su acepción más amplia equivaldría a acto antijurídico sin más, en este contexto
normativo específico, se interpretaba como injusta violencia física y, a través del
mismo, se castigaban aquellos atentados contra la persona que no llevaban aparejada
una lesión corporal, como la pulsatio o la verberatio. Sólo como consecuencia de un
amplia y lenta evolución posterior se llegará a comprender en el concepto de iniuria,
protegido en vía pretoria mediante la correspondiente acción, todo tipo de ofensas
contra la persona, tanto físicas como morales 59, lo que permitirá conceptuar como
59
D. 47.10.1 pr-2 (Ulpianus libro LVI. ad Edictum); D. 47.2.21§7; Col!. 2.5.1; Institutae Iustiniani, 4.4.
pr. Que en la legislación decenviral, el término injuria se refería a las lesiones físicas menores ha sido
defendido, entre otros, por M. VOIGT, XII Tafeln. Geschichte und Sytem des Civil- und Criminal Rechts,
wie-Prozesses, der XII Tafeln nebst deren Fragmenten, Leipzig 1883 (reimpresión Aalen, 1966), pp. 520
ss. y pp. 533 ss.; G. CORNIL, Droit Romain, Bruxelles-Patis, 1930, pp. 80-81; G.I. LUZZATO, Per
un'ipotesi sulle origini e la natura delle obbligazioni romane, Milano, 1934, pp. 124 ss. y pp. 181 ss.;
PUGLIESE, Studi sull'<<iniuria>>, I, cit., pp. 1 ss.; S. DI PAOLA, "La genesi storica del delitto di
<<iniuria>>", en A. U.P.A., 1, 1947, pp. 278 ss.; J. PLESCIA, "The development of <<iniuria>>", en
Labeo, 23, 1977, pp. 271 ss.; J. SANTA CRUZ TEIJEIRO-A. D'ORS, "A propósito de los edictos
especiales «de iniuris»", en A.H.D.E., 49, 1979, pp. 653-654; ORTEGA CARRILLO DE
ALBORNOZ, De los delitos y las sanciones en la ley de las XII Tablas, cit., pp. 40 ss.; M. FERNÁNDEZ
PRIETO, La difamación en el Derecho Romano, Valencia, 2002, pp. 43-62; DOMÍNGUEZ LÓPEZ,
"Antecedentes históricos de la violación de domicilio", cit., pp. 210-212 y p. 214. Que se refería a las
lesiones físicas, incluyendo en ella, como especies agravadas, la ossis fi·actio y el membrum ruptio, ha
sido apuntado por, MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. Ill, cit., pp. 94 ss.; HUVELIN, La notion de
l'<<iniuria>> dans le tres ancien Droit romain, cit., pp. 6 ss.; V. DEVILLA, su voz <<iniuria>>, en
N.N.D.I., VIII, Torino, 1964, p. 705; U. VON LÜBTOW, " Zum romischen Injurienrecht", en Labeo,
15 .2, 1968, pp. 157 ss.; FERRINI, Diritto penale romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 231;
J.L. PARRONDO PARDO, "En torno a los delitos y a las penas de las XII Tablas", en Estudios en
Homenaje al profesor Juan Iglesias, Ill, Madrid, 1988, p. 1539; FRANCIOSI, Corso Istituzionale di
diritto romano. /, ristampa emendata, cit., p. 400; J. ARIAS RAMOS-J.A. ARIAS BONET, Derecho
Romano 11. Obligaciones. Familia. Sucesiones, 18" edición, Madrid, 1990, pp. 684-685; IGLESIAS,
Derecho romano, cit., pp. 297-298; T. MA YER-MALY, Romisches Recht 11, edición ampliada, Wien-
New York, 1999, p. 166; GAUDEMET, Droit privé romain, cit., p. 278; SCHULZ, Principios del
Derecho Romano, cit., p. 92 y pp. 126 ss.; R. PANERO GUTIERREZ, Derecho Romano, 2" edición,
Valencia, 2000, pp. 690-691; M. MARRONE, Lineamenti di diritto privato romano, Torino, 2001, p.
275-176; N. SCAPINI, Manuale elementare di diritto romano, Milano, 2002, 289-290. Cfr. V DA
NOBREGA, "L'iniuria dans la Loi des XII Tables", en Romanitas, 8, 1967, pp. 269 ss., para quien la
iniuria se refería más a ofensas morales que a lesiones físicas; P. BIRKS, "The Early History oflniuria",
en TR., 37, 1969, pp. 189 ss., para quien la iniuria sólo podía entenderse como parte integral de la norma
relativa al os ji'angere que, asimismo no era sino un caso especial de la regla general expresada para el
membrum rumpere; PÓLA Y, Iniuria types in Roman Law, cit., pp. 10-11, pp. 28-29 y pp. 66 ss.,
partiendo de que en el período arcaico iniuria tiene un significado restringido, limitado a la iniuria
vindicare (Gayo, Institutae, 4.16), es decir, al hecho de quien reivindica frívolamente a un patelfamilias,
una persona o cosa objeto de su potestas, manus o mancipium, considera que en las XII Tablas se
castigaban como delitos de iniuria, junto a la ya existente iniuria vindicare, la membri ruptio, ossis
fi'actio, iniuria alteri Jacta, succisio arborum y ruptio pecudis alterius y define a la iniuria como "the
personal offece of the house-comunity, the pater familias, whether directly -firts of all bodily- or
110
iniuria las ofensas a la personalidad entre las que se encuentra, como veremo irifra, la
violación del domicilio.
Descartado, en consecuencia, que la occentatio interpretada en sentido
difamatorio pueda suponer una prueba de la protección del domicilio en época
decenviral, pasemos a analizar la opinión de los autores que le atribuyen un significado
mágico.
indirectly, hurting his house-autority (potestas, manus, mancipium) or all the living (domestic animals) or
vegetal or lifeless things (olive-tree, vine-stock, etc.), about wich he could tell: mezan esse"; C.
GIOFFREDI, 1 principi del Diritto pena/e romano, Torino, 1970, p. 20 y p. 34; idem, "In tema di 'iniuria'
(Sui fattori di formazione del diritto romano in eta preclassica)", en Nuovi studi di diritto greco e romano,
Roma, 1980, pp. 145 ss., justifica el término injuria en la Tabla 8.4 señalando que ya en época
medianamente arcaica tenía el significado avanzado de ataque conjunto al físico y a la personalidad; A.D.
MANFREDINT, Contributi al/o studio del/'<< iniuria> > in eta repubblicana, Milano, 1977, pp. 9-1 O, pp.
21 ss. y pp. 54 ss.; idem, "L' iniuria nelle XII tavole. Intesta bilis ex lege (Camelia de iniuriis?)", en
Derecho Romano de obligaciones. Homenaje al profesor José Luis Murga Gener, Madrid, 1994, pp. 804
ss., para quien la membrum ruptio fue el único ilícito tipificado en las XII Tablas que comprendería la
esfera de las lesiones personales, no siendo las normas de las Tablas 8.3 y 8.4 preceptos decenvirales sino
máximas interpretativas de la membrum ruptio, elaboradas en el transcurso del tiempo y falsamente
atribuidas a las XII Tablas, por lo que éstas no conocieron ningún significado técnico-jurídico del término
iniuria; B. ALBANESE, "Una conjetura su! significato di <<iniuria>> in XII tab. 8.4", en J.UR.A., 31,
1980, pp. 21-36, para quien la iniuria de la Tabla 8.4, consistiría sólo en la violencia física en daño de una
persona que no se concretaba en un membrum ruptum o en un os frac tu m, pero hace referencia al empleo
en el cuerpo decenviral de la expresión iniuria en su acepción genérica, comprensiva de acciones no
conformes al ius (Tabla 8.11), por lo que aludiendo a un proceso histórico de especialización que atribuye
al término iniuria el valor concreto y restringido de violencia física y, más tarde de contumelia, concluye
que en el precepto decenviral, iniuria no podía corresponderse con el reciente significado material y
restringido de golpe, sino que debía corresponderse con el significado genérico y antiguo de acto contra
ius, naturalmente dentro del mismo ámbito de violencia física previsto en los dos preceptos precedentes.
Sobre el concepto de iniuria, vid., asimismo, REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romu/us bis auf
Justinian, cit., pp. 357-358, incluye como injurias decenvirales, junto a las "Korperverletzungen", las
"offentliche SchmCihungen und Pasqui//e"; ZUMPT, Das Kriminalrecht der rdmischen Repub/ik, II.2., pp.
39 ss, incluye también las ofensas verbales contra el honor; E. LANDSBERG, lniuria und Beleidigung,
Bonn, 1886, pp. 3 ss. y pp. 29 ss.; A. PERNICE, Labeo. Romisches Privatrecht im ersten Jahrhunderte
der Kaiserzeit, II.l., Halle, 1895, pp. 19 ss.; H.F. HITZIG, Injuria. BeitrCige zur Geschichte der Injuria im
griechischen und rdmischen Recht, München, 1899, pp. l ss.; A. WALDE-J.B. HOFMANN, Lateinisches
Etymo/ogisches Worterbuch, 5" edición, Heidelberg, 1982 (reimpresión de la edición de Heidelberg,
1822), vol. I, su voz <<in>>, pp. 686 ss. y su voz <<ius>>, pp. 733 ss.; A. STEINWENTER, su voz
<<iniuria>>, en P.W.R.E., IX.2, München, 1916 (reimpresión de 1988), cols. 1555-1558; COSTA,
Cicerone giurisconsu/to, I, cit., !56; A. FORCELLINI, Lexicon Totius Latinitatis, TI, Patavaii, 1940 (2"
reimpresión anastática de 1965), su voz <<injuria>>, p. 849; A. ERNOUT-A. MEILLET, Dictionnaire
Étimologique de la Langue Latine. Histoire des Mots, 5" edición Paris, 1967, su voz <<in>>, pp. 311 ss. y
su voz <<ius>>, pp. 329 ss.; MÉHÉSZ, La injuria en el Derecho penal romano, cit., pp. 13 ss.; G.
CRIFÓ, su voz <<diffamazione e ingiuria>>, en E.D., XII, Milano, 1964, pp. 470 ss.; Vocabv/arivm
lvrisprvdentiae Romanae ivssv lstitvti Savigniani, Berlin-New York, 1979, T. III.l, su voz <<in iuria>>,
cols. 741 ss.; F. SERPA, su voz <<iniuria>>, en Enciclopedia Virgiliana, II, Roma, 1985, p. 980; J.
IGLESIAS-REDONDO, Repertorio Bilingüe de Definiciones, Reglas y Máximas Jurídicas Romanas,
Madrid, 1986, p. 68; M. HAGEMANN, lniuria. Van den X!J-Tafeln bis zur Justinianischen Kodijication,
Koln-Weimar-Wien, 1998, pp. l ss.; M. MIGLIETTA, "Intorno al <<certum dicere>> nell'<<edictum
'generale' de iniuriis", en Labeo, 2002, 2, pp. 208 ss.; M. GUERRERO LEBRÓN, La injuria indirecta en
Derecho Romano, Madrid, 2005, pp. 28 ss, quien tras definir brevemente la evolución del concepto de
iniuria señala las distintas posiciones doctrinales existentes para la época de las XII Tablas sin
pronunciarse a favor de alguna de las posturas.
111
Estos autores, conscientes de que interpretando el término occentare en clave
mágica la fórmula de Plinio (qui malum carmen incantassit) y la de Cicerón (si quis
occentavisset... quod infamiam faceret jlagitiumve alteri) estarían sancionando la
misma conducta, postulan eliminar del texto decenviral el término incantare 60 ;
consideran que la norma sólo previó junto al excantare, o el occentare o el incantare 6 \
o mantienen ambos términos pero atribuyen a occentare un significado restrictivo frente
al genérico de incantare.
En esta última postura, por cuanto a nosotros interesa, se encuentra Huvelin para
quien occentare tendría el significado restringido de ritual de carácter mágico-religioso
realizado con frecuencia ante la casa y de noche con la finalidad de "atraer las
represalias del destino contra una persona que ha violado en su provecho el equilibrio
preestablecido" 62 , mientras que, tras admitir que incantare abarcaría toda la suerte de
sortilegios de carácter mágico destinados a producir un mal, lo define como "el
pronunciamiento de una fórmula rítmica destinada a perturbar el orden de las cosas
fijadas por el Destino" 63 .
Su postura, sin embargo, no resuelve el problema expuesto porque, aun
admitiendo el particular ritual de la occentatio, este comportamiento también vendría
englobado en el más amplio y genérico incantare.
La solución, a juicio de Manfredini, se encuentra en la inviolabilidad del
domicilio que, según él, subyace en la norma concerniente a la occentatio. El autor
niega que las XII Tablas hubieran hecho referencia al malum carmen cuyo amplio
significado, no sólo es contradictorio con el carácter casuísitico del texto normativo,
sino que, además, hubiera hecho innecesaria cualquier otra norma que sancionase los
encantamientos 64 .
A su vez, a través de la conexión semática y morfológica que, en su opinión,
existiría entre occentare (compuesto de "ob", preposición que rige acusativo y que con
60
BECKMANN, Zauberei und Recht in Roms Friihzeit, cit., pp. 43-44; WIEACKER,
"Zwtilftafelprobleme", cit., pp. 462 ss.
DOMÍNGUEZ LÓPEZ, "Antecedentes históricos de la violación de domicilio", cit., p. 21 O.
61
62
HUVELIN, La notion de 1'< <iniuria> > dans le tres ancien Droit roma in, cit., pp. 40-41.
63
HUVELIN, La notion de 1'< < iniuria> > dans le tres ancien Droit roma in, cit., pp. 62-65.
64
MANFREDINI, La diflamazione verbale nel diritto romano!, Eta repubblicana, cit., p. 26.
112
verbos de inmovilidad significa cerca de, al lado de, delante de y de "cantare",
frecuentativo de canere, emparentado con carmen), incantare (la partícula "in" denota
movimiento, dirección: hacia, a, respecto a) y excantare (la preposición "ex" rige
ablativo y presenta, entre otros, el significado de transición de un lugar a otro), ello
unido a la pretendida identidad portus=domus que deduce de la definición festina de
"portum" (Portum in XII pro domo positum omnes fe re consentiunt ... ) 65 , el autor postula
la existencia en la legislación decenviral de una disposición que, bajo la forma de
occentare ostium o portum, sancionase el ritual o encantamiento realizado ante la casa
de un sujeto, representada simbólicamente por la puerta, con el fin de que se abriera o
permitiese penetrar en el domicilio todo tipo de males. Más aún, esta teoría de que la
occentatio era un comportamiento apto para violar el domicilio mediante el recurso a la
magia viene reforzada, en su opinión, por el hecho de que la norma decenviral también
recogiese la obvagulatio ob portum contra aquél que se negase a prestar testimonio 66 .
La postura de Manfredini ha sido retomada por Pepe para quien, la occentatio, a
tener distinta del malum carmen, constituía una suerte de delito mágico o
encantamiento, consistente en el pronunciamiento de una fórmula mágica contra una
puerta. Más precisamente, identificando ésta con la casa sobre el mismo pasaje festino,
considera que la occentatio debe entenderse como un atentado al domicilio de alguien y
concretarse en una violación ilícita de la propiedad, obtenida con medios mágicos y
actuada prevalentemente de noche 67 .
Esta pretendida justificación de la occentatio como una especie de violación de
domicilio ha sido, no obstante, objeto de tan serias críticas que no podemos sino
compartir la opinión de los autores que han negado que la misma constituya si quiera
una prueba indirecta de la aplicación de la inviolabilidad del domicilio en época
decenviral.
En este sentido, centrándose en la identificación portum=domus efectuada por
Manfredini, Licandro recoge la crítica ya esgrimida al efecto por Ortega Carrillo de
65
FESTO, De verborum signijicatu (ed. Lindsay 262), su voz <<portum>>.
66
MANFREDINI, La diffamazione verbale nel diritto romano!, Eta repubblicana, cit., pp. 32 ss.
67
PEPE, J11eciti e giustizia popo/are ne11e XII Tavo!e. 1: 1 carmina, cit., pp. 50 ss.
113
Albornoz y afirma que "al margen de toda consideración sobre el testimonio de Festo en
orden a la concepción de la puerta como símbolo de la domus, debe observarse que la
reconstrucción del autor es poco comprensible si se viene a hablar a tal propósito de
violación de domicilio. O se entiende la puerta como entidad dotada de una propia
autonomía y, por tanto, susceptible de tutela jurídica por sí misma o, diversamente, se
entiende que es una simple parte de la casa; pero, en tal caso, mostraría no tanto la
ofensa a la puerta en cuanto tal, sino siempre y solamente el atentado a la paz familiar.
El fin del occentare consistiría entonces en favorecer el ingreso del maleficio en el
ambiente doméstico, haciendo obsoletos ritos y amuletos conectados a la puerta <<in
funzione apotropaica>>. Y de esto, sin embargo, se ve bien como impropiamente se
puede hablar de violación de domicilio" 68 .
La misma línea matiene en un trabajo reciente en el que, tras señalar que el
pasaje festino se refiere a la obvagulatio y no a la occentatio, califica de arriesgado
tratar de reconstruir una concepción arcaica sobre la opinión de un gramático tardío
como es Festo y, más aún, ver en la misma una forma ante litteram de violación del
domicilio cuando, según un dato interpretativo compartido, la occentatio era un
encantamiento contra los elementos materiales (quicios, montantes, aldabas, pestillos,
cerrojos, etc.) de la puerta para que se abriese 69 . A su juicio, "la occentatio atacaba la
puerta justamente por su función protectora hacia la domus y consistiría en un maleficio
lanzado hacia la puerta, no tanto porque representase la domus, sino porque de la domus
68
ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ, De los delitos y las sanciones en la Ley de las XII Tablas,
cit., pp. 65 ss. LICANDRO, "<<In ius vocatio>> e violazione di domicilio", cit., p. 224 n. 62.
69
Plauto, Curculio, 1.145-152: "Quid si adeam ad fores atque occentem? ... Pessuli, heus Pessuli, vos
saluto lubens, vos amo, vos colo, vos peto atque opsecro, gerite amante mihi morem, amoenissumi; Jite
caussa mea ludii barbari, sussilite, opsecro, et mittite istanc Joras, quae mihi misero amanti ebibit
sanguinem. Hoc vide u/ dormiunt pessuli pessumi, nec mea gratia commovent se ocius!"; Mercator,
2.406-41: "Quia illa forma matrem familias flagitium sit sei sequatur; quando incedat per vias,
contemp!ent, conspiciant omnes, nutent, nictenl, sibi!ent, vellicent, vecen(, molesti sint; occentent ostium:
impleantur elegeorum meae fores carbonibus. Atque, ut nunc sunt maledicentes homines, uxori meae
mihique obiectent !enocinium facere"; Persa, 4.569.570: "At ego intro mitti votuero. At enim illi noctu
occentabunt ostium, exurent foris. Proin tu tibi iubeas concludi aedis foribus ferreis, fe/Teas aedis
commutes, limina indas je1Tect, ferream seram atque anel!um. Ne sis ferro parseris; ferreas tute tibi
inpingi iubeas crassa conpendis"; Ovidio, Amores, 2.1.17-28: "C!ausit amica Jo res: ego cum lave fitlmina
misi;/ excidit ingenio Juppiter ipse meo./ luppiter, ignoscas; ni! me tua tela iuvabant;/ c!ausa tuo maius
ianua fit!men habet;/ blanditias elegosque levis, mea tela, resumpsi; mollierunt duras !enia verba fores./
Carmina sanquineae deducunt comua !unae,/ et revocant niveos Solis euntis equos./ Carmine dissiliunt
abruptis faucibus anques./ lnque suos fontes versa recurrir aqua. Carminibus cessere fores insertaque
posti,l quamvis robur era, carmine victa sera es!". LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio
nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 396 ss.
114
era el natural ingreso a través del cual pasaban no sólo los vivos smo también las
divinidades, benéficas y maléficas" 70 . La hipótesis de que se tratase de una forma de
violación de domicilio, insiste el autor, se confronta con el hecho de que se trataba de
una magia dirigida materialmente contra la puerta, en cuanto estructura, "para que se
abriese, para reducir aquel diafragma entre quien estaba dentro y quien desde fuera
perseguía un vínculo, pero no para favorece la entrada de alguien" 71 .
Por su parte, Domínguez López, partiendo de que interpretar la occentatio en
clave mágica supondría que la fórmula de Plinio (malum carmen incantare) y la de
Cicerón (occentare sive carmen conde re ... ) sancionarían, prima facie, la misma
conducta, considera que el problema no se soluciona suprimiendo la locución malum
carmen del texto decenviral como postula Manfredini, puesto que es precisamente el
amplio significado del verbo incantare el que hace difícilmente conciliables ambas
normas. En su opinión, tampoco apelando a la inviolabilidad del domicilio se justifica la
presencia de una disposición en el texto decenviral que sancionase los encantamientos
contra la puerta pues, al ser el fin último de tales comportamientos el de provocar un
mal a otro mediante la entrada de fuerzas adversas en su domicilio a través de la puerta,
"vuelve a resultar diáfana la ausencia de justificación de una disposición en la que
~xpresamente se mencionase el occentare, si ya existía otra que bajo la fórmula
incantare aliquid perseguía tales comportamientos". Por ello postula que el cuerpo
decenviral sólo contuvo dos disposiciones relativas a los encantamientos: una relativa al
excantare, relacionado con la sustracción de frutos de las cosechas ajenas a través de la
entonación de un carmen; y otra concerniente, bien al occentare o bien al incantare, que
tenía por objeto los mala carmina y que contemplaba los conjuros o encantamientos con
70
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio ne11a disciplina del domicilio romano, cit., p.
398, donde reproduce la opinión de E. CANTARELLA, 1 supplizi capitali in Grecia e a Roma. Origini e
fimzioni de/la pena di morfi ne11'antichitá classica, Milano, 1991, p. 216: "La porta (ianua) era un luogo
magico-religioso, custodiato da! dio Ianus, armato di rami di spino: dalla porta, infatti, entravano gli
spiriti benevoli e malevoli, con le relative conseguenze. Piu che evidente, dunque, la ragione per cui chi
voleva ilmale di un avversario compiva una magia dinanzi alla sua porta".
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio ne11a disciplina del domicilio romano, cit., pp.
71
396 ss., para quien aunque no hay duda que la occentatio fuese dirigida a castigar a quien tenía cerrada la
puerta no se puede precisar el contenido de tal agresión, al faltar un automático e inmediato daño
económico como ocurre con el segentem pe/lexere, esto es, la sustración de las mieses, con el que
encuentra un punto de contacto, dado que en ambos el maleficio servía para animar cosas (los quicios o
las mieses).
115
el sólo objetivo de causar un daño a alguien, todo lo cual le conduce, ante la ausencia de
una norma que de modo específico sancionase los encantamientos hechos ante la casa, a
negar la conexión de las citadas fórmulas con el principio de la inviolabilidad del
domicilio 72 .
Como hemos expuesto supra, otro de los argumentos esgrimidos por Manfredini
a favor de suponer que la occentatio era un comportamiento apto para la violación del
domicilio era la previsión en el cuerpo decenviral de la obvagulatio, de lo cual tenemos
noticias gracias a dos pasajes del De verborum signijicatu festino, uno en el que explica
la palabra "portus" -y sobre el que se apoya la ecuación puerta=casa- y otro dedicado al
significado del término "vagulatio'':
"Portum in XII pro domo positum omnes fere consentiunt: cui
testimonium defuerit, is tertiis diebus ob portum obvagulatum ita".
"Vagulatio in lege XII signijicat quaestionem cum convicio: Cui
testimonium defuerit ... ".
Muchas y variadas han sido las conjeturas esbozadas por los autores sobre este
instituto 73 que, de acuerdo con la opinión más consolidada hoy en la doctrina, fue una
de las primeras expresiones de justicia popular 7\ consistente en una recriminación a
72
DOMÍNGUEZ LÓPEZ, "Antecedentes históricos de la violación de domicilio", cit., pp. 208-21 O.
73
Para una exposición y análisis de las principales teorías, M. RADIAN, su voz <<obvagulatio>>, en
P. W.R.E., XVII.2, Stuttgart-Weimar, 1931 (reimpresión Stuttgart, 1992), cols. 174 7 ss.; ARIAS BONET,
"Prueba testifical y <<obvagulatio>> en el antiguo derecho romano", cit., pp. 293 ss.; G.
MACCORMACK, "Witnesses in the Law ofthe Twelve Tables", en B.I.R.D., 76, 1973, pp. 234 ss.; U.
VICENTI, <<Duo genera sunt testium> >. Contributo al/o studio della prava testimonia/e nel processo
romano, Padova, 1989, pp. 17 ss.; M.P. PIAZZA, La disciplina del falso nel diritto romano, Padova,
1991, pp. 53 SS.
74
Frente a la opinión de HUVELIN, La notion de l'<<iniuria>> dans le tres ancien droit, cit., p. 48 y p.
80; idem, su voz <<Obvagulatio>>, en D.S., IV.1, Paris, 1907, p. 141, para quien la obvagulatio era una
variedad de occentatio, USENER, "Italische Volksjustiz", cit., pp. 22 ss., fue el primero en considerarla
como una primitiva forma de justicia popular. En este sentido, T. MOMMSEN, "Recensión a J.H.A.
Escher, De testium ratione quae Romae Ciceronis aetate obtinuit", en Gesammelte Schriften, 3, Berlin,
1907, p. 507; U. ÁLV AREZ, Curso de Derecho romano l. Introducción. Cuestiones preliminares.
Derecho procesal civil romano, Madrid, 1955, p. 432 n. 430; ARIAS BONET, "Prueba testifical y
<<obvagulatio>> en el antiguo derecho romano", cit., pp. 298-299; G. PUGLIESE, 11 processo civile
romano, !, Le legis actiones, Roma, 1963, p. 419; MANFREDINI, La di.ffamazione verbale nel diritto
romano 1, Eta repubblicana, cit., p. 36; VICENTI, <<Duo genera sunt testium>>. Contributo al/o
studio del/a prava testimonia/e nel processo romano, cit., p. 21; M. KASER, Das romische
Zivilprozessrecht, 2" edición refundida por Karl Hackl, München, 1996, p. 27-28 y pp. 119-120;
DOMÍNGUEZ LÓPEZ, "Antecedentes históricos de la violación de domicilio", cit., p. 204; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 402 ss.
116
gritos ante la puerta de la casa del testis desertor realizada por la parte procesal a quien
había prometido dicho testimonio 75 .
Aceptando estas líneas esenciales, cabe extender a la obvagulatio las mismas
objecciones ya esgrimidas sobre la posibilidad de entenderla como una pretendida
aplicación de la inviolabilidad del domicilio en la legislación decenviral sobre la base de
que, según Festo, portus debe ser entendido como domus.
De acuerdo con el propio gramático, la obvagulatio iba dirigida textualmente
contra la puerta, por lo que convenimos con Licandro en que la identificación
portus=domus no es más que el fruto de una hilación festina que no cabe reconducir al
texto decenviral, en la medida en que su concisa pero indubitada precisión técnico-
jurídica no autorizaría semejantes extensiones, siendo además incomprensible porqué el
legislador habría renunciado a emplear el más específico y apropiado término "domus"
en lugar de 'portus" para describir los perfiles de la obvagulatio, si la consideraba una
aplicación de la inviolabilidad de la casa76 .
Por otro lado, aunque la parquedad de los textos festinos poco o nada nos dicen
sobre el contenido concreto de la fórmula empleada77 , conforme a la opinión más
75
En este sentido, HUVELIN, La notion de /'<<iniuria>> dans le tres ancien droit, cit., p. 46, entiende
que la obvagulatio se da contra el testigo que se niega a prestar testimonio cuando es requerido. En la
misma línea ARIAS BONET, "Prueba testifical y <<obvagulatio>> en el antiguo derecho romano", cit.,
pp. 294-296, considera que la obvagulatio sólo cabría frente al testigo que hubiese aceptado la atestio; F.
BUONAMICI, La Storia della procedura civile romana, Roma, 1971, p. 294; CANTARELLA, 1 supplizi
capitali in Grecia e a Roma. Origini e funzioni del/a pena di morfi nell'antichita classica, cit., p. 216;
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina el domicilio romano, cit., p. 402,
para quien procedería contra el que se hubiera comprometido solemnemente. Por su parte VICENTI,
<<Duo genem sunt testium>>. Contributo allo studio del!a prava testimonia/e nel processo romano,
cit., pp. 17 ss., para quien la expresión testimonium deesse hace referencia tanto al testimonio procesal
(cuando se niega a comparecer, o presentándose rehusa a declarar o permanece en silencio) como
extraprocesal (cuando no participase en todas aquellas actividades para cuyo cumplimiento era prescrita
la presencia de terceros como testigos negociales o instrumentales o, cuando habiendo participado, no
atestiguase su participación) e indica que el testigo había sido previamente informado de la necesidad de
su intervención. Cfr. MACCORMACK, "Witnesses in the Law ofthe Twelve Tables", cit., p. 235, quien
~a rece excluir la necesidad de una previa citación.
6
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nel!a disciplina del domicilio romano, pp. 402-
404.
Al respecto, ÁLV AREZ, Curso de Derecho romano l. Introducción. Cuestiones preliminares. Derecho
77
procesal civil romano, cit., p. 432 n. 430, hace referencia a un ultraje a voces; PUGLIESE, JI processo
civile romano, 1, Le legis actiones, cit., p. 419, habla de evocar con altos clamores el desprecio público o
la ira de divinidades ocultas; MANFREDINI, La diffamazione verbale ne! diritto romano /, Eta
repubblicana, cit., p. 36, alude a una recriminación con vagidos y no con palabras; J.L. MURGA,
Derecho romano clásico JI. El proceso, Zaragoza, 1983, p. 141, le atribuye un origen mágico o religioso
y habla de venganza sacra!; VICENTI, <<Duo gene m sunt testium> >. Contributo al/o studio del/a
prava testimonia/e nel processo romano, cit., pp. 21-22, habla de una especie de exorcismo o maldición,
en su origen, de carácter mágico y de fórmula indeterminada; B. ALBANESE, 11 proceso privato romano
del/e legis actiones, 2 " edición, 1993, p. 136, considera que se trataba de una fórmula execratoria;
117
extendida, la finalidad de la obvagulatio era que se tuviera conocimiento público de una
conducta que, al contravenir los deberes sociales, era considerada un atentado contra la
jides merecedora de la improbitas e intestabilitas previstas en la Tabla 8.22:
"Qui se sierit testatier libripensve fuerit, ni testimonium fatiatur,
improbus intestalibisque esto" 78 •
Si con el recurso a la obvagulatio se pretendía hacer eficaces tales sanciones 79 , a
través de la denuncia pública de un comportamiento que convertía a su actor en objeto
de la reprobación social, se observa que ninguna relación presenta el instituto con la
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nel/a disciplina del domicilio romano, cit., p. 404,
alude a un cierto sustrato mágico en la fórmula y habla del pronunciamiento de sonidos incomprensibles
~ue recordaban al balbuceo propio de los niños o que imitaban el canto de los pájaros.
7
AULO GELLIO, Noctes Atticae, 15.13.11. MOMMSEN, "Recensión a J.H.A. Escher, De testium
ratione quae Romae Ciceronis aetate obtinuit", cit., p. 507; HUVELIN, La notion de l'<<iniuria>> dans
le tres ancien droit, cit., p. 46; ARIAS BONET, "Prueba testifical y <<obvagulatio>> en el antiguo
derecho romano", cit., pp. 299-300; G. BROGGINI, "La prava nel processo romano arcaico", en Jus, 11,
1960, p. 169 n. 99; MACCORMACK, "Witnesses in the Law ofthe Twelve Tables", cit., p. 240; PEPE,
Il/eciti e giustizia popo/are nel/e XII Tavo/e. !: 1 carmina, cit., p. 120; CANTARELLA, 1 supplizi capitali
in Grecia e a Roma. Origini e funzioni de/la pena di morfi nell'antichita c/assica, cit., p. 216; B.
SANTALUCIA, Diritto e processo pena/e nel/'antica, Roma, 2" edición, Milano, 1998, p. 57;
403-404. A juicio de VICENTI, <<Duo genera sunt testium>>. Contributo al/o studio del/a prava
testimonia/e nel processo romano, cit., pp. 24 ss., la obvagulatio fue, en origen, la única forma de sanción
a través de la cual hacer recaer la reprobación social contra quien no cumpliese sus deberes sociales. Pero
el progreso de los actos librales hizo introducir las sanciones más especifícas de la infamia y de la
intestabilidad con lo que la obvagu/atio podría ser entonces utilizada, limitada a la hipótesis de la
negativa a prestar testimonio en relación a un precedente acto libra!, esencialmente como instrumento de
publicidad dirigido a desacreditar al responsable (improbus) y a tutelar a terceros (intestabilitas). Por su
parte, MANFREDINI, La diffamazione verba/e nel diritto romano !, Eta repubblicana, cit., p. 36;
DOMÍNGUEZ LÓPEZ, "Antecedentes históricos de la violación de domicilio", cit., p. 204, consideran
~ue la sanción habría sido la ignominia del testis desertor.
Sobre la tabla 8.22 y la importancia de la prueba testifical que explicaría tales sanciones, RADIN, su
7
voz <<obvagulatio>>, cit., col. 1749; BUONAMICI, La Storia del/a procedura civil romana, cit., pp.
294-295; MURGA, Derecho Romano Clásico JI. El proceso, cit., pp. 140-141; PARRONDO PARDO,
"En torno a los delitos y a las penas de las XII Tablas", cit., p. 1529; ALBANESE, !1 processo privato
romano del/e le gis actiones, cit., p. 135; A. CASTRO SÁENZ, "Prueba, causa y acción reivindicatoria.
Una indagación procesal sobre el sistema causal romano de la propiedad", en La prueba y medios de
prueba: de Roma al derecho moderno, Actas del VI Congreso Iberoamericano y JI! Congreso
Intemacional de Derecho romano, Madrid, 2000, p. 145; P. DOMÍNGUEZ TRISTÁN, "Algunas
consideraciones sobre la noción de intestabilis", en La prueba y medios de prueba: de Roma al derecho
moderno, Actas del VI Congreso Iberoamericano y 1!1 Congreso Internacional de Derecho romano, cit.,
pp. 215 ss.; C. GUTIÉRREZ GARCÍA-J.A. MARTÍNEZ VELA, "La prueba testifical en las fuentes
literarias", en La prueba y medios de prueba: de Roma al derecho moderno, Actas del VI Congreso
Iberoamericano y 1!1 Congreso Intemacional de Derecho romano, cit., pp. 329 ss.; D. DE LA PUERTA,
"La llamada pena de intestabilitas: La inhabilitación para testificar y para aportar testigos", en La prueba
y medios de prueba: de Roma al derecho modemo, Actas del VI Congreso Iberoamericano y JI!
Congreso Intemacional de Derecho romano, cit., pp. 377 ss.; N.D. LOUZÁN SOLIMANO, "Los testigos
en el proceso romano", en La prueba y medios de prueba: de Roma al derecho moderno, Actas del VI
Congreso Iberoamericano y 1!1 Congreso Internacional de Derecho romano, cit., pp. 465 ss.; M.A.
MOJER-A.E. GUILLÉN-E.J. MALLO-M.C. FABRÉ, "Valor de la prueba testimonial en el derecho
romano y su recepción en la legislación actual", en La prueba y medios de prueba: de Roma al derecho
modemo, Actas del VI Congreso Iberoamericano y 1!1 Congreso Internacional de Derecho romano, cit.,
pp. 521 ss.; A. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, "Testigos y documentos en la práctica negocia! y judicial
romana",enR.J.U.A.M, 12,2005,pp.ll7ss.
118
inviolabilidad del domicilio puesto que la publicidad perseguida no se hubiera
conseguido sacando a la fuerza de su casa al testis desertor, sino gritando a pleno
pulmón a la puerta de la misma80 .
Tampoco creemos que pueda justificarse la aludida inviolabilidad del domicilio
sobre la existencia de un cierto paralelismo entre la obvagulatio y la in tus vocatio 81 . En
efecto, como hemos visto, la obvagulatio era una especie de justicia popular lícita que
sancionaba al que, permaneciendo dentro de su casa, se negaba a prestar testimonio. Por
su parte, como precisaremos infra, si el vocatus se negaba a salir de su casa, el vocans
podía extraerlo a la fuerza, no existiendo en este período, ningún límite espacial para el
recurso a la manus iniectio, de modo que ninguna de las figuras permiten avalar una
protección de la paz del hogar82 .
Pero incluso si aceptamos la errónea opinión de que el testimonio de Gayo es
remontable a esta época y, en consecuencia, que la in tus vocatio sólo era lícita siempre
que no se actuase dentro de la do mus del convenido 83 , el distinto tratamiento jurídico
entre la obvagulatio y la in ius vocatio impediría asimismo observar cualquier
paralelismo sobre la base de la inviolabilidad del domicilio puesto que, en este caso,
resultaría difícil explicar porqué mientras la obvagulatio constituía una sanción lícita,
quedaba sin sanción el más grave comportamiento del vocatus que, permaneciendo
confinado en su casa, se sustraía al proceso ya que se le podría aprehender o echar mano
si salía pero no sacarlo por la fuerza 84 .
En este sentido, entiende Visconti que la obvagulatio no puede ser interpretada
como una suerte de citación dirigida al testigo ausente puesto que, de ser así, el ilícito
80
USENER, "Italische Volkjustiz", cit., pp. 22 ss., afirma que era justamente el escándalo el que
provocaba la muerte civil del destinatario; HUVELIN, La notion de l'<<iniuria>> dans le tres ancien
droit, cit., p. 46, considera que la intestabilidad sólo podía ser eficaz con la publicidad de la falta de fe.
81
Consideran a la obvagulatio una suerte de orden de comparecencia, entre otros, O. KARLOWA, Das
romische Civilprozess zur Zeit der Legisactionen, Berlin 1872, p. 373; T. KIPP, Die Litisdenuntiation als
Prozesseinleitungform im romischen Civilprozess, Leipzig, 1887, p. 76; O. BEHRENDS, Der
Zwolftafelnprozess. Zur Geschichte der romischen Obligationenrechts, Gottingen, 1974, p. 96.
82
LICANDRO, "<<In ius vocatio>> e violazione del domicilio", cit., pp. 238 ss.; DOMÍNGUEZ LÓPEZ,
"Antecedentes históricos de la violación de domicilio", cit., pp. 204-205.
83
D. 2.4.18 (Gaius libro J. ad legem XII Tabularum): P/erique putaverunt nu//um de domo sua in ius
vocari lecere, guia domus tutissimum cuique refitgium atque receptacu/um sil, eumque qui inde in ius
vocaret, vim inferre videri.
84
XII Tabulae, 1.1-2: "Si in ius vocat,[ito]. Ni it, antestamino: igitur em capito. Si calvitur pedemve
struit, manum endo iacito".
119
que ha perpetrado (testimonium deesse) resultaría privado de sanción, lo cual no deja de
resultar extraño en la medida en que las XII Tablas han tenido el cuidado de castigar,
tanto la negativa a testificar la participación en cualidad de testis o de libripens en un
acto libral, cuanto, en general, el falso testimonio 85 .
Y en la misma línea, afirma Arias Ramos que "el perjudicado por la falta de un
testimonio tenía el derecho de presentarse ante la casa del testigo infiel cada tres día,
estando además facultado para repetir la vociferación cuantas veces quisiera. Por eso se
comprende que la !ex no impusiera ningún término ad quem a la obvagulatio, siendo así
que habría sido fijado si ésta hubiese consistido en una reclamación de prestar
testimonio" 86 .
No obstante, con un concepto más restringido, autores como Bethmann-Hollweg
o Voigt han tratado de superar esta contradicción, considerando a la obvagulatio el
instrumento idóneo para hacer posible la in ius vocatio mediante la triple quaestio cum
convicio, que efectuaría el actor ante la puerta de la casa del vocandus al no haberlo
podido encontrar fuera de su domicilio en presencia de testigos 87 .
Pero esta hipótesis, descartada por Arias Bonet al ser esgrimida sin argumento
alguno que la sustente 88 y apoyada en nuestra opinión sobre el error de considerar que
85
VICENTI, <<Duo genera sunt testium> >. Contributo al!o studio del/a prava testimonia/e nel
r,_rocesso romano, cit., p. 21.
6
ARIAS BONET, "Prueba testifical y <<obvagulatio>> en el antiguo derecho romano", cit., pp. 299-
300, siguiendo a Mommsen, equipara la expresión "tertiis diebus" a "tertio quoque die" y la interpreta
como relativa a cada tres días, es decir, como intervalo entre una y otra vociferación, sin limitar el
número de éstas. También RADIAN, su voz <<obvagulatio>>, cit., col. 1750 y PUGLIESE, JI processo
civile romano, I, Le legis actiones, cit., p. 419, hablan de "cada tres días"; ALBANESE, !1 processo
privato romano delle legis actiones, cit., p. 136, habla de días alternos. En la misma línea VICENTI,
<<Duo genera sunt testium> >. Contributo al!o studio della prava testimonia/e nel processo romano,
cit., pp. 22-23, considerando que el tertiis diebus puede ser entendido, o como <<cada tres días>>, o
como <<al tercer día>>, aboga por la primera al venir caracterizada la autodefensa privada por la
inmediatez de reacción respecto al momento de la comsumación del ilícito, reconociendo que no existen
pruebas para afirmar si el ofendido podía continuar indefinidamente su recriminación. Por su parte,
HUVELIN, La notion de l'<<iniuria>> dans le tres ancien droit, cit., p. 46 n. 6, considera que la
expresión se refiere al día en el que el proceso se va a celebrar; BUONAMICI, La Storia della procedura
civile romana, cit., p. 294, la entiende como al tercer día. Interpretan la expresión como tres días
consecutivos, C. BERTOLINI, Appunti didattici di Diritto romano, Serie Seconda, JI Processo Civile, I,
Torino, 1913, p. 95; ÁLVAREZ, Curso de Derecho romano J. Introducción. Cuestiones preliminares.
Derecho procesal civil romano, cit., p. 432 n. 430; MURGA, Derecho romano clásico JI. El proceso, cit.,
p.·7 141; DOMÍNGUEZ LÓPEZ, "Antecedentes históricos de la violación de domicilio", cit., p. 204.
M.A. BETHMANN-HOLLWEG, Der Romische Civilprocess 1, Bonn, 1864-1866, p. 106 n. 5; VOIGT,
XII Tafeln. Geschichte und Sytem des Civil- und Criminal Rechts, wie-Prozesses, der XII Tafeln nebst
deren Fragmenten, cit., pp. 162 ss.; G.F. PUCHTA, Cw·sus der Jnstitutionen 11, Leipzig, 1857, pp. 78 ss.
88
ARIAS BONET, "Prueba testifical y <<obvagulatio>> en el antiguo derecho romano", cit., p. 296 y p.
299, para quien la hipótesis estaría apoyada sobre D. 2.5.21, "fragmento que referido al Edicto está escrito
120
las XII Tablas prohibieron expresamente una in ius vacare in aliena domo, supondría
además atribuir a la obvagulatio una función intimidatoria o de citación forzosa que,
nuevamente, es arduo conciliar con su naturaleza sancionadora. A este respecto, a lo ya
expuesto, cabe añadir la opinión de Licandro, para quien ninguna razón tendría el
sujeto, que ya ha sufrido las consecuencias negativas de la obvagulatio para cambiar su
comportamiento, salir de casa y someterse a la citación del vocans, pues con esta
actuación no habría podido paralizar sus efectos 89 .
II.2.3 La in ius vocatio.
El último de los argumentos esgrimidos a favor de la protección de la paz
domiciliaria en esta época es la regulación en la legislación decenviral de la in tus
vocatio cuyas Tablas 1.1-4 hemos podido reconstruir gracias a los testimonios de
Porfirio, Festo y Aulo Gellio:
Porfirio, ad Horctt. Sat., 1.9.74-76: "de hoc autem lege XII
tabularum his ver bis cautum est: <<si in tus vocat ni it
antestamino igitur eum capito> > ".
Festo, De verborum significatu, su voz <<struere>>: "si calvitur
struit manum endo tacita".
Aulo Gellio, Noctes Atticae, 20.1.25: "Si m01·bus aevitasve vitium
escit, iumentum dato. Si nolet, arceram ne sternito".
Aulo Gellio, Noctes Atticae, 16.10.5: "Assiduo vindex assiduus
esto,· proletario iam civi quis volet vindex esto" 90 .
en una época en que no podía ser aludida la in ius vocatio como la modalidad primitiva y ruda de citación
por la fuerza privada, tímida y torpemente encauzada en rudimentario molde procesal por las XII Tablas".
En el mismo sentido BERTOLINI, Appunti didattici di Diritto romano, Serie Seconda, JI Processo Civile,
I, cit., pp. 95-96.
89
405-407, aunque parece no descartar totalmente una función intimidatoria de la obvagulatio.
90
Sobre la in ius vocatio, C.F. GLÜCK, Ausfiihrliche Erlauterung der Pandecten nach Hellfeld: ein
Commentar, vol. III, Erlangen, 1803, pp. 339 ss.; G. DEMELIUS, "Der Vindex bei in ius vocatio", en
Z.S.S., 2, 1881, pp. 3 ss.; RUDORFF, Romische Rechtsgeschichte, II, cit., p. 210; BETHMANN-
HOLLWEG, Der romische Zivilprozess, I, cit., p. 108; R. VON IHERING, Actio injuriarum. Des lésions
iJ?furieuses en droit romain (et en droit franr;ais), (trad. por O. de Meulenaere), Paris, 1888, pp. 3-5;
idem, El Espíritu del Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., p. 403; KARLOWA,
Romische Civilprozess, cit., p. 321; O. LENEL, "Der Vindex bei der in ius vocatio", en Z.S.S., 25, 1904,
pp. 232 ss.; BERTOLINI, Appunti didattici di Diritto romano, Serie Seconda, JI Processo Civile, I, cit.,
pp. 88 ss.; F. DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, Paris, 1947, pp. 123-124; G.I. LUZZATO,
121
Conforme a la secuencia que podemos deducir de tales fragmentos, cuando el
vocans no obtuviera una respuesta a la llamada a juicio (ni it), debía en primer lugar
llamar a testigos para que tomasen nota de lo que estaba sucediendo (atestamino) 91 y
repetir la in ius vocatio 92 , procediendo a su aprehensión corporal, entendida no tanto
como un acto de violencia, sino como "una advertencia amenazante"(eum capare) 93 ; si
el vocatus mostraba una mayor resistencia (si calvitur) 94 , huyendo (pedemve struit) 95 , el
vocans, siempre en presencia de testigos, podía seguirlo y llevar a cabo sobre él la
manus iniectio, empleando el uso de la fuerza física para obligarle a comparecer en
Procedura civile romana J. Le legis actiones, Bologna, 1947-48, pp. 8 ss.; G. WESENER, su voz
«vocatio in ius>>, en P. W.R.E., IX A 1, Stuttgart- Wein, 1967 (reimpresión Stuttgart, 1992), cols. 685
ss.; O. LENEL, Das Edictum pe1petuum, 3" edición, Leipzig, 1927 (reimpresión Aalen, 1985), pp. 65 ss.;
ÁLVAREZ, Curso de Derecho romano J. Introducción. Cuestiones preliminares. Derecho procesal civil
romano, cit., p. 232; G. FERRARI, su voz <<citazione (Diritto romano)>>, en N.ND.J., III, Torino, 1957,
p. 292; H. LÉVY-BRUHL, Recherches sur les Actions de la Loi, Paris, 1960, p. 161; G. PUGLIESE,
"Les voies de recours sanctionnant l'<<in ius vocatio>>", en R.I.D.A., 3, 1949 p. 267; idem, JI processo
civile romano, 1, Le legis actiones, cit., pp. 256 ss.; idem JI processo civile romano, JI, JI processo
formulare, Tomo 1, Roma, 1963, pp. 371 ss.; F. RABER, Grundlagen klassischer Jnjiurienanspriiche,
Wien-Ki:iln-Granz, 1969, pp. 157 ss.; WOLF, "Lanx und licium. Das Ritual der Haussuchung im
altri:imischen Recht", cit., p. 75; A. FERNÁNDEZ BARREIRO, "Autorización pretoria para la in ius
vocatio", en S.D.H.I., 37, 1971, pp. 261 ss; idem, "El vindex en la in ius vocatio", en A.H.D.E., 41, 1871,
pp. 809 ss.; idem, Estudios de Derecho procesal civil romano, A Coruña, 1999, pp. 361 ss.,
especialmente p. 425; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano",
cit., pp. 487-498; C.A. CANNATA, Profilo istituzionale del processo privato romano, 11, I1 processo
formulare, Torino, 1982, pp. 136-137; idem, "Violenza fittizia e violenza reale nelle strutture primigenie
del processo privato romano", en Studi Sanfilippo, vol. 4, Milano, 1983, pp. 151 ss.; idem, "Vindex e
manus iniectio nelle XII Tavole", en Atti del Convegno de Pavia, Padova, 1987, pp 203 ss.; A. GÓMEZ-
IGLESIAS CASAL, Citación y comparecencia en el procedimiento formulario romano, Santiago de
Compostela, 1984, pp. 23 ss.; M. BALZARINI, <<De iniuria extra ordinem statui>>. Contributo a1lo
studio del diritto pena/e romano dell'efi¡ c!assica, Padova, 1983, p. 189 n. 174; l. BUTI, "<<In ius
vocatio>> e <<genera actionum>>", en Soda/itas. Scritti in onore de Antonio Guarino, V, Napo1i, 1984,
pp. 2409 ss.; NICOSIA, JI processo privato romano, J. Le origini, cit., pp. 77 ss.; idem, JI processo
privato romano, JI. La regolamentazione decenvirale, Torino, 1986, pp. 17 ss.; MURGA, Derecho
romano clásico, JI, El proceso, cit., pp. 110 ss., pp. 249 ss. y pp. 375 ss.; LICANDRO, "<<In ius
vocatio>> e violazione del domicilio", cit., pp. 238 ss.; idem, Domicilium habere. Persona e territorio
nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 411 ss.; ALBANESE, I1 proceso privato romano de/le
legis actiones, cit., pp. 26 ss.; DOMÍNGUEZ LÓPEZ, "Antecedentes históricos de la violación de
domicilio", cit., pp. 204-205.
91
FERRARI, su voz <<Citazione (Diritto romano)», cit., pp. 291 ss.; GÓMEZ-IGLESIAS CASAL,
Citación y comparecencia en el procedimiento formulario, cit., p. 19; NICOSIA, I1 processo privato
romano, JI. La regolamentazione decenvirale, cit., pp. 24 ss.
92
ALBANESE, 11 proceso privato romano delle legis actiones, cit., pp. 26 ss.
93
Al respecto, CANNATA, "Violenza fittizia e violenza reale nelle strutture primigenie del processo
f.rivato romano", cit., pp. 169 ss.
4
D. 50.16.233 pr (Gaio libro J. ad legem Xll Tabularum): Si calvitur: et moretur et fi"ustetur. lnde et
calumnia/ores appellati sunt, quia per fi"audem et jhtstrationem alias vexerant litibus: inde et cavillatio
dicta est; NONIO MAR CELO, De Compendiosa Doctrina, 21 ( ed. Lindsay 10): "Calvitur dictum est
jhtstratur". LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio ne11a disciplina del domicilio romano,
cit., p. 415.
95
FESTO, De verborum significatu (ed. Lindsay 232), su voz <<pedum struit>>: "Pedem struit in XII
significa/ fugit, uf ait Ser. Sulpicius". NICOSIA, JI processo priva/o romano, 11. La regolamentazione
decenvirale, cit., pp. 28 ss.
122
juicio (manum endo iacito) 96 , salvo que presentase un videx que garantizase su futura
comparecencia.
De la mera exposición de tales fragmentos no parece, a priori, que la estructura
del primitivo proceso civil romano impusiera al vocans límite alguno respecto a los
lugares donde podía citar al vocatus y llevar a cabo sobre él la manus iniectio en caso de
negativa, de modo que, incluso si éste se negaba a comparecer permaneciendo
confinado en su casa, el vocans estaba facultado, en presencia de testigos, para extraerlo
haciendo uso de la fuerza física y llevarlo a juicio, salvo que presentase un videx 97 .
No obstante, las recientes aportaciones doctrinales cuestionando la originaria
conexión formal de las Tablas 1-3 98 , imponen revisar la opinión de Polak o Crifcr
sobre la posible prohibición explícita en el texto decenviral de la in ius vacare in aliena
domo, norma que no habría resistido a la dispersión del texto legislativo pero que
constituiría, a su juicio, una prueba indirecta de la protección domiciliaria en esta época.
Su teoría se apoya fundamentalmente sobre dos pasajes:
D. 2.4.18 (Gaius libro J. ad legem XII. Tabularum): Plerique
putaverunt, nullum de domo sua in ius vacari licere, quia domus
tutissimum cuique refugium atque receptaculum sit, eumque, qui
inde in ius vocaret, vim inferre videri 100 •
96
Se discute sobre el sentido técnico o no de la referencia en los textos a la manus iniectio. Al respecto, P.
NOAILLES, "Manus injicere", en R.HD., 21 (1942), pp. 1 ss. (=Fas et Jus, Paris, 1948, pp. 147 ss.);
NICOSIA, JI processo privato romano, JI. La regolamentazione decenvirale, cit., pp. 29 ss.; idem, "La
manus iniectio: dal regime originario a quello della mam1s iniectio pura", en AA.VV., Praesidia
libertatis. Garantismo e sistemi processuali ne/l'esperienza di Roma repubblicana. Atti del convegno
intemazionale di diritto romano, Copanello 7-10 giugno 1992 (a cura di F. Milazzo), Napoli, 1994, pp.
163 ss.; M. P. PÉREZ ÁL V AREZ, La bonorum venditio. Estudios sobre el concurso de acreedores en
Derecho clásico, Madrid, 2000, pp. 31-36.
97
LICANDRO, "<<In ius vocatio>> e violazione del domicilio", cit., pp. 238 ss.; DOMÍNGUEZ LÓPEZ,
"Antecedentes históricos de la violación de domicilio", cit., pp. 204-205.
98
En este sentido, B. ALBANESE, "Osservazioni su XII Tab.l.4: il <<vindex>> per <<adsidui>> e
<<proletarii>>", en Jndex, 26, 1998, pp. 22 ss.
99
POLAK, "The Roman conception of the inviolability of the house", cit., p. 253; CRIFÓ, Ricerche
sull'<<exilium>> nel periodo repubblicano, cit., p. 114; idem, "Ricerche sull'exilium. L'origine
dell'istituto e gli elimenti della sua evoluzione", cit., pp. 255-256, quien introduce la cita de Quintiliano
con "!ex statuit", refiriéndose a la legislación decenviral.
100
Próxima es la postura de PUGLIESE, JI processo civile romano, J, Le legis actiones, cit., pp. 256 ss.;
idem, JI processo civile romano, 11, JI processo formulare, Tomo J, cit., p. 371 o LÉVY -BRUHL,
Recherches sur les Actions de la Loi, cit., p. 161, para quienes el pasaje de Gayo es tratado en el libro 1 ad
legem duodecim tabularum por lo que es verosímil que la disposición comentada derivase de esta ley o
fuese de todos modos antigua.
123
Quintiliano, Institutio oratoria, 7.8.6: "Maioris pugnae est ex
sxripto ducere, quod scriptum non est: an quia hoc, et hoc: < <qui
patrem occiderit, culleo insuatur: matrem occidit> >; <<ex domo
in ius educere ne liceat: ex tabernaculo eduxit> > ".
Sin embargo, con toda la prudencia que aconseja el estado fragmentario en el
que nos ha llegado el texto normativo de las XII Tablas, el propio Gayo excluye que
contuviese una expresa norma en tal sentido, considerando la misma fruto de la
elaboración jurisprudencia! postdecenviral.
En efecto, en este pasaje extraído del libro primero de su comentario a las XII
Tablas, afirma que la cuestión sobre los límites de la citación ya no era controvertida
porque, desde hace tiempo, estaba consolidada la solución aportada por la mayoría de
los juristas anteriores a él (plerique putaverunt), que consideraban ilícita la in ius
vocatio in aliena domo, al constituir tal intrusión un acto de fuerza (vis inferre videri)
que atentaba contra el seguro refugio y acogida que la casa representaba (domus
tutissimum cuique refugium atque receptauclum sit) 101 .
Por su parte, Quintiliano no excluye la expresa enunciación del pnnc1p10
jurídico aquí examinado en el texto de la ley (ex domo in ius educere ne liceat).
Empero, no creemos que ello sea suficiente para argumentar a favor de una posible
prescripción expresa de tal prohibición. El orador alude a los límites de la in ius vocatio,
como ejemplo de la dificultad que entraña deducir de un texto aquello que no está
escrito (maiores pugnae est ex scripto ducere, quod scriptum non est: an quia hoc) y la
identificación de esa ley con el texto de las XII Tablas sólo es hipotizable en virtud de
lo que escribe al final de su libro séptimo.
Ad abundantiam, cabe recordar el contenido de la Tabla 3 supra transcrito en el
que se contemplaba el caso de que el demandado no pudiese por enfermedad o edad
avanzada atender inmediatamente la llamada del demandante, debiéndole proporcionar
una cavalgadura.
101
LICANDRO, "<<In ius vocatio>> e violazione del domicilio", cit., pp. 239 ss.; idem, Domici/ium
habere. Persona e territorio nefla disciplina del domicilio romano, cit., p. 393 y pp. 413-414;
DOMÍNGUEZ LÓPEZ, "Antecedentes históricos de la violación de domicilio", cit., p. 201 y p. 205.
124
Convenimos con Licandro en que no resulta descabellado pensar que, en la
concepción de los decenvirii, la previsión del mm·bus y de la aevitas en su relación con
la in ius vocatio tuviera como escenario natural la domus, tal y como se constata de la
confrontación entre Sesto Cecilia Africano y Favorino sobre la humanitas de esta
disposición decenviral que nos reporta Aulo Gellio:
"Se cur tibi esse visa est inhumana !ex omnium mea quidem
sententia humanissima, quae iumentum dari iubet aegro aut seni in
ius vocato? Verba sunt haec de lege <<si in ius vocat>>: <<Si
mm·bus aevitasve vitium escit, qui in ius vocabit, iumentum dato,· si
nolet, arceram ne sternito>>. An tu forte morbum appellari hic
putas aegrotationem gravem cum febri rapida et quercera
iumentumque dici pecus aliquod unicum tergo vehens? Ac
propterea minus fuisse humanum existumas aegrotum domi suae
cubantem iumento impositum in ius rapi? Hoc, mi Favorine,
nequaquam ita es t. Nan <<mm·bus>> in lege ista non febriculosus
neque nimium gravis, sed vitium aliquod inbecillitatis atque
invalentiae demonstratur, non periculum vitae ostenditur.
Ceteroqui morbum vehementiorem vim graviter nocendi habentem
legum istarum scriptores alio in loco non per se <<mm·bum>>,
sed < <morbum sonticum> > appellant. < <Iumentum> > quoque
non id solum significar, quod nunc dicitur,· sed vectaculum etiam,
quod adiunctis pecoribus trahebatur, veteres nostri
<<iumentum>> a <<iungendo>> dixerunt. <<Arcera>> autem
vocabatur plaustrum tectum undique et munitum quasi arca
quaedam magna vestimentis instrata, qua nimis aegris esset aut
senes portm·i cubantes solebant. Quaenam tibi igitur acerbitas esse
visa est, quod in ius vocato paupertino homini ve! inopi, qui aut
pedibus forte aegris esset aut qua alio casu ingredi non quiret,
plaustrum esse dandum censuerunt? Neque insterni tamen delicate
125
arceram iusserunt, quoniam satis esset invalido cuimodi
vectaculum. Atque id fecerunt, ne causatio ista aegri corporis
pe1petuam vacationem daret fidem detractantibus iurisque actione
declinantibus" 102 .
El núcleo central del debate es el hecho de que un vocatus que, encontrándose en
su casa (domi suae) afectado de una enfermedad, fuese sacado a la fuerza para ser
conducido a juicio (in ius rapi). Sesto Cecilia considera que esta norma sería inhumana
en el caso de que un moribundo fuera subido a un caballo pero, en su opinión, la ley no
se refería a un peligro vital sino a un impedimento de caminar, provocado por una
enfermedad leve o por la debilidad o incapacidad, con la finalidad de que la excusa de
ese impedimento físico no ofreciese una escapatoria permanente a quien quisiera faltar a
su obligación y sustraerse al proceso.
Por tanto, según Sesto Cecilia, sólo en caso de peligro para la vida del vocatus,
razones de humanidad impedirían al vocans saleado a la fuerza de su casa y montarlo en
un caballo para llevarlo a juicio. Pretender ver en esta previsión decenviral, no sólo esta
clase de motivación, sino tal vez la configuración de la domus como un espacio
intangible para terceros, nos resulta francamente irrisorio, pues la argumentación de
Sesto es nítida en manifestar que la finalidad de la norma es evitar todo tipo de
estratagemas instrumentales u obstruccionistas con las que se pretenda eludir la
obligación de comparecer a jucio, que sólo sería justificable en caso de grave
enfermedad que pusiera en peligro de muerte al vocatus.
Si conjugamos esto con el contenido de las Tablas 1-2, podemos afirmar que, en
ausencia de unos tales motivos de salud objetivos, el vocans estaba facultado para
proceder al antestari, después a la leve aprehensión corporal del capere y finalmente al
uso de la violencia del manum endo iacere, salvo que presentase un videx. Por lo tanto,
ningún dato nos indica que el legislador estuviera pensando en la inviolabilidad del
domicilio al redactar la norma, máxime cuando ello supondría condicionar dicha
102
AULO GELLIO, Noctes Atticae, 20.1.24-30. LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio
ne//a disciplina del domicilio romano, cit., pp. 417-418.
126
protección al estado de salud -más o menos grave- del vocatus 103 y máxime cuando
permite el más grave atentado contra la misma 104 .
En consecuencia, no podemos sino concluir que la delimitación de los contornos
del principio de la in ius vocatio fue el producto de una innegable elaboración
jurisprudencia! postdecenviral, al que se llega por vía interpretativa tras un importante
debate jurisprudencia! como pone de manifiesto Gayo, proceso a través del cual se
terminó por considerar ilícito solamente el extraer a alguien de su casa para llevarlo a
juicio permitiéndose, no obstante, el trámite de la mera citación, esto es, sin el recurso a
la manus iniectio, como corroboran algunos fragmentos de Paulo y Ulpiano,
correspondientes a sus comentarios al Edicto del pretor, en los que recogen las
opiniones de Juliano y Pomponio al respecto:
D. 2.4.19 (Paulus libro I ad Edictum): Satisque poenae subire eum,
si non defendatur et latitet, certum est, quod mittitur adversarius in
possessionem bonorum eius. Sed si aditum ad se praestet, aut ex
pubblico conspiciatur, recte in ius vocari eum Iulianus ait.
D. 2.4.20 (Gaius libro I ad legem XII Tabularum): Sed etiam a
vinea, et balneo, et theatro nema dubitat in ius vocari licere.
D. 2.4.21 (Paulus libro I ad Edictum): Sed et si is, qui domi est,
interdum vocari in tus potest, tamen de domo sua nema extrahi
debe t.
103
En este sentido, cabe señalar, salvando las distancias temporales y de ordenamientos, que
TAUBENSCHLAG, "The inviolability of domicile in greco-roman Egypt", cit., pp. 144-145, sobre la
base de P. Ha!. 10.234-238, afirmaba que el acreedor no podía entrar en la casa del deudor cuando éste se
encontraba en un grave estado de salud, tal vez a punto de morir. En este supuesto, en su opinión, el
derecho a infringir la inviolavidad de la casa no venía garantizado por ley. Asimismo, con apoyo en
B.G.U. 1248= S.B. 3925, afirma que "el derecho de <<de domo vocare>>, que de acuerdo con algunos
juristas romanos no era permitido en la ley romana -refiriéndose a D. 2.4.18-, supone que en la ley
tolomaica el ujier del juzgado o su substituto estaban facultados para entrar en la casa del demandado en
orden a entregarle la citación". Sorprendente nos resulta también la opinión de VON IHERING, Actio
injuriarum. Des lésions injurieuses en droit romain (et en droit fi'anc;ais), cit., p. 3 y p. 5 para quien la
citación, en general, sería ilícita en función de la categoría social del citado. No obstante en El Espíritu
del Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., p. 403, considera dudoso que, incluso sin
emplear ninguna violencia, se pudiera citar a alguien judicialmente dentro de su casa.
104
DOMÍNGUEZ LÓPEZ, "Antecedentes históricos de la violación de domicilio", cit., p. 206, afirma que
"sinceramente no entendemos ni podemos compartir la opinión de aquéllos que encuentran en la
regulación del referido instituto de la in ius vocatio otra prueba, si quiera indirecta, de la protección del
domicilio ya en tiempos remotos, pues antes al contrario, el texto de las XII Tablas permitía uno de los
más graves atentados que pueden darse contra esa pretendida inviolabilidad de la paz doméstica".
127
D. 39.2.4§5 (Ulpianus libro I ad Edictum): Praetor ait:<<dum ei,
qui aberit, prius domum denuntiari iubeam> >. Abesse aute,
praetorem denuntiari iubere, non extrai de domo sua. Sed
<<domum, in quam degit, denuntiari>> sic acipere debemus, ut et
si in aliena domo habitet, ibi ei denuntietur ... 105 .
105
Al respecto, entre la bibliografía señalada en la n. 90 del presente capítulo, CRIFÓ, Ricerche
sull'<<exilium>> nel periodo repubblicano, cit., p. 113 n. 18 y p. 114; idem, "Ricerche sull'exilium.
L'origine dell'istituto e gli elementi della sua evoluzione", cit., pp. 255-256, para quien Paulo muestra una
postura evolutiva conforme a las exigencias de tiempos menos ligados con la tradición. El principio de la
no extracción forzosa, entiende el autor, no podía ser violado tampoco por el pretor como se desprende de
la glosa a un pasaje de Ulpiano (D. 39.2.4§5), en virtud de la cual "nel caso in cui l'in ius vocatus non
fosse comparsa in iure, il pretore poteva operare la missio in bona a favore dell'attore, ma in nessun caso
poteva estrarre de domo sua il convenuto". Por su parte, CANNATA, Proftlo istituzionale del processo
privato romano, JI, JI processo formulare, cit., p. 136, considera sobre D. 2.4.19, que si el vocatus no se
encontraba en un lugar público, el vocans podía sólo citarlo en su casa si le había dado permiso para
entrar o si desde la calle podía verlo; GÓMEZ-IGLESIAS CASAL, Citación y comparecencia en publico,
cit., pp. 23 ss., considera que el plerique de D. 2.4.18, implica que, en su origen, la citación podía
efectuarse en cualquier parte y posteriormente, sólo en un lugar público, en el umbral de la casa o dentro
del ésta con el consentimiento del vocans; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en
el Derecho romano", cit., pp. 497-498, sobre la base de D. 2.4.19, considera que la citación sería posible
cuando el ciudadano prestara su consentimiento o fuera conveniente considerar la casa como lugar
público. No obstante, precisa LICANDRO, "<<In ius vocatio>> e violazione del domicilio", cit., pp. 252
ss.; idem, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 429 ss.,
para la correcta intepretación de D. 2.4.19, debe tenerse en cuenta que es el consentimiento del dominus
el que convierte en lícita la citación en un lugar público y relaciona el mismo con D. 2.4.20, donde Gayo
admite la posibilidad de citación en lugares públicos, constatando como entre sus contemporáneo, a
diferencia de lo que ocurría en el pasado (D. 2.4 .18), la ilicitud de la citación no se mostraba tan
compacta como antes. La conclusión, a su juicio, se puede articular del siguiente modo: por un lado al ex
publico conspici que funda la opinión de Juliano, hace eco la enumeración gayana de los lugares públicos.
Existiendo unanimidad sobre la licitud de la citación en estos lugares, la controversia se plantea en la in
ius vocatio de domo en la cual, Gayo se opone a la opinión de Juliano. Finalmente pone en conexión estos
pasajes con D. 2.4.21=D. 50.17.103, considerando que el en mismo se observa una línea evolutiva que
lleva a Paulo a reconocer, como hipótesis excepcional, la legitimidad de una citación en casa ajena pero
no la extracción forzosa de la misma para llevar al propietario a juicio, opinión que es aceptada por
Pomponio, quien, no obstante, se muestra prudente en la exposición, dejando abierta la puerta a la
interpretación de que, en caso de reticencia por parte del convenido, la prohibición de pasar a la vía de
hecho no fuese pacífica. Para el autor, es sensato pensar que con Juliano y Pomponio se abrió un debate
interno a los plerique, recogido por la jurispruedencia severiana en base al cual, mateniéndose la
prohibición de la in ius vocatio in aliena domo, se permitió de todos modos la citación, depurada de todo
recurso a la violencia, frente al que de manera infatigable permanecía confinado en la propia casa. En
consecuencia el autor considera que, en el bien entendido, también Gayo limitaba la ilicitud de la in ius
vocatio a la extracción forzosa que calificaba como un supuesto encuadrable, en el momento en el que
escribe, en la !ex Julia de vi. En cambio, DOMÍNGUEZ LÓPEZ, "Antecedentes históricos de la violación
de domicilio", cit., p. 205, acogiéndose a la interpretación mayoritaria en la doctrina, entiende que la
rígida postura de Gayo, considerando ilícita toda in ius vocatio in aliena domo, sería después matizada
por Paulo y Ulpiano, permitiendo el ejercicio de la in ius vocatio en el domicilio del demandado pero
limitada al trámite de la mera citación, esto es, sin empleo de fuerza alguna.
128
11.3. La protección de la inviolabilidad domiciliaria en el edicto del pretor como
antesala a la Lex Cornelia de Iniuriis.
Como hemos tenido oportunidad de exponer supra, a través de un lento
desarrollo jurisprudencia! se llegó a comprender en el concepto de iniuria, protegido
iure praetorio mediante la introducción en el edicto de la actio iniuria aestimatoria,
todo tipo de atentados contra la persona, bien a su integridad física, bien a su dignidad u
honor, asimilándose así su significado al de contumelia. De esta evolución tenemos
amplia información en las fuentes, entre las que cabe destacar el testimonio de Ulpiano
que, en un pasaje de su comentario al Edicto, recoge la opinión de Labeón sobre la
posibilidad de cometer una injuria tanto con las manos como con las palabras:
Iniuriam autem fieri Labeo ait aut re, aut verbis; re, quoties manus
inferuntur, verbis autem, quoties non manus inferuntur, convicium
Junto a esta ampliación del ámbito de aplicación de la actio iniuriarum
aestimatoria, en torno al año 81 a. C., una Lex Cornelia de Iniuriis atribuible a Sila 107
106
D. 47.10.1§1 (Uipianus libro LVI. ad Edictum). Sobre esta evolución nos remitimos a la bibliografía
~a citada en la nota 59 del presente capítulo.
07
D. 48.2.12§4 (Venuleius Saturninus libro JI. de Judiciis publiciis). Sobre la Lex Co1'11e!ia de lniuriis y
su atribución aSila, REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus bis auf Justinian, cit., pp. 370 ss.;
P.E. HUSCHKE, Gaius. Beitrtige zur Kritik seiner Institutionen, Leipzig, 1855, pp. 143 ss.; A.F.
RUDORFF, Romische Rechtsgeschichte, l, 2" edición, Leipzig, 1857, pp. 100-101; ZUMPT, Das
Kriminalrecht der romischen Republik, ll.2, cit., pp. 39 ss.; M. VOIGT, Romische Rechtsgeschichte, I,
Leipzig, 1892 (reimpresión Aa1en, 1963), pp. 705 ss.; CUQ, su voz <<iniuria>>, cit., pp. 519 ss.;
HITZIG, Injuria. Beitrtige zur Geschichte der Injuria im griechischen und romischen Recht, cit., pp. 72
ss.; MOMMSEN, Le Draft pénal romain, T. III, pp. 45 ss. y pp. 94 ss.; ROTONDI, Leges publicae populi
romani, cit., p. 359; STEINWENTER, su voz <<iniuria>>, cit., col. 1556; PUGLIESE, Studi
su/1'< <iniuria> >, I, cit., p. 117; CRIFÓ, Ricerche su/1'< <exilium> > nel periodo repubblicano, cit., p.
116; idem, "Ricerche sull'exilium. L'origine dell'istituto e gli elimenti della su a evoluzione", cit., pp. 257-
258; idem, su voz <<diffamazione e ingiuria>>, cit., p. 472; RABER, Grundlagen klassischer
!niurienansprüche, cit., pp. 3 ss.; GIOFFREDI, I principi del Diritto pena/e romano, cit., p. 20;
CARNAZZA-RAMETTA, Studio su/ Diritto pena/e dei romani, cit., pp. 212 ss.; MANFREDINI,
Contributi al/o studio del/'< <iniuria> > in eta repubblicana, cit., pp. 217 ss.; idem, La di.ffamazione
verbale nel Diritto romano I, Eta repubblicana, cit., pp. 205 ss.; PLESCIA, "The development of
«iniuria>>", cit., pp. 280 ss.; SANTA CRUZ TEIJETRO-D'ORS, "A propósito de los edictos especiales
<<de iniuriis>>", cit., p. 659; A. VÓLK, "Zum Verfahren der <<Actio Legis Corneliae de lniuriis>>", en
Soda/itas. Scritti in ano re de Antonio Guarino, ll, Napoli, 1984, pp. 561 ss.; PÓLA Y, lniuria types in
Roman Lmv, cit., pp. 116 ss.; BALZARINI, <<De iniuria extra ordinem statui>>, cit., pp. 2 ss.; idem,
"Ancora sulla <<Lex Cornelia de Iniuriis>> e sulla repressione di talune modalita di diffamazione", en
Estudios en Homenaje al profesor Juan Iglesias, II, Madrid, 1988, pp. 579 ss.; V. GIUFFRE, La
'repressione crimina/e' nell'esperienza romana, Napoli, 1993, p. 139; O.F. ROBINSON, The criminal
law of ancient Rome, Baltimore, Maryland, 1996, pp. 49 ss.; HAGEMANN, Iniuria. Van den XJ!-Tafeln
bis zur Justinianischen Kodifikation, cit., pp. 62 ss.; SANTALUCIA, Diritto e processo pena/e nell'antica
Roma, cit., pp. 151 ss.; PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el Derecho espaí1ol, cit.,
pp. 25 ss.; GAUDEMET, Le Droit privé romain, cit., p. 278; MIGLIETTA, "Intorno al <<certum
dicere>> nell'<<edictum 'generale' de iniuriis", cit., p. 242; FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación en el
129
diferencia de las injurias comunes unos supuestos singularmente graves. En concreto,
según el propio Ulpiano, la acción de injurias de esta Ley Camelia competía a quien
había sido golpeado, o azotado, o por la fuerza se había entrado en su casa:
Lex Cornelia de iniuriis competit ei, qui iniuriaum agere volet ob
eam rem, quod se pulsatum verberatunve domumve suam vi
introitam ese e die a t... Lex itaque Cornelia ex tribus causis dedit
actionem: quod quis pulsatus verberatusve domusve eius vi introita
sit 108 .
Sin embargo, mientras numerosas son las fuentes que constatan el posible
ejercicio de la acción de injurias pretoria en los supuestos de lesiones consistentes en
derecho romano, cit., p. 116; GUERRERO LEBRÓN, La injuria indirecta en Derecho Romano, cit., pp.
43 SS.
108
D. 47.10.5 pr (Ulpianus libro LVI. ad Edictum). Sobre este pasaje, REIN, Das Krimina!recht der
Romer van Romu!us bis auf Justinian, cit., pp. 370 ss.; ZUMPT, Das Krimina!recht der romischen
Repub!ik, II.2, cit., pp. 44 ss.; HITZIG, Injuria. Beitrtige zur Geschichte der Injuria im griechischen und
romischen Rec/1(, cit., pp. 72 ss.; IHERING, Actio injuriarum. Des lésions injurieuses en droit romaim (et
en droit fi'anr;ais), cit., p. 1; P.F. GIRARD, "Les jurés de l'action d'injures", en Mé!anges Gérardin, Paris,
1907, p. 258; STEINWENTER, su voz <<iniuria>>, col. 1556; POLAK, "The Roman conception ofthe
inviolability ofthe house", cit., p. 263; DEVILLA, su voz <<iniuria>>, cit., p. 706; W. KUNKEL, su voz
<<quaestio>>, en P. WR.E., XXIV, Stuttgart, 1963, cols. 742 ss.; idem, Untersuchungen zur Enflvick!ung
des romischen Krimina!ve1fahrens in vorsu!!anischer Zeit, München, 1962, p. 51; J. C. GENIN, La
répression des actes de tentative en droit crimine! romain (contribution a l'étude de la subjectivité
répressive a Rome), Lyon, 1968, pp. 182-183; RABER, Gnmdlagen k!assicher Iniurienansprüche, cit.,
pp. 3 ss. y pp. 78 ss.; LÜBTOW, "Zum ri:imischen Injurienrecht", cit., p. 157; HUVELIN, La notion de
l'<<iniuria>> dans le tres ancien droit romain, cit., p. 32 n. 2; CARNAZZA-RAMETTA, Studio su!
diritto pena/e dei romani, cit., pp 213; PLESCIA, "The development of <<iniuria>>", cit., p. 280;
PÓLA Y, Iniuria types in Roman Law, cit., p. 116; SANTA CRUZ TEIJEIRO-D'ORS, "A propósito de
los edictos especiales <<de iniuris>>", cit., p. 659; SALGADO, "Contribución al estudio del
<<domicilium» en el Derecho romano", cit., p. 498; FERNÁNDEZ BARREIRO-PARICIO,
Fundamentos de Derecho patrimonial romano, cit., p. 340; D'ORS, Derecho privado romano, cit., p. 440;
SANTALUCIA, Diritto e processo pena/e ne!l'antica Roma, cit., pp. 151 ss.; HAGEMANN, Iniuria. Van
den XII-Tafe!n bis zur Justinianischen Kodifikation, cit., p. 62; MARTINI, Appunti di Diritto romano
privato, cit., p. 163; GARCÍA GARRIDO, Derecho privado romano. Casos, acciones, instituticiones,
cit., p. 535; PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el Derecho espafio!, cit., pp. 25 ss.;
FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación en el derecho romano, cit., pp. 117 ss.; DOMÍNGUEZ LÓPEZ,
"Antecedentes históricos de la violación de domicilio", cit., pp. 211 ss. Algunos autores incluyen entre los
ilícitos de esta quaestio la difamación por medio de libelos. Así, MANFREDINI, Contributi a!!o studio
del!'< <iniuria> > in eta repubblicana, cit., pp. 228 ss.; idem, La diffamazione verbal e ne! Diritto romano
I, Etit repubb!icana, cit., pp. 205 ss., donde matiza su postura anterior; idem, "L'iniuria nelle XII Tavole.
Intestabilis ex !ege (Camelia de iniuriis?)", cit., pp. 808 ss.; MUCIACCIA, "In tema di repressione delle
opere infamanti", en Studi Biscardi, V, Milano, 1984, pp. 61 ss.; idem, "<<Libri ad infamiam>> e <<Lex
Cornelia de iniuriis>>", en Index, 26, 1998, pp. 149-168; F. CAMACHO DE LOS RÍOS, La infamia en el
Derecho Romano, Valencia, 1997, p. 35 y p. 107. Sin embargo, las fuentes no parecen ofrecer
argumentos suficientes a favor de esta hipótesis. Al respecto, VOLK, "Zum Verfahren der <<Actio Legis
Corneliae de Iniuriis>>", cit., pp. 584 ss.; BALZARINI, <<De iniuria extra ordinem statui> >, cit., pp.
72 ss.; idem, La diffamazione verba!e nel Diritto romano, cit., pp. 205 ss.; idem, "Ancora sulla <<Lex
Cornelia de Iniuriis>> e sulla repressione di talune modalita di diffamazione", cit., pp. 580 ss.;
MIGLIETTA, "Intorno al <<certum dicere>> nell'<<edictum 'generale' de iniuriis", cit., p. 245 n. 125.
130
unapulsatio o en una verberatio 109 -luego comprendidos en el ámbito del ejercicio de la
actio iniuriarum ex lege Cornelia-, mayores dudas suscita que la inviolabilidad del
domicilio fuera, con anterioridad a esta ley, objeto de protección en el edicto general de
iniuriis 110 •
El núcleo central del debate doctrinal radica en la diferente interpretación de un
obtuso pasaje de Paulo en el que se recoge la opinión del jurista republicano Ofilio,
conforme a la cual, frente al que entrara en una casa ajena contra la voluntad de su
dueño, aunque fuera para citarlo a juicio, competía la acción de injurias:
Qui in domum alienam invito domino introiret, quamvis in ius
vocat, actionem iniuriarum in eum competere Ofilius ait 111 •
109
GAYO, Institutae, 4.60; D. 47.1 0.7§ 1; Col l. 2.6.4; PLAUTO, Asinaria, 371-372; SUETONIO, Benef,
2.35.2; SÉNECA (RETÓRICO), Controversiae, 10.1.9. Por todos, MOMMSEN, Le Droit pénal romain,
T. III, cit., p. 102; PUGLIESE, S tu di su//'< <iniuria> >, I, cit., pp. 117 ss.; GIOFFREDI, "In tema di
'iniuria' (Sui fattori di formazione del diritto greco e romano)", cit., pp. 145 ss.; MIGLIETTA, "Intorno al
<<certum dicere>> nell'<<edictum 'generale' de iniuriis", cit., p. 242 n.118; GUERRERO LEBRÓN, La
injuria indirecta en Derecho Romano, cit., p. 45.
110
Au lo Gellio, N oc tes Atticae, 20.1.13: " ... inquit praetores pos tea heme abolescere et relinqui
censuerunt iniuriis aestimandis recupera tares se daturos edixerunt "; D. 4 7.10.15 §26 (Uipianus libro
LXXVll. ad Edictum): "Hoc Edictum supervacuum esse Labeo ait, quippe quum ex generalis iniuriarum
ager possumus; sed videtur ipsi Labioni, et ita se habet, preatoremeandem causam secutum voluisse
etia m specialiter de ea re loqui: ea enim, qua e notabiliter fiunt, nisi specialiter notentur, videntur quasi
neclecta". La promulgación de un edictum genera/e entre los siglos III y II a. C. ha sido defendida, entre
otros, por LENEL, Das Edictum Perpetuum, cit., pp. 397 ss.; STEINWENTER, su voz <<iniuria>>, cit.,
col. 1555; A. WATSON, "The development of the praetor's edict", en JR.S., 60, 1970, pp. 112 ss.,
considera que el edicto fue promulgado en el siglo III a. C.; SANTA CRUZ TEIJEIRO-D'ORS, "A
propósito de los edictos especiales <<de iniuris>>", cit., pp. 654 ss., para quienes es excesivo retrotraer la
promulgación del edicto al siglo III a. C.; F. BETANCOURT, Derecho romano clásico, Sevilla, 1995, p.
595; E. RUIZ FERNÁNDEZ, "Sanción de la <<iniuria>> en el derecho clásico", en Derecho romano de
Obligaciones. Homenaje al profesor José Luis Murga Gener, Madrid, 1994, p. 820; P. VOCI, Istituzioni
di diritto romano, sa edición, Milano, 1996, p. 488; IGLESIAS, Derecho Romano, cit., p. 298; T.
MAYER-MALY, Romisches Recht 11, cit., p. 166. Por su parte, PUGLIESE, Studi sull'<<iniuria>>, I,
cit., pp. 96 ss. no niega la existencia de ese edicto pero considera que se limitó a generalizar el criterio
estimatorio de la pena; VON LÜBTOW, "Zum ri:imischen Injurienrecht", cit., pp. 161 ss., atribuye a
Labeón la calificación del edictum de iniuriis aestimandis como general; MANFREDINI, Contributi allo
studio dell'< < iniuria> > in eta repubblicana, cit., pp. 150 ss., niega que entre los siglos III y II a.C. haya
sido emanado un edicto de iniuriis aestimandis y que éste haya sido el edictum genera/e; FUENTESECA,
Derecho privado romano, cit., p. 326, considera probable la existencia del edicto general; FERNÁNDEZ
PRIETO, La difamación en el derecho romano, cit., p. 76 n. 153, quien tras una exposición de las
diferentes posturas, se adhiere a la opinión de que el edicto sólo fue considerado general a partir de
Labeón como consecuencia de su interpretación de la iniuria en el sentido de contumelia. Vid. asimismo
a este respecto PERNICE, Labeo. Romisches Privatrecht im ersten jahrhunderte der Kaiserzeit, cit., pp.
23 ss.; HAGEMANN, lniuria. Van den XII-Tafeln bis zw· Justinianischen Kodifikation, cit., pp. 52 ss.;
MIGLIETTA, "Intorno al <<certum dicere>> nell'<<edictum 'generale' de iniuriis", cit., p. 243 n. 124 y p.
246, quien se decanta a favor de la existencia del edicto general de iniuriis aestimandi que no habría sido
substituido, en su opinión, por los edictos especiales; GERRERO LEBRÓN, La injuria indirecta en
Derecho Romano, cit., pp. 36-37, defiende igualmente la promulgación en el siglo liT a.C. de un edicto
feneral al que siguieron una serie de edictos específicos.
11
D. 47.10.23 (Paulus libro IV ad Edictum). Sobre la dudosa genuidad del texto. Cfr. E. LEVY-E.
RABEL, Index iterpolationum quae in Iustiniani Digestis inesse dicuntur, 11, Weimar, 1931, p. 520,
donde se reenvía a V. ARANGIO-RUIZ, Rariora, Roma, 1926, p. 184 n. 1 (= Scritti di Diritto romano 11,
Camerino, 1974, p. 291), que ha señalado la evidente incorreción gramatical del pasaje y ha observado
131
Según la opinión dominante en la doctrina, aunque Ofilio no alude expresamente
a la actio iniuria ex lege Cornelia ni al elemento de vis que parece ser presupuesto para
su eJerc1c1o, no cabe duda que el jurista se está refiriendo a la misma, vigente en el
momento en el que escribe, puesto que toda intrusión en domicilio aJeno, contra el
consentimiento de su dueño o sin su autorización, implica el empleo de una cierta
fuerza, ya sea en las cosas o en las personas.
Este planteamiento les conduce a configurar toda entrada en una domus ajena,
aunque sea con un fin lícito, como un supuesto de iniuria encuadrable en el campo de
aplicación de la Lex Cornelia, por lo que concluyen que la violación de la domus
entendida, como precisaremos infi·a, como violación del domicilio, no fue perseguida
más que a partir de esta ley y exclusivamente sobre la base de la misma 112 .
Sin embargo, para otro grupo de autores -cada vez más numeroso-, Paulo recoge
el parecer de Ofilio sobre el ámbito de aplicación de la actio iniuriarum ex generali
edicto respecto a la Lex Cornelia, cuya previsión, no introdujo tanto una particular
figura de iniuria consistente en la violación del domicilio, sino propiamente el vi
introire en una casa ajena, donde la violencia asume un elemento cualificante de una
peculiar hipótesis de intrusión en la casa de otro 113 .
que, aunque se pueda introducir la corrección en vocatorus, el introiret permanecería equivocado. En

contra, RABER, Grundlagen klassicher Iniurienaspriiche, cit., pp. 152 ss., para quien el texto no parece
afectado por particulares enmiendas, salvándolo en su conjunto.
112
ZUMPT, Das Kriminalrecht der romischen Republik, II.2, cit., pp. 44-45, afirma en relación con la ley
Cornelia que "Stossen und Schlagen gehorte schon zu seiner Zeit unter den Begriff der Injurien, aber
nicht das Eindringen in ein Haus"; PERNICE, Labeo. Romisches Privatrecht im ersten jahrhnderte der
Kaiserzeit, II.1, cit. p. 35: "Das -domum vi introire- er gehort nechit zum Edikte des Prators, sondern zum
Cornelischen Gestze, das gerade eine Erganzung der pratorischen Iniuria sein sollte"; HITZIG, Injuria.
Beitrage zur Geschichte der Injuria im griechischen und romischen Recht, cit., p. 74; FERRUCCTO
F ALCHI, Diritto pena/e roma ni. JI. 1 singoli reati, cit., p. 65; FERRINI, Diritto pena/e romano.
Esposizione storia e dottrinale, cit., pp. 234-235, para quien la violación del domicilio no estuvo prevista
en el Edicto del pretor; WOLF, "Lanx und licium. Das Ritual der Haussuchung im altromischen Recht",
cit., p. 75: "Diese Unverletzlichkeit (la in ius vocatio) des Hausfriedens beruhte nicht auf profaner
Rechtssatzung; erst in den Bürgerkriegszeiten der spateren Republik wurde sie auch durch
Gesetzeszwang gesichert (durch die !ex Co1'11e1ia de iniuriis) ... Der Bruch des Hausfriedens war nejas,
Friednesbrecher in früherer Zeit gewiss aber schon derjenige, der ungebeten das Haus oder die Hofstelle
betrat"; MANFREDINI, Contributi a11o studio de11'<<iniuria>> in eta repubblicana, cit., p. 225 n. 21;
PLESCTA, "The development of <<iniuria>>", cit., p. 286 n. 86; J. GAUDEMET, "Des <<Droits de
l'homme>> ont-ils été econnus dans l'Empire romain?", en Labeo, 33.1, 1987, p. 15 n. 37; SALGADO,
"Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p. 498; DOMÍNGUEZ
LÓPEZ, "Antecedentes históricos de la violación de domicilio", cit., pp. 212-213. Contradictorio se
muestra PÓLA Y, lniuria types in Romanlaw, cit., p. 118, dado que por un lado se acoge a esta tesis pero,
por otro, afirma que el domum vi introire de la Lex Co1'11elia, "may, also not have been entirely without
any antecedents", con clara referencia a la legislación decenviral.
113
A. WATSON, The Law ofthe Later Roman Republic, Oxford, 1965, p. 251; O. LENEL, Palingenesia
iuris civiles, I, Lipsiae, 1889, p. 73 también duda de que el pasaje de Paulo se refiera a la Lex Co1'11elia de
132
En este sentido, Watson considera que Ofilio sería uno de los juristas
republicanos que extendieron la actio iniuriarum ex generali edicto "to cover cases
where no blow had been struck" y, en apoyo de esta extensión señala, entre otros, un
pasaje de Cicerón en el que se configura como un supuesto perseguible con la actio
iniuriarum el impedimento interpuesto a alguien de entrar en su propia casa:
"quaero, si te hodie domum tuam reseuntem coacti homines et
armati non modo limine tectoque aedium tuarum, sed primo aditu
vestibuloque prohibuerint, quid acturus sis. Monet amicus meus te,
L. Calpurnius, ut idem dicas, quod ipse antea dixit, iniuriarium.
Quid ad causam possessionis, quid ad restituendum eum, quem
oportet restitui, quid denique ad ius civile? Aut actoris notionem
atque animadversionem ages iniuriarum. Plus tibi ego largiar; non
solum egeris, verum etiam condemnaris licet; numquid magis
possidebis? Actio enim iniuriarum non ius possessionis adsequitur,
sed dolorem imminutae libertatis iudicio poenaque mitigat. Praetor
Iniuris; RA BER, Grundlagen klassicher lniurienasprüche, cit., pp. 157 ss., considera que sólo más
adelante la Ley Cornelia de injurias será ampliada a través de una interpretación que consideraría violenta
toda entrada en una casa ajena contra la voluntad del dueño; SANTA CRUZ TEIJEIRO-D'ORS, "A
propósito de los edictos especiales <<de iniuriis>>", cit., p. 659, estiman que el pasaje de Paulo se refiere
a la acción de injurias pretoria cuya aplicación fue extendida por la jurisprudencia con fórmulas in factum
adaptadas a supuestos que excedían de los dispuesto en el edicto general y podían entrar en el campo de
aplicación de la ley Cornelia; VÓLK, "Zum Verfahren der <<Actio Legis Corneliae de Iniuriis>>", cit.,
p. 571, considera sobre el pasaje de Paulo que la entrada en una casa era ya persegu ible por la acción
pretoria exigiendo la Lex Camelia que dicha entrada fuese violenta pero extendiéndose posteriormente en
vía interpretativa también a los supuestos en que no mediase dicha violencia; GOMEZ-IGLESIAS
CASAL, Citación y comparecencia en el procedimiento formulario romano, cit., p. 26; BRUGUIERE,
"Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 217; FERNÁNDEZ BARREIRO, Estudios de Derecho
procesal civil romano, cit., p. 366 y p. 425, realizan una interpretación conjunta del pasaje gayano y
paulino (D. 2.4.18 y D. 47.10.23) y consideran la in ius vocatio en ellos prevista como un supuesto de
injurias sancionable a través de la actio iniuriarum ex edicto; LICANDRO, "<<In ius vocatio>> e
violazione di domicilio", cit., pp. 249-250; idem, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina
del domicilio romano, cit., pp. 424 ss., limita esta acción a la in ius vocatio del pasaje pauliano;
HAGEMANN, lniuria. Van den XJI-Tafeln bis zur Justinianischen Kodifikation, cit., p. 62 n. 58, también
considera sobre el pasaje de Paulo que con anterioridad a la Ley Cornelia la inviolabilidad del domicilio
vino protegida a través de la actio iniuriarum pretoria; A. ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ,
Derecho romano, Málaga, 1998, p. 302, para quien "es de advertir que, aunque en un principio la
violación de domicilio era también considerado como un delito de injuria, a partir de una Lex Camelia
(rogada por el dictador Sila), escapa al ámbito de este delito privado para convertirse en un delito público
perseguible mediante un procedimiento criminal"; P. GARBARINO, "Un'ipotesi di lettura di D. 47.10. 23
(Paul. 4 ad. ed.). Brevi note a proposito di in ius vocatio e presunta violazione di domicilio", en Scritti in
ricordo di B. Bonfiglio, Milano, 2004, cit., pp. 238 ss.
133
interea, Piso, tanta de re tacebit? Quem ad modum te restituat in
aedis tuas, non habebit? "114 .
Similar postura defiende Raber para quien, si el elemento de vis faltaba, la iniuria
que suponía la violación del domicilio no era considerada grave, de tal forma que su
sanción se efectuaba, sobre el plano de la "ampliación fáctica de la actio iniuriarum"
privada, cuya vigencia, incluso tras la promulgación de la actio iniuriarum ex lege
Cornelia, puede desprenderse de otro pasaje de Paulo en el que se afirma que el ladrón
que todavía no hubiera cometido hurto será sancionado con la actio iniuriarum si no
hubiera utilizado la fuerza o con la actio de vis si la hubiera utilizado:
Qui furti faciendi causa conclave intravit, nondum fur est, quavis
furandi causa intravit. Quid ergo? Qua actione tenebitur? utique
iniuriarum: aut de vi accusabitur, si per vim intrivit 115 .
Con una interpretación diferente, Garbarino también considera que Ofilio alude a la
acción de injurias pretoria, si bien postula que el pasaje se refiere al caso en el que el
dominus de la casa en la que se efectua la in ius vocatio, es una persona diversa del
vocatus. En su opinión, a la citación legítima, en cuanto precedida del consentimiento
del vocandus, pero efectuada en casa que pertenece a otro, Ofilio y Paulo situaban un
introire in aliena domo ilegítimo, sin embargo no reconducible a la violación del
domicilio porque el dominus, allí no residente, no había dado el permiso 116 .
114
CICERÓN, Pro Caecina, 12.35. WATSON, The Law of the Later Roman Repub!ic, cit., p. 251;
COSTA, Cicerone giurisconsulto, l, cit., pp. 156-157. Confusa nos resulta a este respecto la postura de
FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación en el derecho romano, cit., puesto que mientras al hablar de la
interpretación jurisprudencia] del edicto (p. 106 n. 242) parece aceptar que el pasaje ciceroniano y el
pasaje de Paulo (D. 47.10.23) se refieren a la actio iniuriarum, cuando analiza los supuestos de la Lex
Camelia de Iniuriis (p. 102 n. 285) parece encuadrar ambos pasajes dentro del fin de esta ley. Cfr., por
todos, ZUMPT, Das Kriminalrecht der romischen Republik, ll.2, cit. pp. 41-42 para quien "Dass hiervan
einer Klage nach dem Cornelischen Gesetze die Rede ist, beweist der lnhalt desselben"; PÓLA Y, Iniuria
types in Roman Law, cit., pp. 117-118, para quien este supuesto también se encuadraría en el ámbito de
aplicación de la ley Camelia.
1 5
D. 47.2.21§7 (Paulus libro XL. ad Sabinwn). RABER, Grundlagen klassicher Inuirienasprüche, cit.,
pp. 152 ss., con copiosa bibliografía sobre las posibles alteraciones del texto. SANTA CRUZ TEIJEIRO-
D'ORS, "A propósito de los edictos especiales <<de iniuriis>>", cit., p. 659, consideran que el pasaje es
un ejemplo de que la jurisprudencia amplió la aplicación de la actio iniuriarum a supuestos que podían
entrar en el ámbito de aplicación de la Ley Cornelia; BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits
antiques", cit., p. 217; HAGEMANN, Iniuria. Van den XI!-Tafeln bis zur Justinianischen Kodijication,
cit., p. 108, para quien el pasaje se refiere a la actio iniuriarum.
116
GARBARINO, "Un'ipotesi di lettura di D. 47.10. 23 (Paul. 4 ad. ed.). Brevi note a proposito di in ius
vocatio e presunta violazione di domicilio", cit., pp. 231 ss.
134
Esta postura ha sido matizada recientemente por Licandro, para quien la misma no
deja de ser una mera conjetura y del tenor del pasaje no cabe deducir que el vocatus
fuera persona distinta del dominus 117 . Ya con anterioridad el autor había estudiado los
límites espaciales de la in ius vaca tia 118 , cuyas conclusiones reproduce en esencia en su
nuevo trabajo, reafirmándose en la protección domiciliaria vía pretoria. En su opinión,
no es posible asimilar la in ius vocatio del pasaje de Gayo (D. 2.4.18) y la del pasaje de
Paulo (D.47.10.23) sobre la base de su configuración como un supuesto de iniuria, ni
encuadrarlas en el ámbito de aplicación de la Lex Cornelia de Iniuriis porque ambos
pasajes se refieren a distintas especies de citación 119 y porque la vis cumple un papel
diferente, tanto en la configuración de cada uno de estos supuestos de in ius vocatio,
117
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio ne//a disciplina del domicilio romano, cit., pp.
425 ss., para quien, aunque no se puede negar en abstracto la plausible hipótesis, el pasaje no permite
afimar que el habitator no fuera el dominus sino un huesped o inquilino y, aunque así fuese, es pensable
que fuera bastante difícil y maquinosa la condición del actor obligado a pedir permiso al propietario de la
habitación para poder efectuar la citación de un individuo. Por ello, se pregunta "come escludere
collusioni e dunque come tutelare i terzi da attegiamenti strumentali, defattiganti nell'ambito della tutela
fiurisd izionale?".
18
LICANDRO, "<<In ius vocatio>> e violazione del domicilio", cit., pp. 205 ss.
119
LICANDRO, "<<In ius vocatio>> e violazione del domicilio", cit., pp. 239 ss.; idem, Domicilium
habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 427 ss., en relación con la
referencia en estos pasajes a distintas especies de in ius vocatio afirma que Ofilio centra su atención en el
momento de penetración en la casa ajena, considerándolo intolerable "quamvis in ius vocal" y reconoce la
actio iniuriarum contra quien invito domino, esto es, frente a quien en contra del consentimiento del
propietario de la casa, entrara en ella también con el sólo fin de citarlo en juicio, con la advertencia de que
la concesiva "quamvis in ius vocat" no debe ser interpretada taxativamente como el único motivo del
ingreso sino como uno de los posibles. Por el contrario, Gayo centra su preocupación en la citación de tal
forma que no le importa tanto la entrada de un extraño como la individualización de la vis en el acto de
extraer fuera de la domus al propietario situándose, por tanto, en un momento posterior respecto al
ingreso en la casa. En su pasaje, a diferencia del de Paulo, no se alude a una simple violación del
domicilio sino que se pone en examen un determinado dato comportamental: la citación producida en el
interior de la domus del vocatus que podía comportar el acto de sacarlo a la fuerza. Además, entiende el
autor, que tres son los elementos que caracterizan el pasaje de Paulo y lo diferencian del de Gayo: la
ausencia de una mínima referencia a la violencia puesto que aun cuando en el invito domino se quiera
observar un significado de violencia, ésta es siempre y solamente referible al ingreso de un extraño; la
idea de la ausencia de una implícita aceptación del dominus al introire, "mentre nessun elemento ci
consente di escludere che, qualora il proprietario avesse dato il permesso di entrare ad un terzo,
approfittandone poi quest'ultimo per realizzare la in ius vocatio, ci troveremmo dinanzi ad un'ipotesi
diversa da quella contemplata in D. 47, 10, 23"; y el hecho de que se ponga de relieve la entrada en la
casa ajena más que la in ius vocatio en tal lugar, la cual no es un elemento sustancial del ilícito sino una
de las posibles motivaciones. Por tanto, mientras Ofilio centra su atención directamente en la protección
de la inviolabilidad de la domus, Gayo se centra en la prohibición de una in ius vocatio violenta, a través
de la cual se saque a la fuerza de la casa al vocatus, sin que se puedan relacionar ambos pasajes sobre la
base apuntada por BALZARINI, <<De iniuria extra ordinem staltli>>, cit., p. 189 n. 174, de que Orfilio
formase parte de los plerique a los que alude Gayo, y ello, en primer lugar, porque Orfilio habla de
iniuria y aquéllos de vim inferre videri y, en segundo, porque no existen pruebas para afirmar que aquél
fuese exponente de la posición minoritaria frente a la mayoritaria a la que se acoge Gayo.
135
como en la configuración de la violación de la domus prevista en la Ley Cornelia (D.
47.1 0.5 pr) 120 .
A su juicio, Gayo (D. 2.4.18), interpretando las XII Tablas, considera ilícita la
citación efectuada en el interior de la domus del vocatus que podía comportar el hecho
de sacarlo a la fuerza configurándo la extracción, en el momento en el que escribe,
como un supuesto de vis encuadrable en el ámbito de aplicación de la Lex Julia de vi y
protegiendo si acaso indirectamente de este modo la inviolabilidad de la domus. Por su
parte, Orfilio (D. 47.10.23), centra su atención en la inviolabilidad de la domus y
considera una violación de la misma sancionable por la actio iniuriarum general, el
hecho de que alguien entre en casa ajena, aunque fuera con el fin de citarlo a juicio. Y
Ulpiano (D. 47.10.5 pr) limita la aplicación de la Lex Cornelia de Iniuriis, a los
supuestos en los que dicha violación se hubiese efectuado con el recurso a la violencia.
Por tanto, Licandro considera más coherente la opinión minoritaria de los autores
que encuadran como un supuesto de crimen de vis la in ius vocatio in aliena domo,
siendo cualquier otra violación de domicilio sancionada a través de la actio iniuriarum
ex lege Cornelia o mediante la actio iniuriarum pretoria, en función del empleo o no de
la violencia 121 .
120
LICANDRO, "<<In ius vocatio>> e violazione del domicilio", cit., pp. 239 ss.; idem, Domici/ium
habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 427 ss., respecto al distinto
papel que cumple la vis en la configuración de estas diferentes especies de in ius vocatio y que impide
que las mismas puedan ser consideradas como injurias sancionables ex lege Camelia, afirma contra la
opinión de BALZARINI, <<De iniuria extra ordinem> >, cit., p. 187 n. 173 y p. 189 n. 174, que la
violencia en la in ius vocatio gayana, "asume una connotación autónoma y absorvente que impide poderla
tomar en consideración como un elemento caracterizante de una hipótesis agravada" de iniuria. Esta
afirmación viene reforzada por el hecho de que la Lex Cornelia establece un ámbito de aplicación distinto
al contenido en el pasaje de Gayo, dado que "la violencia del introire parece ser diversa y referible no
siempre y necesariamente a la persona, sino también a las cosas pero, en todo caso, la vis no aparece
funcionalizada a una in ius vocatio o a algún acto genéricamente legítimo. En consecuencia, estima el
autor que a tiempos de Gayo este supuesto se encuadraría en la /ex Julia de vi. Por su parte, la in ius
vocalio de Orfilio recogido por Pau lo, sí puede ser calificada como iniuria pero la misma también tendría
un ámbito de aplicación distinto al previsto por la Lex Cornelia como se observa en el hecho de la
exigencia de vis en ésta y en la ausencia de todo tipo de referencia al empleo de la misma en pasaje de
Paulo. Y frente a aquéllos que resuelven la cuestión considerando que la !ex Cornelia se aplicaba también
cuando la intrusión en el domicilio se efectuase sin un especial uso de la fuerza, se adhiere a la opinión de
los autores relativa a que la ley Cornel ia no creó como un supuesto nuevo de injuria la violación del
domicilio sino que fue creada para sancionar tres supuestos de injurias graves, entre las que se encontraba
la intromisión violenta en casa ajena.
121
437. En este sentido de considerar la in ius vocatio in aliena domo violenta como un supuesto de vis, el
autor cita a KA SER, Das romische Zivilprozessrecht, cit., p. 66 n. 21; PUGLIESE, JI processo civile
romano, 1, Le /egis actionis, cit., p. 256; LÉVY-BRUHL, Recerches sur les actiones de la loi, cit., pp.
160 ss.; y DE ROBERTIS, "I limiti spaziali al potere del <<pater familias>>", cit., p. 173, matizando que
este autor considera toda violación de domicilio como un supuesto de vis, extensión que él no comparte.
136
En nuestra opinión, la incertidumbre de los pasajes paulinos, tanto aquél en el que
se recoge el parecer de Ofilio (D. 47.10.23), como aquél en el que se trata de la tentativa
del hurto (D. 47.2.21 §7), provoca que cualquiera de las posturas adoptadas no pueda
sino ser planteada con la mayor de las cautelas.
Sirviendo esto de precedente, no creemos empero que la escasez o cuestionabilidad
de testimonios a favor de una protección domiciliaria vía edicto, sea argumento
suficiente para afirmar su exclusiva protección a través de la actio iniuriarum ex lege
Cornelia, puesto que, incluso aunque el domum (vi) introire no apareciese mencionado
en el Edicto, no podemos descartar, como hipotiza Schulz, que nos encontremos ante
uno de esos casos en los que el pretor podía, atendiendo a sus facultades discrecionales,
. . . . 122
otorgar una actw mzunarum .
Tampoco creemos que la vigencia de la ley Cornelia de Injurias en época de Ofilio
sea argumento suficiente para afirmar que el jurista se refiere a la acción introducida por
esa ley, sino que la aplicación de la disciplina introducida por la legislación de Sila, le
ofrece la oportunidad de reflexionar en términos más generales sobre la problemática
que le preocupaba, cual es, la cualificación de la intrusión en casa ajena como hipótesis
de iniuria simple -sin empleo de violencia- también en aquellos casos en que la misma
se produjera persiguiendo el fin lícito de citar a juicio al dominus, insertándose así en el
debate jurisprudencia! sobre las previsiones normativas relativas a las distintas
modalidades de in ius vocatio, de las que todavía discutía Gayo.
En efecto, el tenor interno del pasaje pone de manfiesto que el mismo no alude a la
nueva disciplina de la injuria, introducida por la legislación silana, sino a la violación
del domicilio como tal, pues el jurista republicano consideraba iniuria el introire in
122
SCHULZ, Derecho romano clásico, cit., p. 570. Tampoco creemos que, de ser así, deviniera
incomprensible el pasaje de Pauto (D. 2.4.21) en el que, excepcionalmente, se admite el trámite de la
citación en la casa del demandado sin empleo de la manus iniectio, sino más bien todo lo contrario
teniendo en cuenta que se trata de un fragmento extraído de su Comentario al Edicto del pretor y que,
como bien han entendido algunos autores, lejos de matizar la postura de Gayo y de los plerique a los que
alude en su interpretación de las XII Tablas (D. 2.4.18), se coloca en la misma línea evolutiva puesto que
éstos tampoco consideraban ilícita toda citación sino sólo la efectuada violentamente. Vid., a este
respecto, entre otros, FERRARI, su voz <<citazione (Diritto romano)>>, cit., p. 292; M.F. QUITILIANO,
La formazione dell'oratore, volume Secando (Libri V- VIII), traducción y notas de C.M. Calcan te y S.
Corsi, Milano, 1997, p. 1239 n. 3; FERNÁNDEZ BARREIRO, Estudios de Derecho procesal civil
romano, cit., p. 425; LICANDRO, "<<In ius vocatio>> e violazione del domicilio", cit., pp. 239 ss.
137
alienam domum contra la voluntad del dueño, aunque fuera con un motivo lícito, y
reconocía así el posible ejercicio de la actio iniuriarum -sic et simpliciter-, sin que el
tenor del pasaje ofrezca ningún motivo que permita individualizar un nexo con la actio
iniuriarum ex lege Cornelia, máxime cuando Ofilio no califica el introire como vis ni
contra las personas ni contra las cosas sino que alude a la invito domino, expresión que
indica ausencia de voluntad y que no implica por sí violencia alguna en el acto de
ingreso.
En consecuencia, poco convincente nos resulta que se trate de salvar esta ausencia
de referencia al elemento de vis en la opinión de Ofilio afirmando que toda intrusión
contra el consentimiento o sin la autorización de su dueño implica una cierta violencia
porque, en este caso, la alusión al mismo que efectúa Ulpiano (D. 47.10.5 pr),
considerándolo un requisito necesario para calificar la intromisión como un supuesto de
injuria grave que permite el ejercicio de la actio iniuriarum ex lege Cornelia, carecería
de sentido 123 .
A decir verdad, si la legislación silana introdujo una disciplina de mayor severidad
para la intrusión violenta, resulta más lógico pensar que la represión del domicilio,
mediase o no la fuerza, se realizaba con anterioridad al año 81 a. C. a través del
ejercicio de la acción de injurias pretoria.
Por otro lado, esa expresa mención a la vis en el pasaje ulpianeo hace más factible
que el propio Paulo, en el cuestionable fragmento extraído de su Comentario a Sabino
(D. 47.2.21§7), se refiera a la acción de injurias pretoria cuando, al tratar la tentativa de
hurto, afirma que el ladrón era sancionado con la actio iniuriarum si no se había
producido empleo de la fuerza, lo cual confirmaría la vigencia de esta acción común en

'
epoca e1'as1ca
. 124 .
123
Es cierto, como veremos infra, que en la época postclásica, toda violación de domicilio se encuadra en
el ámbito de represión extraordinem constituyendo el empleo de la violencia un elemento gradual de la
fena. Pero no podemos retrotraer esta aplicación extensiva de la Lex Camelia a la época de Orfilio.
24
Lógicamente, los autores que postulan que la inviolabilidad domiciliaria sólo fue protegida a partir de
la Ley Cornelia de Sila, consideran que este pasaje se refiere a la acción introduccida por la misma. Por
todos, REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romu/us bis auf Justinian, cit., pp. 318-319; ZUMPT,
Das Kriminalrecht der romischen Republik, II.2, cit., p. 45 n. e); y MOMMSEN, Le Droit péna/ romain,
T. III, cit., p. 45 n. 5.
138
Por tanto, teniendo siempre presente que el estado de las fuentes exige la mayor de
las prudencias, no creemos que sea aventurado admitir la posiblidad de que la
inviolabilidad del domicilio viniera, con anterioridad a la Ley Cornelia de Injurias,
protegida a través de la extensión fáctica de la acción de injurias pretoria. Una acción
penal, a la sazón, de carácter infamante 125 y estimatorio 126 , que presuponía la intención
de cometer el hecho injurioso, junto a la efectiva existencia del mismo (animus o
125
Gayo, Institutae, 4.182; lnstitutae lustiniani, 4.16.2. Sobre el carácter infamante de esta acción, CUQ,
su voz <<iniuria>>, cit., p. 523; STEINWENTER, su voz <<iniuria>>, cit., col. 1557; COSTA, Cicerone
giurisconsulto, I, cit., p. 87; MÉHÉSZ, La injuria en el Derecho penal romano, cit., p. 40; SCHULZ,
Derecho romano clásico, cit., p. 571; A. TORRENT, Manual de derecho privado romano, Zaragoza,
1987, p. 503; A. D'ORS, "Una nueva lista de acciones infamantes", en Soda/itas. Scritti in onore de
Antonio Guarino, VI, Napoli, 1984, pp. 2575 ss.; GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, cit., p.
430; FRANCIOSI, Corso lstituzionale di diritto romano. 1, ristampa emendata, cit., p. 401; L.R.
ARGÜELLO, Manual de Derecho romano, 3" edición corregida (6" reimpresión), Buenos Aires, 1998, p.
359; ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ, Derecho romano, cit., p. 302; T. GIMÉNEZ-CANDELA,
Derecho privado romano, Valencia, 1999, p. 399; IGLESIAS, Derecho Romano, cit., p. 299; BRAVO
CONZÁLEZ-BRA YO VALDÉS, Derecho romano, Segundo curso, cit., p. 217; PANERO GUTIERREZ,
Derecho Romano, cit., p. 691; FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación en el derecho romano, cit., pp.
383 ss.; MIGLIETTA, "Intorno al <<certum dicere>> nell'<<edictum 'generale' de iniuriis", cit., p. 215 y
p. 235; M.V. DÍAZ-MELIÁN DE HANISCH, "Algunos antecedentes sobre la historia del Derecho Penal
Romano", en El Derecho Penal: de Roma al Derecho actual. VII Congreso Internacional y X
Iberoamericano de Derecho Romano, cit., p. 196; GUERRERO LEBRÓN, La injuria indirecta en
Derecho Romano, cit., p. 42.
126
A u lo Gellio, Noctes Atticae, 20.1.37-39; Gayo, lnstitutae, 1.186 y 3.224; Collatio, 2.6.1; D.
4 7.1 0.11.1. Como expone FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación en el derecho romano, cit., pp. 393 ss.,
la pena pecuniaria era evaluada en quantum aequum et bonum videbutur, si la injuria era leve, o por el
magistrado, si la injuria era atroz, quedando siempre a salvo la facultad del juez de emitir una condena ex
bono et aequo adecuada a la justicia del caso concreto o de excluir la pena, si su pronunciamiento le
parecía contrario al bonum aequum. La medida máxima de la condena por parte del ofendido era
determinada mediante taxatio cuya cuantía no debe ser inferior a la del vadimonium, Jo cual no significa
que el vadimonium debiese tener lugar en todo caso ni que el juez quedase totalmente vinculado por la
estimación del demandante pues, si bien no podía sobrepasar la cuantía de la taxatio, sí podía condenar a
una cantidad menor. En todo caso, cuando la injuria era atrox era el pretor quien fijaba la pena en
atención al vadimonium. Sobre el carácter estimatorio de esta acción, entre otros, IHERING, Actio
injuriarum. Des lésions injurieuses en droit romaim (et en droit fi'anr;ais), cit., p. 1 y p. 99; REIN, Das
Kriminalrecht der Romer van Romulus bis auf Justinian, cit., pp. 359 ss.; CUQ, su voz <<iniuria>>, cit.,
p. 523; PUGLIESE, Studi sull'<<iniuria>>, I, cit., pp. 141 ss.; STEINWENTER, su voz <<iniuria>>,
cit., cols. 1557-1558; SCHULZ, Derecho romano clásico, cit., p. 568; idem, Principios del Derecho
Romano, cit., pp. 1126 ss.; CRIFÓ, su voz <<diffamazione e ingiuria>>, cit., p. 471; MASCHI, JI Diritto
romano. l. La prospettiva storica de11a giurisrudenza classica (diritto privato e processuale), cit., p. 330;
SANTA CRUZ TEIJEIRO-D'ORS, "A propósito de los edictos especiales <<de iniuris>>", cit., p. 653;
MÉHÉSZ, La injuria en el Derecho penal romano, cit., p. 40; PLESCIA, "The development of
<<iniuria>>", cit., p. 278; GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, cit., p. 430; TORRENT,
Manual de derecho privado romano, cit., pp. 502-503; FERNÁNDEZ BARREIRO-PARICIO,
Fundamentos de Derecho patrimonial romano, cit., p. 338 y p. 340; FRANCIOSI, Corso lstituzionale di
diritto romano. !, ristampa emendata, cit., pp. 400-401; BETANCOURT, Derecho romano clásico, cit.,
p. 596; DALLA-LAMBERTINI, lstituzioni di Diritto romano, cit., pp. 415-416; VOCI, Istituzioni di
diritto romano, cit., p. 359; ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ, Derecho romano, cit., p. 302;
GIMÉNEZ-CANDELA, Derecho privado romano, cit., p. 399; IGLESIAS, Derecho Romano, cit., p.
298, BRA YO GONZÁLEZ-BRAVO VALDÉS, Derecho romano, Segundo curso, cit., p. 217; PANERO
GUTIERREZ, Derecho Romano, cit., p. 691; DÍAZ-MELIÁN DE HANISCH, "Algunos antecedentes
sobre la historia del Derecho Penal Romano", cit., p. 196; MIGLIETTA, "Intorno al <<certum dicere>>
nell'<<edictum 'generale' de iniuriis", cit., pp. 211 ss; GUERRERO LEBRÓN, La injuria indirecta en
139
affectus iniurandi) 127 y que, no obstante su naturaleza pretoria, pudo no quedar sujeta al
término anual propio de este tipo de acciones 128 .
127
En relación con el animus iniuriandi, G. FERRUCCIO F ALCHI, Diritto pena/e romano. J. Dottrine
Generafi, 2a edición, Padova, 1937, pp. 70 ss. y pp. 110-111, consideraba que si bien en principio es
necesario que el culpable actue "per causa di fare ingiuria", determinadas acciones como la violación del
domicilio son por sí solas constitutivas de injuria, independientemente de la específica intencionalidad
moralmente lesiva, bastando la voluntad injusta e ilícita de violar el domicilio. Para RABER, Grundfagen
kfassicher Jnuirienasprüche, cit., pp. 107 ss., pp. 117 ss. y pp. 152 ss., aunque se hable generalmente del
animus iniuriandi como elemento subjetivo común a todos los tipos de injuria, en algunos supuestos
relativos más a ofensas sobre el patrimonio que a la personalidad, entre los que incluye la violación de
domicilio, se prescinde totalmente del animus iniuriandi y de todo elemento subjetivo. Sin embargo,
como tendremos oportunidad de exponer al analizar la !ex Camelia de iniuriis, no creemos que la
violación de domicilio sea una ofensa a la esfera patrimonial sino a la personalidad. En realidad, como
pone de manifiesto R. WITTMANN, "Die Entwicklungslinien der klassischen Injurienklage", en Z.S.S.,
91, 1974, p. 288 n. 7, la injuria es siempre un "Personlichkeitsverletzung", esto es, un ilícito contra la
personalidad. Más acertada nos parece la opinión de LICANDRO, "<<In ius vocatio>> e violazione del
domicilio", cit., p. 244 n. 125, para quien "l'ingresso in una domus aliena nella riflessione
giurisprudenziale preclassica e classica rilevava di regala sempre come iniuria. E questo perché si
ravvisava, probabilmente, la presenza quantomeno di un'intenzione di nuocere nella violazione di
domicilio". Asimismo, como recientemente ha puesto de manifiesto, FERNÁNDEZ PRIETO, La
difamación en el derecho romano, cit., pp. 259 ss., si bien para algún autor (cfr. SCHULZ, Derecho
romano clásico, cit., p. 571) es suficiente que el hecho hubiese sido querido (dofus mafus) no siendo
necesario una intención especial de injuriar (animus iniuriandi) y para otros (cfr. PERNICE, Labeo.
Romisches Privatrecht im ersten jahrhunderte der Kaiserzeit, cit., pp. 28 ss.) el elemento subjetivo no se
siente del mismo modo en las distintas hipótesis, "la mayoría de la doctrina considera que la iniuria
presupone el aninus o affectus iniurandi que no es más que la especificación del dolo, un dolo
cualificado, el propósito o intención de cometer el hecho injurioso, además de la efectiva existencia de
éste, pues al animus debe seguir un correlativo elemento objetivo. En ocasiones, este animus puede
determinar que un supuesto sea calificado como iniuria y no como otro delito, como el damnum iniuria:
"ni si quiera los propios juristas romanos valoran del mismo modo la importancia del elemento
subjetivo ... , la imperiosa exigencia del requisito de la voluntariedad para la tipificación del acto como
iniuria aparece recogida en diversos pasajes que contemplan casos en que no se considera cometido el
delito por falta del elemento intencional". En efecto, no podía injuriar el loco ni el impúber, al no ser
capaces de dolo (D. 47.10.3§1). Tampoco el que azota con ánimo de corregir o enmedar (D.47.10.15§38-
39), ni el que trata de venerar a la República (D. 47.10.33). Asimismo no está sujeto a la acción de
injurias quien golpease a otro por broma o luchando (D.47.10.3§3), ni quien hubiere herido a un hombre
libre creyéndolo su esclavo (D.47.10.3§4), ni el que golpease a otro queriendo golpear a un esclavo suyo
(D. 4 7.1 0.4), ni tampoco quien golpease a un esclavo con el consentimiento de su dueño o lo sujetase a la
cuestión de tormento por orden del tutor, procurador o curador (D. 4 7.1 0.17pr-1 ). Y no se considera
causada la injuria al padre ni al marido ni al dueño, cuando quien infiere la injuria creyese que el hijo de
familia es padre o que la mujer casada está viuda o que el esclavo es libre, pero sí cuando supiese que era
hijo o esposa o esclavo, aunque se ignorase quién era el padre o quién el esposo o el dueño, porque
entonces se presume que, por medio del hijo, de la esposa o, en su caso, del esclavo, ha querido inferirse
la injuria a un padre o a un esposo o a un dueño (D. 47.10.18§4-5; D. 47.10.15§45). Finalmente como
colofón de la importancia del elemento subjetivo, la autora señala que incluso era sancionada la mera
tentativa, aun cuando de ella no se derivase perjuicio efectivo (0.47.1 0.15 § 1) y la inducción
(D.47.10.11pr). Sobre el animus iniuriandi vid, con carácter general, entre otros, IHERING, Actio
injuriarum. Des fésions injurieuses en droit romaim (et en droit ji·an<;ais), cit., pp. 28 ss.; MOMMSEN,
Le Droit pénaf romain, T. III, cit., pp. 109 ss.; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e
dottrinale, cit., p. 235; M. MARRONE, "Considerazioni in tema di iniuria", en Syntefeia Arangio-Ruiz,
Napol!, 1964, p. 485; POLAK, "The Roman conception of the inviolability of the house", cit., p. 263;
MEHESZ, La injuria en el Derecho penal romano, cit., pp. 14 ss.; PLESCIA, "The development of
<<iniuria>>", cit., p. 272; BALZARINI, <<De iniuria extra ordinem statui>>, cit., p. 187 n. 173;
TORRENT, Manual de derecho privado romano, cit., p. 502; FRANCIOSI, Corso Jstituzionale di diritto
romano. 1, ristampa emendata, cit., p. 401; HAGEMANN, Jniuria. Van den XII-Tafeln bis zur
Justinianischen Kodifikation, cit., pp. 100 ss.
128
El carácter anual de esta acción ha sido defendido con apoyo en D. 47.10.17§6 y C. I. 9.35.5, entre
otros, por REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus bis auf Justinian, cit., p. 370; E.
VOLTERRA, "Intorno alla prescrizione dei reati in Diritto romano", en B.I.D.R., 37, 1929 p. 64;
FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. J. Dottrine Generafi, cit., p. 228; idem, Diritto pena/e
140
Sólo posteriormente a esta represión vía edicto del introire in alienam domum
como injuria se unió, por un lado, una agravación de la represión a través de la !ex
Cornelia de iniuriis para los supuestos de violación violenta de domicilio, sin que
creamos suficientemente probada la minoritaria opinión de los autores para quienes, a
partir de la !ex Julia de vi, la violencia efectuada con motivo de una in tus vocatio in
aliena domo -que, de acuerdo con la evolución supra descrita, fue admitida pero
restringida al trámite de la mera citación sin posibilidad de extraer al convenido de su
casa 129 - asumiera la autonomía suficiente para configurar por sí misma un supuesto del
romano. JI. 1 singo{i reati, cit., p. 85; M. AMELOTTI, La prescrizione de11e azioni in Diritto romano,
Milano, 1958, p. 48; MÉHÉSZ, La injuria en el Derecho penal romano, cit., p. 48 n. 136; PLESCIA,
"The development of <<iniuria>>", cit., p. 282; FUENTESECA, Derecho privado romano, cit., p. 326;
TORRENT, Manual de derecho privado romano, cit., p. 502; FERNÁNDEZ BARREIRO-PARICIO,
Fundamentos de Derecho patrimonial romano, cit., p. 340; BETANCOURT, Derecho romano clásico,
cit., p. 596; VOCI, Jstituzioni di diritto romano, cit., p. 489; D'ORS, Derecho privado romano, cit., p.
439; P. D'AMICO, Diritto privato romano comparato con il moderno, Napoli, 2000, p. 437;
MIGLIETTA, "Intorno al <<certum dicere>> nell'<<edictum 'generale' de iniuriis", cit., pp. 240 ss., quien
trata de encontrar otra prueba en Pap. Hal. 1 (lns. 210-213), datable del siglo III a. C. Dudoso se
manifiesta W. WOLODKIEWICZ, "La prescription de l'action pénale aRome", en R.H.D., I, 1985, pp.
12-14, para quien si bien el carácter anual de las acciones pretorias conocía excepciones, éste no parece
ser el caso de la acción nacida de la injuria, aunque las fuentes no son enteramente claras al respecto. En
contra, S. RICCOBONO, "Die Vererblichkeit der Strafklagen und die Fiktion der Litiskontestation nach
klassischem und justinianischem Rechte", en Z.S.S., 47, 1927, pp. 88-89. En la misma línea, PUGLIESE,
Studi sul!'<<iniuria>>, I, cit., pp. 109 ss., para quien la anualidad resulta infundada ya que el pasaje del
Digesto está interpolado y el del C01pus se refiere a un confuso y tardío rescripto de Diocleciano
referente a un caso de convincium. Por el contrario, el autor apunta que la mención de la acción de
injurias entre aquéllas que se extinguen morte (D. 2.12.3 pr), hace poco probable su nueva inclusión entre
las que se extinguen tempore, si la enumeración hubiera existido. En su opinión, si la actio pretoria furti
manifesti era perpetua (Gayo, Jnstitutae, 4.112), no se puede creer que la actio iniuriarum general fuese
anual, dada la sustancial analogía entre ambas. A dicho término, sin embargo, sí podrían haber quedado
sujetas las acciones provenientes de los edictos particulares sobre convicium, adtemptata pudicitia e
infamatio. Sólo tras el proceso de asimilación de la acción general a las especiales y sin duda en el
derecho justinianeo, la acción general fue sometida a término (C. l. 7.39 .3). E. RUIZ FERNÁNDEZ,
"Sanción de la <<iniuria>> en el derecho clásico", en Derecho romano de Obligaciones. Homenaje al
profesor José Luis Murga Gener, cit., p. 821, no descarta el carácter perpetuo de la acción en el supuesto
de lesiones físicas puesto que aunque se trata de una acción pretoria vino a substituir a una acción civil;
J.M. BLANCH NOUGUÉS, La intransmisibilidad de las acciones penales en derecho romano, Madrid,
1997, p. 109, estima que "al igual que en la actio ji1rti manifesti pretoria, puesto que ambas acciones
pretorias imitan al ius civile (Gayo, Jnstitutae, 4.110-111), las actiones iniuriarum puede pensarse que
debieron ser perpetuas en el Derecho clásico. No obstante, una Constitución del año 290 establece el
carácter anual de la acción; FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación en el derecho romano, cit., pp. 388-
393, se acoge plenamente a la postura de Pugliese negando el carácter anual de la acción de injurias
feneral en época clásica.
29
D. 2.4.19 (Paulus libro J. ad Edictum): Satisque poenae subire eum, si non defendatur et {afitet,
certum est, quod mittitur adversarius in possessionem bonorum eius. Sed si aditum ad se praestet, aut ex
pubb!ico conspiciatur, recte in ius vocari eum Julianus ait. D. 2.4.20 (Gaius libro J. ad legem XII.
Tabularum): Sed etiam a vinea, et balneo, et theatro nema dubitat in ius vocari licere. D. 2.4.21 (Paulus
libro J. ad Edictum): Sed et si is, qui domi est, interdum vocari in ius potest, lamen de domo sua nema
extra/Ji debet. D. 39.2.4§5 (Ulpianus libro J. ad Edictum): Praetor ait:<<dum ei, qui aberit, prius domum
denuntiari iubeam>>. Abesse aute, praetorem denuntiari iubere, non extrai de domo sua. Sed <<domum,
in quam degit, denuntiari>> sic acipere debemus, ut et si in aliena domo habitet, ibi ei denuntietur ... Ya
hemos tenido oportunidad de aludir a esta evolución en las ns. 90 y 105 del presente capítulo, pero
conviene efectuar unas breves precisiones terminológicas dado que en estas y en las restantes fuentes (D.
141
crimen de vis y no tanto una injuria, en principio común, como de modo expreso afirma
Ofilio (D. 47.10.23) 130, y después cualificada (D. 47.10.5 pr), teniendo en cuenta que es
propiamente el amplio ámbito de la vis introire in domo aliena ex lege Cornelia, cuyo
ejercicio no aparece condicionado a ningún acto concreto legítimo o no, el que permite
sin ningún tipo de problemas englobar en el mismo el supuesto más puntual de atentado
contra la personalidad en que se traduce, en definitiva, la violación domiciliaria
consistente en el uso de la violencia realizada con motivo de una in tus vocatio 131 .
11.4. La protección de la inviolabiliad domiciliaria a través de la Lex Cornelia de
Iniuriis (continuación).
II.4.1. Procedimiento y sanción.
Como hemos anticipado en las líneas anteriores, de acuerdo con Ulpiano, y
según la interpretación que consideramos más correcta, Sila diferenció de las injurias
2.4.18 e, indirectamente, D. 47.10.23), relativas a la in ius vocatio, no aparece el término domicilium sino
el de domus. No obstante, parece claro que Jos verba praetoria atribuyeron al mismo una extensión
bastante más amplia que la originaria. Basta observar que el criterio al que alude Ulpiano es la habitatio,
con una extensión todavía más lata que podía englobar, además, la habitatio in aliena domo. No ofrece,
en consecuencias mayores dudas que el término domus empleado engoblase en su significado el concepto
de domicilio el cual podía coincidir con la casa de propiedad pero no presuponerla en la medida en que el
domicilio no podía extenderse a la domus. Al respecto, GÓMEZ-IGLESIAS CASAL, Citación y
comparecencia en el procedimiento formulario romano, cit., p. 24; LICANDRO, Domicilium habere.
Persona e territorio nel/a disciplina del domicilio romano, cit., pp. 379-382.
130
En este sentido, BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 217; GÓMEZ-
IGLESIAS CASAL, Citación y comparecencia en el procedimiento formulario romano, cit., pp. 26-27;
FERNÁNDEZ BARREIRO, Estudios de Derecho procesal civil romano, cit., p. 366 y p. 425, interpretan
conjuntamente D. 2.4.18-D. 47.10.23 y consideran la in ius vocatio en ellos prevista como un supuesto de
in~urias.
13
En realidad, en nuestra opinión, la postura de LICANDRO, "<<In ius vocatio>> e violazione del
domicilio", cit., pp. 239 ss., exige una forzosa e injustificada interpretación de Jos fragmentos relativos a
la in ius vocatio. En cualquier caso, consideramos que la amplia difusión del vadimonium y las sanciones
pretorias contra el demandado recalcitrante, llegando incluso a permitir al actor la missio y bona venditio
de sus bienes, debieron comportar que este posible recurso a la violencia con fines de citación fuera del
todo excepcional, del cual sólo se encuentra una prueba en Horacio, Sermones, 1.9 .75: "Ca su venit obvius
illi adversarius et <<qua tu, twpisse?>>. Magna inclamat voce, et <<licet antestari?>> Ego vera
oppono auriculum. Rapit in ius; clamor utriumque, undique concursus. Sic me servait Apol/o". Por otro
lado, en opinión de FERRARI, su voz <<citazione (Diritto romano)>>, cit., p. 192, este pasaje demuestra
que los testigos eran necesarios para que el vocatus no pudiera se acusado de injuria y, a juicio de
GÓMEZ-IGLESIAS CASAL, Citación y comparecencia en el procedimiento formulario romano, cit.,
pp. 17 ss., constata que el vocatus no debía pronunciar unas palabras concretas para la citación. Asimismo
éste autor (cit., pp. 26-27) no observa ninguna contradicción entre D. 47.10.23 y D. 2.4.18, considerando
que en ambos pasajes se comete una injuria y, entendiendo que el vi inferre se refiere a la ilicitud de la
citación, se plantea si a pesar de ello el vocatus así llamado debe comparecer en juicio, a lo cual responde
en sentido afirmativo, sin perjuicio de que posteriormente pueda interponer contra el vocans la acción de
injurias a la que se añadió posteriormente la actio iniuriarum ex lege Co1'11elia.
142
comunes unos supuestos singularmente graves, concediendo una acción especial a quien
había sido golpeado, o azotado, o por la fuerza se había entrado en su casa:
Lex Cornelia de iniuriis competir ei, qui iniuriaum agere volet ob
eam rem, quod se pulsatum verberatunve domumve suam vi
introitam ese e die at... Lex itaque Cornelia ex tribus causis dedit
actionem: quod quis pulsatus verberatusve domusve eius vi introita
sit 132 .
Prescindiendo de otras consideraciones, -como las relativas a que los tres casos
regulados en la ley Cornelia de Injurias eran ya perseguibles a través de la acción de
injurias pretoria 133 , el hecho de que no pueda se admitido como reo el esclavo 134 o la
imposibilidad de que sean nombrados jueces los parientes del actor dentro de un cierto
grado 13 \ atendiendo a la contraposición que se observa, en materia de legitimación
activa, entre dicha acción pretoria y la actio ex lege Cornelia, que sólo podía ser
interpuesta por el sujeto que había sufrido la injuria 136 , queda fuera de toda duda el
132
D. 47.10.5 pr (Uipianus libro LVI. ad Edictum). Vid. al respecto la bibliografía citada en la n. 108 del
presente capítulo.
33
Respecto a los golpes y azotes, MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. III, cit., p. 102; PUGLIESE,
Studi su//'<< iniuria> >, I, cit., pp. 117 ss.; GIOFFREDI, "In tema di 'iniuria' (Sui fattori di formazione
del diritto greco e romano)", cit., pp. 145 ss.; GUERRERO LEBRÓN, La injuria indirecta en Derecho
Romano, cit., p. 43. En relación con la violación de domicilio, WATSON, The Law ofthe Obligations in
the Later Roman Lmv, cit., p. 251; RABER, Grundlagen klassicher Iniurienaspriiche, cit., pp. 157 ss.;
HAGEMANN, Iniuria. Van den XII-Tafe/n bis zur Justinianischen Kodifikation, cit., p. 63; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio ne!/a disciplina del domicilio romano, cit., pp. 424 ss. Cfr.
FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrina/e, cit., p. 234; BALZARINI, <<De
iniuria extra ordinem statui> >, cit., p. 187 n. 173 y p. 189 nt. 174.
134
D. 48.2.12§4 (Venuleius Saturninus libro JI. de Judiciis publiciis). PUGLIESE, Studi
sull'<<iniuria>>, I, cit., p. 121; VÓLK, "Zum Verfahren der <<Actio Legis Corneliae de Iniuriis>>",
cit., pp. 572 ss., con una rotunda crítica sobre las interpretaciones efectuadas por MANFREDINI,
Contributi alfo studio dell'<<iniuria>> in eta repubblicana, cit., pp. 238 ss. y O. BEHRENDS, Die
rbmische Geschworenenve1jassung. Ein Rekonstruktionsversuch, Gottingen, 1970, p. 117.
135
D. 4 7.1 O. 5 pr (Uipianus libro LVI. ad Edictum), a diferencia de las acciones privadas en las que es
admisible que el nombramiento del juez recaiga en una persona ligada con las partes por estrechos
vínculos de sangre (D. 5.1.77). Al respecto, PUGLIESE, Studi su/l'<<iniuria>>, I, cit., p. 121; VÓLK,
"Zum Verfahren der <<Actio Legis Corneliae de Iniuriis>>", cit., pp. 572 ss.; M. BALZARINI, "La
represión de la iniuria en D. 47, 10,45 y en algunos rescriptos de Diocleciano (contribución al estudio del
Derecho penal romano de la Edad Imperial)", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid, 59, 1980, p. 53 n. 29; idem, <<De iniuria extra ordinem statui>>, cit., pp. 2 ss.;
idem, "Ancora sulla <<Lex Cornelia de Iniuriis>> e sulla repressione di talune modalita di diffamazione",
cit., pp. 580 ss; GUERRERO LEBRÓN, La injuria indirecta en Derecho Romano, cit., p. 45.
136
Así se desprende, no sólo de D. 47.10.5 pr (Uipianus libro LVI. ad Edictum), sino también de los
parágrafos §6 y 7. En el primero se indica que si la víctima de la injuria es el hijo a él corresponde
interponer la acción de la ley Cornelia, pudiendo el padre solamente interponer la acción de injurias
pretoria: JI/ud quaeritu, an pater filio familias iniuriam passo ex lege Camelia iniuriarum agere possit:
et placuit non posse deque ea re inter manes constar. Sed patri quidem preaetoria iniuriarum actio
competir, filio vera /egis Come/iae. En el segundo se nos indica que el hijo podía ejercitar la actio ex lege
Cornelia por toda causa prevista en la misma, no debiendo prestar caución de que el padre ratificaría la
143
hecho de que esta ley estableció un nuevo mecamsmo para la persecución de los
supuestos en ella previstos.
La concreción del mismo, sm embargo, ha sido ampliamente discutida en la
doctrina desde hace tiempo, habiéndose esgrimido al respecto las más variadas
hipótesis 137 . En efecto, mientras para algunos autores el remedio introducido fue una
acción privada tramitada a través del procedimiento formulario 138 , otros defendieron la
tesis de la represión pública 139 , no faltando una serie de teorías intermedias que trataban
de superar las dificultades de las dos anteriores 140 .
causa, como tampoco era compelido a hacerlo cuando de otro modo ejercitaba la acción de injurias, tal y
como afirmaba Juliano: In !ege Camelia filius familias agere potest ex omni causa nec cavere debet
ratam rem patrem habiturum: nam nec alias agentem filium iniuriarum ad cautionem de rato
compe!!endum llulianus scribit.
La exclusiva legitimación activa de la persona que ha sufrido la injuria es pacíficamente admitida en la
doctrina. Por todos, REIN, Das Krimina!recht der Romer von Romu!us bis auf Justinian, cit., pp. 370 ss.;
HUSCHKE, Gaius. Beitrage zur Kritik seiner Institutionen, cit., pp. 141-142; RUDORFF, Romische
Rechtsgeschichte, I, cit., p. 1O1; ZUMPT, Das Kriminalrecht der romischen Repub!ik, II.2, cit., pp. 39 ss.;
CUQ, su voz <<iniuria>>, cit., p. 524; HITZIG, Injuria. Beitrage zur Geschichte der Injuria im
griechischen und romischen Recht, cit., pp. 72 ss.; PUGLIESE, Studi su!l'<<iniuria>>, 1, cit., pp. 117
ss.; LÜBTOW, "Zum romischen Injurienrecht", cit., p. 159; KUNKEL, Untersuchungen zur Entwick!ung
des romischen Krimina!ve¡fahrens in vorsu!!anischer Zeit, cit., p. 51; FERRINI, Diritto pena/e romano.
Esposizione storica e dottrina!e, cit., p. 235; MANFREDINI, Contributi a!!o studio de!!'<<iniuria>> in
etá repubb!icana, cit., pp. 221 ss.; idem, "L'iniuria nelle XII Tavo1e. Intestabi!is ex !ege (Camelia de
iniuriis?)", cit., p. 810; VÓLK, "Zum Verfahren der <<Actio Legis Corne1iae de Iniuriis>>", cit., pp. 577
ss.; BALZARINI, "Ancora sulla <<Lex Cornelia de Iniuriis>> e sulla repressione di talune modalita di
diffamazione", cit., pp. 580 ss.; TORRENT, Manual de derecho privado romano, cit., p. 503; RUÍZ
FERNÁNDEZ, "Sanción de la <<iniuria>> en el derecho clásico", cit., pp. 821-822; SANTALUCIA,
Diritto e processo pena/e ne!!'antica Roma, cit., p. 152; HAGEMANN, Iniuria. Van den Xll-Tafe!n bis
zur Justinianischen Kodifikation, cit., p. 63; LAPUERTA, "La llamada pena de intestabilitas: La
inhabilitación para testificar y para aportar testigos", cit., p. 380; FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación
en el derecho romano, cit., pp. 120 ss; GUERRERO LEBRÓN, La injuria indirecta en Derecho Romano,
cit., p. 45.
137
Para una exposición detallada de las diferentes posturas esgrimidas PUGLIESE, Studi
su/l'<<iniuria>>, I, cit., pp. 117 ss., con amplia indicación de la literatura precedente; MANFREDINI,
Contributi alfo studio de!!'< <iniuria>> in etit repubblicana, cit., pp. 217 ss.; VÓLK, "Zum Verfahren
der <<Actio Legis Corneliae de Iniuriis>>", cit., pp. 561 ss.; BALZARINI, "La represión de la iniuria en
D. 47, 10, 45 y en algunos rescriptos de Diocleciano (contribución al estudio del Derecho penal romano
de la Edad Imperial)", cit., p. 53 n. 29; idem, <<De Iniuria extra ordinem statui>>, cit., pp. 2 ss.; idem,
"Ancora sulla <<Lex Cornelia de lniuriis>> e sulla repressione di talune modalita di diffamazione", cit.,
Pfs"8 580 ss.; FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación en el derecho romano, cit., pp. 120 ss.
Esta teoría, defendida ya por los glosadores (Cfr. BARTOLO, Comm. in secundam Digesti, Lugduni,
1550, p. 139), ha sido recientemente sostenida desde distintos puntos de vista por GEN IN, La répression
des actes de tentative en droit crimine! romain (contribution á l'étude de la subjectivité répressive á
Rome), cit., pp. 176 ss.; BEHRENDS, Die romische Gesclnvorenenve¡fassung, cit., pp. 115 ss.;
MANFREDINI, Contributi a!!o studio de!!'<<iniuria>> in etit repubb!icana, cit., pp. 217 ss.
139
Entre la literatura más antigua, el establecimiento de un procedimiento criminal fue admitido, entre
otros, por REIN, Das Krimina!recht der Romer von Romu!us bis auf Justinian, cit., pp. 370 ss.;
RUDORFF, Romische Rechtsgeschichte, I, cit., p. 101; ZUMPT, Das Krimina!recht der romischen
Republik, II.2, cit., pp. 39 ss.; LANDSBERG, Iniuria und Be!eidigung, p. 36 n. 2; HITZIG, Injuria.
Beitrage zur Geschichte der Injuria im griechischen und romischen Recht, cit., pp. 72 ss.; FERRINI,
Dirifto pena/e romano. Esposizione storica e dottrina!e, cit., pp. 234-235; COSTA, Crimini e pene da
Romu/o a Giustiniano, cit., p. 72 y p. 161; idem, Cicerone giurisconsu!to, JI, Bologna, 1927 (edición
anastática, Roma, 1964), pp. 126 ss.;H.J. ROBY, Roman Private Law in the times of Cicero and of the
Antonines, II, Cambridge, 1902, pp. 224 ss.; GIRARD, "Les jurés de l'action d'injures", cit., pp. 258 ss.;
144
No obstante, hoy en día, la mayor parte de los autores sostienen que la Lex
Cornelia de Iniuriis introdujo un procedimiento de tipo criminal, tal vez con el
propósito de contener la ola de violencia política y común propagada en la época de
Sila 141 . De acuerdo con esta doctrina prevalente, el remedio establecido por la Lex
J.L. STRACHAN-DAVIDSON, Prob!ems of the Roman Criminal Law, I, Oxford, 1912 (reimpresión
Littleton, Colorado, 1991), pp. 219-220; STEINWENTER, su voz <<iniuria>>, cit., col. 1556; S.
PEROZZI, Jstituzioni di diritto romano, II, 2" edición, Roma, 1928, p. 341.
140
Así, PUGLIESE, Studi sull'<<iniuria>>, I, cit., pp. 124 ss., distingue hasta tres teorías. Una primera
sostiene que la Ley Cornelia creó dos medios -uno civil, al que se refieren los indicios texuales que
traslucen el aspecto privatístico de la actio ex lege Cornelia y otro criminal, al que se refieren los demás-
para perseguir a quien infería ciertas injurias o bien que el medio civil es posterior a la ley Cornelia y por
los mismo actos a que ella se refiere (en este sentido cita a FABRO, Rationalia, I, p. 397; VOIGT,
Romische Rechtsgeschichte, I, cit., pp. 705 ss.; S. SOLAZZI, "Sulla capacita del <<filius familias>> di
stare in giudizio", B.!.D.R., 11, 1898, p. 172 n. 1). La segunda teoría planteaba el establecimiento de un
procedimiento mixto, resultado de la fusión del procedimiento privado con el público que, en realidad, se
traducía en un procedimiento formulario con modificaciones en la fase apud iudicem (en este sentido cita
a MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. Ill, cit., pp. 45 ss. y pp. 94 ss.; V. ARANGIO-RUIZ, Storia del
diritto romano, 2" edición, Napoli, 1940, p. 177). Finalmente la tercera defiende el carácter público del
delito y de la correspondiente represión, pero pone de relieve que la iniciativa corresponde
exclusivamente al interesado, definiendo el procedimiento como iudicium publicum rei privatae, para
dejar constancia de su naturaleza mixta (en este sentido cita a ROTONDI, Leges publicae romani, cit., p.
359).
141
A.H.J. GREENIDGE, The legal procedure ofCicero's time, London, 1901 (reimpresión New Jersey,
1971), p. 417 n. 1 y p. 424; PUGLIESE, Studi sull'<<iniuria>>, I, cit., pp. 128 ss.; POLAK, "The
Roman conception of the inviolability of the house", cit., pp. 264 ss.; M.A. DE DOMINICIS, "Di alcuni
testi occidentali delle 'Sententiae" riflettenti la prassi postclassica", en Studi in onore di V Arangio-Ruiz,
IV, Napoli, 1953, p. 524; DEVILLA, su voz <<iniuria>>, cit., p. 706; KUNKEL, su voz <<quaestio>>,
cit., cols. 742 ss.; idem, Untersuchungen zur Entwicklung des romischen Kriminalve¡fahrens in
vorsullanischer Zeit, cit., p. 51 y p. 53 n. 202; A. CERENDILLI, "Il carattere non patrimoniale dell'actio
iniuriarum", en J. U R. A., 15, 1964, pp. 162 ss.; A LINTOTT, Violence in republican Rome, Oxford,
1969, p. 130 n. 3; RABER, Grundlagen klassicher Jniurieanspriiche, cit., p. 4; LÜBTOW, " Zum
romischen Injurrienrecht", cit., pp. 158 ss.; T. SPAGNUOLO VIGORITA, "<<Actio Iniuriarum
noxalis>>", en Labeo, 15.1, 1969, p. 38 n. 28; MÉHÉSZ, La injuria en el Derecho penal romano, cit., pp.
40 ss.; GIOFFREDI, 1 principi del Diritto pena/e romano, cit., p. 20, pp. 28 ss. y pp. 38-40;
CARNAZZA-RAMETT A, Studio su! diritto pena/e dei romani, cit., p. 213; PÓLA Y, Jniuria types in
roman Law, cit., pp. 116 ss.; PLESCIA, "The development of <<iniuria>>", cit., p. 280; FUENTESECA,
Derecho privado romano, cit., pp. 326-327; SANTA CRUZ TEIJEIRO-D'ORS, "A propósito de los
edictos especiales <<de iniuris>>", cit., p. 659; ARIAS RAMOS-ARIAS BONET, Derecho romano !!.
Obligaciones. Familia. Sucesiones, cit., p. 684; FERNÁNDEZ BARREIRO-PARICIO, Fundamentos de
Derecho patrimonial romano, cit., p. 340; GUIFFRE, La 'repressione crimina/e' nell'esperienza romana,
cit., p. 139; ROBINSON, The criminal law of ancient Rome, cit., pp. 49 ss.; TORRENT, Manual de
derecho privado romano, cit., p. 503; RUÍZ FERNÁNDEZ, "Sanción de la <<iniuria>> en el derecho
clásico", cit., pp. 821-822; DALLA-LAMBERTI, Jstituzioni di Diritto romano, cit., p. 417; D'ORS,
Derecho privado romano, cit., p. 440; G. NICOSIA, Jstitutiones. Profili di Diritto privato romano, I,
Catania, 1997, p. 229; CAMACHO DE LOS RÍOS, La infamia en el Derecho Romano, cit., p. 107 n.
205; HAGEMANN, lniuria. Van den X!!-Tafeln bis zur Justinianischen Kodifikation, cit., pp. 63-64;
SANTALUCIA, Diritto e processo pena/e nell'antica Roma, cit., pp. 151-153; MARTINI, Appunti di
Diritto romano privato, cit., pp. 163; GAUDEMET, Le Droit privé romain, cit., p. 152; PANERO
GUTIERREZ, Derecho romano, cit., p. 691; FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación en el derecho
romano, cit., pp. 126 ss.; LAPUERTA, "La llamada pena de intestabilitas: La inhabilitación para testificar
y para aportar testigos", cit., p. 380; MIGLIETTA, "lntorno al <<certum dicere>> nell'<<edictum
'generale' de iniuriis", cit., p. 242; DOMÍNGUEZ LÓPEZ, "Antecedentes históricos de la violación de
domicilio", cit., p. 211 n. 30; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del
domicilio romano, p. 421; A. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho Público Romano. Recepción,
Jurisdicción y Arbitraje, 8" edición, Madrid, 2005, p. 208.
145
Cornelia fue una acción sustancialmente privada que daba ongen a un iudicium
publicum 142 tramitado a través de una quaestio específica 143 .
Significativo a este respecto es el trabajo de Pugliese qmen a través de un
estudio comparativo entre la Lex Cornelia de lniuriis y la Lex Acilia de repetundis
constata: en primer lugar, que el establecimiento de una quaestio es compatible con la
legitimación activa reservada a la persona ofendida, pues la !ex Acilia limitó también la
acusación del crimen repetundarum a los interesados; en segundo lugar, que en ambas
leyes es posible poner en marcha un procedimiento en la forma de quaestio sólo
mediante una acción privada; y, finalmente, que también en la Lex Acilia viene
dispuesta la prohibición de juzgar de los parientes y afines dentro de un cierto grado 144 .
142
De juicio público hablan, entre otros, CUQ, su voz <<iniuria», cit., pp. 523-524; PUGLIESE, Studi
su/l'<<iniuria>>, 1, cit., pp. 117 ss.; CRIFÓ, su voz <<diffamazione e ingiuria>>, cit., p. 473;
LÜBTOW, "Zum romischen lnjurienrecht", cit., p. 159; SCHULZ, Derecho romano clásico, cit., p. 572;
MÉHÉSZ, La injuria en el Derecho penal romano, cit., p. 40; GUIFFRE, La 'repressione crimina/e'
nell'esperienza romana, cit., p. 139; FERNÁNDEZ BARREIRO-PARICIO, Fundamentos de Derecho
patrimonial romano, cit., p. 340; HAGEMANN, Jniuria. Van den XII-Tafeln bis zur Justinianischen
Kodifikation, cit., p. 63; FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación en el derecho romano, cit., pp. 126 ss.
No obstante, para algunos autores la ley Cornelia habría introducido una acción privada que se
desarrollaba ante un jurado compuesto según las normas de las quaestiones y siguiendo el rito de los
juicios criminales pero que empero no llegó a constituir un iudicium publicum. Así KUNKEL, su voz
<<quaestio>>, cit., cols. 743 ss.; ídem, Untersuchungen zur Entwicklung des rómischen
Kriminalve1jahrens in vorsu/lanischer Zeit, cit., p. 51 y p. 53 n. 202, niega que estemos ante un iudicium
publicum en el marco de la conocida opinión según la cual, en época republicana, la quaestio no se
identifica necesariamente con un iudicium publicum y este se tiene sólo cuando la acusación es popular o
es asignada al magistrado (D. 48.1.1 ); LINTOTT, Vio!ence in republican Rome, cit., p. 130 n. 3;
SANTALUCIA, Diritto e processo pena/e ne11'antica Roma, cit., p. 152.
143
Algunos autores como ROTONDI, Leges pub!icae populi romani, cit., p. 359; De DOMINICIS, "Di
alcuni testi occidentali delle 'Sententiae" riflettenti la prassi postclassica", cit., p. 524 n. 33 o
ROBINSON, The criminal lmv of ancient Rome, cit., pp. 49 ss., dudan de que se estableciese una
quaestio específica. Otros como KUNKEL, su voz <<quaestio>>, cit., cols. 743 ss.; ídem,
Untersuchungen zur Entwicklung des rómischen Kriminalve1jahrens in vorsu11anischer Zeit, cit., p. 51 y
p. 53 n. 202, consideran que era competente la corte de sicariis. Sin embargo, la mayor parte de la
doctrina acepta el establecimiento de una quaestio específica en materia de injurias. Al respecto,
PUGLIESE, Studi sull'<<iniuria>>, 1, cit., pp. 117 ss.; POLAY, Jniuria types in Roman Law, cit., p. 120
y p. 128; FUENTESECA, Derecho privado romano, cit., p. 326; PASTORI, G/i istituti romanistici come
storia evita del diritto, cit., p. 671; SANTALUCIA, Diritto e processo pena/e nell'antica Roma, cit., p.
152; R,UÍZ FERNÁNDEZ, "Sanción de las «iniuriae>> en el derecho clásico", cit., pp. 821-822;
FERNANDEZ PRIETO, La difamación en el derecho romano, cit., pp. 116 ss.; FERNANDEZ DE
BUJÁN, Derecho Público Romano, Recepción, Jurisdicción y Arbitraje, cit., p. 208; GUERRERO
LEBRÓN, La injuria indirecta en Derecho Romano, cit., p. 45.
144
PUGLIESE, Studi su11'<<iniuria>>, I, cit., pp. 128 ss. Junto a este paralelismo, el autor considera que
no va en contra de su teoría la admisibilidad del ejercicio de la acción mediante procurador reconocida
por Paulo (D. 3.3.42§1) puesto que no existen razones formales u objetivas que hagan incompatible la
representación procesal con el sistema de las quaestiones -dado que al menos en caso de ausencia del reo
y para algunas categorías de crímenes, se admitía la legitimidad de la defensa por medio de una tercera
persona, legitimidad indiscutida cuando el reo era un esclavo (Cfr. D. 48.3.2; D. 48.1.11; D. 48.2.17; D.
48.19.19; C. l. 9.2.2)- sino sólo razones subjetivas de falta de interés o de necesidad de que el reo sea
defendido por otro, pues si el procedimiento per quaestiones es abierto a quivis e popu!o, sería absurdo
permitir a un ciudadano acusar en nombre de otro cuando podría hacerlo en nombre propio (D. 47.23.5).
En el caso que nos ocupa, sin embargo, la acusación está reservada a la persona lesionada por lo que no
debería resultar sorprendente que se le reconozca la posibilidad de interponer la acción a través de
146
Importantes dificultades ha suscitado también la determinación de la pena
prevista por la Lex Cornelia de Iniuriis, dada la ausencia de testimonios en las fuentes
sobre la cuestión. Algunos autores, entendiendo que la restringida legitimación activa
no era óbice para el carácter público del delito y su relativa represión, consideraron que
la pena prevista por la Lex Cornelia de Iniuriis era pública, si bien individualizándola de
modo diverso 145 .
Frente a esta postura, sin embargo, la doctrina mayoritaria sostiene, a nuestro
juicio acertadamente, el establecimiento de una pena pecuniaria percibida por la parte
acusatoria dañada 146 , siendo más discutido si la ley Camelia introdujo como pena
procurador. Asimismo, no sería obstáculo la posibilidad de deferir el juramento decisorio (D. 47.10.5 §8),
a causa de la incompatibilidad entre el procedimiento per quaestiones y los caracteres del iusiurandum in
denegatio actionis en caso de prestación del juramento y la missio in bona si el demandado no presta en
juramento. En opinión del autor, los compiladores suprimieron una parte del discurso de Ulpiano que
debía aludir a las consecuencias de la prestación del juramento mismo por parte del acusado: absolución
en caso de juramento y condena en caso contrario. Esta tesis, explica en su opinión la ratio de la actio ex
/ege Corne/ia, pues al atribuir naturaleza publicística al procedimiento, el particular lesionado podría
perseguir la pena a través de un iudicium publicum con las ventajas características del mismo. En el
mismo sentido, VÓLK, "Zum Verfahren der <<Actio Legis Corneliae de Iniuriis>>", cit., p. 574;
BALZARINI, "Ancora sulla <<Lex Camelia de Iniuriis>> e sulla repressione di talune modalita di
diffamazione", cit., pp. 580 ss., si bien critica la indicación del texto epigráfico In. 6 de la /ex
repetundarum como !ex Aci/ia a la luz de los resultados de la doctrina más reciente, sobre los cuales C.
VENTURINI, Studi su! <<crimen repetundarum>> ne/l'eta repubblicana, Milano, 1979, pp. 1 ss.;
FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación en el derecho romano, cit., pp. 128 ss.
145
Así, REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus bis auf Justinian, cit., p. 373, considera que la
pena prevista fue la interdicción del agua y el fuego; RUDORFF, Romische Rechtsgeschichte, l, cit., p.
101, habla de pena pública pensando en la intestabilidad, confundiéndola con la infamia; ZUMPT, Das
Kriminalrecht der romischen Repub/ik, Il.2, cit., pp. 39 ss., habla de pena capital sin especificar; VOIGT,
Romische Rechtgeschichte, l, cit., p. 706, distingue entre una injuria simple ex lege Camelia que sería
sancionada con una pena estimatoria y una injuria atrox cuya pena sería corporal (manus praecidere);
STRACHAN-DA VIDSON, Problems of the Roman Criminal La11', I, cit., pp. 219-220, afirma que es
imposible determinar cuál era la pena prevista originariamente; PÓLAY, Iniuria types in roman La11', cit.,
pp. 128 ss., señala que el actor conseguiría mediante penas criminales -muerte, destierro, trabajos
forzosos en la mina ... - en el mejor de los casos una satisfacción moral, pero no financiera, por lo que
perdería interés para el demandante iniciar el procedimiento público mediante la acusación. Sin embargo,
considera necesario el establecimiento de la pena criminal para que Sita, a través de esta quaestio, lograra
restablecer el orden público; MÉHÉSZ, La injuria en el Derecho penal romano, cit., p. 40 y p. 51,
considera que la Ley Comalia dispuso que toda persona que sufriera una injuria podía proceder
alternativamente o con una acción civil, reclamando la pena pecuniaria determinada según su propia
estimación "arbitrada", o criminalmente en un juicio público, en el que se aplicaba al autor de la injuria
una pena extraordinaria, con referencia a los directarii; TORRENT, Manual de derecho privado romano,
cit., p. 503, habla de pena aflictiva; PASTORI, Gli istituti romanistici come storia evita del diritto, cit., p.
671, habla de pena pública.
146
Así, HUSCHKE, Gaius. Beitrdge zur Kritik seiner Institutionen, cit., pp. 143 ss.; SCHULZ, Derecho
romano clásico, cit, p. 572; GUIFFRE, La 'repressione crimina/e' nel/'esperienza romana, cit., p. 139;
FERNÁNDEZ BARREIRO-PARICIO, Fundamentos de Derecho patrimonial romano, cit., p. 340; RUÍZ
FERNÁNDEZ, "Sanción de la <<iniuria>> en el derecho clásico", cit., pp. 821-822; DALLA-
LAMBERTINI, Istituzioni di Diritto romano, cit., p. 417; SANTALUCIA, Diritto e processo pena/e
nell'antica Roma, cit., p. 152; FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación en el derecho romano, cit., pp.
127-128 n. 302 y p. 132. Y frente a los autores que pos tu tan el establecimiento en la ley de una pena fija
(Cfr. HITZIG, Injuria. Beitrdge zur Geschichte der Injuria im griechischen und romischen Recht, cit., pp.
72 ss. o STEINWENTER, su voz <<iniuria>>, cit., col. 1556), o que consideraban que el jurado no podía
proceder a una estimación, limitándose a aceptar la taxatio del actor o a absolver al acusado (Cfr.
147
accesoria la intestabilidad 147 . No obstante, la intestatibilidad sólo es prevista para un
supuesto ajeno a los contemplados en esta ley, los libelli famosi, cuya represión es
sancionada por un senadoconsulto de la primera época imperial que habría extendido a
los mismos la quaestio ex lege Cornelia de iniuriis, añadiendo dicha pena a la principal
pecuniaria sin que existan, como señala Pugliese, elementos suficientes para afirmar que
la misma fuese prevista en la propia !ex para los tres supuestos en ella regulados 148 .
MOMMSEN, Le Droit péna! romain, T. Ill, cit., pp. 45 ss. y pp. 94 ss. y FERRINI, Diritto pena/e
romano. Esposizione storica e dottrina!e, cit., p. 235) o postulan que una parte de la pena era percibida
por el erario (Cfr. KUNKEL, su voz <<quaestio>>, cit., col. 742; HAGEMANN, Iniuria. Van den Xll-
Tafe!n bis zur Justinianischen Kodijication, cit., p. 64), consideramos más acertada la opinión de los
autores para quienes se trataba de una pena de carácter estimatorio percibida en su integridad por la
víctima. En este sentido, PUGLIESE, Studi su!!'<<iniuria>>, I, cit., pp. 142-143, considera que el estado
de las fuentes impide ser más precisos al respecto, pero no observa ningún impedimento para que se
tratase de una pena estimatoria percibida en su integridad por el ofendido, dado el paralelismo entre la ley
Cornelia y la ley Acilia. Con apoyo en P. S. 5.4 .8, donde se alude al carácter mixto iure de la acción ex
!ege Corne!ia como introducida !ege et moribus, considera posible que la ley determinase el particular
procedimiento público, mientras que la pena habría tenido su fuente en la costumbre, siendo igual que la
perseguida con la acción pretoria de injurias. VON LÜBTOW, "Zum romischen Injurienrecht", cit., pp.
158 ss., considera que la pena pecuniaria era estimada como en el proceso civil y percibida por el
ofendido. En su opinión, una pena fija para toda injuria, sin consideración a la dureza de la acción, habría
empeorado la situación incluso con relación a la legislación decenviral. GIOFFREDI, I principi del
Diritto pena/e romano, cit., pp. 32-33, habla de pena pecuniaria según la valoración del lesionado y del
juez; VÓLK, "Zum Verfahren der <<Actio Legis Corneliae de Iniuriis>>", cit., pp. 561 ss., sobre los
pasajes de las Sentencias de Paulo 5.4.6-8 y el testimonio de A u lo Gellio (Noc tes Atticae, 20.1.13),
postula que la Lex Camelia reenviaba para la determinación de la pena a los mores, esto es, al edicto del
pretor y, en consecuencia, a la pena estimatoria. Esta interpretación ha sido criticada por BALZARlNI,
"Ancora sulla <<Lex Cornelia de Iniuriis>> e sulla repressione di talune modalita di diffamazione", cit.,
pp. 584 ss., quien opina que los mores a los que aluden los pasajes de las Sentencias de Paulo (5.4.6-8)
hacen referencia a la praxis judicial cognitoria, por lo que se impondría una pena extraordinaria.
PLESCIA, "The development of <<iniuria>>", cit., p. 280, habla de pena determinada por aestimatio
pecunia; MIGLIETTA, "lntorno al <<certum dicere>> nell'<<edictum 'generale' de iniuriis", cit., p. 243
n. 124, señala como en Institutae Iustiniani, 4.4.1 O, se habla para todo tipo de injurias de aestimatio.
147
La intestabilidad como pena accesoria establecida por la ley Cornelia ha sido defendida, entre otros,
por HUSCHKE, Gaius. Beitriige zw· Kritik seiner Institutionen, cit., pp. 143 ss.; VOIGT, Romische
Rechtgeschichte, l, cit., p. 706; RUDORFF, Romische Rechtgeschichte, I, cit., p. 101; HITZIG, Injuria.
Beitrtige zur Geschichte der Injuria im griechischen und rbmischen Recht, cit., pp. 72 ss.;
STEINWENTER, su voz <<iniuria>>, cit., col. 1556; LÜBTOW, "Zum romischen Injurienrecht", cit.,
pp. 158-160; MANFREDINI, Contributi alfo studio del!'< <iniuria> > in etá repubb!icana, cit., pp. 228
ss.; idem, La diffamazione verba!e ne/ Diritto romano I, Etá repubblicana, cit., pp. 205 ss., donde
abandona parcialmente su postura anterior; idem, "L'iniuria nelle XII Tavole. Intestabi!is ex !ege
(Camelia de iniuriis?) ", cit., pp. 809 ss., donde sigue precisando su postura tratando de contestar a las
críticas; MUCIACCIA, "In tema di repressione delle opere infamanti", cit., pp. 61 ss.; CAMACHO DE
LOS RÍOS, La infamia en el Derecho Romano, cit., p. 35 y p. 107.
148
D. 47.10.5§9-11. PUGLIESE, Studi su!!'<<iniuria>>, 1, cit., pp. 139 ss.; CRIFÓ, su voz
<<diffamazione e ingiuria>>, cit., p. 473; VÓLK, "Zum Verfahren der <<Actio Legis Corneliae de
Iniuriis>>", cit., pp. 584 ss.; RABER, Grundlagen k!assicher Iniurieansprüche, cit., p. 4 n. 7; SANTA
CRUZ TEIJEIRO-. D'ORS, "A propósito de los edictos especiales <<de iniuris>>", cit., p. 659;
BALZARINI, <<De iniuria extra ordine, statui>>, cit., pp. 72 ss.; idem, "Ancora sulla <<Lex Cornelia
de Iniuriis>> e sulla repressione di talune modalita di diffamazione", cit., pp. 586 ss.; PÓLA Y, Iniuria
types inroman Law, cit., pp. 128-129; GUIFFRE, La 'repressione crimina/e' nel!'esperienza romana, cit.,
p. 139; LAPUERTA, "La llamada pena de intestabi!itas: La inhabilitación para testificar y para aportar
testigos", cit., pp. 382 ss.; MIGLIETTA, "lntorno al <<certum dicere>> nell'<<edictum 'generale' de
iniuriis", cit., p. 244 y p. 245 n. 125; FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación en el derecho romano, cit.,
pp. 127-128 y p. 131.
148
Por tanto, sintetizando lo expuesto, la Lex Cornelia de Jniuriis, estableció un
procedimiento criminal tramitado a través de una quaestio para unos supuestos
agravados de injurias, entre los que se encontraba la violación violenta del domicilio.
No obstante, a diferencia de otras quaestiones, la legitimidad activa competía solamente
a la persona ofendida que se embolsaba la cantidad estipulada como pena.
Este nuevo procedimiento no abolió, sm embargo, el ejercicio de la común
acción privada para los supuestos previstos en la Ley Cornelia, produciéndose la
concurrencia de los dos medios de sanción 149 que anticipa la alternativa propia del
derecho postclásico entre civiliter ve! criminaliter agere, de tal forma que la parte
dañada tenía el derecho de elegir si proceder con la actio ex lege Cornelia o con la actio
iniuriarum ex edicto 150 .
149
Frente a la postura de algunos autores que como FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica
e dottrina!e, cit., pp. 234-235 o GIRARD, "Les jurés de l'action d'injuries", cit., pp. 278 ss.; idem, Manuel
é!émentaire de droit romain, cit., p. 431 n. 2, consideraron que las injurias físicas previstas en la Lex
Camelia fueron substraídas, hasta la edad de los Severos, al campo de la actio iniuriarum aestimatoria,
hoy en día la mayor parte de la doctrina defiende el mantenimiento de ambas acciones. Al respecto,
STRACHAN-DAYIDSON, Prob!ems ofthe Roman Criminal Law, I, cit., pp. 220 ss.; PUGLIESE, Studi
sull'<<iniuria>>, I, cit., pp. 152 ss.; LÜBTOW, "Zum romischen Injurienrecht'', cit., p. 160; YÓLK,
"Zum Yerfahren der <<Actio Legis Corneliae de Iniuriis>>", cit., p. 587 n. 105; SCHULZ, Derecho
romano clásico, cit., p. 572; POLAK, "The Roman conception of the inviolability of the house", cit., pp.
263 ss.; PLESCIA, "The development of <<iniuria>>", cit., p. 280; TORRENT, Manual de derecho
privado romano, cit., p. 503; FERNÁNDEZ BARREIRO-PARICIO, Fundamentos de Derecho
patrimonial romano, cit., p. 340; RUÍZ FERNÁNDEZ, "Sanción de la <<iniuria>> en el derecho
clásico", cit., pp. 821-822; SANTALUCIA, Diritto e processo pena/e nell'antica Roma, cit., p. 153;
HAGEMANN, Iniuria. Van den XJJ-Tafeln bis zur Justinianischen Kodification, cit., p. 64; BRA YO
GONZÁLEZ-BRA YO YALDÉS, Derecho romano, Segundo curso, cit., p. 217; FERNÁNDEZ PRIETO,
La difamación en el derecho romano, cit., pp. 132 ss.; MIGLIETTA, "Intorno al <<certum dicere>>
nell'<<edictum 'generale' de iniuriis", cit, p. 243 n. 124; GUERRERO LEBRÓN, La injuria indirecta en
150
En efecto, de acuerdo con Paulo (D. 4 7.1 0.6), si se ha ejercitado la acción pública, se debe denegar la
acción privada, y de igual manera al contrario. Algunos autores como M. MARRONE, "L'efficacia
pregiudiziale della sentenza nel processo civile romano", en Anna!i del Seminario Giuridico del/a
Universita di Palermo, 24, 1955, p. 265 n. 417 o F. DE MARINI AYONZO, "Coesistenza e connessione
tra iudicium publicum e iudicium privatum", en B.l.D.R., 59-60, 1954, pp. 174 ss, postulan la
concurrencia cumulativa de ambas acciones. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina considera clásica
la solución de Paulo, alternativa que se mantuvo, como veremos, en el dercho justinianeo (Jnstitutae
Justiniani, 4,4, 10). Por todos LÜBTOW, "Zum romischen Injurienrecht", cit., p. 160, para quien "después
de la acusación de la ley Cornelia es inadmisible la actio iniuriarum privada y viceversa, porque ambas
demandas persiguen una misma finalidad, en concreto, la pena pecuniaria a favor del ofendido";
FUENTESECA, Derecho privado romano, cit., pp. 326-327; TORRENT, Manual de derecho privado
romano, cit., p. 503; DALLA-LAMBERTINI, Jstituzioni di Diritto romano, cit., p. 417; SANTALUCIA,
Dirillo e processo pena/e nell'antica Roma, cit., p. 153; HAGEMANN, Iniuria. Van den XII-Tafeln bis
zur Justinianischen Kodificqtion, cit., p. 64; FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación en el derecho
romano, cit., pp. 132 ss.; DIAZ-MELIAN DE HANISCH, "Algunos antecedentes sobre la historia del
Derecho Penal Romano", cit., p. 196; GUERRERO LEBRÓN, La injuria indirecta en Derecho Romano,
cit., p. 46.
149
Pero convenimos con Santalucia en que como el procedimiento de la quaestio
presentaba innegables ventajas respecto al procedimiento per formulas, dado que
permitía el desarrollo del proceso sin la presencia ni la colaboración del acusado, el uso
de actio ex lege Cornelia para los casos en ella contemplados devino pronto habitual,
mientras que el recurso a la actio iniuriarum se mantuvo en la práctica sólo para las
. ' . de menor grave dadl51 .
h1potes1s
Las mismas consideraciones serían aplicables, en nuestra opinión, a la violación
violenta del domicilio respecto a la cual, si bien existía la misma electiva concurrencia
entre la actio ex lege Cornelia y la actio iniuriarum, las ventajas de la primera
determinaron que el ejercicio de la acción pretoria se limitara a los supuestos de
violación de domicilio en los que no mediara el uso de la violencia. Como hemos visto,
el mantenimiento de la actio iniuriarum se desprende de un pasaje de Paulo en el que se
afirma que el ladrón que todavía no hubiera cometido hurto será sancionado con la actio
iniuriarum si no hubiera utilizado la fuerza o con la actio de vis si la hubiera utilizado:
Qui furti faciendi causa conclave intravit, nondum fur est, quavis
furandi causa intravit. Quid ergo? Qua actione tenebitur? utique
iniuriarum: aut de vi accusabitur, si per vim intrivit 152 .
151
SANT ALUCIA, Diritto e processo penale ne11'antica Roma, cit., p. 153.
152 D. 4 7 .2.21 §7 (Paulus libro XL. ad Sabinum). RABER, Grundlagen klassicher Inuirienasprüche, cit.,
pp. 152 ss., con copiosa bibliografía sobre las posibles alteraciones del texto. Sobre este pasaje, vid. junto
a la bibliografía citada en ns. 115 y 124 del presente capítulo, entre otros, IHERING, Actio injuriarum.
Des lésions injurieuses en droit romaim (et en droit fram;ais), cit., p. 28 y LANDSBERG, Jniuria und
Beleidigung, p. 26-27, niegan que un mismo ilícito pueda constituir a la vez una injuria y otra infracción;
G. HUMBERT, su voz <<directarii>>, en D.S., 11.1, Paris, 1892, p. 277, para quien el solo hecho de
introducirse júrandi animo clandestinamente en un domicilio particular podía dar lugar a una acción de
injurias "ou a une poursuite extraordinaire, injuriarum accusabitur, eu meme de violence, per vim
introiverint"; FERRUCCIO F ALCHI, Diritto Pena/e Romano. JI. 1 singoli reati, cit., p. 28 afirma que la
tentativa de hurto no era sancionada como tal; B. ALBANESE, "La nozione del <<furtum>> da Nerazio a
Marciano", en A. U.P.A., 25, 1956, pp. 211-213 y p. 268, para quien Ulpiano excluye el hurto porque,
aunque existe la disposición subjetiva, falta en el caso propuesto una contrectatio, no pudiéndose
considerar tal el contacto del agente con el cónclave puesto que es inimaginable, para la época ulpianea,
el hurto de inmuebles siendo, a su juicio, un supuesto encuadrable en el ámbito de aplicación de la actio
ex lege Co1'!1e!ia; SCHULZ, Derecho romano clásico, cit., p. 570, se limita a afirmar que el pasaje está
interpolado; MÉHÉSZ, La injuria en el Derecho penal romano, cit., pp. 27-28, considera que este
supuesto entraría en el ámbito de amplicación de la ley Cornelia y confrontando este pasaje con otros de
Ulpiano (D. 47.11.7; D. 48.18.21§1), en los que se afirma que el que entra en una casa con ánimo de
hurtar debe ser castigado como ladrón, estima que los romanos no podían precisar qué tipo de ilícito se
había cometido, si injuria, hurto o ambos sucesivamente; GIOFFREDI, 1 principi del Diritto pena/e
romano, cit., p. 102, considera que el ingreso en una casa, esto es, una acción preordenada al hurto, no es
sin embargo punible cuando ya lo es por otro título; FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación en el
derecho romano, cit., pp. 376 ss., para quien, en el supuesto indicado, si el robo se consuma el autor del
ilícito podrá estar sujeto a dos acciones: la de injurias y la de hurto.
150
II.4.2. Ámbito de protección.
Al margen del procedimiento y de la pena, en relación con el ámbito objeto de
protección, debemos partir de las palabras de Ulpiano, según el cual, el supuesto
encuadrable en el ámbito de protección de la Lex Cornelia de Iniuriis era el vi domum
introire.
Esto, como ha puesto de manifiesto Licandro, indica que el legislador
republicano no utilizó el lexema domicilium sino el término más genérico de domus,
como ocurría en la Lex portus Siciliae (D. 50.16.204), tal vez porque servía para poder
indicar el aspecto material y espacial del lugar en el que se consuman los delitos o
crímenes tomados en consideración, o para tutelar con mayor eficacia la domus, en
cuanto esfera de la persona, de las intromisiones ilegítimas, dado que el término domus
es más simple y eficaz que el abstracto y restringido de domicilium, al que se
extiende 153 .
En efecto, el propio Ulpiano nos indica a continuación que, según el espíritu del
legislador, tenemos que entender por casa no la propiedad de una casa sino el domicilio:
Domum accipere debemus non proprietatem domum, sed
domicilium 154 .
153
LICANDRO, Domici!iwn habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp.
151 SS., p. 172 y pp. 421 SS.
154
D. 47.10.5§2 (Ulpianus libro LVI. ad edictum). REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus bis
aufJustinian, cit., p. 371; POLAK, "The Roman conception ofthe inviolability ofthe house", cit., p. 266;
MÉHÉSZ, La injuria en el Derecho penal romano, cit., p. 25; PÓLA Y, 1niuria types in Roman Law, cit.,
p. 160; PASCUAL LÓPEZ, La invilabilidad del domicilio en el Derecho espaí1o/, cit., p. 25; Y.
ap. J-C.), Paris, 1996, p. 35 n. 29 y pp. 36-37; FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación verbal en el
derecho romano, cit., p. 120 n. 285; MIGLIETTA, "lntorno al <<certum dicere>> nell'<<edictum
'generale' de iniuriis", cit., p. 242 n. 120. El domicilio como objeto de protección por esta ley es
comúnmente admitido en la doctrina. Por todos, IHERING, Actio injuriarum. Des lésions injurieuses en
droit romain (et en droit franr;ais), cit., p. 98; CUQ, su voz <<iniuria>>, cit., p. 520; MOMMSEN, Le
Droit pénal romain, T. III, cit., pp. 109-110; GIRARD, "Les jurés de l'action d'injures", cit., p. 278;
FERRUCCTO FALCHI, Diritto pena/e romano. JI. 1 singoli reati, cit., pp. 65-66; GIOFFREDI, 1 principi
del Diritto pena/e romano, cit., p. 20; GAUDEMET, "Des <<Droits de l'homme>> ont-ils été reconnus
dans l'Empire romain?", cit., p. 15; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el
derecho romano",cit., p. 498; GUIFFRE, La 'repressione crimina/e' ne/l'esperienza romana, cit., pp. 139;
FERNÁNDEZ BARREIRO-PARICIO, Fundamentos de Derecho patrimonial romano, cit., p. 340;
DALLA-LAMBERTTNI, 1stituzioni di Diritto romano, cit., p. 417; IGLESIAS, Derecho romano, cit., p.
299; GARCÍA GARRIDO, Derecho romano privado. Casos, acciones, instituciones, cit., p. 535;
BRA YO GONZÁLEZ- BRA YO V ALDÉS, Derecho romano, Segundo curso, cit., p. 217. Otros autores,
no obstante, como SANTA CRUZ TEIJEIRO-D'ORS, " A propósito de los edictos especiales <<de
iniuriis>>", cit., p. 659, prefieren recurrir al término más genérico de "morada" y ello, posiblemente,
porque como veremos infra, la ley también protege la inviolabilidad de otras residencias que no
constituyen domicilio por carecer de la intención de permanencia.
151
Esta explicación no debe conducir al enor de pensar que, en la época del jurista
severiano, el concepto de domicilium era incierto, sino que la misma pone de manifiesto
cómo a finales de la República el legislador utilizaba indistintamente uno y otro
término, como lógica consecuencia de que, en esta época, la domus se había
desvinculado de las ataduras sociales concretas para englobar en su contenido el
significado de la residencia estable del individuo con independencia de toda modalidad
de propiedad o de habitación, tal y como señala Thomas 155 .
Es decir, aunque no exista una verdadera necesidad de hacerlo, Ulpiano pone de
manifiesto que el concepto de domus es bastante más amplio y que el mismo no debe
ser entendido en su significado primitivo y originario de habitación en propiedad sino
en cuanto domicilio, circunstancia que no implica, empero, que entre ambos no puedan
existir coincidencias en la medida en que uno puede establecer su residencia
permanente en una casa de su propiedad.
Sin embargo, el problema interpretativo no recaía tanto sobre este supuesto
como sobre otras hipótesis, de ahí que el jurista se muestre tan tajante en puntualizar
que por domus debemos entender el domicilio y que continúe diciendo que esta ley
tendrá lugar tanto si se habita en la propia casa, como si es alquilada o gratuita o en la
que se está como huésped:
Quare sive in propria domu quis habitavit sive in conducto ve
gratis sive hospito receptus, haec !ex locum habebit 156 .
A través de estos ejemplos, el jurista pone de manifiesto que el ilícito
sancionado mediante la actio iniuriarum ex lege Cornelia no era exclusivamente el
155
THOMAS, <<Origine>> el <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C.- 212
ap. J.-C.), cit., p. 33 ns. 25-26 y pp. 36-40; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella
disciplina del domicilio romano, cit., pp. 151 ss. Vid., al respecto la evolución de la noción de domicilium
señala en el capítulo I.
156
D. 47.1 O.5 §2 (Ulpianus libro LVI. ad Edictum). REIN, Das Kriminalrecht der Romer von Romulus bis
auf Justinian, cit., p. 371; CUQ, su voz <<iniuria>>, cit., p. 520; PÓLA Y, Iniuria types in Roman Law,
cit., p. 160; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p.
498; J.A. ARIAS BONET, "Capitalismo y suelo urbano: su reflejo en las fuentes jurídicas romanas", en
en La citta antica comefatto di cultura. Atti del Convegno di Como e Bellagio 16/10 giugno 1979, cit., p.
289; LICANDRO, "<<In ius vocatio>> e violazione del domicilio", cit., p. 259 n. 156; idem, Domicilium
habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 151 ss., pp. 184 ss. y pp. 421
ss.; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C. -
212 ap. J.-C.), cit., p. 33 ns. 25-26 y pp. 36-40; PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el
Derecho espaí1ol, cit., p. 26 y pp. 28-29; FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación verbal en el derecho
romano, cit., p. 120 n. 285.
152
atentado contra el sujeto pasivo que suponía la intromisión violenta en la casa de su
propiedad, sino cualquier vi introire en la que tuviera su domicilio, fuese a título de
propiedad, de arrendamiento o de gratuita acogida en base al hospitum precisando, de
este modo, que el domicilio podía constituirse tanto en la casa propia como en la ajena,
de ahí que se asimile a los anteriores el supuesto de que alguien habite en una casa de
campo o en un huerto y que, en el caso de arrendamiento de un fundo, atribuya la
legitimación de la acción al colono que vive en el mismo y lo cultiva, en lugar de al
dominus:
Quid, si quis in villa habitet, ve! in hortis? Idem erit probandum. Et
si dominus fundum locaverit inque eum ímpetus factus sit, colonus

' 157 .
aget, non donunus
Asimismo, junto a la inviolabilidad del domicilio cuyo fundamento puede ser
diverso del de la propiedad, Ulpiano realiza una interpretación más extensiva del ámbito
de protección de la ley y, en contra de la opinión de Labeón, considera englobadas en la
misma las intrusiones clandestinas y violentas en otras residencias que, por carecer del
carácter de permanencia y continuidad no constituyen domicilio, aunque por situaciones
eventuales no parezcan transitorias:
Si tamen in fundum alienum, qui domino colebatur, introitum sit,
Labeo negat esse actionem domino fundi ex lege Camelia, quia
non possit ubique domicilium habere, hoc est per omnes villas
suas. Ego puto ad omnem habitationem, in qua pater familias
habitat, pertinere hanc legem, licet ibi quis domicilium non habeat.
Ponamus enim studiorum causa Romae agere: dicendu,m est, si vi
domus eius introita fuerit, Corneliam locum gabere. Tantum igitur
ad meritoria ve! stabula non pertinebit: ceterum ad has pertinebit,
157
D. 47.10.5§3 y §4 (Ulpianus libro LVI. ad Edictum). REIN, Das Kriminalrecht der Romer van
Romulus bis auf Justinian, cit., p. 371; PÓLA Y, lniuria types in Roman Law, cit., p. 160; SALGADO,
"Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p. 498; THOMAS,
<<Origine>> et < <Commune Patrie>>. Étude de Droit public roma in (89 av. J -C. - 212 ap. J-C), cit.,
pp. 36-40; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano,
cit., pp. 151 ss., pp. 184 ss. y pp. 421 ss.; PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el
Derecho espaí1ol, cit., p. 26; FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación verbal en el derecho romano, cit., p.
120 n. 285.
153
qui inhabitant non momenti causa, livet ibi domicilium non
habeant 158 .
En este pasaje Ulpiano reflexiona sobre la posible legitimidad de la actio
iniuriarum ex lege Cornelia del dominus que hubiera sufrido un vi introire en un fundo
que era cultivado para él. Al respecto, primero reproduce la opinión de Labeón según la
cual el dominus no estaría legitimado porque no puede tener su domicilio en todas sus
casas de campo. En cambio, Ulpiano se muestra partidario de la opinión opuesta
afirmando que la aplicación de la ley se extiende a cualquier habitación en la que el
pateJfamilias habitara non momenti causa aunque en ella no tenga su domicilio, como
es el caso de la residencia de los estudiantes en el lugar donde realizan sus estudios 159,
entendiendo que la ley no se aplicaría solamente a las habitaciones momentáneas o
esporádicas como las efectuadas en hosterías o posadas, tal vez, porque en la opinión
del jurista, como postula Licandro, la habitatio en las mismas no era reconducible a la
esfera personal del individuo 160 .
Por tanto, mientras Labeón, negando la posible pluralidad de domicilios
admitida por otros y considerando excesiva la tutela de toda habitación, restringía el
ejercicio de la acción introducida por la ley Camelia de Injurias sólo a dominus por el
eventual vi introire en la propia y efectiva habitación sede del domicilio, Ulpiano
movido por una mayor exigencia de tutela, no tanto de la propiedad, sino de la
158
D. 4 7.1 0.5 §5 (Uipianus libro LVI. ad Edictum). REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus bis
auf Justinian, cit., p. 371; CUQ, su voz <<iniuria>>, cit., p. 520; MÉHÉSZ, La injuria en el Derecho
penal romano, cit., p. 25; PÓLAY, Jniuria types in Roma law, cit., p. 72 y p. 150; THOMAS,
<<Origine>> et < <Commune Pah'ie> >. Étude de Droit public roma in (89 av. J.-C. - 212 ap. J.-C.), cit.,
p. 33 ns. 25-26 y p. 39 n. 42; PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el Derecho espaí1ol,
cit., p. 26; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio ne11a disciplina del domicilio romano,
cit., pp. 151 ss., pp. 184 ss. y pp. 421 ss. FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación verbal en el derecho
romano, cit., p. 120 n. 285.
159
BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., pp. 217-218; THOMAS, <<Origine>> et
< <Commune Patrie>>. Étude de Droit punblic roma in (89 av. J. -C. - 212 ap. J. -C.), cit., p. 33 n. 26 y p.
39 n. 42; PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el Derecho espaí1ol, cit., p. 29;
SS.,pp. 184 SS. p. 337 y pp. 421 SS.
160
151 ss., pp. 184 ss. y pp. 421 ss., especialmente pp. 188 ss. Recordamos aquí que el autor considera que
Labeón emplea el término habitatio en su acepción más materialista, en cuanto casa sede de la morada
estable, mientras que Ulpiano da una mayor fuerza a la idea de habitatio referida al uti de una casa, esto
es como domicilio. Ciertamente, para Ulpiano, no toda habitación implicaba un domicilio pero no existía
domicilio sin habitación, teniendo ésta una concepción más larga como se observa en el caso de los
estudiantes y al habitare no entendido como domicilio alude con relación a las hosterías o posadas,
siendo en su opinión más dudosa la referencia final del fragmento a las habitaciones non momenti causa.
154
integridad y esfera individual del sujeto pasivo de la injuria, propone a través de la
interpretación que debe darse al término domus una aplicación más extensiva de la ley
no limitada a los propietarios, incluyendo en su ámbito de aplicación, tanto las
intromisiones violentas en el domicilio, exponente de la habitatio in re con animus
manendi en cuanto lugar donde una persona reside de modo estable con carácter
permanente -sea de su propiedad o no-, como similares intromisiones en otras
habitaciones en las que, también con independencia del título habitacional, se residiera
de forma más o menos prolongada pero que no constituían domicilio por faltar ese
carácter de continuidad e intención de permanencia. Este era el caso de la residencia del
estudiante en el lugar de estudios, la cual sólo tras haber permanecido en ella durante un
mínimo de diez años constituía domicilio siempre, claro está, que en ese lugar el
estudiante sedem sibi constituta, tal y comoo tuvimos oportunidad de precisar en el
capítulo ! 161 .
La postura de Ulpiano, en nuestra opinión, se presenta más acorde con la ratio
del legislador republicano cuya finalidad, como afirma Gioffredi, no era proteger la
patrimonialidad sino la personalidad de quien sufre la injuria 162 . Idéntico argumento es
esgrimido por Pascual López, para quien la ley no protegía, en cuanto tal, el recinto
doméstico o habitáculo sino la integridad física y moral de los individuos que moran en
su interior, proyectando la protección de aquél sobre la personalidad de los mismos 163 .
Y asimismo Crifo, teniendo en cuenta que este derecho surge de la relación entre la
161
C. I. 10.40.2 pr. Por todos, CUQ, su voz «iniuria>>, cit., p. 520; DE RUGGIERO, La patria nel
diritto pubb!ico romano, cit., p. 176; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de
Droit public romain (89 av. J.-C. - 212 ap. J.-C.), cit., p. 33 n. 26; PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad
del domicilio en el Derecho espaí'íol, cit., p. 29 n. 31; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e
territorio ne!!a disciplina del domicilio romano, cit., p. 337.
162
GIOFFREDI, 1 principi del Diritto pena/e romano, cit., p. 20; MOMMSEN, Le Droit péna! romain, T.
lll, cit., pp. 96 ss.; COSTA, Crimini e pene da Romu!o a Giustiniano, cit., p. 72; C. DUPONT, "Injuria et
délit privés dans les constitutions de Constantin", en R.l.D.A., 7, 1952, p. 442; NICOSIA, Jstitutiones.
Proj/li di Diritto priva/o romano, Il, cit., p. 550.
163
PASCUAL LÓPEZ, La invio!avilidad del domicilio en el Derecho espaí'íol, cit., p. 32; SALGADO,
"Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p. 498, para quien la
inviolabilidad del domicilio es "fruto de la libertad del hombre y del derecho que tiene a que se le respete
su vida íntima y familiar"; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del
domicilio romano, cit., p. 190, afirma que tal vez se tutelen un mix de derechos patrimoniales y
personales, pero en pp. 422-423, afirma que la postura de Ulpiano, más preocupado por proteger la paz
social y la seguridad individual que la propiedad, le resulta más próxima, sino a la letra, sí a la ratio de la
ley.
155
sociedad y la condición de los individuos, lo califica como un derecho de la
persona l 1'd adl64 .
Podemos encontrar una prueba de esta afirmación en el Senatum Consultum
Silanianum, dictado probablemente en el año 10 d. C. por el cónsul C. Junio Silano en
el que, se dispuso que en el caso de que un ciudadano romano fuese asesinado en su
propia casa, debían ser condenados a muerte todos los esclavos que viviendo bajo su
mismo techo y pudiéndole haber auxiliado, no lo hubieran hecho:
Quum aliter nulla domus tuta esse possit, nisi periculo capitis sui
custodiam dominis, tam ad domesticis, quam ab extraneis,
praestare servi cagantur, ideo Senatusconsulta introducta sunt
introducta sunt de publica quaestione a familia necatorum
habenda 165 .
La finalidad de garantizar la integridad física y la seguridad del dominus que
persigue este Senadoconsulto se constata, a juicio de Pascual López, en el hecho de que
se prohibiera la apertura del testamento del difunto hasta que la disposición
sancionadora consignada no se hubiera cumplido:
Quod ad causam testamienti pertinens relictum erit ab ea, qui
occisus esse dicetur, id ne quis sciens dolo malo aperiendum,
recitandum descendumque curet, Edicto cavetur, priusquam de ea
164
CRIFÓ, Ricerche su!/'<<exi/ium>> ne/ periodo repubb/icano, cit., p. 117; idem, "Ricerche
sull'exi/ium. L'origine del istituto e gli elimenti della sua evoluzione", cit., p. 258. Para WITTMANN,
"Die Entwicklungslinien der klassischen lnjurienklage", cit., p. 288 n. 7 toda injuria es una ofensa de la
personalidad; MIGLIETTA, "lntorno al <<certum dicere>> nell'<<edictum 'generale' de iniuriis", cit., p.
242 n. 120, afirma que aparece clara la exigencia de tutelar no tanto la propiedad de la domus, cuanto la
tranquilidad de quien la habita por cualquier título.
165
D. 29.5.1 pr. (Ulpianus libro L. ad Edictum); D. 29.5.25 pr-§1 y §2; D. 29.5.26; TACITO, Annales,
14.42-45. Este senadoconsu lto fue confirmado e integrado por un senadoconsulto del año 11 d. C. (D.
29 .5.13) y por otros sucesivos aunque, tal vez, se trate de denominaciones diversas de un mismo
senadoconsulto que perduró hasta Justiniano (SC. Claudianum -D. 29.5. rubr-, Neronanum -Pau/i
Sententiae 3.5 .5-, Pisonianum - D. 29.5 .8, pr.-). Su rigidez normativa fue atenuada por obra de la
constituciones imperiales a lo largo del principado (D. 29.5.1 §5; D. 29.5.2). Al respecto, B. FERENC, A
Sena tus Consultum Silanianum, Budapest, 1963, passim; GIOFFREDI, I principi del Diritto pena/e
romano, cit., pp. 24-25; L. FANIZZA, Giuristi crimini leggi ne!/'eta deg/i Antonini, Napoli, 1982, pp. 84
ss.; A. WATSON, Roman Slave Law, Baltimore-London, 1987, pp. 134 ss.; D. DALLA, Senatus
consultum Silanianum, Milano, 1994 (reimpresión de la edición de Milano, 1980), passim;
SANTALUCIA, Diritto e processo pena/e nell'antica Roma, cit., p. 211; ROBINSON, The criminallaw
of ancient Ro me, cit., pp. 19-21, pp. 43-45 y p. 61; PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en
el Derecho espai1ol, cit., p. 30.
156
familia quaestio ex Senatusconsulto habita, suppliciumque de
.. sumtum fiuerzt. 166 .
noxns
Finalmente para concluir este ámbito de aplicación debemos recordar que el
ejercicio de la actio ex lege Cornelia de Iniuriis exigía que dicha intromisión en el
domicilio o en otras habitaciones no esporádicas se efectuase violentamente, o sea, por
la fuerza, tal y como, nos lo precisa Ulpiano: domus eius vi introita sit 167 • La fuerza era,
en consecuencia, un elemento que cualificaba a la iniuria como grave y que permitía la
sanción del ilícito a través de esta ley.
Quedando de este modo delimitados los parámetros del vi introire in aliena
domo ex lege Cornelia, en cuanto atentando contra la personalidad del sujeto que sufre
una intromisión violenta, tanto en su domicilio, como en cualquier otra habitación en la
que reside sin animus manendi pero non momenti causa, debemos precisar la opinión de
Licandro que individualiza como supuesto más grave y violento de violación del
domicilio sancionado por la Lex Julia de vi, el introire in alienam domum mediante el
uso de las armas y con la intención de desposesión. En este supuesto, el autor entiende
que la violación del domicilio queda absorvida por el fin último de la acción armada
consistente en dicha desposesión ya que la ley, no sólo se refiere a la pérdida de la
propiedad de la tierra, sino también a la más modesta expulsión de la propia habitación
166
PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el Derecho espai1o1, cit., p. 30. Cfr. D.
29.5.3§ 18 y §21; Tácito, A1mafes, 13.32.1. Esta prohibición probablemente fue introducida
posteriormente por el pretor. Al respecto, GIOFFREDI, 1 principi del Diritto pena/e romano, cit., p. 89;
DALLA, Senatus consultum Sifanianum, cit., pp. 43 ss. y pp. 78 ss.; ROBINSON, The crimina!!aw of
ancient Rome, cit., pp. 19-21, pp. 43-45 y p. 61; SANT ALUCIA, Diritto e processo pena/e ne11'antica
Roma, cit., p. 212.
167
D. 47.10.5 pr y §5 (Uipianus libro LVI. ad Edictum). RABER, Grundfagen kfassischer
Injuriesnsprüche, cit., p. 159 quien defiende la necesidad de considerar hipótesis distintas las violaciones
de domicilio efectuadas sin violencia, sancionables a través de la actio iniuriarum general y las
efectuadas violentamente, sancionadas a través de la actio ex !egis Camelia. Sólo avanzando en el
tiempo, a juicio del autor, la ley Camelia se aplicará también cuando la entrada en un domicilio ajeno se
produzca sin violencia; WATSON, The faw of the !afer roman Republic, cit., p. 25, para quien
precisamente la Ley Camelia no sanciona propiamente la violación del domicilio sino el hecho de que se
haya realizado con recurso a la violencia; MANFREDINI, Contributi alfo studio deff'<<iniuria>> in etit
repubblicana, cit., pp. 220 ss. y n. 10 quien, sobre la base de D. 47.10.5 pr (apparet igitur omnem
iniuriam, aque manu fit, !ege Camelia contineri), afirma que "il caso doveva venire assorbito dal
fenomeno delle percosse". Por su parte BALZARINI,<<De Iniuria extra ordinem statui>>, cit., p. 43 n.
21, critica la opinión de Manfredini y considera que era posible <<vi introire>> en casa ajena sin
necesidad de hacer recurso a una violencia de tipo físico, bastando con que la víctima se sintiera
amenazada. En cambio LICANDRO, "<<In ius vocatio>> e violazione di domicilio", cit., pp. 249 ss.,
considera que la exigencia de la vis es el elemento que marca la diferencia entre el supuesto previsto en la
ley Comelia y el ejercicio de la acción pretoria; PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el
Derecho espai?of, cit., pp. 29-30.
157
como, a su juicio, se desprende de algunos pasajes de las Instituciones de Marciano en
los que se constata que dicha ley procedió a una sistematización de la tutela contra la vis
relativa tanto a la propiedad agraria cuanto a lo que a ésta pertenecía indisolublemente
como la villa y la domus en su acepción más simple:
D. 48.6.1: Lege Julia de vi publica tenetur, qui arma teli domi suae
agrave inve villa praeter usum venationis ve! itineris ve!
navigationis coegerit.
D. 48.6.3.2.: In eadem causa sunt, qui pessimo exemplo convocatu
seditione villas expugnaverint et cum telis et armis bona rapuerint.
D. 48.6.3.6: Eadem lege teneur, qui hominibus armatis
possessorem domo agrave suo aut navi sua deiecerit

. 168
expugnavent .
Por tanto, conforme a la propia argumentación del italiano, la Lex Julia de vi
afectaría a la domus, en cuanto propiedad o posesión del que ha sido expulsado, más
que en cuanto domicilio y, por ende, atentado contra la personalidad que su violación
supone, sin que se pueda argumentar en favor de la misma que, frente a la valoración a
finales del período republicano de todo hecho violento casi exclusivamente sobre la
base económica de la pérdida de la propiedad o posesión, ya Cicerón (pro Caecina,
12.34-35), en el caso objeto de discusión, hacía referencia a una dimensión moral.
En realidad, consideramos que es precisamente esta dimensión moral de la
expulsión de la propia casa por banda armada, que producía un vulnus en la esfera
personal del que la sufre, la que da pie a que, sobre este plano, entre en juego la actio
iniuriarum, como reconoce el mismo autor siguiendo en este punto a Watson 169, o la
actio iniuriarum ex lege Cornelia, como postulan otros autores 170, existiendo, a nuestro
juicio, una sucesión temporal de ambas acciones que, sobre el plano de la protección
domiciliaria, también cabría aplicar a este supuesto.
168
LICANDRO, Domici/ium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp.
444-448.
169
WATSON, The Law ofthe later roman Repub/ic, cit., p. 251.
170
Por todos, PÓLA Y, Iniuria types in Roman Law, cit., pp. 117-118.
158
En este sentido, ya con anterioridad Manfredini, si bien entendiendo que la
acción señalada por Cicerón era una acción ex ed ne quid infamandi causa fiat, había
puesto de manifiesto el vínculo existente, en su opinión, entre esta acción y el principio
afirmado en un fragmento de los comentarios ulpianeos al Edicto, en el que se indica
que está sujeto a la acción de injurias el que por injuria hubiera ocupado los bienes de
otro, o una sóla cosa:
Si quis bona alicuius, ve! rem unam per iniuriam occupaverit,
iniuriarum actione tenetw.l 71 .
Asimismo, Solidoro Maruotti, afirma que a finales de la República, la posesión
inmobiliaria usurpada cladestinamente durante la ausencia del titular no fue tutelable
más que a través de la común denominada exceptio vitiosae possessionis, si se excluyen
la acción real, cuyo ejercicio era reservado al dominus ex iure Quiritium, y a la actio
iniuriarum -refiriéndose al pasaje ciceroniano-, dirigida a obtener un resarcimiento por
el daño sufrido pero no, obviamente, la reintegración en la posesión que se persigue con
.
e1 znter d'1ctum de Vl. armata 172 .
Con ello no queremos decir que, en el supuesto que nos ocupa, la Lex Julia de vi
no viniera a proteger, si acaso indirectamente, el domicilio cuando el mismo estuviera
constituido en la domus que ha sido desposeída, sino que el objeto de protección de la
ley era más bien económico-patrimonial, en cuanto dirigida a sancionar propiamente esa
pérdida de la posesión del inmueble efectuada por banda armada, como perfectamente
expone Marciano y ha apuntado un importante sector doctrinal que califican el ilícito de
violencia sobre la casa o villa, conceptuadas como bienes inmuebles y no como
domicilios 173 .
171
D. 4 7.10.15 §31 (Ulpianus libro LXXVII. ad Edictum). MANFREDINI, Contributi al/o studio
de11'< <iniuria> > in et{¡ repubblicana,cit., p. 185 n. 76. No obstante, conviene recordar que para el autor
(p. 225 n. 21), la opinión de Watson sobre la posible protección de la inviolabilidad domiciliaria a través
de la acción de injurias común no resulta convincente.
172
L. SOLIDORO MARUOTTI, Studi sul/'abbandono deg!i immobi/i ne/ diritto romano, Napoli, 1989,
p. 70. Cfr. P. LAMBRINI, L'E/emento soggettivo nel/e situazioni possessorie del diritto romano c/assico,
Padova, 1998, p. 115 para quien el interdictum de vi armata había sido sólo introducido pocos años antes
de la causa de Cicerón, por lo que la obra podría tal vez ser el primer comentario a esta parte del edicto.
173
Sobre la sanción de este supuesto por la !ex Julia de vi, entre otros, T. MOMMSEN, Le Droit péna/
romain, traducción de J. Duquesne, T. II París, 1907, pp. 371 ss., especialmente, pp. 378 ss.; E. COSTA,
"Sull'<<crimen vis>> nel diritto romano", en R.A.J.B., Bologna, 1917-1918, pp. 26 ss.; ROTONDI, Leges
pub!icae populi romani, cit., pp. 450-451; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. JI. 1 singoli
reati, cit., pp. 132 ss.; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrina/e, cit., p. 375; W.
159
11.5. La inviolabilidad domiciliaria en el derecho postclásico y justinianeo.
Desde finales de la época clásica y a lo largo de la época postclásica, asistimos a
un proceso de generalización de la represión criminal extraordinaria para cualquier tipo
de iniuria 174 . Así parece inferirse, en relación a la violación del domicilio, de un pasaje
de las Sentencias de Paulo:
Mixto iure actio iniuriarum ex lege Cornelia constituitur, quotiens
que pulsatur, ve! cuius domus introitur ab his, qui vulgo directarii
appellantur. In quos extra ordinem animadvertitur, ita ut prius
ingruentis consilium pro modo commentae fi·audis poena
vindicetur exilii aut metalli aut operis publicis 175 .
WITZTHUM, Untersuchungen zum materie//en Inha/t der Lex P/autia und Lex Julia de vi, Diss.,
München, 1966, passim; M. BALZARINI, Ricerche in tema di danno violento e di rapina ne/ diritto
romano, Padova, 1969, pp. 181 ss.; idem, su voz <<violenza (diritto romano)>>, en E.D., XLVI, Milano,
1993, pp. 830 ss.; G. LONGO, "La repressione della violenza nel diritto penale romano", en Studi in
onore di G. Scaduto 111, Padova, 1970, pp. 454 ss.; idem, su voz <<vis>>, en NND.I., XX, Torino,
1975, pp. 989 ss.; L. LABRUNA, Vim fieri veto. Al/e radici di un'ideo/ogia, Napoli, 1971, passim; D.
CLOUD, "Lex Iulia de vi I", en Athenaeum, 76, 1988, pp. 579 ss.; idem, "Lex Julia de vi TI", en
Athenaeum, 77, 1989, pp. 427 ss.; SANTALUCIA, Diritto e processo pena/e ne//'antica Roma, cit., pp.
198 SS.
174
La mayor parte de los autores consideran, citando un pasaje de Hermogeniano (D. 47.1 0.45) que
testimonia la constitución de una forma de represión pública junto a la privada, que fue en la época
postclásica cuando se extiende la represión de la cognitio extra ordinem a todos los supuestos de injurias.
STEINWENTER, s. v. <<iniuria>>, cit., col. 1556; GTRARD, Manuel é/émentaire de droit romain, cit.,
p. 431, para quienes sobre los siglos II-III d. C., junto con la permanencia de la acción privada, aparece la
alternativa de una represión pública extra ordinem; DEVILLA, su voz <<iniuria>>, cit., p. 706; CRIFÓ,
su voz<< diffamazione e ingiuria>>, cit., p. 473; GIOFFREDI, 1 principi del Diritto pena/e romano, cit.,
p. 23, pp. 38-39 y p. 99, considera que ya a finales de la época clásica, las injurias más graves eran
reprimidas como hechos criminales; GIUFFRE, La 'repressione crimina/e' ne//'esperienza romana, cit., p.
139, para quien ya a finales del Principado se habría producido la represión criminal de algunos tipos de
injurias entre los que se encontraba la violación de domicilio (vi domum introire); ROBINSON, The
criminal /aw of ancient Rome, cit., p. 51; SANTALUCIA, Diritto e processo pena/e ne//'antica Roma,
cit., p. 223, pp. 256 ss. y p. 293. Sin embargo, algunos autores como U. BRASIELLO, La represssione
pena/e in diritto romano, Napoli, 1937, p. 201 y pp. 286 ss. y PLESCIA, "The development of
<<iniuria>>", cit., p. 280, estiman que la represión extra ordinem comprendía todos los casos de injurias
ya en la época clásica. Asimismo para BALZARINI, "La represión de la iniuria en D. 47, 10, 45 y en
algunos rescriptos de Diocleciano (contribución al estudio del Derecho penal romano de la Edad
Imperial)", cit., pp. 43 ss. y pp. 79 ss.; idem, <<De iniuria extra ordinem statui>>, cit., pp. 16 ss. y pp.
182 ss., ya a finales del siglo III d. C. la represión de la injuria tenía lugar extra ordinem con carácter
preva lente en sede de la jurisdicción criminal. Al respecto, HAGEMANN, Iniuria. Van den XII-Tafe/n bis
zur Justinianischen Kodifikation, cit., pp. 115 ss.; FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación verbal en el
derecho romano, cit., pp. 135 ss; GUERRERO LEBRÓN, La injuria indirecta en Derecho Romano, cit.,
f.¡s ;~u/i Sententiae, 5.4.8. Sobre este pasaje REIN, Das Krimina/recht der Romer van Romu/us bis auf
4
Justinian, cit., pp. 371 ss.; ZUMPT, Das Krimina/recht der rdmischen Repub/ik, II.2, cit., pp. 44 ss.;
PUGLIESE, Studi su/l'<<iniuria>>, I, cit., p. 107, p. 117, p. 138 n. 3 y p. 142; DE DOMINICIS, "Di
alcuni testi occidentali delle 'Sententiae? riflettenti la prassi postclassica", cit., pp. 531 ss.; VON
LÜBTOW, "Zum romischen Injurienrecht", cit., pp. 161 ss.; GIOFFREDI, 1 principi del Diritto pena/e
romano, cit., p. 20 n. 35; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrina/e, cit., pp. 240-
241; MANFREDINI, Contributi al/o studio de//'<<iniuria>> in eta repubb/icana, cit., p. 149 n. 3, p.
171, p. 187 n. 80 y p. 240 n. 66; BALZARINI, <<De iniuria extra ordinem statui>>, cit., pp. 18 ss. y pp.
182 s.s; idem, "Ancora sulla <<Lex Camelia de Iniuriis>> e sulla repressione di talune modalita di
160
En este pasaJe, el autor de la obra postclásica realiza una reconstrucción
histórico-dogmática sobre la acción de injurias introducida por la Lex Cornelia de
lniuriis. Sin embargo, la referencia a esta ley es, por un lado, incompleta dado que no se
menciona la verberatio y, por otro, inexacta en relación con la violación del domicilio
puesto que en el texto, al menos aparentemente, no se hace referencia al empleo de la

. ' 1a 1ey 176 .
f uerza como ex1g1a
Pugliese solventa estas circunstancias a través de una reconstrucción del texto,
integrando <<[verberaturve ]>> después de <<pulsatur>> y <<[vi]]>> después de
<<do mus>> 177 . Por su parte Balzarini, considerando no obstante acertada esta
reconstrucción, señala que el elemento de vis aparece implícito en el empleo del
participio del verbo ingruere el cual presenta un inequívoco significado de agresión,
esto es, de empleo de la violencia 178 .
Sin embargo, esta posible referencia a la violencia, resulta más relevante de
cuanto pudiera parecer a simple vista, en virtud de la asimilación del supuesto en objeto
al crimen extraordinario de los comúnmente conocidos directarii, sobre el cual tenemos
información a través de otras fuentes que prescinden, a su vez, de considerar el empleo
de la fuerza como requisito esencial en la configuración del mismo 179 .
diffamazione", cit., pp. 584 ss.; G. PUGLIESE, "Recensión a Balzarini, <<De iniuria extra ordinem
statui»", en l.UR.A., 34.1, 1983, pp. 231 ss.; VÓLK, "Zum Verfahren der <<Actio Legis Corneliae de
Iniuriis>>", cit., pp. 602 ss.; G. BASSANELLI SOMMARIVA, "La <<iniuria>> nel Diritto penale del
quarto e quinto secolo", en Atti de!!'Accademia Romanistica Costantiniana, 8, 1990, pp. 654 ss.; PÓLAY,
Iniuria types in Roman Law, cit., p. 117 y pp. 128-129; GUIFFRE, La 'repressione crimina/e'
ne!!'esperienza romana, cit., p. 139; ROBJNSON, The criminal !aw of the ancient Rome, cit., p. 49 n.
116; SANTALUCIA, Diritto e processo pena/e ne!!'antica Roma, cit., p. 151 n. 147; HAGEMANN,
lniuria. Van den XIJ-Tafe!n bis zur Justinianischen Kodojikation, cit., pp. 132 ss. y pp. 194 ss.
176
Cfr. D. 47.1 O. 5 pr; Jnstitutae Justiniani, 4.4.8.
177
PUGLIESE, Studi su!/'<<iniuria>>, I, cit., p. 142. VON LÜBTOW, "Zum romischen Injurienrecht",
cit., p. 161; PÓLA Y, Iniuria types in Roman Law, cit., p. 129.
178
BALZARINI, <<De iniuria extra ordinem statui>>, cit., p. 186 n. 169 y p. 187.
179
BALZARINI, <<De iniuria extra ordinem statui>>, cit., pp. 183 ss. Sobre los directarii, vid.,
también, MOMMSEN, Le Droit péna! romain, T. III, cit., pp. 104 ss., para quien la represión de la
violación del domicilio se asimila a los que violan la paz de la morada y se introducen en ella, esto es, a
los directarios, concebidos como ladrones cualificados, aunque considera que las Sentencias de Pauto
(5.4.8) vinculan incorrectamente dicha equiparación a la ley Cornelia; REIN, Das Krimina!recht der
Romer van Romu!us bis auf Justinian, cit., pp. 318-319, quien tras afirmar que según el pasaje de las
Sentencias de Paulo 5.4.8, los directarios entran en el ámbito de la represión de la ley Cornelia afirma:
"Am wahrscheinlichsten ist die Ansicht, dass directarii die Diebe sind, wheche sich, um zu stehlen,
heim lich in die Hauser schleichen oder einsteigen ... und nun entwedwe auf die günstige Gelegenheit zum
Stehlen lauern oder auch sogleich zugreifen"; ZUMPT, Das Krimina!recht der rdmischen Repub!ik, II.2,
cit., pp. 44-45, para quien el hecho de entrar en una casa ajena con violencia sin querer causar una injuria
sino, por ejemplo, para cometer un robo, se inserta en el ámbito de la represión criminal de la !ex
Camelia de iniuriis; HUMBERT, su voz <<directarii>>, cit., p. 277, para quien el solo hecho de
introducirse júrandi animo clandestinamente en un domicilio particular podía dar lugar a una acción de
161
En concreto, de este crimen se ocupa Ulpiano en dos ocasiones en su obra de
officio proconsulis. Conforme al primer pasaje, Ulpiano indica que deben ser castigados
los sacularios (o embaucadores), los que penetran en las casas (directarios) y los que
hacen fracturas, cuya pena se concreta en función de las circunstancias concurrentes en
el acto ilícito y de la dignidad del agresor, siempre que no se exceda de la pena a obras
públicas tratándose de un plebeyo, o de la relegación tratándose de otra clase más
elevada:
Simili modo et saccularii et derectarii erunt puniendi, item
effractores... Oportebit autem aeque et in effi·actores et in et in
certeros supra scriptos causa cognita statui, prout admissum
suggerit, dummodo ne quid in plebeio operis publicis poenam ve!

' h onestzore
zn ' re legatzoms
' ' exce dat 180 .
En el segundo afirma que los directarios, es decir, los que se dirigen a las
habitaciones ajenas con ánimo de hurtar, son condenados temporalmente a las obras
públicas o apaleados o relegados temporalmente:
... item qui directarii appellantur, hoc est hi, qui in aliena
cenacula se dirigunt furandi animo, plus quam Jures puniendi sunt:
idcircoque aut ad tempus in opus dantur publicum, aut fustibus
castigantur et dimittuntur, aut ad tempus relegantur 181 .
injurias o a una persecución extraordinaria, injuriarum accusabitur; CUQ, su voz <<iniuria>>, cit., p.
521, para quien el que entra en una casa con la intención de robar en contra de la voluntad de su dueño,
comete una injuria sancionada por la ley Cornelia, si el robo no llega a real izarse; GEN IN, La répression
des acles de tentative en droit crimine/ romain, cit., p. 183, para quien la intrusión furtiva sin violencia
con el fin de cometer un robo constituye un delito distinto del hurto y de la injuria, delito que cometen los
directarios. La creación de este delito de fecha intermadia cumple una laguna de la ley Cornelia y de una
manera inexacta pero reveladora, las Sentencias de Paulo vinculan este delito a la Ley Cornelia;
FERRUCCIO FALCHI, Diritto Pena/e Romano. JI. I singo/i reali, cir., p. 235, califica este delito como
un hurto extraordinario; MÉHÉSZ, La injuria en el Derecho penal romano, pp. 27-28, p. 37 y p. 51
considera que la violación de domicilio podía ser cometida en dos distintas fases y tres grados: el caso de
grado simple con una sola fase se daba cuando alguien simplemente penetraba en la casa sin el permiso
correspondiente; el caso de mayor gravedad, con dos fases, cuando alguien penetraba en un domicilio a
fin de salir del mismo con el titular de la casa; y el tercer grado se consumaba cuando alguien penetraba
en una casa ocultamente con el propósito de hurtar alguna cosa. Éste último grado, según el autor, daba
origen a una injuria calificada de violación de domicilio, dotando a este delito privado de un carácter
netamente público. El autor encuadra así el delito de dereclarius en el ámbito de amplicación de la ley
Cornelia.
180
D. 47. 18.1 §2 (Uipianus libro VIII. de officio Proconsu/is).
181
D. 47.11.7 (Uipianus libro IX de officio Proconsu/is).
162
Por tanto, Ulpiano limita la categoría de los directarii, y con ello implícitamente
la represión extra ordinem de la violación de domicilio, a la hipótesis de que la misma

~ t'ue fiuran d'1 ammo
se e1ec . 182 .
Para Balzarini, al margen de que esta limitación pueda ser explicada sobre la base
de consideraciones de índole empírica o histórica 183 y que la aparente contradicción de
estos pasajes con el de las Sentencias de Paulo respecto al empleo de la violencia pueda
superarse sobre la hipótesis de que toda violación de domicilio llevaba implícita una
184
elemento de violencia independiente de un empleo específico de la misma , lo más
182
BALZARINI, <<De iniuria extra ordinem statui>>, cit., p. 184, siguiendo a ALBANESE, "La
nozione del <<furtum>> da Nerazio a Marciano", cit., pp. 256 ss., considera probable que la definición
< <hoc es t ... animo>> se encontrase originariamente en el libro 8, esto es en el actual D. 4 7.18.1 §2, en
lugar de en el libro 9, vale decir el actual D. 47.11.7, pero considera que nada deja suponer la existencia
de una presunta interpolación de carácter sustancial relativa al mismo concepto de animus furandi, como
habían defendido, en cambio, E. ALBERTARIO, "Animus furandi", Scritti Giuridici I.2, Milano, 1022, p.
17 (= Studi di diritto romano, III, Milano, 1936, p. 220) o LONGO, "L'elemento soggettivo nel delitto di
furto", en Studi in onore di Pietro De Francisci, III, Milano, 1956, p. 268 (= Ricerche romanistiche,
Milano, 1966, p. 586).
183
BALZARINI, <<De iniuria extra ordinem statui>>, cit., pp. 184-186, afirma que es verosímil que la
intervención extra ordienem de órganos de policía para sancionar las violaciones domiciliarias se haya
desarrollado inicialmente y se haya actuado, en la mayoría de los casos, con relación al fenómeno de la
flagrancia de desvalijadores de habitaciones sorprendidos por los propios órganos de polícia o conducidos
ante ellos por la víctima. En este sentido, la noción <<vulgar>> de directarius prescinde totalmente de
cualquier conceptualización técnico-jurídica, también de aquélla relativa al delito privado de hurto,
identificándose más bien con la figura de "ladrones de apartamento", la cual no tiene mínimamente en
cuenta el éxito o no del intento criminal. El mismo Ulpiano, aunque se refiere al animus jitrandi, no se
preocupa de especificar si se ha producido o no contrectatio. Se explica así la sanción <<plus qua m
jitres> > y la asimilación a la figura de hurto cualificado pero bajo un aspecto esencialmente empírico,
relacionado a la represión extra ordinem. Pero esto no elimina el hecho de que la noción de directario que
se recava de los pasajes ulpianeos no sólo prescinda del empleo de la violencia sino que parece excluir
implícitamente que la misma pueda constituir en cualquier modo un elemento de la especie. El autor
critica la opinión de los autores (Cfr. REIN, Das Krimina/recht der Romer von Romu!us bis auf Justinian,
cit., p. 318; HUMBERT, su voz <<directarii>>, cit., p. 277; FERRINI, Diritto pena/e romano.
Esposizione storica e dottrina!e, cit., p. 226; H.F. HITZIG, su voz <<directarius>>, P. W.R.E., V.1,
München, 1903 (reimpresión, München, 1990), cols. 1166 ss.; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e
romano. JI. 1 singo!i reati, cit., p. 235) que califican el delito de los directarii como hurto cualificado
dado que no resulta necesario para que el delito subsista, que el hurto hay tenido efectivamente lugar.
Tampoco considera correcto hablar al respecto de tentativa de hurto (Cfr. GENIN, La répression des
actes de tentative en droit crimine! romain, cit., p. 82; H. NIEDERLÁNDER, "Recesión a Albanese, La
nozione del furtum da Nerazio a Marciano", en l. U.R.A., 5, 1954, p. 353; RABER, Grund!agen k!assicher
Iniurienansprüche, cit., p. 156), puesto que no puede ser desconocida ni la asimilación a la figura de hurto
agravado, ni en particular la identidad de la pena, la cual ha de ser mayor que la infligida a los simples
ladrones, cuando la pena para la tentativa debería ser menor que la prevista para el delito consumado. Se
podría hablar entonces de "tentativa de hurto agravado" pero en opinión del autor parece más conforme
con las fuentes hablar de un crimen extraordinario autónomo que consistiría precisamente en la violación
de domicilio, que era sancionado en función de la modalidad de ejecución y de las consecuencias y que
puede venir referido, bajo el aspecto clasificatorio o de todos modos en su asimilación a otros delitos, de
manera diversa por el intérprete.
184
BALZARINI, <<De iniuria extra oridinem statui>>, cit., p. 189 n. 174, para quien si así fueran las
cosas, se podría deducir que Paulo con el término directarii habría indicado a quien por cualquier fin y
medio, violase el domicilio de otro. Esto permitiría superar la aparente contradicción entre el concepto de
directarius y el uso del participio < < ingruentis>>: "se, infatti, il solo fatto di violare l'altrui domicilio
viene considerato come un <<vim inferre>>, non potrebbe meravigliare che il reo venga indicato come
163
probable es que el pasaje originario de Paulo se limitara a hablar de las especies de
iniuria tipificadas por la Lex Camelia, sin hacer ninguna explícita mención al delito
común denominado directarii.
La diferencia de penas previstas en este pasaje y en los ulpianeos, es un claro
indicio de que Paulo no había originariamente hecho ninguna referencia específica a
este crimen, limitándose a señalar las penas en uso en su tiempo para los crímenes
sancionados extra ordinem, pero poniéndolas en conexión con las especies previstas por
la Lex Cornelia 185 .
El autor postclásico de las Sentencias, a su juicio, habría introducido la
referencia a este crimen de los directarii, eliminando la referencia originaria del
requisito de la vis ex lege Cornelia, sin darse cuenta de la incongruencia de dejar
invariada la dicción < <ingruentis> >. Con esta referencia, el autor postclásico
justificaba que la simple violación del domicilio, efectuada furandi animo o sin un
específico recurso de violencia, penada a través de la actio iniuriarum privada, "había
sido sancionada a título de crimen extraoridinarum directariorum y, encontrándose ante
la represión criminal de cualquier hipótesis de violación del domicilio, consideró
simplificante utilizar el término directarii para indicar a los autores de tal crimen, ahora
ya indudablemente unitiario, dejando la oportunidad de graduar la pena relativa <<pro
modo commentae fi'audis>>" 186 .
Al tiempo de las Sentencia de Paulo, en consecuencia, toda violación de
domicilio había quedado absorbida en la represión criminal extraordinaria a través de la
progresiva inclusión de aquellos supuestos de iniuriae menos graves que eran
sancionados con anterioridad mediante la actio iuniriarum privada, dando origen a una
genérica actio iniuriarum criminal, cuya pena era graduada, entre otros criterios, en
función de si había mediado o no el empleo de la violencia. Ello supuso, según
<<agressore>; giustificabile potrebbe risultare anche a mancata insistenza esplicita sul requisito delle
<<vis>>". Cfr. RABER, Grund/agen k/assicher Iniurienansprüche, cit., p. 159.
185
BALZARINI, <<De iniuria extra ordinem stattli>>, cit., pp. 191-192. Sobre las penas de los
directarios, REIN, Das Krimina/recht der Romer van Romu/us bis auf Justinian, cit., pp. 318-319;
ZUMPT, Das Krimina/recht der romischen Repub/ik, II.2, cit., pp. 44-45; HUMBERT, su voz
<<directarii>>, cit., p. 277.
186
BALZARINI, <<De iniuria extra ordine statui>>, cit., p. 192.
164
Balzarini, la desaparición en el derecho postclásico de la actio iniuriarum privada de
carácter civil 187 .
Sin embargo, aunque compartimos la opinión del autor sobre la progresiva
extensión de la represión criminal extra ordinem a todo tipo de injurias, incluyendo la
violación del domicilio sin un específico empleo de la fuerza, no creemos que se pueda
afirmar la desaparición ex lege de la actio iniuiria privada sino que convenimos con
Bassanelli Sommariva en el mantenimiento de su aplicación práctica, obviamente a

' de1proce d'1m1ento
traves . . . y no 10rmu
cogmtono .e 1ano
. 188 .
A su juicio, el redactor de las Sentencias de Paulo, después de ofrecer un breve
cuadro institucional sobre el tema de la iniuria, considerando digno de menor interés el
régimen de la actio iniuriarum privada, concentra la atención sobre las hipótesis de

189
injuria retomadas en sede criminal extra ordinem .
Entre los argumentos esgrimidos por la autora se encuentran las continuas
referencias a la represión extra ordinem, tanto en el capítulo de las Sentencias, como en
el que a la iniuria dedica la Collatio y el hecho de que la disciplina privada podía
187
BALZARINI, <<De iniuria extra ordinem statui>>, cit., pp. 15-36, que ubica esta desaparción tras el
reinado de Diocleciano; PUGLIESE, "Recensión a Balzarini, <<De iniuria extra ordinem statui>>", cit.,
Pis ~~SSANELLI SOMARIVA, "L'<<iniuria» nel Diritto penale del quarto e quinto secolo", cit., pp.
2
654 ss.; POLAK, "The Roman conception of the inviolability of the house", cit., p. 265, par quien la
mayor importancia de la acción criminal no supuso la desaparición de la acción privada; SPAGNUOLO
VIGORITA, "<<Actio Iniuriarum noxalis>>", cit., p. 38 n. 28, considera que la acción privada sólo
habría desaparecido en vía de hecho; SANTA CRUZ TEIJEIRO-D'ORS, " A propósito de los edictos
especiales <<de iniuriis>>", cit., p. 659, consideran a la alternativa civi/iter ve! crimnaliter agere como
una caractarística del derecho postclásico; PÓLA Y, Iniuria types in Roman Law, cit., pp. 184 ss.,
considera que a finales del siglo III los tipos de injurias que podían ser decididos sobre la base de la actio
iniuriarum aestimatoria estaban reducidos a dos casos de convincium: el cometido por los apelantes
contra el juez y el cometido públicamente (P. S. 5.4.18-19), siendo los demás tipos de injurias perseguidos
crimina/iter; RUÍZ FERNÁNDEZ, "Sanción de las <<iniuriae>> en el derecho clásico", cit., p. 822,
defiende la concurrencia de ambas acciones hasta el derecho justinianeo; FERNÁNDEZ BARREIRO-
PARICIO, Fundamentos de Derecho patrimonial romano, cit., p. 340, para quienes esta acción
desapareció en Occidente pero se mantuvo en Oriente hasta Justiniano; D'ORS, Derecho privado romano,
cit., p. 440, que precisa la postura defendida en el artículo supra citado en el sentido de que esta acción
desapareció en Occidente; IGLESIAS, Derecho Romano, cit., p. 299 quien parece defender la existencia
de la alternativa durante el Derecho postclásico; GARCÍA GARRIDO, Derecho privado romano. Casos,
acciones, institucines, cit., p. 535, habla del desplazamiento de esta acción civil por la criminal. Sobre los
argumentos a favor y en contra del mantenimiento de esta acción en el Derecho postclásico, vid., también,
el análisis efectuado por HAGEMANN, Iniuria. Van den XII-Tafeln bis zur Justinianischen Kodifikation,
cit., pp. 198 ss., para quien existen indicios de las existencia de la acción privada en la segunda mitad del
siglo V d. C., y FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación en el derecho romano, cit., pp. 135 ss., para
~uien, si bien reducida a supuestos muy concretos, la acción privada habría subsistido.
1 9
BASSANELLI SOMMARIV A, "L'<<iniuria>> nel Dirittto penale del quarto e quinto seco lo", cit., p.
655. Ya DE DOMINICI, "Di alcuni testi occidentali delle 'Sententiae' riflettenti la prassi postclassica",
cit., pp. 231-232, había señalado la atención del pasaje en las injurias criminales.
165
considerarse conocida dado el tiempo que llevaba integrada en la tradicional enseñanza
jurídica frente a la normativa más reciente, respecto a la cual, era probable la necesidad
de una ilustración puntual y completa para auxilio de los prácticos ante su amplia
aplicación en las provincias del Imperio 190 .
Asimismo defiende la supervivencia de la actio privada sobre algunos datos
sistemáticos y textuales, entre los que cabe señalar, otro pasaje del libro segundo de las
Sentencias de Paulo (2.31.35) donde se hace una referencia del todo incidental a la
misma cuyo régimen se da por conocido:
"qui furandi animo conclave ejf¡-egit ve! aperuit, sed nihil abstulit,
furti actione convenire non potest, iniuriam potest" 191 .
El supuesto aquí considerado, afirma la autora, "no encuentra correspondencia
en la sede específica dedicada al tratamiento de la injuria en las mismas Sentencias y,
además, ningún elemento textual permite hipotizar un reenvío a la represión criminal
extraordinaria, mientras que el uso del verbo convenire parece aludir a una acción de
carácter privado, más que a una acusación en sede criminal" 192 .
En el paralelismo que se observa entre este pasaje con la afirmación de Paulo
recogida en el Digesto relativa a que el ladrón que todavía no hubiera cometido hurto
será sancionado con la actio iniuriarum si no hubiera utilizado la fuerza 193 , podemos
190
BASSANELLI SOMMARIVA, "L'<<iniuria>> nel Diritto penale del quarto e quinto seco lo", cit., pp.
655-656. Sobre la relación entre los pasajes de las Pauli Sententiae y la Collatio, G. SCHERILLO,
"<<Pauli de iniuriis líber singularis>>", en Studi in Onore de Siro Solazzi, Napoli, 1948, pp. 439 ss.,
considera que los pasos paulianos que llevan la inscriptio <<liber singularis et titulo de iniuriis >>
(Coll. 2.5) y <<libro singulari sub titulo quemadmodum iniuriarum agatur>> (Coll. 2.6), provienen del
libro 55 del comentario al edicto compendiado. Se trataría, a su juicio, de la misma obra utilizada también
por el autor del título quarto y quinto de las Sententiae. Cfr. DE DOMINICIS, "Di alcuni testi occidenttali
delle 'Sententiae' riflettenti la prassi postclassica", cit., p. 532, quien considera que en Pauli Sententiae
5.4, confluyen una variedad de fuentes, en especial, gayanas.
191
Pauli Sententiae, 2.31.35.
192
BASSANELLI SOMMARIV A, "L'<<iniuria>> nel Diritto penale del quarto e quinto secoli", cit., pp.
656-657. Al respecto, DE DOMINICIS, "Di alcuni testi occidentali delle 'Sentenetiae' riflettati la prassi
postclassica", cit., p. 533 n. 55, para quien, en este pasaje se desprende una función subsidiaria de la actio
iniuriarum; MASCHI, JI Diritto romano. J. La prospettiva storica della giurisprudenza classica (diritto
privato e processuale), cit., pp. 564-565, afirma que en este supuesto se excluye el hurto porque el agente
no ha sustraído nada del local en el que ha penetrado con rotura o abriéndolo abusivamente. Cfr.
ALBANESE, "La nozione del <<furtum>> da Nerazio a Marciano", cit., pp. 210-213, p. 268 y p. 285 n.
452, para quien el pasaje se refiere a la aplicación de la actio ex lege Corneliae; BALZARINI, <<De
iniuria extra ordinem statui>>, cit., p. 19 n. 24, p. 188 n. 173 y p. 189 n. 173, para quien a la expresión
"iniuriarum actio" no se le debe atribuir necesariamente un significado "civilísitico".
193
D. 4 7.2 .21 §7. Este paralelismo es señalado, aunque con distinta interpretación sobre la referencia a la
acción de injurias privada o criminal, por ALBANESE, "La nozione del <<furtum>> da Nerazio a
Marciano", cit., pp. 210-213, p. 268 y p. 285 n. 452, para quien en ambos casos se llega a la misma
166
encontrar un leve indicio de que, en sede concreta de violación del domicilio, pese a la
extensión de la represión criminal incluso a los supuestos en los que no se hiciese un
particular uso de la fuerza, pudo haberse mantenido la acción privada.
Pero el argumento más relevante a favor de la supervivencia en época postclásica
de la acción de injurias privada es, a juicio de Bassanelli Sommariva, el cuidado con
que el autor de las Sentencias precisa que la motivación de la más reciente represión de
la iniuria es la protección del interés público: ''La disciplina criminal extra ordinem de
la iniuria ... no se presenta como un mero refuerzo de la defensa del individuo sino y,
sobre todo, como la tutela de un diferente interés público que ha sido violado junto con
el privado" 194 .
Y esta visión publicista de la iniuria, en la que la persona ofendida permanece
en la sombra, se agudizará para determinados supuestos en el curso de los siglos IV y V
d. C. lo que justifica, en su opinión, el silencio de la cancillería imperial sobre la materia
en cuestión durante todo el período de tiempo que media entre el reinado de
Constantino hasta Justiniano 195 dado que la disciplina de la injuria, formada por obra de
la jurisprudencia clásica, había perdido interés en la valuación de los legisladores, los
cuales están más atentos a la tutela y promoción de modelos éticos y de comportamiento
conformes con la ideología del Imperio, que a la tutela de la persona en sí
considerada 196 . Ello provocó, cierto es, un desplazamiento de la actio iniuriarum
conclusión sobre la ausencia de hurto por no existir una contrectatio y que como hemos tenido
oportunidad de exponer, se muestra partidiario de que Paulo preveía la aplicación de la acción criminal;
RABER, Grundlagen klassischer Jnjurienansprüche, cit., pp. 152 ss., con un importante estudio sobre las
posibles interpolaciones, que se centran principalmente, sobre el animus júriandi, se manifiesta a favor de
la acción de injurias privada; FERRUCCIO FALCHI, Dirifto pena/e omano. JI. J singoli reati, cit., p.
235; SCHULZ, Derecho romano clásico, cit., p. 572, quien señala también dichas alteraciones;
HAGEMANN, Jniuria. Van den XJJ-Tafeln bis zur Jusfinianischen Kodijikation, cit., p. 100 n. 239.
194
BASSANELLI SOMMARIV A, "L'<<iniuria>> nel Diritto penale del quarto e quinto seco lo", cit., pp.
657-658.
195
BASSANELLI SOMMARIV A, "L'<<iniuria>> nel Diritto pena le del quarto e quinto seco lo", cit., pp.
652-653, señala la ausencia en el Código Teodosiano de un título dedicado a la injuria así como la
ausencia de constituciones provenientes de este Código en el títu lo de iniuriis del Código de Justiniano.
Asimismo constata como en el período sucesivo a la publicación del Código Teodosiano sólo dos
constituciones de la segunda mitad del siglo V intervienen ex professo sobre el tema concediendo a
algunas categorías privilegiadas la facultad de promover un juicio de injurias en sede criminal por medio
de procuradores: La Novela 35 de Valentiano Ill, dada en Roma en el 452, por lo que jamás entró en
vigor en Oriente y la ley de Zenón emanada en Constantinopla en el 478 e ignorada en Occidente, que fue
insertada por los compiladores justinianeos al final del título de iniuriis.
196
BASSENILLI SOMMARIVA, "L'<<iniuria>> nel Diritto penale del quarto e quinto secolo", cit., pp.
658 ss.: "La tutela della persona, in particolare, dell'onore e della dignita dell'individuo, decada a pura
eventual ita, ritenuta necessaria solo quando concorrono interessi pubblici piu diritettamente tutelati". Cfr.
167
privada por la acción criminal pero no, como apuntábamos supra, su desaparición ex
197
l ege .
Con Justiniano, sin embargo, la asunción de la disciplina clásica, determinó un
equilibrio entre el interés público y el privado que se tradujo en un reforzamiento de la
actio iniuriarum privada. En sus Instituciones, como recoge Devilla, el emperador
afirma que en general se denomina injuria a todo lo que se hace sin derecho:
Generalite iniuria dicitur omne, quod non iure jit 198 .
Y recuerda que la ley Camelia de injurias introdujo una acción que competía en
el caso de que alguien hubiera sido golpeado o azotado o se hubiera entrado por la
fuerza en su casa, entendiendo por tal la que uno habita bien como propia, en
arrendamiento, o en la que haya sido acogido gratuitamente o por hospitalidad:
Sed et !ex Cornelia de iniuriis loquitur, et iniuriarum actionem
introduxit, quae competir ob eam rem, quod se pulsatum quis
verberatumve, domumve suam vi introitam esse dicat. Domum
autem acipimus, sive in propia domoquis habitet sive in

. szve
con d ucta, ve l gratTs . h osp1to
. receptus szt. 199 .
DUPONT, "Injuria et délits privés chez Constantin", cit., pp. 443 ss., para quien, en la legislación de
Constantino, la noción de personalidad es sometida a un nuevo examen y así, el privilegio imperial o la
pertenencia a la religión cretense son elementos nuevos de la misma. Se observa, en consecuencia, que la
p.rotección de la personalidad viene supeditada a la tutela de intereses públicos como la religión.
97
POLAK, "The Roman conception of the inviolability of the house", cit., p. 265; SPAGNUOLO
VIGORITA, "«Actio lniuriarum noxalis»", cit., p. 38 n. 28; SANTA CRUZ TEIJEIRO-D'ORS, " A
propósito de los edictos especiales <<de iniuriis>>", cit., p. 659; BASSANELLI SOMARIVA,
"L'<<iniuria>> nel Diritto penale del quarto e quinto secolo", cit., pp. 654 ss.; RUÍZ FERNÁNDEZ,
"Sanción de las <<iniuriae>> en el derecho clásico", cit., p. 822; FERNÁNDEZ BARREIRO-PARICIO,
IGLESIAS, Derecho Romano, cit., p. 299; GARCÍA GARRIDO, Derecho privado romano. Casos,
acciones, institucines, cit., p. 535; HAGEMANN, Iniuria. Van den XJJ-Tafe/n bis zur Justinianischen
Kodifikation, cit., pp. 198 ss.
198
Institutae Justiniani, 4.4. pr. DEVILLA, su voz <<iniuria>>, cit., p. 705. Sobre este pasaje B.
BEINART, "The relationship of iniuria and culpa in the !ex Aquilia", em Studi in Onore di V Arangio-
Ruiz, l, Napoli, 1953, p. 281; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. JI. 1 singo/i reati, cit., p. 62;
HUVELIN, La notion de "/'iniuria" dans le tres ancien droit romain, cit., p. 90; MANFREDINI,
Contributi al/o studio de//'<<iniuria>> in eta repubb/icana, p. 133 n. 57 y p. 134 n.62; PLESCIA, "The
development of <<in iuria>>", cit., p. 271; MARTINI, Appunti de Diritto romano privato, cit., pp. 161-
162; MIGLJETTA, "Intorno al <<certum dicere>> nell'<<edictum 'generale' de iniuriis", cit., p. 236 n.
100; FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación en el derecho romano, cit., p. 40 n. 54 y p. 41 n. 60.
199
Institutae Justiniani, 4.4.8. Sobre este pasaje ZUMPT, Das Krimina/recht der romischen Repub/ik,
11.2, cit., p. 44; PUGLIESE, S tu di su//'< <iniuria> > ', cit., p. 117; POLAK, "The Roman conception of the
inviolability of the house", cit., p. 263; MÉHÉSEZ, La injuria en el Derecho penal romano, cit., p. 25;
GIOFFREDI, 1 principi del Diritto pena/e romano, cit., p. 20 n. 35; HUVELIN, La notion de "/'iniuria"
dans le tres ancien Droit romain, cit., p. 32 n. 2; MANFREDINI, Contributi al/o studio de//'<<iniuria>>
in eta repubb/icana, cit., p. 240 n. 66; PÓLA Y, Iniuria types in Roman /aw, cit., p. 117; PLESCIA, "The
development of <<iniuria>>", cit., p. 280 n. 52; BALZARINI, <<De iniuria extra ordinem statui>>, cit.,
168
Pero a continuación precisa que, por toda injuria, la víctima puede proceder o
criminalmente, en cuyo caso se aplicará al reo la pena extraordinaria que será
establecida officio iudicis, o civilmente, en cuyo caso se impondrá la pena pecuniaria
estimada por el juez:
In summa sciendum est de omni iniuria eum qui passus est os se ve!
criminaliter agere ve! civiliter. Et si quidem civiliter agatur,
aestimatione Jacta secundum quod dictum est poena imponitur. Si
autem criminaliter, ojjicio iudicis extraordinaria poena reo

. 200
1rrogatur .
El concurso entre los dos procedimientos, como indica Fernández Prieto, está
inspirado por el principio de la alternativa y la elección de uno u otro es dejada a la libre
determinación del actor 20 1. La diferencia entre ambos procedimientos consiste en que
p. 81 n. 38, p. 100 n. 83 y p. 183 n. 156; SALGADO, "Contribución al estudio del «domicilium» en el

Derecho romano", cit., p. 498 n. 21; ROBINSON, The criminallaw of ancient Rome, cit., p. 49 n. 116;
SANTALUCIA, Diritto e processo pena/e nell'antica Roma, cit., p. 151 n. 147; MARTINI, Appunti di
Diritto romano privato, cit., p. 163; IGLESIAS, Derecho romano, cit., p. 299; MIGLIETTA, "Intorno al
<<certum dicere>> nell'<<edictum 'generale' de iniuriis", cit., p. 242 n. 117; FERNÁNDEZ PREITO, La
difamación en el derecho romano, cit., p. 40 n. 54 y p. 119 n. 280.
200
Jnstitutae !ustiniani, 4.4.10. El pasaje continua precisando que respecto a la acción criminal, se
permite a los illustres y a las personas de rango más elevado intentar o contestar la acción de injurias por
medio de procuradores, confirmando la excepción a los principios generales reguladores del proceso
criminal introducida por Zenón (C. T. 9.35.11). La referencia al procedimiento criminal no era prevista en
las Instituciones de Gayo (3.223-224), en las que encuentra su origen este pasaje. Al respecto,
MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. III, cit., p. 121 n. 5; STEIWENTER, su voz <<iniuria>>, cit.,
col. 1556; FERRUCCI FALCHI, Diritto pena/e romano. II. I singoli reati, cit., p. 90; DE DOMINICIS,
"Di alcuni testi occidentali delle 'Sentenetiae' riflettati la prassi postclassica", cit., pp. 524-529 n. 45;
VIGORITA, "<<Actio iniuriarum noxalis>>", cit., p. 38 y p. 40; CRIFÓ, su voz <<diffamazione e
ingiuria>>, cit., p. 473; GIOFFREDI, 1 principi del Diritto pena/e romano, cit., p. 39 n. 157 y p. 40 n.
159; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 241; MANFREDINI,
Confributi allo studio dell'<<iniuria>> in eta repubblicana, cit., p. 243 n. 72; PLESCIA, "The
development of <<iniuria>>", cit., p. 280 n. 52; BALZARINI, "La represión de la iniuria en D. 47, 10,
45 y en algunos rescriptos de Diocleciano (contribución al estudio del Derecho penal romano de la Edad
Imperial)", cit., p. 53; idem, <<De iniuria extra ordinem statui>>, cit., pp. 11 ss., p. 36, p. 47 y p. 153 n.
69; D'ORS, Derecho privado romano, cit., pp. 439-440; CAMACHO DE LOS RÍOS, La infamia en el
Derecho Romano, cit., p. 107 n. 205; HAGEMANN, Iniuria. Van den XII-Taje! bis zur Justinianischen
Kodifikation, cit., p. 140, p. 144 y pp. 215 ss.; MARTINI, Appunti di Diritto romano privato, cit., p. 163;
IGLESIAS, Derecho Romano, cit., p. 299; PANERO GUTIERREZ, Derecho Romano, cit., p. 692;
FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación en el derecho romano, cit., p. 135 n. 318, p. 151 n. 374 y 377, p.
382, p. 405 n. 1152 y 1153; GARCÍA GARRIDO, Derecho privado romano. Casos, acciones,
instituciones, cit., p. 535; MIGLIETTA, "Intorno al <<certum dicere>> nell'<<edictum 'generale' de
iniuriis", cit., p. 243 n. 124.
201
FERNÁNDEZ PRIETO, La difamación en el derecho romano, cit., p. 152 n. 378. Esta alternativa, a
su juicio, constituye una excepción a la norma general vigente en el derecho justinianeo según la cual, en
caso de que para sancionar un mismo ilícito existiera una acción civil y una criminal, el concurso es
regulado por el principio del cúmulo (C. I. 9.31.1 pr.). En el mismo sentido se había pronunciado ya
BALZIRINI, <<De iniuria extra ordinem statui>>, cit., p. 13.
169
mientras en el primer caso, el juez impone la pena sobre las bases de la aestimatio, en el
procedimiento criminal se aplica al reo por ministerio del juez -officio iudicis- una pena
extraordinaria.
Esta referencia a una extraordinaria poena, a juicio de Balzarini, es una
reminiscencia histórica privada ya de otro sentido que no sea el de hacer referencia a
una pena criminal puesto que, en tiempos de Justiniano, no se puede distinguir entre un
procedimiento ordinario y uno extraordinario, sino entre un procedimiento civil y uno
criminal en el ámbito de un mismo sistema procesal 202 .
No obstante, en contra de la opinión del autor, no creemos que Justiniano
reasumiera la desaparecida acción privada, sino que se limitó a reforzar su ejercicio
concediendo para todo tipo de iniuriae y, por ende, para todo supuesto de violación de
domicilio, la posibilidad de elegir entre la interposición de la actio iniuriarum criminal
o de la actio iniuriarum privata constituyendo la concurrencia o no de la violencia, un

203
criterio cuantitativo y cualificativo de la pena correspondiente en cada procedimiento .
II.6. Límites al derecho de la inviolabilidad domiciliaria.
Hasta el momento hemos centrado nuestra atención en la regulación normativa
que dio protección a la paz y tranquilidad doméstica, sancionando las injerencias
externas a la misma en cuanto que atentaban contra la esfera más íntima y personal del
individuo.
Sin embargo, la inviolabilidad del domicilio no era un derecho absoluto por lo
que el respeto a este reducto de la personalidad, considerado socialmente como sagrado,
en ocasiones podía ceder ante intereses mayores como los que podían resultar de la
202
BALZARINI, <<De iniuria extra ordinem statui>>, cit., p. 13; HAGEMANN, Iniuria. Van den XII-
Tafe!n bis zur Justinianischen Kodifikation, cit., p. 215; RUÍZ FERNÁNDEZ, "Sanción de la <<iniuria>>
en el derecho clásico", cit., p. 822; ROSENFELD, "Reacción del hombre frente a una acción dañosa en
los delitos de injuria, infamia y furtum", cit., p. 726 ss.
203
VIGORITA, "«Actio Iniuriarum noxalis»", cit., p. 38 n. 28; SANTA CRUZ TEIJEIRO-D'ORS, " A
propósito de los edictos especiales <<de iniuriis>>", cit., p. 659; BASSANELLI SOMMARIVA,
"L'<<iniuria>> nel Diritto penale del quarto e quinto secolo", cit., pp. 654 ss.; RUÍZ FERNÁNDEZ,
"Sanción de las <<iniuriae>> en el derecho clásico", cit., p. 822; FERNÁNDEZ BARREIRO-PARICIO,
IGLESIAS, Derecho Romano, cit., p. 299; GARCÍA GARRIDO, Derecho privado romano. Casos,
acciones, institucines, cit., p. 535; HAGEMANN, Iniuria. Van den X/1-Tafe!n bis zw· Justinianischen
Kodijikation, cit., pp. 198 ss.
170
represión de los delitos. En esta línea ya hemos tenido oportunidad de referirnos a los
posibles registros de la quaestio lance et licio y de la pesquisa praesentibus testibus
dirigidos a buscar el objeto robado en la casa del presunto ladrón y a lo dicho sobre su
relación con la protección de la domus nos remitimos.
Por otro lado, como recoge Licandro, también en la represión de las especies
criminales, la tradición es prolífera en relatar pesquisas domiciliarias tendentes a
encontrar las pruebas de la comisión de los crimina lo que demuestra, en su opinión,
que el principio de la inviolabilidad domiciliaria era flexible y se comportaba de modo
diverso, según los intereses en juego, sucumbiendo en su totalidad, ante la exigencia de
sancionar tales crímenes 204 .
En este sentido, cabe recordar desde el más antiguo testimonio de conjura para la
restauración de la dinastía de los Tarquinas, provocando la entrada de los cónsules en la
habitación de los Vitellii o de los Aquilii, según versiones, con el propósito de encontrar
205
la carta dirigida a aquellos, prueba fehaciente del crimen que se estaba forjando ; o el
proceso capital del año 451 a. C. encauzado por el decenviro C. Cayo Julio contra el
patricio L. Sestio, cuyo cubículo fue registrado para comprobar si en el mismo ocultaba
un cadáver 206 ; o las pesquisas domiciliarias permitidas por dos senadoconsultos de

204
448.
205
TITO LIVIO, Ab urbe condicta, 2.4.4-7: "Datae litterae ut pignus fidei essent manifestum fecinus
fecerunt. Nam cum pridie quam lega ti ad Tarquinios proficiscerentur cenatum Jorfe apud Vitel!ios esset,
coniuratique ibi, remotis arbitris, multa inter se de novo, ut fit, consilio egissent, sermonem eorum ex
servis tmus excepit, qui iam antea id senserat agi, sed eam occasionem, ut litterae legatis darentur quae
deprehensae remad consules detulit. Consules ad deprehendos legatos coniuratosque profecti domo sine
tumultu rem omnem oppressere; litterarum in primis habita cura ne interciderent". DIONISIO DE
HALICARNASO, Antiquitates Romanae, 5.7; PLUTARCO, Vitae paralle!ae, Poplico!a, 5.1-4.
448-449. Sobre la configuración de los atentados contra la República como una especie del crimen de lesa
majestad, por todos, MOMMSEN, Le Droit pénalromain, T. II, cit., pp. 248 ss.
206
TITO LIVIO, Ab urbe condicta, 3.33.9-10: "Moderationis eorum argumentum exemp!o unius rei
notasse satis erit. Cum sine provocatione creati essent, defosso cadavere domi apud L. Sestium, patriciae
gentis virum, invento pro/ato in contionem, in re iuxta manifesta atque atroci C. Iu!ius decenvir diem
Sestio dixit et accusator ad populum exstitit, cuius re iudex !egitimus erat, decessitque iure suo, u
demptum de vi magistratus popu!i libertati adiceret"; CICERÓN, De repub!ica, 2.36.61: "Qua tamen e
col!egio laus estilla eximia C. lulo, qui hominem nobilem, L. Sestium, cuius in cubiculo ecfossum esse se
praesente co1pus mortuum diceret, cum ipse potestatem summam haberet, quod decemvirum unus sine
provocatione esset vades lamen poposcit, quod se legem il!am praeclaram neg!ecturum negaret, quae de
capite civis Romani nis comitiis centuratiis staui vetaret". Sobre estos pasajes, GREENIDGE, The legal
procedure of Cicero's time, cit., pp. 569-571; G. POMA, Tra legislatori e tiranni. Prob!emi storici e
storiografici sull'eta delle XII Tavole, Bologna, 1984, p. 92 n. 47, p. 95, p. 96 n. 58, p. 119 n. 50, p. 190 n.
75, p. 225 n. 41, p. 227 n. 46, p. 228, p. 245, p. 260, p. 288 y p. 309 n. 123; L. GAROFALO, Appunti su!
diritto crim inale nella Roma monarchica e repubblicana, 3" edición, Ceda m, Yero na, 1997, pp. 54-55, p.
209, p. 229 n. 234 y p. 247 n. 79; O. LICANDRO, In magistratu damnari. Ricerche sulla responsabi!ita
171
ambitu promovidos en el año 61 d. C. por Catón y Domicio, con motivo de castigar a
quienes hubieran acogido en las propias casas a los divisores -encargados de distribuir
el dinero entre los votantes- y con los cuales se querían favorecer las investigaciones
contra Pisón, cónsul en el cargo, sospechoso de intrigar para favorecer la elección de

.
h om bres pertenecientes a su fiact10
. 207 .
Junto a estas pesquisas domiciliarias para encontrar las pruebas de los crímenes,
como señala Manfredini, el principio jurídico de que ningún ciudadano podía ser
extraído fuera de la propia casa no siempre fue aplicado frente a los criminales
208
cediendo, en ocasiones, ante la coercitio de los magistrados .
En esta sede, digna de mención es la orden del triumvir Quinto Manlio para que
Oppiniaco fuera extraído de su casa y conducido a su presencia, por haber ordenado la

209
comisión de un homicidio ; o la de Cicerón cuando, siendo cónsul en el año 63 a. C.,
dei magistrati romani durante /'esercizio del/e fimzioni, Torino, 1999, p. 178 n. 125; idem, Domici/ium
habere. Persona e territorio ne//a disciplina del domicilio romano, cit., pp. 449-450.
207
CICERÓN, Epistu/ae. Ad Atticus, 1.16.12: "Nunc est exspectatio comitiorum; in quae omnibus invitis
trudit nos ter Magnus Auli filium, atque in ea neque auctoritate neque gratia pugnar sed quibus Phi/ippus
omnia caste//a expugnari posse dicebat in quae modo ase/tus onustus aura posset ascendere. Consul
autem i//e deutereuvonto- histrionis simil suscepisse negotium dicitur et domi divisores habere. Quod
ego non credo, sed senatus consulta duo iam jacta sunt odiosa quae in consu/um jacta putantur, Ca tone
et Bomitio postulante, unum, uf apud magistratus inquiri leceret, a/terum, cuius domi divisores
habitaren!, adersus rem pub/icum". Al respecto, E. LABOULA YE, Essai sur les lois crimine/les des
romains, Paris-Leipzig, 1845 (reimpresión Aalen, 1973), p. 290; MOMMSEN, Le Droit pénalromain, T.
III, cit., p. 200; F.X. RYAN, "Senate Intervenants in 61 B.C., and the Aedileship of L. Domitius
Ahenobarbus", en Hennes, 123, 1995, pp. 82 ss.; LICANDRO, In magish·atu damnari. Ricerche su/la
responsabilita dei magish·ati romani durante /'esercizio del/e fimzioni, cit., p. 364; idem, Domici/ium
habere. Persona e territorio ne//a disciplina del domicilio romano, cit., pp. 452-455. Sobre el ambitus, en
general, REIN, Das Krimina/recht der Romer van Romu/us bis afill' Justinian, cit., pp. 711 ss.;
HUMBERT, s.v. <<ambitus>>, cit., pp. 223-224; G. CHAIGNE, L'ambitus et les moeurs électora/es des
Romains, Paris, 1911, passim; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrina/e, cit., pp.
420 ss.; COLI, su voz <<ambitu>>, cit., pp. 534 ss.; L. FASCIONE, Crimen e quaestio ambitus nel/'eta
repubb/icana. Contributo al/o studio del diritto criminal repubb/icano, Milano, 1984, passim;
ROBINSON, The criminal /aw oj ancient Rome, cit., pp. 84 ss.; F. LUCREZI, "Commentariolum
petitionis", en S.D.H.I., 64, 1998, pp. 413 ss.; T. WALLINGA, "Ambitus in the Roma Republic", en
R.I.D.A., 41 (1994), pp. 420 ss.; P. NADIG, Arder ambitus. Untersuchungen Zllm Phdenomen der
Wah/besteclnmgen in der rdmischen Republik, Frankfurt am Main, 1997, passim; S. BIALOSTOKY,
"Delitos electorales: ambitus, de Roma al derecho positivo mexicano", en El Derecho Penal: de Roma al
Derecho actual. VII Congreso Internacional y X Iberoamericano de Derecho Romano, cit., pp. 139 ss.
208
MANFREDINI, La diffamazione verba/e ne/ diritto romano !, Eta repubblicana, cit., p. 33 n. 118;
MÉHÉSZ, La injuria en el Derecho penal romano, pp. 27-28; LICANDRO, Domicilium habere. Persona
e territorio ne//a disciplina del domicilio romano, cit., pp. 450-451.
209
CICERÓN, Omtiones. Pro Cluentio, 16.39: "Extrahitur domo /atitans Oppianicus a Man/io; index
Avi//ius ex altera parte cara m tenetur". MANFREDINI, La diffamazione verbale ne/ diritto romano !,
Eta repubb/icana, cit., p. 33 n. 118; MÉHÉSZ, La injuria en el Derecho penal romano, p. 27 n. 44;
BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 216 n. 101; LICANDRO, Domici/ium
habere. Persona e territorio ne//a disciplina del domicilio romano, cit., p. 450. Sobre el caso, vid.,
ampliamente, C. CASCIONE, Tresviri capitales. Storia di una magish·atura minore, Napoli, 1999, pp. 93
SS.
172
descubre la trama política de Catilina y decide convocar a los conjurados, disponiendo a
tal fin que los custodes fueran a las respectivas habitaciones para sarcarlos y conducirlos
a su presencia, lo cual fue conseguido con éxito frente a todos los conjurados menos
uno, Cepario de Terracina quien no se encontraba en casa y logró escapar
fortuitamente 210 .
Estas limitaciones a la inviolabilidad de la propia habitación y del domicilio,
experimentan un incremento con las radicales exigencias de represión criminal en la
época clásica y postclásica, en las que se sanciona, según Licandro, con evidente
función simbólica la casa del actor 211 . Basta mencionar, entre la amplia política
legislativa criminal, una Constitución de Constantino del año 321 d. C. que, en la
represión de la falsa moneda, no sólo consiente el registro domiciliario, sino que
dispone asimismo la confiscación de la casa donde el falsificador cometía el delito 212 ; o
la constitución del mismo emperador que en el año 331 estableció, en materia de
divorcio unilateral, que si la mujer alegaba otra causa o no probaba suficientemente
210
SALUSTIO, Catilinae coniuratio, 46: "Quibus rebus confectis omnia propere per nuntios consuli
dec/arantur. At i//um ingens cura atque /aetitia simul occipavere. Nam /aetabatur intel/egens
coniuratione patefacta vcivitatem pericu/is ereptam esse; porro autem anxius erat dubitans, in macumo
sce/ere tantis civibus deprehensis quid jacto opus esset: poenam i//orum sibi oneri, impunitatem
perdundae rei pub/icae fore credebat. Igitur confirma/o animo vocari ad sese iubet Lentulum, Cethegum,
Statilium, Gabinium itemque Caeparium Terracinensem, qui in Apuliam ad concitanda servitia projicisci
parabat. Ceteri sine mora veniunt: Caeparius, pauto ante domo egressus, cognito indicio ex urbe
profugemt. Consul Lentu/um, quod praetor erat, ipse manu tenens in senatum perducit, reliquos cum
custodibus in aedem Concordiae venire iubet. Eo senatum advocat magnaque fi'equentia eius ordinis
Vo/turcium cum /egatis introducir, Flaccuum praetorem scrinium cum littetis, quas a /egatis acceperat,
eodem adferre iubet". W. DAHLHEIM, "La necesidad del Estado y el derecho del ciudadano. La
conjuración de Catilina (63-62 a.C.), en Los grandes procesos. Derecho y poder en la historia (ed. A.
Demant), traducción castellana de Enrique Gavilán, Barcelona, 1993, pp. 27-36; J.M. ROLDÁN
HERVÁS, "Catilina: un golpe de Estado abortado", en Historia, 16, no 256, 1997, pp. 68-91;
LICANDRO, In magistratu damnari. Ricerche su/la responsabilita dei magistrati romani durante
/'esercizio del/e fzmzioni, cit., pp. 323 ss; idem, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina
del domicilio romano, cit., p. 451; N.U. SANTOS YANGUAS, "La conjuración de Catilina y la Historia
de Roma en Salustio", en Hispania Antiqua, 25, 2001, pp. 73-92; M. R. ÁLV AREZ-G.M.
ALONSOPÉREZ, "Salustio, <<De coniuratione catilinae>>. La polémica acerca de la pena de muerte y
un interrogante: ¿Quién atenta contra las leyes puede valerse de ellas?", en El Derecho Penal: de Roma al
Derecho actual. VII Congreso Internacional y X Iberoamericano de Derecho Romano, cit., pp. 43 ss.
211
LICANDRO, Domici/ium habere. Persona e territorio ne//a disciplina del domicilio romano, cit., p.
463 n. 170. Ya en la época republicana la confiscación y eventual destrucción de la domus fue una
constante frente a los cives considerados hostes rei pub/icae. Por todos, SALERNO, Dalla
<<consecratio>> al/a <<pub/icatio bonorum>>. Forme giuridiche e uso politico dalle origini a
Cesare, cit., p. 121.
212
C. Theod. 9.21.2 (Imp. Constantinus A. ad Ianuarinum)= C. l. 9.24.1 pr-7. Por todos, PIAZZA, La
disciplina del falso ne/ diritto romano, cit., pp. 256 ss.; C. LÓPEZ-RENDO-E. RODRÍGUEZ DÍAZ, "El
crimen de falsificación de monedas en Derecho romano y su recepción en Derecho español", en El
Derecho Penal: de Roma al Derecho actual. VII Congreso Internacional y X Iberoamericano de Derecho
Romano, cit., pp. 315 ss, especialmente, pp. 322 ss.
173
alguna de las permitidas, sería sancionada a dejar en casa del marido hasta el último de
sus bienes y con la deportación en una isla, mientras que si era el marido el que alegaba
una causa no justa, y tomaba una nueva esposa, la primera mujer tenía derecho a invadir
la casa del marido, esto es, a apoderarse de sus cosas, y a quedarse con la dote de la
segunda esposa 213 ; o la constitución de Teodosio, Arcadio y Onorio I que en el año 392
d. C., decidieron acabar con los cultos paganos a través de una acción represiva
efectuada casa por casa 214 .
Empero no siempre la intrusión en una domus o la extracción forzosa de quien
vive en la misma, actuada por las fuerzas o cargos públicos, respondía a la legítima
causa de sancionar los crímenes en aras de proteger los más altos intereses de la justicia.
En efecto, son prolíferos los testimonios que relatan auténticos atentados contra el asilo
y seguro refugio que la casa representaba, llevados a cabo mediante el abuso del poder
que la posición del agente activo disfrutaba y que arbitraba para conseguir sus propios
fines, en ocasiones, con plena impunidad.
Paradigmático en este ámbito es el caso, recogido por Crifo, del cónsul Marco
Calpurnio Bibulo, ferviente opositor de las políticas agrícolas llevadas a cabo por su
colega César, que fue expulsado del foro en el año 59 a. C. con la fuerza de las armas y
desamparado por el senado, por lo que decidió aislarse voluntariamente en su casa y
continuar desde la misma con la oposición a su colega, circunstancia que motivó que el
tribuno de la Plebe Vatinio, fiel cesariano, decidiese enviar un viator a su casa para
213
C. Theod. 3.16.1 (Imp. Constantinianus A. ad Ablavium P.P.). Por todos, S. DI MARZO, Lezioni su!
matrimonio romano, Palermo, 1919 (reimpresión Roma, 1972), pp. 83 ss.; M. SARGENTI, I1 Diritto
privara nella legislazione di Costantino, Persone e Famiglia, Milano, 1938, pp. 126 ss.; M. LAURIA,
Matrimonio-Dote in Diritto romano, Napoli, 1953, pp. 59 ss.; M.J. GARCÍA GARRIDO, "Relaciones
personales y patrimoniales entre esposos y cónyuges en el derecho imperial tardío. Notas críticas", en Atti
dell'accademia romanistica costantiniana. VJJJ Convegno Jnternazionale, Perugia, 1988, pp. 32 ss.; C.
YENTURINI, "La ripudianda (In margina a C. Theod. 3, 16, 1), en Atti dell'accademia romanistica
costantiniana. VJJJ Convegno Jntemazionale, cit., pp. 343 ss.; J. GAUDEMET, La législation sur le
divorce dans le droit impérial des ¡ye et ye siecles", en Droit et Société aux derniers siecles de l'Empire
roma in, Paris, 1992, pp. 143 ss. Sobre esta constitución vis., asimismo la bibliografía citada en la n. 100
del capítulo X relatiavo al domicilio de la mujer casada.
214
C. Theod. 16.10.12 pr-4 (!mppp. Theodosius, Arcadius et Honorius AAA. ad Rufinum P.P.). Sobre la
represión de los delitos religiosos, por todos, entre otros, MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. TI, cit.,
pp. 314 ss.; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. !J. 1 singoli reati, cit., pp. 116 ss.; FERRINI,
Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., pp. 351 ss.; ROBINSON, The criminallaw
of ancient Rome, cit., pp. 95 ss; BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-
V!, cit., passim. Vid., asimismo Novellae Iustiniani, 134.5, sobre la persecución del criminal allí donde se
escondiese o viviera.
174
extraerlo y colocarlo en una situación que le impidiera segmr con su incómoda
oposición política. Esta actuación del tribuno fue calificada por Cicerón de abominable
infamia al no existir ninguna causa legítima para la violación del domicilio ya que la
actuación de Bibulo, omitida prudentemente la responsabilidad de César, se encuadraba
dentro de las prerrogativas inherentes a la colegiabilidad consular y, frente a la cual, no
se podía postular la comisión de ningún crimen. No obstante, César, gracias a una gran
estrategia política, que configuraba a Bibulo como el gran opositor a los intereses de los
grupos más débiles respecto a la división de la tierra y al tribuno de la plebe como el
máximo intérprete y reivindicador de tales intereses, logró alejar la atención pública
sobre sí mismo para descargar toda la tensión sobre su colega215 .
Esta eventual falta de responsabilidad permite comprender porqué Crifo llegó a
considerar que el seguro refugio que la casa representaba fue, en determinadas épocas,
reservado a las personas de cierta condición social o política y negado a los débiles 216 .
El autor recoge, en este ámbito, la expulsión violenta de Roscio de su propia casa,
expulsión que encontraba un cierto título en la proscriptio que Sila había operado contra
el padre de aquél. Roscio fue acogido en la casa de Cecilia Metella, donde los
persecutores no pudieron infringirle ninguna ofensa217 .
215
CICERÓN, In Vatinium testem interrogatio, 9.22: "ldemque tu cum his atque huius madi consiliis ac
facionoribus nomine C. Caesaris, clementissimi atque optimi viri, scelere vera atque audacia tua, M
Bibulum foro, curia, templis, !ocis publicis omnibus expulisses, inclusum domi contineres, cumque non
maiestate imper, non iure legum, sed ianuae praesidio et parietum custidiis consulis vita tegeretur,
miserisne viatorem qui M Bibulum domo vi extraheret, uf, quod in privatis semper est servatum, id te
tribuno plebis consuli domus exsilium esse non posset?". CRIFÓ, Ricerche sull'< <exilium>> nel periodo
repubblicano, cit., pp. 118-120; idem, "Ricerche sull'exilium. L'origine dell'istituto e gli eliementi della
sua evoluzione", cit., pp. 259-260. Al respecto, U. ALBINI, "La orazione contra Vatinio", en La Paro/a
del Passato, 14, 1959, pp. 172 ss.; MÉHÉSZ, La injuria en el Derecho penal romano, p. 27 n. 44;
MANFREDINI, La diffamazione verbale nel diritto romano 1, Etit repubblicana, cit., p. 33 n. 118; L.
CANFORA, Giulio Cesare. 11 dittatore democratico, Roma-Bari, 1999, pp. 87 ss.; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 455 ss. Sobre la
situación política de la época, F. CÁSSOLA-L. LABRUNA, Linee di una storia delle istituzioni
refubblicane, Napoli, 1991, pp. 350 ss.
21
CRIFÓ, Ricerche sull'< <exilium> > nel periodo repubblicano, cit., pp. 118-120; idem, "Ricerche
sull'exi/ium. L'origine dell'istituto e gli eliementi della sua evoluzione", cit., pp. 259-260.
217
CICERÓN, Orationes. Pro Roscio Comoedo, !0. CRIFÓ, Ricerche sull'<<exilium>> nel periodo
repubblicano, cit., p. 120. Sobre este caso, J. L. STRACHAN-DA VIDSON, Problems of the Roman
Criminal Law, II, Oxford, 1912 (reimpresión Littleton, Colorado, 1991 ), p. 28 n. 2; E. LEVY, Die
rdmische Kapitalstrafe, Heidelberg, 1930-31, p. 20. (= Gesammelte Schriften 2, 1963, p. 340); C.
GIOFFREDI, "L'<<aqua et igni interdictio>> e il concorso privato alla repressione penale", en Archivio
Pena/e, !947, III.l, pp. 436-437.
175
No obstante, cierta razón tiene Bruguiere en no identificar absolutamente la
inviolabilidad del domicilio con el derecho de asilo 218 , noción exclusivamente religiosa:
"Quand il y a droit d'asile, on n'arrache pas aux dieux leur suppliant; quand il y a
simplement protection de la demeure, la <<légitime défense de la société>> permet
d'aller chercher le crimine! a l'autel de ses Pénates" 219 .

En cualquier caso, volviendo al tema que nos ocupa, no toda instrumentalización
del cargo público para infringir, sin causa legítima, la inviolabilidad domiciliaria de una
persona quedó exento de consecuencias para el sujeto agente de la misma. Podemos
reconducir a esta sede el caso de la meretrix Manilia relatado por Aula Gellio,
frecuentemente citado en relación con el posible recurso femenino a la intercessio
tribunicia y a laprovocatio adpopulum 220 . Sobre el año 151 a. C. 221 , el aedilis curulis
Aula Ostilio Mancino inició un proceso edicilio contra la mentada meretrix alegando,
probablemente como opina Lepe, que habiendo acudido a su casa en cumplimiento de
sus funciones, aquella lo había herido lanzándole una piedra222 . Frente a esta acusación
218
La configuración de la domus como seguro refugio y asilo se observa también en, Cicerón, Orationes.
Pro Milione, 7.18: "Cantil foro poste a Pompeius, cantil senatu, caruit publico; ianua se ac parietibus,
non iure legum iudicirumque texit". Por todos, MANFREDINI, La diflamazione verbale ne/ diritto
romano 1, Eta repubb/icana, cit., p. 33 n. 118.
219
BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 216 n. 10 l.
220
A este respecto, frente a las dudas de MOMMSEN, Le Droit péna! romain, T. II, cit., p. 151 n. 1, es
admitido con carácter general en la doctrina que, partiendo de una originaria exclusión, se permitió
posteriormente a las mujeres el recurso a la intercessio. En este sentido, por todos, E. LEFEVRE, Du róle
des tribuns de la plebe en procedure civi/e, Paris, 1910, p. 127; STRACHAN-DA VIDSON, Prob/ems of
the Roman Criminal Law, I, cit., pp. 142 ss.; P. FABRINI, su voz <<tribuni plebis>>, en N.N.D.l., XIX,
Torino, 1973, p. 802; L. PEPE, Posizione giuridica e l'llolo socia/e del/a donna romana in eta
repubblicana, Milano, 1984, pp. 114 ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho Público Romano.
Recepción, Jurisdicción y Arbitraje, cit., p. 204. Cfr. L. RODRÍGUEZ-ENNES, "La <<provocatio ad
populum>> como garantía fundamental del ciudadano romano frente al poder coercitivo del magistrado
en la época republicana", en Studi in onore di Ama/do Biscardi, IV, Milano, 1983, pp. 104-105, para
quien "pese a que en las fuentes existen evidencias de la celebración de iudicia publica contra mujeres, la
norma general es que no podían provocare ad populum".
221
Admiten esta fecha, T.R.S. BROUGHTON, The Magistrates of the Roman Republic. 509 B.C.-100
B.C., I, New York, 1951, p. 455; J. BLEICKEN, Das Vo/ktribunat der klassichen Repub/ik. Studien zu
seiner Entwick!ung zwischen 287 und 133 v. Chr., München, 1955, p. 80 n. 4; PEPE, Posizione giuridica
e ruo!o socia/e del/a donna romana in eta repubblicana, Milano, cit., p. 115; L. GAROFALO, JI
processo edilizio. Confributo al/o studio dei iudicia populi, Padova, 1989, p. 125 n. 163; idem, Appunti
su! dirifto crimina/e nella Roma monarchica e repubb/icana, cit., pp. 93 ss. y p. 155; T.A.J. MCGINN,
Prosfifution, Sexua/ity, and the Law in Ancient Rome, New York-Oxford, 1998, p. 60 y p. 327;
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 460.
Cfr. P.F. GIRARD, Histoire de l'organisationjudiciaire des Romains, Paris, 1901, p. 245 n. 5, para quien
el caso es anterior al año 181 a. C.; G. W. BOTSFORD, The Roman Assamb/ies from their Origin to the
End of the Republic, New York, 1968, p. 326, que lo data en el año 183 a. C.
222
PEPE, Posizione giuridica e l'llolo socia/e del/a donna romana in efa repubblicana, cit., p. 116. Al
respecto, GREENIDGE, The legal procedure ofCicero's time, cit., p. 341, habla de defensa de su propia
dignidad o persona; A.H.M. JONES, The Criminal Court ofthe Roman Repub/ic and Principate, Oxford,
1972, p. 15, habla de ataque a su oficio magisterial; R.A. BAUMEN, "Criminal Prosecutions by the
176
Manilia apeló a los tribunos para contar que el incidente había transcurrido cuando,
después de un banquete, el edil se presentó en su casa pretendiendo entrar en ella y
tratando de vencer la resistencia que ella oponía usando la fuerza, ésta reaccionó
tirándole una piedra. Ante tal relato de los hechos, los tribunos, considerando
indecorosa la conducta del edil que no tenía ningún derecho a entrar en la casa de la
meretrix, ni podía alegar que la reacción de la mujer hubiese obstaculizado el ejercicio
de sus funciones públicas, ejercitaron la intercessio bloqueando el proceso comiciaf 23 .
Por último, no podemos concluir este apartado sin hacer referencia a las posibles
limitaciones que a la paz y tranquilidad doméstica imponía el derecho de familia, sobre
todo, cuando la inviolabilidad de la do mus entraba en colisión con la patria potestas del
pate¡familias.
A este respecto, como nos indica Longo, desde época antigua el paterfamilias
que conservase la patria potestas sobre su hija casada podía a través de la ductio, un
medio de defensa privada (manus inectio), arrebatarla del domicilio conyugal, ubicado
en casa del marido o de su pateTfamilias, incluso en contra de su voluntad y
reconducida a la casa paterna, poniendo de esta forma fin a la relación matrimonial,
posibilidad que se mantuvo, aunque con escasa aplicación, hasta el siglo II d. C224 .
Aediles", en Latonn1s, 33, 1974, pp. 245 ss., afirma que la acusación iba dirigida a sancionar un atentado
a la maiestas del magistrado opinión que, a juicio de GAROFALO, Appunti su! diritto criminale nella
Roma monarchica e repubblicana, cit., p. 94, resulta exagerada siendo mejor hablar de una ofensa al
cargo de magistrado desempeñado.
223
AULO GELLIO, Noctes Atticae, 4.14.1-6: "Cum librum IX Atei Capitonis coniectaneorumlegeremus,
qui inscriptus est de iudiciis publicis, decretum tribunorum visum est gravitatis antiquae plenum.
Propterea id meminimus, idque ob hanc causam et in hanc sententiam scriptum est: Aulus Hostilius
Mancius aedilis cundis fuit. Js Maniliae meretrici diem ad populwn dixit, quod e tabulato eius noctu
lapide ictus esset, vulnusque ex ea lapide ostendebat. Manilia ad tribunos plebi provocavit. Apud eos
dixit comessatorem Mancinum ad aedes suas venisse; eum sibi recipere non fuisse e re sua, sed cum vi
inrumperet, lapidibus depulsum. Tribuni decreverunt aedilem ex ea loco iure deiectum, qua eum venire
cum corollario non decuisset; propterea, ne cum populo aedilis ageret, intercesserunt". Sobre este
proceso, E. COCCHIA, 11 tribunato della plebe e la sua autorita giurdiziaria studiata in rapporto colla
procedura civile, Napoli, 1917, p. 377; LINTOTT, Violence in republican Rome, cit., p. 98; PEPE,
Posizione giuridica e l'llolo sociale della donna romana in eta repubblicana, cit., pp. 114 ss.;
GAROFALO, 11 processo edilizio. Contribulo allo studio dei iudicia populi, cit., p. 125; idem, Appunti
su! diritto criminale nella Roma monarchica e repubblicana, cit., pp. 93 ss.; LICANDRO, Domicilium
habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 460 ss.
224
PLAUTO, Comoediae. Stichus, 17 ss y 58 ss: [PAM] "Spero quidem et uolo. Sed hoc, soror, coucior/
Patrem tuu meumque adeu, unice qui um1s Ciuibus ex omnibus probus erhibetur,/ Eum mmc inprobi uiri
officio uti,l Uiris qui tantas apsentibus nostris/ Facit iniurias inmerito,/ Nosque ab eis abducere uolt./
Haec res uitae me, soror, saturant,/ Haec mihi dividiae et senio sunt ... "; ENNIO, Trageodiae.
Cresphontes, 50 ss: [MER.] "Jniuria abs te adjicior indigna, pater; nam, si improbum esse Chresphontem
existimas,/ cur me huic !acabas nuptiis? Sin est probus, cur talem inuitum cogis linquere?!''. [CYP.] " ...
si probus est, collocaui, si est improbus/diuortio te liberaba incommodis"; Valerio Máximo, Facta et
Dicta memorabilia, 5 .4.5; Pauli Sententiae, 5 .6.15: Eene concordans matrimon ium separari a pan·e divus
177
Correlativamente, afirma Astolfi, se reconoció al marido en cuanto tal, el
derecho a efectuar la ductio de su esposa para retornarla al domicilio conyugal cuando
su padre la hubiese sustraído del mismo abusando de su patria potestad disponiendo a
tal fin del uso de interdictos 225 .
Y mayores límites presentaba, a JUICIO de Taubenschlag, la inviolabilidad del
domicilio en el Egipto greco-romano donde este principio podía ser legalmente
infringido por personas privadas o por oficiales estatales con fines de citación,
Pius prohibuit, itemque a patrono libertum, a parentibus jilium jiliamque: nisi Jorfe quaratur ubi utilius
marari debeat; C. I. 5.17.5 (Jmpp. Dioc!atianus et Maximianus AA. et CC. Schyroni): Dissentientis patris,
qui initio consensit matrimonio, cum marito concordante uxore jiliasfamilias, ratam non haberi
voluntatem, divus Marcus, pater noster, religiosissimus imperator, constituir, nisi magna et iusta causa
interveniente hoc pater fecerit. G. LONGO, "Sullo scioglimiento del matrimonio per volunta del
<<paterfamilias>>", en Ricerche romanistiche, Milano, 1966, pp. 281 ss.; K.O. VON W ÁCHTER, Über
Ehescheidungen bei den Romern, Stuttgart, 1822 (reimpresión Aalen 1998), pp. 95-96, pp. 153-156 y pp.
204-205; G.M. DEVILLA, 11 carattere del/a famiglia edil regime patrimoniale dei coniugi, Parte Prima,
Volume I, Sassari, 1885, p. 329; G. BRINI, Matrimonio e divorzio nel diritto romano, Bologna 1886-
1888 (reimpresión anastática Roma 1975), Parte Prima, JI matrimonio romano, pp. 148-149 y pp. 161-
162; idem, Parte Seconda, JI primo divorzio nel diritto romano, p. 56, p. 63 y pp. 165-166; RIVIER,
Précis du Droit de famille roma in, cit., pp. 177-180 y pp. 222-225; O. KARLOW A, Romisches
Rechtsgeschichte II, Leipzig, 1901, p. 181 n. 4; K.R. CZYHLARZ, Lehrbuch der Institutionem des
romischen Rechten, Prag-Wien-leipzig, 1902, p. 256; W.W. BUCKLAND, A Text-Book ofroman Lmv
fi'om Augustus to Justinian, 3" edición, Cambridge, 1963, p. 103 y p. 107; P. BONFANTE, Corso di
diritto romano, Volume Primo, Diritto di famiglia, Milano, 1963 (reimpresión corregida de la primera
edición de Milano, 1925), p. 341; E.C. CLARK, History ofRoman Privare Law III, New York, 1965, pp.
81-84 n. 142; H. SIBER, Romsiches RecJ¡t in Grudziigenfiir die Vor!esung, T. II, Darmstadt, 1968, (2"
edición inalterada), p. 511 n. 3; S.J. OLÍS ROBLEDA, El matrimonio en derecho romano. Esencia,
requisitos de validez, efectos, disolubilidad, Roma, 1970, pp. 370 ss.; J. HUBER, Der Ehekonsens im
romischen Rec!Jt, Roma, 1977, p. 24 y p. 105; J. GAUDEMET, "Le status de la femme dans l'Empire
romain", en Études de droit romain, vol. III, Camerino, 1979, pp. 245 ss.; A. ARJAVA, Women and Law
in Late Antiquity, Oxford, 1998, p. 91; M.I. NÚÑEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y divorcio en
Roma, Salamanca, 1988, pp. 118 ss.; M. F. FERNÁNDEZ BAQUERO, Repudium-Divortium (Origen y
configuración jurídica hasta la legislación matrimonial de Augusto), Granada, 1988, pp. 351 ss.; J.
BEAUCAMP, Le statut de lafemme a Byzance (4"- 7" siecle), Paris, 1990, pp. 257-258 y p. 311; G.
FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica. Dall'eta arcaica al Principato, Torino, 1992, pp. 69-
70; R. ASTOLFI, 11 matrimonio nel diritto romano preclassico, Verona, 2000, p. 92 y pp. 367 ss. Cfr.
asimismo, D. 43.30.1§5; D. 24.2.32§19; Fragmenta Vaticana 116; Pauli Sententiae, 2.19.2; C. I. 5.17.12.
Sobre las posibles alteraciones de los textos, S. SOLAZZI, "II divorzio della <<filiasfamilias>>", en
B.I.D.R., 34, 1925, pp. 1-28.
225
D. 43.30.2 (Hermogenianus libro IV. iuris Epitomarum): immo magis de uxore exhibenda ac ducenda
pater etiam, qui jiliam in potestate habet, a marito recte convenitur. De exhibitio habla un rescripto de
Diocleciano y Maximiano (C. I. 5.4 .11 ). ASTOLFI, 11matrimonio nel diritto romano preclassico, cit., pp.
369-370; BRINI, Matrimonio e divorzio nel diritto romano, Parte Prima, JI matrimonio romano, cit., pp.
161-162; RIVIER, Précis du Droit de famille romain, cit., pp. 177-180 y pp. 222-225; H.J. ROBY,
Roman Priva te Law in the times of Cicero and of the Antonines I, universidad de Cambridge 1902, pp.
63-64; C. FERRINI, Manuale di Pandette, Milano, 1953, 4" edición, p. 692; BONFANTE, Corso di
diritto romano, Volume Primo, cit., p. 164 y p. 188; CLARK, History of Roman Private Law III, cit., p.
84; LONGO, "Sullo scioglimiento del matrimonio per volunta del <<paterfamilias>>", cit., pp. 292 ss.;
SIBER, Romsiches Recl1t in Grudziigen fiir die Vorlesung II, cit., p. 512; OLÍS ROBLEDA, El
matrimonio en derecho romano. Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad, cit., p. 237 y pp.
a
252 ss.; BEAUCAMP, Le statut de la fe m me Byzance (4"- 7" siecle), cit. p. 258 n. 104; V. GIUFFRE,
JI diritto dei priva ti nell'esperienza romana. 1 principali gangli, Napoli, 1993, p. 335; ARJA V A, Women
and Law in Late Antiquity, cit. p. 44. Sobre las posibles alteraciones de estos pasajes SOLAZZI, "Il
d ivorzio del la <<fi liafam ilias>>", cit., pp. 1-28.
178
búsqueda, notificación o ejecución de procedimientos civiles y penales o donde el
derecho del pate7familias a reclamar a su hijo allí donde se encontrara, pudiendo entrar
en el domicilio de un tercero para sacarlo y reconducido a casa, también era reconocido
a 1a mater1,¡;anu·¡·ws 226 .
226
TAUBENSCHLAG, "The inviolability ofthe domicile in greco-roman Egipt", cit., pp. 144 ss.
179
PARTE SEGUNDA: EFECTOS JURÍDICOS DEL DOMICILIO
Introducción.
Como afirmaba Savigny, "cada individuo en lo que toca a las relaciones del
derecho público, se encuentra colocado bajo una doble dependencia: primero, respecto
al Estado del que es ciudadano y súbdito; segundo respecto a una circunscripción local
más restringida (según la constitución romana, una municipalidad), que forma una de
las partes orgánicas del Estado". En el derecho romano, este doble vínculo tiene su
origen en el hecho de que las comunidades incorporadas a Roma no perdían
completamente su propio derecho especial aunque se encontraran sometidas a las leyes
romanas, de tal forma que "su derecho contrastaba, como derecho particular, con el
derecho romano común" 1•
En este sentido, la política de organización descentralizada que Roma aplicó a
sus conquistas tomando como base la civitas dio origen a que, junto a la ciudad de
Roma, la Italia y posteriormente las provincias se presentasen divididas en un conjunto
de comunidades urbanas y agrupaciones menores, cada una de las cuales tenía su
constitución más o menos independiente, sus magistrados su jurisdicción, incluso su
legislación especial, de tal forma que todos los habitantes del Imperio debían pertenecer
a Roma o a cada una de estas comunidades urbanas 2 .
Desde finales de la República y durante todo el Imperio se distinguen dos
formas de pertenencia a una concreta ciudad: la origo y el domicilium 3 • La primera
1
F. DE SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, (trad. esp. de J. Mesía y M. Poley), 2 3 edición,
T. VI, Madrid, 1924, pp. 132 y 143-144.
2
Al respecto, vid., el capítulo VII relativo al domicilio de los magistrados y decuriones locales.
3
SAVIGNY Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., pp. 143-144 pp. 146. Sobre la origo, entre
otros, A. GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, París, 1851, pp. 1
ss; H. CHAVANES, Du Domicile, París, 1963, pp. 27-51; A. ANCELLE, Du Domicile, París, 1875,
pp. 18-39; F. ROUSSEL, Du domicile, en droit roma in: De la formation des conventions, en droit
international privé, París, 1878, pp. 14-26; B. BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, 3a edición,
Torino, 1926, pp. 68 ss.; A. VISCONTI, "Note preliminari sull'<<origo>> nelle fonti romane", en
Studi in onore di Carla Calisse, I, Milano, 1939, pp. 89-105; A. D'ORS, Epigrafía jurídica de la
Espaí1a romana, Madrid, 1953, pp. 151-156; D. NÓRR, "Origo. Studien zur Orts-, Stadt- und
Reichszugehorigkeit in der Antike", en R. D. H., 31, 1963, pp. 528 ss; idem, su voz <<origo>> en
P. W.R.E., Suppl. Bnd., 10, Stuttgart, 1965, col. 433-473; F. DE MAR TINO, Storia del/a Costituzione
romana, 2 3 edición, Napo1i, 1973, vol. III, pp. 290-292; P. D'ESCURAC, "Origo et résidence dans le
monde du commerce sous le Haut-Empite", en Ktimw, 13, 1988, pp. 57-68; Y. THOMAS,
<<Origine>> et < < Commune Patrie>>. Étude de droit public roma in (89 av. J. -C. - 212 ap. J.-C.),
180
otorga la plena ciudadanía local y la segunda la mera condición de residente. Estos dos
criterios de pertenecía atribuían dos diferentes grados de integración en la ciudad puesto
que si bien sometían al individuo a las mismas obligaciones locales (la obediencia a los
magistrados locales, la sujeción a los impuestos y la aplicación del derecho especial),
determinados derechos fueron, durante siglos, exclusivos de los cives locales
(votaciones en los órganos de gobierno, acceso a los cargos públicos, etc). Solo tras la
concesión de la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio, el domicilium
asumirá buena parte de los derechos y obligaciones que, hasta el momento, eran
exclusivamente determinados en virtud de la origo.
Pero si bien no cabe duda que desde los últimos siglos de la República el
domicilium despliega su amplitud de efectos en el plano local como criterio de
vinculación a una determinada comunidad diferente del origo, hemos visto al analizar
su origen y evolución que también era un instituto que afectaba directamente a la
condición de cives. Así, junto a los requisitos domicilios para el acceso a determinados
cargos públicos, los autores han señalado su incidencia directa o indirecta en relación
con la adquisición y pérdida de la ciudadanía romana, al menos, en tres institutos
existentes con anterioridad a la organización descentralizada de la civitas que Roma
empleó en su política expansionista: la organización de las tribus territoriales, el ius
exilium y el ius migrandi.
Sin embargo, tales efectos deben ser analizados desde la perspectiva crítica que
las fuentes merecen puesto que en su mayoría se trata de obras literarias escritas por
autores que vivieron siglos después al momento en que los hechos que relatan
acaecieron y, en consecuencia, la información que nos proporcionan de la época
monárquica y de los primeros siglos de la República no está exenta, en algunas
ocasiones, de un cierto carácter legendario, y en otras, puede ser producto de una cierta
anticipación histórica4 .
Paris, 1996, pp. 58-134; M.P. BACCARI, Cittadini popo/i e comunione nella legislazione dei seco/i
IV-VI, Torino, 1996, pp. 79 ss.
4
Sobre el valor de las fuentes literarias, entre otros, E. GABBA, "Studi su Dionigi da A1icarnasso", en
Athenaeum, 39, 1961, pp. 98-121; R. T. RIDLEY, "The Enigma of Servius Tullius", en Klio: Beitrtige
zur alfen Geschichte, 57, 1, 1975, pp. 147-177; J.P.V.D. BALSDON, "La primitiva Roma: Historia y
leyenda", en J.P.V.D. BALSDON (Ed.), Los romanos (trad. esp. de C. Sánchez Gil), Madrid, 1987, pp.
181
Por eso, estas fuentes deben ser contrastadas con la información proporcionada,
sobre todo para los primeros siglos de la historia romana, por las fuentes arqueológicas
y epigráficas 5 y completada, con posterioridad, con las fuentes jurídicas. Además, en
dicho análisis conjunto de las fuentes, debe tenerse en cuenta la elaboración evolutiva
de la noción jurídica de domicilium desde su originaria identificación con la sedes
representada por el habitáculo familiar (domus) hasta su configuración como residencia
estable con independencia de toda modalidad de propiedad o habitación a partir, como
mínimo, del siglo II a. C., para no incurrir en posibles anacronismos ni atribuir a la
misma erróneos significados jurídicos.
Con estas premisas, en los apartados siguientes, trataremos de delimitar cuál fue
la incidencia de la sedes(domus)-domicilium del individuo en la organización de las
tribus territoriales y en el ius migrandi, remitiéndonos en relación con el ius exilium al
capítulo IX relativo al estudio de las penas limitativas de la libertad domiciliaria, para
posteriormente analizar los efectos del domicilium en el plano local en el capítulo V.
13-17; D. MUSTI, "I Greci e ]'Italia", en Storia di Roma (dir. A. Momigliano y A. Schiavone), I, Roma
in Italia, Torino, 1988, pp. 39-51; C. AMPO LO, "La citta riformata e l'organizzazione centuriata. Lo
spazio, il tempo, il sacro nella nuova ralta urbana", en Storia di Roma (Dir. A. Momigliano y A.
Schiavone), I, Roma in Italia, cit., pp. 203-240; T.J. CORNELL, Los orígenes de Roma c. 1000-264
a. C. Italia y Roma de la Edad del Bronce a las guerras púnicas (trad. esp. de T. de Lozoya), Barcelona,
1999, pp. 17 SS.
5
Sobre el valor de las fuentes arqueológicas y epigráficas, entre otros, F. COARELLI, Guida
archeologica di Roma, 2" ed., Milano, 1975, pp. 345 ss; ídem, JI Fro Boarino. Da11e origini a11a fine
de11a Repub!ica, Roma, 1988, passim; ídem, 11 foro romano, I, Periodo arcaico, Roma, 1992, passim;
A. CARANDINI, Archeologia e cultura materia/e, Bari, 1975, pp. 95 ss., especialmente; M.
PALLOTTINO; "Servius Tullius a la lumiere des nouvelles découvertes", en Comptes rendus de
l'Académie des Jnscriptions et Be11es-Lettres, 1977, pp. 216-235; AA.VV., Roma arcaica e le recenti
scoperte archeo!ogiche (Giomate di studio in onore di U. Coli, Firenze 29-30 maggio 1979), Milano,
1980, passim; AMPOLO, "La citta riformata e l'organizzazione centuriata. Lo spazio, il tempo, il sacro
nella nuova realta urbana", cit., pp. 203-240; M. MENICHETTI, "Le aristocrazie tirreniche: aspetti
iconogafici", en Storia di Roma (Dir. A. Momogliano e A. Schiavone), I, Roma in Italia, cit., pp. 75-
124; M. CRISTOFANI (catalogo della mostra a cura di), La grande Roma dei Tarquini, Roma, 1990,
passim; J. CELS-SAINT-HILAIRE, La République des tribus. Du droit de vote et ses enjeux aux débuts
de la République Romaine (495- 300 av. -J.-C.), Toulouse, 1995, pp. 17-26 y 86-98.
182
Capítulo 111: La domus y las tribus territoriales.
111.1. Origen: Atribución a Servio Tulio.
La tradición atribuye al penúltimo rey de la dinastía de los Tarquinas, Servio
Tulio, una serie de reformas políticas y administrativas iniciadas en el siglo VI a. C., en
el marco de las cuales, la población y el terrritorio conquistado se organizaron en el
cuadro de las nuevas tribus territoriales 1•
Algunos autores, sin embargo, se muestran hipercríticos con esta tradición y
consideran a este rey como un personaje mitológico o las reformas que se le atribuyen
como una anticipación histórica al entender que las mismas son, en realidad, un
producto republicano 2 .
1
Consideran a Servio Tulio como un personaje histórico y admiten en sus líneas generales la tradición
que le atribuye la creacción de las tribus territoriales, aunque con distintas posturas, entre otros, PH. E.
HUSCHKE, Die Ve1jassung des Konigs Sen'izls Tullius a/s Grundlage zu einer rdmischen
Ve1jassungsgeschichte, Heidelberg, 1838, pp. 53 ss., entre otras; W.A. BECKER, Handbuch der
Romischen A/terthümer, 11.1., Leipzig, 1844, pp. 164 ss.; Th. MOMMSEN, Die romischen Tribus in
administrativer Beziehung, Altana, 1844, passim; idem, Rómisches Staatsrecht, vol., III, 3" edición,
Leipzig, 1887 (rist. Basel-Stuttgart, 1963), pp. 160 ss. (=Le Droit public romain, tradución francesea de
P.F. Girard, París, 1889, reimpresión de Paris, 1985, T. VI.I, pp. 180 ss.); idem, Historia de Roma, !,
Desde la fundación de Roma hasta la ca ida de los reyes (trad. esp. de A. García Moreno), Madrid, 1983,
pp. 137 ss.; G. CARLE, Le Origini del Diritto Romano, Palermo-Napoli-Catania, 1888, pp. 357 ss.; W.
HOFFMANN, su voz <<Servius Tullius>>, en P. WR.E., VII. A.!, München, 1939 (reimpresión,
München 1974), col. 804 ss.; H. LAST, "The Servian Reforms", en J.R.S., 1945, pp. 30-48; L. HOMO,
Les institutions politiques romaines. De la cité a l'État, 2" edición, Paris, 1950, pp. 13 ss.; A.
BERNARDI, "Dagli ausiliari del Rex ai magistrati della Respublica", en Athenaeum, 30, 1952, pp. 19-33;
L. ROSS TA YLOR, "The four urban tribes and the four regions of ancient Rome", en Reconditi della
Pontificia Accademia di Archeologia, 17, 1952-1954, pp. 225-238; idem, The voting districts of the
Roman Republic, Rome, 1965, pp. 5 ss.; P. DE FRANCISCI, Primordia civitatis, Roma, 1959, pp. 662
ss.; idem, Síntesis histórica del Derecho romano, (trad. esp. de U. Álvarez), Madrid, 1954, pp. 64-69;
idem, "La comunita social e e poli ti ca romana primitiva ", en S. D. H.!., 22, 1956, pp. 1-86; G. PIERI,
L'Histoire du cens jusqu'a la fin de la République romaine, Paris, 1968, pp. 19 ss.; A.H.J. GREENIDGE,
Roman Public Lije, New York, 1970, pp. 66 ss. y pp. 1454 ss.; F. DE MARTINO, Storia della
Costituzione romana, 2" edición, Napoli, 1972, vol. I, pp. 160 ss.; P. FUENTESECA, Historia del
derecho romano, Madrid, 1987, pp. 55-56; A. FRASCHETTI, "A proposito di ex-schiavi e della loro
integrazione in ambito cittadino a Roma, en Opus, I, 1982, pp. 97 ss.; M. HUMBERT, Municipium et
civitas sine suffragio. L'organisation de la conquéte jusqu'a la guerre socia/e, 2" edición, Paris-Rome,
1993, pp. 49 ss.; A. TOPASIO FERRETTI, Derecho romano, Chile, 1992, pp. 19-21; A. GUARINO,
Storia del Diritto Romano, 1O" edición, Napoli, 1994, pp. 86-87; J. CELS-SAINT-HILAIRE, La
République des tribus. Du droit de vote et de ses enjeux aux débuts de la République Romaine (495-300
av. J.-C.), Toulouse, 1995, pp. 1O1 ss.; V. SCARANO USSANI, Appunti di Storia del diritto romano. Le
origini. La Monarquia. La Republica, Torino, 1996, pp. 37-45; L.R. ARGÜELLO, Manual de Derecho
romano. Historia e Instituciones, 3" edición corregida (6" reimpresión), Buenos Aires, 1998, pp. 47-49; F.
AMARELLT-L. DE GIOVANNI-P. GARBARINO-A. SCHIAVONE,-U. VICENTI, Storia del diritto
romano (a cura de A Schiavone), Torino, 2000, pp. 15-19; S. VENTURA SILVA, Derecho romano.
Curso de Derecho privado, 16" edición, Mexico, 2000, pp. 12-13; A. BRA YO GONZÁLEZ-B. BRAVO
VALDÉS, Derecho romano, Segundo Curso, 14" edición, Mexico, 2000, pp. 41-42; G. FRANCIOSI,
Manua/e di Storia del Diritto Romano, 2" edición, Napoli, 2001, pp. 49 ss.; O. LICANDRO, Domici/ium
habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, Torino, 2004, pp. 43 ss.; A.
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción y Arbitraje, 8 a edición,
Madrid, 2005, p. 103.
2
Entre los autores que consideran a este rey como legendario o que, admitiendo su existencia, niegan su
autoría en las reformas o la cronología aportada por la tradición se encuentran E. PAIS, Storia critica di
183
Frente a estos escépticos de la tradición Pallotini afirma que los autores literarios
"no hubieran inventado jamás un personaje tan singular e incómodo en el mismo centro
de la monarquía etrusca", ni hubieran complicado una evolución institucional lineal "sin
tener indicios o sospechas de que esta evolución, por el contrario, había sido bastante
larga y complicada" 3 .
Por otro lado, pone de manifiesto que los últimos descubrimientos arqueológicos
relativos al Forum romano, al sitio del Comitium, a la Regia, al santuario de Santo
Omobono en el Forum Boarium -donde, según la tradición, Servio creó dos templos
gemelos dedicados a Fortuna y Mater Matuta-, datan del siglo VI a. C4 .
Roma, 1/2, Roma, 1913, pp. 504 ss.; G. CORNIL, Droit Romain, Bruxelles-Paris, 1930, p. JO; L.
PARETTI, Storia di Roma, I, Torino, 1951, pp. 318 ss.; U. COLI "Tribu e centurie nell'antica repubblica
romana", en S.D.H.l., 1955, pp. 181-222 (= Scritti di Diritto Romano, II, Milano, 1973, pp. 569-611); E.
GJERSTAD, Early Rome (VI volúmenes), Lund, 1953-1973, vol. IIJ, pp. 378-463; idem, "The Origins of
the Roman Republic", en AA.VV. Les origines de la république romaine (Entretiens sur l'antiquité
classique), Fondation Hardt, Vandoeuvres-Geneve, 1967, pp. 3-43; A. ALFÓLDI, "Ager Romanus
Antiquus", en Hermes, 90, 1962, pp. 183-213; idem, Early Rome and the Latins, Ann Arbor, 1965,
especialmente pp. 288 ss.; idem, Romische Friihgeschichte. Kritik und Forschunfseit 1964, Heidelberg,
1976, pp. 13-28 y pp. 72-76, entre otras; V. ARANGIO-RUIZ, Historia del derecho romano, 4a edición,
(trad. esp. de F. de Pelsmaeker e Ivañez), Reus, 1980, p. 41; G. DE SANCTIS, La conquista del primato
in Italia, Storia dei Romani 2 (!a edición anastática del volúmen publicado en 1960), Firenze, 1988, pp.
18-20.
3
M. PALLOTTINO, "Servius Tullius a la lumiere des nouvelles découvertes", en Comptes rendus de
I'Académie des lnscriptions et Belles-Lettres, 1977, p. 220. A. MOMIGLIANO, "Le origini di Roma", en
Roma Arcaica, Firenze, 1989, p. 31, para quien Servio Tulio es una figura bastante inverosímil para haber
sido inventada.
4
PALLOTTINO, "Servius Tullius a la lumiere des nouvelles décovertes", cit., pp. 221-228. Al respecto,
entre otros, HOFFMANN, su voz <<Servius Tullius>>, cit., cols. 815-816; P. SOMMELLA, "Area sacra
di S. Omobono. Contributo per una datazione della platea dei templi gemelli", en Quaderni dell'lnstituto
di Topograjia Antica dell'universita de Roma, 5, 1968, pp. 63-70; F. DE MARTINO, "Intorno all'origine
della repubblica romana e delle magistrature", en A.NR.W, I, Berlin-New York, 1972, pp. 219-230 (=
Diritto economica e societa nel mondo romano, JI, Diritto pubb/ico, Napoli-Paris, 1996, pp. 1159-170);
F.E. BROWN, "La protostoria della Regia", en Reconditi de/la Pontifica Accademia di Archeologia, 47,
1974-5, pp. 15-36; A. SOMMELLA MURA, "La decorazione del tempio arcaico", en La paro/a del
Passato, 32, 1977, pp. 62-128; idem, "II gruppo di Eracle e Atena", en La paro/a del Passato, 36, 1981,
pp. 59-64; G. COLONNA, "Quali Etruschi a Roma", en AA. VV. Gli Etruschi e Roma. lncontro di Studio
in onore di M Pallottino (Roma 11-13 Dicembre 1979), Roma, 1981, pp. 159-168; R.M. OGILVIE,
Roma antigua y los etruscos, (trad. esp. de A. Goldar), Madrid, 1982, pp. 68 ss.; M. TORELLI, Lavio e
Roma. Rito iniziatici e matrimonio tra archeologia e storia, Roma, 1984, pp. 124-127, entre otras; idem,
Historia de los Etruscos (trad. esp. de T. de Lozoya), Barcelona, 1996, p. 137, p. 163 y p. 175, entre
otras; C. AMPOLO, "La citta riformata e l'organizzazione centuriata. Lo spazio, il tempo, il sacro nella
nuova realta urbana", en AA. VV., Storia di Roma (Dir. A Momigliano y A. Schiavone), 1, Roma in Italia,
Torino, 1988, pp. 236-238; F. COARELLI, JI foro Boario. Dalle origini al/a fine del/a repubblica, Roma,
1988, capítulo III, especialmente; idem, "1 santuari, il fiume, gli empori", en AA.VV., Storia di Roma
(Dir. A. Momigliano y A. Schiavone), 1, Roma in Italia, cit., pp. 127-151; idem, JI Foro Romano, 1,
Periodo arcaico, Roma, 1992, pp. 60-64, pp. 137-138 y p. 186, entre otras; CELS-SAINT-HILAIRE, La
République des tribus. Du droit de vote et de ses enjeux aux début de la République Romaine (495 - 300
av. -J.-C.), cit., pp. 93-98; T.J. CORNELL, Los orígenes de Roma c. /000-264 a.C. Italia y Roma de la
Edad de Bronce a las guerras púnicas (trad. esp. de T. de Lozoya), Barcelona, 1999, pp. 122-124, pp.
128-132 y pp. 138-144; J. MARTÍNEZ-PINNA, Los orígenes de Roma, Madrid, 1999, pp. 249 ss. Cfr.
GJERSTAD, Ear!y Rome, III, cit., pp. 378-463; idem, "The Origins ofthe Roman Republic", cit., pp. 3-
43, que data estos templos en el siglo V a. C.; R. THOMSEN, King Servius Tullius. A Historica!
184
Asimismo, las excavaciones efectuadas fuera de Roma en distintos lugares del
Latium han aportado datos que confirman la tradición y su cronología, como el
descubrimiento en Sicilia de un fragmento de aes signatum datado también en el siglo
VI a. C. 5 o la comparación entre la descripción de la iconografía e inscripción delfanum
de Diana sobre el Aventino atribuido a Servio Tulio con la Artemisa de Éfeso y con
otras fuentes epigráficas que permiten datar dicho templo de Diana en el tercer cuarto
de dicho siglo 6 .
Estos descubrimientos, junto con los estudios lingüísticos y onomásticos, sobre
todo relativos al nombre y prosopografía de personajes del ciclo de los Vibenna y de
Mastarna, desde la tradición, las pinturas descubiertas en la tumba Fran9ois de Vulci y
synthesis, Copenhagen, 1980, pp. 260-278, para quien sólo es atribuible a este rey un templo en el Forum
Boarium dedicado a Mater Matula.
5
Lo que dota de credibilidad a la tradición aportada por Plinio el Viejo (Naturalis Historia, 33.42-47),
según la cual Timeo habría atribuido a Servio Tulio las primeras emisiones de aes signatum.
PALLOTTINO, "Servius Tullius a la lumiere des nouvelles découvertes", cit., p. 229. Al respecto, C.
AMPOLO, "Servius rex primus signavit aes", en La paro/a del passato, CLVIII-CLIX, 1974, pp. 382-
388; ídem, "La citta riformata e l'organizzazione centuriata. Lo spazio, il tempo, il sacro nella nuova
realta urbana", cit., p. 228; F. DE MARTINO, "Postilla a <<Riforme del IV secolo A.C.>>", en B.l.D.R.,
80, 1977, pp. 51-53 (= Diritto economia e sociata ne! mondo romano, JI, Diritto pubb!ico, cit., pp. 255-
257), quien tras el descubrimiento de este aes signatum por Gela ("Deposti votivi di bronzo promonetale
nel santuario di De metra Thesmophoros a Bitalemi", en Anna!i defl'Istituto Italiano di Numismatica, XII-
XIV, 1967, pp. 1 ss.), matiza su postura crítica con la tradición reportada por Plinio defendida en
"Riforme del IV secolo a. C", en B.I.D.R., 78 1975, pp. 56-58(= Diritto economia e sociata nef mondo
romano, JI, cit., pp. 240-242); J.-C. RICHARD, Les origines de fa plebe romaine, Paris-Rome, 1978, pp.
386 ss.; TORELLI, Lavinio e Roma, Riti iniziatici e matrimonio tra archeologia e storia, cit., p. 145,
idem, Historia de los Etruscos, cit., pp. 157-159; G. GILIBERTI, Elementi di Storia del diritto romano. J.
JI regno e fa repubb!ica, Torino, 1993, pp. 43-44; A. MOMIGLIANO, "Timeo, Fabio Pittore e il primo
censimento di Servio Tullio", en Roma Arcana, cit., pp. 123-129; F. SERRAO, Diritto privato, economia
e societá ne11a storia di Roma, 2" edición, Napoli, 1999, pp. 141 ss.
6
Estrabón, Geographia, 4.1.5; Dionisia de Halicarnaso, Antiquitates Romanae, 4.26.5; PALLOTTINO,
"Servius Tullius a la lumiére des nouvelles découvertes", cit., pp. 228-229. Al respecto, entre otros, A.
MOMIGLIANO, "Sul dies natalis del santuario federale di Diana suii'Aventino", en Rendiconti del/a
classe di Scienze morali, storiche e fi/o!ogiche delf'Accademia dei Lincei, 1962, pp. 387-391 (= Roma
arcaica, Firenza, 1989, pp. 117-122); C. AMPOLO, "L'Artemide di Marsiglia e la Diana deii'Aventino",
en La paro/a del passato, CXXX-CXXXIII, 1970, pp. 200-21 O; ídem, "La citta riformata e
l'organizzazione centuriata. Lo spazio, il tempo, il sacro nella nuova realta urbana", cit., p. 221, p. 236 y
p. 238; H.H. SCULLARD, A HistOJy of the Roman Wor!d from 753 to 146 BC, London, 1970
(reimpresión de la 3" edición), p. 34; M.J. PENA GTMENO, "Artemis-Diana y algunas cuestiones en
relación con su inconografía y su culto en Occidente", en Ampurias, 35, 1973, pp. 109-134; OGIL VIE,
Roma antigua y los etruscos, cit., pp. 64 ss.; THOMSEN, King Servius Tu11ius. A historicct! synthesis, cit.,
pp. 291-314; COARELLI, JI Foro Boario. Da11e origini a11a fine del/a Repubb!ica, cit., capítulo III,
especialmente p. 125, pp. 215-216, p. 245, pp. 316-318 y p. 435, entre otras; ídem, 11 Foro Romano, 1,
Periodo arcaico, cit., pp. 174-175, p. 186 y p. 197, entre otras; CELS-SAINT-HILAIRE, La Répubique
des tribus. Du droit de vote et de ses enjeux aux débuts de la République Romaine (495 - 300 av. -J.-C.),
cit., pp. 93-98; TORELLI, Historia de los Etruscos, cit., p. 175; CORNELL, Los orígenes de Roma c.
1000-264 a. C., cit., pp. 128-132 y pp. 138-144; MARTÍNEZ-PINNA, Los orígenes de Roma, cit., pp.
246 ss. Cfr. A. ALFÓDI, "TI santuario federale latino di Diana sull'Aventio e il tempo di Ceres", en Studi
e Materiali di Storia del/e Religione, 32, 1961, pp. 21-39; ídem, Earfy Rome and the Latins, cit., pp. 84-
100, quien data el templo en el siglo V. a. C.
185
la epigrafía etrusca7 , confirman la existencia de una época serviana en el siglo VI a. C.:
"Una época de revuelta dinástica, de tentativas de reformas institucionales, de conflictos
interiores y exteriores, de progreso social y económico, de una política religiosa y
actividad artística que, en el cuadro de la tradición latina y del prestigio cultural etrusco
predominante, recibe sensibles influjos griegos" 8 .
A nuestro juicio, si bien compartimos la opinión de los autores que consideran la
tradición como sustancialmente aceptable y, en consecuencia, al rey Servio Tulio como
el instaurador de las nuevas tribus territoriales, debemos reconcer que la misma, sin
embargo, no está exenta de incertidumbres.
111. 2. Alcance de la división territorial de Servio Tulio.
7
PALLOTTINO, "Servius Tullius a la lumiére des nouvelles découvertes", cit., pp. 229-233, considera
que macstma es el término etrusco del título latino de magister que sería empleado ya en época regia.
Otros autores, sin embargo, confrontado las pinturas de la tumba Franc;ois con los testimonios epigraficos
del emperador Claudia (C.I.L. XIII, 1668; I.L.S. 212), identifican a Mastarna con Servio Tulio, aliado de
Aula y Cailo Vibenna. Sobre las distintas interpretaciones vid., entre otros, A. MOMIGLIANO, L'opera
dell'imperatore Claudia, Firenze, 1932, pp. 29 ss.; idem, "Le origini di Roma", cit., pp. 34 ss.; idem,
"Praetor maximus e questioni affini'', en Roma arcaica, Firenze, 1989, pp. 171-181; HOFFMANN, su
voz <<Servius Tullius>>, cit., cols. 817-818; ALFÓLDI, Early Rome and the Latins, cit., pp. 133-134 y
pp. 212-231; idem, Rdmische Frügeschichte. Kritik und Forschung seit 1964, cit., pp. 72-76; G.
CHICCA, Orientamenti per la Storia del Diritto Romano del/e origini fino alla legislazione decenvirale,
Napoli, 1956, p. 83; DE MAR TINO, "In torno all'origine della repubblica romana e delle magistrature",
cit., pp. 240-241 (= Diritto economia e societa nelmondo romano, JI, Diritto pubblico, cit., pp.l80-181 );
R.T. RIDLEY, "The enimga of Servius Tullius", en K/io, 57, 1, 1975, pp. 162-169; SCULLARD, A
History ofthe Roman Worldfrom 753 to 146 BC, cit., pp. 30 ss.; OGILVIE, Roma antigua y los etruscos,
cit., pp. 62-63; THOMSEN, King Sen,ius Tullius. A historica/ synthesis, cit., pp. 68-114; F. COARELLI,
"Le pitture della tamba Franc;ois a Vulci: una propasa di lettura", en Dialoghi di Archeo/ogia, 2, 1983, pp.
43-69; idem, JI Foro Boario. Dalle origini alla fine della Repubblica, cit., pp. 133-139; idem, Il foro
romano, 1, Periodo arcaico, cit., p. 198; AMPOLO, "La citta riformata e l'organizzazione centuriata. Lo
spazio, il tempo, il sacro nella nuova realta urbana", cit., pp. 205-218; A. BERNARDI, "La Roma dei re
fra storia e leggenda", en AA.VV., Storia di Roma (Dir. A. Momigliano y A. Schiavone), 1, Roma in
Italia, cit., p. 196; TORELLI, Historia de los Eruscos, cit., p. 174; CORNELL, Los orígenes de Roma c.
1000-264 a. C., cit., pp. 165-173; MARTÍNEZ-PINNA, Los orígenes de Roma, cit., pp. 230 ss.
8
PALLOTTINO, "Servius Tullius a la lumiere des nouvelles découvertes", cit., pp. 216-235. Respecto a
la existencia de esta época serviana de reformas en el siglo VI a. C. sobre la base de las fuentes literarias
y arqueológicas, vid., junto a la bibliografía citada en la n. 1 del presente capítulo, entre otros, DE
MARTINO, "Intorno all'origine della repubblica romana e delle magistrature", cit., pp. 218-233 (= Diritto
economica e societá ne/ mondo romano, 11, Diritto pubb/ico, cit., pp. 159-173); C. AMPOLO, "La nascita
della citta", en AA.VV., Storia di Roma (Dir. A. Momigliano y A. Schiavone), 1, Roma in Italia, cit., pp.
153-180; idem, "La citta riformata e l'organizzazione centuriata. Lo spazio il tempo, il sacro nella nuova
realta urbana", cit., pp. 218-239; BERNARDI, "La Roma dei re fra storia e leggenda", cit., pp. 181-202;
TORELLI, Historia de los Etruscos, cit., pp. 155-162; MOMIGLIANO, "Le origini di Roma'', cit., pp. 32
ss; idem, "La questione delle origini di Roma", en Roma arcaica, Firenze, 1989, pp. 65-72; idem,
"Rapporto provvisorio sulle origini di Roma", en Roma arcaica, Firenze, 1989, pp. 73-113; CORNELL,
Los orígenes de Roma c. 1000-264 a. C., cit., pp. 190 ss., pp. 209 ss. y pp. 248 ss.; SERRAO, Diritto
privato, economia e societa nella storia di Roma, cit., pp. 99 ss.
186
opinión, sm embargo, otros autores han aportado indicios suficientes para atribuir a
Servio Tullio el inicio de la división del ager romanus a través de las tribus territoriales.
En efecto, como señala De Francisci, el Papiro Oxyrinco atribuye al propio
Servio la creación de tribus rurales a partir de la absorción de los pagi:
"ineo .. .[/]isi quis sent[/]to in sua centu[ria 1 no]men ferre posset
n[e quis sujfragii? 1 ?iure p]rivar[etur] hae et ceterae cent[uriae/
quae] nunc sunt omnes Serví Tulli [/ qui pri]mus omnino centurias
fecitl [ ]ceres Ser. Tullius rex belli stip[end /] causa exercitum
conscripsit co[ ] ... [/] cumfinitimis belligerabat deinde o[mnes?/].
u perdito divisit pagosque in trib[us distribuir? 1 postea in oppido
qui [ [o] ] osque pago civis ha[bitabat/] exque pagis milites
conquirebantu[r et tributum?/ e] pagis cogebatur primoque n pago
[arx?/ con]dita est eaque Roma muro { .. ]. [/] quis ta Romam
quadrata r[ /c]aput Romam quad[rat]am" 17 .
A pesar de las dificultades del texto, estima el autor, ''en la reconstrucción de la
parte central se afirma que los pagi han sido distribuidos en las tribus y que la leva se
exigirá en el lugar en el que el ciudadano viva" 18 .
eran de propiedad privada, sino de propiedad colectiva de las familias patricias. Dichas tierras estarían
dividas en regiones. En el mismo sentido HUSCHKE, Die Ve1jassung des Konigs Servius Tullius als
Grundlage zu eine romischen Ve1jassungsgeschichte, cit., pp. 73 ss., para quienes en la época de Servio
Tulio existirían junto a las cuatro tribus urbanas, 26 regiones rústicas que no eran propiamente tribus, y
que sólo con posterioridad esas regiones fueron reemplazadas por un número menor de tribus;
HOFFMANN, su voz <<Servius Tullius>>, cit., col. 810, para quien la organización tribal del territorio
rural se produce a la caída de la monarquía; MAGDELAIN, "Remarques sur la societe romaine
archaique", cit., pp. 113 ss., que identifica los pagi a los que alude el Paripo de Oxyrinco, XVII,.2088 con
las cuatro tribus urbanas; THOMSEN, King Servius Tul!ius. A historical synthesis, cit., pp. 115 ss., que
sólo atribuyen a Servio Tulio la creación de las tribus de la ciudad y defienden que hasta el siglo V. a. C.
no se crearon las primeras tribus rústicas.
17
Papyrus a_,yrhyncus 17. 2088. DE FRANCISCI, Primordia civitatis, cit., p. 674. Cfr. para otras
reconstrucciones, A.S. HUNT, The Oxyrincus Papyri. Part XVII, 1927, p. 113; M. A. LEVY, "Servio
Tullio nel POxy: 2088", en Rivista di Filologia e d'!struzione Classica, LVI, 1928, pp. 511 ss.; A.
PIGANIOL, "Le papyrus de Servius Tullius", en Scritti in onore di Bartolomeo Nogara, 1937, pp. 373
ss.; G. LUIGLI, Fontes ad topographiam veteris urbi Romae pertinentes, I, 1952, p. 74; M.
HEICHELHEIM, "Pap. Oxy. 2088. A Fragment from Cato's Origines 1?, en Aegyptus, 37, 1957, p. 251;
A. FRASCHETTI, Roma e il principe, Roma-Bari, 1990, p. 160 ss; LICANDRO, Domicilium habere.
Persona e territorio ne!la disciplina del domicilio romano, cit., p. 44 n. 8.
18
DE FRANCISCI, Primordia civitatis, cit., p. 671 y pp. 673-674; idem, "La comunita sociale e política
romana primitiva''-, cit., pp. 83 ss.; TA YLOR, The voting districts ofthe Roman Republic, cit., p. 4 n. 6 y
p. 6 n. 1O; PIERI, L'Histoire du cens jusqu'a la fin de la République ro maine, cit., p. 20; DE MAR TINO,
Storia della Costituzione romana, I, cit., p. 167 n. 17; RIDLEY, "The enigma of Servius Tullius", cit., p.
169; RICHARD, Les origines de la plebe romaine, cit., p. 400; CELS-SAINT-HILAIRE, Le République
des tribus. Du droit de vote et de ses enjeux aux débuts de la République Romaine (495-300 av. J-C.),
cit., p. 120; MARTÍNEZ-PINNA, Los orígenes de Roma, cit., p. 237; FRANCIOSI, Manuale di Storia
190
Del mismo modo, en favor de una división territorial por tribus del ager
romanus junto a la división de la ciudad, se encuentra el hecho señalado por Pieri, de
que Dionisia vincule esta organización de la población en las tribus con las primeras
funciones censitarias efectuadas por Servio utilizando determinadas fiestas religiosas
celebradas en la ciudad y en el campo con fines administrativos que le permitirían saber
no sólo el número de residentes existente en cada tribu, su sexo y su edad 19 , sino
también conocer en cierta medida individualmente a las personas y su nivel de vida20 .
del Diritto romano, cit., p. 50. Cfr. MAGDELAIN, "Remarques sur la société romaine archaique", cit.,
ff· 110 ss.; THOMSEN, King Servius Tu!!ius. A historica! synthesis, cit., pp. 14-16 y pp. 115 ss.
PIERI, L'Histoire du cens jusque'a la fin de la Répub!ique romaine, cit., pp. 25-34. Así, Dionisia de
Halicarnaso (Antiquitates Romanae, 4.15 .3-5) alude a la fiesta anual de los Pagania!ia en virtud de la
cual, todos los que vivían en el mismo pagus debían aportar una "piece de monnaie", diferente según
fueran hombres, mujeres o impúberes. Esta ofrenda de carácter religioso, posiblemente anterior a Servio,
fue utilizada por Servio para conocer el número exacto de los habitantes de cada pagus y, por ende, el
número de todos los que residían en las tribus rurales. Similares tipos de ofrendas monetarias de
inspiración religiosa, según Lucio Piso citado por Dionisia (Antiquitates Romanae, 4.15.5), eran
efectuadas en la ciudad, a través de las cuales Servio conocía el número exacto de los que cada año
morían, nacían y llegaban a la edad adulta. Además, Dionisia (Antiquitates Romanae, 4.15 .2) alude a la
fiesta de las Compita!ia celebrada en la ciudad en la que anualmente cada familia ofrecía sacrificios a los
Lares Compita/es, a través de la cual se podía conocer la porción de esclavos y de ingenuos y,
probablemente, el número de matrimonios. Esta utilización de las ceremonias religiosas con fines
administrativos responde bastante bien al nuevo carácter territorial de las tribus. Sobre la relación entre
las fiestas religiosas y la división teritorial de la ciudad y del campo, HUSCHKE, Die Ve1jassung des
Kdnigs Serius Tu!!ius a!s Grund!age zu einer rdmischen Ve1jassungsgeschichte, cit., pp. 73 ss.;
BECKER, Handbuch der rdmischen A!terthümer, II.1, cit., pp. 172 ss.; TA YLOR, "The four urban tribes
and the four regions of ancient Rome", cit., pp. 236-238; The voting districts ofthe Roman Repub!ic, cit.,
pp. 75-78, que junto a los Compita ha de la ciudad y a los Pagana!ia de 1campo, señala también la fiesta
rural de los Ambarva!ia en la que los antiguos pagi fueron substituidos por las tribus; DE FRANCISCI,
Primordia civitatis, cit., pp. 675-676; idem, "La comunita sociale e política romana primitiva", cit., pp.
83 ss.; J. CELS-SAINT-HILAIRE-CI. FEUVRIER PERVOY AT, "Guerre, échanges, pouvoir a Rome a
l'époque archa'ique" en D.H.A., 5, 1979, pp. 112-116; CELS-SAINT-HILAIRE, La Répub!ique des tribus.
Du droit de vote et de ses enjeux aux débuts de la Répub!ique Romaine (495-300 av. J-C.), cit., p. 84, pp.
89-90, p. 93 y p. 120; MARTÍNEZ-PINNA, Los orígenes de Roma, cit., p. 237.
20
PIERI, L'Histoire du cens jusque'a la fin de la Répub!ique romaine, cit., pp. 42-45, afirma que según
Dionisia de Halicarnaso (Antiquitates Romanae, 4.14.2), a la cabeza de cada tribu urbana existían jefes
cuya labor era conocer la casa en la que cada uno habitaba y del mismo modo en el seno de los pagi
rurales existían comisarios encargados de conocer no sólo el nombre de cada paisano sino también sus
tierras. Estos jefes y comisarios eran los mismos jefes encargados de presidir las ceremonias de recuento
por lo que es probable que ellos ya conocieran los habitantes de su pagus o tribu urbana cuando éstos se
hacía recontar. Además se puede fácilmente suponer que en el interior de cada región todos los habitantes
se conocían y que, en el momento del recuento local, las cuestiones del estado civil debían ser
relativamente sencillas. Por otro lado, las diversas piezas monetarias podían constituir una prueba de la
cualificaficación social del individuo. En consecuencia, podemos legítimamente considerar que las
nuevas divisiones del ager romanus y de la urbs en la que se desarrollaban estas operaciones
administrativas habría permitido al rey tener conocimiento de los componentes de la población
individualmente y de su nivel de vida (Dionisia de Halicarnaso, Antiquitates Romanae, 5.15 .3; 2.8). Al
respecto, vid. HUSCHKE, Die Ve1jassung des Kdnigs Serius Tu!!ius a!s Grund!age zu einer rdmischen
Ve¡fassungsgeschichte, cit., pp. 73 ss.; BECKER, Handbuch der rdmischen A!terthümer, II.1, cit., pp.
172 ss.; MARTÍNEZ-PINNA, Los orígenes de Roma, cit., p. 237; AMIRANTE, Una storia giuridica di
Roma. Sesto quademi di !ezioni, cit., pp. 22-24, para quien Servio Tulio creó el censo pero no las clases
censales; G. POMA, "Dionigi d'Alicarnasso e laa cittadinanza romana", en M.E.F.R.A., 101, 1989, cit., p.
203, para quien el jefe de cada tribu tenía la tarea de conocer la residencia ocupada por cada ciudadano.
191
Estos indicios nos permiten compartir la opinión de los autores que defienden el
inicio de la división territorial del ager romanus con Servio Tulio aunque sin precisar el
número de tribus rústicas creadas por este rey puesto que determinar con mayor
exactitud la historia de las tribus en la época regia es, de acuerdo con Cornell, "en buena
parte conjetura" dada la ausencia de fuentes al respecto hasta principios del siglo V a.
C.21.
Con esta limitación podemos, no obstante, tratar de precisar con mayor exactitud
el alcance de la división territorial del Servio Tulio a través del análisis de las
principales teorías aportadas por la doctrina22 .
Como precisa Bitto, las fuentes permiten afirmar la creación de 14 nuevas tribus
rústicas en una serie de fases sucesivas, desarrolladas entre el año 387 a. C. y el año 241
a. C., fecha a partir de la cual se alcanza la cuantía total de 35 tribus y ya no se formarán
nuevas tribus sino que se procederá a la extensión y creación de nuevos distritos en las
tribus rurales existentes 23 .
21
CORNELL, Los orígenes de Roma c. 1000-264 a. C., cit., pp. 211-215. La atribución al rey Servio
Tulio de un número incierto de tribus rústicas es apuntada, entre otros, por PIERI, L'Histoire du cens
jusqu'a la fin de la République romaine, cit., p. 21; RICHARD, Les origines de la plebe romaine, cit., p.
400; MUSTT, "La tradizione storica sullo sviluppo di Roma fino all'eta dei Tarquini", cit., p. 13;
SACARANO USSANI, Appunti di Storia del Diritto romano, cit., p. 37; MARTÍNEZ-PINNA, Los
orígenes de Roma, cit., p. 237; AMARELLI-DE GIOVANNT-GARBARINO-SCHIA VONE-VICENTI,
Storia del dirillo romano, cit., p. 19; FRANCIOSI, Manuale di Storia del Diritto Romano, cit., p. 50;
BRA YO GONZÁLEZ-BRAVO VALDÉS, Derecho romano, Segundo Curso, cit., p. 41.
22
Un análisis de las distintas posturas en, THOMSEN, King Servius Tu/lis. A historical synthesis, cit., pp.
124 ss.; CELS-SAINT-HILAIRE, Le Répub!ic des tribus. Du droit de vote et de ses enjeux aux débuts de
la Répub!ique Romaine (495-300 av. J-C.), cit., pp. 104-115; CORNELL, Los orígenes de Roma c. 1000-
264 a. C., cit., p. 245.
23
l. BITTO, "Tribus e propagatio civitatis nei secoli IV e III a. C", en Epigraphica, XXX, 1968, pp. 20-
5 8 con copiosa documentación. Sobre la creación de las tribus en los siglos IV y III a. C., entre otros,
BECKER, Handbuch der romischen Alterthümer, II.1, cit., pp. 170-171; KUBITSCHEK, "De
Romanorum tribuum origine ac propagatione", cit., pp. 19 ss.; idem, su voz <<Tribus>>, cit. cols. 2501
ss.; WILLEMS, Le droil pub!ic romain, cit., pp. 68-69; E. DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubb!ico
romano, Roma, 1921, pp. 139-140; TA YLOR, The voting districts of the Roman Repub!ic, cit., p. 6 y pp.
47 ss.; MAGDELAIN, "Remarques sur la société romaine archa'ique", cit., pp. 113 ss.; DE MARTINO,
Storia del/a Costituzione romana, I, cit., p. 164 y pp. 257-258; CORNELL, Los orígenes de Roma c.
1000-264 a. C., cit., p. 21 O.
El número definitivo de 35 tribus en el año 241 a. C. ha sido admitido pacíficamente por la doctrina. Al
respecto, J. MARQUARDT, Romische Staatsvenvaltung, I, Leipzig, 1873, p. 40; BOTSFORD, The
Roman Assemb!ies. From their origin to the end of the Repub!ic, cit., p. 57; MISPOULET. Études
d 'Inslitulions Romaines, cit., p. 6; CARLE, Le Origini del Diritto Romano, cit., p. 362; E. COSTA,
Cicerone giurisconsulto, I, Bologna, 1927 (edición anastática, Roma, 1964), p. 286; idem, Storia del
dirillo romano pubb!ico, cit., pp. 79 ss.; COLI, "Tribu e centurie dell'antica repubblica romana", cit., p.
211 y p. 222 (= Scritti di Diritto Romano, Il, cit., p. 599 y p. 61 O); G. GROSSO, Lezioni di stOI·ia del
Diritto romano, 5a edición, Torino, 1965, p. 71; VON LÜBTOW, Das Romische Volk, cit., pp. 58 ss.; P.
WILLEMS, Le sénat de la Répub!ique romaine. Sa composition et ses attributions, TI, La composition
du Sénat, Aalen, 1968 (reimpresión de la edición de Louvain 1878-1885), p. 15; PIERI, L 'Histoire du
cens jusqu'a la fin de la Répub!ique romaine, cit., p. 21 n. 10; M.C. RUSSOMANNO, Curso de
192
La cifra total de 35 tribus determina, en consecuencia, que con anterioridad al
año 387 a. C. existían 21 tribus, incluidas las 4 urbanas, siendo muy probable, como
afirma Humbert, que dicho número se alcanzara a principios del siglo V a. C. dado que
Tito Livio afirma la existencia de 21 tribus en el año 495 a. C., y su opinión viene
confirma por Dionisia para el año 491 a. C.:
"Eodem anno Signia colonia, quam rex Tarquinius deduxerat,
suppleto numero colonorum iterum deducta est. Romae tribus una
et uiginti factae. A edes Mercuri dedicata est idibus Maiis ".
"f1Ld5' ydp tmi dtmm TÓTE cjJv).wv ovuwv, o[5' T¡ if;fjcjJo5' dvdióBry,
TG5' drro;\voÚCTa5' cjJvAd5' ECTXEV ó Mápta05' ÉwÉa" 24 .

La existencia, junto a las 4 tribus urbanas, de 17 tribus rurales a comienzos del
siglo V a. C., a saber la tribu Camilia, Claudia, Clustomina, Cornelia, Emilia, Fabia,
Galeria, Horacia, Lemonia, Menenia, Papiria, Polia, Pupina, Romilia, Sergia, Voltina y
Voturia, permite deducir la creación de tribus territoriales rurales en la época
Instituciones de Derecho romano, T. 1, Buenos Aires, 1970, p. 30; J.M. CARAMES FERRO,
Instituciones de derecho privado romano, I, 2" edición, Buenos Aires, 1972, p. 113; T. MOMMSEN,
Disegno del dirillo pubb/ico romano (trad. de P. Bonfante, reimpresión de la segunda edición de Milano,
1943), Milano, 1973, p. 55; ARANGIO-RUIZ, Historia del derecho romano, cit., p. 42; W. KUNKEL,
Historia del Derecho romano, (trad. de la 4" edición alemana por J. Miguel), Barcelona, 1989, p. 20;
AMPOLO, "La citta riformata e l'organizzazione centuriata. Lo spazio, il tempo, il sacro nella nuova
realta urbana", cit., p. 229; TALAMANCA, Lineamenti di Storia del Diritto romano, cit., p. 69;
CHURRUCA, Introducción Histórica del derecho romano, cit., p. 33; CÁSSOLA-LABRUNA, Linee di
una Storia del/e Istituzioni repubb/icane, cit., p. 36; PEZZA (a cura di), Storia del Diritto Romano, cit., p.
68; IGLESIAS, Derecho Romano, cit., pp. 13-14; PARICIO-FERNÁNDEZ BARREIRO, Historia del
derecho romano y su recepción en Europa, cit., p. 56; FRANCIOSI, Manuale di Storia del Diritto
Romano, cit., p. 51; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nel/a disciplina del domicilio
romano, cit., p. 129; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción y
Arbitraje, cit., pp. 105-106.
24
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 2.21.7; DIONISIO DE HALICARNASO, Antiquitates Romanae,
7.64.6, respectivamente. HUMBERT, Municipium et civitas sine su.ffi·agio. L'organisation de la conquéte
jusqu'á la guerre socia/e, cit., pp. 58-59 y p. 66. La existencia de 21 tribus a comienzos del siglo V a. C.
es defendida, entre otros, BOTSFORD, The Roman Assemb/ies. From their origin lo the end of the
Repub/ic, cit., p. 56; WILLEMS, Le droit public roma in, cit., pp. 68-69; idem, Le sénat de la Répub/ique
romaine. Sa composition et ses attributions, T. I, La composition du Sénat, cit., p. 15; PARETTI, Storia
di Roma, I, p. 591; VON LÜBTOW, Das Romische Volk, cit., pp. 58 ss.; BERNARDI, "Dagli ausiliari del
Rex ai Magistrati della Respublica", cit., p. 20 n. 2; DE FRANCISCI, Primordia civitatis, cit., p. 677;
ídem, Síntesis histórica del derecho romano, cit., pp. 64-65; TA YLOR, The voting districts of the Roman
Repub/ic, cit., pp. 5-6; PIERI, L'Histoire du censjusque'á /a fin de la République romaine, cit., pp. 20-21;
DE MARTINO, "Intorno all'origine della repubblica romana e delle magistrature", cit., p. 230 (= Diritto
economia e societá ne/ mondo romano, I, Diritto privato, N apoli-Paris, 1995, p. 170); ídem, Storia del/a
Costituzione romana, I, cit., p. 166; AMPOLO, "La citta riformata e l'organizzazione centuriata. Lo
spazio, il tempo, il sacro nella nuova realta urbana", cit., p. 229; OGILVIE, Roma antigua y los etruscos,
cit., pp. 53-54; FUENTESECA, Historia del derecho romano, cit., pp. 162-163; TALAMANCA,
Lineamenti di Storia del Diritto romano, cit., p. 69; CORNELL, Los orígenes de Roma c. I000-264 a. C.,
cit., p. 210 y p. 213; MARTÍNEZ-PINNA, Los orígenes de Roma, cit., pp. 234-237.
193
del período republicano 27 , smo que su extensión sólo alcanzaría los 250 kilómetros
hasta mediados del siglo V a. C., comprendiendo exclusivamente 5 de las más antiguas
tribus rústicas (Lemonia, Pollia, Popinia, Camilia y Voltina) que, según su
interpretación, no tienen nombre gentilicio sino nombre topográfico como la cuatro
tribus urbanas, siendo el resto de las tribus que portan nombre gentilicio creadas con
posterioridad al año 450 a. C. tras la progresiva expansión del ager romanus 28 .
Sin embargo, el distinto nombre topográfico y gentilicio de las tribus rústicas
más antiguas no es por sí solo prueba suficiente de un diverso origen, sobre todo si se
tiene en cuenta, como ha puesto de manifiesto De Sanctis, que el nombre topográfico de
estas tribus deriva a su vez del nombre de la gens ya extinguida que con anterioridad en
dicho pagi fue más conocida29 .
Además, como señala Cornell, el nombre gentilicio puede servu· del mismo
modo para sostener que estas tribus se formaron en la época monárquica: "Los patricios
eran miembros de familias que habían adquirido una serie de privilegios especiales en la
época de los reyes, y la mejor forma de explicar la existencia de las tribus que llevan
nombres de estirpes <<desconocidas>> es pensar que en otro tiempo habían sido
27
TA YLOR, The voting districts ofthe Roman Repub!ic, cit., pp. 37 ss., que se adhiere así a la teoría de J.
BELOCH, Romische Geschichte bis zum Beginn der punischen Kriege, Berlin-Leipzig, 1926, pp. 217 ss.
En el mismo sentido, F. DE MARTINO, "Territorio, popolazione ed ordinamento centuriato", en
B.I.D.R., 80, 1977, pp. 2-3 (= Dil·itto economía e societa ne! mondo romano, 1, Diritto privato, cit., pp.
260-261); idem, "La costituzione della citta-stato", en AA.VV., Storia di Roma (Dir. A. Momigliano y A.
Schiavone), I, Roma in Italia, cit., p. 348 y p. 353 (= Diritto economía e societa ne! mondo romano, l,
cit., p. 454 y p. 459); MOMIGLIANO, "Le origini di Roma", cit., p. 25.
28
ALFÓLDY, "Ager Romanus Antiquus", cit., pp. 183 ss.; idem, Early Rome and the Lalins, cit., pp.
288-318. Varrón, De lingua latina, 55 y 56, respecto a las tribus urbanas; Festo, De verborum significa/u
(ed. Lindsay 20), p. 102, respecto a la tribu Lemonia; Festo, De verborum significatu (ed. Lindsay 1), p.
265, respecto a las tribus Pupina, Polia y Voltina que, a su juicio, estarían comprendidas ambas tres en el
ager Pupinius; y del mismo modo interpreta como un toponimo probable el nombre de la tribu Claudia.
Una postura similar es apuntada por CELS-SAINT-HILAIRE, La République des tribus. Du droil de vote
et de ses enjeux aux débuts de la République Romaine (495-300 av. J.-C.), cit., pp. 104 ss., p. 120 y p.
315, para quien junto a las cuatro tribus urbanas, Servio sólo creó cinco tribus rurales con nombre
topográfico probable a excepción de la tribu Claudia, a las que sólo se pudieron añadir hacia el año 493-
491 a. C. otras dos nuevas.
29
DE SANCTIS, La conquista del primato in Italia, Storia dei Romani 2, cit., p. 18; DE FRANCISCI,
Primordia civitatis, cit., p. 673; idem, "La comunita sociale e politica romana primitiva", cit., p. 44;
BISCARDI, "Dagli ausiliari del Rex ai Magistrati della Respublica", cit., p. 20 n. 3; CHICCA,
Orientamenti perla Storia del Diritto Romano de/le originifino alfa legislazione decenvirale, cit., pp. 22-
23; J. GAUDEMET, Les communautés familia/es, Paris, 1963, p. 61; DE MARTINO, "Territorio,
popolazione ed ordinamento centuriato", cit., pp. 3-4 (= Diritto economía e sacie/a ne/ mondo romano, I,
Dirillo priva lo, cit., pp. 261-262); idem, Storia del/a Costituzione romana, I, cit., p. 166 n. 15;
MOMIGLIANO, Le origini di Roma", cit., p. 25; OGILVIE, Roma antigua y los etruscos, cit., p. 54;
CORNELL, Los orígenes de Roma c. 1000-264 a. C., cit., pp. 214-215; FRANCIOSI, Manuale di Storia
del Dirilto romano, cit., p. 50;.
195
familias patricias importantes que, o bien se habían extinguido o bien habían caído en el
olvido antes de acabar el período monárquico; o puede incluso que cayeran víctimas de
la revolución que acabó con los reyes. Esta interpretación resulta más verosímil que la
teoría alternativa en virtud de la cual, los nombres de tribus como la Lemonia no tiene
nada que ver con las gentes sino que son nombre geográficos" 30 .
Por otro lado, la extensión del ager romanus sobre la que Alfoldi funda su
cronología de las tribus ha sido objeto de una dura crítica por Humbert. A su juicio,
limitar el territorio de Roma a tan exigua extensión hasta el año 450 a. C., no sólo haría
incomprensibles los sucesos menos inciertos de la tradición, sino que además resulta
incompatible con la incorporación del territorio de la tribu Fabia o el de la tribu Claudia,
sin duda romanos en los primeros años de la Républica. Por otro lado, la prohibición
recogida en las XII Tablas de que se pudiera vender al nexus trans Tiberim no significa
necesariamente, como afirma Alfoldi, que el Janícule sobre la rivera derecha de este río
fuese territorio extranjero sino que, cuando menos, sería una zona fronteriza puesto que
la instalación de enemigos allí significaría siempre para Roma una catástrofe y, en todo
caso, dicho Janícule aparece en los recitales de los analistas como una fortificación
natural protegiendo un ager Vaticanus que, a comienzos del siglo V a. C, era
ciertamente romano. La extensión del ager romanus señalada por Alfoldi, en opinión de
Humbert, es la de un ager romanus antiquus cuya creación precede a la consolidación
de la ciudad31 .
3
° CORNELL, Los orígenes de Roma, c. 1000-264 a. C., pp. 214-215: "Además deberíamos señalar que
otras dos tribus <<gentilicias>>, la Horacia y la Menenia, llevan nombres de familias patricias que no
aparecen representadas en los fastos a partir de 378 y 376 a. C., respectivamente, y que se habían
extinguido a finales del período republicano"; TA YLOR, The voting districts ofthe Roman Republic, cit.,
p. 6 n. 7; DE MARTINO, "Territorio, popolazione ed ordinamento centuriato", cit., pp. 3-4 (= Diritto
economia e societct nel mondo romano, 1, Diritto privato, cit., pp. 261-262); idem, Storia de11a
Costituzione romana, I, cit., p. 166 n. 15; MARTÍNEZ-PINNA, Los orígenes de Roma, cit., p. 236.
31
HUMBERT, Municipium er civitas sine suffi'agium. L'organisation de la conquéte jusqu'a la guerre
socia/e, cit., pp. 50-57. En el mismo sentido, COARELLI, JI foro Romano, 1, cit., pp. 275-282. La
extensión del ager romanus defendida por ALFÓLDI, Ear!y Rome and the Latins, cit., pp. 288-304, has
sido critica, entre otros, por A. MOMIGLIANO, "An interim report on the origins of Rome", en J.R.S.,
1963, pp. 1O1 ss.; idem, "Rappoto provvisorio sulle origini di Roma", cit., pp. 82-83 para quien la tribu
Purpina no podía encontrarse en el ager romanus como supone la reconstrucción de Alftildi, puesto que
ella, según el testimonio de Tito Livio (Ab urbe condita, 26.9.12), se extendía a ocho millas de Roma; DE
MARTINO, "Territorio, popolazione ed ordinamento centuriato", cit., pp. 2 ss. (=Diritto economia e
sociatá ne! mondo romano,!, Diritto privato, cit., pp. 260-261), para quien la supervivencia de nombres
como ager Solonius, ager Albanus, ager Gabinus no es una prueba suficiente para sostener que las
ciudades relativas fueron conquistadas después de la época monárquica; CORNELL, Los orígenes de
Roma c. 1000-264 a. C., cit., p. 213, considera más acertado dotar de credibilidad a las palabras de Tito
196
No obstante, pese a la crítica de la extensión del ager romanus, Humbert
comparte la teoría de Alfoldi relativa a la creación en dos fases de las tribus rústicas
más antiguas fundada sobre su distinto nombre geográfico, que marca su origen más
antiguo, o gentilicio, que dete1mina un origen más reciente. Pero, según su teoría, en la
época monárquica, junto a las 5 tribus señaladas por Alfoldi, también fue instituida la
tribu Romilia, siendo el resto de las tribus creadas, no a partir del año 450 a. C., sino
con ocasión del recensamiento de ciudadanos que tuvo lugar en el año 493 a. C. tras la
expasión del territorio que se producía con la victoria sobre los Latinos en el año 496 a.
C.32.
Sin embargo, la teoría de Humbert contrasta tanto con el hecho señalado por
Taylor de que no siempre la creacción de nuevas tribus rústicas estuvo vinculada a una
expansión reciente del territorio 33 , cuanto con el hecho de que no se pueda fundar un
diferente origen, monárquico o republicano, sobre el distinto nombre topográfico o
gentilicio de las tribus dado que, como señala Cornell, no sólo el gentilicio patricio
puede ser interpretado como una concesión de los reyes a la nobleza y, por tanto,
justificativo de su más antigua creación, sino que incluso aquellas tribus a las que se
atribuye un nombre topográfico, en realidad, derivan de gentes ya extinguidas en
tiempos remotos razón por la cual no aparecen mencionadas en los fastos 34 .
Livio y Dionisia que postulan la creación de 21 tribus a comienzos del siglo V a. C. puesto que
"concuerda perfectamente con lo que sabemos del desarrollo de Roma en los siglos VI y V a. C. y es
perfectamente coherente con los testimonios arqueológicos de época posterior", que substituir tales
testimonios en favor de conjeturas fundadas sobre una erudita interpretación de los fastos.
32
Dionisia de Halicarnaso, Antiquitates Romanae, 6.96.4. HUMBERT, Municipium et civitas sine
suffragium. L 'organisation de la conquéte jusqu'a la guerre socia/e, cit., pp. 49 ss. La creación de 6 tribus
en época monárquica ha sido apuntada como probable, entre otros, por AMPOLO, "La citta riformata e
l'organizzazione centuriata. Lo spazio, il tempo, il sacro nella nuova realta urbana", cit., p. 229;
GUARINO, Storia del Diritto Romano, cit., p. 87 para quien, en todo caso, a finales del siglo VI a. C.
existirían 16 tribus y a partir del año 450 a. C. se fueron creando más.
33
TA YLOR, The voting districts of the Roman Republic, cit., pp. 4 7-68. Esta postura ha sido acogida,
entre otros, por BITTO, "<<Tribus>> e <<propagatio civitatis>> nel secoli IV e 11 A.C.", cit., p. 20 y pp.
54-55; CELS-SAINT-HILAIRE, La République des tribus. Du droit de vote et de ses enjeux aux débuts
de la République Romaine (495-300 av. J.-C.), cit., pp. 112-113, quien además pone de manifiesto que ni
Tito Livio (Ab urbe condita, 2.22.1-4), ni Dionisia de Halicarnaso (Antiquitates Romanae, 6.19. 4;
6.20.1-5), vinculan la creacción de las 21 tribus a una expansión reciente del territorio limitándose,
simplemente, a señalar una voluntad de confiscación.
34
CORNELL, Los orígenes de Roma c. 1000-264 a. C., cit., pp. 213 ss., señala además que las tribus
geográficas "presentan nombres que resultaría perfectamente plausible considerar gentilicios y, de hecho,
algunos están atestiguados como prenombres en época posterior: por ejemplo, Galerio se llamaba un
cónsul del año 68 d.C. y también un emperador del 305 ... ". A su juicio, "prácticamente no existe
testimonio alguno de que las primitivas tribus rústicas (a parte de la Clustomina) tengan un nombre de
carácter geográfico". Las noticias de Festo (p. 102 L y p. 264 L), "han sido tomadas demasiado en serio
197
En nuestra opinión, el Papiro de Oxirinco, las funciones censitarias de Servio
Tulio y la existencia de 21 tribus a comienzos del siglo V a. C. señalada en las fuentes,
nos permiten afirmar el inicio de la reforma territorial del ager romanus con este rey
considerando, a la vista de las distintas teorías, más probable la postura de aquellos
autores que le atribuyen en bloque la creación de las más antiguas tribus rurales.
111.3. Finalidad, composición y criterio de inscripción en las tribus territoriales
hasta la reforma de Apio Claudio Ciego en el año 312 a. C.
En opinión de Last, Roma había devinido en un importante centro de
inmigración, principalmente de trabajadores, artesanos y comerciantes, personas libres
que por no pertenecer a una gens quedaban al margen del cuerpo de ciudadanos 35 . El fin
primordial de la reforma fue la extensión de la ciudadanía romana a estos grupos
plebeyos, que no formaban parte de una gens por nacimiento o applicatio ad patronus
pero que residían en el territorio romano y, por tanto, en una tribu, a través de los cuales
la Monarquía se dotaba de nuevos ciudadanos que, en función de su fortuna, sexo,
situación familiar y edad, quedaban sujetos tanto a las obligaciones militares como
fiscales y adquirían el derecho de participar en los comicios 36 .
por los historiadores modernos: podemos apreciar su verdadero valor comparándolo con el artículo del
propio Pesto p. 331 L, donde se afirma que la tribu Romilia recibió su nombre porque estaba formada por
tierras conquistadas por Rómulo".
35
LAST, "The Servian Reforms", cit., pp. 33-34. Sobre el flujo migratorio a Roma en los siglos VII y VI
a. C., HOMO, Les institutions po/itiques romaines. De la cité a /'État, cit., p. 14 y p. 18; BISCARDI,
"Dagli ausiliari del Rex ai Magistrati della Respub/ica", cit., pp. 19-21 y pp. 31-33; PIERI, L'Histoire du
cens jusqu'a la fin de la Répub/ique romaine, cit., pp. 23-24; J. GAUDEMET, "L'étranger dans le monde
romain", en Studii C/asice, 7, 1965, pp. 37-4 7 (= Eludes de droit romain, vol. Ill, Camerino, 1979, pp.
419-431); RICHARD, Les origines de la plebe romaine, cit., pp. 401 ss.; AMIRANTE, Una storia
giuridica di Roma VI, cit., p. 31; MOMMSEN, Historia de Roma, I, cit., pp. 131 ss.; AMPOLO, "La
nascita della citta", cit., pp. 172 ss.; idem, "La citta riformata e l'organizzazione centuriata. Lo spazio, il
tempo, il sacro nella nueva realta urbana", cit., pp. 218 ss.
36
LAST, "The Servian Refonns", cit., pp. 34-45. Sobre el acceso a la ciudadanía a través de las tribus y
su relación con el censo en materia fiscal, militar y política desde finales de la época monárquica y
durante el período republicano, vid. las distintas posturas de MOMMSEN, Romisches Staatsrecht, IIl,
cit., pp. 240 ss.; idem, Disegno del diritto pubb/ico romano, cit., pp. 53 ss.; idem, Historia de Roma, I,
cit., pp. 137 ss.; TAYLOR, "The four urban tribes and the four regions of ancient Rome", cit., p. 225;
HOMO, Les institutions po/itiques romaines. De la cité a /'État, cit., pp. 13 ss.; DE FRANCISCI,
Primordia civitatis, cit., pp. 676 ss.; jdem, Síntesis histórica del derecho romano, cit., pp. 65 ss.;
BISCARDI, "Dagli ausiliari del Rex ai Magistrati della Respub/ica", cit., pp. 20 ss.; PIERI, L'histoire du
cens jusqu'a la fin de la Répub/ique roma in e, cit., pp. 21-24 y pp. 140-150; DE MAR TINO, Storia del/a
Costituzione romana, I, cit., pp. 169 ss.; RICHARD, Les origines de la plebe romaine, cit., pp. 401 ss.;
TALAMANCA, Lineamenti di Storia del Diritto romano, cit., pp. 68-70; MOMIGLIANO, "Le origini di
Roma", cit., pp. 32 ss.; idem, "Rapporto provvisorio sulle origini di Roma", cit., pp. 110 ss.;
CHURRUCA, Introducción Histórica del Derecho romano, cit., p. 33; G. VALDITARA, "Appunti
sull'ordinamento centuriato", en Seminarios Complutenses de Derecho Romano, 11, Cuestiones de
198
Esta integración en el cuerpo cívico mediante la inscripción en una tribu
territorial de sujetos libres al margen de las estructuras gentilicias tradicionales ha
llevado a algunos autores a interpretar que la reforma serviana tuvo como finalidad, si
no la desaparición, sí el debilitamiento del Estado gentilicio y de sus privilegios,
marcando el inicio del denominado "Estado-ciudad" 37 .
En este sentido, cabe mencionar el reparto de tierras sobre el ager publicus que,
según Dionisia de Halicarnaso, Servio efectuó a los ciudadanos sin tierra:
"EúBvS' dpa rt¡J rrapa;\a{3cí); rT¡v ápxT¡v 8u!vELf1E rT¡v OTlflOCJ{av
xwpav TOLS' Br¡TEÚovm 'PWflGLWV' ETTéL Ta TOVS' VÓflOVS' TOÚS' Té
CJWa;\Aa/(TLKOVS' 1mi TOVS' TTEpi rwv aOL!(T¡fláTWI/ hrEKÚpwCJE TGLS'
cppárpmS'· ... "38.
Esta distribución es también recogida por Tito Livio, según el cual, Servio
distribuyó por cabezas las tierras conquistadas al enemigo para ganarse el favor de la
plebe, hecho que provocó el descontento de los patres:
"Conciliata prius voluntate plebis agro capto ex hostibus viritim
diviso";
"Odio alienae honestatis e1ptum primiribus agrum sordidissimo
cuique divisisse "39.
Derecho Público, Madrid, 1990, pp. 91 ss.; A. TOPASIO FERRETTI, Derecho romano, Chile, 1992, pp.
19-21; CELS-SAINT-HILAIRE, La République des tribus. Du droit de vote et de ses enjeux au,;.;; débuts
de la République Romaine (495-300 av. J.-C.), cit., pp. 115-116; SACARANO USSANI, Appunti di
Storia del Diritto romano. Le origini. La Monarquia. La Repubblica, cit., pp. 42-45; MARTÍNEZ-
PJNNA, Los orígenes de Roma, cit., pp. 234 ss.; RODOLFO ARGÜELLO, Manual de Derecho romano,
cit., p. 47; IGLESIAS, Derecho Romano, cit., pp. 13-14; BRAVO GONZÁLEZ-BRAVO VALDÉS,
Derecho Romano, Segundo Curso, cit., pp. 41-42 FRANCIOSI, Manuale di Storia del Diritto Romano,
cit., pp. 49-51. Sobre la extensión de la ciudadanía romana a través de la creación de tribus en los siglos
IV y III a., C. BITTO, "<<Tribus>> e <<Propagatio civitatis>> nel secoli IV e III a. C. ",cit., pp. 20-58.
37
En este sentido, entre otros, TA YLOR, The voting districts of the Roman Republic, cit., p. 4;
HOFFMANN, su voz <<Servius Tullius>>, cit., col. 810; PIERI, L'Histoire du censjusqu'a la fin de la
République romaine, cit., pp. 21-22; DE MARTINO, "La costituzione della citta-stato", cit., p. 353 (=
Diritto economia e societa nel mondo romano, JI, Diritto pubblico, cit., p. 459); idem, Storia de!la
Costituzione romana, I, cit., p. 167 y p. 174; AMIRANTE, Una storia giuridica di Roma VI, cit., p. 24;
CÁSSOLA-LABRUNA, Linee di una Storia del/e Jstituzioni repubblicane, cit., p. 33; VALMAÑA
OCHAITA, Las reformas políticas del censor Apio Claudia Ciego, cit., p. 27. Cfr. CARLE, Le Origini
del Diritto Romano, cit., p. 359, para quien la reforma benefició tanto a paricios como a plebeyos;
BISCARDJ, "Dagli ausiliari del Rex ai Magistrati della Respublica", cit., pp. 20-21, para quien la reforma
no fue dirigida contra el sistema gentilicio.
38
DIONISIO DE HALICARNASO, Antiquitates Romane, 4. 13. l.
39
TITO LIVIO, Ah urbe condita, 1.46; 1.47. El reparto de tierras por Servio Tulio es mencionado, entre
otros, por CARLE, Le Origini del Diritto Romano, cit., p. 361 n. 4; VALDITARA, "Appunti
sull'ordinamento centuriato", cit., p. 114; VENTURA SILVA, Derecho Romano. Curso de Derecho
199
En este reparto, Pieri encuentra una prueba del surgimiento del nuevo "Estado-
ciudad" y del debilitamiento del organismo gentilicio en la medida en que Servio Tulio
substituye a los patres en la asignación de tierras a sus clientes, lo cual constituía una de
sus prerrogativas esenciales: "Cet aspect de la politique de Servius vis-a-vis des patres
s'explique d'autant mieux que les terres qu'il pouvait distribuer étaient devenues, du fait
de la réforme des Tribus, des portions de l'ager romanus appartenant a l'Etat-cite" 40 .

Ciertamente, esta distribución de tierras no han sido entendida de forma unánime
por la doctrina pero, de las diversas interpretaciones, se infiere el fin del exclusivismo
gentilicio y, al margen del riesgo de traducir en esta antigua época la relación entre el
hombre y la tierra en el binomio ager publicus/ager privatus, se postula el surgimiento
de un territorio "común" sobre el que Servio habría procedido a la distribución de
tierras para racionalizar la leva de impuestos y el recrutamiento militar de los hombres
que vivían sobre dicho territorio 41 .
Con la instauración de las tribus territoriales, por tanto, se da inicio a un nuevo
"estado-ciudadano" a través del cual se pretendió integrar en la vida estatal, con todos
los honores que ello comporta, también a los inmigrantes de los territorios contiguos
que vivían al margen de las gentes.
Siendo ésta la finalidad de la reforma tribal cabe preguntarse cual fue la
composición y criterio de inscripción en las tribus. Frente a la postura de Mommsen,
privado, cit., p. 12; AMARELLI-DE GIOVANNI-GARBARINO-SCHIAVONE-VICENTI, Storia del

dirillo romano (a cura de A. Schiavoni), cit., p. 16. Cfr. THOMSEN, King Servizis Tullius. A historical
synlhesis, cit., pp. 238-242, que considera este reparto fruto de un anacronismo histórico. Vid., asimismo,
L. CAPOGROSSI COLOGNESI, Cittadini e territorio. Consolidamento e trasformazione della 'civitas
Romana', Roma, 2000, pp. 188 ss.
40
PIERI, L'Histoire du cens jusqu'a la fin de la République romaine, cit., pp. 21-22.
41
MAGDELAIN, "Remarques sur la société romaine archai'que", cit., pp. 107-108, quien interpreta la
palabra "cabezas" como referida a los clientes y considera que Servio Tulio les hizo acceder a la
propiedad privada; RICHARD, Les origines de la plebe romaine, cit., pp. 352-353 y p. 395, para quien
Servio distribuyó tierras entre los clientes pero, en contra de Magdelain, se niega a creer "qu'il ait fait
<<accéder ... a la propriété privée>> les clients jusqu'alors condamnés a exploiter des tenures révocables,
puisque divers indices attestant la persistance, pendant la premiere moitié du ve siecle, de l'état de
dépendance dans lequel ils se trouvaient a l'égard de leurs patrons"; CELS-SAINT-HILAIRE- FEUVERT
PREVOY AT, "Guerre, échanges, pouvoir a Rome a l'époque archa'ique", cit., pp. 118 ss. y CELS-
SAINT-HILAIRE, La République des tribus. Du droit de vote el de ses enjeux aux débuts de la
République Romaine (495-300 av. J-C.), cit., pp. 116-119, postulan el mantenimiento del territorio rural
controlado por las gentes, en el que la introducción de la propiedad privada del suelo hubiera tenido como
colorario la disolución de las relaciones de clientela y la caída de los patronos, así como la existencia
junto al mismo de un territorio periférico ajeno al control gentilicio, compuesto por las tierras
conquistadas a partir del siglo VIII a. C., sobre el que Servio procedió a repartir tierras a los plebeyos
haciendo posible el surgimiento de una relación con la tierra garantizada por el poder público.
200
para quien hasta la reforma de Apio Claudia Ciego en el año 312-31 O a. C. sólo estarían
inscritos en las tribus los propietarios fundiarios 42 , a partir de las críticas efectuadas por
Fraccaro y Last, la mayor pmie de los autores considera que desde su creación también
los no propietarios fundiarios formaron parte de las mismas 43 .
42
MOMMSEN, Romisches Staatsrecht, vol. Il, pp. 388 ss. y vol. III, pp. 160 ss.; idem, Disegno del
diritto pubblico romano, cit., pp. 53 ss.; idem, Historia de Roma, !, cit., p. 138. El autor parte de la
distinción entre tribulis y aerarii, identificando al primero con el propietario fundiario sujeto al tributo y
al servicio militar y, al segundo con el sujeto al tributo a título diverso de la propiedad fundiaria y que no
está sujeto al servicio militar. Considera sobre un pasaje de Cicerón, Pro Flacco, 80, que las tribus eran
originariamente un reagrupamiento de fundos privados romanos de tal forma que, quien no era
propietario de un fundo, estaba excluido de las mismas y que la causa de su extensión o creación ex novo
no era un aumento del territorio romano, sino una extensión de la propiedad privada, como constata a su
juicio la exclusión de las cuatros tribus urbanas del Capitolio y del Aventino porque no podían ser objeto
de dicha propiedad privada (Varrón, De Lingua Latina, 5.41 ss). Las tribus urbanas comprendían a su
juicio sólo el territorio habitado y tenido en propiedad privada, afirmación que intenta apoyar sobre un
pasaje de Livio (Ab urbe condita 1.43.13) y un pasaje de Plinio el Viejo (Naturalis Historia, 18.13). Sólo
a partir del siglo III a. C., concluye el autor, todos los ciudadanos, propietarios o no, serán incluidos en las
tribus.
La originaria distribución de la población sobre la base de la propiedad fundiaria es apuntada,
entre otros, por BOTSFORD, The Roman Assemblies. From their origin to the end of the Republic, cit.,
pp. 60 ss.; P. BONFANTE, Storia del diritto romano, l, 4" edición, Roma, 1934, pp. 97 ss.; COSTA,
Storia del diritto romano pubblico, cit., pp. 79 ss.; R. MONIER, Manuel Élémentaire de Droit Romain, T.
I, París, 1947, p. 73; L. PARETTI, Storia di Roma, II, Torino, 1952, pp. 70 ss.; DE MARTINO, Storia
della Costituzione romana, I, cit., pp. 258-259 y p. 387; ídem, "La costituzione della citta-stato", cit., p.
353 (= Diritto economia e societa nelmondo romano, 11, Diritto pubb/ico, cit., p. 459); P.F. GIRARD,
Manuel de Droit Romain, !, Liechtenstein-Paris, 1978, pp. 18 ss.; DE SANCTIS, La conquista del
primato in Italia, Storia dei Romani 2, cit., pp. 18 y 213-217; AMARELLI-DE GIOVANNI-
GARBARINO-SCHIAVONE-VICENTI, Storia del diritto romano (a cura di A. Schiavone), cit., p. 19.
43
FRACCARO, "<<Tribules>> ed <<aerarii>>. Una ricerca di Diritto pubblico romano", cit., pp. 150 ss.;
LAST, "The Servían Reforms", cit., pp. 35 ss.; MISPOULET. Études d'Institutions Romaines, cit., pp.
32-34; RICHARD, Les origines de la plebe romaine, cit., pp. 404 ss.; GREENIDGE, Roman Public Lije,
cit., pp. 66 ss.; M. HUMBERT, "L'incorporation de Caere dans la civitas romana", en ME.F.R.A., 84,
1972, p. 248; VALMAÑA OCHAÍTA, Las reformas políticas del censor Apio Claudia Ciego, cit., pp.
25-26 y pp. 24 ss.; E. SA VINO, "Aerarii e tribu moti: momento dell'evoluzione del corpo cívico romano
in eta repubblicana", en A. STORCHI MARINO (a cura di), Economia, amministrazione e fiscalita nel
mondo romano, Bari, 2004, pp. 163 ss. Entre las críticas esgrimidas por estos autores cabe mencionar:
que es difícil pensar que Roma no hubiera tenido en cuenta la riqueza mobiliaria para exigir el servicio
militar durante tres siglos de lucha; que el concepto que Mommsen reconoce en tribulis, esto es, el
ciudadano propietario fundiarios sujeto al tributo y al servicio, es expresado en el lenguaje técnico
romano con el término adsiduus y con su sinónimo, tal vez originariamente no técnico, /ocuples, por lo
que resulta ciertamente exagerado la existencia de un tercer término para designar el mismo concepto;
que, en realidad, ningún texto antiguo atribuye al término tribu/is el valor dado por Mommsen,
designando únicamente al compañero de tribu; que la palabra aerarii es asimismo enteramente extraña a
la terminología del ordenamiento servían o; que del pasaje ciceroniano, Pro Flacco, 80, sólo cabe deducir
que los fundos declarados en el censo debían estar situados en el territorio de una tribu, no que la tribu
fuese solamente un complejo de fundos: los ciudadanos que vivían sobre el territorio de una tribu y los
fundos privados sobre ellos situados eran igualmente objeto de la estadística romana; que en la extensión
o creación de nuevas tribus, las fuentes no hablan de incremento de la propiedad privada sino de cives
constituidos en tribus (Tito Livio, Ab urbe condita, 6.5.8; 8.17.11; 38.36.9); que la exclusión del
Capitolio y del Aventino de las cuatro tribus urbanas (Varrón, De Lingua Latina, 5.41 ss.) no se basa
sobre el hecho de que sean escluidos de propiedad privada, sino sobre el hecho de que el área del templo
capitalino y de la morada del rey no podían estar comprendidos en un distrito administativo y que el
Aventino en época de los reyes no estaba comprendido en el recinto urbano quedando, por tanto, fuera de
las tribus de la ciudad; que los pasajes de Livio ( Ab urbe condita, 1.43.13) y de Plinio el Viejo (Natura lis
Historia, 18.13) no prueban que las tribus urbanas comprendiesen solamente el terreno habitado y ten ido
en propiedad privada, sino que las respectivas expresiones "qui habitabatur" e "in quibus habitaban!" se
refieren más bien a la exclusión del Capitolio, que no se podía decir habitado. En su opinión, por tanto, en
201
Desde esta perspectiva, dos son las posturas en que se divide la mayor parte de
la doctrina a la hora de determinar cual fue el criterio de inscripción en las tribus.
Algunos autores aluden a la residencia como criterio de inscripción, no faltando quienes
la identifican con el domicilium o se refieren genéricamente al mismo 44 . Otros
consideran que al criterio de la residencia o domiólium se añadió el de la propiedad
fundiaria con la creación de las tribus rústicas 45 , defendiendo algunos la prevalencia de
este criterio de la propiedad fundiaria sobre el de la residencia46 .
Analizando en profundidad las distintas posturas se observa, en realidad, que
todas ellas tienen como común denominador la importancia de la residencia en la
reforma territorial de las tribus servianas puesto que, incluso los autores que indican la
propiedad fundiaria como criterio de inscripción en las tribus rústicas, aceptan la
genérica identificación, propia de una sociedad mayoritariamente agrícola como era la
la lista por tribus todos los ciudadanos debían estar compredidos, extendiéndose el censamiento ab
origine a todos ellos. Ya con anterioridad CARLE, Le Origini del Diritto Romano, cit., p. 366 y p. 376
defendía la inscripción en el censo y en las tribus de todos los ciudadanos :"La tribu en la constitución
serviana no era mas que una repartición local, hacha con un fin esencialmente administrativo, esto es,
para efectuar el censo, la leva militar y repartir los tributos. Tenía ventaja, por tanto, sobre todas las otras
reparticiones porque, mientras las curias no comprendían en su origen más que a los patricios y las
centurias y las clases no acogían mas que a los locup/es o adsidui, las tribus en cambio comprendían
también a los proletarii, los capite censi, los aerarii". Por su parte, DE FRNCISCI, "La comunita sociale
e politica romana primitiva", cit., p. 85, afira que "tribu/es son todos aquellos que tienen su sede (adsidui)
dentro de una u otra tribus".
44
A la residencia como criterio de inscripción aluden, entre otros, CARLE, Le Origini del Diritto
Romano, cit., p. 363 n.1, p. 366 y p. 376; RICHARD, Les origines de la plebe romaine, cit., pp. 407-408;
VENTURA SILVA, Derecho Romano. Curso de Derecho privado, cit., pp. 12-13; AMPOLO, "La citta
riformata e l'organizzazione centuriata. Lo spazio, il tempo, il sacro nella nuova realta urbana", cit., p.
229; CORNELL, Los orígenes de Roma c. 1000-264 a. C., cit., p. 215. La identifican con el domicilio o
se refieren genéricamente al mismo, entre otros, MISPOULET. Études d'Institutions Romaines, cit., p.
32; LAST, "The Servian Reforms", cit., pp. 36 ss.; A. GARZETTI, "Appio Claudia Cieco nella storia
politica del suo tempo", en Athenaeum, 1947, pp. 204-205; BERNARDI, "Dagli ausiliari del Rex ai
Magistrati della Respublica", cit., p. 21 y p. 54; GREENIDGE, Roman Pub/ic Lije, cit., pp. 66 ss.;
OGILVIE, Roma antigua y los etruscos, cit., p. 54 y p. 63; CHURRUCA, Introducción Histórica del
derecho romano, cit., p. 33; IGLESIAS, Derecho Romano, cit., pp. 13-14; PANERO GUTIERREZ,
Derecho Romano, cit., p. 45; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho Público Romano. Recepción,
Jurisdicción y Arbitraje, cit., p. 105.
45
WILLEMS, Le droit pub/ic romain, cit., p. 27 y p. 70; FRACCARO, "<<Tribules>> ed <<aerarii>>.
Una ricerca di Diritto pubblico romano", cit., p. 154; PIERI, L'Histoire du cens jusqu'a la fin de la
Répub/ique romaine, cit., p. 24 y p. 36; BERNARDI, "La Roma dei re fra storia e leggenda", cit., p. 197,
quien precisa en este sentido la postura mantenida en, "Dagli ausiliari del Rex ai Magistrati della
Respublica", cit., p. 21 y p. 54; TALAMANCA, Lineamenti di Storia del Diritto romano, cit., p. 70;
VALMAÑA OCHAITA, Las reformas políticas del censor Apio Claudia Ciego, cit., pp. 27-28.
46
TA YLOR, "The four urban tribes and the four regions of ancient Rome", cit., pp. 225-226;
PICCIRILLO, su voz <<tribus (Diritto romano)>>, cit., p. 823, habla de propiedad de un fundo como
criterio de inscripción en las tribus rústicas y de propiedad de un edificio como criterio de inscripción en
las urbanas; SCARANO USSANI, Apunti di Storia del Diritto romano. Le origini. La Monarquia. La
Repubblica, cit., p. 45; PEZZA (a cura di), Storia del diritto Romano, cit., p. 68; PARICIO-
FERNÁNDEZ BARREIRO, Historia del Derecho romano y su recepción en Europa, cit., p. 56.
202
"en la concepción romana sólo se consideraba domiciliado en el territorio de una tribu
rústica a aquél que fuera en él propietario de un pedazo de tierra (adsidui) 50 .
Más aún, incluso los autores que, a nuestro juicio, erróneamente megan la
existencia de un principio territorial en Roma, no pueden sino reconocer que sería
absurdo pensar que las tribus servianas no agruparan a los que habitaban en sus
respectivos límites 51 .
Este común denominador de la residencia, en el sentido de habitación material,
que se desprende de las diversas teorías sobre el criterio de inscripción en las tribus, es
claramente constatado para las tribus urbanas por Tito Livio y confirmado por Plinio:
"Quadrifariam enim urbe divisa regionibus collabusque qui
habitabantur, partes eas tribus appellavit52 .
"... quattur erant a partibus urbis in quibus habitabant, Suburana,
Palatina, Collina, Esquilina"53 •
Por su parte, en relación con las tribus rústicas, la habitatio como criterio de
inscripción se puede desprender de la reconstrucción de papiro de Osyrinco:
"postea in oppido qui [[o]} osque pago civis ha[bitabat/] exque
pagis milites conquirebantu[r et tributum?/"54
Y la misma vendría confirmada, a juicio de Pieri, en el empleo con fines
censitarios de las distintas fiestas religiosas: "El ciudadano era el que residían en una de
las tribus y la mejor forma de probar que cada uno tenía su residencia en los límites de
las mismas era su participación en estas fiestas religiosas" 55 .
Por otro lado no se debe olvidar, como indica Nicolet, que junto a estos
recuentos locales en que se traducían las primitivas fiestas religiosas, la tradición alude
a una convocatoria general sucesiva en virtud de la cual cada ciudadano declaraba
50
ARANGIO-RUIZ, Historia del derecho romano, cit., pp. 41-42.
51
Y. THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C. -
212ap.J.-C.),Paris, 1996,pp.l81 ss.
52
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 1.43.13. HOMO, Les institutions politiques romaines. De la cité a
I'État, cit., p. 21 y p. 23.
53
PLINIO EL VIEJO, Naturalis Historia, 18.13.3. PIERI, L'Histoire du cens jusqu'a la fin de la
République romaine, cit., pp. 23-24.
54
Vid fragmento completo en texto correspondiente a n. 17 del presente capítulo.
55
PIERI, L'Histoire du cens jusqu'a la fin de la République romaine, cit., pp. 25-34; MARTÍNEZ-
PINNA, Los orígenes de Roma, cit., p. 237.
204
detalladamente ante el rey-censor, su nombre, el de su padre, la composición de su
familia, su edad, sus bienes y la tribu de la ciudad o del campo en la que residía 56 .
Sin embargo, resulta anacrónico y jurídicamente inexacto designar este vínculo
territorial determinado por la habitatio del individuo, por su residencia fija en un lugar,
con el término domicilium dado que, como vimos al analizar su noción, el mismo no es
conocido en las fuentes literarias hasta Plauto y sólo a partir del siglo II a. C., adquiere
auntonomía en las fuentes epigráficas y jurídicas, asumiendo el significado de
residencia estable con independencia de toda modalidad de propiedad o habitación,
como consecuencia de un cambio en las concepciones socio-económicas motivadas por
las políticas expansionistas y la creciente movilidad de los individuos que se establecen
en una comunidad distinta a la de su origen.
En este momento histórico, la sedes, la residencia única y material del individuo
se confundía con el propio habitáculo familiar donde la misma se desarralloba y venía
designada a través del omnicomprensivo concepto de domus resultando imposible
escindir, desde el punto de vista jurídico-residencial del individuo, la una del otro hasta
bien avanzado el período republicano 57 .
Por ello, teniendo en cuenta el específico significado del término domicilium,
compartimos la originaria opinión de De Francisci que consideraba que en el nuevo
ordenamiento estaban comprendidos todos los sujetos libres residentes en la ciudad y en
el campo siendo el criterio originario de distribución tanto en las tribus urbanas como en
las tribus rústicas, "la sede de hecho", "la habitación material", "el lugar en el que cada
uno tenía la casa", "el hortus", recordándo en este sentido que, según Festo, el
56
Dionisia de Halicarnaso, Antiquitates Romanae, 4.15.6. CL. NICOLET, Le métier de citoyen dans la
Rome répub/icaine, 2a edición, Paris, 1998, p. 87. Esta declaración ante el rey ha sido apuntada también
por G. DALL'OLIO ROMANO, Elementi delle legi civi!i romane, I, 3a edición, Faenza, 1803, p. 215;
MARTÍNEZ-PINNA, Los orígenes de Roma, cit., p. 243. Es posible, no obstante que, como señala
PIERI, L'Histoire du cens juqu'a la fin de la République Romaine, cit., pp. 44-45, esta convocatoria
general fuera innecesaria puesto que el estado civil y la situación económica de cada ciudadano eran ya
conocidos por el rey en función de las circunscripciones locales, de tal forma que dicho recensamiento
general sería, con todo probablidad, el método censitario correpondiente a la declaración ante los censores
de época republicana. Pero, en todo caso, del mismo se desprende el vínculo entre el lugar de residencia y
la pertenencia a una tribu.
57
Al respecto vid. el apartado relativo al orígen de la noción del domicilium.
205
significado primogéneo del término adsiduus era el de aquél que tiene una sede fija,
esto es, el residente:
"Adsiduus dicitur qui in ea re, quam fi'equenter agit, quasi
consedisse videatur,· alii adsiduum locupletem, quasi multorum
assium, dictum putarunt,· alii eum qui sumptu proprio militabat ab
asse dando vocatur existimarunt" 58 .
La sede 59 , por tanto, constitutía el vínculo del individuo con el territorio y la
misma venía representada por la domus, en cuanto lugar de residencia estable, de
habitación donde se desarrolla materialmente la vida económica y familiar del
patelfamilias y fue este lugar de estacionamiento en el que concurren, en sentido
amplio, los negocios e intereses cotidianos de los respectivos grupos familiares, el punto
de referencia que la organización estatal de época monárquica y de los primeros siglos
de la República tomó en consideración para los diferentes fines jurídicos60 .
58
FESTO, De verborum significa/u, (ed. Lindsay 8), su voz <<adsiduus>>. DE FRANCISCI, Primordia
civitatis, cit., pp. 679-680, el autor precisa que sólo con posterioridad el término adsidui adquirió el
significado de propietario fundiario. En este sentido, G. NICOSIA, JI processo privato romano. JI. La
rego/amentazione decenvirale, Torino, 1986, pp. 46 ss.; B. ALBANESE, "Osservazioni su XII tab. 1.4: il
<<vindex>> per <<adsidui>> e <<proletarii>>, en Index, 26, 1998, pp. 22 ss., donde matiza su postura en
el sentido de concretar que, en su origen, el término adsiduus no tuvo ninguna relación específica con la
condición patrimonial del sujeto, indicando al residente, al estanciado en un lugar; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 47-48, para quien
en su sentido primitimo el término adsiduus contenía la idea de sede matarial de la vida y de los intereses
económicos de un individuo y tal idea se reconduce al concepto de demora estable. Por su parte, W.
KUBITSCHEK, su voz <<adsiduus>>, en P. W.R.E., I.1, München, 1893 (reimpresión de München,
1988), col. 426, también reconoce este primer significado de adsiduus como "sesshaft" pero afirma que el
mismo devino técnico en la época severiana "als synonym mit /ocuples und pecuniosus auf die
Steuerfahigen bezogen und im Gegensatz zum capite census oder proletarius gebraucht".
59
Sobre el significado de sedes relativo a la idea de estalecimiento y morada, identificándose en el
lenguaje jurídico con el domicilium, A. ERNOUT-A. MEILLET, Dictionnaire Étimo/ogique de la
Langue Latine. Histoire des Mots, 5a edición, Paris, 1967, su voz <<sedeo>>, pp. 609-611; A. WALDE-
J.B. HOFMANN, Lateinisches Etymologisches Worterbuch, Heidelberg, 1982 (reimpresión de la edición
de Heidelberg, 1822), vol., II, su voz <<sedeo>>, pp. 507-509; M. BONJOUR, Terre nata/e. Études sur
une composante affective du patriotisme romain, Paris, 1975, pp. 56 ss.
60
El término domus engloba una pluralidad de significados. Junto a la casa, entendida como edificio y
como propiedad, la domus podía indicar el domicilio habitual, la propia familia e incluso la patria. Al
respecto, DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 13 ss. y pp. 175-176; A.
FORCELLINI, Lexicon Totius Latinitatis, II, Patavaii, 1940 (2 8 reimpresión anastática de 1965), su voz
<<domus>>, pp. 194-195; ERNOUT-MEILLET, Dictionnaire Étimologique de la Langue Latine.
Histoire des Mots, cit., su voz <<domus>>, pp. 182-183; A. WALDE-J.B. HOFMANN, Lateinisches
Etymologisches Worterbuch, Heidelberg, 1982 (reimpresión de la edición de Heidelber, 1822), vol. I, su
voz <<domus>>, pp. 369-370; R.P. SALLER, "<<Familia>>, <<domus>> and the Roman Conception of
the Family", en Phoenix, 38, 1984, pp. 226 ss; BONJOUR, Terre nata/e. Études sur une composante
affective du patriotisme romain, cit., pp. 50 ss; J. HILLNER, "Domus, Family and Inheritace: the
Senatorial Family House in Late Antique Rome", en J.R.S., 93, 2003, pp. 129 ss.
206
El empleo del término domus como criterio de inscripción en las tribus nos
permite, una vez más, aproximar las distintas posturas esgrimidas por la doctrina s1
tenemos en cuenta que, como afirma Lozano Corbí, la propiedad privada
originariamente sólo era reconocida sobre la casa, el heredium y posiblemente el hortus,
extendiéndose con posterioridad sobre las tierras asignadas del ager romanus 61 y que,
como reconocen los autores supra citados, en la antigüedad dicha domus se ubicaba con
carácter general en tales tierras al constituir la propiedad fundiaria la sede de la familia
fijando, en consecuencia, el lugar de residencia estable del grupo familiar 62 , siendo del
todo extraordinario que domus y fundo no viniesen identificados en la misma sede lato
sensu 63 .
61
E. LOZANO CORBÍ, "Origen de la propiedad romana y de sus limitaciones", en Estudios de Derecho
romano en memoria de Benito María Reimundo Yanes (Coord. A. Murillo Villar), I, Burgos, 2000, pp.
569-578, para quien en el origen sobre el ager romanus sólo se admitía el usus-possessio surgiendo con
posterioridad la propiedad territorial sobre el mismo al asignar Roma y dividirlo entre muchas familias
romanas. Sobre el surgimiento de la propiedad territorial DE FRANCISCI, Primordia civitatis, cit., p.
679 n. 307 para quien en el momento de aparición de las tribus territoriales el concepto de propiedad
fundiaria privada no se había elaborado de tal forma que la relación de las gentes, sus clientes o los
nuevos inmigrantes con la tierra otorgada era una mera situación fática. Adsidui era en este momento, por
tanto, no el propietario fundiario sino simplemente el que tenía su habitación material en el territorio de
una tribu; DE MARTINO, Storia della Costituzione romana, I, cit., p. 258, para quien la inexistencia de
la propiedad privada individual es aplicable a la época gentilicia, donde sólo existía la propiedad colectiva
de grupo pero no a finales de la época monárquica donde las condiciones económicas habrían
determinado su surgimiento. Vid., asimismo las distintas posturas de MOMMSEN, Romiches Staatsrecht,
111, cit., pp. 22 ss. y pp. 160 ss.; BOTSFORD, The Roman Assemblies. From their origin to the end ofthe
Repub!ic, cit., pp. 48 ss.; VON LÜBTOW, Das Romische Volk, cit., pp. 58 ss.; CELS-SAINT-HILAIRE-
FEUVERT PREVO Y AT, "Guerres, échanges, pouvoir a Ro me a l'époque archa'ique", cit., pp. 140 ss.; L.
CAPOGROSSI COLOGNESI, "La citta e la sua terra", en AA.VV., Storia di Roma (Dir. A. Momigliano
y A. Schiavone),!, Roma in Italia, cit., pp. 263-289; idem, "<<Ager publicus>> e <<Ager privatus>>.
Dall'eta arcaica al compromesso patrizio-plebeo", en Estudios en homenaje al profesor Juan Iglesias, TI,
Madrid, 1988, pp. 639-649; idem, "Ancora sulla moderna tradizione storiografica: comunita rurale ed
<<ager publicus>>", en E. HERMON (éd.), La question agraire a Rome: Droit romain el société.
Perceptions historiques et historiogmphiques, Como, 1999, pp. 81-89; idem, Cittadini e territorio.
Consolidamento e trasformazione della 'civitas romana', cit., pp. 229 ss; MOMIGLIANO, "Le origini di
Roma", cit., pp. 37 ss.; SERRAO, Diritto privato, economia e societa nella storia di Roma, cit., pp. 57 ss.
y pp. 361 ss.; E. HERMON, "Approches historiographiques", en E. HERMON (éd.), La question agraire
a Rome: Droit romain et société. Perceptions historiques et historiographiques, cit., pp. 19-29; A.
MASTROCINQUE, "Propriété fonciere archai'que et modeles d'intreprétations modernes", en E.
HERMON (éd.), La question agmire a Rome: Droit romain et société. Perceptions historiques et
historiographiques, cit., pp. 101-109; R. GIL DE AZZOLLINI, "Recepción de los derechos reales del
Derecho romano en el Derecho peruano", en Actas delll Congreso Intemacional y V Iberoamericano de
Derecho romano (Los Derechos Reales), Madrid, 2001, pp. 88 ss.; M. FUENTESECA DEGENEFFE,
"<<Proprietas>>, <<possessio>> y <<actio publicana>>", en Actas del!! Congreso Internacional y V
Iberoamericano de Derecho romano (Los Derechos Reales), cit., pp. 415 ss.; idem, La formación romana
del concepto de propiedad, Madrid, 2004, passim.
62
Esta identificación es constatada incluso por los autores para los que la propiedad fundiaria fue el
criterio de inscripción exclusivo. Al respecto, MOMMSEN, Disegno del diritto pubblico romano, cit., pp.
53 ss.; ídem, Historia de Roma, !, cit., p. 138; DE MARTINO, Storia della Costituzione romana, 1, cit., p.
258; P. FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, 3 • edición, Roma, 1974, p. 156.
63
Por todos, CAPOGROSSI COLOGNESI, "La citta e la sua terra", cit., p. 282; idem, Cittadini e
territorio. Conso!idamento e tmsformazione della 'civitas romana', cit., p. 254, aunque reconoce la
207
La utilización del término domus como criterio genérico de inscripción en las
tribus para el período republicano anterior a la reforma de Apio Claudia Ciego en el año
312-310 a. C., ha sido empleado del mismo modo por Coli quien considera que dicha
inscripción no tenía en cuenta la gens sino la domus, de tal forma que los individuos
eran inscritos donde tenían la propia habitación64 .
Y en la misma línea se ha pronunciado recientemente Licandro quien, partiendo
de que en las tribus estaban inscritos los adsidui, esto es, quienes tenían una sede fija,
afirma que el elemento apto para expresar, en síntesis, el ligamen del individuo y sus
bienes con el territorio fue para la época más antigua el de la casa: "la domus y la
propiedad fundiaria, que coincidían por completo con la sede de la familia, terminaron
por fijar inequívocamente el lugar de residencia" 65 .
Con esta precisión terminológica compartimos la opinión de los autores que,
frente a la postura de Mommsen, afirman que en esta nueva organización territorial
tribal estarían comprendidos todos los individuos libres residentes tanto en la ciudad
como en el ager romanus accediendo de este modo a la ciudadanía romana aunque no
formaran parte de un gens.
111.4. Evolución del criterio de inscripción en las tribus territoriales a partir de la
reforma de Apio Claudio Ciego hasta su desaparición en los primeros años del
Imperio.
Como hemos visto, según la teoría de Mommsen, las tribus servianas estarían
compuestas exclusivamente por los propietarios fundiarios hasta la reforma de Apio
Claudia Ciego en el año 312-310 a. C., a través de la cual, los propietarios mobiliarios
posibilidad de que un pate1jamilias pudiese encontrarse separado de su gens como consecuencia de haber
adquirido otras propiedades fundiarias fuera de la circunscripción originaria, reconoce que se trataba de
casos no cuantitativamente relevantes y limitados a personajes bastante ricos.
64
COLJ, "Tribu e centurie dell'antica Repubblica romana", cit., pp. 196-197 (=Scritti di Diritto Romano,
Il, cit., pp. 584-585); idem, "L'organizzazione política dell'Umbria preromana", en Atti del 1 Convengo di
Studi Umbri, Gubbio, 1963, pp. 133-159, afirma la territorialidad del concepto de tribu. A su juicio el
término tribus no proviene de tres, sino que alude a la palabra umbra trifo (que reclama al céltico trej),
indicativo de un lugar, una repartición territorial, con significado de lugar estable, morada, incluso
edificio. En el mismo sentido, F. FABBR1NI, su voz <<tribuni plebis>>, en NND.I., XIX, Torino, 1973,
f·
5
781 y p. 784 n. l.
51-52.
208
fueron inscritos en las mismas, medida que fue considerada como una corrupción de la
asamblea por la oligarquía que llevó a Fabio Ruliano en el año 304 a. C. a tratar de
limitar su alcance adoptando una solución de compromiso consistente en restringir la
inscripción de los no propietarios fundiarios a las cuatro tribus urbanas 66 .
Sin embargo, como también hemos señalado, tras las críticas esgrimidas por
Fraccaro y Last, hoy en día la mayor parte defiende la inscripción en las tribus servianas
de toda persona libre residente en su territorio y, en consecuencia, también de los no
propietarios fundiarios, lo cual lleva a plantearnos en qué consistieron y cuál fue el fin
de las reformas de Apio Claudia Ciego y de Fabio Ruliano 67 .
A juicio de Fraccaro, Apio Claudia concedió a los ciudadanos la facultad de
inscribirse en la tribu que cada uno quisiera y la facultad de hacerse censar donde
prefirieran, según se desprende de un pasaje de Diodoro:
66
MOMMSEN, Romisches Staatsrecht, cit., vol. Il, pp. 402 ss. y vol. III, pp. 164 ss.; idem, Disegno del
diritto pubb/ico romano, cit., p. 56; MÜNZER, <<Ap. Claudius Caecus>>, en P. WR.E., III.2, München,
1899 (reimpresión München, 1991), cols. 2682-2683; BOTSFORD, The Roman Assemb/ies. From their
origin to the end of the Repub/ic, cit., pp. 60 ss.; R.V. CRAM, "The Roman Censor", en H.S.ph., LI,
1940, pp. 82-84; T.R.S. BROUGHTON, The magistrales of the roman Repub/ic, 1, Atlanta, 1951
(reimpresión de 1986), p. 160 y pp. 167-168; PARETTI, Storia di Roma, 11, cit., pp. 70 ss.; DE
SANCTIS, La conquista del primato in Italia, Storia dei Romani 2, pp. 213-217; J. SUOLAHTI, The
Roman Censors. A study on social structure, Helsinki, 1963, pp. 43 ss. y pp. 229-231; DE MARTINO,
Storia della Costituzione romana, 1, cit., pp. 387-391; A. BISCARDI, <<Auctoritas Patrum>>. Problemi
di storia del diritto pubb/ico romano, Napoli-Paris, 1987, p. 29; M. HUMM, "Le comitium du forum
romain et la réforme des tribus d'Appius claudius Caecus", en ME.F.R.A., 111, 1999, pp. 625-626, p. 632
y p. 643.
67
Sobre la carrera política de estos personajes, vid., con carácter general, MÜNZER, <<Ap. Claudius
Caecus>>, cit., cols. 2681 ss.; P. LEJA Y, "Appius Claudius Caecus", en R.ph., XLIV (1920), pp. 92-141;
CRAM, "The Roman Censor", cit., pp. 82-84; GARZETTI, "Appio Claudia Cieco nella storia politica del
suo tempo", cit., pp. 178 ss.; E. GINTOWT, "Le changement du caractere de la tribus romaine, attribué a
Appius Claudius Caecus", en Eos: Comentarii Societatis Philologae Polonorum, XLIII, 1949, pp. 198-
21 O; HOMO, Les institutions politiques romaines. De la cité a l'État, cit., pp. 71 ss.; BROUGHTON, The
magistrales of the roman Republic, 1, cit., p. 160 y pp. 167-168, entre otras; E.S. STAVELEY, "The
political aims of Appius Claudius Caecus", en Historia, 8.1, 1958, pp. 410-433; CL. NICOLET, "Appius
Claudius et le double Forum de Capue", en Latomus, 1961, pp. 683-720, con un análisis críticos de las
fuentes relativas a la censura de Apio Claudia; SUOLAHTI, The Roman Censors. A study on social
structure, cit., p. 29, p. 86 y pp. 220 ss., entre otras; E. FERENCZY, "La carriere d'Appius Claudius
Caecus jusqu'a la censure", en Acta Antigua Acaemiae Scientiarum Hungaricae, 13, 1965 pp. 379-404;
idem, "The Censorship of Appius Claudius Caecus", en Acta Antigua Academiae Scientiarum
Hungaricae, 15, 1967, pp. 27-61; idem, "The career of Appius Claudius Caecus after the Censorship", en
Acta Antigua Academiae Scientiarum Hugaricae, 18, 1970, pp. 71-103; F. CÁSSOLA, 1 gruppi po/itici
romani nel 111 seco/o A.C., Roma, 1968, pp. 94-109, pp. 119-136 y pp. 139 ss., entre otras; T.
MOMMSEN, Historia de Roma, IV, (trad. esp. de A. García Moreno), Madrid, 1983, pp. 312 ss.; L.
LORETO, "La censura di Appio Claudia, l'edilita di Cn. Flavio e la razionalizzazione delle strutture
interne dello stato romano", en Atene e Roma, 36, 1991, pp. 181-203; CELS-SAINT-HILAIRE, La
République des tribus. Du droit de vote et de ses enjeux aux débuts de la Répub/ique Romaine (495-300
av. J.-C.), cit., pp. 251 ss.; VALMAÑA OCHAITA, Las reformas políticas del censor Apio Claudia
Ciego, cit., pp. 46-90; idem, Apio Claudia, Madrid, 1998, pp. 11-13; CORNELL, Los orígenes de Roma
C. }000-264 a. C., cit., pp. 427 SS., y la bibliografía por ellos citada.
209
"i8wt(E BE roi:; rro).{rm:; tmi n'w itovalm/ iv órro{r;r TLS'
(3oú).Era). cpvkfi rárnaBm tmi arra¿ rrompo'iro TLf17J(JarJ(}m" 68 .
Sobre este pasaje, afirma el autor en contra de Mommsen, no se puede fundar el
acceso a las tribus de los propietarios mobiliarios, en la medida en que el texto no hace
referencia, ni a la propiedad fundiaria, ni a la inscripción en las tribus de ciudadanos que
antes estaban excluidos, sino simplemente a la facultad atribuida a los ciudadanos de
inscribirse en la tribu que quisieran. El texto prueba, en su opinión, que todos los
ciudadanos venían ya inscritos en las tribus, pero no en la que ellos querían sino que,
hasta el momento, su inscripción en una tribu venía determinada a través de la
propiedad o del domicilio (entiéndase, como hemos visto, sedes-domus) 69 . La novedad,
por tanto, no residía en la inscripción de los que eran privados de bienes fundiarios a los
que no se refiere Diodoro, sino en la posibilidad de inscribirse en la tribu que
quisieran 70 .
68
DIODORO DE SICILIA, Bibliotheca Historica, 20.36.4.
69
FRACCARO, "<<Tribu les>> ed <<aerarii>>. Una ricerca di diritto pubblico romano", cit., p. 158,
afirma que resulta extraño que Mommsen, Romisches Staatsrecht, vol. II, p. 403 n. 3, anote al pasaje: "Es
kann bezweifelt werden, jede m Bürger die Tribus erOfenete ecc.". La inscripción en las tribus de los
ciudadanos afectados por la reforma de Apio Claudia con anterioridad a su censura ha sido defendida
también, entre otros, por BECKER, Handbuch der romischen Alterthiimer, II.1, cit., pp. 193-194;
MISPOULET. Études d'!nstitutions Romaines, cit., pp. 32 ss.; WILLEMS, Le droit pub!ic romain, cit.,
pp. 92-94; HOMO, Les institutions po!itiques romaines. De la cité a I'État, cit., p. 74; GINTOWT, "Le
changement du caractere de la tribus romaine, attribué a Appius Claudius Caecus ", cit., p. 202 y p. 21 O;
STAVELEY, "The political aims of Appius Claudius Caecus", cit., p. 415; FRACHETTI, "A proposito di
ex-schiavi e della loro integrazione in ambito cittadino a Roma, cit., p. 97, considera que los libertos ya
fueron inscritos por Servio Tulio en las cuatro tribus urbanas; GREENIDGE, Roman Pub!ic Lije, cit., pp.
66 ss. y pp. 144 ss.; CÁSSOLA, 1 gruppi po!itici romani nel III seco/o A.C., cit., p. 94, p. 103 y p. 109,
entre otras; LORETO, "La censura de Appio Claudia", cit., p. 193 n. 82; VALMAÑA OCHAITA, Las
reformas políticas de Apio Claudia Ciego, cit., p. 14 y pp. 124 ss.; SAVINO, "Aerarii e tribu moti:
momento dell'evoluzione del carpo civico romano in eta repubblicana", cit., pp. 163 ss.
7
° FRACCARO, "<<Tribules>> ed <<aerarii>>. Una ricerca di diritto pubblico romano", cit., pp. 158;
BECKER, Handbuch der romichen Alterthiimer, II. 1, cit., p. 194; WILLEMS, Le droit pub!ic romain,
cit., pp. 92-94, para quienes la reforma permitió a los libertos y humiles la inscripción en las tribus
rústicas; LAST, "The Servían Reforms", cit., pp. 45-46, para quien se concedió a los ciudadanos la
facultad de inscribirse según su elección y de censarse donde quisieran; HOMO, Les institutions
politiques romaines. De la cité a I'État, cit., p. 74 para quien los proletarios y libertos fueron repartidos
sin reservas por las tribus rústicas; COLI, "Tribu e centurie dell'antica repubblica romana", cit., pp. 213-
214 (=Scritti di Diritto Romano, II, cit., pp. 601-602), para quien Apio Claudia eliminó el requisito de
tener una domus propia; GARZETTI, "Appio Claudia Cieco nella storia política del suo tempo", cit., p.
198 n. 3 y pp. 200-205 defiende que con esta medida Apio Claudia "dava !'ultimo colpa al principio
originario del domicilio, e confermava ormai pienamente il carattere personaJe della tribu"; FERENCZY,
"The Censorship of Appius Claudius Caecus", cit., pp. 52 y 57: "The tribal reform consisted in the fact
that everybody could have himself admitted to any tribe according to his option and could have his
property in the tribe he wanted ... Its revolucionary innovation was that it brought about tribes of entirely
mew type, into wich he apportioned the citizens regardless of the domicile and their finalcial position";
PIERI, L 'Histoire du cens jusqu'a la fin de la Répub!ique romaine, cit., pp. 35 ss y 151 ss para quien la
reforma supuso eliminar el criterio del domicilio o de propiedad; GREENIDGE, Roman Public Lije, cit.,
pp. 144 SS., para quien la reforma permitió a los libertos inscribirse en la tribu de su elección; cASSOLA,
210
Por otro lado, afirma Fraccaro, la teoría de Mommsen tampoco se sostiene sobre
el relato que Livio hace de la censura de Apio Claudia en la que ve una intención
preconcebida especialmente en la omisión de la más importante medida de este censor,
"die Einschreibung der nicht grundsassige Leute in die Bezirklisten", esto es, la
inscripción de los no propietarios fundiarios, que viene recordada sólo incidentalmente
a propósito de la censura del 304 a. C., puesto que Tito Livio es explícito en afirmar que
Apio Claudia "intentó en primer lugar asegurarse una mayoría en el senado con los
hijos de los libertinos y al no conseguirlo, dividió a los humiles por todas las tribus para
tener el dominio en los comicios (para conomperlos según la fuente aristocrática)'':
"ceterum Flavium dixerat aedilem forensis factio, Ap. Claudi e
ensura vires nacta, qui senatum primus libertinorum filiis lectis
inquinaverat et, posteaquam eam lectionem nema ratam habuit nec
in curia adeptus erat quas petierat opes urbanas, humilibus per
omnes tribus divisis forum et campum corrupit"71 .
1 gruppi politici roma ni nel 111 seco/o A. C., cit., pp. 94, 103 y 109, para quien la reforma permitió a los no
propietarios la inscripción en las tribus rústicas; VALMAÑA OCHAÍTA, Apio Claudia, cit., pp. 22-23 y
64-65: "Con esta medida Apio Claudia Ciego creó una nueva clase de tribus, completamente distintas a lo
que habían venido siendo hasta entonces, en las que el domicilio y la situación económica de los
ciudadanos ya no era el criterio de adscripción, sino que era el interés propio de cada uno el que decidía a
qué tribu pertenecer"; SAVINO, "Aerarii e tribu moti: momento dell'evoluzione del carpo civico romano
in eta repubblicana", cit., pp. 163 ss., siguiendo a Fraccaro, afirma que con Apio Claudia los ciudadanos
pudieron inscribirse en la tribu de su elección; LICANDRO, Domiciliwn habere. Persona e territorio
nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 129, estima que con esta reforma la originaria coincidencia
de pertenecer a la tribu donde materialmente se establecía el individuo se disolvió.
71
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 9 .46. 1O ss. La substitución en el texto del término "urbanas" por
"urbanis" ha sido defendida por algunos sectores doctrinales. Al respecto, FRACCARO, "<<Tribules>>
ed <<aerarii>>. Una ricerca di diritto pubblico romano", cit., p. 159. n. 2: "Con la lezione urbanas il
senso paresia: non riuscl ad avere perse in senato le forze urbane, cioe dei senatori figli di libertini presi
dalle tribu della citta, in contrapposto ai senatori provenienti dalle tribu rustiche"; NICOLET, "Appius
Claudius et le double Forum de Capue", cit., p. 684 n. 3, quien efectua un detallado análisis crítico del
texto y prefiere el término "urbanas". En idéntico sentido, BECKER, Hanbuch der romischen
Alterthümer, II.l, cit., p. 194 n. 410 y p. 195 n. 411. Vid. asimismo, CELS-SAINT-HILAIRE, La
République des tribus. Du droit de vote et de ses enjeux aux débuts de la République Romaine (495-300
av. J.-C.), cit., pp. 254 ss., quien procede a un estudio de las "correcciones" introducidas en el pasaje por
las distintas ediciones.
La infructuosidad de la reforma senatorial es constatada por FRACCARO, ob. cit., p. 159 sobre
un pasaje de Tito Livio (Ab urbe condita, 9.30.2). Al respecto, entre otros, LEJA Y, "Appius Claudius
Caecus", cit., p. 94 y p. 102; STAVELEY, "The political aims of Appius Claudius Ceacus", cit., p. 413;
GARZETTI, "Appio Claudia Cieco nella storia politica del suo tempo", cit. pp. 198-202; HOMO, Les
a
institutions poliliques romaines. De la cité I'État, cit., p. 73 y p. 75; M. CRA WFORD, La República
Romana (trad. esp. de A. Goldar), Madrid, 1981, p. 50; CÁSSOLA, 1 gruppi politici romani nell 1ll
seco/o A.C., cit., p. 135 y pp. 139-140; LORETO, "La censura di Appio Claudia", cit., pp. 188-190, para
quien "!'intento dell'operazione era dunque solo tattico, di modificare !'equilibrio delle forze in senato a
proprio favore o, meglio, a favore dello schieramento de cui Appio era la punta di lancia", intento que no
tiene ninguna relación intrínseca ni cronológica con la reforma de las tribus; VALMAÑA OCHAITA,
Las reformas políticas del censor Apio Claudia Ciego, cit., pp. 91-124, para quien esta reforma fue
211
De acuerdo con el pasaje, estima Fraccaro, Livio presume que los humiles
estaban en las tribus, y la innovación de Apio consiste en distribuirlos en todas ellas 72 .
Fabio Ruliano procuró contrarrestar esta medida inscribiendo en las cuatro tribus
urbanas, no a todos los no propietarios fundiarios, sino a la forensi turba, esto es "la
muchedumbre de los domiciliados en la ciudad 11 tal y como nos indica Livio:
"ex ea tempore in duas partes discessit civitas,· aliud interger
populus, fautor et cultor bonorum, aliud forensis factio tendebat,
donec Q. fabius et P. Decius censare facti, et Fabius simul
concordiae causa, simul ne humillimorum in manu comitia essent,
omnem forensem turbam excretam in quattuor tribus coniecit
urbanasque eas appellavit' 173 .
rechazada porque con ella no se elegió a los mejores conforme señalaba el plebiscito Ovinio, rechazo que,
en todo caso, no fue el denotante de la reforma tribal de Apio Claudia Ciego puesto que dicha reforma
debía ya estar presente en la mente del censor desde hace tiempo. Cfr. Diodoro de Sicilia, Bibliotheca
Historica, 20.36.5.
72
FRACCARO, "<<Tribules>> ed <<aerarii>>. Una ricerca di diritto pubblico romano", cit., pp. 158-
159; LAST, "The Servian Reforms", cit., pp. 46-47; BECKER, Handbuch der romischen A!terthiimer,
II.1, cit., p. 194; COLI, "Tribu e centurie dell'antica repubblica romana", cit., pp. 213-214 (=Scritti di
Diritto Romano, TI, cit., pp. 601-602); GARZETTI, "Appio Claudia Cieco nella storia política del suo
tempo", cit., p. 198 n. 3 y pp. 200-208; FERENCZY, "The Censorship of Appius Claudius Caecus", cit.,
p. 57; PIERI, L'Histoire du cens jusqu'a la fin de la République romaine, cit., pp. 35 ss. y pp. 151 ss.;
CÁSSOLA, 1 gruppi po!itici romani ne! 111 seco/o A.C., cit., p. 109; VALMAÑA OCHAITA, Las
reformas políticas de Apio Claudia Ciego, cit., pp. 124 ss., para quien junto a la posibilidad de todos los
ciudadanos de inscribirse en la tribu de su elección, esta reforma también afectó a los comicios
centuriados "en el sentido de que se afirma una igualdad en los criterios de tasación de la riqueza,
independientemente del origen de ésta"; SA VINO, "Aerarii e tribu moti: momento dell'evoluzione del
corpo cívico romano in eta repubblicana", cit., pp. 163 ss.
73
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 9.46.12. FRACCARO, "<<Tribules>> ed <<aerarii>>. Una ricerca di
diritto pubblico romano", cit., pp. 159-160: "11 Mommsen stesso aveva altrove (Romische Forschungen, 1,
1864, p. 151) no tato che verosim ilmente i proletari di Tusculo e rano stati iscritti nella Papiria accanto ai
loro conterranei propietari e non nelle quattro tribu urbane". Sobre el alcance de la contrarreforma de
Fabio Ru liana, entre otros, BECKER, Handbuch der romischen Alterthiimer, II. 1, cit., p. 194;
WILLEMS, Le droit public romain, cit., pp. 93-94, para quienes Fabio Ruliano estableció el antiguo
orden; LAST, "The Servían Reforms", cit., p. 47: "So in 304 B.C. Q. Fabius Rullianus sorted the urban
residents out of the rustic tribes and confined them to the four tribes whose territories between them
covered the area ofthe city"; GARZETTI, "Appio Claudia Cieco nella storia política del suo tempo", cit.,
p. 208, para quienes la reforma de Fabio Ruliano confirmó explícita y legalmente el estado de hecho
existente antes del año 312 a. C.; ROMO, Les institutions po!itiques romaines. De la cité a l'État, cit., p.
75, afirma que proletarios y libertinos fueron de nuevo relgados en las cuatro tribus urbanas;
FERENCZY, "The Censorship of Appius Claudis Caecus", cit., pp. 58-59, para quien los humi!es o la
población urbana que en el curso de la reforma tribal fueron inscritos por Apio Claud io en todas las tribus
no pueden identificarse con los humi11imi o laforensis turba acantonada por Fabio Ruliano en las cuatro
tribus urbanas. A su juicio "the upper and middle layers of the hwni!es remained in 304 and also later on
in the tribes into which they has been apportioned by Appius Claudius. Only the lowest layers of the
humi!es, the entirely propertiless (capite censi, humi11imi, forensis turba) were befallen by the fate to be
apportioned into the urban tribes"; PIERI, L'Histoire du cens jusqu'a la fin de la Répub!ique romaine, cit.,
p. 152: "Q. Fabius Maximus qui, en 304, pour réagir contra la réforme d'Appius Claudius, cantonna dans
les 4 Tribus urbaines laforensis turba, c'est-a-dire la foule de ceux qui étaient domiciliés dans la cité et
qui n'étaient vraisembleblement pas propriétaires fonciers. Cette mesure, en netralisant la réforme
d'Appius Claudius, rétablissait la situation existant auparavant"; GREENIDGE, Roman Public Lije, cit.,
212
A nuestro juicio, de la mera lectura de los citados pasajes se puede deducir, a
priori, que con las distintas medidas los censores pretendieron ampliar o limitar el
derecho de voto de determinados grupos de la población, en función de sus propios
intereses políticos, dado el importante papel político que asumieron las tribus a partir
del siglo V a. C. 74 .
En este sentido, compartimos la opinión de aquellos autores que ven en los
humiles inscritos, tanto a los ciudadanos que no pertenencen a la nobilitas romana,
cuanto a aquéllos cuya ciudadanía es reciente y que, dedicados al desarrollos de
para quien con esta reforma los libertos volvieron a estar acantonados en laas cuatro tribus urbanas;
CÁSSOLA, 1 gruppi politici romani nef seco/o l/J A.C., cit., pp. 95-96 y p. 109, para quien Ruliano
restablecería la situación existente con anterioridad al año 312 a. C.; LORETO, "La censura di Appio
Claudia", cit., pp. 188-190, atribuye a la reforma de Fabio Ruliano un carácter organizativo y considera
que tras la misma "é possibile ipotizzare ... che la facolta di libera scelta per l'iscrizione fosse mantenuta,
ma con la limitazione che fosse concessa rispettivamente por il blocco delle tribu urbane e per quello
delle rustiche a seconda dei criteri che in precedenza governavano l'iscrizione ad una determinata tribu";
VALMAÑA OCHAÍTA, Las reformas políticas del censor Apio Claudia Ciego, cit., pp. 135 ss.: "Quinto
Fabio y Pubio Decio ... para evitar que los comicios estuvieran en manos de los hwnillimi (es decir, del
segmento más bajo de los humiles, aquéllos que por su nacimiento y circunstancias económico-sociales,
formaban el más bajo nivel social dentro de la ciudadanía), separó a toda aquella turba forensis y la
confinó en las cuatro tribus, a las que llamó urbanas"; idem, Apio Claudia, cit., pp. 23-24: "Los censores
del año 304 a. C .... agruparon a los ciudadanos de extracción más humilde dentro de las cuatro tribus
urbanas, con lo que se volvió, en gran medida, a la situación anterior a la reforma claudiana"; SAVINO,
"Aerarii e tribu moti: momento dell'evoluzione del corpo civico romano in eta repubblicana", cit., pp. 163
ss., para quien Rutilio volvió a inscribir en las tribus urbanas a los que vivían en la ciudad; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 128, habla de
contrarreforma sin precisar ni profundizar más.
74
A este respecto, GARZETTI, "Appio Claudia Cieco nella storia politica del suo tempo", cit., p. 208,
considera que con la libre inscripción en las tribus Apio Claudia pretendió crearse una sólida base
electoral para futuros cargos públicos y que la misma lucha política condujo a Fabio Ruliano, como
adversario directo de Apio, a reducir la inscripción de los humillimi en las cuatro tribus urbanas. Los
intereses políticos de ambos censores en estas medidas han sido también apuntados por LEJA Y, "Appius
Claudius Caecus", cit., pp. 94-94 y pp. 123-124, entre otras; FERENCZY, "La carriere d'Appius Claudius
Caecus jusqu'a la censure", cit., pp. 398-399; idem, "The Censorship of Appius Claudius Caecus", cit.,
pp. 57-58; CÁSSOLA, 1 gruppi politici romani nel /11 seco/o A.C., pp. 134-137. Por su parte,
STAVELEY, "The political aims of Appius Claudius Caecus", cit., pp. 419 ss., destaca las consecuencias
económicas de la reforma de Apio Claudia considerando que con la misma preparó el camino para un
radical cambio en la balanza de la economía estatal y para la eventual transformación de una esencial
comunidad agraria "into one in which agriculture and commerce played at lest an equal part" . Cfr.
LORETO, "La censura di Appio Claudia", cit., p. 193, para quien la libre inscripción en las tribus tuvo
como finalidad simplificar el criterio de atribución tribal, tratándose más bien de una reforma de carácter
prevalentemente técn ico-organizativo.
Sobre el papel político de las tribus a partir del siglo V a. C., entre otros, WILLEMS, Le droit public
romain, cit., pp. 128 ss.; G. TIBILETTI, "Il funzionamento dei comici centuriati alla luce delta Tavola
Hebana", en Athenaeum, 27, 1949, pp. 21 0-245; TA YLOR, The voting districts of the Roman Republic,
cit., p. 9, pp. 13-16, p. 47, p. 51 y pp. 298-299; PIERI, L'histoire du censjusqu'a la fin de la République
romaine, cit., p. 149; PICCIRILLO, su voz <<tribus (Diritto romano)>>, cit., pp. 822-824; HUMM, "Le
comitium du forum romain et la réforme des tribus d'Appius Claudius Caecus", cit., pp. 627 ss. Sobre la
elección de los tribunos de la plebe por los comicios tribus, MONIER, Manuel Élémentaire de Droif
Romain, T. l, cit., p. 60; DE MARTINO, Storia del/a Costituzione romana, I, cit., pp. 346 ss.; A.
MOMIGLIANO, "Ricerche sulle magistrature romane", en Roma arcaica, Firenze, 1989, pp. 277 ss.; G.
GROS SO, "Recensión a L. Ross Taylor, The voting districts of the roman Republic", en Scritti storico
giuridici, IV, Torino, 2001, p. 517, para quien, aunque alguno de estos datos no pueden ser tomados de
peso por la tradición, sí que revelan la antigüedad de las tribus como unidad de voto.
213
actividades comerciales y artesanales, están vinculados, por tanto, a una residencia
urbana y pueden ser poseedores de una cierta riqueza económica75 .
Entre ellos se encontrarían también aquellos libertos que, habiendo obtenido el
permiso de sus patronos para establecerse al margen del techo patronal, se dedicaban a
tales actividades. Sin embargo, como veremos al analizar el domicilio del esclavo
manumitido, el número de éstos libertos "independientes" desde el punto de vista
domiciliario continuaba siendo reducido en este período puesto que, si bien desde
mediados del siglo IV a. C. se produce un incremento de las manumisiones como
prueba el hecho de que por primera vez en el año 357 a. C. se estableciera una tasa
sobre las mismas, la relación de amistad que unía, en ocasiones, a los libertos con sus
patronos en una situación cuasi familiar, el hábito y respeto derivado de la misma, el
cumplimiento de las operae juradas o estipuladas y, en general, de los deberes derivados
del officium, así como la precaria situación económica en la que se encontraban buena
parte de los mismos antes de las guerras púnicas determinaron que, hasta las reformas
pretorias del siglo II a. C., fuera una práctica consuetudinaria y usual que los libertos
continuasen residiendo con sus patronos y que, en consecuencia, como apunta Masi
Doria, fuesen inscritos en sus mismas tribus 76 .

75
En este sentido, LEJA Y, "Appius Claudius Caecus", cit., p. 122: "On voit aisément que ces humibles
sont des affranchis, des gens de métier, des commers;ants, des plébeiens aussi que'a déclassés l'ascension
de certaines familles"; GARZETTI, "Appio Claudia Cieco nella storia politica del suo tempo", cit., pp.
187-188 y pp. 202 ss.; WILLEMS, Le droit pub/ic romain, cit., p. 92 n. 4, para quien los humi/es son
/iberti, pro/etarii, opifices, se//ularii ingenui ... ; HOMO, Les institutions po/itiques romaines. De la cité it
I'État, cit., p. 74; GINTOWT, "Le changement du caractere de la tribus, attribué a Appius Claudius
Caecus", cit., p. 202 y p. 207; STAVELEY, "The political aims of Appius Claudius Caecus", cit., pp.
414-421; CÁSSOLA, 1 gruppi po/itici romani ne/ III seco/o A.C., cit., p. 94, pp. 101-104 y pp. 134-137;
LORETO, "La censura di Appio Claudia", cit., pp. 191-192; VALMAÑA OCHAÍTA, Las reformas
políticas del censor Apio Claudia Ciego, cit., pp. 135 ss.; idem, Apio Claudia, cit., p. 25, para quien
humi/es indica a todos aquéllos que por nacimiento no pertenecen a la nobleza entre los que se
encontraban los libertos, pero también ricos comerciantes y artesanos. Distinta postura mantienen, entre
otros, M. LEMOSSE, "Affranchissement, clientele, droit de cité", en R.I.D.A., 3, 1949 pp. 59 ss.; R.
DANIEL!, Contributi al/a storia del/e manimissioni romane !, Milano, 1953, p. 22 ss., para quien la
reforma afectó esencialmente a los esclavos manumitidos por testamento o por vindicación y a sus
descendientes, permitiéndoles por primera vez el acceso a la ciudadanía. Cfr. no obstante, las críticas a
esta última postura esgrimidas por PIERI, L 'Histoire du cens jusqu'á la fin de la Répub/ique roma in, cit.,
ff" 37 SS.
C. MASI DORIA, Civitas Operae Obsequium. Tre studi su/la condizione giuridica dei /iberti, Napoli,
1999 (reimpresión de la edición de 1993), pp. 26-27. Sobre la tasa de manumisión, por todos, R.
DANIEL!, "Origine ad effecacia delle forma civili di manomissioni; A proposito della <<lex manlia de
vicessima manumissionem>>", en S. D. H.!., 19, 1953, pp. 342-343. Sobre la originaria precariedad
económica y la posibilidad de alcanzar una autonomía económica mediante el ejercicio de su propio ius
commercium a partir de las guerras púnicas, L. JUGLAR, Du ró/e des ese/aves et des affi'anchis dans le
commerce, Roma, 1972 (reimpresión de la edición de Paris de 1884), pp. XVI-XVII y pp. 1 ss.; A.M.
DUFF, Freedmen in the early roman Empire, Cambridge, 1958 (reimpresión de la edición de Oxford de
214
La reforma de Apio Claudia probablemente se tradujo en la posibilidad de que
estos humiles, junto con el resto de los demás ciudadanos, pudieran inscribirse en la
tribu que desearan sin ningún requisito de propiedad o residencia, dada la ausencia de
referencia en las fuentes a los mismos. Ello sin perjuicio de que algunos de estos
humiles, aquéllos con importantes riquezas mobiliarias, al haber sobrepasado con sus
actividades los confines de Roma y tener intereses fuera de la misma, se establecieran
efectivamente en la tribu de su elección, adquiriendo en ella una nueva domus o incluso
tierras.
Pero la amplitud de la medida debió dar origen a que también buena parte de la
muchedumbre de la ciudad que constituía los estratos más bajos de esos humiles, es
decir, los ciudadanos de inferior condición (los humillimi), sin sede fija, pudieran
inscribirse en las tribus rústicas sin establecerse en ellas, algo que resultaba difícil de
admitir en una época donde se continuaban creando nuevas tribus de base territorial,
especialmente para los territorios donde estaban establecidas colonias de ciudadanos
puesto que, como señalábamos supra, entre los años 387 y 242 a. C., se crearon 14
nuevas tribus rústicas 77 .
La contrarreforma de Fabio Ruliano iría, en consecuencia, destinada a reinscribir
en las cuatro tribus de la ciudad a aquellos humillimi cuyo traslado de tribu no hubiera
sido acompañado de un traslado de residencia, al carecer de la riqueza necesaria para
adquirir en ella una domus o tierras donde establecerse 78 .
1928), pp. 12 ss. y pp. 36-37. Sobre la posibilidad, si bien escasa, de que pudieran existir con anterioridad
algunos libertos detentadores de una cierta riqueza, incluso fundiaria, que tras obtener el permiso
patronal, estuvieran inscritos en una tribu diferente, ya en la ciudad, ya en el campo, CÁSSOLA, J gruppi
po/itici roma ni ne/ seco/o JJJ A.C., cit., p. 103, quien apunta la posible inscripción en las tribus rurales con
anterioridad a la reforma de Apio Claudia de los libertos que fueran propietarios de tierras.
Sobre los libertos, con carácter general, vid., el capítulo XII relativo al domicilio del esclavo manumitido.
77
Al respecto vid., bibliografía cit. en n. 23 de presente capítulo.
78
Tales humillimi constituían el núcleo central del cual se nutría laforensis turba, esto es, los miembros
de inferior condición que formaban parte de la organización de partidarios del foro de Apio Claudia
Ciego (forensis factio). Por tanto, la reforma de Fabio Ruliano habría reestablecido en buena medida la
situación existente con anterioridad al año 312 a. C. dado que sólo aquellos hwni/es que se hubiesen
efectivamente establecido en la tribu de su elección podrían permanecer en ellas. Ésta es, en nuestra
opinión, la solución de compromiso adoptada en el año 304 a. C.
No obstante, como hemos tenido oportunidad de exponer en la n. 73 del presente capítulo, las
interpretaciones de la citada reforma aportadas por la doctrina son diversas, desde aquélla que postula una
vuelta total a la situación anterior al año 312 a. C., interpretación que resultada refutada si atendemos al
correcto significado de los términosforensisfactio,Jorensis turba, humi/es y humi//imi, hasta aquélla que
limita la reforma a los humi//imi y, en consecuencia, parece defender el mantenimiento ad jitturum del
principio de libre inscripción en las tribus para los nuevos cives que no formen parte de esa categoría,
215
Esta medida de Fabio Ruliano, como indicaba Fraccaro, supuso una declaración
de inferioridad de los electores urbanos que fue expresado por la cualificación de
urbanae dada a las cuatro tribus de la ciudad distinguiéndose, a partir de este momento,
entre tribus rústicas y tribus urbanas en las que los censores inscribirán a los ciudadanos
menos dignos con independencia de su domus 79 y, posteriormente, también a los
libertos que no tenían su residencia en la ciudad, para limitar así su derecho de voto 80 .
interpretación que nos resulta difícilmente conciliable con el carácter territorial que continuaban teniendo
las nuevas tribus creadas hasta el año 242 a. C.
Junto a ellas, nos parece interesante detenernos en la apuntada por TA YLOR, "The four urban
tribes and the four regions of ancient Rome", cit., p. 233; idem, The voting districts of the Roman
Republic, cit., pp. 11-12 y pp. 132 ss., para quien la reforma de Apio Claudia supuso que la
muchedumbre de la ciudad y los libertos pudieran inscribirse en las tribus rústicas siempre que adquieran
propiedades o la residencia en las mismas, los cuales vuelven a ser acantonados en las tribus urbanas con
Fabio Ruliano. Sin embargo, en contra de esta teoría se puede aducir tanto la ausencia de un requisito de
residencia o propiedad en las fuentes, cuanto el hecho de que la reforma de Fabio Ruliano no supuso la
inscripción de todos los libertos en las tribus urbanas sino sólo de aquéllos que tenían su residencia en la
ciudad.
Por su parte, CELS-SAINT-HILAIRE, La République des tribus. Du droit de vote et de ses
enjeux aux débuts de la République Romaine (495-300 av. J.-C.), cit., pp. 281-282, distingue en el siglo
IV a. C. entre las tribus creadas por Servio, a su juicio nueve, en las que serían inscritos los plebeyos no
pertenecientes a una gens; las tribus gentilicias, creadas en su opinión entre los años 479-449 a. C.; y las
tribus geográficas creadas a partir del año 387 a. C., en las que eran inscritas las comunidades
establecidas en el territorio donde eran asignadas cuando eran intregradas, colectivamente, en el cuerpo
cívico. Partiendo de esta distinción, considera que aquellos sujetos a los que les era concedida de manera
individual la ciudadanía romana, no eran inscritos en todas las tribus simplemente en función de su
residencia, sino solamente en las tribus servianas, traduciéndose la reforma de Apio Claudia en la
posibilidad de que fueran inscritos en todas. La respuesta de Fabio Ruliano habría consistido en limitar a
las cuatro tribus de la ciudad la inscripción de aquellos sujetos que accedían indiviudalmente y al margen
de las gentes a la ciudadanía romana y que anteriormente eran inscritos en las tribus servianas. No
obstante, tampoco creemos que existan pruebas en las fuentes para mantener esta postura puesto que,
como hemos visto en el punto II. 2 del presente capítulo, el distinto nombre geográfico o gentilicio no es
motivo suficiente para defender de un distinto origen de las tribus. Por otro lado, la autora defiende que la
inscripción de estos sujetos en todas las tribus hubiera supuesto que incluso con anterioridad a la reforma
de Apio Claudia los mismos pudieran, dado su número nada desdeñable en las tribus rústicas, haber
conseguido el triunfo de la voluntad política de laforensis factio. Pero esta teoría contrasta con su propia
afirmación de que en su mayoría se trataba de artesanos y comerciantes vinculados a una residencia
urbana.
79
FRACCARO, "<<Tribules>> ed <<aerarii>>. Una ricerca di diritto pubblico romano", cit., p. 160 y p.
170; BECKER, Handbuch der rbmischen Alterthiimer, Il.1, cit., p. 198. La inferioridad política de las
tribus urbanas a partir de este momento es admitida con carácter general por la doctrina. Al respecto,
entre otros, DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 139-140; LAST, "The
Servian Reforms", cit., pp. 46-47; TAYLOR, "The four urban tribes and the four regions of ancient
Rome", cit., p. 226; idem, The voting districts ofthe Roman Repub!ic, cit., pp. 11-12; FERENCZY, "The
Censorship of Appius Claudius Caecus", cit., p. 59; PIERI, L'Histoire du cens jusqu'a la fin de la
Répub!ique romaine, cit., pp. 118-120; FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., p. 190;
V AL MAÑA OCHAIT A Las reformas políticas del censor Apio Claudia Ciego, cit., p. 155.
°
8
FRACCARO, "<<Tributes>> ed <<aerarii>>. Una ricerca di diritto pubblico romano", cit., pp. 159-
160. Por su parte TAYLOR, "The four urban tribes and the four regions of ancient Rome", cit., p. 233;
idem, The voting districts ofthe Roman Republic, cit., pp. 11-12 y pp. 132 ss., considera que después de
los censores del 304 a. C., fueron acantonados en las tribus urbanas tanto la muchedumbre de la ciudad
como los libertos, si bien no descarta que censores posteriores permitieran a los libertos la inscripción en
las tribus rurales lo que generaría la reacción descrita por Livio (Periodichae 20) en virtud de la cual,
entre los años 234 y 220, los libertos fueron de nuevo acantonados en las cuatro tribus urbanas. Con
posterioridad, posiblemente en el año 179 (Tito Livio, Ab urbe condita, 40.51.9) se permitió a los libertos
216
A excepción de este poder de los censores 81 y, salvo que la ley dispusiese otra
cosa, como era el caso de los cives sine suffragio, la vinculación entre el lugar de
residencia y la pertenencia a la tribu se mantendrá incluso con posterioridad al año 241
a. C .. En este sentido, Cels-Saint-Hilaire, recoge el hecho señalado por Taylor de que,
aunque a partir de este momento se dejaran de crear nuevas tribus territoriales, se
inscribía a "las comunidades integradas en la ciudadanía romana extendiendo las tribus
donde eran asignadas en la dirección de los territorios en los que vivían" 82 .
que tuvieran una cierta fortuna inscribirse en las tribus rurales de acuerdo con el sistema vigente en el año
169 a. C (Tito Livio, Ab urbe condita, 45.15.1-3) que facultaba la inscripción en las tribus rústicas de los
libertos con hijos de cinco años o con una fortuna inmobiliaria valorada en 30.000 sestercios. A partir de
este momento, salvo raras excepciones como aquellos proyectos no aprobados o de escasa vigencia que a
lo largo del siglo I a. C. pretendían inscribirlos en las tribus de sus patronos, los libertos fueron inscritos
en las cuatro tribus urbanas. Más acertada nos parece la opinión de PIERI, L'Histoire du cens jusqu'a la
fin de fa Répub!ique romaine, cit., pp. 35 ss. y pp. 151 ss., que matiza la postura anterior al considerar que
las reformas a las que alude Tito Livio (Periodichae 20) para los años 234-220 a. C., sólo pueden hacer
referencia, exclusivamente, a los libertos propietarios fundiarios y no a todos los libertos en general dado
que no existe referencia en ninguna fuente de una reforma censoria que anulara la medida de Fabio
Ruliano permitiéndo la inscripción de los libertos en todas las tribus y que condujera en dicho período a
su reintegración en las cuatro tribus urbanas. La misma precisión es señalada por CÁSSOLA, 1 gruppi
po!itici romani ne! seco/o 111 A. C., p. 96, pp. 103-104 y pp. 119-120, para quien los libertos propietarios
fundiarios continuarían inscritos en las tribus rústicas con posterioridad a la reforma de Fabio Ruliano
hasta la reforma señalada por Tito Livio en Perodichae, 20, efectuada entre los años 230 y 220 a. C.,
momento en el que se estable ce una distinción entre los propietarios de origen libre y los propietarios de
origen servil. Con esta precisión, comparten en sus líneas generales la evolución posterior sobre la
inscripción de los libertos en las tribus descrita por Taylor. Vid., al respecto, BECKER, Handbuch der
romischen A!terthümer, 11.1, cit., pp. 195 ss.; MISPOULET. Études d'lnstitutions Romaines, cit., p. 39 y
30 8
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derecho de voto, siendo colocados a partir de la segunda mitad del siglo IV a. C. junto a los cives sine
siffi'agio (Aula Gellio, Noctes Atticae, 16.13.7; Pseudacronis Scho!. in Hor. vetustiora, Ep. 1.6.62). Pero
cuando después del año 304 a. C. las cuatro tribus urbanas devinieron políticamente menos consideradas,
los censores se limitaron a transferir en ellas a los ciudadanos indignos consiguiendo igualmente el fin de
su degradación moral (Tito Livio, Ab urbe condita, 45.15 .4; Dionisio, Antiquitates Romanae, 9 .18; Plinio
el Viejo, Natura!is Historia, 18.13). Sobre ésta y otras sanciones impuestas por los censores, WILLEMS,
Le droit pub!ic romain, cit., pp. 256 ss.; FRACCARO, "<<Tributes>> ed <<aerarii>>. Una ricerca di
diritto pubblico romano", cit., pp. 170 ss.; TA YLOR, "The four urban tribes and the four regions of
ancient Rome", cit., p. 226; idem, The voting districts ofthe Romcm Repub!ic, cit., pp. 11-12, p. 23 y p.
138; G. TIBILETTI, "The 'comitia' during the decline ofthe roman Republic", en S.D.H.l., 25, 1959, pp.
94-127; PIERI, L'Histoire du censjusqu'a !a fin de fa Répub!ique romaine, cit., pp. 113 ss. y pp. 150 ss.;
FERENCZY, "La carriere d'Appius Claudius Caecus jusqu'a la censure", cit., p. 402; SUOLAHTI, The
Roman Censors. A study on social structure, cit., pp. 43 ss. Por su parte, SA VINO, "Aerarii e tribu moti:
momento dell'evoluzione del carpo cívico romano in eta repubblicana", cit., pp. 163 ss., si bien acepta las
críticas que Fraccaro efectua a la teoría de Mommsen, no admite la indentificación de las sanciones
impuestas sobre los aerarii y tribu moti, ni la evolución que señala y recoge que el primer ejemplo de
transferimento de una tribu rústica a una urbana por indignidad data del año 167 a. C. (Livio, Ab urbe
condita, 45 .15).
82
TA YLOR, The voting districts of the Roman Repub!ic, cit., pp. 79-93, cit. por CELS-SAINT-
HILAIRE, La Répub!ique des tribus, cit., pp. 280-281. Solamente en el188. a. C., afirma la autora, con la
inscripción de los ciudadanos de Fundi, de Formiae y de Arpinum se abren paso otras preocupaciones.
Por tanto, aunque la integración en la ciudadanía de los individuos se producía en virtud de la comunidad
a la que pertenencían, la misma sólo se concretaba a través de su inscripción en una tribu y teniendo en
cuenta la extensión de la tribu en la que eran inscritos, englobando el territorio en el que residían,
podemos afirmar que, de Jacto, subsistía el vínculo entre el lugar de residencia y la pertenencia a una
tribu.
217
No obstante, como señala De Sactis, el transcurso del tiempo determinó que la
contigüidad entre los distritos pertenencientes a una tribu no pudiera ser rigurosamente
mantenida puesto que, mientras las tribus periféricas se dilataban indefinidamente, las
tribus centrales no aumentaban, originándose notables diferencias entre los varios
colegios de electores favoreciendo a aquéllos de las tribus centrales, hecho que
determinó que no se pudiera continuar con la misma forma de proceder. Así, afirma el
autor, cuando en el año 188 a. C. se concedió la plena ciudadanía a Fundi y Formia, sus
ciudadanos fueron inscritos en la tribu Emilia a pesar de que no se podía extender hasta
ellos el territorio de esta tribu83 .
Se inicia así una desvinculación entre el lugar de residencia y la pertenencia a la
tribu que culminará cuando, tras la Guerra Social, con la concesión de la civitas romana
a toda la Italia y el mayor desarrollo de su organización descentralizada, los nuevos
ciudadanos, como indica De Martina, sean "inscritos sobre la base de su pertenencia a
una comunidad, municipio o colonia, que devenidos ya miembros de la ciudadanía
romana, eran en su conjunto asignados a las singulares tribus". Por tanto, a juicio del
autor, si bien los viejos ciudadanos continuaron inscritos según las normas
preexistentes, los nuevos eran inscritos en una tribu "en función de su patria de origen
de tal forma que el vínculo con la tribu, pasando por medio de la comunidad, era aquél
de la origo y no aquél de la sede, del domicilio" 84 .
83
Tito Livio, Ab urbe condita, 38.36.8. DE SANCTIS, La conquista del primato in Ialia, Storia dei
Romani 2, cit., p. 425. Al respecto, vid., asimismo, DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico
romano, cit., p. 139 n. 2; FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., p. 220; T. SPAGNUOLO
VIGORIT A, Citta e Impero. Un seminario su! pluralismo cittadino nell 'Impero romano, Napoli, 1996, p.
64 n. 46.
84
F. DE MARTINO, Storia della Costituzione romana, 2" edición, Napoli, 1972, vol. III, pp. 289-190
quien se acoge así a la última evolución de las tribus defendida por MOMMSEN, Romischen Staatsrecht,
III, cit., pp. 787 ss.; idem, Disegno del diritto pubblico romano, cit., p. 56 y pp. 105-108, si bien con una
distinta postura sobre la inscripción de aquellas personas a las que se les hubiera concedido la ciudadanía
a título de recompensa individual y que, como los descendientes de los siervos públicos manutimidos,
carecieran de un municipio de origen puesto que frente a la opinión de Mommsen, para quien tales
nuevos ciudadanos podrían elegir una tribu o permanecer en la que se encontraban en el momento de la
reforma, De Martino considera que serían inscritas en la sede de su patrimonio o de la mayor parte del
mismo y, en su defecto, en función de su domicilio.
La desvinculación entre el lugar de residencia y la pertenencia a una tribu desde finales de la Républica
ha sido constatada, entre otros, por MISPOULET. Etudes d'Institutions Romaines, cit., p. 33, para quien,
no obstante, la tribu real sobrevivió a la personal; BOTSFORD, The Roman Assemblies. From their
origin to the end of the Republic, cit., pp. 59-60, considera que las tribus tuvieron a la vez carácter
territorial y personal. En los primeros siglos de la República, ambos aspectos mantuvieron un
considerable grado de armonía por la prohibición del cambio de residencia; por el cambio de tribu,
operado por los censores, sobre la base del cambio de domicilio; por la asignación de nuevos ciudadanos
218
Y esta forma de inscripción se mantendrá hasta la desaparición de las tribus en
los primeros siglos del Imperio como se constata a través de los numerosos ejemplos,
recogidos por Galli, que nos proporcionan las fuentes epigráficas imperiales de personas
que cambiando su domicilio conservaban, sin embargo, su tribu originaria85 .
a las tribus en o cerca de las cuales tienen sus casas; y por la creación de nuevas tribus para nuevos
ciudadanos que no viven en o cerca de las tribus existentes. Esta armonía sufre sus primeros disturbios en
el año 304 a. C., mediante la inscripción de los no propietarios fundiarios, con independencia de su
domicilio, en las tribus urbanas, aunque todavía sigue existiendo un cierto grado de armonía en la medida
en que cien años después los votantes rurales aún siguen viviendo en sus propias tribus. Pero en el último
siglo de la República la tribu personal, emancipada de la local, únicamente de la herencia y del deseo de
los censores. Para CARLE, Le Origini del Diritto Romano, cit., p. 363 y p. 377, el carácter esencialmente
local de las tribus, que compredían realmente a las personas que moraban en las misma, se cambió y
pasaron de ser locales a personales, sin tener en cuenta el sitio efectivo en el que los ciudadanos tenían la
propia residencia. Según FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., pp. 220-221, la pertenencia a
una tribu comenzará a ser relacionada con la pertenencia a una determinada comunidad de ciudadanos,
comenzando a ceder el principio de la territorialidad a favor del de la personalidad que devendrá la regla
tras la Guerra Social. Por su parte, KUNKEL, Historia del Derecho romano, cit., p. 20, estima que la no
creación de nuevas tribus a partir del año 241 a. C. provocó que las mismas perdieran progresivamente su
referencia territorial hasta convertirse en una pura distribución personal de los ciudadanos. Vid.,
asimismo, DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 111 y pp. 139-140;
BISCARDI, <<A uctoritas Patrum> >. Problemi di storia del diritto pubblico romano, cit., pp. 131 ss.;
CELS-SAINT-HILAIRE, La Répub!ique des tribus. Du droit d~ vote et de ses enjeux aux débuts de la
Répub!ique Romaine (495-300 av. J-C.), cit., p. 280; FERNANDEZ DE BUJAN, Derecho Público
Romano. Recepción, Jurisdicción y Arbitraje, cit., p. 106. Sobre la origo, cfr. D. NÓRR, "Origo. Studien
zu Orts-, Stadt- und Reichszugehorigkeit in der Antike",en T.J., 31, 1963, pp. 525 ss; M.P. BACCARI,
Cittadini popo!i e communione ne!!a legislazione dei seco!i IV- VI, Torino, 1996, pp. 79 ss.
85
F. GALLI, "Cambi di tribu <<per domicilii translationem>> nelle regioni augustee VI, VII, VIII", en
Q.U., 18, 1974, pp. 133-153, donde constata que en la época imperial, si bien se podía producir un
cambio de tribu por el traslado del domicilio, no siempre era así de tal foma que son numerosos los
ejemplos en las fuentes epigrafícas de personas que cambiando su domicilio mantenía su tribu originaria.
Respecto a la desaparición de las tribus, como nos indica el autor (pp. 146-147), las mismas
perdieron su razón de ser con la concesión de la ciudadanía romana por Caracalla aunque ya a partir del
siglo II d. C., habían caído en desuso al desaparecer los comicios electorales y legislativos. Al respecto,
WILLEMS, Le droit public romain, cit., pp. 382 ss.; TIBILETTI, "Il funzionamento dei comici centuriati
alla luce della Tavola Hebana", cit., pp. 210-245; idem, "The 'comitia' during the decline of the roman
Republic", cit., pp. 94-127, quien apunta su papel electoral con César, Augusto y Tiberio; TA YLOR, The
voting districts of the Roman Repub!ic, cit., p. 16 quien señala que su declive político comenzó bajo la
dictadura de César; PICCIRILLO, su voz <<tribus (Diritto romano)>>, cit., p. 824, afirma que con
Augusto todavía revisten un papel notable como unidades votantes en la asamblea y que con Tiberio
pierden toda su función política, si bien permanece el criterio de inscripción del cives en una tribu a los
solos fines de la pertenencia a la civitas; G. FORNI, "La piú recente menzione di tribu romana", en Atti
del !JI Convegno Internazionale, Perugia, 1979, pp. 231 ss; idem, Le tribz't romane, III. J. Le pseudo-tribii,
Roma, 1985, p. 6, pp. 42-46, quien señala el declive general de las tribus en el siglo II d. C.; F. SCHULZ,
Principios del Derecho Romano, (trad. esp. de M. Abellán Velasco), 2" edición, Madrid, 2000, pp. 112-
113, estima que hasta Augusto los magistrados continuaban siendo elegidos por Jos comicios.
219
Capítulo IV: Domus-domicilium e ius migrandi.
IV.l. Introducción: Roma y las relaciones internacionales.
IV.l.l. Teoría de la enemistad natural de Mommsen.
La permanente hostilidad y el perpetuo estado de guerra como notas
características de las primitivas relaciones entre los pueblos y, por lo tanto, también
entre Roma y las otras nacionalidades, fue la teoría dominante entre los estudiosos del
derecho internacional y los historiadores del siglo XIX y principios del XX, entre los
que pesaba la autoridad de Mommsen que la había hecho propia.
En opinión de este autor 1, el reconocimiento bilateral entre naciones coexistentes
de su plena autonomía e igualdad jurídica era incompatible con los principios romanos:
fuera del territorio de la nación latina no había propiedad, ni romana, ni extranjera; el
extranjero habitante al margen de tales confines era un hostis privado de derecho y de
paz.
No obstante, la necesidad de relaciones con los pueblos extranjeros era inherente
a las propias condiciones geográficas y venía propiciada por la analogía entre sus
ordenamientos ciudadanos, por lo que se 1mpuso desde época temprana la
reglamentación de los comercios y JUlClos recíprocos. De este modo, el estado de
guerra, el único jurídicamente existente con los extranjeros de diferente nacionalidad,
vino ordenado mediante una tregua, concluida por un cierto plazo y renovada al
vencimiento, que tenía el fin primordial de regular el comercio internacional.
Dicho estado natural de guerra habría sido reemplazado así por un vínculo
internacional de hospitium, del cual derivaría el foedus y, con él, el hostis se habría
transformado, de extranjero-enemigo, en persona que gozaba del derecho hospitalario
con privilegios particulares establecidos a su favor en el comercio y con una disciplina
jurídica de procedimiento tendente a asegurarlos, más libre que la vigente para los
ciudadanos.
1
T. MOMMSEN, Das romische Gastrecht, Forschungen, I, Berlin, 1864, pp. 326 ss;. ídem, Romisches
Staatsrecht, III.1, Leipzig, 1887, pp. 340 ss. y pp. 590 ss.; ídem, Le Droit public roma in (traducción
francesa de P.F. Girard), París, 1889 (reimpresión, París, 1985), T. VI.2, pp. 206 ss.; ídem, Disegno del
diritto pubblico romano (trad. de P. Bonfante, reimpresión de la segunda edición de Milano, 1943),
Milano, 1973, pp. 91 ss.
220
Por tanto, de acuerdo con esta teoría, donde no existía un tratado típico de
amistad que removiese el natural estado de guerra, éste aparecía inflexible. De ahí que,
un bellum iustum, declarado conforme a las formas del ius Feciale, sólo sería posible
con los pueblos con los que existía una precedente relación jurídica.
IV.1.2. Críticas a la teoría del estado de enemistad natural.
La teoría del estado de enemistad natural postulada por Mommsen, si bien ha
tenido cierta acogida entre la romanística2 , ha sido objeto de profundas críticas que han
2
Así por ejemplo, han defendido el originario estado natural de enemistad, E. TÁUBLER, lmperium
romanznn. Studien zur Entwicklungsgeschichte des romischen Reichs, I, Leipzig-Berlin, 1913, pp. 339 ss.
y pp. 406 ss, para quien las relaciones internacionales habrían surgido de la evolución de la prisión de
guerra. A su juicio, el prisionero en una primera época sería asesinado y sacrificado y posteriormente
salvado y reducido a la esclavitud. Finalmente sería tomado como rehén, garante frente a futuros actos de
enemistad cometidos por su pueblo: de tal forma habría surgido el primer tratado. El hospitium, en
cambio, aunque teniendo el mismo origen, sería la condición de quien, permaneciendo libre, quedaba
junto al antiguo enemigo como garante de sí mismo; H. LÉVY -BRUHL, Quelques problemes du tres
ancien droit romain. Essai de solutions sociologiques, Paris, 1934, p. 24 ss., quien sostiene que, en el
derecho antiguo, el extranjero en Roma era un esclavo; P. FREZZA, "Le forme federative e la struttura
dei rapporti internazionali nell'antico diritto romano", en S. D. H.!., 1938, pp. 373-376 (= Scritti, l, Roma,
2000, pp. 367 ss. y pp. 435 ss.), defiende la necesidad de reabsorber en la unidad étnica a los pueblos con
los que Roma contrae vínculos jurídicos, si bien con una teoría de la hostilidad natural más atenuada que
Mommsen, teoría que rechaza en su artículo posterior "L'eta classica della costituzione repubblicana", en
Labeo, 1, 1955, pp. 323 ss. (= Scritti, II, Roma, 2000, pp. 133 ss.), aunque acepta la ausencia de
cualificación jurídica del extranjero reafirmando "la originaria appartenenza esclusiva ai rapporti fra
popoli della lega latina delle forme giuridiche dei rapporti internazionali" y en su Corso di Storia del
diritto romano, 3 a edición, Roma, 1974, p. 203, habla de "tolerancia de hecho respecto a los extranjeros";
R. MONIER, Manuel Élémentaire de Droit Romain, T. 1, Paris, 1947, pp. 61 ss. y pp. 68-69, para quien
extranjero y enemigo eran sinónimos en su origen y no tenía derecho alguno al margen de los tratados; L.
PARETTI, Storia di Roma, Il, Torino, 1952, p. 68, considera que el estado de enemistad era norma entre
los pueblos cuando el mismo no era aplacado por específicos tratados de amistad solemnemente jurados;
F. BONA, "<<Postliminium in pace>>", en S.D.H.I., 21, 1955, pp. 249 ss., para quien la existencia del
post/iminium confirma la recíproca ausencia de reconocimiento de derechos entre los pueblos primitivos
o, incluso, el estado permanente de guerra, siendo la excepción, el recíproco reconocimiento, colectivo e
individual, sobre la base de precisos acuerdos; J. IMBERT, "Pax Romana", en Reczteil de la Société J
Bodin, XIV, La paix, 1, Bruxelles, 1962, pp. 303 ss., distingue entre el tiempo de guerra, el tiempo de paz
y un estado neutro que podría calificarse, tanto de paz tácita, como de guerra latente, considerando que el
ciudadano de un pueblo extranjero que no hubiese concluido un tratado con Roma, podía en todo
momento ser reducido a la esclavitud por un romano, pero estima que el rito fecial de la declaración de
guerra era necesario con respecto a cualquier pueblo y niega que el principio de la obligatoriedad de los
tratados se encuentre en la existencia de una comunidad étnica o política; P. DE FRANCISCI, Sintesi
Storica del Diritto Romano, 4" edición, Roma, 1968, p. 163, considera que, a falta de acuerdo, la
condición normal entre grupos diversos no era tanto de indiferencia, cuanto, en la mayor parte de Jos
casos, de desconfianza si no de hostilidad; J.M. CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado
romano, !, 2" edición, Buenos Aires, 1972, p. 129, afirma que peregrinos, en su origen, eran los
extranjeros, expresión sinónima de hostes o enemigos y que eran tratados como tales; C.St.
TOMULESCU, "L'existence du droit international public ches les Romains. Ses origines", en R.I.D.A.,
XXIV, 1977, p. 433, afirma que "la guerra era el estado normal entre los Estados de la antigüedad, ella
debía ser formalmente excluida por un tratado".
221
conducido a un importante sector doctrinal ha considerar que el primitivo estado de las
relaciones entre los pueblos, lejos de ser hostil, era más bien amistoso 3 .
En este sentido, frente a la existencia de una primitiva comunidad étnico-
jurídica, afirmada sobre la ausencia de relaciones internacionales en el sentido moderno
del término y la exclusiva aplicación del ius fetiale en el interior de la comunidad latina
o con pueblos ligados por foedera, Catalana ha constatado que "los actos del ius fetiale
eran necesarios para un bellum iustum, incluso si con el pueblo extranjero no estaba
vigente unfoedus ni otro tipo de acuerdo" 4 .
Así se desprende, en su opinión, de las fuentes relativas a la época republicana
más antigua 5 y el mismo principio se mantiene en las fuentes imperiales en las que en la
3
A. RIVIER, Précis du Droit de fami!1e romain, Paris, 1891, p. 13 n. 1; G. BAVIERA, 11 diritto
intemazionale dei Romani, Modena, 1898, pp. 25-26 y pp. 48 ss.; A. HEUSS, Die volkerrechtlichen
Grundlagen der romische Aussenpolitik in repub!ikanischer Zeit, Beiheft Klio, 31, Leipzig, 1933, pp. 4
ss., pp. 12 ss. y pp. 18 ss.; F. DE VISSCHER, "Droit de captura et <<postliminium in pace>>", en
R.I.D.A., 3.3, 1956, p. 224; idem, "La condition des peregrins a Romejusqu'a la constitution Antonine de
l'an 212", en AA.VV., L'Étranger, l, Bruxelles, 1958, pp. 195-196; J. GAUDEMET, "L'étranger dans le
monde romain", en Studii Clasice, 7, 1965, pp. 37-47 (= Étude de droit romain, vol. III, Camerino, 1979,
pp. 419-431); F. DE MARTINO, Storia della Costituzione romana, 2a edición, Napoli, 1973, vol. 11, pp.
13-72; P. CATALANO, Linee del sistema sovrannazionale romano, l, Torino, 1965, pp. 54 ss.; idem,
Populus Romanus Quirites, Torino, 1974, pp. 140-141; M. LEMOSSE, "<<Hospitum>>", en Soda/itas.
Scritti in onore di Antonio Guarino, Ill, Napoli, 1984, pp. 1269-1270; A. MAFFI, Ricerche su!
<<postliminium>>, Milano, 1992, p. 43; G. GILIBERTI, Elementi di Storia del diritto romano. l. Il
regno e la repubblica, Torino, 1993, p. 117; A.N. SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, Oxford,
1996 (reedición especial de la 2" edición de Oxford, 1973), p. 7; F. SERRAO, Diritto privato, economía e
societa nella storia di Roma, 2a edición, Napoli, 1999, pp. 346-347; G. FRANCIOSI, Manuale di Storia
del Diritto Romano, 2a edición, Napoli, 2001, pp. 135-136. Una postura intermedia es defendida, entre
otros, por G. CARLE, Le Origini del Diritto Romano, Palermo-Napoli-Catania, 1888, pp. 139 ss y p. 159,
para quien el estado original no era de guerra sino de indiferencia recíproca.
CATALANO, Linee del sistema sovrannazionale romano, I, cit., pp. 17 ss. También, CARLE, Le
Origini del Diritto Romano, cit., p. 139 n. 1, afirmaba que el ius fe tia/e era común a otros pueblos. A
juicio de BA VIERA, 11 diritto internazionale dei Romani, cit., pp. 36 ss., pp. 48-49, pp. 56 ss., p. 129 y,
especialmente, p. 145, el ius belli ac pacis romano tenía disposiciones particulares de Roma pero también
otras comunes a otras gentes puesto que el ius gentium, esto es, el derecho internacional público,
comprende parte de ese ius fetiale y del ius belli ac pacis romanorum. Para G. GANDOLFI, "Spunti di
diritto internazionale en Tito Livio", en A.G., 147, 1954, pp. 7 ss., el ceremonial de Jos feciales era común
a todos los pueblos itálicos, siendo el ius gentiwn el que regulaba la convivencia entre los pueblos en la
antigüedad. A juicio de TOMULESCU, "L'existence du droit international public ches les Romains. Ses
origines", cit., p. 424, se puede hablar de la existencia de un derecho internacional público hasta la
conquista de Italia en el 265 a. C. Según D. NÓRR, La fides en el derecho internacional romano, (trad.
esp. de Rafael Domínguez), 2" edición, 1996, p. 47, "la existencia de normas de derecho internacional no
depende de la existencia de una comunidad de Estados".
5
En el año 427 a. C. y 407 a. C., los feciales celebraron repetitiones con Veyes, (Tito Livio, Ab urbe
condita, 4.30.13-14; 4.58.1), con la que, según la tradición, los romanos sólo habían acordado indutiae;
En el año 357 a. C. los feciales hicieron una repetitio respecto a Jos Faliscos (Tito Livio, Ab urbe condita,
7.16.2), pueblo con el que, en el año 394, no teniendo ningún pacto con los romanos, habían concluido
una pax (Tito Livio, Ab urbe condita, 5.27.15; cfr. Diodoro de Sicilia, Bibliotheca Historica, 14.98.5) y
eran, al parecer, independientes. Contra Pirro, no ligado a Roma por ningún tratado, la guerra fue
declarada por los feciales (Servio, In Vergilii carmina commentarii. In Aeneidem, 9.52). Para Jos
problemas relativos a la declaración de guerra contra Antioco, en el 191 a. C., fueron competentes Jos
feciales (Tito Livio, Ah urbe condita, 36.3.7 ss). CATALANO, Linee del sistema sovrannazionale
romano, I, cit., pp. 17-19 n. 31. Cfr. P. FREZZA, "11 momento 'voluntaristico' e il momento
222
aplicación del rito fecial de la declaración de guerra, mantenido al menos hasta el siglo
II d. C., no se efectúa distinción alguna entre los pueblos 6 .
Remontarse, en ausencia de testimonios, a un época anterior en la que el
principio jurídico hubiera sido diverso, sólo podría efectuarse, a jucio del autor, a través
un esquema evolucionístico. Pero si se considera el origen histórico de los feciales, se
observa que los mismos no son exclusivamente romanos, ni latinos, sino comunes a los
pueblos de koiné cultural etrusco-itálica, por lo que es difícil pensar que los feciales
funcionaran inicialmente sólo en el interior de cada una de esa comunidades étnicas de
la Italia central 7 .
Por ello, afirma el autor, el argumento de la limitación de los actos solemnes en
el interior de la misma comunidad étnica parece apriorístico: "Que existieron actos
solemnes, de carácter religioso, limitados a los ciudadanos (y a los Latinos) es
indiscutible; pero de esto no se puede recavar que todos los actos solemnes (de carácter
religioso) pudiesen atañer solamente al ámbito de la civitas ... "La verdad -concluye el
autores que nada, en la concepción jurídico-religiosa romana, impedía revestir de
'naturalistico' nello sviluppo storico dei rapporti 'internazionali' nel mondo antico", en S.D.H.J., 32,
1966, pp. 299-317 (= Scritti, II, cit., pp. 551 ss.); idem, "Le relazioni internazionali di Roma nel terzo e
secondo secolo a. Cr.", en S.D.H.I., 35, 1969, pp. 341-360 (= Scritti, Il, cit., pp. 657 ss.). Sobre estas
relaciones internacionales, vid., con carácter general, BA VIERA, 11 diritto internazionale dei Romani,
cit., passim, especialmente, p. 75 n. 58 y p. 155; A. CALDERINI, "Pax Romana". I trattati di pace e di
alleanza dei roma ni, Milano, 1951-1952, pp. 9 ss.; G. DE SANCTIS, La conquista del primala in Italia,
Storia dei Romani 2 (1• edición anastática del volúmen publicado en 1960), Firenze, 1988, passim;
NORR, La ji des en el derecho intemacional romano, cit., passim.
6
Ovidio, Fasti, 6.201-208; Paulo Diácomo, Epitome Festi, 33; Dión Casio, Historiae Romanae, 50.4.4-5;
71.3.3. CATALANO, Linee del sistema sovrannazionale romano, I, cit., pp. 20-21: "Si puo quindi trmTe
conferma ulteriore alla tesi che nella formula della dichiarazione di guerra conservata da L. Cinio (in
Gellio 16, 4, 1) il nome del popolo straniero (<<Hermundulus>>) é, secondo molti, fantastico: quasi ad
indicare, direi, la possibilita che qualsiasi popolo fosse destinatario de una tale dichiarazione". Sobre la
declaración de guerra, con carácter general, entre otros, BA VIERA, 11 diritto internazionale dei Romani,
cit., pp. 56 ss.; GANDOLFI, "Spunti di diritto internazionale en Tito Livio", cit., pp. 42 ss.;
TOMULESCU, "L'existence du droit international public ches les Romains. Ses origines", cit., pp. 432
ss.; NORR, Lafides en el derecho internacional romano, cit., pp. 20 ss.
7
Tito Livio, Ab urbe condita, 1.24.4 (para los Albanos); C.I.L. X. 797 (para los Lauretanos; cfr. Tito
Livio, Ab urbe condita, 8.11.15); 1.32.5; C.I.L. e. 202 (=VI. 1302); Virgilio, Aeneida, 3.5; Servio, In
Vergi/ii carmina commentarii. In Aeneidem, 10.14 (para los Equicolos); Dionisio de Halicarnaso,
Antiqu ita tes Romanae, 1.21; Servio, In Vergi/ii carmina commentarii. In Aeneidem, 7.695 (para los
Faliscos); Cneo Gellio, en Dionisio de Halicarnaso, Antiquitates Romanae, 2.72.2 (para los Ardeatos);
Tito Livio, Ab urbe condita, 8.39.14 (para los Sannitas). CATALANO, Linee del sistema
sovrannazionale romano, I, cit., p. 21 n. 35; BA VIERA, Il diritto internazionale dei Romani, cit., pp. 28-
29, p. 77 n. 60, p. 145 y p. 150; CALDERINI, "Pax Romana". I trattati di pace e di alleanza dei romani,
cit., pp. 9 ss.; DE SANCTIS, La conquista del primala in Italia, Storia dei Romani 2, cit.,passsim.
223
formas solemnes actos jurídico-religiosos que afectaran a divinidades, personas y
lugares extranjeros" 8 .
Tampoco se puede fundar la teoría del estado de enemistad sobre el hecho de
que, al margen de la comunidad latina y en ausencia de tratado, el hostis carecía de
derechos. Ya Hess, analizando el contenido de los tratados entre Roma y Cartago,
señala la existencia de un comercio internacional al margen de los mismos9 . De igual
modo, Grosso observa que los tratados que, como aquéllos con Cartagena, establecen
límites al comercio, presuponen también, antes y con independencia de los mismos, un
núcleo comercial elemental irreducible 10 .
Además, frente a la tesis de que el foedus strictus sensu, como forma particular
de tratado, era el único mecanismo posible de relación jurídica entre el pueblo romano y
las otras comunidades, hoy en día, buena parte de la doctrina ha señalado que, en su
8
CATALANO, Linee del sistema sovrannazionale romano, I, cit., pp. 22-48, tras examinar la aplicación
a la realidad romana de conceptos modernos como "derecho público exterior" o "derecho internacional",
entiende que el ius feciale romano era un primitivo derecho virtualmente válido para todos los pueblos:
"lnvero la realta giurid ico-religiosa pi u antica, la matrice del <<diritto internazionale>> e qualcosa che
sfugge alle nostre categorie. Romana eppure universale: ius considerato dai Romani come (virtualmente)
valido per tutti i popoli". Esta validez universal ha sido también defendida por BAVIERA, !1 diritto
internazionale dei Romani, cit., p. 29, p. 34, pp. 50 ss., p. 145 y p. 150, para quien el ius fetiale formaba
parte del ius getium o derecho internacional público y señala la importancia del juramento y de las formas
solemenes como requisitos del establecimiento de vínculos internacionales. Enla misma línea, DE
MARTINO, Storia della Costituzione romana, II, cit., pp. 49-50, sobre la base del juramento que hacía
vinculantes los tratados. Según el autor, "el primer vínculo de Roma fue con los Latinos, esto es, con
pueblos de la misma nacionalidad, con los que se desarrollaban relaciones, que tenían el doble carácter de
ser establecidas entre extranjeros y consanguíneos al mismo tiempo, en una época arcaica en la que el
carácter religioso de la vida jurídica y social era muy fuerte. Se entiende, en consecuencia, la naturaleza
del formu !ario de los Feciales. Poco a poco, el procedimiento de la repetitio, la declaración de guerra y la
guerra misma fueron concebidas como un procedimiento jurídico-religioso que más tarde fue también
aplicado en las relaciones con otros pueblos, deviniendo en principio fundamental de la juridicidad de las
relaciones con los extranjeros. Esto era conforme con el espíritu práctico y formalista del pueblo romano
que tendía a transformar los vínculos sociales en formas legales y dar revestimiento jurídico a toda la
compleja realidad de relaciones económicas entre los hombres. Pero el punto de partida era aquél del
reconocimiento del valor universal del juramento pronunciado por cada parte, invocando a los propios
dioses, contenido en la fórmula de esecración, a través del cual se obligaban recíprocamente".
9
HEUSS, Die volkerrechtlichen Grundlagen der romische Aussenpolitik in republikanischer Zeit, cit., p.
7; BA VIERA, !1 diritto internazionale dei Romani, cit., pp. 36 ss., pp. 48-49, pp. 117 ss., p. 129 y pp.
147-148; DE VISSCHER, "Droit de captura et <<postliminium in pace>>", cit., p. 224; CATALANO,
Linee del sistema sovrannazionale romano, l, cit., p. 54 y pp. 65 ss.; SERRAO, Diritto privato,
economia e societclnella storia di Roma, cit., p. 347-348. Cfr. MAFFI, Ricerche su! <<postliminium>>,
cit., p. 43 y pp. 155 SS.
10
G. GROSSO, Lezioni di storia del Diritto romano, 5a edición, Torino, 1965, p. 264, hace referencia a la
venta trans Tiberim del deudor insolvente por parte del acreedor y a la aeterna auctoritas adversus
hostem de la que hablan las XII Tablas (3.5; 6.4) que, a su juicio, presuponen ya complejas relaciones con
los extranjeros. Al respecto, BA VIERA, !1 diritto internazionale dei Romani, cit., pp. 36 ss., pp. 48-49,
pp. 117 ss., p. 129 y pp. 147-148; CATALANO, Linee del sistema sovrannazionale romano, I, cit., p. 54
y p. 71; DE MAR TINO, Storia della Costiuzione romana, II, cit., pp. 17 ss. y pp. 68 ss. Cfr. L.
CAPOGROSSI COLOGNESI, Cittadini e territorio. Consolidamento e trasformazione della 'civitas
Romana', Roma, 2000, pp. 50 ss y 106 ss
224
ongen, el término foedus no tenía un especial significado, indicando simplemente
cualquier acuerdo o convención y distinguiéndose substancialmente las distintas
relaciones en función de su contenido (hospitium, amicitia, societas ... ). Sólo,
posteriormente, debido a su peculiar solemnidad y formalismo, el foedus fue utilizado
para establecer las relaciones internacionales consideradas más importantes, lo que
condujo a su identificación con la substancia misma del tratado 11 . Por otro lado, como
11
En el ámbito objeto de nuestro estudio, consideramos necesario hacer, si quiera, una breve referencia al
hospitium y a la amicitia en la medida en que los mismos podían implicar el transferimiento de sede, sin
cambio de ciudadanía, de un miembro de una comunidad a otra, mientras que la societas, identificada
finalmente con el foedus strictus sensu, podía incluir, en función de su contenido, el ius exilii o el ius
migrandi, que comportaban la posibilidad de un cambio de ciudadanía y que serán analizados
individualmente. En este sentido, el hospitium, considerado como una de las más antiguas relaciones
internacionales, surgida, en contra de la teoría de enemistad mommseniana (cfr. Das romische Gastrecht,
Forsclnmgen, I, cit., pp. 319 ss.), por la necesidad de intercambios comerciales entre los pueblos
primitivos, tuvo una práctica utilidad antes de la formación del ius gentium, después del cual asume un
valor distinto, llegando a confundirse, según algunos autores, con la clientela (C.I.L. VIII. 68, del 12
a.C.; II. 2633 del 27 d. C.), no siendo ya recordado en el senadoconsulto de Asclepiade del año 78
2
(C.I.L. 1 . 588; Riccobono, FIRA, I, p. 255, lins. 7 ss.). Podía ser público o privado, en función de si
era establecido entre Estados o entre un Estado y un particular extrajero o entre particulares de distintos
Estados. El hospitium comportaba en derecho de residir en el suelo romano, de ser acogido a cargo del
Estado o del particular, de recibir honorable acogida y munera, protección en eventuales juicios,
asistencia en caso de enfermedad y sepultura en caso de muerte (Tito Livio, Ab urbe condita, 44 .16. 7;
28.39.19; 45.20.6; 42.26.5; 30.17.14; 33.24.5; 42.19.6; 43.5.8; 44.14.4; 5.28.5; 5.50.3; 45.42.11;
25.23.11; 25.18.14; 43.6.6; Polibio, Historiae, 21-22-.1.3; 24-25-.6.6.; 32.13-23-.2; Cicerón, ad
Atticus, 13.2a.2; div. In Caecina, 20.66; Plutarco, Quaestiones Romanae, 43; Valerio Máximo, Facta e
dicta memorabi/ia, 5 .1. 1 ss., entre otras). El hospitiwn público normalmente iba 1igado con otras
relaciones internacionales como la amicitia, estado de buenas relaciones que se expresaba con el
mantenimiento de la paz y de las relaciones diplomáticas (Cicerón, Pro Balbo, 16.5; Apiano, Sannitica,
4.2; Dionisio de Halicarnaso, Antiquitates Romanae, 6.95.2), lo que ha conducido a los autores a debatir
si el hospitium público comprendía a la amicitia o, lo que parece más probable, que ésta supusiera un
mayor grado de integración que incluyera el derecho de hospitalidad. De la amicitia nacía la obligación
de no ayudar al enemigo del estado contratante y de permtir a éste el paso por su territorio, el
reconocimiento de la libertad y la propiedad de los ciudadanos de los dos Estados, además de liberar a
los prisioneros de guerra pertenecientes a uno de los Estados que hubieran caído en posesión del otro
(Polibio, Historiae, 21.32; 21.43-45-; 8.23 ss.; 3.24.2; Tito Livio, Ab urbe condicta, 21.20.2;
33.35.5). Al margen de esto, el tratado de amistad, en cuanto tal, no imponía otras limitaciones a la
soberanía de los contrayentes, ni honores positivos, diferenciándose así de la alianza verdadera y propia
que comportaba una sacie/as militar, esto es, la obligación de suministrar contingentes militares, tropas
o naves al aliado. Pero, en la práctica, la afirmación de la potencia romana convirtió la condición de
amistad de los pueblos políticamente sometidos en aquélla de socii. El íntimo vínculo existente entre el
hospilium y la amicitia comporta que la discusión sobre la naturaleza del derecho concedido por el citado
senadoconsulto de Asclepiade C/azomenio sociisque carezca, en realidad, de relevancia práctica. En el
mismo se reconocían los méritos de tres capitanes de barco durante la guerra itálica, otorgándoles a ellos
y a sus descendientes la exención de los tributos y de los honores por los bienes que tenían en la patria,
la reintegración de aquéllos cobrados después de su partida al servicio de la república, además de la
restitución integral en el caso de venta de bienes, terrenos y casas; los términos vencidos serían
reintegrados y las eventuales herencias confirmadas. Asimismo, a ellos, sus decendientes y mujeres les
era concedida la facultad de elegir entre los jueces de su patria, los romanos o los de una ciudadad libre y
amiga. Por otro lado, si un juicio había sido celebrado en su ausencia, venía acordada la restitución
integral y la repetición del mismo. Finalmente, si en sus ciudades eran llamados a una contribución
pública, ellos no estaban obligados a participar. Junto a este senadoconsulto, debemos mencionar otro
procedimiento análogo señalado por Tito Livio (Ab urbe condita, 44.17. 7), para el año 169. En el
mismo, además de el derecho de hospotalidad, a Onésimo de Macedonia le son concedidos doscientas
yugadas de ager pub/icus Tarentinus y una casa en Tareno, confiando al pretor el encargo de ejecutar las
deliberaciones. Por tanto, está claro que, mientras en el conferimiento de la cualidad de amigo era usual
225
han puesto de manifiesto algunos autores, los romanos mantuvieron con los otros
pueblos vínculos jurídicos variados que no se articulaban necesariamente bajo la forma
de unfoedus strictus sensu 12 .
conceder el derecho de hospitidad, los otros beneficios podían variar, en función de la valoración que el
Senado hiciera de los méritos del honrado. Sobre el hospitium y la amicitia, vid., entre otros, por
CARLE, Le Origini del Diritto Romano, cit., pp. 142 ss.; BA VIERA, JI diritto internazionale dei Romani,
cit., p. 9 y p. 30; P. WILLEMS, Le droit public romain, Louvain, 1910, pp. 105 ss. y pp. 343 ss.; L.
DUGAS, L 'amitié antique, 2" edición, Paris, 1914, passim; TÁUBLER, Imperium romanzan. Studien zur
Entwicklungsgeschichte des romischen Reichs, I, pp. 402 ss.; R. LEONHARD, su voz <<hospitium>>, en
P. W.R.E., VIII, Stuttugart, 1913 (reimpresión de Stuttgart, 1962), cols. 2493-2499; HEUSS, Die
volkerrechtlichen Grundlagen der romische Aussenpolitik in republikanischer Zeit, cit., pp. 1 ss.;
Thesaurus Linguae Latinae, Vol. 6.3, Fase. XVI, Lipsiae, 1936-1942, su voz <<hospitium>>, cols. 3037
ss.; L. GALLET, "Essai sur le sénatus-consulte 'de Asclepiade sociisque'", en R.H.D., 16, 1937, pp. 242-
293; C. PIETRANGELI, "La scoperta di nuovi frammenti del 'Senatus Consultum de Asclepiade'", en
B.ID.R., 51-52, 1948, pp. 289-293; B. PARADISI, "L'amitié internationale. Les phases critiques de son
anciennes histoire", en Recueil des Cours de l'Académie de droit international de La Aye (1951), p. 347
ss.; M. SORDI, I rapporti romano-ceteri e !'origine del/a civitas sine suffi'agio, Roma, 1960, pp. 36 ss. y
pp. 107 ss.; idem, "La lettera dei Romani a Seleuco", en Studi Sanfilippo, 4, 1983, pp. 719 ss.; G.
LONGO, su voz «hospitium», en NND.J., VIII, Torino, 1962, pp. 109-110; GAUDEMET,
"L'étranger dans le monde roma in", cit., pp. 40-41; M. MARCHETTI, su voz <<hospitium>>, en E. DE
RUGGIERO, Dizionario Epigrafico di Antichita Romane, III, Roma, 1962, 1044-1 060; R.G. HOPITAL,
"Le traité romano-aetolien de 212 avant J. C.", en R.H.D., 42, 1964, pp. 204 ss.; J. GAGÉ, "Diplomates
inviolables ou magiciens de la treve? Les regles de l'«hospitium» et l'assistance aux jeux sacrés dans la
Rome primitive", en C.I.S., 51, 1971, p. 237-276; A. TADDEI, Roma e i suoi municipi. Studi di Diritto
Romano, Roma, 1972, pp. 31 ss.; DE FRANCISCI, Sintesi Storica del Diritto Romano, cit., pp. 164 ss.;
DE MARTINO, Storia del/a Costiuzione romana, II, cit., 23 ss.; M. HUMBERT, "L'incorporation de
Caere dans la civitas romana", en M.E.F.R.A., 84, 1972, pp. 231 ss.; idem, Municipium et civitas sine
suffragio. L 'organisation de la conque te jusqu'a la guerre socia/e, 2" edición, Paris-Roma, 1993, cit., pp.
393-394, pp. 405 ss. y pp. 416 ss.; PH. GAUTHIER, "Notes sur l'étranger et l'hospitalité en Grece et a
Rome", en Ancient Society, 4, 1973, pp. 1-21; FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., p. 217 n.
19; M.R. CIMMA, Reges socii et amici populi romani, Milano, 1976, passim; TOMULESCU,
"L'existence du droit international public ches les Romains. Ses origines", cit., pp. 423 ss.; L.J.
BOLCHAZY, "Hospitaly in early Rome", en Anthropos, 74, 1979, pp. 619-620; L. AMIRANTE, Una
storia giuridica di Roma, S esto quademi di /ezioni, Napoli, 1987, pp. 161-162; LEMOSSE,
<<Hospitium>>, cit., pp. 1269-1281; MAFFI, Ricerche su! <<postliminium> >, cit., pp. 151 ss.;
GILIBERTI, Elementi di Storia del diritto romano. l. JI regno e la repubb/ica, cit., pp. 122 ss.; T.
SPAGNUOLO VIGORIT A, Cittit e Impero. Un seminario su/ pluralismo cittadino ne/1 'Impero romano,
Napoli, 1996, p. 63 y pp. 75 ss.; R. VON IHERING, El Espíritu del Derecho romano en las diversas
fases de su desarrollo, versión española de Enrique Príncipe y Satorres, Granada, 1998, pp. 181 ss.; F.
SCHULZ, Principios del Derecho Romano, (trad. esp. de M. Abellán Velasco), 2" edición, Madrid, 2000,
p. 252; FRANCIOSI, Manuale di Storia del Diritto Romano, cit., pp. 137 ss.; S. RANDAZZO, "Lo
statuto giuridico dello straniero e l'hospitium nel diritto romano arcaico", en AA.VV., Lo straniero e
/'ospite. Diritto. Societa. Cultura (a cura di R. Astol'l'i e F.A. Cappel/etti), Torino, 2002, pp. 56 ss.
12
En efecto, algunos autores han apuntado la existencia de relaciones internacionales basadas en la
tradición o en un derecho consuetudinario general (ius gentium), que no necesitaban un pacto específico.
Así, el hospitium o la amicitia podía articularse al margen del foedus strictus sensu. Por otro lado,
importantes diferencias, de forma y de fondo, se observan, por ejemplo, entre elfoedus y la sponsio, en
cuanto instrumentos para poner fin a una guerra, que era justa (bellwn iustum), si cumplía, a su vez, con
determinados ritos por parte de los feciales. Sobre estos diferentes vínculos internacionales, así como las
distintas interpretaciones de Tito Livio, Ab urbe condita, 34.57.7-9 y D, 49.15.5§2, respecto a su
relación con el foedus strictus sensu, por todos, BA VIERA, JI diritto intemaziona/e dei Romani, passim;
CARLE, Le Origini del Diritto Romano, cit., pp. 142 ss.; WILLEMS, Le droit pub/ic romain, cit., pp. 344
ss.; E. COSTA, Cicerone giurisconsulto, I, Bologna, 1927 (edición anastática, Roma, 1964), pp. 411 ss.;
HEUSS, Die vo/kerrechtlichen Grundlagen der romische Aussenpolitik in republikanischer Zeit, cit., pp.
4 ss. y pp. 18 ss.; GAUDEMET, "L'étranger dans le monde romain", cit., p. 41; DE VISSCHER, "Droit
de captura et <<postliminium in pace>>", cit., pp. 197-226; GANDOLFI, "Spunti di diritto internazionale
en Tito Livio", cit., pp. 7 ss.; G. CHICCA, Orientamenti per la Storia del Diritto Romano del/e origini
fino alfa legis/azione decenvirale, Napoli, 1956, pp. 141ss.; A. MASI, su voz <<foedus>>, en N.ND.l.,
VII, Torino, 1962, pp. 420-421; V. BELLINI, "Foedus et Sponsio dans 1' évolution du Droit international
226
Pero son las fuentes relativas al significado originario del término hostis y su
posterior evolución, las que nos proporcionan las pruebas más fehacientes de la
naturaleza amigable de las primitivas relaciones entre los pueblos puesto que, en su
origen, no designaba al enemigo sino al extranjero.
En efecto, si atendemos a su etimología, el término hostis procede con toda
probabilidad del gótico "gast", del eslavo "gost" y de similares términos de las lenguas
indoeuropeas que expresan no una idea de hostilidad sino de hospitalidad 13 . Y junto a
esta etimología, como afirma De Martina, el primitivo significado de hostis como
extranjero y su posterior evolución a enemigo es constatado por las fuentes literarias, en
las que los autores definen al hostis como el ''peregrinus, quis suis legibus uteretur", y
ponen expresamente de relieve que para sus mayores el término no tenía el significado
de enemigo que asumió después y que rige en su tiempo, sino que éste era llamado
perduellis 14 .
romain", en R.H., 40.4, 1962, pp. 509-539; CATALANO, Linee del sistema sovvranazionale romano, I,
cit., pp. 14-48 y pp. 52 ss.; M.A. LEVY, "Recensión a Catalana, Linee del sistema sovvranazionale
romano", en Athenaeum, 43, 1965, p. 467; DE MARTINO, Storia de!la Costituzione romana, II, cit., pp.
21-72; G. LURASCHI, Foedus Jus Latii Civitas. Aspetti costituzionali della romanizzazione in
Transpadana, Padova, 1979, pp. 25 ss.; NÓRR, La Ji des en el derecho internacional romano, cit.,
passim; FRANCIOSI, Manuale di Storia del Diritto Romano, cit., pp. 137 ss.
13
Thesaurus Linguae Latinae, Vol. 6.3, Fase. XVI, cit., su voz <<hospes>>, cols. 3020 ss. y su voz
<<hostis», cols. 3055 ss.; A. FORCELLINI, Lexicon Totius Latinitatis, II, Patavaii, 1940 (2"
reimpresión anastática de 1965), su voz <<hostis>>, pp. 683 ss.; A. ERNOUT-A. MEILLET,
Dictionnaire Étimologique de la Langue Latine. Histoire des Mots, 5" edición, Paris, 1967, su voz
<<hostis>>, p. 301; A. WALDE-J.B. HOFMANN, Lateinisches Etymologisches Worterbuch, 5" edición,
Heidelberg, 1982 (reimpresión de la edición de Heidelberg, 1822), vol. 1, su voz <<hostis>>, pp. 662-
663. Al respecto, vid., asimismo, RIVIER, Précis du Droit de famille roma in, cit., p. 13 n. 2; CARLE, Le
Origini del Diritto Romano, cit., p. 141; F. DE VISSCHER, "<<lus Quiritium>>, <<Civitas romana>> et
Nationalité moderne", en Studi in onore di U.E. Paoli, 1955, p. 242; idem, "Droit de captura et
<<postliminium in pace>>", cit., p. 224; idem, "La condition des peregrins a Romejusqu'a la Constitution
Antonine de l'an 212 ", cit., p. 195; CATALANO, Linee del sistema sovrannazionale romano, 1, cit., pp.
277 n. 26; DE MARTINO, Storia del/a Costituzione romana, II, cit., pp. 18; GAUTHIER, "Notes sur
l'étranger et l'hospitalité en Grece et aRome", cit., pp. 1-21; GAUDEMET, "L'étranger dans le monde
romain", cit., p. 40; GILIBERTI, Elementi di Storia del diritto romano. l. JI regno e la repubblica, cit., p.
117; SERRAO, Diritto privato, economia e societa ne!la storia di Roma, cit., p. 346; FRANCIOSI,
Manuale di Storia del Diritto Romano, cit., pp. 135-135.
14
Cicerón, De officiis, 1.12.37: "hostim enim apud maiores nostros is dicebatur, quem nunc peregrinum
dicimus"; Varrón, De lingua latina, 5.3: "multa verba aliud nunc ostendunt, aliud ante significaban!, uf
hostis, nam cum eo verbo dicebant peregrinum, qui suis legibus uteretur, nunc dicunt eum, quem tune
dicebant perduellem; Festo, De verborum significatu (ed. Lindsay), su voz<< hostis>>, p. 91: "hostis
apud antiquos peregrinus dicebatur, et qui nunc hostis perduellio", entre otras. DE MARTINO, Storia
de/la Costituzione romana, II, cit., pp. 18-19; M. CH. GIRAUD, Histoire du Droit Romain ou
Jntroduction Historique a l'Etude de cette Législation, Paris, 184 7, p. 94; CARLE, Le Origini del Diritto
Romano, cit., p. 140, para quien hostis designaba al extranjero; BAVIERA, JI diritto intemazionale dei
Romani, cit., p. 42, para quien en su origen el término significaba par, aequalis; G. CORNIL, Droit
Roma in, Bruxelles-Paris, 1921, p. 96, entiende que en su origen la palabra hostis significaba extranjero;
E. CUQ, Manuel des Jnstitutions juridiques des romains, Paris, 1917 (2" edición, Paris, 1928), p. 92, para
quien originariamente la palabra hostis significaba igual; P. COLLINET-A. GIFFARD, Précis de Droit
227
Determinar el momento y las causas de esta evolución semántica es difícil pero,
a juicio de Gauthier, de acuerdo con Cicerón, en la época de las XII Tablas, hostis aún
designaba "un étranger privilégié en droit, mais bien tout de meme un étranger" 15 , por lo
que se puede decir que, hacia la mitad del siglo V a. C., el término no había asumido el
significado de enemigo o que, al menos, este no era todavía exclusivo. Pero tras un siglo
y medio de luchas entre los romanos y los hostes de las comunidades vecinas por el
dominio del Lacio, se puede comprender que el hostis haya devenido, primero en rival
y, desde la segunda mitad del siglo IV a.C. , en enemigo 16 .
De acuerdo con lo expuesto, convenimos con los autores que defiende el
carácter amistoso de las primitivas relaciones internacionales de Roma, en el marco de
las cuales, se encuentran el instituto objeto de nuestro estudio: el ius migrandi.
Roma in, I, 3" edición, París, 1930, p. 152, indican que los peregrinos, antiguos hostes, no son verdaderos
extranjeros, sino sometidos de Roma a los que se les han reconocido ciertos derechos; DE VISSCHER,
"Droit de captura et <<postliminium in pace>>", cit., pp. 224-225; LONGO, su voz <<hospitium>>, cit.,
p. 11 O; B. V AGLIERI, su voz <<hostis>>, en E. DE RUGGIERO, Dizionario Epigrafico di Antichita
Romane, III, cit., pp. 1060-1061; CATALAN O, Linee del sistema sovrannazionale romano, I, cit., pp. 69
ss.; ídem, Popu/us Romanus Quirites, cit., pp. 140-141 y pp. 146-147; GROSSO, Lezioni di storia del
Diritto romano, cit., p. 265; GAUTHIER, "Notes sur l'étranger et l'hospitalité en Grece et aRome", cit.,
pp. 15-16; GAUDEMET, "L'étranger dans le monde romain", cit., pp. 40 ss.; AMIRANTE, Una storia
giuridica di Roma, Sesto quaderni di /ezioni, cit., p. 111; FRANCIOSI, Manuale di Storia del Diritto
Romano, cit., pp. 135-136; GILIBERTI, Elementi di Storia del diritto romano. J. JI regno e la repubblica,
cit., p. 117.
15
Cicerón, De officiis, 1.12.37: "XII tab. aut status dies cum hoste ... " (Tabla 2.2); "adversus hostem
aeterna auctoritas esto" (Tabla 6.4 ); Festo, De verborum signijicatu ( ed. Lindsay), 414-416: "Status di es
cum hoste vocatur qui iudicii causa est constitutus cum peregrino; eius enim generis ab antiquis hostes
appel/abantur quod emnt pari iure cum populo romano, atque hostiere ponebatur pro aequare".
GAUTHIER, "Notes sur l'étranger et l'hospitalité en Grece et aRome", cit., pp. 15-16; CATALANO,
Linee del sistema sovvranazionale romano, l, cit., pp. 66-71; id e m, Popu/us Romanus Quirites, cit., pp.
140-141, quien acertadamente considera que el "status dies cum hostes" del que hablaba la legislación
decenviral se refiere sólo a los extranjeros que mantienen con Roma particulares vínculos. A extranjeros
no ligados a Roma por tratados se refiere, en cambio, A u lo Gellio, N oc tes Atticae, 20.1.4 7 (= Tabla 3 .5):
"tertiis autem nundinis capite poenas dabant, aut trans Tiberim peregre venunm ibant"; DE MAR TINO,
Storia del/a Costituzione romana, II, cit., pp. 19-20; MAFFI, Ricerche su/ <<postliminium>>, cit., p. 39;
FRANCIOSI, Manuale di Storia del Diritto Romano, cit., p. 136.
16
GAUTHIER, "Notes sur l'étranger et l'hospitalité en Grece et aRome", cit., pp. 14-16 y 21. A juicio de
E. COSTA, Storia del diritto romano privato dalle origini al/e compilazioni giustinianee, 2" edición,
Torino, 1925, p. 164, fue la expansión romana la que convirtió al extranjero en enemigo. Para P.
BONFANTE, "Notas sobre el vocabulario céltico y latino", en Emerita, 2, 1934, pp. 295 ss., el término
hostis que significó, en su origen, "extranjero", en relación con todos los pueblos de lengua indoeuropea,
asumió después para la mayor parte el significado más benigno de "huésped", mientras que para el Lacio,
en época histórica, pasó a designar al "enemigo" por las continuas luchas con los pueblos vecinos de
estirpe ausónica, etrusca y osco-umbra. En opinión de DE MARTINO, Storia del/a Costituzione romana,
Il, pp. 20-21, sólo con posterioridad a las XII Tablas, el término hostis cambió de significado y, aunque es
difícil determinar como sucedió esta transformación y cuáles fueron sus causas, parece evidente que la
nueva concepción expansionista de las clases dirigentes romanas en el curso del siglo IV-Ill a. C. induce
a identificar al hostis con el enemigo y no ya con el peregrinus. Para FRANCIOSI, Manuale di Storia del
Diritto Romano, cit., p. 136, este cambio de significado fue debido a que la expansión imperialista hizo
ver en todo extranjero no aliado un enemigo potencial. Y según GILIBERTI, Elementi di Storia del
diritto romano. !. 11 regno e la repubblica, cit., p. 118 fue el afán de imperialismo y de dominio de los
romanos lo que transformó el término hostis en enemigo.
228
IV.2. El ius migrandi: Planteamiento del problema.
Con carácter general, se ha definido el ius migrandi como la facultad concedida
a los latinos de adquirir la ciudadanía romana, trasladando su domicilio a Roma e
inscribiéndose en el censo de ciudadanos, una facultad tan abusivamente empleada que,
tras una serie de restricciones efectuadas a partir del siglo III a. C., fue definitivamente
abolida en el año 95 a.C. por la !ex Mucia, constituyendo uno de los principales
detonantes de la Guerra Social que culminó con la incorporación en la ciudadanía
romana de prácticamente todos los aliados, latinos e itálicos, de la Península Itálica.
Pero la genérica síntesis expuesta no debe conducirnos al error de pensar que la
historia jurídica del instituto es pacífica en la doctrina 17 . En realidad, como indica
17
Sobre la evolución del ius migrandi hasta su desaparición y la concesión de la civitas a toda Italia tras
la Guerra Social, con carácter general, M. MA YNZ, Éléments de Droit Romain, T. I, 2" edición,
Bruxelles-Paris, 1865, p. 132; P. BONFANTE, Storia del diritto romano, I, 43 edición, Roma, 1934, pp.
49 ss. y pp. 230 ss.; E.T. SALMON, "Roman Colonisation from the Second Punic War to the Gracchi",
en JR.S., 26, 1936, pp. 56 ss.; A.H. MACDONALD, "Rome and the Italian Confederation (200-286
B.C)", en J.R.S., 34, 1944, pp. 12 ss.; G. SCHERILLO-A. DELL'ORO, Manuale di Storia del Diritto
Romano, Milano-Varese, 1954, pp. 68-69 y pp. 268 ss.; F. DE VISSCHER, "La dualité des droit de cité
et la <<mutatio civitatis>>", en Studi in onore di Pietro de Francisci, I, Milano, 1956, pp. 37 ss., C.
CASTELLO, "II cosidetto ius migrandi dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e
accertamento degli status civitatis el familiae del 338 al 95 AV.C.", en B.l.D.R., LXI-LXII, 1958, pp.
209 ss.; G. CRTFÓ, Ricerche su/1'< <exilium> > nel periodo repubblicano, Milano, 1961, p. 16, p. 18 n.
83, p. 20 n. 91, p. 84 n. 19, p. 129 n. 9 y p. 135; G. TIBILETTI, "Latini e Ceriti", en Studi giuridici e
sociali in memoria di E. Vanoni, Pavia, 1961, pp. 239 ss.; H. KORNHARDT, "<<Postilimium>> in
republikanischer Zeit", en S.D.HJ., 1963, pp. 11 ss.; E. BADIAN, "Notes on Provincial Governors from
the Social War donw to Sulla's Victory", en Studies in Greek and Roman Histmy, Oxford, 1964, pp. 75
ss.; GROSSO, Lezioni di storia del Diritto romano, cit., pp. 262 ss.; FRANCIOSI, Sintesi Storica del
Diritto Romano, cit., pp. 190 ss. (= Síntesis histórica del Derecho romano, trad. esp. de U. Álvarez,
Madrid, 1954, pp. 219 ss.); M.C. RUSSOMANNO, Curso de Instituciones de Derecho romano, T. 1,
Buenos Aires, 1970, pp. 35 ss.; P. PINNA PARPAGLIA, 'Aequitas in/ibera repub!ica', Milano, 1973,
pp. 20 ss.; B. PARADISI, "Due aspetti fondamentali nella formazione del diritto internazionale antico",
en 'Civitas maxima '. Studi di storia del diritto internazionale, I, Firenze, 1974, pp. 167 ss.; FREZZA,
Corso di Storia del diritto romano, cit., pp. 202 ss., W. SESTON, " La lex Iulia de 90 av. J. C. et
l'intégration de I'Italie dans la citoyenneté romaine", en C.R.A.l., 1978, pp. 529 ss.; LURASCHI, Foedus
Jus Latii Civitas. Aspetti costituzionali de/la romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 235 ss.; idem, "La
questione della cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", en AA.VV., Res publica e princeps.
Vicende politiche mutamenti istituzionali e ordinamento giuridico da Cesare ad Adriano. Atti del
Convegno lnternaziona!e di Diritto Romano, Copane/lo, 2 5-27 maggio 1994 (a cura di F. Milazzo),
Napoli, 1996, pp. 37 ss.; E. DENIAUX, "Civitae donati: Naples, Héreclée, Come", en Ktéma, 6, 1981, pp.
133-141; idem, "Le passage des citoyennetés locales a la citoyenneté ro maine et la constitution de
clienteles", en AA.VV. (M. Cébeillac ed.), Les <<bourgeoisies>> municipales italiennes aux ne et ¡er
siecles av. J.-C., Paris-Naples, 1983, pp. 267-277; A.J. TOYNBEE, L'eredita di Anniba!e. Le
conseguenze de/la guerra anniba!ica ne!!a vita romana. JI. Roma e il Mediterraneo dopo Anniba!e,
Torino, 1983, p. 155 y p. 178 n. 14, entre otras; G. VITUCCI, su voz <<Latium>>, en E. DE
RUGGIERO, Dizionario Epigrafico di Antichita Romane, IV.43.2, Roma, 1984, pp. 430-448; M.
TALAMANCA, Jstituzioni di Diritto Romano, Milano, 1990, p. 106; idem, "I mutamenti della
cittadinanza", en ME.F.R.A., !03, 1991, pp. 709 ss.; idem, Elementi di diritto privato romano, Milano,
2001, p. 59; U. LAFF1, "11 sistema di alleanze italico", en AA. VV., Storia di Roma. 2. L 'impero
Mediterraneo. l. La repubblica imperiale, Torino, 1990, pp. 295 ss.; ídem, "Sull'esegesi di alcuni passi di
Livio relativi ai rapporti tra Roma e gli alleati Latini e Italici nel primo quarto del II sec. a. C.", en
AA.VV., Pro popo/o Arimenese. Atti del Convegno internaziona!e <<Rimini antica. Una repubblicafi'a
229
Castello 18 , sin bien desde la época arcaica, en la que leyenda y realidad se confunden,
las fuentes nos atestiguan que, salvo algunos momentos excepcionales, Roma acogió
favorablemente a los hombres libres que emigraban a su territorio provenientes de los
estados vecinos aliados 19 , no menos cierto es que las normas en materia de adquisición
de la ciudadanía y, más concretamente, en tema de migración, debieron sufrir sucesivas
transformaciones a medida que cambiaban las relaciones entre Roma y las ciudades
latinas 20 , dando origen a que los autores no se pongan de acuerdo ni si quiera en los
puntos centrales del instituto.
terra e mare>>, Rimini ottobre 1993 (a cura di A. Ca/bi e G. Susini), Faenza, 1995, pp. 43 ss.; F.
WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, Bruxelles, 1991, pp. 159 ss.; F. STURM,
"Conubium, ius migrandi, conventio in manum", en AA.VV., Le droit de la fami//e en Europe. Son
évo/ution depuis l'antiquité jusqu 'a nos jours. Actes des journées internationa/es d'histoire du droit,
Strasbourg, 1992, p. 721 n. 19; MAFFI, Ricerche su/ <<postliminium>>, cit., pp. 25 ss.; HUMBERT,
Municipium et civitas sine suffi'agio. L'organisation de la conquéte jusqu'a la guerre socia/e, cit., pp. 65
ss., pp. 85 ss., pp. 91 ss. y pp. 104 ss., entre otras; J.M. DAVID, La romanisation de l'lta/ie, Paris, 1994,
pp. 72 ss.; A. GUARINO, Storia del Diritto Romano, 10" edición, Napoli, 1994, pp. 191-192 y p. 245;
CAPOGROSSI COLOGNESI, '"Ius commerci', 'conubium', 'civitas sine suffragio'. Le origini del
diritto internazionale privato e la romanizzazione delle comunita latino-campane", en AA.VV., Le Strade
del Potere. Maiestas populi Romani, Imperium Coercitio, Commercium (saggi raccolti da A. C01·bino),
Catan ia, 1994, pp. 29 ss.; idem, Cittadini e territorio. Consolidamento e trasformazione del/a 'civitas
Romana', cit., pp. 69 ss.; SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario su/ pluralismo
cittadino ne//'Impero romano, cit., pp. 42 ss. y p. 74; M.F. CURSI, La struttura del <<postliminium>>
ne//a repubblica e ne/ Principato, N apoli, 1996, pp. 21 ss.; F. LAMBERTI, S tu di sui < <postumi> >
ne//'esperienza giuridica romana, I, Napoli, 1996, pp. 101 ss.; C. RUSSO RUGGERI, "Ancora sul
contenuto e sui destinatari della /ex Claudia de sociis", en S.D.H.I., 64, 1998, pp. 203 ss.; O.
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio ne//a disciplina del domicilio romano, Torino,
2004, pp. 135 SS.
18
accertamento degli status civitatis etfamiliae de1338 al95 AV.C.", cit., pp. 209-210.
19
En este sentindo, por todos, GAUDEMET, "L'étranger dans le monde romain", cit., pp. 40 ss.; G.
POMA, "Dionigi d'Alicarnasso e la cittadinanza romana", en ME.F.R.A., 101, 1989, pp. 187 ss.;
HUMBERT, Municipium et civitas sine suffi'agio. L'organisation de la conquéte jusqu'a la guerre
socia/e, cit., pp. 82 ss.; CAPOGROSSI COLOGNESI, Cittadini e territorio. Conso/idamento e
trasformazione del/a 'civitas Romana', cit., pp. 26 ss.
20
Esta evolución ha sido apuntada también por VITUCCI, su voz <<Latium>>, cit., pp. 430 ss.; U. VON
LÜBTOW, Das Romische Va/k, Frankfurt am Mein, 1955, pp. 635 ss.; WULFF ALONSO, Romanos e
Itálicos en la Baja República, cit., p. 161. Sobre las distintas relaciones de Roma con los latinos, W .A.
BECKER, Handbuch der rdmischen Alterthiimer, 2.1, Leipzig, 1844, pp. 7 ss. y pp. 89 ss.; A.F.
RUDORFF, Romische Rechtsgeschichte, I, 2" edición, Leipzig, 1857, pp. 27 ss.; J. MARQUARDT,
Rdmische Staatsverwaltung, I, Lepizig, 1873, pp. 19 ss.; L. MITTEIS, Rdmisches Privatrecht bis auf die
Zeit Diok/etians, I, Aalen, 1994, (reimpresión de la edición de Leipzig, 1908), pp. 116 ss. y pp. 122 ss.;
WILLEMS, Le droit public romain, cit., pp. 107 ss.; A. STEINWENTER, su voz <<ius latii>>, en
P.WR .. E., X.1, Stuttgart, 1919 (reimpresión, Stuttgart-Weimar, 1994), cols. 1260 ss.; H. SIBER,
Romisches Recht in Grundziigen ji'ir die Vor/esung, T. 1, Darmstadt, 1968 (reimpresión de la edición de
Berlin, 1925), pp. 16 ss.; J. BELOCH, Romische Geschichte bis zwn Beginn der punischen Kriege,
Berlin-Leipzig, 1926, pp. 144 ss.; BONFANTE, Storia del diritto romano, I, cit., pp. 49 ss. y pp. 230 ss.;
J. GÓHLER, Rom und Ita/ien. Die rdmische Bzmdesgenossenpolitik van den Anfangen bis zum
Bundesgenossenkrieg, Breslau, 1939, passim, especialmente pp. 63 ss.; F. AL THEIM, Ita líen und Ro m, 2,
Bis zum /atiner Frieden 338 v. Zw., 2" edición, Amsterdam-Leipzig, 1941, pp. 118 ss. y pp. 261 ss.;
MACDONALD, "Rome and the Italian Confederation (200-286 B.C)", pp. 12 ss.; CATALANO, Linee
del sistema sovrannaziona/e romano, l, cit., pp. 135 ss.; DE FRANCISCI, Storia del Diritto Romano,
II.1, Roma, 1929, pp. 18 ss. y pp. 92 ss.; idem, Sintesi Storica del Diritto Romano, cit., pp. 190 ss. (=
230
Ello ha comportado que el ius migrandi, en palabras de Humbert, "continúe
siendo un gran misterio" 21 y pretender desvelarlo en su integridad aportando soluciones
unívocas y definitivas sería una empresa imposible, dado que el estado de las fuentes
nos conduce en ocasiones a movernos en el terreno de las hipótesis. Pero a través de un
minucioso examen de dichas fuentes, del estudio de las relaciones de Roma con la
comunidad latina y del análisis de las distintas interpretaciones y teorías esgrimidas por
la doctrina, trataremos de suministrar algo de claridad sobre el oscuro régimen jurídico
de este instituto, en el firme convencimiento, contra la opinión de Wulff Alonso, de que
el mismo merece por sí solo un análisis individualizado 22 .
IV.3. Consideraciones sobre un posible origen y alcance del ius migrandi.
La doctrina ubica el origen del denominado ius migrandi en el ámbito de las
relaciones internacionales que Roma mantuvo con otras comunidades del Lacio23 . De
acuerdo con la tradición, la primitiva liga latina se remonta a la época regia24 y fue
Síntesis histórica del Derecho romano, Madrid, 1954, pp. 224 ss.); GROS SO, Lezioni di storia del Diritto
romano, cit., pp. 22 ss. y pp. 240 ss.; V. BELLINI, "Sulla genesi e la struttura delle leghe nell'Italia", en
R.l.D.A., 3.7, 1960, pp. 273 ss.; idem, "Sulla genesi e la struttura delle leghe nell'Italia (continuazione)",
en R.l.D.A., 3.8, 1961, pp. 167 ss; A. ALFÓLDI, Early Rome and the Latins, Ann Arbor, 1965, passim;
DE MARTINO, Storia della Costituzione romana, II, cit., pp. 73 ss; A. BERNARDI, Nomen Latinum,
Pavía, 1973, passim; FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., pp. 202 ss.; MOMMSEN,
Disegno del diritto pubb/ico romano, cit., pp. 85 ss.; E. GABBA, "Rome and Italy in the second century
B. C.", en, C.A.H. , 8, Cambridge, 1989, pp. 207 ss.; LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti
costituzionali de/la romanizzazione in Transpadana, cit., passim; idem, "La questione della cittadinanza
nell'ultimo secolo della repubblica", cit., pp. 19 ss.; DE SANCTIS, La conquista del primato in Italia,
Storia dei Romani 2, cit., passim; LAFFI, "Sull'esegesi di alcuni passi di Livio relativi ai rapporti tra
Roma e gli alleati Latini e Italici nel primo quarto del II sec. a. C.", cit., pp. 43 ss.; SHERWIN-WHITE,
The Romcm Citizenship, cit., passim, especialmente, pp. 11 ss., pp. 34 ss., pp. 96 ss., pp. 119 ss. y pp. 291
ss.; CL. NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome répub/icaine, 2a edición, Paris, 1998, pp. 48 ss.;
CAPOGROSSI COLOGNESI, Cittadini e territorio. Consolidamento e trasformazione della 'civitas
Romana' cit., pp. 69 ss. y pp. 124 ss.; SCHULZ, Principios del Derecho Romano, cit., p. 134; E.
GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, Madrid, 2001,passim.
21
HUMBERT, Municipium et civitas sine suffi·agio. L'organisation de la conquéte jusqu'a la guerre
socia/e, cit., p. 21 n. 37.
22
WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 160-161, afirma que la
formulación de la existencia del ius migrandi es de origen relativamente reciente (siglo XIX) y, en
realidad, no hay testimonio favorable a él en las fuentes. Esta ausencia de pruebas determina, en su
opinión, que el instituto no pueda ser un a priori en la investigación y si se explican las cuestiones sin él,
lógicamente se hace innecesario: "los privilegios o no de los latinos si se encuentran deben ser estudiados,
pero no formulando la relación en la atemporalidad de unas formas siempre esencialmente similares ...
sino en los contextos históricos cambiantes que se producen y en los que se producen".
23
Al respecto vid. bibliografía citada en n. 20 del presente apartado.
24
TITO LIVO, Ab urbe condita, 1.14.2-3; 1.50-52; DIONISIO DE HALICARNASO, Antiquitates
Romanae, 3. 34.1; 3.54.3; 4.45-49. MONIER, Manuel Élémentaire de Droit Romain, T. I, cit., p. 64 y p.
71; WILLEMS, Le droit pub/ic romain, cit., pp. 107 ss.; BONFANTE, Storia del diritto romano, I, cit.,
pp. 49 ss.; DE FRANCISCI, Storia del diritto Romano, II.l, cit., pp. 18 ss.; idem, Sintesi Storica del
Diritto Romano, cit., pp. 190 ss.; L. PARETTI, Storia di Roma, I, Torino, 1951, pp. 414 ss.;
231
renovada por Spurio Cassio en el 493 a. C. con el foedus Cassianum, manteniéndose
con algunas modificaciones y vicisitudes hasta que, tras la guerra latina, fue disuelta por
la victoriosa Roma en el año 3 3 8 a. C 25 .
Ciertamente, a esta época se remontan la casi totalidad de las fuentes relativas al
ius migrandi, lo que ha motivado que algunos autores comiencen sólo a partir de este
CATALANO, Linee del sistema sovrannazionale romano, l, cit., pp. 135 ss; BELLINI, "Sulla genesi e la
struttura delle leghe nell'ltalia", cit., pp. 273 ss.; idem, "Sulla genesi e la struttura delle leghe neli'Italia
(continuazione)", cit., pp. 167 ss.; DE MARTINO, Storia della Costituzione romana, Il, cit., p. 73;
BERNARDI, Nomen Latinum, cit., pp. 16 ss.; FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., pp. 208
ss.; MOMMSEN, Disegno del diritto pubblico romano, cit., pp. 85 ss.; DE SANCTIS, La conquista del
primato in Italia, Storia dei Romani 2, cit., pp. 85 ss.; AMIRANTE, Una storia giuridica di Roma, Sesto
quademi di lezioni, cit., p. 109; CAPOGROSSI COLOGNESI, Cittadini e territorio. Conso/idamento e
trasfonnazione de!la 'civitas Romana', cit., pp. 35 ss.; J. MARTÍNEZ-PINNA, Los orígenes de Roma,
Madrid, 1999, pp. 262 ss.; SCHULZ, Principios del Derecho Romano, cit., p. 134.
25
Cicerón, pro Balbo, 23.53; Tito Livio, Ab urbe condita, 2.33.4-9; Dión Casio, Historiae Romanae,
6.95.2. Aceptan la datación tradicional, WILLEMS, Le droit public romain, cit., pp. 107 ss.;
BONF ANTE, Storia del diritto romano, l, cit., pp. 49 ss. y pp. 230 ss.; DE FRANCISCI, Storia del
diritto Romano, Il.1, cit., pp. 18 ss.; idem, Sintesi Storica del Diritto Romano, cit., pp. 190 ss. (=Síntesis
histórica del Derecho romano, cit, p. 224); ALTHEIM, Jta/ienund Rom, 2, Bis zum latiner Frieden 338
v. Zw., cit., pp. 118 ss. y pp. 261 ss.; PARETTI, Storia di Roma, l, cit., pp. 4144 ss.; M.A. DE
DOMINICIS, su voz <<latini>>, en N.N.D.I., IX, Torino, 1963, p. 464; CATALANO, Linee del sistema
sovrannazionale romano, I, cit., pp. 248 ss.; GROSSO, Lezioni di storia del Diritto romano, cit., p. 26, p.
62, pp. 237 ss. y pp. 262 ss.; BELLINI, "Sulla genesi e la struttura delle leghe neli'Italia (continuazione)",
cit., p. 205; CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano, 1, cit., p. 124; DE
MARTINO, Storia de11a Costituzione romana, Il, cit., p. 73; BERNARDI, Nomen Latinum, cit., pp. 26
ss.; FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., pp. 208 ss.; VITUCCI, su voz <<Latium>>, cit.,
pp. 430 ss.; DE SANCTIS, La conquista del primato in Italia, Storia dei Romani 2, cit., pp. 90 ss.;
HUMBERT, Municipium el civitas sine suffragio. L'organisation de la conquéte jusqu'a la guerre
socia/e, cit., pp. 65 ss., pp. 85 ss., pp. 91 ss., y pp. 104 ss.; GILIBERTI, Elementi di Storia del diritto
romano. f. JI regno e la repubblica, cit., p. 125; SERRAO, Diritto privato, economía e societit ne11a
storia di Roma, cit., p. 347; SPAGNUOLO VIGORTTA, Cittit e Impero. Un seminario su! pluralismo
cittadino neii'Impero romano, cit., pp. 42 ss. Cfr. TÁUBLER, Imperium romanzun. Studien zur
Entwicklungsgeschichte des romischen Reichs, I, cit., pp. 276 ss., quien lo remonata al siglo III a. C.; F.
DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, Paris, 1947, p. 38, para quien la fecha de!foedus es más reciente
que el año 493 a. C.; R.M. OGIL VIE, Roma antigua y los etruscos, (trad. esp. de A. Goldar), Madrid,
1982, pp. 97-98, no descarta que el tratado sea anterior al año 493 a. C.; F. CÁSSOLA-L. LABRUNA,
Linee di una Storia de11e Istituzioni repubblicane, 3" edición, Napoli, 1991, pp. 73 ss. y p. 216, consideran
como fecha real del tratado el año 485 a. C. Para una crítica detallada, tanto de la fecha tradicional, como
del contenido delfoedus Cassianum, vid. asimismo ALFÓLDY, Early Rome and the Latins, cit., pp. 112
SS., p. 385 y p. 400.
232
momento a hablar del instituto26 o que, dejando expresamente abierta la cuestión sobre
su posible existencia anterior, delimiten su estudio a partir del mismo 27 .
Sin embargo, no faltan quienes defienden la existencia del ius migrandi en la
época regia, o cuando menos su previsión en elfoedus Cassianum, a través de una serie
de argumentos variados y no siempre conciliables entre sí 28 .

26
Comienzan a hablar del ius migrandi a partir del año 338 a. C., entre otros, CORNIL, Droit Romain,
cit., p. 96, aunque sin aludir expresamente al mismo; GROS SO, Lezioni di storia del Diritto romano, cit.,
p. 240. Considera expresamente que ius migrandi nace en el año 338 a. C., CAPOGROSSI
COLOGNESI, Cittadini e territorio. Conso/idamento e trasformazione de//a 'civitas Romana', cit., p. 73
n. 6, p. 74 n. 8 y p. 90, para quien el ius migrandi sólo puede existir a partir de este momento, en el que
Roma comienza a establecer tratados individuales con las distintas comunidades latinas. Al mismo
parecen aludir también, KORNHARDT, "Postilimium in republikanischer Zeit", cit., pp. 11 ss.; L.
AMIRANTE, "Ancora sulla captivitas e il post/iminium", en Studi in onore di Pietro De Francisci, I,
1956, p. 520, que sobre la libre circulación y el posible cambio domiciliario establecido en el año 338 a.
C. entre las ciudades de la liga latina, vinculan el ius migrandi con el ius exi/ium y con el post/iminium.
Cfr. al respecto, MAFFI, Ricerche su/< <post/iminium>>, cit., pp. 6-7, pp. 17 ss. y pp. 143 ss.
27
De VISSCHER, "<<Ius Quiritium>>, <<Civitas romana>> et Nationalité moderne", cit., p. 249, quien,
no obstante, afirma que una estrecha comunidad de derechos existió siempre entre romanos y latinos,
suavizando la postura matenida en "La cittadinanza romana", en Anna/i del Seminario de//'Universita di
Catania, III, 1948-1949, p. 3, en el que remontaba la existencia del ius migrandi a las relaciones del
Lacio primitivo; CASTELLO, "Il cosidetto ius migrandi dei latini a Roma. Ricerche in tema di
concessione e accertamento degli status civitatis et fami/iae del 338 al 95 A V.C.", cit., pp. 209 ss., quien
expresamente omite el problema del origen del ius migrandi, comenzando su análisis a partir del 338 a.
C.; CATALANO, Linee del sistema sovrannaziona/e romano, I, cit., p. 241 y p. 256 n. 37, considera
probable que el ius migrandi no se encontrara en la más antigua liga latina y que antes del foedus
Cassianum las relaciones con los ciudadanos de las ciudades federadas debían ser más limitadas que el
ho~pitium pub/icum y privatum (Tito Livio, Ab urbe condita, 1.45.2, 1.49.8, 2.22.7); WULFF ALONSO,
Romanos e Itálicos en fa Baja República, cit., pp. 160 ss., analiza el instituto a raíz de los procedimientos
de expulsión del siglo II-I a. C.; GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarro//o
constitucional, cit., p. 150, para quien el ius migrandi se remonta al menos al siglo IV a. C.; LICANDRO,
Domici/ium habere. Persona e territorio ne//a disciplina del domicilio romano, cit., p. 136, afirma que,
ante la falta de fuentes, todo son conjeturas e intuiciones.
28
MOMMSEN, Romisches Staatsrecht, III.l, cit., p. 630 n. 1, lo rermonta al foedus Cassianum;
MA YNZ, Éléments de Droit Romain, T. I, p. 132, reconoce el acceso a la civitas de los antiguos latinos,
en virtud de los usos de la liga latina, trasladándose a Roma; BONFANTE, Storia del diritto romano, I,
cit., p. 51, p. 53 , pp. 232-233, reconoce su existencia en el foedus Cassianum y considera que es la
perpetuación de una condición primitiva; DE FRANCISCI, Storia del diritto Romano, II.l, cit., pp. 18 ss.;
idem, Sintesi Storica del Diritto Romano, cit., pp. 190 ss. (=Síntesis histórica del Derecho romano, cit,
pp. 224 ss.), estima que, si no con anterioridad, elfoedus Cassianum recogía un ius migrandi recíproco;
DE DOMINICIS, su voz <<latini>>, cit., p. 464; MONIER, Manuel Élémentaire de Droit Romain, T. I,
cit., p. 64 y p. 71, considera que en época regia los aliados latinos fueron asimilados en derecho a los
ciudadanos romanos y podían acceder a la civitas romana traslándose a Roma, pero que todos los
derechos fueron perdidos tras la batalla de Regille y restaurados gracias al foedus Cassianum;
SCHERILLO- DELL'ORO, Manuale di Storia del Diritto Romano, cit., pp. 68-69, parecen indicar su
exitencia en la liga albana; P. FREZZA, "Note esegetiche di diritto pubblico romano. Pro cive se gerere",
en Studi in onore di Pietro De Francisci, I, 1956, p. 202 n. 1 (= Scritti, 11, cit., pp. 67 ss. y pp. 207 ss.);
idem, Corso di Storia del diritto romano, cit., p. 214, considera que el ius migrandi pertenece a las
primitivas instituciones de la liga latina existente en época regia y que en su origen sería un ius
app/icationis; CRIFÓ, Ricerche su/l'<<exi/ium>> ne/ periodo repubb/icano, cit., p. 16, p. 18 n. 83, p.
20 n. 91, p. 84 n. 19, p. 129 n. 9 y p. 135, quien, pese a la ausencia de fuentes, acepta la posible previsión
del ius migrandi en el foedus lo que le permite reforzar su teoría relativa a que, si bien ius migrandi e ius
exi/ii pueden coincidir, no son identificables, teniendo el primero un origen federal y reservado a los
latinos, mientras que el segundo tiene un origen gentilicio y está abierto también a otros aliados;
BELLINI, "Sulla genesi e struttura delle leghe nell'Italia (continuazione)", cit., p. 227, que vincula el ius
migrandi a los elementos consuetudinarios ya existentes del exi/ium y el post/iminium; A.H.J.
GREENIDGE, Roman Public Lije, New York, 1970, p. 295 n. 2, p. 296, p. 301 y p. 309, lo identifica con
el ius exi/ii; DE MAR TINO, Storia de//a Costituzione romana, II, cit., p. 75, también lo identifica con el
233
A este respecto, convenimos con Castello 29 en que, precisar el momento a partir
del cual el ius migrandi estuvo vigente, pasa por determinar cuándo comenzó Roma a
tomar consciencia de su propia individualidad, algo que, a su juicio, conduciría a
soluciones arbitrarias dada la ausencia de fuentes.
En verdad, no podemos negar la dificultad de determinar cuándo se forma en
Roma la consciencia de ser una comunidad política independiente, problema agudizado
por los autores que pretenden encontrar el origen de la civitas dentro de unas
federaciones más amplias 30 .
ius exilii practicado desde antiguo entre las comunidades del Lacio y lo presupone establecido en el
foedus; E. FERENCZY, "Zum Problem des foedus Cassianum", en R.I.D.A., 22, 1975, pp. 223 ss.,
considera probable remontar el ius migrandi a este tratado; LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti
costituzionali del/a romanizzazione in Transpadana, cit., p. 223, considera que el origen del ius migrandi
es muy antiguo y que probablemente se remonte al foedus Cassianum; M. CRA WFORD, La República
Romana (trad. esp. de A. Goldar), Madrid, 1981, p. 42, afirma que el ius migrandi tradicional fue
regulado en este foedus; VITUCCI, su voz <<Latium>>, cit., p. 442, afirma que el ius migrandi, como el
exsilium y el postliminium, se demuestra un instituto de orígenes bastante antiguos y parece encontrar sus
raíces en un estado bastante primitivo de la organización política del Lacio; DE SANCTIS, La conquista
del prima/o in Italia, Storia dei Romani 2, cit., p. 96 (= Storia dei Romani. J. La conquista del primala in
Italia, 2a edición, Firenze, 1956, p. 377), afirma que se entiende que con el foedus Cassianum vuelven a
estar en vigor todos los derechos que como el connubio, el comercio o la isopolitia se conectaban a la liga
sacra y no hay duda de que la facultad de inscribirse como ciudadanos, estableciéndose en Roma, explica
el incremento de la ciudad en los siglos sucesivos; TALAMANCA, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p.
106; idem, "I mutamenti della cittadinanza", cit., pp. 709 ss.; id e m, Elementi di diritto priva/o romano,
cit., p. 59; GU ARINO, Storia del Diritto Romano, cit., p. 191, considera que el ius migrandi se remonta a
los antiquísimos vínculos de estirpe entre romanos y latinos; HUMBERT, Municipium et civitas sine
suffi·agio. L'organisation de la conquéte jusqu'a la guerre sociale, cit., pp. 65 ss., pp. 85 ss., p. 97, pp.
104 ss., p. 121, pp. 163 ss. y p. 418, entre otras, acepta la previsión del ius migrandi desde la primitiva
liga y, en todo caso, no más tarde del foedus Cassianum; GILIBERTI, Elementi di Storia del diritto
romano. l. JI regno e la repubblica, cit., p. 125, para quien, tras el fin de la guerra latina en el 338 a.C.,
los latinos tenía todavía el ius migrandi, palabras de las que se desprende que el autor afirma su existencia
con anterioridad; CÁSSOLA-LABRUNA, Linee di una Storia delle Jstituzioni repubblicane, cit., p. 75 y
p. 216, lo identifican con el antiguo ius civitatis mutandi; SP A GNU OLO VIGO RITA, Citta e Impero. Un
seminario su! pluralismo cittadino nell 'Impero romano, cit., pp. 42 ss. y p. 76, lo presupone en elfoedus;
SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, cit., p. 34, lo vincula al ius exilii y al postliminium.
29
accertamento degli status civitatis etfamiliae del338 al95 AV.C.", cit., p. 213.
30
Esta teoría ha sido defendida, entre otros, por U. COLI, '"'Su! paralelismo del diritto publico e del
diritto privato nel periodo arcaico di Roma", en S.D.H.l., 4, 1938, pp. 68-98 (= Scritti di Diritto Romano
!, Milano, 1973, pp. 213-243); idem, "Lo sviluppo delle varíe forme di legato nel dirito romano", Roma,
1920 (= SCI·itti de Diritto Romano !, cit., pp. 63 ss.); idem, "Stati-citta e unioni etniche nella preistoria
greca e italica", en Studi in onore di Pietro De Francisci, 4, 1956, pp. 505 ss. (= Scritti di Diritto Romano
JI, Milano, 1973, pp. 541 ss.), que habla de una naturalis societas, lo que no excluye que se aprobase un
foedus para regular las relaciones entre los asociados; FREZZA, "Le forme federative e la struttura dei
rapporti internazionali nell'antico diritto romano", cit., pp. 363 ss.; idem, Corso di Storia del diritto
romano, cit., pp. 210 ss., habla de "federación étnica latina"; G.I. LUZZATTO, Per un'ipotesi sull'origine
e la natura del/'obbligazione romana, Milano, 1934, pp. 27 ss.; idem, Le organizzazioni preciviche e lo
Stato, Modena, 1948, passim; idem, "Rilieve critici in tema di organizzazioni preciviche", en S tu di Cicu,
1, Milano, 1951, pp. 457 ss.; idem, ""Il passaggio dell'ordinamento gentilicio alla monarchia in Roma e
!'influenza dell'ordinamento delle gentes nella costituzione romana", en Atti del Convegno Internazionale
su! tema: Dalla tribu al/o Stato, Roma, 1962, p. 193 ss. Interesante nos resulta, a este respecto, la opinión
de V. ARANGIO-RUIZ, "Le genti e la citta'', en Scritti di Diritto romano, I, 1974, pp. 24-25, para quien
"la construcción jurídica de los romanos, que habla de una liga latina, de un foedus latinum contiene la
definición de la última fase del desarrollo: pero en la vida internacional del VI y del V siglo a.C., la liga
234
No obstante, como señala Humbert, los fenómenos migratorios, los numerosos
ejemplos de exilio o asilo prueban que las ciudades latinas estaban provistas, desde la
época regia, de un territorio con fronteras necesariamente fijas y de una comunidad
cívica, de la que sus componentes podían desvincularse o a la que podían adherirse
nuevos individuos 31 .
Es más, la propia existencia de una comunidad política latina, arbitrada a través
de un foedus en el que se establecen derechos y deberes recíprocos, es una prueba
manifiesta de la autonomía de cada ciudad con un ordenamiento jurídico propio. Como
afirma el autor, "los vínculos entre las ciudades del Lacio, desde la época regia, son
desde un principio vínculos de ciudad a ciudad. Las tendencias federativas, lejos de
reflejar los prolongamientos de una suerte de ciudadanía federal o comunitaria que
habría retardado la eclosión de la autonomía de cada ciudad son, al contrario, los
esfuerzos perfectamente elaborados y siempre intencionales, por romper el aislamiento
y aumentar, mediante relaciones más estrechas, las fuerzas comunes' 132 .
Todo ello viene confirmado por las reformas constitucionales llevadas a cabo
por Servio Tulio al que, como hemos tenido oportunidad de analizar en el apartado
relativo a las tribus territoriales, podemos remontar el surgimiento del denominado
Estado-ciudad. Como afirma Capogrossi Colognesi, "la época de las reformas servianas
se presenta siempre, en las relaciones con Roma y con otros estados, como un ente único y la comunidad
de cultos y del ejército pone de manifiesto que no fueron más ciudades a constituir la liga, sino que fue el
estado nacional latino el que se disgregó en una multitud de ciudades federadas". Por su parte, SCHULZ,
Principios del Derecho Romano, cit., p. 143, afirmaba que "el carácter federal, que es propio del sistema
latino de alianzas, demuestra claramente apoyarse sobre una base nacional".
31
HUMBERT, Municipium et civitas sine suj]i'agio. L'organisation de la conquéte jusqu'a la guerre
socia/e, cit., p. 82-83. La vinculación entre el nacimiento político y el nacimiento topográfico sido
señalada, entre otros, también por CA T ALANO, Linee del sistema sovrannaziona/e romano, I, cit., pp.
99 ss. y 218 ss.; CAPOGROSSI COLOGNESI, Cittadini e territorio. Conso/idamento e trasformazione
del/a 'civitas Romana', cit., pp. 26 ss.
32
HUMBERT, Municipium el civitas sine sujfi'agio. L'organisation de la conquéte jusqu'a la guerre
socia/e, cit., pp. 82-83; BA VIERA, 11 diritto internaziona/e dei Romani, cit., p. 15, pp. 28-29, pp. 110-
111, p. 147 y p. 154; GROSSO, Lezioni di storia del Diritto romano, cit., pp. 22-27, para quien "la
existencia de una federación no puede sino presuponer la individualidad de las unidades menores y su
carácter político"; GANDOLFI, "Spunti di diritto internazionale in Tito Livio", cit., pp. 7 ss., distingue
entre sociedades de hombres y sociedades de pueblos, encontrándose la diferencia en que éstos están
dotados de una organización política, de tal manera que sus posibles relaciones internacionales
presuponen el reconocimiento de su propia personalidad, de modo que el vínculo federativo es, en sí
mismo, un fenómeno asociativo internacional; AMIRANTE, Una storia giuridica di Roma, Sesto
quaderni di /ezioni, cit., pp. 109-114, defiende que cada ciudad tenía su propia civitas; CAPOGROSSI
COLOGNESI, Cittadini e territorio. Consolidamento e trasformazione del/a 'civitas Romana', cit., p 69-
70, para quien la existencia de estos tratados contrasta con la hipótesis de un régimen jurídico común a
todos los latinos ab origine.
235
estaba destinada a incidir inmediatamente y en profundidad sobre el tipo de relación que
vinculaba al individuo con la comunidad de pertenencia y sobre el modo en el que las
estructuras políticas, los ordenamientos ciudadanos en formación interactuaban entre
ellos. Es entonces cuando la consolidación de la civitas provoca una neta diferenciación
entre sus miembros y quienes están fuera de ella" 33 .
En consecuencia, no consideramos arbitrario pensar que, ya en la época regia, la
noción de "ciudadanía" y de "ciudad política" estaban dotadas en Roma de un concreto
contenido jurídico dado que, como señala Visscher, "aunque se trata de nociones
históricas cuyo significado fluctúa en función de la evolución política, no pueden nacer
como una simple abstracción" 34 .
Estimamos, por tanto, factible que Roma pudiese en ese momento, como ciudad
autónoma e independiente, consciente de su propia ciudadanía, acoger a un inmigrante
de otra comunidad del Lacio que voluntariamente decidía establecerse en su territorio y
concederle el estatus de ciudadano, salvo que se hubiera comprometido a no hacerlo en
virtud de las relaciones internacionales que la vinculasen con dicha comunidad 35 .
33
CAPOGROSSI COLOGNESI, Cittadini e territorio. Conso!idamento e trasformazione de!la 'civitas
Romana', cit., p 40; CARLE, Le Origini del Diritto Romano, cit., pese a reconocer que Roma tuvo en sus
inicios un carácter federal (p. 153 y p. 154 n.1), afirma posteriormente (p. 372), que los quirites de época
serviana fueron considerados como individuos independientes y soberanos; BA VIERA, JI diritto
internazionale dei Romani, cit., p. 34, considera que no existen tratados con pueblos que no constituyan
un Estado autónomo, con una individualidad jurídica y política propia, de tal modo que, cuando la
independencia y personalidad jurídica de una civitas desaparece, desaparece el carácter bilateral de la
convención; CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano, I, cit., p. 125, afirma que los
latinos veteres eran "no ciudadanos de una misma nacionalidad"; AMIRANTE, Una storia giuridica di
Roma, Sesto quaderni di lezioni, cit., pp. 109-114, considera que con Servio ya existía un concepto
jurídico-institucional de la ciudadanía; SERRAO, Diritto privato, economia e societa nella storia di
Roma, cit., p. 346. Al respecto vid. el capítulo III relativo a las tribus territoriales.
34
DE VISSCHER, "La cittadinanza romana", cit., pp. 1 ss.; idem, "<<Ius Quiritium>>, <<Civitas
romana>> et Nationalité moderne", cit., pp. 245 ss.; C. GIOFFREDI, "Liberta e Cittadinanza", en Studi
Betti, 2, 1962, p. 512, afirma que, si bien en la época más antigua no existía un concepto unitario y
abstracto de ciudadanía, sí existía un minimum a través del cual se podía considerar a un sujeto como
miembro de una comunidad; RUSSOMANNO, Curso de Instituciones de Derecho romano, T. l, cit., pp.
29 ss., afirma que la noción de civitas se desarrolla a partir del siglo VI a. C.; CATALANO, Populus
Romanus Quirites, cit., p. 147, considera que el concepto de civitas Romana correspondió, en origen, a
una concepción concreta de la colectividad; AMIRANTE, Una storia giuridica di Roma, S esto quademi
di lezioni, cit., pp. 109-114; WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en/a Baja República, cit., pp. 88 ss.,
~ara quien la ciudadanía romana tuvo un contenido variable según las épocas y las circunstancias.
5
En este sentido, MONIER, Manuel Élémentaire de Droit Roma in, T. I, cit., p. 64 y p. 71;
SCHERILLO- DELL'ORO, Manuale di Storia del Diritto Romano, cit., pp. 68-69; P. FREZZA, "Note
esegetiche di diritto pubblico romano. Pro cive se gerere", cit., p. 202 n. 1; idem, Corso di Storia del
diritto romano, cit., p. 214; DE SANCTIS, La conquista del primato in Italia, Storia dei Romani 2, cit., p.
96 (= Storia dei Romani. J. La conquista del primala in Italia, cit., p. 377); HUMBERT, Municipium et
civitas sine sujji·agio. L'organisation de la conquéte jusqu'a la guerre socia/e, cit., pp. 65 ss., pp. 85 ss,
pp. 91 ss. y p. 121, entre otras. Una matización no sugiere la postura de U. COLI, Regnum, en S.D.H.I.,
1951, p. l-168 (= Scritti di Diritto Romano 1, cit., pp. 321-483); idem, "Stati-citta e unioni etniche nella
236
Y por las mismas razones entendemos posible que en el foedus Cassianum,
mediante el cual se legitiman y reestablecen buena parte de las prácticas que habían sido
suspendidas por la lucha, pudiera ser prevista esta posibilidad, dado que cada una de las
comunidades firmantes reconoce la maiestas de las restantes y se configura36 , a través
del reconocimiento recíproco de derechos y deberes 37 , una comunidad política tan
preistoria greca e italica", cit., p. 529, puesto que, si bien compartimos con el autor la posibilidad de que
existiera el ius migrandi en la época regia, no compartimos su teoría de que la noción de regnum es
incompatible con las nociones de civitas y de popu!us romanus como sujetos de relaciones estatales, de
tal modo que los inmigrados devendrían súbditos y no ciudadanos, ni la existencia de una pretendida
"ferderación natural". Cfr. GROSSO, Lezioni di storia del Diritto romano, cit., p. 37 n. 6.
36
Siguiendo la clasificación tradicional se trataría por tanto de unfoedus aequum, en la medida en que no
se reconoce, al menos formalmente, la hegemonía de Roma (joedera iniqua) que en la práctica existió
como indican, entre otros, PARETTI, Storia di Roma, 1, cit., pp. 414 ss.; CALDERINI, "Pax Romana". 1
trattati di pace e di alleanza dei romani, cit., pp. 7 ss.; CATALANO, Linee del sistema sovrannazionale
romano, 1, cit., p. 250 n. 12; A. PETRUCCI, "Colonie romane e latine nel V e IV sec. A.C. 1 problemi",
en AA. VV. Legge e Societa nella Repubblica Romana (a cura di F. Serrao), li, Napoli, 2000, pp. 1 ss.,
especialmente, p. 106 y pp. 158-159. Al respecto, CARLE, Le Origini del Diritto Romano, cit., p. 150;
BA VIERA, 1! diritto intemazionale dei Romani, cit., p. 40; WILLEMS, Le droit public romain, cit., p.
108; BONFANTE, Storia del diritto romano, I, cit., p. 59 y pp. 230-231; DE FRANCISCI, Storia del
diritto Romano, II.l, cit., pp. 18 ss.; ídem, Sintesi Storica del Diritto Romano, cit., p. 165 y pp. 190 ss.;
BELLINI, "Foedus et Sponsio dans l'évolution du Droit internacional romain", cit., pp. 509 ss.; MASI, su
voz <<foedus>>, cit., pp. 420-421; DE. MARTINO, Storia della Costituzioni romana, 11, cit., p. 35 ss.;
FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., p. 215; TOMULESCU, "L'existence du droit
international public ches les Romains. Ses origines", cit., p. 426; MOMMSEN, Disegno del diritto
pubblico romano, cit., p. 51; VTTUCCI, su voz <<Latium>>, cit., p. 432; RUSSOMANNO, Curso de
Instituciones de Derecho romano, T. l, cit., p. 35; P ARADISI, "Dai <<foedera in iqua>> alle
<<Crisobu JI e>> bizanrine", en Civitas maxima '. Studi di storia del diritto internazionale, 1, cit., pp. 426
ss.; AMIRANTE, Una storia giuridica di Roma, Sesto quaderni di lezioni, cit., pp. 120-121; W.
KUNKEL, Historia del Derecho romano, (trad. de la 4" edición alemana por J. Miguel), Barcelona, 1989,
p. 45; NÓRR, La fides en el derecho internacional romano, cit., p. 40; FRANCIOSI, Manua!e di Storia
del Dirifto Romano, cit., p. 140; HUMBERT, Municipium et civitas sine suffi'agio. L 'organisation de la
conquéte jusqu'a la guerre socia/e, cit., pp. 65 ss.; SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e Impero. Un
seminario su! pluralismo cittadino nell'Jmpero romano, cit., pp. 45-46.
37
Tito Livio, Ab urbe condita, 2.33.4: "Per secessionem plebis Sp. Cassius et Postumus Cominius
consulatum inierunt: his consulibus cum Latinis populis ictum foedus"; Dionisia de Halicarnaso,
Antiquitates Romanae, 6.95. El texto de este foedus era todavía conservado en época de Cicerón (pro
Balbo, 23.53; Tito Livio, Ab urbe condita, 2.33.9) inscrito sobre una columna de bronce. Sobre su
contenido, vid. las distintas posturas mantenidas por MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, 1, cit.,
pp. 23 ss.; CARLE, Le Origini del Diritto Romano, cit., p. 153; BAVIERA, JI diritto internaziona!e dei
Roma ni, cit., pp. 36 ss. y p. 51; WILLEMS, Le droit public roma in, cit., p. 108; STEINWENTER, su voz
«ius latii>>, cit., cols. 1260 ss.; BONFANTE, Storia del diritto romano, I, cit., pp. 230-231; DE
FRANCTSCI, Storia del diritto Romano, II.1, cit., pp. 18 ss.; idem, Sintesi Storica del Diritto Romano,
cit., pp. 190 ss. (=Síntesis histórica del Derecho romano, cit, p. 224); BELOCH, Romische Geschichte
bis zum Beginn der punischen Kriege, cit., pp. 184 ss. y pp. 357 ss.; G. DE SANCTIS, "Sul foedus
Cassianum", en Atti dell Congresso Nazionale di Studi Romani, 1, Roma, 1929, pp. 231 ss.; idem, La
conquista del prima/o in Italia, Storia dei Romani 2, cit., pp. 90 ss. y p. 436 (= Storia dei Romani. l. La
conquista del primato in Italia, cit., p. 377); TÁUBLER, lmperium romanum. Studien zw·
Entwicklungsgeschichte des romischen Reichs, 1, cit., pp. 276 ss.; AL THEIM, Italien und Rom, 2, Bis
zum latiner Frie den 338 v. Zw., cit., pp. 118 ss. y pp. 261 ss.; PARETTI, Storia di Roma, l, cit., pp. 414
ss.; CALDERINI, "Pax Romana". 1 trattati di pace e di alleanza dei romani, cit., pp. 7 ss.; DE
MARTINO, Storia del/a Costituzione romana, Il, cit., pp. 73 ss.; CRIFÓ, Ricerche sull'<<exi!ium>> nel
periodo repubblicano, cit., p. 132 ss.; BELLINI, "Sulla genesi e struttura delle leghe neii'Italia
(continuazione)", cit., pp. 203 ss.; GROSSO, Lezioni di storia del Dirtitto romano, cit., p. 26, p. 62, pp.
237 ss. y pp. 262 ss.; FERENCZY, "Zum Problem des foedus Cassianum", cit., pp. 223 ss.; K.E.
PETZOLD, "Die beiden resten romisch-karthagischen Vertrage und dasfoedus Cassianum", en A.NR. W.,
1.1, 1972, pp. 364-411; BERNARDI, Nomen Latinum, cit., pp. 26 ss.; LURASCHI, Foedus Ius Latii
237
intensa que, como señala Talamanca, conduce a Dioniosio a calificarla impropiamente
como isopoliteia 38 .
La disolución de la liga latina en el año 338 a. C. debió provocar modificaciones
en la posibilidad de adquirir la ciudadanía por migración, pero no compartimos la
opinión de los autores que ubican en este momento el nacimiento del denominado ius
migrandi y menos que el mismo fuese un privilegio reservado, como afirma Beloch, a
los latinos coloniarii, esto es, a los habitantes de las colonias fundadas a partir del año
39
268 a. C. , puesto que las fuentes, no sólo no apoyan estas teorías restrictivas, sino que
las refutan.
En efecto, en relación con el procedimiento de expulsión del año 187 a. C., Tito
Livio nos informa que llegaron a Roma legati tato undique ex Latio para lamentarse de
las graves consecuencias que había producido en sus ciudades el fenómeno
migratorio 40 . Resulta evidente, a juicio de Ruggeri, que si sólo en las colonias latinas se
hubiera verificado el despoblamiento provocado por el abandono del territorio de
Civitas. Aspetti costituzionali del/a romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 264 ss.; PINNA
PARPAGLIA, 'Aequitas in/ibera repub/ica', cit., pp. 20 ss.; PARADISI, "Due aspetti fondamentali nella
formazione del diritto romano", cit., pp. 167 ss.; FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., pp.
215-216; GREENIDGE, Roman Public Lije, cit., p. 295 n. 2; RUSSOMANNO, Curso de Instituciones de
Derecho romano, T. I, cit., p. 35; LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituzionali del/a
romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 235 ss.; V. ARANGIO-RUIZ, Historia del derecho romano, 4"
edición, (trad. esp. de F. de Pelsmaeker e Ivañez), Reus, 1980, p. 136; VITUCCI, su voz <<Latium>>,
cit., p. 432; OGJLVIE, Roma antigua y los etruscos, cit., pp. 98 ss.; AMIRANTE, Una storfc:¡ giuridica di
Roma, Sesto quaderni di lezioni, cit., pp. 120-121; PETRUCCI, "Colonie romane e latine nel V e IV sec.
A.C. 1 problemi", cit., p. 13, pp. 104 ss., pp. 158-159 y pp. 173 ss.; HUMBERT, Municipium et civitas
sine su.ffragio. L'organisation de la conquétejusqu'a la guerre socia/e, cit., pp. 65 ss., pp. 85 ss. y pp. 91
ss., principalmente; CAPOGROSSI COLOGNESI, Cittadini e territorio. Consolidamento e
trasformazione del/a 'civitas Romana', cit., pp. 72 ss. y pp. 123 ss.; GILIBERTI, Elementi di Storia del
diritto romano. J. Il regno e la repubblica, cit., p. 125; SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e Impero. Un
seminario su! pluralismo cittadino ne/1 'Impero romano, cit., pp. 42 ss. y p. 74.
38
DIONISIO DE HALICARNASO, Antiquitates Romanae, 6.95.2. TALAMANCA, "1 mutamenti della
cittadinanza", cit., pp. 709 ss.; DE MARTINO, Storia del/a Costituzione romana, Il, cit., pp. 75-77;
CATALANO, Linee del sistema sovrannazionale romano, I, cit., p. 241 y p. 256 n. 37; AMIRANTE,
Una storia giuridica di Roma, Sesto quaderni di lezioni, cit., p. 121. Sobre el empleo de este término
volveremos a la hora de hablar de los efectos del ius migrandi en el punto IV.6.
39
BELOCH, Romische Geschichte bis Zl/111 Beginn der punischen Kriege, cit., p. 196 y p. 224. En el
mismo sentido, FRACCARO, "L'organizzazione politica deli'Italia romana", en Atti del Congresso
Internazionale di Diritto Romano, I, 1934, p. 207; M. I<ASER, Romische Rechtsgeschichte, Gottingen,
1950, p. 49 (= Storia del Diritto romano, traducción italiana de R. Martini, Milano, 1993, p. 51). En este
grupo ubicamos a BERNARDI, Nomen Latinum, cit., pp. 29-30, p. 65 y pp. 87 ss., en la medida en que, si
bien acepta la existencia del ius migrandi en elfoedus Cassianum, limita sus efectos hasta el siglo III a.
C. al ámbito de los derechos civiles considerándolo como una continuación de la libertad de cambiar de
sede vigente desde época arcaica. El autor parece vincular la adquisición de la ciudadanía a través del ius
migrandi a la aparición en el siglo III a. C. del ius suffi'agii.
40
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 39.3.4.
238
enteros consorcios familiares, los embajadores de todos los estados del Latium habrían
expuesto de un modo diverso sus lamentaciones 41 .
Del mismo modo, cuando Tito Livio, en relación con el procedimiento de
expulsión del año 177 a. C., hace referencia a la obligación que tenía todo jefe de
familia latino de dejar un descendiente masculino en la patria que abandona, no
especifica que la misma afectase en exclusiva a las colonias latinas42 .
En consecuencia, las fuentes no sustentan este carácter restrictivo del ius
migrandi, sino su concesión, primero, a los prisci latini y, posteriormente, también a los
latini coloniarii, como postula García Fernández, en cuya opinión, antes de que
apareciera el ius latii, entorno al 125 a.C., la vieja latinidad republicana no tenía más
acceso a la ciudadanía que el tus migrandi, siendo abruptamente restringido a
41
RUSSO RUGGERI, "Ancora su] contenuto e sui destinatari della /ex Claudia de sociis", cit., p. 205 n.
4; DE VISSCHER, "La dualité des droit de cité et la <<mutatio civitatis>>", cit., pp. 39 ss.; CASTELLO,
"Il cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e accertamento degli
status civitatis et familiae del 338 al 95 AV.C.", cit., pp. 221-222; E. BADIAN, Foreign Clientelae 264-
70 BC, Oxford, 1958, p. 150 n. 4; LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituzionali del/a
romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 82-83; HUMBERT, Municipium et civitas sine suffragio.
L'organisation de la conquete jusqu'a la guerre socia/e, cit., pp. 91 ss. y pp. 101 ss. Por su parte
CRA WFORD, La República Romana, cit., p. 116; GABBA, "Rome and Italy in the second century B.
C.", cit., p. 217; WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., p. 161; LAFFI,
"Sull'esegesi di alcuni passi di Livio relativi ai rapporti tra Roma e gli alleati Latini e Italici nel primo
~uarto del II sec. a. C.", cit., pp. 45-46, consideran que las quejas también provenían de otros itálicos.
4
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 41. 8-9. Tampoco confirman esta teoría CICERÓN, Pro Balbo, 14.32
ss., ni Pro Balbo, 23.53, porque en los mismos se incluyen ciudades que no eran colonias latinas como
Túsculo y Lanuvio. RUSSO RUGGERl, "Ancora sul contenuto e sui destinatari della /ex Claudia de
sociis", cit., p. 205 n. 4; CASTELLO, "Il cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema
di concessione e accertamento degli status civitatis et familiae del 338 al 95 A V .C.", cit., pp. 221-222,
quien añade que es difícil pensar que la colonias latinas tuviesen una posición más favorable dado que
eran creadas con un finalidad desfensiva; DE MAR TINO, Storia del/a Costituzione Romana, TI, cit., p.
99 n. 69; DE SANCTIS, La conquista del primato in Italia, Storia dei Romani 2, cit., pp. 267 ss (= Storia
dei Romani. J. La conquista del primala in Italia, cit., p. 3 76 n. 160), para quien es inadmisible que las
colonias latinas tuviesen derechos no reconocidos a las antiguas ciudades latinas; WULFF ALONSO,
Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 160 ss., afirma que, tanto el procedimiento del 187 a.
C., como el del año 177 a. C., afectaron a la misma categoría de sujetos, siendo aplicables a todos los
aliados, aunque las quejas provinieran mayoritariamente de latinos del Lacio. El autor se opone así a la
postura de LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituzionali del/a romanizzazione in
Transpadana, cit., pp. 67-68 y pp. 82-83; idem, "La questione della cittadinanza nell'ultimo seco lo della
repubblica", cit., p. 20 n. 16., para quien las expulsiones, en un primer momento, afectaron sólo a los
colonos latinos (Tito Livio, Ab urbe condita, 34.42.5-6; 41.8.8), aunque al mismo tiempo reconoce que el
deseo de acceder a la civitas era común también a los latinos no coloniarios y a los itálicos, por lo que
finalmente los procedimientos acabaron extendiéndose posteriormente a todos; A. LINTOTT, lmperium
Romanz11n. Politics and administration, London-New York, 1993, p. 163, afirma que el ius migrandi fue
suprimido a comienzos del siglo II a.C. a solicitud de las comunidades latinas que veían despobladas sus
ciudades.
239
cmmenzos del siglo II a. C. a través de vanas expulsiones masivas de latinos de
Roma43 .
Por las misma razones, resulta difícil compartir la opinión de los autores que,
siguiendo a Mommsen, han sotenido que el ius migrandi estuvo reservado a los prisci
latini, no siendo concedido a ninguna de las doce nuevas colonias deducidas a partir del
268 a. C., en las cuales el acceso a la ciudadanía romana estuvo restringido a los
magistrados locales tras cesar en el cargo 44 .
Esta opinión, parte de interpretar el ius Arimensium al que alude Cicerón en
relación con estas doce colonias 45 , como una innovación más restrictiva de los estatutos
coloniales que comportaría limitaciones a los privilegios reconocidos a las anteriores
colonias, entre otros, la autonomía monetaria, el ius connubi o el ius migrandi 46 . Y no

43
GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., cit., pp. 14 n. 2-
15 y p. 88 n. 19, para quien, en contraste con esta situación, la nueva latinidad que surge en la
Traspadana, permite el acceso a la civitas a través del ius adipiscendi per magistratum. Sin embargo, la
autora duda sobre la concesión del ius migrandi a las colonias hispanas de tipo itálico, dado su lejanía y
porque este derecho fue de tipo compensatorio, concedido para los latinos de origen romano que perdían
la ciudadanía, y probablemente la población de las colonias hispanas era itálica e indígena. A todo ello,
añade que las fechas en las que se inicia la colonización latina de Hispania están próximas a los episodios
de expulsión de los latinos de Roma que se inician a comienzos del siglo JI a. C. Defienden que el ius
migrandi no sólo fue reservado a los latinos veteres, DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, cit., pp. 38-
39; STEINWENTER, su voz <<ius latii>>, cit., cols. 1260 ss.; DE MARTINO, Storia della Costituzione
Romana, II, cit., p. 75 y pp. 98-99; FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., p. 219 y pp. 229 ss.;
BADIAN, Foreign Clientelae 264-70 BC, cit., p. 150 n. 4; LURASCHI, Foedus Jus Latii Civitas. Aspetti
costituzionali della romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 82-83; CARAMES FERRO, Instituciones
de derecho privado romano,!, cit., p. 128; WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República,
cit., pp. 23 ss. y pp. 160 ss., afirma, no obstante, el poder discrecional de Roma existente desde siempre;
SCHULZ, Principios del Dercho Romano, cit., p. 143 n. 48, quien habla de las facilidades concedidas a
los latinos para acceder a la ciudadanía romana, sin distinción entre éstos; HUMBERT, Municipium et
civitas sine su.ffi·agio. L'organisation de la conquéte jusqu'a la guerre socia/e, cit., pp. 101 ss.;
SPAGNUOLO VIGORIT A, Cittit e Impero. Un seminario su/ pluralismo cittadino nell 'Impero romano,
cit., pp. 42 ss.; CAPOGROSSI COLGNESI, Cittadini e territorio. Consolidamento e trasformazione
della 'civitas Romana', cit., p. 132.
44
MOMMSEN, Romischen Staatsrecht, III.l, cit., p. 624; idem, Disegno del diritto publico romano, cit.,
p. 91; MARQUARDT, Romische Staatsvenvaltung, I, cit., pp. 53 ss.; RUDORFF, Romische
Rechtsgeschichte, I, cit., p. 30; MA YNZ, Éléments de Droit Roma in, T. I, p. 132; CORNIL, Droit
Romain, cit., p. 96; WILLEMS, Le droit pub/ic romain, cit., pp. 111-112; S. PEROZZI, Jstituzioni di
Dil'itto Romano, I, 2" edición, Roma, 1928, pp. 16-17; SIBER, Romisches Recht in Grundziigen fiir die
Vor/esung, T. I, cit., pp. 16 ss.; BONFANTE, Storia del diritto romano, I, cit., p. 233 y p. 284;
GREENIDGE, Roman Public Lije, cit., pp. 308-309.
45
CICERÓN, Pro Caecina, 35.102. Por todos, A. BERNARDI, "<<Ius Ariminensium>>", en Studi
Giuridici in Memoria di Pietro Ciapessoni, Pavia, 1948, pp. 237 ss.
46
CICERÓN, Pro Caecina, 35.102. MOMMSEN, Romischen Staatsrecht, III, cit., p. 624; idem,
Disegno del diritto publico romano, cit., p. 91; MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, I, cit., pp.
53 ss.; RUDORFF, Romische Rechtsgeschichte, I, cit., p. 30; MA YNZ, Éléments de Droit Romain, T. I,
p. 132; CORNIL, Droit Romain, cit., p. 96; WILLEMS, Le droit public romain, cit., pp. 111-112;
PEROZZI, Jstiluzioni di Diritto Romano, I, cit., pp. 16-17; BONF ANTE, Storia del diritto romano, I,
cit., p. 233 y p. 284; GREENIDGE, Roman Public Lije, cit., pp. 308-309, reconoce la peor posición de
Arimenio y de esas once últimas colonias (doce según algunos autores) a las que se privó, entre otros, del
ius migrandi. No resuelve la cuestión MONIER, Manuel Élémentaire de Droit Romain, T. I, cit., p. 71
n. 88, que se limita a indicar que las villas a las que no se les había concedido la ciudadanía romana,
240
faltan autores que han identificado estas colonias con aquéllas que, en el año 209 a. C.,
durante la guerra contra Aníbal, se negaron a suministrar a Roma los contingentes
militares requeridos, siendo castigadas cinco años después, según Tito Livio, con la
privación de la autonomia censal, el pago de un tributo y el suministro de un
contingente de tropas más elevado 47 .
Sin embargo, expone Bernardi, Cicerón se refiere a los nexa y a las hereditates
como privilegios, lo cual casa mal con la condición de inferioridad atribuida a las
colonias rebeldes. En realidad, nada induce a esa identificación, debiendo ser
interpretado el texto de Cicerón en el sentido de que Rimini sirvió de modelo a las doce
colonias que fueron fundadas con posterioridad, sin que quepa extraer de ello un
régimen más restrictivo, sobre todo, si se tiene en cuenta que los colonos deducidos en
las colonias latinas durante el siglo III a. C. eran en su mayor parte ciudadanos romanos,
como es el caso de las colonias latinas, disfrutaban también del ius commercium, poniendo como ejemplo
el caso de Arimenio y de las otras doce colonias que tenían el derecho de capere hereditates a civibus
romanis, lo que implica necesariamente el goce del ius commercium. Tampoco la analiza CASTELLO,
"II cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e accertamento degli
status civitatis etfamiliae del338 al95 AV.C.", cit., p. 216 n. 30, ni WULFF ALONSO, Romanos e
Itálicos en la Baja República, cit., p. 160.
47
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 27.9; 29.15.7. Esta identificación es apuntada por VITUCCI, su voz
<<Latium>>, cit., pp. 437 ss., siguiendo la teoría formulada por K.J. BELOCH, Ita/ische Bund unter
Rome Hegemonie, Roma, 1880, p. 150, proponiendo leer en el pasaje ciceroniano Ardeates en lugar de
Ariminenses. Sin embargo, no existen pruebas de dicha identificación. Así, STEINWENTER, su voz
<<ius latii>>, cit., cols. 1267-1268; GÓHLER, Rom und Italien. Die romische Bundesgenossenpolitik van
den Anfangen bis zum Bundesgenossenkrieg, cit., pp. 39 ss.; SHERWIN- WHITE, The Roman Citizenship,
cit., p. 103. Confuso nos resulta DE FRANCISCI, Storia del diritto Romano, 11.1, cit., p. 20.; idem,
Sintesi Storica del Diritto Romano, cit., pp. 191-192. (= Síntesis histórica del Derecho romano, cit, pp.
224-225 y p. 235), puesto que, primero afirma que tras la disolución de la liga latina los antiguos latinos
conservarían el ius migrandi, siendo menos favorable la condición de las doce colonias fundadas en el
268 a.C. y aún peor la de aquéllas otras doce que en el 209 se negaron a suministrar contigentes a Roma
y, posteriormente, indica que a los prisci /atini y más tarde también a los otros se concedió el ius
migrandi con traslado de domicilio a Roma e inscripción en el censo, mientras que este derecho sería
negado a los socios itálicos. Otra interpretación es apuntada por SALMON, "Roman Colonisation from
the Second Punic War to the Gracchi", cit., pp. 60, quien sobre el número de 30 colonias que según Tito
Livio (Ab urbe condicta, 27.9; 29.15), existían en el año 209 a. C., distingue: las doce colonias iure
Arimeni, fundadas antes del 268, que gozarían de un estatus privilegiado; las doce que en el año 209 a. C.
se negaron a a prestar auxilio a Roma; y otras seis que, habiendo sido fundadas después del 265 a. C.,
habrían sufrido limitaciones respecto al ius migrandi. Pero, convenimos con DE MAR TINO, Storia del/a
Costituzione Romana, 11, cit., pp. 100 ss., en que Livio no distingue en el nomen Latinum estas distintas
categorías. Por otro lado, aunque se sabe que en el año 204 a.C. hubo una injerencia romana en la vida
interna de las doce colonias que se negaron a prestarle contigentes militares cinco años antes, las fuentes
no dicen nada sobre el ius migrandi, sino que hablan de la pérdida de la autonomía en las operaciones del
censo, la obligación de suministrar un contingente militar mayor y la sujección al pago de un tributo.
Sobre el castigo a estas colonias, STEINWENTER, su voz <<ius latii>>, cit., cols. 1267-1268;
LURASCHI, Foedus lus Latii Civitas. Aspetti costituzionali del/a romanizzazione in Tmnspadana, cit.,
pp. 229-230; CRAWFORD, La República Romana, cit., p. 45, p. 58 y p. 116; SPAGNUOLO
VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario su/ pluralismo cittadino ne/I'Impero romano, cit., p. 77;
SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, cit., pp. 102-104.
241
por lo que no es creíble que el Senado les otorgara un régimen menos favorable.
Además, si el ius Ariminensium se hubiese sentido como una limitación, los ciudadanos
romanos no hubiesen dado sus nombres para las nuevas fundaciones, observándose en
cambio que después del año 268 y hasta la guerra con Aníbal fueron numerosas las
colonias de nueva institución, todas muy pobladas, deducidas en los territorios
conquistados, signo de que las condiciones ofrecidas satisfacían a qmenes allí se
trasladaban. Si hubo algún cambio, afirma el autor, este debió ser a mejor48 .
A nuestro juicio, compartimos con Bernardi que, sólo tras la guerra con Aníbal,
Roma sintió la necesidad de limitar la libre migración, en la medida en que durante los
siglos IV-III a. C., la afluencia a la Urbe no debió ser excesiva, dado que su economía
todavía no garantizaba una vida fácil y quienes se trasladaban a las colonias pertenecían
a las clases inferiores que, intentando buscar mejor fortuna, concentraban en ellas sus
intereses e iban perdiendo contacto con los que permanecían en Roma, siendo las vías
de comunicación aún defectuosas 49 .
48
BERNARDI, "<<us Ariminensium>>", cit., pp. 237 ss.; idem, Nomen Latinum, cit., pp. 77 ss. y pp.
95-98. Al respecto, DE MARTINO, Storia de la Costituzione romana, II, cit., pp. 84 ss. y pp. 100 ss.,
para quien, en el año 268 a. C., no existía ningún motivo político general que pudiera conducir a Roma a
limitar los derechos de las colonias latinas, ni dichos motivos se pueden encontrar para las colonias que,
en el 209 a. C., se negaron a suministrar contingentes militares a Roma. A su juicio, Cicerón debía
demostrar que Cecina tenía la testametifacio pasiva, no interesándole en esta sede ni el connubio ni el
resto de los derechos, ni mucho menos quería proceder a la definición del estado de las colonias. También
FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., pp. 229 ss., afirma que todas las colonias tuvieron los
mismos derechos, también las doce de las que habla Cicerón (Pro Caecina, 35.1 02). Asimismo,
LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituzionali della romanizzazione in Transpadana, cit.,
pp. 221 ss. y p. 331, considera que el ius Ariminensium no dotó a las colonias de un diferente estatus, ni
mejor ni peor, omitiendo Cicerón la referencia al ius migrandi, simplemente porque no necesitaba hacer
alusión al mismo; L. LABRUNA, "Romanizzazione, <<foedera>>, egemonia", en Index, 12, 1983, p.
312, para quien el ius Ariminensium no constituyó una una categoría especial de latinos, ni mejor, ni peor,
disfrutando las colonia fundadas antes y depués de Rimini del mismo estatus. En su opinión, la referencia
ciceroniana a los nexa y a las hereditates, es simplemente funcional en su defensa de Cecina, es decir, el
orador no alude, ni a los únicos derechos atribuidos a los habitantes de estas colonias con exclusión de
otros que normalmente disfrutaban los otros latinos, ni a privilegios que éstos no disfrutaban. Por su
parte, HUMBERT, Municipium et civitas sine sujji'agio. L'organisation de la conque/e jusqu'a la guerre
socia/e, cit., p. 98 n. 43, indica que las colonias posteriores al 268 tienen un estatus más favorable y en su
p. 112 n. 81, señala que las colonias latinas no habían perdido en el 204 el ius migrandi, dado que en el
af\o 186 sus embajadores solicitan que el mismo sea limitado. Igualmente, SHERWIN-WHITE, The
Romcm Citizenship, cit., pp. 102-104, para quien el ius latinum permaneció inmutable; SPAGNUOLO
VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario su! pluralismo cittadino nell'Impero romano, cit., pp. 50-51 y
f.·
9
74; GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., passim.
BERNARDI, "<<Ius Ariminensium>>", cit., pp. 237 ss.; idem, Nomen Latinum, cit., pp. 80 ss. La
pertenencia a las clases inferiores de los romanos que se trasladaban a las colonias, sobre todo tras la
guerra contra Aníbal, ha sido apuntada también por WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 352;
pp. 60-61; S. RICCOBONO JR., "Le <<civitates>> bell'unita del!' impero romano: autonomie locali e
politica del territorio", en La citta antica come fatto di cultura. Atti del Convegno di Como e Bellagio
16/10 giugno 1979, Como, 1983, p. 218; SPAGNUOLO VIGORITA, Cittá e Impero. Un seminario su!
242
Del mismo modo entendemos que si se introdujeron modificaciones en los
estatutos de las colonias latinas fundadas a partir del 268 a. C., éstas debieron favorecer
no empeorar su situación, como apuntan las referencias a los noxa y a las hereditates.
Pero, como hemos expuesto supra, no creemos que este estatuto favorable permita
suponer que sólo respecto a estas colonias el ius migrandi actuase como mecanismo de
acceso a la ciudadanía romana.
A todo lo expuesto, debemos añadir una última consideración sobre el alcance
del tus migrandi, motivada por el hecho de que, un análisis detenido de los
50
procedimientos de expulsión antes mencionados, revela, como señala Wulff Alonso ,
que los mismos no afectaron exclusivamente a los latino sino también a los aliados
itálicos. Ello ha conducido a algunos autores, como Karlowa, a sostener que también
éstos o, al menos, algunos de ellos, pudieron beneficiarse del ius migrandi 51 . Sin
embargo, la mayor parte de la doctrina, a nuestro juicio aceiiadamente, continúa
limitando esta institución a los latinos de un modo más o menos restringido (sólo a los
latinos veteres, sólo a los colonarii o, lo que parece más acertado, extendido a todos
ellos), reconociendo, no obstante, que tales aliados podían acceder a la ciudadanía
romana a través del ius exilii existente entre ellos y las comunidad latinas, esto es, por el
trámite de la adquisición previa de la latinitas 52 , así como a través de otras vías, por
pluralismo cittadino ne/1'/mpero romano, cit., p. 53 y p. 83; NICOLET, Le métier de citoyen dans la
Rome répub/icaine, cit., p. 50; PETRUCCI, "Colonie romane e latine nel V e IV sec. A.C. 1 problemi",
cit., p. 45.
50
WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 159 ss. De comunidades itálicas
en general hablan también, entre otros, GÓHLER, Rom und Jta/ien. Die romische Bundesgenossenpo/itik
von den Anfdngen bis zum Bundesgenossenkrieg, cit., pp. 63 ss.; CRA WFORD, La República Romana,
cit., p. 116; LABRUNA, "Romanizzazione, <<foedera>>, egemonia", cit., p. 313, también cree posible
que los procedimientos de expulsión acaecidos entre el 187 y el 173 a. C. afectasen, no sólo a los latinos,
sino también a los socios Itálicos.
51
O. KARLOWA, Romisches Rechtsgeschichte l, Leipzig, 1885, pp. 306-307; DUMONT, Manuel de
Droit Romain, 1, cit., pp. 38-39, para quien se reconoció incluso a algunos socios itálicos; DE
VISSCHER, "La dualité des droit de cité et la <<mutatio civitatis>>", cit., pp. 39 ss.; H. GALSTERER,
Herrschaft und Venva/tung im Repub/ikanischen lta/ien, München, 1976, pp. 72 ss. y p. 159 n. 18, para
quien, surgido como un privilegio latino, se extendió en una fecha no precisa a todos los Itálicos. Idéntica
hipótesis es concebida como factible por LURASCHI, Foedus lus Latii Civitas. Aspetti costituziona/i
del/a romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 82-83.
52
MOMMSEN, Romischen Staatsrecht, III.l, cit., p. 624; idem, Disegno del diritto publico romano, cit.,
p. 91; MAYNZ, Éléments de Droit Romain, T. 1, p. 132; CORNIL, Droit Romain, cit., p. 96; WILLEMS,
Le droit pub/ic romain, cit., pp. 111-112; PEROZZI, lstituzioni di Diritto Romano, 1, cit., pp. 16-17;
BONF ANTE, Storia del diritto romano, 1, cit., p. 233 y p. 284. Estos autores, como hemos visto, no sólo
niegan e/ ius migrandi a los aliados itálicos sino también a los 12 colonias deducidas en el 268 a.C. Frente
a ello, como hemos tenido oportunidad de exponer, creemos que la situación de estas colonias, si no fue
igual a la de las anteriores (vid. FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., p. 219 y pp. 229 ss.),
243
ejemplo, la acusación de un magistrado romano por el delito de concusión establecida
por la !ex Acilia de repentundis del año 123-122 a.C. 53 o las posibles concesiones por
parte de los comicios, magistrados y el senado. Todo ello, unido a los frecuentes flujos
migratorios ilegales hacia Roma, protagonizados por ambos grupos de población
(latinos y socios itálicos) deseosos de acceder a la civitas y sus debastadoras
consecuencias políticas, económicas y militares, tanto para las comunidades de origen,

54
como para Roma, explica que los procedimientos de expulsión afectasen a ambos .
IV.4. Naturaleza y límites de la adquisición de la ciudadanía romana a través del
ius migrandi.
La naturaleza jurídica del denominado ius migrandi constituye otro de los
puntos debatidos por la doctrina. Para la mayor parte de autores se trataría de un
derecho subjetivo del latino domiciliado en Roma de acceder a la ciudadanía romana 55 .
La ausencia de fuentes nos impide descartar esta configuración para los primeros
siglos de aplicación del instituto, pero no creemos que la misma pueda mantenerse, al
menos con carácter general, a partir del año 338 a. C., cuando la victoriosa Roma
impone su hegemonía, incluso sobre las ciudades con las que establece tratados de
igualdad, tal y como nos indica Baviera 56 .
fue mejor (vid. BERNARDI, "Ius Ariminensium", cit., pp. 237 ss.; idem, Nomen Latinum, cit., pp. 77 ss.
f pp. 95-98).
3
Al respecto, vid. n 69 del presente capítulo.
54
Sobre las consecuencias de las migraciones, por todos, WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la
Baja República, cit., pp. 160 ss.
55
Con las precisiones indicadas supra, sobre el alcance del instituto a todos o a parte de los latinos, la
consideración del ius migrandi como un derecho subjetivo del domiciliado en Roma ha sido apuntada por
la mayor parte de la doctrina. Al respecto, CORNIL, Droit Romain, cit., p. 96; PEROZZI, Istituzioni di
Diritto Romano, l, cit., p. 16; BONFANTE, Storia del diritto romano, I, cit., p. 232; DE FRANCISCI,
Storia del diritto Romano, II.I, cit., pp. 18 ss.; idem, Sintesi Storica del Diritto Romano, cit., pp. 190 ss.
(=Síntesis histórica del Derecho romano, cit, pp. 225-226); DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, cit.,
p. 38; DE DOMINICIS, su voz <<latini>>, cit., p. 464; R.E. SMITH, "Latins and the roman citizenship in
roman colonies: Livy, 34, 42, 5-6", en J.R.S., 44, 1954, pp. 18-20; GROS SO, Lezioni di storia del Diritto
romano, cit., p. 240; RUSSOMANNO, Curso de Instituciones de Derecho romano, T. I, cit., p. 36; DE
MARTINO, Storia de11a Costituzione romana, II, cit., p. 75; CRA WFORD, La República Romana, cit.,
p. 42; SCHULZ, Principios del Derecho Romano, cit., p. 143 n. 48; GARCÍA FERNÁNDEZ, El
municipio latino. Origen y desarro11o constitucional, cit., p. 82 n. 19, habla de derecho compensatorio de
los latinos de origen romano que habían perdido la civitas por trasladarse a una colonia latina. Cfr.
MOMMSEN, Disegno del diritto pubblico romano, cit., p. 51 y pp. 90-91, para quien no era necesario el
traslado de domicilio, bastando la declaración censal.
56
BAVIERA, Il diritto internazionale dei Romani, cit., p. 155. Al respecto, DE DOMINICIS, su voz
<<latini>>, cit., p. 464; MONIER, Manuel Élémentaire de Droit Romain, T. I, cit., p. 64; BONFANTE,
Storia del diritto romano, I, cit., p. 232; DE FRANCISCI, Storia del diritto Romano, II.l, cit., pp. 18 ss.;
244
En efecto, como tendremos oportunidad de profundizar en el apartado siguiente,
el acceso a la ciudadanía requería, además de la solicitud del interesado -que debía ser
jefe de familia-, una indagación efectuada por los censores para verificar si esa solicitud
no debía ser rechazada por ser contraria a alguna disposición de las leyes o por no ser
oportuna.
En palabras de Castello, "la petición del interesado era sometida por los censores
a un examen que, valiéndonos de una expresión técnica moderna, se puede decir de
legitimidad y de mérito" 57 . La adquisición de la ciudadanía a través de la migración era,
por tanto, según el autor, una donatio civitatis, de ahí que no se pueda hablar en
propiedad de un ius migrandi sino limitado a la facultad que tenía un ciudadano de
abandonar su propia patria, circunstancia que explica porqué Roma no introdujo
limitaciones al ius migrandi ni si quiera después de su victoria en la guerra latina58 .
idem, Sintesi Storica del Diritto Romano, cit., pp. 190 ss. (=Síntesis histórica del Derecho romano, cit,
pp. 225-226); BELOCH, Romische Geschichte bis zum Beginn der punischen Kriege, cit., pp. 180 ss.; DE
SANCTIS, La conquista del primato in Italia, Storia dei Romani 2, cit., pp. 229 ss. (= Storia del Romani.
l. La conquista del primato in Italia, cit., p. 376); PARETTI, Storia di Roma, I, cit., pp. 547 ss.;
FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., p. 214 y p. 216, para quien sólo a partir de esta
hegemonia, el ius migrandi pudo ser limitado; VITUCCI, su voz <<Latium>>, cit., p. 433; CRA WFORD,
La República Romana, cit., pp. 38 ss.; SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario su/
pluralismo cittadino nell'Impero romano, cit., pp. 48 ss.; CAPOGROSSI COLOGNESI, Cittadini e
territorio. Consolidamento e trasformazione del/a 'civitas Romana', cit., p. 73, pp. 80 ss. y pp. 134 ss.;
PETRUCCI, "Colonie romane e latine nel V e IV sec. A.C. 1 problemi", cit., pp. 13 ss.; GARCÍA
FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., p. 129, para quien, a partir
de este momento, la latinidad comienza a ser instrumentalizada por Roma.
57
CASTELLO, "11 cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e
accertamento degli status civitatis el familiae del 338 al 95 AV.C.", p. 258. La exigencia de que la
petición del interesado fuese aceptada por los censores ha sido apuntada también por PH. GAUTHIER,
"<<Generosité>> romaine et <<avarice>> grecque: sur l'octroi du droit di cité", en Mé/anges W. Seston,
Paris, 1974, p. 211; NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, cit., p. 55-56.
58
accertamento degli status civitatis et familiae del 338 al 95 A V.C.", cit., pp. 263-264 y p. 269;
GUARINO, Storia del Diritto Romano, cit., p. 191 y p. 245, habla también de civitatis donatio. Por su
parte, COLLJNET-GIFFARD, Précis de Droitromain, cit., p. 151, si bien no hablan expresamente del
ius migrandi, afirman que los latini veteres podían acceder a la ciudadanía romana, o por el beneficio de
una ley, o por concesión. Para MONIER, Manuel Élémentaire de Droit Romain, T. 1, cit., p. 64 n. 52, se
trataba de un privilegio. De concesión y privilegio lo califican también DE SANCTIS, La conquista del
primato in Italia, Storia dei Roma ni 2, cit., p. 43 8 (= Storia dei Romani. l. La conquista del primato in
Italia, cit., p. 377), para quien, en su origen, el mismo no tuvo más límite que el derecho de todo Estado a
expulsar sumariamente a los no ciudadanos y PARETTI, Storia di Roma, I, cit., pp. 598-599. No
obstante, este último autor, en Storia di Roma, II, cit., p. 516, habla de "vieja costumbre". De donatio
civitatis hablan, asimismo, LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituzionali della
romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 41 ss. y pp. 56 ss.; LABRUNA, "Roman izzazione,
<<foedera>>, egemonia", cit., p. 305. De privilegio, poder discrecional de Roma y plena autonomía en
las cuestiones relativas a su ciudadanía, WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República,
cit., pp. 25 ss., p. 97 y p. 162 ss., donde señala que, si bien a priori son necesarios dos vistos buenos (el
de la comunidad de origen y el de Roma), la amplia descrecionalidad de los censores hace que el resto de
los elementos sean sólamente tendenciales.
245
En realidad, sólo desde finales del siglo III a. C. o principios del siglo II a. C.,
las fuentes nos informan de ciertas restricciones que comenzaron a ser introducidas a la
facultad que tenían los latinos de migrar a Roma probablemente, como señala De
Sanctis, como consecuencia del incremento de las migraciones que provocó la guerra
contra Aníbal 59 , tal vez motivado porque las importantes necesidades de soldados
favorecieron una relajación de los controles efectuados por los censores a la hora de
inscribir a los latinos en las listas del censo de ciudadanos.
No en vano, como describe Pieri 60 , los censores M. Livio Salinator y C. Claudia
Nerón, teniendo en cuenta que un número creciente de soldados se encontraban en
regiones alejadas de Roma 6 \ decidieron no llamar a la ciudad a los patresfamilias
levantados en armas para que efectuasen las pertinentes declaraciones censales, sino
enviar funcionarios a los campamentos con el fin de recoger en los mismos tales
declaraciones.
Esta práctica que, según el autor, con casi toda seguridad no fue abandonada por
los censores de los años 199, 194 y 189 a. C. 62 , explica la facilidad con la que numeras
aliados latino,s que combatían con las armadas romanas, fueron inscritos en las listas
59
DE SANCTIS, La conquista del primala in Italia, Storia dei Romani 2, cit., p. 438 (= Storia dei
Romani. l. La conquista del primala in Italia, cit., p. 377 n. 161); BERNARDI, Nomen Latinum, cit., p.
79; NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, cit., pp. 55-56, relaciona el incremento
del ius migrandi con la aparición del ius suffragii; HUMBERT, Municipium et civitas sine suffragio.
L'organisation de la conquétejusqu'a la guerre socia/e, cit., p. 109 n. 74 y p. 104 n. 62, afirma que el ius
migrandi fue desapareciendo en el curso del siglo II a petición de las ciudades latinas, comenzando a ser
substituido por el acceso a la civitas tras el ejercicio de una magistratura local (año 125 a. C.), hasta ser
definitivamente suprimido por la Lex Mucia del año 95 a. C.; GILIBERTI, Elementi di Storia del diritto
romano. l. I1 regno e la repubblica, cit., p. 125; NÓRR, Lafides en el derecho internacional romano, cit.,
p. 17, incide en los abusos y la arbitrariedad de Roma en materia de Derecho internacional a partir de la
segunda mitad del siglo 11 a. C.; GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo
constitucional, cit., p. 46 y p. 96, habla de restricciones desde comienzos del siglo II a. C. Sobre las
consecuencias de la guerra con Aníbal, por todos, WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja
República, cit., pp. 38 ss., entre otras, incide en la fuerte migración itálica en general; TOYNBEE,
L 'ereditá di Annibale. Le conseguenze del/a guerra anniba/ica nella vita romana. JI. Roma e il
Mediterraneo dopo Annibale, passim.
60
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 29.37.5-6: "lnde Sa/inatori Livio indictum cognomen, !ustrum conditum
serius, quia per provincias dimiserunt censores, ut civium Romanorum in exercitibus, quantus ubique
esst, referretur numerus, censa cum iis ducenta decem quattuor milia hominum, condidit lustrum C.
Claudius N ero". G. PIERI, L'Histoire du cens jusqu'á la fin de la République romaine, París, 1968, pp.
160-161; CASTELLO, "II cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione
e accertamento degli status civitatis el familiae del 338 al 95 AV.C.", cit., p. 237; NICOLET, Le métier
de citoyen dans la Rome républicaine, cit., p. 95.
61
Según T. MOMMSEN, Historia de Roma, III, traducción de A. García Moreno, Madrid, 1983, pp. 261-
266, en ese año dos legiones de veteranos habían puesto ya pie en África y en las proximidades de Útica.
62
Tito Livio, Ab urbe condita, 32.7.2-3 para el año 199 a. C.; Tito Livio, Ab urbe condita, 34.44.4 y
Epitomae Liviana, 34, para el año 194 a. C.; Tito Livio, Ab urbe condita, 38.36 y Epitomae Liviana 38,
para el año 189 a. C.
246
del censo sin ningún control, como prueba el hecho de que los embajadores latinos, en
el año 187 a. C., solicitasen al senado romano que hiciera retornar en la patria
abandonada a todas las familias de aquéllos que habían sido inscritos en las listas del
censo romano desde el año 204 a. C. en adelanté 3 .
Sin embargo, afirma Lintott, se debe observar que dicho procedimiento no partió
de la iniciativa romana, sino que fue requerido por los gobernantes de los estados latinos
preocupados ante la disminución del número de ciudadanos a causa de la emigración y
de las consecuencias que de ella se derivaban, tanto en materia político-militar, como en
materia económica 64 . Y lo mismo cabe decir, a juicio de Smith, del procedimiento
llevado a cabo diez años después, en el 177 a. C. y del que tuvo lugar en el año 173 a.
C. 65 . En realidad, puntualiza Castello, sólo en los procedimientos de expulsión del año
126 a. C. y del año 95 a. C., la iniciativa partió de Roma, en el primero, por la
prevalencia de una corriente xenófoba y, en el segundo, además de por un exacerbado
espíritu nacionalista, para evitar los frecuentes errores sobre el status civitatis de una
persona66 .
No obstante, aunque la iniciativa no partiera de Roma, salvo en estos dos
últimos procedimientos, convenimos con Wulff Alonso en que resulta ilusorio pensar
que la misma no estuviera también interesada en la expulsión de los incluidos en su
63
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 39.3-4. PIERI, L'Histoire du cens jusqu'a la fin de la Répub!ique
romaine, cit., pp. 160-161; CASTELLO, "Il cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in
tema di concessione e accertamento degli status civitatis et familiae del 338 al 95 A V.C.", cit., p. 237;
GAUTHIER, "<<Generosité>> romaine et <<avarice>> grecque: sur l'octroi du droit di cité", cit., pp.
211-212; NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome répub!icaine, cit., p. 56.
64
LINTOTT, Imperium Romanzan. Politics and administration, cit., pp. 161 ss. En este sentido, SMITH,
"Latins and the roman citizenship in roman colonies: Livy, 34, 42, 5-6", cit., pp. 18-20; GAUTHIER,
"<<Generosité>> romaine et <<avarice>> grecque: sur l'octroi du droit di cité", cit., p. 212; BERNARDI,
Nomem Latinum, cit., pp. 79-80; VITUCCI, su voz <<Latium>>, cit., pp. 437-438; HUMBERT,
Municipium et civitas sine sujfragio. L'organisation de la conquéte jusqu'á la guerre socia/e, cit., cit., pp.
1O1 ss.; NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, cit., p. 56 D. NOY, Foreigners at
Rome. Citiziens and Strangers, 2a edición, London, 2002, p. 37. Cfr. FREZZA, "Note esegetiche di diritto
pubblico romano. Pro cive se gerere", cit., pp. 202-203, para quien la medida fue destinada a expulsar al
mayor número posible de latinos; WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp.
160 ss., para quien las medidas no afectarían a los incluidos en las ciudadanías legalmente.
65
SMITH, "Latins and the roman citizenship in roman colonies: Livy, 34, 42, 5-6", cit., pp. 18-20;
BERNARDI, Nomem Latinum, cit., pp. 79-80; NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome
républicaine, cit., p. 56-57; NOY, Foreigners at Rome. Citiziens and Strangers, cit., p. 37; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e terriorio ne11a disciplina del domicilio romano, cit., p. 137.
66
CASTELLO, "Il cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e
247
ciudadanía ilegalmente, en la medida en que su emigración también le pe1judicaba
política, económica y militarmente67 .
IV.S. El procedimiento de adquisición de la ciudadanía a través del ius migrandi.
Tradicionalmente, como postula Carames Ferro, se ha venido admitiendo que, al
menos hasta el siglo II a. C., el latino accedía a la ciudadanía romana a través del ius
migrandi si trasladaba su domicilio -entiéndase, en su origen, sedes representada por la
domus familiar- a Roma y se inscribía en el censo de ciudadanos 68 .
De auerdo con la rúbrica de civitate danda de la Lex Acilia Repetundarum del
año 123-122 a.C., aquél que no era ciudadano romano -esto es, el peregrino, incluyendo
en el término a los latinos- podía conseguir la ciudadanía romana como resultado de una
acusación victoriosa por el delito de concusión contra un magistrado romano, debiendo
manifestar su deseo de obtenerla para sí y para sus hijos e ulteriores descendientes ex
filio:
"Sei quis eorum, quei[??? C(eivis) R(omanus), ex h(aec) l(ege)
fieri nolet, quei eorum in ceivitate Latina JI vir consul ? ? ? dict]tor
praetor aedilisve non fuerint, ad praetorem, quoius ex haec lege

67
WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 160 ss. En el mismo sentido,
LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituzionali de11a romanizzazione in Transpadana, cit.,
pp. 67 ss. y pp. 76 ss.; idem, "La questione della cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", cit., p.
20, afirma que, sobre la tendencia exclusivista y xenófoba de la oligarquía romana primó, en un primer
momento, la necesidad de conservar íntergro y eficiente el potencial humano de algunas colonias
particualrmente afectadas ante y después de la guerra con Aníbal; RUSSO RUGGERI, "Ancora sul
contenuto e sui destinatari della !ex Claudia de sociis", cit., pp. 212-213.
68
CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano, I, cit., p. 128; CUQ, Manuel des
Institutions juridiques des romains, cit., p. 93; CORNIL, Droit Roma in, cit., p. 96, afirman que los latinos
adquirían en los primeros tiempos la civitas romana cuando establecían su residencia en Roma; DE
FRANCISCI, Storia del diritto Romano, II.l, cit., pp. 18 ss.; idem, Sintesi Storica del Diritto Romano,
cit., pp. 190 ss. (=Síntesis histórica del Derecho romano, cit, p. 225); KASER, Storia del Diritto romano,
cit., p. 51; FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., p. 214; RUSSOMANNO, Curso de
Instituciones de Derecho romano, T. I, cit., p. 36; VITUCCI, su voz <<Latium>>, cit., p. 442; KUNKEL,
Historia del Derecho romano, cit., p. 46; SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario su!
pluralismo cittadino ne11'Impero romano, cit., pp. 45-46 y p. 74; SCHULZ, Principios del Derecho
Romano, cit., p. 143 n. 48; GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarro11o
constitucional, cit., p. 14 n. 12, p. 82 n. 1 y p. 94, hablan de mero transferimiento o establecimento del
domicilio e inscripción censal. Cfr. MOMMSEN, Disegno del diritto pubb!ico romano, cit., p. 51y pp.
90-91, para quien bastaba la mera declaración del interesado realizada en el momento del censo no siendo
necesario el traslado domiciliario; BONFANTE, Storia del diritto romano, I, cit., p. 51, p. 53 y p. 233,
para quien el ius migrandi, como derecho de adquirir la civitas trasladando el domicilio a Roma, se
reducía en la práctica a la mera inscripción en las listas del censo. En cambio DE SANCTIS, La conquista
del primato in Italia, Storia dei Romani 2, cit., pp. 437-438, insiste en la necesidad del transferimento, así
como en la declaración ante el censor de su latinidad y del hecho de su domicilio para ser registrado como
ciudadano de pleno derecho.
248
quastio eri[t, ex h(ace) l(ege) alteri nomen detolerit et is ea indicio
h(ace) l(ege) condemnatus erit, tum, quei eius nomem detolerit,
uoius eorum opera maxume is condemnatus erit, ei provocatio
vocatioque esto vocatioque] eius militiae munerisue poplici in su[a
quoiusque cei]vitate ... sei volet ipse filieique, quei eiei gnatei erunt
qua m ... ceivis Romanus ex hace lege fiet, nepotesque tu m eiei filio
gnateis ceiveis Romanei iustei sunto ... 't6 9 .
Además, como señala García Fernández, las líneas 78-79, pertenecientes a la
cláusula de provocatione vocationeque danda, ofrecen una serie de derechos a los
miembros de aquellas comunidades latinas que, habiendo obtenido la posibilidad de
acceder a la ciudadanía romana, no deseaban, sin embargo, verse sometidas a una
mutatio civitatis. En previsión de este hecho, afirma la autora, la ley les permite
conservar su propia ciudadanía originaria pero en condiciones más ventajosas, esto es,
69
F.I.R.A., 7: Lex Acilia repetundarum, De civitate danda 76 (83). Sobre esta ley RUSSOMANNO,
Curso de Instituciones de Derecho romano, T. 1, cit., p. 33 ss. y p. 36; MONIER, Manuel Élémentaire de
Droit Romain, T. I, cit., p. 64 n. 52; MARQUARDT, Romische Staatsvenvaltung, l, cit., p. 56; G.W.
BOTSFORD, The Roman Assemblies. From their origin to the end of the Republic, New York, 1909
(reimpresión de 1968), pp. 374 ss.; STEINWENTER, su voz «ius latii», cit., col. 1269; G. ROTONDI,
Leges publicae romani, Milano, 1912 (reimpresión Hildesheim-Zürich-New York, 1990), pp. 312-313;
CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano, I, cit., p. 116, pp. 120-121 y pp. 127-128,
afirma que la adquisición de la ciudadanía a través de esta ley era un modo común a latinos y peregrinos,
quienes podían probar tal adquisición a través del testimonio de la sentencia condenatoria; C.
CASTELLO, L 'acquisto de/la cittadinanza e i suoi rifles si familiari nel diritto romano, Milano-Varese,
1951, pp. 20 ss.; idem, "Il cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione
e accertamento degli status civitatis et familiae del 338 al 95 AV.C.", cit., p. 223; GREENIDGE, Roman
Public Lije, cit., p. 309 n. 5; G. TIBILETTI, "La politica delle colonie de delle citta latine nella guerra
sociale", en R.J.L., 86, 1953, pp. 45-63; F. PONTENAY DE FONTETTE, Leges Repetundarum. Essai
sur le répression des actes i11icites commis par les magistrats romains au détriment de leurs administrés,
Paris, 1954, pp. 37 ss.; SCHERlLLO-DELL'ORO, Manuale di Storia del Diritto Romano, cit., p. 269;
A.N. SHERWIN-WHITE, "The date ofthe !ex repetundarum and its consequences", en J.R.S., 62, 1971,
pp. 83-99; idem, The Roman Citizenship, cit., p. 65, pp. 108 ss., p. 216, p. 292, p. 297 y p. 300;
LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituzionali de11a romanizzazione in Transpadana, cit.,
pp. 93-95; idem, "La questione della cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", cit., p. 28;
LINTOTT, Imperium Romamon. Politics and administra/ion, cit., pp. 162 ss.; C. VENTURJNI, Studi su!
<<crimen repetundarum>> ne11'etá republicana, Milano, 1979, p. 3-4; FREZZA, Corso di Storia del
diritto romano, cit., p. 265; ARANGIO-RUIZ, Historia del derecho romano, cit., pp. 212-213 y pp. 232-
233; VITUCCI, su voz <<Latium>>, cit., p. 441-442; CRA WFORD, La República Romana, cit., p. 121;
D.J. PIPER, "The ius adipiscendae civitatis Romane per magistatum and its Effect on Roman-Latin
Relations", en Latonu1s, 47, 1988, pp. 59-68; P.A. BRUNT, "ltalian Aims at the time of the Social War",
en AA.VV., Thefa11 ofthe Roman Repub/ic, Oxford, 1988, pp. 93-143; WULFF ALONSO, Romanos e
Itálicos en/a Baja República, cit., p. 96, p. 158, p. 234 y pp. 247 ss.; HUMBERT, Municipium et civitas
sine suffi·agio. L 'organisation de la conqz((!fe jusqu'á la guerre socia/e, cit., p. 104 n. 2 y p. 117; F.
CAMACHO DE LOS RÍOS, La infamia en el Derecho Romano, Valencia, 1996, p. 109; M. H.
CRA WFORD, Roman Statutes, 1, London, 1996, p. 78, p. 84 y p. 111; GARCÍA FERNÁNDEZ, El
municipio latino. Origen y desarro11o constitucional, cit., pp. 150-151, p. 158 n. 7 y pp. 159-160.
249
disfrutando de la provocatio, de la exención de la prestación militar y de cumplir los
munera de su comunidad 70 .
Por tanto, como afirma De Visscher, el acceso a la ciudadanía romana estaba
condicionado a una manifestación en tal sentido por el afectado y a la observancia de las
normas romanas al efecto, tal y como nos confirma Cicerón:
"Jure enim nostro neque mutare civitatem quisquam invitus potest,
neque si velit mutare non potest, modo adsciscatur ab ea civitate
cuius esse se civitatis velit"71 .
De todo lo expuesto resulta evidente, a juicio de Castello, "que la adquisición de
la ciudadanía romana por parte de todo extranjero, y en consecuencia también del latino
aliado, era un acto administrativo, provocado por la petición del interesado y por la
manifestación de voluntad de la comunidad receptora a acogerlo entre sus
ciudadanos" 72 .
El solicitante, afirma De Sanctis, debía ser un jefe de familia latino ya
transferido y domiciliado en Roma junto con su propio consorcio y la petición de
70
GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., pp. 150-151, p.
158 n. 7 y pp. 159-160. MARQUARDT, Rdmische Staatsverwaltung, I, cit., p. 56; H.J. ROBY, Roman
Priva/e Law in the times of Cicero and of the Antonines !, Cambridge, 1902, p. 63; BOTSFORD, The
Roman Assemblies. From their origin lo lhe end of lhe Republic, cit., p. 375, extiende esta posibilidad a
los aliados; CASTELLO, "II cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di
concessione e accertamento degli status civilalis el fami/iae del 338 al 95 AV.C.", cit., p. 223, considera
que esta rúbrica afectaba a los ciudadanos de un estado del Nomem Latinum que debían querer el cambio
de ciudadanía en los supuestos que autorizaba la ley. En el mismo sentido, VITUCCI, su voz
<<Latium>>, cit., p. 441-442; LINTOTT, Imperium Romamon. Politics and administralion, cit., p. 162.
Para BRUNT, "Italian Aims at the time of the Social War", cit., pp. 511-212 n. 2, esta alternativa
afectaría a todas las comunidades itálicas. En cambio, CRA WFORD, Roman Slalutes, I, cit., p.78, p. 84 y
p. 111, considera que sólo afectaba a las colonias latinas. Estos dos últimos autores critican la postura de
TIBILETTI, "La politica delle colonie de delle citta latine nella guerra sociale", cit., pp. 45 ss., para quien
la exclusión de los magistrados se debe a que poseen ya la ciudadanía romana, conseguida a través de un
per honorem recientemente introducido (en este sentido, también WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos
en la Baja República, cit., pp. 234 ss.). Para ellos, sin embargo, la exclusión se debe a que estos
magistrados están en posesión de los derechos que en la cláusula se conceden.
71
CICERÓN, Pro Balbo, 2.27. DE VISSCHER, "La dualité des droit de cité et la <<mutatio civitatis>>",
cit., pp. 47 ss.; CASTELLO, L 'acquisto del/a cittadinanza e i suoi rijlessi fami/iari nel diritto romano,
cit., pp. 24 ss., pp. 79 ss. y pp. 107 ss., donde señala que la petitio también era necesaria en el caso de
acceder a la civitas en virtud del ius latii o por diploma militar; idem, "II cosidetto <<ius migrandi>> dei
latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e accertamento degli status civitatis etfami/iae del338 al
95 AV.C.", cit., p. 223; GAUTHIER, "<<Generosité>> romaine et <<avarice>> grecque: sur l'octroi du
droit di cité", cit., pp. 211-212; WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 160
SS.
72
CASTELLO, "TI cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e
accertamento degli status civitatis el familiae del 338 al 95 AV.C.", cit., p. 223; DE SANCTIS, La
conquista del primato in Italia, Storia dei Romani 2, cit., p. 437-438.
250
acceder a la ciudadanía romana era efectuada ante los censores, produciéndose su
adquisición en el momento de la inscripción en las listas del censo 73 .
Estableciendo un paralelismo con la declaración censal que debía efectuar el
pate¡familias romano descrita por Carle 74 , podemos precisar que el jefe de familia
latino, y sólo él 75 , debía personarse ante los censores en el período en el que éstos
realizaban las operaciones censales 76 y solicitar la ciudadanía para sí y para cada uno de
73
DE SANCTIS, La conquista del primato in Italia, Storia dei Romani 2, cit., cit., pp. 437-438, para
quien los latinos no inscritos en las listas cívicas podían ser expulsados. Sin embargo, los pasajes de Tito
livio, Ab urbe condita, 39.3-4,41.8-9 y 42.10.13, muestra cómo en los años 187, 177 y 173 a. C. fueron
expulsados también los descendientes de los latinos emigrados a Roma y ya censados en ella. Para
algunos juristas romanos la inscripción en las listas del censo daba una particular posición al ciudadano
frente al Estado, en cuanto inscrito en una tribu y en una centuria. Por eso, a su parecer, era la citada
inscripción la que atribuía al ciudadano el sufragio activo y pasivo, el derecho-deber del servicio militar y
la que lo sujetaba a los tributos. En cambio para otros juristas la adquisición del status romane civitatis se
producía sólo después del lustrum, siempre considerado condere Urbem. Vid., al respecto, Tito Livio, Ab
urbe condita, 1.44; C.I.L. 1.471; Varrón, De /ingua latina, v. 18; idem, Apud Nonium, p. 519; Cicerón,
Pro Archia, 5.11; Titu/i ex c01pore Ulpiani, 1.8; Fragmentum Dosithianum, 17. Al respecto, H. LAST,
"The Servian Reforms", en J.R.S., 1945, pp. 30 ss.; M. LEMOSSE, "L'affranchissement perle cens", en
R.HD., 1949, p. 161 y pp. 166-169; SMITH, "Latins and the roman citizenship in roman colonies: Livy,
34, 42, 5-6", cit., pp. 18-20, otorgan valor constitutivo a la inscripción censal. En opinión de G.
TIBILETTI, "The 'comitia' during the decline ofthe roman Republic", en S.D.H.I., 25, 1959, pp. 94-127,
las listas no eran consideradas válidas sin el lustrum. Ellas no conferían la ciudadanía, pero debían incluir
a todos los ciudadanos y sólo a ellos. Por su parte FREZZA, "Note esegetiche di diritto publico romano.
Pro cive se gerere", cit., pp. 205-206, defiende que la inscripción del censo tenía mero carácter
declarativo. Para PIERl, L'Histoire du cens jusqu'a la fin de la Répub/ique romaine, cit., pp. 160-161, la
inscripción en las listas del censo sólo atribuía el derecho de voto a los latinos que, por estar domicilados
en Roma, ya habían devenido ciudadanos romanos. En su opinión sólo la inscripción de los manumitidos
tenía efecto constitutivo. Sin embargo, como apunta CASTELLO, "11 cosidetto <<ius migrandi>> dei
latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e accertamento degli status civitatis et fami/iae del 338 al
95 AV.C.", cit., p. 229 n. 82, los problemas relativos al momento de adquisición de la ciudadanía fueron
iguales para los latinos inmigrados y para los esclavos manumitidos. Más recientemente LURASHI, "La
questione della cittadinanza nell'ultimo seco lo della repubblica", cit., p. 41, retoma la postura de Frezza
afirmando que la inscripción en el censo tenía valor declarativo y no constitutivo de la adquisición de la
ciudadanía romana. En nuestra opinión, la inscripción en las listas del censo no otorgaba la condición de
ciudadano romano pero sí dotaba de contenido a la ciudadanía.
74
CARLE, Le Origini del Diritto Romano, cit., p. 363, señala que el pate1jami/ias debía indicar su
nombre, prenombre, nombre del padre, la tribu, su estado civil, edad, quiénes eran su mujer y sus hijos
singularmente. Así se intuye de Aulo Gellio, Noctes Atticae, 4.20, respecto a la mujer y de TITO LIVIO,
Ab urbe condita, 43.14.5, respecto a los hijos. Al respecto, J.B. MISPOULET, Études d'Jnstitutions
Romaines, Paris, 1887, p. 34; E. DE RUGGIERO, Dizionario Epigrajico di Antichita Romane, II.1,
Roma, 1900, su voz <<censor>>, pp. 157 ss.; CASTELLO, "TI cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a
Roma. Ricerche in tema di concessione e accertamento degli status civitatis et fami/iae del 33 8 al 95
AV.C.", cit., pp. 224-225 y pp. 258-260; NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome répub/icaine, cit.,
~r 95 SS.
El paleljami/ias, exceptuado el caso de enfermedad -en el que excepcionalmente era substituido por
otros (Varrón, De /ingua latina, 6.86)-, estaba obligado a presentarse personalmente ante los censores en
el día establecido previamente por estos últimos (Aulo Gellio, Noctes Atticae, 6.19; Cicerón, in Verrem,
1.18). Al respecto, W. KUBITSCHEK, su voz <<censores>>, en P.W.R.E., III.2, Stuttgart, 1899, cols.
1902 ss.; G. HUMBERT, su voz <<censor>>, en D.S., 1.2, Paris, 1908, pp. 993-994; CASTELLO, "11
cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e accertamento degli
status civitatis el fami/iae del 338 al 95 A V.C.", cit., pp. 224-225 y pp. 258-260; NICOLET, Le métier de
citoyen dans la Rome répub/icaine, cit., pp. 86 ss.
76
Esto se presume del hecho de que la elaboración del censo terminaba con la ceremonia del lustrum
facere, del condere Urbem. CASTELLO, "11 cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in
251
los componentes de su consorcio familiar a los que la ley hacía extensible el beneficio
de la ciudadanía77 .
Siguiendo con este paralelismo, también el jefe de familia latino tendría la
obligación de indicar los bienes que poseía, sujetándose al criterio fijado por los
censores en el edicto para los que eran ya patresfamilias romanos 78 • Cabe presumir, por
tanto, que se acogiese más fácilmente la inscripción de aquellos jefes de familia latinos
que contasen con un cierto patrimonio 79 .
tema di concessione e accertamento degli status civitatis et familiae del 338 al 95 AV.C.", cit., pp. 224-
225 y pp. 258-260.
77
CASTELLO, L 'acquisto del/a cittadinanza e i suoi rifles si familiari nel diritto romano, cit., pp. 20 ss.,
entre otras; idem, "Il cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e
accertamento degli status civitatis et familiae del 338 al 95 AV.C.", cit., pp. 224-225 p. 229 y pp. 258-
260, afirma que, en principio, no fue necesario verificar si todos los sometidos al jefe de familia
solicitante deseaban o no devenir ciudadanos romanos. Es posible que dicha indagación, al menos hasta
los inicios del Principado, no fuera efectuada por los magistrados tampoco cuando el que entraba en la
ciudadanía era un peregrino. Así se puede deducir, entre otras, indirectamente de Gayo, Institutae, 1.131,
que se ocupa de los efectos producidos por la pérdida de la ciudadanía romana sobre la condición del
jiliusfamilias que iussu patris venía deducido en colonia y del capítulo 21 de la Lex Salpensana que no
hace referencia a si los sometidos al jefe beneficiado por la civitas deseaban también la mutatio status
civitatis. No obstante, a su parecer, una innovación al respecto fue introducida con posterioridad a la
emanación del edicto de Adriano al que alude Gayo, lnstitutae, 1.93, en virtud del cual, si un peregrino
pedía la ciudadanía para sí y para sus hijos, éstos no quedaban bajo la potestad de aquél salvo que el
emperador así lo estimase. Al respecto, vid. las precisiones indicadas en n. 143.
78
Sobre la declaración de bienes del patelfamilias, CARLE, Le Origini del Diritto Romano, cit., p. 363 y
p. 364 n. 1; KUBTTSCHEK, su voz <<censores>>, cit., cols. 1902 ss.; HUMBERT, su voz <<censor>>,
cit., pp. 990 ss.; CASTELLO, "II cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di
concessione e accertamento degli status civitatis et familiae del 338 al 95 AV.C.", cit., pp. 224-225 y pp.
258-260; F. GUIZZI, su voz, <<censores>>, en NND.l., III, Toriono, 1964, pp. 101 ss.; NICOLET, Le
métier de citoyen dans la Rome répub/icaine, cit., pp. 75 ss. y pp. 86 ss.; G. BASSANELLI
SOMMARIV A, Lezioni di diritto pena/e romano, Bologna, 1996, cit., pp. 14 7-148.
79
En opinión de CASTELLO, "II cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di
concessione e accertamento degli status civitatis etfamiliae del338 al95 AV.C.", cit., pp. 225-226 y p.
230-231, Roma acogía en su ciudadanía a muchas familias elegidas entre las inmigrantes latinas que
vivían observando los boni mores y tenían un considerable patrimonio, lo que explica mejor las
lamentaciones y preocupaciones de los estados aliados del nomen Latiwn en los años 188, 177 y 173 a. C.
(Tito Livio, Ah urbe condita, 39.3-4,418-9, 42.10.3), siendo difícil que se concediese la ciudadanía a los
latinos que no tenían un patrimonio suficiente para ser inscritos en una de las cinco clases del censo.
Compartimos con el autor que el sistema timocrático romano favorecería el acceso a la ciudadanía de los
latinos más ricos, sin embargo, a diferencia del autor, como hemos expuesto en el apartado relativo a las
tribus, convenimos con FRACCARO, "<<Tribules>> ed <<aerarii>>. Una ricerca di Diritto pubblico
romano", pp. 150 ss., en que con anterioridad a las reformas de Apio Claudia Cieco, todos los ciudadanos
y no sólo los propietarios fundiarios estaban comprendidos en la lista por tribus, extendiéndose el
censamiento ab origine a todos ellos. En cualquier caso, la obligación de dejar un descendiente en la
comunidad de origen, interpretada según WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República,
cit., pp. 165 ss., como la pervivencia en dicha comunidad de una familia con un patrimonio suficiente que
posibilitase un nivel fiscal similar al que disfrutaban, comportaba que la concesión de la ciudadanía fuese
más factible para los grupos sociales altos que podían irse a Roma en unas condiciones económicas
acordes con su dignidad, dejando hijos en unas condiciones censitarias igualmente dignas desde un punto
de vista económico.
252
Y como el patelfamilias romano respondía ante los censores, tanto de su
comportamiento, como del comportamiento contrario a los mores de sus sometidos 80 , es
previsible que antes de aceptar la petición de acceso a la ciudadanía, los censores
realizasen el mismo juicio al consorcio familiar latino, por lo que el jefe de familia
latino tenía el deber de vivir en Roma de manera tal que no fuese sancionado con la nota
censoria y debía procurar que sus sometidos viviesen también de modo que su
comportamiento no fuese merecedor de ignominia81 .
Por otro lado, en relación con el procedimiento del año 177 a. C., Tito Livio nos
informa de que los embajadores de muchas ciudades latinas aliadas se quejaban ante el
senado de que los jefes de familia latinos no dejaban ningún descendiene masculino en
la patria abandonada cuando se transferían a Roma, algo que venía impuesto, según el
historiador, mediante una ley data por Roma a los aliados latinos, siendo frecuente la
práctica de entregar a sus hijos in mancipio a patres romanos con la intención tácita de
hacerlos manumitir y adquirir la ciudadanía romana 82 .
De tales quejas se deduce que se impuso a los jefes de familia, que querían
acceder a la ciudadanía romana, la obligación de dejar un descendiente masculino en la
patria que abandonaban 83 . Para algunos autores, esta ley data de fecha incierta pudo ser,
80
El pateJfamilias romano respondía por el eventual exceso o defecto en su ejercicio de la patria potestad.
Dionisia de Halicarnaso, Antiquitates Romanae, 20.3. Vid, asimismo, Tito Livio, Ab urbe condita, 22.61;
24.18; Cicerón, De officiis, 3.32; Valerio Máximo, Facta et dicta memorabilia, 2.9; Zonaras, Historiae
romanorum exce1pta, 9.2; Festo, De verborum signijicatu, su voz <<stata>>, respecto al perjurio o
negligencia en el cumplimiento de los sacra y funerales; Aulo Gellio, Noctes Atticae, 14.7.8; Tito Livio,
Ab urbe condita, 4.25; Cicerón, Pro Cluentio, 4.42.47; Valerio Máximo, Facta et dicta memorabi/ia,
2.9.5, respecto a la violación de normas religiosas o abusos de oder por parte de un magistado; Tito Livio,
Ab urbe condita, 4.24; Aulo Gellio, Noctes Atticae, 4.20, en relación a la desobediencia a los magistrados
o a la falta de respeto a los mismos; Tito Livio, Ab urbe condita, 39.42; Cicerón, De sanectute, 12;
Valerio Máximo, Facta et dicta memorabilia, 2.9.3-4 y 6.1-9; Plutarco, Vitae paral/elae. Cato minar, 17
y Flamininus, 17; Dionisia de Halicarnaso, Antiquitates Romanae, 2.25, Zonaras, Historiae romanorum
exce1pta, 7.56; Plinio, Historia Naturalis, 17.3; Aulo Gellio, Noctes Atticae, 4.12, respecto a la crueldad
delpateJfamilias o de losjilii o de una mala administración del patrimonio. Por todos, KUBITSCHEK, su
voz <<censores>>, cit., cols. 1902 ss.; HUMBERT, su voz <<censor>>, cit., pp. 990 ss.; GUIZZI, su voz,
<<censores>>, cit., pp. 1O1 ss.; NICOLET, Le métier de citoyen dans la Ro me répub/icaine, cit., pp. 103
SS.
81
CASTELLO, "II cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e
accertamento degli status civitatis etfami/iae del338 al95 AV.C.", cit., pp. 224-225 y pp. 258-260.
82
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 41.8-12.
83
Esta obligación ha sido señalada, entre otros por, MARQUARDT, Romische Staatsvenvaltung, I, cit.,
pp. 54-55; RUDORFF, Romische Rechtsgeschichte, I, cit., pp. 28-29; MA YNZ, Éléments de Droit
Romain, T.!, p. 132; GIRAUD, Histoire du Droit Romain ou Introduction Historique a I'Etude de cette
Législation, cit., p. 1O1; CUQ, Manuel des Institutions juridiques des romains, cit., p. 93; KARLOWA,
Romisches Rechtsgeschichte !, cit., pp. 306-307; STEINWENTER, su voz <<ius latii>>, cit., col. 1274;
ROTONDI, Leges publicae romani, cit., p. 280; PEROZZI, Istituzioni di Diritto Romano, I, p. 16;
MONIER, Manuel Élémentaire de Droit Romain, T. I, cit., p. 64; DE FRANCISCI, Storia del Diritto
253
en su ongen, una norma recíproca de carácter jurídico-religioso que todas las
comunidades pertenecientes a la liga latina hacían respetar y que, con la disolución de la
liga latina, fue impuesta por Roma84 . Para otros, esta ley habría sido introducida
después del año 265 a. C. con el fin de limitar el ius migrandi a las colonias fundadas a
partir de esta fechas y después extendida, tras el 187 a.C., a todos los latinos y a los
Itálicos 85 . Pero el hecho de que en el procedimiento del 187 a. C. no se hiciera
referencia a esta limitación, más bien nos induce a pensar con Tibiletti, que fuese una
ley introducida en el período de tiempo transcurrido entre ambos procedimientos para
evitar el despoblamiento de las ciudades latinas y, en nuestra opinión, también de las
aliadas 86 .
Romano, JI.1, cit., pp. 20-21; SALMO N, "Roman Colonisation from the Second Punic War to the
Gracchi", cit., pp. 56 ss.; MACDONALD, "Rome and the Italian Confederation (200-286 B.C)", cit., pp.
12 ss.; A. DEGRASSI, L'amministrazione della ciWt", en Guida allo studio della civi/ta romana antica,
Napoli-Roma, 1952, p. 300; CASTELLO, "Il cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in
tema di concessione e accertamento degli status civitatis et fami/iae del 338 al 95 A V .C.", p. 218 n. 34 y
p. 259; TIBILETTI, "Latini e Ceriti", cit., pp. 239 ss.; DE MARTINO, Storia della Costituzione romana,
JI, cit., p. 99 ns. 69-70; GABBA, "Rome and Italy in the second century B. C.", cit., pp. 217-218;
LURASCHI, Foedus Jus Latii Civitas. Aspetti costituzionali della romanizzazione in Transpadana, cit.,
pp. 90 ss.; idem, "La questione della cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", cit., pp. 37 ss.;
TOYNBEE, L 'eredita di Annibale. Le conseguenze della guerra anniba!ica nella vita romana. JI. Roma e
il Mediterraneo dopo Annibale, cit., p. 155 y p. 178 n. 14; LAFFI, "Sull'esegesi di alcuni passi di Livio
relativi ai rapporti tra Roma e gli alleati Latini e Italici nel primo quarto del JI sec. a. C.", cit., pp. 45 ss.;
BERNARDI, Nomen Latinum, cit., p. 80; WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República,
cit., pp. 163 ss.; HUMBERT, Municipium et civitas sine suffragio. L 'organisation de la conque te jusqu'a
la guerre socia/e, cit., pp. 114 ss.; SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario su/
pluralismo cittadino nel/'Impero romano, cit., p. 50 n. 27; NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome
républicaine, cit., pp. 56-57; RUSSO RUGGERI, "Ancora sul contenuto e sui destinatari della !ex
Claudia de sociis", cit., p. 205.
84
accertamento degli status civitatis et familiae del 338 al 95 AV.C.", p. 218 n. 34 y p. 259. Por su parte
LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituziona/i della romanizzazione in Transpadana, cit.,
pp. 90 ss., considera que esta obligación era una antigua costumbre contemplada siempre en el ius
migrandi y, tal vez, traducida en ley entre el 187 a. C. y el 173 a. C., que habría afectado principalmente a
los /atini Prisci y, después, a los Italicos, pero no a los Latinos colonarios, respecto a los cuales, Roma
estaba interesada en impedir toda migración para "conservar intacto y ed situ el potencial humano de las
singulares colonias: un fin que la obligación de dejar en la patria una stirps ex sese no habría contribuido
a garantizar, dado que la colonia habría perdido de todos modos un núcleo familiar y, con ello, un cierto
número de fuerzas laborativas de hombres válidos para las armas no fácilmente remplazables". Para
FREZZA, "Note esegetiche di diritto romano. Pro cive se gerere", cit., p. 202 n. 1, después de la
disolución de la liga, Roma pudo introducir limitaciones unilaterales al ius migrandi. Y a juicio de
HUMBERT, Municipium et civitas sine suffragio. L'organisation de la conquete jusqu'a la guerre
socia/e, cit., pp. 114-116, la datación de esta obligación es, como muy tarde, del año 338 a.C., aunque es
p.osible remontarla al propio foedus Cassianwn.
5
Ubican esta ley en la época sucesiva al año 265 a. C., SALMON, "Roman Colonisation from the
Second Punic War to the Gracchi", cit., pp. 56 ss.; MACDONALD, "Rome and the Italian Confederation
(200-286 B.C)", cit., pp. 12 ss.; TOYNBEE, L 'eredita di Anniba/e. Le conseguenze del/a guerra
annibalica nella vita romana. JI. Roma e il Mediterraneo dopo Anniba/e, cit., p. 155 y p. 178 n. 14.
86
TIBILETTI, "Latini e Ceriti", cit., pp. 239 ss.; BERNARDI, Nomen Latinum, cit., p. 80, considera
probable que fuese propuesta por Catón, censor en el año 184 a. C. Para MA YNZ, É/éments de Droit
Romain, T. I, p. 132 y PEROZZI, Istituzioni di Diritto Romano, I, cit., p. 16, la misma fue introducida en
254
Por tanto, en este proceso de adquisición de la ciudadanía, los censores tenían
asimismo la función de constatar que el jefe de familia cumpliese la obligación de dejar
en la patria abandonada un hijo varón87 y debían velar porque no devinieran en sus
conciudadanos, los pertenecientes a aquellas ciudades a las que se les había privado, en
su caso, del ius migrandi 88 .
En consecuencia, los censores debían realizar una compleja indagación que
requería verificar, no sólo que se habían observado las disposiciones del edicto, sino
también las leyes romanas, siendo posible que contasen al efecto con la ayuda de
funcionarios 89 .
el siglo II a. C. para evitar el despoblamiento de las ciudades latinas. Según ROTONDI, Leges publicae
roma ni, cit., p. 280 y DE FRANCISCI, Storia del Diritto Romano, II.l, cit., pp. 20-21, la ley fue
introducida en el 177 a.C. Por su parte DE MARTINO, Storia della Costituzione romana, II, cit., p. 99 ns.
69-70, afirma que esta ley restringía el primitivo ius migrandi por motivos políticos y VITUCCI, su voz
<<Latium>>, cit., p. 442, considera que esta obligación afectó sólo a los colonos latinos. A juicio de
GABBA, "Rome and Italy in the second century B. C.", cit., pp. 217-218 y LAFFI, "Sull'esegesi di
alcuni passi di Livio relativi ai rapporti tra Roma e gli alleati Latini e Italici nel primo quarto del II sec. a.
C.", cit., pp. 45 ss. y pp. 51 ss., no son decisivas las observaciones de Tibiletti puesto que el hecho de que
Livio sólo se refiera a esta obligación en relación al año 177 a. C. puede deberse simplemente al
incremento de los comportamientos fraudulentos, tomados como punto de partida de un más largo
excursus, dado que estos fenómenos, a su juicio, se extienden en un arco de tiempo más bien largo. En su
opinión, el ius migrandi no fue concebido nunca en términos diversos respecto a la ley contemplada por
Livio, lo que le conduce a sostener que la oportunidad de migrar a Roma, a condición de dejar un
descendiente en la patria, habría sido ofrecida inicialmente a los Latini colonarii (posteriormente por
tanto al 338 a. C.) y después extendida a todos los latini y aliados Itálicos. Esta postura, en su aspecto de
comprender un período de tiempo más amplio, ha sido acogida por LICANDRO, Domicilium habere.
Persona e terriorio nella disciplina del domcilio romano, cit., p. 137 n. 206. Y según SPAGNUOLO
VIGORITA, Cilla e Impero. Un seminario su! pluralismo cittadino nell'lmpero romano, cit., la ley habría
sido introducida tras la guerra contra An íbal, probablemente en el año 187 a. C ..
87
Tito Livio, Ah urbe condita, 41.8-9. WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit.,
f:·8 166, señala también la necesidad de control en las comunidades de origen.
Tito Livio, Ah urbe condita, 27.9; 29.15; Cicerón, Pro Balbo, 14.32. Como hemos señalado en las ns.
46-48, no existen pruebas de que el ius migrandi fuese restringido, ni a las colonias fundadas tras el año
268 a. C., ni a aquéllas que se negaron a prestar contingentes militares en el209 a.C. Ahora bien, dado el
estado de las fuentes, no se puede descartar la posibilidad abstracta que tenía Roma de suprimir su acceso
a la ciudadanía a través de esta vía. Al respecto, LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspefti
costituzionali della romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 76 ss. y p. 235, señala dos supresiones
temporales del ius migrandi a Piacenza y Cremona en el año 206 a. C. y en el año 190 a. C. (Tito Livio,
Ah urbe condita, 28.11.10-11, 37.46.10, 37.47.2). Por su parte, LABRUNA, "Romanizzazione,
<<foedera>>, egemonia", cit., p. 301, se apoya en la cláusula de salvaguardia (exceptio) a la que alude
Cicerón (Pro Balbo, 14.32), en virtud de la cual, podía prohibir que individuos pertenecientes a los
pueblos designados pudiesen devenir ciudadanos romanos: "Etenim quaedam foedera exstant, ut
Cenomanorum lnsubrium Helvetiorum lapydum nonnullorum item ex Galia barbarorum, quorum in
foederibus exceptum est, ne quis e orum a nobis civis recipiatur". Y a jucio de WULFF ALONSO,
Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 165-166, la ley que obligaba a dejar un descendiente en
la patria de origen se oponía a tratados en los que quedase explícito que no se podía conceder la
ciudadanía romana a un miembro del pueblo signante.
89
KUBITSCHEK, su voz <<censores>>, cit., cols. 1902 ss.; HUMBERT, su voz <<censor>>, cit., pp.
990 ss.; CASTELLO, "Il cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione
e accertamento degli status civitatis et familiae del 338 al 95 AV.C.", cit., p. 226; GUIZZI, su voz,
<<censores>>, cit., p. 103.
255
Sin embargo, los censores no quedaban sujetos a ninguna sanción jurídica en el
caso de no efectuar tales verificaciones, porque es conocida la hostilidad que tuvieron
siempre los romanos a limitar la libre deliberación de estos magistrados, cuando se
mostraban acordes en su juicio 90 . Y es probable que, con anterioridad a la introducción
de las conquisitiones, tampoco existieran sanciones para los jefes de familia que
transgrediesen dichas normas 91 .
Esta doble ausencia de sanciones, en el supuesto de violación del edicto, se
explica porque el mismo era un programa que los censores podían derogar por
particulares razones sin tener que rendir cuentas a nadie, siempre que entre ellos
existiese acuerdo 92 y, en el supuesto de infracción de leges, porque se trataba de leges
impe1jectae que, como indica Greenidge, no conminaban la nulidad del acto sino su
ilicitud 93 .
Por tanto, la discrecionalidad de los censores que actuaban de acuerdo era
notable y, en efecto, su juicio era incensurable sobre la aplicación en el caso concreto de
las limitaciones impuestas por su propio edicto o por algunas leyes. Esta impunidad
jurídica permite explicar la amplitud con la que, en el curso de la Segunda Guerra
Púnica, acogieron entre los propios conciudadanos a jefes de familias latinos que
90
Tito Livio, Ab urbe condita, 39.3-4, indica que el senado impidió que se interpusiese una acción
judicial contra los impopulares censores del año 204. Al respecto, T. MOMMSEN, Historia de Roma, II,
traducción de A. García Moreno, Madrid, 1983, pp. 176-177; CASTELLO, "11 cosidetto <<ius
migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e accertamento degli status civitatis et
familiae del 338 al 95 A V.C.", cit., p. 226; TIBILETTI, "The 'comitia' during the decline of the roman
Republic", cit., pp. 94-127.
91
Tito Livio, A b urbe condita, 41.8-9, indica que las conquisitiones fueron confiadas al pretor en el 177 a.
c.
92
Varrón, De lingua latina, 6.71. Sobre la liberalidad de los censores, KUBITSCHEK, su voz
<<censores>>, cit., cols. 1902 ss.; HUMBERT, su voz <<censor>>, cit., pp. 990 ss.; CASTELLO, "11
status civitatis et fami!iae del 33 8 al 95 A V.C.", cit., p. 227; GUIZZI, su voz, <<censores>>, cit., p. 103;
LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituzionali de!!a romanizzazione in Transpadana, cit., p.
236; TIBILETTI, "The 'comitia' during the decline of the roman Republic", cit., pp. 94-127;
GAUTHIER, "<<Generosité>> romaine et <<avarice>> grecque: sur l'octroi du droit di cité", cit., pp.
211-212; WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en/a Baja República, cit., pp. 167 ss.
93
GREENIDGE, Roman Public Lije, cit., p. 242. Sobre estas leyes, RUDORFF, Romische
Rechtsgeschichte, 1, cit., p. 18; ARANGIO-RUIZ, Historia del derecho romano, cit., pp. 168-170; L.
FASCIONE, Fraus !egi. Indagini su!!a concezione de!!a frode alfa !egge nella !atta politica e nel!a
esperienza giuridica romana, Milano, 1983, passim, especialmente, pp. 46 ss.; O BEHRENDS, Die
Fraus Legis, Gottigen, 1982, passim, especialmente, pp. 21 ss.
256
solicitaron ser inscritos en las listas del censo, dada la gran necesidad de soldados que
tenía Roma en esta época94 .
Finalmente, una vez descrito el papel de los censores romanos en el acceso a la
ciudadanía a través del ius migrandi, cabe preguntarse cuál era el papel de la comunidad
a la que pertenecía el emigrado, es decir, si la misma debía prestar o no su
consentimiento para que éste pudiera devenir ciudadano romano. En este punto, los
autores se muestran divididos, en función de la diversa intepretación que efectúan de la
defensa de L. Cornelio Balbo realizada por Cicerón 95 que, como indica Angelini, tras
devenir ciudadano romano por concesión de Pompeyo gracias a los poderes que le
fueron concedidos en virtud de la ley Gelia Cornelia96 , fue acusado por un de sus
antiguos conciudadanos de haber cambiado su status civitatis violando el tratado que
unía Roma con Cádiz97 .
94
Al respecto vid. el apartado IV.4., relativo a los límites del ius migrandi. Sobre la Segunda Guerra
Púnica que condujo a Roma al dominio del Mediterráneo occidental, BONFANTE, Storia del diritto
romano, I, cit., p. 250; TOYNBEE, L 'eredita di Annibale. Le conseguenze del/a guerra annibalica ne//a
vita romana. JI. Roma e il Meditermneo dopo Annibale, passim; DA VID, La romanisation de 1'/ta/ie, cit.,
pp. 72 ss.; KUNKEL, Historia del Derecho romano, cit., pp. 42 ss.; NÓRR, La fides en el derecho
internacional romano, cit., p. 23.
95
En realidad Balbo no era un exlatino sino un expregrino ya ciudadano romano de la ciudad aliada de
Cádiz pero Cicerón, Pro Balbo, 2.27 y 13.30, nos indica que la facultad de la que disfruta un sujeto de
cambiar de ciudadanía a su instancia, por acto de imperio del estado al que dirige la petición, era comune
liberorum populorum non propinan foederatorum y que tal facultad ya existía en Roma desde su
fundación (Plutarco, Romulus, 13.31) y después, además de con los pueblos latinos, también con los
sabinos, volscos y etruscos. Al respecto, COSTA, Cicerone giurisconsulto, I, cit., pp. 272 ss.;
accertamento degli status civitatis el familiae del 338 al 95 A V.C.", cit., p. 227 n. 76; DE SANCTIS, La
conquista del primato in Italia, Storia dei Romani 2, cit., pp. 8 ss.; DE VISSCHER, "La dualité des droit
de cité et la <<mutatio civitatis>>", cit., pp. 47 ss.; CH. SAUMAGNE, Le droit latin el les cités romaines
sous I'Empire, Sirey, 1965, p. 24, p. 27 y p. 73; LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti
cosliluzionali del/a romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 41 ss.
96
CICERÓN, Pro Balbo, 14.32. V. ANGELINI, "Riflessioni sull'orat¡zione pro L. Balbus", en
Athenaeum, 68, 1980, pp. 360 ss.; ROTONDI, Leges publicae romani, cit., p. 367; COSTA, Cicerone
giurisconsulto, I, cit., pp. 272 ss.; DE VISSCHER, "La dualité des droit de cité et la <<mutatio
civitatis>>", cit., pp. 47 ss.; CASTELLO, "II cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in
tema di concessione e accertamento degli status civitatis el fami/iae del 338 al 95 AV.C.", cit., pp. 227-
228; SAUMAGNE, Le droit latin el les cités romaines sous I'Empire, cit., p. 27 y p. 73; LURASCHI,
Foedus lus Latii Civitas. Aspetti costituzionali del/a romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 41 ss.;
LABRUNA, "Romanizzazione, <<foedera>>, egemonia", cit., p. 304; WULFF ALONSO, Romanos e
Itálicos en la Baja República, cit., pp. 25 ss. y 160 ss.
97
CICERÓN, Pro Balbo, 8.9; 11.27. ANGELINI, "Riflessioni sull'orat¡zione pro L. Balbus", cit., pp.
360 ss.; COSTA, Cicerone giurisconsulto, I, cit., pp. 272 ss.; DE VISSCHER, "La dualité des droit de
cité et la <<mutatio civitatis>>", cit., pp. 47 ss.; CASTELLO, "11 cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a
Roma. Ricerche in tema di concessione e accertamento degli status civitatis et familiae del 338 al 95
AV.C.", cit., p. 228; LURASCHI, Foedus Jus Latii Civitas. Aspetti costiluzionali del/a romanizzazione in
Transpadana, cit., pp. 41 ss. y p. 475 n. 253; LABRUNA, "Romanizzazione, <<foedera>>, egemonia",
cit., p. 301; SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, cit., p. 301.
257
En sentido negativo se manifiesta Castello, para quien Cicerón es explícito en
afirmar la falsedad de la acusación, ya que no existía ninguna disposición en el tratado
entre los dos estados que estableciese la obligación por parte de quien quiere cambiar de
ciudadanía de solicitar el consentimiento de la ciudad de la que era miembro, sino
también en sostener que, en materia de ciudadanía, no existían diferencias entre los
pueblos libres y los pueblos aliados (joederati), pudiendo Roma conceder su ciudadanía
a cualquier persona que, mediando su consentimiento, considerase digna de ser acogida
entre sus ciudadanos 98 .
Además, afirma De Visscher, el orador subraya cómo en las relaciones con los
aliados, Roma se reservaba de todos modos el derecho de decidir autónomamente sobre
toda cuestión que afectase a los intereses superiores del pueblo romano 99 . En su opinión,
la no exigencia de consentimiento al estado del que es miembro el solicitante se
desprende, a su vez, de otro pasaje ciceroniano donde se indican casos como el de
Camerino, Ravena, Heraclea, etc., en los que en la concesión de la ciudadanía romana a
sus ciudadanos no existió el consentimieno formal de estas ciudades 100 . Y la misma es,
a su juicio, de igual modo apreciable en las quejas de los embajadores provenientes de
los estados latinos aliados en los años 187, 177 y 173 a. C. narradas por Tito Livio,
puesto que, en tales lamentaciones, no se alude al hecho de que los inmigrados a Roma
no hubiesen requerido el consentimiento a los gobernantes del estado que abandonaban,
antes de solicitar la inscripción en el censo de la Urbe 101 .
98
CICERÓN, Pro Balbo, 14.32. CASTELLO, "11 cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche
in tema di concessione e accertamento degli status civitatis et familiae del 338 al 95 AV.C.", cit., p. 228;
DE VISSCHER, "La dualité des droit de cité et la <<mutatio civitatis>>", cit., pp. 47 ss.; WULFF
ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 25 ss. y pp. 160 ss., para quien Roma podía
aprobar disposiciones que contraviniesen los tratados en los que se impedía el acceso a la civitas romana.
9
CICERON, Pro Ba/bo, 8.22. DE VISSCHER, "La dualité des droit de cité et la <<mutatio
civitatis>>", cit., pp. 47 ss.; RUSSO RUGGERI, "Ancora su] contenuto e sui destinatari delta /ex Claudia
de sociis", cit., p. 213 n. 34. FREZZA, "Note esegetiche di diritto pubblico romano. Pro cive se gerere",
cit., p. 202 n. 1, afirma sobre este pasaje que Roma podía dictar unilateralmente la regulación de las
instituciones federales, imponiendo así normas a los aliados.
10
° CICERÓN, Pro Balbo, 22.50. DE VISSCHER, "La dualité des droit de cité et la <<mutatio
civitatis>>", cit., pp. 4 7 ss.
101
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 31.3-4; 41.8-9; 42.10. DE VISSCHER, "La dualité des droit de cité et
la «mutatio civitatis>>", cit., pp. 47 ss. y p. 53 n. 1; CASTELLO, "II cosidetto <<ius migrandi>> dei
latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e accertamento degli status civitatis et familiae del 338 al
95 AV.C.", cit., p. 228. Por su parte, MOMMSEN, Disegno del diritto publico romano, cit., p. 91,
considera que el latino no necesitaba el consentimiento de ninguna de las dos comunidades, pudiendo
cambiar libennente de ciudadanía pero no compaginar ambas.
258
Para estos autores, por tanto, el cambio de ciudadanía operado a través del ius
migrandi, exigía que concurriese la voluntad del jefe de familia latino (petitio
civitatis) 102 y que Roma, a través de la indagación efectuada por los censores sobre la
conformidad a las normas romanas o la oportunidad de la petición y los méritos del
solicitante, juzgase favorable concederle el status civitatis (donatio civitatis), sin que
fuese requerido el consentimiento del estado del que era miembro el peticionario.
Sin embargo, otro grupo de autores, considera que los argumentos de Cicerón
para negar la necesidad del permiso de Cádiz son artificiales. En este sentido, se
manifiesta Humbert, afirmando que Roma no podía intervenir en el ordenamiento
interno de una comunidad sin que la misma hubiera prestado su consentimiento (fundus
103
fieri) . A su parecer, si Cicerón no hace alusión en su defensa, ni al ius migrandi, ni a
la ausencia de consentimiento por parte los aliados que, a partir del siglo II a. C.,
solicitan la repatriación de sus conciudadanos, es porque estas leyes habían sido
aceptadas por tales comunidades, cosa que demuestra que Roma no había podido
modificar unilateralmente su ordenamiento interno 104 .
El autor parece así acogerse a la postura defendida por Costa, para quien la
adhesión a la normativa de Roma se infiere de la locuciónfundus fieri, siendo probable
que en los tratados de igualdad se introdujera una cláusula explícita al efecto. No
obstante, continúa el autor, dado el predominio de Roma sobre el resto de ciudades
federadas, el prestigio universal de la ciudadanía romana, no sólo para los beneficiarios,
sino también para las ciudades de origen de los mismos, se comprenden cómo se fue
languideciendo el sentido de tal adhesión y cómo la misma se presuponía prestada en
todo caso en que particulares circunstancias y cláusulas añadidas y explícitas de nuevos
102
accertamento degli status civitatis etfamiliae del 338 al 95 AV.C.", cit., p. 229, afirma que esta voluntad
se constataba a través de actos que manifestaban su voluntad de fijar la sede de modo permanente en la
nueva patria como el traslado de bienes y, sobre todo, de los penates, la edificación o adquisición de una
domus, así como por el hecho de solicitar la inscripción en las listas del censo.
103
HUMBERT, Municipium et civitas sine suffragio. L'organisation de la conquéte jusqu'a la guerre
socia/e, cit., pp. 118 ss. Sobre el fundus fieri, COSTA, Cicerone giurisconsulto, I, cit., pp. 272 ss.;
SAUMAGNE, Le droit latín et les cités romaines sous l'Empire, cit., pp. 24 ss.; SPAGNUOLO
VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario su! pluralismo cittadino nell'Impero romano, cit., pp. 77 ss.
104
socia/e, cit., pp. 118 ss.
259
tratados no hubiesen indicado lo contrario (Cicerón, Pro Balbo, 8.20). La necesidad
expresa de adhesión, de una explícita dclaración de fundus fieri, permaneció solamente
para aquellas escasas ciudades federadas como Nápoles y Heraclea que, por motivos
separatistas o ribalidad hacia Roma, recusaron la ciudadanía ofrecida a los socios
itálicos por la Lex Julia y asumieron hasta el fin de la época cesariana una condición
intermedia entre aquéllas federadas extranjeras fuera de Italia y aquéllas de las antiguas
federaciones itálicas atraídas a la ciudadanía romana. Dado el valor formal de la
adhesión, el autor concluye con Cicerón en que Cádiz había prestado tácitamente su
adhesión no siendo, en cambio, correcta la justificación del orador sobre la posible
concesión unilateral de Roma de su ciudadanía puesto que la misma prescinde del
carácter formal delfoedus y restringe la facultad de las ciudades federadas de adherirse
a las normas romanas 105 .
Un postura más radical parece ser defendida por Galsterer qmen, de modo
rotundo, afirma que el acceso a la ciudadanía romana del emigrado requería el visto
bueno de la oligarquía o del funcionario equivalente al censor en a comunidad de

. 106
ongen
Una solución intermedia es expuesta por Luraschi en su análisis de la cláusula
'ne quid civis a Romanis recipiatur ', recogida en algunos tratados, que el propio
Cicerón reconoce como límite al cambio de ciudadanía, al excluir las donationis
civitatis por parte de uno o de ambos contrayentes:
Cicerón, Pro Balbo, 14.32: "Etenim quaedam foedera exstant ut
Cenomanorum Insubrium Helvetiorum Iapydum nonnullorum item
ex Gallia barbarorum, quórum in foederibus exceptus est, nequis
eorum a nobis civis recipiatur. Quodsi facit ne liceat, ubi non sit
exceptum, ibi necesse est licere".
105
COSTA, Cicerone giurisconsulto, 1, cit., pp. 272 ss., donde señala además que para conferir la
ciudadanía romana a extranjeros de ciudades estipendiarias no era necesaria la adhesión de tal ciudad
(Cicerón, Pro Balbo, 9.24), dada la condición de sujeción en la que se encontraban estas ciudades a
diferencia de las federadas.
106
GALSTERER, Herrschaft und Verwa!tung im Republikanischen Jtalien, cit., p. 162.
260
De una atenta lectura del Pro Balbo, afirma el autor, se tiene la impresión de que
esta prohibición para Roma de donar singillatim la civitas a los miembros de una cierta
comunidad aliada era un elemento distintivo de los foedera a equa o, si se quiere, de los
foedera más favorables 107 . No obstante, Cicerón debe demostrar que el acto con el que
Pomponio concedió la ciudadanía a Balbo era absolutamente legítimo, no sólo porque
se apoyaba en una ley válida (Lex Gellia Cornelia del año 72) 108 , sino también, y sobre
109
todo, porque no contravenía elfoedus Gaditanum del año 78 d.C . En éste, en efecto,
no había ninguna cláusula que impidiera a Roma conceder la ciudadanía 110 ni, por otro
lado, en tema de donatio civitatis era configurable la necesidad de una preventiva

111
adhesión del pueblo federado (populus foederartus fundi fieri) . En suma:
"Nihil est enim aliud in foedere, nisi ut pia et aeterna pax si t. Quid
id ad civitatem? Adiunctum illud etiam est quod non est in ómnibus
foederibus: Maiestatem populi romani comiter conservando. Id
habet hanc vi m ut si tille in foedere inferior" 112 •
Estaba, por tanto, explícitamente prevista en el foedus con Cádiz la fórmula
maiestatis, la cual no puede explicarse en su plenitud, según el orador, si no se hubiera
reconocido a Roma el derecho de conceder unilateralmente la civitas:
"Potest esse u/la denique maiestas si impedimur quominus per
populum Romanum benejiciorum virtutis causa tribuendorum
potestatem imperatoribus nostris deferamus ?" 113 .
Sintentizada la defensa de Cicerón, de la misma cabe deducir, a JUlClO de
Luraschi, que dos hechos resultan ciertos: elfoedus con Cádiz era unfoedus iniquum, en
el sentido de que reconocía la maiestas Populi Romani y en el mismo no había ninguna
razón que impidiese a Roma conceder unilaterlmente la civitas. Es manifiesta, en su
opinión, la estrecha conexión entre ambas circunstancias en el pensamiento ciceroniano:
107
LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituzionali del/a romanizzazione in Transpadana,
cit., pp. 45 SS.
108
CICERÓN, Pro Balbo, 8.19; 14.32; 167.38.
109
CICERÓN, Pro Ba/bo, 15.34-35.
11
111
° CICERÓN, Pro Balbo, 14.32.
CICERÓN, Pro Balbo, 8.20-22; 11.27; 17.36; 23.52; 24.54-55.
112
CICERÓN, Pro Balbo, 16.35.
113
CICERÓN, Pro Balbo, 16.37; 17.38.
261
la libertad incondicionada y discrecional que tenía Roma para conceder singillatim la
civitas era una directa e inevitable consecuencia de la iniquitas del foedus o, mejor, de
la fórmula maiestatis 114 . Esta libertad encontraba, por tanto, un límite sólo en la cláusula
con aquellos tratados en los que explícitamente se estableciese que 'ne quis civis
recipiatur', la cual correspondía normalmente a los foedera aequa al consistir, en la
tutela suprema de la autonomía e integridad de los pueblos contrayentes 115 .
Lo mismo se desprende, en su opinión, del cambio en la argumentación de
Cicerón quien, consciente de que insistir en el razonamiento jurídico- esto es, sobre el
hecho de que la facultad de conceder la civitas fuera una de las más importantes
manifestaciones de la maiestas populi Romani y que el respeto y la tutela de la misma
correspondía, principalmente a los socii 'iniquo foedere' foederati-, habría herido la
susceptibilidad de los Gaditanos presentes 116 - dado que podían interpretar la concesión
individual como un formidable instrumento del imperialismo romano-, para satisfacer el
"amor propio" de aquéllos, substituye el tono técnico por una elocuencia elaborada y de
gran efecto, dirigida a sostener que la concesión unilateral de la civitas por parte de
Roma, no sólo afectaba a los foedera caracterizados por la cláusula maiestatis, sino que
era también absolutamente compatible con los foedera sanctissima atque aequissima,
de modo que elfoedus Gaditanum no era inferior a ningún otro 117 .
En este contexto, debe ubicarse la afirmación del orador sobre la autonomía de
Roma en materia de donatio civitatis:
Cicerón, Pro Balbo, 8.22: "Cum aliquid populus Romanus iussit, id
si est eius madi ut quibusdam populis, sive foederatis sive liberis,
114
LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituzionali della romanizzazione in Transpadana,
cit., pp. 45 ss. Por su parte, BONA, "<<Postliminium in pace>>", cit., p. 256 n. 27, también señala sobre
Pro Balbo, 16.35-36, la superioridad de Roma a propósito del tratado con Cádiz. En el mismo sentido,
LABRUNA, "Romanizzazione, <<foedera>>, egemonia", cit., p. 301 y pp. 304-305, afirma que la
formula maiestatis, que implicaba la libertad incondicionada y discrecional de Roma para conceder a
sujetos singulares de las ciudades aliadas, estaba prevista en elfoedus gaditanum del 78 a.C., sin que esa
libertad pudiera se limitada por la exceptio ne quis a Romanis civis recipiatur, porque la misma faltaba en
el tratado con Cádiz.
115
Sobre los tratados de igualdad, vid. la bibliografia citada en la n. 36 del presente capítulo en relación
con el foedus Casiaunum.
116
Cádiz envió una delegación para sostener la causa de Balbo y prestar un testimonio oficial. Cfr.
Cicerón, Pro Balbo, 17.39, 18.41-42, 19.44.
117
LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituzionali della romanizzazione in Transpadana,
cit., pp. 45 SS.
262
permittendum esse videatur ut statuant ipsi non de nostris sed de
suis rebus, qua iure uti velint, tum utrum fundi facti sint an non
quaerendum esse videatur,· de nostra vera re publica, de nostro
imperio, de nostris be !lis, de victoria, de salute fundos populos fieri
noluerunt. Atqui si imperatoribus nostris, si senatui, si populo
Romano non licebit propositis praemiis elicere ex civitatibus
sociorum atque amicorum fortissimum atque optimum quemque ad
subeunda pro salute nostra pericula, summa utilitate ac maximo
saepe praesidio periculosis atque asperis temporibus carendum
nobis erit" 118 .
Y así se comprenden también sus alusiones a la concesión "unilateral" de la
civitas a los miembros de ciudades que, como Camerino, Ravena o Heraclea, estaban
vinculadas a Roma por unfoedus aequum:
Cicerón, Pro Balbo, 22.50: "Quid? Cn. Pompeius pater rebus
Italico bello maximis gestis P. Caesium, equitem Romanum, virum
bonum, qui vivit, Ravennatem foederato ex populo nonne civitate
donavit? Quid? cohortis duas universas Camertium <C. Marius>?
Quid? Heracliensem Alexam P. Crassus, vir amplissimus, ex ea
civitate quacum prope singulare foedus Pyrrhi temporibus C.
Fabricio consule ictum putatur? Quid? Massiliensem Aristonem
<L.> Su !la? Quid? quoniam de Gaditanis agimus, idem <serv> os
novem Gaditanos? Quid? vir sanctissimus et summa religione ac
modestia, Q. Metellus Pius, Q. Fabium Saguntinum? Quid? hic qui
118
Vid., asimismo, Pro Ba/bo, 16.35: "Ita Gaditana civitas, quod benejiciis suis erga rem publicam
nostram consequi potuit, quod imperatorum testimoniis, quod vetustate, quod Q. Catuli, summi viri,
auctoritate, quod iudicio senatus, quod foedere, consecuta est; quod publica religione sanciri potuit, id
abest,· popu/us enim se nusquam obligavit. Neque ideo est Gaditanorum causa deterior,· gravissimis enim
et p/urimis rebus es/ fulta. Sed isti disputationi <11ic> certe nihil est loci,· sacrosanctum enim nihil potes/
esse nisi quod per populum p/ebemve sanctum est. Quod si hoc foedus, quod populus Romanus auctore
sena/u, commendatione et iudicio vetustatis, voluntate et sententiis suis compraba!, idem suffragiis
comprobasset, quid erat cur ex ipso foedere Gaditanum in civitatem nostram recipi non liceret? Nihil es/
enim aliud in foedere nisi ut pia et a eterna pax sil. Quididad civitatem? Adiunctum illud etiam est, quod
non est in omnibus foederibus: Maiestatem popvli Romani comiter conservanto. Id habet hanc vi m, uf sil
ille infoedere inferior".
263
adest, a qua haec quae ego nunc percurro subtilissime sunt omnia
perpolita, M Crassus, non Aveniensem foederatum civitate
donavit, hamo cum gravitate et prudentia praestans, tum ve!
nimium parcus in largienda civitate ?".
Tras una exposición detallada de las distintas posturas esgrimidas por la doctrina
sobre la necesidad o no de que la comunidad de origen prestase su consentimiento a
Roma para conceder la ciudadanía al emigrado, debemos concluir en que no dejan de
tener cierta razón Humbert y Costa, al afirmar que en aquellos tratados en el que se
reconocía la maiestas de Roma y la adhesión a sus normas (fundus fieri), las comunidad
firmantes estaban implícita y genéricamente autorizando a ésta a la concesión de su
ciudadanía, no siendo necesario, por tanto, pedir su permiso en el caso concreto, algo
que dista en exceso de la facultad unilateral por parte de Roma que, al respecto, postula
el orador. Por otro lado, convenimos con Luraschi en que, a través de unos inteligentes
artificios defensivos, Cicerón tiene el mérito de cambiar la realidad de los vínculos entre
Roma y los aliados, eludiendo el verdadero valor de la cláusula 'ne quis civis recipiatur'
que, interpretada correctamente, suponía un límite a la concesión unilateral de la
ciudadanía por parte de Roma.
En consecuencia, consideramos que, al menos teóricamente, Roma estaba
obligada a solicitar el permiso de la comunidad de origen del emigrado antes de
proceder a concederle la ciudadanía romana si, en el foedus que la vinculaba con dicha
comunidad, se había establecido dicha cláusula aunque, en la práctica, las fuentes nos
suministran ejemplos de dicho incumplimiento, dando lugar a concesiones de la
ciudadanía romana vulneradoras de los tratados que no siempre eran revocadas 119 .
119
Tal es el caso, por ejemplo, de las concesiones de ciudadanía efectuadas por Mario. Cicerón, Pro
Ba!bo, 20.46; Valerio Máximo, Facta et dicta memorabifia, 5.2.3; Plutarco, Vitae Paraf!e/ae. Marius.
28. Sobre el tema, LURASCHI, Foedus Jus Latii Civitas. Aspetti costituzionafi deffa romanizzazione in
Tmnspadana, cit., pp. 48 ss. En este sentido no deja de resultar sorprendente que autores que defienden la
discrecionalidad de Roma en la concesión de la ciudadanía y la no necesidad del permiso de la
comunidad, sostengan, sin embargo, la "irregularidad" de estas concesiones. Así, CASTELLO, "Il
status civitatis et fami/iae del 338 al 95 AV.C.", cit., p. 255, para quien la concesión fue inconstitucional;
WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en fa Baja República, cit., p. 283 y p. 289, para quien estas
concesiones de ciudadanía eran una ruptura de los foedera. Además en pp. 25 ss., p. 97 y p. 160 ss., el
autor sefíala que, si bien a priori son necesarios dos vistos buenos (el de la comunidad de origen y el de
Roma), la amplia discrecionalidad de los censores hace que el resto de los elementos sean sólamente
tendenciales.
264
IV.6. Efectos del ius migrandi.
Si tras la solicitud del jefe de familia latino domiciliado en territorio romano de
ser inscrito en el censo junto con los componentes de su consorcio familiar, la
verificación posterior por parte de los censores era favorable, los miembros de la familia
latina indicados por su jefe devenían, junto a él, ciudadanos romanos en el momento en
el que eran inscritos entre los censados, según algunos jurisconsultos, o en el momento
del lustrum, según otros 120 , pasando a ser miembros de la tribu en la que habían fijado
su domicilio (sedes-domus) y a participar en función de su fortuna, sexo, situación
familiar y edad en el conjunto de derechos y deberes ciudadanos 121 .
Mayores problemas suscita en la doctrina, si la adquisición de la ciudadanía
romana a través del tus migrandi producía la pérdida de la ciudadanía precedente y si el
consorcio familiar beneficiado asumía el status familiae romano, de tal forma que el
jefe pasaba a adquirir la condición de pate1jamilias y sus sometidos, la condición de
filii.
En relación con la primera cuestión, el problema se plantea porque el alto grado
de comunidad de derecho que supuso elfoedus Cassianum, es calificado por Dionisia
como isopolitia 122 , término que, para la mayor parte de la doctrina habría indicado, en el
ámbito de las ciudades griegas, una especie de doble ciudadanía con la facultad para el
beneficiario de hacer efectiva la ciudadanía "virtual" o "potencial" que le era conferida
si trasladaba su domicilio a la nueva polis 123 .
120
Sobre el carácter declarativo o constitutivo de la inscripción en las listas del censo, vid. las distintas
posturas expuestas en la n. 73 del presente capítulo.
21
Al respecto nos remitimos a lo dicho en el capítulo III relativo a las tribus.
122
Dionisia de Halicarnaso, Antiquitates Romanae, 4.58.3, 6.53.2, 6.63.4, 8.70.2, 8.74.2, en relación con
los aliados latinos. Vid, asimismo 8.74.2, 8.76.2, en relación con los Ernicios; idem, 8.35.2, respecto a los
Volscos; Estrabón, Geographiae, 5.1.1 y Apiano, Bella civilia, 1.21.87, que lo utilizan a propósito de la
plena ciudadanía a los itálicos. DE SANCTIS, La conquista del primato in Italia, Storia dei Romani 2,
cit., pp. 8 SS.
123
Sobre la isopoliteia, MOMMSEN, Rdmischen Staatsrecht, III.l, cit., p. 643, n. 4; idem, Le Droit
public romain, T. VI.2, p. 267 n. 3; BAVIERA, JI diritto internazionale dei Romani, cit., p. 38, que la
define como "un ligamen que vincula a dos o más Estados autónomos e independientes, por el cual a los
respectivos ciudadanos se concede absoluta igualdad de capacidad jurídica, tanto por lo que respecta al
commercium, como al connubium y al domicilium en cada ciudad de la confederación"; E. SZANTO, Das
griechiche Bürgerrecht, Tübingen, 1982, pp. 67-1 04; CH. LÉCRIV AlN, su voz <<isopoliteia>>, en
D.S., III, Paris, 1899, pp. 585 ss.; I. OEHLER, su voz <<isopoliteia>, en P. W.R.E., IX.2, München,
1916 (reimpresión München, 1988), cols. 2227-2231; W. KOLBE, "Das griechische Bundesbürgerrecht
der hellenistischen Zeit", en Z.S.S., XLIX, 1929, pp. 129 ss.; W. GAWANTKA, Isopoliteia, München,
1975, pp. 174-197; J.A.O. LARSEN, Greek federal States, Oxford, 1978, pp. 202-207; P.H.
GAUTHIER, "La citoyennété en Grece at a Rome: a participation et integration", en Ktema, 6, 1981,
265
En el ámbito de las relaciones entre Roma y los latinos aliados el empleo de este
término ha sido considerado correcto por algunos autores, conduciéndoles a identificar
la posición de los latinos beneficiados con la de los municipes sine sujji-agii o, incluso,
con la de plenos ciudadanos romanos potenciales que, en cuanto tales, no perderían su
ciudadanía originaria 124 .
pp. 167-179, consideran que la isopoliteia atribuye una plena ciudadanía potencial; E. PÉREZ
MARTÍN, Los extranjeros y el derecho en/a antigua Grecia, Madrid, 2001, p. 97 y pp. 209-215, para
quien no se trataba de una doble ciudadanía, ni de una ciudadanía honorífica privada de contenido, sino
de un derecho de ciudadanía potencial, garantía otorgada a un individuo o a una colectividad, que
significaba que, si por la razón que fuese se encontraban obligados a abandonar su po!is de origen, podían
instalarse en la polis que les había concedido la isopoliteia como ciudadanos, con los derechos y
obligaciones que implicase este status. Cfr. U.E. PAOLI, su voz <<isopoliteia>>, en N.N.D.l., IX,
Torino, 1963, p. 174, frente a quienes postulan que la isopo!iteia concedía el pleno derecho a la
ciudadanía, entiende que la misma sólo atribuía la capacidad procesal, el derecho a poseer inmuebles y el
derecho a contraer justas nupcias; DE SANCTIS, Storia dei Romani. l. La conquista del primala in
italia, cit., p. 377, la identifica con el derecho a la ciudadanía con ius suffragii; FREZZA, Corso di
Storia del diritto romano, cit., p. 208 n. 10 y p. 209, la define como "la legitimación de un no
ciudadano para disfi·utar de los mismos derechos que el ciudadano". Para POMA, "Dionigi
d'Alicarnasso e la cittadinanza romana", cit., pp. 204-205, Dionisio emplea el término con distintos
significados: cuando habla de la concesión de la ciudadanía por Servio a los esclavos manumitido
(Antiquitates Romanae, 4.22.3), se refiere a la ciudadanía igual o completa, es decir, los esclavos
manumitidos devienen ciudadanos romanos. Pero cuando usa el término en relación a los Gabinos
(Antiquitates Romanae, 4.58.3), Latinos (Antiquitates Romanae, 7.53.5, 8.70.2), Volscos (Antiquitates
Romanae, 8.35.2) o Emicos (Antiquitates Romanae, 8.74.2, 11.2.2), hace referencia a un recíproco
derecho de acogida en la ciudadanía que deviene operante en ambas direcciones con el transferimiento de
la residencia. Por su parte, G. BANDELLI, "Le comunita urbane. Agitazioni plebee e colonizzazione
federale dal foedus Cassianum alle guerra latina", en E. HERMON (éd.), La question agraire aRome:
Droit romain et société. Perceptions historiques et historiographiques, Como, 1999, p. 95, identifica la
isopoliteia con el hospitum publicum en la que se incluye el ius migrandi y el ius sujfi'agii. Vid.,
asimismo, MARQUARDT, Romische Staatsverwa!tung, 1, cit., p. 24; TÁUBLER, Imperium romanum.
Studien zur Enlll'ick!ungsgeschichte des romischen Reichs, 1, cit., pp. 380 ss.; CATALANO, Linee del
sistema sovrannazionale romano, 1, cit., pp. 98 ss., p. 206, p. 235, p. 249 y pp. 255-256;
GREENIDGE, Roman Public Lije, cit., p. 296, p. 301 y p. 309; DE MARTINO, Storia de11a
Costituzione romana, II, cit., pp. 76-77; GAUTHIER, "<<Generosité>> romaine et <<avarice>>
grecque: sur l'octroi du droit di cité", cit., pp. 211-212; HUMBERT, "L'incorporation de Caere dans la
civitas romana", cit., p. 238 n. 2; idem, Municipium et civitas sine suffragio. L'organisation de la
conquete jusqu'a la guerre socia/e, cit., pp. 85 ss., pp. 91 ss., pp. 122 ss. y pp. 137 ss.; BERNARDI,
Nomen Latinum, cit., pp. 29-30; C. PREAUX, "Les étrangers a l'époque hellénistique (egypte-delos-
Rhodes), en AA.VV, L'Étranger, I, cit., pp. 141-193; TALAMANCA, "1 mutamenti della
cittadinanza", cit., pp. 709 ss.; CAPOGROSSI COLOGNESI, Cittadini e territorio. Consolidamento e
trasformazione de11a 'civitas Romana', cit., pp. 72 ss., pp. 123 ss. y pp. 192-193, entre otras; MAFFI,
Ricerche su! <<postliminium>>, cit., pp. 6-7 y p. 25.
124
Así, entre otros, F. WALTER, Geschichte des romischen Rechts, Bonn, 1840, §79 y §126. Por su
parte, MOMMSEN, Romischen Staatsrecht, III.!, cit., p. 643, n. 4; idem, Le Droit pub!ic romain, T. VI.2,
p. 267 n. 3, la identifica con el ius latii, comprensivo, entre otros, del ius sztffi'agi. Para MONIER, Manuel
Élémentaire de Droit Romain, T. 1, cit., pp. 63-64 n. 52 y p. 71, en la época regia, los ancianos latinos
tenia la isopoliteia que suponía para los ciudadanos de uno de los dos Estados el derecho de adquirir en el
territorio del otro y de establecerse allí disfrutando, por dicho establecimiento, de los los derechos
ciudadanos, salvo las restricciones que pudieran existir en materia de derecho al sufragio y acceso a los
cargos públicos. Estos derechos fueron perdidos tras la gran guerra latina y recuperados, para algunos,
con el foedus Cassianum. El resto quedaron sometidos a Roma que, no obstante, fue adoptando una serie
de medidas para facilitarles el acceso a la civitas. PARETTI, Storia di Roma, I, cit., p. 599; SERWHIN-
WHITE, Roman Citizenship, cit., pp. 32 ss. pp. 202-203 y p. 302; SORDI, 1 rapporti romano-ceteri e
/'origine de11a civitas sine suffi'agio, cit., pp. 11 O ss.; TIBILETTI, "Latini e Ceriti", cit., pp. 241-242, la
identifican con la ciudadanía sin sufragio, en cuanto la misma no dejaba de ser una ciudadanía honorífica
que, en su origen, presentaba una importante analogía con el hospitium pub!icum. Según FREZZA, Corso
266
Pero frente a esta postura, convenimos con los autores que defiende el
desconcimiento de Dionisia sobre el derecho público romano en el empleo de dicho
término, al que no cabe sino atribuir un significado meramente aproximativo puesto
que, como señala De Martina, aunque el ejercicio efectivo de la doble ciudadanía no era
posible, porque el mismo exigía el traslado de domicilio, ello no obsta para que el
instituto estuviese en contradicción con la norma romana, incluso si la misma fue
expresamente formulada con posterioridad:
"duarum civitatum civis noster esse iure civili nema potest" 125 .
Aceptar un uso técnico del término isopoliteia en este momento, supondría
afirmar la posibilidad de que un individuo pudiera ser al mismo tiempo ciudadano de
todas las comunidades firmantes del tratado, situación que no se puede defender sobre
la base del mantenimiento de una antigua unidad nacional entre comunidades todavía
di Storia del diritto romano, cit., pp. 208-209 y p. 22 n. 23, en su origen, la isopoliteia legitimaba al no
ciudadano en el ejercicio de los derechos del ciudadano, aproximándose en el siglo IV y III a. C. a la
civilas sine suffragio. SERRAO, Diritto privato, economía e societd nella storia di Roma, cit., pp. 349-
30, identifica la isopoliteia con el ius suffragi. Y HUMBERT, Municipium et civitas sine suffragio.
L'organisation de la conquete jusqu'(J la guerre socia/e, cit., p. 97, pp. 137 ss. y p. 418, entre otras, afirma
que la isopoliteia romana tiene su simétrico en la isopoliteia que cada villa latina ha dado a Roma a título
de reciprocidad, por la que la ciudadanía de cada villa aliada es integralmente conservada. La emigración
es, según Dionisio, el único procedimiento que permite al beneficiado devenir, si él quiere, ciudadano
optimo iure de la ciudad que lo reciba, esto es, transformar la ciudadanía ofertada en una ciudadanía
efectiva. Según el autor, el ius migrandi, por tanto, es una de las ventajas vinculadas al hospitium
pub!icum: un derecho de residencia privilegiado que, si el beneficiario desea puede, a través de una
emigración definitiva, abrir la civitas, sus derechos y sus cargas.
125
CICERÓN, Pro Ba!bo, 11.28; cfr. 12.29, 13.31;pro Caecina, 34.100. DE MARTINO, Storia della
Costituzione romana, II, cit., p. 75 y p. 77, para quien, si bien la isopoliteia griega permitía mantener la
ciudadanía orginaria, el ius migrandi la extingue. En su opinión no se puede interpretar el término
ísopoliteia como la coexistencia de la ciudadanía primitiva con la concesión de una ciudadanía romana
privada del derecho de voto y del acceso a los cargos públicos porque esta interpretación es contraria al
intercambio de derechos políticos vigente en Grecia. Asimismo, no se puede identificar la isopoliteia con
el íus latii, integrante del derecho de sufragio, porque éste no existía todavía. Defienden un uso incorrecto
del término, entre otros, CATALANO, Linee del sistema sovranaziona!e romano, I, cit., pp. 255-256,
postula que la concesión del ius migrandi pudo conducir a Dionisio a hablar impropiamente de
isopo!iteia, Jo que demuestra su escaso conocimiento del derecho público romano; VITUCCI, su voz
<<Latium>>, cit., p. 436, para quien, si el término isopo!iteia en el derecho griego asumió distintos
significados, tanto más impreciso es el uso que hace del mismo Dionisio tratando de dar una
interpretación griega a institutos jurídicos latinos que no tienen un exacto parangón en el campo griego;
AMIRANTE, Una storia giuridica di Roma, Sesto quaderni di !ezioni, cit., p. 121, considera que si
Dionisio escribe que en eJfoedus se dio a los latinos la isopo!iteia es sólo porque él escribe en una época
en la que la ciudadanía había devenido un instrumento político; TALAMANCA, "1 mutamenti della
cittadinanza", cit., pp. 709 ss., afirma que el ius migrandi previsto en el Foedus Cassianum era un
instituto bien diferente de la isopo!iteía que comportaba un régimen jurídico distinto; CAPOGROSSI
COLOGNESI, "'Ius commerci', 'conubium', 'civitas sine suffragio'. Le origini del diritto internazionale
privato e la romanizzazione delle comunita latino-campane", cit., pp. 29 ss. idem, Cittadini e territorio.
Consolidamento e trasformazione della 'civitas Romana', cit., pp. 72 ss,. pp. 123 ss. y pp. 192-193, que
defiende el empleo indebido del término fruto de la obsesión del historiador por identificar las
instituciones griegas y romanas y señala el anacronismo de identificarlo, tanto con el acceso a la
ciudadanía, cuanto con el ius sujfi'agii.
267
políticamente no autoconscientes 126 porque como hemos tenido oportunidad de exponer
supra, ya desde la época regia, Roma era consciente de su propia individualidad y
autonomía política. Además la concesión de una ciudadanía honorífica y, por tanto, una
posible doble ciudadanía sólo es constatada en las ciudades griegas a partir del siglo IV
a. C 127 .
Por otro lado, tampoco se puede confundir una posible ciudadanía múltiple de
los latinos beneficidados por el ius migrandi con la organización descrentralizada de la
civitas que comienza a instaurarse con la extensión de la civitas sine suffi·agio y acaba
por configurarse definitivamente tras la Guerra Social, como consecuencia de que las
comunidades incorporadas, aunque sometidas a las leyes romanas, no perdían
completamente su derecho, lo que comportó que cada nuevo integrante de la civitas se
encontrara colocado bajo una doble dependencia: primero, respecto al estado del que era
ciudadano y súbdito; y segundo respecto a una circunscripción local más restringida que
constituía una de las partes orgánicas del "Estado" 128 .
126
Así SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, cit. pp. 14-15 y pp. 32 ss., opina que el ius Latii es
un "late survival of the non exclusive attitude" entre comunidades que son políticamente no
autoconscientes. Vid., asimismo, BELLINI, "Sulla genesi e struttura delle leghe neii'Italia
(continuazione)", cit., pp. 226-227: "eljus Latii de la época histórica no sería la condicionada extensión a
la comunidad sociae de los derechos de la civitas, sino el sobrevivir de una igualdad social que, al
agregarse de la organización ciudadana y en el proceso de juridificación de la costumbre, permanece bajo
la forma de un privilegio concedido por la ciudad hegemónica. No todavía jura, sino elementos de la
costumbre, el connubium, commercium, exi!ium, post!iminium, etc., constituyeron especificaciones
concretas de aquella isopo!iteia a la que alude Dionisia y que se manifiesta en la inexistencia de un
concepto de exclusivos derechos de ciudadanía también por cuanto respecta a los cargos públicos".
127
Por todos, DE MARTINO, Storia della Costituzione romana, ll, cit., p. 75 y p. 77.
128
F. DE SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, (trad. J. Mesía t M. Po ley), VI, Madrid, 1924,
pp. 132 y 143-144; Sobre la origo, entre otros, A. GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de
bourgeoisie et le domicile, Paris, 1851, pp. 1 ss.; H. CHA V ANES, Du Domicile, Paris, 1963, pp. 27-51;
A. ANCELLE, Du Domicile, Paris, 1875, pp. 18-39; F. ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la
formation des conventions, en droit intemational privé, Paris, 1878, pp. 14-26; M. V AUTHIER, Études
sur les personnes morales dans le droit roma in et dans le droit fi'anr,:ais, Bruxelles-Paris, 1887, p. 7; A.
VISCONTT, "Note preliminari sull'<<origo>> nelle fonti romane", en Studi in onore di Carla Calisse, I,
Milano, 1939, pp. 89-105; A. D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaí'ia romana, Madrid, 1953, pp. 151-
156; VON LÜBTOW, Das Romische Volk, cit., p. 648; D. NÓRR, su voz <<origo>> en P. W.R.E., Suppl.
X, Stuttgart, 1965, cols. 433-473; F. DE MARTINO, Storia della Cosfifuzione romana, 2a edición,
Napoli, 1973, vol. III, pp. 290-292; P. D'ESCURAC, "Origo et résidence dans le monde du commerce
sous le Haut-Empite", en Ktimw, 13, 1988, pp. 57-68; SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e Impero. Un
seminario su! pluralismo cittadino nell'Jmpero romano, cit., pp. 108 ss.; SHERWIN-WHITE, The Roman
Citizenship, cit., pp. 165 ss. y pp. 291 ss.; Y. THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude
de droit pub!ic roma in (89 av. J -C. - 212 ap. J-C.), Paris, 1996, pp. 1 ss.; NICOLET, Le métier de
citoyen dans la Rome répub!icaine, cit., pp. 65 ss.; CAPOGROSSI COLOGNESI, Cittadini e territorio.
Consolidamento e trasformazione della 'civitas Romana', cit., p. 178 ss.; GARCÍA FERNÁNDEZ, El
municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., p. 22, p. 128 y pp. 156 ss.
268
Sólo respecto a estos nuevos ciudadanos podemos hablar, como nos indica
Cicerón, de dos patrias sin entrar en contradicción con la prohibición de una doble
ciudadanía señalada por el orador, puesto que los mismos no pertencen a comunidades
independientes o no integradas en la ciudadanía romana, sino a comunidades que están
netamente sometidas a la soberanía del Estado romano formando parte del mismo. En
relación con ellos, como afirma Nicolet, no cabe hablar en puridad de dos ciudadanías,
sino de una ciudadanía, la romana, que se organiza a dos niveles 129 .
No creemos, en consecuencia que, en ningún momento de la vigencia del ius
migrandi, desde la época regia hasta el fin de la Guerra Social, que comportó la
inclusión en la ciudadanía romana prácticamente de todos los latinos y aliados que
vivían en sus propias ciudades de la península Itálica, Roma admitiese que uno de sus
ciudadanos fuese, a su vez, ciudadano de otra comunidad independiente y soberana 130 .
129
NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, cit., pp. 65 ss.; MOMMSEN, Disegno del
diritto pubblico romano, cit., p. 106; VON LÜBTOW, Das Romische Volk, cit., p. 648 y p. 656;
VITUCCI, su voz <<Latium>>, cit., pp. 442 ss.; CRA WFORD, La República Romana, cit., p. 44;
SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, cit., pp. 165 ss. y pp. 291 ss.; CAPOGROSSI
COLOGNESI, Cittadini e territorio. Consolidamento e trasformazione della 'civitas Romana', cit., p. 178
ss. A juicio de GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., p.
22, p. 128 y pp. !56 ss., tras la Guerra Social, la latinitas se convierte en origo, ciudadanía local no
soberana y, por tanto, compatible con la romana. La autora señala el distinto panorama jurídico que
refleja la /ex Acilia y las leyes Flavias en relación a la población latina: "La primera prevee un posible
rechazo a la civitas romana, en cambio, en las segundas, el aislamiento jurídico de los distintos grupos de
población (latino y romano) parece superado, aunque ecos de la situación se recogen aún en la fórmula
precautoria "si civitate mutatus mutata non essef' (Caps. 22 y 23 !ex Salpensanaa e Irnitana). En este
sentido se observa que la obtención de la ciudadanía romana no desliga al municipes de su entorno
familiar y social puesto que la ley permite de forma expresa conservar las relaciones anteriores aunque
reacomodándolas a las pautas romanas. Todas estas modificaciones van encaminadas a reproducir en el
seno de la latinidad la teoría ciceroniana de las dos patrias (De legibus, 2.2), pero al ser estas dos patrias
de distinta naturaleza (sólo un es soberana), no mantienen competencia jurídica. La antigua ciudadanía
latina se había transformado ya en una 01·igo". Sobre el tema, DE VISSCHER, "La cittadinanza romana",
cit., pp. 9 ss.; idem, "La dualité des droit de cité et la <<mutatio civitatis>>", cit., pp. 50 ss.; LURASCHI,
Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituzionali della romanizzazione in Transpadana, cit., p. 41 n. 50 y
pp. 301 ss.; GAUTHIER, "<<Generosité>> romaine et <<avarice>> grecque: sur l'octroi du droit di
cité", cit., p. 213; HUMBERT, Municipium et civitas sine suffi·agio. L 'organisation de la conquéte
jusqu'a la guerre socia/e, cit., p. 117 y p. 137; SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario
su/ plum lis m o cittadino nell'Impero romano, cit., pp. 31-32, p. 109 y p. 114; TALAMANCA, "I
mutamenti della cittadinanza", cit., pp. 712 ss.
130
Niegan la doble ciudadanía, MOMMSEN, Disegno del diritto pubblico romano, ci., p. 48 y p. 91, para
quien el acceso a la ciudadanía a través del ius migrandi exige la renuncia al derecho patrio por parte del
latino; MARQUARDT, Romische Staatsvenvaltung, l, cit., p. 45; VON LÜBTOW, Das Romische Volk,
cit., p. 656; LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituzionali della romanizzazione in
Transpadana, cit., p. 41 y p. 309; VITUCCI, su voz <<Latium>>, cit., p. 442; SCHULZ, Principios del
Derecho Romano, cit., p. 101; TALAMANCA, "I mutamenti della cittadinanza", cit, pp. 712-713;
WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., p. 236; HUMBERT, Municipium et
civitas sine sujfragio. L 'organisation de la conquete jusqu 'a la guerre socia/e, cit., p. 13 7; GARCÍA
FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., p. 22, p. 82 n. 19 p. 128 y
pp. 156 ss., para quien el traslado a Roma y la inscripción en el censo a través del ius migrandi provocaba
la pérdida de la ciudadanía originaria. En su opinión Roma no abandonó nunca el principio de
269
Si con anterioridad los latinos beneficiados con la ciudadanía romana hubieran
podido conservar su ciudadanía ongmana, como indica Castello 131 no se

'
comprenderían las preocupaciones de los embajadores de las ciudades aliadas ante los
magistrados y el senado de Roma en los años 187, 177 y 173 132 , puesto que habrían
podido solicitar a su potente aliada la introducción de un nuevo sistema de
reclutamiento de los contingentes militares. Pero, sin embargo, les resultaba imposible
realizar esta solicitud porque la inscripción en las listas del censo romano había
producido la adquisición de la ciudadanía romana y la pérdida del status civitatis
precedente.
Asimismo resulta significativo en contra de esta pretendida doble ciudadanía
concedida a los latinos en virtud del ius migrandi que, al menos hasta finales de la
República y, en consecuencia, durante el período de vigencia del mismo, un ciudadano
romano no pudiese conservar su status civitatis si se transfería a una colonia latina
fundada por Roma 133 .
exclusividad de su ciudadanía sino que se arbitraron fórmulas de compatibilidad municipalizando y

reduciendo a origo antiguas ciudadanías soberanas y, por otro lado, introduciendo en los documentos de
concesión de la civitas cláusulas de salvaguardia, cuando ésta se hacía a título individual a ciudadanos de
comunidades peregrinas que habrían de permitir ambas situaciones. La vigencia de esta incompatibilidad
la encuentra todavía en un documento tardío, la Tabula Banasa, bronce africano del siglo II d. C. (IAM,
2, n° 94), en el que se establece además que la concesión de la civitas romana no exime de las
obligaciones fiscales locales. Por ello, en la medida en que es necesaria una prescripción legal para la
compatibilidad, la autora entiende que Roma no abandonó jamás el principio de la exclusividad de su
ciudadanía sino que flexibilizó el mismo para compaginar las exigencias del status romano y peregrino.
Cfr. BRUNT, "Italian Aims at the time of the Social War", cit., p. 97, quien cree que el principio de
incompatibilidad se respetaba poco en la práctica ya que hubiera supuesto que las colonias perdiesen a sus
hombres más destacados.
131
accertamento degli status civitatis etfamiliae del 338 al95 AV.C.", cit., p. 235.
132
Tito Livio, Ab urbe condita, 39.3, 41.8-9, 42.10.
133
MARQUARDT, Romische Staatsvenvaltung, I, cit., p. 51; MISPOULET. Études d'Institutions
Romaines, cit., p. 16, habla de "ciudadanos transformados"; CORNIL, Droit Romain, cit., p. 96;
BONFANTE, Storia del diritto romano, I, cit., cit., p. 51, p. 231 y p. 247; SMITH, "Latins and the roman
citizenship in roman colonies: Livy, 34, 42, 5-6", cit., pp. 18-20, precisa que la ciudadanía se perdía con
el primer censo de la colonia; DEGRASSI, "L'amministrazione della citta", cit., p. 300; DE DOMINICIS,
su voz <<latini>>, cit., p. 464; GROSSO, Lezioni di storia del Diritto romano, cit., p. 246;
RUSSOMANNO, Curso de Instituciones de Derecho romano, T. 1, cit., p. 36; CARAMES FERRO,
Instituciones de derecho privado romano, I, cit., pp. 124-125 y p. 127; W.W. BUCKLAND, A Text-Book
of roman Law ji·om Augustus to Justinian, 3a edición, Cambridge, 1963, p. 135; FREZZA, Corso di
Storia del diritto romano, cit., p. 230; RICCOBONO JR., "Le <<civitates>> bell'unita dell'impero
romano: autonomie locali e politica del territorio", cit., p. 220; KUNKEL, Historia del Derecho romano,
cit., pp. 46-47; ARANGIO-RUIZ, Historia del derecho romano, cit., pp. 140-141; CÁSSOLA-
LABRUNA, Linee di una Storia delle Istituzioni repubblicane, cit., p. 217; BANDELLI, "Le comunita
urbane. Agitazioni plebee e colonizzazione federa le del foedus Cassianum alle guerra latina", cit., p. 93 y
p. 95; NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, cit., p. 50; PETRUCCI, "Colonie
romane e latine nel V e IV sec. A.C. I problemi", cit., pp. 48-49 y pp. 52 ss.; SPAGNUOLO VIGORITA,
Citta e Impero. Un seminario su! pluralismo cittadino nell'Impero romano, cit., p. 53; CAPOGROSSO
270
En este sentido se pronuncia Cicerón, al indicar que la transferencia de un
ciudadano romano a una comunidad latina iussu populi producía la pérdida de la
ciudadanía romana:
" ... civitatem vera nema unquam ullo populi iussu amittet invitus.
qui cives in colonias Latinas proficiscebantur, fieri non poterant
Latini nisi erant auctores facti nomenque dederant. qui erant
rerum capitalium condemnati, non prius hanc civitatem amittebant
quam erant in eam recepti, qua vertendi hoc est mutandi soli causa
venerit. id autem uf esset faciundum, non ademptione civitatis, sed
tecti et aquae et ignis interdictione faciebant" 134 .
La misma opinión es sostenida por el orador en un pasaje de su discurso en defensa
de Caecina:
"Quaeri hoc solere me non praeterit -ut ex me ea quae tibi in
mentem non veniunt audias- quem ad modum, si civitas adimi non
possit, in colonias Latinas saepe nostri cives profecti sint. aut sua
voluntate aut legis multa profecti sunt; quam multa si sufferre
voluissent, manere in civitate potuissent" 135 .
Y una ulterior confirmación nos la reporta Gayo que, al hablar de los latini
iuniani, afirma que se llaman latinos porque la ley quiso que fueran libres de la misma
COLOGNESI, Cittadini e territorio. Consolidamento e trasformazione del/a 'civitas Romana', cit., p.

129; GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., p. 43 n. 29, p.
91, p. 93 y pp. 156 SS.
134
CICERÓN, De domo sua ad Pontijices, 30.78. Si el cambio de domicilio iussu populi no hubiera
producido la pérdida del status romanae civitatis, el orador no habría usado en verbo amittere.
MARQUARDT, Romische Staatsvenvaltung, I, cit., p. 51 n. 3; CASTELLO, "Il cosidetto <<ius
migrandi» dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e accertamento degli status
civitatis et familiae del 338 al 95 AV. C.", cit., p. 233; DE MARTINO, Storia del/a Costituzione
romana, TI, cit., p. 98 n. 65; LURASCHI, Foedus Jus Latii Civitas. Aspetti costituzionali del/a
romanizzazione in Transpadana, cit., p. 475; NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine,
cit., p. 50.; PETRUCCI, "Colonie romane e latine nel V e IV sec. A.C. I problemi", cit., pp. 48-49 y pp.
52 ss.; GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., p. 43 n. 29,
P:·35 91, p. 93 )' pp. 156 SS.
CICERON, Pro Caecina, 33.98. MARQUARDT, Romische Staatsvenvaltung, I, cit., p. 51 n. 3;
CASTELLO, "Il cosidetto <<ius migrandi>> dei latin i a Roma. Ricerche in tema di concessione e
accertamento degli status civitatis el familiae del 338 al 95 AV.C.", cit., p. 233; DE MARTINO, Storia
del/a Costituzione romana, II, cit., p. 98 n. 65; LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti
costituzionali della romanizzazione in Transpadana, cit., p. 475; NICOLET, Le métier de citoyen dans la
Rome républicaine, cit., p. 50; PETRUCCI, "Colonie romane e latine nel V e IV sec. A.C. I problemi",
cit., pp. 48-49 y pp. 52 ss.; GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo
constitucional, cit., p. 43 n. 29, p. 91, p. 93 y pp. 156 ss.
271
condición que los ciudadanos ingenuos que, al trasladarse de Roma a las colonias
latinas, se hacían latinos coloniarios:
" ... eos qui nunc Latini Iuniani dicuntur olim ex iure Quiritium
servas fuisse... Latinos ideo, quía !ex eos !iberos pe rinde esse
voluit atque si essent cives Romani ingenui qui ex Urbe Roma in
Latinas colonias deducti Latinis coloniarii esse coeperunt" 136 .
Por tanto, si el ciudadano romano perdía su ciudadanía transfiriéndose a una
colonia latina, resulta difícil pensar que el latino que accedía a la ciudadanía romana a
través del ius migrandi y que, en consecuencia, se transfería a Roma, conservase la
orginaria.
Ciertamente, como argumenta García Fernández, sin esa pérdida de la
ciudadanía originaria fruto de la exclusividad de la civitas romana, no podría entenderse
la alternativa establecida en la rúbrica de provocatione de la !ex Acilia, entre la mutatio
civitatis o la conservación de la ciudadanía originaria en condiciones más ventajosas,
"siendo de esperar que un hombre prefiriese obtener protección personal y privilegios
antes que aceptar el aislamiento social y político que la asunción de la civitas romana
provocaba, algo que posiblemente tuvieron en cuenta los soldados prenestinos que
rechazaron la civitas que Roma les concedía en el año 216 a. C" 137 .
136
GAYO, Jnstitutae, 3.56. MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, I, cit., p. 51 n. 3; M. VOIGT,
Romische Rechtsgeschichte, I, Leipzig, 1892 (reimpresión Aalen, 1963), pp. 346-347; STEINWENTER,
su voz <<ius latii>>, cit., col. 1267; CASTELLO, "Il cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma.
Ricerche in tema di concessione e accertamento degli status civitatis et familiae del 338 al 95 A V.C.",
cit., p. 233; DE MARTINO, Storia del/a Costituzione romana, II, cit., p. 98 n. 65; LURASCHI, Foedus
Jus Latii Civitas. Aspetti costituzionali del/a romanizzazione in Transpadana, cit., p. 245 n. 18 y p. 475;
NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, cit., p. 50; KASER, Storia del Diritto
romano, cit., p. 51; PETRUCCI, "Colonie romane e latine nel V e IV sec. A.C. I problemi", cit., pp. 48-
49 y pp. 52 SS.
137
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 23.20.2-3. GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y
desarrollo constitucional, cit., pp. 156 ss., especialmente, p. 159. En el mismo sentido, con anterioridad,
LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituzionali del/a romanizzazione in Transpadana, cit.,
pp. 89-90; idem, "La questione della cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", cit., p. 21, para
quien la civitas no era la panacea ya que suponía la pérdida de la propia ciudadanía; SHERWIN-WHITE,
"The date of the /ex repetundarum and its consequences", cit., pp. 95-96; idem, The Roman Citizenship,
cit., p. 112 y pp. 215-216; HUMBERT, Municipium et civitas sine sujpagio. L'organisation de la
conquéte jusqu'a la guerre socia/e, cit., p. 104 n. 62 y p. 117 ns. 95-96, afirma que la concesión de
privilegios establecida en la Lex Acilia sólo podía ser ideada como una alternativa a un ofrecimiento de la
civitas cuya obtención cortaba los vínculos con la comunidad a la que se pertenecía. Este rechazo de la
ciudadanía es señalado también por GÓHLER, Rom und !tallen. Die romische Bzmdesgenossenpolitik von
den Anfangen bis zum Bundesgenossenkrieg, cit., p. 62; PARETTI, Storia di Roma, I, cit., p. 604 n. 3; DE
SANCTIS, La conquista del primala in Italia, Storia dei Romani 2, cit., p. 437; WULFF ALONSO,
Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., p. 184 y pp. 234 ss.
272
En relación con la segunda de las cuestiones, relativa a la atribución del status
familiae a los latinos que accedían a la ciudadanía romana a través del ius migrandi,
especial interés presenta otro pasaje de Gayo recogido por Marquardt, en el que se nos
indica que, antiguamente, aquél que se trasladaba a una colonia latina, con el
consentimiento de su padre, no sólo perdía la ciudadanía romana, sino que también
dejaba de estar bajo la potestad paterna porque se hacía ciudadano de otra comunidad:
"Olim quoque, qua tempore populus Romanus in Latinas regiones
colonias deducebat, qui iussu parentis in coloniam Latinam nomen
dedissente, desinebant in potestate parentis esse, quia ejjicerentur
alterius civitatis cives" 138 .
Interpretando el término olim como relativo a la época republicana, convenimos
con Castello, en que ya en dicho período la pérdida de la ciudadanía romana
comportaba también la pérdida del status familiae, dado que la inscripción de un
filiusfamilias iussu patris en las listas de participantes en las colonias latinas, producía
su liberación de la patria potestas, al pasar a ser ciudadano de otra ciudad 139 •
Esta unión se observa, a su vez, en otro pasaje gayano relativo a las
consecuencias de la aquae ignique interdictio, recogido por Archi. De acuerdo con el
jurisconsulto, si un pater perdía la ciudadanía romana por capitis deminutio, sus
sometidos devenían sui iuris porque era un contrasentido que un hombre de condición
extranjera tuviera en su potestad a un ciudadano romano. Y por la misma razón, si la
interdicción se irrogaba a un alieni iuris, éste dejaba de estar sometido a potestad
138
GAYO, Jnstitutae, 1.131. MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, 1, cit., p. 51 n. 3; DE
DOMINICIS, su voz <<latini>>, cit., p. 464 n. 21; CASTELLO, L 'acquisto del/a cittadinanza e i suoi
riflessi familiari nel diritto romano, cit., pp. 13 ss. y pp. 24 ss., entre otras; idem, "11 cosidetto <<ius
familiae del 338 al 95 AV.C.", cit., pp. 233-234; BUCKLAND, A Text-Book of roman Law ji'om
Augustus to Justinian, cit., p. 135 n. 2; DE MARTINO, Storia del/a Costituzione romana, II, cit., p. 98 n.
65; FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., p. 230; LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas.
Aspetti costituzionali del/a romanizzazione in Transpadana, cit., p. 246 y p. 475; WULFF ALONSO,
Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., p. 165; PETRUCCI, "Colonie romane e latine nel V e IV
sec. A.C. 1 problemi", cit., pp. 48-49 y pp. 52 ss.; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio
ne//a disciplina del domicilio romano, cit., p. 138 n. 210.
139
CASTELLO, L 'acquisto del/a cittadinanza e i suoi riflessifamiliari nel diritto romano, cit., pp. 13 ss.;
idem, "11 cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e accertamento
degli status civitatis et familiae del 338 al 95 AV.C.", cit., pp. 233-234; FREZZA, Corso di Storia del
diritto romano, cit., p. 230; WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 85 ss. y
p.l65.
273
porque también resultaba un contrasentido que un hombre de condición extranjera
estuviera sometido a la potestad de un pate1jamilias romano:
"Cum autem is, cui ob aliquod maleficium ex lege Cornelia aqua et
igni interdicitur, civitatem Romanorum amittat, sequitur ut, quia ea
modo ex numero civium Romanorum tollitur, proinde ac mortuo ea
desinant liberi in potestate eius esse; nec enim ratio patitur, ut
peregrinae condicionis hamo civem Romanum in potestate habeat.
Parí ratione et si ei, qui in potestate parentis sit, aqua et igni
interdictum fuerit, desinit in potestate parentis esse, quia aeque
ratio non patitut ut peregrinae condicionis hamo in potestate sit
civis romani parentis" 140 .
En consecuencia, convenimos con el autor en que, desde el momento en el que
los jurisconsultos romanos consideraron que la patria potestas era ius propium civium
romanorum 14 \ establecieron como lógica consecuencia de la pérdida del status civitatis,
la pérdida del status familiae y, dentro de éste último, de la posición de pater o de

filiusi42.
140
GAYO, Institutae, 1.128. G.G. ARCHI, L'<<Epitome Gai>>, Milano, 1937 (reimpresión Napoli,
1991 ), pp. 105 ss. y pp. 177 ss.; CASTELLO, L 'acquisto della cittadinanza e i suoi rifles si familiari nel
diritto romano, cit., pp. 13 ss.; ídem, "II cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema
dí concessíone e accertamento deglí status civitatis et familiae del 338 al 95 AV.C.", cit., p. 234;
BUCKLAND, A Text-Book of roman Law fi'om Augustus to Justinian, cit., p. 138 n. 11; WULFF
ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., p. 165.
141
Gayo, Jnstitutae, 1.55, 1.128, 3.56; Dionisia de Halícarnaso, Antiquitates Romanae, 2.25.6, 2.26-27;
Collatio Legum Romanorum et Mosaicorum, 4.8.1; Dión Crisótomo, Oratio, 15. ARCHI, L'<<Epitome
Gai>>, cit. pp. 105 ss. Por todos, G.M. DEVTLLA, JI carattere dellafamiglia edil regime patrimoniale
dei coniug¡~ Parte Prima, Volume 1, Sassari, 1885, p. 170; BA VIERA, JI diritto internazionale dei
Romani, cit., p. 88, p. 96, p. 98 y p. 116, señala que los Gálatas tenían una patria potestas similar a la de
los romanos; RIVIER, Précis du Droit de famille romain, cit., p. 50-52; R. PARIBENI, La famiglia
romana, 4° edición, Bologna, 1948, p. 33; CASTELLO, L 'acquisto della cittadinanza e i suoi rijlessi
familiari nel diritto romano, cit., pp. 72 ss., especialmente, precisa que la existencia de instituciones
iguales en ortas comunidades, como la de los Gálatas, no significa comunidad de derecho; COLI,
Regnum, cit., p. 336; A. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, El filiusfamilias independiente en Roma y en el
Dercho espaí1ol, 2" edición, Madrid, 1981, p. 21; GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y
desarrollo constitucional, cit., p. 147, afirma que "la patria potestad es exclusiva de los romanos. La Lex
lrnitana emplea el término en el sentido de poder general. En cualquier caso se reconocen los vínculos
familiares y sociales. Sólo tras la concesión de la civitas los mismos adquieren contenido técnico-jurídico:
manus, mancipium, potestas".
142
ARCHI, L'<<Epitome Gai>>, cit., pp. 105 ss. y pp. 177 ss. En el mismo sentido, CASTELLO, "ll
cosídetto <<ius mígrandi>> deí latini a Roma. Ricerche in tema dí concessione e accertamento degli
status civitatis etfamiliae del338 al95 AV.C.", cit., p. 229, pp. 233-235 y pp. 261-262.
274
Y si Roma privaba del status familiae a quien perdía la ciudadanía, parece lógico
pensar que se lo atribuyese a quien, siendo latino o peregrino, la obtenía por concesión.
Por tal motivo, el jefe de familia latino devenía pateJfamilias romano desde el momento
en el que era inscrito en las listas del censo o se celebraba la lustratio Urbis y, desde el
mismo momento, los otros componentes del consorcio familiar devenían en susfilii 143 .
143
CASTELLO, "JI cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e
accertamento degli status civitatis et familiae del 338 al 95 AV.C.", cit., p. 229, pp. 233-235 y pp. 261-
263, precisa, sin embargo, que la solicitud de una latino aliado sería acogida con mayor benevolencia que
la solicitud de un peregrino sibi /iberique suis, respecto del cual las indagaciones de los censores serían
más estrictas. La razón se encuentra en las semejanzas existentes entre el ordenamiento familiar romano y
el de las civitatis latinas aliadas, de ahí que se les concediera el statusjamiliae con el status civitatis. Pero
estas similitudes no existían con el ordenamiento familiar peregrino, lo que exigía un mayor control por
parte de los censores, dado que los sometidos al peregrino que solicitaba la civitas quedarían sujetos a su
patria potestas, esto es, a poderes que casi con seguridad no tenía en precedencia. Ello explica la razón
por la cual Adriano, dictó normas a sus funcionarios (Gayo, Jnstitutae, 1.93) sobre el criterio a seguir en
la realización de las verificaciones preliminares a la concesión del status civitatis et jamiliae en la
hipótesis en la que esta concesión fuese solicitada por un jefe de familia peregrino. Asimismo señala que
a diferencia del latino, al que junto a la concesión de la ciudadanía se otorgaba también el status familiae,
el manumitido censu no podía obtener el reconocimiento de la familia natural. Un estudio más profundo
sobre el tema lo encontramos en su obra anterior, L 'acquisto de/la cittadinanza e i suoi riflessifamiliari
nel diritto romano, en la que el autor establece las distintas personas del componente familiar del
beneficiado que podían acceder a la ciudadanía, señalando las diferencias existentes entre la !ex Acilia de
repetundis, Jos diplomas militares de las diferentes épocas y el ius latii. En efecto, en la Lex Aci/ia (pp. 20
ss.) no se alude a los ascendientes del beneficiado, los cuales no tendrían acceso a la civitas. Diversa
interpretación le ofrece la omisión a la esposa, la cual, en su opinión, accedería a la civitas si su
comunidad estaba dotada del connubium o si el marido lo solicitaba. En todo caso, era el beneficiado el
que a través de la petitio indicaba, dentro de los términos de la ley, para qué componentes de su consorcio
familiar solicitaba la ciudadanía. En los diplomas militares concedidos, entre otras, gracias a la Lex Gellia
Camelia (año 72 a.C.) o la !ex Munata Aemilia (año 42 a. C.), se podían beneficiar de la civitas, no sólo
el peregrino considerado por el magistrado digno de tal honor, sino también sus ascendientes, mujer, hijos
y nietos. Un cambio de rumbo comienza a observarse en el Edictum domitiani de privilegiis veteranorum,
en cuyo contenido interior no se hace alusión a los ascendientes, y la misma ausencia encontramos en los
diplomas militares de Claudio a Adriano, en los que la esposa, en ocasiones, no adquiría la civitas sino el
connubium con el marido veterano (pp. 43 ss.). A través del ius latii (pp. 53 ss.), según los capítulos 21 y
22 de la !ex Salpensana, podían devenir cives también los ascendientes del exmagistrado (si era
jiliusfamilias), su mujer y sus hijos, adaptándose al derecho romano las relaciones familiares
preexistentes, puesto que, como hemos visto en la nota precedente, la existencia de una patria potestas
igual en otras comunidades no significaba, en efecto, la existencia de un derecho común y así es como
debe entender que la patria potes fas fuera un ius propium civium romanorum (pp. 71 ss.), del que habla
Gayo (Jnstitutae, 1.55; cfr. C. l. 1.1.9 pr y 2). Con Adriano (pp. 107 ss.), efectivamente, se produce un
cambio en la medida en que, no sólo se excluye de la ciudadanía a los ascendientes, sino que se elabora
un procedimiento más meticuloso para que el beneficiado pudiera adquirir la patria potestas sobre sus
hijos (Gayo, lnstitutae, 1.93), la cual quedaba al arbitrio del emperador que, a su discrecionalidad, podía
concederles la civitas como sui iuris o denegársela a ellos y a la esposa del peregrino. Entre la época
postadrianea y la concesión de la civitas por Caracalla en el 212 d.C. (pp. 143 ss.), en los diplomas
militares, salvo rara excepción, no se hace alusión al acceso a la ciudadanía a los hijos del peregrino
militar beneficiado, aunque le permiten seguir unido a su mujer en matrimonio legítimo. Es posible que la
omisión se deba a la reforma adrianea, debiendo el beneficiado solicitar la civitas y la patria potes/as
sobre sus hijos. Por otro lado, de los Fragmenta Augustodunensia 1.7 y 8, el autor deduce un cambio en
materia de ius latii. En su opinión, mientras si el exmagistrado pertenecía a una comunidad dotada del ius
latium maius (Gayo, Institutae, 1.96), no era necesario ninguna concesión del príncipe para que su
consorcio familiar accediera a la civitas, sí era necesario el benejicium principis para que los hijos
quedasen sometidos a la potestas del nuevo pate¡familias romano en la hipótesis en que la comunidad
peregrina recibiese el Latiwn minus, siendo probable que esta norma fuese introducida en un época
posterior a la que escribe Gayo. Finalmente, tras la concesión de la civitas por Caracalla (pp. 155 ss.), los
diplomas militares extienden la ciudadanía a los hijos de los veteranos beneficiados y, en ocasiones,
275
también a la esposa, concediéndole en otras solamente el ius connubi y siempre a solicitud del
beneficiado, con la que se iniciaba la causae cognitio a cuyo término el emperador decidía
discrecionalmente. Finalmente, en relación con los latinos manumitidos (p. 63 y pp. 86 ss.), el autor
reconoce su ingreso entre los ciudadanos, en virtud de la Lex Aelia Sentia y la !ex Iunia Norbona, junto a
los hijos y la esposa, si tenía igual condición que el marido, necesitando concesión especial en caso
contrario y a solicitud del marido (Gayo, Institutae, l. 29-31, 80; Tituli ex c01pore U!piani, 3 .3).
Excluidos quedaban sus ascendientes legítimos dado que el vínculo con ellos no había existido o se había
roto.
Estas diferencias sobre los efectos en el consorcio familiar del beneficiado por la ciudadanía, en función
de la vía de acceso a la misma y en función de su condición de latino, manumitido o peregrino han sido
constatadas, con mayor o menor profundidad, por un importante sector doctrinal. Así ROBY, Roman
Prívate Law in the times ofCicero and ofthe Antonines I, cit., p. 63, entendía que si el latino o peregrino
adquiría la ciudadanía en virtud de la Lex Aci!ia, tambián asumía la patria potestad sobre sus
descendientes, pero que si la adquiría por concesión imperial, la asunción de la patria potestad dependerá
de si el hijo había llegado o no a la pubertad (Gayo, Institutae, 1.87 y 93-95). Con mayor detalle,
LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituziona!i de!!a romanizzazione in Transpadana, cit.,
pp. 260 ss., p. 271, pp. 325 ss. y pp. 341 ss.; idem, "La questione della cittadinanza nell'ultimo secolo
della repubblica", cit., p. 54 n. 271, afirma que el beneficio de la ciudadanía por la acusación de un
magistrado se extendía a los hijos y nietos del acusador, siendo excluidos sus ascendientes y su mujer, la
cual se debe suponer que poseía el connubium, puesto que de otro modo no habría existido para el
beneficiario la posibilidad de tener, en el momento de la adquisición de la civitas, una descendencia
legítima. El mismo régimen, a su juicio, sería previsto en la Lex Pompeia del año 89 a.C., aunque el
Decretum Strabonis del mismo año acordó la civitas sólo a los equites Hispani, excluyendo del beneficio,
tanto a las mujeres, cuanto a los hijos. La red de la ciudadanía se alargó, no obstante, cuando aparecen
actos de concesión de la civitas per honorem que parecen afectar, además de a la entera categoría de los
sui, también a las mujeres (C.I.L., II. 1610; II. 2096), siendo la nueva dirección confirmada y ampliada en
la Lex Sa!pensana (cap. 21), donde con la mujer, los hijos y nietos, son recordados entre los beneficiarios
también los paren/es y, aunque Gayo (Jnstitutae, 1.95) parezca extender la ciudadanía sólo a los hijos,
esto se explica porque el discurso del orador está centrado en los modos a través de los cuales se es o se
deviene in potes/ate (Jnstitutae, 1.55), de ahí que se refiera sólo a los liberi. Por otro lado defiende la
entrada automática en la ciudadanía por parte del magistrado sin que fuera necesario una petitio y una
causa probatio. Por su parte, M.A. LEVI, "La cittadinanza dei liberti", en Atti de!l'Accademia
Romanistica Costantiniana, IV Convegno Internaziona!e, perugia, 1981, pp. 506-507, afirmaba que el
acceso a la civitas de un pate1jami!ias comportaba la entrada en la misma de sus in manu. Un mayor
análisis realiza SPAGNUOLO VIGORlTA, Citta e Impero. Un seminario su! pluralismo cittadino
ne!! 'Impero romano, cit., pp. 105 ss. y pp. 111 ss., analiza la concesión, sobre la base de la Lex Muna tia
Aemilia, de la civitas por Octaviano al militar Seleuco en el año 41-40 a. C., sus ascendientes, hijos,
descendientes y mujer. La misma línea, a su entender, parece que siguió Domiciano en su edicto del 88-
89 d. C., aunque reconoce que el tratamiento de los veteranos no fue unitario, como se constata en los
contenidos de los diplomas militares. Respecto al ius !atii, sostiene que en los municipios latinos se
aplicaban normas e instituciones romanas como la patria potestad, pero adaptadas a las circunstancias
locales. Por tanto, el que adquiere la ciudadanía romana, matiene sus relaciones familiares y
parafam iliares. Más recientemente, GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo
constitucional, cit., pp. 146 ss., afirma que mientras la concesión de la civitas a través del ius !atii
provocaba la extensión de la misma a los hijos y su sometimiento a la patria potestas, esto no ocurría con
otras poblaciones cuya obtención de la civitas se producía por otras vías y sólo podían tener a sus
descendientes bajo tal poder por concesión particular del emperador. En efecto, según la autora, Gayo
(Institutae, 1.93 y 95, 2.135A) contrasta la situación del beneficiado por el ius !atii con la del peregrino
que obtiene la civitas, el cual no tiene potestad sobre sus descendientes a no ser que el emperador así lo
decida tras estudiar el caso. De igual modo, hace referencia a los capítulos de la Lex Sa!pensana, donde se
establece que el que adquiere la civitas conserva la patria potestad y la manus. Vid., asimismo,
BAVIERA, JI diritto internaziona!e dei Romani, cit., p. 88, p. 96, p. 98 y p. 101; E. VOLTERRA,
"L'acquisto della cittadinanza romana e il matrimonio del peregrino", en Studi in onore Redenti, II,
Milano, 1951, pp. 403-422; idem, "Sulla condizione dei figli dei peregrini cui veniva concessa la
cittadinanza romana", en Studi in onore Cicu, II, Milano, 1951, pp. 615-672; BUCKLAND, A Text-Book
of roman Law ji·om Augustus fa Justinian, cit., pp. 137-138; SAUMAGNE, Le droit latín et les cités
romaines sous !'Empire, cit., p. 5 ss.; pp. 39 ss., p. 59, p. 68, p. 122, p. 126, p. 130 y p. 132; HUMBERT,
Municipium et civitas sine su.ffi·agio. L'organisation de la conque te jusqu'a la guerre socia/e, cit., p. 117;
SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, cit., pp. 378 ss.
276
Resultan por ello comprensibles los esfuerzos de los jefes de familia latinos
transferidos a Roma de eludir la obligación de dejar un descendiente masculino en la
patria abandonada, recurriendo incluso a mecanismos fraudulentos criticados por su
ciudadanos y por los romanos 144 .
En realidad, sólo con posterioridad a la organización descentralizada de la
civitas apuntada, será posible que el miembro de una colonia latina beneficiado con la
ciudadanía romana, conserve su vinculación con la comunidad de origen si no
trasladaba su domicilio a Roma 145 . Pero en todo caso, su acceso a la ciudadanía romana
habrá tenido lugar al margen del ius migrandi y no sólo porque el mismo exige dicho
traslado de domicilio sino porque, en cuanto modo de acceder a la civitas, prácticamente
desaparece con la Guerra Social 146 .
En efecto, como hemos visto supra, en el año 123-122 a. C. la !ex Acilia
permitía a los latinos acceder a la ciudadanía romana si lograban acusar con éxito a un
magistrado romano por el delito de repetundis. Además, como precisa García
Fernández, aunque ningún documento nos suministra la fecha de su aparición,
problamente el ius adipiscendae civitatem Romanam per magistratum esto es, el acceso
144
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 39.3, 41.8-9, 42.10. Por todos, WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos
en/a Baja República, cit., pp. 163 ss.
145
Ciertamente, de acuerdo con la organización descentralizada de la civitas instaturada tras la Guerra
Social, es posible que un latino que accediese a la ciudadanía romana pudiese en el Principado conservar
su vinculación con la comunidad de origen si no trasladaba su domicilio a Roma. Al respecto,
LURASCHI, Foedus lus Latii Civitas. Aspetti costituzionali del/a romanizzazione in Transpadana, cit.,
pp. 301 ss.; VITUCCI, su voz <<Latium», cit., pp. 442-443; GAUTHIER, "<<Generosité>> romaine et
<<avarice>> grecque: sur l'octroi du droit di cité", cit., p. 213; TALAMANCA, "I mutamenti della
cittadinanza", cit., pp. 712 ss.; CAPOGROSSI COLOGNESI, Cittadini e territorio. Conso/idamento e
trasformazione del/a 'civitas Romana', cit., p. 180 ss.; SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e Impero. Un
seminario su! pluralismo cittadino ne//'Impero romano, cit., pp. 31-32, p. 109 y p. 114; GARCÍA
FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., p. 22, p. 128 y pp. 156 ss.,
especialmente que, como hemos visto en las ns. 129-130 del presente capítulo, establece la distinta
situación jurídica prevista en la Lex Aci/ia y en las leyes Flavias, como consecuencia de la transformación
de la originaria ciudadanía latina en mera origo.
146
La desaparición del ius migrandi con la Lex Mucia ha sido apuntada por MOMMSEN, Romisches
Staatsrecht, III.1, cit., p. 639; idem, Disegno del diritto pubblico romano, cit., p. 48 y p. 91; MA YNZ,
Éléments de Droit Romain, T. I, p. 132; WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 112;
STEINWENTER, su voz <<ius latii>>, cit., cols. 1274-1275; COSTA, Cicerone giurisconsu/to, I, cit., p.
219; PEROZZI, lstituzioni di Diritto Romano, I, cit., p. 16; BONFANTE, Storia del diritto romano, I,
cit., p. 284; DE FRANCISCI, Storia del diritto Romano, II.l, cit., pp. 20-21 y pp. 105-106; idem, Sintesi
Storica del Diritto Romano, cit., pp. 191-192 (= Síntesis histórica del Derecho romano, cit, p. 226);
HUMBERT, Municipium et ch,itas sine suffragio. L'organisation de la conquéte jusqu'a la guerre
socia/e, cit., p. 109; SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, cit., pp. 110-111. No obstante, como
precisa VITUCCI, su voz <<Latium>>, cit., p. 442, en realidad esta ley sólo se propuso frenar los abusos
que se habían verificado. Cfr. LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituzionali del/a
romanizzazione in Transpadana, cit., p. 237 y pp. 346-348, para quien hasta la Lex Papia del año 65 a.C.,
no existieron unos precisos, definitivos y generales procedimientos de supresión del ius migrandi.
277
a la civitas de aquéllos latinos habían desempeñado en sus respectivas comunidades una
magistratura suprema (ius latii minus) -y que se extenderá a partir de Adriano al resto de
cargos locales (ius latii maius)-, fue concedido a las colonias latinas itálicas tras la
revuelta de Fregella (año 125 a. C.) y a los latinos provinciales a partir del año 89 a.
cJ47.
147
Asconio, Oratio ciceronia quinque enarratio. ln Senatu contra L. Pisonem, 3 C; Estrabón,
Geographiae, 4.1.2; Apiano, Bel!a Civilia, 2.26; Gayo, Jnstitutae, 1.96; Cap. 21 Lex lrnitana y
Salpensana. GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., pp.
150 ss., niega la previsión explícita de este derecho en la Lex Acilia que defiende TIBILETTI, "La
política delle colonie de delle citta latine nella guerra sociale", cit., pp. 45-63, así como el origen
provincial del mismo apuntado por H. GALSTERER, "Diritto latino e municipalizzazione nella Betica",
en AA.VV., Teoria y práctica del ordenamiento municipal en Hispania. Revisiones de Historia Antigua
!!, Vitoria, 1996, pp. 211 ss. y G. BANDELLI, "organizzazione municipale e ius latii nell'Italia
Transpadana", en AA.VV., Teoria y práctica del ordenamiento municipal en Hispania. Revisiones de
Historia Antigua IJ, cit., pp. 97 ss. A juicio de la autora, una categoría o condición jurídica provincial no
puede servir en ningún momento de referente jurídico y sí, por el contrario, otra creada desde la propia
Roma, como es la latinidad coloniaria itálica nutrida fundamentalmente, a diferencia de la provincial, de
ciudadanos romanos. Señala que, aunque no se acepta su presencia implícita en la Lex Acilia de
repetundis, los cierto es que cuando estalla la Guerra Social en el 91 a. C. las colonias latinas se
mantuvieron neutrales, exceptuando Venusia, lo que sugiere que sus oligarquías poseían ya la ciudadanía
romana. Además las leyes de ciudadanía aprobadas tras dicha guerra no afectaron a las colonias
provinciales y según Cicerón (Pro Balbo, 21.48), la legislación de Apuleyo Saturnino (año 100 a. C.)
permitía a Mario la facultad de conceder la civitas a tres colonos en cada una de las colonias proyectadas.
Por tanto, el ius adipiscendae no estaba todavía concedido a los latinos provinciales. Respecto al alcance
del per honorem, considera que aunque en la formulación que recoge la legislación flaviana se hace
extensiva a toda la familia la ciudadanía obtenida por el magistrado, incluyendo a los ascendientes (cap.
21 Lex lrnitana), podría ser contemplada la posibilidad de que tal extensión sea el resultado de una
paulatina ampliación de su cobertura o incluso que dicha ampliación familiar sea una característica
especial de la municipalización flavia hispana. Esta tendencia es, a su juicio, la que al fin de cuentas
refleja en la época antoniniana la aparición del derecho latino mayor que haría extensiva la ciudadanía a
los miembros del senado local (Gayo, lnstitutae, 1.96), punto final, a lo que parece, del desarrollo del ius
latii, pues el paso siguiente había de ser ya otro, la concesión de la ciudadanía romana.
Sobre la relación del ius adipiscendae y la Lex Acilia de repetundis, SHERWIN- WHTTE, "The date ofthe
!ex repetundarum and its consequences", cit., pp. 83-99 (= The Roman Citizenship, cit., pp. 108-112) y
PIPER, "The ius adipiscendae civitatis Romane per magistratum and its Effect on Roman-Latin
Relations", cit., pp. 59-68, defienden que la combinación de ius provocationis y muneris publicis vacatio
sólo puede haber sido ideada como alternativa a un ofrecimiento de la civitas, justamente la que poseen
los magistrados excluidos. Para BRUNT, "Italian Aims at the time ofthe Social War", cit., pp. 93-143 y
CRA WFORD, Roman Statutes, I, cit., p. 111, esta rúbrica de la Lex Acilia, literalmente interpretado, da a
entender, no que los magistrados sean excluidos por poseer la civitas romana, sino por disfrutar ya de los
derechos de aquéllos que lleven a efecto una acusación victoriosa; LURASCHI, "La questione della
cittadinanza nell'ultimo seco lo della repubblica", cit., pp. 27 ss.; WULFF ALONSO, Romanos e !fálicos
en la Baja República, cit., p. 96, pp. 233 ss. y pp. 247 ss.; HUMBERT, Municipium et civitas sine
suffmgio. L'organisation de la conquete jusqu'a la guerre socia/e, cit., p. 117, consideran que la !ex
Acilia contempla como existente este derecho por lo que debe ser anterior.
Sobre éste y otros modos de acceder a la civitas romana distintos del ius migrandi, ANCELLE, Du
Domicile, cit., p. 4; MARQUARDT, Romische Staatsvenva!tung, l, cit., pp. 55 ss.; MA YNZ, Éléments de
Droit Romain, T. 1, p. 132; GIRAUD, Histoire du Droit Romain oulntroduction Historique a I'Etude de
ce/le Législation, cit., pp. 119 ss.; DUMONT, Manuel de Droit Romain, l, cit., p. 242; K.R. CZYHLARZ,
Lehrbuch der lnstitutionem des romischen Rechten, Prag- Wien-leipzig, 1902, pp. 60.61; BONFANTE,
Storia del diritto romano, I, cit., pp. 354 ss.; COSTA, Cicerone giurisconsulto, I, cit., pp. 271 ss.; DE
DOMINICIS, su voz <<latini>>, cit., p. 465; WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 111 y pp. 399-
400; MONIER, Manuel É!émentaire de Droit Romain, T. l, cit., p. 64 y pp. 71-72; SIBER, Romisches
Recht in Grundzügen für die Vor!esung, T. l, cit., p. 22; STEINWENTER, su voz <<ius latii>>, cit., col.
1269; PEROZZI, Istituzioni di Diritto Romano, I, cit., pp. 16-17; DE FRANCISCI, Storia del Diritto
Romano, II.1, cit., p. 22 y p. 95; VON LÜBTOW, Das Romische Volk, cit., pp. 646 ss.; DE VISSCHER,
278
Se trataba no obstante, insistimos, de mecanismos totalmente distintos al ius
migrandi. Así en relación con el ius adipiscendae civitatem Romanam per magistratum,
Piper afirma que fue concedido a los nobles que no deseaban migrar a Roma para
obtener la ciudadanía pero que deseaban alguna protección contra los arbitrarios actos
de los magistrados romanos. Las diferencias resultan, a su juicio, manifiesta: mientras el
ius migrandi 11 implied a physical uprooting of the individual concerned and the splitting
of his family by leaving a grown son behind, whereas the former permittied nobles to
have the benefits ofroman citizenship in their home communities 11148 •
"<<Ius Quiritium>>, <<Civitas romana>> et Nationalité moderne", cit., p. 240; BUCKLAND, A Text-
Book of roman Law ji·om Augustus to Justinian, cit., pp. 92-93; CASTELLO, L 'acquisto de/la
cittadinanza e i suoi riflessi familiari nel diritto romano, cit., pp. 26 ss.; SAUMAGNE, Le droit /atin et
les cités romaines sous /'Empire, cit., pp. 5 ss., pp. 39 ss., p. 59, p. 78, p. 122, p. 126, p. 130 y p. 132; F.F.
ABBOTT-A.C. JONHSON, Municipal administration in the Roman Empire, 2" edición, New York, 1968,
pp. 7, p. 9, p. 88, p. 188, p, 192, p. 364, p. 335, pp. 369 ss., p. 388, pp. 441-442 y pp. 547 ss.; FREZZA,
Corso di Storia del diritto romano, cit., p. 229; LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspeffi
costituzionali del/a romanizzazione in Transpadana, cit., p. 68, pp. 138 ss., pp. 215 ss., pp. 301 ss. pp.
333 ss.; MOMMSEN, Disegno del diritto pubb/ico romano, cit., pp. 48 ss.; BERNARDI, Nomen
Latinum, cit., p. 118 ss.; RUSSOMANNO, Curso de Instituciones de Derecho romano, T. I, cit., pp. 33
ss.; LABRUNA, "Romanizzazione, <<foedera>>, egemonia", cit., p. 308 y p. 313; CARAMES FERRO,
Instituciones de derecho privado romano, I, cit., p. 116 y pp. 127-128; VITUCCI, su voz <<Latium>>,
cit., p. 436 ss.; P. LE ROUX, "Municipe et droit latinen Hispania sous I'Empire", en R.H.D., 64, 1986. P.
328 y p. 344; PIPER, "The ius adipiscendae civitatis Romane per magistatum and its Effect on Roman-
Latin Relations", cit., pp. 59 ss.; G. MANCINI, "<<lus Latii>> e <<Ius adipiscendae civitatis Romanae
per magistratum>> nella <<Lex Irnitana>>", en Index, 18, 1990, pp. 367-388; GILIBERTI, Elementi di
Stoná del diritto romano. l. !/ regno e la repubb/ica, cit., para quien, a la mitad del siglo II a. C., el
ejercicio del ius migrandi provocó tal onda migratoria que se debió restringir a la aristocracia local
pudiendo, por tanto, sólo adquirir la ciudadanía romana aquéllos que desempeñasen una magistratura; A.
CHASTAGNOL, La Gau/e Romaine et le Droit Latin, Lyon, 1995, passim; SPAGNUOLO VIGORITA,
Cilla e Impero. Un seminario su/ pluralismo cittadino ne/I'Impero romano, cit., p. 79, p. 92, pp. 98 ss. y
pp. 136 ss.; SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, cit., pp. 108 ss., pp. 255 ss. y pp. 300 ss., entre
otras; LINTOTT, Imperium Romamon. Po/itics and administra/ion, cit., pp. 162 ss.; G. CRIFÓ, Civis. La
ciltadinanza tra antico e modemo, Roma-Bari, 2000, pp. 33 ss.; SCHULZ, Principios del Derecho
Romano, cit., p. 143 n. 48; L. RODRÍGUEZ-ENNES, Ga/laecia: Romanización y ordenación del
territorio, Madrid, 2004, p. 79.
148
PIPER, "The ius adipiscendae civitatis Romane per magistatum and its Effect on Roman-Latin
Relations ",cit., pp. 64-65; VITUCCI, su voz <<Latium>>, cit., pp. 442-443; LURASCHI, "La questione
della cittadinanza nell 'ultimo seco lo della repubblica", cit., pp. 19 ss.; SHERWIN-WHITE, The Roman
Citizenship, cit., 110-112; TALAMANCA, "I mutamenti della cittadinanza", cit., pp. 712 ss.; GARCÍA
FERN ÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., pp. 150 ss. y pp. 156 ss.
279
IV.7. Procedimientos de expulsión relacionados con las restricciones de acceso a la
ciudadanía romana a través del ius migrandi a partir del siglo 11 a. C.
IV. 7.1. Represión de un intento abusivo de acceder a la ciudadanía en el año 196 a. C.
Tito Livio nos relata que Roma, en el año 196 a. C., se negó a acoger entre los
propios ciudadanos a los aliados de Ferentino que se habían hecho inscribir entre los
participantes de las tres colonias romanas de Puteoli, Buxento y Salerno:
"Novum ius ea anno Ferentinatibus temptatum, ut Latini, qui in
coloniam romanam dedisset, cives romani esset. Puteo/os,
Salernumque et Buexentum adscripti coloni, qui nomina dederant,·
et cum ob id se pro civibus Romanis ferrent senatus iudicait non
esse cives Romanos"149 •
Según el historiador, un grupo de ferentinates 150 intentaron introducir un nuevo
derecho en Roma con su inscripción en la lista de fundadores de las colonias romanas
de Puteoli, Buxento y Salerno, tentativa que no tuvo éxito porque un iudicium del
Senado privó de valor jurídico a la citada inscripción, al ser la misma contraria a la ley
de fundación de una colonia en la medida en que la inscripción en la lista de los que
partían hacia una colonia era reservada exclusivamente a los ciudadanos romanos 151 .
149
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 34.42.5-6. MARQUARDT, Romische Staatsvenva/tung, I, cit., p. 55 n.
4; BA VIERA, JI diritto internaziona/e dei Roma ni, cit., p. 117 n. 15; GÓHLER, Ro m und lta/ien. Die
romische Bundesgenossenpo/itik von den Anfangen bis zum Bundesgenossenkrieg, cit., p. 63; SMITH,
"Latins and the roman citizenship in roman colonies: Livy, 34, 42, 5-6", cit., pp. 18-20; CASTELLO, "II
status civitatis et fami/iae del 338 al 95 AV.C.", cit., pp. 238-240 y p. 264; LURASCHI, Foedus lus Latii
Civitas. Aspetti costituziona/i del/a romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 63 ss.; "La questione della
cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", cit., p. 19 n. 1; WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos
en la Baja República, cit., pp. 85 ss.; HUMBERT, Municipium et civitas sine sujfragio. L'organisation de
la conquete jusqu'a la guerre socia/e, cit., p. 108 n. 71.
150
Según TITO LIVIO, Ab urbe condita, 4.51, Ferentino estaba en manos de los Volscos en el año 413 a.
C. puesto que en ella se refugiaron los restos del ejército de tal pueblo derrotado por el cónsul L. Furia.
Sin embargo, muy pronto la ciudad fue ocupada por los Ernicos participantes junto a los romanos y a los
latinos en condición de igualdad de la misma liga. FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., p.
230; DE SANCTIS, La conquista del prima/o in Italia, Storia dei Romani 2, cit., p. 116, pp. 325 ss. y pp.
436-437.
151
accertamento degli status civitatis et fami/iae del 338 al 95 AV.C.", cit., pp. 238-240, considera que
probablemente la ley de fundación de una colonia romana hasta el año 196 a. C. no había previsto el caso
de inscripción en esa lista de no ciudadanos romanos, de ahí que Livio hable de ius novum temptatum (Ab
urbe condita, 34.42.5) y es probable que el iudicium del senado hiciese aparecer inútil también con
posterioridad regular el asunto con una norma particular. Cfr. SMITH, "Latins and the roman citizenship
in roman colonies: Livy, 34, 42, 5-6", cit., pp. 18-20, para quien el nuevo derecho pretendido por los
ferentinos fue acceder a la ciudadanía romana con la mera inscripción en la lista de los fundadores y no a
través del primer censo de la colonia; D.J. PIPER, "Latin and the Roman Citizenship in Roman colonies:
liv. 34, 42,5-6 Revisted", en Historia, 36, 1987, pp. 38-50, para quien los latinos podrían er miembros de
280
Sin embargo, como precisa Castello 152 , no podemos deducir de este iudicium, un
criterio restrictivo en materia de concesión de la ciudadanía a los latinos, puesto que con
el mismo el senado sólo quería impedir una acto cumplido en fraude de ley o viciado de
nulidad 153 .
Como recoge De Francisci, es nuevamente Tito Livio quien nos recuerda que, en
el año 187 a. C., Roma ordenó a los sociorum Latini nonimis inmigrados, incluidos los
ya inscritos en las listas del censo a partir del año 204 a. C., dejar el territorio romano y
regresar a la patria que habían abandonado 154 .
las colonias pero no fundadores, con las ayudas estatales que ello implica y su inclusión seria, por tanto,
puesta en duda y suprimida; FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., p. 230, para quien el
nuevo derecho era que el traslado a las colonias romanas no les hacía perder su condición de latinos, pero
ubica el mismo en el año 187 a. C.: "no les sucedía, por tanto, lo que a los romanos que eran inscritos en
una colonia latina" (vid. asimismo, GÓHLER, Rom und Italien. Die romische Bundesgenossenpolitik van
den Anfangen bis zwn Bundesgenossenkrieg, cit., p. 62); WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la
Baja República, cit., pp. 85 ss., para quien el nuevo derecho pretendido por los ferentinates era que
cuando los latinos nomina dedisssent en colonias romanas fueran ciudadanos romanos, por lo que parace
claro que el derecho a ser ciudadanos romanos por sólo incluirse en la colonia es lo nuevo; que no existía
antes y se reprime y que lo que existía antes y no se pone en duda ahora es la posibilidad de ser miembros
de la colonia sin devenir ciudadanos romanos (adcripti, incolae). Su participación, por tanto, en estas
colonias sería en segundo lugar, si hay plazas libres, y sin derecho a optar a la ciudadanía romana.
También duda sobre la participación de las comunidades latinas en la fundación de las colonias,
PETRUCCI, "Colonie romane e latine nel V e IV sec. A.C. I problemi", cit., pp. 1 ss. Para HUMBERT,
Municipium et civitas sine suffi'agio. L'organisation de la conquéte jusqu'á la guerre socia/e, cit., cit., p.
108 n. 71, lo que se pretendía era extender el ius migrandi en el curso de la deducción de las colonias.
152 CASTELLO, "Il cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e
153
Sobre el fi·aude de ley, por todos G. ROTONDI, Gli atti in fi'ode alla legge nella dottrina romana e
nella sua evoluzione posteriore, Torino, 1911 (reimpresión anastática Roma, 1971), pp. 1 ss.;
FASCIONE, Fraus legi. Indagini sulla concezione della fi'ode alla legge nella !atta politica e nella
esferienza giuridica romana, cit., passim.
15 TITO LIVJO, Ab urbe condita, 39.3. DE FRANCISCI, Storia del Diritto Romano, II.1, cit., pp. 20-21.
Sobre este procedimiento, MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, I, cit., p. 55 n. 5; GÓHLER, Rom
und Italien. Die romische Bundesgenossenpolitik van den Anfangen bis zum Bundesgenossenkrieg, cit., p.
63 ss.; SMITH, "Latins and the roman citizenship in roman colonies: Livy, 34, 42, 5-6", cit., pp. 19-20;
FREZZA, "Note esegetiche di diritto pubblico romano. Pro cive se gerere", cit., pp. 202-204; PARETTI,
Storia di Roma, II, cit., pp. 803 ss.; CASTELLO, "Il cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma.
Ricerche in tema di concessione e accertamento degli status civitatis et familiae del 338 al 95 A V.C.",
cit., p. 240; TIBILETTI, "The 'comitia' during the decline of the roman Republic", cit., pp. 94-127;
PIERI, L'Histoire du cens jusqu'á la fin de la République romaine, cit., pp. 161-162; DE MARTINO,
Storia del!a Costituzione Romana, II, cit., p. 75 n. 7 y p. 99 n. 70; LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas.
Aspetfi costituzionali della romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 63 ss.; idem, "La questione della
cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", cit., p. 19 n. 1, p. 38 n. 10 y p. 39; D. MANTOVANI, 11
problema d 'origine dell 'accusa popo/are. Dalla <<quaestio> > unilaterale al!a < <quaaestio>>
bilaterale, Padova, 1989, pp. 43-44; WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit.,
pp. \59 ss.; HUMBERT, Municipium et civitas sine sujfi'agio. L'organisation de la conquéte jusqu'á la
guerre socia/e, cit., pp. 112 ss.; NJCOLET, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, cit., pp. 56-
57; LAFFI, "Sull'esegesi di alcuni passi di Livio relativi ai rapporti tra Roma e gli alleati Latini e Ita1ici
nel primo qua1to del II sec. a. C.", cit., pp. 31-32; RUSSO RUGGERI, "Ancora sul contenuto e sui
281
Dicho procedimiento, sin embargo, no había partido de la iniciativa romana que,
al contrario, había favorecido el cambio de status civitatis 155 , sino de las demandas de
los aliados itálicos, principalmente latinos. En efecto, de acuerdo con el historiador,
embajadores de todas las partes del Lacio, manifestaron ante el Senado romano sus
lamentos y preocupaciOnes porque sus ciudades corrían el riesgo de quedar
despobladas, ante el cuantioso número de familias que las habían abandonado para
transferirse y domiciliarse en Roma con el fin de hacerse censar y conseguir la
ciudadanía:
"legatus deinde socioru Latini nominis, qui tato undique Latio
ji·equens convenerant, sanatus datus eest. His quaerentibus
magnam multitudinem civium suorum Romam commigrasse et ibi
censos esse Q. Terentio Culleoini praetori negotium datum est,

ut ... "ts6.
destinatari della !ex Claudia de sociis", cit., p. 204 n. 3; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e
territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 138 ss.
155
TITO LIVIO, Ah urbe condita, 29.37.1.6; Epitome Liviana, 29, afirman que en el año 204 a. C. el
número de censados había subido de 214.000 hombres, mientras en el209 a .C. era de 137.108. El censo
en el 199 a. C. fue hecho por los censores Publio Cornelio Nasica Africano y Publio Elio Peto (Tito
Livio, Ab urbe condita, 32.2-3); en el 194 por Sesto Elio Peto y Cayo Cornelio Cetego (Tito Livio, Ab
urbe condita, 34.44.4; Epitome Liviana, 34 ); en el 189 por Marco M arce lo y Tito Quincio (Tito Livio, Ab
urbe condita, 38.36; Epitome Liviana, 38). CASTELLO, "II cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a
A V.C.", cit., p. 241. NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, cit., p. 69, para quien la
cifra del censo del año 209 también podía ser de 237.108. Esta cifra también es señalada por GARCÍA
FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., p. 91 n.47, sobre Polibio,
Historiae, 2.24, de acuerdo con el cual, de 273.000 ciudadanos censados en el 215 a. C. se desciende a
237.108 en el 109 a. C. y posteriormente a 214.000 en el204 a. C. Esta contradicción de datos no afecta,
en realidad, a la postura favorable de Roma frente a la mutatio civitatis, sino que la confirma en la medida
en que, si atendemos a las cifras de Polibio, se pone de manifiesto la profunda crisis demográfica que
sumió a Roma la Segunda Guerra Púnica agudizada además por la necesidad de repoblar algunas colonias
diezmadas por el conflicto (Veleyo Patérculo, Historiae Romanae, 1.15 .1) siendo, por tanto, imperante la
necesidad de nuevos ciudadanos dado que, a la crisis de efectivos humanos, se unió, según la autora, el
inicio de un rechazo generalizado a la colonización de tipo latino que además de su riesgo (las colonias
eran ubicadas en sitios estratégicos y frecuentemente debastadas) exigía la pérdida de la ciudadanía
romana, sin que los derechos coloniales, como el ius migrandi, ni los generosos repartos de tierras fueran
suficientes. Al respecto, LURASCHI, "La questione della cittadinanza nell'ultimo secolo della
repubblica", cit., pp. 39-40, señala las dificultades en las que se encontraron algunas colonias latinas
despobladas durante y después de la guerra contra Aníbal; TOYNBEE, L 'ereditá di Annibale. Le
conseguenze della guerra annibalica nella vita romana. 1!. Roma e il Mediterraneo dopo Annibale,
passim; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano,
cit., pp. 140-141 y la bibliografía por ellos citada.
156
TITO LIVTO, Ab urbe condita, 39.3. SMITH, "Latins and the roman citizenship in roman colonies:
Livy, 34, 42, 5-6", cit., pp. 19-20; CASTELLO, "II cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma.
Ricerche in tema di concessione e accertamento degli status civitatis et familiae del 338 al 95 AV.C.",
cit., p.240; PIERI, L'Histoire du cens jusqu'á la fin de la République romaine, cit., pp. 161-162;
LURASCHI, Foedus Jus Latii Civitas. Aspetti costituzionali della romanizzazione in Transpadana, cit.,
pp. 63 ss. y pp. 82-83; idem, "La questione della cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", cit., p.
282
A juicio de Castello, Roma se encontraba en la disyuntiva de conservar las
buenas relaciones con sus aliados o conservar entre sus ciudadanos a los que ya habían
sido acogidos en las listas de éstos desde el 204 en adelante. La elección no era fácil
porque, en los 17 años transcurridos, muchos de los hombres cuyo retorno se solicitaba,
habían combatido en el contingente del ejército formado sólo por cives y no pocos de
los descendientes de los latinos, devenidos ya en ciudadanos romanos, eran huérfanos
de muertos en combate o habían nacido y vivido siempre en Roma 157 .
Sin embargo, como señala Wulff Alonso, no existe ninguna prueba de la
reticencia de Roma a actuar, cediendo a las peticiones de sus federados latinos y
disponiendo que debían regresar a sus primitivas ciudades cuantos hubiesen sido
inscritos en las listas del censo romano a partir del año 204 junto con sus descendientes:
"Q. Terentio Culleoni praetori negotium datum est, ut eos
conquireret et quem C. Claudia M Livio censoribus postve eso
censores ipsum parenttemve eius apud se probassent socii, ut
redire es cogeret ubi censi essent. Haec conquisitiones duodecim
milia Latinorum domos redierunt iam tum alienigenarum urbem
onerante" 158 .
El texto no precisa quién encomendó al pretor Q. Terencio Culleone hacer la
conquisitio contra tales inmigrados 159 , pero sí precisa que ante dicho pretor se
40 n. 13, para quien el flujo migratorio, no sólo fue debido al deseo de acceder a la civitas romana, sino
también al simple "miraggio di godere degli agi della citta"; NICOLET, Le métier de citoyen dans la
Rome républicaine, cit., p. 56. Cfr. FREZZA, "Note esegetiche di diritto pubblico romano. Pro cive se
gerere", cit., pp. 202-203, para quien la medida fue destinada a expulsar al mayor número posible de
latinos, fijando el límite en el año 204 a. C. para impedir que la repatriación deviniera una intolerable
"caccia all'uomo".
157
accertamento degli status civitatis el familiae del 338 al 95 A V.C. ", cit., p. 241.
158
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 39.3. Cfr. WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja
República, cit., pp. 175 ss.
159
A este respecto, FREZZA, "Note esegetiche di diritto publico romano. Pro cive se gerere", cit., pp.
202-204, considera que fue un encargo del senado. Así habla de "negotium affidato da! senato romano al
pretore Q. terenzio Culleone". En el mismo sentido parece decantarse NICOLET, Le métier de citoyen
dans la Rome républicaine, cit., p. 56. Por su parte CASTELLO, "II cosidetto <<ius migrandi>> dei latini
a Roma. Ricerche in tema di concessione e accertamento degli status civitatis et familiae del 338 al 95
AV.C.", cit., p. 242, baraja ambas posibilidades. En su opinión, si el encargo provino del senado, sin que
fuese emanada ninguna ley comicial, se puede pensar que el pretor o más bien el cónsul con uno de sus
edictos (vid. Tito Livio, Ab urbe condicta, 42.10) dispuso que los inmigrados censados en el 204, 199,
194 o 189 a. C. regresasen, junto a sus familias, a las ciudades en que habían sido censados en
precedencia. Resultaría de ello que, tal vez usando clasificaciones desconocidas para los romanos, la
expulsión de estos latinos se habría tramitado a través de un procedimiento de carácter administrativo
283
desarrollaba un propio y verdadero proceso, celebrado con un acusador -aliado latino- y
con defensores 160 . Y su número debió ser considerable, si son ciertas las palabras de
Livio relativas a que, en el año 187, como apunta Baviera, doce mil inmigrados
debieron retornar a la patria abandonada 161 . Además dado que la medida afectaba
también a jefes de familias difuntos, muchas conquisitiones debieron ser interpuestas,
adoptado por el Estado romano en el ejercicio de su propio poder soberano, lo que comportaría, como
ulterior consecuencia, que hasta entonces no hubiera sido elaborado algo similar a lo que nosotros
llamamos, derecho subjetivo que, como sabemos, viene hecho valer también frente al Estado. Si en
cambio la expulsión fue aprobada por ley comicial, como sucedió en el 177 a. C. (vid. Tito Livio, Ab urbe
condita, 41.8), deberemos concluir, según el autor, que la civitas, en el ejercicio del propio poder
soberano, por razones de política internacional quitó la ciudadanía, declaró latinas y expulsó a personas
que, habiendo sido ya e\encadas en las listas del censo, habían sido previamente romanas. A favor de un
edicto consular se pronuncian, a nuestro juicio acertadamente, LURASCHI, Foedus lus Latii Civitas.
Aspetti costituzionali del!a romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 65 ss.; RUSSO RUGGERI, "Ancora
sul contenuto e sui destinatari della !ex Claudia de sociis", cit., p. 209 n. 21. Por su parte, LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 13 8 y p. 141, deja
en el aire la cuestión.
160
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 39.3: "ipsum parentemmve eius apud se censum esse probasen! socii".
D. MANTOVANI, JI problema d'origine dell'accusa popo/are. Dalla <<quaestio>> unilaterale alla
< <quaestio> > bilaterale, Padova, 1989, pp. 43-44. En este sentido, CASTELLO, "1\ cosidetto <<ius
familiae del 338 al 95 AV.C.", cit., p. 243, tras afirmar que el término conquisitio es usado por Livio
como sinónimo de quaestio indica: "El acusador debía citar en juicio a un jefe de familia asegurando que
había intentado sustraerse al procedimiento que le conminaba a retornar, junto con sus sometidos, a la
patria abandonada. Las pruebas que el latino debía suministrar para demostrar el fundamento de su
acusación eran probablemente obtenidas a través de las listas del censo de Roma y de aquél de la propia
ciudad aliada, y consistían en constatar que el inmigrado había sido censado en Roma por primera vez en
el año 204, en el 199, en el 194 o en el 189 a. C. y que con anterioridad, lo era en la lista de ciudadanos de
su civitas. Si el acusado no podía probar Jo contrario, debía obedecer la orden del pretor de retornar junto
con sus familiares a la patria abandonada". Por su parte FREZZA, "Note esegetiche di diritto pubblico
romano. Pro cive se gerere", cit, p. 202, habla solamaente de investigación o negotium confiado por el
senado a Quinto Terencio, consistente en la confrontación de las listas del censo romano a partir del año
204 a. C. con las listas de las ciudades latinas, de tal forma que aquellos latinos que apareciesen inscritos
a la vez entre los censados en Roma y los censados en una ciudad latina debían ser obligados por el pretor
a retornar a su patria de origen; WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp.
!59 ss., también vincula dicho procedimiento con un análisis comparativo de las listas censales de Roma
~de las comunidades de origen.
61
BA VIERA, JI diritto internazionale dei Romani, cit., p. 117 n. 15; MARQUARDT, Romische
Staatsvenvaltung, I, cit., p. 55, habla sólo de latinos; VOIGT, Romische Rechtsgeschichte, I, cit., p. 102 n.
53 habla de socios y latinos; LABRUNA, "Romanizzazione, <<foedera>>, egemonia", cit., p. 313, lo
hace extensible a los socios itálicos; LURASCHI, Foedus Jus Latii Civitas. Aspetti costituzionali del/a
romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 63 ss. y p. 78; idem, "La questione della cittadinanza
nell'ultimo secolo della repubblica", cit., p. 19 n. 1, habla de latinos; WULFF ALONSO, Romanos e
Itálicos en la Baja República, cit., pp. 159 ss., considera que esta importante cantidad se explica mejor si
se admite que el procedimiento afectaba, tanto a latinos, como a aliados no latinos; HUMBERT,
Municipium et civitas sine sujfragio. L'organisation de la conquete jusqu'a la guerre socia/e, cit., pp.
112-113, duda de que los expulsados hubiera adquirida ya la ciudadanía romana. Al respecto, DE
FRANCISCI, Storia del Diritto Romano, II.I, cit., pp. 20-21; FAS ClONE, Fraus {egi. lndagini su !la
concezione della fi'ode alfa legge nella !atta politica e nella esperienza giuridica romana, cit., p. 46;
SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, cit., p. 107; RUSSO RUGGERI, "Ancora sul contenuto e
sui destinatari della /ex Claudia de sociis", cit., p. 204 n. 3; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e
territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 138.
284
no sólo contra los descendientes, sino también con el fin de verificar la posición del
muerto respecto al derecho romano 162 .
Surgieron, por tanto, también quaestiones de statu defunctorum praeiudiciales a
las conquisitiones contra personas vivas, que se realizaban cuando el acusado aseguraba
que para verificar cuál era su status, era necesario precisar previamente aquél de su
ascendiente difunto. Y como en el ordenamiento romano, la condición del muerto no
podía ser verificada si no iniciando una nueva causa praeiudicialis a la otra, aquélla ya
interpuesta quedaba en suspenso hasta que se resolviese elpraeiudicium 163 •
IV. 7. 3. Procedimiento de expulsión del año 177 a. C.
En el año 177 a. C. legati sociorum Latini nominis acudieron nuevamente a
Roma para lamentarse de las graves consecuencias que producía el fenómeno
migratorio. Conforme a la interpretación de Livio efectuada por Castello, los legados
llegaron de numerosas ciudades y antes de ser recibidos por el Senado, habían ya
agotado a los cónsules salidos del cargo el año precedente y a los censores que hacía
poco habían terminado el censo iniciado en el 179 a. C.:
"... Moverunt senatum et legationes socium nominis latini, quae et
censores et priores consules fatigaverant, tamen in senatum
introductae "164 .
162
WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 159 ss.; NICOLET, Le métier
de citoyen dans la Rome répub/icaine, cit., p. 56, para quien la medida afectaba tanto a los pateJfami/ias
como a los a/ieni. Cfr. FREZZA, "Note esegetiche di diritto pubblico romano. Pro cive se gerere", cit.,
pp. 202, para quien también sería expulsado el latino inscrito en Roma pero no en las ciudades latinas, si
en ellas aparecía inscrito su padre: "Non si dica che la clausula ipsum patremque eius debba riferirsi alla
sola ipotesi del padre vivente (e quindi del figlio alieni iuris, obbligato alla iscrizione censuale nella
familia paterna)".
163
Sobre el praeiudicium en general y también sobre la prohibición de quaerere de statu defuncti
transcurridos cinco años de la muerte (D. 40.15 y C. I. 7.21), A.F. RUDORFF, Romische
Rechtsgeschichte, TI, 2" edición, Leipzig, 1859, p. 101, p. 120, p. 125, p. 145 y p. 252; H. PISSARD, Les
questions préjudicie//es en Droit romain, París, 1907, especialmente, pp. 189 ss.; M. NICOLAU, Causa
/iberalis. Étude historique et comparative du proces de liberté dans les legislations anciennes, Paris,
1933, pp. 233-234; H. SIBER, "Praeiudicia als Beweismittel", en Festschrift Wenger, München, 1944,
pp. 78-79; F. A VONZO, "Coesistenza e connessione tra <<iudicium pubblicum>> e <<iudicium
privatum>>", en B.l.R.D., LIX-LX, 1954, pp. 125 ss.; G.I. LUZZATTO, "Praeiudicium e sponsio
praeiducialis", en Studi Donati, Modena, 1954, pp. 33 ss.; CASTELLO, "Il cosidetto <<ius migrandi>>
dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e accertamento degli status civitatis etfami/iae del338
al 95 A V.C.", cit., p. 243.
164
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 41.8. CASTELLO, "Il cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma.
Ricerche in tema di concessione e accertamento degli status civitatis et fami/iae del 338 al 95 AV.C.",
cit., p. 245, a su juicio, se trataba, por tanto, de una empresa concertada y preparada como se constata de
285
Sin embargo, a juicio de Wulff Alonso, el que se pospusiera el tratamiento del
problema fue debido a razones absolutamente normales: se produce ahora el cambio de
los cónsules, mientras los censores están fuera de su cargo, prácticamente, al haberse
cerrado el lustrum: "el que fatiauenrant a los anteriores cónsules habla de la
preocupación de los aliados más que de las supuestas reticencias de unos cónsules que
no pueden hacer nada y al día siguiente de que los nuevos cónsules inicien su consulado
se atiende el problema" 165 .
Según los embajadores, se despoblaban ciudades y castillos fortificados, tierras
cultas y floridas devenían páramos incultos y desérticos, como consecuencia de la
imposibilidad de los singulares estados de hacer frente a los compromisos militares que
habían asumido y que sólo podrían mantener, si se detenía el flujo migratorio de cara al
futuro y se obligaba a volver a la patria abandonada a aquéllos que la habían
abandonado en los últimos decenios:
"... Summa quaerellarum erat, cives suos Romae censos plerosque
Romam commigrasse, quod si permittatur, per paucis lustris
futurum ut deserta oppida, deserti agri, nullum militem dare
possent" 166 .
las propuestas que los legados hicieron al Senado para resolver el problema migratorio, las cuales tenían,
tanto el fin de obstaculizar de cara al futuro la afluencia de sus conciudadanos a Roma, como aquél de
reclamar para la patria una parte de los que habían cambiado ya su domicilio. El cuadro de las
consecuencias de los cambios de domicilio y ciudadanía por parte de importantes masas de población
expuesto por los legados en el Senado, debía efectivamente preocupar a todo hombre responsable y
deseoso de conservar la alianza entre Roma y las otras ciudades aliadas.
165
WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en fa Baja República, cit., pp. 159 ss. En el mismo sentido,
SHERWIN- WHITE, The Roman Citizenship, cit., p. 107. Sobre este procedimiento, RUDORFF,
Romische Rechtsgeschichte, I, cit., p. 29; VOIGT, Romische Rechtsgeschichte, I, cit., p. 102 n. 53;
GÓHLER, Rom und Jta/ien. Die romische Bundesgenossenpolitik van den Anfangen bis zum
Bundesgenossenkrieg, cit., pp. 63 ss.; DE FRANCISCI, Storia del Diritto Romano, 11.1, cit., pp. 20-21;
PARETTI, Storia di Roma, JI, cit., pp. 803 ss.; SMITH, "Latins and the roman citizenship in roman
colonies: Livy, 34, 42, 5-6", cit., pp. 19-20; TIBILETTI, "The 'comitia' during the decline of the roman
Republic", cit., pp. 94-127; PIERI, L'Histoire du cens jusqu'a la fin de la République romaine, cit., p.
161; LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituzionali della romanizzazione in Transpadana,
cit., pp. 63 ss.; idem, "La questione della cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", cit., p. 19 n. 1
y pp. 37 ss.; FAS ClONE, Fraus legi. Jndagini su/la concezione della frode alla legge nella /atta polifica
e ne/la esperienza giuridica romana, cit., pp. 46 ss.; GABBA, "Rome and ltaly in the second century B.
C.", cit., pp. 217 ss.; LAFFI, "II sistema di alleanze italico", cit., pp. 259 ss.; idem, "Su ll'esegesi di alcuni
passi di Livio relativi ai rapporti tra Roma e gli alleati Latini e Italici nel primo quarto del JI sec. a. C.",
cit., pp. 43 ss.; HUMBERT, Municipium et civitas sine suflragio. L'organisation de la conquétejusqu'a la
guerre socia/e, cit., cit., pp. 113 ss.; NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, cit., pp.
56-57; RUSSO RUGGERI, "Ancora sul contenuto e sui destinatari della /ex Claudia de sociis", cit., pp.
203 ss.; LICANDRO, Domiciliwn habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano,
cit., p. 137.
166
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 41.8.
286
Los movimientos de población de estado a estado, y no sólo aquéllos con destino
en Roma, hacían oportuna una reglamentación de la emigración hecha por todos los
aliados de Roma de común acuerdo con ella, como prueban las palabras de Livio,
recogidas por De Sanctis, relatando que cerca de cuatro mil familias de Samnitas y
Palignos se habían transferido a Fregella, de modo que no podían ser llamados a las
armas por los pueblos que habían abandonado:
"... Fregellae quaque milia quattuar familiarum transisse ab se
Samnites Paelignique querebantur, neque ea minus aut has aut
illas in dilectu militum dare" 167 .
Los embajadores se lamentaban también de que los jefes de familia eludiesen,
mediante una serie de práctica fraudulentas, la ley en la que se establecía la obligación
167
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 41.8.8. DE SANCTIS, La conquista del prima/o in Italia, Storia dei
Romani 2, cit., p. 262 n. 123 y pp. 431-434, señala que, pese a esto, sus contingentes militares no se
habían reducido, ni incrementado los de Fregella y considiera que el acceso a su civitas de estas 4000
familias, no fue debido a un tratado, sino a la tolerancia de los magistrados locales que así podían cumplir
mejor con las obligaciones de contingentes militares exigidas por Roma. En el mismo sentido, BELOCH,
Romische Geschichte bis zum Beginn der punischen Kriege, cit., p. 153 y pp. 203-204. Para CASTELLO,
"Il cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e accertamento degli
status civitatis et familiae del 338 al 95 AV.C.", cit., pp. 245-246, es posible pensar que dicho traspaso
fuese usado como medio para conseguir, dentro de un cierto período de años, el status romanae civitatis,
con un nuevo cambio de sede y ciudadanía. Según WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja
República, cit., pp. 159 ss., el problema demográfico y militar son las causas fundamentales de estas
quejas. En su opinión, es más fácil suponer que estas 4000 familias no son todavía ciudadanos de Fregella
que entender lo contrario ya que, si no, nos encontramos con el primer y único caso de expulsión de parte
de los ciudadanos de una colonia contra la voluntad de la ciudadanía misma de esa colonia. Si no cuentan
entre los ciudadanos de Fregella, no cuenta en laformula como latinos cara al ejército, de ahí que no se
incrementase su número y que, en todo caso, los samnitas y palignos no estén dispuestos a dar por
perdidos a sus emigrandos, aceptando su no pertenencia a sus respectivas comunidades -no incluyéndolos
entre el número de censados de cara a Rom-a, admitiendo así su intención de no hacerles exigencias en
cuanto a sus iuniones. Darlos por perdidos implica una devaluación de su poder militar y hace más
gravosa la leva, no de cara al número (que se vería reducido), sino respecto a efectos socio-económicos
de cara al mantenimiento de la sociedad. Pero, por otra parte, no darlos por perdidos y declararlos como
propios, sin posibilidad de exigirles el cumplimiento de sus obligaciones militares, implica un número de
reclutados mayor por parte de Roma, lo que comporta más afectados entre los que se quedan y mayor
peligro para la sociedad en cuestión. De ahí que los legados indiquen la existencia de conciudadanos
suyos a los que no pueden obligar a formar parte de su ejército, señalando el aspecto que también
preocupa a Roma, la cual, en un momento en el que requiere el máximo personal militar aliado, sólo tiene
dos opciones: o referir de alguna forma esas gentes a sus comunidades de origen, o bien darles la
ciudadanía latina, o reafirmársela si la tenían ya. Ciertamente la expatriación supone un perjuicio para
Roma, pero comparativamente las ventajas son mayores desde el punto de vista de la leva ya que pueden
ser incluidos en la formula togatorum. Sobre el fenómeno migratorio de latinos o itálicos a otras colonias,
pp. 63-64 y pp. 72 ss.; GABBA, "Rome and Italy in the second century B. C.", cit., pp. 217 ss.;
VITUCCI, su voz <<Latium>>, cit., p. 434; LAFFI, "Sull'esegesi di alcuni passi di Livio relativi ai
rapporti tra Roma e gli alleati Latini e Italici nel primo quarto del II sec. a. C.", cit., pp. 49 ss.;
HUMBERT, Municipium et civitas sine suffi'agio. L'organisation de la conquéte jusqu'a la guerre
socia/e, cit., p. 106 n. 67; SPAGNUOLO VIGORIT A, Citta e Impero. Un seminario su! pluralismo
cittadino nell'Impero romano, cit., p. 76; RUSSO RUGGERI, "Ancora sul contenuto e sui destinatari
della !ex Claudia de sociis", cit., p. 205 n. 6.
287
de dejar un descendiente masculino en la comunidad de ongen, lo que conduce a
Fascione a pensar que la misma no debía tener aplicación efectiva, siendo muy pronto
olvidada:
" ea lege male utendo alii sociis, alii populo Romano iniuriam
faciebant. Nam et ne stirpem domi reliquerent, liberas suos
quibusquibus Romanis ineam condictionem, ut manumittentur
mancipio dabant. libertinique cives essent: et quibus stirpes
deessent, quam relinquerent, ut cives romani fiebant" 168 .
La expulsión acaecida en el año 187 a. C., debió difundir ampliamente estos
modos fraudulentos de adquirir la ciudadanía que dañaban a las comunidades de origen
desde el punto de vista político-militar y económico en la medida en que, como afirma
Wulff Alonso, se prestaban como mecanismos para eludir la ley romana que obligaba a
dejar un descendiente, una estirpe, en condiciones económicas censitarias igualmente
dignas, algo necesario para garantizar la subsistencia social de la comunidad y mantener
su poder militar de cara a posibles negociaciones con Roma que, al mismo tiempo, veía
su orden político-social, económico y militar afectado negativamente por tales

. . 169
migraciOnes .
Ante el empleo masivo de tales prácticas no resulta extraño, en opinión de
Rotondi, que los legados solicitasen a Roma medidas de choque con las que fueran
sancionadas tales prácticas fraudulentas 170 . Los argumentos expuestos por los aliados en
168
TITO LIVIO, Ah urbe condicta, 41.8. F ASCIONE, Fraus legi. lndagini sulla concezione della fi"ode
alla legge nella !atta politica e nella esperienza giuridica romana, cit., pp. 46 ss. Cfr. WULFF ALONSO,
Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 159 ss., para quien, de la existencia de amplias
posibilidades de burla, no hay que inferir la inutilidad total de la ley puesto que el hecho de que el
procedimiento del177 pueda remitirse al censo del189 como límite, continuándose así el expurgante que
en ell87 se hace comenzar en el304, habla de una cierta efectividad.
169
WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 160 ss.; ROTONDI, Gli atti in
fi'ode alfa legge nella dottrina romana e nella sua evo!uzione posteriore, cit., p. 50; FASCIONE, Fraus
legi. lndagini su/la concezione del/a fi'ode alla /egge nella !atta po/itica e nella esperienza giuridica
romana, cit., pp. 46 ss. Por su parte, CASTELLO, "Il cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma.
cit., p. 246; DE MARTINO, Storia del!a Costituzione Romana, Il, cit., pp. 100 ss., señalan también la
posibilidad de que el devenido ciudadano romano fuera instituido heredero por su antiguo jefe de familia
latino hasta el inicio del Principado (Cicerón, Pro Caecina, 35.102).
170
ROTONDI, Gli atti in fi"ode alfa !egge nella dottrina romana e nella sua evoluzione posteriore, cit., p.
50. Sobre las distintas teorías, FASCIONE, Fraus legi. Jndagini su! la concezione del/a fi'ode alla legge
nella !atta po/itica e nella esperienza giuridica romana, cit., pp. 46 ss.; GÓHLER, Rom und ltalien. Die
romische Bundesgenossenpolitik van den Anftingen bis zum Bundesgenossenkrieg, cit., pp. 63 ss.;
288
el Senado fueron ampliamente discutidos y constituyeron como indica Ruggeri, objeto
de una ley comicial rogata ex senatus consulto por el cónsul C. Claudia Pulcro, un
edicto del mismo cónsul y un ulterior senadoconsulto, tal y como nos informa Livio:
" ... legem deinde C. Claudius tutit ex senatus consulto et edixit, qui
socii de sociis ac nominis latini, isi maioresve eorum, M Claudia
T Quinctio censoribus postque ea apud socios nominis Laini censi
essent, ut omnes in suam quisque civitatem ante kalendas
novembres redirent... Ad legem et edictum consulis senatus
consultum adiectum est, ut dictator, consul, inten·ex, censor,
praetor qui tune esset, apud eorum quem manumitteretur, in
libertatem vindicaretur, ut iusiurandum daret, qui eum
manumitteret, civitatis mutandae causa manu non mittere: qui id
non iuraret, eum manumittendum non censuerunt" 171 .
De acuerdo con la interpretación de Gohler, la !ex Claudia de sociis habría
sancionado la salida del territorio romano de todos aquéllos inscritos por primera vez en
las listas del censo del año 189 o en los sucesivos del 184 y 179, mientras que el edicto
que la sigue habría sido una suerte de reglamento de ejecución de la misma. Para este
autor, por tanto, con la ley rogada habría sido atendida, en substancia, la primera
petición formulada por los legados (ut redire in civitates iuberent socios) y, en
consecuencia, el procedimiento descrito por Livio recalcaría el dictado de la ley
rebalidado por el edicto 172 .
accertamento degli status civitatis etfamiliae del338 al95 AV.C.", cit., pp. 246-247; WULFF ALONSO,
Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 159 ss.; RUSSO RUGGERl, "Ancora sul contenuto e
sui destinatari della !ex Claudia de sociis", cit., pp. 207 ss.
171
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 41.9. RUSSO RUGGERl, "Ancora su! contenuto e sui destinatari della
!ex Claudia de sociis", cit., pp. 207-208; HUMBERT, Municipium et civitas sine suffi·agio.
L'organisation de la conquete jusqu'i1 la guerre socia/e, cit., pp. 113 ss. Cfr. FREZZA, "Note esegetiche
di diritto pubblico romano. Pro cive se gerere", cit., p. 205, considera que el senadoconsulto y el edicto se
refieren al precedente de diez años antes, mientras que la ley de sociis es un elemento nuevo.
172
GÓHLER, Rom und ltalien. Die romische Bundesgenossenpolitik von den Anftingen bis zwn
Bundesgenossenkrieg, pp. 63 ss. y pp. 66 ss. En el mismo sentido, ROTONDI, Leges publicae romani,
cit., p. 280; idem, Gli atti infi'ode a11a legge ne11a dottrina romana e ne11a sua evoluzione posteriore, cit.,
p. 50, considera que esta ley fue solicita por latinos y socios itálicos para obligar a los más recientes
emigrados a volver a sus países de origen e imponer a los manumisores la obligación de jurar ante el
magistrado de no hacerlo para cambiar la ciudadanía. Basta observar, a su juicio, que fue necesaria una
intervención directa, en vía administrativa, justamente porque el procedimiento era formalmente correcto:
la teoría del fraude de ley, como es generalmente entendida, habría conducido a declarar la nulidad de la
manumisión, de lo que, en cambio, no parece que se dudase. Según CASTELLO, "II cosidetto <<ius
289
Partiendo las prec1s10nes apuntadas, cabe preguntarse cuáles eran los actos
fraudulentos previstos en la ley Claudia y cuál era el alcance de la solicitud de expulsión
por parte de los aliados. Respecto a la primera cuestión, a juicio de Mommsen, se
prohibió a los latinos adoptar extranjeros para dejar en la patria de origen, así como dar
in mancipio a su propios hijos a los romanos con el fin de que pudiesen, a través de la
manumisión, civitatis mutandae causa 175 .
En cambio Laffi, considerando ilógico que los latinos solicitasen a los romanos
legislar sobre actos realizados en sus comunidades de origen en las que son soberanas,
entiende que la medida iría dirigida a los ciudadanos romanos, prohibiéndoles recibir in
mancipio y manumitir a un latino con el fin de consentirle una mutatio civitatis 176 .
Pero esta postura, en opinión de Ruggeri, es igualmente incomprensible, dado
que es difícil explicar porqué los socios habrían de socilitar tal disposición a Roma,
pudiendo ellos mismos prohibir a sus propios ciudadanos directamente la posibilidad de
efectuar mancipationes civitatis mutandae causa con los Romanos, evitándose así,
desde el principio, la posible complicidad de los romanos. Sin embargo, los socios no
habían adoptado tal medida, sino la propia Roma, reconociendo ambas partes la
competencia de ésta para solucionar el problema porque, no se trataba de legislar sobre
actos privados de los socii nominis Latini que tuvieran una mera relevancia interna, sino
sobre actos, que si bien se celebraban en las comunidades de origen, eran
relativi ai rapporti tra Roma e gli alleati Latini e Italici nel primo quarto del II sec. a. C.", cit., p. 64,
donde revisa su postura mentenida en "11 sistema di alleanze italico", cit., p. 297; HUMBERT,
Municipium et e ivitas sine suffi·agio. L 'organisation de la conquete jusq u'ct la guerre soc iale, cit., pp. 113
ss, para quien se trataba de una ley perfecta que sancionaba la nulidad de las ciudadanías adquiridas
fraudulentamente; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio
romano, cit., p. 137, para quien las aristrocacias locales so licitarían medidas legislativas para evitar los
fraudes de ley en el acceso a la ciudadanía romana.
175
MOMMSEN, Le Droit public romain, T. VI.2, cit., p. 255. En el mismo sentido, DE FRANC1SCI,
Storia del Diritto Romano, 11.1, cit., pp. 20-21 y CASTELLO, "Il cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a
AV.C.", cit., p. 247, para quien la laguna que presenta el pasaje liviano no nos permite excluir que el
fragmento hiciera referencia tanto a las adrogationes cuanto a las dationes in adoptionem efectuadas por
latinos. En su opinión, éstos podían en fraude de la antigua ley, someter a su único descendiente o a todos
ellos a un pateJfamilias romano o bien adoptar a un extraño como hijo antes de transferirse con el resto de
su familia en otro estado, descubriéndose sólo después de la partida la verdadera finalidad de la adopción
(Cicerón, de officiis 3.11.47). Vid., asimismo, DE MARTINO, Storia della Costituzione Romana, II, cit.,
p. 75 n. 7 y p. 99 n. 70; WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 159 ss., si
bien extendiendo la medida a todos los socios itálicos.
176
LAFFI, "Sull'esegesi di alcuni passi di Livio relativi ai rapporti tra Roma e gli alleati Latini e Italici
nel primo quarto del II sec. a. C.", cit., pp. 60 ss.
291
deliberadamente dirigidos a la adquisición de la ciudadanía romana, esto es, actos que
en su causa y efectos afectaban a los intereses propios del pueblo romano. En verdad,
Roma no podía no estar directamente interesada en la represión de prácticas que, no
sólo incidían en la consistencia demográfica de las comunidades de origen, sino también
en la identidad socio-política y en la estructura económica del estado romano y de los
estados aliados, poniendo en peligro el envío de contingentes ex formula que los socios
estaban obligados a suministrar a la ciudad y, sobre todo, la eficacia de las posiciones
estratégicas, máxime cuando tales actos iban dirigidos a defraudar una ley del pueblo
romano 177 .
Ante tales circunstancias y, dada la indeterminación del pasaje liviano sobre los
destinatarios, convenimos con el autor que la !ex Claudia iría dirigida, tanto a los socii
nominis Latini -a los cuales se prohibiría adoptar extraños, para dejarlos en la patria y
dar los propios hijos in mancipio a romanos-, cuanto a los Romanos -prohibiéndoles
recibir socii nominis Latini in causa mancipi para convertirlos, a través de la

.. ' en czves
manum1s1on, . l'b .. [78 .
1 ertznz
Respecto al alcance del procedimiento de repatriación previsto en el edicto,
algunos autores han sostenido que los los socios solicitaron la expulsión de su territorio
de las familias inmigradas a Roma después de una cierta fecha, probablemente, según
De Francisci, el año 189 a. C. en el que se había producido el último censo anterior a la
expulsión sancionada en el año 187, sin, al parecer, distinguir entre los que hubieran
legítima o ilegítimamente accedido a la ciudadanía romana 179 .
Para otros autores, en cambio, los aliados no habrían solicitado la revocación de
la ciudadanía adquirida por tales vías, sino la introducción de una sanción contra quien,
177
RUSSO RUGGERI, "Ancora sul contenuto e sui destinatari della !ex Claudia de sociis", cit., pp. 212
ss.; El interés de Roma por actuar ha sido señalado también por LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas.
Aspel/i costituzionali de11a romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 67 ss., pp. 76 ss. y p. 92; WULFF
ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 159 ss.
178
RUSSO RUGGERI, "Ancora sul contenuto e sui destinatari della !ex Claudia de sociis", cit., pp. 216-
217. Que la medida iba dirigida a los latinos es apuntada, entre otros, por LURASCHI, Foedus Ius Latii
Civilas. Aspetti costituzionali del/a romanizzazione in Transpadana, cit. p. 64 y pp. 82-83; idem, "La
~uestione della cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", cit., p. 19 n. 1 y p. 20 n. 16.
1 9
DE FRANCISCI, Storia del Diritto Romano, II.1, cit., pp. 20-21. Esta parece ser también la postura
mantenida por GÓHLER, Rom und Ita!ien. Die romische Bundesgenossenpolitik van den Anftingen bis
zum Bundesgenossenkrieg, pp. 63 ss. y pp. 66 ss.; ROTONDI, Gli atti in fi'ode alfa legge nella dottrina
romana e ne11a sua evoluzione posleriore, cit., p. 50.
292
en el futuro, hubiera violado la prohibición establecida por la Ley Claudia 180 , de modo
que aquéllos que ya hubieran adquirido la ciudadanía romana per adoptionem o per
manumissionem habrían conservado su estatus 181 .
Sin embargo, no existen pruebas en el texto que permitan afirmar que los
aliados, en su intento de recuperar a los contingentes que habían emigrado a Roma,
diferenciaran ambas situaciones proponiendo, por un lado, la expulsión de aquéllos
devenidos cives per migrationem y, por otro, la sanatoria para los que ya hubieran
adquirido la civitas por adopción o manumisión, por lo que resulta más probable que la
solicitud fuera destinada contra los que hubieran obtenido la civitas recurriendo a los
duo genera ji·audes, disponiendo la ley Claudia la anulación de los status civitatis
legítimamente adquiridos mediante estos actos, formalmente perfectos, pero
substancialmente cumplidos en fraude a la ley romana sobre la stirps 182 , lo que permitía
su repatriación a través del edicto posterior, en el que se confiaron al pretor L. Munnio
las quaestiones de statu civitatis contra aquéllos que antes de las calendas de noviembre
no hubieran abandonado voluntariamente el territorio romano 183 .
Con toda probabilidad, estas quaestiones debieron desarrollarse del mismo modo
que las interpuestas un decenio antes por los socios nomini Latini ante el pretor Q.
18
° FREZZA, "Note esegetiche di diritto pubblico romano. Pro cive se gerere", cit., pp. 205 ss.;
HUMBERT, Municipium et civitas sine suffragio. L'organisation de la conquéte jusqu'{t la guerre
socia/e, cit., pp. 113 ss., para quien el procedimiento habría sido contemplado en la Ley Claudia que, por
tanto, sería considerada como una /ex pe1jecta. Para LAFFI, "Sul\'esegesi di alcuni passi di Livio relativi
ai rapporti tra Roma e gli alleati Latini e Italici nel primo quarto del II sec. a. C.", cit., p. 61, el
procedimiento habría sido previsto en el senadoconsu lto que subsiguió a la ley, la cual, por tanto, no
disponiendo la nulidad de los actos en ella prohibidos, sería imperfecta.
181
accertamento degli status civitatis etfamiliae del338 al95 AV.C.", cit., pp. 246-247, para quien del texto
liviano resulta evidente que los latinos no propusieron ninguna norma con efecto retroactivo, como viene
confirma en Ab urbe condita, 41.3: "haec ne poste a fierent petebant legati"; LAFFI, "11 sistema di
alleanze italico", cit., p. 297 n. 61.
182
LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituzionali del/a romanizzazione in Transpadana,
cit., pp. 64 ss.; idem, "La questione della cittadinanza nell'ultimo seco lo della repubblica", cit., p. 19 n. 1;
WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en/a Baja República, cit., pp. 168-169, para quien la fórmula que
emplea Livio no puede ser entendida en el sentido de que el procedimiento incluyó también a los que
pertencían ya legalmente a la ciudadanía. En caso contrario, hubiera sido más cómodo, sencillamente,
~rohibir toda emigración-concesión de ciudadanía romana y anularla.
83
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 41.10: "Quaestio qui ita non redissent (ante ka/. Novembris). L.
Mummio praetori decreta est". RUSSO RUGGERI, "Ancora sul contenuto e sui destinatari della /ex
Claudia de sociis", cit., pp. 218 ss., afirma que el procedimiento, no sólo iba dirigido contra los que se
habían transferido a Roma e inscrito como ciudadanos sin tener ningún título al respecto, sino también
contra aquéllos que habían conseguido la ci1,itas a través de los modos fraudulentos descritos y cuyo
estatus había sido previamente anulado por la ley Claudia. Que el retorno se limitó sólo a los
defraudadores ha sido apuntado también por, HUMBERT, Municipium et civitas sine suffragio.
L'organisation de la conquétejusqu'á la guerre socia/e, cit., pp. 113 ss.
293
Terencio Culleone, correspondiendo a los aliados demostrar que el año 189 a. C. o en
los sucesivos censos del 184 y del 179 el jefe de una familia inmigrada en el territorio
de Roma no había sido todavía inscrito en sus listas de ciudadanos 184 , quedando la causa
suspendida hasta que se resolviese el status del ascendiente difunto del acusado, en su
caso 185 .
Ahora bien, no creemos que ni el procedimiento de expulsión, ni estas
quaestiones de statu civitatis, como afirma la mayor parte de la doctrina, afectase
exclusivamente a los latinos, smo que convenimos con Wulff Alonso en que la
expresión socii nomini Latini hacía referencia también a los aliados itálicos, siendo
insostenible que los mismos se encontrasen en una posición más ventajosa frente a los
latinos respecto a la adquisición y conservación de la ciudadanía romana 186 .
Finalmente, precisa Luraschi, el senadoconsulto que siguió a la ley Claudia
introdujo un instrumento operativo interno para individualizar y prevenir las
manumisiones civitatis mutandae causa factae, consistente en que todo ciudadano
romano, que en el futuro se presentase ante los magistrados para manumitir un esclavo,
debía jurar que no le concedía la libertad para hacerle cambiar de ciudadanía, no
procediéndose a la manumisión en el caso de que se negase a prestar tal juramento 187,

184
Así se deduce de TITO LIVIO, Ab urbe condita, 29.3.
185
A juicio de CASTELLO, "Il cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di
concessione e accertamento degli status civitatis et familiae del 338 al 95 A V.C.", cit., pp. 250-251, si
consideramos que la expulsión de los latinos en el año 187 se efectuó a través de un procedimiento de
carácter administrativo, no siendo emanada ninguna ley comicial para la institución de la conquisitio,
debemos concluir que por primera vez en el afío 177 se tuvo un proceso penal que comportaba la
expulsión como sanción contra el contraventor de la norma legislativa. Sin embargo, como hemos tenido
oportunidad de exponer, no fue la Ley Claudia, sino el edicto el que estableció la expulsión, siendo por
tanto más acertado pensar que, al igual que en el año 187 a. C., nos encontramos ante un procedimiento
administrativo. Por todos, LURASCHI, Foedus lus Latii Ch,itas. Aspetti costituzionali della
romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 65 ss.; MANTOVANI, I1 problema d'origine dell'accusa
popolare. Dalla <<quaestio>> unilaterale alla <<quaaestio>> bilaterale, cit., pp. 43 ss.; RUSSO
RUGGERI, "Ancora sul contenuto e sui destinatari della !ex Claudia de sociis", cit., pp. 108 ss.
186
WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 159 ss.; LABRUNA,
"Romanizzazione, <<foedera>>, egemonia", cit., p. 313.
187
LURASCHI, Foedus lus Latii Civitas. Aspetti costituzionali della romanizzazione in Transpadana,
cit., p. 66; ídem, "La questione della cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", cit., p. 19 n. l. En
opinión de LAFFI, "Sull'esegesi di alcuni passi di Livio relativi ai rapporti tra Roma e gli alleati Latini e
Italici nel primo quarto del 11 sec. a. C.", cit., pp. 70 ss., este senadoconsulto, que sanciona con la
denegación de la manumisión, la falta del juramento cautelar impuesto al manumisor, permite afirmar que
la ley Claudia no habría sancionado la nulidad de los actos efectuados en fraude de ley siendo, por tanto,
una !ex impe¡fec/a, en contra de la opinión defendida por FREZZA, "Note esegetiche di diritto pubblico
romano. Pro cive se gerere", cit., p. 205 y HUMBERT, Municipium et civitas sine suffragio.
L'organisation de la conquétejusqu'a la guerre sociale, cit., pp. 113 ss. Una posible solución es apuntada
por RUSSO RUGGERI, "Ancora sul contenuto e sui destinatari della !ex Claudia de sociis", cit., p. 216
n. 49 y pp. 223 ss., para quien se trataba de una ley imperfecta porque, si bien prevía una sanción para los
294
siendo probable, como indica Ruggeri, que similares medidas de control interno fueran
establecidas en la comunidades aliadas 188 .
IV.7.4. Procedimiento de expulsión del año 173 a. e

Es una vez más Tito Livio quien nos relata que, en el año 173 a. C., el cónsul L.
Postumio, reunido el pueblo en una contio, emanó un edicto para exigir a cuantos
habían sido obligados por la orden de expulsión emitida por su predecesor C. Claudia
cinco aílos antes, el retorno a la patria que habían abandonado para trasladarse a Roma:
"Ea anno lustrum conditum est: censores erant Q. Fulvius Flaccus,
A. Postumius Albinus: Postumius condidit. Censa sunt civium
Romanorum capita dugenta sexaginta noven milia et quindecim,
minar aliquanto numerus, quia L. Postumius consul pro contiione
edixerat, qui socium Latini nominis ex edicto e Claudiis consulis
redire in civitates suas debuissent, ne quis eorum Romae, et omnes
insuis civitatibus censerentur, concorse et re publica censura

filit"l89.
El edicto de Postumio, que se proponía alejar de la civitas a todos los socios
Latini nominis estacionados en ella desde el aílo 184 en adelante, no preveía ninguna
quaestio, lo cual se explica porque estaban todavía en curso las operaciones del censo.
Se considera, por ello, que en este año correspondió a los censores la función de realizar
las verificaciones tendentes a establecer quién estaba afectado por el procedimiento del
cónsul y de indicarle a este último quién lo violaba. Además, no cabe duda de que, en
este momento, no se aprobó ninguna ley al respecto, sino que el procedimiento se basó
actos fraudulentos ya realizados en el pasado, la misma no contemplaba una sanción para los realizados
en el futuro, siendo la presencia misma de este senadoconsulto que sigue a la ley un indicio en esta
dirección.
188
RUSSO RUGGERI, "Ancora su! contenuto e sui destinatari della !ex Claudia de sociis", cit., pp. 223
ss. Los controles internos por parte de las comunidades aliadas han sido también señalados por WULFF
ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 159 ss.
189
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 42.1 O.
295
sobre el derecho del cónsul a valerse de los poderes que le atribuía el imperium para
expulsar del territorio romano a los extranjeros indeseables 190 .
IV.7.5. La !ex !unía del año 126 a. C.
La reforma agraria de Tiberio Sempronio Graco del año 133 a. C. había
suscitado entre los latinos y los itálicos graves descontentos porque los comisarios
encargados de la ejecución de la misma les habían privado, también a ellos, de
posesiones del ager publicus que eran repartidas sólo entre los ciudadanos romanos sin
bienes 191 .
190
VOIGT, Romische Rechtsgeschichte, I, cit., p. 102 n. 53; TIBILETTI, "The 'comitia' during the
decline of the roman Republic", cit., p. 117; LAFFI, "Sull'esegesi di alcuni passi di Livio relativi ai
rapporti tra Roma e gli alleati Latini e Italici nel primo quarto del II sec. a. C.", cit., pp. 73 ss.; WULFF
ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 159 ss.; RUSSO RUGGERI, "Ancora sul
contenuto e sui destinatari della /ex Claudia de sociis", cit., pp. 108 ss. y p. 227 n. 95, consideran que este
año se reafirman las medidas adoptadas en el 177 a. C., prescribiéndose la expulsión de los inmigrados
que no hubieran obedecido la orden del cónsul Claudio Pulcro. Por su parte, CASTELLO, "II cosidetto
<<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e accertamento degli status civitatis
et familiae del 338 al 95 A V.C.", cit., pp. 251-252, estima que el cónsul actuó seguramente de acuerdo,
no sólo con su colega, con los censores, con el senado y con los tribunos de la plebe, sino también con los
gobernantes de los estados aliados latinos, afectando la medida también a los que hubiesen fijado su sede
en Roma con posterioridad al 177 a. C. En cambio, LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti
costituziona/i del/a romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 63 ss.; idem, "La questione della
cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", cit., p. 19 n. 1, entiende que el edicto se limitó a impedir
la adquisición de la ciudadanía; HUMBERT, Municipium et civitas sine suj]i'agio. L'organisation de la
conquete jusqu'it la guerre socia/e, cit., pp. 114-115, para quien, en este año, el cónsul trata de verificar
que el edicto del 177 se haya cumplido y que todos los latinos afectados hubieran salido de Roma,
inscribiéndose en sus ciudades resepctivas. Sobre este procedimiento, vid., asimismo, GOHLER, Rom
und Ita/ien. Die rbmische Bundesgenossenpo/itik von den Anfangen bis zz11n Bundesgenossenkrieg, cit.,
f~· ~:~~~~ la reforma agraria de Tiberio Sempronio Graco, Apiano, Bella Civilia, 1.36; Cicerón, De
repub/ica, 2.29.41, É. LABOULA YE, Essai sur les /ois crimine/les des Romains, Leipzig, 1845
(reimpresión Aalen, 1973), pp. 205 ss.; R. DREYFUS, Essai sur les Lois Agraires sous la Répub/ique
Romaine, Roma, 1848 (edición anastática de 1971), passim; P. FRACCARO, Studi su//'etit dei Gracchi,
Padova, 1907 (edición anastática, Roma, 1967), passim; BOTSFORD, The Roman Assemblies. From
their origin to the end of the Repub/ic, cit., pp. 363 ss.; ROTONDI, Leges publica e roma ni, cit., pp. 298
ss.; G. CARDINAL!, Studi Graccani, Genova, 1912 (edición anastática, Roma, 1965), passim;
BONFANTE, Storia del diritto romano, I, cit., pp. 283 ss.; GOHLER, Rom und Ita/ien. Die rbmische
Bundesgenossenpo/itik von den Anfangen bis zum Bundesgenossenkrieg, cit., pp. 76 ss. y pp. 100 ss.; DE
FRANCISCI, Storia del Diritto Romano, II.l, cit., p. 92; idem, Sintesi Storica del Diritto Romano, cit.,
pp. 217 ss.; L. PARETTI, Storia di Roma, III, Torino, 1953, pp. 306 ss.; DE SANCTIS, La conquista del
prima/o in Italia, Storia dei Romani 2, cit., p. 436; D.C. EARL, "Tiberius Gracchus", en Latomus, LXVI,
1963, pp. 1-199; J. CARCOPINO, Autor des Graques, París, 1967, passim; DE MARTINO, Storia del/a
Costituzione Romana, II, cit., pp. 460 ss.; FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., pp. 248 ss.;
BERNARDI, Nomen Latinum, cit., pp. 111 ss.; ARANGIO-RUIZ, Historia del derecho romano, cit., pp.
229 ss.; CRA WFORD, La República Romana, cit., pp. 109 ss. y p 117; M.A. LEVI, "Aspetti della
política agraria graccana", en AA.VV. (Hermon ed.), La questione agraire á Rome: droit romain et
Société, cit., pp. 31-37; AMIRANTE, Una storia giuridica di Roma, Sesto quaderni di /ezioni, cit., pp.
263 ss.; K. BRINGMANN, Die Agrarreform des Tiberius Gracchus, Stuttgart, 1985, passim; W.
KUNKEL, Historia del Derecho romano, cit., pp. 53 ss.; WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la
Baja República, cit., pp. 193 ss.; NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, cit., pp. 57
ss. Sobre su actuación colonial, SALMON, "Roman Colonisation from the Second Punic War to the
Gracchi", cit., pp. 56 ss.; GILIBERTI, E/ementi di Storia del diritto romano. J. JI regno e la repubblica,
296
Esta circunstancia potenció, a juicio de Frezza, un flujo migratorio de proletarios
latinos e itálicos a Roma para devenir ciudadanos y acceder así al reparto de las tierras
del que eran privados, sobre todo, cuando el generoso intento de favorecerles por parte
de Publio Cornelio Escipión Emiliano Africano, paralizando la actividad de la comisión,
terminó de modo trágico e improvisado con su muerte en el año 129 a. C 192 .
Todo ello no podía sino incrementar la fractura entre los aliados y aquella parte
de los romanos que se querían diferenciar cada vez más de los primeros, obteniendo
ventajas de tal discriminación, y permite explicar, en opinión de Crawford, el plebiscito
propuesto en el año 126 por el tribuno de la plebe Marco Junio Penno para que fuesen
expulsados en bloque de Roma los peregrinos, principalmente latinos que, ilegalmente
inmigrados, usurpaban un status civitatis que no poseían 193 .
cit., pp. 142 ss.; SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, ci_t., p. 214 y pp. 217-218; FRANCIOSI,
Manuafe di Storia del Diritto Romano, cit., pp. 149 ss.; GARCIA FERNANDEZ, El municipio latino.
Origen y desarroffo constitucional, cit., pp. 180 ss.
192
FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., pp. 254 ss. Al respecto, BONFANTE, Storia del
diritto romano, I, cit., p. 286; GÓHLER, Rom und Itafien. Die romische Bundesgenossenpofitik von den
Anfangen bis Zl/111 Bundesgenossenkrieg, cit., pp. 113 ss. y pp. 125 ss.; DE FRANCISCI, Storia del
Diritto Romano, II.l, cit., p. 92; K. BILZ, Die Pofitik des Scipio Aemifianus, Würzburg, 1935, passim;
GALSTERER, Herrschaft und Venvaftung im Repubfikanischen Itafien, cit., p. 174; SCHERILLO-
DELL'ORO, Manuafe di Storia del Diriffo Romano, cit., p. 268; BERNARDI, Nomen Latinum, cit., p.
112; LURASCHI, Foedus Jus Latii Civitas. Aspetti costituzionafi deffa romanizzazione in Transpadana,
cit., pp. 69-70; CRA WFORD, La República Romana, cit., p. 118; AMIRANTE, Una storia giuridica di
Roma, Sesto quademi di fezioni, cit., p. 271; WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en fa Baja
República, cit., pp. 202 ss.
193
CRA WFORD, La República Romana, cit., p. 118; RUDORFF, Romische Rechtsgeschichte, I, cit., p.
30; ROTONDI, Leges pubficae romani, cit., p. 304; DE FRANCISCI, Storia del Diritto Romano, II.l,
cit., p. 92. CICERÓN, De officiis, 3.2.47; idem, Brutus, 28.108; FESTO, De verburum significatu, su voz
<<res publica>>, p. 388 L; Valerio Máximo, Facta et dicta memorabifia, 3.4.5. Recuerdan el plebiscito
como dirigido contra los peregrinos, sin aludir a los latinos, lo que ha conducido a algunos autores a
postular que la medida no les afectó. Así, BADIAN, Foreign Clientefae 264-70 BC, cit., p 190 n. 5;
PIPER, "The ius adipiscendae civitatis Romane per magistatum and its Effect on Roman-Latin
Relations", cit., pp. 59 ss.; NOY, Foreigners at Rome. Citizens and Strangers, cit., p. 38, quien entiende
que la medida fue solicitada por los aliados itálicos; LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti
costituzionafi deffa romanizzazione in Transpadana, cit., p. 85 y p. 236; idem, "La questione delta
cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", cit., p. 26 quien, si no entendemos mal su postura,
parace dirigir la medida también contra los socios itálicos. Sin embargo, como indica CASTELLO, "II
status civitatis et famifiae del 338 al 95 A V.C.", cit., p. 254 n. 170, el empleo del término peregrino puede
explicarse pensando que estos textos fueron escritos después de la Guerra Social sin intención de
examinar, sino sólo mencionar a la ley Iunia. Por otro lado, ya MONIER, Manuel Élémentaire de Droit
Romain, T. I, cit., p. 68 n. 74, afirmaba sobre Gayo, Jnstitutae, 1.78-79, que todavía la Lex Minicia
empleaba el término peregrinus para desginar a todo no ciudadano romano (extranjero), incluidos los
latinos. Y CATALANO, Populus Romanus Quirites, cit., p. 146, precisa que los prisci latini eran también
peregrini y que, en el lenguaje jurídico-religioso, en los últimos siglos de la República Latinus indica
todos los socii Jtafici. Estas precisiones terminológicas han sido puesta también de manifiesto por
WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en/a Baja República, cit., p. 138, pp. 213 ss. y p. 271, para quien
el procedimiento afectaría a todo extranjero (latino e itálico), existiendo dos posibilidades: o una
expulsión general temporal de los extrajeras y una purificación de las listas del censo con prohibición
posterior de vuelta, o esa segunda posibilidad tan sólo. Que esta ley incluía evidentemente a los latinos,
ha sido defendido, entre otros, por BOTSFORD, The Roman Assemblies. From their origin to the end of
297
Sin embargo, afirma Bernardi, tal medida no prosperó porque incluso en el
censo del año 125 buena parte de los mismos debieron ser acogidos en la ciudadanía
romana, dado que el número de censados, respecto al precedente, pasó de 318.823 a
394.736 194 . Pero el resentimiento que generó se vió incrementado cuando, de acuerdo
con Scherillo y Dell'Oro, en este mismo año fue rechazada la propuesta del cónsul M.
Fulvio Flaco a favor de la extensión de la ciudadanía romana a todos los itálicos o la
provocatio para quienes no quisieran la ciudadanía 195 , como demuestra el fallido intento
de insurrección de Fregella que fue reprimido sin piedad 196 .
the Republic, cit., p. 370; GOHLER, Rom und Italien. Die romische Bundesgenossenpolitik van den
Anfangen bis zum Bundesgenossenkrieg, cit., pp. 133 ss.; PARETTI, Storia di Roma, JI, cit., pp. 784 ss.;
TIBILETTI, "The 'comitia' during the decline of the roman Republic", cit., pp. 101-102; E. GABBA,
Appiani, Be!lorum Civiliwn 1, Firenze, 1958, p. 80; SCHERILLO-DELL'ORO, Manuale di Storia del
Diritto Romano, cit., p. 268 n. 3; FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., p. 261; BERNARDI,
Nomen Latinum, cit., pp. 113 ss.; LABRUNA, "Romanizzazione, <<foedera>>, egemonia", cit., pp. 313.
194
BERNARDI, Nomen Latinwn, cit., p. 114; FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., p. 262,
cree que este incremento se debió a la ligereza de los censores para considerar cives a muchos latinos e
itálicos; NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, cit., p. 69. Cfr. CASTELLO, "11
status civitatis et familiae del 338 al 95 AV.C.", cit., pp. 254-255, que atribuye este incremento a la
efectividad de la medida; CRA WFORD, La República Romana, cit., pp. 100-1 O1, desconfía de la
exactitud de las cifras censales pero, en todo caso, considera que el incremente del año 125 a. C. fue
debido, tal vez, a un registro muy bajo que pretendía asegura la posibilidad de ser elegido para la
distribución de tierras impulsada por Tiberio Graco, aunque no descarta otras razones, como las de índole
militar; WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., p. 245, para quien el
incremento de los inscritos en el censo ente el 130 y el 124, no se debe a la aceptación de los itálicos en la
ciudadanía, sino a la reforma militar, esto es, a la bajada del nivel económico para formar parte del
ejército. Sobre las razones de este incremento, vid., asimismo, GOHLER, Rom und Italien. Die romische
Bundesgenossenpolitik von den Anfangen bis zum Bundesgenossenkrieg, cit., pp. 139 ss.
195
Valerio Máximo, Facta et dicta memorabilia, 9.5 .l. Cfr. Apiano, Bella Civilia, 1.21. SCHERILLO-
DELL'ORO, Manuale di Storia del Diritto Romano, cit., p. 268 n. 3; MARQUARDT, Romische
Staatsverwaltung, 1, cit., p. 58; BOTSFORD, The Roman Assemblies. From their origin to the end ofthe
Republic, cit., p. 370; ROTONDI, Leges publicae romani, cit., p. 305; BONFANTE, Storia del diritto
romano, I, cit., p. 286; DE FRANCISCI, Storia del Diritto Romano, II.1, cit., pp. 92-93; GREENIDGE,
Roman Public Lije, cit., p. 31 O; SIBER, Romisches Recht in Grundzügen fiir die Vorlesung, T. 1, cit., p.
19; GOHLER, Rom und Jtalien. Die romische Bundesgenossenpolitik von den Anfangen bis zum
Bundesgenossenkrieg, cit., pp. 132-133 y pp. 136-137; DE VISSCHER, "La condition des peregrins a
Rome jusqu'a la constitution Antonine de l'an 212", cit., p. 200; DE MARTINO, Storia de !la Costituzione
Romana, Il, cit., pp. 528-529; FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., pp. 261-262, para quien
la liberalidad de Flaco hacia los socii encuentra un eco en los criterios seguidos por los censores para el
lustrum del 125, en el que el sensible aumento del número de ciudadanos romano (vid. n. precedente)
encuentra una explicación verosímil en la amplitud con la que los censores consideraron cives a un buen
número de no ciudadanos latinos o itálicos; BERNARDI, Nomen Latinum, cit., pp. 113 ss.;
CRA WFORD, La República Romana, cit., p. 118; PIPER, "The ius adipiscendae civitatis Romane per
magistatum and its Effect on Roman-Latin Relations", cit., pp. 61 ss.; LURASCHI, Foedus Jus Latii
Civitas. Aspetti costituzionali del!a romanizzazione in Transpadana, cit., p. 93 y p. 31 O; ídem, "La
questione della cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", cit., p. 23; WULFF ALONSO, Romanos
e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 214 ss.; SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, cit., p. 134,
p. 136 y p. 217; NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, cit., p. 60; GILIBERTI,
Elementi di Storia del diritto romano. l. JI regno e la repubblica, cit., p. 146; GARCÍA FERNÁNDEZ, El
municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., pp. 150 ss.
196
Tito Livio, Periodicae, 60. Valerio Maximo, Facta et dicta memorabilia, 2.8.4; Plutarco, Vitae
Para!!elae, C. Graccus, 3.1. SCHERILLO-DELL'ORO, Manuale di Storia del Diritto Romano, cit., p.
298
La tensión se volvió a neutralizar cuando, en el año 124 a. C., fue aceptada la
propuesta de Cayo Graco de conceder la ciudadanía romana a los exmagistrados
latinos 197 pero reapareció dos años después, en opinión de Gohler, al ser nuevamente
rechazada su propuesta de extensión de la ciudadanía romana a los latinos y de la
268; DE FRANCISCI, Storia del Diritto Romano, II.1, cit., pp. 92-93; DE SANCTIS, La conquista del
primala in Italia, Storia dei Romani 2, cit., p. 437; GÓHLER, Rom und ltalien. Die romische
Bundesgenossenpolitik van den Anfangen bis zum Bundesgenossenkrieg, cit., pp. 137 ss.; BERNARDI,
Nomen Latinum, cit., pp. 113 ss.; PIPER, "The ius adipiscendae civitatis Romane per magistatum and its
Effect on Roman-Latin Relations", cit., pp. 59 ss.; DE MARTINO, Storia della Costituzione Romana, II,
cit., pp. 528-529; LURASCHI, "La questione della cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", cit.,
pp. 25 ss., duda sobre la relación entre ambos hechos; WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja
República, cit., pp. 223 ss.; SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, cit., p. 102, p. 113 y pp. 134-
136; NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, cit., pp. 59-60.
197
PIPER, "The ius adipiscendae civitatis Romane per magistratum and its Effect on Roman-Latin
Relations", cit., pp. 61 ss., para quien es posible que ya en el 124 a. C. existiese esta posibilidad. En el
mismo sentido, FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., p. 262; LURASCHI, Foedus lus Latii
Civitas. Aspetti costituzionali del!a romanizzazione in Transpadana, cit., p. 171, p. 225, pp. 293-294 y pp.
314 ss.; WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 233 ss., considera este
derecho anterior a la Lex Acilia; LABRUNA, "Romanizzazione, <<foedera>>, egemonia", cit., p. 313;
GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., pp. 150 ss., para
quien las propuestas radicales de C. Graco y F. Flaco alentando a todos los latinos a solicitar la
ciudadanía romana, eran, en realidad, una carrera contra el tiempo pues ya habrían dejado el cargo
convertidos en ciudadanos los primeros exmagistrados de las colonias latinas. Al respecto, vid. n. 147 del
presente capítulo.
299
latinidad a los socios itálicos 198 , prohibiendo Fannio la permanencia en Roma a todos
los aliados, de acuerdo con interpretación de Galsterer 199 .
IV.7.6. La Lex Licinia Mucia del año 95 a. C.
Tras la muerte de Cayo Graco la cuestión de la participación en la ciudadanía
romana de los latinos y aliados itálicos se tranquilaza y parece más bien encaminarse
hacia una solución pacífica. En efecto, la fidelidad de los aliados durante las guerras
disputadas en los años posteriores, y especialmente durante aquélla contra Yugurta y
contra los Cimbros y Teutones, había inducido a Mario, después de la batalla de los
campos Raudios, a conceder in situ la ciudadanía a dos cohortes enteras de itálicos lo
198
Plutarco, Vitae parallelae. C. Graccus, 5.1; 9.2; Apiano, Bella Civilia, 1.23; Veleyo Patérculo,
Historiae Romanae, 2.6.2. GÓHLER, Rom und Italien. Die romische Bundesgenossenpolitik von den
Anfangen bis zum Bundesgenossenkrieg, cit., pp. 164 ss. En este sentido, si bien con distintas dataciones
que fluctúan entre el 123 y el 121 a. C. se pronuncian, BOTSFORD, The Roman Assemb!ies. From their
origin to the end ofthe Republic, cit., p. 383; BONFANTE, Storia del diritto romano, l, cit., pp. 286 ss.;
DE FRANCISCI, Storia del Diritto Romano, II.1, cit., pp. 95 ss. y p. 105; idem, Storia del Diritto
Romano, II.1, cit., pp. 20-21; idem, Sintesi Storica del Diritto Romano, cit., pp. 217 ss.; PARETTI, Storia
di Roma, III, cit., pp. 340 ss.; BERNARDI, Nomen Latinum, cit., p. 115; GREENIDGE, Roman Public
Lije, cit., p. 309 n. 2 y p. 31 O; ARANGIO-RUIZ, Historia del derecho romano, cit., p. 234; VITUCCI, su
voz <<Latium>>, cit., p. 436; CRA WFORD, La República Romana, cit, p. 118 y p. 120; FREZZA, Corso
di Storia del diritto romano, cit., p. 267; GILIBERTI, Elementi di Storia del diritto romano. l. Ilregno e
la repubb!ica, cit., p. 146. Menos preciso se muestra SCHERILLO-DELL'ORO, Manuale di Storia del
Diritto Romano, cit., p. 271, para quien esta propuesta iba dirigida a conceder la ciudadanía, se ignora si
con o sin limitaciones, a los latinos y a los itálicos. Por su parte, LURASCHI, "La questione della
cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", cit., p. 23 n. 35, tras exponer la opinión general de la
concesión de la ciudadanía a los latinos y de la latinidad a los aliados, puntualiza en nota a pie de página
que es posible que se propusiera conceder a los itálicos el pleno suffi·agium. Sobre el tema,
MARQUARDT, Romische Staatsvenvaltung, 1, cit., p. 58, ubica la ley en el año 122 a. C.; RUDORFF,
Romische Rechtsgeschichte, 1, cit., p. 30; LABOULA YE, Essai sur les lois crimine/les des Romains, cit.,
pp. 210 ss.; E. CALLEGARI, La Lgislazione Soziale di Caio Gracco, Padova, 1896 (reimpresión, Roma,
1972), passim; SIBER, Romisches Recht in Grundziigen für die Vorlesung, T. l, cit., p. 19; ROTONDI,
Leges publicae romani, cit., p. 316; FRACCARO, Studi su/l'etct dei Gracchi, cit. passim; CARDINAL!,
Studi Graccani, cit., passim; CARCOPINO, Autor des Graques, cit., passim; PIPER, "The ius
adipiscendae civitatis Romane per magistatum and its Effect on Roman-Latin Relations", cit., pp. 61 ss.;
DE MARTINO, Storia della Costituzione Romana, 11, cit., pp. 529-530; WULFF ALONSO, Romanos e
Itálicos en/a Baja República, cit., pp. 233 ss. y pp. 247 ss.; SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship,
cit., pp. 136-137 y p. 217; NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, cit., pp. 59-60;
FRANCIOSI, Manuale di Storia del Diritto Romano, cit., pp. 159 ss. y pp. 175-176.
199
Fanio, fr. 3. ORF, en Julio Victor, Ars rethorica, 6.4; Cicerón, Pro Brutus, 26.99; Aula Gellio,
Noctes Atticae, 10.3.2-3. Frente a los autores que como BRUNT, "ltalian Aims at the time ofthe Social
War", cit., p. 91 n. 5 y, si no entendemos mal al autor, LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti
costituzionali de/la romanizzazione in Transpadana, cit., p. 85 y p. 236; idem, "La questione della
cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", cit., p. 26, estiman que este procedimiento no afectó a
los latinos, compartimos la opinión de GALSTERER, Herrschaft und Verwaltung im Republikanischen
Italien, cit., p. 182 n. 3, que incluye a todos los aliados en la exclusión. Vid., asimismo, VOIGT,
Romische Rechtsgeschichte, 1, cit., p. 102 n. 53; GÓHLER, Rom und Italien. Die romische
Bundesgenossenpolitik van den Anfangen bis zum Bundesgenossenkrieg, cit., p. 170; DE MARTINO,
Storia de/la Costituzione Romana, 11, cit., p. 530; A. FRASCHETTI, "A proposito di ex-schiavi e della
loro integrazione in ambito cittadino a Roma", en Opus, 1, 1982, pp. 97-99; WULFF ALONSO, Romanos
e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 257 ss.; NOY, Foreigners at Rome. Citizens and Strangers, cit.,
p. 39 n. 51.
300
que, sm embargo, no le había impedido ser reelegido cónsul mucho antes de que
transcurriese el período de diez años establecido por la Lex Villc?- 00 .
Hacia una solución pacífica nos conduce también el hecho de que en el año 98
los cónsules L. V alerio Flaco y M. Antonio intentasen una postura bastante benévola
respecto a los pertenecientes a las civitates latinas e itálicas que se habían inscrito
abusivamente en las listas del censo romano, como se constata del incremento de los
ciudadanos, lo que suscitó ciertamente los descontentos y las reacciones que hicieron
aprobar la ley Licia Mucia del año 95 201 .
En dicho año eran cónsules Q. Mucio Escévola y L. Licinio Craso los cuales,
según Crawford, en el intento de reafirmar la posición legal frente a la actitud de
indiferencia y falta de aseveración a la hora de comprobar la condición de ciudadano
romano de un sujeto antes de ser registrado, hicieron aprobar por los comicios una ley
que ordenaba a los latinos e itálicos, inscritos de modo abusivo en las listas de los
200
MOMMSEN, Romisches Staatsrecht, IIT.l, cit., pp. 298 ss.; DE FRANCISCI, Storia del Diritto
Romano, II.l, cit., pp. 102 ss., para quien esta concesión de la civitas iba dirigida a tener nuevos
ciudadanos militares; GÓHLER, Rom und Italien. Die romische Bundesgenossenpolitik von den
Anftingen bis zum Bundesgenossenkrieg, cit., pp. 195 ss.; SCHERILLO-DELL'ORO, Manuale di Storia
del Diritto Romano, cit., p. 273-274; CASTELLO, "Il cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma.
Ricerche in tema di concessione e accertamento degli status civitatis et fami/iae del 338 al 95 A V.C.",
cit., p. 255, considera que la concesión fue inconstitucional; LURASCHI, Foedus lus Latii Civitas.
Aspetti costituzionali del/a romanizzazione in Transpadana, cit., p. 50; idem, "La questione della
cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", cit., p. 31 y p. 51, para quien estas concesiones eran
contrarias al ius civile, describiendo las acutaciones de Mario como un conjunto de ilegalidades y abusos
políticos; CÁSSOLA-LABRUNA, Linee di una Storia del/e lstituzioni repubb/icane, cit., pp. 302-305,
sostienen que la concesión se basó en el ejercicio de la potestad consular; WULFF ALONSO, Romanos e
Itálicos en la Baja República, cit., p. 283 y p. 289, afirma que estas concesiones de ciudadanía eran una
ruptura de los foedera; LINTOTT, Imperium Romam11n. Po/itics and administration, cit., p. 162;
NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, cit., pp. 61-62, para quien la medida muestra
~ue no todos los romanos eran intransigentes.
2 1
CICERÓN, Pro Balbo, 21.48: "cum acerruma de civitate danda quaestio Licinia et Mucia lege
venisset"; idem, Pro Sexto, 13.30: "Nihil acerbius sociis et latini ferre soliti sunt, qua m se id quod perraro
accidit, ex urbe exire a consulibus iuberi"; idem, Brutus, 16.63: " ... Timaeus ... quasi Licinia Mucia lege
repetit Syracusas "; idem, De officiis, 3.11.47. VOIGT, Romische Rechtsgeschichte, I, cit., p. 102 n. 53;
MA YNZ, Éléments de Droit Roma in, T. I, p. 132; ROTONDT, Leges publicae roma ni, cit., p. 335; DE
FRANCISCI, Storia del Diritto Romano, II.l, cit., pp. 105-106; SCHERTLLO- DELL'ORO, Manuale di
Storia del Diritto Romano, cit., p. 274; DE SANCTIS, La conquista del prima/o in Italia, Storia dei
Romani 2, cit., p. 438 n. 118; CASTELLO, "TI cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in
tema di concessione e accertame11to degli status civitatis etfamiliae del 338 al95 AV.C.", cit., p. 256; DE
MARTINO, Storia del/a Costituzione Romana, Il, cit., p. 75 11. 7 y p. 99 11. 70; LURASCHI, Foedus Jus
Latii Civitas. Aspetti costituzionali del/a romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 85-86 y p. 95; idem,
"La questio11e della cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", cit., p. 33; ARANGIO-RUIZ,
Historia del derecho romano, cit., p. 236; CRA WFORD, La República Romana, cit., p. 132; WULFF
ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 299 ss.; SHERWIN-WHITE, The Roman
Citizenship, cit., p. 140; NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome répub/icaine, cit., p. 60;
CÁSSOLA-LABRUNA, Linee di una Storia del/e Istituzioni repubblicane, cit., pp. 305-306.
301
ciudadanos romanos, retornar a sus civitates y que instituía una acerrima de civitate
quaestio contra quien pro cive se gerebar 02 .
Es posible que el abuso cometido por el latino e itálico pudiese, asimismo,
consistir en hacerse inscribir en la ciudadanía romana contraviniendo la ley Claudia del
año 177 a. C. Los censores Valerio Flaco y M. Antonio no habían considerado oportuno
tener en cuenta tal ley, pero la misma estaba todavía en vigor y esto explica la ocasión
de la Lex Licinia Mucia que, según Frezza, permitió al magistrado encargado del
desarrollo de la quaestio, extender el examen de legitimación de los inscritos en las
listas de los censos precedentes hasta el año 204 a. C., en respeto a las disposiciones del
año 187 y del año 177 a. C203 .
202
CICERÓN, De Officiis, 3.11.47: "qua m legem tulerum sapientissimi consules Crassus et Scevola: usu
vera Urbis prohibere peregrinos sane inhumanum est". CRA WFORD, La República Romana, cit., p.
132; MARQUARDT, Romische Staatsvenvaltung, 1, cit., p. 55 n 7 y p. 58, para quien esta ley pretendía
actuar contra los itálicos que hubieran usurpado la ciudadanía; RUDORFF, Romische Rechtsgeschichte, 1,
cit., p. 30, estima que se pretendían sancionar con una quaestio las usurpaciones de la civitas;
BOTSFORD, The Roman Assemblies. From their origin to the end ofthe Republic, cit., p. 397, considera
que se intentaba acabar con la usurpación de la ciudadanía por los aliados, creándose una comisión
encargada de investigar y sancionar a los usurpadores, que eran repatriados, permitiendo a los inocentes
continuar en Roma; ROTONDI, Leges publicae romani, cit., p. 335, afirma que con esta ley se trataban
de precisar los límites del derecho de ciudadanía y excluir a aquéllos a los que no les correspondía
(especialmente latinos), instituyendo al efecto una quaestio; E. COSTA, Cicerone giurisconsulto, 11,
Bologna, 1927 (edición anastática, Roma, 1964), p. 63 n. 2, considera que la ley Mucia no estableció
ninguna pena, teniendo el juicio desfavorable como efecto la exclusión de los derechos inherentes a la
ciudadanía y el sometimiento del afectado a la coerción del magistrado, especialmente por cuanto
respecta a la libertad de establecimiento en Roma y en Italia; DE FRANCISCI, Storia del Diritto
Romano, Il.l, cit., pp. 105-106, para quien, a juicio de estos tribunos, la admisión de los latinos e itálicos
en la ciudadanía, no sólo habría roto el equilibrio de las asambleas, sino que se habría demostrado bien
pronto incompatible con la constitución ciudadana, de ahí que se debieran mantener rígidamente los
antiguos ordenamientos jurídicos de la República; GALSTERER, Herrschaft und Verwaltung im
Republikanischen !talien, cit., pp. 163 ss. y pp. 187 ss., incide en el papel que podrían haber jugado las
reclamaciones de las comunidades o de sus miembros más eminentes en la aprobación de esta ley. Ambas
posturas son conjugadas por WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 299
ss., quien habla del conservadurismo legal de los promotores de la ley, unido a la pérdida de potencial
demogáfico -y, en consecuencia, militar de los aliados- y estima que la misma contemplaba la revisión del
estatus de aquellos itálicos que tenían la ciudadanía romana ilegalmente, es decir, la misma no
contemplaba la expulsión de los itálicos, sino las usurpaciones de ciudadanía y el juicio a éstas. Por su
parte, DE VISSCHER, "La dualité des droit de cité et la <<mutatio civitatis>>", cit., p. 57, habla de la
expulsión en masa de todos los extranjeros, mientras que LURASCHI, Foedus Jus Latii Civitas. Aspetti
costituzionali defla romanizzazione in Transpadana, cit., p. 85 n. 188; idem, "La questione della
cittadinanza nell'ultimo secolo delta repubblica", cit., p. 33 n. 103, indica que, probablemente, no se
estableció ningún procedimiento de expulsión, sino la comprobación de estados con la relativa
incriminación a los usurpadores o, de todo modos, de quien pro cive se gerebat. Vid., asimismo,
FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., p. 271; NOY, Foreigners at Rome. Citizens and
Stmngers, cit., p. 39 n. 51; SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, cit., pp. 110-111.
203
FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., p. 271 n. 50; CASTELLO, "11 cosidetto <<ius
familiae del338 al95 AV.C.", cit., pp. 256-257.
302
La quaestio en objeto debía consistir en un verdadero y propio proceso con
acusadores -que podían ser también ciudadanos romanos- y defensores y, si es exacto
que la expulsión de los latinos e itálicos se producía porque su inscripción entre los
censados había sido hecha en fraude de ley, convenimos con los autores que la
adscriben entre los procesos penales 204 .
Por otro lado, es probable que la ley Licinia Mucia precisase también cuáles eran
los modos de adquirir la ciudadanía romana con el fin de evitar incertezas en la
aplicación de la quaestio que ha sido muy serveramente juzgada por los romanistas,
tanto desde el punto de vista político, como jurídico, considerándola la causa
determinante de la Guerra Sociaf 05 .
En opinión de Castello, sin embargo, es posible adherirse a ese juicio sólo desde
el punto de vista político, pero no desde el punto de vista jurídico, puesto que la ley en
examen no privaba a los latinos e itálicos aliados de un derecho -que no tenían- de
hacerse inscribir en las listas del censo y llamaba la atención sobre una ley, ya en vigor,
de la que precisaba algunas disposiciones con el objetivo de hacer más severa la
aplicación y de reprimir los abusos 206 .
204
T. MOMMSEN, Le Droit péna! romain, (traducción francesa de J. Duquesne), Paris, 1907, T. III, cit.
pp. 186-189; idem, Le Droit public romain, T. VI.l, cit., p. 225; DE FRANCISCI, Storia del Diritto
Romano, Il.1, cit., pp. 105-1 06; SCHERILLO-DELL'ORO, Manuale di Storia del Diritto Romano, cit.,
pp. 274-275; CASTELLO, "ll cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di
concessione e accertamento degli status civitatis et familiae del 338 al 95 A V.C.", cit., p. 257; FREZZA,
Corso di Storia del diritto romano, cit., p. 271.
205
MOMMSEN, Romisches Staatsrecht, III.l, cit., p. 639; idem, Disegno del diritto pubb!ico romano,
cit., p. 48 y p. 91; MA YNZ, É!éments de Droit Romain, T. l, p. 132; WILLEMS, Le droit pub!ic romain,
cit., p. 112; PEROZZI, Jstituzioni di Diritto Romano, I, cit., p. 16; BONFANTE, Storia del diritto
romano, l, cit., p. 284, consideran que esta ley abolió el ius migrandi; DE FRANCISCI, Storia del diritto
Romano, II.1, cit., pp. 20-21 y pp. 105-1 06.; idem, Sintesi Storica del Diritto Romano, cit., pp. 191-192
(=Síntesis histórica del Derecho romano, cit, p. 226), aunque reconoce que su contenido era más suave
que el de la Ley Claudia y el de la Ley Junia; DE VISSCHER, "La dualité des droit de cité et la
<<mutatio civitatis>>", cit., p. 57; NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome répub!icaine, cit., p. 60,
consideran que esta ley fue una de las principales razones de la Guerra Social.
206
CASTELLO, "JI cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma. Ricerche in tema di concessione e
accertamento degli status civitatis et familiae del 338 al 95 AV.C.", cit., p. 257; VITUCCI, su voz
<<Latium>>, cit., p. 442, para quien con la ley sólo se pretendió frenar los abusos cometidos;
CÁSSOLA-LABRUNA, Linee di una Storia delle Istituzioni repubblicane, cit., pp. 305-309, en su
opinión, la !ex Licinia iba dirigida contra quienes se comportaban como cives sin tener derecho a ello,
medida que parece significar que los cónsules eran contrarios a cualquier concesión, pero se podría
también suponer que persiguieron eliminar sólo las situaciones improvisadas e irregulares. A su juicio,
más que la citada ley, fue la negativa a la concesión de la ciudadanía propuesta por Druso en el 91 a. C. lo
que desencadenó la Guerra Social; BERNARDI, Nomen Latinum, cit., p. 109, para quien el desencadente
de la Guerra Social fueron las sucesivas reformas agrarias que tuvieron lugar entre el 133 y el 91 a. C.
Sobre las causas de la Guerra Social, CRA WFORD, La República Romana, cit., pp. 132 ss. y pp. 139 ss.;
WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 325 ss,; LURASCHI, "La
questione della cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", cit., p. 34.
303
Sin embargo, continua el autor, también las concesiones efectuadas por Cayo
Mario en conformidad a derecho no fueron revocadas, siendo posible retener que la
actuación del vencedor de los Cimbros y Teutones también contribuyó a la entrada en
vigor de la ley Licinia Mucia. Esto explica porqué en algunas fuentes sucesivas a la
Guerra Itálica fue elogiada la sabiduría de los cónsules L. Licinio Craso y Q. Mucio
Escévola que la propusieron a los comicios207 .
En cualquier caso, las tensiones renancieron, siendo el detonante final de la
guerra la ley agraria de Livio Druso que, en al año 91 a. C., hizo apro bar la creación de
colonias en Italia, a expensas de las inmensas extensiones de ager publicus compascuus
disponibles en la Italia central y meriodional. Eran respetados los intereses de los
grandes posesores privados pero no los de los Itálicos cuyas protestas se trataron de
silenciar con la promesa de la ciudadanía romana, en virtud de la cua,l habrían podido
acceder también a las asignaciones. No obstante, como indica Russomanno, el asesinato
de Druso, apuñalado en su casa, fue interpretado como un rechazo a acogerlos en la
ciudadanía, estallando el odio acumulado contra la pequeña oligarquía romana

208
gobernante que desencadenó en el incio de las rebeliones .
207
CICERÓN, De Officiis, 3.11.47. CASTELLO, "Il cosidetto <<ius migrandi>> dei latini a Roma.
cit., pp. 257-258.
208
Tito Livio, Epitomae, 70; Apiano, Bella Civilia, 1.35; Veleyo Patérculo, Historiae Romanae, 2.13.2.
RUSSOMANNO, Curso de Instituciones de Derecho romano, T. I, cit., p. 30; MARQUARDT, Rdmische
Staatsverwaltung, I, cit., p. 58; RUDORFF, Romische Rechtsgeschichte, I, cit., pp. 30-31;
LABOULA YE, Essai sur les lois criminelles des Romains, p. 211 y pp. 245 ss.; BOTSFORD, The
Roman Assemblies. From their origin to the end ofthe Republic, cit., p. 399; ROTONDI, Leges publicae
romani, cit., p. 336; BONFANTE, Storia del diritto romano, I, cit., p. 290; DE FRANCISCI, Storia del
Diritto Romano, II.l, cit., p. 107; SIBER Rdmisches Recht in Grundzügen fiir die Vorlesung, T. I, cit., p.
19; GOHLER, Rom und Italien. Die romische Bundesgenossenpolitik von den Anfangen bis zum
Bundesgenossenkrieg, cit., pp. 206 ss.; PARETTI, Storia di Roma, III, cit., pp. 51 O ss.; SCHERILLO-
DELL'ORO, Manuale di Storia del Diritto Romano, cit., pp. 274-275; FREZZA, Corso di Storia del
diritto romano, cit., pp. 271-272; BERNARDI, Nomen Latinum, cit., pp. 116 ss.; LURASCHI, Foedus Ius
Latii Civitas. Aspetti costituzionali del!a romanizzazione in Transpadana, cit., p. 31 O; idem, "La
questione del la cittadinanza nell'ultimo seco lo della repubblica", cit., pp. 33-34; CRA WFORD, La
República Romana, cit., pp. 132 ss. y pp. 139 ss.; PIPER, "The ius adipiscendae civitatis Romane per
magistatum and its Effect on Roman-Latin Relations", cit., pp. 63 ss.; GREENIDGE, Roman Public Lije,
cit., p. 31 O; ARANGIO-RUIZ, Historia del derecho romano, cit., pp. 236-237; FRASCHETTI, "A
proposito di ex-schiavi e della loro integrazione in ambito cittadino a Roma, cit., p. 99; WULFF
ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 256 ss. y pp. 307 ss.; NICOLET, Le métier
de citoyen dans la Rome républicaine, cit., p. 60; GILIBERTI, Elementi di Storia del diritto romano. J. 11
regno e la repubblica, cit., p. 150; SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, cit., p. 136;
FRANCIOSI, Manuale di Storia del Diritto Romano, cit., pp. 175-176.
304
La guerra se concluyó con la represión total de la revuelta siendo concedida a los
aliados, Latinos e Itálicos, la plena ciudadanía romana, deviniendo la Península Itálica
en un "Estado unitario", como afirma Schulz209 . En efecto, en el año 90 a. C., la Lex
Julia de civitate latinis et sociis danda concedió la ciudadanía romana al Latium y a las
ciudades aliadas que hubiesen permanecido fieles o hubieran depuesto solícitamente las
armas 210 . Un año después la Lex Calpurnia de civitate sociorum permitió a los jefes del
ejército conceder singillatim et virtutis causa la ciudadanía, no sólo a los socii italici,
sino también a los soci exterarum nationum y, probablemente, a los peregrini
stipendiarii, en recompensa a los méritos demostrados en campaña211 y la Lex Plautia
209
SCHULZ, Principios del Derecho Romano, cit., p. 143; MA YNZ, Éléments de Droit Romain, T. I, p.
132; GIRAUD, Histoire du Droit Romain ou Introduction Historique a l'Etude de cette Législation, cit.,
p. 97; MONIER, Manuel Élémentaire de Droit Romain, T. I, cit., p. 65 y p. 71; RUSSOMANNO, Curso
de Instituciones de Derecho romano, T. I, cit., p. 30; DE FRANCISCI, Storia del diritto Romano, II.1,
cit., p. 23 y pp. 11 O ss.; idem, Sintesi Storica del Diritto Romano, cit., pp. 194-195 (= Síntesis histórica
del Derecho romano, cit, p. 228); TIBILETTI, "The 'comitia' during the decline of the roman Republic",
cit., p. 119; SCHERILLO-DELL'ORO, Manuale di Storia del Diritto Romano, cit., p. 276; MOMMSEN,
Disegno del diritto pubb!ico romano, cit., p. 87 y pp. 105-106, afirma que tras la Guerra Social la
ciudadanía romana se convirtió en una ciudadanía de Estado; FREZZA, Corso di Storia del diritto
romano, cit., pp. 274 ss.; CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano, 1, cit., p. 113 y
p 129; LURASCHI, "La questione delta cittadinanza nell'ultimo secolo della repubblica", cit., p. 34;
GILIBERTI, Elementi di Storia del diritto romano. l. JI regno e la repubblica, cit., p. 126; SPAGNUOLO
VIGORIT A, Citta e Impero. Un seminario su! pluralismo cittadino nell 'Impero romano, cit., p. 89;
GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., p. 14 y p. 19.
21
° Cicerón, Pro Balbo, 21; idem, Epistulae adfamiliares, 13.30; Aulo Gellio, Noctes Atticae, 4.4.3; I.L.S.
8888; Apiano, Bella Civilia, 1.49.212-214. Sobre esta ley vid., entre otros, MARQUARDT, Romische
Staatsvenvaltung, I, cit., pp. 58-59; RUDORFF, Romische Rechtsgeschichte, I, cit., p. 31; BOTSFORD,
The Roman Assemb!ies. From their origin to the end ofthe Republic, cit., pp. 401-402; ROTONDT, Leges
publicae romani, cit., pp. 338-339; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubb!ico romano, cit., p. 17;
BONFANTE, Storia del diritto romano, I, cit., pp. 292-293; DE FRANCISCI, Storia del Diritto Romano,
II.l, cit., p. 110; TIBILETTI, "The 'comitia' during the decline of the roman Republic", cit., p. 119;
GALSTERER, Herrschaft und Venva!tung im Repub!ikanischen ltalien, cit., pp. 191 ss. y p. 203;
SAUMAGNE, Le droit !atin et les cités romaines sous l'Empire, cit., pp. 8-9, pp. 25 ss. y pp. 55-57;
SCHERILLO-DELL'ORO, Manuale di Storia del Diritto Romano, cit., p. 276; FREZZA, Corso di Storia
del diritto romano, cit., p. 274; GREENIDGE, Roman Public Lije, cit., p. 311; G. LURASCHI, "Sulle
<<leges de civitate>>", en S.D.H.l., 44, 1978, pp. 267-277; idem, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti
costituzionali del/a romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 142 ss.; ARANGIO-RUIZ, Historia del
derecho romano, cit., p. 237; CAMP ANILE-LETTA, S tu di su/le magistrature indigene e municipale in
area italica, cit., pp. 72 ss. y pp. 78 ss.; DENIAUX, "Civitae donati: Naples, Héreclée, Come", cit., pp.
133-141; idem, "Le passage des citoyennetés locales a la citoyenneté romaine et la constitution de
clienteles", cit., pp. 267-277; G. MANCINETTI SANTAMARIA, "La concessione della cittadinanza a
greci e orientali nell II e I sec. A.C.", en AA.VV. (M. Cébeillac ed.), Les "bourgeoisies" municipales
italiennes aux ne et ¡er siecles av. J-C., cit., pp. 125-136; LABRUNA, "Romanizzazione, <<foedera>>,
egemonia", cit., p. 313; WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en la Baja República, cit., pp. 322 ss.;
SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario su! pluralismo cittadino ne!l'lmpero romano,
cit., p. 76 y p. 89; SHERWIN- WHITE, The Roman Citizenship, cit., pp. 150 ss. y p. 294; FRANCIOSI,
Manuale di Storia del Diritto Romano, cit., p. 176. Cfr. THOMAS, <<Origine>> et << Commune
Patrie>>. Étude de Droit public romain ( 89 av. J-C.- 212 ap. J-C.), pp 116-117. Sobre el significado
de la palabrafimdi, SESTON, "La lex Julia de 90 av. J. C. et l'intégration de l'Italie dans la citoyenneté
romaine", cit., pp. 52 ss.
211
Las referencias a esta ley se limitan a un sintético y vago fragmento de SISENNA, frag. 120 P:
"Milites, ut !ex Calpurnia concesserat, virtutis ergo civitate donad'. BOTSFORD, The Roman
305
siendo un punto migratorio importante de no ciudadanos. Baste recordar aquí la
concesión de la ciudadanía a los extranjeros que prestasen el serv1c10 militar en el
ejército bajo determinadas condiciones 215 .
432; J.H. OLIVER, "Free men and «dediticii»", en A.J.Ph., 76, 1955, pp. 279-297; E.M.
CONDURACCHI, "La <<Constitutio Antoniniana>> e la sua applicazione", en Dacia, 2, 1958, pp. 281
ss.; ABBOTT-JONHSON, Municipal administration in the Roman Empire, cit., pp. 547 ss.; CARAMES
FERRO, Instituciones de derecho privado romano, I, cit., p. 93, p. 102 y pp. 113-114; G.I. LUZZA TTO,
Rome e le Province, Bologna, 1985, pp. 418 ss.; KUNKEL, Historia del Derecho romano, cit, pp. 70-72
y pp. 137-138, entre otras; SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario su! pluralismo
cittadino ne!!'Impero romano, cit., pp. 98 ss. y pp. 136 ss.; SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship,
cit., pp. 380 SS.
Sobre qué se entendió por extranjero en las distintas épocas del derecho romano, BA VIERA, 11 diritto
intemaziona!e dei Romani, cit., pp. 109 ss.; MAYNZ, É!éments de Droit Romain, T. 1, pp. 132 ss.;
RUSSOMANNO, Curso de Instituciones de Derecho romano, T. 1, cit., p. 38; WILLEMS, Le droit public
roma in, cit., pp. 105-1 06; DUMONT, Manuel de Droit Roma in, 1, cit., pp. 39-40 y pp. 243 ss.; DE
VISCCHER, "La condition des peregrins a Romejusqu'a la constitution Antonine de l'an 212", cit., pp.
195-208; GAUDEMET, "L'étranger dans le monde romain", cit., pp. 37 ss.; idem, "L'étranger au Bas-
Empire (1)", en AA. VV., L 'Étranger, l, cit., pp. 209-235; CATALANO, Popu!us Romanus Quirites, cit.,
pp. 140 ss.; CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano, I, cit., pp. 129-131;
SCHULZ, Principios Del Derecho Romano, cit., pp. 142-143.
215
Sobre los diplomas militares, vid. las referencias efectuadas en la n. 143 del presente capítulo a raíz de
la obra de CASTELLO, L 'acquisto de !la cittadinanza e i suoi riflessi fami!iari ne! diritto romano, cit.,
pp. 26 ss., pp. 43 ss., pp. 53 ss., pp. 97 ss., pp. 144 ss. y pp. 155 ss. Sobre el tema, cfr. asimismo, L.
RENIER, Recuei! de diplómes militares, Paris, 1876, passim; CARAMES FERRO, Instituciones de
derecho privado romano, I, cit., pp. 120-121; WILLEMS, Le droit pub!ic romain, cit., pp. 380-382;
GAUTHIER, "<<Generosité>> romaine et <<avarice>> grecque: sur l'octroi du droit di cité", cit., p. 212;
LINTOTT, Imperium Romam11n. Po!itics and administration, cit., pp. 165 ss.; SPAGNUOLO
VIGORIT A, Citta e Impero. Un seminario su! pluralismo cittadino ne!! 'Impero romano, cit., pp. 105 ss.
y pp. 111 ss.; SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, cit., pp. 315 ss.
307
Capítulo V. Domicilium y vinculación jurídica local.
V.l. Origo y domici/ium como criterios de pertenencia a una determinada
comunidad local.
Como afirmaba Savigny, ''cada individuo en lo que toca a las relaciones del
derecho público, se encuentra colocado bajo una doble dependencia: primero, respecto
al estado del que es ciudadano y súbdito; segundo, respecto a una circunscripción local
más restringida (según la constitución romana, una municipalidad), que forma una de
las partes orgánicas del estado". En el derecho romano, este doble vínculo tiene su
origen en el hecho de que las comunidades incorporadas a Roma no perdían
completamente su propio derecho especial, aunque se encontraran sometidas a las leyes
romanas, de tal forma que "su derecho contrastaba, como derecho particular, con el
derecho romano común" 1•
En este sentido, la política de organización descentraliza que Roma aplicó a sus
conquistas, tomando como base la civitas, dio origen a que, junto a la ciudad de Roma,
Italia y posteriormente las provincias se presentasen divididas en un conjunto de
comunidades urbanas y agrupaciones menores, cada una de las cuales tenía su
constitución más o menos independiente, sus magistrados, su jurisdicción, incluso su
legislación especial, de tal forma que todos los habitantes del Imperio debían pertenecer
a Roma o a cada una de estas comunidades urbanas 2 .
En este contexto, desde finales de la República y durante todo el Imperio, se
distinguen netamente en las fuentes epigráficas y jurídicas dos sistemas de vinculación a
cada una de las entidades locales en que se dividía el basto territorio sobre el que Roma
ejercía su control: la plena ciudadanía del lugar, adquirida a través de la origo, y la
simple condición de habitante, adquirida a través del domicilium 3 . Estaban así
1
F. SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, (trad. esp. de J. Mesías y M. Poley), 2" edición, Tomo
VI, Madrid, 1924, p. 132 y pp. 143-144.
2
Al respecto, vid., el capítulo VII relativo al domicilio de los magistrados y decuriones locales.
3
SAVIGNY Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., pp. 143-144 y p. 146. Sobre la origo, entre
otros, A. GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, Paris, 1851, pp. 1
ss.; H. CHAVANES, Du Domicile, Paris, 1963, pp. 27-51; A. ANCELLE, Du Domicile, Paris, 1875, pp.
18-39; F. ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en droit
international privé, Paris, 1878, pp. 14-26; T. MOMMSEN, Le Droit public romain, (traducción francesa
de P.F. Girard), Paris, 1889 (reimpresión Paris, 1985), T. Vl.2, pp. 424 ss.; T. MOMMSEN-J.
MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines. Le droit public romain, Paris, 1892-1894, T. VIII, pp.
308
claramente diferenciados, por un lado, los ciudadanos de pleno derecho -cives- y, por
otro, los extranjeros residentes -incolae-.
La importancia del estudio de ambos vínculos locales viene justificada, en
palabras de D'Ors, porque "la pertenencia a la ciudadanía romana no excluye, sin
embargo, antes bien exige, una consideración de la pertenencia especial de cada
individuo a una determinada ciudad" 4 siendo necesario, como indicaba Ancelle,
determinar con exactitud la ciudad en la que un individuo era ciudadano o habitante,
dada las diversas constituciones y derechos locales que regían las diferentes
comunidades 5 . Esta necesidad, afirma Visconti, se mantendrá incluso tras la concesión
de la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio por Caracalla, en la medida
6
en que la civitas continuó siendo la base de la organización política del Imperio .
Ciertamente, la conjunción de la origo y del domicilium dio origen a un
complejo entramado de relaciones entre el ámbito local y el ámbito nacional ya que los
ciudadanos locales, en función del foedus o del estatuto respectivo concertado u
otorgado a su ciudad, podían ser peregrinos, colonos o munícipes latinos, pertenecer a la
ciudadanía romana (coloniae o municipia civium romanorum) o acceder a la misma a
181 ss.; E. CUQ, su voz <<origo», en D.S., IV.1, Paris, 1907, pp. 236-238; P. WILLEMS, Le droit
public romain, Louvain, 1910, pp. 516 ss.; B. BRUGI, Jstituzioni di Diritto Romano, 3" edición, Torino,
1926, pp. 68 ss.; A. VISCONTI, "Note preliminari sull'<<origo>> nelle fonti romane", en Studi in onore
di Cario Calisse, I, Milano, 1939, pp. 89-105; idem, "Note preliminari sul <<domicilium>> nelle fonti
romane", en Studi in onore di C. Ferrini in occasione del/a su a beatificazione, I, 1947, pp. 429 ss.; A.
D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaiia romana, Madrid, 1953, pp. 151-156; U. ZILETTI, su voz
<<incolato (Diritto romano)>>, en N.N.D.l., VIII, Torino, 1962, p. 541; D. NORR, "Origo. Studien zur
Orts-, Stadt- und Reichszugehorigkeit in der Antike", en R.D.H., 31, 1963, pp. 528 ss.; idem, su voz
<<origo>> en P. W.R.E., Suppl. Bnd., 10, Stuttgart, 1965, col. 433-473; F. DE MARTINO, Storia del/a
Costituzione romana, 2" edición, Napoli, 1973, vol. III, pp. 290-292; M.B. BRUGUIERE, "Le domicile
dans les droits antiques", en Mélanges dédiés á Gabriel Marty, Tolouse, 1979, pp. 199 ss.; J. SALGADO,
"Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", en R.D.P., LXIV (Enero-
Diciembre 1980), Madrid, 1980, pp. 501 ss.; P. D'ESCURAC, "Origo et résidence dans le monde du
commerce sous le Haut-Empite", en Ktimw, 13, 1988, pp. 57-68; Y. THOMAS, <<Origine>> et
<<Commune Patrie>>. Étude de droit public romain (89 av. J. -C.- 212 ap. J.-C.), Paris, 1996, pp. 58-
134; M. P. BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli JV- VI, Torino, 1996, pp.
79 ss; E. GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, Madrid, 2001,
p. 22, p. 128 y pp. !56 SS.
4
D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espafia romana, cit., p. 151; BRUGI, Jstituzioni di Diritto Romano, cit.,
p. 69.
5
ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 18; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des
conventions, en droit international privé, cit., pp. 7 ss.; SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual,
VI, cit., p. 132, pp. 145-146 y pp. 149-153, afirma que esta ciudades tenían su propia legislación especial
que no perdían completamente por incorporarse a Roma, "por más que se encontrasen sometidas siempre
a las leyes nuevas dictadas en Roma ... Su derecho contrasta, como derecho particular, con el derecho
romano común". En el mismo sentido, CHA VAN ES, Du Domicile, cit., pp. 7 ss. y pp. 24 ss.
6
VISCONTI, "Note preliminari sull'<<origo>> nelle fonti romane", cit., pp. 91-92.
309
través del desempeño de una magistratura (coloniae o municipia latini). Por su parte,
los incolae, si bien no eran miembros de pleno derecho de la ciudad donde residían
establemente, no perdían la vinculación local determinada por su origo permaneciendo,
en consecuencia, cives peregrini, municipes o coloni de derecho romano o latino de su
ciudad de origen.
Este doble grado de sujeción y, por consiguiente, los dos distintos criterios de
pertenencia a una comunidad local, serán aplicados por Roma progresivamente en las
provincias occidentales y, en menor medida, en las ciudades del Oriente griego, al
otorgar a los territorios conquistados el rango de municipio o colonia, bien de derecho
latino, bien de derecho romano, hasta que en el año 212 d. C., como indica Mommsen,
Cacaralla conceda la plena ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio:
D. 1.5.17 (Ulpianus libro XXII ad Edictum): In orbe Romano qui
sunt, ex Constitutione Imperatoris Antonini civis Romani effecti
sunt7 .
A partir de este momento, en el que Roma se convirtió en <<patria
communis> > 8 , si bien no se pudo prescindir de la pequeña patria que cada civitas
7
MOMMSEN, Le Droit public romain, T. VI.2, cit., p. 426; WILLEMS, Le droit public romain, cit., p.
377; C. BERTOLINI, Appunti didattici di Diritto romano, Serie Seconda, Il Processo Civile, 1, Torino,
1913, p. 84; P. COLLINET-A. GIFFARD, Précis de Droit Romain, 1, 3" edición, Paris, 1930, p. 153,
consideran que los motivos de la extensión de la civitas fueron religiosos y fiscales; VISCONTI, "Note
preliminari sull'<<origo>> nelle fonti romane", cit., pp. 91-93, para quien la finalidad de Cacaralla fue
meramente fiscal; C. FERRINI, Manuel di Pandette, Milano, 1953, 4u edición, p. 63; A. D'ORS, "Nuevos
estudios sobre la <<Constitutio Antoniniana>>", en Atti del XI Congresso Internazionale di Papirologia,
1966, pp. 408 ss., quien niega la finalidad fiscal como motivo de la concesión de la civitas;
BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 212, insiste, sin embargo, en las razones
fiscales; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p. 506;
J. PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman E m pire", en Labeo, 1992, p. 4 n. 11; T. SPAGNUOLO
VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario su{ pluralismo cittadino nell'Impero romano, Napoli, 1996,
pp. 138-139, considera que la extensión de la civitas fue un paso hacia la unificación administrativa.
8
D. 50.1.33 (Modestinus libro singulari de Manumissionibus): Roma communis nostra patria. A
diferencia de Cicerón, de legibus 2.2, Modestino no se refiere solamente a los ciudadanos de las ciudades
italianas sino a todos en general. SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 152 n.
(k); CHAV ANES, Du Domicile, cit., p. 30; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 41; M. VAUTHIER, Études
sur les personnes morales dans le droit romain et dans le droit jran9ais, Bruxelles-Paris, 1887, p. 7; J.
BARON, lnstitutionen und Civilprozess, Berlin, 1884, p. 353 n. 7; M. WLASSAK, Romische
Processgesetze, 2" edición, Leipzig, 1891, p. 257 n. 61; BERTOLINI, Appunti didattici di Diritto
romano, Serie Seconda, ll Processo Civile, 1, cit., p. 84 n. 1; MOMMSEN, Le Droit public romain, T.
VI.2, cit., p. 426; CUQ, su voz <<origo>>, cit., pp. 236-238; idem, Manuel des Institutiones juridiques
des romains, Paris, 1917 (2" edición, Paris, 1928), p. 91; idem, BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, cit.,
p. 68; VISCONTI, "Note preliminari sull'<<origo>> nelle fonti romane", cit., pp. 91-94; NORR, "Origo.
Studien zur Orts-, Stadt- und Reichszugehorigkeit in der Antike", cit., pp. 553 ss. y pp. 583 ss.; J.
DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire romain,
Aalen, 1973 (reimpresión de la edición de Paris, 1911), cit., p. 44; BRUGUIERE, "Le domicile dans les
310
comportaba, se eliminaron la mayor parte de las diferencias entre unas y otras, de tal
forma que todas las ciudades del Imperio presentaban la misma distinción entre sus
habitantes: los originarios y los residentes.
Pero, a pesar del proceso de unificación política que, sobre este rnosmco de
relaciones locales, realizó la legislación de Caracalla, en palabras de Savigny, "no debe
creerse que todos los habitantes del Imperio debiesen necesariamente tener, al menos en
Roma, derecho de ciudad (corno cives romani)" puesto que, incluso con posterioridad a
la ley del emperador Caracalla, hubo siempre un gran número de personas que, si bien
integrados en el Imperio, formaban parte de las clases inferiores de latini y peregrint.
Por tanto, aunque la distinta vinculación local tuvo una importante significación
a nivel de la pertenencia a una determinada comunidad territorial, sobre todo, a la hora
de determinar el posible acceso a los cargos, la sujeción jurisdiccional y el pago de los
numera locales, tampoco se deben olvidar los efectos que la origo y el domicilium
presentan en la universal patria común romana, tanto en el sistema de concesiones de la
ciudadanía romana, cuanto en el ejercicio de los correspondientes derechos y deberes
que la misma comportaba, corno hemos tenido oportunidad de exponer en los capítulos
precedentes y constaremos en los sucesivos.
V.2. Aproximación al surgimiento de una noción técnico-jurídica de la origo.
La origo, afirma De Martina siguiendo a Savigny, es el "vínculo de una persona
con una comunidad municipal, esto es, su ciudadanía en aquella comunidad, diversa
naturalmente de la más general ciudadanía romana" 10 . Responde bastante bien, según
droits antiques", cit., p. 212; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho
romano", cit., p. 506; PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 36 n. 25; BACCARI,
Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV- VI, cit., p. 109 y p. 158; THOMAS,
<<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de droit public romain (89 av. J. -C.- 212 ap. J.-C.), cit.,
pp. 9 ss. y pp. 97 ss. Vid., asimismo, D. 48.22.18, en el que se establece que el relegado no puede morar
en Roma que es la patria común o C. Theod. 6.2.25.
9
SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, VI, cit., p. 132, pp. 145-146 y pp. 149-153;
CHA V ANES, Du Domicile, cit., p. 32; ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 22-23 y pp. 40-41.
10
DE MARTINO, Storia delta Costituzione romana, III, cit., p. 291. SAVIGNY, Sistema de derecho
romano actual, VI, cit., p. 132, pp. 145-146 y pp. 149-153, quien ya criticaba a los autores que, como
CUQ, su voz <<origo>>, cit., pp. 236-238, identificaban la origo con el lugar de nacimiento. Vid.
asimismo, R. LEONHARD, su voz <<domicilium>>, en P. W.R.E., V, Stuttgart, 1905, col. 1301; E. DE
RUGGIERO, La patria nel diritto romano, Roma, 1921, p. 15, en contra de la interpretación de E.
311
Roussel, a la idea de patria, pero de patria restringida o local, de ahí que la palabra
patria sea también empleada en algunos textos jurídicos para indicar esta relación de
derecho 11 . Se identifica, en opinión de D'Ors, con la nacionalidad de una determinada

12
ciudad o, en palabras de Visconti, con "el lugar del que procede un sujeto de derecho",
esto es, con "la pertenencia de pleno derecho a la ciudad" 13 .
A juicio de Norr, hasta el siglo II d. C. el término origo careció en las fuentes de
un significado técnico y sólo a partir de Adriano fue empleado para designar la
pertenencia cívica de un individuo a una determinada ciudad dado que, siendo posible
con anterioridad que una persona se estableciera en un lugar al que no pertenecía en
virtud de su origen (Herkunft), esta posibilidad fue escasamente utilizada y aunque las
diferencias entre el lugar de origen y el lugar de residencia ya se conocían, los
jurisconsultos del período republicano centraron más su atención en el estudio del
KUHN, Die stiidtische und Bürgerliche Verfassung des romischen Reichs bis auf die Zeiten Justinians, I,
Leipzig, 1862, p. 2, como "simple nacimiento".
11
ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en droit intemational
prive, cit., p. 6. La utilización del término patria como sinónimo de origo es atestiguada con copiosas
fuentes al respecto por CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 33; MOMMSEN, Le Droit public romain, T.
Vl.2, cit., p. 426; DE RUGGIERO, La patria nel diritto romano, cit., pp. 12 ss.; VISCONTI, "Note
preliminari sull'<<origo>> nelle fonti imperiali romane", cit., pp. 99 ss.; NORR, su voz <<origo>>, cit.,
cols. 445-447; G.l. LUZZATTO, "Impero e citta", en Labeo, 13, 1967, p. 377. Cfr., entre otras, D.
7.13.16-17; D. 48.22.7§11; D. 50.1.6; D. 50.1.27; D. 50.1.30; D. 50.2.12; D. 50.4.14§4; C. Theod. 12.1.4-
5; C. Theod. 12.1.20; C. Theod. 12.1.43; C. Theod. 12.1.57; C. Theod. 12.1.74; C. Theod. 12.1.190; C. l.
9. 37.3; c. r. 9. 42.3.
12
D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaiia romana, cit., p. 151; BRUGUIERE, "Le domicile dans les
droits antiques", cit., p. 211, habla de nacionalidad provincial.
13
VISCONTI, "Note pre1iminari sull'<<origo>> nelle fonti imperiali romane", cit., p. 89 y p. 103; NORR,
"Origo. Studien zur Orts-, Stadt- und Reichszugehtirigkeit in der Antike", cit., p. 599; idem, su voz
<<origo>>, cit., col. 434, cols. 439-440 y col. 449, entre otras, la define, con carácter general, como la
pertenencia a una determinada comunidad o lugar. En relación con las comunidades peregrinas, la
identifica con una ciudadanía compatible con la civitas romana y en relación con Jos municipios y
colonias se refiere a la misma para indicar el vínculo hereditario con el lugar de procedencia que atribuye
la condición de ciudadano de dicho lugar; M. BONJOUR, Terre nata/e. Études sur une composante
affective du patriotismo romain, Paris, 1975, pp. 40 ss. y pp. 50 ss.; B. ALBANESE, Le persone nel
Diritto privato romano, Palermo, 1979, p. 177, la definen como la pertenencia administrativa no
necesariamente conectada al lugar de nacimiento; D'ESCURAC, "Origo et résidence dans le monde du
commerce sous le Haut-Empite", cit., p. 59, considera que es el vínculo hereditario de un individuo a una
ciudada o pueblo; M. TALAMACA, lstituzioni di Diritto Romano, Milano, 1990, p. 108, afirma que el
término origo designaba, en época imperial, la pertenencia a una ciudad con fines administrativos;
THOMAS, <<Origine>> et <<Comune Patrie>>. Étude de droit public romain (89 av. J.-C. - 212 ap.
J.-C.), cil., pp. 56-58, p. 103 y pp. 128-129, entre otras, la define como el lugar de procedencia, como la
pertenencia única e indisoluble a una ciudadanía local. Estos autores critican las posturas de aquéllos que,
como A.H.M. JONES, The later Roman Empire 284-602: a social, economic and administrative survey,
vol. 1, Oxford, 1990, p. 100, confunden el concepto de origo con el del domicilium o que, como W.
SESTON, "La citoyenneté romaine", en Scripta varia. Mélanges d'histoire romaine, de droit,
d'épigraphie e d'histoire du christianisme, Roma, 1980, pp. 14 ss., han negado su carácter jurídico. Sin
embargo, no falta autores que continúan identificado los modos de adquirir la origo con el domicilio. Así,
J.R. ROBLES, La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma, Murcia, 2003, p. 36.
312
ex qua ipse se dicit oriundum esse; idque Divus Hadrianus
rescripsit mulieri, quae al tunde arta alibi nupta est 15 .
Esta tardía aparición técnica de la origo es defendida también por Visconti para
quien, sólo tras la concesión de la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio,
el término, conocido desde la época republicana, alcanzó una estricta significación
técnica como criterio para determinar, principalmente de cara a los munera, la plena
vinculación jurídica a cada una de las comunidades urbanas en que se dividía el
territorio romano, siendo asimismo necesario precisar el concepto de domicilio a efectos
jurisdiccionales. Esta doble indagación administrativa todavía se mantiene en los siglos
IV y V, por ejemplo, respecto a quien quiera ser admitido en el ejército o en el cuerpo
de 1osfabricenses 16 .
En su opinión, el rescripto de Diocleciano puede ser considerado la base del
innovado instituto de la origo: "el fragmento parece establecer el fundamento de una
nueva legislación sobre la materia, casi para fijar una nueva disciplina y un nuevo orden
naciente de la confusa situación de la que salía el Imperio tras medio siglo de
desorden". Así, Diocleciano habría superado la distinción de Ulpiano, que emplea el
término municipes, en lugar del de cives, abandonando un término que la constitución
antoniniana del 212 habría contribuido a superar:
D. 50.1.1 pr.-§1 (Ulpianus libro II. ad Edictum): Municipem aut
nativitas facit, aut manumissio, aut adoptio. §l. Et proprie quidem
municipes appellantur muneris participes, recepti in civitatem ut
munera nobiscum facerent; sed nunc abusive municipes dicemus,
suae cuiusque civitatis cives, utputa Campanos, Puteolanos 17 •
15
NÓRR, "Origo. Studien zur Orts-, Stadt- und Reichszugehorigkeit in der Antike", cit., pp. 529 ss.;
idem, su voz <<origo>>, cit., col. 444. En el mismo sentido, LUZZATTO, "Impero e citta", cit., p. 377.
Por su parte, O. LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio
romano, Torino, 2004, p. 40, acepta una elaboración técnica de la origo posterior a la del domicilium pero
sin mayores precisiones.
16
C. Theod. 7.2.2 y C. Theod. 10.22.6. VISCONTI, "Note preliminari sull'<<origo>> nelle fonti romane",
cit., pp. 92 ss. El autor señala que en la legislación del bajo Imperio el término municipes no aparece
como sustantivo y las constituciones que lo usan se refieren a los curiales. C. Theod. 8.15.5; C. Theod.
12.1.110; C. Theod. 7.2.2.; C. Theod. 12.1.130; C. Theod. 12.1.143; C. Theod. 7.21.3; C. Theod.
12.1.154; C. Theod. 10.3.5; C. Theod. 15.1.41; Novellae Maiorianis, 3.
17
VISCONTI, "Note preliminari sull'<<origo>> nelle fonti romane", cit., pp. 94 ss.
314
En esta misma línea, recientemente Baccari, ha justificado esta tardía aparición
en que, sólo la gran movilidad humana que se produce a partir del período imperial,
hizo necesario establecer criterios, no para fijar a los hombres a un determinado lugar,
sino para localizarlos jurídicamente 18 .
Frente a estas posturas, Thomas defiende que la vinculación a una ciudadanía
local, que posteriormente será designada con el término origo, emerge en el período
inmediatamente posterior a la Guerra Social y es una consecuencia de la organización
descentralizada de la civitas romana, instaurada a partir del año 90 a. C. con la Lex Julia
de civitate latinis et sociis danda y con la Lex Plautia Papiria, en virtud de las cuales, la
ciudadanía romana se organiza en un doble grado, de tal forma que el individuo forma
parte de la civitas romana a nivel nacional, pero a nivel local se vincula de pleno
derecho a una comunidad local, siendo célebre la distinción que a este respecto efectúa
Cicerón entre la patria romana y la patria local:
CICERÓN, De legibus, 2 .. 2.5: "numquid duas vos habetis patrias,
an est una illa patria communis? Nisi forte sapienti illi Catoni fui
patria non Roma, des Tusculum. M ego mehercule et illi et
omnibus municipibus duas esse censeo patrias, unam naturae,
alterám civitatis, ut ille Cato, cum esset Tusculi natus, in populi
populi Romani civitatem susceptus est. Ita, cum ortu Tusculanus
esset, civitate Romanus, habuit alteram loci patriam, alteram
iuris" 19
En sentido similar se pronuncia García Fernández para qmen la política
"municipalizadora" que se inicia tras la Guerra Social, transformó las primitivas
ciudadanías soberanas extranjeras en mera origo, noción que surge precisamente de la
incompatibilidad de la ciudadanía romana con cualquier otra ciudadanía soberana y que,
18
BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV- VI, cit., p. 83.
19
THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public roma in ( 89 av. J.-C. - 212
ap. J.-C.), cit., pp. 8-10, p. 103, pp. 113-114 y pp. 128-129, entre otras. Ya anteriormente, SAVIGNY,
Sistema de derecho romano actual, VI, cit., p. 152; ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 20-21; ROUSSEL,
Du domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en droit international privé, cit., pp. 10
ss.; MOMMSEN, Le Droit public romain, T. Vl.2, cit., p. 427 y p. 449; G. HUMBERT, su voz
<<incola>>, en D.S., III, 1900, pp. 457-458; CUQ, su voz <<origo>>, cit., p. 237; DE MARTINO, Storia
del/a Costituzione romana, III, cit., p. 339-340.
315
gracias a una modificación constitucional para adaptar tal principiO, permitió a toda
comunidad municipalizada fuera de Italia, la conservación de su antigua ciudadanía que,
despojada de su personalidad política independiente, pervive con un carácter local y
administrativo como se constata, para los municipios latinos, a través de la Ley
Pompeya del año 89 a. C20 .
Compartimos la opinión de estos autores sobre la pronta aparición de la
ciudadanía local como criterio para determinar la pertenencia de un individuo a una
concreta comunidad en la medida en que, a través de la política legislativa que emerge
tras la Guerra Social, se generalizó en toda la Italia, mediante la concesión de la civitas
romana por comunidades, la concurrencia entre la pertenencia a una concreta
comunidad local y la pertenencia a la ciudadanía romana y se establecieron las bases de
la distinción entre la plena ciudadanía local y la simple residencia corno criterios de
pertenencia a cada una de dichas comunidades locales.
En efecto, corno señala Portillo Martín, la distinción entre los habitantes de una
comunidad local es constatada en las fuentes epigráficas desde finales de la República
en las que, junto a los ciudadanos de pleno derecho -que, en función de la condición de
la ciudad, se les designa corno cives, municipes o coloni-, se menciona a los meros
residentes, incolae, en relación con diversos aspectos de la vida local 21 . Y la misma
10
E. GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, Madrid, 2001, p.
22, p. 128 )' pp. 156 SS.
21
C.I.L. X. 1210: "colonei et incolae"; II. 2044: "cives et incolae"; I.L.L.R.P. 617, 662: "municipibus
(su)eis incoleisque"; I.L.S. 6271; 2637: "balneum municipibus et incolis dedit"; 3395: "dato epulo
ciuibus et incolis et circensibus factis"; 6813: "legi debebunt munícipes item et incolae"; 2666:
"municipibus et incolis utriusque sexus"; C.I.L. II. 282 b: "incolis, uiris et mulieribus"; I.L.L.R.P. 776:
"incolae opificesque dedere"; I.L.S. 6269: "municipes et incolae ex aere collato"; C.I.L. II.1055: "ex
incolatu in curia adlectus". R. PORTILLO MARTÍN, lncolae. Una contribución al análisis de la
movilidad social en el mundo romano, Córdoba, 1983, pp. 17 ss., con un elenco detallado de las fuentes
epigráficas de época republicana e imperial. Vid., asimismo, WILLEMS, Le droit public romain, cit., pp.
516-517; G. RUPPRECHT, Un ter suchungen zum Dekurionenstand in den nordwestlichen Provinzen des
romischen Reiches, Kallmi.inz, 1975, passim; D. HOYOS, "Civitas and Latium in provincial
Communities: Inclusion and Exclusion", en R.l.D.A., 22, 1975, pp. 243 ss.; RODRÍGUEZ NEILA, "La
situación política de los <<incolae>> en el mundo romano", en Memorias de Historia antigua, 1978, 11,
pp. 147-169; F.J. LOMAS SALMONTE, "De la condición social de los incolae con especial referencia a
Hispania", en Habis, 18-19, 1987-1988, pp. 383 ss.; A. CHASTAGNOL, "L'onomastique de type
pérégrin dans les cités de la Gaule Narbonnaise", en M.E.F.R.A., 102, 1990 pp. 573-593 (=La Gaule
Romaine et le Droit Latin, Lyon, 1995, pp. 59 ss.); idem "Considérations sur les municipes latins du
premier siecle apr. J.-C.", en L'Afrique dans I'Occident romain, Rome, 1990, pp. 313-365 (=La Gaule
Romaine et le Droit Latin, vit., pp. 73 ss.); idem, "Les cités de la Gaule narbonnaise. Les Statuts", en
Actes du X" Congres d'Épigraphie grecque et latine (Nfmes, 1992), Paris, 1995 (=La Gaule Romaine et
le Droit Latin, cit., pp. 113 ss.); idem, "<<Coloni>> et <<incolae>>. Note sur les différenciations sociales
316
distinción encontramos en la Lex coloniae luliae seu Ursonensis del año 44 a. C.,
respecto a su capacidad de prestar testimonio, su obligación de realizar el servicio
militar y contribuir a los munera o la reserva de asientos en el teatro; en la !ex
Malacitana, en materia de su derecho de sufragio en ciertas elecciones y su legitimación
procesal; o en la Lex lrnitana, con relación a los trabajos públicos, al sometimiento a la
ley local y, de igual modo, a ciertas capacidades procesales 22 .
La substitución que se observa en las fuentes del término municipes por el de
cives, no creemos que sea una prueba suficiente para postular lo contrario, más aún, si
se tiene en cuenta, como indicábamos en el capítulo I, que ya en la obra plautiana se
aludía al incola en contraposición al cives para expresar el vínculo local de un
individuo:
PLAUTO, Alularia, 3.406-407: "Attatae, ciues, populares, incolae,
aduenae omnes, date uiam qua fugere liceat, facite totae plateae
pateant".
PLAUTO, Persa, 4.554-555: "Si incolae bene sunt morati, id
pulchre munitum arbitrar; perfidia et peculatus ex urbe et auaritia
si exulant ... "23 .
Por otro lado, el propio Visconti reconoce que Ulpiano (D.50.1.1), emplea el
término municipes en un sentido amplio, mientras que Arcadio usa la palabra civitas en
el mismo sentido que los clásicos usaban municipium:
D. 50.4.18§25 (Arcadius Charisius libro singulari de muneribus
civilibus): Praeterea habent quaedam civitates praerogativam, ut
hi, qui in territorio earum possident, certum qui frumenti pro
a l'intérieur des colonies romaines de peuplement dans les provinces de I'Occident (Ier S. av. J.-C.- ¡er S.
a
ap. J.-C.)", en Mélanges la mémoire de Frar;ois Jacques, Paris (=La Gaule Romaine et le Droit Latin,
cit., pp. 131 ss.); F. JACQUES, Les cités de l'Occident romain, Paris, 1990, p. 188; J.F. THOMAS,
<<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain ( 89 av. J.-C. - 212 ap. l.-C.),
cit., pp. 25 SS.
22
Lex Ursonensis (F.I.R.A., I, p. 193), cap. 95, cap. 98 y cap. 126; Lex Malacitana (F.l.R.A., 1, p. 200),
cap. 53 y cap. 69; Lex lrnitana, caps. 69, 83, 84 y cap. 94. PORTILLO MARTÍN, Incolae. Una
contribución al análisis de la movilidad social en el mundo romano, cit., pp. 22 ss. y pp. 68 ss., entre
otras; WILLEMS, Le droit public romain, cit., pp. 516 ss.; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune
Patrie>>. Étude de Droit public romain ( 89 av. J.-C.- 212 ap. J.-C.), cit., pp. 25 ss.
23
Sobre la obra plautiana vid. cap. l.
317
mensura agri per singulos annos praebeant; quod genus collationis
. . 24
munus possesszonzs est .
En esta línea, ya Roussel había puesto de manifiesto que el término municipes
indicaba, en general, a todos los hombres vinculados a una villa por el derecho de
ciudad. Aula Gellio (Noctes Atticae, 16.13), afirma el autor, nos dice que se llaman así
los pertenecientes, en su origen, a una villa independiente, pero participante en las
cargas del pueblo romano. Rigurosamente, Gellio no habría debido decir municipes sino
cives, expresión que no emplea aunque la misma se encuentra en el rescripto de
Diocleciano (C. I. 10.39-40-.7), dada la importancia que ocupa en la clasificación de
cives, latini y peregrini. Pero desde Ulpiano, según Roussel, la palabra municipes recibe
la extensión de la que se viene hablando en D. 50.1.1, distinguiéndose entre municipes e
incolae, indentificando a los primeros con los que están vinculados a una ciudad por vía
. 25
de 1a ongo .
A la vista de las consideraciones expuestas, es difícil precisar el momento a
partir del cual la pertenencia de pleno derecho a una comunidad local pasó a designarse
con el término origo pero, el análisis de las fuentes nos indica que, en todo caso, la
noción ya había sido empleada con este técnico significado antes de Adriano frente a lo
que opinaba Norr.
24
Vid., igualmente, D. 50.4.18§27. VISCONTI, "Note preliminari sull'<<origo>> nelle fonti romane",
cit., p. 96.
25
ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en droit international
prive, cit., pp. 11-12, reconoce, sin embargo, que Paulo (D. 50.1.22§2), usa el término municipes en los
dos sentidos, pero ello viene motivado por la circunstancia de que los incolae también soportaban los
numera igual que los municipes. Sobre el concepto de municeps y su evolución, CHA VAN ES, Du
Domicile, cit., pp. 9 ss. y pp. 27 ss.; ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 7 ss. y pp. 18 ss.; VAUTHIER,
Études sur les personnes morales dans le droit romain et dans le droit franr;ais, cit., p. 8; BARON,
Institutionen und Civilprozess, cit., pp. 17-18; V. BANDINI, Appunti sulle corporazioni romane, Milano,
1937, pp. 129 ss.; K. KORNEMANN, su voz <<municipium>>, en P. W.R.E., XVI, Stuttgart, 1933, cols.
615-618; NORR, "Origo. Studien zur Orts-, Stadt- und Reichszugehorigkeit in der Antike", cit., pp. 551
ss.; idem, su voz <<origo>>, cit., pp. 441 ss.; L. TANFANI, Contributo alla storia del municipio
romano, Roma, 1971 (edición anastática invariada de la edición de Tarento, 1906), pp. 22 ss.; M.
socia/e, 2" edición, Paris-Roma, 1993, pp. 296 ss.; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>.
Étude de droit public romain (89 av. J. -C.- 212 ap. l.-C.), cit., pp. 97 ss.; G. MANCINI, Cives Romani
Municipes Latini, I., Milano, 1997, passim, especialmente, pp. 99 ss.
318
No se puede negar, como indicaba este autor, que son abundantes las fuentes
literarias y epigráficas que empleaban la noción de domus en este sentido. Pero
convenimos con Thomas en que, tanto el término oriundus, como el término origo,
también son empleados de modo frecuente para indicar la ciudadanía local de origen,
distinta del domicilio y del lugar de nacimiento en las fuentes literarias de Valerio
Máximo, Tito Livio, Nepote o Tácito:
VALERIO MÁXIMO, Facta et dicta memorabilia, 3.4.2: "Verum
Tullus etsi magnum admirabilis incrementi, domesticum tamen
exemplum est: Tarquinium autem ad Romanum imperium
occupandum fortuna in urbem nostram aduexit, alienum, quod ~
exactu, alieniorem, quod ortum Corintho, fastidiendum, quod
merca<to>re genitum, erubescendum, quod etiam exule
[Demarato] natum patre. ceterum tam prosperum condicionis suae
euentum industria sua pro inuidioso gloriosum reddidit: dilatauit
enim fines, cultum deorum nouis sacerdotiis auxit, numentm
senatus amplificauit, equestrem ordinem uberiorem reliquit,
quaeque laudum eius consummatio est, praeclaris uirtutibus effecit
ne haec ciuitas paenitentiam ageret, quod regem a finitimis potius
mutuata esset quam de suis legisset".
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 24.6.1: "Ita, quod unum uinculum
cum Romanis societatis erat, Thrasone sublato e medio extemplo
haud dubie ad defectionem res spectabat, legatique ad Hannibalem
missi ac remissi ab ea cum Hannibale, nobili adulescente,
Hippocrates et Epicydes, nati Carthagine sed oriundi ab Syracusis
exsule auo, Poeni ipsi materno genere ...".
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 42.34.2: " Sp. Ligustinus
[tribus] Crustumina ex Sabinis sum oriundus, Quirites. pater mihi
iugerum agri reliquit et paruom tugurium, in qua natus
educatusque sum, hodieque ibi habito ...".
319
términos oriundus y origo para designar la pertenencia indisoluble a la ciudadanía de
una determinada comunidad local -que no tenía por qué coincidir, ni con la ciudad de
nacimiento, ni con la ciudad de residencia-, se debe a la escasa atención o al insuficiente
valor que algunos autores atribuyen a la información que nos suministran las fuentes
epigráficas y literarias, sobre todo de época republicana, las cuales, una vez más, se
muestran reveladoras de una mayor antigüedad en la configuración técnica de tales
términos que la constatada a través de un estudio centrado en las fuentes jurídicas,
principalmente, de la época dorada del Imperio. En nuestra opinión, no cabe duda de su
configuración técnica a partir de la época posterior a la Guerra Social, sin que podamos
descartar un origen más antiguo que se fue desarrollando a medida que se incrementaba
la movilidad de las personas y Roma iba aplicando, en su política expansionista, el
sistema de anexión con concesión de la ciudadanía.
Así se manifestaba, de una manera tímida, De Martina, al afirmar que "la origo
es un concepto jurídico que se encuentra elaborado en las fuentes de los juristas
clásicos, pero que se remonta sin duda a la edad republicana, tal vez incluso antes de la
Guerra Social" 30 . Y, en la misma línea se pronuncia Bruguiere, para quien nos
encontramos ante una noción muy antigua, incluso anterior al domicilio, que adquiere
su mayor relevancia jurídica a partir de Caracalla31 .
Por tanto, también en materia de origo, la copiosidad y la importancia de las
fuentes jurídicas para comprender su reglamentación como criterio de vinculación local
distinto del domicilium resulta, obvia decir, necesaria e imprescindible. Pero las mismas
no pueden ser tomadas como punto de arranque de su reflexión jurídica, sino como
parte de su desarrollo posterior. Efectivamente, gracias a ellas sabemos, en síntesis:
1°. Que el pleno derecho de ciudadanía local podía adquirirse por:
- Nacimiento (Nativitas): El hijo legítimo adquiría la origo de sus progenitores
y, en caso de divergencia, prevalecía la origo paterna salvo en aquellas ciudades
en las que, como Troya o Delfos, existiera el privilegio de la preferencia
30
DE MARTINO, Storia delta Costituzione romana, III, cit., p. 290 ..
31
BRUGULERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 212.
322
materna. En cambio, el hijo nacido en el seno de un matrimonio no legítimo
adquiría la origo materna 32 .
- Adopción (adoptio): La adopción no destruye el derecho de ciudad resultante
del nacimiento, pero el hijo adoptivo adquiere una segunda origo que transmite a
sus hijos. La emancipación del hijo adoptivo anula todos los efectos de la
adopción y, por tanto, también los relativos al derecho público 33 .
32
C. I. 10.39(40).7; C. l. 10.38(39).3; D. 50.1.1§1 y 2; D. 50.1.6; D. 50.1.9; D. 50.1.30. SAVIGNY,
Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 146; GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit
de bourgeoisie et le domicile, cit., p. 3 y pp. 7 ss.; CHA V ANES, Du Domicile, cit., p. 29 y pp. 33 ss.;
ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 26-28; J. MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, I, Leipzig,
1873, p. 135; ROUSSEL, Du domici!e, en droit romain. De la formation des conventions, en droit
international privé, cit., pp. 14-15; J.B. MISPOULET. Études d'lnstitutions Romaines, París, 1887, p.
307; BARON, Jnstitutionen und Civilprozess, cit., p. 353; MOMMSEN, Le Droit public romain, T. VI.2,
cit., p. 424 n. 2 y p. 449; MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines. Le droit public
roma in, T. VIII, cit., p. 181; HUMBERT, su voz <<incola>>, cit., p. 457; CUQ, su voz <<origo>>, cit.,
pp. 237-238; idem, Manuel des lnstitutiones juridiques des romains, p. 91; WILLEMS, Le droit public
romain, cit., p. 516 n. 8; BERTOLINI, Appunti didattici di Diritto romano, Serie Seconda, ll Processo
Civile, l, cit., p. 84; BRUGI, lstituzioni di Diritto Romano, cit., p. 69 y p. 72; DE RUGGIERO, La patria
nel diritto pubblico romano, cit., pp. 14 ss., p. 60 y pp. 72 ss.; VISCONTI, "Note preliminari
sull'<<origo>> nelle fonti imperiali romane", cit., p. 95 y pp. 104-105; C. CASTELLO, L'acquisto della
cittadinanza e i suoi riflessifamiliari nel diritto romano, Milano-Varese, 1951, p. 68, pp. 167 ss. y p. 184;
FERRINI, Manuale di Pandette, cit., p. 74; D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaíía romana, cit., p. 151;
ZILETTI, su voz <<incolato (Diritto romano)>>, cit., p. 541; NORR, su voz <<origo>>, cit., cols. 459 ss.
y cols. 470471; W.W. BUCKLAND, A Text-Book of roman Law from Augustus to Justinian, 3" edición,
.Cambridge, 1963, pp. 99 ss.; TANFANI, Contributo alta storia del municipio romano, cit., p. 33; J.M.
CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano,!, 2" edición, Buenos Aires, 1972, p. 114
ss.; DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire des institutions municipales a u temps de l'Empire
romain, cit., p. 194; DE MARTINO, Storia delta Costituzione romana, III, cit., p. 291; F. BÉCHARD,
Droit municipal dans l'antiquité, Aalen, 1975 (reproducción facsímil de la edición de Paris, 1860), pp.
213-214; W. LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der Magistratus Municipales und der
Decuriones in der Übergangsphase der Stadte von sich selbstverwaltenden Gemeinden zu
Vollzugsorganen des spatantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), Steiner-
Wiesbaden, 1973, p. 28 y p. 32; RODRÍGUEZ NEILA, "La situación política de los <<incolae>> en el
mundo romano", cit., p. 149; BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 211;
SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p. 501; F.
MILLAR, "Empire and city, Augustus to Julian: Obligations, excuses and status", en J.R.S., 73, 1983, p.
80; D'ESCURAC, "Origo et résidence dans le monde du commerce sous le Haut-Empite", cit., p. 59; J.M.
ABASCAL-U. ESPINOSA, La ciudad hispano-romana: privilegio y poder, Logroño, 1989, p. 113;
PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 34 n. 3 y pp. 51-52; J.U. KRAUSE, Witwen
und Waisen im romischen Reich, JJ, Wirtschaftliche und gesellschaftliche Stellung von Witwen, Stuttgart,
1994, p. 37; MANCINI, Cives Romani Municipes Latini, I, cit., p. 44 n. 79 y p. 105; THOMAS,
<<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. 1.-C- 212 ap. 1.-C), cit.,
pp. 51 SS. )' pp. 66 SS.
33
C. l. 10.39(40).7; D. 50.1.15§3; D. 50.1.16; D. 50.1.17§9. SAVIGNY, Sistema de derecho romano
actual, Tomo VI, cit., p. 147; GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgueoisie et le
domicilie, cit., pp. 7 ss.; CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 29 y pp. 41-45; ANCELLE, Du Domicile,
cit., pp. 31-33; MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, I, cit., p. 135; ROUSSEL, Du domicile, en
droit romain. De la formation des conventions, en droit intemational privé, cit., p. 16; BERTOLINI,
Appunti didattici di Diritto romano, Serie Seconda, ll Processo Civil e, I, cit., p. 84; BARON,
lnstitutionen und Civilprozess, cit., p. 353; MOMMSEN, Le Droit public romain, T. Vl.2, cit., p. 424 n.
2; MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines. Le droit public romain, T. VIII, cit.,
pp. 181-182; HUMBERT, su voz <<incola>>, cit., p. 457; CUQ, su voz <<origo>>, cit., p. 237; idem,
Manuel des lnstitutiones juridiques des romains, cit., p. 91; WILLEMS, Le droit public romain, cit., p.
323
- Manumisión (manumissio): El liberto manumitido de modo solemne adquiere
la origo de su patrono que transmite a sus hijos. Si el patrono tiene varios
derechos de ciudad o si el esclavo común es manumitido por varios patronos, la
manumisión le confiere los distintos derechos de ciudad. Por su parte el
manumitido a través de fideicomiso sigue la origo del que lo manumitió y no la

34
del testador .
516; BRUGI, /stituzioni di Diritto Romano, cit., p. 69; VISCONTI, "Note preliminari sull'<<origo>>
nelle fonti romane", cit., p. 95 y p. 104; FERRINI, Manuale di Pandette, cit., p. 74; D'ORS, Epigrafía
jurídica de la Espaiia romana, cit., p. 151; NORR, "Origo. Studien zur Orts-, Stadt- und
Reichszugehorigkeit in der Antike", cit., pp. 531-532; idem, su voz <<origo>>, cit., cols. 459 ss.;
ZILETTI, su voz <<incolato (Diritto romano)>>, cit., p. 541; TANFANI, Con tributo alta storia del
municipio romano, cit., p. 33; DE MARTINO, Storia delta Costituzione romana, 111, cit., pp. 291-292;
BÉCHARD, Droit municipal dans l'antiquité, cit., p. 213; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale
Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stiidte von sich
selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spiitantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der
romischen Kaiserzeit), cit., p. 28 y p. 32; RODRÍGUEZ NEILA, "La situación política de los
<<incolae>> en el mundo romano", cit., p. 149; BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques",
cit., p. 211; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p.
501; MILLAR, "Empire and city, Augustus to Julian: Obligations, excuses and status", cit., p. 80;
D'ESCURAC, "Origo et résidence dans le monde du commerce sous le Haut-Empite", cit., p. 59;
ABASCAL-ESPINOSA, La ciudad hispano-romana: privilegio y poder, cit., p. 1 13; PLESCJA, "Conflict
of Law in the Roman Empire", cit., p. 34 n. 3 y p. 52; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune
Patrie>>. Étude de droit public romain (89 av. J. -C. - 2/2 ap. J.-C.), cit., pp. 76 ss.; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 269.
Sobre la adopción, con carácter general, C. CORNIL, Droit Romain, Bruxelles-Paris, 1921, pp.
138 ss. y pp. 562 ss.; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 86 ss.; E. COSTA,
Cicerone giurisconsulto, 1, Bologna, 1927 (edición anastática, Roma, 1964), pp. 63 ss.; COLLINET-
GIFFARD, Précis de Droit Romain, cit., pp. 182 ss.; F. DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, París,
1947, pp. 248 ss.; G.G. ARCHI, L'<<Epitome Gai>>", Milano, 1937 (reimpresión Napoli, 1991), pp.
149 ss.; BG. BRANCA, su voz <<adozione (Diritto romano)>>, en E.D., 1, Milano, 1958, pp. 579 ss.; C.
CASTELLO, "Sui principii ispiratori delle norme sull'eta dell'adottante e dell'adottato in Diritto romano",
en Studi in onore di Giuseppe Grosso, IV, Torino, 1968, pp. 193 ss.; M. HORVAT, "Les aspects sociaux
de l'adrogation et de l'adoption aRome", en Studi in onore di Giuseppe Grosso, VI, Torino, 1968, pp. 45
ss.; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato rommw, cit., pp. 228 ss.; A. MORDECHAI RABELLO,
Effetti personal! delta "patria potestas ", /, Dalle origini al periodo degli Antonini, Mi !ano, 1979, p. 31, p.
68, pp. 124 ss. y p. 181, entre otras; E. NARDI, "Poteva la donna, nell'Impero romano, adottare un
figlio?", en Studi in onore di Arnaldo Biscardi, I, Milano, 1982, pp. 197 ss.; C. RUSSO RUGGERI, La
datio in adoptionem, /, Origine, Regime giuridica e riflessi politico-sociali in eta repubblicana ed
imperiale, Milano, 1990, passim; idem, La datio in adoptionem, 1/, Dalla pretesa influenza elleno-
cristiana alta riforma giustinianea, Milano, 1995, passim; R. KNÜTEL, "Skizzen zum romischen
Adoptionsrecht: <<Plena pubertas>>, Annahme an Enkels Statt, Erhaltung der Mitgift", en Index, 22,
1994, pp. 249 ss.; M. CORBIER, "Divorce and Adoption as Roman Familia! Strategies (Le Divorce et
l'adoption 'en plus')", en AA.VV ., Marriage, Divorce, and Children in ancient Rome (B. Rawson ed.),
cit., pp. 63 ss.; A. D'ORS, Derecho Privado romano, 9" edición, Pamplona, 1997, pp. 289 ss.
34
C. l. 10.38(39).2; C. l. 10.39( 40).7; C. l. 5.27.3§ 1; Novellae Theodosiani, 12.1.18; D. 50.1 .6§3; D.
50.1.7; D. 50.l.l7§8; D. 50.1.22 pr; D. 50.1.27 pr.; D. 50.1.37§1; D. 50.4.3§8. SAVIGNY, Sistema de
derecho romano actual, T. VI, cit., p. 147 y p. 156; GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de
bourgueoisie ef le domicilie, cit., pp. 7 ss.; CHAVANES, Du Domici/e, cit., p. 29, pp. 38-41 y pp. 67-68;
ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 29-31 y pp. 56-57; MARQUARDT, Romische Staatsverwa/tung, l,
cit., p. 135; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en droit
international privé, cit., pp. 16-18 y p. 30; BERTOLINI, Appunti didattici di Diritto romano, Serie
Seconda, ll Processo Civile, 1, cit., p. 84; BARON, Institutionen und Civilprozess, cit., p. 353;
324
- Y Admisión (adlectio): Era la concesión de la origo mediante un decreto del
ardo decurional 35 . En opinión de Willems, la adlectio en los municipios romanos
estaría reservada a los ciudadanos romanos, mientras que la adlectio en los
municipios latinos podría concederse tanto a los ciudadanos romanos como a los
MOMMSEN, Le Droit public romain, T. VI.2, cit., p. 424 n. 2; MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel

des Antiquités romaines. Le droit public romain, T. VIII, cit., p. 181; HUMBERT, su voz <<incola>>,
cit., p. 457; CUQ, su voz <<origo>>, cit., p. 237; idem, Manuel des lnstitutiones juridiques des romains,
cit., p. 91; WILLEMS, Le droit public romain, cit., pp. 43-44 y p. 516; BRUGI, lstituzioni di Diritto
Romano, cit., p. 69; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 14 ss. y pp. 98-99;
VISCONTI, "Note preliminari sill'<<origo>> nelle fonti imperia1i romane", cit. p. 95 y pp. 99-100;
FERRINI, Manuale di Pandette, cit., p. 74; D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaíia romana, cit., p. 151;
ZILETTI, su voz <<incolato (Diritto romano)>>, cit., p. 541; NÓRR, su voz <<origo>>, cit., col. 461;
TANFANI, Contributo alta storia del municipio romano, cit., p. 33; DE MARTINO, Storia delta
Costituzione romana, III, cit., pp. 291-292; BÉCHARD, Droit municipal dans l'antiquité, cit., p. 213;
in der Übergangsphase der Stadte von sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des
spdtantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), p. 27 n. 10, p. 28, p. 30 y p. 32;
B. SANTALUCIA, 1 <<libri opinionum>> di U/piano, vol. JI, Milano, 1971, pp. 106-107;
RODRÍGUEZ NEILA, "La situación política de los <<incolae>> en el mundo romano", cit., p. 149;
BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 211; SALGADO, "Contribución al estudio
del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p. 501; MILLAR, "Empire and city, Augustus to Julian:
Obligations, excuses and status", cit., p. 80; D'ESCURAC, "Origo et résidence dans le monde du
commerce sous le Haut-Empite", cit., p. 59; ABASCAL-ESPINOSA, La ciudad hispano-romana:
privilegio y poder, cit., p. 113; PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 34 n. 3 y p. 52;
THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C.- 212
ap. J.-C.), cit., p. 46 y pp. 80 ss.; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina
del domicilio romano, cit., pp 353 ss. Cfr. V. ARANGIO-RUIZ, "Tre rescritti in tema di diritto
municipale", en Athenaeum, 30, 1942 p. 4 n. 5, quien no descarta una posible glosa en D. 50.1.27,
motivada por la decadencia económica imperial para aumentar el número de los participantes en los
munera.
35
C.I.L. 11. 813; C. l. L. JI. 2026; C.I.L. JI.3423 y 3424; C. I. 10.39( 40).7. SA VIGNY, Sistema de derecho
romano actual, Tomo VI, cit., p. 147; GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgueoisie et le
domicilie, cit., pp. 7 ss.; CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 47-48; ANCELLE, Du Domicile, cit., pp.
33-34; MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, I, cit., p. 135; ROUSSEL, Du domicile, en droit
romain. De la formation des conventions, en droit international privé, cit., pp. 18-19; BARON,
Institutionen und Civilprozess, cit., p. 353; MOMMSEN, Le Droit public romain, T. VI.2, cit., p. 449 n. 2
y pp. 451 ss.; MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines. Le droit public romain, T.
VIII, cit., p. 181; HUMBERT, su voz <<incola>>, cit., p. 457; CUQ, su voz <<origo>>, cit., p. 237;
idem, Manuel des lnstitutiones juridiques des romains, cit., p. 91; WILLEMS, Le droit public roma in,
cit., p. 517 n. 1; BERTOLINI, Appunti didattici di Diritto romano, Serie Seconda, Il Processo Civile, I,
cit., p. 84; BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 69; VISCONTI, "Note preliminari
sull'<<origo>> nelle fonti romane", cit., p. 95; FERRINI, Manuale di Padette, cit., p. 74; D'ORS,
Epigrafía jurídica de la Espaíía romana, cit., p. 151; ZILLETTI, su voz <<incolato ( Diritto romano)>>,
cit., p. 541; NÓRR, su voz <<origo>>, cit., cols. 459 ss.; TANFANI, Con tributo alta storia del municipio
romano, cit., p. 38, pp. 147 ss., pp. 172 ss. y pp. 216 ss., señala que la adlectio se efectuaría a través de un
decreto de los decuriones; DE MARTINO, Storia del/a Costituzione romana, III, cit., p. 291;
LANGHAMMER, Die recht/iche und soziale Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones
spatantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p. 32; RODRÍGUEZ
N ElLA, "La situación política de los <<incolae>> en el mundo romano", cit., p. 149 y p. 115;
BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 211; SALGADO, "Contribución al estudio
del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p. 501; MILLAR, "Empire and city, Augustus to Julian:
Obligations, excuses and status", cit., p. 80; D'ESCURAC, "Origo et résidence dans le monde du
commerce sous le Haut-Empite", cit., pp. 66 ss.; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>.
Étude de droit public romain (89 av. J. -C.- 212 ap. J.-C.), cit., pp. 84 ss.
325
latinos36 . Y a juicio de Mommsen, se trataba de un procedimiento excepcional
puesto que una ciudad sólo podía admitir por adlectio a un individuo sin
perjudicar los derechos de otras ciudades, lo cual parece reservar esta forma de
concesión de la origo, si no entendemos mal al autor, a los sujetos que no son
cives de otra ciudad 37 . Sin embargo, ninguna de estas dos posturas encuentra
apoyo suficiente en las fuentes, siendo meras conjeturas.
2°. Que la origo no se anulaba por la sola voluntad: En efecto, la atribución de una falsa
origo no destruye la verdadera. Sólo la emancipación del hijo adoptivo, la expulsión de
la ciudad por parte de los magistrados romanos y la prisión en manos de los enemigos
prodían provocar la pérdida de la origo, sin bien, en este último caso, a través del
postilimium el cautivo podía recuperarla si regresaba a territorio romano o aliado. A
estos casos, debemos añadir que también se perdía la origo cuando se perdía la
ciudadanía romana por asumir otra independiente o por ser condenado con una pena que
comporta la pérdida de la ciudadanía romana como la interdicción del agua y el fuego o

. ' 38
1a deportac10n .
3°. Que, en caso de duda, la condición de ciudadano se comprobaba atendiendo a las
circunstancias y a las pruebas y no a las semenjanzas de nombre. Algunos autores
36
WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 517 n. l.
37
MOMMSEN, Le Droit public romain, T. VI.2, cit., p. 449 n. 2 y pp. 451 ss.,
38
D. 50.1.6; D. 50.1.16; C. l. 10.38(39).4 y 5. Sobre el postliminium, D. 49.15 .19§3; D. 50.1.17§6. Sobre
la pérdida de la origo como consecuencia de la pérdida de la ciudadanía romana Cicerón, pro Balbo,
11.28; pro Caecina, 34.1 00; Gayo, Institutae, 1.131. SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual,
Tomo VI, cit., p. 148; D. SERRIGNY, Droit public et administratifromain, 11, Paris, 1862, pp. 432-433;
CHAV ANES, Du Domicile, cit., pp. 48 ss.; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 28, p. 33 y pp. 36-39;
MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, l, cit., p. 136; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De
la formation des conventions, en droit international privé, cit., pp. 15-16; MOMMSEN, Le Droit public
romain, T. VI.2, cit., p. 449 n. 2; MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines. Le
droit public romain, T. VIII, cit., pp. 183 ss.; HUMBERT, su voz <<incola>>, cit., pp. 457-458; CUQ, su
voz <<origo>>, cit., pp. 237-238; idem, Manuel des Institutiones juridiques des romains, cit., pp. 91-92;
BRUGI, Jstituzioni di Diritto Romano, cit., pp. 69-70 y p. 72; DE RUGGIERO, La patria nel diritto
pubblico romano, cit., p. 63; FERRINI, Manuale di Padette, cit., p. 74; NÓRR, "Origo. Studien zur Orts-,
Stadt- und Reichszugehorigkeit in der Antike", cit., p. 535 y p. 566; idem, su voz <<origo>>, cit., cols.
463-465; BÉCHARD, Droit municipal dans l'antiquité, cit., pp. 225 ss.; LANGHAMMER, Die
der Stadte von sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spatantiken Zwangsstaates
(2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p. 31 y p. 237; BRUGUIERE, "Le domicile dans les
droits antiques", cit., pp. 211-212; BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli
IV-VI, cit., pp. 88-89; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de droit public romain
(89 av. J. -C.- 212 ap. J.-C.), cit., pp. 58 ss.; MANCINI, Cives Romani Municipes Latini, 1, cit., pp. 33-
34 y p. 37 11. 66.
326
atribuyen la competencia al presidente de la provincia y no a los magistrados locales,
dado que éstos no tendrían problemas en admitir entre sus ciudadanos a individuos ricos
y potentes que contribuyeran a los cargos e impuestos de la ciudad. Por tanto, en el caso
de que varias ciudades se disputasen la ciudadanía de un individuo, era el presidente de
la provincia el que debía resolver la cuestión 39 .
4°. Que con frecuencia una misma persona podía tener al mismo tiempo derechos de
ciudad en varias comunidades, quedando sujeto al ejercicio de los derechos y al
cumplimiento de las cargas inherentes al título de ciudadano en cada una de ellas. Por
ejemplo, a la origo concedida por nacimiento podía añadirse la resultante de la adopción
o de la adlectio. De igual modo el liberto asume todos los derechos de ciudad de su

40
patrono y, si es manumitido por distintos patronos, asumía la origo de todos ellos .
5°. O que, excepcionalmente, era concebible que una persona no tuviera el pleno
derecho de ciudad en ninguna población: Tal sería el caso del hospes que, teniendo el
derecho de residir en suelo romano, conserva su ciudadanía originaria. Carente de origo
se encontraría también aquél que habiendo dejado de pertenecer a una ciudad con el
39
D. 50.1.37; D. 50.1.38§5. En este sentido, CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 48-49; ANCELLE, Du
Domicile, cit., pp. 35-36; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en
droit international privé, cit., p. 19; PORTILLO MARTÍN, Incolae. Una contribución al análisis de la
movilidad social en el mundo romano, cit., p. 33. Por su parte, VISCONTI, "Note preliminari
sull'<<origo>> nelle fonti romane", cit., p. 104, afirma que el hecho del nacimiento sirve para probar el
origen. Vid., asimismo, NORR, su voz <<origo>>, cit., col. 445 y col. 469.
40
Sobre la pluralidad de derechos de ciudad a través de la adopción o la adlectio. D. 50.1.15§3; D.
50.1.16; D. 50.1.17.9; C.I.L. II. 3423 y 3424; C.I.L. II. 813 y 814). Sobre la asunción de múltiples
derechos de ciudad por parte del liberto, D. 50.1.27; D. 50.1.7. Esta pluralidad de derechos de ciudad es
compatible con la afirmación de Cicerón (pro Balbo, 11.28), sobre la exclusividad de la ciudadanía
romana porque dicha incompatiblidad se refería a ciudadanías soberanas e independientes, cualidades de
las que ha quedado privada la origo de las ciudades que forman parte del Imperio. SA VIGNY, Sistema de
derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 148; CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 47-48 y p. 80;
ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 29-30, p. 32 y pp. 35-36; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De
la formation des con ven tions, en droit international privé, cit., p. 19; BA RON, Institutionen und
Civilprozess, cit., p. 353; MOMMSEN, Le Droit public romain, T. Vl.2, cit., p. 449 n. 1; MOMMSEN-
MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines. Le droit public romain, T. VIII, cit., pp. 183 ss.; CUQ,
su voz <<OJ·igo>>, cit., p. 237; idem, Manuel des Institutiones juridiques des romains, cit., p. 92; D'ORS,
Epigrafía jurídica de la Espaiia romana, cit., pp. 151-152; FERRINI, Manuale di Padentte, cit., p. 74;
NORR, "Origo. Studien zur Orts-, Stadt- und Reichszugehorigkeit in der Antike", cit., pp. 555 ss.; idem,
su voz <<origo>>, cit., col. 461; DE MARTINO, Storia delta Costituzione romana, III, cit., pp. 291-292;
spatantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p. 32; BRUGUIERE, "Le
domicile dans les droits antiques", cit., p. 211; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>>
en el Derecho romano", cit., pp. 504-505; D'ESCURAC, "Origo et résidence dans le monde du commerce
sous le Haut-Empite", cit., p. 59; PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., pp. 35 ss.;
GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., p. 162;
327
consentimiento de los magistrados o del emperador, no ha adquirido este derecho en
otra comunidad. Finalmente, los manumitidos no solemnes, en cuanto dedititiorum

' a nmguna
numero, no pertenecenan . . d ad41 .
cm
V.3. Principale.s efectos del domicilio a nivel local: el status político-jurídico del
in cola.
V.3.1. Breves precisiones sobre el significado del término incola.
Si la origo otorgaba la condición de cives, es decir, de ciudadano de pleno
derecho de una determinada comunidad, el domicilium atribuía la mera condición de
incola, esto es, de residente que voluntariamente se ha establecido con carácter
permanente en una comunidad distinta a la de su origo o en el territorio que de ella
depende y disfruta de todas las ventajas de esta ciudad (baños, foro, espectáculos
públicos ... ), tal y como tuvimos oportunidad de exponer en el apartado 1.4.1, relativo al
domicilio en el ámbito provincial y al cual nos remitimos:
D. 50.16.239§2 (Pomponius libro singulari Enchiridii): Nec tantum
hi, qui in oppido morantur, incolae sunt, sed etiam qui alicuius
oppido morantur, incolae sunt, sed etiam qui alicuius oppidi
jinibus ita agrum habent, ut in eum se quasi in aliquan sedem
recipiant.
D. 50.1.35 (Modestinus libro l. Excusationum): Si quis negotia sua
non in colonia, sed in municipio semper agit, in illo vendit emit
contrahit, in ea foro balineo spectaculis utitur, ibi festos dies
celebrat, omnibus deniquie municipii commodis, nullis coloriarum
fuitur, ibi magis abere domicilium quam ubi colendi casua
deversatur.
41
Sobre el consentimiento de los magistrados o del emperador para dejar de pertenencer a una ciudad, D.
50.1.6 pr; C. l. 10 38(39).4 y 5. Sobre los manumitidos no solemnes, Ulpiano, Regulae, 20.14. SA VIGNY,
Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 148; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 36;
ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De laformation des conventions, en droit international privé,
cit., p. 20; MOMMSEN, Le Droit public romain, T. Vl.2, cit., pp. 432-433; CUQ, su voz <<origo>>, cit.,
pp. 237-238; FERRINI, Manuale di Padette, cit., p. 74.
328
D. 50.1.17§13 (Papinianus libro I Responsarum): Sola domus
possessio, quae in aliena civitate comparatur, domicilium non
fa cit.
C. l. 10.(39)40.7 (lmpp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC.
Aurelio): Cives quidem origo .. ., incolas vera ... domiciliumfacit.
Los incolae se diferenciaban, en consecuencia, de los meros residentes,
visitantes, extranjeros, huéspedes o negociadores de paso, así como de aquellos que
simplemente tenían en la ciudad una posesión o propiedad, encontrando buena prueba
de ello también en las fuentes epigráficas:
C.I.L. IX. 5074=1.L.S. 5671: coloneis, incoleis, hospitibus,
adventoribus;
C.I.L. V. 376: colonis, incolis, peregrinis;
C.I.L. XIV. 2978=1.L.S. 5672: colonis, incolis hospitibus
adventoribus;
C.I.L. XI. 6167=1.L.S. 5673: municipi., incol./ hospitib. et
adventorib.;
C.I.L. V. 6668: munic[ipibus incolis/ hospitibus a] dventorib[usl 2 .
Sin embargo, buena parte de la doctrina, a través de estas fuentes, ha puesto de
manifiesto que el término incola abarcaba una pluralidad de significados, algunos de
ellos no técnicos, lo que ha dado lugar a las más variadas interpretaciones 43 . En nuestra
42
Por todos, PORTILLO MARTÍN, Incolae. Una contribución al análisis de la movilidad social en el
mundo romano, cit., pp. 17 ss.; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de droit
public romain (89 av. J. -C.- 212 ap. J.-C.), cit., pp. 25 ss.
43
Al respecto, vid junto a Jo dicho en el apartado 1.4.1, relativo al domicilio en el ámbito provincial,
MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, I, cit., p. 136, diferencia a Jos incolae de Jos huéspedes,
visitantes o extranjeros que no están establecidos en la ciudad; MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel des
Antiquités romaines. Le droit public romain, T. VIII, cit., p. 182, distinguen formalmente de Jos incolae,
Jos que en la villa tienen una establecimiento temporal por estudios o comercio (hospites o adventores) y
estiman que en el caso particular en el que comunidades no romanas hayan sido atribuidas a una colonia o
municipio, Jos miembros de estas comunidades son igualmente contados entre Jos incolae (Lex
Ursonensis, cap. 5.2: "colonos incolasque contributos"). También HUMBERT, su voz <<incola>>, cit.,
p. 457, afirma que Jos cives y Jos incolae se distinguían de Jos huéspedes, extranjeros o viajeros
(comerciantes) que tenían en la villa una residencia más o menos prolongada o propiedades o posesiones
(hospites, advenae, adventores, peregrini). De igual modo, WILLEMS, Le droit public romain, cit., p.
517 n. 3, distingue aquellos que están sólo de paso -hospites, adventores- o Jos que, teniendo un
establecimiento estable, no tienen el ius domicilii -consistentes (que, según el autor, p. 513, son Jos
veteranos y Jos otros ciudadanos romanos que viven en las provincias) y negotiatores-. Por su parte
BANDINI, Appunti su !le corporazioni romane, cit., l 02 y p. 106, diferencia Jos incolae de Jos
329
opinión, desde un punto de vista jurídico, no sólo recibían el calificativo de incolae los
domiciliados en una ciudad distinta de la de su origo -principalmente comerciantes-,
sino también los antiguos pobladores indígenas que, tras un proceso de reordenación
administrativa, eran mantenidos como habitantes de rango inferior sin los derechos de la
ciudadanía local, como nos queda constancia en un epígrafe de Aesernia, probablemente
el ejemplo más antiguo, recogido por Humbert ["Samnites inquolae V( enero) d( o no)
d(ederunt)l mag(istri)/ C. Pomponius V.F,/ C. Percennius L.F./ L. Satrius L.F./ C.
Marius No. F."] y en una inscripción de Augusta Pretoria:
consistentes. En su opinión el término consistere indica la residencia de hecho en una ciudad pero no la
pertenencia legal. Según DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 173 ss., los
incolae se distinguen de aquéllos que no tienen una residencia fija en la ciudad, de ahí que tampoco
puedan indentificarse siempre con los consistentes y añade que cuando las fuentes se refieren como
incolae a los habitantes del campo están usando impropiamente el término. Sin embargo, luego incluye
entre ellos a los contributi que no han sido admitidos como cives, lo cual no deja de resultamos
contradictorio. J.P. WALTZING, Étude historique sur les corporations professionnelles chez les romanis
depuis les origines jusqu'a la chute de l'Empire d'Occident, Vol. II, Roma, 1968 (edición anastática de
Bruxelles, 1895), considera que el término consistentes puede indicar, tanto a aquéllos que tienen una
mera residencia de hecho o un establecimiento en una ciudad, como a los incolae. DE MARTINO, Storia
della Costituzione romana, III, cit., p. 292, dentro de la catergoría genérica de incolae, distingue aquélla
de los habitantes de territorios atribuidos al municipio sin ser plenamente incorporados en ellos (C.I.L.
VIII. 1641; C.I.L. II. 1041). Por su parte D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaíía romana, cit., p. 152,
con base en D. 50.26.239§2 y el cap. 98 de la !ex Ursonensis, diferencia entre los residentes en la ciudad
y los residentes en los suburbios. La misma distinción es apuntada por HOYOS, "Civitas and Latium in
provincial Communities: Inclusion and Exclusion", cit., pp. 244 ss., quien a su vez incluye en la categoría
ele incolae a los antiguos habitantes indígenas. Un estudio más detenido lo encontramos en RODRÍGUEZ
N ElLA, "La situación política ele los <<incolae>> en el mundo romano", cit., p. 148 ss. El autor afirma
que los inco!ae se diferenciaban ele los huéspedes, visitantes y extranjeros (C. l. L. 1". 790; XI. 6167). No
obstante, dentro de la caterogía ele inco!ae, distingue aquellos que tienen la origo ele otra ciudad y los
antiguos habitan tes del lugar que, tras un proceso ele reforma administrativa han sido admitidos como
ciudadanos (C.I.L. III. 2756; D. 50.15.8§7) o mantenidos como habitantes de rango inferior sin los
derechos de ciudadano. Asimismo diferencia entre los incolae que viven intra muri y los inco!ae de los
pagi y vici dependientes ele la ciudad (contributi), que serían una clase de incolae menos solemne que la
de los incolae urbanos (Lex Ursonensis, cap. 103). En el mismo sentido se pronuncia LOMAS
SALMONTE, "De la condición social ele los incolae con especial referencia a Hispania", cit., pp. 383 ss.,
que identifica a estos habitantes indígenas como conscripti y señala que, en ocasiones, el término incolae
en sentido no técnico-jurídico se utiliza para referirse a los consistentes, es decir, a los negociantes. Por su
parte, D'ESCURAC, "Origo et résiclence dans le monde clu commerce sous le Haut-Empite", cit., pp. 60
ss., identifica a los incolae con los negotiatores o consistentes, sólo cuando los mismos se hayan
establecido en el lugar y no cuando estén meramente de paso e incluye en la categoría a los indígenas que
han permanecido como residentes no ciudadanos tras un proceso ele organización administrativa
(contributio). Igualmente, HUMBERT, Municipium et civitas sine suffragio. L'organisation de la
conquéte jusqu'a la guerre socia/e, cit., pp. 345 ss. y CHASTAGNOL, La Gaule Romaine et le Droit
Latin, cit .. , p. 119, pp. 125-126 y pp. 131 ss, para quienes dentro de la categoría ele los incolae se
encontrarían los antiguos habitantes indígenas. Sobre los significados técnicos y no técnicos del término
incola, Cfr. Thesaurus Linguae Latinae, Vol. 7.1, Fases. 1-VII, Lipsiae, 1934-1964, cols. 972 ss., su voz
<<incola>> y cols. 975 ss., su voz <<incolatus>> y la reciente aportación ele L. GAGLIARDI, Mobilita e
integrazione delle persone nei centri cittadini romani, Milano, 2006, pp. 1 ss.
330
I.L.S. 6753: "imp. Caesa ril divi. f August./ cos. XI, imp. VI//,/
tribunic. pat.,/ Salassi incol( ae)l qui initio se/ in colon(ia)
contuluerunt/ patrono" 44 •
Realizada esta breve pero necesaria precisión terminológica, pasemos a analizar
la situación socio-política que atribuía la condición de incola, comúnmente denominada
como ius incolatus puesto que, como precisa Portillo Martín, "aun surgiendo de
distintas situaciones, el término incola mantiene en ambas su unidad jurídica y éste es el
punto central desde el que debe ser considerado tal concepto, es decir, desde su
significado jurídico de semiciudadanía" 45 .
V.3.2. Principales derechos inherentes al ius incolatus: especial referencia al acceso a
los cargos públicos locales.
El diferente grado de integración local establecido a través de estos dos criterios
se observa, principalmente, en materia de derechos, puesto que, como tendremos
oportunidad de analizar con mayor detalle en el capítulo VII, en su origen, el acceso a
los honores o cargos públicos (magistraturas y senado local) estuvo reservado
exclusivamente a los cives, tal y como nos indica Plinio:
Plinio Menor, Epistulae, 10.114(115): "J. Lege, domine, Pompeia
permissum Bithynicis civitatibus ascribere sibi quos vellent cives,
dum ne quem earum civitatium, quae sunt in Bithynia. Eadem lege
sancitur, quibus de causis e senatu a censoribus eiciantur. 2. Inde
me quidam ex censoribus consulendum putaverunt, an eicere
deberent eum qui esset alterius civitatis. 3. Ego quia lex sicut
ascribi civem alienum vetabat, ita eici e senatu ob hanc causam
non iubebat, praeterea, quod affirmabatur mihi in omni civitate
44
Al respecto, HUMBERT, Municipium et civitas sine suffragio. L'organisation de la conquete jusqu'a la
guerre socia/e, cit., p. 346 n. 34; LAFFI, Adtributio e Contributio. Problema del sistema politico-
administrativo del/o stato romano, cit., pp. 75 ss. y pp. 195 ss.; PORTILLO MARTÍN, lncolae. Una
contribución al análisis de la movilidad social en el mundo romano, cit., p. 16 ss, pp. 32 ss. y pp. 57 ss.;
THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de droit public romain (89 av. J. -C. - 212
ap. J.-C.), cit., pp. 29 ss.
45
PORTILLO MARTÍN, Jncolae. Una contribución al análisis de la movilidad social en el mundo
romano, cit., p. 16.
331
plurimos esse buleutas ex aliis civitatibus, futurumque ut multi
homines multaeque civitates concuterentur ea parte legis, quae iam
pridem consensu quodam exolevisset, necessarium existimavi
consulere te, quid servandum putares. Capita legis his litteris
subieci" 46 .
Es verdad que algunas fuentes epigráficas constatan tempranamente el acceso de
incolae en los senados de la ciudad de residencia 47 pero, hasta los primeros siglos del
46
Vid. asimismo, Cicerón, de officiis, 1.34 (125): "Peregrini autem atque incolae officium est nihil
praeter suum negotium agere, nihil de alio anquirere minimeque esse in aliena re publica curiosum.--lta
fere officia reperientur, cum quaeretur quid deceat et quid aptum sit personis, temporibus, aetatibus.
Nihil est autem quod tam deceat, quam in omni re gerenda consilioque capiendo servare constantiam" .
Tanto Plinio como Cicerón señalan que en tiempos antiguos era necesario tener la ciudadanía local para
ser decurión. SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 159; CHAVANES, Du
Domicile, cit., p. 26; MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, I, cit., p. 136; MOMMSEN, Le Droit
public romain, T. VI.2, cit., p. 426 y pp. 453 ss.; MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel des Antiquités
romaines. Le droit public romain, T. VIII, cit., p. 183; WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 380;
DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 172 ss.; DECLAREUIL, Quelques
problemes d'histoire des institutions municipales a u temps de l'Empire romain, cit., pp. 88-89; DE
MARTINO, Storia del/a Costituzione romana, III, cit., pp. 292-293; ABBOTT-JOHNSON, Municipal
administration in the Roman Empire, cit., pp. 57-58; RODRÍGUEZ NEILA, "La situación política de los
<<incolae>> en el mundo romano", cit., pp. 147 ss.; PORTILLO MARTÍN,lncolae. Una contribución al
análisis de la movilidad social en el mundo romano, cit., pp. 65 ss.; HUMBERT, Municipium et civitas
sine suffragio. L'organisation de la conquete jusqu'á la guerre socia/e, cit., p. 332: "La vie pubique devait
etre suffisamment développée pour que l'on écartát des magistratures les citoyens <<étrangers>>"; F.
KOLB, La ciudad en la antigüedad, (trad. esp. de E. Bombín), Madrid, 1992, pp. 171 ss.; R.
MENTXAKA, El Senado municipal en la Bética hispana a la luz de la Lex Irnitana, Vitoria, 1993, p. 94;
GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., p. 162 n. 76; J.
MANGAS, Leyes coloniales y municipales de la Hispania romana, Madrid, 2001, pp. 49-50.
47
La presencia de incolae en el senado municipal nos es atestiguada por el propio PLINIO, Epistulae,
10.114(115), en época de Trajano: "lege ... Pompeia permissum Bithynicis civitatibus adscriberes ibi ...
cives dum ne quem earum civitatum quae sunt in Bithynia" . C. l. L. II. 1055= l. L. S. 6916: "L. Lucretio
Severo Patriciensi et in municipio Flavio Axatilano ex incolatu decurioni ... ".Vid., igualmente, C.I.L. XII.
1585=I.L.S. 6992: "Sex. Vencius luventianus- Adlecto in curiam Lugdunensium nomine incolatus". Al
respecto MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, I, cit., p. 136 n. 5; MOMMSEN, Le Droit public
romain, T. VI.2, cit., pp. 453 ss.; MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines. Le
droit public romain, T. VIII, cit., p. 183 n. 3; I. LÉVY, "Études sur la vie municipale de I'Asie Minore",
en Revue des Études Grecques, 1895, p. 206 y p. 220; WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 517 n.
5; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 125 ss. y pp. 189 ss.; G.H.
STEVENSON, Roman Provincial Administration ti!! the age of the Antonines, New York, 1939, p. 171;
D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaiia romana, cit., p. 153; TANFANI, Contributo alta storia del
municipio romano, cit., p. 38; RUPPRECHT, Untersuchungen zum Dekurionenstand in den
nordwestlichen Provinzen des romischen Reiches, cit., pp. 63-64, pp. 74-75, p. 86 y pp. 177-178;
spatantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p. 32 n. 29, p. 44 y p. 191;
RODRÍGUEZ NEILA, "La situación política de los <<incolae>> en el mundo romano", cit., pp. 147-169;
idem, "La estructura municipal de las comunidades béticas en el marco administrativo de la hispania
romana. I. Los órganos de gobierno", en Axerquia. Revista de Estudios Cordobeses, 10, 1984, p. 133;
PORTILLO MARTÍN, Incolae. Una contribución al análisis de la movilidad social en el mundo romano,
cit., pp. 16 ss. y pp. 70 ss.; JACQUES, Les cités de l'Occident romain, cit., pp. 85-86; MENTXACA, El
Senado municipal en la Bética hispana a la luz de la Lex Irnitana, cit., pp. 94-95; F. LAMBERTI,
332
Imperio, dicho acceso fue excepcional, producto de concesiOnes extraordinarias del
orden decurión o del emperador48 y, en algunos casos, previa concesión de la ciudadanía
local equiparándolos a los cives a través de la adlectio 49 . En esta exclusión, observa De
<<Tabulae Irnitanae>>. Municipalitá e <<ius romanorum>>, Napoli, 1993, p. 37; F. VITTINGHOFF,

Civitas Romana. Stadt und politisch-soziale Integration im Imperium Romanum der Kaiserzeit, Stuttgart,
1994, p. 29 n. 17; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de droit public romain (89
av. J. -C.- 212 ap. J.-C.), cit., p. 28.
48
En este sentido, MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, I, cit., p. 136; MOMMSEN, Le Droit
public romain, T. VI.2, cit., pp. 453 ss.; MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines.
Le droit public romain, T. VIII, cit., p. 183; HUMBERT, su voz <<incola>>, cit., pp. 457-458,
consideran que sólo cuando los honores municipales devengan altamente gravosos se llamará a los
incolae, con carácter general, a su desempeño, constituyendo con anterioridad su acceso a los mismos
algo excepcional. También D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaiia romana, cit., p. 153, consideraba que
los accesos a los cargos por parte de los incolae eran casos excepcionales, efectuados por concesiones
imperiales o por condescendencia de la misma ciudad. Asimismo, DE RUGGIERO, La patria nel diritto
pubblico romano, cit., pp. 201 ss.; STEVENSON, Roman Provincial Administration till the age of the
Antonines, cit., p. 171; ZILLETTI, su voz <<incolato>>, cit., p. 541; A. BURDESE, su voz <<domicilio
(Diritto romano)>>, en E.D., XIII, Milano, 1964, p. 838; DE MARTINO, Storia del/a Costituzione
romana, III, cit., pp. 292-293; ABBOTT-JOHNSON, Municipal administration in the Roman Empire,
cit., p. 58; D'ESCURAC, "Origo et résidence dans le monde du commerce sous le Haut-Empite", cit., p.
66, consideran que hasta bien entrado el Imperio el acceso de incolae a los cargos municipales fue
excepcional. Y para LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der Magistratus Municipales
und der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte von sich selbstverwaltenden Gemeinden zu
Vollzugsorganen des spatantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p. 32,
citado por RODRÍGUEZ NEILA, "La situación política de los <<incolae>> en el mundo romano", cit.,
pp. 147-169, así como para VITTINGHOFF, Civitas Romana. Stadt und politisch-soziale Integration im
Imperium Romanum der Kaiserzeit, cit., pp. 28-29, los incolae no tuvieron capacidad para ser elegidos
miembros del senado o desempeñar alguna magistratura, al menos, hasta el siglo JI d. C. Cfr.
MENTXACA, El Senado municipal en la Bética hispana a la luz de la !ex Irnitana, cit., pp. 94-95, que,
apoyándose en C.I.L. JI. 1055, afirma que la presencia de un incola en el Senado de un municipio
flaviano permite apuntar la hipótesis de que también en Irni, en cuanto municipio flaviano, dicha
posibilidad estuviera prevista en la ley de modo que la integración de los incolae en la vida política
municipal fuera "plena en el sentido no sólo de tomar parte en las elecciones como electores sino también
como elegidos". En el mismo sentido parece encaminarse LAMBERTI, <<Tabulae Irnitanae>>.
Municipalitá e <<ius romanorum>>, cit., p. 37 n. 74, quien menciona además una serie de inscripciones
de época imperial (C.I.L. III. 1100 y 1141; V. 5036 y 6955; XIV. 314), en las que se recoge la posibilidad
de pertenecer al mismo tiempo a más de un senado municipal. Sin embargo, ello no puede conducir a
pensar que desde finales de la República y en los primeros siglos del Imperio se produjo, con carácter
general, la plena integración de los inco/ae en sus ciudades de residencia. Esta plena integración no tendrá
lugar hasta el siglo JI d. C. y, sin duda, con la concesión de la ciudadanía a todos los habitantes libres del
Imperio revistiendo, hasta dicho momento, el acceso de los incolae a los cargos un carácter excepcional
con el que se pretendía agradecer la labor que los beneficiados realizaban a favor de la comunidad donde
residían o con el que se pretendía suplir los puntuales problemas de una administración local carente de
candidatos oriundos, en muchos casos, mediante la integración como cives de tales incolae en las
ciudades que les habían acogido.
49
En efecto, respecto a C.I.L. XII. 1585= I.L.S. 6992, como indican RUPPRECHT, Untersuchungen zum
Dekurionenstand in den nordwestlichen Provinzen des romischen Reiches, cit., pp. 177-178 y F.
JACQUES, Les cités de I'Occident romain, cit., pp. 85-86, en esta inscripción el acceso al orden decurión
se justifica por la eminente liberalidad del incola en la organización de espectáculos públicos. Por su
parte, el acceso al senado de los decuriones en época de Trajano señalado por Plinio, Epistolae, 10.114
( 115), se produce, como indica LÉVY, "Études sur la vi e municipal e de I'Asie Mineure", cit., p. 206 y p.
220, previa concesión de la ciudadanía local. Y lo mismo cabe decir respecto a C.I.L. JI. 1055 puesto
que, como indica RODRÍGUEZ NEILA, "La situación política de los <<incolae>> en el mundo romano",
cit., pp. 147-169; idem, "La estructura municipal de las comunidades béticas en el marco administrativo
de la Hispania romana. I. Los órganos de gobierno", cit., p. 133, también Lucrecio fue considerado idóneo
333
Martina, el interés del gobierno romano por favorecer en la vida local el prevalecer de
las corrientes aristocráticas y acentuar las diferencias entre la ciudad y el campo 50 .
Sin embargo, aunque la diferencia entre las dos categorías de población debía ser
notable, los incolae, tenían reconocidos ciertos derechos 51 . En efecto, si eran ciudadanos
romanos, venían inscritos en una de las treinta y cinco tribus romanas, pudiendo, a los
efectos censitarios, efectuar la correspondiente professio en la localidad de residencia,
cuando también hubieran conservado la inscripción en la tribu originaria52 .
A este respecto, D'Escurac recoge una inscripción que contiene un decreto
decurional de Aquilea del año 105, en la que se indica que los incolae son censados con
los cives, dado que la comunidad debía tener constancia de todos los residentes de cara
a su contribución en los impuestos locales
C.I.L. V. 875=I.L.S. 1374: "lncolae quibus fere censemus
muneribus nobiscum fungatur" 53 .
Por su parte, señala Portillo Martín, la !ex Coloniae Genetivae luliae seu
Ursonensis reconoce expresamente que los incolae tenía capacidad para prestar
testimonio en los juicios recuperatorios:
Lex Ursonensis (F.I.R.A., I, p. 193), cap. 95: "testibusque/ in eam
rem publice dum ta[x]at h. XX, qui colon./ incolaeve erunt, quibus
his qui rem quaeret volet, denuntietur facito" 54 .
para acceder a los cargos locales y al ardo, previa recepción en la ciudadanía local, constituyendo una
prueba de la flexibilidad de los estatutos municipales.
50
DE MARTINO, Storia delta Costituzione romana, III, cit., p. 293.
51
SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 160, prefiere hablar de ciertas
perrogativas y beneficios de hecho que duran lo que dura el domicilio. En el mismo sentido,
CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 53. Por su parte, ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la
formation des conventions, en droit international prive, cit., p. 36, acepta esta observación sólo en
relación con las cargas municipales.
52
ZILLETTI, su voz <<incolato (Diritto romano)>>, cit., p. 541; DE MARTINO, Storia della
Costituzione romana, Ill, cit., pp. 294-295;
53
PORTILLO MARTÍN, lncolae. Una contribución al análisis de la movilidad social en el mundo romano,
cit., p. 32; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de droit public romain (89 av. J.-
C.- 212 ap. J.-C.), cit., p. 37 n. 25
54
PORTILLO MARTÍN, lncolae. Una contribución al análisis de la movilidad social en el mundo
romano, cit., p. 23; D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espa1ia romana, cit., pp. 218 ss.; DE MARTINO,
Storia della Costituzione romana, III, cit., pp. 293-294; ABBOTT-JOHNSON, Municipal administration
in the Roman Empire, cit., p. 306; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der Magistratus
Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stiidte van sich selbstverwaltenden
Gemeinden zu Vollzugsorganen des spdtantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen
334
Asimismo, gracias al capítulo 98 que analizaremos infra, sabemos, como indica
Rodríguez Neila, que podían ser titulares de propiedades o tener posesiones en la
colonia, aunque ello no les atribuía per se la condición de incolae:
Lex Ursonensis (F.I.R.A., I, p. 193), cap. 98: "Qui in ea colon./
intrave eius colon(iae) jinis domicilium praedi/umve habebit neque
eius colon(iae) colon(us) erit, is ei/dem munitioni uti colon(nus)
pare<n>to" 55 .
Y como apunta Tanfani, el mismo reglamento colonial les reservaba asientos en
los ludi scaenici, que debían ser distibuidos por los duonviros entre los colonos, incolae,
hospites y adventores:
Lex Ursonensis (F.I.R.A., I, p. 193), cap. 126: "11 vir, aed., praef,
quicumque c. G. J ludas scaenicos faciet, colonos Geneti/vos
incolas[que} hospites adventoresque ita sessum dulcito, ita locum

. 'b wto
dato d zstrz . atszgnato,
. .. . "56 .
A su vez, la Lex Malacitana constata que los incolae son admitidos a participar
en la elección de los magistrados locales, dando el voto en el comicio de la ciudad en una
de las secciones votantes (tribus o curias) 57 , elegida mediante sorteo, de forma similar a la
Kaiserzeit), cit., p. 30 n. 16; p. 159; RODRÍGUEZ-NEILA, "La estructura municipal de las comunidades
béticas en el marco administrativo de la hispania romana. l. Los órganos de gobierno", cit., p. 145. La
misma capacidad era reconocida en el municipio irnitano (Lex Irnitana, cap. 71), como señalan A.
D'ORS-1. D'ORS, Lex Irnitana (Texto bilingüe), Santiago de Compostela, 1988, pp. 52 ss.; THOMAS,
<<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de draft public romain (89 av. J. -C.- 212 ap. J.-C.), cit.,
f.·5 30; MANGAS, Leyes coloniales y municipales de la Hispan la romana, cit., p. 51.
RODRÍGUEZ NEILA, "La situación política de Jos <<incolae>> en el mundo romano", cit., p. 163.
56
TANFANI, Contributo alfa storia de/municipio romano, cit., pp. 88 ss.; WILLEMS, Le droit public
romain, cit., p. 525; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 189; D'ORS,
Epigrafía jurídica de la Espaí'ía romana, cit., pp. 259 ss.; ABBOTT-JOHNSON, Municipal
administration in the Roman Empire, cit., p. 67 y p. 311; RODRÍGUEZ NEILA, "La situación política de
Jos <<incolae>> en el mundo romano", cit., p. 159; id e m, "La estructura municipal de las comunidades
béticas en el marco administrativo de la hispania romana. l. Los órganos de gobierno", cit., p. 140;
LOMAS SALMONTE, "De la condición social de los incolae con especial referencia a Hispania", cit., p.
383; D'ESCURAC, "Origo et résidence dans le monde du commerce sous le Haut-Empite", cit., pp. 63-
64; PORTILLO MARTÍN, Incolae. Una contribución al análisis de la movilidad social en el mundo
romano, cit., p. 23 y p. 78; ABASCAL-ESPINOSA, La ciudad hispano-romana: privilegio y poder, cit.,
pp. 114-115 y p. 123; SHERWIN-WHITE, The Roman Citizienship, cit, p. 243 n. 1; J. RIBAS-ALBA,
"La Lex lrnitana: estructura política y aspectos jurisdiccionales", en Estudios de derecho romano e
historia del derecho comparado. Trabajos en homenaje a Ferrán Valls i Tabemer, Vol. XVIII,
Barcelona, 1991, p. 5432; MANGAS, Leyes coloniales y municipales de la Hispania romana, cit., p. 36.
57
Sobre la división de la población en curias o tribus y el sistema electoral, MARQUARDT, Romische
Staatsverwaltung, 1, cit., pp. 139 ss.; MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines. Le
droit public romain, T. VIII, cit., pp. 188 ss.; ABBOTT-JOHNSON, Municipal administration in the
Roman Empire, cit., pp. 85 ss.; TANFANI, Contributo a!la storia del municipio romano, cit., pp. 185 ss.;
335
que, en la Roma republicana, los Latinos presentes en la capital eran admitidos a votar en
el comicio del pueblo romano:
Lex Malacitana (F.I.R.A., I, p. 200), cap. 53: "quicumque in eo
municipio comitia JI viris, 1 item quaestoribus rogan/dis habebit, ex
curiis sorte ducito unam./ in qua incolae, qui cives R. Latinive cives
eruntl suffragi ferant, eisque in ea cu/ria suffragi la tio esto"58 .
cit., pp. 61 ss.; HOYOS, "Civitas and Latium in provincial Communities: Inclusion and Exclusion", cit.,
p. 251; J.F. RODRÍGUEZ NEILA, "Las elecciones municipales en la Bética romana. Una aproximación a
la <<Lex Flavia Malacitana>>", en Revista de Estudios de la vida local, 199, julio-septiembre, 1978, pp.
586 ss. (=Actas del 1 Congreso de Historia de Andalucía, T. I, Córdoba, 1978, pp. 165 ss.); ídem, "La
estructura municipal de las comunidades béticas en el marco administrativo de la hispania romana. I. Los
órganos de gobierno", cit., pp. 137 ss.; ídem, "Candidaturas <<in absebtia>> y magistraturas
municipales", en Lucentum, 5, 1986, pp. 95-117; T. GIMÉNEZ-CANDELA, "La <<Lex Irnitana>>. Une
nouvelle loi municipale de la Bétique", en R.I.D.A., 30, 1983, pp. 130 ss.; J. MUÑIZ COELLO, "La
política municipal de los Flavios en Hispania: el municipio Irnitanum", en Studia Historica, 2-3, 1984-
1985, pp. 167 ss.; ABASCAL-ESPINOSA, La ciudad hispano-romana: privilegio y poder, cit., pp. 99
ss.; RIBAS-ALBA, "La Lex Irnitana: estructura política y aspectos jurisdiccionales", cit., pp. 5419 ss.; R.
MENTXAKA, "Descripción de la organización municipal a la luz de la Tabula Irnitana", en Estudios
dedicados a la memoria del profesor L.M. Díez de Salazar Fernández. Estudios histórico-jurídicos, I,
Bilbao, 1992, pp. 65 ss.; idem, El Senado municipal en la Bética hispana a la luz de la Lex Irnitana, cit.,
pp. 74 ss.; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de droit public romain (89 av. J.-
C. - 212 ap. J.-C.), cit., p. 26 n. 5 y p. 28; GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y
desarrollo constitucional, cit., pp. 171 ss.; MANGAS, Leyes coloniales y municipales de la Hispania
romana, cit., pp. 50 ss.
58
Posteriormente, avanzado el Imperio, la elección de los funcionarios se encontrará en las manos de sus
predecesores y de los decuriones, bajo la supervisión del gobernador provincial. D. 49.4.1§3; C. Theod.
12.5.1. MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, l, cit., p. 146; BARON, Institutionen und
Civilprozess, cit., p. 18 n. 1; HUMBERT, su voz <<inco1a>>, cit., p. 458; MOMMSEN, Le Droit public
romain, T. VI.2, cit., pp. 453 ss.; MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines. Le
droit public roma in, T. VIII, cit., p. 188 y pp. 196 ss.; V AUTHIER, Études sur les personnes morales
dans le droit roma in et dans le droit franr;ais, cit., p. 28; WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 517
y p. 520; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubb!ico romano, cit., pp. 189-191; D'ORS, Epigrafía
jurídica de la Espmia romana, cit., p. 315; ABBOTT-JOHNSON, Municipal administration in the
Roman Empire, cit., pp. 57-58, p. 186 y p. 375; STEVENSON, Roman Provincial Administration til! the
age ofthe Antonines, cit., p. 171; D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espmia romana, cit., p. 153; idem, La
Ley Flavia Municipal (Texto y Comentario), Roma, 1986, pp. 61-62 y p. 131; ZILETTI, su voz
<<lncolato (Diritto romano)>>, cit., p. 541, para quien es probable que una disposición análoga rigiesen
en otros municipios; TANFANI, Contributo a!la storia del municipio romano, cit., pp. 38-39, para quien
no tenemos fuentes suficientes que permitan afirmar que esta disposición estuviera vigente en otras villas;
cit., p. 89, pp. 206 ss. y pp. 254 ss.; DE MARTINO, Storia del/a Costituzione romana, III, cit., p. 292;
in der Übergangsphase der Stddte von sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des
spdtantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p. 32; RODRÍGUEZ
NEILA, "Las elecciones municipales en la Bética romana. Una aproximación a la <<Lex Flavia
Malacitana>>", cit., pp. 165 ss., para quien el sistema electoral de la !ex malacitana puede hacerse
extensivo a las restantes poblaciones de la Bética; idem, "La situación política de los <<incolae>> en el
mundo romano", cit., p. 155 ss.; PORTILLO MARTÍN, Incolae. Una contribución al análisis de la
movilidad social en el mundo romano, cit., pp. 22-23; GIMÉNEZ-CANDELA, "La <<Lex Irnitana>>.
Une nouvelle loi municipale de la Bétique", cit., pp. 125 ss.; MUÑIZ COELLO, "La política municipal de
los Flavios en Hispania: el municipio Irnitanum", cit., p. 169; J. GONZÁLEZ, "El ius Latinii y la !ex
Irniana", en Athenaeum, 65, 1987, pp. 318-319; D'ESCURAC, "Origo et résidence dans le monde du
336
Se observa aquí, claramente, la peor situación de los incolae respecto a los cives
puesto que, como expone Rodríguez Neila, los incolae podían votar pero no ser
votados. Además los incolae romanos y latinos gozaban de una mayor privilegio que los
incolae peregrini y de un derecho que se negaba a los demás residentes, probablemente
por su mayor grado de integración. Por otro lado, el hecho de que votaran todos en la
misma curia reducía notablemente las posibilidades de tener algún influjo en el
resultado final 59 .
Por otro lado, según el capítulo 69 de la misma !ex Malacitana, estaba permitido a
los incolae efectuar demandas en su nombre (como en el de los munícipes) referentes al
caudal público. Este tipo de reclamación formaba parte de la jurisdicción del duonviro,
siempre y cuando la cantidad reclamada excediera de 1000 sestercios y no llegara a un
nivel que desconocemos:
Lex Malacitana (F.I.R.A., I, p. 200), cap. 69: "Quod m(unicipum)
m(unicipii) Flavi Malacitani nomine pe/tetar ab ea, qui eius
municipio Municelps incolave erit, quodve cu meo agetur/ quod
pluris HS (sesterium) oo (mille) sit neque tanti, si, ut/1 [de ea re
proconsulem ius dicere iudiciaque dare ex hac lege oportet de ea re
vivir praefectusve, qui iure difundo praeerit eius municipio, ad
que m de ea re in ius aditum erit, ius dictio iudiciaque dato ... ]"60 .
commerce sous le Haut-Empite", cit., p. 65; ABASCAL-ESPINOSA, La ciudad hispano-romana:

privilegio y poder, cit., p. 100 y p. 143; RIBAS-ALBA, "La Lex Irnitana: estructura política y aspectos
jurisdiccionales", cit., p. 5434; MANCINI, Cives Romani Municipes Latini, I, cit., p. 32 n. 56 y p. 117 n.
267; MENTXAKA, El Senado municipal en la Bética hispana a la luz de la Lex Irnitana, cit., pp. 74-75;
ap. J.-C.), it., p. 38 y p. 32; SHERWIN-WHITE, The Roman Citizienship, cit., p. 243 n. 1; GARCÍA
FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., p. 162 y pp. 71-72;
MANGAS, Leyes coloniales y municipales de la Hispania romana, cit., pp. 50-51.
59
DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 192; D'ESCURAC, "Origo el résidence
dans le monde du commerce sous le Haut-Empite", cit., p. 65; PORTILLO MARTÍN, Incolae. Una
contribución al análisis de la movilidad social en el mundo romano, cit., p. 31 y pp. 66 ss.; ABASCAL-
ESPINOSA, La ciudad hispano-romana: privilegio y poder, cit., p. 100 y p. 143; MANGAS, Leyes
coloniales y municipales de la Hispan la romana, cit., pp. 50-51, también reservan este derecho a los
incolae romanos o latinos.
60
idem, "La estructura municipal de las comunidades béticas en el marco administrativo de la hispania
romana. I. Los órganos de gobierno", cit., p. 145, considera que en sumas inferiores entendía la causa el
edil y en las cuantías superiores al límite ignorado es de suponer que interviniera el procónsul de la
provincia o el propio pretor de Roma; BARON, Institutionen und Civilprozess, cit., p. 352 n. 28; D'ORS,
337
La Lex Irnitana, en cambio, habla de 500 sestercios en lugar de 1000,
probablemente por ser un municipio más pequeño que el malacitano y atribuye la
competencia a los decuriones:
Lex Irnitana, cap. 69: "Quod municipium municipi Flavi Irnitani
nomine pe/tetar ab ea qui eius municipi Munice/ ps incolave erit
quodve cu meo agetur/ quod pluris HS (Sestertium) D
(quingentorum) sit neque tanti sit ut/ de ea, si privatim ageretur, ibi
invito alterutro actio non esset, et is quocum agetur ibi agi nolet,
de ea decurionum conscriptorumve cognitio iudicatio litisque

. . ,61
aestzmatzo esto... .
Además esta ley permitía a los incolae ejercitar una acción, petición o
persecución privadamente dentro los límites del municipio, entre ellos, en nombre
propio o de otro munícipe o inca/a, siempre que el asunto no excediera de 1000
sestercios, a excepción de una serie de supuestos entre los que se encontraban las causas
capitales y las acciones infamantes:
Epigrafía jurídica de la Espmia romana, cit., pp. 340-341; ABBOTT-JOHNSON, Municipal

administration in the Roman Empire, cit., p. 68 y p. 381; WLASSAK, Romische Processgesetze, cit., p.
276 n. 24; D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espmia romana, cit., pp. 340-341; idem, La Ley Flavia
Municipal (Texto y Comentario), cit., pp. 33 ss., pp. 71-72 y pp. 153-155.
61
D'ORS-D'ORS, Lex lrnifana (Texto bilingüe), cit., pp. 50 ss.; idem, La Ley Flavia Municipal (Texto y
Comentario), cit., pp. 153-155. Sobre esta ley, GIMÉNEZ-CANDELA, "La <<Lex Irnitana>>. Une
nouvelle loi municipale de la Bétique", cit., pp. 125 ss.; MUÑIZ COELLO, "La política municipal de los
Flavios en Hispania: el municipio Irnitanum", cit., pp. 151 ss.; RODRÍGUEZ N ElLA, "La situación
política de los <<incolae>> en el mundo romano", cit., pp. 158 ss.; J. GONZÁLEZ, "The Lex Irnitana: a
new copy of the flavian municipal law", en J.R.S., 76, 1986, pp. 147 ss.; idem, "El ius Latinii y la !ex
lmiana", cit., pp. 317 ss.; H. GALSTERER, "Municipium Flavium lmitanum. A latin town in Spain", en
J.R.S., 78, 1988, pp. 78 ss.; RIBAS-ALBA, "La Lex Irnitana: estructura política y aspectos
jurisdiccionales", cit., pp. 5429 ss.; MENTXAKA, "Descripción de la organización municipal a la luz de
la Tabula Irnitana", cit., pp. 65 ss., idem, El Senado municipal en la Bética hispana a la luz de la Lex
lmitana, cit., p. 71; SHERWIN-WHITE, The Roman Citizienship, cit., p. 234 n. 1; J.M.
ALBURQUERQUE, "La administración provincial, colonial, municipal y la justicia en la Hispania
Romana (1): especial referencia a la Bética romana, su capital Coduba y los magistrados municipales y
órganos con iurisdictio según la Lex Irnitana", en R.G.D.R. (www .iuslel.com), no 1, 2006, pp. 1-24,
señala además cómo en los cap. 28 y 29 de la Lex Irnitana se alude a suspuestos de jurisdicción voluntaria
ante el duonviro como son la manumisión y el nombramiento de tutor. Sobre la jurisdicción voluntaria en
Derecho Romano, A. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, "Diferencias entre los actos de iurisdictio contenciosa
y iurisdictio voluntaria en Derecho Romano", en Estudios Homenaje a A. D'Ors, vol. 1, Pamplona, 1987,
pp. 427-457; idem, "Consideraciones acerca del carácter clásico y jurisdiccional de la denominada por
Marciano <<lurisdictio voluntaria>>, en D. 1.16.2.pr.", en Estudios Homenaje a Juan Iglesias, Madrid,
1987, págs. 197-215; idem, "A propósito de la competencia en materia de iurisdictio voluntaria en
Derecho Romano", en Revista de Derecho Notarial y A.A.M.N., T. XXVIII pp. 95-134; idem,
Jurisdicción voluntaria en Derecho Romano, Madrid, 3." edición, 1999, passim; idem, Jurisdicción y
Arbitraje en Derecho Romano, Iustel, 2006, passim;; idem, Derecho Público Romano. Recepción,
Jurisdicción y Arbitraje, 9." edición, Madrid 2006, pp. 357 ss.
338
Lex lrnitana, cap. 84: "Qui eius municipi municipes incolaeve
erunt q(ua) d(e) r(e) ii inter se suo alte[ri]usve nomin<e> qui
municeps incolave sit privatim intra fines eius [mu]nicipi agüere
petere persequi volent, quae res HS (sestertium) oo (mille)
minorisve [eri]t, neque ea res dividua qua Graus huic legi jieret
62
jacta sit jiah1e aut de capite libero ... " .
De otros derechos de los incolae nos suministran información las fuentes
epigráficas, como su participación en el reparto de donaciones públicas. En este sentido
D'Ors recoge una inscripción de las proximidades de Utrera en la que el objeo donado
es un reparto inter praesentes de tres denarios a los decuriones, dos a los seviros y uno a
los ciudadanos e incolae de Siarium:
C.I.L. II. 1276: "/... quare/ nata[l]em eius qui est sextum
[kal"endas" Aug]lustas rogo frecuentes perl viginti annos mira
cum desidia/ celebretis propter quod ómnibus annis/ quoat vixero
dividam municipio n(ostro) Siar/ensi dumtaxat praesentibus
decurioni/ bus singuéis (denarios) ternos, seviralibus (denarios)/
binas, plebe utriusque sexos et incolas/ (denarios) singulos, quot
praestabo dumtaxat quoat vixero" 63 .
62
D'ORS-D'ORS, Lex Irnitana (Texto bilingüe), cit., pp. 66 ss.; idem, La Ley Flavia Municipal (Texto y
Comentario), cit., pp. 33 ss., pp. 81-82 y pp. 171-172, señala que este límite de mil sestercios se refiere a
la jurisdicción necesaria de los duonviros para reclamaciones entre munícipes e incolae. En cambio, el
límite del cap. 69 se aplica a la jurisdicción de la curia decurional cuando se reclama, contra un munícipe
o domiciliado por una deuda respeto a la caja común del municipio; GONZÁLEZ, "The Lex Irnitana: a
new copy of the flavian municipal law", cit., pp. 227 ss.; RIBAS-ALBA, "La Lex Irnitana: estructura
política y aspectos jurisdiccionales", cit., pp. 5436 ss.; ROBLES, La Competencia jurisdiccional y
judicial en Roma, cit., p. 49; ALBURQUERQUE, "La administración provincial, colonial, municipal y la
justicia en la Hispania Romana (1): especial referencia a la Bética romana, su capital Coduba y los
magistrados municipales y órganos con iurisdictio según la Lex lrnitana", cit., pp. 10 ss. Sobre la infamia,
por todos, A. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, "Observaciones acerca de las nociones de ignominia e infamia
en Derecho romano", en Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, IV, Madrid, 1988, pp. 313 ss.
63
D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espmia romana, cit., pp. 428-429; DE RUGGIERO, La patria nel
diritto pubblico romano, cit., p. 188; CH. SAUMAGNE, Le droit latine et les cités romaines sous
l'Empire, Sirey, 1965, pp. 127-128; LAFFI, Adtributio e Contributio. Problema del sistema politico-
administrativo dello stato romano, cit., pp. 194 ss.; HOYOS, "Civitas and Latium in provincial
Communities: Inclusion and Exclusion", cit., pp. 249-250; RODRÍGUEZ-NEILA, "La estructura
municipal de las comunidades béticas en el marco administrativo de la hispania romana. l. Los órganos de
gobierno", cit., p. 139; PORTILLO MARTÍN, Incolae. Una contribución al análisis de la movilidad
social en el mundo romano, cit., pp. 80-81; LOMAS SALMONTE, "De la condición social de los incolae
con especial referencia a Hispania", cit., pp. 383 ss. Vid., igualmente, C.I.L. II. 2011; C.I.L. 11. 5489;
C.I.L. IV. 4520.
339
Además, grac1as a estas fuentes, sabemos que, en época imperial, los incolae
podían intervenir con los cives en la concesión de determinados honores y homenajes,
así como ser objeto de patronazgo común, esto es, de un protector, lo que induce a
pensar con Rodríguez Neila que ambos componentes de la población estaban
implicados en ciertos aspectos de la vida municipal:
C.I.L. II. 1286: " ... omnes honores apopulo et incolas habiti sunt".
C.I.L. IX. 1946: "[Munícipes e]t incolae in statuam ... in comitio
ponendam censuer(unt) ".
C.I.L. e. 790; XII. 1748: "[L. Non]io L. jil./ [Asp} renati pro
p[r "aetore "/e}olon. et incolae/ patrono" 64 .
No obstante, si observamos las fuentes citadas, como constata Portillo Martín, en
seguida apreciamos la distinción entre los cives, coloni o munícipes y los incolae,
siempre citados en segundo lugar, separándolos del cuerpo de ciudadanos, así como una
mayor consideración de los incolae que habitan intramurani frente a los que habitan
extramurani, en relación con la participación en ciertos donativos o repartos públicos,
siendo equiparados frente a los munera:
C.I.L. II. 1286 b: "incolis et mulierilbus intramuros habitan/tibus".
C.I.L. VIII. 1641= I.L.S. 6818: "Item dumtaxat incolae qui intra
continentia coloniae nostrae aedificiae morabantur".
Lex Ursonensis, cap. 98: "qui in ea colon./ intrave eius colon. jinis
domicilium/ praedilumve habebit65 .
64
RODRÍGUEZ NEILA, "La situación política de los <<incolae>> en el mundo romano", cit., pp. 158-
159; idem, "La estructura municipal de las comunidades béticas en el marco administrativo de la hispania
romana. I. Los órganos de gobierno", cit., pp. 136-137; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico
romano, cit., pp. 186 ss.; LAFFI, Adtributio e Contributio. Problema del sistema politico-administrativo
del! o stato romano, cit., pp. 194 ss.; SA UMAGNE, Le droit latine et les cités romaines sous l' Empire,
cit., pp. 127-128; PORTILLO MARTÍN, Incolae. Una contribución al análisis de la movilidad social en
el mundo romano, cit., pp. 16 ss. y pp. 80-81, señalan que incluso los propios incolae podían ser objeto de
homenaje o los autores de alguna liberalidad pública (C.I.l. XIII. 5091; C.I.L. XIV. 3472); HOYOS,
"Civitas and Latium in provincial Communities: Inclusion and Exclusion", cit., pp. 249-250; LOMAS
SALMONTE, "De la condición social de los incolae con especial referencia a Hispania", cit., pp. 383 ss.;
CHASTAGNOL, La Gaule Romaine et le Droit Latin, cit., p. 134; THOMAS, <<Origine>> et
<<Commune Patrie>>. Étude de droit public romain (89 av. J. -C.- 212 ap. J.-C.), cit., pp. 40-41.
65
PORTILLO MARTÍN, Incolae. Una contribución al análisis de la movilidad social en el mundo
romano, cit., pp. 16 ss., pp. 32 ss., quien niega que los municipes extramurani sean incolae. Al respecto,
ap. J.-C.), cit., pp. 32 n. 24 y p. 40-41.
340
Esta diferencia quizá derive, según el autor, de la condición socioeconómica de
los incolae intramurani ya que, en su mayor parte, se trataba de ricos negotiatores
dedicados al mundo de los negocios o personas atareadas en actividades industriales,
siempre que se estableciesen como residentes, y miembros de la aristocracia indígena
que debieron dejar su influencia en la vida local como mayor preeminencia que los
incolae extramurani 66 .
En cualquier caso, la plena integración de los incolae en la vida política local sólo
se producirá cuando, a consecuencia de la importante crisis económica por la que
atraviesa el Imperio desde la época de los Severos, el desempeño de los honores locales
resulte altamente gravoso, hasta convetirse en auténtico munera, lo que dará lugar a que
también se abra a ellos el desempeño de tales cargos públicos67 .
66
C.I.L. II. 1199; C.I.L. XI. 6211; C.I.L. XIII. 2023=I.L.S. 7034; D. 50.1.27§1. PORTILLO MARTÍN,
lncolae. Una contribución al análisis de la movilidad social en el mundo romano, cit., pp. 36 ss., pp. 57
ss. y pp. 70 ss. señala, por tanto, que sólo aquellos consistentes establecidos con carácter permanente en la
ciudad podían ser identificados como incolae. Significativo al respecto es C.I.L. XII. 1585= I.L.S. 6992,
en la que, como hemos visto supra, un incolae era admitido a la curia. Sin embargo, la inscripción nos
interesa en este momento porque junto a Jos incolae aparecen citados en la misma colonia Jos
negotiatores consistentes, Jo cual induce a pensar que existía una diferenciación entre ambos. Asimismo,
niega la indentificación de Jos incolae con Jos contributi, considerando correcta la interpretación
mommseniana que lee en el cap. 103 de la Lex Ursonensis "incolasque contributos(que)", en Jugar de
"incolasque contributos" y que ya había sido aceptada, entre otros, por ABBOTT-JOHNSON, Municipal
administration in the Roman Empire, cit., p. 309. La mención de Jos contributos en este capítulo es
explicada por LAFFI, Adtributio e Contributio. Problema del sistema politico-administrativo dello stato
romano, cit., p. 131, en el sentido de que los contributi conformarían un grupo que, junto a los coloni e
incolae, estaría bajo la jurisdicción de los magistrados de Ursa. El autor explica a lo largo de su obra que
la contributio era la fusión de dos o más comunidades en una sola (pp. 115 ss.), mientras la adtributio era
la agregación administrativa y jurisdiccional de una comunidad a un centro urbano (p. 89). Reconoce
cómo entre los incolae podían encontrarse antiguos indígenas tras un proceso de reorganización
administrativa, así como domiciliados con otra origo dedicados a actividades negociales, comerciales y/o
industriales (p. 75 ss. y pp. 195 ss.). Sin embargo puntualiza que, desde un punto de vista estrictamente
jurídico, los incolae no se pueden identificar, en general, ni con los indígenas -pues algunos de ellos
adquieren el derecho de ciudadanía-, ni con los adtributi -en la medida en que éstos disponen de un
territorio propio añadido como un apéndice al territorio comunal-. Al respecto, cfr. RODRÍGUEZ
N ElLA, "La situación política de los <<incolae>> en el mundo romano", cit., pp. 147 ss.; D'ESCURAC,
"Origo et résidence dans le monde du commerce sous le Haut-Empite", cit., pp. 65 ss.
67
Cfr. D. 50.1.27§ 1: "Si quis ... in illo vendit, emit, contrait, in eo foro, ha/neo, spectaculis utitur, ibi
fes tos dies ce!ebrat, ómnibus denique nunicpii commodis ... fruitur, ibi magis debere domicilium .. ."; D.
50.1.29 (Gaius libro l. ad Edictum provincia/e): !neo/a ... nec tantum municipali iurisdictioni in utroque
municipio subiectus est, verum etiam omnibus publicis muneribus fungi debet; C. I. 10.38(39).1 (Imp.
Antoninus A. Silvano): Quum te Biblium origine, incolam autem apud Berytios es se proponis, merito
apud tltrasque civitates muneribus fungi compelleris; C. I. 10.39(40).1 (Imp. Antoninus A. Pauto): non
tibi obest, si, quum inca/a esses, aliquod munus suscepisti, modo si ante quam ad alias honores vocareris,
domicilium transtulist. Por todos, CHA VAN ES, Du Domicile, cit., p. 26; MARQUARDT, Romische
Staatsverwaltung, I, cit., pp. 135 ss.; MOMMSEN, Le Droit public romain, T. VI.2, cit., cit., pp. 453 ss.;
MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines. Le droit public romain, T. VIII, cit., pp.
181 ss.; HUMBERT, su voz <<incola>>, cit., pp. 457-458; DE RUGGIERO, La patria nel diritto
pubblico romano, cit., pp. 186 ss.; B. SANTALUCIA, 1 <<Libri Opinionum>> di Ulpiano, vol. 1,
Milano, 1971, p. 158 y vol. II, cit., p. 102 n. 37 y pp. 108-109; RODRÍGUEZ NEILA, "La situación
341
Ciertamente, el enorme gravamen que su eJerciciO comportaba, condujo a la
adopción de medidas contra los ya frecuentes intentos de sustraerse al ejercicio de
aquéllos mediante el traslado del domicilio a otras ciudades, obligando a los incolae a
retornar a su patria de origen, en el caso en que hubiesen sido en ella también llamados
a cargos dado que, como indica Langhammer interpretando un pasaje de Papiniano, ante
la imposibilidad del desempeño acumulativo de los honores, tanto en la ciudad de
residencia, como en la de origen, la origo primaba:
D. 50. 1.17§4 (Papinianus libro 1 Responsorum): Sed eodem
tempore non sunt honores in duabus civitatibus ab eodem gerendi;
quum simul igitur utrubique deferuntur, potior est originis causa 68 .
Por otro lado, según Modestino, el incola no podía renunciar a su condición de
habitante si ya había sido llamado al desempeño de los cargos de tal forma que, como
puntualiza Brugui, sólo podían escapar de los mismos trasladándose a otra ciudad, si no
habían comenzado a ejercer una función:
socio-política de los <<incolae>> en el mundo romano", cit., p. 147 y pp. 159 ss.; LANGHAMMER, Die
der Stddte von sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spdtantiken Zwangsstaates
(2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p. 29-33; J. GAUDEMET, "Constantin et les curies
municipales", en Études de droit romain, vol. Il, Camerino, 1979, pp. 112-113; SALGADO,
"Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., pp. 506-507; BACCARI,
Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV- VI, cit., pp. 87-88 y p. 90 n. 28;
SS.
68
LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der Magistratus Municipales und der
Decuriones in der Übergangsphase der Stddte von sich selbstverwaltenden Gemeinden zu
Vollzugsorganen des spdtantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p. 27
n. 11; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 200-201; VISCONTI, "Note
preliminari sull'<<origo>> nelle fonti romane", cit., p. 97 y p. 103, para quien pasajes como el citado
indican que todavía los honores prevalecían sobre los munera; DECLAREUIL, Quelques problemes
d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire romain, cit., p. 86 y p. 90. La misma primacía
de la origo parece indicar Ulpiano, aunque el texto no permite afirmarlo con certeza, para los ciudadanos
originarios de Roma pero domiciliados en otra ciudad (D. 50.4.3 pr: Et qui originem ab urbe Roma
habent, si afio loco domicilium constituerent, munera eius sustinere debent). Al respecto, GASPARD,
Recherches sur l'incolat, le droit de bourgueoisie et le domicilie, cit., p. 19; MOMMSEN, Le Droit public
romain, T. VI.2, cit., pp. 433 ss.; WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 517 n. 9; BRUGI, Istituzioni
di Diritto Romano, cit., p. 72; NORR, "Origo. Studien zur Orts-, Stadt- und Reichszugehbrigkeit in der
Antike", cit., p. 538; idem, su voz <<origo>> , cit., col. 445 y col. 466; SANTALUCIA, I <<Libri
Opinionum>> di U/piano, vol. 1, cit., p. 32, p. 113, p. 134, p. 160 y p. 212 n. 49 y vol. II, cit., pp. 107 ss.;
BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV- VI, cit., p. 90 n. 28, pp. 106 ss. y
p. 108 n. 70. En opinión de DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 67 ss., p. 71
y p. 172, el pasaje permite afirmar que en Roma no se aplicab1a el instituto del incolato. Vid., no obstante,
las acertadas críticas de D. VAN BERCHEM, Les distributions de blé et d'argent a la plebe romaine sous
l'Empire, Genéve, 1939, p. 52; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del
domicilio romano, cit., p. 270 n. 202.
342
D. 50.1.34 (Modestito libro !JI. Regularum): Incola iam muneribus
publicus destinatus, nisi pe1jecto munere, incolatui renuntiare non
potest69 .
La misma política fue seguida por los emperadores Diocleciano y Maximiano
que reprodujeron, como constata Van Sickle, muchos de los rescriptos de sus
predecesores constriñendo a los incolae a desempeñar los cargos y a aceptar los honores
de la ciudad donde establecían su domicilio sin perder, no obstante, su vinculación con
la ciudad de origen, de la que nadie podía exonerarse por propia voluntad70 . Con estas
69
BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 71; GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de
bourgueoisie et le domicilie, cit., p. 10; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 58; LEONHARD, su voz
<<domicilium>>, cit., cols. 1299-1300; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p.
179 n. 6 y p. 199 n. 3; DECLAREUIL, Quelques problbnes d'histoire des institutions municipales au
temps de l'Empire romain, cit., p. 37 n.2 y p. 90; SANTALUCIA, I <<Libri Opinionum>> di Ulpiano,
vol. 11, cit., p. 102 n. 34; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der Magistratus
Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte van sich selbstverwaltenden
Gemeinden zu Vollzugsorganen des spatantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen
Kaiserzeit), cit., p. 31 n. 23 y p. 241 n. 431; PORTILLO MARTÍN, Inco!ae. Una contribución al análisis
de la movilidad social en el mundo romano, cit., p. 32 y p. 79; MILLAR, "Empire and city, Augustus to
Julian: Obligations, excuses and status", cit., p. 81; RODRÍGUEZ NEILA, "La situación política de los
<<incolae>> en el mundo romano", cit., p. 147; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>.
Étude de droit public romain (89 av. J. -C.- 212 ap. J.-C.), cit., p. 31 n. 21.
70
C. I. 10.38(39).4 (/mpp. Diocletianus et Maximiano AA. Secundo): Origine propia neminem posse
voluntate sua eximi, manifestum est; C. I. 10.39(40).3 (/mpp. Diocletianus et Maximianus AA.
Alexandro ): Est verum, eos, qui in territorio alicuius civitatis commorantur, velut inca/as ad subeunda
/IUIIJera velad capiendos honores non adstringi; c. I. 10.39(40).4 (ldem AA. et ce. Alexandro): Quum
neque originales neque inca/as vos esse memoratis, ob solam domus vel possessionis, licet ex substantia
decurionis acquisita sit, causam publici iuris auctoritas muneribus subiugari vos non sinet; C. I.
10.39( 40).5 (/de m AA. et CC. Maximo ): Si in patria uxoris tu a e el qualibet alia domicilium defixisti,
incolatus iure ultra te eiusdem civitatis muneribus obligasti; C. I. 10.39(40).6 (ldem AA. et CC.
Marcellino): Privilegio speciali civitatis non interveniente, tantum originis ratione ac domicilii voluntate
ad munera civilia queqeum vocari certissimum est; C. I. 10.39(40).7. Respecto al mantenimiento del
reparto equitativo de las cargas públicas y a la restricción de las exenciones cfr., entre otros, C. I.
10.31(32).2 y 3; c. I. 10.40(41).3; c. I. 10.42(43).2, 3 y 4; c. I. 10.43(44).2; c. l. 10.46(47).1 y 2; c. I.
10.60(62).3 y 4; C. I. 12.34(33).2. CL. VAN SICKLE, "Diocletian and the decline of the roman
municipalites", en J.R.S., 28, 1938, pp. 12 ss.; SERRIGNY, Droit public et administratifromain, 11, cit.,
pp. 432-433; MOMMSEN, Le Droit public romain, T. Vl.2, cit., pp. 453 ss.; MOMMSEN-
MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines. Le droit public romain, T. VIII, cit., pp. 183 ss.;
V A UTHIER, Études sur les personnes morales dans le droit romain et dans le droit franr:ais, cit., pp. 31
ss.; HUMBERT, su voz <<incola>>, cit., pp. 457-458; DE RUGGIERO, La patria nel diritto publico
romano, cit., pp. 12-13 y pp. 189 ss.; V. TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto
romano", en R.I.S.G., 5, Milano, 1932, pp. 234 ss.; VISCONTI, "Note preliminare su! <<domicilium>>
nelle fonte romane", cit., pp. 430 ss.; GAUDEMET, "Constantin et les curies municipales", cit., pp. 112
ss.; DECLA REUIL, Que/que problemes d'histoire des institutions municipales a u temps de l'Empire
romain, cit., p. 56; A. ORMANNI, su voz <<curia, curiales>> en N.N.D.l., V, Torino, 1960, p. 64;
in der Übergangsphase der Stadte van sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des
spatantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., pp. 27-33 y pp. 237 SS.;
BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., pp. 215-216; SALGADO, "Contribución al
estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., pp. 506-507; BACCARI, Cittadini popoli e
comunione nella legislazione dei secoli IV- VI, cit., pp. 87 ss; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e
343
medidas, afirma Portillo Martín, se pretendía evitar que aquéllos considerados idonei
para el ejercicio de los cargos en su ciudad de origen, principalmente los curiales,
intentaran eludir sus obligaciones trasladando el domicilio a otra ciudad distinta, de la
que se convertían en incolae 71 .
Pero el mantenimiento de la regla en virtud de la cual, salvo especial privilegio
de la ciudad, cada uno podía ser llamado a los cargos curiales, bien por razón de origen,
bien por elección del domicilio 72 devino insuficiente puesto que, aunque el que
trasladaba fraudulentamente su domicilio para escapar de los cargos de su ciudad de
origen, podía ser constreñido al desempeño de los mismos en su ciudad de residencia, al
no existir la acumulación obligatoria de los cargos, sino la primacía de la origo, su
situación no era peor de la que le esperaba si permanecía en aquélla ya que, en el peor
de los casos, sólo podía ser obligado al desempeño de los mismos en una ciudad y, en el
mejor de aquéllos, podía conseguir eludirlos en ambas.
Ello condujo a Constantino, como precisa Nuyens, a endurecer la legislación
anterior prescribiendo en el año 325 la acumulación de los cargos en ambas ciudades,
tanto en la ciudad de origen, como en la ciudad en la que se había establecido el
domicilio:
C. Theod. 12.1.12 (Imp. Consantinus A. ad Maximum Vicarium
Orientis)=C. I. 10.38(39).5: Si quis ve! ex maiorie ce! ex minore
civitate originem ducit, si eandem evitare studens ad alieenam se
civitatem incolatus occasione contulerint, et super hoc ve! preces
dare tenteverit ve! qualibet fraude niti, ut originem propiae civitatis
eludat, duarum civitatum decurionatus onera sustineat, in una
voluntatis, in una originis gratia73
71
72
C. I. 10.39(40).6 (ldem AA. et CC. Maree/lino). MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, I, cit., p.
136 n. 1; VISCONTI, "Note preliminare su! <<domicilium>> nelle fonte romane", cit., p. 436 y p. 438;
spdtantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., pp. 31-33; SALGADO,
"Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p. 506.
73
NUYENS, Le statut obligatoire des décurions dans le droit constantinien, cit., pp. 120-121 y p. 178:
"Constantin ne bHime pas tous les citoyens qui changent de domicilie, mais bien ceux qui le font dans
344
Y dicho sometimiento al doble vínculo acumulativo de la origo y del
domicilium, en sede de cargos locales, será una constante a lo largo del siglo IV74 ,
l'intention d'éluder leurs devoirs civils ... Ces véritables déserteurs, au sens de la Joi, ne peuvent etre que
des décurions en exercici et des hommes dont la nomination est imminente ou, du moins, certaine dans le
futur. Cette restriction a été parfaitement comprise par l'auteur de l'lnterpretatio, Jeque] n'applique la
sanction d'une double désignation qu'aux seuls curiales, ce mot englobant probablement toutes les classes
mobilisables por la Curie ... L'imposition normale de prestations aux originales est complétée par une
obligation des résidents ... "; SERRIGNY, Droit public et administratlf roma in, II, cit., p. 433;
HUMBERT, su voz <<incola>>, cit., p. 458; BRUGI, lstituzioni di Diritto Romano, cit., p. 70;
VISCONTI, "Note preliminare sul <<domicilium>> nelle fonte romane", cit., p. 436; ABBOTT-
JOHNSON, Municipal administration in the Roman Empire, cit., pp. 198 ss.; DECLAREUIL, Quelques
problemes d'hitoire des institutions municipales au temps de l'Empire romain, cit., p. 165;
LANGHAMMER, Die rechtliche und soz.iale Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones
in der Übergangsphase der Stéidte van sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des
spdtantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p.p. 164 ss., p. 227, pp. 256
ss. y p. 276; RODRÍGUEZ NEILA, "La situación sociopolítica de Jos <<incolae>> en el mundo romano",
cit., p. 162 n. 107; C. LEPELLEY, Les cités de l'Afrique romaine au Bas-Empire, Tome!, La permanence
d'une civilisation municipale, Paris, 1979, p. 99; GAUDEMET, "Constantin et les curies municipales",
cit., pp. 112-113, para quien la acumulación impuesta por Consantino simplemente desarrolla principios
anteriores que encontraron más tarde nuevas aplicaciones (C. Theod. 12.1.52, del361; 12.1.101, del 383).
En el mismo sentido, THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de droit public romain
(89 av. J. -C. - 212 ap. J.-C.), cit., p. 76; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella
disciplina del domicilio romano, cit., p. 122 n. 169, p. 216, pp. 266 ss. y p. 276 n. 207.
74
C. Theod. 12.1.46 (ldem A. scil. Imp. Constantius A. <et Iulianus C.> ad Martinianum Vicarium
Africae): nullum igitur advocatum a curia, cui tenetur obnoxius, patimur excusari, videlicet si civico
nomine aut vinculo incolatus oppidanea necessitas eum detinet obligatum. /taque aput alias etiam iudices
operam dantes negotiis perorandis obnoxios esse decernimus sacerdotio, sic videlicet, ut intra eam
provinciam huiusmodi honoribus mancipentur, ubi eso necessitas curialis detiner obligatos; C. Theod.
12.1.52 (lmp. Iulianus A. ad lulianum Consularem Foenices): Non obstat curialium petitioni quod ii quos
oncolae dixerunt, alibi decuriones esse dicuntur,· poterunt enim et apud eos detineri, si eorum patitur
substantia et ante conventionem incolatui renuntiare noluerunt. Sola vera possessione sine laris
conlocatione praedictos onerari juris ratio non patitur, quamvis res decurionum comparas se dicantur ... ;
C. Theod. 12.1.141 (lmpp. Arcadius et Honorius AA. Ennoio Proconsuli Africae): Inconcussa volumus
pennanere, quae de incolatus jure antiquitatus sunt constituta. GASPARD, Recherches sur l'incolat, le
droit de bourgeoisie et le domicile, cit., pp. 1 SS.; MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, r, cit., pp.
135 ss.; SERRIGNY, Droit public et administratif romain, II, cit., p. 433; HUMBERT, su voz
<<incola>>, cit., p. 458; VISCONTI, "Note preliminari sul <<domicilium>> nelle fonti romane", cit., p.
436 y p. 438; ZILLETTI, su voz <<lncolato (Diritto romano)>>, cit., p. 542; TANFANI, Contributo alla
storia del municipio romano, cit., p. 289; DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire des institutions
municipales au temps de l'Empire romain, cit.,pp. 124 ss.; pp. 165-166 y pp. 254 ss.; BÉCHARD, Droit
municipal dans l'antiquité, cit., pp. 272 ss.; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der
Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stéidte van sich
selbstverwaltenden Gemeinden z.u Vollzugsorganen des spéitantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der
romischen Kaiserzeit), cit., p. 31; GAUDEMET, "Constantin et les curies municipales", cit., p. 113 n. 67;
ABBOTT-JOHNSON, Municipal administration in the Roman Empire, cit., pp. 198 ss.; PORTILLO
MARTÍN, lncolae. Una contribución al análisis de la movilidad social en el mundo romano, cit., pp. 24
ss. y pp. 66 ss.; P. OMBRETTA CUNEO, La legislazione de Costantino //, Costanzo ll e Costante,
Milano, 1997, p. 364; G.A. CECCONI, Governo imperiale e élites dirigenti nell'ltalia tardoantica.
Problemi di storia politico-amministrativa (270-476 d.C.), Como, 1994, p. 85 n. 10; BACCARI, Cittadini
popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV- VI, cit., p. 89 n. 27 y p. 104 n. 60; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 122 n. 169, pp.
216-218 y p. 273 n. 207.
345
mantenida en la parte Occidental por los reyes bárbaros 75 y que llegará hasta Justiniano
en la parte Oriental del Imperio, recogida en el Código 76 .
V.3.3. Principales deberes y obligaciones del incola: la sujeción a los munera locales,
a la jurisdicción de los magistrados y a las leyes de la ciudad.
A juicio de Marquardt y Mommsen, el diferente grado de integración que, en su
origen, representaba la origo y el domicilium respecto al acceso a los cargos públicos,
no se observa en relación con los deberes y obligaciones dado que, tanto los cives, como
los incolae, estuvieron en todo momento sujetos a los munera municipales, a la
jurisdicción de los magistrados locales y a las leyes particulares de la ciudad77 .
V. 3. 3 .1. La sujeción a los m un era locales.
Como indica D'Ors, según Calistrato, el munus, a diferencia del honor, era la
participación de cada uno sine titulo dignitatis en la administración de la ciudad, esto es,
el servicio que el magistrado imponía a una persona en beneficio de la comunidad o de
otro sujeto pero por un interés público:
D. 50.4.14 pr y§ 1 (Callistratus libro l. de Cognitionibus): Honor
municipales est administratio republicae cum dignitatis gradu, sive
cum sumtu, sive sine erogatione contingens. §1. Munus aut
75
A.H.M. JONES, The later Roman Empire 284-602: a social, economic and administrative survey, 11,
Oxford, 1990, p. 1313, n. 11 O. La recepción en el Brevario de la disposición constantiniana también es
constatada por VISCONTI, "Note preliminari sul <<domicilium>> nelle fonti romane", cit., pp. 436-437.
Vid. C. Theod. 12.1.12=Brev. 12.1.2; C. Theod. 14.7.1=Brev. 14.1.1; Novellae Maioriani, 7=Brev. l.
76
C. I. 10.38(39).5. Cfr. C. Theod. 12.1.12. MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, I, cit., p. 136;
VISCONTI, "Note preliminare sul <<domicilium>> nelle fonte romane", cit., p. 436; LANGHAMMER,
Die rechtliche und soziale Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones in der
Übergangsphase der Stddte von sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spdtantiken
Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p. 276.
77
MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines. Le droit public romain, T. VIII, cit.,
pp. 182 ss.; SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., pp. 160 ss.; GASPARD,
Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, cit., pp. 1 ss.; CHA VANES, Du Domicile,
cit., pp. 25 ss., pp. 52 ss. y pp. 72 ss.; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 40 y pp. 60 ss.; ROUSSEL, Du
domicile, en droit roma in. De la formation des conventions, en droit international prive, cit., pp. 35 ss.;
CUQ, su voz <<origo>>, cit., pp. 237-238; WILLEMS, Le droit public romain, cit., pp. 516 ss.; BRUGI,
Istituz.ioni di Diritto Romano, cit., pp. 68 ss.; FERRINI, Manuale di Padentte, cit., p. 74; D'ORS,
Epigrafía jurídica de la Espafia romana, cit., p. 153; ZILETTI, su voz <<lncolato (Diritto romano)>>,
cit., p. 541; TANFANI, Con tributo alfa storia del municipio romano, cit., p. 33; SALGADO,
"Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., pp. 506-507; S. PASCUAL
LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el Derecho espaiiol, Madrid, 2001, pp. 24-25.
346
publicum, aut privatum est,· publicum munus dicitur, quod in
administranda republica cum sumtu sine titulo dignitatis
subimus 78 .
Estas cargas comunales variaron bastante en función del tiempo y del lugar,
dependiendo de las necesidades y del Estatuto propio de cada ciudad, así como de la ley
provincial o de la voluntad del emperador79 . No obstante, con carácter general, Ancelle
78
D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaiía romana, cit., pp. 153-154; SAVIGNY, Sistema de derecho
romano actual, Tomo VI, cit., pp. 160-161, precisa que, si bien la expresión munera designa en general
todo especie de cargas, aquí se aplica solamente a las que resultan del derecho público y, especialmente, a
las que impone el derecho de ciudad o el domicilio adquirido en una ciudad, de ahí que también se les
denomine numera civilia (D. 50.4.18§28); CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 78; ANCELLE, Du
Domicile, cit., cit., p. 61; MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, I, cit., pp. 137 ss.; ROUSSEL, Du
domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en droit international prive, cit., p. 37;
MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines. Le droit public romain, T. VIII, cit., p.
184; WILLEMS, Le droit public romain, cit., pp. 516 ss.; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico
romano, cit., pp. 192 ss.; B. KÜBLER, su voz <<munus>>, en P.W.R.E., XVI, Stuttgart, 1933, cols. 644-
651; TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., p. 244; DECLAREUIL,
Quelques problemes d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire romain, cit., pp. 25 ss. y
pp. 366 ss.; ABBOTT-JOHNSON, Municipal administration in the Roman Empire, cit., pp. 84 ss.;
BÉCHARD, Droit municipal dans l'antiquité, cit., pp. 280 ss.; LANGHAMMER, Die rechtliche und
soziale Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stddte van
sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spatantiken Zwangsstaates (2.-4.
Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., pp. 240 ss.; L. NEESEN, "Die Entwicklung der Leitsteungen
und Am ter (numera et honores) in romischen Kaiserreich des zweiten bis vierten Jahrhunderts", en
Historia, 30, 1981, pp. 203-235; RODRÍGUEZ NEILA, "La situación política de los <<incolae>> en el
mundo romano", cit., pp. 159 ss.; MILLAR, "Empire and city, Augustus to Julian: Obligations, excuses
and status", cit., pp. 78 ss.; Ch. BRUSCHI, "Les <<munea publica>>, I'Etat et la cité au début duBas
Empire", en Sodalitas. Scritti in onore di Antonio Guarino, III, Napoli, 1984-1985, pp. 1311 ss.; A.J.B.
SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio, excusatio and inmunitas)", en Studies in Roman Law
and Legal History in Honour of R. d'Abadal, 1989, pp. 79 ss.; LICANDRO, Domicilium habere. Persona
e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 262 ss.
79
D. 50.4.1 §2 (Hennogenianus libro J. Epitomarum): ... per leges cuisque civitatis ex consuetudine
langa. Vid., asimismo, D. 50.1.17§5; D. 50.4.3§15; D. 50.5.2; D. 50.6.5§1; C. I. 10.39(40).6. Por todos,
MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, I, cit., pp. 137 ss.; MOMMSEN, Le Droit public romain, T.
VI.2, cit., pp. 456 ss.; MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines. Le droit public
romain, T. VIII, cit., p. 184; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 192 ss.;
cit., p. 25 y p. 309, señala el control efectuado por el gobernador provincial y posteriormente por el
curator rei publicae y el defensor civitatis (D. 50.1.3§15; D. 50.4.6; C. I. 10.66.1; C. I. 4.61.10);
ABBOTT-JOHNSON, Municipal administration in the Roman Empire, cit., pp. 86 ss.; SANTALUCIA, 1
<<Libri Opinionum>> di U/piano, vol. I, cit., pp. 28 ss. y pp. 84 ss.; LANGHAMMER, Die rechtliche
und soziale Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte
van sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spdtantiken Zwangsstaates (2.-4.
Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., pp. 240 ss.; BRUSCHI, "Les <<munea publica>>, 1'Etat et la
cité au début du Bas Empire", cit., pp. 1315 ss.; SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio,
excusatio and inmunitas)", cit., pp. 82 ss.; M. GENOVESE, "Condizioni delle civitatates della Sicilia ad
assetti administrativo-contributiv i de !le altre province nelle prospettazione ciceroniana delle Verrine", en
Jura, 44, 1993, pp. 171 ss.; SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario su! pluralismo
cittadino nell'Impero romano, cit., pp. 132 ss.; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio
nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 262 ss.
347
señala que los munera aparecen clasificados en las fuentes en tres categorías: munera
personales, munera patrimoniales y munera mixta:
D. 50.4.1.§3 (Hermogenianus libro I Epitomarum): Illud tenendum
est generaliter, persona/e quidem munus esse, quod corporibus,
labore, cum sollicitudine animi ac vigilantia solenniter extitit,·
patrimonii vera, in qua sumtus maxime postulatur.
D. 50.4.18 pr. (Arcadius Charisius libro singulari de muneribus

civilibus): Munerum civilium triplex divisio est,· nam quaedam
munera personalia sunt, quaedam patrimoniorum dicuntur, alia
mixta 80 .
De acuerdo con las fuentes, eran personales los munera que con disposición de
ánimo, con vigilancia y trabajo personal se desempeñaban sin quebranto alguno del que
los realizaba:
80
D. 50.4.1§1-4; D. 50.4.6§3-5; D. 50.4.14§1 ss.; D. 50.4.18§1 ss. ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 62
ss.; SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 161; GASPARD, Recherches sur
l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, cit., p. 3; CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 79 ss.;
MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, I, cit., pp. 137 ss.; ROUSSEL, Du domicile, en droit
roma in. De la formation des conventions, en droit intemational prive, cit., p. 38; MOMMSEN, Le Droit
public romain, T. Vl.2, cit., pp. 452 ss.; MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines.
Le droit public roma in, T. VIII, cit., p. 184; V A UTHIER, Études sur les personnes morales dans le droit
romain et dans le droit fram;ais, cit., p. 9; WILLEMS, Le droit public romain, cit., pp. 516 ss.; BRUGI,
lstituzioni di Diritto Romano, cit., pp. 72-73; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano,
cit., pp. 192 ss.; TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., p. 244 n. 6;
BANDINI, Appunti sulle corporazioni romane, cit., p. 136 n. 5; D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaila
romana, cit., p. 154; ZILLETTI, su voz <<Incolato (Diritto romano)>>, cit., p. 542; TANFANI,
Con tributo alfa storia del municipio romano, cit., pp. 36-37; DECLAREUIL, Quelques problemes
d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire romain, cit., pp. 36 ss.; ABBOTT-
JOHNSON, Municipal administration in the Roman Empire, cit., pp. 84 ss.; SANTALUCIA, l <<Libri
Opinionum>> di Ulpiano, vol. I, cit., p. 108 n. 89; DE MARTINO, Storia delta Costituzione romana, III,
cit., p. 293; BÉCHARD, Droit municipal dans l'antiquité, cit., pp. 290 ss.; LANGHAMMER, Die
der Sti:idte von sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spi:itantiken Zwangsstaates
(2.-4. Jahrhundert der rdmischen Kaiserzeit), cit., pp. 240 ss.; RODRÍGUEZ NEILA, "La situación
política de los <<incolae>> en el mundo romano", cit., p. 160; BRUGUIERE, "Le domicile dans les
droits antiques", cit., p. 214 n. 84; F. GRELLE, "<<Munus publicum>> terminologia e sistematiche", en
Labeo, 7, 1961, p. 329; idem, "Le categorie dell'amministrazione tardoantica: officia, munera, honores",
en AA.VV., Societa romana e Impero Tardoantico. l. Istituzioni, Ceti, Economie (a cura di Andrea
Giardina), Roma-Bari, 1986, pp. 50-51; MILLAR, "Empire and city, Augustus to Julian: Obligations,
excuses and status", cit., p. 78; BRUSCHI, "Les <<munea publica>>, l'Etat et la cité au début du Bas
Empire", cit., pp. 1311 ss.; SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio, excusatio and inmunitas)",
cit., pp. 82 ss., señala que junto a los numera ordinaria, el emperador podía imponer munera
extraordinaria (C. l. 10.46.1) y alude a los munera sordida que acabaron por incluirse entre los
patrimoniales; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio
romano, cit.,pp. 262 ss.
348
D. 50.4.18§ 1 (Arcadius Charisius libro singulari de muneribus
civilibus): Personalia sunt, quae animi provisione et cmporalis
laboris intentione, sine aliquo gerentis detrimento pe1petrantur ...
Entre ellos podemos mencionar la tutela, la curatela, el cuidado de los libros de cuentas,
el cuidado de los vehículos para viajes públicos, la obligación de juzgar, la custodia de
acueductos, la guardia de edificios y archivos, el cuidado y suministro de las annonas ...
de donde se deduce que algunos eran impuesto por el propio Estado a las comunidades
locales y otros exigidos por la administración de la ciudad misma81 .
Por su parte, eran patrimoniales aquellos munera que principalmente requerían
un gasto por parte de quien los realizaba:
D. 50.4.18§ 18 (Arcadius Charisius libro singulari de muneribus
civilibus): Patrimoniorum sunt munera, quae sumtibus patrimonii,
et damnis administrantis expediuntur.
Tales eran las contribuciones que se imponían a los campos y a los edificios o las cargas
impuestas a las posesiones o patrimonios, como los caballos para el ejército, las mulas o
los caballos de posta, distinguiéndose así entre munera rebus y munera personis pro
2
rebui .
81
D. 50.4.1§1-4; D. 50.4.18§1-17. ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 62-63; SAVIGNY, Sistema de
derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 162; GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de
bourgeoisie et le domicile, cit., pp. 3 ss.; CHA VANES, Du Domicile, cit., pp. 79 ss.; MARQUARDT,
Romische Staatsverwaltung, l, cit., pp. 137 ss.; MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel des Antiquités
romaines. Le droit public roma in, T. VIII, cit., pp. 184-185; V A UTHIER, Études sur les personnes
morales dans le droit romain et dans le droit frmu;;ais, cit., p. 9; WILLEMS, Le droit public romain, cit.,
p. 517; BRUGI, lstituzioni di Diritto Romano, cit., pp. 72-73; BANDINI, Appunti sufle corporazioni
romane, cit., p. 136 n. 5; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 192 ss.;
D'ORS, Epigrafía jurídica de fa Espmia romana, cit., p. 154; TANFANI, Contributo alla storia del
municipio romano, cit., p. 37; DECLAREUIL, Que{ques problemes d'histoire des institutions municipales
au temps de l'Empire romain, cit., pp. 36 ss.; ABBOTT-JOHNSON, Municipal administration in the
Roman Empire, cit., pp. 84 ss.; SANTALUCIA, 1 <<Libri Opinionum>> di U/piano, vol. I, cit., p. 108 n.
89; BÉCHARD, Droit municipal dans l'antiquité, cit., pp. 290-291; LANGHAMMER, Die rechtliche
van sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spatantiken Zwangsstaates (2.-4.
Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p. 245 ss.; BRUSCHI, "Les <<munea publica>>, l'Etat et la
cité au début du Bas Empire", cit., pp. 1311 ss.; GRELLE, "Le categorie dell'amministrazione
tardoantica: officia, munera, honores", cit., pp. 50-51; SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio,
excusatio and inmunitas)", cit., pp. 82 ss.; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella
disciplina del domicilio romano, cit., cit., pp. 262 ss.
82
D. 50.4.1§3; D. 50.4.6§5; D. 50.4.14§2; D. 50.4.18§18 ss.; D. 50.5.11; D. 50.5.10 pr; D. 50.5.11; C. I.
10.62(64).1. ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 63; SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo
VI, cit., p. 162; GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, cit., pp. 3 ss.,
distingue entre los numera personis pro rebus, los ordinaria, que responden a una percepción regular,
como el impuesto por lustros, y los superindicta, que no son percibidos regularmente y dependen de las
349
Finalmente eran mixtos, los que en virtud de la costumbre o de la ley de la
ciudad, comportaban no sólo trabajo personal, sino también gasto patrimonial, como el
cobro de la annona soportando los quebrantos de los predios abandanados:
D. 50.4.18§27 (Arcadius Charisius libro singulari de muneribus
civilibus): Sed ea, qua supra personalia esse diximus, si hi,
funguntur, ex lege civitatis suae, vel more etiam de propriis
facultatibus impensas faciant, vel annonam exigentes desertorum
praediorum da m na sustineant, mixtorum definitione
continebuntw· 83 .
necesidades de cada momento, como la necesidad de comprar y transportar especieas para artender las
necesidades del gobierno de Iliria (C. I. 10.48-49-.1); CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 79 ss.;
MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, l, cit., pp. 137 ss.; MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel
des Antiquités romaines. Le droit public romain, T. VIII, cit., pp. 186-187; VAUTHIER, Études sur les
personnes morales dans le droit romain et dans le droit fram;ais, cit., p. 9; WILLEMS, Le droit public
romain, cit., p. 517; BRUGI, Jstituzioni di Diritto Romano, cit., pp. 72-73; BANDINJ, Appunti su !le
corporazioni romane, cit., p. 136 n. 5; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp.
192 ss.; D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaiia romana, cit., p. 154; TANFANI, Contributo alta storia
del municipio romano, cit., p. 37; DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire des institutions
municipales au temps de l'Empire romain, cit., pp. 41 ss.; ABBOTT-JOHNSON, Municipal
administration in the Roman Empire, cit., pp. 84 ss.; SANTALUCIA, l <<Libri Opinionum>> di
Ulpiano, vol. I, cit., p. 108 n. 89 y p. 123 n. 122; BÉCHARD, Droit municipal dans l'antiquité, cit., p.
291; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der Magistratus Municipales und der
Vollzugsorganen des spdtantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., pp.
250 ss.; BRUSCHI, "Les <<munea publica>>, l'Etat et la cité au début duBas Empire", cit., pp. 1311 ss.;
G RELLE, "Le categorie dell' amministrazione tardoantica: officia, munera, honores", cit., pp. 50-51;
SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio, excusa ti o and inmunitas)", cit., pp. 82 ss, distingue
entre Jos munra patrominiorum possessoribus y Jos patrominiorum incolis ve! municipibus, indicando que
Jos primeros se imponían con independencia de la condición de cives o incola; LICANDRO, Domicilium
habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 262 ss. Cfr. TEDESCHI,
"Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., pp. 239 ss., para quien la clasificación de los
numera patrimoniales expuesta en D. 50.4.6§5 y en D. 50.4.18, no está exenta de interpolaciones, como
se constata de las contradicciones existentes en Jos pasajes relativos a las exenciones de Jos soldados y
veteranos. En su opinión, D. 50.4.14§2, D. 50.5.11 y C. I. 10.62(64).1 son más claro que D. 50.4.18§18.
sJ Vid., asimismo, D. 50.4.18§26. ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 63; SAVIGNY, Sistema de derecho
romano actual, Tomo VI, cit., p. 162; GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le
domicile, cit., pp. 3 ss.; MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines. Le droit public
romain, T. VIII, cit., p. 187; WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 517; BRUGI, Jstituzioni di
Diritto Romano, cit., pp. 72-73; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 192 ss.;
VISCONTI, "Note preliminari sull'<<origo>> nelle fonti romane", cit., p. 96; D'ORS, Epigrafía jurídica
de la Espmia romana, cit., p. 154; DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire des institutions
municipales au temps de l'Empire romain, cit., p. 38 y p. 42; SANTALUCIA, l <<Libri Opinionum>> di
U/piano, vol. I, cit., pp. 104 ss. y p. 110; BÉCHARD, Droit municipal dans l'antiquité, cit., pp. 292-293;
spdtantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der rdmischen Kaiserzeit), cit., pp. 161-262; BRUSCHI,
"Les <<munea publica>>, l'Etat et la cité au début duBas Empire", cit., pp. 1311 ss.; GRELLE, "Le
categorie de JI 'amministrazione tardoantica: officia, m un era, honores", cit., pp. 50-51.
350
La autonomía de las costumbres y leyes municipales que se desprende de este
pasaje explica que munera como las reparaciones de las vías públicas, el suministro de
bagajes o la compra de trigo, aceite y legumbres, aparezcan citados en las fuentes, tanto
entre los munera personales, como entre los munera patrimoniales, y ello, no sólo
porque en virtud de aquéllas tales munera, además de un esfuerzo personal, podían
gravar el patrimonio del afectado, sino porque la ley de una determinada ciudad podía
considerar patrimonial lo que otra calificaba como personal 84 .
Al margen de esta clasificación, la obligación de soportar las cargas municipales
alcanzaba, en palabras de Portillo Martín, regulmmente a todos los que pertenencían a la
ciudad, tanto en condición de ciudadanos, como en condición domiciliados y así se
constata tempranamente en los capítulos 98 y 103 de la !ex Ursonensis, en relación con
los trabajos públicos y las obligaciones militares respectivamente repartidos por la curia
local:
Lex Ursonensis (F.I.R.A., I, p. 193), cap. 98: "Quamcumque
munitionem decuriones huius/ce coloniae decreverint, si m(aim~
p(ars) decurionum/ atfuerit, cum e(a) r(es) consuletur, eam
munitionem/ fieri liceto, dum ne amplius in annos sing(ulos) in/ que
homines singulos puberes operas quinas et/ in iumenta plaustraria
iuga sing(ula) operas ter/nas decernant. Eique munitioni aed(iles)
qui tum/ erunt ex d(decurionum) d(ecreto) praesunto. Uti
decurion(es) censu/erint, ita muniendum curando, dum ne in/ vito
eius opera exigatur, qui minar annor(um) XIIII/ aut mayor
annor(um) LX natus eritQui in ea colon./ intrave eius colon, finis
domicilium praedi/umve habebit neque eius colon. colon. erit, is
eildem munitioni uti colon. parento".
84
D. 50.4.1§2; D. 50.4.18§18-19. SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 162;
MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines. Le droit public romain, T. VIII, cit., pp.
184 ss.; WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 517; BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 73;
D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espmia romana, cit., p. 154; LANGHAMMER, Die rechtliche und
soziale Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte von
sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spiitantiken Zwangsstaates (2.-4.
Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., pp. 240 ss. Cfr. TEDESCHI, "Contributo allo studio del
domicilio in diritto romano", cit., pp. 239 ss.
351
Lex Ursonensis (F.I.R.A., I, p. 193), cap. 103: "Quicumque in col.
Genet. JI vir praef ve i. d. praerit, is coln./ incolasque contributos
quocumque tempore colon. fin./ dividendorum causa armatos
educere decurion. cen.,/ quot m. p. qui tum aderunt decreverint, id
e(i) s(ine) f(raude) s(ua) f(acere) l(icito). Ei/que Vivir(o) aut quem
Vivir armatis praefecerit idem/ ius eademque anim< <a> >adversio
esto, uti tr(ibuno) mil(itum) p(opuli) R(omani) f(raude) s(ua)
f(acere) l(iceto) i(us) p(otestas)que e(sto), dum it, quot/ m(asir)
p(ars) decurionum decreverit, qui tum adrunt, fiat/' 85 .
A este respecto, como decribe Rodríguez Neila, el capítulo 98 obliga a todos los
colonos e incolae a contribuir en las obras de fortificación con un munus personal,
consistente en cinco días al año de trabajo no remunerado (sólo exigible entre los catorce
y sesenta años), y un munus patrimonii, consistente en tres jornadas de trabajo por cada
atelaje o yunta de bueyes. Y el capítulo 103 establece las obligaciones ocasionales
militares, en concreto, la incorporación a las milicias locales para defender la ciudad de un
85
romano, cit., pp. 23-24, p. 32, p. 68 y p. 79; MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, I, cit., p. 137 n.
5 y n. 7; MOMMSEN, Le Droit public romain, T. Vl.2, cit., p. 461 n. 4; MOMMSEN-MARQUARDT,
Manuel des Antiquités romaines. Le droit public romain, T. VIII, cit., p. 184 n. 6 y p. 185, donde indica
además que el pago de los nnmera se realizaba bajo el control del gobernador provincial (D. 50.4.3§15);
WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 517 n. 9, pp. 525-526 y p. 534; SAVIGNY, Sistema de
derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 162; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano,
cit., p. 194 y pp. 197-198; TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., p.
243 n. 2; D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaiia romana, cit., p. 154; TANFANI, Contributo alla storia
del municipio romano, cit., pp. 102 ss.; DE MARTINO, Storia del/a Costituzione romana, III, cit., p. 293;
cit., p. 89; ABBOTT-JOHNSON, Municipal administration in the Roman Empire, cit., pp. 67-68, p. 307
y p. 309; HOYOS, "Civitas and Latium in provincial Communities: Inclusion and Exclusion", cit., pp.
249-250; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der Magistratus Municipales und der
Vollzugsorganen des spatantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p. 30
n. 16 y p. 242 n. 448; RODRÍGUEZ NEILA, "La situación política de los <<incolae>> en el mundo
romano", cit., p. 161; GALSTERER, "Municipium Flavium Irnitanum. A latin town in Spain", cit., p. 85;
ABASCAL-ESPINOSA, La ciudad hispano-romana: privilegio y poder, cit., pp. 113-114 y p. 120;
SHERWIN-WHITE, The Roman Citizienship, cit., p. 243 n. 1 y p. 312; MENTXAKA, El Senado
municipal en la Bética hispana a la luz de la Lex Irnitana, cit., pp. 140-141; MANGAS, Leyes coloniales
y municipales de la Hispania romana, cit., p. 103 y pp. 51-52.
352
Por tanto, dado que el incola conservaba la condición de colonus, municeps o
civis de su ciudad de origen, acabó por encontrarse expuesto a la gravosa situación de
sostener, a su vez, los munera civilia en ambas ciudades, al igual que el que tuviera
varios derechos de ciudad, situación que se empeoró aún más cuando los honores,
aunque cum dignitatis gradu, fueron haciéndose poco deseados, a consecuencia de los
gastos que comportaban. En efecto, como hemos visto en el apartado precedente, la
importante crisis económica por la que atravesará el Imperio a partir de la época
severiana, conducirá a que los honores terminen por asimilarse a los munera y devenir
obligatorios 89 , iniciándose una serie de medidas que obligarán al incola, no sólo a
asumir los munera strictus sensu, tanto en su ciudad de origen como en su ciudad de
domiciliación, sino también a desempeñar los cargos locales en ambas 90 .
"cives" es una glosa postclásica que substituiría al término "municipes"; NÓRR, "Origo. Studien zur
Orts-, Stadt- und Reichszugehórigkeit in der Antike", cit., p. 531 n. 23 y p. 537; idem, su voz <<origo>>,
cit., col. 467; BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, cit., p. 838; DECLAREUIL, Quelques
problemes d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire romain, cit., p. 90; ABBOTT-
JOHNSON, Municipal administration in the Roman Empire, cit., p. 97; SANTALUCIA, 1 <<Libri
Opinionum>> di Ulpiano, vol. 1, cit., p. 158 n. 59 y vol. 11., cit., p. 108; HOYOS, "Civitas and Latium in
provincial Communities: Inclusion and Exclusion", cit., p. 251 n. 22; BÉCHARD, Droit municipal dans
l'antiquité, cit., p. 214 y pp. 297-298; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der
Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte von sich
selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spatantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der
romischen Kaiserzeit), cit., p. 31 n. 27, p. 32 n. 34 y p. 33 n. 36; RODRÍGUEZ NEILA, "La situación
política de los <<incolae>> en el mundo romano", cit., p. 159 n. 76 y p. 162 n. 105; BRUGUIERE, "Le
domicile dans les droits antiques", cit., p. 209 y p. 214 n. 85; SALGADO, "Contribución al estudio del
<<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p. 506; PORTILLO MARTÍN, lncolae. Una contribución
al análisis de la movilidad social en el mundo romano, cit., pp. 24 ss., p. 32, pp. 65 ss. y p. 79; MILLAR,
"Empire and city, Augustus to Julian: Obligations, excuses and status", cit., pp. 80-81; D'ESCURAC,
"Origo et résidence dans le monde du commerce sous le Haut-Empite", cit., p. 64; BACCARI, Cittadini
popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV- VI, cit., p. 97 yp. 90 n. 1; THOMAS, <<Origine>> et
<<Commune Patrie>>. Étude de droit public romain (89 av. J. -C.- 212 ap. J.-C.), cit., p. 31 n. 21;
PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el Derecho espaíiol, cit., p. 24; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 261 ss.
89
Así se desprende de la definición de munus que nos proporciona Marciano y Pomponio: D. 50.16.214
(Marcianus libro l. publicorum ludiciorum): <<Munus> proprie est, quod necessarie obimus, lege, more,
imperiove eius, qui iubendi habet potestatem; D. 50.16.239§3 (Pomponius libro singulari Enchiridii):
Munus publicum est officium privati hominis, ex quo commodum ad singulos, universos que cives,
remque eorum imperio magistratus extraordinario pervenit. CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 78-79;
ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 61 ss.; V A UTHIER, Études sur les personnes morales dans le droit
romain et dans le droit fran~ais, cit., p. 25 n. 7; BÉCHARD, Droit municipal dans l'antiquité, cit., p.
290; RODRÍGUEZ NEILA, "La situación política de los <<incolae>> en el mundo romano", cit., p. 161,
para quien de la definición de Pompo ni o se pone de manifiesto el carácter individual de la obligación, el
beneficio que aporta a la comunidad y el mandato correspondiente del magistrado; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 262 n. 186, señala
la extrañeza de que Pomponio considere el munus publicum como comodum civitatis.
90
Por todos, SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., pp. 161-162; ROUSSEL, Du
domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en droit international prive, cit., pp. 35 ss.;
CUQ, su voz <<origo>>, cit., p. 238; ZILLETTI, su voz <<lncolato (Diritto romano)>>, cit., p. 542;
354
No obstante, de acuerdo con Papiniano, la sólo posesión de una casa en una
población no era considerada domicilio, ni atribuía la condición de incola:
D. 50.1.17§13 (Papinianus libro 1 Responsarum): Sola domus
possessio, quae in aliena civitate comparatur, domicilium non

. 91
fiaczt .
Por ello, afirma el mismo jurisconsulto, salvo privilegio especial de la ciudad, el
mero poseedor/propietario, no podía quedar sujeto a los munera de dicha localidad:
D. 50.1.17§5 (Papinianus libro 1 Responsarum): Sola ratio
possessionis civilibus possessori muneribus iniungendis, cifra
privilegium specialiter civitati datum indonea non est 92 .
in der Übergangsphase der Stddte van sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des
spdtantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., pp. 237 ss.; NEESEN, "Die
Entwicklung der Leitsteungen und Amter (numera et honores) in romischen Kaiserreich des zweiten bis
vierten Jahrhunderts", cit., pp. 203 ss.; SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio, excusatio and
inmunitas)", cit., p. 84 y pp. 106 ss. Al respecto vid. el apartado precendente y el capitulo VII relativo al
domicilio de los magistrados y decuriones.
91
Ya Ulpiano (D. 47.10.5§5), había indicado respecto a la Ley Cornelia de Injurias que el domicilio era
independiente de toda propiedad y por ello Diocleciano y Máximo no sujetaban a los cargos locales a
aquellas personas que sólo tuvieran una casa o posesión en la ciudad, si no eran habitantes (C. l. 10.39.4).
Cabe recordar, además, que de acuerdo con Paulo (D. 50.1.20), el cambio de domicilio requería un
transferimiento efectivo. SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 155; F.C.
GLÜCK, Ausfiihrliche Erldutenmg der Pandecten nach Hellfeld: e in Comentar, vol. VI, Erlangen, 1801,
p. 270; A.F. RUDORFF, Romische Rechtsgeschichte, 11, 2" edición, Leipzig, 1859, p. 23 n. 14;
GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, cit., pp. 11-12 y p. 14;
CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 57-58, pp. 72-74 y p. 81; ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 43-44;
ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en droit international privé,
cit., pp. 22-23; J. MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, I, 2" edición, Leipzig, 1881, p. 136;
182; C. V ALVERDE Y VALVERDE, La nacionalidad, las personas naturales y jurídicas y el domicilio,
Valladolid, 1899, p. 213; HUMBERT, su voz <<incola>>, cit., p. 457; LEONHARD, su voz
<<domicilium>>, cit., col. 1299; BRUGI, /stituzioni di Diritto Romano, cit., p. 71; DE RUGGIERO, La
patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 175 n. 2; TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in
diritto romano", cit., p. 223 n. 4; VISCONTI, "Note preliminari sul <<domicilium>> nelle fonti romane",
cit., p. 438; BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, cit., p. 838; NORR, su voz <<origo>>,
cit., col. 465; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der Magistratus Municipales und der
Decuriones in der Übergangsphase der Stddte van sich selbstverwaltenden Gemeinden zu
29-33; PORTILLO MARTÍN, lncolae. Una contribución al análisis de la movilidad social en el mundo
romano, cit., p. 30; BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 207 n. 39; SALGADO,
"Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p. 502; MILLAR, "Empire
and city, Augustus to Julian: Obligations, excuses and status", cit., p. 80; THOMAS, <<Origine>> et
<<Commune Patrie>>. Étude de Droit public roma in ( 89 av. 1.-C. - 212 ap. J.-C.), cit., p. 40;
PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el Derecho espaíiol, cit., pp. 28-29; ROBLES, La
Competencia jurisdiccional y judicial en Roma, cit., p. 35 ns. 75-76; LICANDRO, Domicilium habere.
Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 197 ss. y pp. 260-261.
92
C. Theod. 12.1.52. SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 155 y p. 161;
GLÜCK, Ausfiihrliche Erlduterung der Pandecten nach Hellfeld: ein Comentar, vol. VI, cit., p. 270;
GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, cit., pp. 11-12 y p. 14;
355
Sin embargo, dicha posesión no excluía del pago de los correspondientes
impuestos, da tal forma que encontramos una excepción al sistema tributario
determinado por la origo y por el domicilium, en las cargas sobre la propiedad territorial
(munera rebus) puesto que, según Ulpiano, éstas eran impuestas sin consideración a la
persona del poseedor que podía ser extraño a la ciudad o depender de ella en virtud de la
origo o del domicilio:
D. 50.4.6§5 (Ulpianus libro IV de ojjico Proconsulis): Sed enim
haec munera, quae patrimonios indicuntur, duplicia sunt,· nam
quaedam possessoribus iniunguntur, sive munícipes sunt, sive non
sunt, quaedam non nisi municipibus vel incolas. Jntributiones, quae
agris jiunt ve! aedificiis, possessoribus indicuntur,· munera vera,
quae patromoniorum habentur, non aliis, quam municipibus vel
incolis 93 •
CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 57-58, pp. 72-74 y pp. 81-82; ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 43-
44 y pp. 49-50; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en droit
international privé, cit., pp. 22-23; MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, l, cit., p. 136;
182; VALVERDE Y VALVERDE, La nacionalidad, las personas naturales y jurídicas y el domicilio,
cit., p. 245; HUMBERT, su voz <<incola>>, cit., p. 457; BRUGI, lstituzioni di Diritto Romano, cit., p.
71; TEDESCHJ, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., p. 244; VISCONTI, "Note
preliminari su] <<domicilium>> nelle fonti romane", cit., p. 438; BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto
romano)>>, cit., p. 838; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der Magistratus
Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte von sich selbstverwaltenden
Gemeinden zu Vollzugsorganen des spatantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen
Kaiserzeit), cit., pp. 29-33; PORTILLO MARTÍN, Incolae. Una contribución al análisis de la movilidad
social en el mundo romano, cit., p. 30; BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 207
n. 39; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p. 502;
SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio, excusatio and inmunitas)", cit., p. 83; THOMAS,
<<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C.- 212 ap. J.-C.), cit.,
p. 40; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit.,
pp. 197 SS. y pp. 260-261.
93
D. 50.1.22§7; D. 50.4.18§25. SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 161;
GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, cit., pp. 4 ss.; CHAVANES,
Du Domicile, cit., pp. 57-58 y pp. 81-82; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 63; ROUSSEL, Du domicile,
en droit roma in. De la formation des conventions, en droit international prive, cit., p. 38; MOMMSEN-
MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines. Le droit public romain, T. VIII, cit., p. 187; DE
RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 199 n. 1; DECLAREUIL, Quelques
problemes d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire romain, cit., p. 41; ABBOTT-
JOHNSON, Municipal administration in the Roman Empire, cit., p. 97; LANGHAMMER, Die rechtliche
von sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spatantiken Zwangsstaates (2.-4.
Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p. 250 n. 559; p. 251 n. 561; RODRÍGUEZ NEILA, "La
situación política de Jos <<incolae>> en el mundo romano", cit., p. !59 n. 77; SALGADO, "Contribución
al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p. 506; THOMAS, <<Origine>> et
<<Commune Patrie>>. Étude de droit public romain (89 av. J. -C.- 212 ap. J.-C.), cit., p. 31 n. 21;
356
Significativo a este respecto, es una disposición del emperador Filipo, recogida
por Beaucamp, en la que se prescribe que, si una mujer oriunda de un lugar se casaba en
otro, debía ser llamada a los honores y munera de los que podía ser capaz su sexo, no en
el punto de origen, sino en el de habitación de su marido precisando, no obstante, que
las cargas sobre el patrimonio las debía soportar en el lugar en que éste se encontraba:
C. l. 10.62(64).1 (Imp. Philippus A. Marthae): Eam, quae aliunde
oriunda, alibí nupta est, si non in urbe Roma maritus eius
consistat, non apud origenem suam, sed apud incolatum mariti ad
honores seu munera, quae personis cohaerent, quoarumque is
sexus capax esse potest, compelli posse, seape rescriptum est.
Patrimonii vera munera necesse est mulieres in his locis, in quibus
possident, sustinere 94 .
Este última disposición nos permite enlazar con la parte fnal del esbozo fiscal
aquí expuesto, que no puede ser concluido sin hacer una somera referencia al hecho de
que, para la imposición de los munera locales, se tenían en cuenta las condiciones
sociales, económicas, físicas ... de los gravados, las cuales podía permitir, tanto al cives,
como al inca/a, quedar exentos de los mismos, bien con carácter permanente, bien de
modo temporal 95 . En este ámbito, junto a la información que al respecto nos suministran
Cfr. TEDESCHI, "Contributo al lo studio del domicilio in diritto romano", cit., pp. 239 ss, para quien el
texto está interpolado.
94
BEAUCAMP, Le statut de lafemme a Byzance (4e- 7e siecle), cit., p. 271; SAVIGNY, Sistema de
derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 161; CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 82-83; ANCELLE,
Du Domicile, cit., p. 66; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en
droit intemational prive, cit., p. 31; HUMBERT, su voz <<in cola>>, cit., pp. 457-458; BRUGI,
Jstituzioni di Diritto Romano, cit., p. 71; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p.
198 n. 5; TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., pp. 239 ss.;
SANTALUCIA, 1 <<libro opinionum>> di U/piano, vol. 1, cit., p. 120, para quien entre los predecesores
de Diocleciano que aplicaron nuevos principios en materia de munera personalia a las mujeres, estuvo
Filipo el Árabe; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der Magistratus Municipales und
der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte von sich selbstverwaltenden Gemeinden zu
Vollzugsorganen des spatantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p. 226
n. 309, para quien honores debe ser interpretado como nnmera y no como magistratus; BRUGUIERE,
"Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 215 n. 88; SIRKS, "Munera publica and exemptions
(vacalio, excusatio and inmunitas)", cit., p. 85 y p. 91, para quien ello no suponía que las mujeres
pudieran ser elegidas para la curia; BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli
IV- VI, cit., p. 108 ss.; A. ARJAVA, Women and Law in Late Antiquity, Oxford, 1998, p. 125 n. 32 y p.
250 n. 53.
95
D. 50.5 y 6. SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 162; CHA V ANES, Du
Domicile, cit., pp. 83 ss.; ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 67 ss.; ROUSSEL, Du domicile, en droit
357
los diversos Estatutos locales, el conjunto de exenciOnes aparece recogido,
principalmente, en los Títulos V (De vacatione et excusatione numerum) y VI (De iure
immunitatis) del libro L del Digesto, así como en los Títulos XXV y XLIII(XLIV) a
LXIV(LXVI) del Libro X del Código Justinianeo 96 .
Siguiendo a D'Ors, observamos que las exenciones podían ser de distintos tipos:
vacatio, immunitas, excusatio. La vacatio se refería a los munera personalia, la
immunitas comprendía también los patrimoniales y la excusatio suponía una exención,
no legal como las anteriores, sino por concesión del gobernador de la provincia con
motivo de algún defecto físico (ceguera, sordomudez, agotamiento físico, etc.) que
impidiese a una persona la realización de ciertos munera 97 .
El análisis detallado de cada una de las exenciones, al igual que ocurre con el
examen de los distintos munera que, en el Bajo Imperio, soportaban casi
exclusivamente los curiales, excede sin duda alguna del ámbito objeto de nuestro
estudio, por lo cual nos remitimos a la bibliografía específica existente sobre la materia
98
y al análisis efectuado a este respecto en el capítulo VII .
romain. De la fonnation des conventions, en droit international prive, cit., pp. 38-39; D'ORS, Epigrafía
jurídica de la Espaiia romana, cit., p. 154; ZILLETTI, su voz <<lncolato (Diritto romano)>>, cit., p. 542.
96
prive, cit., p. 38. Vid., asimismo, C. l. 7.62.11, señalado por VISCONTI, "Note preliminare sul
<<domicilium>> nelle fonte romane", cit., p. 436; DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire des
institutions municipales au temps de l'Empire romain, cit., p. 39; BACCARI, Cittadini popoli e
comunione nella legislazione dei secoli IV- VI, cit., p. 89.
97
D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaiia romana, cit., p. 154; DECLAREUIL, Quelques problemes
d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire romain, cit., pp. 36 ss.; KLINGMÜLLER, su
voz <<excusatio>>, en P. W.R.E., VI, Stuttgart, 1909, cols. 1578-1581; ZIEGLER, su voz
<<immunitas>>, en P. W.R.E., IX, Stuttgart, 1916, cols. 1134-1136; KÜBLER, su voz <<munus>>, cit.,
cols. 649-650; L. LAMMERT, su voz <<vacatio>>, en P. W.R.E., VII.A, Stuttgart, 1948, cols. 2028-2032;
N. CHARBONNEL, Les "numera publica" au lll""'' siecle, Paris, 1971, pp. 32 ss.; SANTALUCIA, 1
<<Libri Opinionum>> di U/piano, vol. 1, cit., pp. 34 ss.; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale
Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stddte von sich
selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spdtantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der
romischen Kaiserzeit), cit., p. 241; MILLAR, "Empire and city, Augustus to Julian: Obligations, excuses
and status", cit., pp. 79 ss.; SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio, excusa ti o and inmunitas)",
cit., pp. 88 ss. y pp. 102 ss.; SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario su! pluralismo
cittadino nell'lmpero romano, cit., pp. 131 ss.
YH D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaiia romana, cit., pp. 154-155; L. BOYE, "Immunita fondaria di
chiese e chierici nel Basso Impero", en Synteleia Aragio-Ruiz, 11, Napoli, 1964, pp. 886-902;
cit., pp. 39 ss., pp. 134 ss., pp. 278 ss. y pp. 366 ss.; BÉCHARD, Droit municipal dans l'antiquité, cit., p.
300; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der Magistratus Municipales und der
28-30 y pp. 240 ss., especialmente, pp. 262-278; D. LIEBS, "Privilegien und Standezwang in den
Gesetzen Konstantins", en R.l.D.A., 24, 1977, pp. 297 ss.; NEESEN, "Die Entwicklung der Leitsteungen
358
No obstante, consideramos necesano señalar algunas de ellas con el fin de
suministrar una panorámica general de la situación social, política y jurídica en la que se
encontraba el incola. Así, entre las causas de exención cabe mencionar:
-La edad99 ·
'
. d o numero
- El tener un determma ' de h'.IJOS 100 ;
. reT. pu bl'zcae causa 101 ;

- L a a bsentw
und Amter (numera et honores) in rbmischen Kaiserreich des zweiten bis vierten Jahrhunderts", cit., pp.
203 ss.; MILLAR, "Empire and city, Augustus to Julian: Obligations, excuses and status", cit., pp.79 ss.;
BRUSCHI, "Les <<munea publica>>, l'Etat et la cité au début duBas Empire", cit., pp. 1311 ss.; 1.
MODRZEJEWSKI, "Fra la citta e il fisco: Lo statuto greco nell'Egitto Romano", en Studi in onore di
Sanfilippo, 7, 1987, pp. 463 ss.; SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio, excusatio and
inmunitas)", cit., pp. 79 ss.; V. SCARANO USSANI, Le forme del privilegio. Beneficia e privilegia tra
Cesare e gli Antonini, Napoli, l992,passim.
99
Según los datos de la jurisprudencia (D. 50.4.8; D. 50.5.2 pr.), se comenzaba a estar sometido a los
numera a partir de los veinticinco años. No obstante, la Lex Ursonensis (cap. 98), colocaba el mínimo en
la pubertad, esto es, a los catorce años. Esta divergencia se explica porque los jurisconsultos parecen
referirse a los numera que suponen una administratio rei publicae y que, por tanto, exigen una mayor
madurez, mientras la ley de Urso se refiere a los numera corporalia, para los que bastaba una cierta
aptitud física. La obligación cesaba a los sesenta años (lex Ursonensis, cap. 98; Varrón, según Nonio,
Auct. Ad Herenn. 2.13.20). La jurisprudencia imperial señala, sin embargo, la edad de setenta años (D.
50.4.3§6; D. 50.6.3; C. l. 10.31-32-.10), límite que parece referirse a los numera meramente
patrimoniales que no exigen vigor físico (C. l. 10 49-50-1). Para el decurionato, se fijó la edad de
liberación a los cincuenta y cinco (D. 50.2.2§8; D. 50.2.6§ 11 ). DE RUGGIERO, La patria nel diritto
pubblico romano, cit., p. 196; D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaíía romana, cit., p. 154; TANFANI,
Contributo alla storia del municipio romano, cit., pp. 232 ss.; DECLAREUIL, Quelques problbnes
d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire romain, cit., pp. 39-40; ABBOTT-
JOHNSON, Municipal administration in the Roman Empire, cit., p. 102; SANTALUCIA, 1 <<Libri
Opinionum>> di Ulpiano, vol. I, cit., pp. 87 ss. y vol. II., cit., p. 118 y pp. 145 ss.; RUPPRECHT,
Untersuchungen z.um Dekurionenstand in den nordwestlichen Provinz.en des romischen Reiches, cit., pp.
65-66; BÉCHARD, Droit municipal dans l'antiquité, cit., p. 300; LANGHAMMER, Die rechtliche und
soz.iale Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte von
sich selbstverwaltenden Gemeinden z.u Vollzugsorganen des spi:itantiken Zwangsstaates (2 .-4.
Jahrhundert der romischen Kaiserz.eit), cit., p. 242; SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio,
excusatio and inmunitas)", cit., pp. 90-91.
100
En las provincias quedaban exento del cargo de tutor y de los munera personalia, aquéllos que
tuvieran por lo menos cinco hijos, contando los hijos fallecidos sólo cuando hubieran muerto en la guerra
o hubieran dejado descendencia. No obstante, el número de hijos no eximía de los honores ni de los
numera patrimonii. D. 50.5.1; D. 50.5.2§1-5; D. 50.5.8; D. 50.5.14; lnstitutae lustinianis, 1.25 pr; C. l.
10.41(42).5; C. l. 10.51(52).2 y 3; C. l. 10.51(52).5 y 6. WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 378;
D'ORS, Epigrafía jurídica de la Esparta romana, cit., p. 154; DECLAREUIL, Quelques problemes
d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire romain, cit., p. 40; ABBOTT-JOHNSON,
Municipal administration in the Roman Empire, cit., p. 102; SANTALUCIA, 1 <<Libri Opinionum>> di
U/piano, vol. I, cit., pp. 91 ss. y vol. II., cit., pp. 136-137; LANGHAMMER, Die rechtliche und soz.iale
Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte von sich
selbstverwaltenden Gemeinden z.u Vollz.ugsorganen des spi:itantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der
romischen Kaiserz.eit), cit., p. 251 y pp. 272-273; MILLAR, "Empire and city, Augustus to Julian:
Obligations, excuses and status", cit., p. 77; BRUSCHI, "Les <<munea publica>>, l'Etat el la cité au
début du Bas Empire", cit., p. 1313; SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio, excusatio and
inmunitas)", cit., p. 84, p. 87 y p. 91.
101
Por ejemplo, a los soldados durante el tiempo de servicio no se les podía imponer ningún cargo
municipal. D. 50.4.3§1; D. 50.5.4; C. l. 3.13.6. Idéntico régimen era aplicado a los legados durante su
ausencia (D. 50.7.15). El Comites estuvo exento de algunos numera como la tutela (D. 50.5.12§1). Vid.,
asimismo, D. 4.6.35 ss.; C. l. 10.48.1 §5. SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p.
359
.. ' de veterano 102 ;
- L a con d1c10n
.. ' d e senad or 103 ;
- L a cond 1c10n
148; L. RENIER, De diplómes militares, Paris, 1876, passim; CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 83-84;
ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 67; BRUGI, /stituzioni di Diritto Romano, cit., pp. 64-65 y p. 68;
TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., pp. 239 ss.; D'ORS, Epigrafía
jurídica de la Espaiía romana, cit., p. 155; P. GARNSEY, Social status and legal privilege in the roman
Empire, Oxford, 1970, pp. 245 ss.; TANFANI, Con tributo alta storia del municipio romano, cit., p. 232;
F.M. DE ROBERTIS, Storia delle corporazioni e del regime associativo nel mondo romano, //, Bari,
1971, pp. 114 ss.; BÉCHARD, Droit municipal dans l'antiquité, cit., pp. 299 ss.; DECLAREUIL,
Quelques problemes d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire romain, cit., p. 39 n. 8,
p. 40 y pp. 134 ss.; ABBOTT-JOHNSON, Municipal administration in the Roman Empire, cit., pp. 103
ss.; SANTALUCIA, I <<Libri Opinionum>> di U/piano, vol. I, cit., pp. 113 ss. y vol. Il, cit., pp. 109 ss.,
pp. 122 ss., pp. 137 ss., y pp. 153 ss.; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der
romischen Kaiserzeit), cit., p. 265; LIEBS, "Privilegien und SUindezwang in den Gesetzen Konstantins",
cit., pp. 304-307 y p. 348; MILLAR, "Empire and city, Augustus to Julian: Obligations, excuses and
status", pp. 81 ss., p. 87 y pp. 90 ss.; BRUSCHI, "Les <<munea publica>>, l'Etat et la cité au début du
Bas Empire", cit., pp. 1314 ss. y pp. 1322 ss.; SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio,
excusatio and inmunitas)", cit., p. 93 y p. 95.
102
Los veteranos estaban exentos de los numera pero los que obtenían una honesta missio antes de
cumplir el tiempo sólo se liberaban de los numera personalia. D. 50.5.7; D. 50.5.10§2; C. Theod. 7.20.6;
C. l. 7.64.9; C. l. 10.54.2§3; C. J. 12.47.1; C. l. 50.44(45).3. CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 84;
ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 67; WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 652; TEDESCHI,
"Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., pp. 239 ss.; D'ORS, Epigrafía jurídica de la
Espaiía romana, cit., p. 155; NORR, "Origo. Studien zur Orts-, Stadt- und Reichszugehorigkeit in der
Antike", cit., p. 537; DECLAREUIL, Quelques problhnes d'histoire des institutions municipales au
temps de l'Empire romain, cit., p. 40 y pp. 134 ss.; ABBOTT-JOHNSON, Municipal administration in
the Roman Empire, cit., pp. 103 ss.; SANTALUCIA, I <<Libri Opinionum>> di Ulpiano, vol. I, cit., pp.
121 ss. y vol. II, cit., pp. 145 ss.; GARNSEY, Social status and legal privilege in the roman Empire, cit.,
pp. 245 ss.; BÉCHARD, Droit municipal dans l'antiquité, cit., p. 280; LANGHAMMER, Die rechtliche
von sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spatantiken Zwangsstaates (2.-4.
Jahrhundert der rdmischen Kaiserzeit), cit., p. 251, p. 265 y p. 276; LIEBS, "Privilegien und
Standezwang in den Gesetzen Konstantins", cit., pp. 304-305 y p. 348; MILLAR, "Empire and city,
Augustus to Julian: Obligations, excuses and status", cit., pp. 85 ss.; BRUSCHI, "Les <<munea
publica>>, l'Etat et la cité au début duBas Empire", cit., pp. 1314 ss. y pp. 1322 ss.; S. LINK, Konzepte
der Privilegierung romischer Veteranen, Stuttgart, 1989, passim; SIRKS, "Munera publica and
exemptions (vacatio, excusatio and inmunitas)", cit., pp. 88-89 y p. 96; SPAGNUOLO VIGORITA, Cittá
e Impero. Un seminario su! pluralismo cittadino nell'Impero romano, cit., pp. 107 ss.
103
Los senadores dejaban de ser munícipes en cuanto a los numera pero no en cuanto a los honores. D.
50.1.22§4-5; D. 50.1.23; C. l. 3.24.2-3; C. l. 12.1.4-5 y 8. Sobre los privilegios y exenciones de los
senadores profundizaremos en el capítulo VI al analizar su obligación domiciliaria. Por todos,
SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 148; GASPARD, Recherches sur
l'incolat, le droit de bourgueoisie et le domicilie, cit., p. 1O y p. 18; CHA V ANES, Du Domicile, cit., pp.
50-51, pp. 65-66 y pp. 84-85; ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 37-38, pp. 52-53 y pp. 67-68;
ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en droit international privé,
cit., p. 20 y p. 32; CH. LÉCRIV AIN, Le sénat romain depuis Dioclétien á Rome et á Constantinople,
Paris, 1888, pp. 81-84; MOMMSEN, Le Droit public romain, T. VI.2, cit., p. 65 y T. VII, Paris, 1892
(reimpresión Paris, 1985), pp. 75 ss.; CUQ, su voz <<origo>>, cit., p. 238; WILLEMS, Le droit public
romain, cit., p. 392 y p. 652; BRINI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 65 y p. 70;; D'ORS, Epigrafía
jurídica de la Espmia romana, cit., p. 155; NORR, su voz <<origo>>, cit., col. 471; DECLAREUIL,
Quelques problemes d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire romain, cit., p. 34, pp.
94-95 y pp. 130 ss.; GARNSEY, Social status and legal privilege in the roman Empire, cit., pp. 235 ss.;
BÉCHARD, Droit municipal dans l'antiquité, cit., pp. 300-301; LANGHAMMER, Die rechtliche und
soziale Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte von
sich selbstverwa ltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spatantiken Zwangsstaates (2 .-4.
Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p. 28 y pp. 263 ss.; BRUGUIERE, "Le domicile dans les
360
-El ser patrón de barco o miembro de algunos collegia de utilidad pública 104 ;
-La ceguera 105 ;

.. ' d e muJer
- L a cond1c10n . 106 ;
droits antiques", cit., p. 208 y p. 215; MILLAR, "Empire and city, Augustus to Julian: Obligations,
excuses and status", cit., pp. 88 ss.; G. GERA-S. GIGLIO, La tassazine dei senatori nel tardo impero
romano, Roma, 1984, passim; BRUSCHI, "Les <<mtmea publica>>, l'Etat et la cité au début du Bas
Empire", cit., p. 1319; SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio, excusatio and immunitas)", cit.,
p. 87, p. 94 y pp. 96 ss.; S. GIGLIO, Il tardo impero d'occidente e il suo Senato: Privilegi fiscali,
patrocinio, giurisdizione penale, Napoli, 1990, passim, especialmente, pp. 47 ss.; A. CHASTAGNOL, Le
sénat romain a l'époque impériale, París, 1992, p. 195; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune
Patrie>>. Étude de droit public romain (89 av. J. -C.- 212 ap. J.-C.), cit., pp. 50 ss.
104
D. 50.6.1 ss.; D. 50.6.5§3 ss.; C. I. 10.64(66).1-2; C. I. 10.47(48).7; C. I. 11.14(15).1; C. l.
11.16(17).1. V A UTHIER, Études sur les personnes morales dans le droit romain et dans le droit
fran(:ais, cit., p. 33 y pp. 46 ss.; BANDINI, Appunti sulle corporazioni romane, cit., especialmente, pp.
132 ss. y pp. 140 ss.; SERRIGNY, Droit public et administratif romain, II, cit., pp. 381 ss.; BRUGI,
Jstituzioni di Diritto Romano, cit., pp. 66-67 y pp. 79-80; F.G. LO BlANCO, Storia dei collegi artegiani
dell'impero, Bologna, 1934, pp. 47 ss. y pp. 107 ss.; D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaíia romana, cit.,
p. 155; NORR, su voz <<origo>>, cit., col. 467; DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire des
institutions municipales au temps de l'Empire romain, cit., p. 40 y pp. 143 ss.; ABBOTT-JOHNSON,
Municipal administration in the Roman Empire, cit., p. 108 ss.; BÉCHARD, Droit municipal dans
l'antiquité, cit., p. 280 y pp. 299 ss.; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stel/ung der
romischen Kaiserzeit), cit., p. 251 y pp. 262 ss.; LIEBS, "Privilegien und Standezwang in den Gesetzen
Konstantins", cit., pp. 330-337 y pp. 348 ss.; MILLAR, "Empire and city, Augustus to Julian:
Obligations, excuses and status", cit., pp. 81 ss.; SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio,
excusa ti o and inmunitas)", cit., p. 89
105
La ceguera excusaba de los cargos personales C. l. 10.50(51).1. ABBOTT-JOHNSON, Municipal
administration in the Roman Empire, cit., p. 102; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung
der Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte von sich
romischen Kaiserzeit), cit., p. 242 n. 443; SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio, excusatio
and inmunitas)", cit., p. 92.
106
La mujer quedaba excluida de los numera corporalia y de los honores, aunque podía desempeñar el
cargo de sacerdotisa. Si trasladaba su domicilio por razón de matrimonio legítimo estaba exenta de las
cargas personales en su ciudad de origen. D. 50.1.37§2; D. 50.1.38§3; D. 50.4.3§3; D. 50.17.2; C. Theod.
12.1.51; C. l. 10.62(64).1. Sobre las obligaciones de las mujeres en materia fiscal, SA VIGNY, Sistema de
derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 148; GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de
bourgueoisie et le domicilie, cit., p. 10; CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 47-48, pp. 68 ss. y pp. 82-83;
ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 37, pp. 54-57 y p. 67; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la
formation des conventions, en droit international privé, cit., p. 20, p. 31 y p. 31; HUMBERT, su voz
<<incola>>, cit., pp. 457-458; CUQ, su voz <<origo>>, cit., p. 238; BRUGI, Jstituzioni di Diritto
Romano, cit., p. 70 y p. 72; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 196-197;
TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., pp. 239 ss.; NORR, su voz
<<origo>>, cit., col. 471; A BOTT -JOHNSON, Municipal Administration in the Roman Empire, cit., pp.
79 ss., pp. 84 ss., p. 94 y p. 102; DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire des institutions
municipales au temps de l'Empire romain, cit., p. 40; SANTALUCIA, 1 <<Libri Opinionum>> di
U/piano, vol. I, cit., pp. 117 ss. y vol. II. cit., p. 157; HOYOS, "Civitas and Latium in provincial
Communities: Inclusion and Exclusion", cit., p. 251 n. 22; BÉCHARD, Droit municipal dans l'antiquité,
cit., p. 300; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der Magistratus Municipales und der
Vollzugsorganen des spdtantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p. 30,
p. 242, p. 263 y p. 273; RODRÍGUEZ NEILA, "La situación política de los <<incolae>> en el mundo
romano", cit., pp. 161-162; BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 214-215;
SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., pp. 503-504; G.
KLINGENBERG, "Die Frau im romischen Abgaben- und Fiskalrecht", en R.l.D.A., 30, 1983, pp. 141 ss.;
SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio, excusatio and inmunitas)", cit., pp. 79 ss.; ARJAVA,
361
- O el desempeño de determinadas profesiones liberales como médico, retórico, sofista,
gramático, filósofo, abogado ... 107 .
De este conjunto de exenciones, particular atención merece al objeto de nuestro
estudio, la posibilidad de evadirse del cargo de tutor por razones domiciliarias. En este
ámbito, a través de una regulación iniciada, según Viarengo, por Marco Aurelio, se
comprueba la existencia de una exención del cargo cuando una parte de los bienes del
pupilio estuvieran situados en un lugar diverso al domicilio del tutor:
Fragmenta Vaticana, 203 (Ulpianus de off praet. tut. ): Est et hoc
genus excusationis, si quis se dicta domicilium non habere Romae
Women and Law in Late Antiquity, cit., pp. 250 ss. Sobre su incapacidad para participar en el gobierno y
administración del Imperio, por todos, L. PEPPE, Posizione giuridica e ruolo sociale della donna romana
in eta repubblicana, Milano, 1984, cit., pp. 97 ss.; E. CANTARELLA, La calamidad ambigua, trad. por
A. Pociña, Madrid, 1991, p. 277; A. CASTRESANA, Catálogo de virtudes femeninas, Madrid, 1993, p.
36 y pp. 50 ss.; G. NICOSIA, lnstitutiones. Profili di Diritto privato romano, vol. I, Catania, 1997, pp. 25
ss.; A. AGUDO RUIZ, Abogacía y Abogados. Un estudio histórico-jurídico, Logroño-Zaragoza, 1997,
cit., pp. 212 ss.; idem, El advocatusfisci en Derecho romano, Madrid, 2006, pp. 16 ss.; G. RIZZELLI, Le
donne nell'esperienza giuridica di Roma antica. Il contralto dei comportamenti sessuali. Una raccolata
di testi, Lecce, 2000, pp. 31 ss.
107
Desde la época de Adriano la exención abarcaba los honores, los munera personalia y, excepto para
los filósofos, los munera patrimonii, siempre que ocupasen su puesto en virtud de un nombramiento
oficial. A partir de Severo y Antonino, la exención sólo era aplicable cuando desempeñaban el oficio en
su propia ciudad o en Roma. D. 27.1.6; D. 50.5.8§4; D. 50.5.10§2; D. 50.6.6; C. Theod. 13.4.1 ss.; C. l.
2.7.1 ss.; Novellae Valentiniani, 2.2.2 y 4; C. l. 10.46(47).1; C. l. 10.49(59).1-2; C. l. 12. 41(40).8; C. l.
10. 47(48).12; C. l. 10.52(53).1-11; C. l. 10.55(56).1; C. l. 10.54(56).1-2. VAUTHIER, Études sur les
personnes morales dans le droit romain et dans le droit frmu;ais, cit., p. 33; WILLEMS, Le droit public
romain, cit., p. 526 y pp. 642 ss.; BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., pp. 63 ss.; LO BlANCO,
Storia dei collegi artegiani dell'impero, cit., pp. 47 ss.; VISCONTI, "Note preliminari sull'<<origo>>
nelle fonti romane", cit., p. 93 n. 1; D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaíia romana, cit., p. 155; G. W.
BOWERSOCK, Greek Sophists in the Roman Empire, Oxford, 1969, pp. 31 ss.; SANTALUCIA, 1
<<Libri Opinionum>> di Ulpiano, vol. I, cit., pp. 84 ss.; V. NUTTON, "Two Notes on Immunities:
Digest, 27, 1, 6, 10 and 11", en J.R.S., 61, 1971, pp. 752 ss.; DECLAREUIL, Quelques problemes
d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire romain, cit., pp. 143 ss., p. 278 y p. 341;
ABBOTT-JOHNSON, Municipal administration in the Ronzan Empire, cit., p. 101, p. 103 y p. 109;
BÉCHARD, Droit municipal dans l'antiquité, cit., p. 280 y pp. 299 ss.; LANGHAMMER, Die rechtliche
van sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spiitantiken Zwangsstaates (2.-4.
Jahrhundert der romischen Kaiserzeif), cit., p. 251 y pp. 263 ss.; LIEBS, "Privilegien und Standezwang
in den Gesetzen Konstantins", cit., pp. 327-330; K. VISKY, Geistige Arbeit und die <<Artes liberales>>
in den Quellen des romischen Rec!Jt, Budapest, 1977, pp. 25 ss.; MILLAR, "Empire and city, Augustus to
Julian: Obligations, excuses and status", cit., pp. 77 ss. y pp. 82 ss.; SIRKS, "Munera publica and
exemptions (vacatio, excusatio and inmunitas)", cit., p. 89 y pp. 94-95; AGUDO RUIZ, Abogacía y
Abogados. Un estudio histórico-jurídico, cit., pp. 78 ss. y pp. 228 ss.; idem, La enseíianza del derecho en
Roma, Logroño-Madrid, 1999, pp. 108 ss. y pp. 137 ss.; idem, "Los privilegios de los médicos en el
Derecho Romano", en Ius Fugit, 8-9, 2000, pp. 205-271; idem, El advocatus fisci en Derecho romano,
cit., pp. 113 ss.; E. PENDÓN MELÉNDEZ, Régimen Jurídico de la prestación de servicios públicos en
Derecho Romano, Madrid, 2002, pp. 203 ss.
362
delectus ad munus ve! in ea provincia, ubi domicilium non habet,
dique et divus Marcus Pertinaci et Aeliano consulibus rescripsit 108 .
Al interpretar la voluntad imperial, estima Guzmán, Paulo explica que la
excusatio tenía lugar solo en los casos en los que el tutor tuviera su domicilio en un
lugar diverso de aquél en el que había sido nominado, lo cual induce a entender que la
legislación imperial había extendido la obligación del domicilio a las sigulares ciudades
de una misma provincia:
D. 27.1.46(48)§2 (Paulus libro singularis de Cognitionibus): Se et
hoc genus excusationis est, si quis se dicit ibi domicilium non
habere, ubi ad tutelam datus est: dique imperator Antoninus cum
divo patre significavit 109 .
Y esta hipótesis parece venir confirma por por una ddisposición de Diocleciano
y Maximiano en la que se impide a los presidentes de las provincias y a los magistrados
municipales nombra tutores a quienes no tengan su domicilio en el territorio de su
competencia:
C. I. 5.34.5 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC.
Aemilianae): Neque a praeside alterius provinciae, neque a
magistratibus municipalibus tutores ortum ex alfa civitate, nec
domicilium, ubi nominatur, habentem iure dari posse ab ea, cuius
iurisdictioni subiectus non est, certissimi iuris est 110 .
108
Vid., asimismo, Fragamenta Vaticana, 173. G. VIARENGO, L'excusatio tutelae nell'eta del
principato, Genova, 1996, pp. 59 ss M. SCARLATA FAZIO, Principii vecchi e nuovi di diritto privato
nell'attivita giurisdizionale dei Divi Fratres, Catania, 1939, pp. 70 ss.; E. SACHERS, su voz <<tutla>>,
en P.W.R.E., VII A.2, Stuttgart, 1948, cols. 1512 ss.; S. SOLAZZI, "Magistrati municipali alla recerca di
tutori idonei", en Labeo, 4, 1958, pp. 150 ss.; idem, ''Tutela e curatela", en Scritti di Ditirro romano, 11,
Napoli, 1957, pp. 27 ss.; A. GUZMÁN, Dos estudios en torno a la historia de la tutela romana,
Pamplona, 1976, p. 28 y p. 226; F. ELlA, "TI diritto dei magistrati municipali alla datio tutoris in eta
imperiale. Sua diffusione e contratazione", en Quademi Catanesi, 14, 1985, pp. 361 ss.; L. DESANTI,
De confirmando tutore ve! curatore, Milano, 1995, pp. 161 ss.; LICANDRO, Domicilium habere.
Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 282 y pp. 331 ss.
109
GUZMÁN, Dos estudios en tomo a la historia de la tutela romana, cit., pp. 158 ss. Cfr. VIARENGO,
L'excusatio tutelae nell'eta del principato, cit., p. 60; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e
territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 334 para quien los emperadores se limitan a
aclarar prescripciones particulares en materia de excusatio de los miembros de los collegia. Sobre el
pasaje, RUDORFF, Romische Rechtsgeschichte, 11, cit., p. 23 n. 11. BARON, /nstitutionen und
Civilprozess, cit., p. 353 n. l.
110
Vid. asimismo, D. 26.5.1§2, donde se prohibe a los presidentes de la provincia nombrar tutores a
personas que no tengan su domicilio en la misma. VISCONTI, "Note preliminare su! <<domicilium>>
363
En relación con la misma materia, otro rescripto de Marco Aurelio condicionaba
la concesión de la exención parcial del tutor testamentario domiciliado en Roma por los
bienes situados en otras provincias a la pérdida del legado con el que había sido
beneficiado por el de cuius:
Fragmenta Vaticana, 205 (Ulpianus de off Praet. Tut.): Proinde si
quis ad urbicam diocesim pertinens testamento tutor dabitur,
excusare se debebit ab ea patrimonio, quod in regionibus
iuridicorum est, pariter a re provinciali. Sed chaveta, si legatum
accepit, hoc facere; licite enim urbana sola administra!, verum
quia non in plenum voluntati paret, legati ei petitio denegabitur,
dique idvus Marcus in ea, qui se a re provinciali excusavit legato
honoratus, Claudia Pulcro rescripsit 111 •
Por su parte Ulpiano posteriormente consideraba muy usado el principio de
dispensa para quien, domiciliado en Italia, hubiera sido llamado a la administración de
bienes provinciales:
D. 27.1.19 (Ulpianus): Illud usitatissimum est, ut his qui in Italia
domicilium habeant, administratio rerum provincialium
remittatur 112 •
nelle fonte romane", cit., p. 436; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina
del domicilio romano, cit., p. 285 y pp. 332-333. Sobre la posibilidad de los magistrados locales de
nombrar tutor, por todos, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción
y Arbitraje, cit., pp. 361 ss. y p. 418; Jurisdicción y Arbitraje en Derecho Romano, cit., p. 28 ss. y p. 60;
ALBURQUERQUE, "La administración provincial, colonial, municipal y la justicia en la Hispania
Romana (!): especial referencia a la Bética romana, su capital Coduba y los magistrados municipales y
órganos con iurisdictio según la Lex Irnitana", cit., p. 11.
111
GUZMÁN, Dos estudios en tomo a la historia de la tutela romana, cit., pp. 158 ss.; VIARENGO,
L'excusatio tutelae nell'eta del principato, cit., pp. 61 ss.; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e
112
Sobre el tema, cfr. D. 26.7.39§8 y D. 27.1.30§ 1, en los que los nombrados tutores o curadores aceptan
también administrar los bienes situados en otras provincias y no acogerse a la pertinente excusatio. E.
ALBERTARIO, "Lo sviluppo delle excusationes nella tutela e nella cura dei minori", en S.I.G.P., 1,
1912, pp. 41 ss. (= Studi di Diritto romano. l. Persone e famiglia, Milano, 1933, pp. 427 ss.); G.
GILIBERTI, "Legatum kalendarii". Mutuo fereratizio e struttura contabile del patrimonio dell'eta del
principato, Napoli, 1987, pp. 57-58; DESANTI, De confirmando tutore ve! curatore, passim;
335-337. Sobre la tutela múltiple, F. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Contribuición al estudio de la tutela
testamentaria plural en Derecho romano, Madrid, 1995, passim.
364
V.3.3.2. El sometimiento a la jurisdicción local: algunas referencias al domicilio corno
lugar de cumplimiento de la obligación a través del análisis de la jurisdicción
competente.
Gracias a las distintas leyes municipales y a los diferentes estatutos locales que
han llegado hasta nosotros, sabernos que los magistrados locales tuvieron un cierto
poder coercitivo en materia penal 113 y diversas competencias en sede de jurisdicción
civil 114 , que variaban de ciudad en ciudad. Sólo a partir de la Lex Mamilia Roscia del
año 55, se comenzó a reorganizar las comunidades itálicas y regular de manera
113
Así, por ejemplo, Lex Ursonensis, cap. 132; D. 48.14.1, en materia de ambitus; Tabula Heracleensis, l.
89 y lins. 135 ss.; Lex Malacitana, caps. 5lss., en relación con la presentanción de candidaturas sin la
cualificación requerida; Tabula Herecleensis, l. 108 y lns. 1266 ss.; Lex Ursonensis cap. 102, 105; 123 y
124; Lex Malacitana, cap. 51 ss., sobre la indignidad de los decuriones; Lex Irnitana, cap. 19, sobre la
competencia de los ediles para imponer multas. Al respecto, BARON, Institutionen und Civilprozess, cit.,
p. 352; MOMMSEN, Le Droit public romain, T. VI.2, cit., pp. 463 ss.; idem, Le Droit pénal romain,
(traducción francesa de J. Duquesne), Paris, 1907, T. l, pp. 260 ss.; LIEBNAM, su voz <<duoviri>>, en
P.W.R.E., V, col. 1829; WILLEMS, Le droit public romain, cit., pp. 533 ss.; DE MARTINO, Storia delta
Costituzione romana, Ill, cit., p. 376; TANFANI, Contributo alta storia del municipio romano, cit., pp.
139 ss.; ABBOTT-JOHNSON, Municipal administration in the Roman Empire, cit., pp. 60 ss.;
GIMÉNEZ-CANDELA, "La <<Lex Irnitana>>. Une nouvelle loi municipale de la Bétique", cit., pp. 125
ss.; MUÑIZ COELLO, "La política municipal de los Flavios en Hispania: el municipio lrnitanum", cit.,
pp. 169 ss.; RODRÍGUEZ-NEILA, "La estructura municipal de las comunidades béticas en el marco
administrativo de la hispania romana. I. Los órganos de gobierno", cit., pp. 145 ss.; D'ORS-D'ORS, Lex
Irnitana (texto bilingüe), cit., pp. 12 ss.; ABASCAL-ESPINOSA, La ciudad hispano-romana: privilegio
y poder, cit., p. 120; RIBAS-ALBA, "La Lex Irnitana: estructura política y aspectos jurisdiccionales", cit.,
pp. 5419 ss.; MENTXAKA, El Senado municipal en la Bética hispana a la luz de la Lex Irnitana, cit., p.
71; MANGAS, Leyes coloniales y municipales de la Hispania romana, pp. 37-38, p. 46, y pp. 61 ss.
114
La Lex Rubria 2.3-4, indica que los magistrados locales en la Galia tuvieron jurisdicción y también
algunos poderes coercitivos, en las causas no superiores a los 15.000 sestercios. En cambio en los
procesos que comportaban una condena infamante, la competencia de todos los magistrados locales -y no
sólo los de la Galia-, quedaba reducida a las causas no superiores a 10.000 sesterecios (Fragmentum
Atestinum). Por su parte, la Lex lmitana, cap. 86, establece el máximo en 1000 sestercios. Además
existían materias atribuidas a los magistrados locales, para las cuales no era consentido la reclamación del
proceso a Roma (Lex Roscia). WLASSAK, Romische Processgesetze, cit., pp. 258 ss.; BARON,
Institutionen und Civilprozess, cit., p. 352; WILLEMS, Le droit public roma in, cit., pp. 532 ss.;
ABBOTT-JOHNSON, Municipal administration in the Roman Empire, cit., pp. 60 ss.; TANFANI,
Contributo alta storia del municipio romano, cit., pp. 139 ss.; DE MARTINO, Storia delta Costituzione
romana, Ill, cit., p. 377; G. PUGLIESE, ll processo civile romano, //, ll processo formulare, Tomo/,
Roma, 1963, cit., pp. 165 ss.; A. TORRENT, La 'iurisdictio' de los magistrados municipales, Salamanca,
1970, passim; J. L. MURGA, Derecho romano clásico. 1/. El proceso, Zaragoza, 1983, pp. 61 ss.;
GIMÉNEZ-CANDELA, "La <<Lex Irnitana>>. Une nouvelle loi municipale de la Bétique", cit., pp. 125
ss.; D'ORS-D'ORS, Lex lmitana (texto bilingüe), cit., pp. 66 ss.; idem, La Ley Flavia Municipal (Texto y
Comentario), cit., pp. 154 ss. y pp. 171 ss.; U. LAFFI, "La Lex Rubria de Gallia Cisalpina", en
Athenaeum, 74, 1986, pp. 5-44; RIBAS-ALBA, "La Lex Irnitana: estructura política y aspectos
jurisdiccionales", cit., pp. 4519 ss.; MENTXAKA, El Senado municipal en la Bética hispana a la luz de
la Lex Irnitana, cit., p. 71; HUMBERT, Municipium et civitas sine suffragio. L'organisation de la
conquéte jusqu'a la guerre sociale, cit., p. 262 y pp. 331 ss.; MANGAS, Leyes coloniales y municipales
de la Hispania romana, cit., pp. 61 ss.; ROBLES, La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma, cit.,
p. 11 n. 7 y pp. 51 ss.; ALBURQUERQUE, "La administración provincial, colonial, municipal y la
justicia en la Hispania Romana (1): especial referencia a la Bética romana, su capital Coduba y los
magistrados municipales y órganos con iurisdictio según la Lex Irnitana", cit., p. 11.
365
Fragmenta Vaticana, 326 (Divi Diocletianus et Constantinus
Aureliae Agemachae): Actor rei forum sive in rem sive in personam
sit actio, sequitur. Unde perspicisis non eiusdem provinciae
praesidem adeundem, de quipus agitar res ubi sitae sunt, sed in
qua is qui possidet sedes ac domicilium habet. In rem actio privati
iudicii quaestionem postulatur. Nam procuratorem tam Fuellas
tutore auctore qua m adultam posse fa ce re nulli dubium es/ 18 .
C. I. 3.13.2 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. Alexandro):
Iuris ordinem converi postulas, ut non actor rei forum, sed reus
actoris sequatur: nam ubi domicilium habet reus ve! tempore
contractus habuit, liceo hoc postea transtulerit, ibi tantum eum

. . 119
convenzrz oportet .
118
SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 162 11. (o); RUDORFF, Romische
Rechtsgeschichte, II, cit., p. 23 11. 14 y p. 24 11. 1; CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 85; ANCELLE, Du
Domicile, cit., p. 68; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De laformation des conventions, en droit
international prive, cit., p. 40 11. 1; BERTOLINI, Appunti didattici di Diritto romano, Serie Seconda, Il
Processo Civile, I, cit., p. 83 11. 3; BARON, Institutionen und Civilprozess, cit., p. 353 11. 4; DE
RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 207 n. 1; VISCONTI, "Note preliminare su!
<<domicilium>> nelle fonte romane", cit., p. 436; PUGLIESE, Il processo civile romano, //, Il processo
formulare, Tomo /, cit., p. 159; BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, cit., p. 838; L.
RAGGI, La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem, Milano, 1965, pp. 372-373; GARNSEY,
Social status and legal privilege in the roman Empire, cit., p. 13 n.1; BRUGUIERE, "Le domicile dans
les droits antiques", cit., p. 213 n.76; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el
Derecho romano", cit., p. 507; KASER, Das romische Zivilprozessrecht, cit., p. 245 n. 20 y p. 246 n. 33;
GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, Tomo /, Síntesis histórica del Derecho romano. Las
acciones y el proceso. El derecho de las personas y de la familia. El derecho de las cosas y de su
dominio, posesión, uso y goce. El derecho de las obligaciones, cit., p. 216 n. 163; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 286 y p. 298,
donde señala cómo algunos autores han relacionado este pasaje con C. l. 3.6.2.
119
SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 162 n. (o); CHAVANES, Du
Domicile, cit., p. 87; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 69; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De
la formation des conventions, en droit intemational prive, cit., p. 40 11. 1 y pp. 41-42; BARON,
Institutionen und Civilprozess, cit., p. 353 n. 4; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano,
cit., p. 207 n. 1 y 7; VISCONTI, "Note preliminare su! <<domicilium>> nelle fonte romane", cit., p. 436;
PUGLIESE, 11 processo civile romano,//, Il processo formulare, Tomo/, cit., p. 159; BURDESE, su voz
<<domicilio (Diritto romano)>>, cit., p. 838; GARNSEY, Social status and legal privilege in the roman
Empire, cit., p. 13 n. 1; BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 213 n. 72; M.
TALAMANCA, "Giuliano, L. 53 <<Digestorum>>, D. 46.1.16.1, e il <<iucus solutionis>> nella
<<stipulatio>>", en Études ofertes a J. Macqueron, Aix-en-Orvence, 1970, p. 636 n. 34, postula a favor
de la genuinidad del pasaje; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho
romano", cit., p. 507; F. AMARELLI, Locus solutionis. Contributo alla teoria del luogo
dell'adempimento in diritto romano, Milano, 1984, p. 88; PLESCIA, "Conflict of Law in the Roma11
Empire", cil., p. 47 n. 80; KASER, Das romische Zivilprozessrecht, cit., p. 245 11. 20 y p. 243 11. 33;
GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, Tomo !, Síntesis histórica del Derecho romano. Las
dominio, posesión, uso y goce. El derecho de las obligaciones, cit., p. 216 11. 163; ROBLES, La
Competencia jurisdiccional y judicial en Roma, cit., p. 10 11. 5, pp. 41-42 y p. 100 n. 267; LICANDRO,
367
C. I. 3.13. 5 (Impp. Arcadius et Honorius AA. Vincentio, P. P.
.
Ga.¡l wrum ) : 1n cnmma
. . ¡·z negotzo
. rez'fiorum accusator sequatur 120 .
C. I. 3.22.3 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et Ce

Zenoniae): Si in possessione libertatis constituta es, quum in status
etiam quaestione actor rei forum sequi debeat, ibi causam
liberalem agi oportet, ubi consistit quae ancilla dicitur, liceo

. d'1gmtate
senatona . actor decoretur 121 .
C. I. 3.22.4 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et ce

Sisinniae): Si ex possessione servitutis in libertatem quis
proclamat, ibi agi oportere status causam, ubi domicilium

122
constitutum habet quise dominum dicit, non est ambigui iuris .
C. I. 3.19.3 (Imppp. Valentinianus, Theodosius et Arcadius AAA.):
Actor rei forum, sive in rem sive in personam sit actio, sequitur.
Sed et in locis, in quibus res, propter quas contenditur, constitutae

. bemus m
sunt, TU . rem actwnem
. adversus possz'dentem moven' .
123
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 299-300, p. 316 y
p. 360.
120
RUDORFF, Rdmische Rechtsgeschichte, Il, cit., p. 22; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 72;
GARNSEY, Social status and legal privilege in the roman Empire, cit., p. 13 n. 1; ROBLES, La
Competencia jurisdiccional y judicial en Roma, cit., p. 133.
121
Domicile, cit., p. 89, ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De laformation des conventions, en droit
international prive, cit., p. 42; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 207 n. 1;
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 299
y p. 360.
122
Domicile, cit., p. 89; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 69; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De
la fonnation des conventions, en droit international prive, cit., p. 40 n. 1; DE RUGGIERO, La patria nel
diritto pubblico romano, cit., p. 207 n. 1; VISCONTI, "Note preliminare su! <<domicilium>> nelle fonte
romane", cit., p. 436 y p. 440; BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, cit., p. 838; KASER,
Das rdmische Zivilproz.essrecht, cit., p. 245 11. 20; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio
nella disciplina del domicilio romano, cit., p.285, p. 299 y p. 308.
123
Domicile, cit., p. 85; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 68; CUQ, Manuel des Institutiones juridiques des
romains, cit., p 812; BERTOLINI, Appunti didattici di Diritto romano, Serie Seconda, 11 Processo Civile,
I, cit., p. 83 11. 3; BARON, Institutionen und Civilprozess, cit., p. 354; DE RUGGIERO, La patria nel
diritto pubblico romano, cit., p. 207 11. 1; PUGLIESE, Il processo civile romano, //, Il processo
formulare, Tomo/, cit., p. 160; BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 213 11. 72;
PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 47 n. 80 y p. 53; D'ORS, Derecho privado
romano, cit., p. 139 n. 2; GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, Tomo /, Síntesis histórica del
Derecho romano. Las acciones y el proceso. El derecho de las personas y de la familia. El derecho de las
cosas y de su dominio, posesión, uso y goce. El derecho de las obligaciones, cit., p. 216 11. 163; ROBLES,
La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma, cit., pp. 40-41, p. 89 11. 241 y pp. 92-93; LICANDRO,
368
otra provincia, ni por los magistrados municipales puede ser nombrado legalmente tutor
el oriundo de otra ciudad, ni el que no tiene el domicilio donde es nombrado por aquél a
cuya jurisdicción no está sujeto:
C. I. 5.34.5 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC.
Aemilianae): Neque a praeside alterius provinciae, neque a
magistratibus municipalibus tutores ortum ex alia civitate, nec
domicilium, ubi nominatur, habentem iure dari posse ab ea, cuius
iurisdictioni subiectus non est, certissimi iuris est 126 .
Por tanto, como afirma Fernández de Buján, A., dado que la regla se traduce en
el principio de que cada cual puede ser citado como demandado en toda ciudad donde
tiene la origo (jorum originis) o el domicilium (jorum domicilii), el demandante puede
elegir la ciudad ante cuyo tribunal quiere interponer el proceso, quedando el demandado
obligado a acudir allí 127 , salvo que se trate de una persona que, como en el caso de los
senadores, militares, altos funcionarios, etc., gozase de algún privilegio en materia

. . d' .
JUl'lS lCClOna
1128
.
126
VISCONTI, "Note preliminare su! <<domicilium>> nelle fonte romane", cit., p. 436; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 285 y pp. 332-333.
127
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho público roma110. Recepción, Jurisdicción y Arbitraje, cit., pp.
425-426; idem, Jurisdicción y Arbitraje en Derecho Romano, cit., pp. 72-73; SAVIGNY, Sistema de
derecho romano actual, Tomo VI, cit., pp. 162-163; GLÜCK, Ausfiihrliche Erlduterung der Pandecten
nach Hellfeld: ein Comentar, vol. VI, cit., pp. 264 ss. y p. 287; RUDORFF, Réimische Rechtsgeschichte,
II, cit., p. 23; BETHMANN-HOLLWEG, Der Réimische Civilprocess lll, cit., pp. 119 ss.; ANCELLE,
Du Domicile, cit., p. 69; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en
droit international prive, cit., pp. 39-40; CUQ, su voz <<origo>>, cit., p. 238; BERTOLINI, Appunti
didattici di Diritto romano, Serie Seconda, JI Processo Civile, I, cit., pp. 83-85; BARON, lnstitutionen
und Civilprozess, cit., pp. 353-354; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 207;
BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, cit., p. 838; BRUGUIERE, "Le domicile dans les
droits antiques", cit., p. 212-214; PUGLIESE, JI processo civile romano, ll, ll processo formulare, Tomo
!, cit., p. 159; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p.
507; PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 47; D'ORS, Derecho privado romano,
cit., p. 139 n. 2; GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, Tomo!, Síntesis histórica del Derecho
romano. Las acciones y el proceso. El derecho de las personas y de la familia. El derecho de las cosas y
de su dominio, posesión, uso y goce. El derecho de las obligaciones, cit., p. 216 n. 163; PASCUAL
LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el Derecho espaííol, cit., p. 24; ROBLES, La Competencia
jurisdiccional y judicial en Roma, p. 11 y p. 36.
128
C. Theod. 2.1.4. (lmpp. Valentinianus et Valens AA. ad Terentium correctorem Tusciae); C. Theod.
9.l.l= C. I. 3.24.1, en materia penal respecto a los senadores; C. I. 3.16.6 y C. I. 1.29.1, en relación con
los soldados; o D. 5.1.2§3 respecto a los legados. MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. II, cit., p. 25 n.
2; CHASTAGNOL, "Le probleme du domicile légal des sénateurs romains a l'époque impériale", cit., p.
50 n. 23; GARNSEY, Social status and legal privilege in the roman Empire, cit., p. 13 n. 1 y p. 97 n. 5;
GIGLIO, JI tardo impero d'occidente e il suo Senato: Privilegi fiscali, patrocinio, giurisdizione pena/e,
cit., p. 197 y pp. 250 ss.; U. VICENTI, "<<Praescriptio fori>> e senatori nel Tardo Impero romano
d'Occidente", en lndex, 19, 1991, p. 433; KASER, Das réimische Zivilprozessrecht, cit., p. 245; ROBLES,
370
Sin embargo, no deja de resultar extraño que, pese a la claridad de la regla, la
.
f uentes raramente mencwnen e1fiorum orzgmzs
. . . 129 y se centren, especia
. 1
mente, en e1
forum domicilii. En efecto, junto a las fuentes citadas supra relativas al forum rei que
aluden expresamente al domicilio como criterio para determinar la jurisdicción
competente en materia de contratos y en las causae statui o permiten al demandante, en
las acciones reales, optar por el forum rei o por el correspondiente al lugar donde se
encuentran las cosas (jorum rei sitiae), también se refiere alforum domicilii, entre otros:
- Paulo con relación a la querella de testamento inoficioso, indicando que la misma debe
interponerse en la provincia donde tengan su domicilio los herederos instituidos:
D. 5.2.29§4 (Paulus libro singulari de Septemviralibus): In ea
provincia de inofficioso testamento agi oportet, in qua scripti
heredes domicilium habent 130 .
- Gayo respecto a la apertura del testamento sellado, debiéndose enviar el testamento al
domicilio del testigo firmante ausente, para que lo verifique:
D. 29.3.7 (Gayo, libro VII ad Edictum provincia/e): Sed si quis ex
signatoribus aberit, mitti debent tabulae testamenti, ubi ipse sit, uti
agnoscat; nam revocari eum agnoscendi causa onerosum est,
quippe saepe cum magna captione a rebus nostris revocamur, et sit

. .
mzquum, damnosum cuzque
. esse o'fJi .
11 zczum suum
131
.
- Javoleno a la hora de interpretar la condición "para que se haga algo en el foro",
establecida en un testamento, en el sentido de identificar dicho foro con el
La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma, cit., pp. 37-38 y 102 ss.; LICANDRO, Domicilium
habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 293 ss. y pp. 359-360.
129
BARON, lnstitutionen und Civilprozess, cit., p. 3353, alude al forum originis de Roma en cuanto
patria común; BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 213 n. 74, recoge un pasaje
de Cicerón (ad Atticus, 5.21.6), en el que se indica que los chiprianos no podían ser citados fuera de su
ciudad; SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario sul pluralismo cittadino nell'lmpero
romano, cit., pp. 113, recoge el beneficio concedido por Octaviano a Seleuco de elegir el foro donde ser
demandante o demandado.
130
SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 163 n. (q); ROUSSEL, Du domicile,
en droit romain. De la formation des conventions, en droit intemational prive, cit., p. 40; DE
RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 207 n. 6; GARNSEY, Social status and legal
privilege in the roman Empire, cit., p. 13 n. 1; SANTA LUCIA, 1 <<Libri Opinionum>> di U/piano, vol.
11., cit., pp. 248 ss.; KASER, Das rdmische Zivilprozessrecht, cit., p. 246 n. 33; LICANDRO, Domicilium
habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 313.
131
GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgueoisie et le domicilie, cit., p. 12.; PLESCIA,
"Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 52.
371
correspondiente al municipio del domicilio del de cuius, si el testador no especifica más,
siguiendo así el parecer de Labeón:
D. 35.1.39(38).§1 (Iavolenus libro I ex Posterioribus Labenionis):
Quum ita in testamento scriptum erat: < < ut aliquid in foro fiat> >,
neque adscriptum erat, in qua foro Labeo aiat, si non appareat,
quid mortuus senserit, in euius municipio foro faciendum, in qua is,
qui testamentum fecerit, domicilium habuerit,· quam sententiam ego
quoque probo 132 .
- El mismo jurisconsulto sobre el lugar donde el liberto debía realizar las operae
prometidas a su patrono:
D. 3 8 .1.21 (Iavolenus libro VI ex Cassio): operae enim loco edi
debent, ubi patronus moratur, sumtu scilecet et vectura patroni 133 .
- Diocleciano y Maximiano en caso de restitutio in integrum con motivo de una
transacción:
C. l. 2.47(46).2 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. Aquilinae):
Quoniam ea, quae in transactione dari placuerat, te tradidisse
proponas, consequens est, si de his repetendis per integrum
restitutionem vel quacumque aliam causa putaveris agendum, euis
adire te provinciae praesidem, in qua domicilium habent quos

. 134
convems
132
VISCONTI, "Note preliminari su! <<domicilium>> nelle fonti romane", cit., p. 434; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 324-325, señala
también D, 36.4.5§22, en el que Ulpiano indica que el que ha sido puesto en posesión de los bienes
hereditarios debe conservarlos en el domicilio del defunctus.
133
Sobre este pasaje, P. PESCAN!, Le <<operae libertorum>>. Saggio storico-romanistico, Trieste,
1967 p. 116; S. TREGGIARI, Roman freedmen during the late Republic, Oxford, 1969, p. 77; E.M.
STAERMAN-M.K. TROFIMOVA, La esclavitud en la Italia Imperial, (trad. por J.A. Pinestela), Madrid,
1979, p. 128; G. FABRE, Libertus. Patrons et ajji-anchis aRome. Recherches sur les rapports patron-
affi'anchi a la fin de la République romaine, Roma-Paris, 1981 p. 326 n. 76; W. WALDSTEIN, Operae
libertorum. Untersuchungen zur Dienstpflicht freigelassener Sklaven, Stuttgart, 1986, pp. 85-86, pp. 273
ss. y pp. 286-287; ROBLES, La Competenciajurisdiccional y judicial en Roma, cit., pp. 63-64.
134
Este pasaje está interpolado según S. SOLAZZI, "Sulle costituzioni del libro II del <<Codex
Iustinianus>>", en S.D.H.J., 23, 1957, p. 59. No obstante, como afirma CERVENCA, Studi vari sulla
restitutio in integrum, Milano, 1965 (reimpresión Milano, 1990), pp. 98 ss. y p. 124, permanece intacta la
substancia del mismo y el principo actor sequitor forum rei. En el mismo sentido, KA SER, Das romische
Zivilprozessrecht, cit., p. 245 n. 20; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella
disciplina del domicilio romano, cit., p. 299.
372
- O Constantino en materia de donación indicando que la insinuatio debe realizarse
donde el donante posea su domicilio y donde se en cuentre el fundo:
C. Theod. 8 .12. 3 (Imp. Constantinus A. ad Cassium P. U):
Promulgatum dudum est donationes nullo alio modo firmas posse
detinerit, nisi apud actorum contestationem confectae fuerint. Sed
quía multi aliena ve! non pleno iure ad se pertinentia donantes
extra patriam et provinciam, in qua possident, acta conjiciunt,
placet, ut nulli liceat extra provinciam laremque suum donationum
instrumenta apud acta allegare, se in qua domicilium habuerit
adque possessiones constitutae sunt, aput suum ordinarium
iudicem ve!, si eum abesse contigerit, apud curatorem
municipalesve eiusdem civitatis. Nam si hoc praetermissum fuerit,
nullam jirmitatem habere donationes sancimus 135 •
De igual modo, no faltan textos en los que Gayo y Ulpiano, en materia de
obligaciones, atribuyen al demandante el derecho a elegir entre el forum domicilii y el
forum contractus, con absoluta ausencia de referencia alforum originis:
D. 42.5.1 (Gaius libro XXIII ad Edictum provinciale): Venire bona
ibi oportet, ubi quisque desendi debet, id est,
D. 42.5.2 (Paulus libro LIV ad Edictum): ubi domicilium habet,
D. 42.5.3 (Gaius libro XXIII ad Edictum provinciale): aut ubi
quisque contraxerit. Contractum autem non utique ea loco
intelligitur, qua negotium gestum sit, sed qua solventa est

. 136
pecuma .
135
287.
136
Con estos tres pasajes abren los compiladores justinianeos el libro cuarenta y dos, ilustrando la
competencia para la bonorum venditio. SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p.
163 n. (q); GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgueoisie et le domicilie, cit., p. 11;
CHA VAN ES, Du Domicile, cit., p. 87; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 69; ROUSSEL, Du domicile, en
droit romain. De la formation des conventions, en droit international prive, cit., p. 40 n. 1; BARON,
lnstitutionen und Civilprozess, cit., p. 354 n. 12; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano,
cit., p. 207 n. 7; S. SOLAZZI, Jl concorso dei creditori nel diritto romano, I, Napoli, 1937, pp. 143 ss.;
VISCONTI, "Note preliminari su! <<domicilium>> nelle fonti romane", cit., p. 433; PUGLIESE, 11
processo civile romano, 11, 11 processo formulare, Tomo !, cit., pp. 159-160; AMARELLI, Locus
solutionis. Contributo al/a teoria delluogo dell'adempimento in diritto romano, cit., pp. 56 ss., pp. 62 ss.
373
D. 5. 1.19§4 (Ulpianus libro LX ad Edictum): Illud sciendum est,
eum qui ita fuit obligatus, ut in Italia solveret, si in provincia
habuit domicilium, utrubique posse conveniri, et hic, et ibi,· et ita et
Luliano, et multis aliis videtur 137 .
Esta falta de referencia alforum originis se explica, a juicio de Savigny, porque
la regla establecida por Gayo en D. 50. 1.29, sólo tenía aplicación completa en Italia y
no en las provincias, en las que no podía existir un derecho de ciudad, mientras que la
idea abstracta de domicilio era perfectamente aplicable al territorio de la provincia y,
por consiguiente, a la jurisdicción del gobernador provincial, como se constata en el
hecho de que varios de los textos citados se refieran expresamente a las mismas, así
como de un fragmento de Ulpiano en el que se indica que son provinciales los que
tienen en la provincia su domicilio:
D. 50.16.190 (Ulpianus libro XXXIV ad Edictum):
<<Provinciales>> eos accipere debemos, qui in provincia
domicilium habent, non eos, qui ex provincia oriundi sunt 138 .
Por otra parte, continúa el autor, cuando un individuo tenía el derecho de ciudad
en una localidad y su domicilio en otra, acaso no se aplicaba el forum originis salvo
cuando aquél se encontrase accidentalmente en la ciudad de su origo. Esto es lo que
y p. 88; PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 48 y p. 53; M.D.P. PÉREZ
ÁLVAREZ, La bonorum venditio. Estudio sobre el concurso de acreedores en Derecho Romano clásico,
Madrid, 2000, pp. 134-135; ROBLES, La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma, cit., p. 63 n.
189, p. 65 y p. 81; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio
romano, cit., pp. 314-315 y p. 330 ..
137
SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 163 n. (q); GLÜCK, Ausfiihrliche
Erlauterung der Pandecten nach Hellfeld: ein Comentar, vol. VI, cit., p. 291 n. 94; CHA V ANES, Du
Domicile, cit., p. 87; ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 69 ss.; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain.
De la formation des conventions, en droit international prive, cit., p. 40 n. 1 y p. 41; BARON,
lnstitutionen und Civilprozess, cit., p. 354 n. 12; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano,
cit., p. 207 n. 5; PUGLIESE, ll processo civile romano, ll, Il processo formulare, Tomo/, cit., p. 159;
PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 48 y p. 53; ROBLES, La Competencia
jurisdiccional y judicial en Roma, cit., p. 82; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella
disciplina del domicilio romano, cit., p. 303 y p. 320 n. 52.
138
Así, D. 5.1.19§4; D. 5.2.29§4; Fragmenta Vaticana, 326; SAVIGNY, Sistema de derecho romano
actual, Tomo VI, cit., p. 163 n. (q); RUDORFF, Romische Rechtsgeschichte, II, cit., p. 24 n. 17;
ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 69-70; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De laformation des
conventions, en droit international prive, cit., p. 40; VISCONTI, "Note preliminari su] <<domicilium>>
nelle fonti romane", cit., p. 441; PUGLIESE, Il processo civile romano, l!, Il processo formulare, Tomo 1,
cit., pp. 153 ss.; BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV- VI, cit., p. 70 y
p. 129.
374
tenía lugar respecto al forum originis de Roma que, en cuanto patria común 139 , podía
someter a la jurisdicción de sus tribunales a los ciudadanos de otras comunidades que de
modo accidental se encontrasen en la capital y bajo la reserva de numerosas
excepciones genéricamente comprendidas en el denominado ius revocandi domum.
En efecto, como indica Pugliese, el derecho a ser juzgado ante los magistrados
provinciales y no ante el pretor de Roma, se acordó primero a los legados de los
municipios y a los venidos a Roma en calidad de testigos, siendo ampliamente
extendido por Antonino Pio. Pero el mismo conocía límites que restringían el forum
domicilii y restablecían la competencia del pretor, cuando el hecho generador de la
controversia ocurría en Roma, cuando el titular del privilego intentaba una acción en
. ' o cuando 1a misma
Roma por otra cuestwn . ' e1 caracter
revestra ' de urgencia
. 140 .
Al margen de estos supuesto, concluye Savigny, aunque la regla restrictiva de
aplicar elforum originis sólo en el supuesto en el que el demandado se encontrase en su
ciudad de origen no hubiera existido, el demandante encontraría siempre ventaja en
preferir elforum domicilii, al resultarle más fácil y cómodo demandarle en el lugar de su
domicilio 141 .
139
D. 50.1.23. SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 152 y p. 163 n. (q);
RUDORFF, Romische Rechtsgeschichte, 11, cit., p. 22; BERTOLINI, Appunti didattici di Diritto romano,
Serie Seconda, Il Processo Civile, I, cit., p. 84; BARON, Institutionen und Civilprozess, cit., p. 353.
140
D. 4.6.28§4; D. 5.1.2§3; D. 5.1.2§6; D. 5.1.24-25; D. 5.1.28. PUGLIESE, /l processo civile romano,
JI, Il processo formulare, Tomo !, cit., pp. 153 ss. Sobre el ius domum revocandi, SAVIGNY, Sistema de
derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 152 y p. 163 n. (q); RUDORFF, Romische Rechtsgeschichte, II,
cit., pp. 22-23; BETHMANN-HOLLWEG, Der Romische Civilprocess II, cit., pp. 119 ss.; CHAVANES,
Du Domicile, cit., p. 31; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 21; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain.
De la formation des conventions, en droit international privé, p. 13 y p. 41; WLASSAK, Romische
Processgesetze, cit., p. 276 y pp. 280 ss.; BARON, Institutionen und Civilprozess, cit., p. 353 n. 8;
MOMMSEN, Le Droit public romain, T. VI.2, cit., p. 426 n. 3; CUQ, Manuel des Institutiones juridiques
des romaim, cit., p. 812; BERTOLINI, Appunti didattici di Diritto romano, Serie Seconda, Il Processo
Civile, I, cit., pp. 84-85 y p. 237; BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 68; DE RUGGIERO, La
patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 14; VISCONTI, "Note preliminari sull'<<origo>> nelle fonti
imperiali romane", cit., p. 95; idem, "Note preliminari sul <<domicilium>> nelle fonti romane", cit., pp.
433-434; NORR, "Origo. Studien zur Orts-, Stadt- und Reichszugehorigkeit in der Antike", cit., p. 538;
idem, su voz <<origo>>, cit., cols. 467-468; GARNSEY, Social status and legal privilege in the roman
Empire, cit., p. 13; BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 212-214; F. STURM,
"Ha conferito Adriano uno statuto personaJe speciale agli antinoiti?", en Jura, 43, 1992, p. 89;
BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV- VI, cit., p. 115; KA SER, Das
romische Zivilprozessrecht, cit., p. 245; ROBLES, La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma,
cit., p. 42 n. 101, p. 56 n. 176, pp. 75-76, p. 98 n. 264, pp. 111 ss. y p. 122; LICANDRO, Domicilium
habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 116 ss. y pp. 304 ss.
141
SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., pp. 163-164; GLÜCK, Ausfiihrliche
Erlduterung der Pandecten nach Hellfeld: ein Comentar, vol. VI, cit., p. 264. Por su parte, FERRINI,
Manuale di Pandette, cit., p. 74, afirma que el foro originis sólo se aplicaría en el caso en el que el
demandado viviera allí realmente, con lo cual, este autor termina indentificando ambos foros. En el
375
En esta misma línea se pronuncia Roussel, al afirmar que el forum domicilii
responde bastante bien al espíritu práctico de los Romanos puesto que, dado el uso de
citar al demandado en persona, era más fácil para el demandante localizar a su
adversario en su domicilio y llevar el proceso ante los magistrados de su lugar de
establecimiento actual 142 .
Una explicaxión diferente es apuntada por De Ruggiero para quien Savigny no
tiene en cuenta que en las provincias existen municipios y colonias dotados de una
cierta jurisdicción, siendo la hipótsis más probable a esa ausencia de mención delforum
originis, el hecho de que el mismo coincidía, en general, con elforum domicilium, al ser
normal que un individuo viviera en su propia ciudad de origen puesto que, si el forum
rei tendía a evitar un mayor pe1juicio para el demandado y, por economía procesal,
beneficiaba también al actor, sería contradictorio aceptar que el actor pudiera escoger
entre ambos foros y demandar en elforum originis a un individuo cuando viviera en una
143
ciudad alejada del mismo .
No obstante, admitida la centralidad del domicilium en el pnnc1p10 actor
sequitor forum rei, ello comportaba el riesgo de que un cambio de domicilio implicase
un cambio de jurisdicción, tal y como constata Roussel con apoyo en un pasaje de
Ulpiano, en el que el jurisconsulto afirma que la mujer debía exigir la dote allí donde su
marido tenía el domicilio y no donde se hizo el instrumento dotal porque en este género
de contrato debía atenderse a lugar a cuyo domicilio había de pasar la misma mujer por
la condición del matrimonio:
D. 5.1.65 (Ulpianus libro XXXIV ad Edictum): Exigere dotem
mulier debet illic, ubi maritus domicilium habuit, non ubi
mismo sentido, si no entendemos mal al autor, se pronuncia NÓRR, "Origo. Studien zur Orts-, Stadt- und
Reichszugehtirigkeil in der Antike", cit., p. 537; idem, su voz <<origo>>, cit., cols. 467-468, para quien
en las fuentes no se habla del forum originis porque si un cives no está en su patria rige para él el forum
domicilii, a salvo el ius domum revocandi.
142
prive, cit., p. 41; ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 69-70; F. BAUDRY, s.v. <<domicilium>>, en D.S.,
II.l, Paris, 1892, p. 334; BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 73; BRUGUIERE, "Le domicile
dans les droits antiques", cit., p. 212-214; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en
el Derecho romano", cit., p. 507; PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el Derecho
espmiol, cit., p. 24. Cfr. CUQ, su voz <<origo>>, cit., p. 237; idem, Manuel des lnstitutiones juridiques
des romains, cit., p. 812, quien otorga prevalencia alforum originis.
143
DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit. pp. 207 ss.
376
instrumentum dotale conscriptum est; nec enim id genus
contratctus est, ut et eum locum spectari oporteat, in qua
instrumentum dotis factum est, quam eum, in cuius domicilium et
ipsa mulier per conditionem matrimonii erat reditura 144 .
Por tanto se planteaba el problema de aquellos procesos que, interpuestos antes
del cambio del domicilio, no se hubieran concluido efectuado el mismo. A ello,
entiende Chavanes, respondió Ulpiano, con relación al cambio de domicilio de la mujer
por efecto del matrimonio, indicando que si el proceso había sido interpuesto ante el
juez competente, incluso después de los esponsales pero con anterioridad al matrimonio,
el proceso no seguía el forum viri, sino que sería terminado donde comenzó y la
sentencia podría ser ejecutada contra la mujer, aunque ella hubiese cambiado de forum
por el matrimonio:
D. 2.1.19 (Ulpianus libro VI. Fideicommissorum): Quum quaedam
puella apud competentem iudicem litem susceperat, deinde
condemnata erat, postaque ad viri matrimonium alii iurisdictioni
subiecti pervenerat; quaerebatur, an prioris iudicis sententia
exsequi possit? Dixi pos se, quia ante fuerat sententia dicta. Sed et
si post susceptam congitionem ante sententiam hoc eveniet, idem
putarem, sententiaque a prim·e iudice recte fertur. Quod
generaliter et in omnibus huiscemodi casibus observandum est 145 .
144
ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la fonnation des conventions, en droit international
privé, cit., p. 31; SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 156 n. (r); GASPARD,
Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, cit., pp. 11-12 y p. 14; CHA V ANES, Du
Domicile, cit., pp. 57-58 y p. 86; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 55; BRUGI, lstituzioni di Diritto
Romano, cit., p. 73; GARNSEY, Social status and legal privilege in the roman Empire, cit., p. 13 n. 1;
PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 37 y p. 52; RIVIER, Précis du Droit de
famille romain, cit., p. 175 y p. 178; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 183;
D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaiia romana, cit., p. 153; BEAUCAMP, Le statut de la femme a
Byzance (4e - 7e sh!cle), cit., p. 270; ARJAVA, Women and Law in Late antiquity, cit., p. 125 n. 33;
ap. J.-C.), cit., p. 46 n. 61; KASER, Das romische Zivilprozessrecht, cit., p. 246 n. 33; ROBLES, La
Competencia jurisdiccional y judicial en Roma, cit., p. 98; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e
territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 328-329 y p. 349. Cfr. AMARELLI, Locus
solutionis. Contributo alta teoria delluogo dell'adempimento in diritto romano, cit., pp. 82 ss., sobre las
posibles alteraciones del texto.
145
CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 69 y p. 86; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la
formation des conventions, en droit international privé, cit., p. 31; ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 55;
BARON, Institutionen und Civilprozess, cit., p. 353 n. 1; ROBLEDA, El matrimonio en Derecho
377
Asimismo para evitar los problemas jurisdiccionales inherentes a los cambios de
domicilio, como precisa Fernández de Buján, A. el principio del forum rei entraba en
conjugación con otros foros especiales (jorum contractus, forum solutionis, forum
delicti commissi,forum rei sitiae) 146 •
En efecto, ya hemos apuntado que, en sede contractual, la persona que
contrataba una obligación podía quedar sometida a suforum domicilii o a la jurisdicción
del lugar donde el contrato venía perfeccionado, entendiéndose por tal, en palabras de
Ancelle, el lugar donde el contrato era ejecutado, como se deduce de las ya citadas
fuentes C. I. 3.13.2, D. 42.5.3 y D. 5.1.19§4 147, sin pe1juicio de que ambas partes, como
señala Plescia, hubieran acordado someterse a otra jurisdicción (jorum paticium):
romano. Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad, cit., p. 237 n.43; BEAUCAMP, Le statut
de la femme a Byzance (4e- 7e siecle), cit., p. 270; ARJAV A, Women and Law in Late Antiquity, cit., p.
125 n. 33; KASER, Das romische Zivilprozessrecht, cit., p. 245 n. 28; ROBLES, La Competencia
jurisdiccional y judicial en Roma, cit., p. 16 n. 24 y p. 55.
146
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho público romano. Recepción, Jurisdicción y Arbitraje, cit., p.
425; idem, Jurisdicción y Arbitraje en Derecho Romano, cit., pp. 72-73; GLÜCK, Ausfiihrliche
Erlauterung der Pandecten nach Hellfeld: ein Comentar, vol. VI, cit., pp. 287 ss.; BETHMANN-
HOLLWEG, Der Romische Civilprocess /1, cit., pp. 119 ss.; BARON, Institutionen und Civilprozess, cit.,
p. 354; KASER, Das romische Zivilprozessrecht, cit., pp. 245-246; D'ORS, Derecho privado romano,
cit., p. 139; GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, Tomo /, Síntesis histórica del Derecho
de su dominio, posesión, uso y goce. El derecho de las obligaciones, cit., p. 216 n. 163; J. IGLESIAS,
Dercho romano, 12 a edición, Madrid, 1999, p. 128; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e
147
Vid., asimismo, D. 4.6.28§4 y D. 5.1.19§1-2. GLÜCK, Ausfiihrliche Erlauterung der Pandectennach
Hellfeld: ein Comentar, vol. VI, cit., p. 291 y vol XIII, cit, p. 324; BETHMANN-HOLLWEG, Der
Romische Civilprocess Il, cit., p. 126; CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 87-88; ANCELLE, Du
Domicile, cit., pp. 69 ss.; GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgueoisie et le domicilie,
cit., p. 11; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la fonnation des conventions, en droit
international prive, cit., p. 41; BERTOLINI, Appunti didattici di Diritto romano, Serie Seconda, Il
Processo Civile, I, cit., p. 85; BARON, Institutionen und Civilprozess, cit., p. 354; DE RUGGJERO, La
patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 207; S. SOLAZZI, L'estinzione dell'obbligazione in diritto
romano, Napol i, 1935, pp. 110 ss.; idem, Il con corso dei creditori nel diritto romano, I, cit., p. 88;
PUGLIESE, Il processo civile romano, l/, Il processo formulare, Tomo/, cit., p. 160 señala que el forum
contractus era facultativo y no excluía al forum domicilii; P. VOCI, Le obbligazioni romane (corso di
Pandette). Il contenuto dell'obligatio, l.l, Milano, 1969, p. 309; AMARELLI, Locus solutionis.
Contributo alla teoria del luogo dell'adempimento in diritto romano, pp. 88 ss. y p. 100 ss.; A.
PETRUCCI, Mensam Exercere. Studi sull'impresa finanziaria romana (/1 seco/o A. C. - meta del III
seco/o d. C.), Napoli, 1991, pp. 26 ss.; KASER, Das romische Zivilprozessrecht, cit., p. 246 n. 30;
ROBLES, La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma, cit., pp. 41-42, p. 63, p. 65, pp. 70-71, pp.
77 ss.; y pp. 80-81; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio
romano, cit., pp. 303-304 y p. 320. Cfr. TALAMANCA, "Giuliano, L. 53 <<Digestorum>>, D. 46.1.16.1,
e il <<lucus solutionis>> nella <<stipulatio>>", cit., pp. 629 ss., quien frente a la posición de los autores
que defienden el cumplimiento de la obligación, o en el domicilio del deudor, o en el lugar de ejecución
del contrato, se postula por el cumplimiento de la obligación, principalmente, en el domicilio del deudor.
En realidad, como ya indicase AMARELLI, cit. supra, no es posible establecer reglas generales
dependiendo el lugar de cumpimiento del contenido de la obligación, siendo posible que aquél, ni
coincidiera con el domicilio del deudor, ni con el de celebración del contrato, por ejemplo, cuando se
378
D. 5.1.1. (Ulpianus libro JI ad Edictum): Si se subiiciant aliqui
iurisdictioni, et consentiant, inter consentientes cuiusvis iudicis, qui
tribunali praeest, ve! aliam iurisdictionem habet, est iurisdictio.
C. l. 3.13.1 (Imp. Antoninus A. Severo et aliis): Non quidem fuit
competens iudex procurador noster in lite privatorum, sed quum
ipsi em iudicem elegeritis, et is consentientibus adversariis
sententiam tulerit, intelligitis, vos acquiescere debere rei ex
consensu vestro iudicatae, quum et procurator iudicandi
potestatem inter certas habeat personas, et vos, incongruum eum
esse vobis iudicem sientes, tamen audientiam aius elegistis. Quod
et in aliis similibus iudicibus taam in actionem proponentes, quam
in exceptionem opponentis persona locum habebit 148 •
Este principio del forum pacticium que, según Fernández Barreiro, se constata
para la época de los Severos y Caracalla en el procedimiento cognitorio, es dudoso que
se admitiera con carácter general en la época clásica. En todo caso, afirma el autor, el
mismo debe ser entendido como el sometimiento de su controversia a un magistrado
con poder jurisdiccional y no como la posibilidad de crear jurisdicción, algo que ya
negaron mediante rescripto los emperadores Diocleciano y Maximiano:
trataba de entregar cosas inmuebles, el lugar de cumplimiento era donde se encontrasen tales bienes. En el
mismo sentido, ROBLES, La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma, cit., pp. 63 ss.
148
D. 2.1.15; D. 2.1.18; D. 5.1.2 pr-§2; D. 50.1.28. PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire",
cit., p. 48; RUDORFF, Romische Rechtsgeschichte, 11, cit., p. 22 y p. 24; BETHMANN-HOLLWEG,
Der Romische Civilprocess Il, cit., p. 119, habla de forum prorogatium; CHA V ANES, Du Domicile, cit.,
pp. 87-88; WLASSAK, Romische Processgesetze, cit., p. 360; BERTOLINI, Appunti didattici di Diritto
romano, Serie Seconda, Il Processo Civile, 1, cit., p. 85; BARON, Institutionen und Civilprozess, cit., p.
352 y 354 ns. 15-16; PUGLIESE, Il processo civile romano, Il, Il processo formulare, Tomo/, cit., pp.
161 ss. para quien en el derecho clásico este acuerdo sólo tenía valor si la voluntad continuaba al inicio
del proceso (C. l. 2.3.29); BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 212-214;
AMARELLI, Locus solutionis. Contributo alfa teoría delluogo dell'adempimento in diritto romano, cit.,
pp. 49 ss. y pp. 56 ss.; D'ORS, Derecho privado romano, cit., p. 139 n. 2; LICANDRO, Domicilium
habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 302-303. Sobre las posibles
alteraciones de D. 5.1.1., F. DE MARTINO, La giurisdizione nel diritto romano, Padova, 1937, p. 179 y
p. 209; A. FERNÁNDEZ BARREIRO, "Régimen funcional de la <<editio>> en la <<cognitio extra
ordinem>> y en el proceso postclásico", en Estudios de Derecho Procesal Civil Romano, A Coruña,
1999, pp. 185 ss.; ROBLES, La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma, cit., cit., pp. 126 ss.
Sobre la posibilidad de cambiar de juez por acuerdo de las partes vid. D. 48.11.7 pr. Al respecto, G.
BROGGINI, "A propos de <<mutatio iudicis>> et de <<translatio iudicii>>", en T.R., 27, 1959, p. 320.
En general, sobre la cuestión, J. DUQUESNE, La translatio judicii dans la procédure civile romaine,
Paris, 1910, passim.
379
C. I. 3.13.3 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. Iudae):
Privatorum consensus iudicem non facit eum, qui nulli praeest
iudicio, nec quod is statuit, rei iudicatae continet auctoritatem 149 .
Este acuerdo, puntualiza Fernández Barreiro, sólo se convertía en irrevocable
desde el momento de la litis contestatio. Pero, en el derecho justinianeo, los efectos del
convenio derogatorio de la jurisdicción se producen en el mismo momento del acuerdo
extraprocesal de las partes:
C. I. 2.3.29=1.3.50 (Imp. Iustinianus A. Joanni P.P.): Si quis in
conscribendo instrumento sese confessus fuerit non usurum fori
proscriptione propter cingulum militiae suae ve! dignitatis vel
etiam sacerdotii praerogativam, licet ante dubitabatur, sive oportet
eandem scripturam tenere et eum qui hoc pactus est non debere
adversus suam conventionem venire, vel licentiam ei praestari
decedere quidem a scriptura, suo autem iure uti: sancimus nemini
licere adversus pacta sua venire et contrahentes decipere. Si enim
ipso edicto praetoris pacta conventa, quae neque contra leges nec
dolo malo inita sunt, omnimodo observanda sunt, quare et in hac
causa pacta non valent, cum alia regula est iuris antiqui omnes
licentiam habere his quae pro se introducta sunt renuntiare?
Omnes itaque iudices nostri hoc in litibus observent, et huiusmodi
observatio et ad pedaneos iudices et ad compromissarios et
arbitras electos perveniat scituros, quod, si neglexerint, etiam litem
suam facere intellegantur 150 •
149
FERNÁNDEZ BARREIRO, "Régimen funcional de la <<editio>> en la <<cognitio extra ordinem>>
y en el proceso postclásico", cit., pp. 185 ss. Por su parte BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits
antiques", cit., p. 212, afirma que este principio debe entenderse en el sentido de que el acuerdo de las
partes puede determinar soberamante, entre los magistrados competentes (genéricamente nombrados),
aquél al que van a someter sus cuestiones y no en el sentido de que la voluntad de las partas puede crear
competencia; ROBLES, La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma, cit., p. 126 n. 335, para quien
el acuerdo de las parte no sería válido a favor de quien no tuviera jurisdicción.
15
° FERNÁNDEZ BARREIRO, "Régimen funcional de la <<editio>> en la <<cognitio extra ordinem>>
y en el proceso postclásico", cit., pp.187-188, indica además que la infracción del acuerdo daría lugar a la
excepción de incompetencia. Al respecto, PUGLIESE, Il processo civile romano, ll, ll processo
formulare, Tomo l, cit., p. 170.
380
Por su parte, en las causas criminales, elforum domicilii se complementaba con
el forum delicti commissi y podían desarrollarse en la jurisdicción del lugar donde se
hubiera cometido o empezado el crimen, o donde era hallado el presunto reo, hasta que
en el año 373, los emperadores Valentiniano, Valens y Graciano generalizaron elforum
delicti:
D. 1.18.3 (Paulus libro XIII ad Sabinum): Praeses provinciae in
suae provinciae homines tantum imperium habet, et hoc, dum in
provincia est; nam si excesserit, privatus est. Habet interdun
imperium et adversus extraneos homines, si quid maunu
commiserint; nam et in mandatos Principum est, ut curet is, qui
provinciae praeest, malis hominibus provinciam purgare; nec
distinguitur, unde sint151 .
C. I. 3.15.1 (Impp. Severus et Antoninus AA. Laurinae):
Quaestiones eorum criminum, quae legibus aut extra ordinem
coercentur, ubi commissas ve! inchoata sunt, ve! ubi reperiuntur,
qui rei esse perhibentur criminis, perjici debere, satis notum est 152 •
151
Igualmente, D. 1.18.13. RUDORFF, Rdmische Rechtsgeschichte, JI, cit., p. 345 n. 32; MOMMSEN,
Le Droit pénal romain, T. JI, cit., p. 24 n. 1 y p. 25 n. 1; BETHMANN-HOLLWEG, Der Rthnische
Civilprocess 11, cit., p. 129; BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 214, aunque la
misma cree, en nuestra opinión erróneamente, que elforum delicti substituyó alforum originis en materia
penal. La autora se apoya en un pasaje de Filostrato (Vitae Sophistis, 2.19.3), en el que, bajo el principado
de Marco Aurelio, el gobernador de Acaya aceptó una acción de muerte contra un habitante de Tiro que
había adquirido el derecho de ciudad de Atenas. Pero, como reconoce la propia autora, nos encontramos
ante un supuesto en el que el forum originis y el forum domicilii coinciden y, termina admitiendo que el
forum originis sólo entraba en juego cuando demandante y demandado eran conciudadanos y vivían en su
ciudad de origen; PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 48 y pp. 53-54, reconoce,
sin embargo, que algunos autores continúan defendiendo la prevalencia del forum domicilii. En este
sentido, GARNSEY, Social status and legal privilege in the roman Empire, cit., p. 13.
152
Vid. igualmente, D. 48.2.7§4-5, en el que Ulpiano indica que los esclavos deben ser castigados allí
donde delinquieron y que cuando en una provincia se hubiera cometido sacrilegio y en otra un delito
menos grave, primero debía conocer el presidente de la provincia donde el delito se había cometido y
después remitir al reo al presidente de la provincia donde se había cometido sacrilegio. RUDORFF,
Rdmische Rechtsgeschichte, JI, cit., p. 345 n. 32; GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de
bourgeoisie et le domicile, cit., p. 11; BERTOLINI, Appunti didattici di Diritto romano, Serie Seconda, Il
Processo Civile, I, cit., p. 85; MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. JI, cit., p. 24 n. 1 y p. 25 n. 3;
BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 214; GARNSEY, Social status and legal
privilege in the roman Empire, cit., p. 13 n. 5; AMARELLI, Locus solutionis. Contributo alfa teoria del
luogo dell'adempimento in diritto romano, cit., pp. 84 ss.; V. MAROTTA, <<Multa de iure sanxit>>.
Aspetti del/a politíca del diritto di Antonino Pio, Milano, 1988, pp. 282 ss.; N. PALAZZOLO, Processo
civile e politica giudiziaria nel principato. Lezioni di diritto romano, 2" edición revisada, Torino, 1991,
pp. 79 ss.; PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 48 y pp. 53-54; ROBLES, La
Competencia jurisdiccional y judicial en Roma, cit., p. 17 n. 36, p. 40 n. 95p. 93 n. 250 y pp. 96-97;
381
C. Theod. 9 .1.1 O (Imppp. Valetinianus et Valens et Gratianus AAA.
Ad Florianum Comitem): Ultra provinciae terminas accusandi
licencia non progrediatur. Oportet enim illic criminum iudicia
agitari, ubi facinus dicatur admissum. Peregrina autem iudicia
praesentibus legibus cohercemus.
Jnte1pretatio: Criminum discussio ibi agitanda est, ubi crimen
admissum est; nam alibi criminum reus prohibetur audiri 153 .
En relación con los procesos sobre la libertad o la ingenuidad, de acuerdo con C.
l. 3.22.3 y 4, era la posesión del estado de esclavo o de hombre libre, de liberto o de
ingenuo, el que fijaba la jurisdicción competente. Por ejemplo, cuando un esclavo
reclamaba la libertad, la causa debía interpornerse ante la jurisdicción del domicilio del
patrono, mientras que si una persona reclamaba como esclavo a otras libre, la cuestión
se resolvía ante la jurisdicción donde el pretendido esclavo tenía su domicilio, salvo que
hubiera adquirido la libertad dolosamente, escapándose de la casa de su señor (C. l.
3.22.1) 154 .
En el caso de las acciones dobles (jamiliae erciscundae, commune dividundo y
finium regundorum), la jurisdicción competente era la de aquél que actuase primero y si
había varias demandas, la suerte decidía:
ss. Cfr. PUGLIESE, ll processo civile romano, Il, JI processo formulare, Tomo /, cit., p. 160, donde
afirma que el haber cometido un delito en Roma constituía una excepción al ius domum revocandi (D.
5.1.24.1 ), pero esto no significa que fuera reconocido tal forum. Más significativo al respecto considera
un texto de Pomponio en tema de acción noxa] (D. 9.4.43). En este sentido, BARON, Institutionen und
Civilprozess, cit., p. 354.
153
RUDORFF, Romische Rechtsgeschichte, II, cit., p. 345 n. 32; MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T.
11, cit., pp. 23 ss., postula, sin embargo, la vigencia del forum domicilii con la facultad de recurririr a la
requisitio y a la traslación del juicio, considerando que si en un supuesto son compententes varias
jurisdicciones, el caso será tramitiado por aquélla que haya conocido en primer lugar la cuestión;
BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 214.
154
Vid. igualmente, D. 22.3.14. CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 89-90; ANCELLE, Du Domicile,
cit., pp. 73-74; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en droit
international prive, cit., p. 42; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 207 n. 1 y
4; VISCONTI, "Note preliminare su] <<domicilium>> nelle fonte romane", cit., p. 440; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 285, p. 299, p. 308
y p. 360, quien señala como excepción D. 40.2.15§5 en el que Paulo admite que una manumisión podía
efectuarse ante el presidente de otra provincia. Sobre el procedimiento en las causas liberales, A.
FERNÁNDEZ BARRREIRO, '"'De collusione detengenda", en Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense, 16, Madrid, 1988 (= Estudios de Dercho Procesal Civil Romano, cit., pp. 543
ss.); ROBLES, La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma, cit., pp. 25 ss.
382
D.5.1.13 (Gaius libro VI! ad edictum provincia/e): In tribus istis
iudiciis, familiae erciscundae, commune dividundo, et finium
regundorum, quaeritur, quis actor intelligatur, quia par causa
omnium videatur. Sed magis placuit, eum videri actores, qui ad
iudicium provocasset;
D. 5.1.14 (Ulpianus libro JI. Disputationum): sed quum ambo ad

. provocant, sor te res d'zscernz. so l et 155 .
. d'zczum
zu
Finalmente, en sede de acciones reales, algunos autores, como Plescia, afirman
que para este tipo de acciones se generalizó elforum rei sitiae:
C. I. 3.17.1 (Impp. Severus et Antoninus AA. Demetrio):
Fideicommissum ibi petendum esse, ubi hereditas relecta est,

. . 156
d u b zran non oportet .
Sin embargo, como hemos visto (C. I. 3.19.3), el foro domicilii coexistía con el
forum rei sitiae en el siglo IV d. C., al igual que se desprende para el siglo III d. C., de
otra fuente señalada por Rudorff, en la que se indica que la posesión de bienes debe
solicitarse donde estos se encuentren, pero que las controversias sobre la herencia se
155
CHA VANES, Du Domicile, cit., pp. 90-92; ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 74-76; ROUSSEL, Du
domicile, en droit romain. De laformation des conventions, en droit international prive, cit., p. 42. Vid.,
asimismo, D. 10.3.2§1.
156
Vid. asimismo, D. 36.3.5§3, en materia de cautio legatorum vel fideicommissorum servandorum
causa, en el que se establece que si el heredero tiene su domicilio en lugar distinto a donde se encuentran
los bienes hereditarios, será en éste y no en aquél, donde deba prestarse caución. Igualmente, D. 5.1.51;
D. 5.1.52 ss., donde se establece que el fideicomiso debe entregarse donde se encuentre la cosa y no la
mayor parte de la herencia. PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 53; F.C. GLÜCK,
Ausfiihrliche Erlauterung der Pandecten nach Hellfeld: ein Comentar, vol. 1, Erlangen, 1797, pp. 287 ss.
y vol. VI, cit., pp. 288 ss.; BERTOLINI, Appunti didattici di Diritto romano, Serie Seconda, JI Processo
Civile, I, cit., p. 86; BARON, lnstitutionen und Civilprozess, cit., p. 354; BRUGUIERE, "Le domicile
dans les droits antiques", cit., p. 213; D'ORS, Derecho privado romano, cit., p. 139 n. 2; GUZMÁN
BRITO, Derecho privado romano, Tomo !, Síntesis histórica del Derecho romano. Las acciones y el
proceso. El derecho de las personas y de la familia. El derecho de las cosas y de su dominio, posesión,
uso y goce. El derecho de las obligaciones, cit., p. 216 n. 163; P. GARBARINO, "La <<iurisdictio de
fideicommissis>>", en Index, 30, 2002, pp. 407 ss.; ROBLES, La Competencia jurisdiccional y judicial
en Roma, cit., p. 41 n. 99, pp. 71-72, p. 84, pp. 86-88 y p. 93. Sobre la cautio legatorum, E. COSTA,
Papiniano. Studio di una storia interna del diritto romano, Bologna, 1899, p. 50 n. 1; S. SOLAZZI,
"Studi romanistici. Note minime sulla 'cautio legatorum servandorum causa'", en R.l.S.G., 86, 1949, p.
51; AMARELLI, Locus solutionis. Con tributo alla teoria delluogo dell'adempimento in diritto romano,
cit., pp. 60 ss.; F. ARCARIA, "<<Missio in possessionem>> e <<cognitio>> fedecommissaria", en
B.l.D.R., 89, 1986, pp. 253 ss.; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del
domicilio romano, cit., pp. 326 ss. y la bibliografía por ellos citada.
383
deben efectuar donde tiene su domicilio el que es demandado o donde se haya los
bienes, si allí vive él:
C. I. 3.20.1 (Impp. Valerianus et Galienus AA, Messiae): ... Ubi
autem domicilium habet, qui convenitur, ve! si ibi, ubi res
hereditariae sitiae sunt, degit, hereditatis erit controversia
terminanda 157 .
Cabe recordar también el pasaje citado de Paulo en el que se indicaba que la
querela inofficciosi testamenti debían interponerse en el domicilio del insituido
heredero:
D. 5.2.29§4 (Paulus libro singulari de Septemviralibus): In ea
provincia de inoficioso testamento agi oportet, in qua scripti
heredes domicilium habent 158 •
157
RUDORFF, RO'mische Rechtsgeschichte, 11, cit., p. 23 n. 4; KASER, Das r6'mische Zivilprozessrecht,
cit., p. 245 n. 20; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio
romano, cit., pp. 282-283, p. 302 y pp. 310-311. Contradictorios nos resultan, PLESCIA, "Conflict of
Law in the Roman Empire", cit., p. 53, que pese a defender la generaliad del forum rei sitiae, también
alude a dicha fuente y ROBLES, La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma, cit., porque en sus
páginas iniciales (pp. 1O ss. y pp. 30 ss.) llega a afirmar que "a partir del Dominado y hasta Justiniano el
domicilio de las partes será el criterio principal", subsistiendo hasta nuestros días y en sus pp. 86-87,
entiende que serían competentes tanto los magistrados del domicilio del heredero, como los magistrados
donde se encontraran los bienes, resolviéndose la cuestión en función de quién conociera primero el caso.
Según PUGLIESE, 1! processo civile romano, Il, 1! processo formulare, Tomo/, cit., p. 160, el forum rei
sitiae es de origen posclásico. En el mismo sentido, D'ORS, Derecho privado romano, cit., p. 139 n. 2.
Sin embargo, GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, Tomo /, Síntesis histórica del Derecho
de su dominio, posesión, uso y goce. El derecho de las obligaciones, cit., p. 216 n. 163, postula que era el
principio general ya en época clásica. Un excepción en materia hereditaria respecto al domicilium del
heredero, parece inferirse de D. 5 .1.19 pr., donde se establece como criterio competente el del de cuius,
que se explica, a jucio de AMARELLI, Locus solutionis. Contributo alfa teoria del luogo
dell'adempimento in diritto romano, cit .. , pp. 66 ss., porque, en realidad, el heredero está asumiendo una
obligación del testador, por lo que debe ser cumplida donde éste estuviera obligado a hacerlo, como
parece confirmar D. 5.1.34. En el mismo sentido, ROBLES, La Competencia jurisdiccional y judicial en
Roma, cit., p. 91. No obstante ambos textos ha sido muy criticado por la doctrina interpolacionística. Al
respecto, S. SOLAZZI, "JI <<locus solutionis>> per l'obbligazione dell'erede", en S.D.H.I., 21, 1955, pp.
311-313.
158
SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 163 n. (q); ROUSSEL, Du domicile,
en droit romain. De la formation des conventions, en droit international prive, cit., p. 40; DE
RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 207 n. 5; GARNSEY, Social status and legal
privilege in the roman Empire, cit., p. 13 n. 1; SANTALUCIA, 1 <<Libri Opinionum>> di Ulpiano, vol.
II., cit., pp. 248 ss.; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio
romano, cit., p. 313. Sobre la cuestión, M. MARRONE, "Sulla natura della'querela inofficiosi
testamenti"', en S.D.H.I., 21, 1955, pp. 74 ss.; idem, su voz, <<Querella inofficiosi testamenti>>, en
N.N.D.I., XIV, Torino, 1967, pp. 670 ss.; L. DI LELLA, Querela inofficiosi testamenti. Contributo alfo
Studio del!a successione necessaria, Napoli, 1972, passim; KA SER, Das r6'mische Zivilprozessrecht, cit.,
p. 246 n. 33; S. QUERZOLI, 1 testamento e gli ofifcia pietatis. Tribuna/e centuvirale, potere imperiale e
giuristi tra Augusto e i Severi, Napoli, 2000, pp. 107 ss., L. GAGLIARI, Decenviri e Centuviri. Origini e
competenze, Milano, 2002, pp. 226 ss.
384
Empero, en materia hereditaria, la derogación del forum domicilium del heres
por el forum domicilium del de cuius, se constata en época postclásica a través de una
constitución de Constantino, recogida por Licandro, respecto a la sucesión de una
mayor a un menor de edad:
C. Theod. 2.16.2§4 (Imp. Constantinus A. ad Bassum): Quum veri
mayor successionem fuerit adeptus minoris, siquidem civili iure ab
intestato ve! ex testamento successerit, mox quum creta fuerit ve!
adita hereditas, si vera honorario iure, ex qua bonorum possessio
fuerit acepta, examinando integri restitutionis negotio solida, sine
ulla deminutione, tempora supputentur, quae non pro locis,
regionibus atque provincias, in quibus morantur, qui heredes aut
bonorum posesores sunt, observari iubemus, sed in quibus defuncti

. ·¡·za co llocaveran.t159 .
domzCl
A pesar de esta derogación del forum domicilii del demandado, como afirma el
autor, ello no debe conducir a creer que la misma suponían un empeoramiento de su
posición, sino que tales derogaciones, en realidad, tenían como finalidad facilitar su
situación. En este sentido señala un pasaje de Ulpiano en el que se conceden al heredero
particulares privilegios procesales en relación con el cumplimiento de los fideicomisos,
permitiéndole cumplirlos donde se encuentra la mayor parte de la herencia:
D. 5.1.50 pr. (Ulpianus): Si jideicommissum ab aliquo petatur isque
dicta alibi esse matares partem hereditatis, non erit ad
praestationem compellendus: et ita multi constitutionibus cavetur,
uf ubi petatur jideicommissum, ubi matar pars hereditatis est: nisi
159
LICANDRO, Domici/ium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp.
311-312 y pp. 320 ss, donde señala asimismo D. 2.15.8§9. Sin embargo, según D. 5.1.50§2, se indica
como lugar de cumplimiento del contrato el domicilio del heredero y, de acuerdo con D.5.1.50§3, si el
heredero había comenzado a cumplir el fideicomiso no podía invocar como locus solutionis el propio
domicilio. Al respecto, DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 207 n. 3;
AMARELLI, Locus solutionis. Contributo alta teoria delluogo dell'adempimento in diritto romano, cit.,
p. 62.
385
si probetur eo loco voluisse testatorem fideicommisum praestari,
. . 160
ub1 petztur .
Por otro lado, Visconti menciona una constitución de Justiniano, relativa a la
prescripción de largo tiempo, en la que se establece que, para determinar si la misma es
entre ausentes o entre presentes, se atiende a si poseedor y acreedor tienen el domicilio
en la misma provincia o en provincias distintas, con independencia de donde se
encuentren los bienes y, sólo en el caso de que la autoridad provincial esté ausente, se
permite al actor interponer la acción en la ciudad donde tenga su domicilio el poseedor:
C. l. 7.33.12 pr-§3b (lmperator Justinianus a. Iohanni P.P.): Cum
in longi temporis praescriptione tres emergebant veteribus
ambiguitates, prima proter res, ubi positae sunt, secunda propter
personas, sive utriusque sive alterutrius praesentiam exigimus, et
tertiae, si in eadem provincia vel si in eadem civitate debent esse
personae tam petentis quam possidentis et res, pro quibus certatur:
omnes praesentis legis amplectimur definitione, ut nihil citra eam
relinquatur. l. Sancimus itaque debere in huiusmodi specie
utriusque personae tam petentis quam possidentis spectari
domicilium, ut tam is qui dominii vel hypothecae quaestionem
inducit quam is qui res possidet domicilium in uno habeant loco, id
est in una provincia. hoc etenim nobis magis eligendum videtur, ut
non civitate concludatur domicilium, sed magis provincia, et si
uterque domicilium in eadem habet provincia, causam inter
praesentes esse videri et decennio agentem excludi. 2. De rebus
autem, de quibus dubitatio est, nulla erit dif.ferentia, sive in eadem
provincia sint sive in vicina vel trans mare positae et langa spatio
separatae. 3. Sin autem non in eadem provincia uterque
160
312-313, donde indica además D. 36.1.66(68)§4, en el que el heredero era obligado a pagar en el lugar de
la herencia o de la mayor parte de ella al fideicomisario citado en juicio por deudas hereditarias. En este
sentido, ya con anterioridad, AMARELLI, Locus solutionis. Contributo al/a teoria del luogo
dell'adempimento in diritto romano, cit. p. 61 ss y pp. 74 ss.; ROBLES, La Competencia jurisdiccional y
judicial en Roma, cit., p. 41 n. 99 y p. 84.
386
Ello supone, a JUlCIO de Bruguiere que, hasta el derecho bizantino, pese a la
aplicación de los foros especiales, el forum domicilii subsitió, al menos en todas
aquellas causas en las que las dos partes pertenezcan a la misma jurisdicción. La autora
apoya su afirmación en una Novela de Justiniano del año 538 en la que se indica que si
el actor y el reo se encuentran en la misma provincia, la causa no debe ser llevada a
otra:
Novellae Iustinianis, 73.2=Const. 76. (Imp. Iustinianus Aug.
Joanni, gloriosissimo Orientalium Praetoriorum Praefecto iterum,
Exconsuli et Patricio): Si igitur fuerint ambo in provincia, et actor

. provmczam
e t reus, nequaquam ad a l zam . . causa tra ha tur... 162 .
En nuestra opinión, sin embargo, más que de una subsistencia del forum
domicilii, la Novela precribe una extensión del principio locus regit acti, que en materia
jurisdiccional, podríamos calificar de ''forum ubi actus factum est" como se constata en
su capítulo 1, en el que atribuye a los gobernadores provinciales la competencia para
conocer de los crímines efectuados en su provincia o en la que es constituida una
persona reo en negocio civil o criminal, en cuestiones sobre terrenos y límites,
propiedad, posesión, hipoteca o cualquier otra suscitada en el ámbito territorial de su
jurisdicción, impidiendo que el afectado pueda litigar fuera de dicho término:
Novellae Justinianis, 73.1: ... Et praecipimus omnibus in provinciis
iudicibus, quicunque nostri obediunt sceptris in universa ditione ...
ut unusquisque, in qua provincia delinquit, aut in qua pecuniarum
aut criminum reus fit, sive de terra et de terminis, sive de
proprietate, sive de possessione, aut hypoyheca, ve! de qualibet
afia occasione, illic etiam iuri subiaceat (hoc enim apud
162
BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", cit., p. 213; CUQ, Manuel des lnstitutiones
juridiques des romains, cit., p. 812. Nos resulta extraño que ambos autores se refieran a esta Novela como
la número 69, mientras que aluden a la 73 para referirse a la audiencia episcopal. A esta Novela se
refieren BARON, lnstitutionen und Civilprozess, cit., p. 354 n. 14 y RUDORFF, Romische
Rechtsgeschichte, Il, cit., p. 345 n. 32, citándola igualmente como Novellae 69.1, en relación con el forum
rei sitiae. Tal vez, la cuestión radique en la consulta a una edición distinta a la por nosotros utilizada que
es la de García del Corral. No obstante, el mismo problema nos encontramos en ROBLES, La
Competencia jurisdiccional y judicial en Roma, cit., p. 40 n. 5, p. 93 n. 251 y pp. 96-97, quien con una
transcripción que no se corresponde en su totalidad a la nuestra, en esencia, alude a la Novela 69 para
defender la vigencia del forum delicti en época justinianea.
388
legisladores praecedentes varie quidem dictum est, liceo non pure,
et sicut nos illud consideravimus), et ultra terminas litigare non
quaerat.
Justiniano reconoce que esto ya se había establecido por anteriores legisladores,
aunque tal vez no con la claridad suficiente, y justifica la medida, tanto en el prefacio
como en el capítulo I.l, en la necesidad de facilitar la aportación de pruebas en el
proceso:
Novellae Iustinianis, 73, Praefatio: ... Qui enim in quolibet loco
male patitur, aut aliquod suorum amittit, aut de terminis térrea
litiga!, aut de proprietate, aut de possessione, aut de hypotheca, aut
de alio quocunque, quodmodo valebit in alío loco probationes
forum, qua e pertulit, exhibe re?... Cap. l. l.: Sive enim magna
delicta sint, sive contractus consistant, oportet omnibus modis
super eis et conventiones esse, et scripturam, si opus fuerit, et
examinationem provinciales propter facilem probationem ...
V.3.2.4. El sometimiento a la ley local y el posible conflicto de leyes
La organización descentralizada de la civitas, permitiendo a las distintas
comunidades la conservación, en mayor o menor medida, no sólo de una cierta
autonomía administrativa y jurídica, sino también legislativa en su ámbito territorial,
unido a los dos tipos de pertenencia a una determinada localidad (origo y domicilium),
comportó, en primer lugar, el problema de determinar a qué normativa local estaba
sujeto un individuo, cuando hubiera establecido su domicilio en una ciudad distinta a la
de su origo y, en segundo lugar, la necesidad de conciliar las posibles diferencias
existentes entre los ordenamiento jurídicos locales y el ordenamiento jurídico romano .
En relación con la primera cuestión si, como hemos visto en los apartados
precedentes, una persona quedaba sujeta a los munera y a los jueces tanto en su ciudad
de origen, como en su ciudad de residencia estable, parece lógico pensar a priori que el
389
mismo doble vínculo se aplicase con relación a las costumbres y normas locales, dado el
163
vínculo existen, según Gayo (D. 50.1.29), entre el derecho local y lajurisdicción .
En efecto, como recoge De Martina, el sometimiento del inca/a a las normas de
su lugar de residencia se constata tempranamente en el capítulo 13 3 de la Lex
Ursonensis, que prescribía expresamente para las esposas de los ciudadanos, la
obligación de someterse a las leyes de la colonia:
Lex Ursonensis (F.I.R.A., I, p. 193), cap. 133: Qui col(onO
Gen(etivi) Jul(ienses) h(ac) l(ege) sunt erunt, eorum omnium uxo/
res, quae in c(olonia) G(enetiva) J(ulia) h(ac) l(ege) sunt, eae
mulieres legibus c(loniae) G(enetivae) I(uliae) vi/rique parento
iuraque ex h(ac) l(ege), quaecumque in/ hac lege scripta sunt,
omnium rerum ex h(ae) l(ege) habenl to s(ine) d(olo) m(aloi 64 .
Y lo mismo se infiere, a juicio de Mangas, del capítulo 94 de la !ex Jrnitana, en
el que se establece que los incolae del municipio deben observar la presente ley igual
que los munícipes:
Lex Irnitana, cap. 94: "Huic legi uti municipes parere debuerint,
ita eius municipio incolae parento" 165 .
Sin embargo, este doble sometimiento no debió resultar fácil al principiO,
cuando las divergencias entre los distintos estatutos locales eran manifiestas. Cabe
preguntarse entonces ¿cómo se resolverían los conflictos cuando la ley romana
remitiese un determinado asunto a las normas, usos y costumbres locales, si éstos eran
distintos en la ciudad de origen y en la ciudad del domicilio?. Tratándose de un
problema judicial, la solución vendría dada por el foro acordado por las partes, por el
163
CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 92-93; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 77; SALGADO,
"Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., pp. 506-507.
164
DE MARTINO, Storia del/a Costituzione romana, III, cit., p. 293; GARCÍA FERNÁNDEZ, El
municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., p. 171. Cfr. D'ORS, Epigrafía jurídica de la
Espaíia romana, cit., pp. 278-279, quien junto a algunas alteraciones en el capítulo, entiende que el
mismo convalidaba los matrimonios peregrinos de los veteranos con las españolas, declarando a tales
mujeres ciudadanas y beneficiándolas con la misma condición de sus maridos. En el mismo sentido,
MANGAS, Leyes coloniales y municipales de la Hispania romana,cit., p. 48.
165
MANGAS, Leyes coloniales y municipales de la Hispania romana, cit., p. 50; D'ORS- D'ORS, Lex
Irnitana (Texto bilingüe), cit., pp. 82-83; idem, La Ley Flavia Municipal (Texto y Comentario), cit., p. 91
y p. 182; ROBLES, La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma, cit., p. 34 n. 74.
390
que eligiera el demandante o, en su caso, por el que legalmente estableciera el
ordenamiento jurídico romano (jorum contractus, rei sitia e ... ).
Debe, no obstante, recordarse con Spagnuolo Vigorita que, avanzado el Imperio,
la jurisdicción penal de los magistrados locales había prácticamente desaparecido,
limitada a ciertos poderes coercitivos sobre los esclavos y humiliores y a funciones
instructorias en el ámbito de la justicia de los gobernadores provinciales, mientras su
jurisdicción civil continuó siendo vital, aunque restringida a cuestiones de poco valor y
a la denominada jurisdicción voluntaria 166 expresión que, como precisa Fernández de

' A ., so'l o es conoc1'd a en las f uentes a partir
. de M arc1ano 167
BUJ.an . .
Pero, en el resto de los supuestos, es decir, al margen de las cuestiones
judiciales, la respuesta sobre la ley local aplicable no resulta tan clara. Podríamos pensar
en la aplicación del tus gentium cuando una de las ciudades en conflicto no hubiera
obtenido la ciudadanía romana o, incluso en una aplicación subsidiaria de la ley romana,
si esa ciudad había reconocido la maiestas de Roma (jundus jieri). A este respecto,
Savigny menciona un senadocunsulto de época adrianea en el que se establecía que el
hijo nacido de un matrimonio contraído secundum leges moresque peregrinorum nacía
extranjero, esto, seguía la condición del padre, si en el momento del nacimiento sólo la
madre ostentaba la condición de ciudadana aplicándose, de este modo, a los ciudadanos
extranjeros, el principio romano según el cual el status de los legitime concepti se
regulaba por la época de la concepción:
Gayo, Institutae, 1.92: "Peregrina quoque ai uolgo conceperit,
deinde ciuis Romana Jacta tune pariat, ciuem Romanorum parif,· ai
uero ex peregrino secundum leges moresque peregrinorum
conceperit, ita uidetur ex senatus consulto, quod auctore diuo
166
SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario su! pluralismo cittadino nell'Impero
romano, cit., p. 39; BARON, Institutionen und Civilprozess, cit., p. 352; DE RUGGIERO, La patria nel
diritto pubblico romano, cit., p. 209; ABBOTT-JOHNSON, Municipal administration in the Ronzan
Empire, cit., pp. 60 ss.
167
D. 1.16.2 pr-§1. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Jurisdicción Voluntaria en Derecho Romano, cit., p. 18;
idem, Derecho público romano. Recepción, Jurisdicción y Arbitraje, cit., p. 358; idem, Jurisdicción y
Arbitraje en Derecho Romano, cit., pp. 23 ss.; ALBURQUERQUE, "La administración provincial,
colonial, municipal y la justicia en la Hispania Romana (1): especial referencia a la Bética romana, su
capital Coduba y los magistrados municipales y órganos con iurisdictio según la Lex lrnitana", cit., pp.
13-14.
391
Hadriano factum est, ciuem Romanum parere, si et patrt eius
ciuitas Romana donetur" 168 .
Idéntica solución, esto es, la aplicación subsidiaria de la ley romana, podría
postularse en caso de conflicto entre leyes locales de ciudades dotadas de la civitas,
dado que Roma era la patria común, a partir de Caracalla 169 .
Sin embargo, teniendo en cuenta que las fuentes que remiten determinados
asuntos a las normas, usos y costumbre locales, no contemplan este supuesto de
colisión, nos movemos en el terreno de la mera conjetura. En este ámbito Savigny,
postula la preferencia del ius ortgtnii al tus domictlit porque la ortgo era un vínculo más
estrecho, invariable, antiguo y superior que el determinado por el domtciltum, que
dependía de la mera voluntad y así parece deducirse, en su opinión, del lenguaje de los
textos: "Si ... alio jure ciuttatis ejes utatur" (Gayo, lnstttutae, 3 .120); "Quontam nulluis
certae civttatis est ut adversus leges civitatis suae testetur" (Ulpiano, Regulae,
22.14) 170 . Y por las mismas razones, puntualiza Ancelle, en el caso de conflicto entre
las leyes locales de una persona que tuviera distintos derechos de ciudad, debía
prevalecer el más antiguo, aplicándose el tus domictltum sólo en el supuesto de que una
persona careciera de origo 171 .
168
SA V IGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., pp. 165-166, que llega a esta conclusión
comparando Gayo, Institutae, 1.92 con el 1.89. Otros supuestos sobre la aplicación del ius gentium
también a los ciudadanos romanos en p. 170 n (r), donde, con base en Gayo Tnstitutae, 3.134, indica que
los chirographa y singraphae eran un genus obligatoris proprium peregrinorum. Al respecto,
CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 93; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 80; ROUSSEL, Du domicile, en
droit romain. De la formation des conventions, en droit international prive, cit., p. 43; MANCINI, Cives
Romani Municipes Latini, I, cit., p. 18 n. 31. Cfr. CUQ, su voz <<origo>>, cit., p. 238; PLESCIA,
"Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 44. n. 66 para quienes el texto refleja un respeto a la !ex
originis.
169
La primacía del derecho romano sobre el derecho local a partir de Caracalla, es apuntada por GARCÍA
FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., p. 178. En cambio, NORR,
"Origo. Studien zur Orts-, Stadt- und Reichszugehorigkeit in der Antike", cit., pp. 537 ss., parace hablar
de una aplicación de la ley romana sólo cuando la ciudad no haya previsto nada al respecto. D. 42.5.37.
170
SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., pp. 166-167; CHAVANES, Du
Domicile, cit., pp. 96-97; ANCELLE, Du Domicile, cit., 21-22; ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 81-82;
ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en droit international prive,
cit., pp. 45-46; MOMMSEN, Le Droit public romain, T. VI.2, cit., p. 462; CUQ, su voz <<origo>>, cit.,
p. 238; PASCUAL LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el Derecho espafiol, cit., pp. 24-25.
171
ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 81-82; CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 97; ROUSSEL, Du
domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en droit international prive, cit., pp. 45-46,
para quienes las fuentes no aclaran cómo se resolvería el supuesto en el que aquél que careciera de origo,
dispusiera, sin embargo, de una pluralidad de domicilios.
392
Pese a esta sugerente teoría, convemmos con Norr, en que de las fuentes
alegadas a favor de la lex originiis, sólo cabe inferir un principio tenitorial y no una
preferencia de la lex originis 172 . Por ello, parece más lógico pensar que, si como afirma
Plescia, la selección del foro competente indicaba la ley aplicable 173 , evitando así que
los magistrados de una ciudad se vieran obligados a aplicar la ley de otra comunidad
que no tienen porqué conocer, también en las cuestiones no judiciales primase la ley del
lugar donde se efectuaba el acto.
Por tanto, a nuestro parecer, éste es el sentido correcto en el que se deben
entender las fuentes que, en sede hereditaria, al remitir a los usos y costumbres locales
la interpretación de lo dejado por testamento o legado, señalan que, primero se deberá
atender a la costumbre del pate7familias y, después, a la costumbre de la región en que
vivió:
D. 28.1.21 § 1 (Ulpianus, libro //. ad Sabinum): ... et puto, etiam
qualitatem numorum posse postea addi; nam etsi adiecta non
fuiste, utique placeret, oniectionem fieri eius, quod reliquia, vel ex
vicinis scripturis, vel ex consuetudine patrisfamilias, ve!
regionis 174 .
Y la misma solución (locus regit actus) es extensible a las remisiones que, a los
usos y costumbres locales, la ley romana precribe en las siguientes materias:
-El llamamiento de testigos:
172
NORR, "Origo. Studien zur Orts-, Stadt- und Reichszugehorigkeit in der Antike", cit., p. 539; idem, su
voz <<origo>>, cit., cols. 467-468.
173
PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 36 y p. 48. En el mismo sentido, ROBLES,
La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma, cit., p. 11, señala la vinculación entre los magistrados
y las normas a aplicar.
174
Vid., asimismo, D. 30.50(52).3 (Ulpianus libro XXIV. Ad Sabinum): Si numerus numorum legatus sit,
neque apparet, qua/es sunt legati, ante omnia ipsius patrisfamilias consuetudo, dende regionis, in qua
versatus est, exquirenda est .. .; D. 33.7.18§3 (Paulus libro II. ad Vitellium): ... Optimum ergo esse Pedius
ait, non propiam verborum significationem scrutari, sed imprimis, quid testator demonstrare voluerit,
deinde in qua praesumtione sint, qui in quaque regione commorantur; C. I. 6. 23.7 y 9. NORR, su voz
<<origo>>, cit. col. 469; PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 51 y p. 53;
SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario su! pluralismo cittadino nell'Impero romano,
ict., p. 121 y p. 131. Al respecto, cfr. SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p.
168 n (m); GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgueoisie et le domicilie, cit., p. 12;
BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, cit. p. 72.
393
D. 22.5.3§6 (Callistratus libro IV. de Cognitionibus): ... Quod ad
teste evocandos pertinet, deligentiae iudicatis est explorare, quae
consuetudo in ea provincia, in qua iudicat, fuerit ... 175
- La interpretación de un contrato indeterminado:
D. 50.17.34 (Ulpianus libro XLV. ad Sabinum): Semper in
stipulationibus, et in ceteris contractibus in sequimur, quod actum
est,· aut si non pareat, quid actum est, erit consequens, ut id

' regwne,
sequamur, qua d m ' ' qua actum est, fr equentatur
m 176
.
- Las cauciOnes que debían suministrarse para las adquisiciones de un valor
considerable:
D. 21.2.6 (Gaius libro X. ad Edictum privinciale): Si fundus
venierit, ex consuetudine eius regiones, in qua negotium gestwn

' '
est, pro ev¡ctwne caven' oportet 177 .
-Los intereses moratorias:
D. 22.1. 1 pr. (Papinianus libro II. Quaestionum): Quum iudicio
bonae fidei disceptatur, arbitrio iudicis usurarum modus ex more
regiones, ubi contractus est, constituitur, ita tamen, ut legi non

,/+. d
o11 en at 178 .
-Los intereses debidos a un mandatario por la suma que éste adelantó:
D. 22.1.37 (Ulpianus libro X. ad Edictum): ... Puto verum, si
liberavi ex magno incommodo, debere dici usuras venire, eas
175
PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 51.
176
NORR, su voz <<origo>>, cit., col. 469; PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p.
53. Al respecto, cfr. SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 168 n (1);
ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 80; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des
conventions, en droit international prive, cit., p. 45; CUQ, su voz <<origo>>, cit., p. 238.
177
NORR, su voz <<origo>>, cit., col. 469; SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario su!
pluralismo cittadino nell'Impero romano, cit., p. 121. Cfr. SA VIGNY, Sistema de derecho romano
actual, Tomo VI, cit., p. 168 n (m); ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 80-81; ROUSSEL, Du domicile,
en droit roma in. De la formation des conventions, en droit international prive, cit., p. 45 n. 1; CUQ, su
voz <<origo>>, cit., p. 238; BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 72
178
NORR, su voz <<origo>>, cit., col. 469; SANTALUCIA, 1 <<Libri Opinionum>> di U/piano, vol. 11,
cit., p. 161. Cfr. SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 168 n (n);
CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 95; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 81; ROUSSEL, Du domicile, en
droit romain. De laformation des conventions, en droit international prive, cit., p. 45 n. 2; CUQ, su voz
<<origo>>, cit., p. 238.
394
autem, quae in regione frequentatur, ut est in bonae fidei iudiciis
constitutum;
D. 17.1.10§3 (Ulpianus libro XXXI. ad Edictum): Si procuratorem
meus pecuniam meam habeas, ex mora utique usuras mihi pendet.
Sed et si pecuniam meam foeneri dedit, usurasque consecutus est,
consequenter dicemus, debere eum praestare, quantumcunque
emolumentum sensit, sive ei mandavi, sive non, quia bonae fidei
hoc congruit, ne de alieno lucrum sentiat; quodsi non exercuit
pecuniam, sed ad usus suos convertir, in usuras convenietur, quae
legitimo modo in regionibus frequentantur 179 •
- La inscripción en el registro local:
D. 30.3.1 (Ulpianus libro !JI. de officio Proconsulis): Decuriones in

. scrzptos
a lb o tta . esse oportet, ut lege mumctpa
. . l'l praeczpltur...
. . 180
.
-La inspección del parto y del recién nacido:
D. 25.5.1 § 15 (Ulpianus libro XXIV. ad Edictum):.. Sed mas
regiones inspiciendus est, et secundum eum et observari, et partum,

. ,/', 181
et zn1 antem oportet .
-Las locaciones y conducciones:
C. l. 4.65.19 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC.
Valerio): Circa locationis atque condictiones maxime fides
contractus Servando est, sii nihil specialiter exprimatur contra

. . . 182
consuetu d mem regwrus .
179
D. 26.7.7.§ 10. PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 53. Cfr. SAVIGNY, Sistema
de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 168 n (o); CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 96;
ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 81; CUQ, su voz <<origo>>, cit., p. 238.
18
° Cfr. GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, cit., p. 2., quien
señala, a su vez, D. 50.1.25, donde se establece que por la ley municipal se concede a los magistrados
municipales, en cuanto desempeñan una sola magistratura, que representen también las veces de una sola
persona. Sobre el tema, J.F. RODRÍGUEZ NEILA, "Tabulae Publicae". Archivos municipales y
documentación financiera en las ciudades de la Bética, Madrid, 2005, passim.
181
Cfr. SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 170 n (r). Sobre el tema A.
METRO, La datazione dell'edictto <<de inspiciendo ventre custodiendoque partu>>", en Synteleia
Arangio-Ruiz, 11, cit., pp. 944-971.
182
NORR, "Origo. Studien zur Orts-, Stadt- und Reichszugehtirigkeit in der Antike", cit., p. 539. Cfr.
SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 170 n (r). Sobre el tema F. GALLO,
395
A la vista de los expuesto resulta evidente, como afirmara D'Ors, que los
estatutos locales supervivieron tras la constitución de Cacaralla 183 , lo cual nos conduce a
la segunda de las cuestiones aquí planteadas, esto es, el conflicto entre el ordenamiento
jurídico de Italia y los ordenamiento locales de las provincias. En este ámbito, algunos
autores ha postulado la supremacía del ordenamiento jurídico romano, principalmente,
sobre un pasaje de Ulpiano, en el que el jurisconsulto otorga preferencia a los rescriptos
imperiales sobre la ley local en relación con el enterramiento en la ciudad, porque los
rescriptos imperiales son generales y es conveniente que tengan fuerza propia y validez
en todo lugar:
D. 47.12.3§5 (Ulpianus libro /l. ad Edictum Praetoris): Divus
Hadrianus Rescripto poenam statuit quadraginta aureorum in eos,
qui in civitate sepeliunt, quam fisco inferri iussit,· et in magistratus
eadem, qui passi sunt,· et locum publicari iussit, et corpus
transferri. Quid tamen, si !ex municipales permittat in civitate
sepelire? Post rescripta Principalia an ab hoc dicessum sit,
videbimus, quia generalia sunt Rescripta, et oportet imperialia

. o b tmere,
statuta suma v¡m . . omm. loca va lere 184 .
et m
No obstante, junto a la tendencia señala por Fernández Barreiro de considerar
los rescriptos particulares como leyes generales 185 , la pregunta que se formula Ulpiano
sobre qué norma será aplicable cuando un rescripto y una ley local se contradigan en
una determinada cuestión, es por sí sola indicativa de que la supremacía del derecho
romano sobre las leyes locales no estaba tan clara. Tanto es así, que Spagnuolo Vigorita,
si bien comienza reconociendo la primacía del ordenamiento jurdíco romano, termina
afirmando que, después de la Constitutio Antoniniana, los emperadores y juristas
"Sulla presunta estinzione del rapporto di locazione per iniciativa unilaterale", en Synteleia Arangio-Ruiz,
II,cit.,pp.ll98-1211;
183
D'ORS, "Nuevos estudios sobre la <<Constitutio Antoniniana>>", cit., pp. 408 ss.
184
GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, cit., p. 3. Sobre el tema
SANTALUCIA, 1 <<Libri Opinionum>> di U/piano, vol. II, cit., pp. 71 ss.; A. AGUDO RUIZ, "Tres
textos sobre la prescripción del ius sepulcro", en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 2,
Madrid, 1988, pp. 365-377.
185
FERNÁNDEZ BARREIRO, "Régimen funcional de la <<editio>> en la <<cognitio extra ordinem>>
y en el proceso postclásico", cit. p. 253.
396
continuaron refiriéndose a las leyes y costumbres locales como normas vigentes que
podían entrar en conflicto con las imperiales y que los gobernadores deben observar
junto o en substitución de las romanas 186 •
En realidad, al margen del parecer del jurisconsulto en este sentido, como hemos
tenido oportunidad de observar en relación con los munera y exenciones locales o en
sede testamentaria, la ley romana mostró un importante respeto a las particularidad
jurídicas regionales. Y del mismo modo, se constata una prevalencia del derecho local,
en caso de divergencia, en cuestiones tales corno:
- La transmisión de la obligación del fideipromissor peregrino a sus herederos: En
efecto, la obligación del fideipromissor no pasaba a los herederos, como la del
fideiussor, salvo cuando era peregrinus y pertenencía a una ciudad de provincia cuyo
derecho difiriese en este punto del romano:
Gayo, Institutae, 3.120: "Praeterae sponsoris et fidepromissoris
heres non tenetur, nisi de peregrino fideipromissor equaeramus, et

187
alio iure civitas eius utatur" .
- La prescripción de las obligaciones de los sponsores y fideipromissores provinciales:
En virtud de la lex Furia las obligaciones de los sponsores y fideipromissores
prescribían a los dos años y, si había varias cauciones de esta especie, cada una
respondía de una parte de la deuda y no de su totalidad. Sin, embargo, de acuerdo con
Gayo (lnstitutae, 3.121 y 122), esta ley se aplicaba solamente a los ciudadanos de las
poblaciones de Italia y no a los de las provincias, aunque gozasen de la ciudadanía
romana:
"Sed cum lex Furia tantum in Italia locum habeas, euenit, ut in
ceteris prouinciis sponsores quoque et fidepromissores proinde ac
fideiussores in perpetuum teneantur et singuli in solidum
186
SPAGNUOLO VIGORITA, C1'tta' e /¡¡zpero. U11 senunano . . su.l pura
l ¡·rsmo clfta
. d'1110 ne ll'lm pero
romano, cit., p. 119, en relación con p. 141.
187
La omisión del sponsor en la regla es debida a que los extranjeros no podían ser sponsores (Gayo,
Institutae, 3.93). SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 166; CHAVANES, Du
Domicile, cit., pp. 93-94; ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 78-79; ROUSSEL, Du domicile, en droit
romain. De la formation des conventions, en droit international prive, cit., pp. 43-44; CUQ, su voz
<<origo>>, cit., p. 238; C.A. MASCHI, La categoria dei contratti reali. Corso di Diritto romano,
Milano, 1973, p. 106; MANCINI, Cives Romani Municipes Latini, 1, cit., p. 12.
397
obligentur, nisi ex epistola diui Hadriani hi quoque adiuuentur in
parte ...... et utique extra Italiam superest nam !ex quidem Furia
tantum in Italia ualet, Apuleia uero etiam in ceteris prouinciis, sed
an etiam in Italia beneficium legis Apuleiae supersit, ualde

. " 188
quaentur .
- El derecho especial sobre el matrimonio de las ciudades latinas que fue abandonado
cuando recibieron la ciudadanía romana:
Aula Gellio, Noctes Atticae, 4.4: "Quid Servius Sulpicius in libro, qui
est de dotibus, scripserit de iure atque more veterum sponsaliorum. 1
Sponsalia in ea parte ltaliae, quae Latium appellatur, hoc more atque
iure solita fieri scripsit Servius Sulpicius in libro, quem scripsit de
dotibus: 2 11 Qui uxorem 11 inquit 11 ducturus erat, ab eo, unde ducenda
erat, stipulabatur eam in matrimonium datum ... iri; qui ducturus erat,
itidem spondebat. Is contractus stipulationum sponsionumque
dicebatur 11
Sponsalia 11 • Tune, quae promissa erat, 11
sponsa 11
appellabatur, qui spoponderat ducturum, 11

sponsus 11 • Sed si post eas
stipulationis uxor non dabatur aut non ducebatur, qui stipulabatur, ex
sponsu agebat. Iudices cognoscebant. Iudex quamobrem data
acceptave non esset uxor quaerebat. Si nihil iustae causae videbatur,
litem pecunia aestimabat, quantique interfuerat eam uxorem accipi
aut dari, eum, qui spoponderat, ei qui stipulatus erat, condemnabat. 11
3 Hoc ius sponsaliorum observatum dicit Servius ad id tempus, qua
civitas universo Latio lege Julia data est. 4 Haec eadem Neratius
scripsit in libro quem de nuptiis composuit" 189 .
188
SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 166; CHA VANES, Du Domicile,
formation des conventions, en droit international prive, cit., p. 43. Sobre la /ex Furia G. ROTONDI,
Leges publicae romani, Milano, 1912 (reimpresión Hildesheim-Zürich-New York, 1990), pp. 475 ss.
189
SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Tomo VI, cit., p. 167; CHAVANES, Du Domicile,
formation des conventions, en droit international prive, cit., p. 44.
398
- La emancipación: Según un rescripto de Diocleciano y Maximiano, si la ley del
municipio en que fue hecha la emancipación por el pate¡familias permitía a los
duonviros emancipar también a los hijos de otra ciudad, dicha emancipación era válida:
C. l. 8.49( 48).1 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. Herennio):
Si lex municipii, in qua te pater emancipavit, potestatem duumviris
dedit, ut etiam alienigenae liberas suos emancipare possint, id,

. jizrmztatem
qua d a patre fiactum est, suma obtznet . 190
.
- O las manumisiones: De acuerdo con el emperador Gordiano, el orden de los
decuriones, con el consentimiento del presidente de la provincia, podía manumitir a un
esclavo público tal y como se contempla en la ley municipal y en las constituciones de
los príncipes:
C. l. 7.9.1 (Imp. Gordianus A. Epigono): Si ita, uf lege municipali
constitutionibusque principum comprehenditur, quum servus
publicus esses, ab ordine, consistente etiam praeside provinciae,
manumissus es, non ex ea, quod is, quem dederas vicarium, in
fugam se convertit, fugo servitutis, quod manumissione evasisti,

.
zterato . jiugam se convertzt. 191 .
. succe d ere. zn
cogens
A la vista de los ejemplos aquí expuestos, se observa que las instituciones
propias del derecho romano, tuvieron que convivir y asimilar las peculiaridades de las
costumbres y leyes locales, siendo ésta, como afirma Fernández de Buján,
probablemente una de las causas que dieron origen al denominado derecho romano
vulgar 192 .
190
RUDORFF, Romische Rechtsgeschichte, TI, cit., p. 23 n. 10; SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e
Impero. Un seminario sul pluralismo cittadino nell'Impero romano, cit., p. 121 y 141.
191
C. l. 8.49(48).6. BARON, Institutionen und Civilprozess, cit., p. 352 n. 24; SPAGNUOLO
VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario su! pluralismo cittadino nell'Impero romano, cit., p. 121 y p.
141.
192
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción y Arbitraje, cit., pp.
177 ss., con copiosa bibliografía sobre la materia. Vid., asimismo, J. PARICIO-A. FERNÁNDEZ
BARREIRO, Historia del Derecho romano y su recepción en Europa, 5" edición, Madrid, 2000, pp. 172
SS.
399
PARTE TERCERA: LIMITACIONES A LA LIBERTAD DOMICILIARIA
IMPUESTAS POR EL DESEMPEÑO DE UN CARGO O EMPLEO PÚBLICO.
Introducción
Las fuentes jurídicas configuran la determinación del lugar donde una persona
qmere establecer su domicilio como una decisión libre, independiente de vínculos
hereditarios e incondicional frente a las restricciones impuestas por el derecho privado.
Así nos lo expone claramente Marcelo al afirmar que:
nihil est impedimento, quominus quis, ubi velit, habeat domicilium,
quod ei interdictum non sit1•
Mientras el ligamen jurídico establecido con la ciudad en virtud de la origo se
transmite, normalmente, a través de la filiación legítima de un modo indisponible e
imprescriptible, la vinculación local que nace con el domicilium depende, en exclusiva,
de la singularis va/untas, de la destinatio animi. Por ello, la doctrina romanista ha
aceptado de forma unánime, como elemento esencial en la constitución del domicilio, la
summa libertas personae sobre la elección del lugar donde quiere domiciliarse 2 .
1
D. 50.1.31 (Marcelus. libro l. Digestorum). En el mismo sentido, D. 50.1.27§2 (Ulpianus, libro JI. ad
Edictum): Ce/sus libro primo Digestorum fractal, si quis instructus sit duobus /ocis aeqaliter, neque /1ic,
qua m i/lic minus frecuenter commoretur, ubi domicilium habeat, ex destinatione animi es se accipiendum;
ego dubito, si utrubique destinara si animo, an possit quis duobus locis domicilium habere; et verum est
habere, /ice/ diffici/e est, quemadmodum difficile est, sine domicilio esse quequam. Puto autem et hoc
procedere posse, si quis domicilio relicto naviget, ve/ iter faciat, quaerens, qua se conferat, atque ubi
constituat; nam hunc puto sine domicilio esse ; D. 50.1.22§2 (Paulus. libro l. Sententiarum): Munícipes
sunt /iberti et in ea loco, ubi ipsi domicilium sua voluntate tulerunt.
2
C.F. GLÜCK, Ausfiihrliche Erlauterung der Pandecten nach Hellfeld: ein Commentar, Vol. VI,
Erlangen, 1800, p. 265 y p. 277: "In der Regal hang es nun von eines jeden frenen Willen ab, einen
Wohnort zu wah1en, wo es ihm gefállt, und also auch sein bisheriges Domicilium wieder zu veranbern";
A. GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, París, 1851, p. 14: "Il faut
done qu'il y ait volonté de s'établir dans un lieu, et résidence dans ce lieu"; H. CHA V ANES, Du
Domicile, Paris, 1863, p. 56 y p. 60: "C'est le lieu ou quelqu'un réside constamment, qu'il a choisi
librement comme centre de ses affaires et de ses rapports de droit... la liberté de la volunté est done, en
príncipe, une condition essentielle pour qu'il y ait domicile"; F. ROUSSEL, Du domicile, en droit romain.
De la formation des conventions, en droit intemational privé, París, 1878, p. 27: "En príncipe, le domicile
dépend du libre choix de la personne. A la d ifférence de l'origo que impose un rapport de dépendance
entre une cité et un individu, le domicile ne rattache a une ville que l'homme qui y consent"; E. DE
RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, Roma, 1921, p. 178; F. SA VIGNY, Sistema de
Derecho romano actual, (trad. esp. de J. Mesía y M. Poley), 2a edición, T. VI, Madrid, 1924, p. 155: "La
constitución del domicilio con sus consecuencias jurídicas resulta de la voluntad libre, unida con el hecho
de la habitación ... La libertad se considera tan esencial que no puede ser restringida por una disposición
de derecho privado"; B. BRUGI, Jstituzioni di Diritto Romano, 3" edición, Torino, 1926, pp. 70-71:
"D'altra parte il domicilium, sebbene di regala voluntariamente stabilito ove a ciascuno piaccia,
sempreche alla volunta si accompagni il fatto ... ";V. TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in
Diritto romano", en R.I.S. G., I, 1932, pp. 213-214: "Ció importa nell'individuo la volanta di reman ere nel
luogo del domicilio"; A. D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaí1a romana, Madrid, 1953, p. 153; "El
400
No obstante, los autores han constatado que en determinadas ocasiOnes una
persona, en virtud de su peculiar status, puede quedar sujeta a un domicilio necesario,
impuesto, forzoso, relativo, legal u obligatorio, variada terminología con la que ponen
de relieve que la fijación del domicilio se ha efectuado, en mayor o menor medida, sin
tener en cuenta la voluntad o intención del afectado 3 .
Estas excepciones al domicilium liberum, presentan una triple tipología: las
motivadas por el desempeño de determinadas profesiones o cargos públicos, las que
nacen de las condenas penales y, en último lugar, aquéllas derivadas de las relaciones
entre las personas o entre las personas y sus bienes.
En relación con la primera categoría, los autores a través de la pluralidad
terminológica antes expuesta, hacen referencia a la obligación impuesta por el Derecho
público a quienes desempeñaban cargos o empleos públicos de tener el domicilio en el
lugar donde ejercían el mismo. Los sujetos típicos de este domicilio obligatorio son los
senadores, los decuriones y los magistrados locales, constituyendo un supuesto sui
generis el domicilio de los soldados.
domicilium puede ser libremente elegido"; B. SANTALUCIA, I <<libri opinionum>> di U/piano JI,
Milano, 1971, p. 102: "Nel diritto classico, come e noto, trovava pieno rionoscimento il principio della
liberta di domicilio"; F. DE MARTINO, Storia della Costituzione romana, 2" edición, Napoli, 1972, vol.
III, p. 292: "lncola é percio colui, che ha volontariamente e stabilmente fissato la sua sede in un
detenninato comune, senza esservi nato ... "; R. PORTILLO MARTIN, Incolae, Córdoba, 1983, p. 30:
"Existe una total libertad de elección sobre el lugar en el que una persona quiera domiciliarse"; Y.
THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de droit public romain ( 89 av. J.-C.- 212
ap. J-C), Paris-Rome, 1996, p. 46: "Le domicile se défine comme libre en ce qu'il dépended de la seule
volonté d'un sujet considéré comme délié de toute appartenance héréditaire ... Il ressortit a la pure
subjectivité individuelle"; M.P. BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-
VI, Torino, 1996, p. 88 y p. 111: "A differenza del domicilium che, come e piu volte sottolineato nelle
fonti, dipende dalla volunta, 1' origo dipende dalla ver itas naturae"; O. LICANDRO, Domicilium habere.
Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, Torino, 2004, p. 370, quien también reconoce
la libertad domiciliaria clásica.
3
GLÜCK, Ausfiihrliche Erlauterung der Pandecten nach Hellfeld: e in Commentar, Vol. VI, cit., p. 265,
habla genéricamente de "domicilio necesario"; GASPARD, Recherches sur /'incolat, le droit de
bourgeoisie et le domicile, cit., pp. 15-19, habla con carácter general de "domicile de dépendance";
CHA VANES, Du Domicile, cit., pp. 65-66, de "domicile nécessaire"; ROUSSEL, Du domicile, en droit
romain. De la formations des conventions, en droit international privé, cit., pp. 29-34, prefiere la
expresión "domici\e présumé ou imposé par la loi"; SAVIGNY, Sistema de Derecho romano actual,
T. VI, cit., pp. 156-157, distingue en materia de domicilio obligatorio, entre: el domicilio impuesto por el
derecho público con ocasión de un empleo público o una pena y el domicilio relativo, aquél determinado
por las relaciones existentes entre dos personas; BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 71, habla
de "domicilio necesario"; D'ORS, Epigrajiajurídica de la Espaí1a romana, cit., p. 153, emplea la noción
de "domicilio necesario"; J. PLESCIA, "Contlict of Laws in the Roman Empire", en Labeo, 38, 1992, 1,
p. 37, habla de "domicile operation of law"; THOMAS, <<Origine>> et >>Commune Patrie>>. Étudie
de droit public romain, cit., pp. 49-52 se refiere al domicilio obligatorio como "domicile forcé";
LICANDRO, Domiciliwn habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 341
ss., habla genéricamente de "domicilium necessarium", si bien precisa que estamos ante una disputa
terminológica carente de relieve sustancial y desconocida por los romanos.
401
En los capítulos siguientes trataremos de perfilar la regulación jurídica
domiciliaria de cada uno de ellos analizando su ongen, sus efectos y las razones que
motivaron su posible evolución, transformación y cambio.
Capítulo VI. El domicilio de los senadores.
VI.l. Nacimiento de la obligación domiciliaria senatorial.
La tradición atribuye la creación del Senado a Rómulo en número de c1en
miembros, que habrían sido elegidos entre todos los patres familiares sentares de las
familias patricias habitantes de Roma4 .
Sin embargo, en opinión de Nicoletti, durante la monarquía latina, el Senado
estuvo compuesto por la reunión de todos los patres familiarum sentares de las familias
patricias. Sólo a partir de la monarquía etrusca, el incremento cuantitativo de estas
familias 5, fruto del aumento natural de la población y de la naturalización de familias
extranjeras, comportó la imposibilidad de admitir a todos patres en el Consejo real,
4
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 1.8.4: "Centum crea/ senatores sive quia is numerus satis erat, sive quia
soli centum eran! qui creari pan·es possent"; Zonaras, Epitome historiarum, 7.3; Justino, Epitome, 43.3;
Cicerón, De re publica., 2.8-14; Princeps, 12.2-3; Dionisia de Halicarnaso, Antiquitates Romanae, 2.12;
Plutarco, Vitae parallelae, Romulus, 13 .2. Por todos, G. BLOCH, Les origenes du Sénat roma in.
Recherches surlaformation et la disso!ution du sénat patricien, Paris, 1883, pp. 43 ss.; P. WILLEMS, Le
sénat de la Répub!ique romaine. Sa composition et ses atn·ibutions, T.!, La composition du Sénat, Aalen,
1968 (reimpresión de la edición de Louvain 1878-1885), pp. 7 ss.; idem, Le droit pub!ic romain, Louvain,
1910, p. 35 y pp. 159 ss.; U. VON LÜBTOW, Das Romische Vo!k, Frankfurt am Mein, 1955, pp. 142 ss.;
W. BOTSFORD, The Roman Assemblies. From their origin to the end ofthe Repub!ic, New York, 1909
(reimpresión de 1968), pp. 16 ss., con interesantes referencias sobre el origen del término ''patres "; G.
MANCUSO, su voz <<senato (Diritto romano)>>, en E.D., XLI, Milano, 1989, pp. 1137 ss ..
5
De acuerdo con WILLEMS, Le sénat de la Répub!ique romaine, vol. I, cit., pp. 19 ss., aunque es difícil
decir si ya en época regia el senado estuvo constituido por un número fijo de miembros, las fuentes (cfr.
Dionisia de Halicarnaso, Antiquitates Romanae, 3.67; Tito Livio, Ab urbe condita, 1.35-36; Zonaras,
Epitome historiarum, 7 .8) indican que el rey estrusco Tarquinio Prisco aumentó el número de senadores a
300 para admitir en el Senado a los representantes patricios de las gentes menores. Estos que, según la
tradición, eran plebeyos promovidos al patriciado por Tarquina, fueron en realidad los jefes de las
familias patricias originarios de las comunidades latinas, sabinas o etruscas vecinas de Roma que, después
de la incorporación de sus ciudades en el "Estado" romano y de sus familias en el patriciado, fueron
recibidos en el consejo real. Al respecto, A. NICOLETTI, su voz <<senato (Diritto romano)>>, en
NND.I., XVI, Torino, 1969, p. 1009; G. GROSSO, Lezioni di storia del Diritto romano, Torino, 1965, p.
40; F. DE MARTINO, Storia del/a Costituzione romana, 2" edición, Napoli, 1972, vol. I, pp. 144 ss.; A.
BISCARDI, <<Auctoritas Patrum>>. Problemi di storia del diritto pubblico romano, Napoli-Paris,
1987, pp. 11 ss.; R.M. OGIL VIE, Roma antigua y los en·uscos, (trad. esp. de A. Goldar), Madrid, 1982, p.
55; MANCUSO, su voz <<senato (Diritto romano)>>, cit., pp. 1137 ss.; A. FERNÁNDEZ DE BUJÁN,
Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción y Arbitraje, 8" edición, Madrid, 2005, pp. 72-73 y pp.
96-98.
402
siendo los componentes del Senado elegidos, con la intervención del rey, entre aquellos
patres que por su experiencia y edad ofreciesen mayores garantías 6 .
En cualquier caso, la composición del Senado a lo largo del período regio y en
los albores de la República por senadores, bien originarios de Roma, bien naturalizados
como romanos, determinó que el problema de su domicilio no se planteara debido a la
coincidencia entre el lugar donde estaban domiciliados y el lugar donde debían
desempeñar su cargo.
Como indica Willems, las conquistas romanas anteriores al siglo IV a. C., fueron
de mínima importancia, reduciéndose a algunas comunidades latinas, sabinas o etruscas
cuya organización era similar a la romana: allí la población también estaba dividida en
gentes integradas por familias patricias y por familias de clientes, siendo tales familias
patricias extranjeras admitidas, por efecto de la naturalización, entre las romanas
viniendo a establecerse a Roma 7 .
6
NICOLETTI, su voz <<senato (Diritto romano)>>, cit., pp. 1009-1010, para quien es probable que el
acto de nominación por el rey no fuese otra cosa que la confirmación de una elección deliberada
internamente por el senado mismo (cooptatio). Por su parte, DE MARTINO, Storia del/a Costituzione
romana, I, cit., pp. 144 ss., si bien acepta la elección regia para la época etrusca, niega la misma en la
época sabina. OGTLVIE, Roma antigua y los etruscos, cit., p. 55, considera que "si hubo un número fijo
en el senado bajo los etruscos, no todas las cabezas de todas las ramas principales de los clanes pudieron
sentarse en la asamblea y algún principio de selección se requería, como puede ser la nominación por las
curias o la elección real"; MANCUSO, su voz <<senato (Diritto romano)>>, cit., p. 1141-1143, acepta la
elección regia a partir de Servio Tulio. Recientemente J. MARTÍNEZ-PINNA, Los orígines de Roma,
Madrid, 1999, p. 176, ha también sostenido que este consejo de ancianos existiría incluso con
anterioridad a la consolidación de la monarquía, quedando posteriormente sometido al rey.
Sobre la intervención del rey en la elección de los senadores vid. Festo, De verborum significa/u (dd.
Lindsay), su voz <<praetel'iti senatores>>, p. 290, afirma que la elección de los senadores era una
competencia regia que fue atribuida a los cónsules al inicio de la República y, a partir de la lex Ovinia del
año 312 a. C., a los censores; Dionisio de Halicarnaso, Antiquitates Romanae, 3 .41.4; 67.1; Suetonio, De
vi/a Caesarum, Divus Augustus, 2.1; Dión Casio, Historiae Romanae, 5.11; Zonaras, Epitome
historiarum, 7.8; Tito Livio, Ab urbe condita, 1.49.6, 5.42.5. A favor de la misma se han pronunciado,
entre otros, WILLEMS, Le sénat de la République romaine, vol. T, p. 25; idem, Le droit pub!ic roma in,
cit., p. 35; GROSSO, Lezioni di storia del Diritto romano, cit., pp. 39-40; V. ARANGIO-RUIZ, Historia
del derecho romano, 4" edición, (trad. esp. de F. de Pelsmaeker e Ivañez), Reus, 1980, pp. 27-28; M.
TALAMANCA, Lineamenti di Storia del Diritto romano, Milano, 1989, p. 49; L. PEZZA (a cura di),
Storia del Diritto Romano, Roma, 1997, p. 50; E. CIZEK, Mentalités et institutions politiques roma in es,
Paris, 1990, pp. 133-134.
7
WILLEMS, Le sénat de la République romaine, Vol. I, cit., pp. 11 ss., afirma que según Dionisio de
Halicarnaso, Antiquitates Romanae, 2.50, después de la toma de Camerium, ciudad latina, por Rómulo,
sus habitantes fueron recibidos en las curias y se establecieron en Roma. De allá vendrán los Sulpicii
Camerini. Del mismo modo, cuando Atta Clausus vino de la villa sabina de Regillea para establecerse en
Roma, se acompañó de un número considerable de clientes. Él y su familia fueron recibidos en el
patriciado romano y sus clientes permanecieron como clientes de la gens Claudia (vid. Suetonio, De vita
Caesarum, Tiberius, 3.1; Tácito, Annales, 11.24; Tito Livio, Ab urbe condita, 2.16.5). La naturalización
de la gens Claudia no fue un hecho excepcional ni aislado. Constata el autor cómo después de la
destrucción de Alba Longa numerosas gentes son acogidas en el patriciado romano: la gens Curiatia,
Cloetia, Gegania, Servilia (Tito Livio, Ab urbe condita, 1.30.2: Dionisio de Halicarnaso, Antiquitates
Romanae, 2.29), a la que añade Tito Livio, la gens Tullia y Quinctia, y Dionisio, la Gens Julia, Me tilia y
403
Por lo tanto, aunque los patres de estas familias patricias extranjeras pudieran
acceder al Senado, no se planteaban problemas relativos a su domiciliación puesto que,
por efecto de la naturalización, estas familias estaban ya domiciliadas en Roma con
carácter previo a su posible ingreso en la Asamblea, produciéndose la coincidencia entre
el lugar donde estaban domiciliados y el lugar donde debían desempeñar su cargo,
coincidencia que explica que, en este período, no existiera una formulación legal y
directa de la obligación domiciliaria senatorial en Roma.
Dicha formulación legal tampoco fue necesaria cuando, con el avanzar de la
República, Roma inicia su política de organización descentralizada de la civitas,
concediendo a las comunidades locales anexionadas, bien la ciudadanía incompleta
(municipia sine stiffi'agio, sine jure sujfi'agi et honorum), bien la ciudadanía completa
(municipia cum suffragio, cum jure sufi·agii et honorum).
Los ciudadanos de los municipios sine suffragio siendo, no obstante, ciudadanos
romanos, estaban privados del derecho de elegir a las magistraturas romanas y del
derecho de acceder al Senado romano: < <dignitas non capiebant> >. Los ciudadanos
de los municipia cum sujfi'agio, igual que los ciudadanos de las coloniae civium
Romanorum eran, en derecho, asimilados a los ciudadanos que habitaban la villa de
Roma 8 .
Quinctilia. Considera que los cognomina de algunas de las más ancianas familias patricias proporcionan a
su tesis una prueba importante en la medida en que esos cognomina son derivados o de los nombres de
localidades situadas en la propia villa de Roma, o de nombres de ancianas villas vecinas de Roma: "Les
noms de localités devaient désigner ou le domicile actuel de la gens a Rome ou son domicile d'origine,
c'est a d ire la ville ou le village d'ou elle était sortie". Al respecto, BOTSFORD, The Roman Assemblies.
From their origin to the end ofthe Republic, cit., p. 37 n. 4; P. BONFANTE, Storia del diritto romano, 1,
4" edición, Roma, 1934, pp. 1O1 ss.; L. HOMO, Les institutions politiques romaines. De la cité a l'état, 2"
edición, Paris, 1950, p. 12 y p. 18; R. SYME, "Senators, tribes and Towns", en Historia, XIII, 1964, pp.
105 ss.; idem, La revolución romana, (trad. esp. de Blanco Freijeiro), Madrid, 1989, pp. 119 ss; L.
AMIRANTE, Una storia giuridica di Roma. Sexto quademi di Lezioni, Napoli, 1987, pp. 111 ss; G.
FRANCIOSI, Manuale di Storia del Diritto Romano, 2" edición, Napoli, 2001, pp. 65 ss. Cfr. E.
BADIAN, "Notes on Roman Senators of the Republic", en Historia, XII, 1963, p. 130. Vid., asimismo,
ns. 29-30 del capítulo 111 relativo a la domus y las tribus territoriales.
8
Sobre los distintos tipos de comunidades locales l. LÉVY, "Études sur la vie municipale de l'Asie
Minore", en Revue des Études Grecques, 1895, pp. 203-250; WILLEMS, Le droit public romain, cit., pp.
349 ss., pp. 351 ss. y pp. 508 ss.; O.M. HARPER, "Village administration in the roman province of
Syria", en Yale Classical Studies, 1, 1928, pp. 105 ss.; B. ELIACHEVITCH, La personnalité juridique en
droit privé romain, Paris, 1942, pp. 57 ss.; A. DEGRASSI, Guida allo studio della civilta romana antica,
vol. 1, L'amministrazione della citta, Napoli, 1952, pp. 297-329; F.F. ABBOTT-A.C. JONHSON,
Municipal administration in the Roman Empire, 2" edición, New York, 1968, pp. 3 ss., 10 ss., 39 ss.; L.
L. TANF A NI, Con tributo al!a storia del municipio romano, Roma, 1971 (edición anastática invariada de
la edición de Taranta, 1906), pp. 21-22 y pp. 35-36; W. LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale
404
Sin embargo, mientras tales habitantes permanecían en su municipio o colonia
de origen no podían administrar las magistraturas en Roma, ni devenir senadores puesto
que la naturaleza de las funciones senatoriales se apoyaba categóricamente sobre el
presupuesto de que los senadores estuvieran domiciliados y establecidos en la misma
Roma ya que, como indica Meynial, el Senado en este período se reunía casi
diariamente, estando el senador obligado a asistir a las sesiones, salvo que adujera una
causa legal de ausencia 9 .
En consecuencia, constituyendo la domiciliación en Roma un presupuesto de la
vida senatorial, es lógico pensar que esos ciudadanos de las comunidades locales
conquistadas, para asegurar su acceso al Senado, estuvieran instalados en Roma con
anterioridad.
se/bstverwa/tenden Gemeinden zu Vol/zugsorganen des spatantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der

rdmischen Kaiserzeit), Steiner- Wiesbaden, 1973, pp. 2 ss.; E. CAMPANILE-C. LETTA, Studi su/le
magistrature indigene e municipa/e in area italica, Pisa, 1979, passim; J.-L. FERRARY, "La Lex
Antonia de Termessibus", en Athenaeum, 73, 1985, pp. 419-457; J. GASCOU, "La Tabula Siarensis et le
probleme des munícipes romains hors d'Italie", en Latomus, 3(45), 1986, pp. 541-554; J. GONZÁLEZ,
"El ius Latinii y la /ex Irniana", en Athenaeum, 65, 1987, pp. 317-322; R. MENTXAKA, El Senado
municipal en/a Bética hispana a la luz de la Lex Irnitana, Vitoria, 1993, p. 25 ss.; idem, "Descripción de
la organización municipal a la luz de la Tabula Imitan a", en Estudios dedicados a la memoria del
profesor L.M Díez de Salazar Fernández. Estudios histórico-jurídicos, 1, Bilbao, 1992, pp. 65 ss.; M.
HUMBERT, Municipium et civitas sine sujji·agio. L'organisation de la conquéte jusqu'a la guerre
socia/e, 2" edición, Paris-Roma, 1993, passim; J.M. DA VID, La romanisation de I'Italie, Paris, 1994,
pp.43 ss.; F. VITTINGHOFF, Civitas Romana. Stadt und politisch-sozia/e Integration im Imperium
Romanznn der Kaiserzeit, Stuttgart, 1994, pp. 11 ss.; A.N. SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship,
Oxford, 1996 (reedición especial de la 2" edición de Oxford, 1973), p. 58 ss.; L CAPOGROSSI
COLOGNESI, "<<Pagi>>, <<Vici>> e <<Civitates>> neli'Italia Romana", en Iuris Vincula, Studi in
onore di Mario Talamanca, !, Napoli, 2001, pp. 391-431. Vid., igualmente la bibliografía citada en la n. 2
del capítulo VII relativo al domicilio de los decuriones y magistrados locales.
9
E. MEYNIAL, "Quelques réflections sur l'histoire de la noblesse romaine", en Studi giuridici in onore di
Fadda, vol. 11, 1906, pp. 140-141. El domicilio romano como presupuesto de la vida senatorial ha sido
defendido, entre otros, por T. MOMMSEN, Le Droit public romain, (traducción francesa de P.F. Girard),
Paris, 1892 (reimpresión Paris, 1985), T. VII, pp. 90-91, para quien los senadores debían estar
domiciliados en Roma, a fin de asegurar que pudieran ser convocados al asamblea en todo momento,
especialmente en circunstancias de eminente conflicto bélico o durante su desarrollo. También, J.B.
MISPOULET, La vie par/amentaire á Rome sous la République, Paris, 1899, p. 52; A. CHASTAGNOL,
"Le probleme du domicile légal des sénateurs a l'époque impériale", en Mélanges offerts á Leopo/d Sedar
Senghor, 1977, pp. 43-54; M. BONNEFOND-COUDRY, Le sénat de la république romaine, Paris-
Roma, 1989, pp. 224 ss., p. 260 y pp. 357 ss., entre otras; A. LINTOTT, The Constitution of the Roman
Republic, Oxford, 1999, pp. 73-74, consideran que siendo tan frecuentes las reuniones del Senado, los
senadores no podían vivir en otro lugar que no fuese Roma. Por su parte, WILLEMS, Le sénat de la
République romaine, vol. 1, cit., p. 178, quien analizando los requisitos exigidos por el p/ebiscitum (/ex)
Ovidium - otorgado entre el 318 y 312 a. C.- y apoyándose en el pasaje de Cicerón, Oratio pro Sestio,
45.97, en el que el orador, analizando las clases de ciudadanos que suministraban afiliados al partido de
los optimates, cita en primer lugar a las clases entre las cuales de recrutaba al Senado y después de ellas a
los habitantes de los municipios y del campo, considera que el senador romano estaba obligado por ley a
tener su domicilio en Roma o en un radio determinado alrededor de la villa (unde pignus ejus quot satis
sit capi posset). A nuestro juicio, como tendremos oportunidad de exponer infi·a, de los datos
proporcionados por Cicerón no se puede deducir que en tiempos de la /ex Ovidia se había formulado ya
la obligación legal del domicilio senatorial, sino que la misma seguía constituyendo un presupuesto del
funcionamiento del Senado que adquirirá carácter legal más probablemente a partir del siglo 11 a.C.
405
En este sentido, Willems constata cómo el servicio militar en la legión y entre
los equites estaba abierto tanto a los ciudadanos municipales como a los de Roma,
siendo la carrera militar hasta Sila el modo principal de hacerse un nombre y de tener
alguna posibilidad de ocupar una magistratura y cómo los municipales que se habían
distinguido en las armas estaban generalmente establecidos en Roma, pudiendo así
administrar las magistraturas y garantizarse el acceso al Senado, lo que determinó que el
mismo deviniera en asamblea de representantes de la Italia central 10 .
Pero si hasta el momento la obligación del domicilio no había planteado
problemas dado que los senadores o eran oriundos de Roma o naturalizados
establecidos en Roma o habitantes de las comunidades ciudadanas locales que se habían
instalado en Roma con carácter previo a su acceso al Senado, los hechos acaecidos en
los últimos siglos de la República determinaron la necesidad de reforzar el domicilio
romano de los senadores.
La política de expansión extraitálica permitió a los senadores romanos
acrecentar sus propiedades a través de las adquisiciones efectuadas en las provincias
produciéndose una diversidad geográfica de sus intereses económicos, para cuya gestión
10
TÁCITO, A1111ales, 11.24, describe cómo hombre de todas partes de Italia fueron entrando en el
Senado. WILLEMS, Le sénat de la République romaine, vol. l, cit. pp. 179 ss., afirma que a través del
prestigio adquirido por los méritos demostrados en el servicio militar, numerosos municipales
establecieron su domicilio en Roma y accedieron a las magistraturas, primero, y al Senado después: "Une
énumération des familles municipales connues dont des membres s'éleverent a la dignité sénatoriale du
rve au ¡er siecle avant J.-C. montrera que le Sénat romain changea peu apeu de caractere et devint de fait
l'assemblée des Représentants de l'ltalie centrale". A la misma conclusión llegan, entre otros, R. SYME,
"Caersar, The Senate and Italy", en Papers of the British School at Rome, XIV, 1938, pp. 5-6;
CHASTAGNOL, 'Le probleme du domicile légal des sénateurs romains a l'époque impériale", cit., p. 43,
quien afirma que el presupuesto domiciliario no planteba problemas dado que los senadores "étaient tous
des Italiens et que c'était dans la péninsule qu'ils possédaient leurs domaines fonciers". Conviene recordar
que con el plebiscito Ovinio del año 312 a. C., la /ectio senatu pasó de los cónsules a los censores que
debían elegir a los senadores de entre aquéllos que hubiesen desempeñado alguna magistratura. Sobre el
desarrollo del senado en la época republicana y la /ectio senatu, vid. J.B. MISPOULET. Études
d'Institutions Romaines, Paris, 1887, pp. 81 ss.; WILLEMS, Le droit pub/ic romain, cit., pp. 159 ss.; F.
HOFFMANN, Der romische Senat zur Ziet der republik nach seiner Zusammensetzung und innem
Ve1jassung betrachtet, Berlin, 1847 (reimpresión Aalen, 1972), passim; E. COSTA, Storia del diritto
romano pubb/ico, 2° edición, Firenze, 1920, pp. 110 ss.; LÜBTOW, Das Romische Va/k, cit., pp. 244 ss.;
MANCUSO, su voz <<senato (Diritto romano)>>, cit., pp. 1141-1147; A.H.J. GREENIDGE, Roman
Public Lije, New York, 1970, pp. 261 ss.; BONNEFOND-COUDRY, Le sénat de la république romaine,
cit., passim; P. FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, 3 " edición, Roma, 1974 pp. 195 ss.; U.
HACKL, Senat und Magistratur in Rom von der Mitte des 2. Jahrhunderts v. Chr. bis zur Diktatur Su/las,
Kallmlinz, 1982, pp. 1 ss.; A. V AL MAÑA OCHAITA, Las reformas políticas del censor Apio Claudia
Ciego, Universidad de Castilla-La Mancha, Murcia, 1995, pp. 91-117; M.V. GIANGRIECO PESSI,
"Dalla /ex Aemi/ia al plebiscito Ovinio: problema e riflessioni", en AA. VV. Legge e Societa nella
Repubblica Romana (a cura di F. Serrao), ll, Napoli, 2000, pp. 299 ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN,
Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción y Arbitraje, cit., pp. 96 ss.
406
los senadores debían ausentarse con mayor frecuencia y, probablemente, durante más
tiempo de Roma.
Dicha extensión de las conquistas unido al acceso al Senado, aunque en número
reducido, de los habitantes de las provincias 11 , merced al incremento cuantitativo 12 que
a lo largo del siglo I a. C. experimentó el efectivo senatorial, hacen probable que, con
objeto de asegurar la asistencia de los senadores a las reuniones regulares de la
Asamblea, a partir del siglo II a.C. se formulara oficialmente la obligación del domicilio
senatorial en Roma o en un radio delimitado. No en vano, conviene recordar que, como
tuvimos oportunidad de analizar en el capítulo I, conforme a la más fieles
reconstrucciones, ya la !ex Acilia repetundarum del año 123 a. C., en relación con la
selección de los iudices iurati, efectuada por el pretor a la hora de la redacción de los
alba iudicium, excluía para formar parte que una quaesio de repetundis a los cives que
no tuvieran su domicilio en Roma o a mil pasos de la ciudad.
Lex Acilia repetundarum, lns. 13-14: "IIIui]rum a. d. a. siet
fueritue, queiue in senatu fueritue, queiu[e mercede conductus
11
Según SUETONIO (De vita Caesarum, Divus Julius, 1.76.3), el recrutamiento se extendió más allá de
los Alpes y españoles, galos e, incluso, algunos griegos de las islas y de Asisa devineron senadores,
aunque no conviene exagerar su número: "Quosdam e semibarbaris Gallorum in curiam recepit"; 1.80.2:
"Gallos Caesar in triumphum ducit, idem in curiam; Galli bracas deposuerunt, latum clavum
sumpserunt". Tales provinciales, afirma CHASTAGNOL, "Le probleme du domicile légal des sénateurs
romains a l'époque impériale", cit., p. 44, que por primera vez en la historia de Roma accedían al Senado,
estaban con carácter general instalados en Italia en el momento de su promoción, habiendo adquirido
propiedades allí.
Sobre los primeros accesos de provinciales al senado romano, vid. WILLEMS, Le droit public romain,
cit., pp. 441 ss.; R. SYME, " Missing senators", en Historia, IV, 1955, pp. 52-71; idem. "Caesar, The
senate and ltaly", cit., pp. 12 ss.; idem, La Revolución romana, cit., pp. 113 ss.; J. CARCOPINO, César,
Paris, 1968, pp. 485-488; T.P. WISEMAN, New men in the Roman Senate 139 B.C.-14 D.C., Oxford,
1971, pp. 1-12 y pp. 19-24; L. FRIEDLÁENDER, La sociedad romana, Méjico-Buenos Aires, 1982, pp.
110-111; SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, cit., p. 234; MANCUSO, su voz <<senato (Diritto
romano)>>, cit., p. 1147; A. CABALLOS, " Los senadores de origen hispano durante la República
romana", en Estudios sobre Ursa, Colonia Julia Genetiva, Sevilla, 1989, pp. 233-279. Cfr. E. GABBA,
"II senato nelle eta dell'imperialismo e della rivoluzione", en AA.VV., 11 senato nella storia, Roma, 1998,
P,P·
2
85 ss.
Sila amplió el Senado aumentando el número de sus miembros de 300 a 600. Los nuevos senadores
fueron elegidos, según algunas fuentes, en el ardo equestre; según otras entre militares y libertos silanos
(Tito Livio, Periochae omnium librorum ab urbe condita, 89; Dión Casio, Historiae Romanae, 7.5;
Salustio, De Coniuratione Catilinae, 37.6. Cfr. H. HILL, "Sulla's new senatores in 81 b.C", en Cl.Q.,
1932, p. 170. Algún decenio más tarde César incrementó el Senado a 900 para introducir en la asamblea
a sus partidarios de condición inferior, centuriones, soldados, escribanos e hijos de libertos, y también a
nuevos ciudadanos, convirtiendo el Senado en un instrumento de la política dictatorial: Cicerón, Epistulae
ad Atticum, 9.10.7; 9.18.2; Epistulae ad familiares, 6.18.1; De divinatione, 2.23; De officiis, 2.29; Dión
Casio, Historiae Romanae, 42.51.5; 43.20.1-3; 43.27.2-3; 48.22.3; Suetonio, De vita Caesarum, Divus
Augustus, 2.35. 1. Sobre la composición del Senado, por todos, WILLEMS, Le droit public roma in, cit., p.
168 y pp. 439 ss.; SYME, "Caesar, The Senate and ltaly", cit., pp. 12 ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN,
Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción y Arbitraje, cit., pp. 97-98.
407
depugnauit depugnauerit ... queiue quaestione ioudicioque publico
conde]mnatus siet quod circa eum in senarum legei non liceat,
queiue minar anneis XXX maiorue annos LX gnatus siet, queiue in
urbem Roman propiusue u[rbem Roman p(assus) M domicilium
non habeat, queiue eius mag(istratus), quei s(upra) s(criptus) e(st),
pater 1 fi'ates filiusue siet, queiue eius, quei in senatu siet fueritue,
pater 1fi·ater filiusue siet, queiue trans mar]e erit ... " 13 .
En esta línea, aunque no tenemos constancia directa del domicilio legal de los
senadores hasta el Principado, ya la ley del municipio de Tarento del año 123 a. C.
exigía a los miembros del senado local ser propietarios en el municipio o en sus límites
de una casa con no menos de 1500 tejas [lns. 26 y ss: "intra eius municipi fineis
aedificium quod non minus D M tegularum tectum sit'1. La finalidad primordial de esta
ley era establecer un indicador de la situación económico-patrimonial de los decuriones,
lo que explica la omisión del término domicilio y la referencia directa al edificio que lo
presupone puesto que se considera fraudulenta la mera adquisición de una casa con el
fin de ponerse en las condiciones requeridas por la ley 14 .
Y si tenemos en cuenta, como afirma Scialoja, la continua imitación de las leyes
e instituciones de Roma que se observa en los estatutos municipales, convenimos con el
autor en que es bastante verosímil que una disposición similar rigiese también para los
senadores de Roma, los cuales estarían legalmente obligados en el siglo II a. C., a tener
una casa de su propiedad en la capital que, además de constituir una garantía
patrimonial, garantizaba su residencia en la misma 15 .
Asimismo, continuando con el parangón entre las leyes romanas y los estatutos
locales, Scialoja señala cómo en el año 44 a. C., la !ex Coloniae Genetivae Iuliae
13 2
F.I.R.A., r , n. 7, lns. 17: "maiorue a]nnos LX gnatus siet, queiue in urbe Romae propiusue urbem
Roma]m p(assus) M domicilium non habeat, queiue eius mag(istratus), quei s(ura) s(criptus) e(st), pater
fi'ater filiusue siet,} queiue eius quei in senatu siet fueritue, pater fi'ater filiusue siet queiue trans mare
erit ".Al respecto, vid. n. 159 del capíltulo l.
14
Al respecto, vid. ns. 161-165 del capítulo l.
15
B.l.R.D., 11, 1898, pp. 32-37; idem, "Le case dei decurioni di Tarento e dei senatori romani durante la
repubblica", en Studi Giuridici JJ, Roma, 1934, pp. 99-101. La copia de las leyes municipales de aquéllas
romanas ha sido también señalada por E. GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y
desarro11o constitucional, Madrid, 2001, p. 140 n. 27 y p. 152.
408
otorgada por César a la localidad de Urso, recoge expresamente la obligación
domiciliaria de los decuriones sin ulteriores requisitos de propiedad, dentro de los
límites de la ciudad o en el radio de una milla [cap. 91: " .. .quicumque decuria augur
pontifex huiusque col(oniae) domicilium in ea col(onia) oppido propiusve it oppidum
p(assus) ~ (mili a)"] y considera que una idéntica disposición sería también aplicada a
los senadores de la capital, obligándoles a tener el domicilio con residencia efectiva en
Roma, probablemente como consecuencia del incremento del efectivo senatorial con
componentes de toda Italia y, extraordinariamente, de las provincias 16 .
Además, como indica Mommsen, aunque con carácter general los senadores
domiciliados en Roma no necesitaban autorización para salir de la capital, a partir del
siglo II a. C., las fuentes constatan que, en <<circunstancias militares graves>> era
llamados a Roma, mediante edicto consular, e <<invitados>> a permanecer en ella o en
el radio de la primera milla 17, siendo probable que necesitasen el permiso del Senado,
bajo forma de libera legatio, si querían salir de Italia para atender sus negociOs
privados, exigencia que fue extendida por César también a sus hijos 18 .
16
SCIALOJA, "Sulla garanzia patrimoniale richiesta ai Senatori romani durante la repubblica", cit., pp.
32-37; id. "Le case dei decurioni di Tarento e dei senatori romani durante la repubblica", cit., pp. 99-101.
En el mismo sentido MOMMSEN, Le Droit public romain, T. VII, cit., pp. 91-92; MISPOULET, La vie
par/amentaire á Rome sous la République, cit. p. 52; R.J.A. TALBERT, Le senate ofthe imperial Rome,
Pricenton, 1984, p. 39 y pp. 139 ss.; G. GERA-S. GIGLIO, La tassazine dei senatori nel tardo impero
romano, Roma, 1984, p. 78; LINTOTT, lmperium Romanum. Politics and administration, cit., pp. 133
ss.; idem, The Constitution of the Roman Republic, cit., pp. 73-74; LICANDRO, Domicilium habere.
Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 111-116 y p. 359. Por su parte,
BONNEFOND-COUDRY, Le sénat de la république romaine, cit.. pp. 357-358, afirma que a pesar del
absentismo senatorial y de la escasa aplicación por parte de los magistrados de las sanciones pertinentes
contra los senadores que no acudían a las reuniones, la obligación de asistir a las reuniones constituía,
junto con la obligación de tener su residencia en Roma y de estar prestos a responder en todo momento a
la convocatoria de los magistrados, un conjunto de imperativos que encuentran su fundamento en el
principio general que caracterizaba al Senado republicano: el de su plena y total disponibilidad. Una
postura diferente es matenida por E. COSTA, Cicerone giurisconsulto, l, Bologna, 1927 (edición
anastática, Roma, 1964), pp. 344-345, que defiende la normal estable permanencia en Roma de los
miembros del Senado y la resistencia de su sentido civil (Cicerón, De domo sua pontifices, 4.5), lo que
determinó que no existieran excesivos problemas de ausencias en las reuniones, a alas que, en todo caso,
se les podía obligar a acudir a través de distintas medidas coercitivas.
17
MOMMSEN, Le Droit public romain, T. VII, cit., pp. 90-91 n. l. El autor apoya su afirmación en Jos
pasajes de T. Livio, Ah urbe condita, 27.50.4, cuando la batalla con Asdrubal era inminente; Ah urbe
condita, 36.3.3, a comienzos de la guerra contra Antíoco; Ah urbe condita, 43.11.4, durante la guerra de
Persia. En el mismo sentido, WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 172; BONNEFOND-COUDRY,
Le sénat de la république romaine, cit., pp. 224 ss., especialmente; LINTOTT, The Constitution of the
Roman Republic, cit., pp. 73-74.
18
SUETONIO, De vila Caesarum. Divus lulius, 1.42: "Sanxit, ne ... qui senatoris filius nisi contubernalis
aut comes magistratus peregre proficisceretur". Esta práctica fue tan abusiva que Cicerón, cónsul en el
63 a. C., trató de abolirla pero sólo pudo reducir el máximo de la ausencia a un año. MOMMSEN, Le
Droit public romain, T. VII, cit., pp. 91-92 n.3, en cuya opinión no sólo se exigió al senador estar
domiciliado en Roma sino también estar a disposición del presidente el tiempo durante el cual el Senado
409
V1.2. Refuerzo de la obligación domiciliaria y extensión del commeatus en el siglo 1
a. C.
Según Dión Casio, en la guerra de Octavio contra Antonio, fue impuesta una
contribución extraordinaria del 4 % sobre el patrimonio y además los senadores pagaron
una tasa de cuatro óbolos por cada teja de la casa que poseían en la ciudad o que
habitaban aunque perteneciese a otros:
"ÉTTEL81 TE 7TO;ltlWV XPTJJláTúJV ÉS' TÓV 7TÓAEJ10V É8ÉOVTO,
rrávTES' W~Y TÓ 7TÉJ17TTov Kai EiKooTóv TTJS' úrrapxoúCJr¡S'
CJcjJLCJLV oÚCJLa5' ÉrrÉ8wKav, oi 8i 81 (3ov;\cvTai 1mi TÉCJCJapa5'
ó(3o;\ov5' 1mB' ÉKáCTTTJV KEpaJ1{8a Twv Év Tfj JTÓ;\EL oiKLWV,
OCJGS' ~ aÚTOL ÉI(ÉKTTJVTO ~ a);\úJV OVCJGS' 4-JKovv"

19
.
El hecho de que dicha tasa deba ser pagada incluso cuando la casa sea de
propiedad ajena confirma, en opinión de Scialoja, la obligación senatorial de tener su
domicilio en Roma, al margen de ser propietarios en la misma de una casa20 •
A comienzos del Principado, este domicilio legal de los senadores fue reforzado,
gracias a las medidas restrictivas acometidas por Augusto, con ocasión de la
aminoración progresiva de los más de 1000 componentes del Senado hasta su reducción
final al efectivo de 600 miembros21 .
podía ser convocado; LINTOTT, The Constitution of the Roman Repub/ic, cit., pp. 73-74 ns. 40 y 41,
quien constata que los senadores podían ausentarse de Roma durante las regulares vacaciones de los
asuntos públicos que, en tiempos de Cicero, se dividían en dos períodos, uno en primavera (entorno al 5
de abril hasta mitad de mayo) y otro a finales de noviembre. No obstante, como el propio autor indica, los
asuntos urgentes imponían al Senado ignorar tales períodos vacacionales, como ocurrió en el 63 a. C. con
la conspiración de Catilina y en el 43 a. C. con la guerra de Mutina. Sobre el calendario de las reuniones y
las causas de ausencia, BONNEFOND-COUDRY, Le sénat de la république romaine, cit., pp. 199 ss. y
357 ss.; TALBERT, Le senate ofthe imperial Rome, cit., pp. 200 ss.
19
DIÓN CASIO, Historiae Romanae, 46.31.3; NONIO MARCELO, Compendioso doctrina, 4 (ed.
Lindsay 411): "M Tullius ad Caesarem iuniorem /ibr. 1: ... in singulas tegulas impostis sescentiens
conjici posse".
20
SCIALOJA, "Sulla garanzia patrimoniale richiesta ai Senatori romani durante la repubblica", cit., pp.
32-37; id. "Le case dei decurioni di Tarento e dei senatori romani durante la repubblica", cit., pp. 99-101;
21
Sobre las razones de la reducción del número de senadores y la reforma augustea, vid. MISPOULET.
Études d'Jnstitutions Romaines, cit., pp. 180 ss.; WILLEMS, Le droit public romain, cit., pp. 441 ss.;
TALBERT, Le senate of the imperial Rome, cit., pp. 131 ss.; MANCUSO, su voz <<senato (Diritto
romano)>>, cit., p. 1147; BONNEFOND-COUDRY, Le sénat de la république romaine, cit., p. 257, p.
412 y p. 659, entre otras; A. CHASTAGNOL, Le sénat romain a l'époque impériale, Paris, 1992, pp. 31
ss.; S. RODA, "11 senato nell'alto imperio romano", en AA.VV., 11 senato nella storia, cit., p. 50; L.
F ANIZZA, Senato e societa politica tra Augusto e Traiano, Roma-Bari, 2001, pp. 93 ss.
410
El emperador ambicionó crear un orden senatorial sobre el esquema de la
antigua clase social de nobiles que constituyera la aristocracia de la magistratura de
origen republicano, convirtiendo al Senado en un cuerpo puramente italiano. Por ello,
limitó el reclutamiento de nuevos miembros a la Península y a la planicie del Po, esto
es, al suelo itálico geográficamente redefinido, y a los que en las provincias eran
asimilados a los itálicos por estar dotados del ius adipiscendorum in urbe honorum, o
simplemente ius honorum 22 .
Esta reforma, sin embargo, no erradicó la presencia de provinciales en el
Senado. No obstante, como sintetiza Roda, los pocos que estuvieron presentes en el en
el mismo o eran provinciales -y descendientes de provinciales- que ya ocupaban asiento
en la asamblea en la fase precedente y habían pasado indemnes a través del filtro de las
lectiones, o se trataba de provinciales que gozaban del derecho de ciudadanía en la
época precedente a la reforma o que habían adquirido el rango ecuestre o, en fin,
pertenecían, como nuevos cives, a las colonias romanas, municipios y oppida de
ciudadanos romanos, asimilados así a los italianos 23 .

22
TÁCITO, A1males, 11.24: "Neque enim ignoro Julios Alba, Coruncanios Camerio, Porcios Tuscu/o, et
ne vetera scrutemur, Etruria Lucaniaque et omni Italia in senatum aceitas, postremo ipsam ad Alpis
promotam uf non modo singuli viritim, sed terrae, gentes in nomen nostrum coa/escerent. Tune solida
domi quies et adversus externa jloruimus, cumTranspadani in civitatem recepti, cz11n specie deductarum
per orbem terrae /egionum additis provincialiwn validissimis fes so impero subventum esf'. SYME,
"Caesar, The Senate and Italy", cit., pp. 4 ss. y 25 ss.; CHASTAGNOL, Le sénat romain a /'époque
impériale, cit., pp. 43-48; RODA, "Il senato nell'alto impero romano", cit., p. 154, indica que el nuevo
ius honorium fue una atribución exclusiva de los hijos de los senadores, de los caballeros, de los itálicos y
de los provinciales equiparados a los itálicos.
23
RODA, "11 senato nell'alto imperio romano", cit., pp. 154-155, afirma que la immisión en el Senado de
personas provenientes de la aristocracia municipal provinciana llevó a Augusto a limitar, en la elección, a
las familias más ricas y conocidas de los municipios y de las colonias italianas. Tal restricción de jacto
del derecho de ciudadanía romana de los provinciales no aparece directamente atestiguada en las fuentes -
salvo Dión Casio, Historiae Romanae, 56.17.3 que parece aludir a la limitación de las personas elegibles
para las magistraturas a la /ectio senatus augustea del 18-, pero se deduce con claridad de los testimonios
de Tácito (A1111ales, 11.23) y de la Tabla de Lión cuando, en el 48 d. C., la decisión del emperador
Claudia de consentir el acceso al Senado a los provinciales de la Galia Comata suscitó una fortísima
reacción conservadora que es la base de su futura damnatio memoriae. Sobre el orden senatorial y la
reducción del acceso al Senado exclusivamente a los provinciales dotados del ius honorium vid. CH.
a a
LÉCRTV ATN, Le sénat romain depuis Dioc/étien Rome et Constantinop/e, Paris, 1888, pp. 61 ss.;
W.W. BUCKLAND, A Text-Book of roman Law ji·om Augustus to Justinian, 3" edición, Cambridge,
1963, p. 87; MEYNIAL, "Quelques réflections sur l'hitoire de la noblesse romaine", cit. pp. 139 ss.;
NICOLETTI, su voz <<senato (Diritto romano)>>, cit., pp. 1013-1015; WILLEMS, Le sénat de la
République romain, vol. 1, cit., pp. 308 ss. y pp. 427 ss.; A. CHASTAGNOL, "Les modes d'acces au
Sénat romain au début de l'Empire: remarques a propos de la Table claudienne de Lyon", en B.S.A.F.,
1971, pp. 282-31 O; idem, "Le probleme du domicile légal des sénateurs romains a l'époque impériale",
cit., p. 44; idem, "Les sénateurs d'origine provinciale sous le regne d'Auguste", en Mé/anges Pie/Te
Boyancé, Roma, 1974, pp. 163-171; idem, "Considérations sur les municipes latins du premier siécle apr.
J.-C.", en L'Aji'ique dans /'occident romain, ¡er siécle av. J.-C.- ¡ver siécle ap. J.-C., Paris, 1990, pp. 351
a
ss.; idem, Le sénat romain l'époque imperiale, cit., pp. 41-48; CL. NICOLET, Le métier de citoyen
411
Los propósitos del fundador del régimen imperial determinaron que mantuviera
vigente tanto la obligación del domicilio legal de los senadores, registrado en las
declaraciones del censo 24 , como los libres desplazamientos de los senadores fuera de
Roma a Italia y a Sicilia y la necesidad de solicitar al Senado una autorización expresa
(commeatus 25 ) para poder viajar fuera de Italia, al margen de las funciones y/o misiones
que les confiaba el princeps, autorización que si bien era normalmente concedida,
dans la Rome républicaine, 2" edición, Paris, 1998, pp. 31 ss.; CL. NICOLET (dir.), Des ordres aRome,
Paris, 1984, passim; SYME, La revolución romana, cit., p. 452 ss.; idem. The Augustan aristocracy,
Oxford, 1989, pp. 1-14; CIZEK, Mentalités et institutions politiques romaines, cit. p. !50; F. DE
MARTINO, "Il senato romano", en AA.VV., JI senato nella storia, cit., p. 15, considera que en la época
augusta la pertenencia al Senado alimentaba la formación de un verdadero y propio orden, puesto que la
dignidad era hereditaria. Pero del examen de la composición del Senado a lo largo de las diversas
dinastías y fases del Imperio, se observa cómo en el mismo estuvieron presentes personajes de origen
provincial; F. SCHULZ, Principios del Derecho Romano, (trad. esp. de M. Abellán Velasco), 2" edición,
Madrid, 2000, p. 135; F ANIZZA, Se nato e societa politica tra Augusto e Traiano, cit., pp. 93 ss.
24
Augusto exigió a los senadores la posesión de tierras sitas en Italia cuyo valor fuera, ut minimus, de un
millón de sesterecios, vid. TÁCITO, Annales, 6.22.1 y 6. Sobre el censo senatorial, MISPOULET. Études
d'Institutions Romaines, cit., pp. 180 ss.; WILLEMS, Le droit public romain, cit., pp. 441 ss.;
HOFFMANN, Der romische Senaf zur Ziet der republik nach seiner Zusammensetzung und innem
Ve1jassung betrachtet, cit., pp. 167 ss.; SYME, "Caesar, The Senate and Jtaly", cit., p. 13; F. DE
MARTINO, Storia della Costituzione romana, 2" edición, Napoli, 1972, vol. IV.1, p. 557; LINTOTT,
The Constitution of the Ro mcm Republic, cit., p. 71; H. LÓHKEN, Ordines Dignitatum. Untersuchungen
zur forma/en Konstituierung der spdtaniken Führungsschicht, Kéiln- Wien, 1982, p. 25 y p. 56 n. 40.
Según CL. NICOLET,"Le cens sénatorial sous la république et sous Auguste", en JR.S., LXVI, 1976,
pp. 20-38, en el período republicano los senadores estuvieron obligados a poseer la cualificación
censitaria de los equites, fijada a finales de la República en 400.000 HS y fueron obligados a consevar un
mínimo de capital fundiario cuando César les prohibió la venta de las propiedades fundiarias que servían
de garantía a sus empréstitos (a. 48/47). Dión Casio (Historiae Romanae, 54.I7.3), respecto a la lectio del
año I8, por primera vez hace alusión a las cualificaciones censitarias para acceder a las magistraturas de
un modo preciso. Según Nicolet, a comienzos del reino de Augusto el censo de los senadores fue
mantenido en 400.000 HS (100.000 denarios) y sólo más tarde, entre el año 18 y 13 a. C., fue aumentado
a 250.000 denarios (1.000.000 sestercios), como lo muestra claramente el relato de Dión Casio respecto a
la lectio del año I3/12 (Historiae Romanae, 26.3-5; 30.2). Suetonio (De vita Caesarum. Divus Augustus,
2.4I.3), indica que Augusto elevó el censo senatorial de 800.000 HS a 1.200.000. El autor pone de
manifiesto cómo la primera de las cifras (800.000) no es atestiguada en ninguna otra fuente, las cuales
hablan de 400.000 (censo ecuestre) o de 1.000.000 (censo de los senadores constatado durante todo el alto
Imperio). Suetonio sólo vuelve a abordar la cuestión en un título que trata de la liberalidad del príncipe.
Igualmente, Dión Casio (Historiae Romanae, 55.I3 .6), a propósito del censo del año 4 d. J. C., con
relación a una medida excepcional, habla de 300.000 denarios que se corresponden con los 250.000
sestercios de Suetonio. Para Nicolet, en ambos casos se trata de una /argifio excepcional del príncipe que
sólo afecta a los senadores a quienes el emperador ha provisto del complemento necesario para atender el
censo requerido (sin duda de 1.000.000 sestercios). Finalmente el autor considera que el desacuerdo entre
el montante normal del censo indicado por Dión Casio (1.000.000) y por Suetonio (800.000) puede
deberse a un error de la tradición manuscrita por Suetonio o, lo que parece la hipótesis más problable, que
el aumento del censo de 400.000 a 1.000.000 se hiciera entre el año 18 y el 13 a. C. en varias etapas,
siendo la primera de ellas el incremento a 800.000 que representa el doble del censo ecuestre. En el
mismo sentido CHASTAGNOL, "La naissance de l'ordo senatorius", en M.E.F.R.A., 85, I973, pp. 586-
589; RODA, "Il senato nell'alto imperio romano", cit., pp. 150 ss.
25
Vid. M.I. ROSTOWZEW, su voz <<commeatus>>, en P.WR.E, IV.1, Stuttgart, 1900, cols. 720 ss.;
LÓHKEN, Ordines Dignitatum. Untersuchungen zur forma/en Konstituierung der spdtaniken
Fiihrungsschicht, cit., p. 55 n. 39 y p. 60; D. SCHLINKERT, Ordo senatorius und nobilitas, Stuttgart,
I996, p. 133 n. 32. Sobre un levantamiento momentáneo de la regla, vid. DIÓN CASIO, Historiae
Romanae, 55.26.1, año 6 d. C.
412
también podía ser igualmente denegada 26 . Esta regulación de colosal trascendencia nos
es atestiguada, como posteriormente veremos, por Tácito y por Dión Casio 27 .
No obstante, según indica Chastagnol, desde el año 14 de nuestra era, el ius
honorum fue otorgado a los galos de Narbona y, probablemente, a los españoles de la
Bética; más tarde, en el 48, lo obtendrán los eduinos y, posteriormente, todos los
ciudadanos de las tres Galias y de todo el Imperio, con la exclusión de Egipto28 . Esta
26
Por todos, TALBERT, Le senate of the imperial Rome, cit., p. 139; LÓHKEN, Ordines Dignitatum.
Untersuchungen zur forma/en Konstituierung der spataniken Führungsschicht, cit., p. 55 n. 39 y p. 60.
Como acertadamente expone THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit pub/ic
romain (89 av. J.-C.- 212 ap. J.-C.), cit., pp. 49-50, no se puede confundir el domicilio de los senadores
con las propiedades inmobiliarias que, desde Augusto, los senadores debían poseer en Italia, porque las
fuentes no califican aquélla obligación de domicilio y porque sólo el domicilio urbano es la habitación
senatorial jurídicamente cualificada. No obstante, a nuestro jucio deviene necesario realizar una mínima
precisión.
Como hemos tenido oportunidad de exponer supra, de acuerdo con el análisis comparativo de las
fuentes, cabe remontar al siglo II a.C. ls obligación domiciliaria senatorial. A su vez, convenimos con
SCIALOJA, "Sulla garanzia patrimoniale richiesta ai Senatori romani durante la repubblica", cit., pp. 36-
37, en que de la narración de DIÓN CASIO, Historiae romanae, 46.31.3, se desprende que los senadores
estaban obligados a habitar en Roma aunque fuera en una casa de alquiler, de manera que en época
cesariana ya contamos con una fuente directa relativa a su obligación domiciliaria. Por eso, aunque el
domicilio de los senadores no puede confundirse con las propiedades que Augusto y los emperadores
sucesivos les obligaron a adquirir en Italia, mientras la citada obligación domiciliaria estuvo en vigor y,
en consecuencia, durante el tiempo en que sólo se reconoció un único domicilio senatorial en Roma
coincidente con su residencia efectiva, la obligación de poseer tierras en Italia, no sólo supuso una
garantía patrimonial, sino también un modo de asegurar su presencia en la capital para que pudieran
atender las obligaciones de su cargo. Y en el mismo sentido deben enterderse las restricciones impuestas
a los libres desplazamientos de los senadores por motivos privados.
27
TÁCITO, A1ma/es, 12.23.1; DIÓN CASIO, Historiae Romanae, 52.42.6-7. Esta legislación fue
acompafíada de medidas más drásticas para el caso particular de Egipto que, por una parte no podía
suministrar senadores a Roma y, por otra, no debía ser visitado por los senadores, salvo permisión
especial del emperador cuya obtención resultaba altamente dificultosa. Así nos lo indican Tácito,
A1ma/es, 2.59.3: "Nam Augustus inter afia dominationis arcana, vetitis nisi permisu ingredi senatoribus
aut equitibus Romanis in/ustribus, seposuit Aegyptum, ne Jame urgeret Italiam, quisquis eam provinciam
c/austraque terrae ac maris quamvis /evi praesidio adversum ingentem exercitus inssedisset"; y Dión
Casio, Historiae Romanae, 51.17.1-2. Sobre la situación de Egipto, vid. E. ALBERTINI, L'Empire
romain, Paris, 1970, p. 30; M.A. LEVI, "La escluzione dei senatori romani dall'Egitto" en Aegyptus, V,
1924, pp. 213-235; A. PIGANIOL, "Le statut augustéen de I'Égypte et sa destruction", en Scripta varia,
Bruselas, 1973, T. III, p. 26, p. 31 y p. 37; FRIEDLÁENDER, La sociedad romana. cit., p. 115;
LÓHKEN, Ordines Dignitatum. Untersuchungen zur forma/en Konstituierung der spdtaniken
Führungsschicht, cit., p. 79; G. GERACI, Genesi del/a provincia romana d'Egitto, Bo logna, 1983, pp.
137 ss.; T. MOMMSEN, El mundo de los Césares, (trad. esp. de Roces), Madrid, 1983, pp. 376-377;
TALAMANCA, Lineamenti di Storia del Diritto romano, cit., p. 380 y p. 492. CHASTAGNOL, " Le
probleme du domicile légal des sénateurs romains a l'époque impériale", cit. p. 45 n. 7, interpreta que los
equiles Romani illustres a los cuales, según Tácito, la entrada en Egipto les estaba prohibida del mismo
modo que a los senadores no eran otros, hasta el reino de Calígula, que los hijos de senadores que no
habían ejercido todavía magistratura y que pertenecían entonces al orden ecuestre pero formando ya parte
del orden senatorial. Dión Casio no menciona mas que a los senadores. Ver la discursión en CL.
a
NICOLET, L'ordre équestre la époque républicaine, T. I, Paris, 1974, pp. 225-230. Sobre el derecho
alejandrino, necesario para obtener el derecho de ciudadano romano, vid. Plinio el Joven, Epistulae, 10.6.
Cfr. SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, cit., p. 236 n. 2.
28
CHASTAGNOL, "Le probleme du domicile legal des sénateurs romains a l'époque impériale", cit., pp.
45. Sobre la extensión de la ciudadanía romana y la concesión del ius honorum, NICOLET, Le métier de
citoyen dans la Rome républicaine, cit., pp. 31 ss.; RODA, "11 senato nell'imperio romano", cit., pp. 172
ss. y la copiosa bibliografía que el autor cita al respecto.
413
extensión del ius honorum propició, como prueba epigráficamente Hammond, que un
número sustancial de provinciales, principalmente de Narbona y España, accedieran al
Senado en el curso del siglo primero29 .
Sin embargo, la obligación del domicilio senatorial en Roma persistía como se
desprende de las medidas adoptadas por los emperadores posteriores tendentes a
garantizar su presencia efectiva en la capital.
En efecto, como señala Talbert, Suetonio nos indica que Tiberio dispuso que no
convenía que los magistrados designados se ausentaran a fin de que se dedicasen
personalmente a su cargo y llegó incluso a degradar a un senador, privádolo de la toga
laticlavia, por haber abandonado Roma para irse a vivir al campo alrededor de las
calendas de julio con el fin de alquilar a más bajo precio una vivienda en la capital
después de esa fecha:

11
Negante ea destinatos magistratus abesse oportere, ut
praesentes honori adquiescerent, ... Senatori latum clauum ademit,
cum cognosset sub Ka!. Jul. demigrasse in hartos, qua uilius post
diem aedes in urbe conduceret ... "30 .
Una postura más drástica mantuvo Calígula quien, según el historiador, ordenó
dar muerte a un antiguo pretor que desde su lugar de descanso en Antícira, a donde se
había retirado por motivos de salud, le solicitaba con frecuencia la prorrogación del
permiso:
29
M. HAMMOND, "Composition ofthe Senat A.D. 68-235", en J.R.S., XLVII, 1957, pp. 74-81. Sobre
la presencia de provinciales en el Senado, SYME, "Caesar, The Senate and ltaly", cit., pp. 6 ss.; P.
PETIT, Histoire générale de l'empire romain, Paris, 1974, p. 114 y p. 128; G. ALFÓLDY, Konsulat und
Senatorenstand unter den Antoninen. Prosopogaphische Untersuchungen zur Senatorischen
Fiihrungsschicht, Bonn, 1977, pp. 61 ss.; H. HALFMANN, Die Senatoren aus dem óstlichen Teil des
lmperium Romam11n bis zum Ende des 2. Jh. n. Chr., Gottingen, 1979, pp. 71 ss.; A.H.M. JONES, "La
última crisis: el imperio romano hasta su ocaso", en Los romanos (ed. Ba1sdon), trad. esp. de Sánchez Gil,
Madrid, 1987, p. 93; F. JACQUES-J. SCHEID, Rome et l'integration de l'Empire. 44 av. J.-C. -260 ap.
J.-C., T. !, Les structures de l'empire romain, París, 1990, pp. 357 ss.; DE MARTINO, "11 senato
romano", cit. p. 17, afirma que en la época de los flavios se reforzó la presencia de caballeros y de
ciudadanos de origen municipal y comienza a aparecer algún provincial de origen occidental; SCHULZ,
Principios del Derecho Romano, cit., p. 135; GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y
desarrollo constitucional, cit., p. 170.
30
SUETONIO, De vita Caesarum, Tiberius, 31 y 35. TALBERT, The senate ofthe imperial Rome, cit., p.
141. Para SCIALOJA, "Su lla garanzia patrimoniale richiesta ai Senatori romani durante la repubblica",
cit., pp. 36-37, en virtud de esta medida los senadores estuvieron obligados a residir ininterrumpidamente
en la ciudad. En nuestra opinión la degradación del senador tuvo lugar por abandonar Roma antes del
período vacacional que según Suetonio, De vita Caesarum, Augustus, 35, comprendía los meses de
septiembre y octubre.
414
11
Praetorium virum ex secessu Anticyrae, quam valetudinis causa
petierat, propagari sibi commeatum saepius desiderantem ... 1131 •
Por su parte, el emperador Claudia entorno al año 45-46, convino que fuera el
emperador y no el Senado, el competente para decidir la concesión o no del commeatus
a los senadores que solicitaran salir de Italia por cuestiones personales:

11
Commeatus a senatu peti solitos benefici suifecit 1132 •
Además, en el año 49, incluyó a Narbona dentro de la zona de libre
desplazamiento 33 , extensión sobre la que nos suministran información dos textos,
corroborándose el uno al otro. El primero, de Tácito, nos indica cómo este privilegio,
reservado hasta el momento a Sicilia, se otorga a los senadores de Narbona en
compensación por la deferencia que la provincia de la que son oriundos brinda al
Senado romano:
11
Galliae Narbonensi ob egregiam in patres reverentiam datum ut
senatoribus ejus provinciae non exquisita principis sententia, jure
qua Sicilia haberetur, res suas invisere liceret 1134 •
El segundo, de Dión Casio, indica el suceso a propósito de las medidas de
Augusto en el 29-28, reitera la prohibición de salir de Italia sin una autorización del
emperador a excepción de Sicilia y de la Galia Narbonense debido a su proximidad
geográfica y su carácter pacífico y añade, detalle capital, que la situación nacida de la
31
SUETONIO, De vita Caesarum, Gaius Caligula, 29. TALBERT, The senate ofthe imperial Rome, cit.,
f:·2 140.
SUETONIO, De vita Caesarum, Claudius, 23; DIÓN CASIO, Historiae Romanae, 60.25.6-7. Un
ejemplo de la concesión del commeatus para pasar cuatro meses en provincia, CASIODORO, Variae,
3.21. ROSTOWZEW, su voz <<commeatus>>, cit., cols. 720 ss.; LÓHKEN, Ordines Dignitatum.
Untersuc!nmgen zurfonnalen Konstituierung der spataniken Fiihrungsschicht, cit., p. 55 n. 39, p. 60 y p.
95; TALBERT, The senate of the imperial Rome, cit., pp. 140-141; LICANDRO, Domicilium habere.
Persona e territorio ne!la disciplina del domicilio romano, cit., p. 362. Curioso es, en este sentido, otro
pasaje de Suetonio (De Vita Caesarum, Nero, 42), en el que, según SCHULZ, Principios del Derecho
Romano, (trad. esp. de M. Abellán Velasco), cit., p. 114 n. 26, el cantante Nerón excusaba sus ausencias
en el Senado alegando ronquera.
33
Por todos, TALBERT, The senate of the imperial Rome, cit., pp. 139 ss.; LÓHKEN, Ordines
Dignitatum. Untersuchungen zur forma/en Konstituierung der spataniken Fiihrungsschicht, cit., p. 95;
FANIZZA, Senato e societa politica tra Augusto e Traiano, cit., p. 95; LICANDRO, Domicilium habere.
Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 362; MOMMSEN, Le Droit public
romain, T. VII, cit., p. 90 n. 3, considera en base al relato de DIÓN CASIO, Historiae Romanae, 50.29,
que Claud io reforzó las prescripciones relativas al domicilio.
3~ •
TACITO, A1males, 12.23.1
415
Esta creciente composición provincial del Senado, unida al cambio introducido
en la valoración del censo senatorial, para cuyo cómputo también se tuvieron en cuenta
los dominios fundiarios en tierras provinciales, propiciaron el debilitamiento de la
obligación domiciliaria de los senadores que demandaban con abusiva frecuencia las
autorizaciones de ausencia, con el fin de poder regresar a sus casas y administrar las
propiedades de las que eran titulares en las provincias.
En reacción a las solicitudes masivas del commeatus, Plinio el Joven comunica
en una carta a su amigo Maecilio Nepos que el emperador Trajano exigió a los
senadores la inversión de un tercio de su fortuna en tierras italianas, considerando
infamante que los candidatos a los honores habitaran la Villa e Italia como una posada y
no como una patria:
Eosdem (candidatos) patrimonii tertiam partem coferre jussit in ea
quae solo continerentur, deforme arbitratus - et erat - honorem
petituros urbem Italiamque non pro patria, sed pro hospitio aut
stabulo quasi peregrinantis habere 38 .
idem, Historia social de Roma, (trad. esp. de Alonso Troncoso), Madrid, 1988, pp. 158 ss.;
HALFMANN, Die Senatoren aus de m ostlichen Teil des Imperium Romamon bis zum Ende des 2. Jh. n.
Chr., cit., pp. 71 ss.; RODA, "11 senato nell'imperio romano", cit., pp. 172 ss. Vid. Tácito, Annales, 3.55.
Esta situación se vio agravada en el siglo 11, momento en el cual, según las estadísticas de P.
LAMBRECHTS, La composition du Sénat romain de l'accession au tróne d'Hadrien it la mort de
Commode (117-192), Anveres, 1936, pp. 183 ss., los provinciales llegaron a constituir hasta el 45% del
efectivo senatorial siendo, en su mayor parte, nativos de las provincias más alejadas de Italia: anatolianos,
~rimordialmente, y africanos.
8
PLINIO EL JOVEN, Epistulae, 6.19.4. WILLEMS, Le droit pulic romain, cit., p. 442; ALFÓLDY,
Konsulat und Senatorenstand unter den Antoninen. Prosopogaphische Untersuchungen zur
Senatorischen Führungsschicht, cit., p. 75; LÓHKEN, Ordines Dignitatum. Untersuchungen zur
forma/en Konstituierung der spdtaniken Führungsschicht, cit., p. 95 n. 146. MOMMSEN, Le Droit public
roma in, T. VII, cit., pp. 76 n. 1, opina que el patrimonium del cual habla aquí Plinio consiste solamente
en el valor fundiario del censo senatorial de un millón de sestercios. No creemos que esta opinión sea
acertada puesto que en su carta 7. 11.1, Plinio parece hacer alusión a un incremento del valor de uno de
sus dominios, que pasó prácticamente de 700.000 a 900.000 sestercios. Más bien, como entiende
FRIEDLÁENDER, La sociedad romana, cit., pp. 129-130, la cantidad de un millón de sestercios no era
más que un límite mínimo, que bastaría tal vez para colocar al individuo al nivel de vida de su clase, pero
no para sostener su tren de vida. En el mismo sentido se manifiesta CHASTAGNOL, "Le probleme du
domicile légal des sénateurs romains a l'époque impériale", cit., p. 47 n. 12 quien, tras negar la tesis de
Mommsen, expone el caso de Séptimo Severo, el cual, antes de su consulado de 190, no poseía en Italia,
según su biografía (Historia Augusta. Severus, 4.5) más que una pequeña domus y un solo fundus,
posiblemente porque su fortuna no era considerable y no excedía, hasta esta fecha, del mínimo requerido;
precisamente, devino más rico, durante su consulado, adquiriendo grandes jardines; en el momento en
que recibió la laticlavia, su padre seguía vivo, muriendo cuando él era designado cuestor, siendo la
herencia paternal lo que justifica su enriquecimiento ulterior. Cfr. V. S CARA NO USSANI, Le fonne del
privilegio. Beneficia e privilegia tra Cesare e gli Antonini, Napoli, 1992, p. 121 n. 30 y la bibliografía por
él citada. Sobre la fecha de la epístula 6.19, vid. A.N. SHERWIN-WHITE, The Letters of Pliny, Oxford,
1966, p. 36 y p. 376.
417
Esta medida, dictada con el fin de reforzar el domicilio romano de los senadores
provinciales, tuvo el resultado esperado tal y como se deduce de la carta de Plinio en la
que indica a su amigo que es un buen momento para vender los dominios en Italia y
para adquirirlos en las provincias puesto que los candidatos se apresuraban a malvender
sus propiedades fundiarias provinciales para comprar en Italia todo lo que estuviera a la
venta sin importar el precio:
Concursant ergo candidati; certiam quidquid vena/e audiunt
emptitant quoque sint pluris venalia efficiunt. Proinde si paenitet te
Italicorum praediorum, hoc vendendi tempus tam hercule quam in
provinciis compatandi, dum ídem candidati illuc vendunt, ut hic
emant 39 .
Esta resolución fue mantenida por Marco Aurelio aunque reduciendo, según un
pasaje de la Historia Augusta, de un tercio a un cuarto la proporción mínima del capital
fundiario que los senadores debían invertir en tienas italianas:
legem etiam... ut senatores peregrini quartam parte m in Italia
possiderent 40 .
Posiblemente la razón de esta reducción haya de buscarse en la progresiva y
creciente provincialización del Senado que ya en tiempos de Adriano alcanzaba, como
indica Ruggini, el 43% del efectivo senatorial 41 . Pero la presión generada por el
constante acceso al Senado de provinciales no sólo propició que Marco Aurelio
suavizara la medida legislativa de Trajano sino que, se hizo de tal magnitud, que los
emperadores se vieron ante la imposibilidad de obligar a los senadores a acatar sus
disposiciones legales, habida cuenta de que, según nos informan las estadísticas de
39
PLfNIO EL JOVEN, Epistulae, 6.19 .5-6.
40
Historia Augusta, vita Marci Antonini Philosophi, 11.8. TALBERT, The senate ofthe imperial Rome,
cit., p. 142; ALFÓLDY, Konsulat und Senatorenstand unter den Antoninen. Prosopogaphische
Untersuchungen zur Senatorischen Fiihrungsschicht, cit., p. 75; L.C. RUGGINI, "11 Senato fra due crisi",
en AA.VV., JI senato ne11a storia, cit., pp. 253-254. CHASTAGNOL, " Le probleme du domicile légal
des sénateurs romains a l'époque impériale", cit. p. 47 n. 13, pone el ejemplo del bitinio Dión Casio, hijo
de un hamo novus que, aunque poseía la mayor parte de sus bienes en Bitinia (Historiae Romanae,
30.5 .2), adquirió un dominio en Cap u a en el cual vivió habitualmente durante su carrera italiana
(Historiae Romanae, 76.2.1 ).
41
RUGGINI, "11 Senato fra due crici (III-VI secolo)", en I1 senato ne1!a storia, cit., p. 253 n. 66.
418
Lambrechts y Barbieri 42 , a pmiir de Séptimo Severo, los provinciales superaron incluso
en número a los italianos en el Senado, siendo muchos de ellos orientales y africanos 43
que preferían seguir viviendo en sus ciudades de origen.
VI.3. Nacimiento fáctico de la regla del "doble domicilio" durante el siglo 111. d. C.
La progresiva provincialización de la Asamblea senatorial comportó que las
ancianas leyes que obligaban a los senadores a vivir en Roma, si bien todavía vigentes,
cayeran en desuso ante su sistemático incumplimiento.
Prueba de ello es, como indica Meynial, el aumento del absentismo senatorial
hasta casi rozar el 50% 44 provocado porque la mayor parte de los senadores provinciales
tendían a ejercer la propia función en su región de origen, viniendo a Roma en muy
contadas ocasiones o renunciaban a la carrera senatorial45 , contentándose con el rango
de clarissimus 46 obtenido que les permitía disfrutar en sus ciudades de origen de una
42
P. LAMBRECHTS, La composition du Sénat romain de Septime-Sévere a Dioclétien, Budapest, 1937,
passim; G. BARBIERI, L'albo senatorio da Settimio Severo a Carino, Roma, 1952, passim;
HAMMOND, "Composition of the Senate A.D. 68-235", cit., pp. 74-81; ALFÓLDY, Konsulat und
Senalorenstand un ter den Anton inen. Prosopogaphische Untersuchungen zz11· Senatorischen
Fiihnmgsschicht, cit., pp. 61 ss.; DE MARTINO, "TI senato romano", cit., pp. 18-19; RODA, "II senato
nell'alto imperio romano", cit., pp. 199 ss.; CHASTAGNOL, "Le probleme du domicile légal des
sénateurs romains a l'époque impériale", cit. p. 48; RUGGINI, "Il senato fra due crisi", cit., p. 253;
PETIT, Histoire générale de l'empire romain, cit., p. 346 y p. 499.
43
Como señala ALFÓLDY, Konsulat und Senatorenstand un ter den Antoninen. Prosopogaphische
Untersuchungen zur Senatorischen Führungsschicht, cit., pp. 61 ss., desde los Antoninos, se favoreció el
ingreso en el Senado de personajes de origen oriental y cultura helenística. LAMBRECHTS, La
composilion su Sénat romain de l'accession au tróne d"Hadrianen a la mort de Commode (1 17-192), cit.,
pp. 191 ss., entiende que fue a partir del reinado de Trajano cuando se comenzaron a introducir un gran
número de orientales en la asamblea senatorial. En el mismo sentido, CIZEK, Mentalités el institutions
politiques romaines, cit., p. 159. Cfr. DE MARTINO, "Il senato romano", cit., p. 17; RODA, "Il senato
nell'alto imperio romano", cit. pp. 191 ss., quien considera que ya desde Vespasiano se promovió la
apertura del Senado a los orientales. Vid. asimismo, HALFMANN, Die Senatoren aus dem osllichen Teil
des lmperium Romaman bis zum Ende des 2. Jh. n. Chr., cit., pp. 71 ss.
44
MEYNIAL, "Quelques réflections sur l'histoire de la noblesse romaine", cit., p. 144. En el mismo
sentido, LÉCRIVAIN, Le sénat romain depuis Dioclétien a Rome et a Constanlinop!e, cit., p. 63;
RUGGINI, "II senato fra due crisi", cit., p. 253. Ya Dión Casio, Historiae Romanae, 62.16, distinguía los
senadores que ocupaban un escaño en el Senado, de los senadores provinciales que permanecían en sus
villas.
45
ALBERTINI, L'Empire romain, cit., p. 264, considera que en el siglo III, el senador o era un hombre
rico que vivía en sus dominios hereditarios, en su patria, sin aparecer por Roma, o era un hombre sin
ancestros, de la pequeña burguesía o del populacho, que el favor imperial había convertido en
clarissimus. En el mismo sentido se manifiestan, LÉCRIVAIN, Le sénat romain depuis Dioc/étien a
Rome el a Constanlinople, cit., pp. 63-64; CHASTAGNOL, "Le probleme du domicile légal des sénateurs
romains a l'époque impériale", cit., p. 48; LÓHKEN, Ordines Dignitatum. Untersuchungen zurformalen
Konslituierung der spataniken Führungsschicht, cit., pp. 26 ss. y pp. 95 ss.; RUGGINI, "Il senato fra due
crisis", cit., p. 254.
46
Con este superlativo se designaba al conjunto de los miembros del orden senatorial y a sus familias. Al
respecto, WILLEMS, Le droit public romain, cit., pp. 390 ss.; MEYNIAL, "Quelques réflections sur
l'histoire de la noblesse romaine", cit. pp. 139 ss.; HOMO, Les instilutions politiques romaines. De la
419
amplia influencia socio-política y de los privilegios garantizados por su condición47 .
Ante estas circunstancias la necesidad de un cambio en el régimen domiciliario
senatorial devino imperante 48 . Y es el jurisconsulto Paulo quien, en su comentario al
edictor del pretor, nos informa de esa modificación al enunciar primum la regla del
"doble domicilio", en virtud de la cual los senadores, pese a estar obligados a tener su
domicilio en Roma, podían conservar también su domicilio en la patria de origen:
cité(¡ I'État, cit., pp. 435-437; M.T.W. ARNHEIM, The senatorial aristocracy in the /afer roman empire,
Oxford, 1972, pp. 8 ss.; A. CHASTAGNOL, "<<Latus clavus>> et <<adlectio>>. L'acces des hommes
nouveaux au Sénat romain sous le Haut-Empire", en R.H.D., 53, 1985, pp. 375 ss.; idem. "Le laticlave de
Vespasien ",en Historia, 25, 1976, pp. 235-242; idem. "La naisance de l'ordo senatorius", cit. pp. 585
ss.; L.L. HOWE, The pretorian prefect fi'om Commodus to Dioc/etian, Chicago, 1942. passim; CIZEK,
Mentalités et institutions politiques romaines, cit., pp. 151 ss. y pp. 160 ss.; B. LAN<;:ON, Rome dans
I'Antiquité tardive, 312-604 apres J.-C., Florencia, 1995, p. 84; DE MARTINO, "II senato romano", cit.
pp. 24-25; RUGGINI, "II senato fra due crisi", cit., pp. 224-375; RODA, "II senato nell'alto imperio
romano", cit., p. 153.
47
Para CHASTAGNOL, 'Le probleme du domicile légal des sénateurs a l'époque impériale", cit., p. 48,
en las provincias se produjo un incremento de los clarissimi no senadores que, no habiendo ejercido la
cuestura, no formaban parte de la asamblea romana pero que, sin embargo, eran beneficiarios de los
privilegios garantizados por su condición. Entre estos privilegios, como posteriormente veremos, cabe
citar la dispensa de los munera municipales que el autor - al igual que T. Mommsen, Le Droit public
romain, T. VI.2, traducción francesa de P.F. Girard, Paris, 1889 (reimpresión Paris, 1985), p. 65, hace
remontar a Augusto, como una consecuencia del domicilio senatorial romano, enunciado desde el debut
del Imperio, a pesar de que la coexistencia de la dispensa de los munera y del ejercicio de los honores
sólamente está atestiguada desde el siglo IV (Hermogenianus, D. 50.1.23). En nuestra opinión, tal vez sea
posible remontar la obligación domiciliaria y, por ende, sus privilegios, al siglo II a. C .. El carácter
bastante remoto de esta esención de los munera municipalia como consecuencia de la residencia en la
urbs, ha sido asimismo señalado por GERA-GIGLIO, La tassazione dei senatori ne/ tardo impero
romano, cit., p. 48 n. 37, pp. 71 ss., p. 104 y pp. 131-134, que le atribuye una naturaleza consuetudinaria.
Sobre el status privilegiado de los senadores desde finales de la República hasta el siglo III d. C., vid. P.
GARNSEY, Social status and legal privilege in the roman Empire, Oxford, 1970,passim.
Algunas observaciones sobre los clarissimi no senadores en LAMBRECHTS, La composition du
Sénat romain de Septime-Sévere (¡ Dioclétien, cit. pp. 94-95, para quien las leyes de Trajano y Marco
Aurelio sobre el tercio y la cuarta parte de los bienes en Italia no les aludían, al concernir las mismas
sólamente a los que eran candidatos a las magistraturas y que, una vez elegidos, devenían senadores
efectivos; RUGGINI, "II senato fra due crisi", cit., p. 244, considera que sólo en algunos casos el
apelativo clarissimus será utilzados impropiamente para honrar a algún personaje no senador al cual le
hubieran sido conferidos los <<hornamentos consulares>> pero que, en todo caso, tales hornamentos
laticlavios no son más atestiguados desde Severo Alejandro, habiendo sido suprimidos cuando sujetos
ecuestres de prestigio comenzaron a entrar en el Senado por ad/ectio, revistiendo el consulado sustitutivo
u ordinario; W. KUHOFF, Studien zur zivilen senatorischen Laujbahn im 4. Jahrhundert n. Chr. Amter
und Amtsinhaber in Clarissimat und Spektabilittit, Frankfurt am Mein-Bern, 1983, pp. 20 ss., con un
interesante estudio sobre la carrera senatorial civil.
48
Según Dión Casio, Historiae Romanae, 52.42.6-7, la obligación senatorial de tener el domicilio en
Roma y la libertad de desplazamiento, exclusivamente, en el marco de Italia, Sicilia y Narbona, seguía
siendo aplicable en tiempos de Caracalla por lo cual esta modificación legislativa debió producirse en la
última fase del reinado de dicho emperador o en el período inmediatamente posterior. LÓHKEN, Ordines
Dignitatum. Untersuchungen zur forma/en Konstituierung der sptitaniken Fiihrungsschicht, cit., p. 64 n.
80, afirma que en la época de Séptimo Severo, los senadores continuaban siendo llamados a Roma.
420
Senatores licet in urbe domicilium habere videantur, tamen et ibi,
unde oriundi sunt, habere domicilium intelliguntur, quia dignitas
domicilii adjetionem potius dedisse quam permutasse videtur 49 .
De jacto, conforme al texto de Paulo y como opina un importante sector
doctrinal, el domicilio romano pasó de ser un establecimiento obligatorio, efectivo y
único de los senadores en Roma a un domicilio ficticio, inherente a la dignidad
senatorial, en la medida en que el mismo no les impidió mantener el domicilio que
tenían antes de su nombramiento 50 .
49
D. 1.9.11 ( Paulus libro XLI. ad Edictum).
50
En este sentido se manifiestan WILLEMS, Le droit pub/ic romain, cit., p. 442, para quien el doble
domicilio se aplicaba a los senadores provinciales; MEYNIAL, "Quelques reflections sur l'histoire de la
noblesse romanie", cit., p. 144, afirma que gracias a la extensión del orden senatorial, en las diversas
provincias del Imperio, se forma una alta nobleza, romana de título, provincial de origen, fortuna y
residencia; TEDESCHI, " Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., p. 232; idem, Del
Domicilio, Padua, 1936, p. 8, quien, dudando de la genuinidad de <<quia ... videtur>>, considera que el
<<domicilium in urbe>> no responde a los principios normales en materia de domicilio, siendo un
domicilio que tiende a devenir ficticio porque, aunque ese domicilio in urbe se correspondía
originariamente con un establecimiento efectivo de los senadores en Roma, con la obligación de tener una
casa allí y de no alejarse, el mismo se fue separando progresivamente de tal obligación deviniendo un
domicilio inherente a la dignidad senatorial que no excluía la conservación del domicilio que el senador
tuviera antes de su promoción; A. VISCONTI, "Note preliminare su] <<domicilium>> nelle fonti
romane", en Scritti Ferrini, 1947, pp. 438-439, para quien el domici/ium dignitatis es un domicilio
inherente a la dignidad, de ahí que, en ciertos casos, tuviera un valor puramente simbólico como en el
caso de los senadores que no iban al Senado en Roma pero que continuaban manteniendo los privilegios
del ardo senatorial y el derecho de asistir a las sesiones de Senado, formando una alta nobleza senatorial;
LÓHKEN, Ordines Dignitatum. Untersuchungen zur forma/en Konstituiemng der spataniken
Fiihrungsschicht, cit., p. 60 y p. 95 n. 150; A.J.B. SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio,
excusatio and immunitas)", en Studies in Roman Law and Legal HistoiJ' in Honour of Ramon D'Abada/,
Barcelona, 1989, p. 87 y p. 94; BACCARI, Cittadini popoli e comunione ne//a /egislazione dei secoli IV-
VI, cit., pp. 100-101; SCHILINKERT, Ordo senatorius und nobilitas, cit., p. 72 n. 47; RUGGINT, "11
senato fra due crisi", cit., p. 254, indica que como consecuencia de la provincialización del Senado, ya en
tiempo de los Severos, los juriespertos -asegurando un proceso evolutivo inmodificable- elaboraron la
regla del doble domicilio, que en buena substancia autorizaba a los senadores a residir en la respectiva
patria y a desplazarse libremente por todo el imperio, según placer o necesidad conservando, no obstante,
un domicilio también en Roma. En este momento debe ubicarse la afirmación de THOMAS, <<Origo>>
et <<Commune Patrie>>. Étutude de Droit roma in public (89 av. J.-C. - 212 a. J.-C.), cit. pp. 51, de que
el domici/ium in urbe respondía a una exigencia política, abstracta y fictica de la domiciliación del oficio
de senador en Roma que se duplica con otro, mantenido no menos ficticiamente, en la ciudad de origen.
No creemos, en cambio, que el domicilio en la ciudad de origen sea un domicilio ficticio. Más bien, con
esta expresión, el jurisconsulto hace alusión al domicilio que los senadores tenían con anterioridad a su
acceso al Senado presuponiendo que, con carácter general, el mismo se encontraba en las ciudades de las
cuales procedían pero sin excluir la posibilidad de que dicho domicilio estuviera situado en otro lugar.
Por su parte, RUGGIERO, La patria ne/ diritto pubb/ico romano, cit., p. 165 n. 1, acepta la regla del
doble domcilio pero parece indicar que el domicilio efectivo sería el romano y el domicilio dignatario el
provincial al afirma que el pasaje de Paulo "fa questione di dignita, anziche di fatto, e il fatto e appunto il
domicilio in Roma". Y LICANDRO, Domici/ium habere. Persona e territorio nella disciplina del
domicilio romano, cit., pp. 360 ss., prefiere no distinguir entre domicilio ficticio y domicilio real,
considerando que Paulo en vii interpretativa admite, desde el punto de vista normativo, la dualidad de
domicilios: aquél en el que efectivamente vivía y aquél en el que permanece de todos modos obligado por
antiguas disposiciones legislativas por razón de su cargo. A este último alude BRUGI, lstituzioni di
Diritto Romano, cit., p. 71 n. 4, sobre la base del pasaje analizado.
421
Por tanto, podemos hablar de una dualidad de domicilios: un domicilio
voluntario atribuido a la propia persona del senador en el lugar donde vive y un
domicilio obligatorio en Roma al que sigue sujeto legalmente por razón de su cargo y
que no se corresponde necesariamente con un establecimiento efectivo y permanente en
la Villa51 .
Esta regla del doble domicilio v1ene confirmada por el m1smo Paulo en un
fragmento de sus Libri Sententiarum, en el que se precisa que los senadores que han
obtenido el derecho a desplazarse libremente por todo el imperio y, por ende, la libertad
de residir donde deseen, conservan, no obstante, su domicilio en la Villa:
Senatores, qui liberum commeatum, id est ubi velint motandi
arbitrium impetraverunt, domicilium in urbe retinenf 2.

51
Cfr. S. GTGLIO, 11 tardo impero d'occidente e il suo Se nato: Privilegi fiscali, patrocinio, giurisdizione
pena/e, Napoli, 1990, pp. 249 ss., para quien este texto está interpolado por una mano postclásica. El
autor apoya su afirmación en un fragmento de las Pauli Sententiae (l.la.6) que, en su opinión, establece
un régimen jurídico del domicilio senatorial cronológicamente anterior a D. 1.9.11, en virtud del cual los
senadores estaban legalmente domiciliados sólo en Roma porque ellos pierde el vínculo con su ciudad de
origen. A nuestro juicio, la interpretación del autor es incorrecta, porque el fragmento de las Pauli
Sentantiae establece un régimen domiciliario senatorial perfectamente compatible con la regla del doble
domicilio ya que en el mismo se afirma que un senador removido de la asamblea puede obtener la
restitución en su ciudad de origen a través de una especial petición, por lo que cabe deducir que con
carácter general mantendría dicho vínculo con su ciudad, salvo que fuese expulsado de su asamblea, lo
cual podía solucionarse a través de un procedimento imperial especial. El pasaje, no obstante, ha sido
objeto de diversas interpretaciones por la doctrina. En opinión de DE RUGGIERO, La patria nel diritto
pubblico romano, cit., p. 13 y p. 166, el senador no perdía la ciudadanía local salvo que fuese expulsado
del senado o del orden senatorial; SIRKS, "Munera publica and exemption (vacatio, excusatio and
immunitas)", cit., pp. 87, el senador removido no quedaba sometido a los munera de su ciudad de origen
sin tal requerimiento; CHASTAGNOL, "Le probleme du domicile légal des sénateurs romains al'époque
impériale", cit., p. 50, se refiere a los senadores provinciales que se instalaban permanentemente en Italia
los cuales, al igual que en el período precedente, estaban totalmente desvinculados de su origo y, en
consecuencia, a pesar de ser removidos de su orden, no podían ser llamados nuevamente por su consejo
municipal; E. LEVY, Pauli Sententiae. A palingenesia oftlte opening titles as a specimen ofresearch in
west roman vulgar law, New York, 1945 (reimpresión de 1969), p. 1O y p. 12 n. 54, para quien D. 1.9 .11
sufre una alteración postclásica tendente a dotar de permanencia al domicilium y, respecto al fragmento
de las Pau!i Sententia (1.1 a.6), afirma que como el senador removido de su rango no era reinstalado como
ciudadano en su lugar de origen salvo por concesión del emperador, pierde las dignidades municipales
que previamente había disfrutado "although he had given up residence"; THOMAS, <<Origine>> el
>>Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C.- 212 ap. J.-C.), cit., pp. 51-52, estima
que esta pérdida de la origo respecto a las cargas locales, puede ser interpretada como la contrapartida de
una especie de integración ficticia en la origo propiamente romana, es decir, en la commzmis patria. De
ahí que los senadores tachados del Senado no recuperaran automáticamente su anciano origen, sin una
orden imperial de reintegración. Por tanto, en opinión del autor, "a sa personne propre et a sa dignitas
étaient attribués des domiciles distincts, sinon des patries successives"; LICANDRO, Domicilium habere.
Persona e territorio ne11a disciplina del domicilio romano, cit., p. 361 n. 159, considera que si el pasaje
se interpreta como relativo a los decuriones, resulta difícil comprender porqué a los senadores se les
aplicaba una norma todavía más restrictiva.
5
D. 50.1.22§6 (Paulus libro J. Sententiarum)=Pauli Sententiae 1.1 a.8. Cfr. LEVY, Pauli Senlentiae. A
palingenesia of the open ing titles as a spec imen of research in west roman vulgar law, cit., pp. 1 1-12; F.
ELlA, Valentiniano 111, Catania, 2000, p. 29, dudan de la autenticidad del texto considerando su
contenido tardío. A nuestro juicio, si bien no se puede afirmar con certeza su carácter clásico, si que
podemos entender con CHASTAGNOL, "Le probleme du domicile légal des sénateurs romains a
422
Este pasaje, tal y como ha sido entendido por la doctrina, confirma el devenir del
domicilio senatorial en Roma en una domiciliación ficticia, política y abstracta de la
función senatorial que, si bien no altera la situación formal que continúa vinculando
funcional y territorialmente el cargo de senador con la capital, sí otorga, en cierto modo,
valor legal a la situación de hecho en la que se encontraban los senadores, sobre todo,
de origen provincial 53 .
La nueva regulación del domicilio de los senadores, sintetizada en la regla del
doble domicilio y en una mayor libertad en los desplazamientos, debió mantener su
vigencia en el período posterior a la dinastía de los Severos hasta Constantino, tal y
como se deduce, a pesar de no disponer de testimonios documentales directos, del status
iuris de los senadores a lo largo de la segunda mitad del siglo III, el cual no sería
comprensible sin la vigencia y aplicación de la legislación descrita en la medida en que,
l'époque impériale", cit., p. 49, que su contenido está inspirado en una pasaje auténtico del jurisconsulto.
Vid., asimismo, BACCARl, Cittadini popoli e comunione nel!a legislazione dei secoli IV-VI, cit., pp.
100-101 y la bibliografía por ella citada.
53
Al respecto, TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., p. 232, ve en este
pasaje una muestra más de la evolución del domicilio real de los senadores en Roma hacia un domicilio
ficticio, legal allí; VISCONTI, "Note priliminare sul <<domicilium>> nella fonti romane", cit. p. 439,
para quien el domicilium in urbe es un domicilio simbólico; CHASTAGNOL, "Le probleme du domicile
légal des sénateurs romains a l'époque impériale", cit., p. 49, que entiende que en lo sucesivo les era
permitido a los senadores -al menos si se les habían concedido la demanda- residir, de hecho y de
derecho, en su patria provincial y, en corolario, desplazarse a su voluntad por todo el Imperio, Egipto
(salvo Alejandría) excluido, conservando los privilegios inherentes al domicilio romano. En cuanto a la
situación egipcia, indica el autor, que desde el reino de Caracalla, Egipto suministró senadores residiendo
los unos en Alejandría, los otros en Roma (Dión Casio, Historiae Romanae, 51.17 .3); el primero fue P.
Aelius Coeranus, que debía haber tenido con anterioridad de derecho de ciudadano alejandrino (Dión
Casio, Historiae Romanae, 76.5.5); parece que, incluso entonces, los alejandrinos sólo disponían del ius
honorum, una vez devenidos ciudadanos romanos; LÓHKEN, Ordines Dignitatum. Untersuchungen zur
formal en Konstituierung der sptitaniken Fiihrungsschicht, cit., p. 64 n. 80 y p. 105 n. 193, para quien
desde la época de los severos los senadores que contasen con el "!iber commeatus" podían establecerse
por todo el Imperio; J. SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano"
en R.D.P., LXIV (Enero-Diciembre 1980), Madrid, 1980, p. 503, para quien el domicilio en la capital
devino en domicilium dignitatis pudiendo los senadores conservar el anterior a su designación o adquirir
otro domicilio efectivo; THOMAS, <<Origo>> el <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public
roma in (89 av. J.-C. - 212 ap. J. -C.), cit., p. 51, que considera que este domicilio de la dignidad es ficticio
en la medida en que, el mismo, es mantenido y conservado a pesar de que los senadores posean,
efectivamente, una residencia permanente fuera de Roma; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e
territorio ne11a disciplina del domicilio romano, cit., pp. 362 ss., considera que no se puede afirmar con
certeza que el commeatus concedido al senador contuviese también el reconocimiento del derecho de este
último de añadir al domicilio en la capital un nuevo domicilio. Sin embargo, reconoce que no puede
excluirse que la extensión de la admisibilidad del doble domicilio también a casos de tal índole en vía
interpretativa y ya también en vía de derogación sea atribuible al jurista severiano. En todo caso, afirma el
autor, Paulo aclara que la situación substancial no comportaba efectos sobre la formal del vínculo
funciones-territorio de los senadores, los cuales mantenían el domicilio en la Urbe.
423
a partir de Diocleciano, cada vez fueron más numerosos los senadores que habitaban en
las provincias, donde explotaban ellos mismos sus bienes 54 .
En efecto, de acuerdo con Paulo, los senadores y sus descendientes perdían la
origo conservando, no obstante, la dignitas municipalis:
Senatores et eorum filii filiaeque quoquo tempore nati nataeve,
itemque nepotes pronepotes et proneptes ex filio origini eximuntur,
licet municipalem retineant dignitatem 55 .
En época de este jurisconsulto, conforme a la interpretación de Licandro, la
pérdida de la ciudadanía de origen y el mantenimiento de la dignidad municipal no
tenían reflejo sobre el perfil del domicilio: al domicilio originario se añadía el
domicilium in urbe 56 .
Y la situación jurídica derivada del mismo, afirma Chastagnol, era extensible a
los descendientes senatoriales hasta la tercera generación en la línea agnaticia, incluidos
los que, habiendo nacido antes de la promoción del progenitor en el orden senatorial,
conservan la dignidad municipal, esto es, el rango de decuriones 57 .
54
Afirma CHASTAGNOL, "Le probleme du domicile légal des sénateurs romains a l'époque impériale",
cit., p. 49, que a pesar de que la situación jurídica de los senadores en la segunda mitad del siglo III
adolece de pruebas documentales directas, en la medida en que las fuentes de las que disponemos a partir
de este momento datan del siglo IV, período en el cual las reformas acometidas por Constantino habían
modificado sensiblemente las concesiones, la evolución propia del siglo m anunciaba ya, en una cierta
medida, la del siglo subsiguiente. Por tanto el autor defiende la existencia de una continuidad legislativa a
lo largo de todo el siglo m, considerando que la situación generada por la aplicación de tal legislación
apunta, en un cierto sentido, la evolución legislativa que se producirá en el siglo siguiente. Sobre el
incremento de los senadores que habitaban en las provincias, vid. LÉCRIV AIN, Le sénat roma in depuis
Dioclétien aRome et a Constantinople, cit., p. 63; F. LOT, La fin du monde antique et le début du moyen
age, Paris, 1968, pp. 134-135: " A partir de la seconda moitié du me siecle, ces sénateurs provinciaux ...
résident de moins en moins au chef-lieu ... L'aristocracie, en Occident du moins, déserta ces ge6les et s'en
fut vivre a la campagne d'une existence plus large"; B. MALCUS, Le Sénat et l'ordre sénatorial au Bas-
Empire. Études I, Lund, 1970, p. 27: "au cours de la seconde partie du me siecle ... les sénatuers non
italiens s'adonnaient, évidemment, a l'otium senatoris sur leurs terres; les sénateurs italiens disponibles
n'ont sans doute pas été nombreux"; SCHILINKERT, Ordo senatorius und nobilitas, cit., pp. 132 ss. y
pp. 227-229, afirma que el domicilio en el lugar de procedencia constituía el núcleo central de las
actividades personales, familiares y económicas de los senadores provinciales.
55
D. 50.1.22§5 (Paulus libro l. Sententiarum)=Sententiae Pauli, l.la.7.
56
363-364.
CHASTAGNOL, "Le probleme du domicile légal des sénateurs romains a l'époque impériale", cit., p.
57
51; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 64 y p. 165; RUGGINI, "ll senato fra
due crisi", cit., pp. 259-260. Por su parte, BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei
secoli IV-VI, cit., p. 91 n. 29, si bien admite la pérdida de la origo familiar de los senadores y sus
descendientes, considera más forzoso interpretar el texto en el sentido de que aquéllos adquirían
automáticamente la origo Roma.
424
Más concretamente, Hermogeniano, centrando la atención en la vinculación
jurídica del senador con su ciudad de origen nos precisa en qué consistía esta situación
jurídica senatorial:
Municeps esse desinit senatoriam adeptus dignitatem, quantum ad
munera; quantum vera ad honorem, retinere creditur originem 58 .
Según este pasaje, el que alcanza la dignidad senatorial conservaban su origo en
materia de honores. Ello le permitía, a juicio de Chastagnol, acceder al ejercicio de las
magistraturas locales o ser nombrado patrón de su ciudad y determinaba que sus hijos
permanecieran decuriones o prometidos a la curia, si habían nacido con anterioridad a
su promoción como clarissimi o que fueran clarissimi por derecho de nacimiento, si
habían nacido con posterioridad a la misma. Además sus manumitidos eran inscritos
como ciudadanos de la ciudad, es decir, adquirían la origo del senador 59 .
Pero aunque el senador conservaba su origo en materia de honores, perdía su
status de municeps respecto a las cargas porque, como indica el autor, en virtud del
domicilium dignitatis, los senadores seguían siendo considerados, políticamente,
habitantes de Roma, al estar vinculados real o teóricamente a la asamblea senatorial:
realmente, si habían revestido, al menos, la cuestura y ello, tanto si después de la
magistratura hubieran visitado de vez en cuando Roma, como si no hubieran vuelto
jamás a la Villa; y teóricamente, si no habían accedido efectivamente al Senado pero
58
D. 50.1.23 (Hermogenianus libro J. Juris epitomarum). Por todos BIRKS, "Munera publica and
exemptions (vacatio, excusatio and immunitas)", cit., p. 94; SCHILINKERT, Ordo senatorius und
nobi!itas, cit., pp. 72-73; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio ne!!a disciplina del
domicilio romano, p. 364.
59
D. 50.1.23 (Hermogenianus. libro l. Juris epitomarum): ... denique manumissi ab eo eius municipii
efficiuntur municipes, unde origem trahit. CHASTAGNOL, Le sénat romain ir l'époque impériale, cit.
pp. 195 ss. y pp. 420 n. 120. Sobre esta conservación de la origo y sus consecuencias vid. MOMMSEN,
Le Droit pub!ic romain, T. VII, cit. pp. 75 ss.; DE RUGGIERO, La patria nel diritto publico romano, cit.,
p. 13, p. 64 y pp. 165 ss.; LEVY, Pauli Sententiae. A palingenesia ofthe opening tilles as a specimen of
research inwest roman vulgar law, cit., pp. 10-12; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Ste!!ung
der Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte von sich
selbstvenvaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spdtantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der
romischen Kaiserzeit), cit., p. 28 n. 13 y p. 32 n. 33; P.A. BRUNT, "The Revenues of Rome", en J.R.S.,
71, 1981, pp. 161-172; F. MILLAR, "Empire and city, Augustus to Julian: obligations, excuses and
status", en J. R. S., 73, 1983, pp. 88 ss.; RUGGINI, "II sen ato fra due crissi", cit. pp. 252 ss.; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio ne!!a disciplina del domicilio romano, cit., p. 364.
425
habían obtenido la laticlavia y el título de clarissimus vir al que la m1sma daba
derecho 60 .
Los senadores quedaban, por tanto, dispensados de los munera civilia, es decir, de
las obligaciones municipales que todos los habitantes de posición elevada debían
sostener en la propia ciudad, privilegio de naturaleza consuetudinaria cuya sanción
expresa, a juicio de Mommsen, es posible remontar a Octavo Augusto 61 . Y esta
dispensa, consecuencia obvia de la obligación de los senadores de residir en Roma
abandonando su ciudad de origen, fue mantenida, a juicio de Ruggini, como un
privilegio social gracias al domicilium dignitatis, cuando los senadores fueron
autorizados a permanecer en su tierra natal62 .
Además, como afirma Chastagnol, si contra un senador residente en provmc1as
era interpuesto un pleito civil, el domicilium dignitatis le permitía ser juzgado ante el
tribunal del prefecto urbano de Roma y no ante el gobernador de la provincia dado que
continuaba siendo censado como un habitante de Roma tal y como se desprende de un
rescripto de Diocleciano en el que se indica que la cuestión sobre la libertad debe
ventilarse allí donde reside la que es llamada esclava, aún cuando el actor esté revestido
de la dignidad senatorial:
6
° CHASTAGNOL, "Le probleme du domicile légal des sénateurs romains a l'époque impériale", cit., p.
50; idem, Le sénat romain a l'époque impériale, cit., p. 195. Sobre la asunción de la origo de los
senadores por parte de los esclavos que emancipen, por todos, D. NÓRR, "Origo. Studien zur Orts-,
Stadt- und Reichszugehorigkeit in der Antike", enR.D.H., 31,1963, pp. 528 ss; idem, su voz <<origo>>
en P. W.R.E., Suppl. Bnd., 10, Stuttgart, 1965, col. 433-473, quien precisa que, obviamente, han tenido
que ser emancipaados de modo solemne,
61 D. 50.1.23 (Hermogenianus libro 1, luris epitomarum). MOMMSEN, Le Droit public romain, T. VI.2.
cit., p. 65. Esta opinión parece ser acogida por CHASTAGNOL, "Le probleme du domicile légal des
sénateurs romains a l'époque impériale", cit., p. 48. Vid. asimismo, WILLEMS, Le droit public romain,
cit., p. 392 n. 3. Por su parte Giglio, (vid. GERA-GIGLIO, La tassazione dei senatori nel tardo impero,
cit., P· 48 n. 37, PP· 71 ss. P· 104 Y PP· 131-134), insiste en el origen remoto y la naturaleza
consuetudinaria de tal privilegio derivada de la obligación que tenía los senadores de residir en la capital
ya en época republicana.
62
RUGGINI, "II senato fra due crisi", cit., p. 259. En el mismo sentido, LÉCRIVAIN, Le sénat romain
depuis Dioc/étien aRome et a Constantinop/e, cit., p. 38, indica cómo en el siglo III los curiales adquirían
la dignidad senatorial para obtener la inmunidad municipal y escapar de la gravosa curia; THOMAS,
<<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C.- 212 ap. J-C.), cit.,
p. 51, afirma con referencia al pasaje de Hermogeniano que los senadores no estuvieron más obligados a
soportar las cargas fiscales en su ciudad.
426
... ibi causam liberalem agi oportet, ubi consistit, quae ancilla
dicitur, licet senatoria dignitate actor decoretur 63 .
Conforme a esta regulación, se observa claramente la aplicación práctica del
desdoblamiento domiciliario entre la persona del senador (domicilium ibi unde oriundi
sunt) y su cargo (domicilium dignitatis in urbe), en virtud del cual, aunque estuviera
establecido en provincias y conservara un cierto vínculo con su ciudad de origen
quantum ad honorem, continuaba funcional y territoriamente vinculado al Senado
romano, lo que le permitía seguir disfrutando de los privilegios de su ardo como si
viviese en la capital 64 .
VI.4. Configuración legal de la regla del "doble domicilio" y extensión de la misma
al Senado de Constantinopla en el siglo IV d. C.
Las transformaciones que Constantino y sus sucesores realizaron durante el
siglo IV, no sólo reforzaron la tendencia del domicilio provincial de los senadores, sino
que dieron a la misma un acentuado carácter legal. Entre las reformas acometidas en
este período cabe destacar, al objeto de nuestro estudio, el incremento del efectivo
senatorial en el Senado de Roma y la creación del Senado de Constantinopla.
En concreto, como indica Evans-Grubbs, Constantino decidió aumentar el
Senado de Roma al efectivo de dos mil hombres, cantidad que se estableció
63
C. I. 3.22.3 (!mpp. Dioc!etianus et Maximianus AA. et CC. Zenoniae). CHASTAGNOL, Le sénat
roma in ir l'époque impéria!e, cit., pp. 198-199, p. 313 y p. 323; BRUGI, Jstituzioni di Diritto Romano,
cit., p. 65; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 165 n. 1, señala también Dión
Casio, Historiae Romanae, 60.29. Sobre la evolución de estos privilegios, LÉCRIVAIN, Le sénat romain
depuis Dioclétien aRome et a Constantinop!e, cit., pp. 91 ss.; RUGGINI, "II senato fra due crisi", cit., pp.
260; GIGLIO, 11 tardo impero d'occidente e il suo Senato: Privilegi fiscali, patrocinio, guirisdizione
pena/e, cit., p. 117 ss. y pp. 191 ss.; A.H.M. JONES, The !afer Roman Empire 284-602: a social,
economic, and administrative survey, I, Oxford, 1990, p. 536, quienes afirman, como veremos supra, que
estos privilegios se mantuvieron en el siglo V, exclusivamente, para los illustri.
64
Junto a la dispensa de los nnrnera municipales y al privilegio del foro jurisdiccional, podemos también
citar la reserva de asiento para asistir a los espectáculos públicos en Roma o fuera de ella, la exención de
la obligación de acoger en la propia ciudad a huéspedes públicos en viaje y, sobre todo, a soldados o la
autorización para intervenir, por medio de un hombre de confianza, en la acción de tutela en favor de
huérfanos senadores residentes a más de 200 millas de Roma. Sobre estos privilegios y su evolución, vid.
GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgueoisie et le domicilie, cit., p. 18; BRINI,
Jstituzioni di Diritto Romano, cit., p. 65; LÉCRIV AIN, Le sénat roma in depuis Dioc!étien a Ro me et a
Constantinople, cit., pp. 81-94; BRUNT, "The Revenues of Rome", cit. pp. 161 ss.; MILLAR, "Empire
and city, Augustus to Julian: Obligations, excuses and status", cit., pp. 85 ss.; MOMMSEN, Le Droit
public romain, T. VII, cit., pp. 75 ss.; CHASTAGNOL, Le sénat roma in a !'époque impériale, cit., p. 195;
RUGGINI, "Il senato fra due crisi", cit., pp. 259 ss.; GIGLIO, !1 tardo impero d'occidente e il suo
Senato: Privi!egifiscan patrocinio, giurisdizione pena/e, cit., pp. 47 ss.
427
progresivamente, entre los años 312 y 326, por la promoción de jefes de familia de
rango ecuestre nacidos en Roma y en las provmcms occidentales, así como por el
reclutamiento de los más ricos notables municipales 65 .
El emperador no exigió la presencia de los novi clarissimi en Roma, empero
permanecía la ficción de ubicar en la villa el domicilio de su dignidad política, su
domicilium o sedes dignitatis conservando con ello la excepción del foro 66 y la dispensa
de los munera municipales67 .
La mayor parte de estos nuevos senadores permanecían en sus propias
ciudades, sin aspirar al ejercicio de una función senatorial68 : se conformaban, en el
65
J. EVANS-GRUBBS, "Munita coniugia": The Emperor Constantine's legislation on marriage and the
family, Universidad de Stanford, 1987, p. 13; LAN<;ON, Rome dans l'Antiquite tardive 312-604 apresJ.-
C., cit., p. 70, indica como los originarios de Roma formaban la mayoría de los doscientos senadores
cristianos recensados por Diehl en las I.L.C.V.; P. DE FRANCISCI, "Per la storia del senato romano e
delle curie nei secoli V e VI", en Rendiconti Pontificia Accademia Romana, 1946-7, p. 277, indica que en
el 259, el número de los miembros del Senado de Constantinopla fue elevado a 2000 por voluntad de
Constancia, emperador que había encomendado a Temistio elevar el Senado de Constantinopla a la
misma dignidad que el Senado de Roma: "dobbiamo quindi pensare che il Senato dell'antica capitale non
fosse meno numeroso de quello orientale"; NICOLETTI, su voz <<senato (Diritto romano)>>, cit., p.
1016; RUGGTNJ, "Il senato fra due crisi", cit., p. 268.
66
Constantino estableció la responsabilidad por calumnia del acusador cuando el acusado fuera absuelto
(C. Theod., 9.1 0.3). En materia penal, aunque en un principio prohibió a los clarissimi oponer la
praescritio fori que resultaba de su domicilium dignitatis, (C. Theod. 9 .1.1) pocos años después juzgó
oportuno rectificar su postura, reservando para sí o para el prefecto del pretor los casos más graves cuya
instrucción competía a los gobernadores provinciales, en los límites de cuanto fuese materialmente
posible contra personajes particularmente potentes (C. Theod. 1.16. 4). Sobre la praescriptio fori en el
siglo IV, GIGLIO, !1 tardo impero d'occidente e il suo Senato: Privi/egi fiscali, patrocinio, giuridiszione
penale, cit., pp. 197 ss. y pp. 250 ss.
67
Con Constantino, los senadores romanos mantuvieron, en virtud del mas y la iustitia, la exención de los
munera curialia, a pesar de no estar obligados a residir en la capital. Cuando al inicio del siglo IV, tal vez
en los años del reino de Constantino, se determinó la reforma fiscal, los senadores gozaron de la exención
de los munera sordida y extraordinaria en cuanto éstos eran a cargo de las curias municipales de las
cuales ellos no formaban parte. Sobre la situación fiscal de los senadores con Constantino y su evolución
hasta la abolición de sus privilegios fiscales, vid. RUGGINI, "II senato fra due crisi", cit., pp. 265 ss.; F.
BURGARELLA, "II Senato di Costantinopoli", en AA.VV., 11 Senato nella Storia, cit., pp. 399 ss. Sobre
su evolución a partir del siglo IV, LÉCRTVAIN, Le sénat romain depuis Dioc/étien a Rome et a
Constantinople, cit., pp. 81 ss.; A. PIGANIOL, "L'impot foncier des clarissimes et des curiales au Bas-
Empire romain", en M.E.F.R.A., XXVII, 1907, pp. 125-137; ARNHEIM, The senatorial aristocracy in
the /ater roman empire, cit., pp. 143 ss. y pp. 155 ss.; GERA-GJGLIO, La tassazione dei senatori nel
tardo impero romano, cit., passim, especialmente, pp. 27-137; GIGLIO, JI tardo impero d'occidente e il
suo Senato: Privilegi fiscali, patrocinio, giurisdizione pena/e, cit., pp. 47 ss., pp. 65 ss., pp. 105 ss. y pp.
a
117 ss.; R. DELMAIRE, Les institutions du Bas-Empire romain de Constantin Justinien, Paris, 1995,
rr 14 ss.; SCHLINKERT, Ordo senalorius und nobilitas, cit., pp. 94 SS. y pp. 125 SS.
CHASTAGNOL, "Le probleme du domicile légal des sénateurs romains a l'époque impériale", cit., p.
51, afirma que todo hombre nuevo era cooptado por la asamblea antes de ser confirmado como
clarissimus adlectus por el príncipe, con la cual se acentuó su vínculo con el Senado aunque no viniera a
Roma. A este respecto, indica el autor que si el senador era adlectus inter consulares, podía
perfectamente ejercer sus funciones y hacer carrera en su propia región o en la Corte sin venir a Italia
como hizo el retórico-poeta Ausonio de Burdeos que colmó sus cargos de conde, cuestor de palacio,
prefecto del pretor y cónsul ordinario en Treveris, donde había sido llamado por Valentiniano I que
residían en esta villa. Si era adlectus inter praetorios o hijo de clarissimus provincial podía, aunque no
era frecuente, internarse en la carrera senatorial viniendo a ejercer a Roma el consulatus suffectus, como
hizo Paulina de Burdeos que devino en seguida cónsul de Campania antes de convertirse al ascepticismo
428
plano local, con la situación de honoratus, cuyo estatuto y jerarquía había sido
precisamente delimitado por Constantino, constituyendo, afirma Meynial, una élite
social que dominaba la curia69 .
Como consecuencia de esta legislación domiciliaria, a lo largo del siglo IV,
nace y se desarrolla una aristocracia de senadores regionales 70 , en su mayor parte de
y renunciar a la vida mundana. Sobre la evolución de la adlectio y los ejemplos citados vid. MEYNIAL,
"Quelques réflections sur l'histoire de la noblesse romaine", cit., pp. 144-145; CL. NICOLET (Ed.),
Recherches sur les structures sociales dans l'Antiquté classique, Paris, 1970, pp. 187-211; RUGGINI, "Il
senato fra due crisi", cit. pp. 328-329. Cfr. A.H.M. JONES-J.R. MARTINALDE-J. MORRIS (HSG.)
Posopography of the Later Roman Empire (P.L.R.E.), vol. I, Cambridge University press, su voz
<<Meropius Pontius Paulinus>>, pp. 681-683; P. GARBARINO, Ricerche su/la procedura di ammisione
al senato nel tardo impero romano, Milano, 1988, pp. 43 ss., para quien el término adlectio fue
reservado, durante el siglo III, al acto con el cual el príncipe introducía directamente en el senado a un
hamo novus sustrayéndole de la obligación de revestir las magistraturas tradicionales. Critica el derecho
de cooptación del Senado defendido por Chastagnol indicando que tal derecho contaba con el fuerte
límite negativo constituido por la confirmación imperial: "con il che si puó legittimamente dubitare che il
ricorso al! a figura del diritto di cooptazione si a esatto da un punto di vista giuridico". En el mismo
sentido, GIGLIO, 11 tardo impero d'occidente e il suo Senato: Privilegi fiscali, patrocinio, giurisdizione
pena/e, cit., pp. 25 ss.; SCHLINKERT, Ordo senatorius und nobilitas, cit., p. 14 n. 23, pp. 105-106 y p.
113. Para una visión global de la carrera senatorial civil en el siglo IV d. C., el origen provincial de los
senadores y el problema de la adlectio, vid. LÓHKEN, Ordines Dignitatum. Untersuchungen zw·
forma/en Konstituierung der spataniken Führungsschicht, cit., pp. 120 ss.; KUHOFF, Studien zur zivilen
senatorischen Laujbahn im 4. Jahrhundert n. Chr. Amter und Amtsinhaber in Clarissimat und
Sfektabilitat, cit., pp. 20 ss., especialmente pp. 39 ss.
6
MEYNIAL, "Quelques réflections sur l'histoire de la noblesse romaine", cit., pp. 144-145, considera
que esta aristocracia prefirió quedarse en sus ciudades y provincias porque en ellas encontraban lo que
antes buscaban en Roma. La novedad de la política constantiniana es exaltada por un retórico de Burdeos,
Nazarino, que en el Panegirico a Constantino del 321, en la prosopopeya de Roma aeterna, se
compadece de que el prestigio mundial del Senado se haya traducido en un efectiva representación de las
élites provinciales. Nazario, Panegyric, 1O( 4).35.2, ed. a c. de Lassandro, Roma, 1992, p. 218: "Sensiti,
Roma, tandem arcem te omnium gentium et terrarum esse regiam, cum ex omnibus provinciis optimates
viras curiae tuae pignerreris, ut senatus dignitas non nomine quam re esset inlustrrior, cum ex totius
m·bis flore constare!''; LÉCRIVIAN, Le sénat roman depuis Dioclétien á Rome et á Constantinople, cit.,
pp. 63-64: "Des l'époque de Constance, on se plaint que les clarissimes ne veuillent pas venir a Rome
s'acquitter de leurs obligations, et le titre du code Théodosien sur la préture n'est que le récit des efforts
faits par les empereurs pour saisir les sénateurs récalcitrants"; DE FRANCISCI, "Per la storia del senato
romano e delle curie nei socoli V e VI", cit., p. 276, constata cómo muchas de las constituciones del
Código Teodosiano indican que un gran número de senadores residían en las provincias, tal vez con la
esperanza de poder sustraerse de los honores a los que estaban sujetos (C. Theod. 6.4.2, de 6 de marzo del
327; 6.4.7, de 14 de marzo del 354; 6.4.11, de 12 de agosto del 357); L. BRÉHIER, Les institutions de
l'empire byzantin, Paris, 1970, pp. 79-80, estima que los grandes terratenientes de las provincias
pertenecientes al rango senatorial constituyeron una aristocracia de reyezuelos que gobernaban todo un
pueblo de colonos, siervos y esclavos y ejercían, a veces, funciones públicas; CHASTAGNOL, "Le
probleme du domicile des sénateurs romains a l'époque impériale", cit. pp. 51-52; LÓHKEN, Ordines
Dignitatum. Untersuchungen zurforma!en Konstituierung der spdtaniken Führungsschicht, cit., pp. 104-
105 y p. 127 n. 74; SCHLINKERT, Ordo senatorius und nobilitas, cit., pp. 132 ss. y pp. 227-229;
RUGGINI, "11 senato fra due crisi", cit., p. 269 y p. 328.
70
Sobre esta aristocracia senatorial, vid. B. MALCUS, "Senato e ordine senatorio nel tardo Impero", en
Index, 2, 1971, pp. 219 ss.; A. PIGANIOL, L'Empire Chrétien (325-395), Paris, 1972, pp. 380 ss., indica
que Simmaco define al Senado de Roma como la <<élite del género humano>> (Symmachus, Episto!ae,
1.52: "Orationem meam tibi esse complacitam nihilo setius gaudeo, quam quod eam secunda
existimatione pars me liar huma ni generis senatus audiuit"); EV ANS-GRUBBS, "Munita coniugia ": The
Emperor Constantine's legislation on marriage and the family, cit., pp. 12 ss.; MANCUSO, su voz
«senato (Diritto romano)>>, cit., pp. 1149-1150; F. CÁSSOLA-L. LABRUNA, Linee di una storia del/e
istituzioni repubblicane, N a poi i, 1991, pp. 176 ss.; S. RODA, "Nobilita burocratica, aristocrazia
senatoria, mobilita provinciali", en AA.VV. Storia de Roma (Dir. A Momigliano y A. Schiavone), Ill,
429
origen curial establecidos por todo el imperio sin visitar nunca Roma, motivo por el
cual, según Albertini, tanto cuestores, pretores como cónsules se eligieron entre los
clarissimi que residían o venían a Roma71 .
Este régimen determinó a su vez, que se incrementara el absentismo senatorial
en la medida en que eran muy pocos los senadores que efectivamente participaban en
las reuniones 72 , situación que se vió agravada cuando Constancia II en una
Constitución de 12 de agosto del 357, adscribió automáticamente al Senado de Roma
a todos los clarissimi residentes en las provincias occidentales hasta Iliria73 .
Tales senadores, constata Dragón, como en el período precedente, vivían de
forma permanente en sus ciudades provinciales, cada vez más distantes de Roma, lo
que propició su escasa participación en las deliberaciones de la Curia al no venir a la
Villa sagrada, salvo en contadas ocasiones. Por ello, indica el autor, en un intento de
combatir tal absentismo, Constancia II exigió a los senadores residentes en las
provincias más lejanas (Acaya, Macedonia e Ilírico) que fijaran su residencia
relativamente más cerca de Italia a fin de que la dureza del viaje no constituyera un
impedimento para frecuentar la sedes dignitatis propiae:
... Urbi Romae curiam callide declinantes (clm)issimo praeditos
nomine per Aechaiam, Macedoni(am to(tumque Illyricum jussimus
L'ela tardoantica, Crisi e trasfonnazioni, Torino, 1993, pp. 643-674; LAN<;:ON, Rome dans I'Antiquité
tardive, cit., pp. 65 ss.; SCHLINKERT, Ordo senatorius und nobi/itas, cit., pp. 157 ss.
71
ALBERTINI, L'Empire romain, cit., p. 335; CHASTAGNOL, "Le probleme du domicile des sénateurs
romains a l'époque impériale", cit., p. 52, indica cómo estos senadores provinciales se dispersaron por las
capitales administrativas, las capitales de provincias, de diócesis y de prefecturas del pretor,
principalmente en Occidente, Milán, Cartagena, Treveris, Burdeos y Mérida. Vid. asimismo al respecto,
KUHOFF, Studien zur zivi/en senatorischen Laufbahn im 4. Jahrlnmdert n. Chr. Amter und Amtsinhaber
in C/arissimatund Spektabi/ital, cit., pp. 20 ss.
72
La tesis de que en las eventuales reuniones del Senado los presentes no debían ser muy numerosos
viene confirmada por un Constitución de Constancia de 11 de abril del 356 (C. Theod. 6.4.9) en la que
fijó el número de presentes requerido para la validez de las reuniones del Senado en cincuenta c/arissimi.
Aunque esta constitución fue dictada para el Senado de Constantinopla, la doctrina entiende que la misma
era también aplicable al Senado de Roma, en la medida en que en el siglo IV, las dificultades de
funcionamiento de la asamblea eran comunes en Oriente y en Occidente. Por todos, DE FRANCISCI,
"Per la storia del senato romano e delle curie nei secoli V e VI", cit., p. 277; LÓHKEN, Ordines
Dignilalum. Untersuchungen zur forma/en Konstituierung der spataniken Führungsschicht, cit., p. 105;
GERA-GIGLIO, La tassazione dei senatori ne/ tardo impero romano, cit., pp. 79-81; SCHLINKERT,
Ordo senatorius und nobilitas, cit., pp. 135-136.
73
A. CHASTAGNOL, La préfecture urbaine aRome sous le Bas-Empire, Paris, 1960, p. 38; idem, "Le
probleme du domicile légal des sénateurs a l'époque impériale", cit., p. 52; idem, Le sénat romain a
/'époque impéria/e, cit., pp. 260-261; PIGANIOL, L'Empire Chrétien, cit., p. 105; IONES, The /afer
Roman Empire, cit., p. 177; CIZEK, Menta/ités et institutions po/itiques romaines, cit. pp. 172.
430
quaeri raro ve! num(quam) sedem dignitatis propiae fi'ecuentates,
quibus lo(ceru)m grata conflnia possint esse jucunda, ut carens
mo(ra l)onginquae peregrinationis debeat dignitas concu(pisc)i74 .
La in.fi·ecuentia senatus señalada en esta contitución75 demuestra, a nuestro
juicio, que los senadores conservaban en Roma su sede dignitatis, a pesar de residir
efectivamente fuera de la capital y, en consecuencia, la vigencia legal de la regla del
doble domicilio en la Parte Occidental del Imperio.
El mantenimiento de esta regla viene confirmado por otras dos constituciones
de la segunda mitad del siglo IV d.C. La primera, del año 364 d. C., constata que los
senadores continúan domiciliados legalmente en Roma, pese a residir de hecho en las
provincias puesto que los emperadores Valentiniano y V alens mantienen su
privilegio del foro en la capital al establecer que la acción contra un senador debe
74
C. Theod. 6.4.11 (idem A. scil. Imp. Constantius A. sed rectius Imp. Constantius A. et Iulianus C. ad
Senatum); G. DRAGON, Naissance d'une capitale. Constantinop!e et ses institutions de 330 a 451, Paris,
1974, p. 127 (= Costantinopoli. Nascita di una capita!e (330-451), Torino, 1991, p. 125). En el mismo
a a
sentido, LÉCRIVAIN, Le sénat romain depuis Dioclétien Rome et Consantinop!e, cit., p. 23 n. 2;
CIZEK, Mentalités et institutions politiques romaines, cit., pp. 170 ss.; CHASTAGNOL, Le sénat romain
á l'époque impériale, cit., pp. 260-261, para quien la fijación de una residencia relativamente más
próxima a Roma no constituyó una obligación sino una recomendación; LÓHKEN, Ordines Dignitatum.
Untersuc!nmgen zurformalen Konstituierung der spataniken Führungsschicht, cit., p. 104 y p. 127 n. 74;
SCHLINKERT, Ordo senatorius und nobilitas, cit., p. 72, p. 132 n. 30 y pp. 135-136; P. OMBRETTA
CUNEO, La legis!azione di Costantino JI, Costanzo 11 e Constante {337-361), Milano, 1997, pp. 336-
337; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio ne!!a disciplina del domicilio romano, cit., p.
365 n. 170, quien cita erróneamente esta constitución con C. Theod. 6.1.4. Cfr. C. Theod. 6.4.7, de 14 de
marzo del 354.
75
De esta ley de Constancia II se ha deducido que las diócesis de Acaya, Macedonia e Ilírico eran las más
alejadas de aquéllas en las que podían habitar los senadores de Roma pues, en esta fecha, la diócesis de
Tracia en Europa y el conjunto de la prefectura del pretor de Oriente en Asia y en Egipto, habían
devenido dominio del Senado de Constantinopla. Vid. DRAGON, Naissance d'une capita/e:
Constantinople et ses institutions de 330 á 451, cit., pp. 127-129 (= Costantinopoli. Nascita di una
capitale (330-451), cit., pp. 125-127); CIZEK, Menta!ités et institutions politiques romaines, cit., p. 172;
CHASTAGNOL, "Le probleme du domicile légal des sénateurs a l'époque impériale", cit., p. 53; id. Le
sénat romain á l'époque impériale, cit., pp. 261 ss.; idem, La préfecture urbaine á Rome sous le Bas-
Empire, cit., p. 38; JONES, The !afer Roman Empire, cit., p. 177; OMBRETTA CUNEO, La legislazione
di Costantino !1, Costanzo JI e Costante (337-361), cit., pp. 336-337; PIGANIOL, L'Empire Chrétien,
cit., p. 118 y p. 387, el cual parece deducir que, en el año 357, Constancia decidió atribuir al Senado de
Constantinopla todos los senadores romanos residentes en la las diócesis VI y VII (Macedonia y Dacia).
En convergencia, aquéllos orientales que ya habían devenido miembros del Senado de Roma se
encontraron transferidos de oficio al Senado de Constantinopla, suscitándose problemas importantes en
cuanto al ajustamiento de su rango, estadoo y honores financieros como lo prueban las cartas del sofista
LIBANIO, Episto!ae, 70.251 y 252 a Temisto y a Onorato (359/360 d. C), a propósito de un cierto
Olimpio residente en Antioquía, clarissimus por nacimiento y ya devenido senador de rango pretorio en
Roma, con la exoneración de los gastos de la pretura (atéleia) y gobernador de Macedonia en el 356
(función pretoria), de súbito constreñido, un poco antes del 359 y en aplicación de la decisión imperial, a
formar parte del Senado de Constantinopla, como praetor Flavialis, obligado a sostener las cargas de una
costosa c/wregía. Libanio pide a Temistio que conmute su cago público por el de praetor triumphalis,
cargo menos costoso.
431
interponerse ante el prefecto urbano de Roma mientras que el senador podía recurrir
ante los tribunales provinciales para interponer una demanda contra un provincial:
Actor rei forum sequatur, ita ut, si senatores aliquid a
provincialibus poscunt, ea, qui provinciam reget, cognitore
confligant. Si vera provincialis non suscipiat, sed inferat actiones,
p(raefecto) u(rbi) disceptante deceret.
INTERPRETRA TIO: Si quis alium crediderit lite pulsandum, apud
provinciae illius iudicem, ubi is habitat que m pulsat negotium suum
noverit proponendum 76 .
La segunda, una ley de Graciano del año 383 d. C., reconoce la conformidad
con el ordenamiento jurídico de la residencia efectiva fuera de la capital al disponer
que el adlectus inter consulares estaba obligado, una vez adquirida su promoción, a
informar sin demora al comes sacrorum largitionum del Senado (jefe del erario a
partir de Constantino), sobre su propio estado patrimonial (professio), con indicación
precisa del propio domicilio (los nombres de la villa y de la provincia) donde se
encontraba y mantenía su residencia:
Quiq(que) consularitatis insignia fu[erit asecutus, digni]tatis
obeundae atq(ue) exercendae a[dministrationis] hujus copiam non
habeat, nisi prop[ria adnotatione] digesserit [se] senatorium
nomen ag[noscere et larem] habitationemq(ue) vel sedes certas in
[provincia atque oppido] conlocasse ... 77 .
76
C. Theod. 2.1.4. (!mpp. Valentinianus et Valens AA. ad Terentium correctorem Tusciae).
CHASTAGNOL, "Le probleme du domicile légal des sénateurs romains a l'époque impériale", cit., p. 50
n. 23; GIGLIO, JI tardo impero d'occidente e il suo Senato: Privilegi jiscali, patrocinio, giurisdizione
pena/e, cit., p. 197 y pp. 250 ss.; U. VICENTI, "<<Praescriptio fori>> e senatori nel Tardo Impero
romano d'Occidente", en Jndex, 19, 1991, p. 433; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio
77
C. Theod., 6.2.13 (Jmpp. Theodosius et Valentinianus AA. Neuthium pu.). CHASTAGNOL, 'Le
probleme du domicile légal des sénateurs a l'époque impériale", cit., p. 52; LÓHKEN, Ordines
Dignilatum. Untersuchungen zurformalen Konstituierung der spataniken Führungsschicht, cit., p. 118 n.
22, p. 122 n. 50 y p. 138 n. 14; GARBARINO, Ricerche sulla procedura di ammisione al senato nel
tardo impero romano, cit., pp. 349 ss. Un año antes, este emperador había puesto fin a los privilegios
fiscales senatoriales, manteniendo solamente la exención de los nnmera sordida a los palatini (C. Theod.
11.16.15), lo que induce a pensar que, con esta norma, se pretendió combatir la evasión fiscal de tos
senadores no residentes en la capital, sobre todo si se tiene en cuenta que, conforme a un rescripto de
Diocleciano (C. I. 10.40.7) el domicilio era el lugar ubi quis !are m rerumque ac fortunarum suarum
summam constituit, unde non sit discessurus si nihil avocet, unde cum profectus est peregrinari videtur,
quod si rediit peregrinari iam destitit. En este sentido, SCHLINKERT, Ordo senatorius und nobilitas,
432
En opinión de Chastagnol, de estas constituciones se deduce, tanto la derogación de
la antigua obligación senatorial de residir en Roma, como la derogación de aquellas
disposiciones que obligaban a los senadores a adquirir una cierta cantidad de
propiedades fundarías en Italia, sin perjuicio de que algunos nobles provinciales,
sobre todo los que desearan hacer carrera en Italia, hubieran podido adquirir
dominios allí 78 .
A nuestro entender, tal derogación debe ser interpretada en el sentido de que
la obligación domiciliaria de los senadores en la capital continuaba vigente desde el
punto de vista funcional, pero distaba mucho de corresponderse con un
establecimiento permanente en Roma ante la frecuente práctica, permitida
legalmente, de fijar la sede fuera de ella.
La segunda reforma acometida por Constantino, como apuntábamos supra, fue
la fundación de Constantinopla y la creación en esta villa de un segundo Senado79, rival
del Senado de Roma. Pero en un principio, afirma Dragón, este Senado estuvo
compuesto por el conjunto de senadores que habían seguido a Constantino en su nueva
residencia, no pudiéndose hablar de dos instituciones sino de un Senado con sede en
Roma que tiene, a lo sumo, parte de sus componentes en Constantinopla, cerca del
emperador 80 .
cit., p. 96 n. 26 y pp. 132 ss., entre otras; RUGGINI, "II senato fra due crisi", cit. pp. 274-275;
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio ne!la disciplina del domicilio romano, cit., p. 365
n. 172. Cfr. GIGLIO, JI tardo impero d'occidente e il suo Senato: Privilegi fiscali, patrocinio,
~iurisdizione pena/e, cit. p. 253.
CHASTAGNOL, 'Le probleme du domicile légal des sénateurs a l'époque impériale", cit., p. 52,
8
proporciona ejemplos de las dos conclusiones. Respecto a la derogación de las antiguas leyes indica cómo
Ausonio tenía todos sus dominios fundiarios y sus villas en la provincia de Aquitania segunda y de
Novempopu lania, no poseyendo ninguna domus ni ningún praedium en Italia. Como ejemplo de aquellos
nobles provinciales que, en su deseo de hacer carrera en Italia hubieran podido adquirir propiedades allí,
señala a Paulino de Burdeos, cuyo padre era ya clarissimus y le había transmitido una propiedad en
Fundi, en la Campaña, provincia de la cual Paulino fue gobernador y donde se retiró más tarde como
como obispo (vid. Paulino Nololano, Epistulae, 32.12).
79
WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 595; LÉCRIVAIN, Le sénat romain depuis Dioclélien a
Rome el á Constanlinople, cit., p. 218 n. 2; LÓHKEN, Ordines Dignilatum. Unlersuchungen zur
forma/en Konstituierung der spataniken Führungsschicht, cit., pp. 1O1 ss. Sobre la fecha de la fundación,
DRAGON, Naissance d'une capilale. Conslanlinople el ses inslitulions de 330 á 451, cit., pp. 13 ss. (=
Conslanlinopoli. Nascita di una capilale (330-451), cit., pp. 11 ss.). Cfr. MANCUSO, su voz <<senato
(Diritto romano)>>, cit., p. 1149, quien atribuye su creación a Constancia.
80
DRAGO N, Naissance d'une capilale. Constanlinople el ses instilutions de 330 á 451, cit., pp. 120 ss.
(= Costantinopoli. Nascita di una capilale (330-451), cit., pp. 120-121); D. LIEBS, "Privilegien und
Standezwang in den Gesetzen Konstantins", en R.I.D.A., 24, 1977, p. 346; LÓHKEN, Ordines
Dignitalum. Untersuclnmgen zur forma/en Konslituierung der spataniken Fiihrungsschichl, cit., pp. 1O1
SS.
433
Debido a esta composición y circunstancias, tales senadores residían en
Constantinopla, como se desprende de las palabras de Sozomeno, al afirmar que
Constantino instaló en la nueva ciudad a las personas de fama que lo habían seguido
desde Roma o desde otras regiones del Imperio 81 y confirma Zósimo, al declarar que el
emperador hizo construir habitaciones para algunos miembros del Senado que lo habían
seguido 82 .
Posteriormente el Senado de Constantinopla representó a un Senado de segundo
orden cuando se dio entrada a los notables de la ciudad, los cuales fueron equiparándose
a los senadores de la corte imperial paulatinamente, a medida que los senadores se
establecieron de modo definitivo en la ciudad y la asamblea perdió su carácter local.
Texto revelador es un pasage del Anónimo de Valois donde se habla de una verdadera y
propia institución en los términos siguientes:
Jbi (en Constantinopla) sena tu m constituit (Constantino) secundi
ordinis, claros vocavit83 .
En opinión de Dragón esto significa que los senadores de Constantinopla no
tenía la dignidad de clarissimi como los de Roma, sino solamente la de clari no
pudiendo tratarse, por lo tanto, de los senadores venidos de Roma, dado que la mayor
parte eran altos funcionarios del comitatus, sino de los notables de la vieja asamblea
curial reforzada con nuevos miembros84 que, poco a poco, se fusionaron con los
senadores 85 . En este estado intermedio en el que el Senado era más bien una Asamblea
81
SOZOMENO, Historia ecclesiastica, 2.3.4.
82
ZÓSIMO, Historia nova, 2.31.3.
83
Anonymus Valesianus 1.6.30.
84
DRAGON, Naissance d'une capitale. Constantinople et ses institutions de 330 a 451, cit., p. 123 (=
Costantinopoli. Nascita di una capitale ( 330- 451) ), cit., p. 121); DE FRANCISCI, "Perla storia del
senato romano e delle curie nei secoli V e VI", cit., p. 276; LIEBS, "Privilegien und Standezwang in den
Gesetzen Konstantins", cit., p. 346; CHASTAGNOL, Le sénat romain a l'époque impériale, cit., p. 249;
LÓHKEN, Ordines Dignitatum. Untersuchungen zur formal en Konstituierung der spdtaniken
Führungsschicht, cit., p. 101 n. 176; M. GALLINA, Potere e societa a Bisanzio. Dalla fondazione di
Costantinopoli al 1204, Torino, 1995, pp. 18-22; DE MARTINO, "II senato romano", cit., p. 25, para
quien, en un primer momento, el Senado de Constantinopla fue un Consejo municipal; RUGGINI, "II
senato fra due crisi", cit. pp. 278-289, quien afirma que en la era constantiniana coexistieron en la nueva
capital tanto un grupo de clarissimi, pertenecientes al Senado de Roma, cuanto una Curia ciudadana que
no se limitaba a desempeñar funciones de Asamblea municipal.
85
DRAGON, Naissance d'une capitale. Constantinop/e et ses institutions de 330 a 451, cit., p. 124 y n. 1
(= Costantinopoli. Nascita di una capitale (330-451 ), cit., p. 121 y n. 23): "Ce fut l'affaire d'une
génération; en tout cas des 355 un sénateur de Constantinople est clarissimus"; LÓHKEN, Ordines
Dignitatum. Untersuchungen zur forma/en Konstituierung der spdtaniken Führungssch icht, cit., pp. 1O1
SS.
434
de Corte ligada a la presencia del emperador, los senadores estuvieron obligados a
residir en la capital.
La evolución definitiva de este Senado es emprendida por su hijo Constancia II
qmen, mediante las reformas efectuadas entre el 357 y el 361, elevó al Senado de
Constantinopla a la misma dignidad que el Senado de Roma, incorporó a los senadores
que residían en las otras villas de Oriente y lo abrió a la categoría de los funcionarios 86 .
No obstante, tal vez para desarrollar y enriquecer su capital 87 y, posiblemente,
para evitar que en la Parte Oriental se produjeran los mismos problemas de absentismo
que experimentaba el Senado romano 88 , Constancia mantuvo la obligación senatorial de
tener el domicilio efectivo en la nueva capital 89 .
Así, como constata Petit, en la carta que Constancia dirige al Senado con motivo
del nombramiento como senador de Temistio, el emperador establece que el filósofo
86
Vid., entre otros, PIGANIOL, L'Empire Chrétien, cit. pp. 387-388 n. 3, quien además destaca la
diferencia de carácter entre un Senado y otro: "Les sénateurs qui résidaient á Rome, loin du prince,
appartenaient á de vieilles fam illes aristocratiques, conservatrices d'une tradition hostile aux chrétiens;
ceux qui résidaient á Constantinople devaient trés souvent leur titre aux fonctions administratives qu'ils
que le Sénat d'Orient tendait á se fondre avec le consistoire"; DE MARTINO, "11 senato romano", cit. p.
25, considera que Constancia II lo elevó al rango de un verdadero Senado y aumentó su número a dos mil
con propietarios y altas dignidades de la burocracia. Cfr. DRAGON, Naissance d'une capitale.
Constantinople el ses institutions de 330 a 451' cit., pp. 154 SS. (= Costantinopoli. Nascita di una
capitales (330-451), pp. 117 ss. y pp. 133-134).
87
DRAGON, Naissance d'une capitale. Constantinople et ses institutions de 330 á 451, cit., pp. 164-165
(= Costantinopoli.Nascita di una capitale (3 30-451) , cit., p. 163).
88
Ya en el año 356, Constancia, preocupado por el absentismo senatorial, fijó en cincuenta clarissimi el
número mínimo de presentes requerido para que las reuniones del Senado fueran válidas, lo que nos
induce a pensar que la obligación de residir en Constantinopla se enmarque dentro de las medidas
legislativas tendentes a acabar con dicho absentismo. C. Theod. 6.4.9 (Imp. Constantius A. ad senatum):
P/acet, ne minus quinquaginta clarissimi veniant in senatum: certum est namque hoc numero large
abundare substantiam virtuti omnimodae. Sobre esta constitución y su relación con C. Theod. 6.4.8 y
6.4.1 O vid. DE FRANCISCI, "Per la storia del senato romano e delle curie nei seco ti V e VI", cit., p. 277;
LÓHKEN, Ordines Dignitatum. Untersuchungen zur forma/en Konstituierung der sptitaniken
Führungsschicht, cit., pp. 130 ss.; OMBRETTA CUNEO, La !egis!azione di Costantino JI, Constanzo JI e
Costante ( 337-361), cit., pp. 295-296 y la bibliografía reseñada en los mismos. Vid. n. 72 del presente
trabajo.
89
Consecuentemente, estos senadores estaban exentos de los munera curialia. Constancia, extenderá a
los senadores orientales los privilegios fiscales del Senado romano, eximiéndoles de los munera sordida
y extraordinaria. C. I. 12.1.4; C. Theod. 1.6.1; C. Theod. 1.28.1; C. Theod. 6.4.12; C. Theod. 6.4.13; C.
theod. 7.8.1; C. Theod. 11.1.7; C. Theod. 11.15.1; C. Theod. 11.23.1; C. Theod. 12.1.48; C. Theod.
13.1.3; C. Theod. 15 .1.7. Estos once fragmentos forman parte de una Constitución emanada por
Constancia para Oriente el3 de mayo del361. BRUGI, Jstituzioni di Diritto Romano, cit., p. 65; GERA-
GIGLIO, La tassazione dei senatori ne/ tardo impero romano, cit., pp. 27 ss., pp. 71 ss. y p. 104;
GIGLIO, JI tardo impero romano d'occidente e il suo Se nato: Privilegi fiscal e, patrocinio, giurisdizione
pena/e, cit., pp. 48 ss.; LIEBS, "Privilegien und Standezwang in den Gesetzen Konstantins", cit., p. 346 n.
206.
435
debe encomendarse a sus ciudadanos profesando su acatamiento a la ciudad y
prometiendo residir allí definitivamente90 .
Por su parte, Dragón recoge el caso del joven médico Cesario, hombre de gran
fama en Constantinopla y hermano de Gregario Nacianceno: entorno al 358-359, los
senadores enviaron al emperador Constancia, que estaba en Occidente, una delegación
para pedirle que obligara a Cesario a residir establemente en la capital y a tomar un
asiento en el Senado 91 . Esta exigencia domiciliaria fue requerida, igualmente, en
palabras de Libanio, para los antioquitenses que Temistio llamó al Senado a lo largo de
su misión de reclutamiento en el 358-35992 .
Pero la obligación de residir en Constantinopla, como pone de manifiesto
Ruggini 93 , fue ampliamente desatendida, al igual que había ocurrido en el Senado
romano, no sólo por parte de aquellos senadores que no ejercitando cargos públicos,
preferían permanecer en su respectiva ciudad, sino también por aquéllos que haciendo
carrera no permanecían en Constantinopla en los intervalos entre un y otro cargo.
Tal incumplimiento es constatado porque el desinterés de los senadores por la
actividad de su asamblea seguía preocupando a Constancia II como se desprende de una
constitución dictada el 3 de mayo del 361 durante su campaña contra Persia en la que,
intentado evitar que el senadoconsulto que designa a los pretores fuese votado por una
asamblea en exceso reducida y compuesta por personajes de escasa competencia, exigió
90
Discurso del emperador Constancia al Senado en favor de Temistio (en Themistii orationes, ed.
Dindorf, pp. 21-27), 21 d-22b. Esta carta escrita en latín, viene fecha el primero de septiembre del 355 por
el procónsul Giustino ante el Senado. En ella Constacio II concede el clarisimado a Temistio y pide al
Senado que lo coopte. Libanio felicita a Temistio por su nombramiento como senador en la Epistula 434
de noviembre del mismo año. P. PETIT, " Les sénateurs de Constatinople dans l'oeuvre de Libanius", en
L'Antiquité Classique, XXVI, 1957, pp. 347 ss.
91
DRAGON, Naissance d'une capitale. Constantinop!e el ses institutions de 330 á 451, cit., p. 133 y ns.
2-3 (Costantinopoli. Nascita di una capitale, (330-451), cit., p. 131 y ns. 66-67).
92
Las cartas 251 y 252 hacen alusión a la vieja madre de Olimpio, quien tiene necesidad de su presencia
en Antioquía. Libanio pide a Temistio que no obligue a Olimpio a abandonar Antioquía y a venir a vivir a
Constantinopla, es decir, que le exonere de la obligación de residir en Constantinopla. La obligación del
domicilio senatorial en Constantinopla también se constata en Libanio, Epistula, 265 (360 d. C.), dirigida
al praefectus urbi de Constantinopla Onorato, siempre en favor del mismo personaje, el cual, por lo que
parece, fue efectivamente exonerdo de las cargas de la pretura -o de la pretura misma- gracias a la
intervención del emperador en persona y continuó viviendo en Antioquía, donde murió hacia el 388-389
d. C.Vid., PETIT, "Les sénateurs de Constantinople dans l'oeuvre de Libanius", cit., pp. 367-369;
CHASTAGNOL, "Le probleme du domicile légal des sénateurs romains a l'époque impériale", cit., p. 53;
JONES-MARTINDALE-MORRIS (Hsg.), Pospography of the Later Roman Empire, vol. I, cit., su voz
<<olympius» pp. 643-644; RUGGINI, "II senato fra due crisi", cit., pp. 285-287.
93
RUGGINI, "11 senato fra due crisi", cit. p. 287.
436
para la validez de la deliberación, la presencia de un cierto número de illustres y de
spectabiles, la intervención del filósofo Temistio como primero de los clarissimi y la
participación en la reunión de los ex-pretores:
Praetores designentur senatus consulto legitime celebrato, ita ut
adsint decem e procerum numero, qui m·dinarii consules fuerint
quique praefecturae gesserint dignitatem, proconsulari etiam
honore sublimes, Themistius quoque philosophus, cuius auget
scientia dignitatem, et iam his praesentibus qui praeturae insignia
honoremque ante susceperint latis per ordinem sententiis
disingentur, ita ut, si qui forte medio tempore humana sorte
decesserint, alii in eorum locum, qui eandem dignitatem, ut utamur
veterum verbis, subsortiti fuerant, subrogentur, scilicet ut, qui
sequenti post eum anno eandem suscepturus praeturam fuerat, in
demortui locum senatus consulto et sententiis substitutus praeturae
insignia dignitatemque suscipiat94 .
94
C. Theod. 6.4.12 (Jdem AA. scil. Constantius et Constans AA. sed rectius Imp. Constantius A. et
Iulianus C. ad Senatum). La constitución no indica el número concreto de presentes requeridos pero, DE
FRANCISCI, "Per la storia del senato romano e delle curie nei secoli V e VI", cit., p. 278 n. 11,
relacionando esta constitución con la del 11 de abril del 356, considera que el número mínimo exigido no
sería inferior a cincuenta; LÓHKEN, Ordines Dignitatum. Untersuchungen zur forma/en Konstituierung
der spataniken Führungsschicht, cit., pp. 129 ss.
Este fragmento, según algunos autores, forma parte de una amplia constitución dictada por
Constancia, de la cual sólo conservamos algunos fragmentos (vid. n. 89 del presente capítulo), en la que
se fijaban los ordenamientos de la Asamblea y del Orden en la Parte Oriental. En este sentido, vid. H.
BOUCHERY, Themistius in Libanius Brieven, Anvers, 1939, pp. 116 ss.; PETIT, "Les sénateurs de
Constantinople dans l"oeuvre de Libanius", cit., pp. 355-357; CHASTAGNOL, JI sénat romain á
l'époque impéria/e, cit., p. 264; RUGGINI, "Il senato fra due crisi", cit., p. 287. Cfr., DE FRANCISCI,
"Per la storia del senato romano e delle curie nei secoli V e VI", cit., pp. 277-279 y OMBRETTA
CUNEO, La /egis/azione di Costantino JI, Costanzo 11 e Costante (337-361), cit., p. 410, para quienes la
heterogeneidad de las materias tratadas induce a pensar que los fragmentos pertenecen a constituciones
distintas emanadas el mismo día. Además, para ellos, del contenido y de la formulación de tales
fragmentos se deduce que se trataba de disposiciones válidas para todo el Imperio y aplicables, por tanto,
también a los senadores romanos. Entienden que, aunque en la constitución comentada se nombre a
Temistio, senador de Constantinopla, ello no ofrece una prueba suficiente para limitar a la Parte Oriental
la vigencia de estas normas. Por contra, si las reformas acometidas por Constancia pretendieron equilibrar
en dignidad a los dos Senados y, como se ha visto, en las dos partes del Imperio el funcionamiento del
Senado adolecía los mismos problemas, un tratamiento diferenciado entre las dos asambleas y sus
respectivos miembros no sería justificado y habría provocado la reacción negativa en el Senado y en el
ordo senatorial itálico. Una postura conciliadora la encontramos en GIGLIO, JI tardo impero d'occidente
e i! suo Senato: Privilegi fisca/i, patrocinio, giurisdizione pena/e, cit., p. 65 y p. 104, quien tras afirmar
que todos los fragmentos forman parte de una única constitución en la que se contienen "le disposizioni
fiscal i relative agli oneri gravan ti su i senatori costantinopolitani", reconoce que la mayor parte de los
mismos confirman derechos de los que ya gozaban los senadores de Roma. En el mismo sentido ya se
había manifestado el autor en GERA-GIGLIO, La tassazione dei senatori nel tardo impero romano, cit.,
437
Esta similitud evolutiva de la obligación domiciliaria en las dos partes del
Imperio, junto a la progresiva igualdad estatutaria de las dos Asambleas, gracias a las
reformas de Constancia, llegando a equipararse en dignidad, prestigio e, incluso en
número, determina que el mantenimiento de dos regímenes domiciliarios distintos -la
posibilidad de que los senadores occidentales que habían obtenido el derecho de libre
desplazamiento, residieran en las provincias conservando, no obstante, su domicilium
dignitatis en Roma y la obligación de residir efectivamente en Constantinopla, para los
senadores de la Parte Oriental-, careciera de justificación, habida cuenta, además, del
frecuente incumplimiento de la obligación de residir en la capital oriental.
Ante estas circunstancias, una vez lograda dicha equiparación 95 , debió
producirse la unificación de legislaciones domiciliarias en las dos partes del Imperio
que, según Chastagnol, tuvo lugar un poco después de la misión de Temistio, cuando el
efectivo del Senado de Constantinopla alcanzó los 2000 miembros, o, sin lugar a dudas,
bajo el reinado de Valens 96 .
Esta unificación viene atestiguada por una Ley de Valentiniano II, Teodosio y
Arcadio del año 390 d. C., aplicable en ambas partes del Imperio, en la que se indica
que los senadores tienen el domicilio de su dignidad en la sacratísima ciudad:
Senatores in sacratissima urbe domicilium dignitatis habere
videtur 97 .
pp. 27 ss. y pp. 71 ss. Y la misma postura fue mantenida con anterioridad por LÉCRIV AIN, Le sénat
romain depuis Dioclétien aRome et a Constantinople, cit., p. 218.
95
Esta equiparación entre los dos Senados, se observa claramente en LECRIVAIN, Le sénat romain
depuis Dioclétien (¡ Rome el a Constantinople, cit., pp. 219 SS.
96
CHASTAGNOL, Le sénat romain á l'époque impériale, cit., p. 313; LÉCRIVAIN, Le sénat romain
depuis Dioclétien aRome et Constantinople, cit., pp. 207 SS.
97
C. T. 10.39(40).8 (Jmppp. Valentinianus, Theodosius et Arcadius AAA. ad Senatum). Teodosio está
entonces en Italia y legisla para las dos partes del imperio. Al respecto, GLÜCK, Ausführliche
Erltiuterung der Pandectennach Hellfeld: ein Comentar, vol. VI, cit., p. 266; DE RUGGIERO, La patria
nel diritto pubblico romano, cit., p. 165 n. 1; BRUGI, Jstituzioni di Diritto Romano, cit., p. 70 n. 24;
LEVY, Pauli Sententiae. A palingenesia of the opening tilles as a specimen of research in west roman
vulgar law, cit., p. 12; CHASTAGNOL, "Le probleme du domicile légal des sénateurs romains a l'époque
impériale", cit., p. 54; SCHLINKERT, Ordo senatorius und nobilitas, cit., p. 72; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 359 y pp. 364-365.
Cfr. R. DELMAIRE, Largesses sacrées et res privara. L'aerariwn impérial et son administration du JTI'
au Vf siecle, Paris, 1989, p. 50, quien parece limitar la vigencia de esta constitución a la Parte Oriental.
Por su parte, BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-VI, cit., p. 101 y p.
114, considera esta constitución como un claro ejemplo de la diferencia entre el domicilio y el morari
transitoriamente.
438
El problema reside en concretar cuál fue el régimen domiciliario impuesto. En
nuestra opinión, frente a las aisladas posturas que ven en esta norma un restablecimiento
momentáneo del antiguo domicilio obligatorio y efectivo en ambas capitales 98 ,
consideramos con la mayor parte de la doctrina que esta disposición pretendió conceder
a los senadores de la Parte Oriental los privilegios vinculados al domicilium dignitatis,
que ya disfrutaban los senadores occidentales, incluso habitando en provincias. De esta
manera, la obligación del domicilio efectivo en Constantinopla fue suprimida,
implantándose en ambas partes del Imperio la legislación del doble domicilio, extensión
que, por otro lado, no venía sino a sancionar legalmente la situación en la que se
encontraban de hecho los senadores orientales 99 .
Por tanto, a pmiir de este momento, los senadores de las dos partes del Imperio
que obtuvieran la libertad de desplazamiento, continuaban manteniendo su vinculación
con la capital respectiva a través domicilium dignitatis, lo que les permitía seguir
98
DELMAIRE, Largesses sacrées et res privata. L'aerarium impérial et son administration du IV' au Vf
siecle, cit., p. 50, afirma que teóricamente los senadores estaban obligados a residir en las dos capitales,
aunque dicha obligación no fue respetada y podían establecerse en las provincias con el commeatus o
consentimiento imperial. Indica cómo a través de constituciones posteriores se intentó reforzar esta
obligación en ambas partes del Imperio y, entre ellas, considera que la constitución citada [C. I.
10.39(40).8], restablece la obligación domiciliaria para la Parte Oriental. Recientemente LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 359 y pp. 364-365,
también ha postulado que con dicha norma se revalidaba la obligación senatorial de establecer su
domicilio en la capital que, aparentemente configurado como un privilegio, consitió en realidad en una
verdadera y propia obligación.
99
Vid. LEVY, Pauli Sententiae. A palingenesia of the opening tilles as a specimen of research in west
roman vulgar law, cit., p. 12, para quien como la importancia política de los dos Senados se ha reducido,
la residencia en la capital degenera en un meramente nominal domicilium dignitatis; PETIT, "Les
sénateurs de Constantinople dans l'oeuvre de Libanius", cit., p. 357, para quien con Teodosio la residencia
efectiva de los senadores en Constanopla no era ya exigida; DRAGON, Naissance d'une capitale.
Constantinople et ses institutions de 330 a 451, cit., p. 167 (= Costantinopoli. Nascita di una
capitale(330-451), cit., p. 165): "L'obl igation de résider a Constantinople ne doit guere rester en vigueur
au-dela du regne de Constance U"; CHASTAGNOL, "Le probleme du domicile légal des sénateurs
a
romains a l'époque impériale", cit., p. 54; idem, Le sénat romain l'époque impériale, cit., p. 313, quien
pone de manifiesto cómo ya con la ampliación del Senado oriental a 2000 miembros fue permitido a los
senadores habitar en provincias y señala que en la época de Teodosio existía un grupo de senadores y de
clarissimus residentes en Antioquía, incluso en las villas egipcias, que disfrutaban de la dispensa de los
munera municipales y del privilegio de la jurisdicción civil; SALGADO, "Contribución al estudio del
<<domicilium >>en el Derecho romano", cit., p. 503; JONES, The !afer Roman Empire, cit., pp. 535-
536, para quien Teodosio, con esta ley, extendió a la Parte Oriental los privilegios vinculados al domicilio
dignitatis; GERA-GIGLIO, La tassazione dei senatori nel tardo impero romano, cit., p. 48 n. 37, tras
afirmar que Constancia se limitó a extender a los senadores orientales los privilegios que ya disfrutaban
los senadores occidentales, considera que esta constitución recordaba que el domicilio legal de los
senadores era aquél de la ciudad en la que desempañaban la alta dignidad, la cual sólo podía ser actuada
sobre la base de tal presupuesto; SCHLINKERT, Ordo senatorius und nobi!itas, cit., p. 72, afirma que la
venerable curia en Roma o Constantinopla se mantuvo, por principio, como sedes dignitatis propiae de
todos los senadores.
439
disfrutando de los privilegios inherentes a su cargo 100, a pesar de no asistir a las
reuniones de sus correspondientes asambleas y de residir, efectivamente, fuera de las
Villas sagradas.
VI.S. Autorización para residir en las provincias a clarissimi y spectabiles y
obligación de residir en la capital para los illustres efectivos durante el siglo V. d.
c.
El régimen domiciliario en virtud del cual los senadores, habiendo obtenido el
derecho de desplazarse libremente, podían residir donde quisieran conservando, no
obstante, su domicilium dignitatis en las dos capitales del Imperio, continuaba vigente a
comienzos del siglo V.
A este respecto, observa Agustino cómo en su tiempo en muchas partes del
Imperio vivían senadores que no habían visto nunca Roma:
"numquid non multi senatores sunt in aliis terris qui Romam ne
facie quidem norunt?" 101 .
Pero esta regulación, como hemos visto, dio ongen a la llamada aristocracia
senatorial regional y propició una divergencia entre los senadores residentes en Roma o
en Constantinopla, que efectivamente participaban en las reuniones y deliberaciones de
su respectiva asamblea, y los senadores de provincia, caracterizados por su pasividad en
los temas senatoriales.
Por ello, en la primera mitad del siglo V, en las dos partes del Imperio se
adoptaron medidas para alejar del Senado a esa aristocracia provincial 102 .
100
No obstante, Graciano y los emperadores posteriores redujeron considerablemente los privilegios
senatoriales. vid. n. 77 y n. 104 del presente capítulo. LÉCRIVAIN, Le sénat romain depuis Dioc/étien a
Rome et a Constantinople, cit., pp. 81 ss.; GERA-GIGLIO, La tassazione dei senatori nel tardo impero
romano, cit., pp. 43-137; GIGLIO, JI tardo impero d'occidente e il suo Senato: Privilegi jiscali,
patrocinio, giurisdizione pena/e, cit., pp. 105 ss.
101
AGUSTINO, De civitate Dei, 5,17, C.C.L. 47, p. 150 (415 d. C.). JONES, The later Roman Empire,
cit., pp. 552 ss.: "The senatorial arder as it expanded became more and more widely diffused in its
domicile".
102
Por todos, CHASTAGNOL, "Le fin du Sénat de Rome", en AA.VV., La fin de la cité antique et le
a
début de la cité médiévale. De la fin du liJe siecle l'avénement de Charlemagne, Bari, 1996, pp. 345-
354. Sobre las causas de la separación entre el Senado y la aristocracia provincial, MEYNIAL, "Quelques
réflections sur l'histoire de la noblesse romana", cit. pp. 149 ss.; DRAGON, Naissance d'une capitale.
Constantinople et ses institutions de 330 a 451, cit., p. 167(= Costantinopoli. Nascita di una
capitale(330-451), cit. p. 165) considera que con las medidas también se pretendió eliminar a los curiales
440
A tal efecto, la distinción entre los tres grados senatoriales 103 , establecidos en el
siglo precedente, comenzó a acentuarse ante la imposible solución del absentismo y la
infi·ecuentia del Senado 104 , hasta separar de las Asambleas a los senadores de rango
inferior, reservando las papeles activos a los illustres que normalmente residían en las
capitales.
del Senado; GARBARINO, Richerche su/la procedura di ammisione al senato nel tardo impero romano,
cit., pp. 384 ss., cree posible que la modificación fuera un reacción a la excesiva expansión del número de
los senadores y que con la misma se persiguiera una revalorización de los componentes del antiguo
órgano. Sobre esta aristocracia senatorial y provincial en los siglos IV y V, DELMAIRE, Largesses
sacrées et res privata. L 'aerarium impérial et son administration du IV au Vf siik!e, cit., p. 50; RODA,
"Nobilita burocratia, aristocrazia senatoria, mobilta provinciali", cit., pp. 643-674.
103
Ya Constantino (C. Theod. 6.4.12), distinguió entre los senadores a los más ancianos prefectos y
cónsules (procederes), los más ancianos procónsules y los más ancianos pretores. Posteriormente, en una
ley de 5 de julio del 372, Valentiniano I instauró tres rangos dentro del clarisimado (C. Theod. 6.7.1; C.
Theod. 9.1; C. Theod. 11.1; C. Theod. 14.1): los illustres, que pueden alcanzar las más altas
magistraturas, los spectabiles, para los que han conseguido el rango de procónsul y los simples clarissimi,
en los que se encuandran todos los demás. Por lo que respecta a los senadores de origen provincial, el
título de il/ustris era reservado a los que alcanzaban el cargo de prefecto de pretor o cónsul ordinario, el
de spectabi/is para los que accedían a los cargos de conde de consistorio y el de clarissimus era asignado
a los jefes de oficios. No obstante, Graciano (C. Theod. 6.9.2; C. Theod. 26.2) concedió a los jefes de
oficios el rango de spectabiles y a los condes del consistorio la dignidad de illustres. WILLEMS, Le droit
public romain, cit., pp. 567 ss.; LÉCRIVAIN, Le sénat romain depuis Dioclétien a Rome et a
Constantinople, cit., pp. 64 ss. y pp. 220-221; MEYNIAL, "Quelques réflexions sur l'histoire de la
a
noblesse romaine", cit., p. 149; HOMO, Les institutions politiques romaines. De la cité l'État, cit., pp.
436-437; LOT, La fin du monde antque et le début du moyen áge, cit. pp. 95-98 y p. 134; DE
FRANCISCI, "Per la storia del senato e delle curie nelle secoli V e VI", cit., p. 279 n. 15; F. DE
MARINI, La politica legislativa di Valentiniano III e Teodosio JI, Torino, 1975, p. 12; CHASTAGNOL,
a
Le sénat romain l'époque impériale, cit., p. 294; KUHOFF, Studien zur zivilen senatorischen Laujbahn
im 4. Jahrhundert n. Chr. Amter und Amtsinhaber in Clarissimat und Spektabilitat, cit., pp. 20 ss.;
DELMAIRE, Les institutions du Bas-Empire romain de Constantin a Justinien, cit., pp. 14 ss.; idem,
Lmgesses sacrées et res privata. L'aerariwn impérial et son administration du IV au Vf siecle, cit., p.
50; A. CAMERON, The Mediterranean World in Late antiquity ad 395-600, New York, 1994, p. 90;
LAN<;::ON, Rome dans l'antiquité tardive, cit., p. 84; A.S. SCARCELLA, La legislazione di Leone I,
Milano, 1997, p. 428 n. 131; RUGGINI, "Il sen ato fra due crisi", cit., pp. 268-269. Sobre la evolución de
los tí tu los usados en el siglo VI, BRÉHIER, Les institutions de l'empire byzantin, cit., pp. 89-90.
104
Como indica Giglio en GERA-GIGLIO, La tassazione dei senatori nel tardo impero romano, cit., pp.
49 ss., en la Parte Occidental, la distinción entre los tres grados de senadores comienza a ser constatable
bajo el imperio de Graciano y Teodosio. En concreto, Graciano, en una constitución de 11 de febrero del
367, relativa al forum de los senadores, determinó que ni los clarissimi ni los spectabiles podían emitir
sentencia contra un caput senatorium, esto es, contra un senador (C. Theod. 9.1. 13). Asimismo dispuso
que en las causas pecuniarias, el senador sería juzgado en Roma, si allí vivía, o en la provincia donde
tuviera su domicilio o la mayor parte de sus bienes y residiera habitualmente (C. I. 3.24.2). En el 395,
Teodosio distinguía, a propósito de ciertas prestaciones del Ordo y pago (aurum oblaticium) entre los
senadores que, residiendo en Roma, tenían propiedades en provincias lejanas y los que residían
establemente en las provincias (C. Theod. 6.2.16). Sobre la constitución 3.24.2 y sus críticas, cfr. E.
FRANCIOSI, Riforme istituzionali e fimzioni giuridiszionali nelle Novel/e di Giustiniano. Studi su Nov.
13 e Nov. 80, Milano, 1998, p. 25 n. 12, quien hace extensible esta constitución al Imperio de Oriente;
n. 155. Sobre la distinción entre los tres grados senatoriales, LÉCRIV AIN, Le sénat romain depuis
dioclétien a Rome ela Constantinople, cit., pp. 64 ss. y pp. 217 ss.; ARNHEIM, The senatorial
aristocracy in the la ter roman empire, cit., p. 1O; DRAGON, Naissance d'une cap ita/e. Constantinop/e et
a
ses institutions de 330 451, cit., p. 148 (= Costantinopoli. Nascita di una capitale (330-451), cit., p.
146); DE MARINI, La politica legislativa di Valentiniano IJI e Teodosio JI, cit., p. 12; IONES, The later
a
roman empire, cit., pp. 535-536; CHASTAGNOL, Le sénat romain l'époque impériale, cit., pp. 349 ss.;
SCHLINKERT, Ordo senatorius und nobilitas, cit., pp. 132 ss.; RUGGINI, "Il senato fra due crisi", cit.,
pp. 345 SS.
441
En la Parte Oriental, el hito legislativo más importante fue protagonizado por los
emperadores Teodosio II y Valentiniano III quienes, en un intento de reconstruir la
unidad originaria del orden y de la asamblea senatorial, permitieron a los clarissimi y
spectabiles que residían en la capital, retornar, sine commeatu, a sus casas o fijar su
domicilio libremente:
Clarissimi vel spectabilibus universis ad genitale solum vel
quolibet alio et sine commeatu proficiscendi, et, ubi voluerint,
commorandi habitandive permittimus facultatem 105 .
Esta medida, manifiesta Giglio, debió surgir antes del 3 de abril del año 436,
fecha de la constitución, recogida en el Código Teodosiano, 12.1.187 que precisa el
régimen jurídico instituido por la anterior al disponer que sólo los decuriones que
efectivamente hubieran ejercido una dignitas inlustris eran excluidos de la curia,
debiendo los no efectivos encontrar substituto en los órdenes curiales que atendiesen los
munera o renunciar al Senado. No obstante, permitía a los spectabiles que habían
obtenido la exención de los munera curialia con anterioridad a su promulgación,
acceder al Senado, aunque los mismos se encontraban ya en un plano inferior a los
illustres 106 .
105
C. I. 12.1.15 (!mpp. Theodosius el Valentinianus AA. ad Eustasium). Por todos, LÉCRIV AIN, Le
sénat romain depuis dioclétien a Rome et a Constantinople, cit., p. 68; LEVY, Pauli Sententiae. A
palingenesia of the opening tilles as a specimen of research in west roman vulgar law, cit., p. 12;
DRAGON, Naissance d'une capitale. Constantinople et ses institutions de 330 a 451, cit., p. 165 n. 3 (=
Costantinopoli. Nascita di una capitale (330-451), cit., p. 162 n. 112), la data entre el 426 y el 443;
LÓHKEN, Ordines Dignitatum. Untersuchungen zur formalen Konstituierung der sptitaniken
Führungsschicht, cit., p. 106 y p. 134 n. 114; GERA-GIGLIO, La tassazione dei senatori nel tardo
impero romano, cit., pp. 48-50 y p. 78, para quien la norma es en realidad atribuible a Galla Placidia;
SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p. 503;
SCHLINKERT, Ordo senatorius und nobilitas, cit., p. 72 n. 47 y p. 133 n. 32; DELMAIRE, Largesses
sacrées et res privata. L'aemrium impérial et son administmtion du IV au Vf siec!e,cit., p. 50;
BACCARI, Cittadini popoli e comunione ne11a legislazione dei secoli !V-VI, cit., p. 101 y p. 114;
365-366.
106
C. Theod. 12.1.187 (!mpp. Theodosius et Valentinianus AA. Isidoro P. P.)= C. l. 10.31.60: Qui ante
heme legem spectabilium ve! inlustrium quocumque modo sortiti sunt dignitatem, parto semel honore el
privilegiis perfruantur. Si qua postea ex decurionibus ve! subietcis curiae ad spectabilium gradum
processerint, per se tam curialia quam senatoria subeant munera eorumque liberi post senatoriam
suceoli dignitatem patrum obstringantur exemplo. Quod si qui inter inlustres etimn viras locum
occupaverint non laborioso administrationis actu, sed honorario titulo dignitatis, senatui quidem per se
respondeant, curiae vera per substitutos suarum periculo facultatum satisfaciant; quorum !iberos et post
eorum inlustrem dignitatem progenitos non solum senatorum, sed etiam decurionum munia per se, non
per subrogaros, subire convenient. GIGLIO, 11 tardo impero d'occidente e il su o Se nato: Privilegi fiscali,
patrocinio, giurisdizione penale, cit., pp. 35 ss. y la bibliografía por él citada; SCARCELLA, La
legislazione di Leone 1, cit., p. 431 n. 136, p. 432 ns. 137-138, p. 433 n. 140 y p. 434 ns. 143-144. En el
442
Pocos años después, se impedía la elección de los decuriones al Senado y se
establecía una dualidad de jurisdicciones en las causas penales, cuyo conocimiento
estaba reservado al emperador, SI se trataba de illustres, o al prefecto del pretor,
respecto a clarissimi y spectabiles 107 •
En el año 444 se excluía definitivamente del Senado a los spectabiles residentes
en las provincias 108 y correlativamente con Marciano, en el 450, se dispensó de la
pretura a los dos grados más bajos del orden senatorial, reforzando la coincidencia entre
dignitas illustris y dignitas senatoria, exhortando nuevamente a clarissimi y spectabiles
a residir en las provincias:
Nema ex clarissimis et spectabilibus, qui in provinciis degunt, ad
praeturam postea devocetur. maneat unusquisque domi suae tutus
atque securus, et sua dignitate laetur 109 .
mismo sentido, C. Theod. 6.23.4, de 16 de marzo del437 (es confirmada para Oriente de una constitución
de 24 de marzo del432 dictada por Valentiniano III para Occidente), que concede a decurioni y silentiarii
de los scrinia palatina post optatam quietem la dignidad senatorial. Sobre el acceso de los curiales al
senado en los siglo IV y V, vid., entre otros, J. DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire des
institutions municipales au temps de l'empire romain, Aalen, 1973 (reimpresión de la edición de Paris,
1911), pp. 125-134; J. GAUDEMET, "Constatin et les curies municipales", en Études de droit romain,
vol. II, Camerino, 1979, pp. 118 ss.
107
Novellae Theodosi, 15.1.1-3 (Jmpp. Theodosius el Valentinianus AA. ad senatus urbis
Constantinopolitanae ... , de 12 de septiembre del 439): l. Suggestione viri inlustris atque magnifici
p(raefecti) p(raetori)o Orientis el consule Florenti comperimus quosdam curiales iniuriis se praesidium
subtrahere cupientes ad senatoriae dignitatis praerogativam confilgere. Hoc curias enervare non dubium
est: curialibus quippe praeturae munus inpositum patrias etiam fimctiones ac suae quemque munia
civitatis, patrimoniis eorum eo modo consumptis, degenerare conpellit. 2. Sed et quod motibus sed
iudicum reverentia subtrahunt dignitatis, publicis commoditatibus noxium esse perspicitis. Cessat enim
debitorum conpulsio, si debitori deferet executor. Lege itaque pe1petuo valitura decernimus nullum
posthac curialem senatoriae sibimet dignitatis infulas uswpare, nulli curiali licentiam dari clarissimo se
permiscendi consortio. 3. Sed ne providentissime constituta quibusdam praeteritis semiplena reliquisse
noscamur, illis etiam curialibus, qui iam senatoriam adepti sunt dignitatem, preturae mzmus remitti
decernimus, qui nondum praetores sunt nominati ve/ quos nominatos nondum amplissimi vestri coetus
sententia praeturae muneri mancipavit obnoxios.; C. I. 12.1.16 (Impp. Theodosius et Valentinianus AA.
Apo/lonio P. P., año 442-443 d. C.): Si gravius ullum facinus admittatur, necente persona extra
carceralem custodiam sub jideiussione habita, super illustribus quidem nobis suggeri iubemus, super
caeteris vera quadam minan· dignitate decoratis ad tui referri culminis notionem, uf ita demum, quid de
admisso crimine constitui opoteat, iudicetur.
108
Novellae Theodosi, 15.2.2-4 (Jmpp. Theodosius et Valentinianus AA. Zoilo P. P., de 20 de julio del
444): Verum quia principale remedium genera/e esse oportet, ceteros quoque civitatum omnium curiales
ab inlusfl·i dignitate cum cingulo seu cifra cingulum volumus in posterum prohiberi ne sibi infulas huius
honoris adpetere. 3. Quod si temere post heme nostri niumunis sactionem huiusmodi honorem
subreptione quadam impetrare potuerint, sciant inji'ztctuosum sibi hoc fore nec ullum inter eos atque
alias curiales, qui talem non meruerint dignitatem, esse discrimen; illos autem, qui vacatem iam ve!
honorariam dignitatem adempti sunt, per substitutas personas omnium suarum periculo fortunarum
muneribus curiae absque u/lo patrocinio respondere, Zoile p(arens) K(arissime) a(tque) a(mantissime).
4. lnlustris igitur auctoritas tua hanc nostri numinis legem publicis commoditatibus profitturam edictis
sol/emniter urbique propositis ad omnium notitiam facial pervenire).
109
C. l. 12.2.1 (Impp. Valentinianus et Marcianus AA. Tatiano P. P). LÓHKEN, Ordines Dignitatum.
Untersuchungen zur forma/en Konstituierung der spataniken Führungsschicht, cit., p. 106. Según
443
En la Parte Occidental clarissimi y spectabiles también fueron separados del
Senado. En el año 412, Onorio limitó a los illustres que efectivamente habían revestido
un cargo de tal dignidad la exoneración de los munera sordida et extraodinaria y les
impuso las multas más elevadas en ciertos delitos como el de herejía 110 .
El 6 de agosto de 423, el mismo emperador, en opinión de Giglio, determinó que
tanto en sede civil como en penal, el único foro donde citar a un senador, con exclusión
de clarissimi y spectabili, fuera Roma, de donde cabe deducir que a finales del reinado
de Onorio, los mismos ya no formaban parte del Senado 111 . En todo caso, en el año 441,
la Novela Valentiniana 10.2, daba por descontada una diferenciación entre los illustres,
por un lado, y clarissimi y spectabiles, por otro m. Y aunque se permitió a los clarissimi
GIGLIO, JI tardo impero d'occidente e il suo Senato: Privilegi fiscali, patrocinio, giuridiszione pena/e,
cit., p. 37, Marciano no excluye la posibilidad para los clarissimi y spectabiles residentes en
Constantinopla de revestir la pretura, pero el acceso al Senado por tales dignatarios, que de hecho eran
sólo funcionarios palatinos privados de una riqueza inmobiliaria considerable, era prácticamente
imposible. De ahí que una exclusión formal de los clarissimi y spectabiles residentes en Constantinopla
fuera innecesaria.
11
° C. Theod. 11.16.23+11.18.1(Jmpp. Honorius el Theodosius AA. Melito P. P.). Post Afia: Ab
inlustribus personis sordida munera et extraordinariae necessitatis damna removemus. Sobre la pena por
herejía C. Theod. 16.5.52 (Impp. Arcadius et Honorius AA. ad Seleuco P. P.) : ... Nisi ex die prolatae
legis omnes Donatistae, tam sacerdotes quam clerici laicique, catholicae se, a qua sacrilege descrivere,
reddiderint, tune in(lustres) singillatim poenae nominae fisco nostro auri pondo quinquaginta cogantur
inferre, spectabiles auri pondo quadraginta, senatores auri pondo trginta, clarissimi auri pondo viginti...
GERA-GIGLIO, La tassazione dei senatori nel tardo impero romano, cit., pp. 49 ss., pp. 68-70, p. 74, pp.
119-120 y p. 156; GIGLIO, 11 tardo impero d'occidente e il suo Senato: Privilegi fiscali, patrocinio,
giurisdizione pena/e, cit., pp. 32-33; LÓHKEN, Ordines Dignitatwn. Untersuchungen zur forma/en
Konsliluierung der sptitaniken Führungsschicht, cit., p. 122 n. 50; SCHLINKERT, Ordo senatorius und
nobilitas, cit., p. 73 n. 53, p. 96 n. 26, p. 103 y p. 125 n. 14, entre otras.
111
C. Theod., 2.1.12+ 1.6.11 (Impp. Honoril1s et Theodosius AA. consulibus, praetoribus, tribunis plebis,
senatui suo salutem diczmt). Posta afia: in criminalibus causis senatu statuta iamdudum quinqueviralis
iudicii forma servabitur. In qua cum pe¡facile esse credamus optimos legere de summis, sortito tamen ad
iudicium vacabuntur, ne de capite atque innocentia alterius iudicio electi iudicent ... !taque decernimus,
uf si quis in privato negotio adversus senatorem aut aliquem sacratissimae urbis corporatum seu qui in
urbe !are m locaverit, sive intr.a urbe m sive per provincias exsecutionem poposcerit militarem, litis, etia m
si bona sit, careat evetu ... GIGLIO, !1 tardo impero d'occidente e il suo Senato: Privilegi fiscali,
patrocinio, giurisdizione pena/e, cit., pp. 40 ss. y p. 113, considera que a finales del reinado de Onorio,
los clarissimi y spectabiles ya no formaban parte del Senado y, por tanto, no se beneficiaban del foro
romano: "In un periodo, dunque, in cuila prima di quelle tre dignitates e, con essa, il ceto dei latifondisti,
monopolizzavano la praefectura urbi e le due praefecturae práetorio occidentali, si alleavano e venivano
a patti vantaggiosi con i magistri utriusque militae ... e riusicivano in bona misura a controllare l'attivita
politica delle altre somme cariche dello stato romano occidentale, sembra assai difficile interpretare C.
Th. 2.1.12 e C. Th. 1.6.11 nel senso che il foro penale e civile dei senatori riguardasse anche clarissimi e
spectabiles". El autor pone de manifiesto que en tiempos de Aurelio Simmaco a las reuniones del Senado
sólo asistían los illustres. Cfr. C. I. 12.16.3 (= C. Theod. 6.23 .4), texto interpolado en el derecho
justinianeo limitando a los viras illustre la exención de los mzmera municipalia. Vid. n. 106 del presente
capítulo.
112
Novella Valentiniani, 10.2 (Impp. Theodosius et Valentinianus AA. Maximo 11 P. P.): ... caveamus, uf
quicumque census inlustrium dignitatum sive ecclesiasticus ve! in urbe sacratissima ve! in quibuslibet
provinciis ad exemplum domus nostrae quocumque praecepto diversam sibi ab aliis ipsius census quem
solvere videbatur condicionem fecerat, onus consuetum absque ulla privilegii exceptione sustineat nec in
arcalibus tantum titulis, sed et his, quos sacri ve! privati aerarii partibus deputavit vetustas, uf ita
demum difficultati eJ.pensarum vexationique inopum divinam moderationem secuti gemina salutaris
444
y spectabiles domiciliados en Roma acudir a las deliberaciones de la asamblea, sólo los
illustres disponían del ius sententiae dicendae, incluso bajo la dominación ostrogoda 113 .
Con estas medidas, clarissimi y spectabiles perdieron todo contacto y vínculo
sustancial con la capital y la Asamblea 114, quedando privados de los privilegios ligados
al domicilium dignitatis dado que para ellos ya no resultaba aplicable la "ficción legal"
de considerar que tenían en las Villas sagradas la domiciliación de su dignidad
política 115 .
constituti remedia porrigamus. Esta novela, además, pone de manifiesto la eliminación de los
privilegios fiscales de los senadores occidentales. Por todos, GERA-GIGLIO, La tassazione dei senatori
nel tardo impero romano, cit., pp. 60 ss. Sobre la exclusión de clarissimi y spectabiles del Senado de
Roma, como consecuencia de que las debastaciones bárbaras propiciaron nuevos motivos para su
absentismo, RUGGINI, "11 senato fra due crisi", cit., p. 347; LÉCRIVIAN, Le sénat romain depuis
Dioclétien aRome et a Constantinople, cit., p. 65; DE FRANCISCI, "Perla storia del senato romano e
della curia nelle secoli V e VI", cit., p. 279; CH. PIETRI, "Aristocratie et societé cléricales dans I'Italie
chrétienne au temps d'Odoacre et de Théodosie", en M.E.F.R.A., 93, 1981, pp. 417-467;
CHASTAGNOL, Le sénat romain a l'époque impéria!e, cit., p. 355.
113
Esta medida también se aplicó a Jos c!arissimi pueri que habían sido inscritos en el álbum del Senado
tras haber revestido la toga viril. CHASTAGNOL, "Le fin du Sénat de Rome", cit. pp. 347 ss., entiende
que quedaron en Roma los que eran realmente originarios de la Villa y, por tanto, aptos a continuación
para devenir spectabiles y después il!ustres in situ, por lo que la Asamblea sólo estuvo compuesta por
illustres y sus hijos. Sobre la vigencia de estas medidas bajo Teodorico, corfirmada por Casiodoro,
Variae, 7.37 (formula spectabi!itatis), C. C. L. 96, p. 288, vid. LÉCRIVAIN, Le sénat depuis Dioclétien a
Rome et Constantinople, cit., pp. 64-66 y pp. 220-221, quien afirma que, aunque bajo los Ostrogodos los
clarísimos y respetables pudieron entrar en el recinto del Senado, ellos no tenía ni asiento ni voto, siendo
los verdaderos senadores sólo los ilustres: "Le sénat que nous dépeint Cassiodore est le sénat de la fin du
cinquieme siecle, auquel l'invasion des Ostrogoths n'a fait subir que de tres petites modifications. Presque
tous les sénateurs mentionnés dans la correspondance d'Avitus sont également des illustres"; F. DE
MARTINO, Storia della Costituzione romana, 2" edición, Napoli, 1972, vol. V, p. 367 n. 41; DE
FRANCISCI, "Per la storia del senato romano e della curia nei secoli V e VI", cit., p. 279 n. 17, para
quien desde el siglo V, sólo los illustres disponían del ius sententiae dicendae; GIGLIO, 11 tardo impero
d'occidente e il suo Senato: Privi!egifiscali, patrocinio, giurisdizione pena/e, cit., p. 42 n. 30; RUGGINI,
"ll senato fra due crisi", cit., p. 347. Cfr. PIETRI, "Aristocratie et societé cléricale dans l'Italie chrétienne
au temps d'Odoacre et de Théodosie", cit., pp. 418-444.
114
Sobre la evolución de c!arissimi y spectabiles hasta su desaparición, vid., LÉCRIV AIN, Le sénat
roma in depuis Dioclétien á Ro me et a Constantinople, cit., pp. 64-66 y pp. 220-221; DRAGO N,
Naissance d'une capita!e. Constantinop!e et ses institutions de 330 it 451, cit., p. 165 (= Costatinopo!i.
Nascita di una capitale (330-451), cit., pp. 162): "On peut en conclure que les deux classes inférieures du
sénat perdent le droit de siéger a l'assamblée"; ALBERTINI, L'Empire romain, cit., pp. 417; MEYNIAL,
"Quelques réflections sur l'histoire de la noblesse roamine", cit., pp. 149; TEDESCHI, "Contributo allo
studio del domicilio in diritto romano", cit., pp. 210-231; ídem, Del Domicilio, cit., p. 8; GERA-GIGLIO,
La tassazione dei senatori nel tardo impero romano, cit., pp. 49 ss. y p. 78, especialmente;
CHASTAGNOL, Le sénat romain it l'époque impéria!e, cit., p. 355; RUGGINI, "11 senato fra due crisi",
cit., p. 347; LAN<;ON, Rome dans l'Antiquite tardive, cit., p. 70.
115
Sólo conservaron el privilegio establecido por Graciano de no ser sometidos a tortura. C. Theod.
9.35.3 (Jmppp. Gratianus, Va!entinianus et Theodosianus AAA. ad Gracchum praefifectum urbi, año
377); C. l. 12.1.1 O, donde el término senatorio fue substituido por el de c!arissimo. LÉCRIVAIN, Le
sénat romain depuis de Dioclétien a Rome et it Constantinop!e, cit., pp. 92-93; DRAGON, Naissance
d'une capita!e. Constantinople et ses institutions de 330 it 451, cit., pp. 153 ss. y pp. 164-165 (=
Costantinopoli. Nasccita di una capita!e (330-451), cit., pp. 151 ss. y p. 162), para quien Teodosio Il
privó a los spectabi!es y clarissimi de todo beneficio jurisdiccional y les invitó a volver a las provincias,
donde ya sus privilegios se habían atenuado; GERA-GIGUO, La tassazione dei senatori ne! tardo
impero romano, cit., pp. 49 ss, p. 78, pp. 119-120 y pp. 156-157; TALAMANCA, Lineamenti di Storia
del Diritto romano, cit., p. 576, quien afirma que en el siglo V los privilegios fiscales eran reconocidos
solamente a los il!ustres; IONES, The later Roman Empire, cit. p. 536, que considera que los privilegios
445
Por tanto, a partir de este momento, como indica Albertini, los illustres
devinieron en los únicos miembros efectivos de la asamblea senatorial, debiendo residir
respectivamente en Roma o en Constantinopla si querían acceder a cargos
administrativos como la pretura:
Tres tantummodo praetores electae opinionis in hac uebe per
singulos annos iudicio senatus praecipimus ordinari, qui
competentes causas et debitos actus integre disceptare atque
tractare debebunt, ut hi taman tres ex his, qui propium larem in
hac alma urbe habeant, non ex provinciis eligantur 116 .
Pero si de las disposiciones analizadas puede desprenderse, a priori, el
restablecimiento para los illustres de la vieja obligación de residir efectivamente en la
capital necesitando autorización para salir de ella, su presencia permanente en las
provincias es señalada por los autores en ambas partes del Imperio 117 .
A este respecto, las disposiciones de León y Anastasia permiten apuntar que, en
la Parte Oriental, los illustres efectivos estuvieron, al menos formalmente, obligados a
solicitar el principali consensu si querían salir de la capital por motivos privados 118 ,
de jurisdicción civil y penal se mantuvieron para los illustres (C. Theod. 6.4.26; 6.4.13);
CHAST AGNOL, Le sénat romain a l'époque impéria/e, cit., p. 355; LÓHKEN, Ordines Dignitatum.
Untersuchungen zurformalen Konstituierung der sptitaniken Führungsschicht, cit., p. 119; DELMAIRE,
Largesses sacrées et res privara. L'aerarium impérial et son administration du IV au Vf siec/e, cit., pp.
51 ss.; RUGGINI, "II senato fra due crisi", cit. p. 259, considera que los c/arissimi que retornaron a sus
provincias de origen perdieron el privilegio de ser juzgados, en una causa criminal, ante el prefecto del
pretor y de apelar al emperador.
16
Sobre la elección de pretor entre los i/lustres domiciliados en Constantinopla, C. I. 1.39.2 (Jmpp.
Valentinianus et Marcianus AA. Tatiano P. P.). ALBERTINI, L'Empire romain, cit., p. 417; DE
FRANCISCI, "Per la storia del senato romano e della curie nelle secoli V e VI", cit., p. 279 n. 16, para
quienes esta medida fue ciertamente también aplicada en Occidente; BACCARI, Cittadini popo/i e
comunione ne/la /egis/azione dei secoli IV-VI, cit., p. 104.
117
En este sentido, JONES, The /afer Roman Empire, cit., p. 554, reconoce que, aunque en principio
parece que las disposiciones analizadas obligaban a los illustres a vivir en Constantinopla, necesitando un
permiso especial en caso contrario, otras leyes de Zenón y de Anastasia hablan de illustres que
normalmente vivían en las provincias. Respecto al senado de Roma, CHASTAGNOL, Le sénat romain a
l'époque impériale, cit. pp. 358-359, considera que la Asamblea romana agrupaba en este momento,
esencialmente, a los illustres que habitaban en la capital pero reconoce, asimismo, la existencia de vir
illustres en Rávena, en Italia del Norte o en la Galia. PIETRI, "Aristocratie et societé cléricale dans I'Italie
chrétienne au temps d'Odoacre et de Théodosie", cit., pp. 432 ss.; ALFÓLDY, Historia social de Roma,
cit., p. 262; DELMAIRE, Largesses sacrées et res privara. L'aerarium impérial el son administra/ion du
IV au Vf siec/e, cit., p. 50.
DRAGON, Naissance d'une capitale. Constantinople et ses institutions de 330 a 451, cit., p. 167 (=
118
Costantinopo/i. Nascita di una capitale (330-451), cit., p. 165), para quien el commeatus era
sistemáticamente concedido; JONES, The /afer Roman Empire, cit., p. 537, afirma que desde que se
autorizó a residir en las provincias, el commeatus fue regularmente acordado convirtiéndose en un
técnicismo formal, del que quedaron liberados los c/arissimi y spectabi/es con la legislación de Teodosio
446
mientras que para los illustres sin cargo administrativo (senatores in quiete degentibus),
siguió vigente la regla del libre desplazamiento 119 .
En efecto, los illustres residentes en las provincias mencionados por Zenón al
establecer la jurisdicción competente para conocer las causas criminales contra los
senadores, son illustres sine administratione honorariis codicillis decorati, funcionarios
de palacio cesados en su cargo o illustres efectivos asociados al orden senatorial post
depositam administrationem 120 .
Y las constituciones de Anastasia ponen de manifiesto, que la salida lícita de la
capital por parte de quienes ejercían potestades requería la formal concesión del
commeatus, mientras que existía un permiso general para abandonar la capital por parte
de los viris illustribus post finitam militiam senatorio fuerint consortio sociati o para
residir en las provincias respecto a los honorariis illustribus:
Iubemus, salvo honore, qui per evocationem sacrae revocatoriae
defertur, durante, lecere cunctis tam maiores quam minores
potestates gerentibus, nec non etiam honorariis illustribus, sive ex
hac regia urbe, principali videlicet praecedente consensu, profecti
fuerint, sive in provinciis habitantes sacratissimum (suis scilicet
Il; DELMAIRE, Largesses sacrées et res privata. L'aerarium impérial et son administration du IV au
Vf siecle, cit., p. 50, considera que Anastasia autorizó a los ilustres a residir en la provincia o fuera de
Constantinopla con la autorización imperial, pudiendo regresar a la capital sin solicitar un llamamiento
(sacra revocatoria), lo cual era no obstante más honorable porque mostraba que el emperador tenía
necesidad de los servicios de quien era llamado.
119
Sobre los il/ustres honorarios que no formaban parte del Senado, P. GARBARINO, Contributo al/o
studio del senato in eta giustinianea, Napoli, 1992, pp. 68 ss., indica que con anterioridad a la Novela 62,
en la que Justiniano estableció el régimen jurídico de los senadores, no todos los il/ustres honorarios
formaban parte del Senado. Cfr. E. STEIN, Histoire du Bas-Empire, T. JI: De la disparition de I"Empire
d'Occident a la mort de Justinien (476-565), Paris, 1949, pp. 429 ss.
°
12
C. I. 3.24.3 (Imp. Zeno A. Arcadio P. P.), año 485/486. Zenón dispuso que el conocimiento de una
causa criminal contra un il/ustre correspondería a un iudex delegatus elegido personalmente por él, si el
il/ustre, cesado de sus funciones cuando se le atribuye el crimen, había efectivamente gestionado un cargo
de tal rango o había sido asociado, después de terminar el mismo, al orden senatorial, residendo en la
capital o en las provincias, aunque reservando a su parecer el castigo a imponer al il/ustre condenado. Sin
embargo, el conocimiento correspondía al prefecto del pretor, si el illustre era honorario y residía en la
ciudad; o al juez de provincia, si el illustre honorario estaba establecido en la misma, con excepción de
las provincias que entraban en la competencia del prefecto del pretor. Sobre esta constitución, vid.,
FRANCIOSI, Riforme instituzionali e fimzioni giuridiszionali nel/e Novel/e di Giustiniano. Studi su Nov.
13 e Nov. 80, cit., p. 26 y la bibliografía citada en su n. 13.
447
todo, si se tiene en cuenta que, en palabras de Meynial, la dignidad de illuster sólo era
concedida a los que estaban cerca del emperador 124 .
Por ello, la presencia de illustres en las provincias occidentales, puede ser
explicada sobre la base de que, también en esta parte del Imperio, se exigiera a los
illustres efectivos la solicitud formal del commeatus, si querían abandonar la ciudad,
pudiendo aquéllos que no desempeñaban un cargo administrativo habitar sine
commeatu en las provincias y desplazarse a la capital para asistir a las regulares
sesiones del Senado convocadas con suficiente antelación 125 .
VI.6. Reestablecimiento de la obligación domiciliaria senatorial para todos los
componentes del Senado con Justiniano.
Las medidas adoptadas en la mitad del siglo V, conservaron su vigencia en la
época ostro goda 126 hasta Justiniano 127 . La composición exclusivamente por illustres fue
124
MEYNIAL, "Quelques réflections sur l'histoire de la noblesse romaine", cit., pp. 149 ss.; MALCUS,
"Senato e ordine senatorio nel tardo Impero", cit., pp. 233-234, afirma que el emperador gobernaba el
imperio con los il/ustres.
125
Al respecto, CHASTAGNOL, Le sénaf romain a l'époque impériale, cit., p. 355 y p. 359; id. "Le fin
du Sénat de Rome", cit., p. 347.
126
LÉCRIVAIN, Le sénat romain depuis Dioclétien aRome et Constantinople, cit., pp. 65-66, pp. 153
ss., pp. 207 ss. y pp. 225 ss.; CHASTAGNOL, "Le fin du Sénat de Rome", cit. p. 348; RUGGNI, "Le
sénat fi'a due crisi", cit. p. 34 7. La desaparición de la función imperial en el 4 76 tuvo como consecuencia
el aislamiento de los senadores provinciales y la acentuación de la composición romana del Senado.
Odoacro buscó conciliarse con la la alta nobleza de la Villa confiriéndoles privilegios, en un intento de
utilizar al Senado para legitimizar su posición y regular sus relaciones con Oriente. Por su parte,
Teodorico conservó el sistema senatorial y retomó el papel desempeñado no hace mucho por los
emperadores. La larga guerra gótica durante los primeros treinta años del siglo VI arrastró al Senado a
una ineluctable decadencia: numerosos senadores abandonaron Roma, otros fueron asesinados o
deportados; su patrimonio se desgregó y las familias brillantes se eclipsaron. En el curso del último tercio
del siglo VI y a principios del siglo VII, el Senado todavía se reunía, pero el más amplio orden de los
siglos IV y V había devenido ya en una pequeña asamblea dominada por la figura del pontífice, no siendo
más que el antecedente civil de la asamblea clerical que, habiendo perdido todas sus prerrogativas
administrativas y políticas, rodea al papa. Vid. PIETRI, "Aristocratie et societá cléricale dans !'Italia
chrétienne d'Odoacre et Théodosie", cit., pp. 444 ss.; MANCUSO, su voz <<senato (Diritto romano)>>,
cit., pp. 1149-1150; LAN<;ON, Rome dans l"Antiquité tardive, cit., pp. 74-75.
127
En efecto, en el concilio de Caledonia (año 451 d. C.), los comisarios del Senado eran todos illustres.
Procopio de Cesarea, en un pasage de la Historia Arcana (c. 12-19) constata, con motivo de la represión
de los senadores implicados en la gran sedición del 532, la presencia de ricos senadores tanto en Bizancio
como en otras villas. En su proyecto de reunir las reglas jurídicas vigentes derivadas de la autoridad
imperial, el Código Justinianeo (año 535 d. C.) recoge, entre las disposiciones relativas a la jurisdicción
aplicable a los senadores, constituciones del emperador Zenón, en las que sólo se alude a los illustres
efectivos u honorarios, residentes en la capital o en las provincias (C. I. 3.24.3; C. l. 9.35.11 ). En el títu lo
XII, se habla del clarisimado y de la respetabilidad con relación a los oficios de palacio, pero no se
menciona su entrada en el Senado. Incluso el asedio gótico motivó que muchos senadores occidentales se
exiliasen no sólo en la capital sino también en las provincias bizantinas. Por todos, LÉCRIVAIN, Le
sénat romain depuis Dioclétien aRome et a Constantinople, cit., pp. 65-66; BURGARELLA, "II senato
di Costantinopoli", cit., p. 407; Zonaras, Epitome historiarum, 14. 6.
449
mantenida por el emperador como lo prueba una interpolación del Digesto, detectada
por la doctrina, en la que se afirma que sólo aquéllos disponían del ius sententia
decendae:
Senatores autem accipiendum est eos qui a patriciis et consulibus
usque ad omnes illustres viras descendunt,· quia et hi soli senatu
sententiam dicere possunt 128 •
Asimismo la doctrina ha constatado que Triboniano, al elaborar el Código
Justiniano, adaptó algunos pasajes del Código Teodosiano a esta composición del
Senado exclusivamente por illustres 129 . Coherentemente, el nuevo orden senatorial
introducido por Justiniano en el 537, se basó en una tripartición de los senadores de tal
rango 130 .
128
D. 1.9.12 (Paulus. libro XLI ad Edictum) Vid. DE FRANCISCI, "Perla storia del senato e delle curie
nei secoli V e VI", cit., p. 279, quien afirma que Justiniano en su Novela 62.2, estableció una tripartición
de los il/ustres; ALBERTINI, L'Empire romain, cit., p. 417; ARNHEIM, The senatorial aristocracy in
the later roman empire, cit., p. 10 n. 3; DRAGON, Naissance d'une capitale. Constantinople et ses
institutions de 330 a 451, cit., p. 165 (= Costantinopoli. Nascita di una capital e(330-451), cit., p. 162);
TALAMANCA, Lineamenti di Storia del Diritto romano, cit., p. 576; JONES, The later Roman Empire,
cit., p. 529 y p. 530 n. 17, que considera que spectabiles y clarissimi se convirtieron en títulos honoríficos
pasivos con privilegios restringidos; GARBARINO, Contributo al/o studio del senato in eta giustinianea,
cit., p. 65; LÓHKEN, Ordines Dignitatum. Untersuchungen zurformalen Konstituierung der spataniken
Führungsschicht, cit., p. 106 n. 201; CHASTAGNOL, Le sénat roma in a l'époque impériale, cit. p. 355 n.
47 y pp. 358 ss., quien tras constatar la mencionada interpolación justinianea, afirma que sólo el rango de
il/ustres permitía acceder a los más altos cargos; RUGGINI "Il senato fra due crisi", cit., pp. 364 ss.,
respecto al Senado de Constantinopla, pp. 371 ss., en relación al Senado de Roma, quien afirma cómo en
varias ciudades de la provincia bizantina, en la edad de Justin iano, los notables ciudadanos a los que el
emperador confiaba, junto con los obispos y el clero local, la elección de los gobernadores, constituían un
~rupo oligárquico de hecho, que prescindían ya de cargos y de jerarquías institucionales.
29
LÉCRIV AIN, Le sénat depuis Dioclétien a Ro me et Constantinople, cit., pp. 65-66, señala pasajes del
Código Justinianeo en los que se afirma que desde el415 el Senado se redujo a los ilustres (C. I. 12.16.1;
C. I. 12.16 3), pero indicando que tales pasajes fueron interpolados por Triboniano para adaptarlos a su
época (Cfr. C. Theod. 6.23.1; C. Theod. 6.23.4); ARNHEIM, The senatorial aristocracy in the !afer
roman empire, cit., p. 10 n. 3, añade otra interpolación en C. I. 12.1.10= C. Theod. 9.35.3; DRAGON,
Naissance d'une capitale. Constantinople ef ses institutiones de 330 á 451, cit., p. 165 n. 6 (=
Costantinopoli. Nascita di una capitale (330-451), cit. p. 163 n. 115); GERA-GIGLIO, La tassazione dei
senatori nel tardo impero romano, cit., pp. 68-69 y pp. 156-157; GIGLIO, 11 tardo impero d'occident e il
su o Senato: Privilegi fiscali, patrocinio, giurisdizione pena/e, cit., pp. 39 ss.
130
Justiniano llevó a cabo una tripartición de los illustres de Constantinopla, limitando a ellos el título de
senadores por este orden: los patricios, los cónsules, ex-cónsules y los funcionarios de grado il/ustris con
cargo real, destinados a formar como g/oriosissimi la nueva clase superior del orden senatorial. Vid.
Novella 62, De Senatoribus (Imp. lustinianus A, loanni PfP, año 537), cap. 2. Sobre la extensión de las
medidas adoptadas a Italia, Pragmatica sanctio lustiniani del 13 de agosto del 554. En este sentido, entre
otros, LÉCRIV AIN, Le sénaf roma in depuis Dioc/étien aRome et á Constantinople, cit., pp. 207 SS. y pp.
225 ss.; DE FRANCISCI, "Per la storia del senato romano e deiie curie nei secoli V e VI", cit., p. 279 y
pp. 289 ss.; GARBARINO, Contributo al/o studio del senato in eta giustinianea, cit., p. 72 y n. 53, tras
un análisis de las fuentes, Ilega a la conclusión de que los senadores, en cuanto miembros del Senado,
continuaron siendo calificados como illustres, mientras el apelativo di g/oriosus fue usado, oficialmente,
como atributo individual de aquellos senadores más elevados en rango. Por contra, en Occidente, durante
el dominio bárbaro, los más altos dignatarios siguieron siendo calificados como illustres;
BURGARELLA, "Il senato di Costantinopoli", cit., pp. 399 ss.
450
Sin embargo, la legislación justinianea comportó que el domicilio de los
senadores volviera a coincidir con su residencia efectiva en la capital, cerca del
emperador. En el prefacio de la Novela 52, De senatoribus, se advierte el propósito
imperial de recuperar la perdida preeminencia y centralidad institucional que habían
caracterizado al Senado en el período republicano, época, conviene recordar, en la que
los senadores estaban obligados a tener el domicilio en Roma:
Antiquissimis temporibus romani auctoritas tanto vigore potestatis
ejjitlsit, ut eius gubernatione domi forisque habita iugo romano
omnis mundus subiiceretur... communi etenim sena tus consilio

. age bantur... 131 .
omma
En el capítulo I, dedicado a los senatores in quiete degentibus, Justiniano se
lamenta de su excesiva deminutio, tanto cuantitativa como cualitativa, hecho que
considera una grave injuria dada la antítesis entre la antigua grandeza del órgano
senatorial y su actual condición de decadencia, en la que sus residuales competencias
ordinarias eran de escaso relieve y no muy numerosas en comparación con las de los
senadores-administradores 132 .
Garbarino entiende que su situación inoperativa (vacans) debía ser reputada de
escaso prestigio, mientras el ejercicio de funciones administrativas debía ser juzgado
signo de distinción y de importancia 133 . La insatisfacción evidente de estos senadores,
pudo conducir a Justiniano a aumentar el número de sus componentes y sus
competencias, tratando así de evitar su situación non curiosa y de equiparados en
prestigio a los senadores-administradores.
131
Novelfae Iusfiniani, 62, De senatoribus, pr. El prefacio continua afirmando que esta preeminencia y
centralidad se perdió cuando el derecho del pueblo y del Senado fue transferido a la majestad imperial. En
este sentido, BURGARELLA, "11 senato di Costantinopoli", cit., p. 437. Una exégesis del prefacio la
lleva a cabo GARBARINO, Contributo alfo sfudio del senafo in eta giustinianea, cit., pp. 6 ss.
132
GARBARINO, Contribufo al/o sfudio del senato in eta giustinianea, cit., p. 59 n. 13 y pp. 78 ss.,
indica que antes de la emanación de la Novela 62, las competencias ordinarias del Senado estaban
limitadas al nombramiento del curator jilriosi en el caso en que el furiosus fuera una persona de noble
origen, al nombramiento y control de la carrera de los profesores universitarios de Constantinopla y a la
elección de los residuales pretores, competencia, esta última, que con la Novela 13 fue asignada al
prefecto urbano. Vid. C. l. 5.70.7§6; C. l. 1.15.1; C. l. 1.39.2; Nov. 13.1.2.
33
GARBARINO, Contributo alfo studio del senato in eta giustinianea, cit., p. 60.
451
A tal fin, la Novela dispone que se proceda a un reclutamiento extraordinario de
senadores entre las élites funcionariales a fin de que una parte del Senado esté
activamente implicada en la administración y la otra pueda exhibir de otro modo su
ingenio al servicio de la República. Tal contribución consistió en que los senatores in
quiete degentibus participasen en las reuniones judiciales de los proceres, (silentium et
conventus), de las que estaban excluidos los proceres non senatores 134 , permitiendo que
continuaran reuniéndose solito more tanto en los juegos circenses, como quando
conventus fuerit nuntiatus 135 .
Igualmente reclama su participación en otras reuniones convocadas en la Corte,
con un fin consultivo y deliberativo pero sin efecto vinculante para el soberano,
reforzando su integración y colaboración paritaria en el seno de otros órganos
colegiados de aquélla 136 . Además, para acabar con la situación de inoperatividad,
Justiniano confió a los senadores pertenecientes a la pars vacantium del Senado
funciones especiales 137 .
134
Nove!!ae !ustiniani, 62, De senatoribus, cap. 1: a satis senatoribus, sed ab utroque ordine, huismodi
/itibus exercendis. Los proceres palatii son los administradores que ejercían su cargo en la Corte y que
formaban el grupo permanente de consejeros imperiales (consistorium principis). GARBARINO,
Contributo al/o studio del senato in eta giustinianea, cit., pp. 62-63 y p. 77, indica cómo las fuentes ora
los asimilan a los senadores, ora los diferencian. Para este autor, los más altos funcionarios de la Corte
eran senadores y, a la vez formaban parte del consistorio. Por tanto, el órgano técnico-consultivo del
emperador estaba formado por senadores-administradores y por illustres que no formaban parte del
Senado. En el mismo sentido, BRÉHIER, Les institutions de l'empire byzantin, cit., pp. 149-150; W.
KUNKEL, "Die Funktion des Konsiliums in der magistratischen Strafjustiz und im Kaisergericht", en
Kleine Schriften, Weimar, 1974, pp. 151-254. Sobre la terminología, G. DE BONFILS, '"Consistorium',
'Consilium' e Consiglieri imperiali in Ammiano Marcelino", en Studi in onore di Arnaldo Biscardi, Vol.
III, 1982, pp. 263-275.
135
Nove!!ae Iustiniani, 62, De Senatoribus, cap. 1, in fine: Ea certissimo constituto, quod et in ludis
circensibus, et quando conventus jilerit nuntiatus, solito more el senatores col!igo necesse es!, et suwn
officium execere. En estas reuniones del Senado (conventus) se admitía tanto a los senatores in quiete
degentes como a los administradores de rango senatorial puesto que, de otro modo, no se comprendería el
sentido de atribuirles el título senatorial. GARBARINO, Contributo al/o studio del senato in eta
giustinianea, cit., p. 94; FRANCIOSI, Riforme istituziona/i e funzioni giurisdizionali ne//e Novel/e di
Giustiniano. Studi su Nov. 13 e Nov. 80, cit., p. 55.
136
BRÉHIER, Les institutions de l'empire byzantin, cit., pp. 149-151, afirma que el Senado no sólo fue
una asamblea poi ítica sino también un órgano consultivo que podía ser invitado por el emperador para
deliberar sobre asuntos de gran importancia que, a veces, se referían a política exterior como ocurrió en la
guerra de África. Asimismo afirma que, conforme a la Novela 62, cap. 1, los senadores estuvieron
obligados a asistir a los silentia y asambleas con fin consultivo; BURGARELLA, "Il senato di
Costantinopoli", cit., pp. 417-418, indica la tendencia de equiparar a senadores y proceres palatii y la
participación de ambos en el Comitatus, gabinete de los ministros.
37
Procopio, en su Historia de las guerras, nos ofrece algunos ejemplos en los que los senadores fueron
enviados fuera de la capital como embajadores o para reprimir revueltas o para investigar homicidios.
Vid. de bello Vandalico, 2.16.1-2; de bello Persico, 1.25.40; de bello Gothico, 4.24.11.
452
A nuestro parecer, como ya fuera apuntado por Lécrivain, las reformas de
Justiniano contribuyeron a desvanecer, desde un punto de vista fáctico que no formal, la
distinción entre el Senado y el Consistorium, uno y otro llamados a desempeñar
funciones prevalentemente judiciales en una relación de sistemática subordinación al
emperador 138 .
El Senado se transformó así, en un órgano administrativo palatino hasta el punto
de renunirse en el interior del palacio imperial 139 , acentuándose su carácter de colegio
de altos funcionarios y burócratas, adscritos por su dignidad a la domus regia, dóciles a
la voluntas del soberano reinante, de manera que tanto los senadores administradores
como los senatores in quiete degentibus estuvieron obligados a residir cerca del
princeps, en el centro administrativo del imperio: Constantinopla 140 .
Idéntica conclusión se desprende de las palabras de Burgarella para quien, con la
promulgación de la Novela 62, Justiniano conexionó y subordinó el papel de los
senadores a la autoridad imperial, pretendiendo equiparar y fundir Senado y
Consistorium, los Colegios de Corte en los que se encuadraban ministros, altos
funcionarios y dignatarios y todos aquéllos de los que, por norma o por praxis, el
soberano solía valerse y rodearse 141 .
138
a
LÉCRIVAIN, Le sénat romain depuis Diocfétien Rome et á Constantinopfe, cit., p. 226 y p. 231
afirma que Senado y Consistorio formalmente continuaron formando cuerpos separados. En el mismo
sentido, DRAGON, Naissance d'une capitafe. Constantinopfe et ses institutions de 330 á 451, cit., pp.
145-146 (= Costantinopofi. Nascita di una capitafe (330-451), cit., pp. 143-144), quien afirma que, bajo
Justin iano, se asimilaron de modo más completo las dos instituciones en la medida en que los principales
personajes del senado no eran otros que los proceres pafatini y los altos funcionarios.
39
BURGARELLA, "II Senato di Costantinopoli", cit., p. 431: "1 senatori si riunivano all' interno del
palazzo imperiale e non piu nel Bouletérion, la loro storica sede urbana". Sobre el Jugar de reunión del
Senado, entre otros, DRAGON, Naissace d'une capitafe. Constantinopfe et ses institutions de 330 451,a
cit., p. 139 (= Costantinopofi. Nascita di una capitafe (330-451), cit., p. 137); Procopio, De aedificis,
1.10.
140
a a
LÉCRIV AIN, Le sénat romain depuis Diocfétien Rome et Constantinopfe, cit., p. 226 y p. 231,
considera que el Senado se redujo a una aristocracia de funcionarios civiles y militares residente en
Constantinopla. En el mismo sentido, DRAGON, Naissance d'une capitafe. Constantinopfe et ses
a
institutions de 330 451, cit., pp. 145-146 (= Costantinopofi. Nascita di una capitafe (330-451), cit., pp.
143-144), para quien el Senado fue absorbido por el Palacio integrándose en su ritual; MANCUSO, su
voz <<senato (Diritto romano)>>, cit., p. 1149, para quien el Senado se convirtió en una aristocracia de
Corte; G. RAVEGNANI, La Corte di Giustiniano, Rome, 1989, pp. 34 ss., para quien tanto Consistorio
como Senado fueron transformados por Justiniano en órganos sujetos al emperador sin ninguna capacidad
de decisión: "II consistorio ... si era transformato in una camera da ceremonia ... il senato si limitava a
ratificare le decisioni gia prese dall'imperatore".
141
BURGARELLA, "11 senato di Costantinopli", cit. pp. 405-406. Por su parte BRÉHIER, Les
institutions de f'empire byzantin, cit., pp. 150-151, considera que la Novela 62 señaló el comienzo de una
evolución que iba a transformar el Senado en el único Consejo de Estado sucediendo al antiguo
Consistorium principis.
453
Por ello, afirma Ruggini, Senado y vida cortesana formaron un todo unido
siendo las grandes decisiones del Imperio tomadas no tanto por la Asamblea senatorial
cuanto por sus miembros que ocupaban asiento también en el Consistorio o
desempeñaban funciones imperiales a los más altos niveles 142 .
Es más, según Stein, la Novela 62 derogó la vieja norma en base a la cual las
más altas dignidades en servicio no tenían que asistir a las reuniones del Senado 143 . Y
dado que, como indica Garbarino 144 , no existe en las fuentes una norma de tal tipo, todo
induce a pensar que Stein se refiere a las normas que autorizaban a los senadores a
residir fuera de la capital.
Nuestra teoría es confirmada por Procopio qmen en su Anecdota (Historia
Arcana), critica la reducción del Senado justinianeo a una asamblea de funcionarios,
cortesanos y súbditos, privados de toda autoridad y autonomía, lamentándose de la
presencia continua en Palacio de los dignatarios y de todos los demás, en la medida en
que eran obligados por Justiniano y Teodora a estar continuamente a su lado 145 .
Por tanto, todo lo expuesto nos induce a pensar que los senadores justinianeos, al
igual que en el período republicano, estuvieron domiciliados en la capital, en torno y en
relación a la figura del emperador o bien porque formaban parte de los proceres palatii,
142
RUGGINI, "Il Senato fra due crisi", cit., p. 365.
143
STEIN, Histoire du Bas-Empire, 11, De la disparition de I'Empire d'Occident a la mor! de Justinien,
cit., pp. 429 ss.; idem. "La disparition du sénat de Rome", en VI Congres Intemational d'Études
Byzanlines, Nedeln-Liechtenstein, 1978, pp. 24-25, donde afirma que hasta el 536 todos los illustres sin
distinción habían formado parte del Senado y que desde tal fecha las disposiciones adoptadas por
Justin iano excluyeron del Senado a los illustres vacantes y a los illustres honorarii, reduciendo al
Senado, en vísperas de su desaparición a un órgano compuesto por patricios y ex-cónsules. En contra,
GARBARINO, Contributo allo studio del senato in eta giustinianea, cit., pp. 68 ss., acertadamente
expone que la Novela no hace alusión al excesivo aumento de los illustres honorarios que habría inducido
a excluirlos del Senado, siendo probable que antes de su emanación no todos los il!ustres honorarios
accedieran al Senado. Constata una indicación en tal sentido contenida en la Novela 62.2, in jinem donde
se reduce a un tercio la sportu!ae a pagar por los beneficiarios de una digninad honoraria en el caso en
que la misma haya sido concedida con el fin de permitirles entrar en el Senado: "Molto probabilmente
questa misura e da porsi in collegamento con il reclutamento straordinario di senatori menzionato nel
caput l. Essa d imostra che per l'ammissione al senato non era sufficiente la mera attribuzione di una
dignitas honoraria sia pure di grado illustre, occorreva altresi che la dignitas fosse concessa a tale
specifico scopo (e ció dipendeva, ancora una volta, dalla va/untas imperiale)". Sobre la existencia de
ilustres no senadores vid. Novela 74.4.1; 43,praefatio.
144
GARBARINO, Contributo allo studio del senato in eta giustinianea, cit., p. 68 n. 43. Esta teoría es
coherente con la obligación impuesta por el emperador a los funcionarios provinciales de residir en la
provincia y no salir de ella hasta pasados cincuenta días del término de su mandato, bajo pena de ser
condenados por el delito de lesa majestad (Novellae Iustiniani, 94, año 539).
145
PROCOPIO, Anecdota (Historia Arcana), 30.24-26, 27-30; 15.27. En este sentido BRÉHIER, Les
institutions de l'empire byzantin, cit., pp. 71 ss., pone de manifiesto la presencia de los senadores en las
continuas ceremonias que rodeaban la vida oficial del emperador y de la Corte.
454
de los consejeros permanentes del soberano o asistían a las reuniones de otros órganos
de consulta, siendo bastante probable que sus reuniones fueran frecuentes 146 ; o bien
porque muchos de ellos eran ex-funcionarios públicos en reposo 147 y su presencia cerca
del emperador les permitía salir de su indignante inoperatividad al ser destinados a
misiones especiales; o bien porque formaban parte de las reuniones judiciales de los
proceres, pudiendo participar en una actividad decisional de cierta importancia y
continuidad 148 .
146
C. DIEHL, Justinien et la civilisation byzantine au v¡e sil!cle, Paris, 1901, p. 98, afirma que Justiniano
ejercía su autoridad valiéndose de la estrecha colaboración de los más altos ministros; BRÉHIER, Les
institutions de !'empire byzantin, cit., p. 86; RA VEGNANI, La Corte di Giustiniano, cit., pp. 34 ss.;
GARBARINO, Contributo al/o studio del senato in eta giustinianea, cit., pp. 74 ss.; BURGARELLA, "Il
senato di Costantinopoli", cit., p. 418.
147
La Novellae Iustiniani, 62, De senatoribus, cap. 2, dispuso que los funcionarios públicos en reposo o
jubilados permanecieran en la pars vacantium del Senado en respeto al principio de no penalización de
los honorati. Por tanto, estos ex-funcionarios pasan a ser sena/ores in quiete degentibus. Sobre los
componentes de la pars vacatium del Senado vid., entre otros, RA VEGNANI, La Corte de Giustiniano,
cit., pp. 43 ss.; GARBARINO, Contributo a/lo studio del senato in eta giustinianea, cit., pp. 56 ss. y pp.
115 ss.; BURGARELLA, 'Il senato di Costantinopoli", cit., p. 419.
148
Por todos, GARBARINO, Contributo a/lo studio del senato in eta giustinianea, cit., p. 80. Con la
Pragmática sanción de 13 de agosto del 554, se extendieron a la Parte Occidental del Imperio las medidas
adoptadas para Bizancio.
455
Capítulo VII. El domicilio de los decuriones y magistrados locales.
VII.l. Nacimiento de la obligación domiciliaria.
La política de expansión romana iniciada desde los primeros siglos de la
República planteó el problema de orgamzar el territorio conquistado. En un pnmer
momento Roma no intentó uniformizar las comunidades locales sometidas a su control
sino que otorgó a las mismas estatutos jurídicos variados mediante el sistema de
tratados o alianzas con civitates que no participaban de la ciudadanía romana y el
sistema de anexiones, en virtud del cual Roma incorporaba a su dominio las
comunidades prexistentes (municipia) o las de nueva fundación (coloniae) 1•
Atendiendo a la división que desde un punto de vista político-constitucional
realiza Laffi, con anterioridad a la Guena Social Italia se presenta dividida en tres
grandes zonas: el ager romanus (coloniae civium Romanorum, municipia sine suffi·agio
y municipia optimo iure); las coloniae latinae y las civitatesfoederatae 2 .
1
Por todos, P. DE FRANCISCI, Storia del diritto Romano, II.1, Roma, 1929, pp. 17 ss.; idem, Sintesi
Storica del Diritto Romano, 4" edición, Roma, 1968, pp. 190 ss. (= Síntesis histórica del Derecho
romano, trad. esp. de U. Álvarez, Madrid, 1954, pp. 219 ss. y pp. 392 ss).
2
U. LAFFI, "I senati locali nell'Italia repubblicana", en AA.VV. (M. Cébeillac ed.), Les
<<bourgeoisies>> municipales italiennes au:x ne et ¡er si(!Cles av. J. C., Paris-Naples, 1983, p. 59; idem,
"I senati locali nello stato municipale e nel I sec. d. C.", en AA.VV., 11 senato nella storia, Roma, 1998,
pp. 377 ss. No obstante existían otras agrupaciones menores como los jora y conciabula, que eran centros
de mercado o barrios de ciudadanos romanos que tenían un consejo de administración pero se
encontraban bajo la jurisdicción de los magistrados del municipio o de la colonia a cuyo territorio eran
agregados; los vici y caste/li, aglomeraciones de habitantes que, siendo ciudadanos agregados a un
municipio, tenían una administración local propia, magistri, aediles o praefecti, un consejo comunal y
reuniones populares; y prefecturae, ciudades con su propia organización interna pero cuyos magistrados
locales eran substituidos por un praefectus iure dicundo enviado por Roma que era el gobernador de la
ciudad. En las conquistas extraitálicas Roma utilizó también el sistema de alianzas y el sistema de
anexiones. Así, entre las comunidades locales provinciales provistas de un senado no sólo encontramos a
municipios, colonias o agrupaciones menores, sino también las civitates peregrinae con diferentes
situaciones jurídicas: foederatae, stipendiariae, liberae et immunes y liberae. Sobre los distintos tipos de
comunidades locales, vid., entre otros, F.C. GLÜCK, Ausfiihrliche Erltiuterung der Pandee/en nach
Hellfeld: ein Comentar, vol. II, Erlangen, 1800, pp. 181 ss.; M.CH. GIRAUD, Histoire du Droit romain
ou lntroduction Historique a l'Étude de cette Légis/ation, Paris, 1847, 94 ss.; J. MARQUARDT,
Romische Staatsverwaltung, I, Leipzig, 1873, pp. 3 ss. y pp. 19 ss.; G. HUMBERT, su voz <<decuria>>,
en D.S., II.l, Paris, 1892, pp. 40-41; I. LÉVY, "Études sur la vie municipale de I'Asie Minore", en Revue
des Études Grecques, 1895, pp. 203-250; G. BA VIERA, 11 diritto internazionale dei Romani, Modena,
1898, pp. 84 ss.; P. WILLEMS, Le droit public roma in, Louvain, 191 O, pp. 349 ss., pp. 351 ss. y pp. 508
ss.; E. DE RUGGIERO, La patria ne/ diritto pubblico romano, Roma, 1921, pp. 7 ss y pp. 39 ss; G.M.
HARPER, "Village administration in the roman province of Syria", en Ya/e Classical Studies, I, 1928, pp.
105 ss.; J. BELOCH, Romische Geschichte bis zum Beginn der punischen Kriege, Berlin-Leipzig, 1926,
pp. 488 ss.; B. ELIACHEVITCH, La personnalité juridique en droit privé roma in, Paris, 1942, pp. 57 ss.;
A. DEGRASSI, Cuida al/o studio del/a civilta romana antica, vol. 1, L'amministrazione del/a citta,
Napoli, 1952, pp. 297-329; U. VON LÜBTOW, Das Romische Volk, Frankfurt am Mein, 1955, pp. 635
ss.; F.F. ABBOTT-A.C. JONHSON, Municipal administration in the Roman Empire, 2" edición, New
York, 1968, pp. 3 ss., pp. 1O ss. y pp. 39 ss.; L. TANFANI, Contributo al/a storia del municipio romano,
Roma, 1971 (edición anastática invariada de la edición de Taranta, 1906), pp. 21-22 y pp. 35-36; M.
HUMBERT, "L'incorporation de Caere dans la civitas romana", en ME.F.R.A., 84, 1972, pp. 231 ss.;W.
456
Las coloniae civium Romanorum y las coloniae latinae eran comunidades
fundadas por el <<Estado romano>> dotadas, a imitación de Roma, de unos órganos
constitucionales (magistrados, senado y asambleas) que funcionaban autónomamente
según las normas respectivas dictadas por el gobierno central. Aunque no tenemos datos
sobre los requisitos domiciliarios exigidos a sus magistrados y senadores, es lícito
suponer que ellos residirían de modo permanente en la colonia, siguiendo fielmente el
modelo de Roma tal y como nos indica Gellio respecto a las coloniae civium
Romanorum:
''quasi ejjigies parvae simulacraque (i. e. populi Romani)" 3 .
LANGHAMMER, Die rechtliche und sozia/e Ste//ung der Magistratus Municipales und der Decuriones
in der Übergangsphase der Stadte van sich se/bstvenva/tenden Gemeinden zu Vo//zugsorganen des
sptitantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), Steiner-Wiesbaden, 1973, pp. 2
ss.; P. FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, 3 a edición, Roma, 1974, pp. 221 ss.; G.
LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituziona/i del/a romanizzazione in Transpadana,
Padova, 1979, passim; E. CAMPANILE-C. LETTA, Studi su/le magistrature indigene e municipa/e in
area ita/ica, Pisa, 1979; S. RICCOBONO JR., "Le <<civitates>> bell'unita dell'impero romano:
autonomie locali e politica del territorio", en La citta antica come fatto di cultura. Atti del Convegno di
Como e Be//agio 16/10 giugno 1979, Como, 1983, pp. 215 ss.; J.-L. FERRARY, "La Lex Antonia de
Termessibus", en Athenaeum, 73, 1985, pp. 419-457; J. GASCOU, "La Tabula Siarensis et le probleme
des municipes romains hors d'Italie", en Latomus, 3(45), 1986, pp. 541-554; J. GONZÁLEZ, "El ius
Latinii y la /ex Irniana", en Athenaeum, 65, 1987, pp. 317-322; W. KUNKEL, Historia del Derecho
romano, (trad. de la 4" edición alemana por J. Miguel), Barcelona, 1989, pp. 45 ss.; A. CHASTAGNOL,
"Considérations sur les municipes latins du premier siecle apr. J.-C.", en L' Aji'ique dans /'Occident
roma in, Ro me, 1990, pp. 351-365; R. MENTXAKA, El Senado municipal en la Bética hispana a la luz
de la Lex Irnitana, Vitoria, 1993, p. 25 ss.; idem, "Descripción de la organización municipal a la luz de la
Tabula Irnitana", en Estudios dedicados a la memoria del profesor L.M Díez de Sa/azar Fernández.
Estudios histórico-jurídicos, 1, Bilbao, 1992, pp. 65 ss.; A. LINTOTT, Imperium Romamun. Po!itics and
administration, London-New York, 1993, pp. 16 ss. y pp. 129 ss.; J.M. DAVID, La romanisation de
/'Italie, Paris, 1994, pp. 43 ss.; F. VITTINGHOFF, Civitas Romana. Stadt und po/itisch-sozia/e
Integration im Imperium Romamun der Kaiserzeit, Stuttgart, 1994, pp. 11 ss.; T. SPAGNUOLO
VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario su/ pluralismo cittadino ne//'Impero romano, Napoli, 1996,
passim; A.N. SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, Oxford, 1996 (reedición especial de la 2a
edición de Oxford, 1973), p. 58 ss.;A. PETRUCCI, "Colonie romane e latine nel V e IV sec. A.C. 1
problema", en AA. VV. Legge e Societa ne//a Repubblica Romana (a cura di F. Serrao), 11, Napoli,
2000, pp. 1 ss.; F. SCHULZ, Principios del Derecho Romano, (trad. esp. de M. Abellán Velasco), 2a
edición, Madrid, 2000, pp. 167 ss.; L CAPOGROSSI COLOGNESI, "«Pagi», «Vici» e
<<Civitates>> neii'Italia Romana", en Iuris Vincula, Studi in onore di Maria Ta/amanca, I, Napoli, 2001,
pp. 391-431; J. MANGAS, Leyes coloniales y municipales de la Hispania romana, Madrid, 2001, pp. 9
ss.; E. GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, Madrid, 2001,
passim; L. RODRÍGUEZ-ENNES, Ga//aecia: Romanización y ordenación del territorio, Madrid, 2004,
pp. 26 ss.; J.M. ALBURQUERQUE, "La administración provincial, colonial, municipal y !ajusticia en la
Hispania Romana (1): especial referencia a la Bética romana, su capital Coduba y los magistrados
municipales y órganos con iurisdictio según la Lex Irnitana", en R.G.D.R. (www.iustel.com), no 1, 2006,
pp. 1-24.
3
AULO GELIO, Noctes Atticae, 16.13.9. G. RUPPRECHT, Untersuclnmgen zum Dekurionenstand in
den nordwest/ichen Provinzen des romischen Reiches, Kallmünz, 1975, p. 32 n. 8; MANGAS, Leyes
coloniales y municipales de la Hispania romana, cit., p. 52; SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e Impero.
Un seminario su/ pluralismo cittadino ne//'Impero romano, cit., pp. 52 ss. El único testimonio directo
respeto a los órganos de gobierno de una colonia romana, seguramente anterior a la Guerra Social, se
recoge en la Lex parieti faciendo de Puteoli del año 105 a. C. Con apoyo en la misma, LAFFI, "1 senati
locali nell'ltalia repubblicana", cit., p. 60, considera que, con las adaptaciones propias a las exigencias
457
Similar conclusión extrae Gabba respecto a las colonias latinas al afirmar que la
clase dirigente debía habitar en la ciudad sobre todo si se tiene en cuenta, como indica
Bandelli, que la clase dirigente y la clase política tienden a coincidir en las colonias y
municipios republicanos 4 .
Por su parte, tanto los municipia sine suffragio y optimo iure, comunidades
constitucionalmente definidas antes de su incorporación al estado romano, como las
civitates aliadas con Roma conservaban la autonomía y las características propias sus
órganos de gobierno, obviamente dentro de los límites concedidos por la !ex municipi
o elfoedus respectivo 5 .
Igualmente carecemos de datos sobre los requisitos domiciliarios exigidos a los
magistrados y senadores de estas comunidades preexistentes pero es lógico suponer que
el problema domiciliario tampoco se plantearía dado que residirían de modo permanente
en las mismas, habida cuenta de que, en palabras de Humbert, hasta finales de la
República los cargos locales eran reservados a los ciudadanos originarios de la
comunidad6 y, hasta dicho momento, la origo coincidía generalmente con el
domicilium 7 .
Sobre este mosmco de estatutos locales, tras la Guerra Social, el dominio
romano opera un proceso de unificación estructural de las distintas comunidades
locales, en todas las colonias el senado local aparece modulado sobre el esquema del senado romano
tanto en su composición, reclutamiento como en sus competencias. Sin embargo, a nuestro juicio, como
ya apuntara SHERWIN- WHITE, The Roman Citizenship, cit., p. 87, de Jos datos proporcionados por esta
ley resulta precipitado extraer conclusiones generales.
4
E. GABBA, "Strutture sociali e politica romana in Italia nel II sec. a. C", en AA.VV. (M. Cébeillac ed.),
Les <<bourgeoisies>> municipales italiennes aux 11e et ¡er siec/es av. J.-C., cit., p. 41; SPAGNUOLO
VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario su! pluralismo cittadino nell'Impero romano, cit., pp. 52 ss.;
G. BANDELLI, "Per una storia della classe dirigente di Aquilea repubblicana", en AA.VV. (M. Cébeillac
ed.), Les <<bourgeoisies>> municipales italiennes aux ue et ¡er siecles av. J.-C., cit., p. 178.
5
Al respecto, vid. bibliografía citada en la n. 2 del presente capítulo.
6
M. HUMBERT, Municipium et civitas sine suffragio. L'organisation de la conquéte jusqu'{¡ la guerre
socia/e, 2" edición, Paris-Roma, 1993, p. 332: "La vie pubique devait etre suffisamment développée pour
que l'on écartat des magistratures les citoyens <<étrangers>>"; F. KOLB, La ciudad en la antigüedad,
(trad. esp. de E. Bombín), Madrid, 1992, pp. 171 ss.; MENTXACA, El Senado municipal en la Bética
hispana a la luz de la !ex Jmitana, cit., p. 94 recoge un pasaje de Plinio en el que se indica como en
tiempos antiguos era necesario tener la ciudadanía del municipio para ser decurión: Epistulae,
10.114(115).
7
Así se desprende del análisis que SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, cit., p. 152 o Y.
THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droitpublic romain ( 89 av. J.-C.- 212
ap .. J.-C.), Paris, 1996, p. 106, realizan de la concesión de la ciudadanía romana por la Lex Julia de
civitate latinis el socii danda y por la Lex Plautia Papiria. Aunque Jos autores realizan una interpretación
distinta de las leyes ambos comparten la tesis de la general coincidencia entre la origo y el domicilium.
Sobre la Lex Plautia vid texto correspondientes a ns. 146 ss. del Capítulo I.
458
A través de este conjunto de leyes se concedió la ciudadanía romana a todos los
pueblos de Italia 11 y se desarrolló un modelo de integración sobre el esquema de
organizar todas las comunidades itálicas en colonias y municipios que fue aplicado
restringidamente por César en Asia Menor, norte de África, Galia e Hispania,
iniciándose un proceso de uniformización de las instituciones locales que toma como
modelo la estructura de la capital: magistraturas, senado y asambleas populares 12 .
Este proceso de unificación administrativa se observa tempranamente, respecto
al estatuto municipal, en la Lex municipii Tarentini. Tarento fue una colonia romana
fundada por Graco en el año 123 a. J. C. que tras la Guerra Social obtuvo la civitas
romana convirtiéndose en municipio 13 .
A través de esta !ex data, emanada en consecuencia de un magistrado romano, se
concretan las funciones de los magistrados locales y se les exigen cauciones suficientes
(praedes praediaque) para garantizar la correcta gestión de los fondos públicos y
sagrados 14 .
11
Los pasajes de Veleyo Patérculo, Historiae Romanae, 2.17 .1; 2.20.2 y de Apiano, Bella civilia,
1.53.231, hacen alusión a un proceso general de naturalización en virtud del cual se concedió la
ciudadanía a todos los socii Italici. Sobre las disposiciones y los procedimientoa a través de los cuales la
misma se llevó a cabo vid, entre otros, SESTON, "La lex Iulia de 90 av. J. C. et l'intégration de l'italie
dans la citoyenneté romaine", cit., pp. 52 ss.; LURASCHI, "Sulle <<leges de civitate>>", cit., pp. 347 ss.;
CAMPANILE-LETTA, Studi su/le magistrature indigene e municipali in area italica, cit., pp. 78 ss. y la
bibliografía por ellos citada.
12
HUMBERT, "L' incorporation de Caere dans la civitas romana", cit., p. 231. No obstante, en las
provincias favorecidas por César se mantuvo la distinción entre comunidades de derecho romano y
comunidades de derecho latino. C. LÉCRIV AIN, su voz <<magistratus municipales>>, en D. S., 3.2,
Paris, 1904, pp. 1540 ss.; WILLEMS, Le droit public roma in, cit., pp. 366 ss.; DE RUGGIERO, La
patria nel diritto pubb!ico romano, cit., p. 17, pp. 23-25 y pp. 39 ss; COSTA, Cicerone giurisconsulto, I,
cit., pp. 399 ss.; SAUMAGNE, Le droit latine at les ctés romaines sous l'Empire, cit., pp. 4 ss., pp. 22 ss.
y pp. 58 ss., especialmente; F. GRELLE, su voz <<decuriones>> en N.N.D.I., V, Torino, 1960, pp. 309
ss.; F. DE MARTINO, Storia del/a Costituzione romana, 2" edición, Napoli, 1972, vol. IV.2, p. 666;
FERENCZY, "Zu Caesars Bürgerrechtspolitik", cit., pp. 207 ss.; LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas.
Aspetti costituzionali del/a romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 379 ss., entre otras; RICCOBONO
JR., "Le <<civitates>> bell'unita dell'impero romano: autonomie locali e politica del territorio", cit., pp.
215 ss.; LAFFI, "I senati locali neli'Italia republicana", cit., p. 70; J.M. ABASCAL-U. ESPINOSA, La
ciudad hispano-romana: privilegio y poder, Logroño, 1989, pp. 40 ss.; G. LURASCHI, , "La questione
della cittadinanza nell'ultimo secolo delta repubblica", en AA.VV., Res publica e princeps. Vicende
politiche mutamenti istituzionali e ordinamento giuridico da Cesare ad Adriano. Atti del Convegno
Internazionale di Diritto Romano, Copanello, 25-27 maggio 1994 (a cura di F. Milazzo), Napoli, 1996,
pp. 52 ss.; SPAGNUOLO VIGORITA, Cittá e Impero. Un seminario su/ pluralismo cittadino
neii'Impem romano, 79 ss.; MENTXAKA, El Senado municipal en la Bética hispana a la luz de la Lex
Imitana, cit., p. 30; DAVID, La romanisation de I'Italie, cit., pp. 187 ss.; GARCÍA FERNÁNDEZ, El
municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., pp. 1 ss., entre otros.
13
La fecha de esta /ex data no puede determinarse con exactitud. ABBOTT-JOHSON, Municipal
administra/ion in the Roman Empire, cit., pp. 283-284, creen que sería otorgada entre los años 88 a 62 a.
C., momento en el que Cicerón ya se refiere a Tarentum como municipio (pro Archia, 5.1 0).
11
' Lex Municipi Tarentino, lns. 1-6 y 7-25. Conforme a esta ley, los primeros quattuorviri y ediles debían
dar garantías en los veinte dias siguientes a su llegada al cargo. En las elecciones posteriores el
460
Asimismo se reqmere que los decuriones 15 y ciudadanos dotados del ius
sententiae dicendae en el Senado sean propietarios en el municipio o en sus límites de
un edificio techado (casa) con no menos de 1500 tejas:
"Quei decuria municipi Tarentinei est erit queive in municipio
Tarenti(no in) senatu sententiam deixerit, is in o(pp)ido Tarentei
magistrado-presidente debía exigir tales garantías antes de la renuntiatio de los candidatos elegidos en la
mayoría de las curias. Sobre las distintas magistraturas locales durante la República y el alto Imperio,
vid., entre otros, LÉCRIVAIN, su voz <<magistratus municipales>>, cit., pp. 1540 ss.; HARPER,
"Village administration in the roman province of Syria", cit., pp. 116 ss.; G.H. STEVENSON, Roman
Provincial Administration ti// the age of the Antonines, New York, 1939, pp. 172 ss.; T.R.S.
BROUGHTON, The magistrales of the Roman Repub/ic, 2 volúmenes, Atlanta, 1951-1952 (reimpresión
de 1986),passim; idem. "Municipal institutions ofRoman Spain", en Cahiers Histoire Mondiale, 9, 1965,
pp. 126-142; DEGRASSI, Guida al/o studio del/a civilta romana antica, vol. 1, L 'amministrazione del/a
citta, cit., pp. 304 ss.; F. DE MARTINO, Storia del/a Costituzione romana, 2" edición, Napoli, 1972, vol.
II, pp. 704 ss.; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stel/ung der Magistratus Municipales und
der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte van sich se!bstverwaltenden Gemeinden zu
Vollzugsorganen des spcitantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., pp. 42
ss.; F. BÉCHARD, Droit municipal dans l'antiquité, Aalen, 1975 (reprodución facsímil de la aedición de
Paris, 1860), pp. 382 ss.; CAMPANILE-LETTA, Studi su/le magistrature indigene e municipali in area
italica, cit., pp. 15 ss., pp. 29 ss. y pp. 33 ss.; R. CHEV ALLIER, Os ti e antique. Vi11e & Port, París, 1986,
pp. 162-168; L.A. CURCHIN, The local magistrales ofthe Roman Spain, Toronto-Bufalo-London, 1990,
pp. 8 ss.; J. RIBAS-ALBA, "La Lex Irnitana: estructura política y aspectos jurisdiccionales", en Estudios
de derecho romano e historia del derecho comparado. Trabajos en homenaja a Ferrán Valls i Tabemer,
Vol. XVIIT, Barcelona, 1991, pp. 5419 ss.; MENTXAKA, El Senado municipal en/a Bética hispana a la
luz de la Lex lmitana, cit. pp. 69 ss.; idem, "Descripción de la organización municipal a la luz de la
Tabula Irnitana", cit., pp. 68 ss.; J.M. ROLDÁN, "La administración municipal romana en época
imperial", en El proceso de municipalización en/a hispania romana, Valladolid, 1998, pp. 39-55.
15
El término colectivo decuriones es la denominación más común para designar a los miembros del
consejo municipal. El vocablo según una antigua tradición recogida por Pomponio (D. 50.16.239§5)
deriva de la costumbre existente al formar una nueva comunidad de constituir el Senado de la misma con
una décima parte de los co Ion os que fundaban la colonia: decuriones quidam dictas aiunt ex e o, quod
initio, cum co!oniae deducerentur, decima pars eorum qui ducerentur consilii pub/ici gratia conscribi
solita sil. Este término coexistió largo tiempo con los títulos locales (patres, conscripti, senatores, pan·es
ve! conscripti) en las comunidades de más antigua tradición urbana pero acaba por imponerse a las
mismas tanto en la terminología oficial como en el uso común, para ser sustituido en el Bajo Imperio por
el término curiales que, en sentido amplio, engloba también a los miembros de la clase curial que no
entran a formar parte de la curia. Sobre las distintas denominaciones de los senadores locales, su
equiparación o diferencias, vid., entre otros, DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, cit., p.236; A.
ORMANNI, su voz <<curia, curiales>> en N.ND.l., V, Torino, 1960, pp 56-68; GRELLE, su voz
<<decurio>>, cit., pp. 309-311; R. BRÓSZ, "Use and meaning of the terms <<decurio>> and
<<curialis>> in the sources of Roman Law", en Annales Universitatis Scientiarum Budapestinensis.
Sectio luridica, 3, 1962, p. 134; M. NUYENS, Le statut obligatoire des décurions dans le droit
constantinien, Louvain, 1964, pp. 16-17; TANF ANI, Conn·ibuto alfa storia del municipio romano, cit., p.
207; J. DECLAREUIL, Quelques prob!innes d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire
roma in, Aalen, 1973 (reimpresión de la edición de Paris, 1911 ), pp. 219 ss; BÉCHARD, Droit municipal
dans l"antiquité, cit., p. 268; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der Magistratus
Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte van sich selbstvenvaltenden
Gemeinden zu Vo/lzugsorganen des spdtantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen
Kaiserzeit), cit., pp. 188 ss.; J. GAUDEMET, "Constantin et les curies municipales", en Études de droit
romain, vol. II, Camerino, 1979, pp. 107 ss.; LAFFI, "l senati locali nell'Italia repubblicana", cit., p. 59; J.
NICOLS "On the Standard Size of the Ordo Decurionum", en Z.S.S., 105, 1988, pp. 712 ss.;
MENTXACA, El Senado municipal en la Bética hispana a la luz de la Lex lmitana, cit., pp. 78 ss., que
realiza un exámen de las distintas teorías propuestas; A.S. SCARCELLA, La legislazione di Leone !,
Milano,l997, p. 426 n. 126; MANGAS, Leyes coloniales y municipales de la Hispania romana, cit., pp.
45-46.
461
aut intra eius muni(cipi) fineis aedificium quod non minu(s) MD
tegularum tectum sit habeto (sine) d(olo) m(alo). Quei eorum ita
aedificium suom non habebit, seive quis eorum aedificium emerit
mancupiove acceperit qua hoic legi .fi'audem f(axit), is in annos
singulos HS n(ummum) lCC municipio Tarentino dare damnas
esto 1116 .
Como hemos visto en el capítulo I, en opinión de Scialoja, esta disposición sería
la reproducción de una obligación similar impuesta a los senadores romanos que,
además de constituir una garantía patrimonial, contribuiría a asegurar la obligación de
los senadores de residir en la capital 17 .
Por tanto, imitando el régimen domiciliario del Senado romano, los
componentes de la curia municipal, estuvieron obligados a residir en el municipio
donde desempeñaban el cargo, identificándose en este primer momento, sólo en cuanto
indicador de su situación económico-patrimonial, su domicilio con la propiedad de un
edificio techado en dicha localidad, pues se considera fraudulenta la adquisición del
edificio con el fin de ponerse en las condiciones requeridas por la ley, prescripción que
claramente evidencia que el legislador tenía presente la idea de domicilio fijo al
implantar esta regulación y que explica la omisión del término domicilio y la referencia
directa al edificio que lo presupone 18 .
16
Lex municipii Tarentini, líneas 26-31. Al respeto vid texto correspondiente a ns. 161 ss. del Capítulo l.
17
B.l.D.R., 11, 1898, p. 33 : "E notevole la forma tutta romana del la frode alla legge preveduta e punita
nell'ultima parte del capitolo teste trascritto". A sensu contrario, el autor parte de la ley de Tarento y
deduce que en Roma debió existir una obligación similar, dada la continua imitación de las leyes y de las
instituciones romanas que se verifican en los estatutos municipales. En su opinión, contra la postura de P.
WILLEMS, Le sénat de la république romain, vol. I, Louvain, 1878-1885 (reimpresión Darmstadt,
1968), pp. 189 ss., la propiedad de la casa constituía una garantía patrimonial que garantizaba la presencia
de los senadores en las reuniones del senado mediante la pignoris capio. En el mismo sentido sobre la
copia de las leyes municipales de aquéllas establecidas en Roma se manifiesta GARCÍA FERNÁNDEZ,
El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, cit., p. 140 n .. 27 y p. 152, quien además señala
(pp. 174-175), que las líneas 44-45 de la ley de Tarento exigen al munícipe que quiera abandonar Tarento
no haber desempeñado en los años anteriores ni el duovirado ni la edilidad, no mencionándose el
cuatorvirado, puesto que, venidos de fuera no tenían probablemente su domicilio en Tarente y una vez
cumplido su cometido debían regresar a Roma. Para la autora, por tanto, los !Vviris aediles primi
Tarentum no serían magistrados regulares, elegidos entre los comicios locales, sino una comisión de
carácter transitori, nombrada por el poder central y de origen foráneo, puesto que cuando la ley habla de
magistrados regulares, sólo se refiere a los Ilviri y aediles.
18
SCIALOJA, "Sulla garanzia patrimoniale richiesta ai senatori romani durante la repubblica", cit., pp.
32-37; id. "Le case dei decurioni de Tarento e dei senatori romani", en Studi Giuridici, II, 1934, pp. 99-
105; C. LÉCRIVAIN, su voz <<senatus municipalis>>, en D.S., 4.2, Paris, 1877, pp. 1200 ss.; DE
462
La misma obligación se establecía para los ciudadanos dotados del ius sententiae
dicendae. Éstos, como indica Laffi, eran los ex-magistrados que al término de su cargo
habían adquirido el título para el ingreso en el Senado pero que debían esperar a la
lectio para su nombramiento efectivo hasta cuyo momento se les permitía, no obstante,
participar en las reuniones senatoriales 19 .
Atendiendo a esta identificación y dada la continua imitación de las leyes e
instituciones romanas defendida por Scialoja, es posible que se exigiese también a los
magistrados locales estar domiciliados en el municipio tarentino, tal y como exigía a los
magistrados judiciales la Lex repetundarum de época graciana (a. 123-122 a. C.) que
excluyó como componentes del tribunal a los que no tenían su domicilio en Roma o a
mil pasos de la ciudad:
"IJJui]rum a. d. a. siet fueritue, queiue in senatu fueritue, queiu[e
mercede conductus depugnauit depugnauerit ... queiue quaestione
ioudicioque publico conde]mnatus siet quod circa eum in senarum
legei non liceat, queiue minar anneis XXX" maiorue annos LX
gnatus siet, queiue in urbem Roman propiusue u[rbem Roman
p(assus) M domicilium non habeat, queiue eius mag(istratus), quei
s(upra) s(criptus) e(st), pater 1fi'ates filiusue siet, queiue eius, quei
RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 183; GRELLE, su voz <<decuriones>>, cit.,
pp. 309 ss.; A. D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaí1a romana, Madrid, 1953, p. 214; TANFANI,
Contributo alla storia del municipio romano, cit., p. 225; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale
Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte van sich
romischen Kaiserzeit), cit., p. 202; ABASCAL-ESPINOSA, La ciudad hispano-romana: privilegio y
poder, cit., p. 120; J.F. RODRÍGUEZ NEILA, "Candidaturas <<in absentia>> y magistraturas
municipales", en Lucentum, 5, 1986, p. 103; H. GALSTERER, "La loi municipale des Romains: chimere
o u réalité?", en R.HD., 2, 1987, p. 185; LINTOTT, lmperium Romanum. Politics and administration, cit.,
p. 139. Por su parte, THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (
89 av. J-C. 212 ap. J-C.), cit., p. 52, afirma que tanto el domicilio de los senadores como el de los
magistrados y decuriones es anormal y se aleja de su acepción regular porque viene impuesto y se
confunde con la propiedad de un edificio. Sin embargo, M. H. CRA WFORD, Roman Statutes, I, London,
1996, p. 311, considera evidente la referencia al domicilio fijo, "profundamente enraizado en Roma". Y
O. LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, Torino,
2004, pp. 111 ss. y p. 181, con una postura similar, justifica la referencia al edificio y no al domicilio
porque la ratio de la norma pretende en primer lugar establecer un indicador económico-patrimonial,
asumiendo el concepto de domicilio un valor secundario. En su opinión, aunque la norma tarentina no
haga referencia al domicilio, no cabe duda que la propiedad de la casa lo contiene.
19
LAFFI, "1 senati locali neii'Italia repubblicana", cit., pp. 72-73. En el mismo sentido, DE RUGGIERO,
La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 60, p. 118 y p. 184; BANDELLI, "Per una storia della
classe dirigente di Aquilea repubblicana", cit., p. 184, para quien los senados locales estaban compuesto
principalmente por ex-magistrados.
463
in senatu siet fueritue, pater 1 fi·ater filiusue siet, queiue trans
mm]e erit ... maiorue a]nnos LX gnatus siet, queiue in urbe Romae
propiusue urbem Roma]m p(assus) M domicilium non habeat,
queiue eius mag(istratus), quei s(ura) s(criptus) e(st), pater frater
filiusue siet,] queiue eius quei in senatu siet fueritue, pater frater
filiusue siet queiue trans mare erit" 20 .
Si bien la ley tarentina pone de manifiesto el comienzo de la política
uniformista, será Cesar, como apuntábamos supra, y sobre todo Augusto quienes fijen
de modo preciso las estructuras municipales y coloniales, mediante una regulación que
acota entre límites bien definidos las características propias de cada comunidad.
Respecto a las condiciones domiciliarias de los magistrados y senadores locales,
pieza importante en este proceso de uniformización es la Tabula Heracleensis del año
45 a. C., considerada por algunos autores como una Lex iulia munipalis de carácter
general 21 . De su contenido se deduce que los senadores eran reclutados en primer lugar
2
° F.I.R.A., 12, n.7, lns. 13-14 y 17; C.I.L, r2, 583, ls. 13, 17 y 23. Como ya vimos en el capítulo In. 159,
aunque algunos autores como THOMAS, <<Origine>> et >>Commune Patrie>>. Etude de Droit
pub/ic romain ( 89 av.J-C. - 212 ap. J-C.), cit., p. 53, pretende colmar las lagunas de la inscripción,
considerando que la /ex repetundarum más bien haría referencia al aedificium que al domici/ium,
convenimos con los autores que postulan la utilización del mismo no siendo aplicable el paralelismo con
la ley tarentina en la medida en que su función principal es establecer un indicador económico. El empleo
del término domici/ium ha sido defendido, entre otros, C. VENTURINI, Studi su/ <<crimen
repetundarum>> ne//'eta repubb/icana, Milano, 1979, p. 199 n. 167; A. LINTOTT, Judicial Reform and
Land Reform in the Roman Republic, Cambridge, 1992, pp. 90 ss.; CRA WFORD, Roman Statutes, I, cit.,
pp. 66 ss.; por CL. NICOLET, Le métier de citoyen dans la Ro me répub/icaine, 2" edición, Paris, 1998, p.
95; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio ne//a disciplina del domicilio romano, cit., pp.
114 SS.
21
Al respecto vid., entre otros, H. LEGRAS, La tab/e latine d'Hérac/ée (la prétendue /ex Julia
Municipalis), Paris, 1907, passim; J.S. REID, "The so called Lex Julia municipalis", en J.R.S., 5, 1915,
pp. 107-248; J. ELMORE, "The professiones ofthe Heraclean Tablet", en JR.S., 5, 1915, pp. 125-137;
DE RUGGIERO, La patria ne/ diritto publico romano, cit., p. 56; E.G. HARDY, Some prob/ems in
Roman History, Oxford, 1924, pp. 239 ss.; SAUMAGNE, Le droit latine at les ctés romaines sous
/'Empire, cit., pp. 22 ss.; ABBOT-JOHNSON, Municipal administration in the Roman Empire, cit., pp.
180-181 y pp. 296 ss.; LAFFI, "I senati locali neii'Italia repubblicana", cit., pp. 72 ss.; E. GABBA, "La
cittá italiche del I sec. A. C. e la politica", en R.S.I., 98, 1986, pp. 653-663; GALSTERER, "La loi
municipale des Romains. Chimere ou réalité?", cit., pp. 181-203; M. BONNEFOND-COUDRY, Le
sénat de la république romaine, Paris-Roma, 1989, pp. 724 ss.; E. LO CASCIO, 'Le professiones della
Tabula Heracleensis y le procedure del census in etá cesariana", en Athenaeum, 78, vol. II, 1990, pp.
287-318; F. LAMBERTI, <<Tabu/ae Imitanae>>. Municipalitá e <<ius romanorum>>, Napoli, 1993,
pp. 201 ss.; CRA WFORD, Roman Statutes, I, cit., pp. 360 ss.; LINTOTT, Imperium Romanum. Po/itics
and administration, cit., pp. 133 ss.; SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e Impero. Un seminario su/
pluralismo cittadino ne//'Jmpero romano, cit., p. 89; F. CAMACHO DE LOS RÍOS, La infamia en el
Derecho Romano, Valencia, 1997, pp. 114 ss. y la bibliografía por ellos citada. Una postura interesante es
la defendida por A D'ORS, "La ley flavia municipal", en S.D.HI., 7, 1986, pp. 13 ss., para quien la
creación de una /ex municipa/is de carácter general no sería obra de Cesar sino de Augusto. La misma
teoría es defendida por T. GIMÉNEZ-CANDELA, "La <<Lex Irnitana>>. Une nouvelle loi municipale
de la Bétique", en R.I.D.A., 30, 1983, pp. 130 ss.; J. MUÑIZ COELLO, "La política municipal de los
464
entre los ex-magistrados los cuales se integraban al término de su año de gestión en el
ardo decurionis, por lo que las exigencias impuestas a los candidatos a una magistratura
debían corresponderse con las exigidas a aquéllos que eran integrados en el senado
municipal:
"quam potestatem ex qua honore in eum ordinem perveniat... "22 .
La Tabula, asimismo, establece la posibilidad para aquéllos que tuvieran el
domicilio en más de un municipio, colonia o prefectura de censarse en Roma:
"Qui pluribus in municipieis coloneis praefectureis domicilium
habebit, et is Romae census erit, qua magis in municipio colonia
praefectura h. l. censeatur, e(ius) h. l. n(ihilum) r(ogatw) "23 .
Wiseman pone de manifiesto que esta disposición no está pensando en los
ciudadanos que tienen propiedades en una pluralidad de ciudades, categoría que
Flavios en Hispania: el municipio Irnitanum", en Studia Historica, 2-3, 1984-1985, p. 159 y p. 161; J.
GONZÁLEZ, "The Lex Irnitana: a new copy ofthe flavian municipallaw", en J.R.S., 76, 1986, p. 150; A.
D'ORS-J. D'ORS, Lex Imitana (texto bilingüe), Santiago de Compostela, 1988, pp. 4 ss.; RIBAS-ALBA,
"La Lex Irnitana: estructura política y aspectos jurisdiccionales", cit., pp. 5419 ss.
22
Tabula Herac!eensis, l. 137. LÉCRIVAIN, su voz <<senatus municipalis>>, cit., p. 1201; E. GABBA,
"Sui senati delle citta siciliane nell'eta di Verre", en Athenaeum. 37, 1959, p. 319; P. GARNSEY,
"Honorarium decurionatus", en Historia, 20, 1971, p. 316; RUPPRECHT, Untersuchungen zum
Dekurionenstand in den nordwestlichen Provinzen des romischen Reiches, cit., p. 56 n. 4; LINTOTT,
Imperium Romam11n. Politics and administration, cit., pp. 133 ss.; LAFFI, "I senati locali nell'ltalia
repubblicana", cit., p. 72, entre otros. Sobre las condiciones para ser decurión y magistrado y su
coincidencia vid. LÉCRIV AIN, su voz <<magistratus municipales>>, cit., pp. 1543-1544; B. KÜBLER,
su voz <<decuria>>, en P.W.R.E., IV.2, Stuttgart, 1901 (reimpresión de 1992), pp. 2319 ss.; G.
MANCINI, su voz <<decuria>>, en E. DE RUGGIERO, Dizionario Epigrafico di Antichita Romanae,
vol. Il.2, Spoleto, 1910, pp 1525-1528; WILLEMS, Le droit public romain, cit., pp. 521 ss.; E.
KORNEMANN, su voz <<municipium», en P.W.R.E., XVI.2, Stuttgart, 1933 (reimpresión de 1974),
pp. 570 ss.; Y. DEBBASCH, "La vie et les Institutions municipales de la Carthage Romaine", en R.H.D.,
31, 1953, pp. 352-358; GRELLE, su voz «decuriones», cit., pp. 310-311; SAUMAGNE, Le droit
latine at les ctés romaines sous l'Empire, cit., p. 32; NUYENS, Le statut obligatoire des décurions dans
le droit constantinien, cit., p. 25; ABBOTT-JOHNSON, Municipal administra/ion in the Roman Empire,
cit., pp. 65-66; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Ste!lung der Magistratus Municipales und
der Decuriones in der Übergangsphase der Stádte von sich se!bstverwaltenden Gemeinden zu
Vollzugsorganen des sptitantiken Zwangsstaates (2. -4. Jahrhundert der ro m ischen Ka iserze it), cit., pp. 41
ss. y pp. 189 ss.; TANF ANI, Con tributo al!a storia de/municipio romano, cit., p. 217, p. 222 y p. 231;
GARNSEY, "Honorarium decurionatus", cit., pp. 309-325; RUPPRECHT, Untersuchungen zum
Dekurionenstand in den nordwestlichen Provinzen des romischen Reiches, cit., pp. 63 ss.; J.F.
RODRÍGUEZ NEILA, "Las elecciones municipales en la Bética romana. Una aproximación a la <<Lex
Flavia Malacitana>>", en Revista de Estudios de la vida local, 199, julio-septiembre, 1978, pp. 586 ss. (=
Actas del I Congreso de Historia de Andalucía, T. I, Córdoba, 1978, pp. 165 ss.); ABASCAL-
ESPINOSA, La ciudad hispano-romana: privilegio y poder, cit. pp. 117-119; A. LOVATO, "Sul'honor
decurionatus nel I libro delle Disputationes Ulpianee", en S.D.H.l., 56, 1990, pp. 198 ss.; CURCHIN, The
local magistrales of Roman Spain, cit., pp. 25-27 y pp. 71-73; SPAGNUOLO VIGO RITA, Citta e
Impero. Un seminario su! pluralismo cittadino nell 'Impero romano, cit., p. 91; MENTXACA, El Senado
municipal en la Bética hispana a la luz de la Lex Irnitana, cit., pp 90 ss.; ROLDÁN, " La administración
municipal romana en época imperial", cit., pp. 43 ss.
23
Tabula Herac!eensis, l. 157-158.
465
englobaría a una considerable multitud de personas, sino en aquéllas que viven con la
misma frecuencia en dos ciudades de forma tal que pueden considerarse establecidas en
ambos lugares 24 .
Su teoría, como tuvimos oportunidad de exponer en el capítulo I, encuentra apoyo
en un pasaje de bello civili, relativo al primer enfrentamiento entre pompeyanos y
cesarianos que se dirime con las operaciones militares de !lerda en el año 49 a. C. En
dicho pasaje se hace referencia a los licenciamientos pompeyamos que Cesar realiza
tras la victoria diferenciando, entre aquéllos que tienen el domicilio en Hispania de los
que sólo tienen propiedades:
"Paucis cum esset in utramque partem verbis disptatum res hunc
deducitur, ut ii, qui habeant domicilium aut possessionem in
Hispania, stattim reeliqui ad Varum jlumen dimittantur "25 .
En este supuesto de personas establecidas en varios lugares, entiende Cébeillac,
se integrarían aquellos aristócratas locales, ciudadanos romanos, que revisten
magistraturas en diversas ciudades 26 los cuales, en consecuencia, estarían obligados a
tener en cada una de ellas su domicilio.
24
TP. WISEMAN, "The census in the first century D. C.", en J.R.S., 59, 1969, p. 68, apoya en la
definición del Ulpiano relativa al doble domicilio (D. 50.1.27§2). En este sentido DE RUGGIERO, La
patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 180; CRA WFORD, Roman Statutes, I, cit., pp. 389 ss;
LINTOTT, Imperium Romanzon. Politics and administra/ion, cit., p. 135; LICANDRO, Domicilium
habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 107-107, p. 202, p. 213 y p.
216. Al respecto vid. texto correspondiente a ns. 168-169 del Capítulo l.
25
CESAR, Be/lum Civile, 1.86.3. E. GABBA, Esecito e societa nella tarda Repubblica romana, Firenze,
1973, pp. 482 ss., para quien tanto el término domicilium como el de possessio tienen un preciso
significado jurídipo. En el mismo sentido, WISEMAN, "The census in the first century D.C", cit., p. 68;
M.A. MARIN DIAZ, Emigración, colonización y municipalización en la Hispania republicana, Granada,
1988, pp. 174-175; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nel/a disciplina del domicilio
romano, cit., p. 26, p. 89, p. 120, p. 126 y p. 182. Al respecto vid. texto correspondiente a n. 136 del
Capítulo I.
26
M. CÉBEJLLAC GERVASONI, " Le notable local das l'épigraphie et les sources litérires latines", en
AA. VV. (M. Cébeillac ed.), Les <<bourgeoisies>> municipales italiennes aux 11e el 1 er siecles Av. J.-
C., cit., p. 51; idem. Les magistmts des cités italiennes. De la seconde guerre punique a Auguste. Le
latium et la campanie, Paris, 1998, pp. 50-51 n. 21-23, quien considera que la Tabla Heraclense vendría a
dar solución a los problemas censitarios que presentan estos dirigentes municiaples que, al desempeñar
magistraturas en distintas ciudades, poseen un pluralidad de domicilios. La autora menciona, entre otros,
2
a Visellio F laceo que ocupó el cargo de duovir en Telesia y de praetor en Benevento (C.!. L., 1 .1748=
IX.2240=I.L.L.R.P., 676): "[-} Vise/lius Lj/ Fa/. Flaccus/ Beneventan./ heic sepultus e(st)/ duovir
Tele[s(iae)]l [p} r. Benev[enti}"; Numerio Cluvio, magistrado en Capua, Caudio, Pouzzoles y Nola
(C.I.L., r2.1619 y 1620= C.I.L., X. 1572 y 1573= I.L.L.R.P., 182 y 561= I.L.S., II 1. 6345): "[N} Cluvius
M'. F. llllvirl [C]audi, Jivirl Nolae, IJI!vir/ quinquenal./ [Capu}a[e], de suo faciund.l coeravit, idem
restituit,/ Jovi. O. M Sacr."; o Cayo Quincto Valgo, que fue magistrado en Pompeya y Frigento, patrón
de Aeclano y riquísimo propietario de tierras altamente fértiles en Casino (I.L.L.R.P., 526, 598, 645-6,
Cicerón, De lege agraria, 3.13). Vid. referencias en LEGRAS, La table d'Héraclée (la prétendue Lex
466
La equiparación de las condiciones exigidas a magistrados y senadores locales
se observa claramente en la Lex coloniae Genetivae Iuliae seu Ursonensis del año 44 a.
C., en virtud de la cual el magistrado presidente de los comicios destinados a sacar y
votar los nuevos magistrados no debía proclamar ni autorizar que se proclamara ningún
candidato que no reuniese las condiciones necesarias para ser decurión:
"Quicumque comitia magistrat<ib>us creandis subrogandis
habebit, is ne quem eis comitis pro tribu accipito neve renuntiato
neve renuntiari iubeto, qui <in> earum qua< <es>> causa erit,
<e> qua e<<t>>um h(ac) l(ege) in colon(ia) decurionem
nominari creari inve decurionibus esse non oporteat non liceat27 .
En esta ley, además, como apuntara Scialoja, se recoge la obligación
domiciliaria de los decuriones -y, por ende, de los magistrados-, sin ulteriores requisitos
propietarios al exigirles expresamente tener el domicilio en la ciudad o en el radio de
una milla, concediéndoles un plazo de cinco años a partir de su nombramiento para
regular su situación, so pena de no poder seguir desempeñando el cargo puesto que si no
iulia Municipalis), cit., pp. 27-33; HUMBERT, Municipium et civitas sine suffragio. L'organisation de la
conque/e jusqu'a la guerre socia/e, cit., p. 332, para quien a finales de la República comienza a decaer la
reserva de los cargos municipales exclusivamente a los ciudadanos originarios; J. ANDREAU, "Á propos
de la vie financere a Pouzzoles", en AA.VV. (M. Cébeillac ed.), Les <<bourgeoisies>> municipales
ita/iennes aux ¡¡e et ¡er siecles av.J-V, cit., p. 17; P. CASTRÉN, "Cambiamenti nel gruppo dei notabili
municipali", en AA.VV. (M. Cébeillac ed.), Les <<bourgeoisies>> municipales ita/iennes aux ¡¡e et ¡er
siécles av. J.-C., cit., pp. 92-95; S. DEMOUGIN, "Notables municipaux et ordre équestre", en AA.VV.
(M. Cébeillac ed.), Les <<bourgeoisies>> municipales ita/iennes aux ¡¡e et ¡er siecles Av. J.-C., cit., pp.
289; GABBA, "La citta Ita! iche del 1 se c. a. C. e la politica", cit., p. 657, n. 15, considera que se remonta
a la época inmediatamente posterior a la Guerra Social la posibilidad de ser magistrado en diferentes
municipios y colonias. Sin embargo, Plinio, Epistu/ae, 10.114(115), alude a la necesidad, exigida en
tiempos antiguos, de tener la ciudadanía del municipio en el que se desempeñan los cargos y como
indican MARQUARDT, Romische Staatsvenvaltung, 1, cit., p. 136 n. 4; T. MOMMSEN-J.
MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines. Le droit public romain, Paris, 1892-1894, T. VIII, p.
183 n. 2; Cicerón, de officiis, 1.34.125 o DE RUGGIERO, La patria ne/ diritto pubb/ico romano, cit., 125
ss. y pp. 189 ss., los honores municipales eran reservados a los ciudadanos, por lo que el desempeño de
un cargo en una ciudad distinta a la de la origo tuvo que ser algo excepcional, producto de una concesión
extraordinaria del orden decurión y tal vez precedida del otorgamiento de la ciudadanía local.
27
Lex coloniae Genetivae se u Ursonensis cap. 100 (in fine m) y 1Ol. WILLEMS, Le droit public roma in,
cit., p. 528; D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaí'ía romana, cit., pp. 230-231: "El magistrado tendría
que oponerse al candidato inhábil desde que la primera tribu en votar eligiera a un tal"; DEGRASSI,
Cuida alfo studio del/a civil fa romana, vol. /, L 'amministrazione del/a citta, cit., p. 315; ABBOTT-
JOHNSON, Municipal administration in the Roman Empire, cit., p. 59; RODRÍGUEZ NEILA,
"Candidaturas <<in absentia>> y magistraturas municipales", cit., p. 102; LANGHAMMER, Die
rechtliche und sozia/e Stel/ung der Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase
der Stadte van sich selbstverwa/tenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spatantiken Zwangsstaates
(2. -4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., pp. 41 SS. y pp. 189 SS.
467
cumplía con esta obligación en el plazo señalado, los duoviros debían borrarlos de la
tabula pub!icc? 8 :
"... tum quicumque decuria augur pontifex huiusque col(oniae)
domicilium in ea col(onia) oppido propiusve it oppidum p(assus) ~
(milia) non habebit anis V proxumis, unde pignus eius quot satis sit
capi possit, is in es col(onia) augur pontif(ex) decuria ne esto,
qui<q>ue Ilviri in es col(onia) erunt, eius nomen de decurionibus
sacerdotibusque de tabulis publicis eximendum curanto, u(tO
q(uod) r(ecte) f(actum) e(sse) v(olet), idq(ue) eos I!vir(os) s(ine)
f(raude) s(ua) f(acere) l(iceto) "29 .
28
Sobre la inscripción de los decuriones en el álbum municipal, vid. entre otros, WILLEMS, Le droil
pubfic romain, cit., pp. 522 ss.; A. PIGANIOL, "La signification de l'album municipal de Timgad", en
Mémoires de la Société nationale des antiquaires de France, III, 1955, pp. 97-1 O1; idem L'Empire
Chrétien, Paris, 1972, p. 394 y n. 3; ABBOT-JOHNSON, Municipal administra/ion in the Roman
Empire, cit., p. 65 y pp. 464 ss.; TANFANI, Contributo al/a storia del municipio romano, cit., pp. 242
ss.; M. CLAVEL-P. LÉVEQUE, Vil/es et structures urbaines dans l'occident romain, Paris, 1971, pp.
176 ss.; LANGHAMMER, Die recht/iche und soziale Stellung der Magistratus Municipales und der
Decuriones in der Übergangsphase der Stadte von sich selbstvenvaltenden Gemeinden zu
196 ss.; P. PETIT, Histoire générale de l'empire romain, Paris, 1974, pp. 185 ss.; RUPPRECHT,
Untersuchungen Zl/111 Dekurionenstand in den nordwestlichen Provinzen des romischen Reiches, cit., pp.
55 ss.; BÉCHARD, Droil municipal dans l"antiquité, cit., p. 272; R.J.A. TALBERT, "The decurions of
colonia genetiva Iulia in session", en Estudios sobre Ursa, Colonia Julia Genetiva (J. Gonzá1ez ed.),
Sevilla, 1989, p. 61; ABASCAL-ESPINOSA, La ciudad hispano-romana: privilegio y poder, cit., p.
120; CURCHIN, The local magistrales of Roman Spain, cit. p. 26 y p. 76; A.H.M. JONES, The later
Roman Empire 284-602: a social, economic and administrative swwy, vol. I, Oxford, 1990, pp. 730-731;
VITTINGHOFF, Civitas Romana. Stadt und pofitisch-soziale lntegration im lmperium Romanum der
Kaiserzeit, cit., p. 225, pp. 228-230 y p. 239. D. 50.3. 1 (Ulpianus libro 111. de officio Proconsulis):
Decuriones in albo ita scriptos esse oportet, ut lege municipafi praecipitur...
29
Lex coloniae Genetiva lufiae seu Ursonensis, cap. 91. SCIALOJA, "Sulla garanzia patrimonia1e
richiesta ai senatori romani durante la repubblica", cit., p. 36; id."Le case dei decurioni de Tarento e dei
senatori romani", cit., pp. 100-101; WILLEMS, Le droil public romain, cit., p. 517; T. MOMMSEN, Le
droil pubfic romain, (traducción francesa de P.F. Girard), Paris, 1895 (reimpresión Paris, 1985), T. VII, p.
90 n. 4; LÉCRIVAIN, su voz <<magistratus municipales>>, cit., pp. 1544; MANCINI, su voz
<<decuria>>, cit., pp. 1526-1527; KÜBLER, su voz <<decuria>>, cit., pp. 2327-2328; DE RUGGTERO,
La patria nel diritto pubbfico romano, cit., p. 184; DEGRASSI, Guida allo studio della civil/a romana,
vol. 1, L'amminislmzione de la cittá, cit., p. 311; GRELLE, su voz <<decuria>>, cit., p. 31 O; ORMANNI,
su voz <<curia, curiales>>, cit., pp. 56-68; D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaí1a romana, cit., pp. 214-
215, para quien la extensión de la obligación domiciliaria a los sacerdotes constituye una interpolación;
TANFANI, Contributo alla storia del municipio romano, cit., p. 225; LAFFI, "II senato locali nell'Italia
repubblicana", cit., p. 73; CHEV ALLIER, Ostie antique. Vil/e & Port, cit., p. 163; LANGHAMMER, Die
rechtliche und soziale Stel/ung der Magistmlus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase
der Stadte van sich selbstvenvaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spdtantiken Zwangsstaates
(2.-4. Jahrhunderl der romischen Kaiserzeit), cit., p. 193 y p. 202; RUPPRECHT, Untersuchungen zw11
Dekurionenstand in den nordwestlichen Provinzen des romischen Reiches, cit., pp. 63-64; RODRÍGUEZ
NEILA, "Candidaturas <<in absentia>> y magistraturas municipales", cit., p. 103 n. 27; ídem "Estructura
municipal de las comunidades béticas en el marco administrativo de la Hispan ia Romana. I. Los órganos
de gobierno", en Axerquia. Revista de Estudios Cordobeses, 1O-junio, 1984, pp. 129-153; ABASCAL-
ESPINOSA, La ciudad hispano-romana: privilegio y poder, cit., p. 120; TALBERT, "The decurions of
Colonia Genetiva Iulia in session", cit., p. 61; CURCHIN, The local magistrales of Roman Spain, cit., p.
120; MENTXACA, El Senado municipal en la Bética hispana a la luz de la Lex lrnitana, cit., p. 94 ; J.
468
Ciertamente, afirma D'Ors, con este precepto se pretende facilitar la pignoris
capitio de aquellos decuriones que incurrieran en delitos castigados con una pena
pecuniaria 30 pero también asegurar, como indica Tanfani, la permanencia de los mismos
en la ciudad donde desempeñan el cargo 31 .
VII.2. Paulatino debilitamiento de la obligación domiciliaria a partir de Caracalla.
La política uniformista cesariana fue continuada por Augusto y sus sucesores
hasta culminar en el año 212 d. C. con la concesión de la ciudadanía romana a todos los
habitantes libres del imperio por Caracalla32 .
WACHER, The towns of roman Britain, Londres, 1992, p. 39; DA VID, La romanisation de I'Italie, cit.,
pp. 134-135; LINTOTT, Imperium Romamon. Politics and administration, cit., p. 137; MANGAS, Leyes
coloniales y municipales de la Hispania romana, cit., p. 35; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e
territorio ne/la disciplina del domicilio romano, cit., p. 113 n. 148.
30
D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaí1a romana, cit., p. 214. En el mismo sentido, entre otros,
RODRÍGUEZ NEILA, "Candidaturas <<in absentia>> y magistraturas municipales", cit., p. 103 n. 27;
THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit pub/ic romain (89 av. J.-C. - 212
ap- J.-C.), cit., pp. 52-53; MANGAS, Leyes coloniales y municipales de la Hispania romana, cit., p. 35.
3
TANF ANI, Contributo alla storia del municipio romano, cit., p. 223. En el mismo sentido, entre otros,
DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubb/ico romano, cit, p. 184, afirma que si en Tarento vino exigido
el domicilio en la ciudad para evitar la infrecuencia de los decuriones en las reuniones del senado, en
Urso con esta medida se trataba de evitar su éxodo al campo; SCIALOJA, "Sulla garanzia patrimoniale
richiesta ai senatori romani durante la repubblica", cit., p. 33; LANGHAMMER, Die rechtliche und
soziale Ste/lung der Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte van
sich selbstven11altenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spatantiken Zwangsstaates (2.-4.
Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p. 202; RUPPRECHT, Untersuchungen zum
Dekurionenstand in den nordwestlichen Provinzen des romischen Reiches, cit., pp. 63-64, considera que
la medida respondía a motivos de seguridad y rapidez en la capacidad de trabajo del senado local;
ABASCAL-ESPINOSA, La ciudad hispano-romana: privilegio y poder, cit., p. 120; MENTXACA, El
Senado municipal en la Bética hispana a la luz de la Lex Irnitana, cit., pp. 94; LINTOTT, Jmperium
Romamon. Politics and administration cit., p. 137; W ACHER, The town ofroman Britain, cit., p. 39.
32
D. 50.1.17. Por todos, GLÜCK, Ausfiihrliche Erlauterung der Pandecten nach Hellfeld: e in Comentar,
vol. 11, p. 183 y p. 185; BAVIERA, 11 diritto internazionale dei Romani, cit., pp. 27-28 y p. 91; DE
RUGGIERO, La patria nel diritto pubb/ico romano, cit., p. 11, p. 21 y pp. 149 ss.; F. LOT, La fin du
monde antique et le début du monde áge, París, 1927, p. 127; DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, cit.,
pp. 244-245; P. BONFANTE, Storia del diritto romano, I, 4 3 edición, Roma, 1934, pp. 357-358; A.H.M.
JONES, "The cities of the roman Empire. Political, Administrative and Judicial Institutions", en La Vil/e
(Recueils de la Societé Jean Bodin pour l'histoire comparative des institutions), premiere partie,
Jnstitutions administratives et Judiciaires, T. VI, Bruxeles, 1954, pp. 135 ss.; W.W. BUCKLAND, A
Text-Book of roman Law fi'om Augustus to Justinian, 3a edición, Cambridge, 1963, pp. 98 ss.;
SAUMAGNE, Le droit latine at les ctés romaines sous I'Empire, cit., pp. 49 ss.; M.C. RUSSOMANNO,
Curso de Instituciones de Derecho romano, T. I, Buenos Aires, 1970, p. 31; RUPPRECHT,
Untersuc!nmgen zum Dekurionenstand in den nordwest/ichen Provinzen des romischen Reiches, cit., p.
36; D. HOYOS, "Civitas and Latium in provincial Communities: Inclusion and Exclusion", en R.I.D.A.,
22, 1975, pp. 243 ss.; RICCOBONO IR., "Le «civitates>> bell'unita dell' impero romano: autonomie
locali e política del territorio", cit., pp. 215 ss.; LINTOTT, Imperium Romanum. Politics and
administration, cit., p. 154 ss.; SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, cit., pp. 380 ss.; O. BUCCI,
"Le province orientali deli'Impero romano. Una introduzione storioco-giuridica", en S.D.HI., 9, 1998,
pp. 112-144; RODRÍGUEZ-ENNES, Ga/laecia: Romanización y ordenación del territorio, cit., p. 24 n.
50 y pp. 78-79. Las ciudades de constitución no romana, en cambio, subsisten durante algún tiempo en el
imperio, sobre todo en la parte Oriental, donde la evolución de la ciudad griega autónoma al régimen
decuriona1 se produce lentamente y no se consumará hasta el Bajo Imperio. Al respecto, vid., bibliografía
citada en la n. 2. Sobre la concesión de la ciudadanía por Caracalla y su extensión o no a Jos peregrinos
469
No obstante, afirma Langhammer, las diferencias jurídico-institucionales entre
los municipios y las colonias comenzaron a disiparse en la segunda mitad del siglo II d.
C., de tal forma que Aula Gellio, en tiempos de Adriano, ignoraba <<en qué aspecto
real o jurídico las colonias se diferenciaban de los municipios>> 33 .
La fragmentación de los estatutos locales de los primeros siglos del Imperio
respecto a las condiciones requeridas a magistrados y decuriones, plantea el problema
de determinar si la obligación domiciliaria constatada en el período republicano fue
mantenida con la instauración del nuevo régimen político.
El análisis efectuado de la Lex Tarentina y de la Lex Coloniae Genetivae seu
Ursonensis, permite afirmar que la obligación domiciliaria de las curias locales
experimentó, durante la República, la misma evolución que la obligación domiciliaria
del Senado romano la cual, conviene recordar, fue reforzada por Augusto y sus
sucesores obligando a los senadores a invertir pmie de su fortuna en Italia y a solicitar el
commeatus si querían abandonar Italia por motivos privados.
Esta identidad evolutiva de la obligación domiciliaria, manifestada en estatutos
jurídicos locales promulgados en distintas épocas, induce a pensar que la obligación
dedicticios, vid., entre otros, E. SHÓNBAUER, "Reichsrecht gegen Volksrecht", en Z.S.S., 51, 1931, pp.
277-335; A. WILHEIM, "Die «Constitutio Antoniniana»", en A.J.A., 38, 1934, pp. 178-180; F.M.
HEICHELHEIM, "The Text of the <<Constitutio Antoniniana>> and three other Decrees of the Emperor
Caracalla contained in Papyrus Gissensis 40", en JE.A., 26, 1940, pp. 10-22; W. SCHUBART, "Zur
<<Constitutio Antoniniana>>", en Aegyptus, 20, 1940, pp. 31-38; A. D'ORS, "Estudios sobre la
<<Constitutio Antoniniana>>", en Emeritas, 11, 1943, pp. 297-337; idem, "Nuevos estudios sobre la
<<Constitutio Antoniniana>>", en Atti del XI Congresso Internazionale di Papirologia, 1966, pp. 409-
432; J.H. OLIVER, "Free m en and «dediticii»", en A.J.Ph., 76, 1955, pp. 279-297; E.M.
CONDURACCHI, "La <<Constitutio Antoniniana>> e la sua applicazione", en Dacia, 2, 1958, pp. 281
ss.; J.M. CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano, I, 2a edición, Buenos Aires,
1972, p. 93, p. 102 y pp. 113-114; G.I. LUZZATTO, Rome e le Province, Bologna, 1985, pp. 418 ss.;
KUNKEL, Historia del Derecho romano, cit., pp. 70-72 y pp. 137-138; SPAGNUOLO VIGORITA,
Citta e Impero. Un seminario su/ pluralismo cittadino nell'Impero romano, cit., pp. 98 ss. y p. 136 ss.;
TOMAS, <<Origine>> et >>Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J-C.- 212 ap.
J-C.), cit., pp. 1 ss.; SCHULZ, Principios del Derecho Romano, cit., pp. 100 ss., pp. 144-145 y pp. 156-
157 y la bibliografía por ellos citada.
33
AULO GELLIO, Noctes Atticae, 16.13.6. LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der
Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte van sich
selbstvenvaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spatantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der
romischen Kaiserzeit), cit., p. 22; WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 509 y p. 511; SAUMAGNE,
Le droit latine at les ctés romaines sous I'Empire, cit., p. 49; C. LEPELLEY, Les cités de I'Afi'ique
romaine au Bas-Empire, Tome !, La permanence d'une civilisation municipale, Paris, 1979, p. 123;
ABASCAL-ESPINOSA, La ciudad hispano-romana: privilegio y poder, cit., p. 41; BUCCI, "Le
provincie orientali dell'Impero romano", cit., p. 123. La principal diferencia entre las colonias y los
municipios se cifraba en la inmunidad fiscal de las primeras respecto a las cargas públicas a las que
estaban sometidos los segundos (munia capere). Al respecto vid. bibliografía reseñada en la n. 2 del
presente apartado.
470
domiciliaria de los componentes de las cunas y, dada la equiparación de requisitos
exigidos, de los magistrados locales, como opinan Abascal y Espinosa, pasó durante el
Imperio a integrar el contenido "de ese acervo de legislación tradicional que se fue
incorporando a las constituciones locales" 3\ más aún si se tiene en cuenta que la Lex
Coloniae Genetivae Iuliae seu Ursonensis, aunque redactada por Cesar, fue promulgada
por Marco Antonio y grabada en las tablas de bronce en el último tercio del siglo I d. C.,
siendo por tanto contemporánea a las leyes Malacitana, Salpensana e Irnitana, de edad
de Domiciano (a. 81-96 d.C.) 35 .
Esta hipótesis cobra fuerza por la interpolación detectada por Gradenwitz en el
capítulo 91 de la !ex Coloniae Genetivae Iuliae seu Ursonensis que originariamente se
refería a los decuriones de manera exclusiva, en virtud de la cual se extendió a las
magistraturas religiosas la obligación de tener el domicilio en la colonia o en el radio de
una milla a la redonda 36 , así como por las medidas adoptadas en la lex Salpensana que
obligaban al duoviro a nombrar un prefecto que le sustituyese si pensaba ausentarse de
la ciudad más de un día:
"Ex IJviris qui in ea municipio i(ure) d(icundo) p(raeerunt), uter
postea ex ea municipio proficiscetur neque ea die in id
municip<i>um esse se rediturum arbitrabatur, quem praefectum
34
ABASCAL-ESPTNOSA, La ciudad hispano-romana: prilegio y poder, cit., p. 120. En el mismo
sentido, SCIALOJA, "Le case dei decurioni di Tarento e dei senatori romani", cit., pp. 99-1 05;
LÉCRIVAIN, su voz <<magistratus municipales>>, cit., p. 1544; DEBBASCH, "La vie et l'institutions
municipales de Chartage romain", cit., p. 51; PETIT, Histoire générale de /empire roma in, cit., p. 184;
ABBOT-JOHNSON, Municipal administration in the Roman Empire, cit., p. 56; TANFANI, Contributo
a!la storia del municipio romano, cit., pp. 224 ss. LAFFI, "1 senati locali nell'Italia repubblicana", cit., p.
73 n. 92; H. GALSTERER, "Municipium Flavium Imitanum. A latin town in Spain", en JR.S., 78, 1988,
p. 82; JONES, The later Roman Empire, cit., p. 721; C. LEPELLEY, "De la cité classique a la cite
tardive: continuités et ruptures", en AA.VV., La fin de la cite antique et le début de la cité médiévale. De
la fin du 111e siecle a l'avenement de Charlemagne, Bari, 1996, pp. 5-13.
35
Por todos, D'ORS, Epigrafía jurídica de la EspaFia romana, cit., pp. 170-171; E. GABBA, "Riflessione
sulla <<Lex Coloniae Genetivae>>", en González-Arcé, Estudios sobre la "Tabula Siarensis", Madrid,
1988, p. 158. Como indica MUÑIZ COELLO, "La política municipal de los flavios en Hispania: el
municipium Imitanum", cit., p. 165, "la lex Malacitana se viene fechando en el 81/83, la !ex Salpensana
en 82/4 y la Lex Imitan a, a finales del 91 ". Sobre otras leyes de época flaviana, vid., GIMÉNEZ
CANDELA, "La <<Lex Irniana>>. Une nouvelle loi municipale de la Bétique", cit., pp. 127 ss.;
GONZÁLEZ, "The Lex Irnitana: a new copy ofthe flavian municipallaw", cit., p. 150; MENTXACA, El
Senado municipal en la Bética hispana a la luz de la Lex Irnitana, cit., p. 13, n. 6. y la bibliografía por
ella citada; MANGAS, Leyes coloniales y municipales de la Hispania romana, cit., pp. 19 ss; GARCÍA
FERNÁNDEZ, El municipio latino. Origen y desarrollo constitucional, passim.
36
O. GRADENWITZ, Die Stadtrechte van Ursa, Salpensa, Malaca in Urtext und Beischrift aufgelbst,
Heidelberg, 1920, texto citado por D'ORS, Epigrafia jurídica de la EspaFia romana, cit., p. 170 y pp. 214-
215, a quien dicha interpolación parece verosímil. Vid. texto correspondiente a n. 29 del presente trabajo.
471
municipi non minorem quam annorum XXXV ex decurionibus
conscriptisque relinquere volet, facito ut is iuret per Iovem et
divom Ves(pasianum) Aug(ustum) et divom Titum Aug(ustum) et
genium imp(eratoris) Caesaris Domitiani Aug(usti) deosque
Penates: quae I!vir(um) qui i(ure) d(icundo) p(raeest) h(ac) l(ege)
fecere oporteat, se, dum praefectus erit, d(um) t(axat) quae eo
tempore fieri possint, factum neque adversus ea <f>acturum
scientem d(olo) m(alo); et cum ita iuraverit, praefectum eum eius
municipi relinquito. Ei qui ita praefectus elictus erit, donec in id
municipium alteruter ex !Iviris adierit, in omnibus rebus id tus
eaque potestas esto, praeterquam de praefecto relinquendo et de
c(ivitate) R(omana) consequenda, quod ius quaeque potestas h(ac)
l(ege) I!viri<s qu>i<<n>> iure dicundo praeerunt datur. Jsque
dum praefectus erit quotiensque municipiu egressus erit, ne plus
quam singulis die bus abesto "37 .
Esta designación de prefecto, reproducida en la Lex Irnitana 38 , en opinión de De
Martina, tiende a evitar la ausencia de los magistrados de la localidad donde ejercen el
cargo como consecuencia del mantenimiento de la residencia obligatoria39 .
Y a similares requisitos domiciliarios estarían sometidos los decuriones puesto
que conforme a la Lex municipii Malacitani, se requería que el candidato a una
magistratura no se encontrara en alguna de las circunstancias que le impidiera ser
decurión:
37
Lex Salpensana, cap. 25, lns. 26 ss. WILLEMS, Le droit pub!ic romain, cit., pp. 535-536. Sobre las
~osibles alteraciones de este texto, vid. D'ORS, Epigrafiajurídica de la Espafia romana, cit., pp. 291 ss.
8
Lex Irnitana, cap. 25. Al respecto, entre otros, MUÑIZ COELLO, "La política municipal de los Flavios
en Hispania: el municipium Irnitanum", cit., p. 170; MENTXACA, El senado municipal en la Bética
hispana a la luz de la Lex Irnitana, cit., p. 72; LAMBERTI, <<Tabulae Jrnitanae>>. Municipa!itá e
<<ius romanorum>>, cit., pp. 74 ss.
39
F. DE MAR TINO, "Nota storica sui decurioni", en Rivista del Diritto del!a Navegazione, XXIX, 1963,
pp. 54-64 (= Diritto economia e societa nelmondo romano, JI, Diritto pubblico, Napoli-Paris, 1996, p.
157 ss.).
472
Las fuentes epigráficas y literarias también parecen apoyar el mantenimiento de
la obligación domiciliaria puesto que, como indica el autor, los numerosos testimonios
epigráficos referentes a decretos decurionales nos indican que las reuniones de la curia
debieron ser notablemente frecuentes 43 . Además estas fuentes constatan el acceso de
incolae, esto es, de personas que residían de modo permanente en una localidad distinta
a la de su origo, en los senados municipales44 .
Este acceso, producido hasta los primeros siglos del Imperio como consecuencia
de concesiones extraordinarias del orden decurión o del emperador y, en algunos casos,
previa concesión de la ciudadanía local equiparándolos a los civei 5, no sólo indican la
43
RODRÍGUEZ NEILA, "Estructura municipal de las comunidades béticas en el marco administrativo. I.
Los órganos de gobierno", cit., p. 137.
44
La presencia de incolae en el senado municipal nos es atestiguada por PLINIO, Epistu!ae, 10.114(115),
en época de Trajano: "lege ... Pompeia permissum Bithynicis civitatibus adscriberes ibi. .. cives dum ne
que m earum civitatum qua e sunt in Bithynia" . C.I.L. II.1 055= J. L. S., 6916: "L. Lucre tia Severo
Patriciensi el in municipio Flavio Axatilano ex incolatu decurioni ... ". Vid., asimismo, C.I.L. XII.1585=
I.L.S., 6992: "Sex. Vencius Iuventianus- Adlecto in curiam Lugdunensium nomine inco!atus". Al respecto
MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, I, cit., p. 136 n. 5; MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel
des Antiquités romaines. Le droit public roma in, T. VIII, cit., p. 183 n. 3; WILLEMS, Le droit public
romain, cit., p. 517 n. 5; D'ORS, Epigrafía jurídica de la España romana, cit., p. 153; DE RUGGIERO,
La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 125 ss. y pp. 189 ss.; LÉVY, "Études sur la vie municipale
de I'Asie Mineure", cit., p. 206 y p. 220; SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, cit., p. 303;
in der Übergangsphase der Stadte van sich selbstvenvaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des
sptitantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p. 32 n. 29, p. 44 y p. 191;
RUPPRECHT, Untersuchungen zum Dekurionenstand in den nordwestlichen Provinzen des romischen
Reiches, cit., pp. 63-64, pp. 74-75, p. 86 y pp. 177-178; J.F. RODRÍGUEZ NEILA, "La situación política
de los <<incolae>> en el mundo romano", en Memorias de Historia antigua, 1978, II, pp. 147-169; idem,
"La estructura municipal de las comunidades béticas en el marco administrativo de la hispan ia romana. I.
Los órganos de gobierno", cit., p. 133; MENTXACA, El Senado municipal en la Bética hispana a la luz
de la Lex lmitana, cit., pp. 94-95; JACQUES, Les cités de l'occident romain, cit., pp. 85-86;
LAMBERTI, <<Tabulae lrnitanae>>. Municipalitá e <<ius romanorum>>, cit., pp. 37;
VITTINGHOFF, Civitas Romana. Stadt und politisch-soziale Integration im Imperium Romamun der
Kaiserzeit, cit., p. 29 n. 17. Para un estudio en profundidad de las colonias y municipios en tiempos de
Trajano y Adriano vid. F. GRELLE, L'autonomia cittadina fi'a Traiano e Adriano. Teoria e prassi
dell'organizzazione municipale, Napoli, 1972,passim.
45
En efecto, respecto a C.I.L. XII.1585= I.L.S., 6992, como indican RUPPRECHT, Untersuchungen zum
Dekurionenstand in den nordwestlichen Provinzen des romischen Reiches, cit., pp. 177-178 y F.
JACQUES, Les cités de l'occident romain, cit., pp. 85-86, en esta inscripción el acceso al orden decurión
se justifica por la eminente liberalidad del inca/a en la organización de espectáculos públicos. Por su
parte, el acceso al senado de los decuriones en época de Trajano señalado por PI inio, Epistolae, 10.114
(115), se produce, como indica LÉVY, "Études sur la vie municipale de I'Asie Mineure", cit., p. 206 y p.
220, previa concesión de la ciudadanía local. Y lo mismo cabe decir respecto a C.I.L. 2.1055 puesto que,
como indica RODRÍGUEZ NEILA, "La situación política de los <<incolae>> en el mundo romano", cit.,
pp. 147-169; idem, "La estructura municipal de las comunidades béticas en el marco administrativo de la
Hispania romana. I. Los órganos de gobierno", cit., p. 133, también Lucrecio fue considerado idóneo para
acceder a los cargos locales y al ardo, previa recepción en la ciudadanía local, constituyendo una prueba
de la flexibilidad de los estatutos municipales. Por otro lado, es dudosa la datación de ambas inscripciones
la cual puede oscilar entre los siglos I a III d. C. Como indica D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaí1a
romana, cit., p. 153, el término incolatus sólo aparece en la literatura jurídica desde Modestino (D.
50.1.34). Sin embargo, esto no prueba suficiente para afirmar que se trate de inscripciones del siglo III d.
C. puesto que, como vimos en el capítulo I, el término inca/a ya era empleado por Plauto (Alu/aria,
3.406-407; Persa, 4.554-555).
474
flexibilidad de los estatutos locales en cuanto a la plena integración de los incolae en la
comunidad de residencia como consecuencia del paulatino abandono del requisito de ser
originario de la respectiva comunidad local para poder acceder a los cargos públicos 46 ,
sino que constituye a su vez una prueba de la obligación domiciliaria exigida a
magistrados y decuriones que se mantendrá sin modificaciones hasta Caracalla puesto
que, como señala D'Ors, conforme a la reconstrucción que Bormann realiza de un
fragmento de la Lex Lauriacensis, en esta época se establecieron similares medidas a las
adoptadas en la Lex Salpensa e Irnitana para impedir la ausencia de los magistrados:
"[Ex Ilviris qui in ea municipio i(ure) d(icundo) p(raeerunt) uter
poste a munícipes incolasque... causa m·matos educe ]t aliave qua
46
Como indicábamos supra la exigencia de ser orginario de la comunidad local es atestiguada por Plinio,
Epistulae, 10.1 04(1 05) y Cicerón, de officiis, 1.34.125, parece reservar los cargos municipales a los
ciudadanos. Sin embargo, las fuentes epigráficas de finales de la República ya confirman la posibilidad de
desempeñar magistraturas en diferentes comunidades locales (cfr. n. 26 del presente capítulo). Ello puede
interpretarse como una flexibilización en la costumbre de reservar los cargos municipales a los
ciudadanos originarios, iniciándose en algunas ciudades un cierto acceso a los mismo por parte de los
incolae, como constantan las fuentes epigráficas allí mencionadas. Para la época imperial, MENTXACA,
El Senado municipal en la Bética hispana a la luz de la /ex Jrnitana, cit., pp. 94-95, apoyándose en
C.I.L. 2.1055, afirma que la presencia de un inca/a en el Senado de un municipio flaviano permite
apuntar la hipótesis de que también en Irni, en cuanto municipio flaviano, dicha posibilidad estuviera
prevista en la ley de modo que la integración de los incolae en la vida política municipal fuera "plena en
el sentido no sólo de tomar parte en las elecciones como electores sino también como elegidos". En el
mismo sentido parace encaminarse LAMBERTI, <<Tabulae lrnitanae>>. Municipalitá e <<ius
romanorum>>, cit., p. 37 n. 74, quien menciona además una serie de inscripciones de época imperial
(C.I.L. III.1100 y 1141; V. 5036 y 6955; XIV. 314), en las que se recoge la posibilidad de pertenecer al
mismo tiempo a más de un senado municipal. Sin embargo, ello no puede conducir a pensar que desde
finales de la República y en los primeros siglos del Imperio se produjo, con carácter general, la plena
integración de los incolae en sus ciudades de residencia. Esta plena integración no tendrá lugar hasta el
siglo 11 d. C. y, sin duda, con la concesión de la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio
revistiendo, hasta dicho momento, el acceso de los inco/ae a los cargos un carácter excepcional con el que
se pretendía agradecer la labor que los beneficiados realizaban a favor de la comunidad donde residía o
con el que se pretendía suplir los puntuales problemas de una administración local carente de candidatos
oriundos, en muchos casos, mediante la integración como cives de tales incolae en las ciudades que les
habían acogido. En este sentido, MARQUARDT, Romische Staatsverwaltung, 1, cit., p. 136 y
183; G. HUMBERT, su voz <<incola>>, en D. S., III, 1900, pp. 457-458, consideran que sólo cuando los
honores municipales devengan altamente gravosos se llamará a los inco/ae, con carácter general, a su
desempeño, constituyendo con anterioridad su acceso a los mismos algo excepcional. También D'ORS,
Epigmfía jurídica de la Espaí'ía romana, cit., p. 153, consideraba que los accesos a los cargos por parte
de los inco/ae eran casos excepcionales, efectuados por concesiones imperiales o por condescendencia de
la misma ciudad. Asimismo, U. ZILLETTI, su voz <<incolato>>, en N.N.D.J., VIII, Torino, 1962, p. 541;
ABBOTT-JOHNSON, Municipal administration in the Roman Empire, cit., p. 58; consideran que hasta
bien entrado el Imperio el acceso de inco/ae a los cargos municipales fue excepcional. Y para
in der Übergangsphase der Sttidte van sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vo/lzugsorganen des
sptilantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p. 32, citado por
RODRÍGUEZ NEILA, "La situación política de los <<incolae>> en el mundo romano", cit., pp. 147-169,
así como para VITTINGHOFF, Civitas Romana. Stadt und politisch-soziale Jntegration im Jmperium
Romam11n der Kaiserzeit, cit., pp. 28-29, los incolae no tuvieron capacidad para ser elegidos miembros
del senado o desempeñar alguna magistratura, al menos, hasta el siglo 11 d. C.
475
causa e t... [necessitate ex ea municipio profiscetur neque ea die in
id municipium esse se rediturum] arbitrabitur quem p[raefectum
municipii ex decurionibus conscriptisque relinquere volet non
minorem quam} annorum .XXXV praese[ntibus decurionibus
conscriptisque non minus.. .facito, ut si... sicut hac lege cautum
com]prehensumque est iu[ret per Jovem et divom Aug(ustum)
ceterosque divos omnes et genium imp(eratoris Caesaris M(arci)
Aureli Antonini] Pii Aug(usti) Part(hici) max(imi) Brit(annci)
[maximi deosque Penates .. .]'"n.
No obstante, al igual que la excesiva provincialización del Senado romano
comportó la necesidad de un cambio legislativo que, de jacto, tendría lugar en la última
etapa del reino de Caracalla o en el período inmediatamente posterior en virtud del cual
la estricta obligación domiciliaria se flexibilizó y dio paso a la regla del doble domicilio,
las considerables cargas que desde la época de los Severos comportaba el desempeño de
los cargos locales y la plena integración de los incolae en la vida política de la
comunidad donde establecían su domicilio 48 , determinaron que fuera necesario adaptar
la obligación domiciliaria para paliar los posibles intentos de sustraerse del ejercicio de
aquéllos mediante el traslado del domicilio a otras ciudades, así como para obligar a los
incolae a retornar a su patria de origen en el caso en que hubiesen sido en ella también
llamados a cargos dado que, como indica Langhammer sobre un pasaje de Papiniano,
47
D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espai?a romana, cit., pp. 291-292.
48
Cfr., D. 50.1.29 (Gaius libro J. ad Edictum provincia/e): Incola ... nec tantum municipa/i iurisdictioni in
utroque municipio subiectus est, verum etiam omnibus publicis muneribusfimgi debet;; C. l. 10.38.1(/mp.
Antoninus A. Silvano): Quum te Bib/ium origine, incolam autem apud Berytios esse proponis, merito
apud utrasque civitates muneribus fimgi compe//eris; C. I. 10.39(40)1(/mp. Antoninus A. Paulo): non tibi
obest, si, quum incola esses, a/iquod munzts suscepisti, modo si ante quam ad alias honores vocareris,
domici/ium transtu/ist Las mismas medidas fueron mantenidas en tiempos de Diocleciano. Por todos,
MARQUARDT, Romische Staatsvenva/tung, l, cit., pp. 135 ss.; MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel
des Antiquités romaines. Le droit pub/ic romain, T. VIII, cit., pp. 181 ss.; HUMBERT, su voz
<<incola>>, cit., pp. 457-458; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 186 ss; B.
SANTALUCIA, 1 <<Libri Opinionum>> di Ulpiano, Milano, 1971, vol. 1., p. 158 y vol. II, p. 102 n. 37
y pp. 108-1 09; RODRÍGUEZ NEILA, "La situación socio-política de los <<incolae>> en el mundo
romano", cit., p. 147 y pp. 159 ss.; LANGHAMMER, Die rechtliche und sozia/e Stel/ung der Magistratus
Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte van sich se/bstvenvaltenden
Gemeinden zu Vollzugsorganen des spatantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der rómischen
Kaiserzeit), cit., p. 29-33; GAUDEMET, "Constantin et les curies municipales", cit., pp. 112-113; M.P.
BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-VI, Tocino, 1996, pp. 87-88 y p.
90 n. 28.
476
ante la imposibilidad del desempeño de los honores tanto en la ciudad de residencia
como en la de origen, la origo primaba:
Sed eodem tempore non sunt honores induabus civitatibus ab
eodem gerendi,· quum simul igitur utrubique deferuntur, potior est

49
originis causa .
En opinión del Declareuil, estas circunstancias comportaron que los rígidos
poderes que las leyes municipales otorgaban a los jefes de las ciudades para exigir el
cumplimiento de la obligación domiciliaria de sus magistrados y decuriones fuera
reemplazada por un proceder más simple en virtud del cual se concedió al gobernador
de la provincia una persecutio extraordinaria para obligar a los miembros de la curia a
cumplir sus funciones en su ciudad de origen y exigirles su residencia permanente en
ella5°.
En este sentido ha sido interpretado un pasaje de Ulpiano en el que se indica que
el presidente de la provincia debe llamar a suelo patrio a los decuriones que abandonen
49
D. 50.1.17 §4 (Papinianus libro J. Responsorum). LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stel/ung
der Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte van sicll
selbstvenvaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spdtantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der
romischen Kaiserzeit), cit., p. 27 n. 11. Lo mismo parece indicar Ulpiano, aunque el texto no permite
afirmarlo con certeza, para los ciudadanos originarios de Roma pero domiciliados en otra ciudad (D.
50.4.3 pr: Et qui originem ab urbe Roma habent, si afio loco domicilium constituerent, munera eius
sustinere debent). Al respecto, D. NÓRR, su voz <<origo>> en P. W.R.E., Suppl. Bnd., 10, Stuttgart,
1965, col. 446; SANTALUCIA, I <<Libri Opinionum>> di U/piano, 1, cit., p. 32, p. 113, p. 134, p. 160
y p. 212 n. 49 y vol. 11, cit., pp. 107 ss; BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella /egis/azione dei
secoli IV- VI, cit., p. 90 n. 28 y p. 108 n. 70. En opinión de DE RUGGIERO, La patria nel diritlo pubblico
romano, cit., pp. 67 ss., p. 71 y p. 172, el pasaje permite afirmar que en Roma no se aplicabla el instituto
del incolato. Vid., no obstante, las acertadas críticas de D. VAN BERCHEM, Les distributions de b/é et
d'argent a la plebe romaine sous /'Empire, Genéve, 1939, p. 52; LICANDRO, Domicilium habere.
Persona e territorio ne//a disciplina del domicilio romano, cit., p. 270 n. 202.
Algunos autores consideran que el pasaje de Papiniano establece la prohibición del desempeño
simultáneo de los honores en ambas ciudades. Vid. entre otros, BÉCHARD, Droit municipal dans
/'antiquité, cit., p. 281. A nuestro juicio, tal vez erróneo, el pasaje sólo establece una priorización en el
caso de que ese ejercicio simultáneo no sea posible, es decir, en este momento no se podría obligar al
inca/a a desempeñar simutáneamente los cargos en ambas ciudades, pero voluntariamente podía
realizarlo si cumplía los requisitos en las dos. Nuestra hipótesis es compatible con la obligación
domiciliaria dado que, en este momento, los juristas ya habían admitido que una persona pudiera tener
una pluralidad de domicilios (D. 50.1.6§2), siguiendo la línea evolutiva de finales de la República en la
que dicha posibilidad, como vimos en el capítulo I y hemos tenido oportunidad de recordar en éste, es
constatada por la Tabla de Heraclea. En este sentido se han manifestado, NUYENS, Le statut obligatoire
des décurions dans le droit constantinien, cit., p. 28 n. 47 y RODRÍGUEZ NEILA, "La situación
sociopolítica de los <<incolae>> en el mundo romano", cit., p. 102 para quienes la acumulación
obligatoria no se produjo hasta Constantino.
50
DECLAREUIL, Que!ques prob/emes d'histoire des institutions municipales au temps de I'Empire
romain, cit., pp. 86-87.
477
la residencia de la ciudad a la que pertenecen, emigrando a otras ciudades, y obligarles a
desempeñar los cargos correspondientes:
Decuriones, quos sedibus civitatis, ad quam pertinent, relictis in
alfa loca transmigrasse probabitur, Praeses provinciae in patrium
solum revocare, et muneribus congruentibus fungi curet51 •
Por tanto, la obligación domiciliaria se mantuvo en el siglo III s1 bien
encomendando su observancia al gobernador de la provincia.
En esta misma línea se ha manifestado De Martina al afirmar que la residencia
obligatoria continuó siendo la regla general. En efecto, aunque el autor pone en duda la
autenticidad del texto, dado que la equiparación entre honores y munera no es propia
del derecho clásico y la utilización del imperativo curet revela la mano de la cancillería
imperial 52 , estas alteraciones, a su juicio, sólo afectan al principio de la obligatoriedad
de los cargos, que se produce con Constantino, no al principio de la obligatoriedad del
domicilio: "il caso comunque non e quello della nomina coattiva, bensi della residenza,
per la quale gia norme dell'eta antica avevano mirato ad impedire l'assenza dei
magistrati" 53 .
51
D. 50.2.1 (Ulpianus libro JI. Opinionum) En este sentido se han manifestado, entre otros, DE
RUGGIERO, La patria ne/ diriffo pubb!ico romano, cit., p. 125 n. 2; C.L. VAN SICKLE, "D iocletian and
the decline ofthe roman municipalities", en JR.S., 1938, 28, p. 10 n. S y 16; TANFANI, Contributo al/a
storia del municipio romano, cit., pp. 251-252; BÉCHARD, Droil municipal dans /'antiquilé, cit., p. 277;
RUPPRECHT, Untersuchungen zum Dekurionenstand in den nordwestlichen Provinzen des romischen
Reiches, cit., p. 65; SANTALUCIA, I <<libri Opinionum>> di U/piano, I, cit., p. 32, pp. 157 ss. y p.
215 y vol. II, cit., pp. 91 ss.; VITTINGHOFF, Civitas Romana. Stadt und politisch-sozia/e Integration im
Imperium Romamnn der Kaiserzeil, cit., p. 239, que ven en estas medidas un intento de frenar la huida de
los decuriones de las gravosas cargas que comporta su cargo. Para DECLAREUIL, Que/ques prob/emes
d'histoire des institutions municipales au temps de I'Empire romain, cit., pp. 85 ss., este cambio en el
titular encargado de observar el cumplimiento de la obligación domiciliaria supuso una flexibilización de
la misma.
52
DE MARTINO, "Nota storica sui decurioni", cit., pp. 153-154. Sobre las alteraciones del texto,
SANTALUCIA, I <<libri Opinionum>> di U/piano, I, cit., pp. 157 ss., acoge la postura de De Martina
sobre el empleo del imperativo sin considerar, no obstante, por ello, que el texto no sea gen u in o y critica
la censura de la frase "muneribus congruentibus fungi", señalada por G. ROTONDI, Scritti giuridici. J.
Studi su/la storia del/e fonti e su/ diritto pubb/ico romano (a cura di V. Arangio-Ruiz), Pavia, 1922, p.
475. Por su parte, SPAGNUOLO VIGORITA, Cittá e Impero. Un seminario su/ pluralismo cittadino
ne/1 'Impero romano, cit., p. 131, remonta al siglo Ii la confusión entre los cargos municipales y los
munera debida a la gravosidad de los primeros.
53
DE MARTINO, "Nota storica sui decurioni", cit., pp. 153-154, para quien, si bien en el derecho clásico
se mantuvo la obligación domiciliaria, la obligatoriedad y heredidad de los cargos municipales no se
produce hasta Constantino. No obstante afirma que ya se habían establecido las bases de estos principios.
En su opinión, el primer ejemplo de una posible candidatura coactiva nos lo proporciona la propia Lex
municipii Malacitano, cap. 51, en virtud de la cual, si en el día de término para laprofessio no se hubiese
presentado ningún candidato, los presentados res u !tasen incapaces o no fueran suficientes para cubrir los
puestos honoríficos vacantes, el magistrado convocante debía proceder a la nominatio de personas
legalmente idóneas hasta completar el número de cargos a elegir. Estas personas nominati sólo podían
478
Los magistrados también estaban sujetos a la obligación domiciliaria dado que,
como indica Paulo, en el siglo III era necesario ser decurión para poder acceder a las
magistraturas:
Is, qui non sit decuria, duumviratu vel aliis honoribus fungi non
potest, quia decurionum honoribus plebeii fungi prohibentur 56 .
Esta afirmación encuentra apoyo en dos nuevos pasajes de Ulpiano. El primero
hace referencia a un rescripto de los divis fi·ates en el que se interpreta una constitución
anterior que aplicaba a las magistraturas los requisitos exigidos para ser decurión. Los
emperadores confirman tal constitución pero indican que sus postulados sólo serán
aplicables cuando los elegidos sean indóneos y hábiles:
pueden volver a ingresar en las curias tras la expiración de sus penas. Cfr. D. 50.2.2 y 5; C. l. 10.59(60)2.
Por todos, M. VAUTHIER, Études sur les personnes morales dans le droit romain el dans le droit
franr,:ais, Bruxelles-Paris, 1887, p. 31; G. HUMBERT, voz <<exsilium>>, en D.S., vol. 11.1, Paris, 1892,
p. 945; BÉCHARD, Droit municipal dans l'antiquité, cit., p. 272 y p. 277; TANFANI, Contributo alla
storia del municipio romano, cit., pp. 229-230; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der
romischen Kaiserzeit), cit., p. 224.
56
D. 50.2.7§2 (Paulus libro J. Sententiarum). Al respecto, MARQUARD, Romische Staatsvenvaltung, I,
cit., p. 141; MOMMSEN-MARQUARDT, Manuel des Antiquités romaines. Le droit public roma in, T.
VIII, cit., p. 191; BÉCHARD, Droit municipal dans l'antiquité, cit., p. 280; WILLEMS, Le droit public
romain, cit., p. 541; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 202 n. 2;
VITTINGHOFF, Civitas Romana. Stadt und politisch-soziale Integration im Imperium Romamun der
Kaiserzeit, cit., pp. 238-240. En opinión, DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire des institutions
municipales au temps de l'Empire romain, cit., pp. 10 ss., esta transformación, ya apuntada en Irni, debió
tener lugar en los primeros tiempos del reinado de Caracalla puesto que, con anterioridad, se constata que
un plebeyo podía ser candidato a los honores (D. 50.4.14§4; D. 50.2.6§5). La única dificultad que
subsiste es un pasaje del De judiciis publicis de Marciano (D. 50.4.7 pr) que continúa permitiendo el
acceso de los plebeyos a los honores. Pero, para Declareuil, Marciano en este pasaje se ocupa de un
rescripto de Severo y de constituciones anteriores a la época en la que él escribe. En el mismo sentido,
entre otros, ABBOTT-JOHNSON, Municipal administration in the Roman Empire, cit., p. 85; E. LEVY,
Pauli Sententiae. A palingenesia of the opening titles as a specimen of research in west roman vulgar
law, New York 1945 (reimpresión de 1969), pp. 14 ss.; ídem, "Études sur la vie municipale de l'Asie
Minieure", cit., p. 231, que ve en esta sentencia de Paulo el primer paso hacia un cambio radical en la
constitución municipal al exigir que los candidatos a las magistraturas pertenecieran al orden decurional
mientras que, a comienzos de la época clásica, la regla general era la contraria, es decir, el desempeño de
un magistratura constituía, de ordinario, un requisito para la admisión en el ardo decurionum. Sin
embargo, DE MAR TINO, "Nota storica sui decuriones", cit., pp. 151 ss., contrastando este pasage con el
testimonio de Marciano (D. 50.4.7 pr.) y teniendo en cuenta que Severo autorizó a los hijos de esclavos
pero nacidos de madre libre y a los judíos a aceder al ardo decurionum (D. 50.2.9 pr.; 50.2.3§3),
considera poco verosímil que Paulo excluyese a los plebeyos de los cargos honoríficos y del ardo
decurionum. En su opinión, la sentencia de Paulo se refiere a un caso de elección del candidato por parte
del ardo decurionum en el que, para evitar que la elección recayese sobre persona extranea, el jurista
decide que la misma se restrinja al círculo de personas pertenecientes al ardo. La motivación no
pertenecería a Paulo sino que sería obra de un glosador que no comprendió el valor de la decisión.
Entendido el pasaje de este modo, concluye el autor, el mismo prueba que en la edad de los Severos los
magistrados municipales, en ausencia de candidaturas voluntarias, serían elegidos en el seno del ardo.
480
Rescripto Divorum Fratum ad Rutilium Lupum ita
declaratur: < < Constitutio, qua cautum est, prout quisque decuria
ceatus est, ut ita et magistratum adipiscatur, toties servari debet,
quoties ido neos et sufficientes omnes contingit... Sciant igitur
locupletiores, non debere se hoc praetextu legis uti, et de tempore,
qua quisque in curiam allectus sit, inter eos demum esse
quaerendum, qui pro substantia sua capiant honoris
dignitatem> > 57 .
Con esta medida, afirma De Martina, se demuestra la urgente necesidad del
"Estado" de asegurar la correcta administración ciudadana y el cumplimiento de los
gravámenes que a la misma fueron vinculados de modo creciente y que comportarán
que, en el Bajo Imperio, los cargos locales devengan obligatorios y hereditarios 58 .
Fines similares inspiran el segundo pasaje de Ulpiano conforme al cual los
decuriones que en fraude del orden se retiren a los campos para quedar sujetos a los
honores menores y escapar a las mayores cargas que comportan los primeros, no
quedarán excusados de estos honores si pueden ser nombrados para desempeñarlos:
Qui in fraudem ordinis in honoribus gerendis cum iter eos ad
primos honores creari possint, qui in civitate munerabantur,
evitandorum majorum onerum gratia ad colonos praediorum se
transtuluerunt, uf minoribus subjiciantur, hanc excusationem sibi
non paraverunt59 .
Cuando esta emigración se producía, interpreta Declareuil, el gobernador de la
provincia, ante la apelación de los otros miembros del ardo, en fraude de los cuales
aquéllos habían actuado, les imponía los honores de los que se intentaban sustraer. En
57
D. 50.4.6 pr ( Ulpianus libro IV. de officio Proconsu!is). C. I. 10.41(42).1 (Imp. Antonius A. Filio):
Civilia numera per ordinem pro modo fortunarum sustinenda sunt.
58
DE MARTINO, "Nota storica sui decurioni", cit., p. 154. En el mismo sentido VAUTHIER, Études
suer les personnes morales dans le droit roma in et dans le droit franr;ais, cit., pp. 31 ss.; DECLAREUIL,
Quelques problemes d'histoire des institutions municipales au temps de /'Empire romain, cit., p. 12 n. 2;
SANTALUCIA, I <<!ibri Opinionum>> di U/piano, TI, cit., pp. 127 ss., para quien estos pasajes
demuestran el interés porque los numera y honores sean repartidos entre los ciudadanos en función de su
fortuna.
59
D. 50.5 .1 §2 (Ulpianus libro JI. Opinionum).
481
su opinión, aunque tales maniobras pudieron darse tiempo atrás, sólo cuando los
magistrados fueron elegidos entre los decuriones, siguiendo un cierto turno, los menos
afortunados de entre ellos estuvieron más tentados de usar estas habilidades y los otros
más interesados en vigilar sus artimañas que no podían producir efectos, como dice
Ulpiano, mas que inPaudem ordinii 0 .
Sin embargo, aunque con estas medidas se pretendía combatir los posibles
intentetos de evasión de los cargos por parte de los magistrados y decuriones, mediante
el traslado de su domicilio, así como regular el ejercicio de los mismos por los incolae
para garantizar una correcta administración local y un reparto equitativo de las cargas,
las mismas no tuvieron el resultado esperado puesto que, como indica el autor, su
observada quedaba al arbitrio del gobernador provincial sin ninguna ley imperial que
dictara el sentido de sus decisiones lo que le permitía, según los casos, flexibilizar su
exigencia 61 .
Frente a esto, los emperadores Diocleciano y Máximiano, afirma Gaudemet,
intentaron limitar la arbitrariedad del gobernador de la provincia al establecer que el
abandono de las curias no podía ser autorizado por su benevolencia:
A munerius decurionatus nec sententia praesidis in pe1petuum ...
praestat excusationem 62 .
Pero, en realidad, como reconoce el autor, la intervención de los gobernadores
continuó siendo práctica corriente y las exenciones "de complaisance" se multiplicaron.
Asimismo, constata Van Sickle, los emperadores reprodujeron muchos de los
rescriptos de sus predecesores constriñendo a los incolae a desempeñar los cargos y a
aceptar los honores de la ciudad donde establecen su domicilio sin perder, no obstante,
60
DECLAREUIL, Quelques problinnes d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire
romain, cit., pp. 87-88. Vid., asimismo, DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p.
175 n.l y p. 184 n. 2; NUYENS, Le statut obligatoire des décurions dans le droit constantinien, cit., p. 30
n. 57; SANTALUCIA, J <<libri Opinionum>> di U/piano, 11, cit., pp. 135 ss.; LICANDRO, Domicilium
habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 275 n. 208.
61
DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire
romain, cit., pp. 85 ss.
62
C. I. 10.31 (32).13 (Jmpp. Diocletianus et Maximianus AA. Proculo). GAUDEMET, "Constantin et les
curies municipales", cit., p. 109. En el mismo sentido NUYENS, Le statut obligatoire des décurions dans
le droit constantinien, cit., p. 45 n. 2.
482
su vinculación con la ciudad de origen, de la que nadie podía exonerarse por propia
voluntad:
Origine propia neminem posse voluntate sua eximi, manifestum
est63 .
Con estas medidas, afirma Portillo Martín, se pretendía evitar que aquéllos
considerados idonei para el ejercicio de los cargos en su ciudad de origen intentaran
sustraerse de sus obligaciones trasladando el domicilio a otra ciudad distinta, de la que
se convertían en incolae 64 .
Pero el mantenimiento de la regla en virtud de la cual, salvo especial privilegio
de la ciudad, cada uno podía ser llamado a los cargos curiales tanto por razón de origen
como por elección del domicilio65 devino insuficiente puesto que, aunque el que
trasladaba fraudulentamente su domicilio para escapar de los cargos de su ciudad de
origen podía ser contreñido al desempeño de los mismos en su ciudad de residencia, al
no existir la acumulación obligatoria de los cargos sino la primacía de la origo
defendida por Pampiniano 66 , su situación no era peor de la que le esperaba s1
permanecía en aquélla ya que, en el peor de los casos, sólo podía ser obligado al
63
C. T. 10.38(39).4 (Jmpp. Diocletianus et Maximiano AA. Secundo). C. l. 10.39(40).3 (Jmpp.
Dioc!etianus et Maximianus AA. Alexandro): Est verztm, eos, qui in territorio alicuius civitatis
commorantur, velut inca/as ad subeunda munera ve! ad capiendos honores non adstringi; C. l.
10.39(40).4 (Jdem AA. et CC. Alexandro): Quum neque originales neque inca/as vos esse memorafis, ob
solam domus ve! possessionis, licet ex substantia decurionis acquisita sit, causam publici iuris auctoritas
muneribus subiugari vos non sinet; C. l. 10.39(40).5 (Jdem AA. et CC. Maximo): Si in patria uxoris tuae
el qualibet alia domicilium dejixisti, incolatus iure ultra te eiusdem civitatis muneribus obligasti; C. l.
10.39(40).6 (Idem AA. et CC. Marcellino): Privilegio speciali civitatis non interveniente, tantum originis
ratione ac domicilii vo/untate ad munera civilia queqeum vocari certissimum est; C. l. 10.39(40).7.
Respecto al mantenimiento del reparto equitativo de las cargas públicas y a la restricción de las
exenciones cfr., entre otros, C. l. 10.31(32)2 y 3; C. l. 10.40(41).3; C. l. 10.42(43)2, 3 y 4; C. I.
10.43( 44)2; C. l. 10.46( 4 7).1 y 2; C. l. 10.60(62).3 y 4; C. l. 12.34(33).2. VAN SICKLE, "Diocletian and
the decline of the roman municipalites", cit., pp. 12 ss.; HUMBERT, su voz <<incola>>, cit., pp. 457-
458; DE RUGGIERO, La patria nel diritto publico romano, cit., pp. 12-13 y pp. 189 ss; VAUTHIER,
Études sur les personnes morales dans le droit romain ef dans le droit fi'am;ais, cit., pp. 31 ss.;
GAUDEMET, "Constantin et les curies municipales", cit., pp. 112 ss.; DECLAREUIL, Que/que
problemes d'histoire des institutions municipales au temps de I'Empire romain, cit., p. 56; A. VISCONTI,
"Note preliminare sul <<domicilium>> nelle fonte romane", en Studi in onore di C. Ferrini in occasione
del/a sua beatificazione, l, 1947, pp. 430-436; ORMANNI, su voz <<curia, curiales>>, cit., p. 64;
LANGHAMMER, Die rechtliche und sozia!e Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones
in der Übergangsphase der Stadte van sich se!bstvenvaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des
sptitantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeif), cit., pp. 27-33; BACCARI,
Cittadini popo!i e comunione nella !egislazione dei secoli IV-VI, cit., pp. 87 ss; LICANDRO,
64 '
R. PORTILLO MARTIN, Incolae, Córdoba, 1983, p. 70.
65
C. l. 10.39(40).6 (Idem AA. et CC. Maree/lino).
66
D. 50.1.17 §4 (Papinianus libro l. Responsorum). Vid. n. 49 del presente capítulo.
483
desempeño de los mismos en una ciudad y, en el mejor de aquéllos, podía conseguir
eludirlos en ambas.
VII.3. Refuerzo de la obligación domiciliaria y extensión de la misma a todos los
curiales y col/egiati en el siglo IV. d. C.
La necesidad de la autorización del gobernador de la provincia para poder salir
de la ciudad, la concesión al mismo de una persecutio extraordinaria para obligar a los
que habían trasladado su domicilio a otra ciudad o se habían retirado al campo a cumplir
la obligación domiciliaria y a asumir las obligaciones de su cargo, así como la
posibilidad de que el incola fuesen obligado al desempeño de los honores en la ciudad
de residencia, no fueron suficientes para paliar el éxodo masivo de los decuriones
puesto que la flexibilidad del gobernador en la exigencia de la obligación domiciliaria,
comportó que los traslados fraudulentos del domicilio a otras ciudades se incrementaran
con el fin de escapar de las abrumadoras cargas a las que estuvieron sometidos desde el
siglo III.
Junto a esto, en el siglo IV se agudizó el despoblamiento de las curias como
consecuencia del creciente ingreso de los decuriones en la burocracia imperial, el clero,
el ejército o la aristocracia imperial, otra nueva vía para escapar de sus obligaciones y
de ascender de rango social 67 .
Ante esta situación, el emperador Constantino prescribió el carácter hereditario
de los cargos, la obligación perpetua del patrimonio de los curiales, la interdicción para
librarse de aquéllos, la restitución a las curias de quienes habían desertado ingresando
en los distintos órdenes o accediendo a los honores e inició una rigurosa política
67
Por todos, V AUTHIER, Études sur les perso1111es morales dans le droit roma in et dans le droit
franr;ais, cit., pp. 31 ss.; LOT, La fin du monde antique et le début du moyen áge, cit., p. 129; IONES,
"The cities of the roman Empire", cit., pp. 150 ss.; LEPELLEY, Les cités de l'Ajhque romaine au Bas-
Empire, I, cit., pp. 243-292; J. EV ANS-GRUBBS, "Munita coniugia": The Emperor Constantine's
legislation on marriage and thefamily, Universidad de Stanford, 1987, pp. 13 ss.; KOLB, La ciudad en la
antigüedad, cit., pp. 197 ss.; WACHER, The towns ofroman Britain, cit., p. 428; DE MARTINO, "Nota
storica sui decurioni", cit., pp. 147 ss.
484
domiliciaria, limitando la arbitrariedad del gobernador y estableciendo importantes
penas contra los infractores68 .
Es cierto, como indica Lepelley, que las amplias disparidades regionales del
Imperio tardío impiden, con carácter general, extender a todo el mundo romano la
información válida para una provincia o zona territorial particular69 .
No obstante, a pesar de la distinta situación de las villas y de las condiciones del
servicio municipal en Occidente y en Oriente, respecto a la obligación domiciliaria de
los cargos locales, la copiosa legislación a través de la cual los emperadores de ambas
partes del Imperio tratarán de reforzar la sujeción de los decuriones y, posteriormente,
de todos los curiales a la ciudad donde desempeñan los cargos nos permite extraer
conclusiones aplicables a la mayoría de las ciudades del Bajo Imperio.
En este sentido se ha pronunciado Declareuil al afirmar que, aunque las
constituciones iban dirigidas a un solo gobernador o a un solo prefecto, las mismas
hacían jurisprudencia y no tardaban en extenderse al conjunto de las provincias70 .
68
Centraremos nuestro estudio en las medidas relativas a la obligación domiciliaria. Sobre el resto de las
disposiciones adoptadas a partir del siglo IV contra la fuga de los curiales en ambas partes del Imperio
vid., entre otros, WILLEMS, Le droit public romain, cit., pp. 608 ss.; NUYENS, Le statut ob!igatoire des
décurions dans le droit constantinien, cit., pp. 45 ss., pp. 115 ss. y pp. 199 ss.; ABBOTT-JOHNSON,
Municipal administra/ion in the Roman Empire, cit., pp. 197-231; LOT, La fin du monde antique et le
début du moyen éige, cit., pp. 135-136; PIGANIOL, L'Empire Chrétien, cit., pp. 395-396; DECLAREUIL,
Quelques prob/innes d'histoire des institutions municipales au temps de I'Empire romain, cit., pp. 122 ss.;
BÉCHARD, Droit municipal dans /'antiquité, cit., pp. 273 ss.; GAUDEMET, "Constantin et les curies
municipales", cit., pp. 98-130; LIEBS, "Privilegien und SUindezwang in den Gesetzen Konstantins", cit.,
pp. 337 ss.; LEPELLEY, Les cités de I'Ajhque romaine au Bas-Empire, I, cit., pp. 243 ss.; EVANS-
GRUBBS, "Munita coniugia": The Emperor Constantine's /egislation on marriage and the family, cit.,
pp. 13 ss.; idem, Law and Family in Late Antiquity, Oxford, 1995, pp. 21 ss.; G. GERA-S. GIGLIO, La
tassazione dei senatori nel tardo impero romano, Roma, 1984, p. 44 n. 30 y p. 114; G. ALFÓLDY,
Historia social de Roma, (trad. esp. de Alonso Troncoso), Madrid, 1987, pp. 266-267; IONES, The /afer
Roman Empire, cit., pp. 712 ss.; DE MARTINO, "Nota storica sui decurioni", cit., pp. 148 ss.;
SCARCELLA, La legislazione de Leone I, cit., pp. 427 ss.; P. OMBRETTA CUNEO, La /egislazione de
Costantino JI, Costanzo JI e Costante, Milano, 1997, especialmente, la bibliografía que cita en p. 147 n. l.
69
LEPELLEY, Les cités de I'Ajhque romaine au Bas-Empire, 1, cit., p. 20. En el mismo sentido, entre
otros, S. MAZZARINO, Aspetti socia ti del quarto seco/o. Ricerche di storia tardo romana, Roma, 1951,
pp. 169 ss.; IONES, "The cities of the roman Empire", cit., pp. 135 ss.; LICANDNRO, Domicilium
habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 267 n. 199.
70
DECLA REUIL, Quelques problemes d'histoire des institutions municipales a u temps de I'Empire
roma in, cit., p. 183. En el mismo sentido, V AUTHIER, Éstudes sur les personnes morales dans le droit
roma in et dans le droit fi'am,:ais, cit., pp. 33-34; E. VOLTERRA, "L'efficacia delle costituzioni imperiali
emanate per le provincie e l'istituto dell'expositio", en Studi in onore di Besta, 1, 1939, pp. 449 ss.;
SCARCELLA, La /egislazione di Leone I, cit., pp. 425-426, afirma que a pesar de la diversas realidades
regionales, el incremento de los factores de crisis, debió profundamente marcar la vitalidad de la
instituciones ciudadanas y en particular del ardo decurionum, frecuentemente abandonado por sus
miembros.
485
El endurecimiento de la política domiciliaria se observa tempranamente en la
legislación constantiniana mediante una ley de 9 de julio del 324 dirigida al proconsul
de África, a través de la cual sometió a la autorización previa del gobernador los viajes
de los decuriones a la Corte por negocios personales o en interés de su ciudad,
sancionando la violación de dicha norma con la deportación:
Si quis decuria vel propriae rei causa vel rei publicae cogatur
nosturm adire comitatum, is non ante discedat quam inaliquis hanc
fecerit iussionem, deportationis exitum sortiatur71
Con esta sanción contra los que por cualquier razón intentaran alejarse de la
civitas, afirma Gaudemet, el emperador pretendió reforzar el vínculo de los decuriones
con la ciudad al objeto de su contribución en las cargas administrativas y financieras 72 .
En el mismo sentido se manifiesta Declaureuil, para quien con esta agravación de la
residencia obligatoria se quería evitar la aglomeración del palacio y las intrigas que allí
se tramaban, a lo cual se unía el miedo de que el decurión aprovechara su ausencia para
escapar al menos momentáneamente a sus obligaciones profesionales 73 .
Por tanto, los decuriones estaban obligados a residir en la ciudad y no podían
ausentarse de la misma, aunque fuera por períodos cortos de tiempo, sin la autorización
71
C. Theod. 12.1.9 (Imp. Constantinus A. ad Hilarianum Proconsilem Aji·icae)= C. l. 10.31 (32).16. Los
compiladores justinianeos sustituyeron la pena de deportación por una pena dejada a la libre apreciación
del juez. Por todos, NUYENS, Le statut obligatoire des décurions dans le droit constantinien, cit., p. 45,
pp. 68 ss. y pp. 97-99. El autor constata como ya desde el año 313, Contantino había reducido la
arbitrariedad de los gobernadores repecto a la concesión de excepciones en materia de servicios
municipales (C. Theod. 12.1.1 = C. I. 10.31 (32).14) y como desde el año 319 se había intentado evitar que
los decuriones abandonaran su rango y sus cargas refugiándose en el campo bajo el patrocinio de
patentares (C. Theod. 12.1.6= C. I. 5.5 .3). Al respecto vid. también V AUTHIER, Études sur les
personnes morales dans le droit roma in e/ dans le droit ji·mu,:ais, cit., pp. 34 ss.; LANGHAMMER, Die
der Stadte van sich selbstvenvaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spatantiken Zwangsstaates
(2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., pp. 219 ss.; JONES, The la ter Roman Empire, cit., p.
1309 n. 81; LIEBS, "Privilegien und Standezwang in den Gesetzen Konstantins", cit., p. 341 y p. 343;
EV ANS-GRUBBS, "Munita coniugia": The Emperor Constantine's legislation on marriage and the
family, cit., p. 15; D. SCHLINKERT, Ordo senatorius und nobilitas, Stuttgart, 1996, p. 60 n. 13 y p. 118
n. 4; SCARCELLA, La Legislazione di Leone 1, cit., pp. 427 ss.
72
GAUDEMET, "Constatin et les curies municipales", cit., pp. 127-128. En el mismo sentido, entre otros,
ORMANNI, su voz <<curia, curiales>>, cit., pp. 65-66; TANFANI, Contributo al/a storia de/municipio
romano, cit., p. 252; EVANS-GRUBBS, "Munita coniugia": The Emperor Constantine's legislation on
marriage and thefamily, cit., p. 15; BÉCHARD, Droit municipal dans l'antiquité, cit. p. 275.
73
DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire des institutions municipales au temps de I'Empire
romain, cit., p. 184.
486
del gobernador cuya arbitrariedad se veía mermada por la hasta entonces inexistente
disposición imperial.
La obligación domiciliaria también era aplicada a los magistrados que continuaban
siendo nominados entre los decuriones como nos indica una ley emanada en
Constantinopla en el año 323 dirigida a Florencia, prefecto del pretor:
decuriones ad magistratum vel exactionem annonarum ante tres
menses vel amplius nominari debent... 74 .
No obstante, la frecuente huida de los nombrados para el duuonvirato comportó
que seis años más tarde, Constantino se dirigiera al prefecto del pretor Evagrio en una
ley dada en Sérdica, ordenando su búsqueda y autorizando que sus bienes fuesen
entregados a los llamados en su lugar al duovirado. Asimismo conforme a esta ley los
refractarios hayados eran obligados a levantar las cargas del duovirado durante dos
años:
Si ad magistratum nominati aufegerint, requiratur, et, si pertinaci
animo latere patuerint, his ipsorum bona permittantur, qui
praesenti tempore in locum eorum ad duumviratus munera
vocabuntur, ita ut, si postea reperti fuerint, biennio integro onera
duunviratus cogantur agnoscere. Omnes enim, qui obsequia
publicorum munerum declinare tentaverint, simili conditione teneri
oportet75 .
74
C. Theod. 12.1.8 (Imp. Constantinus A. ad Florentium)= C. l. 1.56.1. NUYENS, Le statut obligatoire
des décurions dans le droit constantinien, cit., pp. 94-95; DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire
des institutions municipales au temps de l'Empire romain, cit., p. 255; LANGHAMMER, Die rechtliche
und soziale Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Sttidte
van sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des sptitantiken Zwangsstaates (2.-4.
Jahrhundertder rdmischen Kaiserzeit), cit., p. 48 n. 41 y p. 234 n. 381.
75
C. Theod. 12.1.16 (Jdem A. ad Evagrium Praefectum Praetorio)= C. l. 10.31.18. VAUTHIER, Études
sur les personnes morales dans le droit roma in et dans le droit fi·am;ais, cit., p. 34; DE RUGGIERO, La
patria nel diritlo pubblico romano, cit., p. 202 n. 2; NUYENS, Le statut obligatoire des décurions dans le
droit constantinien, cit., pp. 157-159, p. 165 y p. 173, quien precisa cómo en el último parágrafo el
emperador aplica la sanción a todo el que trate de escapar de las funciones públicas en general y cómo la
expresión his ... bona permittantur no permite concluir que se trate de una atribución definitiva y en plena
propiedad; TANF ANI, Contributo al/a storia del municipio romano, cit., p. 351; DECLAREUIL,
Quelques problemes d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire romain, cit., p. 256;
EVANS-GRUBBS, "Munita coniugia": The Emperor Constantine's legislation on marriage and the
family, cit., p. 15; idem, Law and Family in Late Antiquity, cit., p. 25; LIEBS, "Privilegien und
Standezwang in den Gesetzen Konstantins", cit., p. 347.
487
Esta obligación domiciliaria de los magistrados locales será mantenida por los
sucesores de Constantino como se desprende de una constitución dirigida en el año 340
al orden de la ciudad de Constantina de Cirta en virtud de la cual los magistrados
desertores debían ser llamados a su condición y obligados a reembolsar los gastos que
por ellos hubiese anticipado la ciudad:
Magistratus desertores ad eam gravitas tua faciat necessitatem
conditionis urgeri, ut, quascumque pro his expensas civitas
praerogavit, refundere protinus ac repraesentare cogantur76 .
A patir de la segunda mitad del siglo IV, como afirma Declareuil, la mayor parte
de las leyes restrictivas de la libertad que, en principio, iban destinadas exclusivamente
a los decuriones, se harán extensibles a toda la clase curial 77 . Es cierto que con
frecuencia el título de decurión y la calificación de curial eran utilizados como
sinónimos en la medida en que, en sentido estricto, el término curial sólo comprendía a
los decuriones. En materia domiciliaria podemos encontrar un ejemplo de este uso
sinónimo en la disposición de Valentiniano y Valens del año 364 que confirma la
disposición constantiniana del 324 al determinar que los agentes superiores no podía
obligar a un curial (leáse, decurión) a salir de los límites de su ciudad:
Sacerdotes ve! curiales ultra terminas propriae civitatis non
jubeantur sui exhibere praesentiam, in sacerdotibus creandis et in
privilegiis, quae isdem deferebantur, veteri more servando 78 .
En opinión de Declareuil, con esta constitución dada en Aquielea y dirigida a los
Bizancenos, los emperadores, en un intento de proteger a los curiales de los abusos de
76
C. Theod. 12.1.29 (Jmpp. Constantius et Constans AA. Ordini Civitatis Constantinae Cirtensium)= C. I.
10.31.20.
77
DECLAREUIL, Quelques problinnes d'histoire des Institutions municipales au temps de l'Empire
78
C. Theod. 12.1.60 (Jmpp. Velentinianus et Valens AA. ad Byzancenos). Algunos autores defienden la
equiparación entre los términos decuria y curial. Al respecto vid., HUMBERT, su voz <<decuria>>, cit.,
a
pp. 40; KÜBLER, su voz <<decuria>>, cit., p. 2322; P. PETIT, Libanus et la vie municipal Antioche au
VI e ~'ii~c!e apres J.-C., Paris, 1955, pp. 29 ss.; NUYENS, Le statut obligatoire des décurions dans le droit
constantinien, cit., pp. 16-17; PIGANIOL, L 'Empire Chrétien, cit., p. 394; RUPPRECHT,
Untersuchungen zum Dekurionenstand in den nordJVestlichen Provinzen des romischen Reiches, cit., pp.
54-55; GAUDEMET, "Constantin et les curies municipales", cit., pp. 107-108; SCARCELLA, La
legislazione di Leone 1, cit., p. 426 n. 127.
488
sus supenores, reforzaron la pertenencia del curial a la curia79 . Además, esta
constitución refuerza también el vínculo con la ciudad de los sacerdotes locales que, sin
constituir magistraturas, eran asimilados a ellas e incluidos entre los honores 80 .
Pero aunque la calificación de curial es utilizado con frecuencia como sinónimo
de decurión y acabará por substituir a este título en la legislación romano germánica y
en las constituciones de la pars Orientis, donde el término decuria desaparece en la
mitad del siglo V, como indica Grelle, durante todo el siglo IV fue neta la distinción
entre el ardo y la clase curial (obnoxii curialibus muneribus) de tal forma que el término
curial, en sentido amplio, también abarcaba a los miembros de la clase curial que sin
formar parte todavía de la curia soportaban los munera 81 •
A estos últimos Valentiniano y Valens extienden la obligación domiciliaria en el
año 367 a través de una disposición dirigida a Tatiano, prefecto de Egipto, en la que se
evocan, respecto a todo el consotium curialium, las leyes anteriores en virtud de las
cuales se imponía a los decuriones la obligación de residir de forma continua en la
ciudad donde desempeñaban los cargos:
79
DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire
romain, cit., p. 184: "Si les agents supérieurs ne pouvaient contraindre un curiale a sortir des limites de sa
cité, c'est qu'il appartenait a celle-ci et qu'on ne devait pas plus le lui enlever que ses mimes ou ses
cochers de cirque".
80
DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire des institutions municipals au temps de l'Empire
roma in, cit., p. 13 7: "On n'y parvenait qu'apres avoir rempli les charges inférieures et presque au terme
de sa carriere". Vid. C. Theod. 12.1.75, del año 371. En el mismo sentido JONES, The !afer Roman
Empire, cit., pp. 760 ss.; H. LÓHKEN, Ordines Dignitatum. Untersucuhngen zur forma/en
Konstituierung der spatantiken Fiihrungsschicht, Koln-Wien, 1983, p. 100 n. 72 y p. 144;
SCHLINKERT, Ordo senatorius und nobilitas, cit., p. 96 n. 25, p. 108 n. 53 y p. 113.
81
GRELLE, su voz <<decuriones>>, cit., p. 311, afirma que el valor del término curial debe ser
determinado caso por caso. Entre los autores que defienden la distinción entre ambos términos en el siglo
IV, vid. DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, cit., p. 240; BONFANTE, Storia del diritto romano, I,
cit., p. 17; ORMANNI, su voz <<curia, curiales>>, cit., p. 65; DECLAREUIL Quelques problemes
d'histoire des institutions municipales a temps de l'Empire romain, cit., pp. 219 ss., para quien los
decuriones eran los componentes del senado y los curiales los hombres que, no estando comprendidos en
el colegio municipal, tenían medios suficientes para ser gravados con los nnmera municipalia. Por tanto,
concluye el autor, todo decurión era curial pero no todo curial era decurión; LEPELLEY, Les cités de
l'Aji'ique romain a Bas-Empire, I, cit., p. 205, considera que la disposición de Honorio del año 414 que
opone los decemprimi curiales y los reliqui decuriones, sometiendo a los primeros a una pena más grave
(C. Theod. 16.5.54) es significativa cuanto a la pretendida sinonimia de curiales y decuriones en el Bajo
Imperio; BRÓSZ, "Use and meaning of the terms <<decuria>> and <<<curialis>> in the sources of
Roman Law", cit., pp. 133 ss., para quien el término curial surgen como sustantivo el en siglo IV, a partir
del cual el término decurión desaparece, salvo rara excepción, de las fuentes legales y dicha sustitución
implica un profundo cambio sustancial como fue la transformación del "honor" en "munus"; NICOLS
"On the Standard Size of the Ordo Decurionum", cit., pp. 712 ss.; ALFÓLDY, Historia social de Roma,
cit., p 253; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano,
cit., p. 259 n. 178.
489
Judiciario omnes vigore contringes, ne vacuatis urbibus ad agros
magis, quod fi'equenti lege prohibetur, larem curiales transferant
familiarem 82 .
Por tanto, la obligación domiciliaria fue exigida, a partir de este momento, a todos
los curiales. Del mismo modo, estos emperadores, pretendieron frenar la proliferación
de los patrocinios ilegales a cuyo amparo recurrían los curiales para escapar de las
cargas fiscales. Con este propósito, en una constitución del 371 dirigida al prefecto del
pretor de Oriente, Modesto, sancionaron con la confiscación de los bienes a qmenes
habían concedido patrocinio a los curiales fugitivos:
ex omnibus domibus produti, qui origine sunt curiales, ad
subeundam publicorum munerum fuctionem protrahantur, quippe
quum occultatoribus talium praeter iacturam existimationis etiam
rerum discrimen incumbat, si ulterius progressi, utilitatem
publicam privatis custodiis et patrociniis postponant83 .
Tres años más tarde permiten a quienes son agregados al servicio de las ciudades
denunciar los patrocinios que sobre los curiales realizan los principales, grupo dirigente
de la curia, para dispensarlos ilegalmente de tales oficios:
Damus sane licentiam tam patribus eorum quam ilsis, qui huius
legis auctoritate civitatum obsequio aggregantur, ut, si quos
curiales patrocinio principalium invenerint excusari, in medium
proferant, ut et ipsi similibus officiis deputati pareant impetratis 84 .
A finales del siglo IV las constantes disposiciones de Aracadio y Honorio contra
el abandono de las ciudades y el éxodo de los curiales al campo para evadirse de sus
82
C. Theod. 12.18.1 (Jmpp. Valentinianus et Valens AA. ad Tatianum praefectum Aegypti).
83
C. Theod. 12.1.76 (Jmppp. Valentinianus, Valens et Gratianus AAA. ad Modestum Praefectum
Praetorio)= C. l. 10.31.31. V AUTHIER, Études sur les personnes morales dans le droit roma in et dans
le droit fi'am;ais, cit., p. 33; LEPELLEY, Les cités de I'Aji'ique romaine au Bas-Empire, I, cit., p. 290 n.
164; GERA-GIGLIO, La tassazione dei senatori nel tardo impero romano, cit., p. 44 n. 30 y pp. 105 ss.,
especialmente p. 115; S. GIGLIO, !1 tardo imperio d'occidente e il suo Senato: Privilegi jisca!i,
patrocinio, giurisdizione pena/e, Napoli, 1990, p. 150; JONES, The later Roman Empire, cit., p. 1309 n.
81. Cfr. tambien C. Theod. 12.1.50, del año 362.
84
C. Theod. 12.1.79 (Jdem AAA. Modesto Praefecto Praetorio)= C. l. 12.58.5. Sobre los principales y
otros notables locales, LEPELLEY, Les cités de I'Aji·ique ro maine au Bas-Empire, I, cit., pp. 201 ss., que
cita erróneamente en la página 202 n. 30 la fuente del Código Justiniano donde se recoge esta disposición;
DECLAREUIL, Quelques problrnnes d'histoire des institutiones municipales au temps de I'Empire
490
deberes ocultándose sub umbra potentium constatan el mantenimiento de la obligación
domiciliaria en ambas partes del Imperio.
En la Parte Occidental, al observar que los grandes terratenientes seguían
proporcionando asilo a los curiales fugitivos, se dirigen en el año 395 aDestro, prefecto
del pretor de Italia, para asegurar su retorno a sus ciudades mediante la imposición de
graves sanciones contra los latifundistas recalcitrantes que les concedieran hospitalidad:
Multas animadvertimus, ut debita praestatione patriam
defi·audarent, sub umbra potentium latitare. Oportet igitur statui
multam, ut, quisquis in praescribti iuris foram inciderit, pro curiali
quinque auri libras fisco nostro cogatur inferre, pro collegiato
unam. Omnes igitur quos tegunt expellant, ne clementia nostra ob
contumaciam dissimulantium in maiorem indignationem exurgat85 .
Esta ley también sancionaba a los terratenientes que concedieran asilo a los
collegiati que, en palabras de Declareuil, habían dejado de ser asociaciones libres y
voluntarias que trataban con el "Estado" o que soportaban ciertas prestaciones por él
impuestas para constituir verdaderos mecanismos administrativos que, bajo las órdenes
de la curia, se encargaban de cumplir un cierto número de servicios públicos 86 . Un año

85
C. Theod. 12.1.146 (Jmpp. Arcadius el Honorius AA. Dextro Praefecto Praetorio). ORMANNI, su voz
<<curia, curiales>>, cit., p. 65; J.P. W AL TZING, Étude historique sur les c01porations professionnelles
chez les roma in depuis les origines jusqu 'a la chute de 1'Empire d'Occident, vol. II, Roma, 1968 (edición
anastática de Brusellas 1895), p. 340 n. 3 y p. 342 n. 3; DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire
des institutions municipales au temps de l'Empire romain, cit., p. 182; GERA-GIGLIO, La tassazione dei
senatori ne/ tardo impero romano, cit., p. 115; GIGLIO, 1/ tardo impero d'occidente e il su o Se nato:
Priviligi fisca/i, patrocinio, giurisdizione pena/e, cit., p. 150; JONES, The /ater Roman Empire, cit., p.
762; F.M. DE ROBERTIS, JI diritto associativo romano. Dai col/egi del/a Repubblica al/e co1porazioni
del Basso Impero, Bari, 1938, p. 440; id e m, Storia del/e co1porazioni e del re gime associativo nel mondo
romano, 1!, Bari, 1971, pp. 159-160, p. 200 n. 2 y p. 202 n. 1O; idem, JI fenomeno associativo ne/ mondo
romano. Dai col/egi del/a Repubblica al/e c01porazione del Basso imperio, Roma, 1981 (reimpresión de
la edición de 1955), pp. 182- 183, p. 221 n. 2 y p. 224 n. 1; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e
territorio nel/a disciplina del domicilio romano, cit., p. 276 n. 209. Como señala, G.A. CECCONI,
Govemo imperia/e e é/ites dirigenti nell'Ita/ia tardoantica. Prob/emi di storia politico-amministrativa
(270-476 d.C.), Como, 1994, pp. 134 ss., a finales del siglo IV, los patrocinios ilegales para eludir la
presión fiscal se multiplicaron en Italia como consecuencia del nombramiento de gobernadores
originarios de las provincias, Jos cuales no sólo consintieron sino que realizaron tales patrocinios a favor
de amigos importantes y familias de curiales influyentes. Sólo en época más tardía, tal vez justinianea, se
prohibió a Jos gobernadores o administradores de alto nivel ejercer el cargo en la provincia de origen sin
una autorización especial. Cfr. C. I. 1.41.1.
86
DECLAREUIL, Que/ques problemes d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire
romain, cit., pp. 143 ss. El autor afirma que, sobre todo en la Parte Occidental, aunque de rango rango
inferior, Jos co/legiati constituían junto a Jos curiales los ministeria urba. Es más, los propios curiales
constituyeron una suerte de colegio que siguió el destino de los demás. Sobre los collegiati en el Bajo
Imperio, W AL TZING, Étude historique sur les c01porations professionne/les, vol. II, cit., pp. 160 ss.;
F.G. LO BlANCO, Storia dei col/egi artigiani del/'impero, Bologna, 1934, pp. 89 ss.; V. BANDINI,
491
más tarde, reforzaron la obligación domiciliaria de los miembros de la curia y de los
collegiati a través de una ley dirigida al pretor urbano de Roma en la que prohibían su
huida de la ciudad:
... neque municipes curiam, neque collegiatus obsequium propriae

. e·fjiugzant...
urb zs . 87
.
11
El análisis de estas disposiciones demuestra que los collegiati estaban sujetos, al
igual que los curiales, a la obligación domiciliaria y que, del mismo modo, los
emperadores se esforzaron en evitar su salida de la ciudad, su sometimiento a
patrocinios ilegales, así como en garantizar el retomo de los fugitivos a sus ciudades.
En este sentido, Jorres constata cómo en el año 397 Honorio ordenó a los
gobernadores provinciales en Italia que recuperaran para sus ciudades a los collegiati
que se habían fugado junto con sus descendientes:
de retrahendis collegiis ve! collegiatis iudices competentes dabunt
operam, ut ad proprias civitates eos, qui longius abierunt, retrahi
iubeant cum omnibus, que eorum erunt, ne desiderio rerum suarum
loco originario non valeant adrineri. de quorum agnatione haec
forma servabitur, uf, ubi non est aequale coniugium, matrem
sequatur agnati, ubi vera iustum erit, patri cedat ingenua
successio 88 .
Appunti su/le corporazioni romane, Milano, 1937, pp. 129 ss. y pp. 135 ss.; DE ROBERTIS, Storia de!!e
co1porazioni e del regime associativo ne! mondo romano, JI, cit., pp. 183 ss.; idem, I1 fenomeno
associativo ne! mondo romano. Dai co!!egi de!!a repubb!ica a!!e corporazioni del Basso Impero, cit., pp.
187 ss.; E. PENDÓN MELÉNDEZ, Régimen jurídico de la prestación de servicios públicos en Derecho
romano, Madrid, 2002, pp. 273-302 y la bibliografía por ellos citada. Vid., asimismo, n. 256 del capítulo
I.
87
C. Theod. 7 .21.3 (!de m AA. Florentino Praefecto Urbi). Sobre la política legislativa de Honorio, vid.
junto a la bibliografía citada en la nota anterior, R. SORACI, "ll curialato nella legislazione di Onorio",
en Atti de!!'Accademia Romanistica Costantiniana. XIII Convegno Internaziona!e in memoria di A.
Chastagnol, Napoli, 2001, pp. 537 ss.
88
C. Theod. 16.7.1 (Idem AA. Graccho Consu!ari Campaniae). IONES, The !ater Roman Empire, cit.,
pp. 762 n. 112 recoge otras disposiciones destinadas a la Parte Occidental del Imperio con las que se
pretende evitar la huida de los co!!egiati: C. Theod. 12.1.156, a. 397; 1.12. 6, a. 398; 6.30.16 y 17, a. 399.
Vid., asimismo, V AUTHIER, Études sur les personnes morales dans le droit romain et dans le droit
fram;ais, cit., pp. 33 ss.; LO BlANCO, Storia dei co!!egi artigiani de!!'impero, cit., p. 90; M.B.
BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", en Mé!anges dédies a Gabriel Marty, Tolouse,
1978, p. 209 n. 53; WALTZING, Étude historique sur les corporations professionnelles, vol. II, cit., p.
163 n. 1, 210, pp. 307-310, p. 316 y pp. 338-341, entre otras; DE ROBERTIS, JI diritto associativo
romano. Dai co!/egi del/a Repubb!ica alfe corporazione del Basso Impero, cit., p. 440; idem, Storia del/e
cmporazioni e del regime associativo ne!mondo romano, JI cit., pp. 159-160, p. 199 n. 1 y p. 202 n. 10;
492
En la Parte Oriental, la lucha contra el "éxodo impío" de los curiales al campo y,
por ende, el mantenimiento de la obligación domiciliaria, vienen constatados en una
constitución del 396 dirigida al prefecto del pretor de Oriente, Eutiquiano, a través de la
cual Arcadio y Honorio sancionaron que los curiales fuesen prevenidos con
comninación a fin de que no huyeran o desertaran de las ciudades para habitar en el
campo puesto que, si así lo hacían, sería adjudicado al fisco el fundo que hubiesen
preferido a la ciudad, quedando privados de los campos por los que se hubiesen
mostrados impíos huyendo de su patria:
Curiales omnes iubemus interminatione moneri, ne civitates fugiant
aut deserant rus habitandi causa,· fndum, quem civitati
praetulerint, scientes fisco esse sociandum, eoque rure se
carituros, cuius causa impios se, patriam vitando,
demonstraverint 89 .
En palabras de Declareuil, todo lo que suponía un alejamiento, aunque fuese
momentáneo, del hombre de la curia parecía incompatible con su funcionamiento por lo
que se tomaban todas las precauciones para retener sobre el suelo patrio a los curiales 90 .
La obligación domiciliaria también conservaba su vigencia respecto a los
magistrados. En efecto, Cecconi recoge una constitución del año 372 aplicable en Italia
en la que se establecía la obligación de desempeñar todas las magistraturas locales antes
de acceder al cargo del gobernador provincial como consecuencia del vínculo que el
domicilio crea con la patria:
idem, 11 fenomeno associativo nel mondo romano. Dai co//egi del/a Repubb/ica al/e corporazione del
Bassolmperio, cit., pp. 182-183, p. 221 n. 1 y p. 224 n. l.
89
C. Theod. 12.18.2 (!de m AA. ad Eutychiano Praefecto Praetorio)= C. I. 10.37 .1. LOT, La fin dumonde
antique et le début du moyen dge, cit., p. 136; BRUGUIERE, "Le domicile dans les droit antiques", cit.,
p. 209 n. 53; VITTINGHOFF, Civitas Romana. Stadt und po/itisch-soziale Jntegration im lmperium
Romamon der Kaiserzeit, cit., p. 246 n. 140; LTCANDRO, Domici/ium habere. Persona e territorio ne//a
disciplina del domicilio romano, cit., p. 274.
90
DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire des institutions municipales au temps de I'Empire
romain, cit., p. 185; WILLEMS, Le droit pub/ic romain, cit., p. 648; ALFÓDY, Historia social de Roma,
cit. pp. 266 ss., describe concisamente la situación en la que quedaron Jos curiales a partir del siglo IV:
"La libertad de los curiales se vio enormemente recortada. Sólo con permiso del gobernador podían
abandonar sus comunidades, incluso cuando por asuntos de la ciudad deseaban visitar al emperador; caso
de que se ausentasen más de cinco años, les eran confiscadas sus propiedades; les fue asimismo prohibido
el instalarse con carácter permanente en sus fincas rurales fuera de la ciudad; hasta para vender el propio
fundo necesitaban una autorización del gobernador".
493
Nema originis suae oblitus et patrie, cui domicilii iure devinctus
est, ad gubernacula provinciae nitatur ascendere, priusquam
decursis gradatim curia muniribus subvehantur.. .91 .
Arcadio y Honorio matuvieron esta obligación domiciliaria de los magistrados
puesto que, en una constitución emanada en Milán el 4 de octubre del 395 dirigida a
Teodoro, prefecto del pretor, dispusieron que los mismos fueran nominados entre los
curiales con riqueza suficiente para poder satisfacer las gravosas cargas que comportaba
el desempeño de la magistratura:
Id subeunda patriae munera dignissimi et meritis et facultatibus
curiales eligantur, ne tales Jorfe nominentur, qui functiones
publicas implere non possint92 .
Si los magistrados debían ser elegidos entre los curiales y éstos estaban sujetos a la
obligación domiciliaria, consecuentemente los magistrados estaban sometidos al mismo
requisito domiciliario.
No obstante, la cuestura y la edilidad revisten ya en muchas villas la fisionomía
de un munus. Sus atribuciones esenciales se irán desvaneciendo ante la intervención
cada vez más efectiva y dominante del curato rei publicae, del defensor civitatis y, más
tarde en Oriente, del pater que se convertirán en jefes de la ciudad al asumir todas las
compentencias administrativas, fiscales, judiciales y de policía. Sólo el duovirado
subsiste hasta tiempos de Justiniano como una institución viva que concurre con
aquéllos en algunas funciones 93 .
91
C. Theod. 12.1.77 (Jmppp. Valentinuanus, Valens et Gratianus AAA. ad Probum Vicarium Urbis).
CERCCONI, Governo imperiale e é!ites dirigenti ne!!'ltalia tardoantica, cit., p. 174. Vid., asimismo
LANGHAMMER, Die recht!iche und soziale Ste!!ung der Magistratus Municipales und der Decuriones
in der Übergangsphase der Stadte von sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vo!!zugsorganen des
spdtantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p. 254; LÓHKEN, Ordines
Dignitatum. Untersuchungen zurformalen Konstituierung der spatantiken Führungsschicht, cit., pp. 144-
145; GERA-GIGLIO, La tassazione dei senatm·i nel tardo impero romano, cit., p. 44 n. 30; LICANDRO,
Domici/ium habere. Persona e territorio ne!!a disciplina del domicilio romano, cit., pp. 287-288.
92
C. Theod. 12.1.140 y 148 (Impp. Arcadius et Honorius AA. Theodoro Praefecto Praetorio)= C. I.
10.31.46( 45). DECLAREUIL, Quelques porb!innes d'histoire des institutiones municipales au temps de
!'Empire romain, cit., p. 255; HUMBERT, su voz <<incola>>, cit., p. 458.
93
Al respecto, DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire des institutions municipales au temps de
I'Empire romain, cit., pp. 254 ss. y pp. 269 ss., para quien ni el curator ni el defensor fueron jamás
asimilados a los magistratados ni absorbidos por la curia. Por contra, ELIACHEVITCH, La personn!ité
juridique en droit privé romain, cit., pp. 135 ss., considera que el curator llegó a devenir en magistrado
municpal superior; LEPELLEY, Les cités de l'AFique romaine au Bas-Empire, I, cit., pp. 149 ss., afirma
que la curatela se integró en el cursus municipal y tanto el curator como el defensor fueron generalmente
494
Los mismos pnnc1p10s domiciliarios inspiran las disposiciones de este siglo
relativas a los incolae que ejercen cargos locales. A este respecto, en el año 317, como
indica Portillo Martín, en una constitución dirigida a los habitantes de Bitinia, Licinio
establece que son obligados a asumir las funciones civiles quienes son susceptibles de
ser nombrados decuriones, bien en su calidad de ciudadanos o incolae, bien en razón de
sus bienes personales:
Eum quoque, qui originis gratia, ve! incolatus, ve! ex possidendi
condicione vocatur ad curiam, prefectissimatus suffragio impetrati
dignitas non defendif 4 .
Encontramos en esta constitución una aplicación de los principios establecidos
por la política legislativa de Diocleciano y Máximo que, como indicábamos supra,
fueron insuficientes para acabar con los traslados fraudulentos de domicilio lo que
condujo a Constantino a endurecer la legislación anterior prescribiendo la acumulación
de los cargos en varias ciudades.
En efecto, el 25 de diciembre del 325 en una constitución a Máximo, vicario de
Oriente, obligó a quienes siendo originarios de una ciudad trasladaran su domicilio a
otra para liberarse mediante súplicas o por fraude de las obligaciones resultantes de su
origo, a soportar los onera decurionatos en las dos ciudades, en una, porque ellos
quisieron fijar allí su domicilio, en otra, porque ellos son oriundos:
recrutados en la curia local. Cfr. C. Theod. 12.1.20, del año 331 y C. I. 8.12 .1, del año 485-486, de las
cuales se deduce, a juicio de SCARCELLA, La legislazione di Leone I, cit., p. 443 n. 161, que el curator
era un decurión que después de haber cumplido con todos sus deberes venía nombrado por el emperador
"su designazione del la curia", en cambio, el título de pater civitatis era conferido a quien hubiese asumido
voluntariamente las funciones de decurión y, deseando dicho título, lo aceptase. La decadencia de las
funciones de los ediles y cuestores en el siglo IV es también constatada, entre otros, por
in der Übergangsphase der Sttidte von sich selbstvenvaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des
spatantiken Zwangsstaates (2. -4. Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., pp. 149-161; CECCONI,
Govemo imperiale e é/ites dirigenti neii'Ita/ia tardoantica, cit., pp. 173 ss.
94
C. Theod. 12.1.5 (Idem. A. ad Bithynos). PORTILLO MARTÍN, Incolae, cit., p. 70; idem, "La
situación sociopolítica de los <<incolae>> en el mundo romano, cit., p. 155 n. 57; HUMBERT, su voz
<<incola>>, cit., p. 458; NUYENS, Le statut obligatoire des décurions dans le droit constantinien, cit.,
pp. 57 ss.; LIEBS, "Privilegien und Standezwang in den Gesetzen Konstantins", cit., p. 340. Cfr.
V AUTHIER, Études sur les personnes morales dans le droit roma in et dans le droit fi'anr;ais, cit., p. 33;
DECLAREUIL, Quelques probh!mes d'histoire des institutions municipales au temps de I'Empire roma in,
cit., p. 165 n 5; BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV- VI, cit., p. 89 n.
27; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nel/a disciplina del domicilio romano, cit., p.
273 n. 207, que atribuyen esta constitución a Constantino.
495
Si quis ve! ex maiorie ce! ex minore civitate originem ducit, si
eandem evitare studens ad alieenam se civitatem incolatus
occasione contulerint, et super hoc ve! preces dare tenteverit ve!
qualibet fraude niti, ut originem propiae civitatis eludat, duarum
civitatum decurionatus onera sustineat, in una voluntatis, in una
originis gratia 95
El sometimiento al doble vínculo de la origo y del domicilium será una constante
a lo largo del siglo IV. El 27 de junio del 358, en una constitución dirigida a Martiniano,
vicario de África, Consatancio y Constante con ocasión de la elección entre los
abogados del sacerdos provinciae, cargo que no comportaba la exoneración de los
munera curiales, establecen que:
nullum igitur advocatum a curia, cui tenetur obnoxius, patimur
excusari, videlicet si civico nomine aut vinculo incolatus oppidanea
necessitas eum detinet obligatum. !taque aput alias etiam iudices
operam dantes negotiis perorandis obnoxios esse decernimus
sacerdotio, sic videlicet, uf intra eam provinciam huiusmodi
honoribus mancipentur, ubi eso necessitas curialis detiner
obligatos96 .
95
C. Theod. 12.1.12 (Imp. Consantinus A. ad Maximum Vicarium Orientis)= C. I. 10.38(39).5. NUYENS,
Le statut obligatoire des décurions dans le droit constantinien, cit., pp. 120-121 y p. 178: "Constantin ne
blame pas tous les citoyens qui changent de domicilie, mais bien ceux qui le font dans l'intention d'éluder
leurs devoirs civils ... Ces véritables déserteurs, au sens de la loi, ne peuvent etre que des décurions en
exercici et des hommes dont la nomination est imminente ou, du moins, certaine dans le futur. Cette
restriction a été parfaitement comprise par l'auteur de J'lnterpretatio, Jeque] n'applique la sanction d'une
double désignation qu'aux seuls curiales, ce mot englobant probablement toutes les classes mobilisables
por la Curie ... L'imposition normale de prestations aux originales est complétée par une obligation des
résidents ... "; HUMBERT, su voz <<incola>>, cit., pp. 457-458; RODRÍGUEZ NEILA, "La situación
sociopolítica de los <<incolae>> en el mundo romano", cit., p. 162 n. 107; DECLAREUIL, Quelques
prob!im1es d'hitoire des institutions municipales au temps de l'Empire romain, cit., pp. 165; LEPELLEY,
Les cités de l'Afrique romaine au Bas-Empire, I, cit., p. 99; GAUDEMET, "Constantin et les curies
municipales", cit., pp. 112-113, para quien la acumulación impuesta por Consantino simplemente
desarrolla principios anteriores, que encontraron más tarde nuevas aplicaciones (C. Theod. 12.1.52, del
361; 12.1.1 O1, del 3 83). En el mismo sentido, LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio
nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 122 n. 169, p. 216, pp. 266 ss y p. 276 n. 207.
96
C. Theod. 12.1.46 (Idem A. scil. Imp. Constantius A. <et lulianus C.> ad Martinianum Vicarium
Aji-icae). HUMBERT, su voz <<incola>>, cit., p. 458; DECLAREUIL, Que!ques problemes d'histoire
des institutions municipales au temps de l'Empire roma in, cit., p. 165 n. 1; OMBRETTA CUNEO, La
legislazione di Costantino JI, Costanzo 11 e Costante, cit., p. 364; CECCONI, Governo imperiale e élites
dirigen ti nell'Italia tardoantica, cit., p. 85 n. 1O, indica que esta ley fue abolida por C. Theod. 12.1.152;
n. 207.
496
En el año 362, constata Declareuil, Juliano se dirige al cónsul de los fenicios
para confirmar las viejas disposiciones sobre los efectos del domicilio puesto que afirma
que la mera posesión de bienes inmuebles en el territorio de una ciudad no constituye
domicilio y, por tanto, sólo obliga a las cargas territoriales pero no a los honores a los
que están sometidos los que en ella son ciudadanos de pleno derecho o incolae:
Non obstat curialium petitioni quod ii quos oncolae dixerunt, alibí
decuriones esse dicuntur; poterunt enim et apud eos detineri, si
eorum patitur substantia et ante conventionem incolatui renuntiare
noluerunt. Sola vera possessione sine laris conlocatione praedictos
onerari juris ratio non patitur, quamvis res decurionum
comparas se dicantur... 97.
Y como señala Visconti, en el año 395 los emperadores Arcadio y Onorio,
dirigiéndose al procónsul de África, confirmaron con una expresión genérica todas las
normas que sobre los incolae habían sido emanadas por sus predecesores:
Inconcussa volumus permanere, quae de incolatus jure antiquitatus
sunt constituta 98 .
97
C. Theod. 12.1.52 (Imp. Iulianus A. ad Iulianum Consularem Foenices). DECLAREUIL, Quelques
problebles d'histoire des institutiones municipales au temps de I'Empire romain, cit., pp. 165-166. En el
mismo sentido, entre otros, HUMBERT, su voz <<incola>>, cit., p. 458; VISCONTI, "Note preliminari
su] <<domicilium>> nelle fonti romane", cit., p. 438; GAUDEMET, "Constantin et les curies
municipales", cit., p. 113 n. 67, que data la constitución en el 361; BACCARI, Cittadini popoli e
comunione nella legislazione dei secoli IV- VI, cit., p. 104 n. 60; LICANDRO, Domicilium habere.
Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 122 n. 169 y pp. 216-218 quien,
siguiendo a R.J.A. HOUDOY, Le droit municipal. J. De la condition et de l'administration des vil/es che
les Romains, paris, 1876, p. 162, centra su atención en la exaltación de la laris collocatio como elemento
constitutivo del domicilio.
98
C. Theod. 12.1.141 (Jmpp. Arcadius et Honorius AA. Ennoio Proconsuli Africae). VISCONTI, "Note
preliminari su! <<domicilium>> nelle fonti romane" cit., p. 436; HUMBERT, su voz <<incola>>, cit., p.
458; DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire des institutions municipales au temps de I'Empire
romain, cit., p. 165 n. 1 y 3; BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-VI,
cit., p. 89 n. 27. Vid. también a este respecto la constitución de Teodosio, Arcadio y Onorio del año 393
recogida en el C. Theod. 12.1.137: Omnes, qui municipibus genere aut actu tenentur obnoxii, a militia ve/
a quibuslibet retrahi mandamus officiis, nec rescripta aut adnotationes ad munerum fugam prodesse
permittimus inca/as etiam et vacantes, qui lamen idonei sunt, iubemus adstringi.
497
VII.4. Continuación de la política domicilaria iniciada en el siglo IV d. C. bajo las
invasiones bárbaras y con Justiniano.
Si a lo largo del siglo IV la preocupación del gobierno imperial se centró en
evitar la fuga de los decuriones de las obligaciones inherentes a su cargo mediante una
rigurosa política domiciliaria, a través del control de sus desplazamientos fuera de sus
ciudades, la extensión de la obligación domiciliaria a todos los curiales y collegiati, la
lucha contra su éxodo al campo, la prohibición de los patrocinios fraudulento y la
prescripción del ejercicio acumulativo de los cargos en la ciudad de origen y en la
ciudad de residencia, los emperadores sucesivos fueron continuadores de estas
medidas 99 .
En la Parte Occidental, los emperadores reforzaron el vínculo local de los
curiales y collegi locales encomendado a los jefes locales la observancia de las leyes
sobre el domicilio. En el año 400, Aracadio y Honorio se dirigen al prefecto del pretor
de las Galias lamentado que las ciudades hayan perdido el explendor con el que una vez
brillaron porque un gran número de collegiati han abandonado la civilización urbana y
se han refugiado en una vida rural:
Destitutae ministeriis civitates splendorem qua pridem nituerant,
amiserunt, plurimi si quidem collegati cultum urbium deserentes,
agrestem vitam secuti, in secreta sese et davia contulerunt 100 .
Para evitar esta emigración a los campos, amenazaron con la pena de relegación
a los defensores y a los jefes de la curia que no impidiesen o que resultasen negligentes
en las denuncias de las deserciones de los curiales y de los collegiati:
99
Sobre las medidas adoptadas para evitar la huida de los curiales, vid. bibliografía reseñada en n. 68 del
w·esente apartado.
0
°
C. Theod. 12.19.1 (Jmpp. Arcadius et Honorius AA. Vicentio Praefecto Praetorio Galliarum).
WALTZING, Étude historique sur les corporations professionnelles, vol. II, cit., p. 161 n. 2, pp. 209-
21 O, p. 307, p. 326 y pp. 338-340, entre otras; LO BlANCO, Storia dei co11egi artigiani de11'impero, cit.,
p. 90; BANDINI, Appunti su11e corporazioni romane, cit., p. 124 n. 35; DECLAREUIL, Quelques
problemes d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire romain, cit., p. 156 n. 4; DE
ROBERTIS, /1 diritto associativo romano. Dai co11egi de11a repubblica a11e Corporazioni del Basso
Impero, cit., p. 440; idem, Storia de11e corporazioni e del regime associativo ne! mondo romano, //, cit.,
pp. 159-160, p. 199 n. 1 y p. 210 11. 149; idem, 11 fenomeno associativo nel mondo romano. Dai co11egi
de11a Repubblica a11e cmporazione del Basso imperio, cit., p ..161 n. 1, pp. 182-183, p. 221 n. 1 y p. 227
n. 4; IONES, The later Roman Empire, cit., p. 762; PENDON MELENDEZ, Régimen Jurídico de la
prestación de sevicios públicos en Derecho Romano, cit., p. 29711. 1020.
498
Primates sane ordinum defensoresque civitatum poenae
denuntiatione constringimus, ne passim vagari curiae vel collegii
dejúgas publica damna patiantur. Quod si per gratiam tacuisse
detegentur, poenam relegationis excipiant 101 .
Mayoriano continuó luchando contra el éxodo masivo al campo motivado por la
enorme presión fiscal a la que estuvieron sometidos los curiales. El 8 de mayo del 458
en un rescripto dirigido a todos los gobernadores de las provincias, encomienda al
defensor civitatis la protección de los habitantes de la villa que se hubiesen refugiado en
los campos a fin de que los mismos reestablezcan sus domicilios en las villas:
... et ii, qui injuriam compulsorum rurales habitationes et
solitudines expetunt, sub defensorum tuitione degentes publicis se
urbium conspectibus repetiti domicilii habitatione, restituant 102 .
En opinión de Declareuil, los que habían huido a los campos eran, evidentemente,
aquéllos que estaban sujetos en las villas a los cargos y a las cargas municipales 103 .
En noviembre del mismo año, como nos indica Gaudemet, el emperador en su
Novela 7, lamenta que los curiales, nervio de la res publicae, motivados por la presión
fiscal, abandonen su ciudad, olvidando el explendor de su nacimiento para ocultarse en
el refugio de tierras ajenas y buscar la ayuda de los potentes mediante uniones con sus
colonae o esclavas:
Curiales nervos esse rei publiccre ac viscera civiatum nullus
ignorat,· quorum coetum recte appellavit antiquitas minorem
senatum. Sed id egit iniquitas iudicum exactorumque plectanda
101
C. Theod. 12.19.3 (Jdem AA. Vicentio Praefecto Praetorio Galliarum). WALTZING, Étude historique
sur les corporations professionnelles, vol. JI, cit., p. 167 n. 1, p. 321 n. 2 y pp. 338-339, entre otras; LO
BlANCO, Storia dei collegi artigiani del/'impero, cit., p. 90; DE ROBERTIS, Storia del/e corporazioni e
del regime associativo nel mondo romano, 11, cit., p. 199 n. 1 y p. 202 n. 10; idem, JI fenomeno
associativo nel mondo romano. Dai collegi del/a Repubb!ica al/e corporazione del Basso imperio, cit., p.
182 n. 6 y p. 221 n.l; DECLAREUIL, Quelques proM!mes d'histoire des institutions municipales au
temps de l'Empire romain, cit., p. 157 y p. 294.
102
Novel/ae Maioriani, 3 (Jmpp. Leo et Maiorianus AA. Universis Rectoribus Provinciarum).
103
DECLAREUIL, Quelques problrnnes d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire
romain, cit., pp. 297-298: "Les curiales, les collegiati, les negociatores, et les plebeii aptes a leur etre
adjoints, tels étaient surtout les clients des noveaux defensores". En el mismo sentido CECCONI,
Govemo imperiale e é/ites dirigenti nell'!ta!ia tardoantica, cit., p. 165: "Questo stesso tema ricompare
nella Nov. Maior. 3 (maggio 45 8), do ve il rinato defensor -che si connota a questo punto specialmente
come un defensor curialium- ha il compito de scovare le prevaricazioni e di informarne
l'amm in istrazione".
499
venalitas, ut multi patrias desrentes natalium splendore neglecto
occultas latebras et habitationem ejigenrent ruris alieni, illud
quoque sibi dedecoris addentes, ut, dum uti volunt patrociniis
inpotentum, colonarum se ancillarumque coniunctione polluerent.
!taque factum est, ut et urbibus ordines deperirent et prope
libertatis suae statum nonnulli per contagionem consortii deterioris
amitterent. 104
Frente a los curiales que actuaban de este modo para escapar de la presión fiscal,
afirma Jones, el emperador ordenó que los mismos fueran buscados y devueltos con sus
mujeres a la curia porque la condición de colono se adquirían por la prescripción de
treinta años y hasta ese momento el curial podía ser recuperado por la curia:
Quod ne ulterius possit lecere, saluberrima lege sancimus
preateritae praesumptionis supplicium relaxantes, ut praeter illos,
qui patrias suas aliqua munerum conlatione iuverunt ac propterea
nulla ordinibus praescriptione depereunt, ubicumque intra triginta
abhinc retro annos inventi fuerint curiales, constrictis
procuratoribus ve! conductoribus praediorum dominisque
conventis ad urbes, quas deseruerant, cum uxoribus
reducantur... 105 .
104
Novel/ae Maioriani, 7 pr. J. GAUDEMET, "Justum matrimonium", en Études de droit romain, vol. Ill,
Camerino, 1979, pp. 148-149. WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 609; WAL TZING, Étude
historique sur/es co1porations professionnelles, vol. Il, cit., pp. 210-211 y p. 340; C. CASTELLO, "Tre
norme speciali romane in tema di filiazione", en Annali Genova, 2, 1963, pp. 348 ss; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nel/a disciplina del domicilio romano, cit., p. 277. Sobre la
presión fiscal, vid. R. DELMAIRE, "Cités et fiscalité au Bas-Empire a propos du role des curiales dans la
levée des impóts", en AA.VV ., La fin de la cité antique et le début de la cité médiévale. De la fin du lile
siecle a !'avenement de Charlemagne, cit., pp. 59 ss.; CECCONI, Governo imperiale e élites dirigenti
nell'ltalia tardoantica, cit., p. 164, afirma que la presión fiscal condujo a los pequeños propietarios a
vincularse al patrocinio de los potentes para buscar así la inmunidad fiscal.
105
Nove!!ae Maioriani, 7 pr y 1 (Jmpp. Leo et Maiorianus AA. Basilio praefecto Praetorio). En caso de
recuperación, los hijos varones eran atribuidos a la curia o a los colegios según la condición social de la
madre, las hijas al señor de aquélla. JONES, The !afer Roman Empire, cit., p. 747. En el mismo sentido,
WALTZING, Étude historique sur les co1porations professionne/les, vol. II, cit., p. 21 O y p. 335;
DECLAREUIL, Que!ques problemes d'histoire des institutions municipales au temps de I'Empire roma in,
cit., p. 182 y p. 185; GAUDEMET, "Justum matrimonium", cit., p. 149; CASTELLO, "Tre norme
speciale in tema di filiazione", cit., pp. 348 ss.; EVANS GRUBBS, Law and Family in Late Antiquity,
cit., p. 104.
El colonato del Bajo Imperio supuso una verdadera restricción a la libertad domiciliaria en la medida en
que el colono estaba adscrito a la tierra y no podía abandonarla. Al respecto, WILLEMS, Le droit public
romain, cit., pp. 645 ss.; DUMONT, Manuel de Droit Romian, l, cit., pp. 315 ss.; BUCKLAND, A Text-
500
Esta novela reproduce además la obligación domiciliaria de los collegiati que
permanecían estrechamente unidos a la curia, prohibiéndoles habitar fuera del territorio
de la ciudad:
De collegiatis vera illa servanda sunt, quse praecendentium legum
praecepit auctoritas. Quibus illud proviio nostrae serenitatis
adiungit, ut collegiatis operas patriae alternis vicibus pro
curialium dispositione praebentibus, extra territorium civitatis
suae habitare non liceat 106 .
Tras las invasiones bárbaras el refugio de los curiales en el campo persistió. Esta
huida al campo nos es atestiguada por una carta de Sidonio Apolinar para la Galia del
Sur en la que reprocha a su amigo Syagrio que se deje absorver por los trabajos del
campo hasta el punto de menospreciar los de la ciudad y le pide que regrese a la misma:
"Die, Gallicanae jlos iuventutis, quousque tandem ruralium
operum negtiosus urbana fastidis? Quamdiu attritas tesserarum
quondam iactibus manus cotra ius fasque sibe vindicant
instrumenta cerealia? Quousque tua te Taionnacus patriciae stirpis
lassabit agricolam? Quousque prati comantis exuvias hibernis
novalibus non ut eques sed ut bubulcus abscondis? Quousque
pondus ligonis obtusi nec pe1jossis antibus ponis? ... Redde te patri,
Book ofroman Law ji·om Augustus to Justinian, cit., pp. 90 ss.; RUSSOMANNO, Curso de Instituciones
de Derecho romano, T. 1, cit., pp. 27 ss.; EVANS-GRUBSS, "Munita coniugia": The Emperor
Constantine's legislation on marriage and the family, cit., pp. 16 ss.; CARAMES FERRO, Instituciones
de derecho privado romano, 1, cit., pp. 107-112; FREZZA, Corso di Storia del diritto romano, cit., pp.
356 ss.; GERA-GIGLIO, La tassazione dei senatori nel tardo impero romano, cit., p. 15 n. 44; P.W. DE
NEEVE, Colonus, Amsterdam, 1984, passim; A. MACORNE, 11 colonato tardoantico nella storiografia
modema (da Fuste! de Coulanges ai nostri giorni), Como, 1988, passim; B. GONZALO, El colonato
bajoimperial, Madrid, 1991, passim; J. BANAJI, "Lavori liberi e residenza coatta: il colonato romano in
prospettiva storica", en AA.VV. (a cura de Elio Lo Cascio), Terre, proprietari e contadini dell'impero
romano. Dall'affitto agrario al colonato lardoantico, Roma, 1997, pp. 253 ss.; M. MIRKOVIC', The
Later Roman Colonate ande Freedom, Phipadelphia, 1997, passim; G. GILIBERTI, Servi della !erra.
Ricerche peruna storia del colonato, Torino, 2002,passim.
106
Novellae Maioriani, 7.3. WAL TZING, Étude historique sur les corporations professionnelles, vol. TI,
cit., pp. 161 n. 2, pp. 208-211, p. 335, p. 338 n. 2, p. 340 y p. 344; BANDINI, Appunti sulle cmporazioni
romane, cit., p. 124 n. 35; DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire des institutiones municipales
au temps de l'Empire romain, cit., p. 157; CASTELLO, "Tre norme speciali romane in tema di
filiazione", cit., pp. 348 ss.; DE ROBERTIS, Storia delle cmporazion e del regime associativo nelmondo
romano, 11, cit., pp. 159-160 y p. 200 n. 2; idem, JI fenomeno associativo nel mondo romano. Dai collegi
della Repubblica alle corporazione del Basso imperio, cit., pp. 182-183 y p. 221 n. 2; PENDÓN
MELÉNDEZ, Régimen Jurídico de la prestación de servicios públicos en Derecho Romano, cit., p. 298.
501
redde te patriae, redde te etiam jidilius amicis, qui iure ponuntur
in ter affectus... "107 .
El abandono de la ciudad por parte de los curiales determinó que los reyes
bárbaros mantuvieron la obligación domiciliaria así como las medidas tendentes a
restituir a las ciudades a los curiales y collegiati que se habían refugiado en el campo.
En efecto, Jones indica que Alarico recogió en su Brevario tanto la Novela Mayoriana
7, como la disposición de Arcadio y Honorio que ordenaba a los gobernadores de Italia
restituir a sus ciudades a los collegiati y a sus decendientes huidos, cuanto la
disposición de Constantino que imponía al inca/a el ejercicio acumulativo de los cargos
en su ciudad de origen y en su ciudad de residencia para evitar que los llamados a los
cargos en su ciudad de origen intentasen eludirlos con el traslado de su domicilio 108 .
En la Italia ostrogoda Casiodoro afirma que Teodorico mantuvo todas las
estructuras romanas (Gothorum laus est ciuilitas custodia 109 ), así como el carácter
hereditario y obligatorio de las cargas municipales que pesaban sobre los curiales y los
principios restrictivos de la inmunidad curial:
"Quod si eos ve! ad honores transire jura vetuerunt, quam videtur
esse contrarium curionem rei publicae amissa turpiter liberate
107
SIDONIO APOLINAR, Episto!ae, 8.8. Al respecto P. RICHÉ, "La répresentation de la ville dans les
textes littéraires du ve au IXe siecle", en AA.VV., La fin de la cité antique et le début de la cité
médiéva!e. De la fin du lile siec!e a l'avenement de Char!emagne, cit., p. 183. Por su parte,
DECLAREUIL, Que!ques prob!emes d'histoire des institutions municipales au temps de !'Empire romain,
cit., pp. 213-232, ve la misma crítica contra el absentismo en otra carta de Sidonio dirigida a su amigo
Pastor en la que intenta convencerle de que acepte la legación para la que lo ha nominado la curia en su
ausencia (Episto!ae, 5 .20).
108
JONES, The !afer Roman Empire, cit., p. 1313, n. 110. La recepción en en Brevario de la disposición
constantiniana también es constatada por VISCONTI, "Note preliminari su] <<domicilium>> nelle fonti
romane", cit., pp. 436-437. Vid. C. Theod. 12.1.12= Brev. 12.1.2; C. Theod. 14.7.1= Brev. 14.1.1;
Nove!!ae Maioriani, 7= Brev. l.
109
CASIODORO, Variae, 9.14.8; 1.1.3; 3.43.3; 5.26.2. Sobre las instituciones locales en el siglo V, vid.,
entre otros, LOT, La fin du monde antique et le début du moyen áge, cit., pp. 267 ss.; T ANF ANI,
Contributo a!!a storia del municipio romano, cit., pp. 288 ss.; DECLAREUIL, Que!ques prob!emes
d'histoire des institutions municipales au temps de !'Empire romain, cit., pp. 232 ss.; A. CHASTAGNOL,
La fin du monde antique, Paris, 1976, pp. 15 ss.; JONES, "The cities of the roman Empire", cit., pp. 154
ss.; idem The !afer Roman Empire, cit., pp. 713 ss.; C. LEPELLEY, "Permanences de la cité classique et
archai'smes municipaux en Ialie au Bas-Empire", en AA.VV., Jnstitutions, société et vie po!itique dans
!'empire romain au Jve siec!e ap. J.-C., Paris-Roma, 1992, pp. 353-371; idem, "La survie de l'idée de cité
républicaine en ltalie au début du Vlesiecle, dans un édit d'Athalaric rédigé par Cassiodore (Variae, IX,
2)", en AA.VV., La fin de la cité antique et le début de la cité medieva!e. De la fin du liJe siec!e a
!'avenement de Char!emagne, cit., pp. 71 ss.; B. SAITTA, La civi!itas di Teoderico. Rigore
amministrativo, "to!!eranza" religiosa e recupero de!!'antico ne!!'Jta!ia ostrogota, Roma, 1994, pp. 7 ss.
502
servire et usque ad condicionem pervenisse postremam, quem
vocavit antiquitas minorem senatum? "110 .
Igualmente conservó la perpetua sujeción de los curiales a su origo. En este
sentido, afirma Saitta, Casiodoro nos relata que en el año 51 O los curiales del municipio
de Sarsina comunicaron a Teodorico que algunos de sus colegas habían sido reducidos a
esclavos por los eclesiásticos arianos pertenencientes a la iglesia del obispo godo
Gudila. El soberano, reafirmando la priscarum legum auctoritas en virtud de la cual los
curiales estaban vinculados perpetuamente a la curia, ordenó al obispo que los mismos
fuesen restituidos a la curia:
"Priscarum legum reverenda dictar auctoritas ut nascendo curialis
ullo modo possit ab originis sua muniis discrepare, nec in aliud
reipublicae officium trahi que tali praeventus fuerit sorte nescendi
... Noverit itaque reverentia vestra Sarsenates municipes calle gas
suos asseruisse ecclesia vestram irrationabiliter sibi velle
defendere. Unde prudentia vestra pro integritatis suae proposito
examinara veritate discutiat quae veniunt in querelam et, si
desideria petitorum veritate subsistunt, pro implendis muniis eos
ad curiam suam remaere permittat" 111 •
Del mismo modo, Atalarico insistió en la obligación moral de que se participase
en la vida pública con equidad y de que no se acentuase la degradación de las ciudades
huyendo al campo. Significativas son a este respecto dos cartas que Casiodoro, entre el
526 y el 527, en su condición de maestro de los oficios escribe en nombre del rey.
La primera, conforme al análisis que de la misma realiza Lepelley, encierra una
disposición general dirigida a todos los gobernadores. Atalarico pretende poner fin a los
abusos de poder protagonizados por quienes lo detentan, sean romanos o godos, para
impedir que continúen sometiendo a los curiales de las ciudades a múltiples munera que
11
111
°CASIODORO, Variae, 2.18.
CASIODORO, Variae, 2.18. SAITTA, La civilitas de Teoderico, cit., p. 22 y bibliografía citada en su
n. 41; A. V ASINA, "Teoderico e la citta italiche", en AA.VV., Teoderico e i Goti tra Oriente e Occidente
(a cura de A. Carile), Ravenna, 1995, pp. 127-130: "É noto come nella diffusa crisi delle magistrature
civili, l'autorita del vescovo venissi a costituire sempre piu un punto de riferimento imprescindibile ... per
tutti i problem id i ordine material e che si presentavano quotidianamente ai cives".
503
les obligaban a vender sus tierras para pagar las cargas financieras. Siendo consciente
de que esta situación podía incitar a los curiales a buscar el modo de evadirse de su
condición, Atalarico prescribe que los opresores fuesen sancionados con la pena de diez
libras de oro o, si el culpable no disponía de suficiente riqueza, con el suplicio del
látigo:
"Quocirca edictali programmate definimus, ut si quis versatus
fuerit a nois ve! ab aulicis quorum interest potestatibus, imponere
fortasse praesumpserit, aut decem libarum auri dispendio feriatur,
ipsi qui aliquid tale pertulit nihilominus profuturarum, aut, si
facultas vindictae non sufficit, per fustuaria supplicia laceretur, et
reddat debitum poenis, quod non potuit compensare pecuniis, ita
tamen, ut, quae pro publica utilitate fuerint delegata, ingenua
sollicitudine compleantur, quando plus incipiunt debere, quos
alienas iniquitates non permittimus sustinere "112 .
No obstante, afirma Lepelley, Casiodoro nos rebela una doble cara de los
curiales a la vez víctimas y duros exactores 113 . Por ello exhmia a los curiales de su
tiempo para que reine en las ciudades la equidad de la justicia fiscal:
"Erigite colla, depressi: sublevate animas, malorum sarcinis
ingravati: date studium recuperare quae vos male cognoscitis
amisissa. Unicuique civi urbs sua res pubicae est. Administate
civitatum sub consentanea voluntate iustitiam. Ordines vestri
112
CASIODORO, Variae, 9.2.2. LEPELLEY, "La survie de l'idée de cité républicaine en Italie au début
du VIe siecle, dans un édit d'Athalaric rédigé par Casiodore (Variae, IX, 2)", cit., p. 74. El edicto, afirma
el autor, recuerda que estas ventas eran prohibidas por la ley: Praedia curialiwn, unde maxime
mediocribus paranfur insidiae, nu//us illicita emptione pervadat, quia confracfus dici non potes!, nisi qui
de legibus enit. De hecho, la legislación del Bajo Imperio, que sigue vigente en la Italia ostrogoda,
controlaba estrictamente la venta de tierras de los curiales ya que eran la garantía de un buen
cumplimiento de sus cargas públicas. Vid. C. Theod. 12.1.49; 12.1.59; 16.2.17; 12.1.63.
IJJ C. LEPELLEY, "Quot curiales, tot tyranni: l'image du décurion oppresseur au Bas-Empire", en
AA.VV (Ed. Edmond Frézouls), Crise et redressement dans les provinces européenes de I'Empire (milieu
du 1Jle-milieu du !Ve si?xle ap. J.-C), Strasbourg, 1983, pp. 143-156, indica que ya Salviano, De
gubernatione Dei, 5.17-18, acusaba a los curiales más potentes (principales) de ser unos tiranos debido a
la gran opresión fiscal que ejercieron puesto que, si la carga de la percepción de los impuestos les
colocaba en una temible situación, la misma les permitía multiplicar las injusticias haciendo recaer el
peso fiscal sobre los más pobres y pequeños curiales con el fin de exonorarse ellos mismos. Sobre el
tema, LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio ne!la disciplina del domicilio romano, cit.,
p. 277 n. 211.
504
aequabiliter vivant. Nolite gravare mediocres, ne vos merito
possint opprimere potiores. poena ista peccati est, ut unusquisque
in se recipere possit quod in alterum protervus exercuit. Vivite
iuste, vivite continenter, qui vix audet quisquam in illos excedere,
quibus culpas non otest invenire "114 .
En las últimas líneas de la carta Casiodoro resalta la importancia de los curiales
y de las ciudades puesto que el "Estado" es un mosaico de ciudades en el que la
prosperidad del conjunto no es más que la adición de la prosperidad de cada uno de sus
componentes. Ellos son los nervios del "Estado" y los componentes del minar senatus,
el cual participa de la grandeza del Senado de Roma:
"Non enim in caussum vobis curiam concessit antiquitas, non
inaniter appellavit senatum minorem, nervos quoque vocitans ac
viscera civitatum. Quid in ista appellatione non habeatis ve!
potentiae ve! honoris? Nam qui senatui comparatur a nullo genio
claritatis excluditur?" 115 .
Esta concepción de los curiales y de las ciudades condujo a Atalarico a intentar
paliar la degradación de las ciudades como conscuencia de la huida al campo. Su
preocupación se constata, en opinión de Saitta, en la carta que Casiodoro dirige en
nombre del rey al gobernador de Bruttio y Lucania donde lamentaba el hecho de que los
curiales y los possessores residieran de modo permanente en sus tierras y se
desinteresaran de sus ciudades:
''Ambitus enim aliquid soli ager, qui praedam cum altero non
desiderant inuenire. Sic mortalium uoluntas pleurumque
detestabilis est, quae conspectum hominum probatur effugere, nec
potest de illo aliqid boni ueraciter credi, cuius uitae non potest
114
CASIODORO, Variae, 9.2.4.
115
CASIODORO, Variae, 9.2.6. LEPELLEY, "La survie de l'idée de cité républicaine en Italie au début
du VIe siécle, dans un édit d'Athalaric rédigé par Cassiodore (Variae, IX, 2)", cit., p. 7 n. 17 y p. 79 n. 26,
indica que Mayoriano en su Novela 7, había descrito a los curiales con idénticas palabras; SAITTA, La
civi/itas di Teoderico, cit., p. 33 n. 70, afirma sobre Variae 6.3.5, que Teodorico ya se había referido a la
curia como minar senatus.
505
inueniri ... Heme ergo prouinciam ciuitatibus nolunt inca!ere, quam
uel in agris suis se fatentur omnino diligere? "116 .
Atalarico trata de restituir a cuantos se han refugiado en el ambiente tranquilo
del campo y encomienda al gobernador que ponga fin a esta situación con la imposición
de multas contra los propietario fundiarios y los curiales que no permanezcan la mayor
parte del año en las ciudades donde decidieron habitar:
"Redeant possessores et curiales Brutii in ciuitatibus suis: coloni
sunt qui in agrosiugiter colunt... redeant igitur ciuitates in
pristinium decus ... Sed ne ulterius in esandem consuetudinem mens
aliter imbuta relabatur, datis fideiussoribus tam possessores quam
curiales, su aestimatione uiurium poena interposita, promittant ani
parte maiore se in ciuitatibus manare, quas habitare delegerint" 117 .
En este texto, indica Lepelley, Casiodoro expone con una magnífica retórica las
razones por las cuales los curiales y los possessores deben volver a la ciudad: recuerda
la necesidad de los hombres de vivir en grupo y no aislados en sus tierras como aves de
rapiña solitarias y describe a las ciudades como el lugar de la cultura y del derecho, algo
de lo que está privado el campo donde no existen escuelas y los conflictos se solucionan
en función de una relación de fuerza 118 .
Si esto ocurría en la Parte Occidental, en Oriente también se mantuvo la
obligación domiciliaria cuya vigencia presuponen Honorio y Teodosio en el año 416 al
mandar que todos los curiales residentes en la ciudad se reúnan en el local de la curia
cuando de la ciudad de Alejandría se envíe una legación:
116
CASIODORO, Variae, 8.31.1 inflnem y 3 pr. SAITTA, La civilitas di Teoderico, cit., p. 126 y la
bibliografía citada en su n. 379; LEPELLEY, "Permanences de la cité classique et archa'lsmes municipaux
en ltalie au Bas-Empire", cit., p. 370; idem "Un éloge nostalgique de la cité classique dans les
a
<<Variae>> de Cassiodore", en AA.VV., Haut Moyen Age. Études offertes Pierre Riche, Paris, 1990,
pp. 33-47; idem, "La survie de l'idée de cité républicaine en Italie au début du VIe siecle, dans un édit
d'Athalaric rédigé par Cassiodore (Variae, IX, 2)", cit., p. 73.
117
CASIO DORO, Variae, 8.31.2 pr., 4 pr. y 5.
118
CASIODORO, Variae, 8.31.1, 3 y 4. LEPELLEY, "Un éloge nostalgiche de la cité classique dans les
<<Variae>> de Cassiodore", cit., pp. 37 ss.; idem "La survie de l'idée de cité républicaine en italie au
début du y¡e siécle, dans un édit d'Athalaric rédigé par Cassiodore (Variae IX, 2)", cit., p. 73; RICHÉ,
"La représentation de la ville dans les textes littéraires du ye au IXe siécle", cit., p. 184; SAITTA, La
civilitas di Teoderico, cit., p. 126 n. 379, apunta otro motivo para volver a la ciudad: la potencialidad de
una región próxima al mar y, gracias a su puertos, abierta a todo desarrollo (Variae, 8.31.2).
506
Quoties ab Alexandrina civitate legatio destinatur,
universoscuriales praecipimus, qui intra urbe m consistunt. .. in
locum curiae covenire ... 119 .
No obstante los emperadores continuaron reforzando dicha obligación a través de
disposiciones contra el patrocinio de los potentes que perjudicaran el interés general del
"Estado". Entre estas disposicones Jorres incluye la Novela Teodosiana 9 del año 439
donde el emperador prescribe que "nullus curialium in fzscali ve! in privatos agro
conductor accedat nec pro aliquo conductore fzdeiussor existat" 120 y Cameron recoge la
disposición de León del año 468 a través de la cual el emperador prohibe con carácter
general todo contrato de patrocinio realizado en defraudación y perjuicio de la
contribución pública:
Si quis post hanc nostri numinis sanctionem i fi'audem
circumscriptionemque publicae functionis ad patrocinium
cuiuscunque confugerit, id, quod huis rei gratia geritur sub
praetextu donationis ve! venditionis seu conductionis aut cuiuslibet
contractus, nullam habeat jirmitatem 121 .
Asimismo se continuaron adoptando medidas para evitar su fuga hacia los
distintos órdenes 122 . En el año 410 Arcadio volvió a imponer la cesión completa del
patrimonio a los curiales que ingresaban en el clero 123 y en respuesta al ingreso
fraudulento de los decuriones en el ejército, Teodosio y Valentiniano III ordenaron en el
año 436 la restitución en su condición a los decuriones que habían ingresado en la
milicia para eludir sus deberes con la patria sin prescripción de tiempo 124 . En el año 439
119
C. l. 10.63(65).6 (Impp. Honorius et Theodosius AA. Moxaxio Praefecto Praetorio).
120
Novellae Theodosiani JI, 9 (Impp. Theodosius el Va/entinianus AA. F/orentio Preafecto Praetorio)=
Brev. 5, Inte1pretatio. JONES, The /ater Roman Empire, cit., p. 1309 n. 81.
121
A. CAMERON, The Mediterranean Wor/d in Late Antiquity ad 395-600, London-New York, 1997, p.
93. C. l. 11.54.1. En esta disposición el emperador nos indica que Marciano había adoptado la misma
medida para la Tracia treinta años antes.
122
Sobre estas medidas, vid., entre otros, VAUTHIER, Études sur les personnes morales dans le droit
romain et dans le droit fi·anr;ais, cit., pp. 33 ss.; DECLAREUIL, Que/ques pi'Ob!emes d'histoire des
institutions municipales au temps de /'Empire romain, cit., pp. 130 ss.; GAUDEMET, "Constantin et les
curies municipales", cit., p. 119; JONES, The /ater Roman Empire, cit., pp. 712 ss., así como la
bibliografía reseñada en la n. 69 del presente capítulo.
123
C. Theod. 12.1.172 (Idem AA. Hercu/io Praefecto Praetorio Illyrici).
124
C. Theod. 2.1.188 (Impp. Theodosius el Va/entinianus AA. Isidoro praefecto Praetorio)= C. l.
10.31(32).55.
507
Teodosio II impidió la elección de los decuriones al Senado si bien confirmando las
situaciones ya adquiridas y cinco años más tarde les prohibió acceder al rango de
illustres, únicos miembros efectivos del Senado 125 .
Pero estas medidas no fueron suficientes porque, como reconoce Justiniano en
su Novela 38, cuanto más se esforzaban los emperadores por remediar la fuga de los
curiales, más artificios hallaban éstos contra sus disposiciones y contra el fisco:
Haec nos saepe perscrutantes aestimavimus oportere medelam rei
adhibere, et quantum nos in hoc laboramus, tantum omnem
adunvenerunt curiales artem adversus ea, quae recte iusteque

. sunt, et contra jizscum... 126 .
sanc1ta
Sus abusos habían dado lugar, afirma el emperador, a unas curias altamente
debilitadas cuantitativa y económicamente:
Denique si quis dinumerat nostrae reipublicae curias, attenuatas inveniet,
alias quidem neque virorum neque rerum copias habentes, alias paucorum
forsan hominum, rerum autem nihil penitus 127 .
Frente a esto, el emperador restableció la hereditariedad indeclinable del nexi
curia, definió restrictivamente las causas de exención de los munera curalia, reafirmó
las prohibiciones de refugiarse en la milicia, en el clero o en las corporaciones
artesanales, concedió al hijo natural del decurión la posibilidad de que se ofreciese
voluntario a la curia tras la muerte del padre, adquiriendo la condición de legitimus y
curialis e, igualmente, dictó toda una serie de limitaciones reales de la disponibilidad de
los patrimonios curiales 128 .
125
Novel!ae Theodosi JI, 15.1; 15.2.2. Por todos, BACCARI, Cittadini popo/i e comunione nelfa
/egis/azione dei seco/i IV-VI, cit., p. 65.Vid texto en las ns. 107 y 108 del capítulo VI relativo al domicilio
de los senadores. Del mismo modo se continuó con la política restrictiva en la concesión de la inmunidad
fiscal. Vid. C. Theod. 6. 35.14; C. f. 10.21.64; C. l. 10.31. 65.
126
Nove//ae !ustiniani, 38.1 (Imp. !ustinianus Aug. Ioanni, Pf P. per Orientem).
127
Nove!!ae Iustiniani, 38 pr. y l.
128
Sobre las exenciones C. l. 10.31(32).66; Novelfae Iustiniani, 38.3; Novelfae Iustiniani, 70. Sobre el
caracter hereditario, C. l. 5.27.9. Respecto a la huida hacia la milicia, C. l. 1.3.53(52). Respecto al ingreso
en el clero, Nove!!ae Iustiniani, 123; Nove!!ae Iustiniani, 137; C. l. 1.3.53(52). En materia de hijos
naturales de decuriones, C. l. 10.44.4; C. l. 5.27.9; C. l. 5.27.3; Nove//ae Iustiniani, 38. En lo
concerniente a las medidas patrimoniales, Nove//ae Iustiniani, 38; Nove//ae Iustiniani, 87.1; Nove/lae
Iustiniani, 1O1; C. l. 10.34(35).3. Sobre la administración local bajo Justiniano, vid., entre otros, L.
BRÉHIER, Les institutions de /'empire byzantin, Paris, 1949, pp. 205 ss.; JONES, The !afer Roman
Empire, ct., pp. 710 ss.; W. LIEBESCHUETZ, "Administation and Politics in the cities ofthe 5th and 6th
508
A su vez los compiladores justinianeos mantuvieron la obligación domiciliaria
de los curiales y magistrados al insertar en el Código Justinianeo las disposiciones de
los emperadores precedentes que de modo más riguroso exigían su observancia.
Respecto a los curiales, reprodujeron la disposición constantiniana que sometía a
previa autorización los viajes de los decuriones a la Corte por negocios personales o en
interés de la ciudad, si bien substituyendo la pena de deportación por una pena arbitraria
dejada a a libre apreciación del juez:
Si quis decuria ve! propiae rei causa ve! rei publicae cogatur
nostrum adire comitatum, is non ante discedat, quam insinuato
iudici desiderio proficiscendi licentiam consequatur. Quodsi pro
sua audacia parvi aliquis hanca fecerit iussionem, indignationem
competentem sortiatur 129 .
Con esta cambio de pena se pretendía lograr una mayor eficacia dado que, como
indica Gaudemet, resultaba poco efectivo pretender luchar contra el despoblamiento
masivo de las curias sancionando la huida de los curiales con una pena que, en realidad,
conducía a la misma situación que se pretendía solucionar: el debilitamiento
cuantitativo de las curias 130 .
Con igual fin los compiladores recogieron en el Código la disposición de
Valentiniano y Valens con la que, pretendiendo proteger a los curiales de los abusos de
sus superiores, en realidad, confirmaron la disposición anterior. Así lo debió entender
Triboniano, afirma Ormanni, dado que añadió a la prohibición de que los gobernadores
provinciales llamaran a los curiales fuera de los límites de la ciudad la excepción de
utilidad pública:
centuries with special reference to the circus factions", en AA. VV., La fin de la cité antique et le début de
a
la cité médiévale. De la fin du lile si!'!cle l'avimement de Charlemagne, cit. pp. 161-182; CAMERO N,
The Mediterranean World in Late Antiquity ad 395-600, cit., pp. 166 ss.; SCARCELLA, La legislazione
di Leone 1, cit., p. 440 n. 154 y p. 444.
129
C. l. 10.31(32).16. Cfr. C. Theod. 12.1.9, en n. 71 del presente capítulo.
130
GAUDEMET, "Constantin et les curies municipales", cit., pp. 127-128.
509
curiales ultra terminas provincia civitatis non jubeantur a
moderatoribus provinciarum exhibere sui prasentiam, nisi publica
necessitas exegerit 131 .
Esta obligación domiciliaria fue reforzada nuevamente por los compiladores al
insertar en su compilación la disposición de Valentiniano y Valente que sancionaban
con la confiscación de los bienes a quienes habían concedido patrocinio a los curiales
fugitivos 132 , así como la disposición de Arcadio y Honorio prohibiendo el éxdo impío
de los curiales al campo, so pena de que los campos que hubiesen preferido a la ciudad
fueran confiscados 133 .
El propio Justiniano al establecer en su Novela 45 que ninguna religión exonera
de los cargos curiales evoca las antiguas leyes en virtud de las cuales los curiales no
podían ser conducidos a otra provincia, limitando este y otros privilegios a los curiales
católicos:
Et quoniam leges plurima curialibus praebent privilegia, et ut non
caedantur, neque ad aliam ducantur provinciam, et alia plurima,
honorum nullo fi'uantur 134 .
Asimismo el emperador muestra aversión a los desplazamientos de los curiales
de una a otra región o a la propia capital como se constata en su Novela 151 en la que
prohibe a los magistrados que conduzcan a Constantinopla a los curiales, salvo expresa
sacra disposición:
Nos igitur omnem quidem deductionem et exhibitionem aversamur,
si vera aliquid tale fieri necesse sit, nulli ex magistratibus nostris,
praeterquam throno tuo, permittimus cohortalem ve! curialem ad

131
C. l. 10.31.25. ORMANNI, su voz <<curia, curiales>>, cit., p. 65; TANFANI, Conlributo al/a storia
del municipio romano, cit., p. 239; DECLAREUIL, Quelques problemes d'histoire des institutions
municipales au temps de I'Empire romain, cit., p. 184 n. 4. Cfr. C. Theod. 12.1.60, en n. 78 del presente
capítulo.
132
C. I. 10.31.31. Cfr. C. Theod. 12.1.76, n. 83 del presente capítulo. También recogieron la disposición
que exhortaba a las denuncias de los patrocionios ilegales efectuados por los principales. C. l. 12.58. 5.
Cfr. C. Theod. 12.1.79, en n. 84 del presente capítulo.
133
C. I. 10.37.1. Cfr. C. Theod. 12.18.2, en n. 89 del pesente capítulo.
134
Novellae Iustiniani, 45 pr (Imp. Iustinianus Aug. Ioanni, Praefecto Praetorio, iterum, Exconsuli et
Patricio). Sobre esta Novela, S. PULIATTI, Ricerche sulle Novel/e di Giustino JI. La legislazione
imperiale de Giustiniano 1 a Giustino 11. 11, Problema di diritto priva/o e di legislazione e política
religiosa, Milano, 1991, pp. 295 ss. ypp. 307 ss.; BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella
legislazione dei secoli IV-VI, cit., p. 259 y p. 289.
510
felicem hanc urbem ducere, nisi id sacra iussione expresse
permittente fiat 135 .
El motivo de tal decisión es muy significativo porque con ella pretende evitar
que los curiales que desempeñen cargos administrativos no aprovechen dicho
llamamiento para eludir sus obligaciones:
ne Jorfe inde qui publica gerunt evocati hanc reipublicae
laedendae occasionem sumant 136 .
La obligación domiciliaria también se mantuvo para los duoviros, última de las
antiguas magistraturas que seguía participando activamente en la administración local,
al recoger en el Código, tanto la disposición constantiniana que ordenaba la búsqueda
de los nominati fugitivos obligándoles, si eran hallados, a soportar las cargas del
duo virado durante dos años y, si no eran hallados, autorizaba que sus bienes fuesen
entregados a los llamados en su lugar al duo virado 137, cuanto la disposición de sus
sucesores en virtud de la cual los magistrados desertores debían ser apremiados a la
necesidad de su condición y obligados a reembolsar los gastos que por ellos hubiera
anticipado la ciudad 138 . De igual modo, los compiladores reforzaron esta obligación al
reproducir la norma costantiniana que imponía al incola el ejercicio acumulativo de los
cargos locales tanto en su ciudad de origen como en su ciudad de residencia 139 •
El emperador Justiniano también pretendió reforzar el vínculo local de los
defensores de las ciudades y de los sacerdotes locales, exigiendo a los mismos la
residencia permanente en sus ciudades. Respecto a los primeros, su obligación
domiciliaria se presupone desde finales del siglo IV ya que Valentiniano, Teodosio y
Arcadio, en el año 392, les ordenaron presidir diariamente todos los actos de la ciudad.
Por su parte, Teodosio y Valentiniano en el año 441 habían intentado sin éxito evitar sus
deserciones, prohibiendo que renunciaran a su cargo sin la aprobación del emperador
135
Nove!lae Justiniani, !51, cap. 1 (!de m lmperator loan ni, glosriosissimo Praefecto Praetorio ).
136
Nove!lae lustiniani, 151, cap. 1 in finem. La obligación domiciliaria también se desprende de la
Novela 8, cap. 1 §49, donde encomienda al prefecto del pretor el cuidado respecto a los curiales de cada
ciudad: nihil enim nobis tam commendat tu am celsitudinem, quomodo circa curiales uniuscuiusque
civitatis providentia, quam praebere volumus istis et a tua celsitudine, et a cinguli semper successoribus.
137
C. I. 10.31.18. Cfr. C. Theod. 12.1.16, en n. 75 del presente capítulo.
138
C. I. 10.31.20. Cfr. C. Theod. 12.1.29, en n. 76 del presente capítulo.
139
C. I. 10.38(39).5. Cfr. C. Theod. 12.1.12, en n. 95 del presente capítulo.
511
ratificada por el prefecto del pretor 140 . El emperador Justiniano prescribe claramente su
obligación domiciliaria como se desprende de su Novela 15 en la que, tras disponer que
los defensores desempeñarán en las ciudades el cargo de los jueces, añade "ipsos
(defensores) quoque in omnibus diligentiam adhibere civitatibus, in quibus sunt"141 •
El motivo que el emperador aduce en esta constitución para justificar el carácter
obligatorio de la magistratura no deja lugar a dudas ya que considera que es conveniente
que cada uno de los nobles desempeñe siempre el cargo en las ciudades en que habita
como compensación por dicha habitación:
Convenir enim unmquemque nobilium semper fucionem agere
civitatum, quas inhabitat, et hanc eis conferre habitationis
repensationem 142 .
Respecto a los sacerdotes y obispos locales, en el año 528 les prohibió salir de la
ciudad en la que gobernaban la Iglesia para ir a Consatantinopla sin mandato especial
del emperador so pena de ser separados de la Iglesia:
Per quos ipsi iubemus, fieri manifestum omnibus sacerdotibus, per
singulas metropoles uniuscuiusque provinciae ipsi subiectis, non
decere aliquem ipsorum aut eorum, qui in aliis provinciarum
civitatibus sub metropolitano ordinati sunt, episcoporum secundu
propriam voluntatem, absque divina nostra speciali iussione,
reliquere quidem gubernatam a se sanctisssimam ecclesiam et in
hanc felicem commeare civitatem ... 143 .
El fundamento de esta obligación puede encontrarse en el peso que bajo el
reinado de Justiniano tuvo el clero en la administración local 144 . No en vano, el propio
14
°
C. l. 1.55.6 (Jmppp. Valentinianus, Theodosius et Arcadius AAA, Tatiano Praefecto Praetorio);
1.55.1 O (Jmpp. Theodosius et Valentinuanus AA. Cyro Praefecto Praetorio).
141
Novellae Iustiniani, 15 cap. 2. Sobre el asentamiento real de los defensores y el efectivo desarrollo de
sus funciones imperiales, vid., las observaciones de F. GORIA, "La giustizia nell'impero romano
d'Oriente: organizzazione giudiziaria. parte 1: i secoli V-VI", en AA.VV., La giustizia nell'Alto Medievo
(secoli V- VIII). Settimane di studio del Centro Italiano di Studi sull'A!to Medievo, XLII, 7-13 aprile 1994,
Spoleto, 1995, pp. 271-271 y ns. 31, 36 y 37, E. FRANCIOSI, Riforme istituzionali e fimzioni
~iurisdiziona/i ne!le Novel/e di Giustiniano. Studi su Nov. 13 e Nov. 80, Milano, 1998, pp. 33 ss.
42
Novellae Iustiniani, 15 cap. 6, infinem.
143
C. l. 1.3.43(42)§ 1 y 2 (Jdem A. Epiphanio archiepiscopo Constantinopolitano et patriarche).
144
DECLAREUIL, Que!ques problemes d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire
romain, cit., pp. 269 ss.; Y. MODÉRAN, "La renaissance des cités dans I'Afrique du vre siecle d'apres
512
emperador califica a la Iglesia como el sostén del Imperio y atribuye a la "gracia de
Dios" el afianzamiento del bien común:
Omnem semper adhibentes providentiam circa sanctissimas
ecclesias, per quas et nostrum imperium sustineri, et communes res
clementissimi Dei gratia muniri credidimus... 145 .
En el año 546 Justiniano volvió a reiterar la prohibición de los obispos y clérigos
de abandonar su iglesia para ir a otras regiones o a Constantinopla salvo con una carta
de su patriarca o metropolitano o por mandato imperial, limitando la ausencia realizada
conforme a esta disposición al plazo de un año:
lnterdicimus autem deo amabilibus episcopis proprias relinquere
ecclesias, et ad alias regiones venire. Si vera necessitas faciendi
hoc contigerit, non aliter, nisi cum litteris beatissimi eorum
patriarchae aut metropolitae, aut per imperialem videlicet
iussionem hoc faciant... Si vera etiam secundum hunc modum
episcopus cuiuscunque loci profestus fuerit, non amplius uno anno
suam relinquat ecclesiam 146 .
Por tanto, en el derecho justinianeo, se mantuvo la obligación de domiciliación
de los curiales, debiendo solicitar la autorización del gobernador para abandonar la
ciudad, aunque fuese por un espacio breve de tiempo. Esta exigencia se vió reforzada al
impedir que los gobernadores provinciales les compelieran a salir de la ciudad -algo que
sólo podían exigir cuando así lo requiriese la utilidad pública- y con la prohibición del
éxodo impío a los campos bajo pena de confiscación. Asimismo, la sujeción a la ciudad
continuaba siendo exigible a los duoviri y a los defensores civitatis y la misma se hizo
une inscription récemment publiée", en AA. VV., La fin de la cité antique et le début de la cité médiévale.
De la fin du lile siecle a /'avenement de Charlemagne, cit., pp. 85-114; LIEBESCHUETZ,
"Administration and politics in the cities of the 5th and 6th centures with special reference to the circus
factions", cit., pp. 108 y 111; en cit., pp. 169-170; J. DURLIAT, "'Eveque et administration municipale au
vne siecle", en AA. VV., La fin de la cité antique et le début de la cité médiévale. De la fin dullle siecle
{¡ /'avenement de Charlemagne, cit., pp. 275-276; CAMERON, The Mediterranean World in Late
Antiquite ad 395-600, cit., pp. 166 ss.
145
C. l. 1.3 .43(42) pr.
146
Novellae lustiniani, 124 cap. 9 (Imp. lustinianus Aug. Petra, gloriosissimo Magistro sacrorum
nostrum Officiorum). Justiniano sancionó a los que partieran en contra de la disposición o se demoraran
más tiempo del permitido con el no reembolso de los gastos y con la expulsión si no volvían a sus iglesias
dentro del período fijado.
513
extensible a los sacerdotes y obispos, los cuales tampoco podían abandonar la ciudad y
dirigirse a Constantinopla, salvo mandato especial del emperador o con carta de su
arzobispo o patriarca.
514
Capítulo VIII: El domicilio de los soldados.
Si como hemos visto, el Derecho público podía anular la libre voluntad
domiciliaria del individuo que desempeñara cargos públicos, obligándole a establecerse
en el lugar donde ejercía el cargo, también a todo empleado público, a juicio de
Savigny, era atribuido un domicilio 1•
El propio hecho de la atribución indica, a primera vista, una limitación de la
singularis voluntas. Ello no significa, empero, que el Derecho público romano
suplantara siempre la voluntad del empleado sino que, en ocasiones, se limitaba a
asignar un domicilio ante la ausencia de otro libremente elegido. Más aún, en nuestra
opinión, no todo cargo público comportaba una obligación domiciliaria, limitándose el
"Estado", en ocasiones, a designar un deber de residencia, sobre todo, cuando el cargo
era temporal.
En este contexto merece una especial atención el domicilio del soldado en la
medida en que, normalmente, sirve a los autores como ejemplo de tal asignación
domiciliaria a los empleados públicos por el Derecho público.
VIII.l. Conservación del domicilio primitivo durante el período monárquico y
republicano.
Sabido es, como señala De Martina, que la condición jurídica de los militares
durante el tiempo de su servicio estuvo sujeta a normas particulares que constituyeron
1
F. SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, (trad. esp. de J. Mesías y M. Po ley), 2• edición, Tomo
VI, Madrid, 1924, p. 156. En el mismo sentido, B. BRUGI, Jstituzioni di Diritto Romano, 3a edición,
Torino, 1926, p. 71; A. D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaí'ía romana, Madrid, 1953, p. 153; J.
SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", en R.D.P., LXIV
(Enero-Diciembre 1980), Madrid, 1980, p. 503. Cfr. J.B. MISPOULET, La vie parlamentaire (¡ Rome
sous la République, Paris, 1889, p. 51, sobre la imposibilidad de los tribunos del plebe de ausentarse un
solo día de Roma; J. SUOLAHTI, The Roman Censors. A study on social structure, Helsinki, 1963, pp.
521-540, en relación con el domicilio de los censores; R. ROSSI, "El abogado en el Derecho romano", en
Studi in onore di Giuseppe Grosso, III, Torino, 1968, pp. 195-196; A. AGUDO RUÍZ, Abogacía y
abogados. Un estudio histórico-jurídico, Logroño-Zaragoza, 1997, pp. 227-228; idem, El advocatus fisci
en Derecho romano, Madrid, 2006, respecto al "deber de residencia" de los abogados del Tribunal del
praejectus urbi de Constantinopla y del praejectus praetorio de Iliria; F. FABBRINI, su voz <<tribuni
plebis>>, en NND.J., XIX, 1973, p. 798, sobre la obligación de presencia en Roma de los tribunos de la
plebe; R. DELMAIRE, Largesses sacrées et res priva/a. L'aerarium impérial et son administra/ion du IV
au Vf siecle, Paris, 1989, p. 50, sobre la obligación domiciliaria del comes rerum privatarum y del comes
sacrum largitationum.
515
un verdadero y propio "derecho especial" 2 . Instituciones como el testamentum militis 3,
el peculium castrense 4 o el ius postliminii5, son buena prueba del mismo.
Pero si tales instituciones fueron objeto de numerosos comentarios por parte de
los juristas y dieron origen a una copiosa legislación, escasas son las fuentes relativas al
régimen domiciliario del soldado.
En concreto, la mayor parte de la doctrina, se limita a señalar un texto de
Hermogeniano en el que se establece que el soldado tendrá su domicilio allí donde sirva
en armas salvo que posea bienes en su patria:
2
F. DE MARTINO, Storia della Costituzione romana, 2" edición, Napoli, 1972, vol. IV, p. 940; V.
ARANGIO-RUÍZ, "L'origine del <<testamentum militis>> e la sua posizione nel diritto romano
classico", en B.I.D.R., 18, 1906, p. 170, habla de la construcción de un verdadero y propio ius militare
"como sistema di diritto per se stante"; A. HERNÁNDEZ-GIL, El testamento militar (En tomo a un
sistema hereditario militar romano), Madrid, 1946, p. 109 y pp. 173 ss., habla de "trato jurídico
excepcional" y, en relación con el sistema hereditario militar, tras analizar si se trata de un privilegium o
de un ius singulare, el autor postula por éste último; J. VENDRAND- VOYER, "Origine et
développement du <<droit militaire>> romain", en Labeo, 28, 1982, pp. 259 ss., habla de derecho
especial; Y. LE BOHEC, L'Armée romaine sous le Haut-Empire, 1990, p. 236 (= The imperial roman
army, London, 1994, p. 220); R. ALSTON, Soldier and Society in roman Egypt. A social histOIJ',
London-New York, 1995, pp. 53 ss.
3
Al respecto, ARANGIO-RUÍZ, "L'origine del <<testamentum militis>> e la sua posizione nel diritto
romano classico", cit., pp. 156 ss.; HERNÁNDEZ-GIL, El testamento militar (En torno a un sistema
hereditario militar romano), cit., pp. 23 ss.; VENDRAND-VOYER, "Origine et développement du
<<droit militaire>> romain", cit., pp. 259 ss.; V. SCARNO USSANI, Le forme del privilegio. Beneficia e
privilegia tra Cesare e gli Antinini, Napoli, 1992, pp. 81 ss. y la bibliografía por él citada; G.
SCHERILLO, Corso di Diritto romano, JI testamento, Milano, 1995, pp. 249 ss.
4
Sobre el mismo vid. la bibliografía citada en las ns. 24 y 64 correspondientes al apartado del domicilio
del hijo legítimo.
5
Sobre el mismo, vid., entre otros, A. BECHMANN, Das ius postliminii und die Lex Camelia, Erlangen,
1872, passim; L. MITTEIS, Romisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, l, Leipzig, 1908
(reimpresión Aalen, 1994), pp. 125 ss.; L. SERTORIO, La prigionia di guerra e il diritto di postliminio,
Torino, 1915 (edición anastática Roma, 1971 ), passim; E. COSTA, Cicerone giurisconsulto, l, Bologna,
1927 (edición anastática, Roma, 1964), pp. 276 ss.; E. ALBERTARIO, "<<Postliminium>> e
<<possessio>>", en S.D.H.I., 6, 1940, pp. 384 ss.; A. GUARINO, "Sul <<ius singulare postliminii>>", en
Z.S.S., 61, 1941, pp. 58 ss.; S. SOLAZZI, "Il concepto dell'<<ius postliminii>>", en Scritti Ferriri, Il,
Milano, pp. 288 ss.; idem, "11 <<ius postlimini>> in Gai. 1, 129", en S.D.H.I., 20, 1954, pp. 318320; P.
RASI, Consensus facit nuptias, Milano, 1946, pp. 106-123; L. AMIRANTE, <<Captivitas>> e
<<Postliminium>>, Napoli, 1950, passim; idem, "Ancora sulla captivitas e il postilimium", en Studi in
onore di Pietro De Francisci, 1, 1956, pp. 571 ss.; idem, Prigionia di guerra riscatto e postliminiwn,
Lezioni 11, Napoli, 1970,passim; C. GIOFFREDI, "Sul <<ius postliminii>>, 1, La struttura dell'istituto",
en S.D.H.J., 16, 1950, pp. 13 ss.; P. FUENTESECA, "Orígenes y perfiles clásicos del
<<postliminium>>", en A.H.D.E., 21-22, 1951-2, pp. 300 ss.; H. KRELLER, "Juristenarbeit am
postliminium", en Z.S.S., 69, 1952, pp. 172 ss.; H. KORHARDT, "<<Postliminium>> in republikanischer
Zeit", en S.D.H.I., 19, 1953, pp. 1 ss.; F. BONA, "<<Postliminium in pace>>", en S.D.H.I., 21, 1955, pp.
249 ss; F. DE VISSHER, "Droit de capture et <<postliminium in pace>>", en R.I.D.A., 3, 1956, pp. 197
ss.; G. LONGO, "Postilla critiche in tema di <<cautivitas>>", en l. UR.A., 8, 1987, pp. 29 ss., U. RATTI,
Studi su/la "captivitas ", Napoli, 1980, passim; J. KOLENDO, "Les Romains prisonnier de guerre des
Barbares au ¡er et au Ile siec]es", en Index, 15, 1987, pp. 227234; A. MAFFI, Ricerche su/
<<postliminium>>, Milano, 1992, passim; A.M. CARINI, La situación jurídica de los hijos de los
cautivos de guerra, Valencia, 1995, passim; M.F. CURSI, La struttura del < <postliminium> > nella
repubblica e nel Principato, Napoli, 1996, passim; L. D'AMA TI, Civis ab hostibus captus. Projili del
re gime classico, Milano, 2004, passim.
516
Miles ibi domicilium habere videtur, ubi maeret, si nihil in patria
possideat6 .
Admitido que se trata de un texto genuino, como afirmara Tedeschi, de la mera
lectura del mismo se observan las dificultades de su interpretación relativas a si nos
encontramos ante un supuesto de domicilio legal y a si la posesión de bienes en la patria
deviene en este caso, no un indicio, sino un elemento constitutivo del domicilio7 .
A nuestro juicio, sin embargo, la pregunta esencial que cabría formularse, a
priori, son las razones por las cuales es en este momento, finales siglo III d. C., y no
con anterioridad cuando se regula el domicilio de los soldados 8 .
La ausencia de regulación domiciliaria en el ejército gentilicio de la primitiva
monarquía, puede justificarse sobre el hecho de en que esta milicia cívica, como indica
Roldán Hervás, el ciudadano-soldado se limitaba a prestar auxilio a su patria en caso de
6
D. 50.1.23§1 (Hermogenianus libro J. Iuris epitomarum); Pauli Sententiae, l.la.7. C.F. GLÜCK,
Ausfiihr!iche Erlduterung der Pandectennach Hellfeld: e in Comentar, vol. VI, Erlangen, 1801, p. 266; A.
GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, Paris, 1851, p. 18; H.
CHA V ANES, Du Domicile, Paris, 1963, p. 65 ; A. ANCELLE, Du Domici!e, Paris, 1875, p. 53; F.
ROUSSEL, Du domicile, en droit roma in. De la formation des conventions, en droit intemational privé,
Paris, 1878, p. 33; E. DE RUGGIERO, La patria ne! diritto pubb!ico romano, Roma, 1921, p. 185;
BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 71 n. 24; SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, T.
VI, cit., p. 156; V. TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in Diritto romano", en R.I.S.G.,
1932, p. 231; idem, Del Domicilio, Padova, 1936, pp. 7-8; A. VISCONTI, "Note preliminari su!
<<domicilium>> nelle fonti romane", en Scritti Ferrini, l, Milano, 1939, p. 431; A. BURDESE, su voz
<<domicilio (Diritto romano)>>, en E.D., XIII, Milano, 1964, p. 838; D. LIEBS, Hermogenians Juris
Epitomae. Zum Stand der rómischen Jurisprudenz im Zeitalter Diokletians, Gottingen, 1964, p. 118;
SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p. 503; J.
VENDRAND-VOYER, NoJ'/11es civiques et métier miliaire aRome sous le Principat, Clermont, 1983, p.
160 n. 31; J. PLESCIA, "Conflict of Laws in the Roman Empire", en Labeo, 38, 1992, p. 37; M.P.
BACCARI, Cittadini popoli e comunione nel!a legis!azione dei secoli IV- VI, Torino, 1996, p. 102 n. 55;
A. GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, Tomo I, Síntesis histórica del Derecho romano. Las
dominio, posesión, uso y goce. El derecho de las obligaciones, Barcelona, Buenos Aires, México D.F.,
Santiago de Chile, 1997, p. 287; O. LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio ne!la
disciplina del domicilio romano, Torino, 2004, pp. 357-358.
7
TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., p. 231. Por su parte,
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 358,
también reconoce que la dificultad del texto impide dar una solución.
8
Aunque la doctrina más antigua tendía a aceptar como terminus post quem el año 365 d. C. (así, entre
otros, A. F. RUDORFF, Romische Rechtsgeschitche, l, 2" edición, Leipzig, 1857, p. 276), en la actualidad
es admitido que el Código Hermogeniano fue publicado en el año 295 d. C. Por todos, P. JÓRS, su voz
«Codex Hermogeniaunus>>, en P.W.R.E., IV.!, Stuttgart, 1900 (reimpresión de 1992), cols. 164-167;
G. ROTONDI, "Studi sulle fonti del Codice Giustinianeo'', en Scritti, I, Milano, 1922, pp. 11 O ss.; G.
SCHERILLO, su voz <<Codex Hermogenianus>>, en NND.l., III, Torino, 1964, p. 380; LIEBS,
Hermogenians luris Epitomae. Zum Stand der rómischen Jurisprudenz im Zeitalter Diokletians, cit., p.
23; A. CENDERELLI, Ricerche su! "Codex Hermogenianus", Milano, 1965, pp. 7-10; W.
WOLODKIEWICZ, "La prescription de l'action pénale aRome", en R. H. D., 1, 1985, p. 1O y la copiosa
bibliografía por ellos citada. Cfr. J. GAUDEMET, La formation du droit séculier et du droit de I'Eglise
aux J11' et V siecles, Paris, 1957, pp. 42-43 que con una postura prácticamente aislada en la doctrina
contemporánea se acoge a la teoría anterior.
517
conflicto y retornaba a su hogar cuando éste concluía puesto que las guerras,
principalmente de carácter defensivo contra los pueblos vecinos, se resolvían en breves
enfrentamientos 9 .
Las mismas razones pueden argumentar su ausencia en los primeros siglos del
ejército ciudadano de base timocrática instaurado según la tradición por Servio Tulio 10
dado que, como señala el propio autor, la guerra era condicionada, espacial y
temporalmente a las necesidades del ciudadano-soldado para permitirle compaginar sus
obligaciones militares con sus actividades económicas, fundamentalmente de carácter
agrícola: "El ejército cívico supone un tipo de guerra rigurosamente limitada en el
espacio -para permitir al soldado trasladarse del campo de batalla al escenario de sus
ocupaciones- y en el tiempo, dándole margen para compaginar ambas actividades", ya
que la guerra se desarrollaba en los meses estivales, de marzo a octubre, coincidiendo
generalmente con el período de obligado reposo en la agricultura 11 •
Sin embargo, la política expansionista romana, trajo consigo una ampliación
espacio-temporal de la guerra y, a partir de la Segunda Guerra Púnica, como apunta
Milan, la obligación del soldado de permanecer durante años fuera de su domicilio en el
lugar, cada vez más distante de aquél, donde su ejército estaba levantado en armas 12 .
Pero tampoco en este período se estableció una regulación domiciliaria.
9
J. M. ROLDÁN HERV ÁS, El ejército de la República romana, Madrid, 1996, p. 1O; J. HEURGON,
"La guerre romaine aux 43-3e siecles et la <<Fides Romana>>", en AA.VV., Problemes de la guerrea
Rome (J.P. Brisson dir.), Paris-La Haye, 1969, p. 23; A. MILAN, Leforze armate nella storia di Roma
antica, Roma, 1993, pp. 24 ss.; L. KEPPIE, The making of the roman army fi'om Republic to Empire,
Oklahoma, 1998, p. 14.
10
Sobre la reforma de Servio Tulio, vid., entre otros, C.E. BRAND, Roman Militmy Law, London, 1968,
pp. 8 ss.; E. GABBA, Esercito e societa nella tarda Repubblica romana, Firenze, 1973, pp. 2 ss. y pp.
528 ss.; J.M. ROLDÁN HERV ÁS, Ejército y Sociedad en la Hispania romana, Granada, 1989, pp. 20
ss.; idem, El ejército de la República romana, cit., pp. 12 ss. MILAN, Le forze armate nella storia de
Roma anticct, cit., pp. 11 ss. y pp. 212 ss.; KEPPIE, The making of the roman army fi'om Republic to
Empire, cit., pp. 15 ss.
11
ROLDÁN HERV ÁS, El ejército de la República romana, cit., pp. 15 ss.; J.P. BRISSON, "Les
mutations de la deuxieme guerre punique", en AA.VV., Problhnes de la guerre a Rome (J.P. Brisson
dir.), cit., p. 39; H. LE BONNIEC, "Aspects religieux de la guerrea Ro me", en AA. VV., Problhnes de la
guerre a Ro me (J. P. Brisson dir.), cit., pp. 1O1 ss.; MILAN, Le forze arma te nella storia di Roma antica,
cit., pp. 24 SS.
12
MILAN, Le forze armate nella storia di Roma antica, cit., p. 48; GABBA, Esercito e societa ne//a
tarda Repubblica romana, cit., p. 48; idem, Perla storia dell'esercito romano in eta imperiale, Bologna,
1974, p. 45; ROLDÁN HERV ÁS, Ejército y Sociedad en/a Hispania romana, cit., pp. 34 ss. y pp. 43 ss.;
idem, El ejército de la República romana, cit., pp. 25 ss. y pp. 46 ss.; idem, Los hispanos en el ejército de
época republicana, Salamanca, 1993, pp. 34-35.
518
Es cierto que el soldado estaba obligado a permanecer junto a su ejército, bajo
pena de ser condenado por un delito de deserción o transfuguismo 13 pero, a pesar de
tales delitos y de la progresiva profesionalización del ejército 14 , hasta Augusto siguió
primando el carácter ciudadano de su composición, situación que les permitía conservar
la vinculación con su domicilio primitivo hasta el momento de su licenciamiento.
Prueba de ello, es la introducción a principios del siglo II a. C. de la Lex Parcia
en virtud de la cual, si bien son conocidos sus incumplimientos y su escasa vigencia 15 ,
como nos indica Rodríguez-Ennes "cuando un legionario en posesión del status civitatis
cometía un delito por el que -caso de ser juzgado en Roma- debería concedérsele la
provocatio, el comandante del ejército estaba obligado a enviar al reo ante los
13
Sobre tales delitos, V. ARANGIO-RUIZ, "Su] reato di diserzione in diritto romano", en Rivista di
diritto e procedura pena/e, 1O, 1919, pp. 138-147 (=Scritti di Diritto romano, II, Camerino, 1974, pp. 1-
12); M. CARCANI, Dei reati, del/e pene e dei giudici militari presso i romani, N apoli, 1981, pp. 71 ss.;
M. VALLEJO GIRVÉS, "Sobre la persecución y el castigo a Jos desertores en el ejército de Roma", en
Polis. Revista de ideas y formas políticas de la Antigüedad clásica, 5, 1993, pp. 241-251; idem,
"<<Transfugae>> en el ejército de Roma", en Hispania Antigua. Revista de Historia Antigua, XX, 1996,
pp· 399-408; V. GUIFFRÉ, Letture e ricerche su/le "Res Militaris", I, Napoli, 1996, pp. 83 ss.
Ya en la época republicana asistimos a un proceso de proletarización del ejército como consecuencia de
las reducciones del censo mínimo de la V clase, que será culminada por Gayo Mario en el año 107 a. C.
cuando, junto al tradicional método del dilectus, recurrió al alistamiento de voluntarios non more
maiorum neque ex classibus, sed uti cuisque lubido erat, capite censos plerosque para hacer frente a la
guerra contra Yugurta (Salustio, Jugurtha, 86.2; Valerio Máximo, Facta et dicta memorabilia, 2.7.6). A
partir de esta medida los soldados proletarios voluntarios, carentes de recursos económicos, consideraron
el ejército como una profesión de duración indefinida y el mejor modo de recibir como recompensa una
porción de tierra donde acabar su vida como pequeños propietarios agrícolas. Sobre esta evolución G.
CARLE, Le Origini del Diritto Romano, Palermo-Napoli-Catania, 1888, p. 366 n. 1; G.W. BOTSFORD,
The Roman Assemblies. From their origin to the end of the Republic, New York, 1909 (reimpresión de
1968), pp. 393 ss.; COSTA, Cicerone giurisconsulto, I, cit., pp. 290; J. GÓHLER, Romund Ita!iem. Die
romische Bundesgenossenpolitik van den Anftingen bis zzon Bundesgenossenkrieg, Breslau, 1939, pp. 195
ss.; BRAND, Roman Militmy Law, cit., pp. 112-113; J. HARMAND, "Le prolétariat dans la légion de
Marius a la veille du second <<bellum civile>>", en AA.VV., Problemes de la guerrea Rome (JP.
Brisson dir.), cit., pp. 61 ss.; L. PARETTI, Storia di Roma, III, Torino, 1953, pp. 446 ss.; GABBA,
Esercito e societa nella tarda Repubblica romana, cit., pp. 3-45, pp. 47 ss. y pp. 95 ss.; P. FREZZA,
Corso di Storia del diritto romano, 3 a edición, Roma, 1974, cit., p. 243; V. ARANGIO-RUIZ, Historia
del derecho romano, 4• edición, (trad. esp. de F. de Pelsmaeker e Ivañez), Reus, 1980, pp. 235 ss.; M.
CRA WFORD, La República Romana (trad. esp. de A. Goldar), Madrid, 1981, pp. 126 ss.; M•.A. MARÍN
DÍAZ, Emigración, colonización y municipalización en la Hispania romana, Granada, 1988, p. 49, pp.
169 ss., pp. 179-180 y pp. 191 ss.; MILAN, Leforze armate nella storia di Roma antica, cit., pp. 53 ss.,
pp. 70 ss. y p. 101; F. WULFF ALONSO, Romanos e Itálicos en/a Baja República, Bruxelles, 1991, pp.
278 ss.; ROLDÁN HERV ÁS, El ejército de la República romana, cit., pp. 26 ss. y pp. 47-59; idem, Los
hispanos en el ejército de época republicana, cit., pp. 43 ss.; KEPPIE, The making of the roman army
from Republic to Empire, cit., pp. 57 ss.
15
VALLEJO GIRVES, "<<Transfugae>> en el ejército de Roma", cit., p. 407, quien recoge ejemplos en
los que se constata que esta ley no se respetó siempre ante los tránsfugas dado que generalmente eran
tratados como "traidores" a Roma.
519
magistrados ordinarios de la civitas frente a cuya sentencia podía ejercitarse el ius
provocationis" 16 .
Asimismo son significativas las referencias literarias que nos indican el retorno a
su primitivo hogar de los soldados tras su licenciamiento. En efecto, la promesa del
descanso, la vuelta a casa y la gloria en el futuro fueron los alicientes que Pulio
Cornelio Escipión, el Africano Viejo, ofreció a sus soldados, según nos relata Apiano,
para vencer a Anibal 17 . Los contingentes militares de Q. Cecilia Materlo y Pompeyo,
conforme al relato de Salustio, regresaron a Italia con sus jefes tras la victoria en las
guerras sertorias y lo mismo hicieron los contingentes de César tras la batalla de Munda
puesto que, como afirma Marín Díaz, Dión Casio nos indica que regresó a Italia dejando
en la Ulterior un ejército poco considerable 18 .
Pero donde con mayor claridad se observa el mantenimiento del domicilio
primitivo es en un pasaje de la Guerra Civil, recogido por Gabba, respecto a los
licenciamientos que César realiza tras la batalla de !lerda, en el que se utiliza dicho
domicilio como ratio del licenciamiento ya que se nos indica que fueron licenciados
inmediatamente aquéllos legionarios que tenían el domicilio o que disponían de
propiedades en Hispania:
"Paucis cum esset in ulteamque partem uerbis disputatum, res huc
deducitur ut ii qui habeant domicilium aut possessionem in
Hispania statim, reliqui ad Varumjlumen dimittantur" 19 .
16
L. RODRÍGUEZ-ENNES, "La <<provocatio ad populum>> como garantía fundamental del ciudadano
romano frente al poder coercitivo del magistrado en la época republicana", en Studi in onore di Ama/do
Biscardi, IV, Milano, 1983, p. 108. Sobre esta ley, A.W. ZUMP, Das kriminalrecht der romischen
Republik, I, Berlin, 1865 (reimpresión Aalen, 1993), p. 16; T. MOMMSEN Le Droit péna/ romain
(traducción francesa de J. Duquesne), T. I, Paris, 1907, p. 34; J. MARTIN, "Die Provokation in der
klassischen und spaten Republik", en Hennes, 98, 1970, pp. 87 ss.; A.H.J. GREENIDGE, The legal
procedure ofCicero's time, Oxford, 1901 (reimpresión New Jersey, 1971), pp. 321 ss. Vid., asimismo la
bibliografía señalada en las ns. 1 y 55 del capítulo IX correspondiente a las limitaciones/condiciones
domiciliarias impuestas por el Derecho penal. Cfr. BRAND, Roman Militmy Law, cit., pp. 67 ss.
17
APIANO, Africae, 42.
18
SALUSTIO, Historiae, 4.9; APIANO, Bella Civilia, 1.121; DIÓN CASIO, Historiae Romanae,
45.1 0.1. MARÍN DÍAZ, Emigración, colonización y municipalización en la Hispania republicana, cit., p.
183.
19
CÉSAR, Bellz11n Civi/e, 1.86.3. Como tuvimos oportunidad de indicar en la n. 136 del capítulo I, estos
licenciados constituyeron una tercera parte de las tropas (César, Bellz11n Civi/e, 1.87.4). GABBA,
Esercito e societit nel/a tarda Repubblica romana, cit., pp. 481 ss., para quien el término domicilium hace
referencia a ciudadanos romanos que han puesto su domicilio en la provincia desarrollando una actividad
económica, principalmente agrícola. Por contra, el término possessiones hace referencia al régimen
propietario del suelo provincial. Para el autor, es seguro que los ciudadanos romanos tendrían en España
520
Por tanto, conforme a este texto, los soldados conservaban el domicilio anterior
al enrolamiento puesto que, tras la derrota, aquél fue uno de los criterios determinantes
para concretar el tiempo y lugar de su licenciamiento 20 .
Esto no significa, obvio es, que todos los soldados regresaran a su primitivo
domicilio tras su licenciamiento dado que los m1smos podían decidir permanecer de
forma estable en el lugar de destino 21 convirtiéndose en colonos de las tierras recién
conquistadas que les eran entregadas como compensación, en virtud de distribuciones
individuales o a través de colonias de veteranos fundadas para controlar o repoblar
propiedades fundiarias pero admite la posibilidad de que con dicho término César indicara a los no-
ciudadanos (peregrini), esto es, a los indígenas hispanos propietarios de pequeñas explotaciones agrarias.
En el mismo sentido, MARÍN DÍAZ, Emigración, colonización y municipalización en la Hispania
republicana, cit., pp. 174 ss., para quien, sin negar la posible presencia de peregrini, probablemente se
trate de ciudadanos romanos o itálicos domiciliados o con posesiones en Hispania; ROLDÁN HERV ÁS,
Ejército y Sociedad en la Hispania romana, cit., pp. 72 ss., pp. 171 ss. y pp. 302 ss.; idem, Los hispanos
en el ejército romano de época republicana, cit., pp. 100 ss. y pp. 11 O ss., para quién se trata de
ciudadanos romanos de origen hispano o asentados en Hispania; LICANDRO, Domicilium habere.
Persona e territorio ne11a disciplina del domicilio romano, cit., p. 26, p. 89, p. 120, p. 126 y p. 182, que
ve en este pasaje una diferencia entre la posesión de bienes y el domicilio.
A nuestro juicio es posible que entre estos licenciados se encontraran antiguos veteranos que al término
de su servicio hubiesen preferido trasladar su domicilio a Hispania y desarrollar aquí su vida como
colonos, los cuales, se habrían incorporado nuevamente a las armas ante las necesidades militares de la
guerra hispánica ya que, como indica J. M. ROLDÁN HERV ÁS, "<<Legio Vernacula, iusta legio>>", en
Zephyrus, XXV, 1974, pp. 457-471, fue amplia la utilización de las reservas de ciudadanos romanos,
nacidos en Hispania o asentados en ella, para completar o aumentar los efectivos de los ejércitos en lucha.
20
En otros pasajes de Be1lum civile se alude al regreso a sus casas de los soldados desertores. Vid., por
ejemplo, 1.12.2, donde Termo, ante la llegada de César a lguvio decide evacuar a sus cohortes y se da a la
fuga: "mililis in itinere ab eo discendun/ ac domum reuertuntur"; 1.13.4, donde Atio Varo, ante la llegada
de César a Áuximo, se da a la fuga pero es alcanzado por unos cuantos soldados de la vanguardia de
César y entablan combate. Vario se ve desamparado de los suyos porque "nonnu11a pars militum domum
discedit; reliqui ad Caesarem perueniunt... "
21
Hispania es un claro ejemplo del traslado domiciliario de los soldados al lugar donde habían servido en
armas. Prueba de ello son los asentamientos de itálicos procedentes de las filas del ejército, que sin
constituir propiamente colonias, se atestiguan desde el siglo TI a. C. Entre tales asentamientos se
encuentra ltalica donde Escipión tras la batalla de Ilipa instaló en el 206 a. C. a los muchos heridos del
combate; Carteia, antigua fundación púnica que en el año 171 a. C. recibe un contingente de cuatro mil
antiguos soldados romanos casados con indígenas, con su hijos cuya condición de peregrinos -por tener
una madre indígena- fue la causa de que a su ruego se llevara a cabo este asentamiento, manumitiéndolos
y dándoles tierras; C01·duba fundada en el año 152 a. C, según Estrabón con ciudadanos romanos e
indígenas selectos entre los que se encuentran, respectivamente, antiguos legionarios y auxiliares;
Valenlia fundada en el 138 a. C. que debió recibir en el curso de dicho siglo contingentes de soldados
licenciados. Sobre estos y otros asentamientos, así como sobre la emigración y el asentamiento militar en
la época republicana e imperial, vid., GABBA, Esercito e societa ne11a tarda Repubblica romana, cit., p.
54, pp. 105-106, pp. 289 ss. y pp. 491 ss.; CH. SAUMAGNE, Le droit latine at les ctés romaines sous
l'Empire, Sirey, 1965, pp. 49 ss.; P. GARNSEY, Social status and legal privilege in the roman Empire,
Oxford, 1970, pp. 249 ss.; ROLDÁN HERV ÁS, Ejército y Sociedad en la Hispania romana, cit., p. 74,
pp. 110-111 y pp. 152 ss.; idem, Los hispanos en el ejército romano de época republicana, cit., pp. 84-85,
p. 94 y p. 97; MARÍN DÍAZ, Emigración, colonización y municipalización en la Hispania republicana,
cit., pp. 47 ss., pp. 82 ss. y pp. 118 ss.; L. KEPPIE, Colonisation and veteran settlement inltaly 47-14
B. C., London, 1983, pp. 23 ss.; idem, The making of the roman army from Republic to Empire, cit., p.
182; LE BOHEC, L'Armée romaine sou le Haut-Empire, cit., pp. 239-249; B. CAMPBELL, The roman
army 3/ BC- AD 337, London-New York, 1994, pp. 210 ss.; ALSTON, Soldier and Society in roman
Egypt, cit., pp. 39 ss.; G. WEBSTER, The roman imperial army, London, 1996, pp. 277 ss; L.
RODRÍGUEZ-ENNES, Ga11aecia: Romanización y ordenación del territorio, Madrid, 2004, pp. 58-60.
521
determinados territorios 22 , o que ellos compraban personalmente con sus ahorros o
arrebatan a los indígenas por la fuerza de las armas 23 .
Las razones de dicha permanencia son claramente sintetizadas por Roldán
Hervás: "tanto para el soldado legionario romano, como, aún más, para el aliado itálico,
obligado a permanecer en servicio continuado durante un largo período -como mínimo
seis años- en las lejanas provincias occidentales, y ante la perspectiva del regreso a
Italia, abandonando sus campos, si es que los tenía, y constreñido a competir con el
creciente latifundio, es completamente lógico que la alternativa de regreso fuera
desechada frente a la posibilidad de establecimiento en unas nuevas tierras que ya no le
eran extrañas y con enormes ventajas para rehacer su vida como civil, donde, por otro
lado, no es improbable que hubiese ya atado lazos de tipo familiar" 24 .
22
La finalidad militar de la colonización nos es atestiguada por Cicerón, De lege agraria, 2.73, donde
califica a la colonia de propugnacula imperii. Al respecto, GABBA, Esercito e societa nella tarda
Repubblica romana, cit., p. 351. Por su parte, C. CASTELLO, "Il cosidetto ius migrandi dei latini a
Roma. Ricerche in tema di concessione e accertamento degli status civitatis etfamiliae dal 338 al95 av.
C.", en B.I.D.R., 51-52, 1958, pp. 221-222, señala el carácter defensivo de las mismas. Sobre ésta y otras
razones de la política colonial, SAUMAGNE, Le droit latine al les ctés romaines sous I'Empire, cit., pp.
49 ss.; G. LURASCHI, Foedus Ius Latii Civitas. Aspetti costituzionali del/a romanizzazione in
Transpadana, Padova, 1979, pp. 7 ss. y pp. 60-61; S. RICCOBONO JR., "Le <<civitates>> bell'unita
dell'impero romano: autonomie locali e politica del territorio", en La citta antica come fatto di cultura.
Atti del Convegno di Como e Bellagio 16/10 giugno 1979, Como, 1983, p. 219; T. SPAGNUOLO
VIGORIT A, Citta e Impero. Un seminario su! pluralismo cittadino ne/1 'Impero romano, Napoli, 1996, p.
53 y pp. 83 SS.
23
La práctica de que los soldados veteranos recibieran tierras en el lugar donde habían servido no era un
hecho generalizado hasta Sila. No obstante, cuando este reparto no sucedía, los propios soldados podían
adquirirlas mediante su compra, alquiler o a través de las armas. Así, por ejemplo, Tácito (Annales,
14.31 ), nos relata el odio que Prasutago, rey de Jos icen os, tenía contra los veteranos que llevados a la
colonia de Camuloduno, los echaban de sus casas y los expulsaban de sus campos llamándoles cautivos y
esclavos. Al respecto, GABBA, Esercito e sacie/a nella tarda Repubblica romana, cit., pp. 40-41, pp.
100 ss. y pp. 117 ss.; ROLDÁN HERV ÁS, Ejército y Sociedad en la Hispania romana, cit., pp. 34 ss. y
pp. 156 ss.; MARÍN DÍAZ, Emigración, colonización y municipalización en la Hispania republicana,
cit., p. 171; LE BOHEC L'Armée romaine sous le Haut-Empire, cit., p. 240 y p. 250; CAMPBELL, The
roman anny 31 BC- AD 337, cit., pp. 221-222.
24
ROLDÁN HERVÁS, Ejército y Sociedad en la Hispania romana, cit., p. 74. En el mismo sentido
GABBA, Esercito e societa nella tarda Repubblica romana, cit., pp. 105-106 y pp. 289 ss.: "Mol ti
militari finivano, dopo lunghi anni di servizio, per stabilirsi nella provincia ove avevano militato e ove si
erano creati o amicizie o addirittura famiglie"; MARÍN DIAZ, Emigración, colonización y
municipalización en la Hispwúa republicana, cit., pp. 47 ss., afirma que la presencia ininterrumpida de
contingentes armados en la Península se atestigua desde el año 218 a. C., muchos de Jos cuales, sobre
todo aliados itálicos, no volverían a Italia tras su licenciamiento sino que se asentarían de una manera
estable en Hispania convirtiéndose en agricultores. Asimismo, la autora pone de manifiesto que el flujo
migratorio que se proyecta a Hispania en el siglo JI a. C. tuvo un doble componente: los contingentes
militares licenciados que prefirieron permanecer en la Península antes de regresar a Italia, sobre la que se
proyectó de forma creciente a partir de las grandes guerras de conquista del siglo JI a. C. una profunda
crisis agraria; y Jos componentes civiles que tuvieron como objeto la explotación de Jos recursos
naturales, especialmente m in eros; KEPPIE, Colonisation and veteran settlement in Ita/y 47-14 B. C., cit.,
pp. 101 SS.
522
En consecuencia, de los pasaJes citados se observa la primacía del carácter
cívico en la composición del ejército y que el soldado conservaba su vinculación con el
domicilio primitivo hasta su reintegración a la vida civil, momento en el cual o bien
podía regresar o bien permanecer de modo estable en el lugar donde había cumplido
serv1c10.
VIII.2. Configuración del domicilio necesario durante el Imperio y hasta
Justiniano: Análisis de la posesión de bienes en la patria.
Con Augusto, en palabras de Milan, sin abolir el principio de conscripción
obligatoria, se culmina el proceso de profesionalización del ejército al fundar, bajo una
rígida regulación, el servicio voluntario profesional y transformar el ejército en
guarnición permanente de la que él era el comandante supremo 25 .
Podría pensarse, por tanto, que esta profesionalización comportó una obligación
domiciliaria del soldado en el lugar de destino, sancionada por el delito de deserción y
el delito de transfuguismo, si el soldado acababa por pasarse al enemigo, sobre todo, si
se tiene en cuenta, como recoge Giuffre, el rígido criterio de la común denominada
disciplina Augusti referida por Paterno y recogida por Emilio Macer, en virtud del cual,
los que estaban al frente de un cuerpo armado debían dar muy parcamente licencias:
... debe re eum, qui se meminerit m·mato praeesse, parcissime
commeatum dare 26 .
25
MILAN, Le forze armate nella storia di Roma antica, cit., pp. 111 ss.; BRAND, Roman Militwy Law,
cit., pp. 117 ss.; DE MARTINO, Storia de11a Costituzione romana, IV, cit., pp. 933 ss.; GABBA, Perla
stOJ·ia de11'esercito romano in eta imperiale, cit., pp. 45 ss.; S. MONTERO-G. BRA YO-J. MARTÍNEZ-
PINA, El Imperio romano, Madrid, 1982, pp. 30 ss.; ROLDÁN HERV ÁS, Ejército y Sociedad en la
Hispania romana, cit., pp. 76 ss., pp. 122 ss. y pp. 243 ss.; idem, El ejército de la República romana, cit.,
pp. 61 ss.; LE BOHEC, L'Armée romaine sous le Haut-Empire, cit., pp. 194 ss. (= The imperial roman
army, cit., pp. 82 ss.); KEPPIE, The making ofthe roman army .fi'om Republic to Empire, cit., pp. 145 ss.
26
D. 49.16.12§1 (Marcer libro J. de re militari). V. GIUFFRE, Letture e ricerche su11a "Res militaris", Il,
Napoli, 1996, pp. 294-295 y p. 414 n. 77; R.W. DA VIES, "The daily life of the roman so1dier", en
A.NR. W, 1.2, 1974, p. 333 (= D. BREEZE-V. MAXFIEL, Ed., Service in the roman Army, Durham,
1989, p. 67).
En favor de un domicilio legal de los soldados, se podría aducir un pasaje de Suetonio (De vita dvodecim
Caesarvm. Nero, 9), en el que se nos indica que Nerón fundó una colonia en Ancio asignando a la misma
a los veteranos de la guardia pretoria y completando su número, por traslado de su domicilio, con los más
ricos primipilarios: "Antium coloniam deduxit ascriptis ueteranis e pmetorio additisque per domicilii
translationem ditissimis primipilarium". Pero, en realidad, como se desprende del propio pasaje no se
trata de soldados sino de veteranos y su traslado de domicilio no presenta un régimen domiciliario
particular al del resto de ciudadanos que como señala F. GALLI, "Cambio di tribu 'per domicilii
traslationem' nelle regioni augustee VI, VII e VIII", en Quaderni Urbinati di Cultura Classica, 18, 1974,
523
Sin embargo, tales delitos, como ocurría en el período precedente, no tipificaban
el incumplimiento de una obligación domiciliaria sino faltas máximas a la disciplina
militar, a su juramento militar (sacramentum) que, como indica Vallejo Girvés, dado el
grave perjuicio económico, social y político que podían causar al ejército, en muchas
ocasiOnes eran consideradas como "un delito de carácter de Estado, esto es de
traición" 27 .
Además, a pesar de esa rígida disciplina, la vinculación con el primitivo
domicilio se constata en los problemas de reclutamiento señalados por Gabba ante el
deseo de los soldados de no alejarse de la propia sede. Como afirma el autor, la
incapacidad de mantener el principio de que en las legiones pudieran entrar sólo
ciudadanos de origen itálico, ante la dificultad de encontrar elementos itálicos
dispuestos a abandonar los propios campos o la propia ocupación y andar a servir en las
lejanas fronteras, determinó la necesidad de alargar el área de reclutamiento a las
pp. 133-134, en virtud de una disposición imperial, en la época del Principado, eran destinados a
constituir una nueva ciudad o a incrementar demográficamente una ya existente perdiendo su ciudadanía
local y la tribu originaria para adquirir las de la nueva ciudad. El autor recoge así el caso de los veteranos
pertenecientes a las legiones VIII Augusta y XV Apo/linaris deducidos por el emperador Claudia a
Savaria, adscrita a la tribu Claudia, algunos de los cuales se establecieron definitivamente en Savaria y
otros retornaron a Camuntum, donde habían servido. Lo mismo pasó con Ancio, como nos relata Tácito
(A1males, 14.27) que, si bien afirma que Tarento y Ancio fueron pobladas con legionarios veteranos de
distintas unidades desconocidos entre sí sin hacer referencia a los pretorianos, nos indica a su vez que los
mismos abandonaban sus casas y acababan dispersándose por las provincias en las que habían cumplido
su servicio. Sobre el pasaje de Suetonio, TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in Diritto
romano", cit., p. 231, se limita a señalar que es curioso que sólo respecto a los "ditissimi primipilarium"
se hable de traslado de domicilio y retiene que las posibles coincidencias con D. 50.1.23§1 son fortuitas y
explicables de otro modo, con lo cual niega que se trate de un domicilio legal; LE BOHEC, L'Armée
romaine sous le Haut-Empire, cit., p. 240 n. 20 (= The imperial roman army, cit., p. 225 n. 20), para
quien este relato es un ejemplo de que los veteranos podían regresar a su patria o instalarse lejos de ella,
junto al lugar en el que habían servido; CAMPBELL, The roman army 31 BC- AD 337, p. 215, que
completa el pasaje de Suetonio con el de Tácito.
27
VALLEJO GIRVÉS, "Sobre la persecución y el castigo a los desertores en el ejército de Roma", cit.,
pp. 241-242; idem, "<<Transfugae>> en el ejército de Roma", cit., p. 404. En el mismo sentido,
GARNSEY, Social status and legal privilege in the roman Empire, cit., p. 142; H. JONES, "L'ordre pénal
de la Rome antique: contexture et limites", en Latomus, 4.51, 1992, p. 756. Sobre los delitos militares, W.
REIN, Das Kriminalrecht der Romer von Romu!us bis auf Justinian, Lepizig 1844 (reimpresión Aalen,
1962) pp. 698 ss.; R. COGNAT, su voz <<militum poenae>>, en D.S., III.2, Paris, 1904, pp. 1895 ss.; T.
MOMMSEN, Le Droit pénal romain, (traducción francesa de J. Duquesne), Paris, 1907, T. JI, pp. 262 ss.;
G. FERRUCCIO F ALCHI, Diritto pena/e romano. JI singoli reati, Padova, 1932, pp. 248 ss.; CARCANI,
Dei reati, de11e pene e dei giudici militari presso i romani, cit., passim; G. CARNAZZA-RAMETTA,
Studio su! diritto pena/e dei roma ni, Roma, 1972 (edición anastática in variada de la edición de Messina
1883), pp. 220 ss.; R. MENTXACA, "De la penalización en Derecho romano de la tentativa de suicidio
de los militares y la permanencia histórica de su regulación", en VII Congreso Internacional y X
Iberoamericano de Derecho Romano. El Derecho penal: De Roma al Derecho actual, Madrid, 2005, pp.
381-400. Sobre el sacramentum, VENDRAND-VOYER, "Origine et développement du <<droit
militaire>> romain", cit., pp. 259 ss.; BRAND, Roman Militm)' Law, cit., p. 47 y pp. 91 ss.; MILAN, Le
forze arma te ne11a storia di Roma antica, cit., p. 108; LE BONNIEC, "Aspects religieux de la guerre a
Rome", cit., pp. 105 ss.; G.R. WATSON, The roman soldier, New York, 1995, pp. 44 ss.
524
provmc1as de tal forma que, al inicio del siglo II d. C., las áreas de reclutamiento
vinieron a coincidir con aquéllas de estacionamiento de las legiones y con el
otorgamiento de la ciudadanía a los peregrinos en el momento de su emolamiento 28 .
Se establecen así las premisas para la futura "barbarización" del ejército y se
permite a los soldados mantener su primitivo domicilio, haciéndolo coincidir con el
lugar de levantamiento en armas.
Pero, incluso en los supuestos en que tal coincidencia no fuera posible, la
conservación del primitivo domicilio se deduce de un rescripto del año 224, recogida
por Hernández-Gil, en la que el emperador Alejandro contesta al veterano Venuleyo que
el tiempo de una expedición no produce la longi temporis praescriptio contra las
peticiones que justamente le competieron:
Tempus expeditionis adversur petitiones, si quae competiisse tuste
probari possunt, praescriptionem non parir 9•
Del mismo modo, dicha vinculación se desprende de la restitutio in intregum que,
como indica De Martina, se concede a los soldados per absentia rei publicae causa 30 • A
este respecto, en el año 223 d. C. el emperador Alejandro, dirigiéndose al militar Flavio
Aristodemo, le indica que está permitido reivindicar la posesión de los bienes que
durante el tiempo de la milicia fueron poseídos por otro:
Quod tempore militiae de bonis alicuius possessum ab aliquo est,
posteaquam is reipublicae causa abesse desiit, intra annum utilem,
amota praescriptione temporis medii, possessionem vindicare
28
GABBA, Esercito e societa nella tarda Repubblica romana, cit., p. 95; idem, Perla storia de1l'esercito
romano in eta imperiale, cit., p. 46; DE MARTINO, Storia de11a Costituzione romana, IV, cit., pp. 936
ss. y p. 947; E. DEMOUGEOT. "Le <<conubium>> et la citoyenneté coonféreé aux soldats barbares du
Bas-Empire", en Soda/itas. Scritti in onore di Antonio Guarino, IV, Napoli, 1984, pp. 1633 ss.; LE
BOHEC, L'Année romaine sous le Haut-Empire, cit., pp. 72 ss. y pp. 249-250 (= The imperial roman
army, cit., pp. 68 ss.), califica al ejército como "máquina de fabricar ciudadanos romanos"; MILAN, Le
forze armate ne11a storia di Roma antica, cit., p. 113 y pp. 153 ss.; CAMPBELL, The roman army 31 BC-
AD 337, cit., pp. 9 ss.; WATSON, The roman soldier, cit., pp. 137 ss.; WEBSTER, The roman imperial
army, cit., pp. 107 ss.; KEPPIE, The making of the roman army from Republic to Empire, cit., p. 148 y
ff· 180 ss.; P. RICHARDOT, La fin de l'année romaine (284- 4?6), Paris, 1998, pp. 62 ss.
C. l. 7.35.1 (Imp. Alaxander A. Venuleio, veterano). HERNANDEZ-GIL, El testamento militar (En
tomo a un sistema hereditario miliar romano), cit., p. 112; B. BRUGI, Jstituzioni di Diritto Romano, 3"
edición, Torino, 1926, p. 65; M. AMELOTTI, La prescrizione de11e azioni in Diritto romano, Milano,
1958, pp. 191-192.
30
DE MAR TINO, Storia de1la Costituzione romana, IV, cit., p. 944; AMELOTTI, La prescrizione de11e
azioni in Diritto romano, cit., p. 16 n. 38, pp. 95-96 y p. 192; ALSTON, Soldier and Society in roman
Egypl, cit., pp. 57 SS.
525
permissum est; ultra autem ius possessoris laedere contra eum
iustitutum non aporte? 1•
Y, posteriormente, Valeriana y Galieno, dirigiéndose al centurión Germano,
afirman que si ocupado en el servicio los herederos de su acreedor vendían las
posesiones a su favor obligadas, él podría impetrar la restitución por entero y anular la
venta para recobrar sus posesiones:
Si, quum militaribus laboribus operam dares, cresitoris tui heredes
possessiones sibi obliatas distraxerunt, poteris adito praeside
pronvinciae in integrum re titutionem impetrare, retractataque
venditione recipies possessiones, oblato eme debito ve! pretio, si
minus debito fuissef 2 .
Igualmente, se observa en la suspensión temporal de exenciones a los munera
locales señala por Sirks, durante el tiempo en que el soldado en virtud de un permiso
estuviera en casa dado que durante el mismo no se considera que está ausente rei
publica causa. En efecto, conforme a un pasaje de Ulpiano, los soldados no pueden ser
llamados a los cargos locales mientras están en el campamento prestando su servicio:
His, qui castris operam per militiam dant, nullum municipale
munus iniungi potesf 3.
Tampoco mientras van y regresan al mismo o mientras van y regresan a su casa
con licencia, dado que conforme a un texto de Paulo, durante este tiempo también se
considera que están ausentes rei publicae causa:
Et dum eat in castra et redeat, Reipublicae causa abest,· quod et
eundum sit in castra militaturo, et redeundum Vivianus scribit
31
C. T. 2.51 (50).3 (Imp. A/exander A. F/avio Aristodemo, mi/iti).
32
C. I. 2.51 (50).6 (Impp. Va/erianus et Ga//ienus AA. Germano, Centurioni).
33
D. 50.4.3§1 (Uipianus libro JI. Opinionum). Vid. D. 50.5.10§2 respecto a la exención de la obligación
de bagaje y de recibir alojados; D. 50.6.7, donde se enumera el personal militar exento de los graviora
nnmera. A.J.B. SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio, excusatio and inmunitas)", en Studies
in Roman Law and Legal History in Honour of R. D'Abada/, 1989, p. 93 y p. 95. Al respecto, DE
RUGGIERO, La patria ne/ diritto pubb/ico romano, cit., p. 64; B. SANT ALUCIA, I < </ibri
opinionum>> di U/piano, Milano, 1971, vol. I, p. 84 n. 21, pp. 113 ss. y p. 160, vol. II, pp. 109-110, p.
118 n. 82, p. 149 y p. 156;; CAMPBELL, The roman anny 31 BC- AD 337, cit., p. 30; WATSON, The
roman so/dier, cit., pp. 75 ss.
526
Proculum respondisse, militem qui commeatu absit, dum vadit aut
redit, reipublicae causa abesse; dum domi sit, non abesse 34 .
Pero, como se observa en la parte final del pasaje, en la que Paulo recoge la
respuesta de Próculo, el soldado no se considera ausente rei publicae causa durante el
tiempo que está en casa en virtud de un permiso. Y en el mismo sentido se pronuncia
Javoleno:
Miles commeatu accepto si domo sua est, Reipublicae causa abesse
nonvidetur 35 .
Por tanto, durante este tiempo, a juicio de Sirks, la inmunidad de los soldados es
temporalmente suspendida y los mismos pueden ser llamados a los cargos locales, al
igual que ocurre cuando están ausentes por más tiempo del de su licencia o en otra
forma que la dada en la misma como apunta Ulpiano:
ls, qui ulttra commeatum abest, ve! ultra formam commeatui
data m, ad munera vocari potesf 6 .
En consecuencia, el análisis de estos textos nos permite afirmar que el soldado
conservaba su primitivo domicilio bien porque el mismo coincidía con la zona de
reclutamiento, bien porque a falta de tal coincidencia, teniendo en cuenta que el soldado
podían estar durante largo tiempo alejado del mismo, se arbitran una serie de
disposiciones tendentes a garantizar y proteger sus intereses.
No obstante, los problemas relativos al régimen domiciliario se incrementaron
ante la creciente necesidad, constatada por Gabba, de un ejército de maniobra móvil y la
incomodidad de los tropas, reclutadas localmente, de dejar indefensa la propia casa para
ir a combatir a otras zonas alejadas del Imperio, situación que se agravó cuando
Septimio Severo reconoció los matrimonios de los soldados puesto que, ese
reconocimiento, reforzó los vínculos entre los soldados y la zona de estacionamiento y
34
D. 4.6.35§9 (Paulus libro !JI. ad !egem Ju!iam et Papiam). SIRKS, "Munera publica and exemptions
(vacatio, excusatio and inmunitas)", cit., p. 95; ALSTON, So!dier and Society in roman Egypt, cit., p. 57;
GIUFFRE, Letture e ricerche su!!a "Res Mi!itaris", II, cit., p. 247 n. 38.
35
D. 4.6.34 (Iavolenus libro XV ex Cassio). SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio, excusatio
and inmunitas)", cit., p. 95; ALSTON, So!dier and Society in roman Egypt, cit., p. 57; GIUFFRE, Leturre
e ricerche su!!a "Res Mi!itaris", II, cit., p. 247 n. 38.
36
D. 50.1.2§6 (Uipianus libro J. Disputationum). SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio,
excusatio and inmunitas)", cit., p. 95.
527
provocó una progresiva compenetración entre el ejército y la vida civil que incrementó
el recelo de los soldados por alejarse 37 .
Esta situación, como indica el autor, comportó una extensión del componente
bárbaro en las filas del ejército, a través de la fonnación de tropas auxiliares orientales,
reclutadas en sus zonas de origen, y la creciente introducción en el ejército de elementos
góticos y germánicos a partir del siglo III d. C. derogando, respecto a los mismos, el
principio de emolamiento local en la zona de estacionamiento en la medida en que
podían haber sido admitidos en el suelo romano para repoblar determinadas zonas
depresivas o ser reclutados "más allá de los confines" de tal forma que, en el siglo IV d.
C., el fenómeno de la "barbarización" era ya irreversible y la proporción de bárbaros,
sobre todo germánicos, fue creciendo tanto en el ejército de frontera como en el de
maniobra ante la insuficiencia de voluntarios ciudadanos, así como de la conscripción
forzosa a través del sistema hereditario y de la exacción fiscal (praebitio tironum) 38 .
Es en el marco de estas circunstancias y en el contexto de guerra permanente en
el que, como indica Richardoe 9, el Imperio vive acosado por las invasiones exteriores y
las propias rebeliones militares internas que justifican la primacía del ejército en este
momento, donde debemos ubicar las palabras de Hermogeniano en virtud de las cuales,
37
GAEEA, Per la storia dell'esercito romano in eta imperia/e, cit., pp. 54 ss. Al respecto, J.E.
MISPOULET. Études d'Institutions Romaines, Paris, 1887, pp. 230 ss.; H.G. PFLAUM, "Forces et
faiblesses de l'armée romaine du Haut-Empire", en AA.VV., Problbnes de la guerre a Rome (J.P.
Brisson dir.), cit., pp. 86 ss.; DE MARTINO, Storia della Costituzione romana, IV, cit., p. 940;
CAMPEELL, The roman army 31 BC- AD 337, cit., pp. 140 ss. y pp. 151-152.
38
GAEEA, Per la storia dell'esercito romano in eta imperiale, cit., pp. 54 ss.; J. GAUDEMET,
"L'étranger au Eas-Empire (1)", en AA. VV., L 'Étranger, I, Eruxelles, 1985, pp. 209 ss.; PFLAUM,
"Forces et faiblesses de l'armée romaine du Haut-Empire", cit., pp. 96 ss.; MONTERO-ERA VO-
MARTÍNEZ-PINNA, El Imperio romano, cit., p. 163, pp. 329 ss. y pp. 430 ss.; ROLDÁN HERV ÁS,
Ejército y Sociedad en la Hispania romana, cit., p. 78; DEMOUGEOT, "Le <<conubium>> et la
citoyenneté conféreé aux soldats barbares du Eas-Empire", cit., pp. 1633 ss.; A.H.M. JONES, The la ter
Roman Empire 284-602: a social, economic, and administrative sun,ey, I, Oxford, 1990, pp. 611 ss.; LE
BOHEC, L'Armée romaine sous le Haut-Empire, cit., pp. 72 ss.; AA. VV, L'armée romaine el les
barbares du Il!e au Vl!e siecle (Textes réunis par F. Vallet et M. Kazanski), Condé-sur-Noireau, 1993,
passim; MILAN, Le forze armate nella storia di Roma antica, cit., pp. 175 ss.; GIUFFRE, Letture e
ricerche sulla "Res militaris", Il, cit., pp. 324 ss.; R. ERULET, "Les transformations du Eas-Empire", en
M. REDDÉ (Dir.), L'armée romaine en Gaule, Paris, 1996, pp. 262 ss.; H. ELTON, Wwfare in roman
Europe AD 350-425, Oxford, 1996, pp. 128 ss.; RICHARDOT, La fin de l'armée romaine (284- 476),
cit., pp. 267 SS,
39
RICHARDOT, La fin de /'armée romaine (284- 476), cit., p. 15; MONTERO-ERA VO-MARTÍNEZ-
PINNA, El Imperio romano, cit., p. 329, afirman que ante las dramáticas circunstancias por las que
atraviesa el Imperio a partir del siglo III d. C., continuamente amenazado por las invasiones exteriores y
por las frecuentes usurpaciones, el ejército adquiere una importancia que lejos estaba de conseguir
durante el Principado.
528
su origo, dado que no encontramos ninguna razón para que la regla descrita no pueda
ser aplicada también en este supuesto 43 .
El carácter de mero indicio del centro de los intereses y negociOs ha sido
también defendido por Carnelutti, para quien si aquél hubiera sido realmente la base del
domicilio, afirma el autor, ninguna dificultad hubiera existido para reconocer que la
morada en el lugar de la milicia no "toglieva il domicilio antico" 44 .
En consecuencia, la posesión de bienes en la patria, entendida en el sentido
expuesto, sólo sirve como indicio o presunción de que el soldado conserva su domicilio
primitivo y sólo cuando dicha presunción se destruye, el Derecho público le atribuye un
domicilio en el lugar donde sirve en armas.
A esta conclusión llega Chavanes, sobre el criterio de la destinatio animi del
soldado al afirmar que, si nada le vincula al lugar del que ha salido para prestar sus
servicios militares, "son intention semble devoir porter sur le lieu ou el reste pour
combattere, ou il re¡;oit la paye'' 45 .
A similar conclusión llega Ancelle, aunque desde el punto de vista del centro de
sus intereses, para quien el soldado, cuando no posee bienes en su patria, tiene su
domicilio en el lugar donde le retiene el servicio puesto que, no teniendo ningún interés
en aquel lugar, se presume que el centro de sus negocios o fortuna se encuentra donde él
sirve en armas. Por el contrario, si posee bienes en su patria, allí conserva su domicilio
primitivo46 •
43
358 n. 152, ya consideraba que si el militar podía tener algún vínculo en un lugar distinto era donde
tuviese propiedades inmobiliarias, no quedándole claro porqué dicho principio no debía valer cuando
dichas propiedades se encontrasen en un lugar diverso al de la patria entendida como lugar de origen.
Sobre los significados del término patria, DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit.,
pp. 12 ss; U. VON LÜBTOW, Das Romische Va/k, Frankfurt am Mein, 1955, p. 648; ; J. GAUDEMET,
"L'étranger dans le monde romain", en Studii Clasice, 7, 1965, p. 46 (= Étude de droit romain, vol. III,
Camerino, 1979, p. 430); M. BONJOUR, Te1Te nata/e. Études sur le patriotisme romain, Paris, 1975, pp.
41 SS.
44
F. CARNELUTTI, "Intorno ai concetti di domicilio, resindenza e dimora", en A.G., 1905, pp. 402 ss.
Sobre el carácter subsidiario del centro de intereses vid., el capítulo I correspondiente a la evolución de la
noción de domicilio.
45
CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 65.
46
ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 53.
530
Y, de acuerdo con la opinión de Bruguiere, el domicilio en el lugar de armas no
existiría de Jacto mas que para los soldados que no tuvieran ya uno 47 .
Por tanto, aunque a través de distintos criterios, el análisis de estas posturas nos
conduce a afirmar que, en relación con el soldado, sólo cabe hablar de domicilio legal
bajo ciertas reservas dado que, a diferencia de lo que ocurría con el domicilio de los
senadores o decuriones, en este caso el Derecho público no elimina la libre va/untas del
soldado, sino que se limita a atribuirle un domicilio en el lugar donde sirve en armas
cuando se destruya la presunción de que conserva el domicilio primitivo 48 .
Esta interpretación, pudo servir a su vez al Derecho público para reforzar el
vínculo del soldado con su cuerpo militar y con su lugar de destino al limitar sus
solicitudes de ausencias a los supuestos en que el soldado tuviera tales bienes.
En efecto, las abusivas solicitudes de commeatus, a través de las cuales los
soldados, con el pretexto de regresar a sus domicilios para atender sus propios intereses,
se ausentaban masivamente de sus zonas de destino, llevará a Constantino, como señala
Giuffre, incluso a prohibir en el año 323 d. C. que los praepositi, decuriones y tribuni
de las cohortes de cualquier tipo concedieran a los militares licencia para alejarse de los
campamentos y de sus puestos, bajo amenaza de graves sanciones que podían alcanzar
incluso la pena capital 49 .
47
M.B. BRUGULERE, "Le domicile dans les droits antiques", en Mé/anges dédiés Gabriel Marty,a
Tolouse, 1978, p. 207.
48
Interpretación que, a nuestro juicio, no resulta arbitraria dado que, a falta de un indicio relativo a la
vinculación con el lugar de su primitivo domicilio, convenimos con LE BOHEC, L'Armée romaine sous
le Haut-Empire, cit., p. 92 (= The imperial roman army, cit., p. 88), en que probablemente tras los largos
aftas de servicio el sentimiento del soldado fuera el de "appartenir au camp et non a la ville ou a la
campagne".
49
C. Theod. 7 .12.1 (Imp. Constantinus A. et C.): Nec cui /iceat praepositorum ve/ decurionum ve/
tribunorum cohortium quocwnque genere cuiquam de mi/itibus a castris atque signis ve/ his etiam /ocis,
quipus praetendant, discedendi commeatum dare. Si quis vera contra /egem facere ausus fiterit et mi/item
contra interdictum commeatu dimiserit atque id temporis mt!/a eruptio erit, tune deportatione cum
amissione bonorum adjiciatur; sin vera a/iqua barbarorum incursio extiterit et tune, cum praesentes in
castris atque apud signa milites esse debeant, quisquam afiterit, capite vindicetur. GIUFFRE, Letture e
ricerche su/la "Res mi/itaris ", Il, cit., pp. 400 ss., pp. 413 ss. y pp. 424 ss., donde se recogen a su vez las
penas con que eran sancionados los occu/tatores. Pero, como reconoce el autor, estas medidas fueron
ineficaces dado que para eludir las sanciones bastaba que los oficiales no concediesen el permiso pero
tolerasen la ausencia. Además, como se desprende de una constitución de Honorio y Teodosio del año
413 (C. Theod. 7.18.16), el militar no era considerado desertor hasta los tres aftas y su alejamiento era
castigado solamente con la perdida de antigüedad. Al respecto, vid. también, VALLEJO GIRVÉS, "Sobre
la persecución y el castigo a los desertores en el ejército de Roma", cit., pp. 246 ss., quien señala la
creación de oficiales encargados de la captura de estos soldados vagos; JONES, The /afer Roman Empire,
cit., p. 633; RICHARDOT, La fin de /'armée romaine (284- 476), cit., pp. 267 ss., que analiza el grave
problema de la deserción en el ejército del siglo IV d. C.
531
Asimismo, el régimen domiciliario de Hermogeniano estrechaba el vínculo del
soldado con su cuerpo militar al atribuir un domicilio, en el lugar donde se sirve en
armas, a los sujetos que carecían de una morada estable, como los vagabundos que
fueron admitidos en la milicia a partir del siglo IV50 .
En esta línea parece apuntar Guzmán Brito, el cual interpreta el pasaJe de
Hermogeniano en el sentido de que ''el soldado que no tenga establecimiento posee el
domicilio allí donde more" 51 , es decir, donde presta servicio. Tales sujetos, como señala
Giuffre, fueron excluidos por Justiniano, como se observa en la no recepción en su
Código de las constituciones anteriores que los admitían o en sus modificaciones en
sentido negativo 52 .
Sin embargo, sí se recogen aquellas disposiciones relativas a la concesión
restrictiva del commeatus y las que regulaban los delitos de deserción y
transfuguismo 53 , de donde se desprende el mantenimiento de la preocupación porque el
soldado no se alejara del lugar de destino.
Pero, al mismo tiempo, se mantiene la vinculación con el domicilio primitivo
como se deduce no sólo de la recepción en el Digesto del mencionado pasaje de
Hermogeniano sino también de una constitución, recogida por Hernández-Gil, en la que
el emperador establece que los soldados no se hallarán exentos de la longi temporis
praescriptio durante el tiempo que permanezcan en sus sedes o en otros lugares:
Sancimus, his solis militibus, qui expeditionibus occupati sunt, ea
tantmmodo tempora, quae in eadem expediotione percurrunt, in
exceptionibus declinandis opitulare,· illis temporibus, per quae
5
° C.Theod. 7.13.6§1 (Jmpp. Valentinianus et Valens AA. ad Modestum P. P., año 370): ... Nul!us vera
tironem vagum aut ceteranum possit offerre, cum ad spontaneam singuli militiam propositae inmunitatis
commodis invitentur. Circa eos enim /egis iubemus ve/ere beneficium, qui indígenas atque ipsius
provinciae finibus innutritos ve! adfixos censibus ve! adcrescentibus suis obtulerint iuniones; neque enim
convenit illum inmunitate gaudere, qui vana ob!atione vagi atque fugitivi ve/ velera ni filii statum futurae
conventionis inviserit ... ; C. Theod. 7.18.10, del año 400; C. Theod. 7.18.7, del año 422; C. Theod. 7.20.2,
del año 400, entre otras. Al respecto, GIUFFRE, Letture e ricerche su/la "Res Militaris ", II, cit., pp. 400
SS.
51
GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, I, cit., p. 287.
52
Cfr. C. I. 12.43.1 respecto a C. Theod. 7.13.6. GIUFFRÉ, Letture e ricerche su/la "Res Mi/itaris", II,
cit., p. 421 n. 90.
53
Recogidas, respectivamente, en el título 43(42), De Commeatu, y en el 46(45), De Desertoribus et
occultatoribus eorum, del libro 12. Vid., asimismo, C. I. 7.13 .4.
532
citra expeditionum necessitatem in aliis locis ve! in suis aedibus
degunt, minime eos ad vindicandum hocprivilegium adiuvantibus 54 .
Y del mismo modo, el mantenimiento de dicha vinculación se desprende de otra
constitución del año 529 d. C., recogida por Amelotti, en la que Justiniano afirma que
los que se hallen en una expedición y durante el tiempo de la misma, podrán pedir la
restitución por entero, privilegio que cesa cuando fuera del servicio de la expedición
habitan en otros lugares o en sus casas:
Sancimus, his solis, qui in expeditionibus occupati sunt, ea
tantummodo tempora, quae in eadem expeditione percurrunt, tam
in exceptionibus declinandis, quam in petendis in integrum
restitutionibus eis opitulari; illis temporibus, per quae cifra
expeditionis necessitatem in aliis locis vel in suis aedibus degunt,
minime eos ad vindicanda memorata privilegia adiuvantibus 55 .
A la vista de esta situación podemos afirmar que también con Justiniano sólo
cuando se destruyera la presunción iuris tantum de que el soldado conservaba el
domicilio primitivo, se ubicaba el mismo en el lugar en que estuviera levantado en
armas, reforzando de este modo su ligamen con aquel lugar y con su cuerpo militar56 .
Por tanto, como indicábamos al inicio de este apartado, parece posible que no
siempre la atribución de un domicilio a los empleados públicos afirmada por Savigny,
anulaba su singularis va/untas (domicilio legal strictus sensus) sino que, en ocasiones,
el Derecho público se limitaba a señalar un domicilio ante la ausencia de uno elegido
54
C. I. 7.35.8 (Imp. Iustinianus A. Mennae P.P.). HERNÁNDEZ-GIL, El testamento militar (En torno a
un sistema hereditario militar romano), cit., p. 112; AMELOTTI, La prescrizione delle azioni in Diritto
romano, cit., p. 17 n. 42 y p. 192 n. 256.
55
C. l. 2.51 (50).8 (Imp. Iustinianus A. Mennae P.P.). AMELOTTI, La prescrizione delle azioni in Diritto
romano, cit., p. 92 n. 256.
56
Sobre las presunciones como medio de prueba, por todos, E. GUILLÉN-M.C. FABRE, "La prueba de
presunciones en el proceso civil romano y su recepción en el Derecho Civil argentivo", en La prueba y
medios de prueba: de Roma al derecho moderno, Actas del VI Congreso Iberoamericano y III Congreso
Internacional de Derecho romano, Madrid, 2000, pp. 221 ss.; C. RASCÓN, "La presunción como punto
de partida del litigio", en La prueba y medios de prueba: de Roma al derecho moderno, Actas del VI
Congreso Iberoamericano y IJI Congreso Internacional de Derecho romano, cit., pp. 629 ss.; A.
SURGIK, "Das presun<;oes como meios de prava (De Roma a atualidade)", en La prueba y medios de
prueba: de Roma al derecho moderno, Actas del VI Congreso Iberoamericano y IJI Congreso
Intemacional de Derecho romano, cit., pp. 739 ss.
533
libremente, como ocurre con el domicilio del soldado. Podríamos, en consecuencia,
calificar este supuesto como "domicilio legal condicionado".
534
PARTE CUARTA: OTROS SUPUESTOS DE DOMICILIO IMPUESTO POR EL
DERECHO PENAL.
Introducción
Si como hemos visto, el desempeño de funciones o cargos públicos, podía
comportar una limitación de la libertad domiciliaria que podía anular la autonomía del
individuo sujetándolo a un domicilio obligatorio, también la comisión de algunos
delitos pudo dar origen a la imposición de determinadas penas que comportaban límites
a la voluntad domiciliaria del afectado.
Estos límites presentaban un doble carácter dado que el derecho penal podía
impedir al reo establecerse en un determinado lugar o dentro de un radio territorial
fluctuable según las épocas, permitiéndole fuera del mismo establecer sus lares donde
desease o, en cambio, podían fijar un domicilio obligatorio durante el tiempo de
vigencia de la pena, planteándose el problema de la conservación o no del domicilio
primitivo.
No obstante, las primeras implicaciones domiciliarias que encontramos en este
ámbito penal, tienen como protagonista al propio individuo que, acusado de un delito,
pretendía evitar los efectos de una posible sentencia condenatoria a través de un exilio
voluntario fuera de Roma, estableciéndose en otra comunidad ciudadana independiente.
535
Capítulo IX. El domicilio del interdictado, del deportado y del relegado.
IX.l. El exilio voluntario y la interdicción del agua y el fuego.
IX.l. 1. El exilio en el ámbito penal: origen de esta práctica convencional,
funcionamiento y surgimiento de la interdicción de agua y el fuego como posible
medida accesoria a su ejercicio.
En el período republicano, la limitación de la potestad coercitiva del magistrado
operada por la provocatio ad populum 1 atribuyó a las asambleas populares competencia
en el conocimiento de determinadas causas penales, capitales o patrimoniales. Este
1
Sobre la provoca tia ad populum, vid., entre otros, W. REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus
bis auf Justinian, Paris-Leipzig, 1844 (reimpresión Aalen, 1962), pp. 53 ss.; É. LABOULA YE, Essai sur
les lois criminelles des Romains, Leipzig, 1845 (reimpresión Aalen, 1973), pp. 85 ss.; A.W. ZUMPT, Das
Kriminalrecht der rdmischen Republik, Berlin, 1865 (reimpresión Aalen, 1993), vol. 1.1 ., pp. 79 ss., pp.
151 ss., pp. 166 ss., pp. 183 ss. y pp. 360 ss., entre otras; vol. I. 2, pp. 1 ss. y passim; T. MOMMSEN, Le
Droit pénal romain, (traducción francesa de J. Duquesne), Paris, 1907, T. I, pp. 38 ss. y pp. 173 ss. y T.
II, pp. 159 ss.; J. M. STRACHAN-DA VIDSON, Problems of the roman criminal law, l, Oxford, 1916
(reimpresión, Littleton, Colorado, 1991 ), pp. 127 ss.; G. PUGLIESE, Appunti sui limiti dell'imperium
nel/a repressione pena/e, Torino, 1939, pp. 6 ss.; E. S. STA VELEY, "Provocatio During the Fifth and
Fourth Centuries B.C.", en Historia, 3, 1954/55, pp. 412 ss.; U. VON LÜBTOW, Das Romische Volk,
Frankfurt am Mein, 1955, pp. 250 ss.; G. GROSSO, "<<provocatio>> per la <<perduellio>>,
<<provocatio>>, <<sacramento>> e <<ordalia>>", en B.I.D.R., 63, 1960, pp. 214-218; idem,
"Monarchia, provocatio e processo populare", en Studi in onore di Pietro De Francisci, II, Milano, 1956,
pp. 6 ss.; P. GARNSEY, "The Lex Julia and appel under the Empire", en J.R.S., 56, 1966, pp. 167 ss.; R.
BAUMAN, "The Duumviri in the Roman Criminal Law and in the Horatius Legend", en Historia, 12,
1969, p. 131; J. MARTIN, "Die Provokation in der klassischen und spaten Republik", en Hel'lnes, 98,
1970, pp. 72 ss.; G. CARNAZZA-RAMETTA, Studio su/ diritto pena/e dei romani, Roma, 1972 (edición
anastática invariada de la edición de Messina, 1883), pp. 34 ss.; M. BIANCHINI, "Sui repporti fra
'provocatio' ed 'intercessio"', en Stu di in onore di Gaetano Scherillo, I, Milano, 1972, pp. 93 ss.; L.
RODRÍGUEZ-ENNES, "La <<provocatio ad populum>> como garantía fundamental del ciudadano
romano frente al poder coercitivo del magistrado en la época republicana", en Studi in onore de Arnaldo
Biscardi, IV, Milano, 1983, pp. 73 ss.; J.D. CLOUD, "<<Provocatio>>. Two cases ofpossible fabrication
in the annalistic sources", en Soda/itas. Scritti in onore di Antonio Guarino, III, Napol i, 1984, pp. 1365
ss.; L. GAROFALO, "In tema di <<provocatio ad populum>>", en S.D.H.J., 53, 1987, pp. 356 ss.; idem,
Appunti su/ diritto crimina/e nella Roma monarchica e repubblicana, Verona, 1997, pp. 43 ss. y pp. 165
ss.; G. HUMBERT, "Le tribunat de la plebe et le tribunal du peuple: remarques sur l'histoire de la
<<provocatio ad populum>>", en ME.F.R.A., 100, 1988, pp. 435 ss.; A. MAGDELAIN, "De la
coercition capitale du magistrat supérieur au tribunal du peuple", en Labeo, 33, 1987, pp. 139-166; ídem,
"<< Provocatio ad populum>>", en lus imperium auctoritas. Études de droit romain, Paris-Roma, 1990,
pp. 567-588; GUIFFRE, La 'repressione crimina/e' nell'esperienza romana, Napoli, 1993, pp. 21 ss, 33
ss, 49 ss y 60 ss, entre otras; G. BASSANELLI SOMMARIV A, Lezioni di diritto pena/e romano,
Bologna, 1996, pp. 186 ss.; C. VENTURINI, Processo pena/e e societa politica nella Roma
repubblicana, Pisa, 1996, pp. 13 ss. y pp. 289 ss.; idem, "Pomponio, Cicerone e la <<provocatio>>", en
AA.VV, Nozione, formazione e interpretazione del diritto dall'eta romana alle esperienza modeme.
Ricerche dedicate al professor Filippo Gallo, II, Napoli, 1997, pp. 527 ss.; B. SANTALUCIA, Diritto e
processo pena/e nell'antica Roma, za edición, Milano, 1998, pp. 23 SS,, pp. 31 SS., pp. 36 SS., pp. 52 SS. y
pp. 70 ss.; C. LOUVISI, Contribution a l'étude de la peine de mort sous la République romaine (509-149
av. J -C.), Paris, 1999, pp. 187 ss. y pp. 263 ss.; R. DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la
luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone Patre, Sevilla, 2000, pp. 28-29 y pp. 59 ss.; A. FERNÁNDEZ
DE BUJÁN, Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción y Arbitraje, 8• edición, Madrid, 2005,
pp. 203 SS,
536
conocimiento se realizaba a través de un proceso que requería una forma determinada y
concluía con una absolución o con una condena2 .
No obstante, en este ámbito de los iudicia populi, el ciudadano romano acusado
de un ilícito penal podía sustraerse del proceso a través del exilio voluntario, en virtud
del cual trasladaba su domicilio fuera de Roma 3 .
Aunque los orígenes del exilio son difusos, Crifó trata de buscarlos en el
régimen gentilicio y en los vínculos entre gentes de diferentes ciudades. Al inicio, en su
opinión, "era una migración en sí incolora que constituía no un derecho reconocido sino
sólo un aspecto de la solidaridad gentilicia", lo que le conduce a afirmar su primogéneo
carácter esencialmente patricio. Sólo posteriormente, continúa el autor, en virtud de los
tratados que facilitaban los desplazamientos de ciudad en ciudad, el exilio se
institucionaliza, viniendo la continuidad con el pasado asegurada por las afinidades
2
Sobre estos juicios, vid. REIN, Das Krimina/recht der Romer von Romu/us bis auf Justinian, cit., pp.
53 ss.; F. VON HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen A/tertum, Hinsichtlich ihrer
Entstehung und rechtsgeschichtlichen Entwick/ung dargeste//t, Leipzig, 1859 (reimpresión Aalen, 1975),
pp. 14 ss.; ZUMPT, Das Krimina/recht der romischen Repub/ik, vol. I.l, cit., pp. 151 ss. y passim;
MOMMSEN, Le Droit péna/ roma in, T. 1, cit., pp. 208 ss.; LABOULA YE, Essai sur les /ois crimine/les
des Romains, cit., pp. 96 ss.; STRACHAN-DA VIDSON, Probems of the roman criminal law, 1, cit., pp.
152 ss.; CARNAZZA-RAMETTA, Studio su/ diritto pena/e dei romani, cit., pp. 34 ss.; N. SCAPINI,
Diritto e procedum pena/e nel/'esperienza guiridica romana, Modena, 1992, pp. 121 ss.; R. A.
BAUMAN, Crime and punishment in ancient Rome, London-New York, 1996, pp. 21 ss.; FERNÁNDEZ
DE BUJÁN, Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción y Arbitmje, cit., pp. 203 ss.
3
Sobre el exilio, con carácter general, N. ANTONINUS, "De exilio, sive de exilii poena antigua et nova,
2
exulumque conditione et iuribus, libri tres ", en G. MEERMANN, Novus Thesaurus, 3, Haage-Comitum,
1752, pp. 45-190; L.M. HARTMANN, De exilio apud romanos inde ab initio be//orum civiliwn usque ad
Severi A/exandri principatum, Berolini, 1887, passim; G. HUMBERT, su voz <<exsilium>>, en D.S.,
11.1, París, 1892, pp. 940 ss., con unas interesantes referencias al exilio griego; MOMMSEN, Le Droit
péna/ romain, T. 1, cit., pp. 78 ss.; ídem, Le Droit péna/ romain (traducción francesa de J. Duquesne),
París, 1907, T. III, pp. 299 ss.; L. MITTEIS, Romisches Privatrecht bis auf die Zeit Diok/etians, 1,
Leipzig, 1908 (reimpresión Aalen, 1994), pp. 125 ss.; STRACHAN-DAVIDSON, Probems ofthe roman
criminal /aw, 1, cit., pp. 160 ss. y 11, pp. 1 ss.; G. KLEINFELLER, su voz <<exilium>>, en P. W.R.E.,
VI.2, Stuttgart, 1909, cols. 1683 ss.; H. SIBER, "Analogie, Amstrecht und Rückwirkung im Strafrecht des
ri:imischen Freistaates", en Abhand/ungen der phi/osophisch-historischen K/asse der sachsonischen
Akademie der Wissensachaften, Leipzig, 1936, pp. 55 ss.; U. BRASIELLO, La repressione pena/e in
dirillo romano, Napoli, 1937, passim; V. DE VILLA, "Exilium perpetuum", en Studi in memoria di
Emilio Albertario, 1, Mailano, 1953, pp. 295-314; G. SABATINI, su voz <<esilio>>, en N.N.D.J., vol. VI,
Torino, 1960, p. 850; G. CRIFÓ, Ricerche su//'<<exilium>> ne/ periodo repubblicano, Milano, 1961;
ídem, "Ricerche sull'<<exilium>>. L'origine dell'instituto e gli elementi della sua evoluzione", en Studi
in onore di Emilio Betti, Il, 1962, pp. 229 ss.; idem, su voz <<esilio (parte storica)>>, en E.D., XV,
Milano, 1966, pp. 713-722; idem, "<<Exilica causa, quae adversus exulem agitur>>. Problemi
dell'<<aqua et igni interdictio>>", en AA.VV. Du chátiment dans la citá. Supp/ices corpore/s et peine de
mort dans le monde antique, Paris-Roma, 1984, pp. 483-484; idem, L'esc/usione dalla citta. A/tri studi
su//'exi/ium romano, Perugia, 1985, passim; L. GRASMÜCK, Exilium. Untersuchungen zur Verbannung
in der Antike, Paderborn-München- Wien-Zürich, 1978, pp. 62 ss., con referencias al exilio en otras
civilizaciones; L. MONACO, "Nota critica su] carattere gentilizio dell'antico exilium", en AA.VV.,
Ricerche sula organizzazine gentilicia romana (a cum de G. Fmnciosi), II, Napoli, 1984-95, pp. 89 ss.;
A. BERGER, Encyc/opedie Dictionmy of Roman Law, 2 a reimpresión, Philadelphia, 1991, su voz
<<exilium (exsilium)>>, p. 463; BAUMAN, Crime andpunishment in ancient Rome, cit., pp. 14 ss.
537
familiares entre Roma y las ciudades que se vinculan con ella en virtud de losfoedera.
Se observa entonces un paralelismo histórico: el exilio intergentilicio, reservado a los
patricios, da lugar a un verdadero exilio de derecho público abierto a todos los
ciudadanos 4.
Nos encontramos, sm duda, ante una sugerente reconstrucción. Sin embargo,
mientras el origen intergentilicio de exilio, concepción propia de Crifó, ha sido aceptada
como probable sólo por algunos autores 5, la doctrina, antes y después de él, se ha
mostrado conforme en ver en los foedera que vinculaban a Roma con otras ciudades, la
fuente del exilio propiamente jurídico6 .
En efecto, como señala De Martina, la ciudades unidas a Roma en virtud de
foedera, conservaban en mayor o menor medida su autonomía, constituyendo una
muestra de la misma el ius exilii, es decir, el derecho de acoger a un exiliado romano y
conferirle la ciudadanía, derecho que en elfoedus aequum o tratado en pie de igualdad
fue inicialmente recíproco para devenir posteriormente unilateraC.
Esta protección surgida inicialmente, como señala Magdelain, para favorecer en
la Italia primitiva, la libre circulación en interés del comercio y de la vida internacional,
CRlFÓ, Ricerche su/1'< <exilium> > ne! periodo repubb!icano, cit., pp. 77-109 y 125-135; idem,
"Ricerche sull'<<exilium>>. L'origine dell'instituto e gli elementi della sua evoluzione", cit., pp. 229 ss.;
idem, su voz <<esilio (parte storica)>>, cit., pp. 716 ss.; idem, "<<Exilica causa, quae adversus exulem
agitur>>. Problemi dell'<<aqua et igni interdictio>>", cit., pp. 483-484; idem, L'esc!usione dalla citta.
A!tri studi sul!'exilium romano, Perugia, 1985, p. 18. Para G. GIOFFREDI, "In tema di 'iniuria' (Sui
fattori di formazione del diritto romano in eta preclassica)", en Nuovi studi di diritto greco e romano,
Roma, 1980, P. 162, al igual que en Grecia, en Roma el exilio fue desde el principio un medio con el que
el reo huía a escondidas de una pena, pero que más tarde la ciudad consintirá abiertamente su salida del
propio territorio hasta que el instituto prácticamente se transforme en una pena.
Este origen intergentilicio del exilio es aceptado como probablemente correcto, entre otros por, E
GABBA, "Recensión a Crifo, Ricerche su!!'<<exi!ium>> ne! periodo repubb!icano", en B.JD.R., 1961,
pp. 327 ss.; R. VILLERS, "Recensión a Crifo, Ricerche sul!'<<exilium>> ne/ periodo repubb!icano", en
R.H.D., Paris, 1962, p. 412; E.S. STAVELEY, "Recensión a Crifo, Ricerche su!!'<<exi!ium>> ne!
periodo republicano", en J.R.S., 1963, pp. 200 ss.; J.A. THOMAS, "Recensión a Crifo, Ricerche
su!!'<<exi!ium>> nel periodo repubblicano", en T.R., Haarlem, 1965, p. 97; F. CASSOLA, "Recensión a
Crifo, Ricerche su!!'< <exilium> > ne! periodo republicano", en Labeo, 11, (1965) 1, pp. 75 ss; DE
CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consu!tum de Cn. Pisone Patre, cit., p.
62 n. 108.
6
KLEINFELLER, su voz <<exilium>>, cit., cols. 1683 ss.; F. DE MARTINO, Storia del/a Costituzione
romana, 2a edición, Napoli, 1972, vol. II, p. 111; A. MAGDELAIN, "Recensión a Crifo, Richerche
su!!'exi!ium ne! periodo repubblicano", en S.D.H.I., 28, 1962, p. 466; BAUMAN, Crime and punishment
in ancient Rome, cit., p. 16.
7
DE MARTINO, Storia del/a Costituzione romana, II, cit. p. 111; J. MARQUARDT, Romische
Staatsvenva!tung, I, Leipzig, 1973, p. 45; G. BA VIERA, 11 diritto intemaziona!e dei Roma ni, Modena,
1898, pp. 40-41.
538
fue aprovechada en una concepción totalmente diferente, para escapar de la justicia o de
la venganza política8 .
Reconstruir la evolución de este cambio de concepción es difícil, dada la
ausencia de una etimología segura sobre el exilio 9 , pero las fuentes literarias remontan a
la más antigua República el empleo del exilio bajo este nuevo aspecto con una
predilección insistente 10 .
Se trataba, en opinión de Siber, de una evasión permitida en vía de gracia por el
magistrado patricio dado que el mismo podía discrecionalmente decidir someter al
8
MAGDELAIN, "Recensión a Crifo, Richerche sull'exilium nel periodo repubblicano", cit., p. 466.
9
Para MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. III, cit., pp. 309 ss., etimológicamente exilium es el
<<acte de sauter hors de quelque chose>>, por ello considera que el exilio republicano es el hecho de
salir para el ciudadano romano de la comunidad, junto al cambio de domicilio. Esta etimología ha sido
aceptada por autores como SABATINI, su voz <<esilio>>, cit., p. 850, para quien, por su raíz (ex solum,
fuera del suelo), el exilio consiste en el alejamiento del ciudadano de la patria. No obstante, A. WALDE-
J.B. HOFMANN, Lateinisches Etymologisches Worterbuch, 5 " edición, Heidelberg, 1982 (reimpresión
de la edición de Heidelberg, 1892), vol. I, su voz <<ex(s)ul>>, p. 432, niegan que se pueda apreciar en
exulare el diminutivo de exire, dada la inexistencia de una formación exulus. Aceptan, en cambio, las
críticas contra la antigua etimología que hace derivar ex(s)ul de solum (Cfr. Casiodoro, Grammatica,
7.152.6; Isidoro, Origines, 1.27.5; 5.27.28; Prisciano, Institutiones grammaticae, 3.42.18). El error de tal
etimología, basado sobre un vínculo de ex(s)ul y extorris, proveniente de terra, radica en la imposibilidad
de que exsilire sea intransitivo, ya que en tal caso adquiriría un significado que sólo asume en el latín
tardío. Y aceptan cautamente que el uso, sobre todo de Cicerón (Paradoxia, 4.2.31; pro Quinctio, 19.60;
28.86; pro Caeina, 34.100; Philippicae, 5.5.14; pro Balbo, 11, 28; Tito Livio, Ab urbe condita, 3.13.9;
58.10) de solum vetere exilii causa ha sido influenciado por esa falsa etimología. Asimismo excluyen una
raiz sal- de exulo (cfr. Plauto, Casina, 360; Terencia, Heauton, 657), a pesar de el valor de movimiento
presente en el término en cuestión (cfr. Plauto, Persa, 555; Mostellaria, 596; Rudens, 35; Terencio,
Eunuchus, 61 O; Salustio, Iugurta, 14.17). No obstante, la etimología del exilium es discutida. Vid., al
respecto, KLEINFELLER, su voz <<exilium>>, cit., col. 1683; A. FORCELLINI, Lexicon Totius
Latinitatis, II, Patavaii, 1940 (2" reimpresión anastática de 1965), su voz <<exsilium>>, pp. 381 ss.; A.
ERNOUT-A. MEILLET, Dictionnaire Etimologique de la Langue Latine. Histoire des Mots, 5"" edición,
París, 1967, su voz <<exul( exsul)>>, p. 207; CRIFÓ, Rice re he su/1'< <exilium> > nel periodo
repubblicano, cit., p. 77 n. 1; GRASMÜCK, Exilium. Untersuchungen zur Verbannung in der Antike, cit.,
pp. 62 ss.; MONACO, "Nota critica su] carattere gentilizio dell'antico exilium", cit., pp. 112-113; M.
LEIGHI, Comedy and the Rise of Rome, Oxford, 2004, p. 62 n. 16.
MAGDELAIN, "Recensión a Crifo, Richerche sul!'exilium nel periodo repubblicano", cit., p. 466,
considera que, en ausencia de una etimología segura sobre el exilio, es interesante saber en qué medida se
autorizó, como por una costumbre de hecho, a desprender de esta palabra la simple voluntad de ir y venir
establecida contractualmente entre ciudades, el simple cambio de residencia sin evasión de la justicia, la
migratio pura y simple. En defecto de una etimología segura, una investigación filológica, en su opinión,
será bienvenida sobre esta significación primordial que se presta a la palabra y sobre el valor derivado
que no se lo otorga más que en segunda posición, en el sentido de huida ante el cambio o la inseguridad
política: "Plauto, en el Mercator, es favorable a esta variación semántica y retiene todavía su primer
aspecto. Igualmente Terencio (Phormio, 243). Cuando Séneca, exiliado en Córcega con motivo de un
proceso escandaloso escribe <<videamus quid sit exilium. Nempe loci commutatio>> (De consolatione.
ad Helv. 6.1), ¿quiere atenuar su mal humor con un eufemismo o juega con un doble sentido de la
palabra?. En el caso de los tibicies que salen de Roma para Tibur en el 311 a. C., a fin de protestar contra
una violación de sus privilegios, se verifica la libertad de circulación establecida entre las dos ciudades
por tratado (Polibio, Historiae, 6.14). La palabra exilio no es empleada aquí por Tito Livio (Ab urbe
condita, 9 .30), sino por Ovidio (Fas ti, 6.665-666) y Quintiliano (Institutio oratoria, 5.11.9) y tampoco la
menciona en la partida de C. Claudia hacia Régila, cuna de su familia (Ab urbe condita, 3.58.1)". Todo
ello le lleva a preguntarse si el problema filológico se complica por las preferencias estilísticas propias de
cada autor.
10
POLIBIO, Historiae, 6.14; TITO LIVIO, Ab urbe condita, 3.13; 25.4.7 ss.; 26.3.9-12.
539
En palabras de Baum, no se trataba de algo dispuesto por la legislación, sino de
una costumbre, de un ethos, de la primera aplicación significante de la humanitas en la
esfera penal: "la gente comienza usando los tratados como medio de escape. Esto hizo
que gradualmente se fueran haciendo más estrictos para mejorar el desarrollo de las
libertades y que cualquier disputa tuviera que ser llevada ante los campeones de la
libertad, los tribunos" 15 .
El importante papel de los tribunos en el ejercicio y límites del exilio voluntario
v1ene constatado analizando las fuentes literarias que nos relatan las primeras
manifestaciones del mismo con motivo de los procesos capitales iniciados en el ámbito
de la lucha política patricio-plebeya.
De acuerdo con Monaco, la primera referencia del empleo en un proceso de la
garantía pecuniaria que evitaba la prisión preventiva del acusado y, en consecuencia,
que le otorgaba la posibilidad fáctica de exiliarse, la encontramos en el caso del patricio
Cesón Quincio del año 462 a. C. que, conforme al testimonio de Livio, fue acusado por
el tribuno de la plebe Virgino de haber violado la ley sagrada y los tribunos, dejando a
salvo su derecho de interceder, no le sometieron a prisión preventiva pero le obligaron a
presentar fianza para el caso de que no compareciera. Tras presentar los fiadores, se
permitió a Cesón abandonar el foro y la noche siguiente se exilió a Etruria. El día del
juicio, Virginia insistía en reunir a la asamblea pero sus colegas, considerando
justificada la falta de comparecencia por haber abandonado el territorio para exiliarse, la
disolvieron, exigiendo al padre de Cesón el dinero de la fianza:
"... T. Quinctius clamitat, ciu rei capitalis di es dicta sit et de qua
futurum propediem iudicium, eum indemnatum indicta causa non
debere violari. Trubunus supplicium negat sumpturm se de
indemnato; servaturum tamen in vinculis esse ad iudicii diem ut, qui
hominem necaverit, de ea supplicii sumendi copia populo Romano
fiat. Appellati tribuni medio decreto ius auxilii sui expediunt: in
garantías fue la consecuencia del compromiso entre patricios y plebeyos de consentir este instituto de
origen gentilicio.
15
BAUMAN, Crime and punishment in ancient Rome, cit., pp. 14 ss. STRACHAN-DA VIDSON,
Probems ofthe roman criminallaw, 1., cit., pp. 160-164.
541
vincla conici vetant; sisti reum pecuniamque ni sistatur populo
promitti placere pronuntiam... Dimissus e foro nocte proxima in
Tuscos in exsilium abiit. ludicii die cum excusaretur solum vertisse
exilii causa, nihilo minus Verginio comitia habente, collegae
appellati dimisere concilium. Pecunia a patre exacta crudeliter ... "16 .
En este caso, indica Monaco, nos encontramos ante una fuga implícitamente
autorizada del acusado y la interrupción del proceso sobre la base del hecho del exilio
equivale a reconocer su validez jurídica puesto que el exilio fue considerado como una
causa justificada de la no comparecencia en virtud de la cual se conseguía el
alejamiento del acusado de la comunidad ciudadana 17 .
16
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 3.13.4 ss; DIONISIO DE HALICARNASO, Antiquitates Romanae,
10.5-8; 10.10; CICERÓN, pro Sesto, 79; VALERIO MÁXIMO, Facta et dicta memorabilia, 4.4.7.
Convenimos con MONACO, "Nota critica sul carattere gentilizio dell'antico <<exilium>>", cit., p. 118 n.
117, en que este proceso sería una inducción de la analística basada sobre la crónica gentilicia de lo
Quincios e ilustrante de la institución jurídica del vadimonium. Pero, como indica la autora, no creemos
que un ligamen entre un elemento jurídico técnico como el vadimonium y las leyendas heroicas de una
gens pueda efectuarse simplemente en ausencia de elementos concretos en tal sentido. En el mismo
sentido, FABBRINI, su voz <<tribuni plebis>>, cit., p. 793; R. FIORl, Hamo sacer. Dinamica politico-
costituzionale di una sanzione giuridico-religiosa, Napoli, 1996, p. 372; B. SANTALUCIA, "I tribune e
le centurie", en AA. VV., Studi economico-giuridico, Vol. LIV, 1991-92. I1 problema della pena crimina/e
tra jilosofia greca e diritto romano, N apoli, 1993, p. 24, para quien esta persecución es indubitadamente
auténtica en la substancia. Por su parte, STRACHAN-DA VID SON, Probems of the roman criminallaw,
I, cit., p. 160, afirma que "es obvio que la marcha sólo puede tener lugar cuando el criminal se encuentra
en una libertad física, tanto si se ha dado fianza como si no y en el caso de C. Quincio, encontramos que
su preventivo arresto es incitado sobre la base de que sólo así puede el pueblo tener la oportunidad de
imponerle una pena".
17
MONACO, "Note critica sul carattere gentilizio dell'antico <<exilium>>", cit., p. 119, que afirma que
un sutil hilo ligaba a los Quincios con los Tarquinas. En el mismo sentido se manifiesta CRJFO,
Ricerche sull'<<exilium>> nel periodo repubblicano, cit., pp. 137 ss.; idem, "Ricerche sull'<<exilium>>.
L'origine dell'instituto e gli elementi della sua evoluzione", cit., pp. 268 ss., para quien la excusatio habría
configurado el exilio como jurídicamente lícito y por tanto no se habría podido continuar el proceso,
produciéndose la dimisio concilii, si bien el autor considera que en este caso el exilio no estaría vinculado
a ningúnfoedus. Por su parte, REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus bis auf Justinian, cit., p.
486, con abundantes ejemplos sobre el exilio en causa capitales señala cómo a través de la garantía
pecuniaria Quincio evitó la prisión y pudo exiliarse; ZUMPT, Das Kriminalrecht der romischen
Republik, vol. 1.1, cit., pp. 218-219, pp. 236-237, pp. 270-275, p. 293 y pp. 400-401 y vol. 1.2, cit., p. 153,
pp. 155-158 y p. 165, afirma que la introducción del vades en los procesos criminales constituye el inicio
de un derecho del pueblo obtenido con la lucha contra los magistrados, siendo el caso de Cesón relatado
por Livio paradigma de esa lucha y, analizando las diversas versiones de Dionisia (Antiquitates Romanae,
10.8.2 ss.), considera que los tribunos habrían convalidado la acción contra Cesón y habrían cobrado el
dinero garantizado; VILLERS, "Recensión a Crifó, Ricerche sull'<<exilium>> nel periodo
repubblicano", cit., p. 412, para quien la introducción del vades tuvo como fin permitir el exilio del
acusado, inagurándose el justum exilium, fundado en derecho y autentificado por un plebiscito. Sobre la
tecnicidad de la excusatio soli vertendi exilii causa, STRACHAN-DAVIDSON, Problems of the roman
criminallaw, Il, cit., p. 60. La suspensión del proceso se confronta así con la afirmación de MOMMSEN,
Le Droit pénal roma in, T. I, cit., p. 82 y p. 384 n. 1, de que el proceso continuaba hasta la condena,
aunque restringida a la confiscación de bienes, en el caso en que estuviera prevista en razón del delito.
542
No obstante, aunque en abstracto la posibilidad del exilio a través de la
presentación de garantías podía ser ejercitada por cualquier ciudadano acusado de la
comisión de un delito, si se tiene en cuenta la communis opinio 18 de que los
delincuentes comunes difícilmente podían valerse de la intercessio tribunicia es
evidente, como apunta Düll, la naturaleza política que esta fuga autorizada presentó en
sus orígenes 19 .
Esta naturaleza política se observa claramente en el caso de Gneo Fulvio
Centumalo que, según el testimonio de Livio, en el año 211 a. C. fue acusado por el
tribuno de la plebe Gayo Sempronio Bleso de alta traición pidiendo al pretor urbano
Gayo Calpurnio que fijase la fecha de los comitia centuriata. Al acercarse la fecha,
Gneo Fulvio se exilió a Tarquinios y un plebiscito declaró cumplida la ley con aquel
exilio:
"Tum Sempronius perduellionis se iudicare Cn. Fulvio dixit. Inde
alia spes ab reo temptata est, si adesse in iudicio Q. Fulvius frater
18
Vid., entre otros, MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. I, cit., pp. 382 ss.; MONACO, "Nota critica
sul carattere gentilizio dell'antico <<exilium>>", cit., pp. 120 ss.; B. SANTALUCIA, "Note sulla
repressione dei reati comuni in eta repubblicana", en AA.VV., Idee vecchie e nuove su! diritto crimina/e
romano (a cura del prof. A. Burdese), Padova, 1988, pp. 5 ss.; idem, Diritto e processo nell'antica Roma,
cit., p. 85 y pp. 94-95; idem, "La carcerazione di Nevio", en AA.VV., Carcer. Prision et privation de
liberté sans l'Antiqute classique. Actes du colloque de Strasbourg (5 et 6 décembre 1997), Paris, 1999,
a
pp. 27 ss.; LOVISI, Contribution l'étude de la peine de mort sous la République romaine (509-149 av.
J.-C.), cit., pp. 105-106 y pp. 261-262.
19
R. DÜLL, "Reccusione a Levy, Die romische Kapitalstrafe", en Kritische Vierteljahresschrift fiir
Gesetzgebumg und Rechtswissenchaft, 51, 1933, pp. 118 ss., defiende que el exilio habría devenido una
pena en la época postsilana a través de los delitos políticos. Con similar postura HOLTZENDORFF, Die
Deportationsstrafe im romischen Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und rechtsgeschichtlichen
Enflvicklung dargestellt, cit., p. 15 y p. 24, quien ubica el nacimiento del exilio voluntario en las políticas
acusaciones públicas que se produjeron en el marco de la lucha por la organización de los tribunos,
precisando que en las fuentes no se observa una clara distinción en ter del itas político y públicos; SIBER,
"Analogie, Amstrecht und Rückwirkung im Strafrecht des romischen Freistaates", cit., p. 58, para quien
el exilio no pudo haber sido concedido a todo delincuente; STRACHAN-DA VIDSON, Probems of the
roman criminal law, I, cit., p. 163, considera posible que en un primer momento el auxilium tribunicio
fuese concedido a los delincuentes políticos y personas de alto rango y denegado a los delincuentes
comunes; PUGLIESE, "Le garanzie dell'imputato nella storia del processo penale romano", cit., pp. 610-
611, el cual, si bien sobre la base de la discrecionalidad del magistrado a la hora de no decretar la prisión
preventiva, considera que en un primer momento este privilegio sería reservado a los acusados de delitos
políticos; MONACO, "Nota critica su! carattere gentilizio dell'antico <<exilium>>", cit., p. 119, defiende
también la naturaleza política del exilio en sus orígenes; BAUMAN, Crime and punishment in ancient
Rome, cit., pp. 16 ss., (siguiendo a KUNKEL, Untersuchungen zur enfll!icklung des romischen
Kriminalve1jahrens in vorsullanischer Zeit, cit., pp. 34-36, pp. 51-70 y pp. 91-130) afirma que los iudicia
publica fueron usados para crímenes políticos o para crímenes comunes que atentaban los intereses del
Estado. Para el resto, el primer remedio fue el juicio privado en el que no hay cabida para el exilio
voluntario, como tampoco hay rastro del mismo en la jurisdicción de cónsules y pretores en los juicios en
masa; GRASMÜCK, Exilium. Untersuchungen zur Verbannung in der Antike, cit., pp. 62 ss., se acoge
plenamente a la postura de Kunkel. Cfr. CRIFÓ, Ricerche sull'< <exilium> > ne/ periodo repubblicano,
cit., p. 162 n. 129.
543
posset, jlorens tum et fama rerumgestarum et propinqua spe Capuae
potiundae. Id cum per litteras miserabiliter pro fi·atris capite
scriptas petisset Fulvius negassentque patres e re publica esse
abscedi a capua, postquam dies comitiorum aderat, en. Fulvius
exsulatum Tarquinas abiit. Id ei iustum exsilium esse sciuit plebs"20 .
El plebiscito de iustum exilium ha dado origen a las más variadas
interpretaciones. En opinión de Mommsen, se producía para declarar legalmente válido
el exilio efectuado a una comunidad no ligada a Roma en virtud de unfoedus21 . A juicio
de Gioffredi, la declaración de iustum exilium sigue en ocasiones al exilio voluntario
precisamente porque el exilio sirve para evitar condenas injustas, de tal modo que el
pueblo, si bien considera que el acusado es culpable, quiere que su exilio no parezca una
dolorosa e inmerecida necesidad, sino, aunque sucedánea, una justa pena de su culpa 22 .
Para Hardy, no era más que un decreto administrativo con el que se registraba el exilio
efectuado 23 . Y en opinión de Holtzendorff, su función era confirmar el exilio voluntario
en un destierro impuesto 24 .
20
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 26.3.9-12. REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus bis auf
Justinian, cit., p. 483; HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen Altertum, Hinsichtlich
ihrer Entstehung und rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt, cit., p. 25; ZUMPT, Das
Kriminalrecht der romischen Republik, vol. 1.2., cit., pp. 232-235, pp. 281-282, pp. 313-314 y pp. 340-
341; G. ROTONDI, Leges publicae populi romani, Milano, 1912 (reimpresión Hildesheim-Zürich-New
York, 1990), p. 256; SIBER, "Analogie, Amstrecht und Rückwirkung im Strafrecht des romischen
a
Freistaates", cit., pp. 59-60; LOUVISI, Contribution l'étude de la peine de mort sous la République
romaine (509-149 av. J.-C.), cit., p. 259 n. 317 y p. 242. Sobre la competencia de los tribunos para
promover las causas capitales y pedir la fijación de un día para los comicios, vid. asimismo, A.H.J.
GREENIDGE, The legal procedure ofCicero's time, Oxford, 1901 (reimpresión New Jersey, 1971), pp.
328-331; FABBRINI, su voz <<tribuni plebis>>, cit., p. 803; SANTALUCIA, "1 tribuno e le centurie",
cit., pp. 18 ss.; GRASMÜCK, Exilium. Untersuchungen zur Verbannung in der Antike, cit., p. 91;
BAUMAN, Crime and punishment in ancient Rome, cit., p. 16.
21
Según MOMMSEN, Le droit pénal romain, cit., T. 1, pp. 78 ss. y T. III, pp. 309 ss., cuando faltase un-
foedus, la ciudadanía podía ser perdida como consecuencia del exilio en virtud de un favor especial de la
asamblea si se declaraba ese exilio como <<legalmente válido>>. Ya con anterioridad, ANTONINUS,
"De exilio, sive de exilii poena antigua et nova, exulumque conditione et iuribus, libri tres2", cit., pp. 45-
190, distinguía entre un exilio sujeto al ius civile y apoyado en los tratados internacionales y un exilio
fundado en el ius gentium. Por su parte HUMBERT, su voz <<exsilium>>, cit., p. 943, insiste en que el
exilio era justum cuando tenía lugar en una villa aliada o libre que disfrutase de esta prerrogativa. Con
similar criterio, otros autores como F. WALTER, Geschichte des romischen Rechts, Bonn, 1840, pp. 450
ss.; CARNAZZA-RAMETTA, Studio su! diritto pena/e dei romani, cit., p. 235, consideran que con este
f:lebiscito se evitaba el riesgo de una posible extradición.
2
C. GIOFFREDI, "L'<<aqua et igni interdictio>> e il concorso privato alla repressione penale", en
Archivio Pena/e, 1947, III.l, p. 430. Por su parte, ROTONDI, Leges publicae populi romani, cit., p. 256,
considera que no se trataba de una pena sino del reconocimiento y confirmación de la sanción penal
r:reviamene infligida por el magistrado.
3
E.D. HARDY, Some problems in Roman Histmy, Oxford, 1924, pp. 9 ss.
24
HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und
rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt, cit., p. 15. En el mismo sentido, P. MOREAU, "La !ex
544
Realizando una feroz crítica a las teorías anteriores Crifo, considera que el
plebiscito de iustum exilium era el equivalente plebeyo de la función desempeñada en el
ámbito patricio por la interdicción del agua y el fuego. En su opinión, el plebiscito de
iustum exilium significa que "el exilado se ha servido, de modo conforme a derecho, de
un medio para sustraerse al juicio de la plebe en relación con un determinado delito que
la asamblea de la plebe tenía competencia o interés en conocer". A su entender, el
calificativo iustum, postula la existencia de un tus exilii y sólo desde el punto de vista
del profano del derecho, el plebiscito de iustum exilium podría considerarse como una
medida de carácter sancionador25 .
En nuestra opinión, si bien compartimos con el autor que, a través del plebiscito
iustum exilium, la asamblea declaraba al acusado in exilium esse y calificaba como
iustum, esto es, como conforme a la ley, la fuga del ciudadano romano acusado de la
comisión de un delito de claro carácter político, no creemos que pueda hablarse de un
ius exilii en este ámbito, sino sólo de una mera convención puesto que su ejercicio podía
o no ser permitido por el magistrado y/o los tribunos y su conformidad con el derecho
podía o no ser reconocida por la asamblea sin que existiera, además, obstáculo legal
alguno que impidiera al gobierno evitar su realización definitiva.
Consideramos más acertadas, en consecuencia, las precisiones de Baum para
quien, en este tiempo, el exilio voluntario no era un derecho legalmente reconocido sino
una convención de manera que, para estar completamente a salvo, el exiliado debía
dirigirse a un "Estado" con el que Roma hubiese pactado mediante un tratado esta
contingencia y adquirir su nueva ciudadanía, por lo que no existía ninguna barrera legal
para la frustración del exilio "in itinere'', como confirma el caso de Q. Pleminio que,
acusado en el año 204 a. C. de actos bárbaros contra los provinciales y de haber
Clodia sur le bannissement de Cicéron", en Athenaeum, 1987, 65, p. 474, quien no distingue entre
plebiscito de justo exilio e interdicción del agua y el fuego, a la que atribuye la misma función. Esta
identificación se observa también en C. FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e
dottrinale, reimpresión anastática, Roma, 1976, p. 151, para quien este plebiscito, que iba acompañado de
la interdictio agua et ignis, abstraía al reo en vía de gracia de la pena a la que se sometía si infringía el
bando; BERGER, Encyclopedie Dictionmy of Roman Law, cit., su voz <<exilium (exsilium)>>, p. 463 y
su voz <<interdicere agua et igni>>, p. 507.
25
CRIFÓ, Rice re he su!'< <exilium> > nel periodo repubblicano, cit., pp. 167 ss. y pp. 183 ss., para quien
ni el plebiscito ni la interdicción comportarían la pérdida de la ciudadanía romana. En el mismo sentido,
GABBA, "Recensión a Crifo, Ricerche sull'<<exilium >> nel periodo repubblicano", cit., p. 329.
545
torturado hasta la muerte a dos tribunos militares, trató de exiliarse en Nápoles pero fue
arrestado en el camino y muerto en prisión:
"Ceterum duplex fama est quod ad Pleminium attinet. Allí auditis
quae Romae acta essent in exsilium Neapolim euntem forte in Q.
Metellum unum ex legatis incidisse et ab eo Regium ui retractum;
alii ab ipso Scipione legatum cum triginta nobilissimis equitum
missum qui Q. Pleminium in catenas et cum eo seditionis principes
conicerent. Ji omnes seu ante Scipionis seu tum praetoris iussu
traditi in custodiam Reginis sunt" 26 .
Por otro lado, tampoco creemos que la única diferencia entre el plebiscito de
justo exilio y la interdicción del agua y el fuego sea su respectiva naturaleza plebeya o
patricia, dado que las fuentes nos constatan tanto su posible acumulación, como la
competencia de la asamblea de la plebe para irrogarlas 27 .
En este sentido Venturini, tras afirmar que el plebiscito de iustum exilium
pretendía sancionar el exilio del imputado con un procedimiento formalmente
legislativo pero judicial desde el punto de vista sustancial, pone de manifiesto la distinta
situación entre el plebiscito y la irrogación de la interdicción del agua y el fuego, con la
que podía acumularse, reconociendo que, desde el punto de vista del profano del
derecho, podía ser identificada como una medida de carácter sancionador28 .
A nuestro entender, dado que la fuga del acusado podía ser interpretada como
una confesión implícita de culpabilidad y frente a la posibilidad de su eventual
26
TITO LIVIO, Ab urbe condicta, 29.21.1-2. Sobre los actos cometidos por Pleminio, Tito Livio, Ab urbe
condita, 29.9.9-10 y 34.44.6, por todos, FABBRINI, su voz <<tribuni plebis>>, cit., p. 803. Sobre su
muerte en prisión, Tito Livio, Ab urbe condita, 29.22.9. BAUMAN, Crime and punishment in ancient
Rome, cit., p. 15 y p. 17; STRACHAN-DAVIDSON, Probems ofthe roman criminallmv, I, cit., p. 162,
pp. 164-165 y p. 228 n. 2, afirma también que Pleminio fue apresado cuando se retiraba a Nápoles para
exiliarse y metido en prisión, de la que no salió con vida. Cfr. LOUVISI, Contribution a l'étude de la
fleine de mort sous la République romaine (509-149 av. J.-C.), cit., p. 243 n. 177.
7
Cfr. Tito Livio, ab urbe condita, 25.4.7 ss.
28
VENTURINI, Processo pena/e e societa politica nella Roma repubblicana, cit., p. 143 n. 183 y p. 316
n. 76. Por su parte DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de Cn.
Pisone Patre, cit., p. 63 n. 111, afirma que la equiparación del iustum exilium con la interdicción del agua
y el fuego no es adecuada porque la interdicción es una medida dirigida a evitar el retorno del exiliado y
el plebiscito es una declaración de conformidad con el Derecho y esta diferente naturaleza impide que
pueda establecerse entre ambas una equiparación.
546
regreso 29 , la asamblea podía acompañar al plebiscito que declaraba al acusado in
exilium esse y con el que se ponía fin al proceso capital 30 , de medidas accesorias
tendentes a garantizar su alejamiento, atribuyendo determinados efectos al abusivo
regreso.
Y una de estas medidas era la aquae et ignis interdictio, también conocida como
aquae et ignis et tecti interdictio que, heredera de la antigua la antigua exsecratio 31 ,
consistía en una especie de excomunión política que colocaba al interdictado fuera de la
protección de la leyes romanas, privándole de la prestación de hospitalidad y asistencia
y prohibiéndole, bajo pena de muerte, regresar al territorio ciudadano, transformando,
de jacto, el exilio voluntario en irreversible 32 .

29
La posibilidad de regreso se desprende de CICERÓN, pro Domo, 32.86: "At vera, ut anna/es popu/i
Romani el monumenla vetestatis /oquuntur, Kaeso i//e Quincrius et M Furius Cami//us et C. Servi/ius
Aha/a, cum essenl optime de re publica meriti, lamen populi incitati vim iracundiam subierunt,
damnalique comiliis centurialis cum in exsilium profugissent, rursus ah eodem popu/o placato sunt in
suam pristinam dignitatem restituti". Al respecto, CRIFÓ, Ricerche su/l'<<exi/ium>> nel periodo
repubblicano, cit., p. 175 n. 172; idem, "Ricerche sull'<<exilium>>. L'origine dell'instituto e gli elementi
della sua evoluzione", cit., p. 306.
30
La no continuación del proceso es clara en el caso de Cesón Quinto (Tito Livio, Ab urbe condita, 3.13.4
ss.). CRIFÓ, Ricerche su!'< <exilium>> nel periodo repubblicano, cit., pp. 137 ss.
31
CATÓN, Origines, 90 (apud PRISCIANO, Institutiones grammaticae, 8.4 .16): "duo ex u les lege
publica execrm·i (o execratlj". Sobre el origen religioso de la interdicción del agua y el fuego,
MOMMSEN, Le Droit pénal roma in, T. 1, cit., p. 82 n.3; REIN, Das Kriminalrecht der Romer van
Romulus bis auf Justinian, cit., pp. 54-55 y p. 137; HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im
romischen Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargeste//t,
cit., p. 14; STRACHAN-DAVIDSON, Problems of the roman criminal law, II, cit., pp. 30 ss.;
GIOFFREDI, "L'<<aqua et igni interdictio>> e il concorso privato alla repressione penale", cit., pp. 426
ss.; idem, "Ancora su l'aqua el igni interdictio", en S.D.H.I., 12, 1946, pp. 191 ss.; CRIFÓ, Ricerche
sul'<<exilium>> nel periodo repubblicano, cit., pp. 167 ss.; GREENIDGE, The legal procedura of
Cicero's time, cit., p. 301; idem, Roman Public Lije, New York, 1970, p. 55; GRASMÜCK, Exilium.
Untersuchungen zur Verbannung in der Antike, cit., p. 98; DE CASTRO-CAMERO, El Crimen
Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone Patre, cit., pp. 61-62; M.V. DÍAZ-MELIÁN DE
HANISCH, "Algunas observaciones sobre la historia del Derecho Penal Romano", en El Derecho Penal:
de Roma al Derecho actual, VII Congreso Internacional y X Iberoamericano de Derecho Romano,
Madrid, 2005, p. 193.
32
Apiano, Bella Civilia, 1.31; Juvenal, Saturae, 3.1; Varrón, De ligua latina, 5.61; Cicerón, De domo,
30.78. MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. I, cit., p. 82 n.3 , T. 11, cit., p. 247 y T. III, cit., p. 240, pp.
275 ss., p. 283, pp. 309-310 y p. 313; CH. LÉCRIVAIN, su voz «poena», en D.S., IV.1, Paris, 1907, p.
540, afirma que la ejecución popular era autorizada, al menos teóricamente, contra el exiliado que rompía
su bando; ZUMPT, Das Kriminalrecht der romischen Republik, I.1, cit., p. 400, ve en el procedimiento
que impide el retorno a Roma un indicio de que el exilio era una subespecie de pena capital inferior;
STRACHAN-DA VIDSON, Problems of the roman criminal law, 11, cit., pp. 30 ss.; REIN, Das
Kriminalrechl der Romer van Romu/us bis auf Justinian, cit., p. 55 y p. 137; L.M. HARTMANN, su voz
«agua et ignis interdictio>>, en P. WR.E., 11.1, München, 1895, col. 308; G. HUMBERT, Des
conséquences des condamnalions pénales, relalivement a la capacité des personnes, en droit romain et
en droit frmu;:ais, Paris, 1855, pp. 99 ss.; idem, su voz <<exsilium>>, cit., p. 943; BRASIELLO, La
repressione pena/e in diritlo romano, cit., pp. 97 ss.; idem, su voz <<pena (diritto romano)>>, NND.I.,
XII, Torino, 1965, p. 811; E. LEVY, Die romische Kapitalstrafe, Heidelberg, 1930-31, pp. 5 ss. (=
Gesamme/te Schriften 2, 1963, pp. 325 ss.), especialmente, p. 20 n 4; DÜLL, "Reccusione a Levy, Die
romischen Kapitalslrafe", cit., pp. 126 ss.; SIBER, "Analogie, Amstrecht und Rückwirkung im Strafrecht
des romischen Freistaates", cit., pp. 62 ss.; CRIFÓ, Ricerche sul'<<exilium>> ne/ periodo repubblicano,
cit., pp. 27 ss. y pp. 167 ss.; idem, "Ricerche sull'<<exilium>>. L'origine dell'instituto e gli elementi della
547
Significativo al respecto es el caso de Marco Postumio Pirgense que, conforme
al testimonio de Livio, fue acusado en el año 212 a.C. por los Carvilios tribunos de la
plebe de pena capital por un acto de violencia contra el Estado. Tras depositar fianza
Postumio no compareció y se aprobó un plebiscito en el que se dispuso que si no
comparecía antes de las calendas de mayo y si cuando ese día se le llamase por su
nombre no contestaba ni tenía justificada su ausencia, se le consideraría desterrado,
decidiendo que sus bienes fuesen vendidos y le fuese negado el agua y el fuego:
11
Haec cum ab optimo quoque pro atrcitate rei accepta essent vimque
eam contra rem publicam et pernicioso exemplo factam senatus
decresset, confestim Carvilii tribuni lebis omissa multae certatione
rei capialis diem Postumio dixerunt ac ni vades daret prendi a
viatore atque in carcere duci iusserunt. Postumius cadibus datis non
adfuit. Tribuni plebis regaverunt plebesque ita scivit, si M
Postumius ante calendas Maias non prodisset citatusque eo die non
sua evoluzione", cit., pp. 299 ss., especialmente p. 31 O; idem, su voz <<exilio (parte storica)>>, cit., pp.
717-718 y 720, así como la bibliografía señala en sus ns. 53-57; idem, L'esc/usione dalla citta. Altri studi
sull'exilium romano, cit., pp. 19 ss., afirma que, verificándose la falta de juicio, en el concurso de un
exilio voluntario, de una excusatio soli vertendi exilii causa, y de un consiguiente plebiscito de justo
exilio, la asamblea no renunciaba a expresar su propio parecer sobre el problema político así resuelto sino
que, dada la posibilidad de retorno del exiliado, el plebiscito que reconoce la conformidad de tal
comportamiento, tiene además la función de notificar el hecho a la plebe: la sanción en caso de regreso
estaría implícita en dicha notificación ya que el retorno configuraría un comportamiento de desprecio
hacia la asamblea, además de constituir un venere contra factum proprium, proponente de un criterio de
autoresponsabilidad y legítimamente de la soportación de las consecuencias perjudiciales del propio
comportamiento; SANTALUCIA, su voz <<pena criminale (diritto romano)>>, en E.D., XXXII, Milano,
1982, p. 737; idem, Diritto e processo pena/e nell'antica Roma, cit., p. 88; idem, "La situazione
patrimoniale dei deportati in insulam", en Juris Vincula. Studi in onore di Mario Talamanca, VII, Napoli,
2001, pp. 176-178; F. ÁLVAREZ RAMOS, "Crimen maiestatis y pena de muerte en Tácito y Suetonio",
en Estudios humanísticos, 10, 1988, p. 119; idem, "La aplicación de la pena de muerte durante el alto
imperio romano", en Estudios humanísticos, 12, 1990, pp. 78; BERGER, Encyclopedie Dictionmy of
Roman Law, cit., su voz <<interdicere aqua et igni>>, p. 507; BAUMAN, Crime and Punishment in
ancient Rome, cit., pp. 12 ss., califica la interdicción como la condicional sentencia de muerte; LOUVISI,
Contribution a l'étude de la peine de mort sous la République romaine (509-149 av. J-C.), cit., p. 259 n.
317, afirma que la interdicción no era una pena sino una medida legislativa destinada a evitar el retorno
del exiliado prohibiéndole penetrar en el territorio romano, bajo pena de muerte; DE CASTRO-
CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone Patre, cit., pp. 61 ss.,
considera que, aunque existen diferencias, la interdicción encuentra su antecedente más remoto en la
declaración de hamo sacer y que ambas dos implicaban una salida de la comunidad de Jos derechos, con
todas las connotaciones que esto tenía en el mundo antiguo, como la posibilidad de dar muerte al
interdictado que regresa; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción
y Arbitraje, cit., p. 205; DÍAZ-MELIÁN DE HANISCH, "Algunas observaciones sobre la historia del
Derecho Penal Romano", cit., p. 193. Cfr. C. GIOFFREDI, su voz <<aqua et igni interdicitio>>, en
N.N.D.l., 1.2, Torino, 1964, p. 817; idem, "Ancora su l'<<aqua et igni interdictio>>", cit., p. 192, para
quien la interdicción se presenta como una manifestación secundaria de la sacerdad o devolución del reo a
los dioses, que se persigue no con su muerte sino con su exclusión de la comunidad de vida con sus
conciudadanos y que surge cuando se concedió al ya condenado la posibilidad de exiliarse.
548
respendisset neque excusatus esset, videri eum in exsilio esse
bonaque eius venire, ipsi a qua et igni plecere interdici" 33 .
Del testimonio de Livio se desprende, por tanto, como indica Levy, que el
concilio plebis era competente para acompañar al plebiscito que declara al acusado in
exilium esse, de la interdicción del agua y el fuego, ante la situación de contumacia
interpretada como una implícita admisión de culpabilidad 34 .
Esta circunstancia es compatible con la incompetencia de la asamblea a decidir
de capite civis 35 puesto que, como ha sido ampliamente admitido por la doctrina, la
33
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 25.4.7 ss. Sobre este proceso, REIN, Das Kriminalrecht der Romer van
Romulus bis auf Justinian, cit., p. 491 y pp. 679-680; ZUMPT, Das Kriminalrecht der romischen
Republik, vol. 1.2, cit., p. 94, pp. 273-275, pp. 281-282, pp. 313-314 y pp. 340-341; HARTMANN, su voz
<<aquae et ignis interdictio>>, cit., col. 308; MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. I, cit., p. 82 n. 1;
STRACHAN-DA VIDSON, Problems of the roman criminal law, I, cit., p 161; ROTONDI, Leges
publicae populi romani, cit., p. 255; SIBER, "Analogie, Amstrecht und Rückwirkung im Strafrecht des
romischen Freistaates", cit., p. 60; GRASMÜCK, Exilium. Untersuchungen zur Verbannung in der
Antike, cit., pp. 90-91; BAUMAN, Crime and punishment in ancient Rome, cit., pp. 6 ss. y pp. 12 ss.;
a
LOVISI, Contribution l'étude de la peine de mort sous la République romaine (509-1 49 av. J-C.), cit.,
p. 245 y la bibliografía señalada en su n. 184; DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del
Senatus Consultum de Cn. Pisone Patre, cit., pp. 63-64 ..
34
LEVY, Die romische Kapitalstrafe, cit., pp. 5 ss. (= Gesammelte Schriften 2, cit., pp. 325 ss.). Sobre la
competencia del concilium para irrogar el plebiscito REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus
bis auf Justinian, cit., pp. 479-480, que ve en la interdicción más que una pena, una medida política
dirigida a evitar el retorno del delincuente fugitivo y adoptada sobre el fundamento de una mala
conciencia del delincuente revelada por la fuga; HARTMANN, su voz <<aqua et ignis interdictio>>, cit.,
col. 308; GREENIDGE, The legal procedure of Cicero's time, cit., p. 329 y p. 361; VENTURINI,
Processo penale e societá politica nella Roma republicana, cit., pp. 311 ss. El mismo CRIFÓ, Ricerche
sull'< <exilium> > nel periodo repubblicano, cit., pp. 183 ss.; idem, "Ricerche sull'<<exilium>>.
L'origine dell'instituto e gli elementi del! a su a evoluzione", cit., p. 316, justifica la competencia de la
asamblea de la plebe, a nuestro juicio de un modo excesivamente forzado, por el carácter legislativo del
procedimiento de la interdicción del agua y el fuego, carácter al que va ligado el movimiento de
exaequatio de las leges y plebiscitos, así como por el particular aspecto político del proceso.
35
Según nos indica Cicerón, los decenviri legibus scribundis dispusieron que aquellos procesos en los
que estuviera en juego la vida o la muerte de un ciudadano (de capite civis) serían competencia del
máximo comicio de todo el pueblo (Cicerón, Opera philosophica, de legibus, 3.4.11; 3.19.44; de re
publica, 2.61). A partir de esta norma, el conocimiento de los delitos capitales fue sustraído a los
supremos magistrados de la ciudad deviniendo competencia de la asamblea centuriada. En este sentido es
clarificador el pasaje de Polibio, Historiae, 6.14.6, en el que afirma que solamente el pueblo juzga de las
causas capitales. Asimismo abolió los procesos capitales revolucionarios conducidos por los tribunos ante
los concilia plebis al prohibir que una persona fuese ejecutada sino había sido regularmente condenada
(Salviano, De gubematione Dei, 8.5). La identificación del comitatus maximus con los comicios
centuriados es constantada solidamente en las fuentes. Cicerón, pro Sestio, 30.65; de legibus, 3.19.44; de
re publica, 2.36.61. Al respecto, REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus bis auf Justinian, cit,
pp. 53-54; STRACHAN-DA VIDSON, Problems of the roman criminallaw, I, cit., pp. 156 s.s y II, cit.,
pp. 18 ss.; G. NOCERA, Il potere del comizi e i suoi limiti, Milano, 1940 pp. 18 ss.; U. COLI, "Tribu e
centurie dell'antica repubblica romana", en S.D.H.I., 21, 1955, pp. 181-222; FABBRINI, su voz <<tribuni
plebis>>, cit., p. 793; RODRÍGUEZ-ENNES, "La <<provocatio ad populum>> como garantía del
ciudadano romano frente al poder coercitivo del magistrado en la época republicana", cit., p. 89;
MAGDELAIN, "De la coercition capitale du magistrat supérieur au tribunal du peuple", cit., pp. 539 ss.;
idem, "<<Praetor maximus>> et <<comitiatus maximus>>", en Jus imperium auctoritas. Études de droit
romain, cit., pp. 313-339; B. ALBANESE, "<<Maximus comitatus>>", en Estudios en Homenaje al
profesor Juan Iglesias, I, Madrid, 1988, pp. 13 ss.; SANTALUCIA, "I tribuni e le centurie", cit., pp. 19
ss.; idem, Diritto e processo penale nell'antica Roma, cit., pp. 44 ss. y pp. 47 ss.; BAUMAN, Crime and
punishment in ancient Rome, cit., p. 7; F. SCHULZ, Principios del Derecho Romano, (trad. esp. de M.
549
interdicción del agua y el fuego, en este periodo histórico, no constituye una pena sino
una medida de carácter administrativo operada por el magistrado, normalmente un
cónsul, subsiguiente a la fuga del acusado y al reconocimiento de su cualidad de
exiliado (in exilium esse) por parte de la asamblea que incluye en el plebiscito de justo
exilio una provisión dirigida al magistrado para tal efecto 36 .
Sin embargo, no existe consenso doctrinal sobre las singulares consecuencias
que, en este momento histórico, esa privación de los elementos vitales esenciales en que
se traducía la interdicción, comportaba respecto a la publicatio de los bienes del
interdictado, así como en relación a la pérdida de su ciudadanía romana37 .
Abellán Velasco), 2" edición, Madrid, 2000, p. 198 n. 60. No obstante, la interpretación de los pasajes
ciceronianos atribuyendo al comitatus maximus la competencia en las causas de muerte no es pacífica en
la doctrina. Así, por ejemplo, E. GABBA, "<<Maximus Comitatus>>", en Athenaeum 65, 1987, pp. 203
ss, considera que las XII Tablas no establecieron una competencia de la asamblea centuriada en las causas
de muerte sino que se limitaron a prescribir que en tales procesos se debía asegurar la máxima
participación ciudadana y BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 20-21,
identifica el comitatus maximus con los comitia curiata.
36
Apiano, Bella Civilia, 1.3; 1.31; Plutarco, Marius, 29.7; Livio, Periodichae, 69; Cicerón, In Verrem,
2.2.41 y 100. MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. 1, cit., p. 82 n. 3, T. II, cit., p. 247 y T. III, cit., p.
240, pp. 275 ss., p. 283, pp. 309-310 y p. 313; HARTMANN, su voz «aquae et ignis interdictio», cit.,
col. 308; STRACHAN-DAVIDSON, Problems of the roman criminallaw, II, cit., pp. 30 ss. y p. 63;
LEVY, Die romische Kapitalstrafe, cit., pp. 5 ss., pp. 15 ss., pp. 23 ss. y pp. 31 ss. (= Gesammelte
Schriften 2, cit., pp. 325 ss.); GREENIDGE, The legal procedure ofCicero's time, cit., p. 329 y p. 361;
idem, Roman Public Lije, cit., p. 140; SIBER, "Analogie, Amstrecht und Rückwirkung im Strafrecht des
réimischen Freistaates", cit., pp. 62 ss.; E. S. GRUEN, "The Exile of Metellus Numidicus", en Latomus,
XXIV, 1965, p. 577 n. 5, señala cómo en algunas fuentes se indica que la misma era impuesta por el
magistrado, aunque cree más correcto interpretar, conforme a otras, que en el plebiscito ya había una
provisión a tal efecto. La propia provisión en el plebiscito dirigida al magistrado para la irrogación de la
interdicción ha llevado a algunos autores a calificarla como una medida legislativa. A juicio de DÜLL,
"Reccusione a Levy, Die romischen Kapitalstrafe", cit., pp. 119-120, era la propia asamblea la que
determinaba las consecuencias del exilio. Para CRIFÓ, Ricerche su//'<<exilium>> nel periodo
repubblicano, cit., pp. 183 ss.; idem, "Ricerche sull'<<exilium>>. L'origine dell'instituto e gli elementi
della sua evoluzione", cit., p. 316, debe tenerse en cuenta que el concilum plebis no está conociendo una
causa capital porque la misma había concluido con el exilium, situación que le permite atribuir
determinados efectos al exilio, pero que no constituye un elemento del proceso capital. De medida
legislativa, hablan también, entre otros, VENTURINI, Processo pena/e e societa politica ne//a Roma
repubblicana, cit., p. 143 n. 183 y p. 316 n. 76; LOUVISI, Contribution itl'étude de la peine de mort sous
la République romaine (509-149 av. J-C.), cit., p. 259 n. 317. De declaración formal del magistrado (acto
de dicere) habla DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de Cn.
Pisone Patre, cit., p. 59, p. 63 y p. 68.
37
MOMMSEN, Le Droit pénal roma in, T. I, cit., p. 82 n. 3, T. II, cit., p. 247 y T. III, cit., p. 240, pp. 275
ss., p. 283, pp. 309-31 O y p. 313, considera que se trataba de un acto administrativo aplicable en el
anciano derecho sólo a los extranjeros para privarles de la protección jurídica que recibían en el suelo
romano. Posteriormente se aplicó también a los ciudadanos romanos que se habían exiliado
voluntariamente para eludir una pena capital, la cual les era remitida pero se les prohibía volver, bajo
pena de muerte, al territorio romano. Esta interdicción fue agravada en tiempos de Tiberio con la
confiscación de los bienes y la pérdida de la ciudadanía romana; STRACHAN-DAVIDSON, Problems of
the roman criminal lc11V, Il, cit., pp. 30 ss., atenúa el pensamiento mommseniano para los tiempos
históricos en los que limita la interdictio a los que una vez fueron ciudadanos y afirma que el efecto legal
de la aqua el igni interdictio a partir de las leyes de Sila es el mismo que el de la sacratio o proscriptio:
"proscriptio e interdictio son ambas sentencias de muerte que en el ú ]timo siglo de la República se
aplican directamente a los ciudadanos, los que para salvar su vidas, renuncian a los ciudadanía en exilio";
HUMBERT, Des conséquences des condamnations pénales, relativement a la capacité des personnes, en
550
En relación con la publicatio bonorum, no creemos que las fuentes permitan
afirmar que la misma fuera un efecto de la interdicción38 . De los tres procesos
analizados, observamos que sólo en el caso de Postumio, acusado de perduellio, la
1nisma viene expresamente prevista, tal vez, como indica Satrachan-Davidson, al
interpretar la huida como una confesión implícita de culpabilidad 39 . Pero del tenor
droit roma in et en droit franr;ais, cit, pp. 99 ss., considera que los comicios centuriados sancionaban el
exilio pero no lo imponían, es decir, sólo podían forzar al acusado a exiliarse privándole de las cosas
necesarias para la vida, obligándole así a salir de Italia y ser recibido en una nueva ciudad, hecho por el
cual perdía ipso Jacto, en apariencia, el título de ciudadano y salvando el principio en virtud del cual la
civitas sólo podía ser renunciad por propia voluntad; LEVY, Die romische Kapitalstrafe, cit., p. 20 n 4.;
idem, LEVY, "Libertas und Civitas", en Z.S.S., 78, 1961, pp. 149 ss., considera que la pérdida de la
ciudadanía fue siempre un efecto de la interdicción; DÜLL, "Reccusione a Levy, Die romischen
Kapitalstrafe", cit., pp. 126 ss., afirma que la propia asamblea establecería como consecuencias del exilio
la muerte civil, la pérdida de la libertad, de la posición jurídica de ciudadano y del patrimonio; SIBER,
"Analogie, Amstrecht und Rückwirkung im Strafrecht des romischen Freistaates", cit., pp. 62 SS.,
considera que la interdicción surge con el caso de Postumio, como una medida administrativa tendente a
prohibir el regreso al exiliado fugitivo, impidiéndole la entrada, bajo pena de muerte en el territorio
romano que, en un primer momento, sólo fue aplicada a los extranjeros y posteriormente también a los
ciudadanos, privándoles de la pertenencia a la CÍ1'1las; CRIFÓ, Ricerche su!!'< <exilium> > nel periodo
repubblicano, cit., pp. 27 ss. y pp. 167 ss.; idem, "Ricerche sull'<<exilium>>. L'origine dell'instituto e gli
elementi del! a su a evoluzione", cit., pp. 299 ss., especialmente p. 31 O; idem, su voz <<exilio (parte
storica)>>, cit., pp. 717-718 y p. 720, así como la bibliografía señala en sus ns. 53-57; idem, L'esclusione
dalla citta. Altri studi sull'exilium romano, cit., pp. 19 ss., estima que en el período republicano la
interdicción no comportaría la pérdida de la ciudadanía, siendo necesario a tal efecto la adquisición de
una nueva en una comunidad independiente; SANTALUCIA, su voz <<pena criminale (diritto
romano)>>, cit., 1982, p. 737; idem, Diritto e processo pena/e nell'antica Roma, cit., p. 88, opina que los
efectos de la interdicción eran la pérdida de la ciudadanía, la confiscación de los bienes y la prohibición,
bajo pena de muerte, de regresar al territorio urbano. No obstante en "La situazione patrimoniale dei
deporta ti in insulam", cit., pp. 176-178, el autor ha precisado que sólo a finales de la República se
estableció como efecto de la interdicción la confiscación de los bienes y considera que en la última fase
de aquélla ya provocaba la pérdida de la ciudadanía; BERGER, Encyclopedie Dictionary of Roman Law,
cit., su voz <<interdicere agua et igni>>, cit., p. 507, afirma que era la exclusión de la ciudad pronunciada
por el senado o el magistrado cuando el acusado se marchaba en un exilio voluntario que prácticamente
significaba la privación de la ciudadanía y de los bienes y la posibilidad de darle muerte si regresaba; DE
CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consu!tum de Cn. Pisone Patre, cit., pp.
62-63 y p. 70, afirma que hasta Sila la interdicción trajo consigo un alejamiento del interdictado de la
comunidad ya que la prohibición de regresar a Roma, bajo amenaza de sufrir la pena de muerte, suponía
su expulsión de la ciudad y, además, la adquisición de una nueva ciudadanía suponía la pérdida de la
ciudadanía romana, pero que cuando se transformó en pena, la pérdida de la civitas y la publicatio
bonorum se convirtieron en sus efectos principales; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho Público
Romano. Recepción, Jurisdicción y Arbitraje, cit., p. 205, afirma que el exilio conllevaba como penas
accesorias la pérdida de la ciudadanía romana, la confiscación de los bienes y la conminación de que si
pisaba territorio romano, cualquier persona podía darle muerte, concretándose en estas sanciones la
interdicción del agua y el fuego que pronunciaba el magistrado.
38
MONACO, "Nota critica su! carattere gentilizio dell'antico <<exilium>>", cit., pp. 122-123 n. 132,
considera a este respecto que no se puede afirmar que la confiscación sea la consecuencia normal del
exilio. No obstante apunta que una interesante línea de investigación podía ser ofrecida por la semejanza
entre la situación del exiliado y aquélla del incensus. En este último caso la venta de los bienes en
beneficio del Estado presenta dos aspectos: uno "civilístico", en cuanto el incensus es considerado deudor
del Estado y como tal sometido a la ejecución; y otro "penalístico" contra el civis que se sustrae al acto
base de su inserción en la comunidad.
39
Tito Livio, ab urbe condita, 25.4.7 ss. STRACHAN-DA VIDSON, Problems of the roman criminal
law, 1, cit., p. 184 n. 2 y p. 185, sobre este pasaje, justifica la confiscación en el supuesto de un criminal
convicto "by failing to answer or otherwise", indicando que la falta de contestación puede ser equivalente
a la confesión.
551
literal del pasaje se desprende que esta publicatio es declarada por el propio plebiscito
de justo exilio, como una medida más y diferente de la interdicción, de tal modo que no
se puede decir que sea consecuencia directa de ésta, ni incluso que se aplique en todo
supuesto de exilio como un efecto del mismo 40 .
Y en relación con la ciudadanía romana, tampoco podemos afirmar que, en este
momento, el interdictado la perdiese como un efecto directo de su irrogación. En efecto,
de acuerdo con Cicerón, un ciudadano romano no podía quedar privado de la ciudadanía
romana en contra de su voluntad, siendo necesaria la asunción de otra en una
comunidad extranjera independiente41 .
Ahora bien, como indica Monaco, no es menos cierto que las circunstancias
descritas necesariamente no podían dejar inalterado el vínculo estado-individuo en un
momento en el que el ejercicio de la misma requería la presencia efectiva del ciudadano
sobre el territorio, por lo que dicho vínculo debía venir modificado en realidad fáctica42 .
En este sentido, la práctica del exilio voluntario comportaba que el exiliado
trasladara su domicilio a la ciudad de destino pudiendo, en función de los tratados
internacionales y de propia la voluntad del exiliado, asumir la ciudadanía de la nueva
comunidad extranjera con la consiguiente pérdida de la ciudadanía romana43 . La

40
El propio STRACHAN-DA VID SON, Problems of the roman criminallaw, 1, cit., pp. 184-185, como
veremos infi·a, afirma que si el caso de Postumio indica la existencia de la confiscación en la época de la
Segunda Guerra Púnica, es casi seguro que la misma no se aplicó contra C. Graco el siglo siguiente. En
este sentido, la opinión de Plutarco (Caius Cracchus, 17.5), es contradicha por Javoleno (D. 24.3.66).
Parece, al menos, en el período inmediatamente anterior a Sila, haber afectado a algunos casos de
perduellis solamente. Y bajo el sistema de Jos iudicia populi antes del establecimiento de las quaestiones
la confiscación debió desaparecer enteramente para que Suetonio (De vita Caesarum. Julius, 42), nos
diga que hasta la dictadura de César los convictos integris patrimoniis exulabant. Según, HUMBERT, su
voz <<exsilium>>, cit., p. 943, la confiscación sólo se producía en caso de perduellio o majestas. No
obstante, convenimos con HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen Altertum,
Hinsicht!ich ihrer Entstehung und rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt, cit., p. 25 y p. 28 y
SANTALUCIA, "La situazione patrimoniale dei deportati in insulam", cit., pp. 177 ss., en que hasta
César la interdicción no comportó la confiscación de Jos bienes.
41
CICERÓN, pro Caecina, 34.100: " ... exsilium ... non supplicium est, sed prjitgiwn portusque supplicii.
nam qui vo!unt poenam aliquam subte1jilgere aut calamitatem, eo sohon vertunt, hoc est sedem ac locum
mutan!. itaque nulla in lege nostra reperietur, ut apud ceteras civitates, maleficium ullwn exsilio esse
mulctatum; sed cz11n homines vincula, neces, ignominiasque vitant, quae sunt legibus constitutae,
conjigiunt quasi ad arwn in exsilium "; De domo, 30, 78: " ... Qui erant rerum capitalium condemnati non
prius hanc civitatem amittebant quam eran! in eam recepti qua vertendi, hoc est mutandi soli causa
veneran!; id autem uf esset faciundum, non ademptione civitatis, sed tecti et aquae et ignis interdictione
faciebant".
42
MONACO, "Nota critica su] carattere gentilizio dell'antico <<exilium>>", cit., pp. 120 ss. Sobre la
importancia de la domus-domicilium en relación con la adquisición de la ciudadanía vid. el capítulo III
relativo a la tribus.
43
A este respecto HARTMANN, su voz <<aquae et ignis interdictio>>, cit., col. 309, consideraba
probable que en el período republicano la ciudadanía se perdiese por la asunción de una nueva en la
552
interdicción ciertamente contribuía a ello al privarle de los elementos esenciales para la
vida y forzar su salida44 .
Pero aunque esa pérdida de la ciudadanía romana no se produjera, como en el
caso de que el acusado huyera a una comunidad en la que sólo podía recibir asilo pero
no una posición jurídica garantizada por acuerdos bilaterales, necesariamente la
ciudadanía romana también debía quedar mermada por efecto de la interdicción del
agua y el fuego, dada la imposibilidad de regresar al territorio ciudadano y, por ende, de
restablecer en el mismo el domicilio, ante la citada privación de los elementos vitales
esenciales y el temor de una posible muerte.
En síntesis, gracias a la introducción en el siglo V a. C. de la garantía pecuniaria
con la que se evitaba la prisión preventiva y a la no oposición tribunicia, se proporcionó
al acusado de un delito político la posibilidad fáctica de sustraerse a un proceso capital,
mediante su exilio fuera de Roma. De manera convencional, mediante el plebiscito de
iustum exilium, se podía declarar la conformidad con el derecho de este exilio
voluntario que, en ocasiones, era acompañado de la interdicción del agua y el fuego, una
especie de excomunión política que privaba al interdictado de la prestación de
hospitalidad y asistencia en caso de regreso, prohibiéndole regresar, bajo amenaza de
muerte, al territorio romano.
comunidad de destino del exilio; KLEINFELLER, su voz <<exilium>>, cit., col. 1683, entiende que el
desterrado conserva su ciudadanía romana en la comunidad extranjera que ha elegido como residencia
segura, mientras no renuncie a la misma, aceptando la dicha comunidad; E. COSTA, Cicerone
giurisconsulto, 1, Bo logna, 1927 (edición anastática, Roma, 1964 ), pp. 279-280 y p. 284; CRIFO,
Ricerche su11'< <exi!ium> > nel periodo repubb!icano, cit., pp. 27 ss. y pp. 167 ss.; idem, "Ricerche
sull'<<exilium>>. L'origine dell'instituto e gli elementi della sua evoluzione", cit., pp. 299 ss.,
especialmente p. 310; idem, su voz <<exilio (parte storica)>>, cit., pp. 717-718 y p. 720, así como la
bibliografía señala en sus ns. 53-57; idem, L'esclusione da11a citta. Altri studi su11'exi1ium romano, cit.,
pp. 19 ss., quien también subordina la pérdida de la ciudadanía a la adquisición de una nueva hasta
Tiberio; SANTALUCIA, "La situazione patrimoniale dei deportati in insulam", cit., p. 176, admite la
tesis de Crifó para los primeros siglos de la República DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a
la luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone Pafl·e, cit., pp. 63-64 y pp. 70-71, para quien, hasta Sila, la
pérdida de la ciudadanía romana se producía por la asunción de una nueva.
44
HUMBERT, Des conséquences des condamnations pénales, relativement a la capacité des personnes,
en droit romain et en droit ji'an9ais, cit., pp. 100-101; idem, su voz <<exsilium>>, cit., p. 943, con la
interdicción se privaba al condenado de los elementos necesarios para la vida y forzando su salida de
Italia, él perdía, por su recepción en una nueva ciudad, la condición de ciudadano romano.
553
11.1.2. El ejercicio del exilio en un iudicio publicae capitalis ya iniciado.
La configuración del exilio como un ethos ejercitable en el marco de las
comunidades ligadas con Roma en virtud de foedera es constatada en el siglo 11 a. C.
por Polibio. En palabras del historiador, el exilio previo al proceso, apoyado sobre una
ley consuetudinaria digna de elogio y recuerdo, fue permitido al reo que de jacto no se
hubiera alejado de Roma si antes de que se hubiese pronunciado el último voto decisivo
para la condena, aquél comunicaba al pueblo la intención de irse a un destierro
voluntario:
"tmi y{ vETa{ TL m:pi TaÚn¡v T1v xpdav TTap' aUTOÍS a(wv
ÉTTaLVOV Kai J1V1J1TJS'. TOÍS yap BaváTOV KpLVOjlÉVOLS', ÉTTGV
KaTa8LKá(úJVTaL, 8L8úJcJL T1v É(ovalav TÓ rrap' aÚToís iBaS'
drra;UáTTcaBm cpavcpWS', tdiv ETL JlLa ;\e{ TTTJTaL cpu;\1 Twv
Érruwpovawv T1v Kp{aLv dlf;r¡cpocpópr¡ToS', Étcoúawv ÉavToD
tmTayvóvTa cpvyaBd av" 45 .
Así, continua Polibio, los exiliados gozaban de seguridad en Nápoles, en
Preneste, en Tíbur y en <<aliis urbibus quibus hoc iure foedus intercedit cum
Romanis>>:
"ian 8' dacpá;\cw To[ cpcúyovmv iv TE Tfj!NcaTTo;\L Twv Kai
IlpaLVé(JTLVúJV, ETL DÉ TLf3ovp{VúJV TTÓ;léL, tmi TaLS' a;UaLS',
TTpÓS' aS' EXOVaLV opKLa" 46 .
45
POLIBIO Historiae, 6.14.7. Sobre este pasaje vid., entre otros, MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T.
1, cit., pp. 82 ss.; HARTMANN, De exilio apud romanos inde ab initio bellorum civilium usque ad Severi
Alexandri principatum, cit., pp. 1 ss.; idem, su voz <<aquae et ignis interdictio>>, cit., col. 309; ZUMPT,
Das Kriminalrecht der romischen Repub/ik, vol. 1.2, cit., p. 282 y p. 290; STRACHAN-DA VIDSON,
Problems of the roman criminal law, 1, cit., pp. 160 ss.; HUMBERT, su voz <<exsilium>>, cit., p. 943;
COL!, "Tribu e centurie dell'antica repubblica romana", cit., pp. 569 ss.; SIBER, "Analogie, Amtsrecht
und Rückwirkung im Strafrecht des romischen Freistaates", cit., p. 57; F.W. WABANK, A historical
commeniWJ' on Polybius, vol. 1, Oxford, 1957, pp. 682 ss.; CRIFO, Ricerche su/l'<<exilium>> nel
periodo repubblicano, cit., pp. 1 ss., p. 44 y p. 156, entre otras; idem, "<<Exilica causa, quae adversus
exulem agitur>>", cit., pp. 487-488; GREENIDGE, The legal procedura of Cicero's time, cit., pp. 510-
511; KUNKEL, Untersuchungen zur entwicklung des romischen Kriminalve¡fahrens in vorsullanischer
Zeit, cit., p. 67 n. 253 y p. 78; idem su voz <<Quaestio>>, cit., p. 767; GRASMÜCK, Exi/ium.
Untersucheungen zur Verbannung in der Antike, cit., pp. 96-97; BAUMAN, Crime and punishment in
ancient Rome, cit., p. 14 y p. 163; A.N. SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, Oxford, 1996
(reedición especial de la 2" edición de Oxford, 1973), pp. 126-127; SANTALUCIA, Diritto e processo
a
nell'antica Roma, cit., p. 88; LOUVISI, Contribution l'étude de la peine de mort SOl/S la République
romaine (509-149 av. J-C.), cit., p. 259.
46
POLIBIO, Historiae, 6.14.8. STRACHAN-DAVIDSON, Problems ofthe roman criminallaw, 1, cit.,
pp. 160 ss. y II, cit., pp. 35 ss.; WALBANK, A Historical commentary on Polybius, cit., p. 683;
554
En opinión de Crifo, nos encontramos ante un verdadero derecho 47 . Sin
embargo, convenimos con Grasmück en que segmmos encontrándonos ante una
convención, ante una emigración que s1 bien se podía efectuar conforme a las
condiciones jurídicas y constitucionales, no constituía un derecho 48 .
Prueba de ello, entiende Bauman, es el mantenimiento de la ausencia de barrera
legal para frustrar el exilio antes de su perfección como ocurrió con Hostilio Tubulo que
en el año 141 a. C., tras ser acusado de condenar a muerte a gente inocente, dejó Roma
antes del juicio, pero fue capturado y encarcelado, envenenándose antes de someterse al
proceso:
"Tubulus ... propter multa fugintia cum de exilio accersitus esset, ne
in carcere necaretur, venenum bibit" 49 .
Ahora bien, como señala Strachan-Davidson, s1 en un pnmer momento el
auxilium tribunicio fue ampliamente concedido a delincuentes políticos o personas de
alto rango y con frecuencia negado al criminal común que, sometido a preventivo
SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, cit., p. 126 n. 2. Sobre los lugares de exilio, HARTMANN,
De exilio apud romanos inde ab initio bellorum civiliwn usque ad Severi Alexandri principatum, cit., pp.
4 ss.; idem, su voz <<aquae et ignis interdictio>>, cit., col. 308; KLEINFELLER, su voz <<exilium>>,
cit., cols. 1683 ss.; E. DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubb!ico romano, Roma, 1921, pp. 116-117;
P.V.D. BALSDON, Romans and Aliens, London, 1979, pp. 97 ss., pp. 102 ss. y pp. 113 ss.; CRIFÓ,
Ricerche sull'<<exi!ium>> nel periodo republicano, cit., pp. 252 ss., para quien la referencia a la
seguridad en estas ciudades federadas confirma que el exilio por sí mismo no es suficiente para sustraerse
de la jurisdicción romana y que tal acto no hace perder en sí y per se la ciudadanía sino que es necesario
la adquisición de una nueva en una comunidad independiente; E. GARCÍA FERNÁNDEZ, El municipio
latino. Origen y desarrollo constitucional, Madrid, 2001, p. 80 n. 2.
47
CRIFÓ, Ricerche sull'<<exi!ium>> nel periodo repubb!icano, cit., pp. 1 ss., p. 44 y p. 156, entre otras;
idem, "<<Exilica causa, quae adversus exulem agitur>>", cit., pp. 487-488, donde reconoce que son muy
numerosas las situaciones jurídicas que pueden calificarse como derechos y que en Roma se han
sustanciado sobre praxis o usos. De un derecho al exilio voluntario consagrado por la Ley Parcia habla
también, HUMBERT, su voz <<exsilium>>, cit., p. 943. Por su parte SIBER, "Analogie, Amstrecht und
Rückwirkung im Strafrecht des romischen Freistaates", cit., pp. 57 ss., lo califica como derecho
consuetudinario.
48
GRASMÜCK, Exi!ium. Untersucheungen zur Verbannung in der Antike, cit., pp. 96-99. En el mismo
sentido, LEVY, Die romische Kapitalstrafe, cit., pp. 5 ss.; STRACHAN-DAVIDSON, Problems of the
roman criminallaw, I, cit., pp. 160 ss.; BAUMAN, Crime and punishment in Ancient Rome, cit., p. 6 y
pp. 12 ss; DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone
Pafl·e, cit., p. 59.
49
Cicerón, De Finibus, 2.16.54; Asconio, Oratium Cicerones Quinqué Enarratio. Pro M. Scauro, p. 25;
BAUMAN, Crime and punishment in Ancient Rome, cit., p. 15 n. 21, donde critica la interpretación de
MOMMSEN, Le Droit pénal roma in, T. I, p. 81 n. 1, de que Tu bulo fue atrapado por delitos posteriores
dado que, si el hubiese perfeccionado su exilio, ya no estaría sujeto a las leyes romanas. Al respecto,
REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus bis auf Justinian, cit., p. 405 y pp. 602-603; ZUMPT,
Das Kriminalrecht der romischen Repub!ik, vol. 1.2, cit., p. 106, pp. 157 ss., p. 208 y p. 215, que inciden
en la culpabilidad manifiesta de Tubulo; STRACHAN-DA VIDSON, Problems of the roman criminal
!Cill', I, cit., pp. 227-228 n. 2, para quien, al igual que Pleminio, Tubulo fue arrrestado cuando estaba
camino de su refugio; CRIFÓ, Ricerche sull'< <exi!ium> > nel periodo repubb!icano, cit., pp. 255 ss.,
para quien Tubulo pudo ser atrapado porque no había adquirido una nueva ciudadanía.
555
arresto, podía ser condenado a pena capital, en la época de Polibio, todo ciudadano
podía escapar de la muerte mediante el exilio, puesto que el historiador describe esta
costumbre de permitir el exilio como algo universal 50 .
Junto a esta pérdida de su primogéneo carácter político, la principal novedad que
nos proporciona el texto de Polibio, viene dada por la posibilidad de efectuar el exilio,
no en el período que media entre la acusación y la fecha del juicio, sino cuando éste ya
ha sido iniciado y antes de que se pronuncie la sentencia condenatoria.
A este respecto resulta interesante el caso de P. Popilio Lenate que, acusado de
pena capital en virtud de la !ex Sempronia 51 y tras estar presente en algunas fases del
50
STRACHAN-DAVIDSON, Problems of the roman criminallaw, I, cit., pp. 163-164 y y p. 168 y JI,
cit., pp. 19-20. Ciertamente, a partir de este momento, las fuentes constatan que la práctica del exilio no
se circunscribe al ámbito penal y dentro de éste a los procesos por causas capitales, como un medio
habilitado por el derecho para eludir la pena de muerte. CRIFO, Ricerche sull'<<exi!ium>> nel periodo
repubblicano, cit., pp. 193 ss., recoge algunos supuestos de exilio con relación al proceso por multas en
los que los exiliados pagaban la m u Ita en todo caso. SANTALUCIA, Diritto e processo pena/e nell'antica
Roma, cit., pp. 106-108, recoge un supuesto de exilio por causa patrimonial en las quaestiones extra
ordinem en virtud del cual, conforme al testimonio de Livio (Ab urbe condita, 43.2), en el año 171 a. C.
una legación de las provincias ibéricas presentó al senado importantes quejas por la expoliación cometida
por tres gobernadores sin escrúpulos. Ante tal acusación el senado encomendó a L. Canuleyo, pretor al
que había sido encomendada Hispania, constituir para cada uno de los acusados un colegio compuesto por
cinco recuperatores, elegidos entre los senadores, con el fin de admitir los hechos y de condenar a los
responsables a la restitución de cuanto habían extorsionado. Uno de los imputados fue absuelto y el
proceso contra los otros dos, después de aplazarse varias veces quedó sobreseído dado que los acusados
se exiliaron a ciudades federadas y adquirieron su ciudadanía. Santalucia explica este exilio en un proceso
de repetundis por el hecho de que las sustracciones cometidas fueron de tal entidad que la simple
restitución habría podido comportar a los imputados la bancarrota, con el consiguiente riesgo de la
ejecución sobre la persona en la medida en que la bonorum venditio fue introducida entorno al 118 a. C.
por obra del pretor P. Rutilio Rufo. Sobre el exilio en los casos de penas pecuniarias y repetundis, vid.,
entre otros, MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. I, cit., pp. 80-81 y T. III, cit., pp. 1 ss.; REIN, Das
Krimina!recht der Rdmer von Romulus bis auf Justinian, cit., pp. 601 ss. y pp. 646 ss.; ZUMPT, Das
Krimina!recht der rdmischen Republik, vol. JI.!, cit., pp. 12 ss., quien no cree que los exiliados del 171 a.
C. pagasen en todo caso; STRACHAN-DA VIDSON, Problems of the roman criminallaw, II, cit., pp. 1
ss., para quien tampoco esos exiliados pagaron; SIBER, "Analogie, Amstrecht und Rückwirkung im
Strafrecht des romischen Freistaates", cit., pp. 58-59; F. PONTENA Y DE FONTETTE, Leges
Repetundarum. Essai sur le répression des actes illicites commis par les magistrats romains au détriment
de leurs administrés, París, 1954, pp. 68 ss.; C. VENTURINI, Studi su! <<crimen repetundarum>>
nell'eta repubblicana, Milano, 1979, passim; BAUMAN, Crime and punishment in ancient Rome, cit., p.
15 y p. 22, para quien dos de los acusados en el año 171 a. C. evitaron el pago con el exilio.
51
De acuerdo con Cicerón ( Orationes, pro Rabirio perduellionis reo 4.12), Cayo Graco promulgó una ley
con la que se prescribía que ningún tribunal podría juzgar sobre la vida y la muerte de un ciudadano sin la
autorización del pueblo, considerando ilícita toda corte de justicia no instituida por ley o plebiscito. La
finalidad de esta ley era poner fin a la difusión de las quaestiones ex senatus consulto, en virtud de las
cuales, se dispensaba al magistrado de la observancia de todas las leyes en aras de la salus rei pub!icae y
se le permitía actuar en vía sumaria, sin proceso y contra las armas, contra todos los ciudadanos
declarados hostes rei publicae (vid. RODRÍGUEZ-ENNES, "La <<provocatio ad populum>> como
garantía fundamental del ciudadano romano frente al poder coercitivo del magistrado en la época
republicana", cit., pp. 96 ss.; VENTURINI, Processo pena/e e societa politica nella Roma repubb!icana,
cit., pp. 87 ss.) y castigar a los que habían tomado parte en los procesos instaurados nueve años antes
contra los partidarios de Tiberio Graco, procesos promovidos principalmente por el cónsul P. Popilio
Lenate. Sobre la !ex Sempronia, por todos, REIN, Das Kriminalrecht der Rdmer von Romulus bis auf
Justinian, cit., p. 411 y p. 4 75; ZUMPT, Das Kriminalrecht der rdmischen Republik, vol. JI.!, cit., p. 57 y
pp. 68 ss.; HARTMANN, De exilio apud romanos inde ab initio bel!orum civiliwn usque ad Severi
556
proceso 52 , se exilió antes del pronunciamiento de la condena de forma voluntaria a
Nuceria en el año 125 a. C. 53 , exilió que fue acompañado de la interdicción del agua y el
fuego:
"Ubi enim tu leras ut mihi aqua et igni interdiceretur? Quod C.
Gracchus de P. Popilio ... tulit?" 54 .
Algunos autores van más allá y consideran que, a partir de este período, el exilio
voluntario no sólo se concedió al reo que hubiese manifestado al pueblo la intención de
irse a un destierro voluntario antes de que el magistrado, presidente de la asamblea,
recibiese el voto de la última centuria para lograr la mayoría de los votos condenatorios
Alexandri principatum, cit., p. 3; idem, su voz <<aquae et ignis interdictio>>, cit., col. 309;
LABOULA YE, Essai sur les /ois criminelles des Romains, cit., pp. 209 ss.; STRACHAN-DAVIDSON,
Problems of the roman criminallaw, I, cit., pp. 243 ss.; ROTONDI, Leges publicae populi romani, cit.,
pp. 309-310; VON LÜBTOW, Das Romische Volk, cit., pp. 218 ss.; GREENIDGE, The legal procedure
ofCicero's time, cit., pp. 325 ss.; DÜLL, "Reccusione a Levy, Die romische Kapitalstrafe", cit., p. 134;
G. PUGLIESE, "Aspetti giuridici della <<pro Cluentio>> di Cicerone", en I.U.R.A., 21, 1970, p. 178 (=
Scritti giuridici sce/ti, 11, Napoli, 1985, p. 646); idem, "Linee generali dell'evoluzione del diritto penale
pubblico durante il principato", en A.NR.W., 14.2, Berlin-New York, 1982, p. 729 (= Scritti giuridici
scelti, 11, cit., p. 660); GRASMÜCK, Exilium. Untersuchungen zur Verbannung in der Antike, cit., p. 72,
p. 78 y pp. 88-89; BASSANELI SOMMARIVA, Lezioni di diritto pena/e romano, cit., pp. 187 ss.;
GUIFFRE, La 'repressione crimina/e' nell'esperienza romana, cit., p. 74; BAUMAN, Crime and
punishment in ancient Rome, cit., p. 45 y p. 47; SANTALUCIA, Diritto e processo pena/e nell'antica
Roma, cit, pp. 122-123; VENTURINI, Processo pena/e e societa politica nella Roma repubb/icana, cit.,
pp. 145 ss.; DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone
Pafl·e, cit., p. 64; C. WILLIAMSON, The Law ofthe Roman People, Michigan, 2005, p. 384.
~ .
Tal y como se desprende de CICERON, post reditum ad Senatum, 15.37-38: "Pro me non ut pro P.
Popilio, nobilissimo homine, adu/escentes filii, no propinquorum multitudo populum Romanz11n est
deprecata"; VELEYO PATÉRCULO, Historiae Romanae, 2.7.4: "Eadem Rupilium Popiliumque, qui
consules asperrime in Tiberii Gracchi amicos, saevierant, postea iudiciorum oublicorum merito oppressit
invidia". En este sentido CRIFO Ricerche sul'<<exilium>>ne/ periodo repubblicano, cit., pp. 263 ss.;
GAROF ALO, Appunti su! diritto crimina/e nella Roma monarchica e repubblicana, cit., p.113. Cfr.
VENTURINI, Processo pena/e e societa politica nella Roma repubblicana, cit., pp. 263 ss. y pp. 314-
315, para quien Popilio se exilió tras la aprobación de la /ex Sempronia de Gayo Craco y antes de que se
iniciara un proceso contra él.
53
Cfr., no obstante, DIODORO DE SICILIA, Bibliotheca historica, 34-35.26. Sobre el lugar de exilio
CICERÓN, pro Balbo, 11.28. GRASMÜCK, Exilium. Untersuchungen zur Verbannung in der Antike,
cit., pp. 92-93.
54
CICERÓN, de domo sua ad Pontijices, 31.82; pro C/uentio, 35.95: "Quam quidem rationem vos,
iudices, diligenter pro vesfl·a sapientia et humanitate cogitare, et penitus perspicere debetis quid mali,
quantum periculi uni cuique nosfl·um inferre possit vis fl•ibunicia, conjlata praesertim invidia et
contionibus seditiose concitatis. Optimis hercule temporibus, tum cum homines se non iactatione
populari, sed dignitate arque innocentia tuebantur, lamen nec P. Popilius neque Q. Metellus, clarissimi
viri atque amplissimi, vim tribuniciam sustinere potuerunt; nedum his temporibus, his moribus, his
magistratibus sine vestra sapientia ac sine iudiciorum remediis salvi esse possimus"; de legibus, 3.11; de
re publica, 1.3; PLUTARCO, C. Gracchus, 3.4.2. Al respecto, REIN, Das Kriminalrecht der Romer van
Romulus bis auf Justinian, cit., p. 266 y p. 492; ZUMPT, Das Kriminalrecht der romischen Republik, vol.
1.2, cit., p. 76, p. 105 y pp. 346 ss.; STRACHAN-DAVIDSON, Problems ofthe roman criminallaw, I,
cit., p. 240; GREENIDGE, The legal procedure of Cicero's time, cit., p. 325 y p. 330; CRIFO, Ricerche
sull'<<exilium>> ne/ periodo repubb!icano, cit., pp. 263 ss.; VENTURINI, Processo pena/e e societa
politica nella Roma repubblicana, cit., pp. 259 ss., pp. 268 ss. y pp. 311 ss.
557
sino que, en virtud de una de las tres Leges Porciae 55 de principios del siglo II a. C., se
permitió el ejercicio de este derecho incluso frente a una condena ya emanada56 .
Estos autores apoyan su afirmación en dos pasajes de Salustio relativos al debate
sobre la represión de los conspiradores de la conjuración de Catilina, en los que el
historiador nos relata que César fue representado diciendo:
"Sed, per deos immortales, quam ob rem in sententiam non addidisti
uti prius verberibus in eos animadverteretur? An quia lex Parcia
vetat? At aliae leges iem condemnatis civibus non animam eripii, sed
exilium permitti iubent... sed eodem illo tempore Graeciae morem
imitati verberibus anamadvortebant in civis, de condemnatis
summum supplicium sumebant. Postquam res publica adolevit et
multitudine civium factiones valuere, circumveniri innocentes, alia
huiusce madi fieri coepere, tum !ex Parcia aliaeque leges paratae
sunt, quibus legibus exilium damnatis permis.mm est"57 .
55
Con las leges Porciae se pretendión reforzar el ius provocationis extendiéndolo a personas y
situaciones anteriormente no previstas. Estas leyes, según nos indica Cicerón, de re publica, 2.31.54,
fueron tres. La primera, problablemente atribuida a Catón el viejo, cónsul en 195 a. C., habría concedido
el recurso al pueblo contra la fustigación como procedimiento autónomo (Cicerón, pro Rabirio
perduellinis reo, 12; In Verrem 11, 5.163; Salustio, Catilina, 51.21-22; Livio, ab urbe condita, 10.9.4). La
segunda, propuesta por P. Porcio Leca, tribuno de la plebe en el 199 y pretor en el 195 a. C., habría
extendido el ius provocationis a los ciudadanos que se encontraban fuera de Roma y a los soldados frente
a su comandante (Cicerón, In Verrem 11, 5.163; pro Rabii·io perduellinis reo, 3 .8; Salustio, Iugurta, 9.4).
La tercera, de la que se ignora el proponente y la fecha, habría introducido una nueva y más severa
sanción contra el magistrado que no atendiera a laprovocatio (Livio, ab urbe condita, 10.9.4; Cicerón, de
re publica, 2.54). Sobre estas leyes, ZUMPT, Das Kriminalrecht der rdmischen Republik, vol. I.2, cit.,
pp. 48 s.s; ROTONDI, Leges publicae populi romani, cit., pp. 268-269; VON LÜBTOW, Das Romische
Volk, cit., pp. 291 ss.; RODRÍGUEZ-ENNES, "La <<provocatio ad populum>> como garantía
fundamental del ciudadano romano frente al poder coercitivo del magistrado en la época republicana",
cit., pp. 90-92; SANTALUCIA, Diritto e processo pena/e nell'antica Roma, cit., pp. 72-74; LOUVISI,
Contribution a l'étude de la peine de mort sous la République romaine (509-149 av. J-C.), cit., pp. 209
ss.; DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone Pafl·e,
cit., p. 60; M.B. ÁLVAREZ-G.M. ALONSOPÉREZ, "Salustio, De coniuratione Catlinae. La polémica
de la pena de muerte y un interrogante. ¿Quién atenta contra las leyes puede servirse de ellas?", en El
Derecho Penal: De Roma al Derecho actual. VII Congreso Internacional y X Iberoamericano de
Derecho Romano, cit. pp. 49-50 y p. 52.
56
En este sentido, entre otros, H.J. ROBY, Roman Privare Law in the times ofCicero and the Antonines
1, Cambridge, 1902, p. 45 n. 1; GIOFFREDI, "Ancora sul'<<aqua et igni interdictio>>", cit., pp. 192 ss.;
idem, su voz <<agua et igni interdictio>>, cit., p. 817; GREENIDGE, The legal procedure of Cicero's
time, cit., p. 320, tras afirmar que con una ley Porcia, el exilio fue concedido también al condenado
precisa: "Probably, however, this es but a careless and indirect reference to a law bearing on the
provocatio; for an enacment allowing the appel and, therefore, permitting voluntary exile while it es
being heard, might easily be said to grant exile to the condemned".
57
SALUSTIO, Catilina, 51.21 y 40. Sobre estos pasajes, vid. asimismo, Por su parte REIN, Das
Kriminalrecht der Romer van Romulus bis auf Justinian, cit., p. 55, considera que con las Leyes Porcia y
Sempronia los castigos corporales y la pena de muerte fueron abolidas para los ciudadanos libres de alta
condición. Se vuelve cada vez menos aplicable la sacratio y florece la interdicción que impide el regreso
558
Gioffredi defiende esta extensión del exilio al condenado en virtud de una !ex
Parcia en el hecho de que la ininterrumpida costumbre de solicitar el exilio, comportó
que se diera por supuesta la voluntad del acusado en cuanto a su ejercicio de tal forma
que los comicios no esperarían a que el acusado evitase la pena manifestando su
voluntad sino que habrían pronunciado la condena concediendo después al condenado la
facultad de alejarse, lo que compmiaría que una condena de culpabilidad, de Jacto, no
equivaldría ya a una condena capital sino al exilio. En este caso, continúa el autor, al ser
la propia asamblea la que toma la iniciativa de alejar al condenado, el exilio iría seguido
de la aqua et igni interdictio, para garantizar que el mismo efectivamente tuviera
lugar 58 .
No obstante, conforme a esta argumentación, nada hace suponer que la posibilidad
de conceder el exilio con posterioridad a la condena tuviera una previsión legal en una
ley Parcia. Más bien, la exposición del autor avala la tesis de que se trataba de una
práctica consuetudinaria. En efecto, convenimos con Düll en que el texto de Polibio y
los textos de Salustio se corresponden con dos fases distintas de la evolución del ius
exiliunP:
al que se ha marchado en un exilio voluntario anticipándose (zuvorkommen) a la condena. SlBER,

"Analogie, Amtsrecht und Rückwirkung im Strafrecht des réimischen Freistaates", cit., pp. 57 ss., para
quien la contradicción entre ambas fuentes es sólo aparente: la ley Parcia del primero es la ley de Catón,
que del derecho al propio destierro no trata; la ley Parcia del segundo pertenence a las "ceterae leges" del
primero y no es sin embargo tampoco la ley de Leca, sino la por Cicerón documentada como tercera ley
Parcia, cuyo promotor no consta. En su opinión, el derecho del criminal al propio destierro "ging jedoch
nicht darauf, unbedingt auf freiem Fu~e das Recht belassen zu werden". RODRÍGUEZ-ENNES, "La
<<provocatio ad populum>> como garantía fundamental del ciudadano romano frente al poder coercitivo
del magistrado en la época republicana", cit., p. 91, vincula la extensión de la práctica del exilio a una ley
Parcia, pero precisa que su ejercicio debía llevarse a cabo "antes de que el magistrado, presidente de la
asamblea, recibiese el último voto de la centuria precisa para lograr la mayoría de los votos
condenatorios". ÁL VAREZ-ALONSOPÉREZ, "Salustio, De coniuratione Catlinae. La polémica de la
pena de muerte y un interrogante. ¿Quién atenta contra las leyes puede servirse de ellas?", cit., pp. 49-50
~8 PGib·FFREDI, "Ancora sul'<<aqua et igni interdictio>>", cit., p. 191; idem, su voz <<aqua et igni
interd ictio>>, cit., p. 817.
59
DÜLL, "Reccusione a Levy, Die romische Kapita!strafe", cit., pp. 137 ss., para quien la ecousios
fugadeia de Polibio y el exilio al que alude Salustio son realidades diferentes que no se pueden poner
sobre la misma línea de evolución. Su diferencia radica en el hecho de que los procedimientos que
realizan los dos tipos de exilio serían, respectivamente, declarativos en la etapa presilana y constitutivos
desde Sila. La referencia de ambos pasajes a cosas diversas ha sido también puesta de manifiesto por
SANTALUCIA, Diritto e processo pena/e nell'antica Roma, cit., p. 88.
559
Polibio lo califica como un derecho consuetudinario ejercitable con anterioridad al
pronunciamiento de la sentencia, no como un derecho reconocido en una ley
positiva (supuestamente una Lex Parcia).
Salustio, por su parte, lo califica como un derecho positivo ejercitable por el ya
condenado, pero de sus pasajes no se desprende que esta configuración fuese obra
de una Lex Parcia. El autor hace referencia a una Lex Parcia que impidió la
fustigación del reo y afirma que otras leyes concedieron el derecho del condenado a
exiliarse, pero no indica que este derecho fuese reconocido por esa ley.
En este sentido se ha pronunciado Martin, cuyo análisis de los pasajes de
Salustio le lleva a afirmar: "Die !ex Parcia als Verbot der Prügelstrafe steht hier
ebenfalls neben aliae leges, die das Exil erlauben; für eine !ex Parcia mit dieser
Bestimmung gibt es also keine Belege" 60 .
Sólo a partir de las Leges Carneliae de Sila, con el que el procedimiento de las
quaestianes pe1petuae alcanzan su plena y definitiva aplicación, adquiere configuración
legal la posibilidad atribuida al condenado de eludir la pena de muerte mediante el
exilio voluntario a través de la previsión expresa de la interdicción del agua y el fuego.
Hasta ese momento, la evolución del derecho criminal romano inspirada,
conforme a Mommsen 61 , en una reducción de la pena de muerte, se efectuará en vía
60
MARTIN, "Die Provokation in der klassischen und spaten Republik", cit., pp. 87-88. Por su parte
HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und
rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt, cit., p. 24, considera que esas otras leyes, deben ubicarse
en época cesariana; BAUMAN, Crime and punishment in ancient Rome, cit., p. 26 n. 22, considera que
cuando Salustio habla de otras leyes que permitieron el exilio, tales leyes no son de provocatio, ya que la
Ley Porcia fue la última a este respecto. Las otras leyes son posteriores y se refieren a las leyes de Sila,
pero Salustio prefiere no identificarlas. Dudosa nos resulta, DE CASTRO-CAMENRO, El Crimen
Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de Cn, Pisone Patre, cit., p. 59, quien considera que Polibio
habla de práctica consuetudinaria, mientra Salustio lo hace de exilio y le da un origen legal. Las leyes a
las que alude son, en su opinión, las Leyes Valeria. Sin embargo, la autora afirma que la interdicción no
adquirió carácter de pena hasta Sila (Cfr. P. 40, p. 56, p. 59, pp. 63-64, entre otras).
61
MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. I, cit., p. 82; HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im
romischen Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt,
cit., p. 15, para quien la muerte, con el incremento del exilio voluntario, desaparece como una regular
pena; STRACHAN-DAVIDSON, Probems ofthe roman criminallaw, I, cit., pp. 160 ss. y II, cit., pp. 19-
20, insiste en que la desaparición de la pena de muerte se debe al hecho de que gracias al abuso del
auxilium de los tribunos, el arresto preventivo devino cada vez más dificultoso, de tal forma que el
obstáculo para la marcha no fue prácticamente interpuesto; LÉCRIVAIN, su voz <<poena>>, cit., p. 538;
G. FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano.!, Do/trine Generali, 2" edición, Padova, 1937, pp. 69-
70; BAUMAN, Crime and punishment in ancient Rome, cit, p. 6; SCHULZ, Principios del Derecho
Romano, cit., p. 224.
560
consuetudinaria a través del destierro voluntario descrito por Polibio al que
normalmente acompañará la interdicción del agua y el fuego.
Ello no significa, como precisa Crifo, que la solicitud del exilio con anterioridad
a la condena comportara en todo caso la suspensión de proceso 62 . En efecto, el mismo
podría continuar hasta la damnatio, cuya ejecución sería eludida mediante el ejercicio
del exilio voluntario previamente manifestado al pueblo. Pero se trata una vez más de
una práctica consuetudinaria y no de un derecho reconocido al condenado a través de
una disposición legal.
Un ejemplo de tal proceder para esta época nos lo ofrece Livio con relación al
proceso capital de perduellio intentado en el año 169 a. C. por el tribuno de la plebe P.
Rutilio contra los censores C. Claudio y Tiberio Sempronio Graco. El proceso se
afrontó primero contra C. Claudio y, como constata Garofalo, cuando su suerte parecía
ya fijada como consecuencia del voto desfavorable emitido por ocho centurias de
caballeros y numerosas otras de la primera clase, dos circunstancias imprevisibles lo
salvaron: por un lado, las súplicas a su favor efectuadas por los principes civitatis y, por
otro, el juramento de Tiberio Graco de acompañar en el exilio a su colega si era
condenado sin esperar su propio juicio:
"Maxime tamen sententiam vertisse dicitur Ti. Gracchus, quod, cum
clamor undique plebis esset periculum Graccho non esse, conceptis
verbis iuravit, si collega damnatus esset, non expectato de se idicio
comitem exisilii eiusfitturum'f> 3 .
62
CRIFÓ, Ricerche su/!'<<exilium>> nel periodo repubblicano, cit., pp. 247 ss. Sobre la continuación
delproceso, por ejemplo, en los casos de crímenes de majestad y repetundum cuando el reo hubiera
muerto o marchado al exilio antes de que se hubiera pronunciado la sentencia, Lex Acilia, In. 29;
FERRUCCIO FALCHI, Diritto penale romano. J. Doctrine General!, cit., p. 223; E. VOL TERRA,
"Processi penali contra i difunti in Diritto romano", en R.I.D.A., 3, 1949, pp. 485-489; L. FANIZZA, "Il
crimine e la morte del reo", en ME.F.R.A., 96, 1984, p. 671 ss; U. LAFFI, "La morte nel procedimento
<<de repetundis>>", en Studi in onore di Albino Garzetti, Brescia, 1996, pp. 231-256; DE CASTRO-
CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone Patre, cit., pp. 35 ss.
Sobre un profundo análisis de los casos de exilio en el siglo II a. C., REIN, Das Kriminalrecht der Romer
von Romulus bis auf Justinian, cit., pp. 491 ss.; M.C. ALEXANDER, Tria!s in the Later Roman Repub!ic,
149 BC to 50 BC, Toronto-Buffalo-London, 1990, passim; GAROFALO, Appunti su! diritto crimina!e
ne/!a Roma monarchica e repubbicana, cit., pp. 96 ss.
63
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 46.16.15. Cfr. VALERIO MÁXIMO, Facta et dicta memorabi!ia,
6.5 .3. GAROF ALO, Appunti su! diritto crimina le ne11a Roma monarchica e repubblicana, cit., pp. 109-
11 O. Sobre este proceso, REIN, Das Krimina!recht der Romer von Romu!us bis auf Justinian, cit., pp.
483-484; ZUMPT, Das Krimina!recht der romischen Republik, vol. 1.2, cit., p. 70, p. 203, pp. 223-224 y
561
De las palabras atribuidas a Graco, entiende Crifo, C. Claudia habría ejercitado
el exilio voluntario con anterioridad a la condena, lo que no habría evitado que el
proceso continuara hasta su pronunciamiento, pero sí hubiera eliminado su ejecución y
el mismo resultado hubiera tenido el eventual proceso contra Graco 64 .
Por lo que respecta a la publicatio bonorum, como indica Strachan-Davidson, en
la época inmediatamente anterior a Sila, la misma es sólo prevista para algunos casos de
perduellis, debiendo desaparecer con posterioridad para que Suetonio nos diga, sobre la
autoridad de Cicerón, que hasta la dictadura de César los convictos integris patrimoniis
exulabant65 . En consecuencia, no podemos afirmar que, en esta época, la publicatio
bonorum sea una consecuencia automática, ni del exilio, ni de la interdicción del agua y
el fuego.
Mayores novedades encontramos en relación a la ciudadanía romana porque, si
hasta el momento su pérdida no era consecuencia directa de la interdicción, siendo
necesaria la asunción de una nueva en la comunidad de destino del exilio, en opinión de
Fiori, su pérdida por efecto de la interdicción viene confirmada, para finales del siglo II
a. C., gracias a un pasaje de Pomponio en el que se recoge la opinión de P. Mucio
Escévola respecto a que el dilectus non receptus no podía ser considerado civis porque
había sido expulsus ex civitate, igual que ocurría cuando había sido irrogada una aqua et
igni interdictio:
Quem hostes si non recepissent, quaesitum est, an civis Romanus
maneret: quibusdam existimantibus manere, aliis contra, quía quem
populus iussisset dedi, ex civitate expulsisse videretur, sicut faceret,
pp. 343-344; STRACHAN-DA VIDSON, Problems of the roman criminallaw, I, cit., p. 186; LOUVISI,
Contribution a l'étude de la pe in e de mort sous la République roma in e (5 09-149 av. J -C.), cit., p. 263.
64
CRIFÓ, Ricerche sull'<<exilium>> nel periodo repubblicano, cit., pp. 253-254, quien insiste, a nuetro
juicio erróneamente, en hablar de un ius exilii en materia de derecho criminal.
65
SUETONIO, De vira Caesarum. Ju/ius, 42. STRACHAN-DA VIDSON, Prob/ems of the roman
criminallaw, I, cit., pp. 184-185. Niegan que la confiscación de los bienes sea una consecuencia de la
interdicción en este momento, entre otros, HARTMANN, su voz <<aquae et igni interdictio>>, cit., col.
309; KLEINFELLER, su voz <<exilium>>, cit., col. 1685, para quien sólo si el exiliado se retira a un
estado que tiene reconocido el derecho de asilio, puede conservar sus derechos de ciudadano romano e
integris patrimoniis exulere; HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen Altertum,
Hinsicht/ich ihrer Entstehung und rechtsgeschicht/ichen Entwicklung dargestellt, cit., p. 25 y p. 28;
SANTALUCIA, "La situazione patrimoniale dei deportati in insulam", cit., pp. 177 ss.
562
cum aqua et igni interdiceret, in qua sententia videtur Publius Mucis
fuisse 66 .
De este pasaje intuye Santalucia que los principios republicanos transmitidos por
Cicerón de que ningún ciudadano romano podía ser privado de la ciudadanía contra la
propia voluntad y de que la ciudadanía romana se perdía por la adquisición de una
extranjera, están superados o en vías de superación67 . Y en la misma línea, ya con
anterioridad, autores como Brasiello o Magdelain, habían señalado que el propio
jurisconsulto aporta variaciones a su pensamiento en otros pasajes en los que concibe
incluso un exilio sin cambio de suelo y con los que se confirma el pensamiento de
Publio Mucio 68 .
Por tanto, en el siglo II a. C., el exilio voluntario deviene una convención
"universal" conforme a derecho de eludir una sanción penal ejercitable en el curso de un
proceso ya iniciado pero con anterioridad a la condena. Su ejercicio no impedía, sin
66
D. 50.7.18(17) (Pomponius libro XXXVII. ad Quintum Mucium). FIORI, Hamo sacer. Dinamica
po/itico-costituziona/ di una sanzione giuridico-religiosa, cit., p. 270; BRASIELLO, La repressione
pena/e in diritto romano, cit., pp. 108 ss.; DE VILLA, "<<Exilium perpetuum>>", cit., p. 299 n. 1;
MAGDELAIN, "Recensión a Crifo, Ricerche su//'<<exilium>> ne/ periodo repubb/icano", cit., p. 469;
SANTALUCIA, "La situazione patrimoniale dei deportati in insu/am", cit., p. 176 n. 14.
67
SANTALUCIA, "La situazione patrimoniale dei deportati in insu/am", cit., p. 176 n. 5. El autor critica
así la postura de CRIFÓ, Ricerche su//'< <exi/ium> > ne/ periodo repubblicano, cit., pp. 263 ss.; ídem, su
voz, <<esilio (parte storica)>>, cit., p. 719; idem, L'esc/usione dalla citta. A/tri studi su//'exi/ium romano,
cit., pp. 120 ss., para quien la pérdida de la ciudadanía no se produjo hasta Tiberio. El autor considera que
los principios enunciados en Cicerón, por domo, 30.78; pro Caecina, 34.1 00; y pro Ba/bo, 27-31, de que
la ciudadanía se perdía sólo por la asunción de otra y de que civitas non adimitur, reflejan una concepción
que en la última fase de la República está ya superada o en vías de superación. De estos textos y de
Cornelio Nepote (Vitae. Atticus, 3.3), afirma el autor, observamos que en su época eran muy pocos los
que conocían la regla de que no se podía ser al mismo tiempo ciudadano de dos ciudadades y, respecto al
principio de que ningún ciudadano romano podía ser privado de la ciudadanía contra la propia voluntad,
esto no era mínimamente observado por Publio Mucio cuando en los últimos decenios del siglo II
sostenía que la deditio del civis al enemigo comportaba la pérdida de la ciudadanía, incluso si la
comunidad extranjera se había negado a recibirlo (D. 50.7.8; cfr. Cicerón, Topica, 37).
68
BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 108 ss., donde critica la opnión de
MOMMSEN, Le Droit péna/e romain, T. I, cit., p. 82 n.3 , T. II, cit., p. 247 y T. III, cit., p. 240, pp. 275
ss., p. 283, pp. 309-31 O y p. 313, para quien la interdicción no comporta la pérdida de la ciudadanía hasta
Tiberio y la opinión de STRACHAN-DA VIDSON, Prob/ems ofthe roman criminal /aw, I, cit., p. 20 n. 2
y II, cit., p. 58 n. 2, para quien el "sicut .... interdiceret" probablemente sea un añadido del propio
Pomponio en cuya época (reino de Adriano), el interdictado perdía la ciudadanía ipso jacto. A su juicio,
el pasaje pro domo, 30.78, muestra claramente la conexión con la condena capital; la expectativa de
adquirir una ciudadanía extranjera debía servir sólo en una época remota y el propio Cicerón no hace
mención al respecto en Caecina, 34.1 00; y en Paradoxia, 4.31, concibe un esilio sin cambio de suelo.
Por su parte, MAGDELAIN, "Recesión a Crifo, Ricerche su//'<<exi/ium>> ne/ periodo repubb/icano",
cit., p. 469, critica la tesis de Crifo, considerando que estos textos ciceronianos que subordinan la pérdida
de la ciudadanía romana por parte del exiliado a la adquisición de otra son inexactos e indica cómo el
propio Cicerón aporta variaciones a su pensamiento en Paradoxia, 4.31. Vid., asimismo, GRASMÜCK,
Exi/ium. Untersuchungen zur Verbannung in der Antike, cit., pp. 124 ss. Cfr. CRIFÓ, L'esc/usione dalla
cittá. A/tri studi su//'exi/im romano, cit., pp. 23-24, donde expresa sus reservas sobre la genuidad del
"sicut-interdiceret" y estima que todo lo más sería la opinión de un único jurisconsulto.
563
embargo, la continuación del m1smo hasta la damnatus, cuya ejecución quedaba en
suspenso por efecto del mismo. En los procesos capitales, solía ir acompañado la
interdicción del agua y el fuego que, aunque continuaba sin revestir el carácter legal de
pena, comienza a configurarse ya claramente como la alternativa a la pena capital
quebrando los principios hasa entonces vigentes respecto a la pérdida de la ciudadanía,
privando al interdictado de los elementos esenciales de la comunidad ciudadana,
negándole la hospitalidad y asistencia y conminándole de muerte en caso de regreso.
IX.1.3. Configuración legal del exilio-interdicción como pena alternativa a la pena
capital en las quaestiones pe1petuae e introducción del exilio decena!.
Con el emperador Sila las quaestiones perpetuae alcanzan su configuración
definitiva. Conforme a la síntesis efectuada por Santalucia, este emperador estableció ex
novo o reestructuró seis quaestiones perpetuae : de repetundis (para las extorsiones de
los magistrados), de maiestate (para los casos de alta traición y de insubordinación
contra los supremos órganos de la república), de ambitus (para la corrupción electoral),
de peculatu (para la sustracción de dinero público), de sicariis et veneficis (para los
homicidios y otros delitos similares) y defalsis (para el falso testamento) 69 .
De las leyes que regularon la composición de los tribunales permanentes
respectivos, la !ex Cornelia de maiestatis, la !ex Cornelia de sicariis et veneficiis y la
69
SANTALUCIA, Diritto e processo pena/e nell'antica Roma, cit., pp. 103 ss. Sobre las quaestiones
pe1petuae, vid., entre otros, REIN, Das Kriminalrecht der Romer von Romulus bis auf Justinian, cit., pp.
63 ss.; HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im rdmischen A/tel'fum, Hinsichtlich ihrer Entste!nmg
und rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt, cit., pp. 18 ss.; E. COSTA, Cicerone giurisconsu/to,
Il, Bologna, 1927 (edición anastática, Roma, 1964), pp. 133 ss.; MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T.
1, cit., pp. 220 ss.; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrina/e, cit., p. 145, p. 151,
p. 350, pp. 383-384, p. 386 y p. 401; GREENIDGE, The legal procedure ofCicero's time, cit., pp. 423
ss.; CARNAZZA-RAMETTA, Studio su/ diritto pena/e dei romani, cit., pp. 41 ss.; LABOULAYE, Essai
sur les lois crimine!!es des Romains, cit., pp. 183 ss.; PUGLIESE, "Aspetti giuridici delta <<pro
Cluentio>> di Cicerone", cit., pp. 726 ss. (= Scrilli giuridici scelti, ll, cit., pp. 657 ss.); SCAPINI, Diritto
e procedura pena/e nel/'esperienza guiridica romana, cit., pp. 131 ss.; GUIFFRE, La 'repressione
crimina/e' nel/'esperienza romana, cit., pp. 71 ss.; BAUMAN, Crime and punishment in ancient Rome,
cit., pp. 22 ss.; O.F. ROBINSON, The criminallaw of ancient Rome, Baltimore, Maryland, 1996, pp. 1
ss.; C. VENTURINI, "Quaestio ex senatus consulto", en AA. VV. Legge e Societa nel/a Repubblica
Romana (a cura di F. Serrao), II, Napoli, 2000, pp. 211 ss.; SCHULZ, Principios del Derecho Romano,
cit., pp. 116 ss.; DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestafis a la luz del Senatus Consultum de Cn.
Pisone Patre, cit., p. 64; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción
y Arbitraje, cit., pp. 206 ss.; A. NÚÑEZ MARTÍ, "Quaestiones Perpetuae. Un paso haca el principio de
legalidad", en El Derecho Penal: de Roma al Derecho actual. VJJ Congreso Internacional y X
Iberoamericano de Derecho romano, cit., pp. 421-428.
564
!ex Cornelia de falsis, ambas tres del año 81 a. C., sancionaron formalmente con la pena
de muerte los ilícitos en ellas previstos si bien, como indica Scapini70 , concedieron al
condenado la posibilidad de salvar la vida a través del exilio voluntario mediante la
ordenación expresa del instrumento apto para llevarlo a cabo, esto es, la interdicción del
agua y el fuego.
Se observa, en consecuencia, un cambio de concepción porque, si en las épocas
precedentes, era el propio acusado el que tomaba la iniciativa de huir a través del exilio
sustrayéndose a la represión penal, con las leyes de Sila, es la propia comunidad la que
impulsa el efectivo alejamiento, configurando la interdicción del agua y el fuego como
una pena alternativa a la muerte.
Por tanto, convenimos con De Villa en que, a partir de este momento, la
interdictio aqua et igni y el exilium serán considerados como expresiones equivalentes
en la media en que la prohibición domiciliaria derivada de la imposibilidad de
permanecer en el territorio urbano bajo pena de muerte, conducirá al interdictado a
asumir otro domicilio a través del exilio 71 .
Con esta previsión legal de la interdicción del agua y el fuego, fundada a juicio
de Grasmück, en las limitaciones del poder tribunicio (proscriptiones) 72 , se inicia, en

70
SCAPINI, Diritto e procedura pena/e ne//'esperienza guiridica romana, cit., p. 38 y p. 84. En el mismo
sentido, GIOFFREDI, "L'<<aqua et igni interdictio>> e il concorso privato alla repressione penale", cit.,
p.434; idem, su voz <<aqua et igni interdictio>>, cit., p. 817; GREENIDGE, The legal procedure of
Cicero's time, cit., p. 513, quienes, no obstante, consideran que el exilio posterior a la condena ya había
sido permitido en virtud de una ley Porcia; M.C. RUSSOMANNO, Curso de Instituciones de Derecho
romano, T. l, Buenos Aires, 1970, pp. 34-35; BAUMAN, Crime and punishment in ancient Rome, cit., p.
6, p. 18, pp. 26 ss., p. 34 y p. 162, entre otras; F. CAMACHO DE LOS RÍOS, La infamia en el Derecho
Romano, Valencia, 1996, p. 109; DÍAZ-MELIÁN DE HANISCH, ''Algunas observaciones sobre la
historia del Derecho Penal Romano", cit., p. 194. Por su parte, DE CASTRO-CAMERO, El Crimen
Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone Patre,cit., p. 40, p. 56, p. 59 y p. 64, considera
que la pena de muerte ya no se aplicaba y que la interdicción del agua y el fuego fue la pena establecida
en estas leyes.
71
DE VILLA, "<<Exiliumm perpetuum>>", cit., p. 297; HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im
rdmischen Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und rechtsgeschicht/ichen Entwicklung dargestellt,
cit., pp. 22 ss., cosidera que las leyes Cornelia sólo establecieron dos penas: la pecuniaria y el destierro
bajo la forma de la interdicción del agua y el fuego; SABATINI, su voz <<esilio>>, cit., p. 850, afirma
que exilio equivale a la pena de muerte asumiendo la forma de interdicción; RUSSOMANNO, Curso de
Instituciones de Derecho romano, T. I, cit., pp. 34-35; SCAPINI, Diritto e procedura pena/e
ne!l'esperienza guiridica romana, cit., p. 38; BAUMAN, Crime and punishment in ancient Rome, cit., pp.
26 ss., para quien la interdicción puede describirse como un compulsorio exilio; DE CASTRO-
CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone Patre, cit., p. 40, p. 56, p.
59 y p. 64, para quien, como hemos visto en la nota precedente, la interdicción no era una alternativa a la
~ena de muerte sino la penal legal establecida, aunque aún no se tenía una idea clara sobre el exilio.
2
GRASMÜCK, Exi!ium. Untersuchungen zur Verbannung in der Antike, cit., pp. 104-105, p. 107 n.
300; HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe im rdmischen Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung
und rechtsgeschicht/ichen Entwicklung dargeste/lt, cit., pp. 27 ss.; STRACHAN-DAVIDSON, Problems
565
palabras de Zilletti, la configuración del concepto de pena capital como alternativa
muerte-exilio(interdicción), cuya consolidación estabilizó la praxis por la cual la
condena para el ciudadano romano se resolvía en el exilio-interdicción73 , lo que condujo
a los juristas clásicos a identificar a ésta como la pena de las leyes Cornelia74 .
La interdicción del agua y el fuego devino así en una verdadera y propia pena
consistente en la expulsión del reo de una parte del territorio, normalmente de Roma o
ofthe roman criminallmv, II, cit., pp. 30 ss.; BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit.,
pp. 97 ss.; ídem, su voz <<pena (diritto romano)>>, cit., p. 811; BAUMAN, Crime and punishment in
ancient Rome, cit., pp. 26 ss. y p. 42; DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus
Consultum de Cn. Pisone Patre, cit., p. 40, p. 56, p. 59 y p. 64.
73
ZILLETTI, "In tema di 'servitus poenae'", en S.D.H.I., 34, 1968, pp. 56-57; idem, "Note sulla
<<restitutio in integrum damnatorum>>", en S tu di in onore di Giuseppe Grosso, II, Torino, 1968, pp. 48-
49; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e doffl·ina!e, cit., p. 145, p. 151, p. 350, pp.
383-384, p. 386 y p. 401; G. FERRUCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. JI. 1 singa/e reati, Padova,
1932, p. 106, p. 143, p. 176, p. 187-188; GREENIDGE, The legal procedure ofCicero's time, cit., pp.
506 ss.; SABATINI, su voz <<esilio>>, cit., p. 850; BAUMAN, Crime and punishment in ancient Rome,
cit., pp. 26 ss.; DÍAZ-MELIÁN DE HANISCH, "Algunas observaciones sobre la historia del Derecho
Penal Romano", cit., p. 194. Cfr. MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. III, cit., p. 241, p. 311 n. 4 y p.
319, afirma que si la legislación de Sila designa también la interdicción como pena capital, es porque la
ruptura del bando era sancionada con la muerte y, en consecuencia, la interdicción podía ser considerada
como una pena de muerte condicional. Ahora bien, en su opinión, la interdicción silana es una mera
relegación. Esta postura, sin embargo, ha sido critica por DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis
a la luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone Patre, cit., p. 40, p. 56, p. 59 y p. 64, para quien la pena de
muerte ya no se aplicaba.
74
Así, por ejemplo, GAYO, Institutae, 1.128; Coll. 12.5.1 (Uipianus); D. 48.10.33 (Modestinus libro Jll.
de Poenis); D. 48.13.3 (Ulpianus libro l. de Adulteriis). La configuración de la interdicción del agua y el
fuego como poena legis por Sila es defendida entre otros por, HARTMANN, De exilio apud romanos
inde ab initio bel!orum ivi!ium usque ad Severi Alexandri principatum, cit., pp. 1 ss. y pp. 1O ss.; ídem, su
voz <<aquae et ignis interdictio>>, cit., col. 309; HUMBERT, Des conséquences des condamnations
a
pénales, relativement la capacité des personnes, en droit roma in et en droit fi'am;ais, cit., pp. 1O1 ss.;
idem, su voz <<exsilium>>, cit., p. 943, para quien la aqua et igni interdictio habría devenido una pena
tras la ley gracana ne de capite civium Romanorum in iussu populi iudicaretur y habría sido después
sancionada por las leyes Cornelias; P. WILLEMS, Le droit public roma in, Louvain, 191 O, p. 102; REIN,
Das Kriminalrecht der Romer van Romu!us bis auf Justinian, cit., p. 65, p. 413-414, pp. 455-457, p. 514
y p. 915; ROTONDI, Leges publicae populi romani, cit., pp. 356-358 y p. 360; E. COSTA, Crimini e
pene da Romulo a Giustiniano, Bologna, 1921, p. 94; idem, Cicerone giurisconsu!to, I, cit., p. 280;
BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 61 ss.; STRACHAN-DA VIDSON,
Problems of the roman criminal !aw, II, cit., pp. 23 ss.; DÜLL, "Reccusione a Levy, Die romische
Kapitalstraje, cit., pp. 139 ss.; FERRUCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. JI. 1 singa/e reati, cit., p.
106, p. 143, p. 176, p. 187-188; DE VILLA, "«Exilium perpetuum>>",, pp. 295 ss.; FERRINI, Diritto
pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 145 y p. 151; F. GNOLI, Ricerche su! crimen
peculatus, Milano, 1979, p. 74, p. 138, pp. 176-181 y p. 187; GRASMÜCK, Exiliwn. Untersuchungen
zur Verbannung in der Antike, cit., p. 104; U. VICENTI, "<<Falsum testimonium dicere>> (XII Tab.
8.23) e il processo de Marco Volscio Fittore (Liv. 3.29.6)", en AA.VV. Idee vecchie e nuove su! diritto
crimina/e romano ( a cura del prof. A. Burdese), cit., pp. 23 ss.; SCAPINI, Diritto e procedura pena/e
nell'esperienza guiridica romana, cit., p. 37, p. 41 y pp. 75-76 para quien la pena capital debe entenderse
como interdictio aqua et igni; BAUMAN, Crime and punishment in ancient Rome, cit., pp. 26 ss.; DE
CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone Patre, cit., p.
40, p. 49, p. 50 n. 76, p. 53, p. 56, p. 59, pp. 64-66 y pp. 72-73; CAMACHO DE LOS RÍOS, La infamia
en el Derecho Romano, cit., p. 109, para quien la Lex Camelia de sicariis estableció la pena capital salvo
recurso a la interdicción; DÍAZ-MELIÁN DE HANISCH, "Algunas observaciones sobre la historia del
Derecho Penal Romano", cit., p. 194, en cuya opinión la aqua e ignis es la pena general de las
quaestiones.
566
Italia 75 , bajo amenaza de muerte en el caso de un abusivo regreso que comportaba la
pérdida automática de la ciudadanía romana76 .
No obstante, algunos autores han afirmado que hasta el año 63 a. C. faltó una
pena de exilio reconocida legislativamente, dado que la pena establecida por las leyes
Camelia fue formalmente la pena de muerte, de tal forma que la interdicción continuaba
siendo una medida administrativa77 .
75
Cfr. Tabula Herecleensis, lns. 118 ss., donde se prohibe el acceso a los cargos locales a quienes han
sido expulsados de Italia. Al respecto, vid. las observaciones de HOL TZENDORFF, Die
Deportationsstrafe im romischen Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und rechtsgeschichtlichen
Entwicklung dargestellt, cit., pp. 28 ss., señala cómo ya desde la Guerra Social el entorno geográfico de
Roma había ganado significación, debiéndose por eso ampliar las fronteras del desterrado para evitar
empresas hostiles; STRACHAN-DAVIDSON, Problems of the roman criminallaw, Il, cit., pp. 35 ss.;
BRASSIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., p. 110.
76
Respecto de la pérdida de la ciudadanía, REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus bis auf
Justinian, cit., p. 55, p. 137, p. 240 y p. 286; HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen
Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt, ci., p. 25; DE
RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 7 y p. 63; BRASSIELLO, La repressione
pena/e in diritto romano, cit., pp. 108 ss.; COSTA, Cicerone giurisconsu!to, l, cit., p. 280; F. DUMONT,
Manuel de Droit Romain, l, Paris, 1947, p. 240; C. CASTELLO, L 'acquisto della cittadinanza e i suoi
riflessifamiliari nel diritto romano, Milano-Varese, 1951, pp. 13 ss.; GIOFFREDI, su voz <<agua et igni
interd ictio>>, cit., p. 817, afirma con relación a las leyes Cornelia, que Gayo (Jnstitutae, 2.128) atribuía al
interdictado los efectos de la capitis diminutio media; MAGDELAIN, "Recensión a Crifo, Ricerche
sull'<<exilium>> nel periodo repubblicano", cit., p. 469; RUSSOMANNO, Curso de Instituciones de
Derecho romano, T. 1, cit., pp. 34-35; J.M. CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado
romano, I, 2" edición, Buenos Aires, 1972, p. 122; ÁLVAREZ RAMOS, "Crimen maiestatis y pena de
muerte en Tácito y Suetonio", cit., p. 119; idem, "La aplicación de la pena de muerte durante el alto
imperio romano", cit., p. 78; GRASMÜCK, Exilium. Untersuchungen zur Verbannung in der Antike, cit.,
p. 111; SANT ALUCIA, "La situazione patrimoniale dei deportati in insulam", cit., p. 176 n. 5; DE
CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone Patre, cit., pp.
70-71 y p. 79; DÍAZ-MELIÁN DE HANISCH, "Algunas observaciones sobre la historia del Derecho
Penal Romano", cit., p. 193 y p. 198. Cfr. CRIFÓ, Ricerche sull'<<exilium>> nel periodo repubblicano,
cit., p. 31 O.
77
En este sentido, entre otros, LEVY, Die romische Kapitalstrafe, cit., pp. 5 ss., pp. 15 ss., pp. 23 ss .y
pp. 30 ss.; KUNKEL, su voz <<Quaestio>>, cit., p. 768; idem, Kleine Schriften, Weimar, 1974, pp. 87-
90, si bien considera que la legislación de Sila no modificó el régimen anterior, reconoce que dado que la
interdicción forzaba al interesado a marcharse en exilio, es plausible que ya en la época republicana se
comenzase a considerar la interdicción como exilio y el exilio, no ya como una huida frente a una
amenaza de muerte, sino como una pena en sí. E igualmente en edad republicana podría ser constituida la
doctrina que ve la pérdida de la ciudadanía romana como consecuencia de la interdicción; SIBER,
"Analogie, Amtsrecht und Rückwirkung im Stafrechte des romischen Freistaates", cit., pp. 61-67,
también duda de su carácter como poena legis; CRIFÓ, "<<Exilica causa, quae adversus exulem
agitur>>", cit., pp. 492-493; idem, L'esc!usione dalla citta. Altri studi sull'exilium romano, cit., pp. 24 ss.
y pp. 78 ss., quien niega asimismo que la interdicción fuese prevista como pena por las leyes Cornelia. La
falta de configuración penal del exilio hasta este momento ha sido señalada también, por A. GÓMEZ-
IGLESIAS CASAL, Citación y comparecencia en el procedimiento formulario romano, Santiago de
Compostela, 1984, pp. 172 ss para quien hasta este momento el exilio no fue configurado como pena de
modo que no comportaba ni la pérdida de ciudadanía ni la confiscación de los bienes; U. VICENTI, "Cic.
'Verr. 11, 1, 42, 108 e la repressione del falso", en AA.VV, Idee vecchie e nueve su! diritto crimina/e
romano a cura del prof. A. Burdese), cit., pp. 39 ss.; G.G. ARCHI, "Problemi in tema di falso nel diritto
romano", en Scritti di Diritto romano, vol. III, cit., p. 1492 n. 25, quienes parecen acogerse a la postura de
Levy, afirmando que la pena de la ley Cornelia de falso fue capital, pero el condenado podía evitarla con
el exilio.
567
Su afirmación se apoya en dos pasajes de Cicerón, pro Caecina, 34.100 y pro L.
Murena, 41.89. En el primero, del año 69 a. C., el orador indica que el exilio no era un
castigo sino un refugio, un puerto para salvarse del mismo:
"exilium enim non supllicium est, sed pe1jugium portusque
supplicii".
En el segundo, califica como nova poena, el exilio decenal introducido por la
Lex Tulia de ambitu del año 63 a. C.:
"Sed quid eius matrem aut domum appello quem nova poena legis et
domo et parente et omnium suorum consuetudine conspectuque
privat? Ibi igitur in exsilium miser? ... "78 .
A nuestro juicio, sin embargo, estos pasajes no son suficientes para negar el
carácter legal de la interdicción desde Sila. El primero porque, como señala Kleinfeller,
el exilio podía ser calificado como un refugio en la medida en que permitía al
interdictado eludir las consecuencias de la interdicción, principalmente, la muerte si
permanecía en territorio romano 79 .
Además, como afirma Düll, el propio Cicerón en otro pasaje, hace referencia a
que Sila decretó en sus leyes como pena el"exulem esse":
"Caedem in foro fecisti: armatis latronibus templa tenuisti:
privatorum domo a edes sacras incendisti... Potes autem es se tu
cives propter que m aliquando civitas non fuit?... N eseis exsilium
scelerum es se poenam?... Omnes scelerati... quorum tu te duce m
esse profiteris, quos leges exsilio affici volunt, exules sunt, etsi solum
non mutarunt. An cum omnes leges te exulem esse iubeant non eris
tu exul?... Quid ago communes leges profe ro, quibus omnibus es
exul?... Tot legibus in exsilium eiectus nomen exulis non
perhorrescis ... ? "80 .
78
Cfr. CICERÓN, pro Cn. Plancio, 34.83: " .. .Hic etiam addidisti me idcirco mea lege exsilio ambitum
sanxisse ut misera biliares epilogas possem dicere".
79
KLEINFELLER, su voz <<exilium>>, cit., col. 1684.
°
8
CICERÓN, Paradoxia, 4.31. DÜLL, "Reccusione a Levy, Die romische Kapitalstrafe", cit., pp. 139
ss.; COSTA, Cicerone giurisconsulto, I, cit., p. 284.
568
A todo ello, debemos añadir, como indica Bauman, que los juristas describen la
pena en términos claros respecto a su regulada sanción, afirmando que fue instituida por
Sila y recordándola en lugar de la pena actual, por lo que no hay, a su juicio, base
suficiente para afirmar que las distintas fuentes describan la acción de un magistrado.
Esto no significa en su opinión que el magistrado no emitiera un edicto dando efectos a
la interdicción. Pero esto no era diferente de otras acciones administrativas para dar
efecto a la sentencia. En substancia, el magistrado emplea la misma acción que él tenía
antes que Sila: deja al culpable en libertad y emite un edicto. La diferencia radica en que
ahora lo hace porque una ley le ordena hacerlo y no meramente a causa de una
convención81 .
Asimismo, tampoco creemos que el segundo pasaje de Cicerón impida afirma el
carácter de poena legis de la interdicción del agua y el fuego desde Sila, porque la
introducción del exilio decenal a través de la lex Tullia de ambitu propuesta por Cicerón
en el año 63 a.C., como complemento de las medidas establecidas en la Lex Calpurnia
del 171 a.C. 82 , dio origen ciertamente a una nueva pena diferenciada de la interdicción
del agua y el fuego de carácter siempre permanente y con consecuencias jurídicas
diversas dado que, como indica Crifo, el carácter temporal del exilio impide considerar
que el mismo produzca la pérdida de la ciudadanía romana, efecto que tampoco se
desprende del tenor literal del pasaje 83 .
81
BAUMAN, Crime and punishmenl in ancienl Rome, cit., pp. 27 ss. y p. 115, Cfr. Coll. 12.5.1; Col!.
15.2.1; Col!. 12.4.1; Gayo, Institutae, 1.128; D. 48.13.3; D. 48.19.2§1; Pauli Sententiae, 5.29.1; D.
48.1.2; D. 48.10.3. Vid., asimismo, DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus
Consu/tum de Cn. Pisone Patre, cit., p. 40, p. 56, p. 59, pp. 63-65, p. 68 y p. 70.
82
DIÓN CASIO, Historiae romanae, 37.29. Sobre la ley Tullia de ambitu, con carácter general,
MOMMSEN, Le Droit péna/ roma in, T. liT, cit., p. 197 s.s y p. 205; REIN, Das Krimina/recht der Romer
van Romu/us bis auf Justinian, cit., pp. 711 ss. y pp. 728-729; ZUMPT, Das Krimina/recht der rbmischen
Repub/ik, cit., vol. II.2, pp. 251 s.s; G. HUMBERT, su voz <<ambitus>>, en D.S., I, Paris, 1877, pp. 223-
224; HARTMANN, De exilio apud romanos inde ab inilio be//orum civi/ium usque ad Severi A/exandri
principatum, cit., pp. 28 ss.; idem, su voz <<ambitus>>, en P. WR.E., I, München, 1873, cols. 1800 ss.;
ROTONDI, Leges publicae popu/i romani, cit., p. 379; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione
storica e do/trina/e, cit., pp. 420 ss.; SIBER, "Analogie, Amstrecht und Rückwirkung im Strafrecht des
romischen Freistaates", cit., pp. 147 ss.; U. COLI, su voz <<ambitu>>, en N.ND.I., I.l, Torino, 1957, pp.
534 ss.; ROBINSON, The criminal law of ancient Rome, cit., pp. 84 ss.; CAMACHO DE LOS RÍOS, La
infamia en el Derecho Romano, cit., p. 114.
83
CRIFÓ, Ricerche su//'<<exi/ium>> nel periodo repubblicano, cit., p. 305 n. 268; HARTMANN, De
exilio apud romanos inde ab initio be//orum civi/ium usque ad Severi A/exandri principatum, cit., pp. 28-
29; GREENIDGE, The legal procedure of Cicero's time, cit., p. 508; BAUMAN, Crime and punishment
in ancient Rome, cit., pp. 29-30.
569
Nos encontramos, en realidad, como indica Scapini, ante la primera previsión
legal del exilio como pena bajo la forma de relegación84 que alcanza su pleno desarrollo
en época imperial y que, desde el punto de vista domiciliario, como veremos infi·a,
permitía gracias a su carácter temporal que el exiliado pudiese conservar su primitivo
domicilio, si bien no podía retornar al mismo hasta pasado el período decenal.
Confirmado, por tanto, el carácter legal de la interdicción del agua y el fuego
como penal capital a partir de las leyes Cornelia, como precisa Holtzendorff! 5, aunque
el interdictado perdía la ciudadanía romana, la interdicción no compmiaba la publicatio
bonorum por lo que podía transferir legítimamente todas sus posesiones al lugar que
había elegido como sede de su exilio y disponer allí de ellas como si se encontrase en la
patria. Sólo a finales de la República, el fenómeno del éxodo de patrimonios hacia los
lugares de exilio había asumido tal relieve que deviene necesario adoptar
procedimientos a tal efecto. Así, de acuerdo con Suetonio, que trae noticia de Cicerón,
para evitar que el rico vuelva a delinquir sin remordimiento porque simplemente se va
en exilio con sus propiedades intactas, Julio César, durante su dictadura, estableció que
los reos de parricidio fuesen expoliados de todos sus bienes y los otros criminales de la
mitad:
"Poenas facinorum auxit et quum locupletes ea facilius scelere se
obligarent quod integris patrimonüs exsulabant, parricidas, ut
Cicero scribit, bonis omnibus, reliquos dimidia parte multaveit" 86 .
84
SCAPINI, Diritto e procedura pena le nell'esperienza guridica romana, cit., p. 32 y p. 41. En el mismo
sentido, entre otros, HARTMANN, De exilio apud romanos inde ab initio bellorum civilizan usque ad
Severi Alexandri principatum, cit., pp. 28-29; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e
dottrinale, cit., pp. 423-424; GREENIDGE, The legal procedure of Cicero's time, it., p. 508;
STRACHAN-DA VIDSON, Problems of the roman criminal law, II, cit., p. 66; ROBINSON, The
criminal law of ancient Rome, cit., p. 86; CAMACHO DE LOS RÍOS, La infamia en el Derecho
Romano, cit., p. 114. Cfr. BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 84 ss., para
quien, no admitiendo que la naturaleza de pena capital de la interdicción de agua y el fuego pudiera
revestir carácter no permanente y entendiendo que la relegación es una pena extraordinem, considera que
la sanción prevista no consiste ni en un exilio ni en una relegación sino en una pena sui generis;
GUIFFRE, La 'repressione crimina/e' nell'esperienza romana, cit., p. 96, habla de interdicción decena!.
85
HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und
rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt, cit., p. 25.
86
SUETONIO, De vita Caesarum. Julius, 42.5. HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im
romischen Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt,
cit., p. 28. Sobre este pasaje, STRACHAN-DAVIDSON, Problems ofthe roman criminallaw, I, cit., pp.
184-185; KLEINFELLER, su voz <<exilium>>, cit., col. 1685; BAUMAN, Crime and punishment in
ancient Rome, cit., p. 28 y p. 159 n. 58; SANTALUCIA, "La situazione patrimoniale dei deportafi in
insulam", cit., pp. 177 ss.
570
La pub!icatio bonorum se convierte, por tanto, en una consecuencia automática
de la interdicción y el condenado no tiene ya la posibilidad de transferirse en tierra
extraña portando consigo todos sus haberes.
Posteriormente, afirma Santalucia, la medida fue agravada: la distinción entre
publicatio bonorum total y parcial establecida por César en relación a la gravedad del
crimen cometido fue eliminada y se sancionó la privación total independientemente del
delito por el cual el reo había sufrido la interdicción87 .
Y aunque no se puede precisar cuando este cambio se produjo, esta nueva
disciplina ya era conocida por Alfeno Varo, cónsul en el 39 a. C., el cual afirma que la
pérdida de la ciudadanía excluye a los hijos del condenado de lo que les hubiese
correspondido si el padre hubiese muerto, intestatus in civitate 88 . Y ciertamente
encontraba aplicación en el año 26 a. C. cuando Cornelio Gallo, el primer prefecto de
Egipto, fue acusado de graves crímenes ante el Senado y, según Dión Casio, sólo con el
suicidio pudo sustraerse al exilio y a la expropiación de sus bienes a favor del Estado 89 .
No obstante, si bien consideramos correctas las precisiones expuestas sobre los
efectos que normalmente comportaba la interdicción, no es menos cierto que, su
configuración como sanción criminal, abrió la posibilidad de graduar sus efectos en
función de las circunstancias políticas y en relación a la ofensa que debía sancionar.
Singular en este sentido es el exilio-interdicción previsto por la Lex Clodia de
capitive cives del año 58 a. C, propuesta por P. Clodio Pulcro a través de un plebiscito
para sancionar de este modo a los que habían mandado dar muerte a un ciudadano sin
un previo proceso. Así nos lo indica Veleyo Paterculo:
87
SANT ALUCIA, "La situazione patrimoniale dei deporta ti in insufam", cit., pp. 177 ss.
88
D. 48.22.3 (Alpehnus libro J. Epitomarum). SANTALUCIA, "La situazione patrimoniale dei deportati
in insufam", cit., pp. 177 ss. En este sentido, BRASSIELLO, La repressione pena/e in diritto romano,
cit., p. 115; DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a fa luz del Senatus Consuftum de Cn. Pisone
Patre, cit., p. 76 n. 150.
89
DIÓN CASIO, Historiae Romanae, 55.23.5-7; cfr. Suetonio, De vita Caesarum. Augustus, 66.2-4.
SANTALUCIA, "La situazione patrimoniale dei deportati in insufam", cit., pp. 177 ss; DE CASTRO-
CAMERO, El Crimen Maiestatis a fa luz del Senatus Consuftum de Cn. Pisone Pafl·e, cit., p. 45 n. 53.
571
"Per idem tempus, P. Clodius ... legem in tribunatus tulit, qui ciuem
Romanum indemnatum interemisset, ei aqua et igni interdiceretur

1!90
Esta ley, con apariencia general, como se desprende de las palabras de Patercolo
solo tenía como fin la incriminación de Cicerón por haber mandado a la muerte a los
catilinarias:
"Cuius uerbis etsi non nominabatur Cicero, tamen solus petebatur.
Ita uir optime meritus de re publica conseruatae patriae pretium
calamitatem exilii tulit" 91 .
Ante tal ley, Cicerón salió secretamente en un exilio voluntario para Sicilia, lo
que condujo a Clodio a proponer otro plebiscito, en este caso sí directa y expresamente
dirigida contra Cicerón, para aprobar la !ex Clodia de exilio Ciceronis, que conforme al
análisis de Moreau, tuvo por objeto confirmar el exilio voluntario de Cicerón en un
destierro impuesto (a qua et igni interdictio) sin iniciar ningún proceso judicial, ordenar
la publicatio de sus bienes e impedir el establecimiento de su domicilio en el radio de
quinientas millas a partir de los límites costeros de Italia para prohibir su
establecimiento en Sicilia o Malta, prohibir la prestación de asilo en dicha zona y
prescribir de modo expreso la pena de muerte, ejecutable por cualquiera con plena
impunidad, tanto para Cicerón, si retornaba dentro de tales límites, cuanto para las
personas, ciudadanos o socios, que les prestaran asistencia cuyos bienes, además, serían
confiscados en provecho del populus92 .
90
VELEYO PATÉRCULO, Historiae Romanae, 2.45 .1. Al respecto, REIN, Das Krimina!recht der
Romer van Romu!us bis auf Justinian, cit., pp. 497-498; ROTONDI, Leges pub!icae popu!i romani, cit.,
pp. 394-395; GRASMÜCK, Exi!ium. Untersuchungen zur Verbannung in der Antike, cit., pp. 113 ss.;
VENTURINI, Processo pena/e e sociefa po!itica ne!!a Roma repubb!icana, cit., pp. 244 ss. y la
bibliografía por él citada; BAUMAN, Crime and Punishment in ancient Rome, cit., pp. 48 ss.
91
VELEYO PATÉRCULO, Historiae Romanae, 2.45.1 y 2. La misma finalidad es reconocida por Dión
Casio, Historiae Romanae, 38.14.4. Aunque en principio el historiador considera que la ley no iba
dirigida contra Cicerón, pues no contenía su nombre, sino contra todo aquél que hubiera ordenado la
muerte de un ciudadano no condenado sin excepción, acaba por reconocer que en realidad la misma fue
redactada con especial referencia al orador. Vid., también, Plutarco, Vitae para!!e!ae. Cicero, 30.31;
Apiano, Bella Civi!ia, 2.15. Al respecto, REIN, Das Krimina!recht der Romer van Romu!us bis auf
Justinian, cit., pp. 497-498; ROTONDI, Leges pub!icae popu!i romani, cit., pp. 394-395; COSTA,
Cicerone giurisconsu!to, I, cit., pp. 281 ss. y II, cit., pp. 78-81; GRASMÜCK, Exi!ium. Untersuchungen
zur Verbannung in der Antike, cit., pp. 113 ss.; VENTURINI, Processo pena/e e societa po!itica ne!!a
Roma repubb!icana, cit., pp. 244 ss.; BAUMAN, Crime and Punishment in ancient Rome, cit., pp. 48 ss.
92
Cicerón, ad Atticus, 3.4: ''A Vibone subito discessimus. A !lata est enim nobis rogatio de pernicie mea;
in qua quod crrectum esse audiemmus erat eiusmodi ut mihi ultra quingenta mi!ia !iceret esse, i!loc
572
Junto a tales efectos, la pérdida de la ciudadanía romana se desprende, en
opinión de Grasmück, de un pasaje del propio orador en el que se recogen los insultos
que Clodio le profesa tras su regreso:
"cum ab hoc eodem impurissimo parricida rogarer, cuius essem
civitatis, respondi me probantibus et vobis et equitibus Romanis eius
esse, quae cerere me non potuisset. Ille, ut opinar, ingemuit. Quid
igitur responde re m (quaero ex ea ipso, qui ferre me non postest) me
civem esse Romanum? Litterate respondiessem. Au tacuissem?
Desertum negotium. Potest quisquam vir in rebus magnis cum
peruenire non licet. Statim iter Brundisium uersus contuli nte diem rogationis, ne et Sicca apud quem
eram periret"; ad Atticus, 3.15.6: 11Ast tute scripsisti ad me quoddam capzlf !egis Clodium in curiae poste
jixisse, ne referri neue dici !iveret. Qua modo igitur Domitius se dixit relaturum?/1; de domo, 18.47-51:
11
/Jcmc tibi legem C!odius scripsit, spurciorem !ingua sua, uf interdictum sil cui non sit interdictum? Sexte
noster, bona uenia, quoniam iam dia!ectius es et haec quoque iura liguris, quod factum non est ut sit
factum ferri ad popu!um aut uerbis u !lis sanciri auf suffi'agiis conjirmari potest? Hoc tu scriptore ...
rempub!icam perdidisti ... Neque tu legum scriptoribus iisdem potuisti uti quibus ceteri ... postremo ne in
praedae quidem sacie tate mancipe m aut praedem <aut> socium extra tuorum gladiatorum numerum ...
reperire potuisti ... 11; de domo 19.5 0-51: 11de hac igitur lege dicimus quasi iure ro gata uideatur, cuius
quam quisque partem tetigit digito, uoce, praeda, suffi'agio, quocumque uenit, repudiatus conuictusque
venit? tulisti de me ne reciperer, 11011 ut exirem, quem tu ipse 11on pateras dicere 11on !icere esse Romae
...
11
; de domo, 20.51; de domo, 31.82-83:
11
Ubi e11im tu/eras uf mihi aqua et ig11i interdiceretur? ... 11•
MOUREAU, "La lex Clodia sur le bannissement de Cicéron", cit., pp. 465 ss., corrige la opinión de los
autores que con base en Dión Casio, Historiae Roma11ae, 38.17.7, consideran que las quinientas millas
eran computables desde Roma y estima que la cuatrocientas millas a las que alude Cicerón en, ad Atticus,
3 .4, se deben a un error de la tradición manuscrita. De quinientas millas habla Plutarco, Cicero, 32.1 y
esta distancia también se aprecia en el pasaje ad Atticus, 3.7.1: "quod si auderem, Athenas peterem ... et
ueremur ne interpretentur il!us quoque oppidum ab Italia non satis abesse", dado que Atenas dista cerca
de quinientas millas y notablemente más de cuatrocientas.
Sobre el exilio de Cicerón y sus efectos, REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romu!us bis
auf Justinian, cit., p. 267 y pp. 497-498; HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen
Alterfum, Hinsicht!ich ihrer Entstehung und rechtsgeschicht!ichen Entwicklung dargeste!!t, cit., p. 29;
ZUMPT, Das Kriminalrecht der rdmischen Republik, vol. I.2, cit., pp. 417 ss.; MOMMSEN, Le Droit
péna! romain, T. III, cit., p. 326; J.B. MISPOULET, La vie parlamentaire aRome sous la Répub!ique,
Paris, 1899, pp. 249 ss.; KLEINFELLER, su voz <<exilium>>, cit., col. 1684; ROTONDI, Leges
pub!icae populi romani, cit., pp. 395-396 y pp. 400-402; COSTA, Cicerone giurisconsu!to, 1, cit., pp. 281
ss. y Il, cit., pp. 78-81; SIBER, "Analogie, Amtsrecht und Rückwirkung im Strafrechte des romischen
Freistaates", cit., pp. 53-55 y pp. 72-77; STRACHAN-DAVIDSON, Problems ofthe roman crimina!!aw
, I, cit., p. 187; GREENIDGE, The legal procedure of Cicero's time, cit., pp. 316-317 y pp. 359-366;
GIOFFREDI, "Ancora su !'agua et igni interdictio", cit., p. 193, para quien la posibilidad de dar muerte a
Cicerón es del todo excepcional; N. J. HERESCU, "Les trois exils de Cicerón", en Atti del 1 Congresso
intemazionale di studi ciceroniani, !, 1961, pp. 137 ss.; R. SEAGER, "Clodius, Pompeius and the exile
of Cicero", en Latomus, 24, 1965, pp. 519-531; W. K. LACEY, "Clodius and Cicero: a question of
dignitas", en Antichthon, 8, 1974, pp. 85 ss.; GRASMÜCK, Exilium, Utersuchungen zur Verbannung in
der Antike, cit., pp. 11 O ss., donde recoge otros casos de exilio-interdicción en la literatura ciceroniana; S.
BORSACCHI, '"Sanctio' e attivitta collegiale tribunizia in Cic., Att. 3, 23, 4", en AA. VV. Legge e
Societa nella Repubblica Romana (a cura di F. Serrao), 1, Napoli, 1981, pp. 439 ss.; VENTURINI,
Processo pena/e e societit politica nel!a Roma repubblicana, cit., pp. 244 ss., pp. 268 ss. y pp. 332 ss.;
BAUMAN, Crime and punishment in ancient Rome, cit., p. 49; FIORI, Hamo sacer. Dinamicct po!itico-
costiluziona!e di una sanzione giuridico-religiosa, cit., pp. 445 ss.; SANTALUCIA, Diritto e processo
pena/e nell'antica Rpma, cit., P,P· 160-161; idem, "La situazione patrimoniale dei deportati in insulam",
cit., pp. 179-180; DIAZ-MELIAN DE HANISCH, "Algunas observaciones sobre la historia del Derecho
Penal Romano", cit., p. 197.
573
invidia versatus satis graviter inimici contumeliis sine sua laude
responde re? '193 .
En síntesis, a partir de la época de Sila, la interdictio aqua et igni adquiere
configuración legal como pena que comporta la pérdida de la ciudadanía y la
prohibición, bajo pena de muerte, de regresar a Roma o a ciertos límites del territorio
romano, efectos a los que a partir de César se añadió la publicatio bonorum para evitar
el éxodo masivo de patrimonios hacia los lugares de exilio. En ocasiones, estos efectos
podían verse agravados con la ampliación de los límites territoriales vetados al
interdictado, con la extensión de pena de muerte a quienes le auxiliaran y con la
publicatio de sus propios bienes.
IX.2. Limitaciones y/o prohibiciones domiciliarias impuestas en el alto Imperio.
IX.2.1. Supervivencia de la interdicción del agua y el fuego.
Si en el período republicano se configuró el concepto de pena capital como
alternativa muerte-exilio(interdicción), en el Imperio se mantiene esta calificación de la
interdicción como pena capital 94 . La opinión de Labeón en este sentido es recogida por
93
CICERÓN, De haruspicum responsis, 8.17. GRASMÜCK, Exilium. Untersuchungen zur Verbannung
in der Antike, cit., pp. 99-100, p. 102, p. 120 y n. 405; COSTA, Cicerone giurisconsulto, I, cit., p. 282, p.
31 O y pp. 320-321; FIORI, Hamo sacer. Dinamica politico-costituziona/e di una sanzione guiridico-
religiosa, cit., p. 446 y n. 915; STRACHAN-DAVIDSON, Problems of the roman criminallaw, II, cit.,
pp. 53 ss.; VILLERS, "Recenssione a Crifó, Ricerche sul'<<exilium>> nel periodo repubblicano", cit.,
pp. 413;. Cfr. MOMMSEN, Le droit pénal romain, T. III, cit., p. 317 n. 2 y pp. 326-327; de CRIFO,
Ricerche su!/'< <exilium> > nel periodo repubblicano, cit., p. 293; idem, "<<Exi1ica causa, qua e adversus
exulem agitur>>", cit., pp. 493 ss., para quienes Cicerón no perdió la ciudadanía siendo tal efecto
vinculado a la interdicción con Tiberio. Sobre la restitutio in integrum en materia de interdicción, REIN,
Das Kriminalrecht der Romer van Romulus bis aufJustinian, cit., pp. 264 ss.
94
Así por ejemplo, según Cicerón (Philippicae, 1.21-23), la interdicción fue la pena prevista por César
para la violencia y la traición; según Marciano (D. 48.9.1), la !ex Pompeia de parricidiis aplicará a este
delito la pena prevista para el homicidio simple que, como hemos visto. era la pena de muerte o la
interdicción: poena ea teneatur quae est legis Come/iae de sicarios. Y esta pena, según Ulpiano (D.
48.6.1 0§2), fue prevista por Augusto en la Lex Julia de vi publica: Da m nato de vi publica aqua et igni
interdicitu. De igual modo, la misma pena fue establecida por Adriano para el delito de castración (D.
48.8.4§2). Para una enumeración detallada de los ilícitos sancionados con esta pena, vid., entre otros,
REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus bis auf Justinian, cit., p. 243, p. 265, p. 348, p. 404,
pp. 413-414, pp. 455-457, p. 477, pp. 514-515, p. 527, p. 569, p. 677, p. 694, p. 741, pp. 749-750, pp.
767-768, p. 782, p. 848 y p. 904; HUMBERT, Des conséquences des condamnations pénales,
relativement ¿, la capacité des personnes, en droit roma in et en droit fram;:ais, cit., pp. 1O1-1 02; idem, su
voz «exsilium>>, cit., p. 943; ROTONDI, Leges publicae populi romani, cit., p. 450-451 y p. 454;
FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 145, p. 151, p. 350, p. 366, p.
374, pp. 383-384, p. 386 p. 389, p. 401, p. 419 y p. 424; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano.
JI. J singa/e reati, cit., p. 106, p. 143, p. 176 y p. 187-188; GRASMÜCK, Exilium. Untersuchungen zur
Verbannung in der Antike, cit., p. 107 n. 299; SCAPINI, Diritto e procedura penal e nell'esperienza
guiridica romana, cit., pp. 47 ss.; SANTALUCIA, Diritto e processo pena/e nell'antica Roma, cit., pp.
153 ss.; GUIFFRE, La 'repressione crimina/e' nell'esperienza romana, cit., pp. 91 ss. y pp. 111 ss.;
574
Terencio Clemente al indicar que para el primero la acusación de delito capital era tanto
aquélla cuya pena fuese la muerte como aquélla cuya pena fuese el destierro:
Labeo existimabat capitis accusationem eam esse, cuius poena mors
aut exilium esset95 .
La misma calificación se aprecia en Africano:
... rei autem capitalis damnatus intelligitur is, ciuis poena mors aut
aqua et igni interdictio est96 .
Y significativo es un pasaje de Paulo en el que el jurisconsulto motiva la
inclusión de la interdicción en los procesos capitales porque comporta la pérdida de la
ciudadanía y pone de manifiesto la equivalencia entre tal interdicción y el exilio:
Capitalia sunt, ex quibus poena mors, aut exilium est, hoc est aqua
et ignis interdictio, per has enim poenas eximitur caput de civite 97 .
BAUMAN, Crime and Punishment in ancient Rome, cit., p. 28, p. 67 y p. 94; DE CASTRO-CAMERO,
El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone Patre, cit., p. 41 y pp. 66-67.
95
D. 37.14.10 (Terentius Clemens libro IX ad /egem Iuliam et Papiam). REIN, Das Krimina/recht der
Romer van Romu/us bis auf Justinian, cit., pp. 286-287; MOMMSEN, Le Droit péna/ romain, T. III, cit.,
pp. 242-243; BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., p. 100; FERRUCCIO FALCHI,
Diritto Pena/e Romano.!. Dottrine Generali, cit., p. 71; DE VILLA, "<<Exilium perpetuum>>", cit., pp.
296; ZILLETTI, "In tema di 'servitus poenae"', cit., p. 62; P. GARNSEY, Social status and legal privi/ege
in the Roman Empire, Oxford, 1970, pp. 112; FIORI, Hamo sacer. Dinamica politico-costituziona/e di
una sanzione giuridico-re/igiosa, cit., p. 58; DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del
Senatus Consu/tum de Cn. Pisone Patre, cit., p. 53. Cfr. SIBER, "Ana1ogie, Amtsrecht und Rückwirkung
im Strafrechte des ri:imischen Freistaates", cit., p. 69 n. 2, para quien el término exilium equivale a
deporta tia.
96
D. 37.1.13 (Africanus libro V Quaestionum). REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus bis
auf Justinian, cit., pp. 286-287; MOMMSEN, Le Droit péna/ romain, T. III, cit., pp. 242-243;
BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., p. 100; FERRUCCIO FALCHI, Diritto
pena/e romano. !. Doftl·ine Generali, cit., p. 71; LEVY, Die romische Kapita/strafe, cit., pp. 43 ss.; idem,
"Libertas und Civitas", cit., pp. 149 ss.; ZILLETTI, "In tema di 'servitus poenae"', cit., p. 62 n. 92; idem,
"Note sulla <<restitutio in integrum damnatorum>>", cit., p. 48; GARNSEY, Social status and legal
privi/ege in the roman Empire, cit., p. 112 n. 3; FIORI, Hamo sacer. Dinamica po/itico-costituziona/e di
una sanzione giuridico-religiosa, cit., p. 57 n. 122 y p. 58 quien recoge la definición que en el ámbito
privatístico realizan Paulo Diácono y Festo de la deminutio capite afirmando que la misma es producida
por la interdicción del agua y el fuego. Paulo-Festo, De verborum significa/u (ed. Lindsay, 61), su voz
<<capite deminutio>>: "deminutus capite appel/atur, qui civitate mutatus est; el ex a/ia familia, in a/iam
adoptatus; el qui /iber a/teri mancipio datus est; et qui in hostium potestatem venit; et cui aqua et ignique
interdictum est"; DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de Cn.
Pisone Patre, cit., p. 53 y p. 72-75. Cfr. HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen
Altertum, Hinsicht/ich ihrer Entstehung und rechtsgeschicht/ichen Entwick/ung dargestel/t, cit., p. 63,
rara quien el pasaje se refiere a la deportación.
7
D. 48.1.2 (Paulus libro XV ad Edictum Praetoris). Al respecto, REIN, Das Kriminalrecht der Romer
van Romu/us bis auf Justinian, cit., pp. 286-287; MOMMSEN, Le Droit péna/ romain, T. III, cit., pp.
242-243; STRACHAN-DA VIDSON, Prob/ems of the roman criminal law, JI, cit., pp. 60 ss.;
BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., p. 100; DÜLL, "Reccusione a Levy, Die
romischen Kapita/strafe", cit., p. 120; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. !. Dottrine
Generali, cit., p. 71; ZILLETTI, "In tema di 'servitus poenae"', cit., p. 62; PUGLIESE, "Aspetti giuridici
della <<pro Cluentio>> di Cicerone", cit., p. 766 n. 106 (= Scritti giuridici sce/ti, II, cit., p. 697 n. 106);
BAUMAN, Crime and Punishment in ancient Rome, cit., p. 27; FIORI, Hamo sacer. Dinamica po/itico-
575
Del mismo modo, la pérdida de la ciudadanía por efecto de la interdicción, como
indica Gioffredi, es afirmada por Modestino al atribuirle, al igual que hiciera Gayo, los
efectos de la capitis diminutio media:
ls, cui aqua et igni interdictum est, aut aliquo modo capitale
deminutus est, ita ut liberatem et civitatem amitteret, et cognationes,
et affinitates omnes, quas ante habuit, amittir 8•
Desde el punto de vista domiciliario la interdicción comportaba, como en el
período anterior, la pérdida del domicilio primitivo y la imposibilidad de establecerlo en
el territorio de la ciudadanía romana o dentro de un determinado radio a partir de las
fronteras italianas fijado por ley. Fuera de estos límites, el interdictado podía establecer
su domicilio con plena libertad dado que la aqua et igni interdictio no imponía al
condenado un domicilio coactivo en un determinado lugar sino una prohibición
domiciliaria concretada por la ley o el senadoconsulto respectivos.
En este sentido, a nuestro juicio, debe interpretarse el polémico procedimiento
de Augusto, transmitido por Dión Casio, conforme al cual, en el año 12 d. C., siendo
consciente que, entre los que habían sido desterrados, algunos vivían fuera de las
localidades asignadas y otros, permaneciendo en el lugar al que habían sido destinados,
llevaban una vida excesivamente lujosa, ordenó que ninguno de los que hubieran
sufrido la aquae et ingis interdictio, pudiese residir sobre el continente o en una isla que
no distase del continente por lo menos cincuenta millas, a excepción de Cos, Rodas,
Cerdeña y Lesbos, no pudiendo establecerse en ningún otro lugar:
costituzionale di una sanzione giuridico-religiosa, cit., p. 57 n. 122; DE CASTRO-CAMERO, El Crimen

Maiestalis a la luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone Patre, cit., p. 53, p. 57 y p. 67. Cfr. SIBER,
"Analogie, Amtsrecht und Rückwirkung im Strafrechte des rtimischen Freistaates", cit., p. 69 n. 2, para
quienes 'hoc ... interdictio', es una glosa. Sin embargo, para DE VILLA, "<<Exilium perpetuum>>", cit., p.
295 n. 2, la frase puede considerarse genuina en cuanto mira a dar relieve a la pena de exilio que implica
la pérdida de la ciudadanía romana, como sucede con la interdicción. El propio Cicerón (Rethorica. Ad
Herennium, 28), confirma el punto de vista de Paulo al llamar exiliados a todos los que sufren la
interdictio: "omnes quibus a qua et igni interdictum sit, exules es se scribif'.
98
D. 38.10.4§11 (Modestinus libro XII. Pandectarum); GAYO, Institutae, 1.128. GIOFFREDI, su voz
<<agua et igni interdictio>>, cit., p. 817; idem, "Liberta e Cittadinanza", en Studi Betti, 2, 1962, p. 529;
DE VILLA, "<<Exilium perpetuum>>", cit., p. 299 n. 1 y p. 300, con referencia a otros pasajes que
confirman la vigencia de la interdicción hasta la época de los Severos; CARAMES FERRO, Instituciones
de derecho privado romano, I, cit., p. 122; DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del
Sena tus Consultum de Cn. Pisone Patre, cit., pp. 72-73. Cfr. SIBER, "Analogie, Amtsrecht und
Rückwirkung im Strafrechte des rtimischen Freistaates", cit., p. 69 n. 2.
576
pequeña parte de sus bienes con la que cubrir sus necesidades básicas en el lugar del
destierro (viaticum), pero que los interdictados aprovechaban para transferir a la
localidad donde pretendían fijar su domicilio todo cuanto les pudiese servir para llevar
una vida cómoda y lujosa 104 .
Y probablemente con la misma finalidad de reforzar la regulación sobre la
publicatio bonorum, frecuentemente mermada por la praxis del viaticum, en el año 23 d.
C. Tiberio estableció, según Dión Casio, que aquéllos que habían sufrido la interdicción
del agua y el fuego no pudiesen hacer testamento, disposición que estaba todavía en
vigor en su época 105 .
Mommsen ve en este pasaje el nacimiento de la deportación. En su opinión,
dado que la facultad de testar era un derecho propio y exclusivo de los ciudadanos
romanos, el emperador habría hecho derivar la pérdida de la ciudadanía de la
interdicción del agua y el fuego concebida como pena autónoma y que comienza a ser
designada como deportación 106 .
Sin embargo, la disposición se refiere a la interdicción, cuya configuración como
verdadera y propia pena es posible remontar, como hemos visto, a las leyes Camelia de
Sila, a partir de las cuales el interdictado perdía automáticamente la ciudadanía romana.
Por ello, nos parece más acertada la opinión de los autores que, como Levy, interpretan
la medida de Tiberio como la privación al interdictado de la posibilidad de testar quasi
peregrinus 107 .
104
SATANLUCIA, "La situazione patrimoniale dei deportati in insu/am", cit., pp. 181-182. Sobre el
viaticum, CH. LÉCRIVAIN, s.v. <<viaticum>>, en D.S., V, Paris, 1919, p. 817; BRASSIELLO, La
repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 112 ss.; BERGER, Encyc!opedie Dictionmy of Roman
Lmv, cit., su voz <<viaticum>>, p. 763.
105
DIÓN CASIO, Historiae Romanae, 57.22.5.
106
MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. Il, cit., p. 300 y T. Ill, cit., p. 292, pp. 301 ss. y p. 322. El
nacimiento de la deportación con Tiberio ha sido también apuntado por HARTMANN, De exilio apud
romanos inde ab initio be!lorum civilium usque ad Severi Alexandri principatum, cit., pp. 24 ss.; idem, su
voz <<aquae et igni interdictio>>, cit., col. 309; KLEINFELLER, su voz <<deportatio in insulam>>, en
P.WR.E., V.1, München, 1903, col. 231; STRACHAN-DAVIDSON, Problems ofthe roman criminal
law, 11, cit., p. 23 y pp. 56 ss.; SIBER, "Analogie, Amtsrecht und Rückwirkung im Strafrechte des
réimischen Freistaates", cit., p. 68; CARNAZZA-RAMETTA, Studio su! diritto pena/e dei romani, cit., p.
325; DE VILLA, "<<Exilium perpetuum»", cit., pp. 297 ss. A juicio de H.K. KOESTERMANN, "Die
Majestatprozesse unter Tiberius", en Historia, 4, 1955, p. 100 . 66, más que de una transformación de
penas, se trataba de una adición: a partir de este momento la interdicción estuvo acompañada de la
obligación de residir en el lugar que la condena estableciera.
107
LEVY, Die romische Kapitalstrafe, cit., p. 20 n. 4.; idem, "Libertas und Civitas", cit., pp. 149-150.
En este sentido, FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrina!e, cit., p. 155, ya había
manifestado sus dudas sobre la interpretación mommseniana; BRASIELLO, La repressione pena/e in
579
intolerable que estos bienes, que por ley debían pertenecer al erario, no sólo pudiesen
ser directamente utilizados por los desterrados sino que, además, pasaran tras su muerte
a sus herederos. Tiberio, por tanto, concluye el autor, no trató de impedir a los
interdictados testar según el derecho romano, efecto que producía la interdicción al
privarles de la ciudadanía romana. El emperador trataba de negarles la facultad, que
hasta el momento les era reconocida, de hacer testamento como peregrinos 110 .
Esta medida, conforme a Dión, estaba en vigor en el momento en el que escribe
y la misma era conocida por Ulpiano quien afirma que los sujetos a la pena de
interdicción del agua y el fuego, al igual que los deportados, no pueden dejar un
fideicomiso, porque no les es reconocido el derecho de testar, estando privados de
ciudadanía:
11
Hi, quibus aqua et igni interdictum est, item deportati,
fideicommissum relinquere non possunt, quia nec testamenti ius
habent, quum sint árr AóL8Ec: 11111 .
Por ello, convenimos con Santalucia, en que Tiberio redujo a los interdictados a
la condición de apólitos, de sujetos privados de cualquier ciudadanía, pasando de ser
considerados como peregrini alicuis civitatis, esto es, extranjeros a los que les es
reconocida la titularidad de un propio derecho civil, a ser degradados a la condición de
peregrini nullius civitatis, a extranjeros dedicticios a los que era negada toda capacidad
de derecho privado nacional, pudiendo sólo valerse del ius gentium. Esta diferente
situación es, a su juicio, claramente señalada por Ulpiano al indicar que los dedicticios
no pueden hacer testamento ni como ciudadanos romanos, al ser extranjeros, ni como
extranjeros, al no ser ciudadanos de ninguna ciudad según cuyas leyes puedan hacer
testamento:
como se desprende, en su opinón, del suceso contado por Epiteto (Dissertationes, 2.7.8), relativo a una
mujer que bajo el reino de Domiciano hizo preparar una nave cargada de provisiones para una amiga
exiliada y, a quien le advertía que el emperador confiscaría todo, le respondía que prefería perderlo todo
antes que renunciar al envío de los bienes.
110
SANTALUCIA, "La situazione patrimoniale dei deportati in insulam", cit., pp. 183-184.
111
D. 32.1.2 (Ulpianus libro J. Fideicommissorwn). SANTALUCIA, "La situazione patrimoniale dei
deportati in insulam", cit., p. 184; DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus
Consultum de Cn. Pisone Patre, cit., pp. 73-74.
581
11
is qui dediticiorum numero est testamentum facere non potest ...
quoniam nec quasi civis Romanus testari potest, cum sit peregrins,
nec quasi peregrinus, quoniam nullius certae civis est, ut secundum
leges civitatis suae testetur" 112 .
En conclusión, a través de las disposiciones analizadas, podemos afirmar que
durante el Imperio la interdictio aquae et ignis mantuvo su configuración como pena
capital hasta su pauliatina desaparición, al ser substituida por la deportación ll3. Su
irrogación comportaba la capitis deminutio media, la publicatio bonorum, la pérdida del
domicilio primitivo y la imposibilidad, bajo pena de muerte, de establecerlo en el
territorio de la ciudadanía romana o dentro de un determinado radio a partir de las
fronteras italianas fijado por ley, más allá de las cuales, el interdictado podía establecer
su domicilio con plena libertad dado que la aqua et igni interdictio no imponía al
condenado un domicilio coactivo en un determinado lugar.
IX.2.2. Régimen jurídico de la deportación.
Durante el Imperio, concreta Zilletti 114 , el concepto de pena capital no se limitó
a la alternancia muerte (summa suplicia)-exilio(aqua et igni interdictio) sino que
englobó en su seno otras penas que comportaban la pérdida de la ciudadanía o de la
libertad.
Así se desprende de un pasaje de Ulpiano en el que el jurisconsulto considera
que:
112
Titu!i ex empare Ulpiani, 20.14. SANTALUCIA, "La situazione patrimoniale dei deportati in
insulam", cit., p. 185, para quien las consecuencias del nuevo régimen son evidentes: los interdictados
durante su destierro pueden usar el viaticum y reconstruir un patrimonio pero, no teniendo la posibilidad
de hacer un testamento válido, a su muerte, los bienes pasan automáticamente al aerarium, del cual
habían sido temporalmene sustraídos. Sobre la incapacidad de testar conforme al derecho romano, vid.,
asimismo D. 28.1.8§4 (Gaius libro XVII. ad Edictum provincia/e). BA VIERA, JI diritto internazionale
dei Romani, cit., pp. 99-100; R. ORESTANO, "Gli editti imperiali. Contributo alla teoria della loro
validita ed efficacia nel diritto romano classico", B.l.R.D., 44, 1936-1937, p. 248 (=Scritti, I, Napoli,
1998, p. 130).
113
Al respecto vid. el apartado siguiente, IX.2.2. relativo al régimen jurídico de la deportación.
114
ZILLETTI, "In tema di 'servitus poenae"', cit., pp. 62 ss.; FALCHI, Diritto pena/e romano. l. Dotfl·ine
Generali, cit., pp. 70-71.
582
rei capitalis damnatur sic accipere debemus, ex qua causa damnato
velmors ve! etiam civitatis amissio [ve! servitus] contingit 115 •
y de un pasaje de Modestino para quien el término "capital" no sólo indica la muerte
sino también la pérdida de la ciudadanía:
Licet < <capialis> > latine loquentibus omnis causa existiationis
videatur, tamen appellatio capialis, mortis ve! amissionis civitatis
intelligenda est 116 .
Por tanto, la nueva área de la pena capital se expresa, en palabra de Zilletti, en la
"tricotomía 'adimere vitam-civitatem-libertatem '" 117 y entre estas penas capitales, se
incluye la deportación.
Así se constata, de acuerdo con Zilletti, en el hecho de que el mismo
jurisconsulto sólo incluya a la deportación en el elenco de penas capitales que nos
ofrece en otro de sus pasajes:
Capitalium poenarum fere isti gradus sunt: summum suplicium esse
videtur ad furcam damnatio, item vivi crematio ... ; item capitis
amputatio. Deinde proxima morti poena metalli coercitio. Post
deinde in insulam deportatio 118 •

115
D. 48.19.2 pr. (Uipianus libro XLVIII. ad Edictum). ZILLETTI, "In tema di 'servitus poenae'", cit., p.
64 y p. 67 donde observa la misma la misma configuración del término capital en Calistrato (D. 48.20.1
pr.) y en Ulp iano (D. 48.19.6§2). En el mismo sentido, REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus
bis auf Justinian, cit., p. 286; MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. III, cit., p. 242; LÉCRIVAIN, su
voz <<poena>>, cit., p. 539 n. 1O; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. J. Dottrine Generali,
cit., p. 71; FIORI, Hamo sacer. Dinamica politico-costituzionale di una sanzione giuridico-religiosa, cit.,
p. 57. Cfr. BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., p. 100, p. 116, pp. 436 ss., p. 540
y fP·
11
579 ss., quien considera interpolados estos textos.
D. 50.16.103 (Modestinus libro VIII. Regularum). REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus
bis auf Justinian, cit., p. 286; MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. III, cit., p. 242; LÉCRIVAIN, su
voz <<poena>>, cit., p. 539 n. 10; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. J. Dottrine Generali,
cit., p. 71; GIOFFREDI, su voz <<aqua et igni interdictio», cit., p. 817; ZILLETTI, "In tema di 'servitus
poenae"', cit., p. 64; FIORI, Hamo sacer. Dinamica politico-costituzionale di una sanzione giuridico-
religiosa, cit., p. 56.
117
ZILLETTI, "In tema di 'servitus poenae'", cit., p. 69.
118
D. 48.19.28 pr (Callistratus libro VI. de Cognitionibus). ZILLETTI, "In tema di 'servitus poenae"', cit.,
p. 65, afirma que este elenco de penas capitales coincide con el que resulta de la aplicación de la doctrina
clásica prevalen te reflejada también en las Instituciones de Justin iano, 4.18.2: Publicorum iudiciorum
quaedam capiala sunt, quaedam non capitalia. Capitalia dicimus, quae ultimo supplicio adjiciunt ve/
aquae et ignis interdictione ve/ deportatione ve/ meta/lo. LÉCRIV ATN, su voz <<poena>>, cit., p. 539;
FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 145; BAUMAN, Crime and
punishment in ancient Rome, cit., p. 142 y p. 151; DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la
luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone Patre, cit., p. 55. Cfr., BRASIELLO, La repressione pena/e in
diritto romano, cit., p. 1O, pp. 542-543 y pp. 558 ss., para quien los compiladores habría alterado este
pasaje de Calistrato incluyendo la deportación y el metallum. Asimismo habrían alterado el pasaje de las
Instituciones de Paulo. No obstante, si tal intervención se hubiese efectuado, los compiladores hubieran
583
Y a la deportación se refiere Ulpiano, en opinión de Siber, al afirmar que dentro
de los procesos capitales se incluyen tanto los sancionados con la muerte como los
sancionados con el destierro:
rei capialis condemnatum eum accipere debemus, qui morte exiliove
coercitus est 119 •
Sin embargo, el origen de esta nueva pena es confuso por lo que buena parte de
la doctrina se ha limitado a indicar que surgió en el Imperio y acabó por sustituir a la
interdicción del agua y el fuego a lo largo del mismo 120 .
Para algunos autores, en cambio, la deportatio fue introducida en el sistema de
penas por Augusto o Tiberio. No obstante, como hemos visto, se trata de una
interpretación errónea puesto que el primero, agravó los efectos de la interdicción
ampliando los límites territoriales dentro de los cuales el interdictado no podía
establecerse y trató de corregir la práctica abusiva del viaticum precisando el número de
bienes y el dinero que podía llevarse el destierro. Por su parte el segundo, trató
asimismo de evitar el éxodo de patrimonios, impidiéndole testar quasi peregrinus.
eliminado del pasaje la ya obsoleta agua et igni interdictio. Las alteraciones al pasaje de Calistrato
supuestas por Brasiello han sido consideradas inatendibles por R. BONINO, 11/ibri 'de cognitionibus' di
Ca11istrato, Milano, 1964, pp. 89 dada la relación y recíproca integración entre la distinción operada por
el jurisconsulto en D. 48.19.28 pr-1 y la efectuada en D. 50.13.5§1-3 respecto a las sanciones relativas a
la existimatio.
119
D. 2.11.4 pr. (Ulpianus. libro LXXIV ad Edictum). SIBER, "Analogie, Amtsrecht und Rüchwirkung
im Strafrechete des romischen Freistaates", cit., p. 69 n. 2, el autor señala los diversos empleos del
término exilio, en ocasiones englobante también de la relegación que no comporta la pérdida de la
ciudadanía romana. Sobre el significado del término exilium, HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe
im rdmischen Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt,
cit., pp. 58 ss., con un minucioso estudio sobre la terminoligía empleada en las fuentes, afirma que si bien
en algunas se menciona al exilio incluyendo a la relegación, ésta no es capital; MOMMSEN, Le Droit
pénal roma in, T. III, cit., pp. 31 O s., afirma que aunque en sentido genérico el exilium incluye a todas las
penas del destierro, como pena capital este excluye a la relegación; HUMBERT, su voz <<exsilium>>,
cit., p. 943, afirma que la palabra exsilium, en su acepción más amplia, comprende cinco especies de
penas, u ti !izadas en diferentes etapas de la legis ]ación romana: interdicción, deportación en isla,
deportación, relegación en isla y relegación temporal o perpetua, no obstante precisa que, en sentido
jurídico, la palabra exsilio se aplica especialmente a las tres primeras que comportan la media capitis
diminutio. Cfr. BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 272 ss., el cual reconoce
la pluralidad de penas encuadrables en el concepto exilio pero limita la identificación de éste con la pena
capital a la interdicción del agua y el fuego. Y para DE VILLA, "<<Exilium perpetuum", cit., pp. 300-
301, el término exilio engloba la pena de interdicción y la deportación, siendo la inclusión de la
relegación en el mismo una alteración postclásica.
120
REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus bis auf Justinian, cit., p. 915, no incluye a la
interdicción en el concepto de exilio clásico; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e
dottrinale, cit., p. 155; P. BONFANTE, Corso di diritto romano, Volume Primo, Milano 1963
(reimpresión corregida de la primera edición de Milano, 1925), p. 331; A. D'ORS, Derecho privado
romano, 9a edición, Pamplona, 1997, p. 426; O. LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio
nella disciplina del domicilio romano, Torino, 2004, p. 367, mencionan genéricamente que la deportación
substituyó a la interdicción.
584
Ello no significa, como ha precisado Santalucia, que Tibero no estableciera las
bases de la misma, al iniciar una práctica, hasta entonces desconocida, que conectaba,
en los supuestos de delitos especialmente graves, los efectos de la interdicción con los
de la relegatio in insulam 121 . Pero su origen como pena autónoma es, sin duda, posterior
aSila y probablemente atribuible, en su opinión, a Trajano 122 .
Más crítico se muestra Garnsey para quien los escritores de la época de Trajano
y de los primeros años del principado de Adriano, Plinio el joven, Táctio y Suetonio,
ignoraban el término técnico de deportatio 123 . El autor pone de relieve que el jurista
121
SANTALUCÍA, "La situazione patrimoniale dei deportati in insulam", cit., pp. 185-187, con apoyo
en Tácito, Annales, 3.38.2; 4.13.2; 4.21.3; 6.30.1, considera que, con esta práctica, el emperador
continuaba la línea marcada por Augusto en su procedimiento del año 12, reconfirmando que el
interdictado debía cumplir la pena en una isla, pero con la diferencia de que, de acuerdo con el régimen
de la relegación, la elección de la isla no se dejaba al condenado sino al emperador y al consenso de los
senadores. Ya con anterioridad, HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen Altertum,
Hinsichtlich ihrer Entstehung und rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt, cit., pp. 36 ss. y pp. 47
ss., para quien no es posible determinar el inicio de la deportación como pena que se produce por la
fusión de interdicción y relegación, lo cual no significa que en el siglo I d. C., no existiese una
deportación ejecutiva en el sentido de "transportare" o "demovere"; BRASIELLO, La repressione pena/e
in diritto romano, cit., pp. 11 O ss. y pp. 296 ss., especialmente, p. 303 n. 73, siguiendo a Holtzendorff,
también considera que era absurdo pensar que la deportación hubiera substituido a la interdicción con
Augusto o con Tiberio, lo cual no supone la ausencia de una deportación ejecutiva de la pena ordinaria de
interdicción dado que para el interdictado no debía ser siempre fácil llegar con medios propios a los
confines de Italia, justificando de este modo la referencia a la deportación o al traslado a una isla, previa
interdicción, que se recogen en algunos pasajes de Tácito. Por su parte PLUGLIESE, ""Linee generali
dell'evoluzione del diritto penale pubblico durante il principato", cit., p. 765 y p. 766 n. 103 (= Scritti
giuridici scelti, II, cit., p. 696 y p. 697 n. 103), negando la atribución del nacimiento de la deportación a
Tiberio afirmaba, no obstante, que la misma debe retenerse operada por la práctica, en la que desde los
tiempos de este emperador, la interdicción era a veces acompañada del internamiento en una isla.
122
SANTALUCIA, "La situazione patrimoniale dei deportati in insulam", cit., pp. 178 ss., considera que
la misma ya era conocida por Dión Casio cuando actualiza el procedimiento del Augusto del año 12 d. C.
Además en su voz, <<pena criminale (diritto romano)>>, cit., p. 738, considera que comienza a substituir
a la interdicción en tiempos de Trajano. Significativo en este sentido es un pasaje de Arrio Menandro (D.
49.16.4§12) señalado, entre otros, por FALCHI, Diritto pena/e romano. JI. 1 singa/e reati, cit., p. 235 o
DE VILLA, <<Exilium perpetuum>>, cit., p. 303 n. 3, en el que se indica que Trajano impuso la pena de
deportación al padre que debilitó a su hijo en tiempos de leva militar. No obstante, como indica V.
GIUFFRE, Letture e ricerche su/la "res militaris", II, Napoli, 1996, p. 372, el jurista parece citar a
menudo de memoria y genéricamente las disposiciones imperiales de períodos precedentes, por lo que la
referencia a la deportación puede deberse a un anacronismo motivada por el proceso de substitución que
se estaba produciendo en la época en la que él escribe.
123
GARNSEY, Social status and legal privilege in the roman Empire, cit., pp. 113 ss. En su opinión,
Plinio el Joven, no utiliza este término en sus Epistulae sino los de exsilium, aqua el igni interdictio o
relegatio, que son en muchos casos intercambiables (Epistulae, 4.11.3; 3.11.3; 7.19.4 y 6; 1.5.5 y 13;
9.13 .5; 2.11.20; 3.9 .17); Tácito, que escribe aún en los primeros años de Adriano, utiliza el verbo
deportare para indicar el proceso de trasladar a un criminal a una isla, fuera de Italia o de su patria de
origen, pero su uso no parece ser más técnico que la utilización de relegare con el mismo significado
(Annales, 3.68; 4.1; 6.48; 14.45; 16.9); y del mismo modo Suetonio utiliza el término deportare con un
significado más literal que técnico, "for the carrying of goods of different kinds, or bodies, dead or
sleeping" (De vita Caesarum. Julius 43 .2; Augustus, 78.2, 100.2; Tiberius, 18.1; 75.3; Gaius, 39.1; N ero,
31.3). Sobre el carácter técnico de deportatio y sus diversos significados, cfr. HOL TZENDOFF, Die
Deportationsstrafe im romischen Altertum, cit., pp. 4 7 ss., pp. 59 ss. y pp. 70 ss. Sobre las fuentes
literarias que hablan del destierro vid., asimismo, GRASMÜCK, Exilíum. Untersuchungen zur
Verbanmmg in der Antike, cit., pp. 127 ss.
585
Juliano, que sirvió tanto a Adriano como a Pio, parece haber discutido los efectos de la
deportación y señala, a su vez, cómo el propio Pio realiza algunas declaraciones sobre la
condición de los deportados, lo cual permite considerar que el término había sido
recientemente introducido 124 . Por ello, afirma que la deportación adquirió carácter penal
bajo Adrinano y apoya su afirmación en un pasaje de Calistrato en el que el
jurisconsulto indica que este emperador estableció diferentes gradus poenarum para los
desterrados que incumplieran su condena, determinando que el relegado temporal, lo
fuese perpetuo, éste relegado en isla, éste deportado, éste deportado en isla y éste
condenado a muerte:
[in exulibus] gradus poenarum constituti edicto divi Hadriani, ut qui
ad tempus relegatus est, si redeat, <in perpetuum relegetur, qui in
perpetuum relegatus est, si redeat, in insulam relegatur>, qui
relegatus in insulam excesserit, in insulam deportetur, qui
deportatus evaserit capite punitetur 125 .
No obstante, si bien los pasajes expuestos, configuran como dos subespecies
distintas de exilio a las penas de relegación y de deportación, incluyendo sólo a ésta
entre las penas que privan de la vida o la ponen directamente en cuestión 126, los mismos
sólo indican que se está produciendo una reflexión sobre la deportación concebida como
pena autónoma, pero no permiten excluir que ya con anterioridad a Adriano, la
frecuencia de vincular interdicción y relegación hiciera, como señala Santalucia, que en
124
D. 46.1.47 pr.; D. 48.18.9§2; D 48.22.2; C. I. 9.47.1. GARNSEY, Social status and legal privilege in
the roman Empire, cit., pp. 113 ss.
125
D. 48.19 .28§ 13 ( Callistratus libro VI. de Cognitionibus). GARNSEY, Social status and legal
privi/ege in the Roman Empire, cit., p. 115.
126
La inclusión de la deportación en el concepto de pena capital ha sido defendida entre otros por REIN,
Das Krimina/recht der Rdmer von Romu/us bis auf Justinian, cit., p. 69, p. 240, pp. 242-243, pp. 286-
287; HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe im rdmischen A/tertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung
und rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargeste//t, cit., pp. 72 ss.; MOMMSEN, Le Droit péna/ romain,
T. III, cit., p. 241 n. 2 y pp. 242-243; KLEINFELLER, su voz <<deportatio in insulam>>, cit., col. 231;
FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrina/e, cit., p. 145; LEVY, Die rdmische
Kapitalstrafe, cit., pp. 45 ss.; idem, "Libertas und Civitas", cit., pp. 149 ss.; DÜLL, "Reccusione a Levy,
Die rdmischen Kapita/strafe", cit., p. 120; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. l. Dotfl·ine
Genera/i, cit., pp. 77 ss.; GARNSEY, Social status and legal privilege in the roman Empire, cit., pp. 111
ss.; SANTALUCIA, su voz <<pena criminale (diritto romano)>>, cit., pp. 737-738; DE VILLA,
"<<Exilium perpetuum>>", cit., pp. 296 ss; ZILLETTI, "In tema di 'servitus poenae"', cit., p. 65 n. 101.
Cfr. BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 272 ss., quien considera que la
deportación era una pena aplicable sólo en la represión extraordinaria que comportaba la pérdida de la
dignidad pero no de la ciudadanía.
586
el nuevo tipo de sanción dejara de apreciarse la asociación entre dos penas distintas,
sino una única sanción con propia identidad a la que no resultaba difícil trasladar los
efectos de aquélla, puesto que no se trataba de una pena substancialmente nueva, sino de
una interdicción agravada con la designación de un domicilio coactivo 127 .
Por ello, con la deportación, no sólo fueron sancionadas las nuevas figuras
delictuales, sino también aquéllas que anteriormente lo eran con la interdicción del agua
y el fuego, dados los inconvenientes que comportaba su ejecución tras la extensión de la
ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio, hasta acabar por substituida
definitivamente, de acuerdo con Orestano, en tiempos de Ulpiano 128 .
Esta substitución se observa en el hecho de que en las Sentencias de Paulo se
considere a la deportación como la poena le gis Corneliae 129 y en la ausencia de
127
SANTALUCIA, "La situazione patrimoniale dei deportati in insulam", cit., pp. 175 ss., especialmente,
f.·28 187, para quien Garnsey se muestra infundadamente crítico respecto a algunas fuentes.
OREST ANO,"G l i editti imperiali. Contributo al! a teoria del! a loro va lita ed effícacia nel diritto
romano classico", cit., p. 248 n. 97 y p. 249 n. 98 (= Scritti, 1, cit., p. 130 n. 97 y p. 131 n. 98);
HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen A!tertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und
rechtsgeschichtlichen Entwick!ung dargestel!t, cit., cit., pp. 63 ss., para quien la interdicción con
Caracalla ha perdido su significado; HUMBERT, Des conséquences des condamnations pénales,
a
relativement la capacité des persmmes, en droit romain et en droit franr;ais, cit., p. 103; idem, su voz
<<exsilium>>, cit., p. 943, reconoce que en las fuentes se menciona hasta Trajano sin negar que las
mismas se refieran a la deportación, aplicando su nombre antiguo de interdicción por costumbre; COLI,
su voz <<ambitu>>, cit., pp. 534-536, afirma que todavía se encuentran ejemplos de interdicción bajo
Trajano; DE VILLA, "<<Exilium perpetuum>>", cit., pp. 298 s.s, para quien si bien la deportación surge
a comienzos del Imperio, no substituirá definitivamente a la interdicción hasta la época de los Severos;
SANTALUCIA, su voz <<pena criminale (diritto romano)>>, cit., p. 738; GUIFFRE, La 'repressione
crimina/e' nel!'esperienza romana, cit., p. 141, consideran que la deportación substituyó a la antigua
interdicción a partir de la edad de Trajano; SCAPINI, Diritto e procedura pena/e nell'esperienza
guiridica romana, cit., pp. 77-78, pone de manifiesto que la substitución del aqua et igni interdictio por la
deportación comienza en el Principado, pero considera que durante todo este período aquélla fue la pena
de la falsificación de documento y que misma fue impuesta por Hadriano para el delito de castración. Un
posición intermedia es defendida por BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 297
ss.; PUGLIESE, "Linee generali dell'evoluzione del diritto penale pubblico durante il principato", cit., pp.
765 ss. (= Scritti giuridici sce!ti, 11, cit., pp. 696 ss.), para quienes la interdicción del agua y el fuego
mantendrá su vigencia hasta la época clásica en el ámbito de la represión ordinaria. Sin embargo, la
diferenciación de penas aplicables ordinaria o extraordinariamente es, a nuestro juicio, errónea. En este
sentido, entre otros, ZILLETTI, "In tema di 'servitus poenae"', cit., pp. 60 ss.; GARNSEY, Social status
ande legal privilege in the roman Empire, cit., p. 115 n. 3; A. GUARINO, "Studi sull<incestum>>", en
Z.S.S., 63, 1943, pp. 43 ss. (=Pagine di Diritto romano, vol. VII, Napoli, 1995, pp. 180 ss.).
129
Esta sustitución se observa, por ejemplo, en el homicidio (Pauli Sententiae, 5.23.1= Col!. 1.2.1 y Pauli
Sententiae, 5.23.2= Col!. 8.2. Cfr. D. 48.8.3,§5; Pauli Sententiae, 5.23.18; Pau!i Sententiae, 5.21.2; Pau!i
Sententiae, 5.25.12), en materia de falso testamento (Pauli Sententiae, 4.7.1. Cfr.D. 48.10.1§13; Pauli
Sententiae, 5.23 .13) o en el supuesto de ambitu cuando se uti! izaba un conjunto de personas para
intimidar a los votantes (Pauli Sententiae, 5.30 a). Por todos, FERRINI, Diritto pena/e romano.
Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 349, p. 366, p. 374, p. 383, p. 401 y p. 419; BRASSIELLO, La
repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 200 ss.; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. JI.
J singa/e reati, cit., p. 106, p. 143, p. 176 y p. 187-188; PLUGLIESE, ""Linee generali dell'evoluzione del
diritto penale pubblico durante il principato", cit., p. 767 n. 109 y p. 768 n. 111 (= Scritti giuridici scelti,
JI, cit., p. 698 n. 109 y p. 699 n. 111); ORESTANO, "Gli editti imperiali. Contributo alla teoria della loro
validita ed efficacia nel diritto romano classico", p. 248 n. 97 y p. 249 n. 98 (= Scritti, 1, cit., p. 103 n. 97
587
referencias a la interdicción en las constituciones imperiales a partir de Constantino 130 ,
situación que llevó a los compiladores justinianeos a introducir en las fuentes clásicas la
afirmación de tal substitución 13 \ a mantener el recuerdo de la interdicción pero
insertando la referencia a la deportación considerándolas como penas equivalentes a
través de un ve ! 132 o a substituir directamente una por otra 133 .
y p. 131 n. 98); BAUMAN, Crime and punishment in ancient Rome, cit., pp. 26 ss; DE CASTRO-
CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consu!tum de Cn. Pisone Patre, cit., pp. 55-56.
130
A la interdicción del agua y el fuego, seguida de la deportación, se refiere en materia matrimonial una
constitución de Alejandro del año 229 (C. I. 5.17.1) y una constitución de Constantino del año 321 (C. I.
5.16.24§2= C. Theod. 9.42.1), ambas dos interpoladas para adaptarlas al nuevo régimen instaurado por
Justiniano en virtud del cual la deportación, pena en la que se convirtió la antigua interdicción del agua y
el fuego, no disolvía el matrimonio. Nove!!ae Justiniani, 22.13. En este sentido, entre otros, F.
DESSERTEAUX, Étude sur la formation historique de la capitis deminutio, JI, Evo!ution et effets de la
capitis deminutio, Paris, 1919, p. 472; U. COLI, Saggi ciritici su!!e fonti del diritto romano, J. Capitis
deminutio, Firenze, 1922, pp. 30 ss.; DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, cit., p. 294; C. DUPONT,
Le droit criminal dans les constitutions de Constantin. Les peines, Lille, 1955, p. 48; A. WATSON, The
Law of Persons in the Later Roman Repub!ic, Oxford, 1967, p. 237; BONFANTE, Corso di diritfo
romano, Vo!ume Primo, cit., pp. 331-332; S. DI MARZO, Lezioni su! matrimonio romano, Palermo,
1919 (=Roma, 1972), pp. 94 ss.; G. FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica. Dal!'eta arcaica
al Principato, Torino, 1992, pp. 172-173; P. URSO, JI matrimonio del prigioniero in Diritto romano,
Roma, 1992, pp. 5 ss y pp. 39 ss. Cfr. FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. J. Dottrine
Genera/i, cit., p. 71 n. 1 y p. 78, considera que con Constantino, la pérdida de la ciudadanía no
comportaba la disolución del matrimonio, sino que el mismo devenía iure gentium; BUCKLAND, A
Text-Book of roman Law from Augustus to Justinian, cit., p. 138, afirma que el matrimonio se
transformaba en una nuptia non iustiae; A. SCHIAVONE, "<<Matrimonium>> e <<deportatio>>", en
Atti dell'Academia di scienze mora!i e po!itiche de!!a Societa Nazionale di Scienze, Napoli, 78, 1967, pp.
424 ss.; S.J. OLÍS ROBLEDA, El matrimonio en derecho romano. Esencia, requisitos de validez, efectos,
disolubilidad, Roma, 1970, p. 130, p. 133 y pp. 246-248, para quienes la deporfatio no privó de la
ciudadanía hasta los Severos y tampoco disolvió el matrimonio hasta finales del siglo liT d. C. Frente a
esta situación, en su opinión, reaccionó Constantino a partir del cual y hasta Justiniano la no disolución
del matrimonio por efecto de la deportación se mantendrá. Esta afirmación se apoya, a su juicio, en
considerar que las constitución de Alejandro es una reacción a la opinión de Paulo (D. 24.3.36) favorable
a dicha disolución y que la fuente Justinianea que recoge la constitución de Constantino no está
interpolada erradicando las alteraciones en el pasaje del Código Teodosiano.
131
Como se desprende de las interpolaciones detectadas en dos pasajes de Ulpiano D. 48.19 .2§ 1 y D.
48.13.3. Al respecto, MOMMSEN, Le Droit péna! romain, T. Ill, cit., p. 319 n. 1; HARTMANN, De
exilio apud romanos inde ab initio bellorum civi!iwn usque ad Severi Alexandri principatum, cit., p. 24 y
p. 33; idem, su voz <<aquae et igni interdictio>>, cit., col. 309; GIOFFREDI, su voz <<aqua et igni
interd ictio>>, cit., p. 817; SIBER, "Analogie, Amtsrecht und Rückwirkung des romischen Freistaates",
cit., p. 69 n. 2; FALCHI, Diritto pena/e romano. JI. J singa/e rectti, cit., pp. 187-188 y p. 143; DE
VILLA, "<<Exilium perpetuum>>", cit., p. 299; ZILLETTI, "In tema di 'servitus poenae"', cit., p. 75 n.
146. Cfr. KLEINFELLER, su voz <<deportatio in insulam>>, cit., col. 231; PLUGLIESE, ""Linee
genera Ji dell'evoluzione del diritto penal e pubblico durante il principato", cit., p. 767 n. 109 y 768 n. 111
(= Scritti giuridici scelti, 11, cit., p. 698 n. 109 y p. 699 n. 111); ORESTANO, "Gii editti imperiali.
Contributo alla teoria della loro valita ed efficacia nel diritto romano classico", cit., p. 248 n. 97 (= Scritti,
1, cit., p. 130 n. 97); DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de
Cn. Pisone Pan·e, cit., p. 55, quienes defienden su genuinidad, al afirmar que los juristas clásicos más
fieles a la tradición como Ulpiano o Paulo han continuado mencionando correctamente tal interdicción
del agua y el fuego.
132
C. l. 5.16.24§2. Cfr. C. Theod. 9.42.1, donde no existe referencia a la deportación. Sobre la
interpolación de esta constitución vid. bibliografía señala en n. 130 del presente apartado.
133
GAYO, Jnstitutae, 1.128 en confrontación con Jnstitutae Justiniani, 1.12.1. Al respecto, DE VILLA,
"<<Exilium perpetuum>>", cit., p. 298. Cfr SIBER, "Analogie, Amtsrecht und Rückwirkung im
Strafrechte des romischen Freisstates", cit., p. 69 n. 2.
588
Así, fueron sancionados con la deportación, entre otros, el incendio en la ciudad
provocado por honestiores frente al arrojo a las fieras con el que eran penados los
humiliores 134 , el que hubiere recibido dinero para matar a un hombre o el que, aun sin
recibirlo hubiera dado muerte a un inocente llevado de su acaloramiento 135 , el joven que
reincidiera en la provocación de turbulencias ciudadanas 136 , el desertor que se
presentara 137 o el dignatario que hurtara metales del emperador 138 .
134
D. 4 7.9 .12§ 1 (Ulpianus libro V/JI. de ojjicio Proconsulis): Qui data opera in civitate incendium
fecerint, si humiliore loco sint, bestiis obiici solent, si in aliquo gradu in fecerint, capite puniuntur, aut
certe in insulam deportatur. COLL. 12.5 .1. MOMMSEN, Le Droit pénal roma in, T. Ill, cit., p. 165;
REIN, Das Kriminalrecht der Rbmer van Romulus bis auf Justinian, cit., p. 771; HARTMANN, De exilio
apud romanos inde ab initio bellorum civilium usque ad Severi Alexandri principatum, cit., p. 59;
HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im rbmischen Altertum, cit., p. 123; STRACHAN-
DAVIDSON, Problems ofthe roman criminallaw, Il, cit., p. 173 n. 3; FERRUCCIO FALCHI, Diritto
pena/e romano. JI. I singa/e reati, cit., p. 159; BAUMAN, Crime and punishment in ancient Rome, cit., p.
127. El término certe no es clásico pretendiendo dar carácter de norma general a lo que ocurría en la
aRlicación práctica.
1 5
D. 48.11.7§3 (Marcer libro l. Iudiciorum publicorum): Hodie ex lege repetunderum extra ordinem
punitur, et plerumque ve! exilio punitur, ve! etiam durius, prout admiserint; quid enim, si ob hominem
necandum pecuniam acceperint, vellicet non acceperint, ve! quem punire non debuerant? Capite plecti
debent, ve! certe in insulam deportari, ut puniti sunt. MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. III, cit., p.
31 n. 4; STRACHAN-DAVIDSON, Problems ofthe roman criminallaw, II, cit., p. 161 n. 2; FERRINI,
Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 41 O n. 7. Como señala DE VILLA,
"<<Exilium perpetuum>>", cit., p. 302 n. 1, es probable que de quid enim a debuerant, se trate de una
glosa, pero eso no afecta a nuestra exposición. Asimismo encontramos el término certe que, al igual que
en el pasaje precedente, pretende dar el carácter de normal general a lo que sucedía en la aplicación
eáctica.
36
D. 48.19.28§3 (Callistratus libro VI. de Cognitionibus): Solent quidam, qui valgo se iubenes appellant,
in quibusdam civitatitibus turbuletis se adclarmationibus populariwn accomodera. Qui si amplius nihil
admiserint nec ante sin! a praeside admoniti, fustibus caesi dimittuntur aut etiam spectaculis esi
interdicitur. Quod si ita correcti in eisdem deprehendatur, exilio puniendi sunt, nonumquam capite
plectendi, scilicet cum saepius saditiose et turbulente se gesserint et aliquotiens adprehensi tractati
clementius in eadem temeritate propositi perseverint. REIN, Das Kriminalrecht der Rbmer van Romulus
bis auf Justinian, cit., pp. 523-524; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale,
cit., pp. 339 ss.; STRACHAN-DAVIDSON, Problems of the roman criminallaw, Il, cit., p. 161 n. 9.
Como indica DE VILLA, "<<Exilium perpetuum>>", cit., p. 302 con el término exi/ium Calistrato se
refiere a la deportatio ya que para él constituía una graduación más leve de las penas capitales. Esta
graduación se observa asimismo en el pasaje: quien provoca una turbulencia es fustigado, si reincide
deportado y si vuelve a reincidir condenado a la pena capital. Compartimos con BRASIELLO, La
repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 224 ss., que se trata de una sedición extraordinaria no
encuadrab le en la Lex Julia maiestatis ( D. 48.4 .1 § 1). El carácter extraordinario viene confirmada, a su
vez, por la referencia a la reincidencia, no concebible en la represión ordinaria donde el juez no podía
variar la pena. Además, continua el autor "si parla del preside, e tutta la procedura si svolge, per dire casi,
bonariamente: vi e prima un avvertimento, poi una correzione con mezzi semplici, e finalmente l'esilio o,
in casi gravissimi, la morte, misure applicate tutte dalla stesso funzionario, di competenza
indifferenziata". No obstante, en su opinión, la parte final del pasaje es probablemente una glosa.
137
D. 49.16.5§4 (Arrius Menader libro JI. de re militari): Qui desertione fúit, si se obtulerit, ex
indulgentia lmperatoris nostri in insulam deportatus est. Al respecto, DE VILLA, "<<Exilium
perpetuum>>", cit., p. 303 n. 3; V. ARANGIO-RUIZ, "Sul reato di diserzione in diritto romano", en
Rivista di diritto e procedura penal, 10, 1919, pp. 138-147; C.E. BRAND, Roman Militmy Law, Texas,
1968, pp. 180-181.
138
D. 48.13.6§2 (Uipianus libro VII. de ofjicio Proconsulis): Si quis ex metallis Caesarianis aurum
argentumve júratus jiterit, ex edicto Divi Pii exilio ve! metalla, prout dignitas personae, punitur. /s
autem, qui furandi sinum praaebuit, perinde habetur, atque si manifesti fio·fi condemnatus esset, et
famosus efjicitur. Qui autem aunan ex metalla habuerit illicite et conjlaverit, in quadruplum
589
Esta paulatina sustitución de la aqua et igni interdictio por la deportatio fue
posible dada la similitud de consecuencias que sobre la condición del condenado
comportaban ambas penas, radicando su única diferencia en los efectos domiciliarios
coactivos de la deportación en la medida en que, si bien la interdicción del agua y el
fuego suponía la prohibición permanente, bajo pena de muerte, de retornar a Roma o a
unos determinados límites del territorio de la ciudadanía romana con la consiguiente
pérdida del domicilio primitivo, la deportación señalaba al condenado un domicilio
coactivo en una isla o en un oasis 139 también de modo permanente 140 , sancionado la
huida del mismo con la muerte 141 .
condemnatur. A este pasaje se refiere BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., p. 290,
aunque con distinta referencia (D. 48.13.8§1), indicando que este supuesto "é un caso speciale, no
rientrante sotto la !ex Julia peculatus, represso ex novo mediante un editto de Antonino Pio: si trattava
infatti di furto non di pecunia pubblica, come era preveduto dalla legge, ma di metalla delle maniere
dell'imperatore". Vid. el mismo caso y la misma pena en D. 48.19.38 pr. Con la misma referencia,
MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. III, cit., p. 79 n. 4, considera que en el supuesto descrito la
deportación reemplaza, siguiendo la evolución ordinaria, a la interdicción; SIBER, "Analogie, Amtsrecht
und Rückwirkung im Strafrechte des rtimischen Freistaates", cit., p. 69 n. 2; FERRUCCIO FALCHI,
Diritto pena/e romano. JI. J singa/e reati, cit., pp. 187-188; DE VILLA, "<<Exilium perpetuum>>", cit.,
pp. 302-303, también consideran que la pena de exilio allí mencionada se refiere a la deportación. Sobre
estos y otros supuestos de aplicación de esta pena REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus bis
aufJustinian, cit., p. 189, p. 233, pp. 249 ss., pp. 343 ss., pp. 395 ss., pp. 420 ss., p. 524, p. 537, p. 677, p.
726, p. 750, p. 771, p. 787, p. 792, p. 813, pp. 848 s.s, p. 895, p. 900 y pp. 914-915; HARTMANN, De
exilio apud romanos inde ab initio bellorum civilium usque ad Severi Alexandri principatum, cit., pp. 24
ss.; HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen Altertum, cit., pp. 123 ss.; HUMBERT,
Des conséquences des condamnations pénales, relativement a la capacité des personnes, en droit romain
et en droit ji'a11<;ais, cit., pp. 103-104; idem, su voz <<exslium>>, p. 944; LÉCRIVAIN, su voz
<<poena>>, cit., p. 541; FERRINI, Diritto penale romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 145,
p. 151, p. 155, p. 157, pp. 160-161, p. 349, p. 351, p. 355, p. 359, p. 366, p. 374, p. 377, pp. 383-384, p.
386, p. 401, p. 410 y p. 419.
139
Las condiciones climáticas, geográficas, de comunicación, etc., de los lugares de deportación
comportaban que su cumplimiento fuese más o menos severo. Se han señalado, entre otros, Gyarus,
Cerdeña, Creta, Chipre, Citera, N axos, Rodas, las islas Baleares, Cos, Lesbos, Amargos, Seriphe, Cosyra,
Schiate, Pathmos, el oasis y el desierto. No obstante, la indicación de algunos de ellos es producto de una
errónea interpretación de las fuentes en las que se confunde la deportación con la interdicción
acompafiada de la relegación. Al respecto, HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen
Altertum, cit., pp. 29 ss. y pp. 113 ss., HARTMANN, De exilio apud romanos inde ab initio bellorum
civilium usque ad Severi Alexandri principatum, cit., pp. 24 ss. y pp. 106 ss.; KLEINFELLER, su voz
<<deportatio in insulam>>, cit., cols. 231 ss., niegan que existieran dos penas: la deportatio y la
deportatio in insulam como, en cambio, defienden HUMBERT, su voz <<exsilium>>, p. 944 y REIN,
Das Kriminalrecht der Romer van Romulus bis auf Justinian, cit., p. 915, para quienes la deportación en
isla supone el grado más severo; BERGER, Encyclopedie Dictionary of Roman Law, su voz
<<deportatio>>, p. 432;BUCKLAND, A Text-Book ofroman Law fi'om Augustus to Justinian, cit., p. 97
n. 7; BAUMAN, Crime and punishment in ancient Rome, cit., pp. 50 ss.
140
D. 48.22.18§ 1 (Pomponius): deportatio autem non fit ad tempus; D. 48.22.7§2 (Ulpianus libro X de
officio Proconsulis). Por todos, MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. III, cit., p. 302;
HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen Altertum, Hinsicht/ich ihrer Entstehung und
rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt, cit., p. 95; KLEINFELLER, su voz <<deportatio in
insulam>>, cit., cols. 231 ss.; WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 398; DE RUGGIERO, La patria
nel diritto pubblico romano, cit., p. 168; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e
dottrinale, cit., p. 155; DE VILLA, <<Exilium perpetuum>>, cit., p. 304; BERGER, Encyclopedie
Dictionary of Roman Law, su voz <<deportatio>>, cit., p. 432; BUCKLAND, A Text-Book ofroman Law
590
Se trataba de una pena preferentemente aplicada a los honestiores
(pertenecientes a la nobilitas, el orden de los decuriones o a la burguesía comercial y
agrícola) frente a la pena de muerte o la condena a las minas aplicada a los humiliores
(proletarios o personas pertenecientes al más bajo grupo social) 142 y debido a su
fi'om Augustus to Justinian, cit., p. 97 n. 7; GUIFFRE, La 'repressione crimina/e' nell'esperienza romana,

cit., p. 141; DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone
Patre, cit., p. 69; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio
La pérdida del domicilio primitivo sería aplicable, a nuestro juicio, a la condena a las minas,
dado la similitud de consecuencias jurídicas con la deportación en cuanto a su integración en el concepto
de pena capital con la consiguiente pérdida de ciudadanía y de los bienes, su carácter siempre perpetuo y
el confinamiento del condenado en un lugar donde fuera posible la extracción minera. Esta similitud dará
lugar en el derecho postclásico a que elmeta/lum sea considerado un supuesto agravado de deportación,
integrándose en el concepto general de exilium. Sobre esta pena, REIN, Das Kriminalrecht der Romer
van Romulus bis auf Justinian, cit., p. 914; MOMMSEN, Le droit pénal romain, T. III, cit., pp. 292 ss.;
a
HUMBERT, Des conséquences des condamnations pénales, relativement la capacité des personnes, en
droit romain et en droit frmu;ais, cit., pp. 87 ss.; ZILLETTI, "In tema di 'servitus poenae'", cit., pp. 32 ss.;
BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 360 ss. y pp. 471 ss.; FERRINI, Diritto
pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 152; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e
romano. J. Dottrine Generali, cit., pp. 74 ss.; A. CHAUVOT, "La détention sous Tibere", en AA.VV.,
Carcer. Prision et privation de liberté sans l'Antiqute classique. Actes du colloque de Strasbourg (5 el 6
décembre 1997), cit., pp. 162 ss.
141
D. 48.19.28§13; D. 48.19.14. HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen Altertum, cit.,
p. 97. En este sentido, REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus bis auf Justinian, cit., p. 69;
MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. III, cit., p. 325; HUMBERT, Des conséquences des
condamnations pénales, relativement a la capacité des personnes, en droit romain et en droit fi'al1(;ais,
cit., p. 105; KLEINFELLER, su voz <<deportatio in insulam>>, cit., col. 232; FERRUCCIO FALCHI,
Diritto pena/e romano. J. Dottrine Generali, cit., pp. 80-81 y ZILLETTI, "In tema di 'servitus poenae"',
cit., p. 65 n. 1O1, observan en el pasaje de Cal istrato una graduación de las penas de relegación,
deportación y muerte. Cfr. BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 277 ss., para
quien, en coherencia con su teoría (a nuestro juicio errónea) de distinguir entre un exilio ordinario y uno
extraordinario considera que al inicio del pasaje debía existir una frase aclarando que se hablaba del exilio
seguido al pronuncimiento del funcionario imperial; DE VILLA, "Exilium perpetuum", cit., p. 309, para
quien la referencia a la relegación como una subespecie de exilium es una alteración postclásica.
142
Así, por ejemplo, en D. 48.13.6§2; D. 47.12.11; D. 48.29.28§9; Coll. 8.4.5; Coll. 12.5.1. En el mismo
sentido, REIN, Das Krimina!recht der Romer van Romulus bis auf Justinian, cit., p. 69; HARTMANN,
De exilio apud romanos inde ab initio bellorum civilizan usque ad Severi Alexandri principatum, cit., pp.
36-37 y pp. 56 ss., con un interesante cuadro sinóptico; HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrcife im
romischen Altertum, cit., pp. 108 ss.; STRACHAN-DAVIDSON, Problems ofthe roman criminallaw, II,
cit., p. 173; KLEINFELLER, su voz <<deportatio in insulam>>, cit., col. 232; FERRINI, Diritto pena/e
romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 155; BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto
romano, cit., p. 300; F. DE ROBERTIS, La variazione del/a pena nel diritto romano, Bari, 1954, pp. 59
ss. y pp. 82 ss.; SIBER, "Analogie, Amtsrecht und Rückwikung im Strafrechte des romischen
Freistaates", cit., p. 68; GARNSEY, Social status and legal privilege in the roman Empire, cit., p. 118,
para quien en los textos legales de la época de los Antoninos y de los Severos, así como en los textos
postclásicos, la deportación aparece reservada como pena aplicable a los honestiores frente a la pena de
muerte o a la condena a las minas aplicada a los reos de bajo origen; PLUGLIESE, "Linee generali
dell'evoluzione del diritto penale pubblico durante il principato", cit., p. 767 (= Scritti giuridici scelti, II,
cit., p. 698); SCAPINI, Diritto e procedura pena/e nell'esperienza guiridica romana, cit., p. 85. Por su
pa1ie, MOMMSEN, Le Droit pénal roma in, T. III, cit., p. 315, justifica este ámbito personal de
aplicación, en el hecho de que el traslado domiciliario que la pena comportaba era a cargo del condenado
y no del Estado. De ahí que su aplicación se reservara a las personas con patrimonio suficiente para que
su ejecución se llevara a cabo sin gravar al Estado.
591
gravedad, como precisa Brasiello, eran limitados los funcionarios imperiales que tenían
jurisdicción para imponerla 143 .
Según Calistrato los procuradores del César no tenía derecho para deportar:
Curatores Caesaris ius deportandi non habent 144
Y de acuerdo con una epístula de Septimio Severo dirigida al prefecto de la
ciudad Fabio Cilón recogida por Ulpiano, al menos a partir de este momento, los
gobernadores provinciales requerían la previa autorización del emperador,
permanenciendo entretanto aquél a quien se quiere infligir la pena en la cárcel:
Deportandi autem in insulam ius praesidibus non est datum, licet
preafecto urbi detur: hoc enim epistula divi Severi ad Fabium
Cilonem praefectum urbi expressum est. Praesides itaque proviciae
quotiens aliquem in insulam deportandum putent, hoc ipsum
adnotare debeant, nomen eius vera scribendum principi, ut in
insulam deportetur sic deinde prinicpi scribere plena opinione, ut
princeps aestimet, an squenda sit eius sententia deportarique in
insulam debeant. Medio autem tempore, dum scribitur, iubere eum
debet in cm·cere esse 145 .
143
BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 300 ss.; HARTMANN, De exilio apud
romanos inde ab initio be11orum civi!ium usque ad Severi Alexandri principatum, cit., pp. 33 ss.;
FERRUCCJO FALCHI, Diritto pena/e romano. J. Dottrine Generali, cit., p. 79.
144
D. 1.19.3 pr. (Callistratus libro VI. de Cognitionibus). BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto
145
D. 48.22.6§1 (Ulpianus libro IX de officio Proconsulis); 48.19.2.1. MOMMSEN, Le Droit pénal
romain, T. III, cit., p. 323; HARTMANN, De exilio apud romanos inde ab initio be11orum civilium usque
ad Severi Alexandri principatum, cit., pp. 41; HUMBERT, Des conséquences des condamnations
pénales, re!ativement a la capacité des personnes, en droit roma in et en droit fra/1(;ais, cit., p. 104;
ROBY, Roman Privare Law in the times ofCicero and the Antonines 1, cit., p. 45; KLEINFELLER, su
voz <<deportatio in insulam>>, cit., col. 232; STRACHAN-DAVIDSON, Problems of the roman
criminal!aw, II, cit., p. 58 n. 3 y p. 173; BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., pp.
300-301; BUCKLAND, A Text-Book of roman Law fi·om Augustus to Justinian, cit., p. 97 n. 7;
PUGLIESE, "Linee generali dell'evoluzione del diritto penale pubblico durante il principato", cit., p. 766
n. 104 y p. 786 n. 160 (= Scritti giuridici scelti, II, cit., p. 697 n. 104 y p. 717 n. 160), se pregunta si esta
limitación también sería aplicable a los gobernadores de los que Ulpiano (D. 1.18.6§8), dice qui universas
provincias regunt, ius gladiis hasbent et in meta11um dandi potestas eis permessa est; D. MANTO V ANI,
"Sulle competenza penale del <<praefectus urbi>> attraverso il'liber singularis' di Ulpiano", en AA.VV.,
Idee vecchie e nuove su! diritto crimina/e romano (a cura del prof. A. Burdese), cit., p. 200 n. 86;
SANTALUCIA, Diritto e procedura pena/e ne11'antica Roma, cit., p. 251 n. 226. No obstante, como
seflalan HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen Altertum, cit., pp. 65-67 y pp. 99 ss. y
E. FRANCIOSI, Riforme istituzionale e fimzioni giurisdizionali ne11e nove11e di Giustiniano, Milano,
1998, p. 32 n. 31, es posible que las limitaciones de los goberandores provinciales para imponer
determinadas penas desaparezcan en el derecho justinianeo. Cfr. D. 48.22.15§1.
592
Por su parte, conforme a esa misma epístula, el praefectus urbi sí podía imponer
la deportación pero era el emperador el que fijaba la isla:
Relegandi deportandique in insulam, quam imperator adsignavit,
licentiam habet 146 •
En todo caso, como nos indica Marciano, el emperador era el único competente
para permitir al deportado salir del lugar destinado para cumplir la pena:
et nema potest commeatum remeatumve dare exuli, nisi lmperator ex
aliqua causa 147 .
Y como la pena subsistía aún después de la muerte, Severo y Antonino exigieron
este consentimiento incluso para trasladar al deportado muerto de allí a otra parte con el
fin de entenado:
Si quis in insula deporta tus .. .fuerit, poena etiam post mortem
manet; nec licet eum inde transferre alicubi, et sepeliere inconsu!to
Principe, ut saepissime Severus et Antoninus rescripserunt, et multis
petentibus hoc ipsum indulserunt 148 •
Al igual que la interdicción del agua y el fuego, la deportación llevaba implícita
la publicatio bonorum. Esta similitud, como recoge Zilletti, es apuntada por Gayo al
indicar que si bien al interdictado se le confiscan los bienes que tenía cuando fue
condenado, en la misma situación están los deportados a una isla:
146
D. 1.12.1 §3 (Uipianus libro singulari de officio Praefecti urbi). MOMMSEN, Le Droit péna/ romain,
T. III, cit., p. 323; HARTMANN, De exilio apud romanos inde ah initio be//orum civilium usque ad
Severi A/exandri principatum, cit., p. 42; HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen
Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und rechtsgeschichtlichen Entwick/ung dargeste//t, cit., pp. 65-
67, p. 99 y p. 105; ROBY, Roman Prívate Law in the times of Cícero and the Antonines 1, cit., p. 45;
KLEINFELLER, su voz <<deportatio in insulam>>, cit., col. 232; STRACHAN-DAVIDSON, Prob/ems
of the roman criminal /aw, 11, cit., pp. 58 ss. y p. 173; BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto
romano, cit., p. 301; BUCKLAND, A Text-Book of roman Law ji·mn Augustus to Justinian, cit., p. 97 n.
7; PLUGLIESE, "Linee generali dell'evoluzione del diritto penale pubblico durante il principato", cit., p.
766 n. 104 (= Scritti giuridici sce/ti, U, cit., p. 697 n. 104); BAUMAN, Crime and punishment in ancient
Rome, cit., p. 105.
147
D. 48.19.4 in fine m (Marcianus libro XII! Institutionum). MOMMSEN, Le Droit péna/ roma in, T. lll,
cit., p. 324; HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen A/tertum, cit., p. 98;
HARTMANN, De exilio apud romanos inde ah initio be//orum civiliwn usque ad Severi Alexandri
principatum, cit., p. 49; KLEINFELLER, su voz <<deportatio in insulam>>, cit., col. 233; FERRlNI,
Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 157 n. 2. Cfr. SIBER, "Analogie,
Amtsrecht und Rückwirkung im Strafrechte des romischen Freistaates", cit., p. 69 n. 2.
148
D. 48.24.2 (Marcianus libro JI. Publicorum). HOLTZENDORFF, Die Deporatationsstrafe im
romischen Altertum, cit., p. 96, que recoge a su vez la postura más moderada de Paulo (D. 48.24.3);
KLEINFELLER, su voz <<deportatio in insulam>>, cit., col. 233.
593
Si cui aqua et igni interdictum si t... bona quoque, quae tune habuit,
quum damnaretur, publicabuntur... in insulam deportati in ea de m
causa sunt 149 .
Asimismo, la publicatio es señalada por el emperador Alejandro qmen,
diferenciando a la deportación de la relegatio, nos indica que, si bien los bienes de los
deportados a una isla son reivindicados para el fisco, los del relegado no, salvo que
especialmente hubieran sido quitados por la sentencia:
Deportatorum in insulam ab ea, cui id faciendi ius erat, bona fisco
vindicantur, relegatorum autem non, nisi sententia specialiter
ademta fuerint 150 .
Por tanto, convenimos con Brasiello en que mientras la publicatio bonorum era
implícita a la deportación, la misma requería una sentencia expresa en el caso de la
relegación 151 . En opinión de Willems, este diferente régimen confiscatorio es constatado
149
D. 28.1.8§ 1 y 2 (Gaius libro XVI!. ad Edictum provincia/e). ZILLETTI, "In tema di 'servitus poenae'",
cit., p. 57 n. 75, quien considera excesiva la crítica textual efectuada por BRASIELLO, La repressione
pena/e in diritto romano, cit., p. 320 n. 87, autor que, por otra parte, niega que la deportación comportara
la pérdida de la ciudadanía pero no la confiscación de Jos bienes. La pérdida de los bienes por efecto de la
deportatio han sido defendida, entre otros, por MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. III, cit., p. 322 n.
2, p. 327 y pp. 363 ss.; HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen Altertum, cit., pp. 79
ss.; REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus bis auf Justinian, cit., p. 915; HUMBERT, Des
conséquences des condamnations pénales, relativement a la capacité des personnes, en droit romain et
en droit jiwu;:ais, cit., pp. 106 ss. y pp. 115 ss.; idem, su voz <<exsilium>>, p. 944; ROBY, Roman
Private Law in the times of Cicero and the Antonines !, cit., p. 45; KLEINFELLER, su voz <<deportatio
in insulam>>, cit., col. 232; WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 398; DE RUGGIERO, La patria
nel diritto pubb!ico romano, cit., p. 168; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e
dottrinale, cit., p. 155, p. 157, pp. 160-161 y p. 383; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. l.
Dottrine Generali, cit., pp. 77-78; DE VILLA, "<<Exilium perpetuum>>", cit., p. 300; COSTA, Crimini
e pene da Romulo a Giustiniano, cit., p. 95; BUCKLAND, A Text-Book ofroman Law ji-om Augustus to
Justinian, cit., p. 97 n. 7; LEVY, "Libertas und Civitas", cit., p. 155; FERRINI, Diritto pena/e romano.
Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 155, p. 157, pp. 160-161 y p. 383, quien señalan que se podía
conceder al condenado un subsidio (viaticum) o pensión (annuum) proporcional a su patrimonio;
SCAPINI, Diritto e procedura pena/e nell'esperienza guiridica romana, cit., 1?· 84; BERGER,
Encyclopedie Dictionmy of Roman Law, voz <<deportatio>>, cit., p. 432; GUIFFRE, La 'repressione
crimina/e' nel!'esperienza romana, cit., p. 141; SANTALUCIA, "La situazione patrimoniale dei deportafi
in insulam", cit., pp. 188 ss.; S.A. FUSCO, "<<In una insulam congregare>>: <<corruzione>> e strategie
preventive nel IV seco lo D. C.", en Atti del Convengo lnternazionale su Corruzione, repressione e rivolta
mora/e nella tarda antichita (Catania, 11-13 dicembre 1995), Catania, 1999, p. 140; DE CASTRO-
CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone Patre, cit., pp. 79-81;
°
15
C. l. 9.47.8 (Imp. Alexander A. Victorino). Por todos MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. ITI, cit.,
p·51 364 n. 2; KLEINFELLER, su voz <<deportatio in insulam>>, cit., col. 232.
BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., p. 304. A este respecto, MOMMSEN, Le
Droit pénal romain, T. III, cit., p. 326 y pp. 364-365, para quien la relegación perpetua comportaba
normalmente la confiscación de una parte del patrimonio; FERRUCCIO F ALCHI, Diritto pena/e
romano. l. Dottrine Generali, cit., pp. 78-80, para quien la relegación llevó aparejada la confiscación de
los bienes hasta Trajano; SANTALUCIA, "La situazione patrimoniale dei deportati in insulam", cit., p
594
en los mismos términos por Ulpiano al afirmar que, si bien la deportación priva de la
ciudadanía y de los bienes, la relegación no quita ni una ni otra, a no ser que
especialmente sean confiscados los bienes:
Magna differentia est inter deportationem et relegationem; nam
deportatio civitatem et bona adimit, relegatio neutrum tollit, nisi
specialiter bona publicentur 152 .
Y en el mismo sentido aclara Modestino la consecuencias que en materia de
bienes comportan la deportación y la relegación:
Intereum qui in insulam relegatur et eum qui deportatum magna est
differentia, ut sia Herenius: primo quia relegatum bona sequuntur,
nisi fuerint sententia adempta, deportatum non sequuntur, nisi palam
ei fuerint concessa: ita fit, ut relegatio mentionem bonorum i
sententia non haberi prosit, deportatio noceat153 .
Junto a la confiscación de los bienes la deportación, al igual que la interdicción
del agua y el fuego, comportaba la pérdida de la ciudadanía. Así se desprende de los
pasajes analizados supra que la integran dentro de las penas capitales. Y la misma es
constatada por numerosos pasajes de Paulo, Ulpiano y Marciano que confirman,
181 y p. 188, afirma que a pesar de los intentos de extender la confiscación de los bienes a la relegación,
ésta no hacía perder los bienes salvo que así se hubiera dispuesto expresamente.
152
D. 48.22.14§1 (Ulpianus). WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 398 n. 7; DE VILLA,
"<<Exilium perpetuum>>", cit., p. 300 n. 1; DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del
Senatus Consultum de Cn. Pisone Pan·e, cit., p. 69 y p. 79. Cfr. BRASIELLO, La repressione pena/e in
diritto romano, cit., p. 320 n. 87, para quien la referencia a la pérdida de la ciudadanía es un alteración de
los glosadores.
153
MODESTINO, fi'ag. 2. Sobre más pasajes del Digesto o del Código Justinianeo relativos a la
confiscación de los bienes, vid., entre otros, HOLTZENDORFF, Die Deportationssn·afe im romischen
Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestel!t, cit., pp. 79
ss.; KLEINFELLER, su voz <<deportatio in insulam>>, cit., col. 232; FERRINI, Diritto pena/e romano.
Esposizione storica e dottrina!e, cit., p. 155, p. 157, pp. 160-161 y p. 383; FERRUCCIO FALCHI,
Diritto pena/e romano. l. Do/trine Generali, cit., pp. 77-78; DE VILLA, ''<<Exilium perpetuum>>", cit.,
p. 300 n. 1; ZILLETTI, "In tema di 'servitus poenae'", cit., p. 57 n. 76; SANTALUCIA, "La situazione
patrimoniale dei deportati in insulam", cit., pp. 188 ss. Así, por ejemplo, era permitido al deportado
quedarse con los pannicularia, consistentes en ropa y objetos de escaso valor. Con el emperador
Alejandro, la confiscación alcanzaba incluso los bienes que el deportado tuviera después de impuesta la
condena, no pudiendo, por tanto, tener herederos. Sin embargo, el padre cuyo hijo en potestad fuese
deportado a una isla, no era privado de su peculio castrense ni del que le hubiera dado para ser militar (C.
I. 9.49.2 y 3). El jurista Marciano, nos dice que el deportado pierde la ciudadanía y se sirve del derecho
de gentes pero no podrá obligar lo adquirido en fraude del fisco, que habrá de sucederle cuando muera (D.
48.22.15). La confiscación de los bienes era también absoluta bajo Diocleciano y Máximo, privando a los
hijos de cualquier derecho sobre los bienes de la madre deportada (C. I. 9.49.6).
595
además, la reducción del deportado a la condición de apátrida, esto es, de extrajera
desprovisto de cualquier ciudadanía, restringido a la mera capacidad del ius gentium 154 •
No obstante, como precisa Ulpiano en coherencia con la competencia del ius
deportandi, debemos entender por deportados aquéllos a quienes el Príncipe destinó a
las islas o respecto de los que escribió que debían ser deportados, autorizando la sanción
solicitada por el presidente de la provincia. Antes de esta aprobación, en consecuencia,
el deportado no pierde la ciudadanía:
Deportatos autem eos accipere debemus, quibus Princeps insulas
adnotavit, ve! de quibus deportandis scripsit. Ceterum, priusquam
154
D. 25.1.104 ( Paulus libro XIV Responsorum); D. 2.4.10§6 ( Ulpianus libro V ad Edictum); D.
48.22.6 pr (Ulpianus libro IX de officio Proconsulis); D. 48.19.17 § 1 (Marcianus libro J. Institutionum);
D. 48.22.15 pr ( Marcianus, rest. ex Bas.). Como indica ZILLETTI "In tema di 'servitus poenae"', cit., p.
57 n. 76, estos pasajes pueden contener alguna alteración pero no son impugnables respecto a la pérdida
de la ciudadanía. El autor considera excesiva la crítica textual que, sobre estos y otros pasajes que afirman
la pérdida de la ciudadanía, realiza BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., p. 320 n.
87. La perdida de la ciudadanía ha sido defendida entre otros por, HOLTZENDORFF, Die
Deportaionsstrafe im romischen Altertum, cit., pp. 72 ss.; REIN, Das Krimina!recht der Romer von
Romu!us bis a uf Justinian, cit., p. 915; K.R. CZYHLARZ, Lehrbuch der Institutionem des romischen
Rechten, Prag-Wien-leipzig, 1902, p. 70; MOMMSEN, Le Droit péna! romain, T. III, cit., pp. 301 ss., p.
322 y p. 327; HUMBERT, Des conséquences des condamnations péna!es, relativement a la capacité des
personnes, en droit roma in et en droit frmu;ais, cit., pp. 106 ss.; idem, su voz <<exsilium>>, cit., p. 944;
LÉCRIV AIN, su voz <<poena>>, cit., pp. 539-540; ROBY, Roman Private Law in the times of Cicero
and the Antonines I, cit., p. 45; KLEINFELLER, su voz <<deportatio in insulam>>, cit., cols. 231 ss.;
STRACHAN-DA VID SON, Prob!ems of the roman crimina!!aw, I, cit., pp. 166 ss. y II, cit., pp. 58 ss.;
WILLEMS, Le droit pub!ic roma in, cit., p. 398; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubb!ico romano,
cit., p. 168; B. BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, 3" edición, Torino, 1926, p. 49; FERRUCCIO
FALCHI, Diritto pena!e romano. J. Dottrine Generali, cit., pp. 77-79; G.G. ARCHI, L'<<Epitome
Gai>>, Milano, 1937 (reimpresión Napoli, 1991), pp. 105 ss.; MONIER, Manuel Élémentaire de Droit
Romain, T. I, cit., p. 70 n. 83; DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, cit., p. 240; SIBER, "Analogie,
Amtsrecht und Rückwirkung im Strafrechte des rtimischen Freistaates", cit., p. 68; DE VILLA,
"<<Exilium perpetuum>>", cit., p. 300 quien en su n. 1 recoge otros fragmentos que la mencionan;
COSTA, Crimini e pene da Romu!o a Giustiniano, cit., p. 95; LEVY, "Libertas und Civitas", cit., pp. 149
ss.; CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano, I, cit., p. 122; BUCKLAND, A Text-
Book ofroman Law ji· om Augustus to Justinian, cit., p. 97 n. 7, p. 135 y p. 138; FERRINI, Diritto pena/e
romano. Esposizione storica e dottrina!e, cit., p. 155; GRASMÜCK, Exi!ium. Untersuchungen zur
Verbannung in der Antike, cit., p. 129; PUGLIESE, "Linee generali dell'evoluzione del diritto penale
pubblico durante il principato", cit., p. 767 (= Scritti giuridici sce!ti, II, cit., p. 698); GIOFFREDI, I
principi del diritto pena!e romano, cit., pp. 50; COLI, su voz <<ambitu>>, cit., pp. 534-536; idem, su
voz <<civitas>>, cit., pp. 337-343; CARNAZZA-RAMETTA, Studio su! diritto pena/e dei romani, cit.,
p. 235; GARNSEY, Social status and legal privi!ege in the roman Empire, cit., pp. 111 ss.; DI MARZO,
Lezioni su/ matrimonio romano, cit., p. 94; BERGER, Encyc!opedie DictionmJ' of Roman Law, voz
<<deportatio>>, cit., p. 432; RUSSOMANNO, Curso de Instituciones de Derecho romano, T. I, cit., p.
16 y pp. 34-35; SCAPINI, Diriffo e procedura pena!e ne!!'esperienza guiridica romana, cit., p. 84;
GUIFFRE, La 'repressione criminale' nell'esperienza romana, cit., p. 141; SANTALUCIA, su voz
<<pena (dirito romano)>>, cit., p. 378; idem, Diritto e processo pena/e nell'antica Roma, cit., p. 251;
D'ORS, Derecho privado romano, cit., p. 426; FUSCO, "<<In una insulam congregare>>:
<<corruzione>> e strategie preventive nel IV secolo D. C.", cit., p. 140; DE CASTRO-CAMERO, El
Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consu!tum de Cn. Pisone Patre, cit., pp. 69-70 y p. 73;
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio ne!!a disciplina del domicilio romano, cit., p. 367;
DÍAZ-MELIÁN DE HANISCH, "Algunas observaciones sobre la historia del Derecho Penal Romano",
cit., p. 198.
596
obligaciones 159 y el matrimonio 160 ; derechos y obligaciones que, s1 a caso, podía
readquirir con la restitutio in integrum o con la retitutio operada indulgentia
principis 161 .
sucesiones por causa de muerte. El derecho de las liberalidades, Barcelona, Buenos Aires, México D.F.,
Santo Domingo de Chile, 1997, p. 430; B. SANTALUCIA, Diritto ereditario romano. Lefonti, Bologna,
1999, pp. 12-13 y pp. 22-23; DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus
Consultum de Cn. Pisone Patre, cit., pp. 75-76. Cfr. BRASIELLO, La represssione pena/e in diritto
romano, cit., p. 311 n. 86 para quien la falta de testamentifactio activa se debe a la pérdida de los bienes y
la pasiva a la pérdida de la dignidad. Es controvertido si en el testamentum militaris, dado su régimen
especial, el deportado, a pesar de carecer de testamentifactio pasiva, podría ser instituido heredero. En
sentido afirmativo se manifiestan A. HERNÁNDEZ-GIL, El testamento militar (En torno a un sistema
hereditari militar romano), Madrid, 1946, p. 74; M. AMELOTTI, Le forme classiche di testamento,
Torino, 1966, pp. 54-55, con apoyo en D. 29.1.13 §2 y C. I. 6.21.5.
158
Así por ejemplo, conforme a Marciano, no podía manumitir (D. 48.22.2) y conforme a Ulpiano se
pierde la patria potestad (D. 15.2.1§4) y la deportación del pupilo pone fin a la tutela (D. 26.1.14);
GAYO, 1nstitutae, 1.128. MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. III, cit., pp. 302-303;
HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im rómischen Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und
rechtsgeschicht/ichen Entwicklung dargestellt, cit., pp. 73 ss., señala que las potestades familiares sólo
pueden continuar iure gentium; ROBY, Roman Private Law in the times of Cicero and the Antonines 1,
cit., p. 45; HUMBERT, Des conséquences des condamnations pénales, relativement a la capacité des
personnes, en droit roma in et en droit franr;ais, cit., pp. 106 ss.; idem, su voz <<exsilium>>, cit., p. 944;
KLEINFELLER, su voz <<deportatio in insulam>>, cit., col. 232; FERRUCIO FALCHI, Diritto pena/e
romano. J. Dottrine Generali, cit., p. 78; ARCHI, L'<<Epitome Gai>>, cit., pp. 105 ss.; CASTELLO,
L 'acquisto della cittadinanza e i suoi riflessi familiari nel diritto romano, cit., pp. 13 ss.; LEVY,
"Libertas und Civitas", cit., pp. 149 ss.; BUCKLAND, A Text-Book of roman Law from Augustus to
Justinian, cit., p. 97 n. 7, p. 135 y pp. 138-140; BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo,
cit., p. 179; ZILLETTI, "In tema di 'servitus poenae'", cit., p. 57 y pp. 100 ss; DE VILLA "<<Exilium
perpetuum>>", cit., p. 300 n. 1; FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica. Dall'eta arcaica al
Principalo, cit., p. 68; DE CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de
Cn. Pisone Patre, cit., pp. 77-78.
159
D. 46.1.47; D. 46.2.14§2. HUMBERT, Des conséquences des condamnations pénales, relativement a
la capacité des personnes, en droit roma in et en droit franr;ais, cit., pp. 106 ss.; ROBY, Roman Priva te
Law in the times ofCicero and the Antonines 1, cit., p. 45; GARNSEY, Social status and legal privilege
in the roman Empire, cit., p. 114; BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano,cit., p. 311 n.
86, si bien justifica la extensión por la pérdida de los bienes; BUCKLAND, A Text-Book of roman Law
from Augustus to Justinian, cit., pp. 138-140. Vid., asimismo, DE CASTRO-CAMERO, El Crimen
Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone Patre, cit., pp. 77-78, para quien, tanto en la
interdicción como en la deportación, las obligaciones civiles dejaban de ser exigibles subsistiendo sólo las
naturales (D. 4.5 .8) o transformándose en éstas (D. 4.5 .2§2). A su vez, el interdictado/deportado quedaba
liberado de las obligaciones solidarias (D. 45.2.19) y de las nacidas de una estipulación (D. 46.3.38 pr.),
no podía obligarse conforme al derecho civil pero sí de acuerdo al ius gentium (D. 48.22.15 pr.) y las
sociedades a las que pertenecía se disolvían (Gayo, 1nstitutae, 3.153).
160
D. 24.2.1; D. 24.1.13§1; D. 24.1.43, que admite donaciones entre los cónyuges porque ve en la
deportación una causa de disolución del matrimonio; D. 24.3.56 (itp.); D. 48.20.5§1(itp.); C. I. 5.17.1
(itp.). La disolución del matrimonio por la deportación en cuanto que hace perder la ciudadanía y devenir
apátrida es defendida por DESSERTEAUX, Étude sur la formation historique de la capitis deminutio, 11,
Evolution et e.ffets de la capitis deminutio, cit., p. 472; HUMBERT, Des conséquences des
condamnations pénales, relativement a la capacité des personnes, en droit romain et en droit fi'anr;ais,
cit., p. 109; su voz <<exsilum>>, cit., p. 944; BONFANTE, Corso di Diritto romano, Va fume Primo, cit.,
p. 243 y p. 287; DE VILLA "<<Exilium perpetuum>>", cit., p. 302 n. 2; ZILLETTI, "In tema di 'servitus
poenae"', cit., p. 57; DI MARZO, Lezioni su/matrimonio romano, cit., pp. 94 ss.; FRANCIOSI, Famiglia
e persona in Roma antica. Dall'eta arcaica al Principato, cit., pp. 172-173. Cfr. entre otros,
HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe im rómischen Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und
rechtsgeschicht!ichen Entwick!ung dargestellt, cit., pp. 74 ss., para quien, si bien la forma del matrimonio
civil se rompe, el consentimiento duradero puede permitir que el matrimonio roto continue como un
matrimonio libre de forma y sin los efectos del derecho civil; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e
romano. J. Dom·ine Generali, cit., p. 71 n. 1 y p. 78, en cuya opinión los deportados no sufren la rescisión
del matrimonio que permanece de iure gentium; BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano,
cit., p. 311 n. 86; BUCKLAND, A Text-Book ofroman Law fi'om Augustus to Justinian, cit., p. 138, para
598
IX.2. 3. Régimen jurídico de la relegación.
Al margen de las penas capitales, se podía imponer al condenado por algunos
delitos limitaciones a la libertad domiciliaria a través de penas que no comportaban las
inherentes consecuencias de aquéllas en materia de ciudadanía y de los bienes. Nos
referimos a la pena de relegación que, en ocasiones aparece mencionada en las fuentes
como exilium temporarium (ad tempus) y exilium perpetuum en contraposición con la
deportatio y, en otras, es considerada como pena distinta al exilium 162 .
quien el matrimonio deviene en nuptia non iustiae; ROBLEDA, El matrimonio en derecho romano.
Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad, cit., p. 130, p. 133 y pp. 246-248, para quienes la
deportación no disolverá el matrimonio hasta el siglo III d. C., efecto que será anulado por Constantino.
Vid. n. 130 del presente apartado.
161
Como especifica ZILLETTI, "Note sulla <<restitutio in integrum damnatorum>>", cit., pp. 35 ss., la
restitutio in integrum era un procedimiento de clemencia, competencia del Senado o del príncipe (D.
3 .1.1 § 10), tipificado unitariamente por el efecto global reintegrativo. A la restitutio in integrum en
materia de deportación se refieren por ejemplo Pauli Sententiae, 4.8.22(24); D. 48.23.1; D. 37.4.1§9; D.
38.2.3§7; D. 2.4.10§6: El procedimiento de indulgentia principis, en cambio, suponía la remisión de la
pena (indulgentia generalis), a la cual se podían añadir otros efectos reintegrativos limitados, concretados
en las específicas disposiciones (indulgentia especialis). Así, por ejemplo, para Ulpiano comportaba la
recuperación de la dignidad y de los bienes (D. 48.23.2). Más extensa es la interpretación de Papiniano
que aflade a los efectos anteriores la recuperación de la patria potestad (D. 48.23.3 en relación con C.
Theod. 9.43.1 pr.= C. l. 9.41.13 pr). Con Antonino, la indulgentia principes, denominada restitutio,
representaba la suma -y no la síntesis- de singulares efectos reintegrativos: honoribus et ordini tuo et
omnibus ceteris (C. l. 9 .41.1 ). Bajo Alejandro se concedía al agraciado, a su propia instancia, sólo la
restitución de un aliquid ex boni tan reducido que aeris !amen alieni ex praecedente !empare poena
liberatus est (C. l. 9.41.3 pr.) El emperador Gordiano amplió la indulgentia generalis también a la
reintegración en la dignitas, pero los efectos no eran suficientes para considerar reintegrada la patria
potestad (C. l. 9.51.6). Bajo Filipo, el único efecto de la indulgentia generalis volvió a ser la extinción de
la pena por lo que no se producía, ni la reintegración en los loca militia, ni la reconstitución de integra
atque illibata existimatio (C. l. 9 .51.7). Con Diocleciano, la patria potestad tampoco se recuperaba con la
indulgentia generalis, a menos que el agraciado, mal llamado restitutus, la solicitara especialmente (C. l.
9.51.9) y como el efecto de esa indulgencia era la remisión de la pena, se abolían los efectos de la
adnotatio praesidis (C. l. 9 .51.1 0). Sobre la restitutio in integrum y la indulgentia principis en materia de
deportación vid., al respecto, REIN, Das Kriminalrecht der Romer von Romulus bis auf Justinian, cit., pp.
264 ss.; HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen Altertum, Hinsichtlich ihrer
Entstehung und rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt, cit., pp. 97 ss.; MOMSEN, Le Droit pénal
roma in, T. II, cit., pp. 166 ss.; P. MORIAUD, Simple famille paternelle en droit roma in, I, Genéve, 191 O,
pp. 72 ss.; KLEINFELLER, su voz <<deportatio in insulam>>, cit., col. 233; WILLEMS, Le droit public
roma in, cit., p. 398; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., pp. 107 ss.;
FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. J. Dottrine Generali, cit., pp. 229 ss.; BONFANTE,
Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., pp. 179; DE VILLA, "<<Exilium perpetuum>>", cit., p.
300 n. 1; L. RAGGI, La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem, Milano, 1965, passim; G.
CERVENCA, Studi vari su/la restitutio in integrum, Milano, 1965 (reimpresión Milano, 1990), passim;
M. KASER, "Studi sulla <<restitutio in integrum>>", en Labeo, 12, 1966, pp. 242 ss.; M. SARGENTI,
"Studi sulla <<restitutio in integrum >>",en Bullettino dell'Jstituto di Diritto Romano, 69, 1966, pp. 193
ss.; F. FABBRINI,"Per la storia della <<restitutio in integrum>>", en Labeo, 13, 1967, pp. 200 ss;
F.WIEACKER, "Textufen Klassischer Jurusten", en Abhandlungen der Akademie der Wissenschaften in
Gottingen, 1975, p. 359 n. 138; J. GAUDEMET, "<<Indulgentia principis>>, en Conferenze
Romanistiche, II, Milano, 1967 pp. 3-45(= Études de droit romain, vol. II, Camerino, 1979, pp. 249-250);
W. W ALDSTEIN, El derecho de gracia en Roma. Abolitio. lndulgentia. Venia ( trad. esp. de la edición
de Innsbruck, 1964 por Bjorn Arp), Oviedo, 2000, passim.
162
De acuerdo con DE VILLA "<<Exilium perpetuum>>", cit., pp. 304 ss., a la relegación como un
exilium diferente a la deportación se refieren, por ejemplo, D. 48.12.4; D. 48.19.6§2; D. 48.22.5; D.
48.10.13§l(exi/io temporario); D. 48.19.39 (temporali exilio). Por contra, es considerada como pena
distinta al exilium en D. 48.1.2 in jinem; Coll. 8.3.1= Pauli Sententiae, 5.15.5= D. 22.5.15; Pauli
599
El origen de la relegación, afirma Mommsen, se encuentra en el ámbito de la
disciplina doméstica, como medida coercitiva infligida por el padre contra su esposa y
familia, por el patrón contra el liberto o por el dominus contra el esclavo. Asimismo fue
aplicada por los magistrados romanos contra los no ciudadanos y contra los cives en
virtud de la potestad coercitiva de su imperium, configurándose como una medida
administrativa más que como una pena prescrita por las leyes 163 .
Su primera configuración legal, si bien como pena accesoria se produce en el
año 63 a. C. con la !ex Tulia de ambitu, en virtud de la cual se prescribió el exilio
decenal 164 . No obstante, será con Augusto cuando la relegación adquiera el carácter de
pena autónoma en materia de adulterio 165 . A partir de este momento, su ámbito
sancionador se extenderá a nuevas figuras criminales surgidas en el Principado.
Sententiae, 5.28.5; Pau!i Sententiae, 5.22.2; Pauli Sententiae, 5.22.5; Pauli Sententiae, 5.22.2, entre
otros. Sobre la inclusión o no de la relegación en el concepto de exilio y las posibles interpolaciones de
los textos citados, vid., HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen Altertum, Hinsichtlich
ihrer Entstehung und rechtsgeschicht!ichen Ennvicklung dargestellt, cit., pp. 58 ss.; MOMMSEN, Le
Droit pénal roma in, T. III, cit., pp. 31 O ss.; HARTMANN, De exilio apud romanos inde ab initio
bellorum civi!ium usque ad Severi Alexandri principatum, cit., pp. 28 ss. y pp. 33 ss.; G. KLEINFELLER,
su voz <<relegatio>>, en P. W.R.E., I.A.1, Stuttgart, 1914, col. 564; BRASIELLO, La repressione pena/e
in diritto romano, cit., pp. 277 ss. y pp. 281 ss.; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. J.
Dottrine Generali, cit., p. 79; SIBER, "Analogie, Amtsrecht und Rückwirkung im Strafrechte des
romishcen Freistaates", cit., p. 69 n. 2; GARNSEY, Social status and legal privilege in the roman
Empire, cit., p. 115; CRIFÓ, L'esclusione da11a citta. Altri studi sull'exilium romano, cit., p. 25; DE
CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone Patre, cit., p.
69.
163
MOMMSEN, Le Dmit pénal romain, T. I, cit., pp. 18 ss. y p. 53 y T. III, cit., pp. 313-314. En su
opinión, los magistrados tenía el deber de relegar de la capital a los soldados destituidos, a los culpables
condenados por un crimen y a catergorías similares de ciudadanos. Asimismo, tenían el derecho de
restringir la libertad domiciliaria, normalmente expulsándolos de la capital, de ciudadanos con reputación
intachable, lo cual podía constitutir un abuso de poder pero no una violación de la ley. Este origen de la
relegación en el ámbito doméstico y en la coercitio de los magistrados ha sido defendido, entre otro, por
rechtsgeschichtlichen Enfll!icklung dargeste11t, cit., pp. 29 ss., afirma que el primer caso de relegación es
el de Lucio Lamia al que el cónsul Gabino indicó un lugar determinado en virtud de su imperio consular
(Cicerón, Epistulae. Ad familiares, 11.16); STRACHAN-DAVIDSON, Problems of the roman criminal
/mv, I, p. 109 y II, cit., pp. 66 ss.; HARTMANN, De exilio apud romanos inde ab initio bellorum civilium
usque ad Severi Alexandri principatum, cit., p. 29; KLEINFELLER, su voz <<relegatio>>, cit., col. 564;
DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 163 ss.; FERRINI, Diritto pena/e
romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 156; BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto
romano, cit., pp. 292 ss.; GARNSEY, Social status and legal privilege in the roman Empire, cit., pp. 115-
116 y p. 119; DÜLL, "Reccusione a Levy, Die rdmische Kapitalstrafo", cit., p. 138; SANTALUCIA, "La
situazione patrimoniale dei deportati in insulam", cit., pp. 180 ss. Por su parte, WILLEMS, Le droit
public romain, cit., p. 398, afirma que esta pena era aplicada excepcionalmente en la República por
magistrados y senadores contra peregrini y ciudadanos.
164
Al respecto, vid. el apartado IX.l.3. relativo a la introducción del exilio decena!.
165
Pazdi Sententiae, 2.16.24. MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. II, cit., p. 426; HARTMANN, De
exilio apud romanos inde ab initio bellorum civilium usque ad Severi Alexandri principatum, cit., p. 29;
rechtsgeschichtlichen Entwick/ung dargestellt, cit., pp. 32-34; HUMBERT, Des conséquences des
condamnations pénales, relativement a la capacité des personnes, en droit romain et en droit ji·a¡u,:ais,
cit., pp. 119-120; idem, su voz <<exsilium>>, cit., p. 945; G. HUMBERT-E. CAILLEMER, su voz
600
Así, por ejemplo, con ella serán sancionados los honestiores que hayan cometido
abigeato 166, los illustres que movieran los mojones para apropiarse de linderos
ajenos 167 , los embaucadores o sacularios que ostenten alguna diginidad 168 , los
<<adulterio>>, en D.S., I, París, 1877, p. 87; A. ESMEIN, Le délit d'adultere a Rome. Mélanges
d'histoire du droit et de critique. Droit Romain, París, 1886, p. 29; ROTONDI, Leges publicae populi
romani, cit., p. 446; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., pp. 365 ss.;
GUARINO, "Studi sull'<<incestum>>", cit., pp. 180 ss.; GARNSEY, Social status and legal privilege in
the roman Empire, cit., p. 116; L. CHIAZZESE, su voz <<adulterio (diritto romano)>>, en N.N.D.l., 1.1,
Torino, 1957, p. 322; PLUGLIESE, "Linee generali dell'evoluzione del diritto penale pubblico durante il
principato", cit., p. 766 (= Scritti giuridici scelti, Il, cit., p. 697); B. BIONDI, "La <<poena adulteriis»
da Augusto a Giustiniano", en Scritti giuridici, Il, Milano, 1965, p. 48; SCAPINI, Diritto e procedura
pena/e romana nell'esperienza guiridica romana, cit., pp. 78-79; F.J. ÁLV AREZ CIENFUEGOS,
"Algunas observaciones a propósito de la represión del <<lenocinium>> en la <<lex Julia de adulteriis>>,
en Estudios en homenaje al profesor Juan Iglesias, Il, Madrid, 1988, p. 565 n. 3 y p. 572 n. 14;
BAUMAN, Crime and punishment in ancient Rome, cit., p. 32, p. 54 y p. 60. Cfr. REIN, Das
Krimian/recht der Romer van Romulus bis auf Justinian, cit., p. 848, para quien la pena de adulterio fue
la interdicción del agua y el fuego, substituida por la deportación en isla y, en algunos casos, por la
relegación; BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 93 ss., para quien la pena fue
exclusivamente la publicatio bonorum; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. JI. 1 singa/e reati,
cit., pp. 107 ss., para quien la pena prevista para la mujer adúltera fue la muerte aunque el magistrado
podía imponer a los honestiores la deportación; GUIFFRE, La 'repressione crimina/e' nell'esperienza
romana, cit., p. 113, para quien mientras la pena de estupro y lenocinio fue la relegación y lapublicatio
dimidiam partem, la pena para el incesto y el adulterio fue la interdicción substituida por la deportatio in
insulam; G. BRANCA, su voz <<adulerio>>, en E.D., I, Milano, 1958, pp. 620-621 y ROBINSON, The
criminallaw of ancient Rome, cit., p. 66, consideran que la pena originaria del adulterio fue pecuniaria a
la que se añadieron posteriormente otras como la relegación.
166
D. 4 7.14.1 §3 (Uipianus libro VIII. Officio Proconsulis): Quamquam autem Hadrianus metalli poenam,
item operis, ve! etiam gladii praestituerit, atlamen qui honestiore loco nati sunt, non debent ad hanc
poenam pertinere, sed aut relgandi erunf, autmovendi ordine,· sane qui cum gladio abigunt, non inique
bestiis obiiciuntur. Por todos, MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. III, cit., pp. 84 ss.; HARTMANN,
De exilio apud romanos inde ab initio bel/orum civilizan usque ad Severi Alexandri principatum, cit., p.
59; STRACHAN-DAVIDSON, Prob!ems of the roman criminal law, II, cit., p. 161 n. 8; FERRINI,
Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., pp. 224-225 y p. 227; REIN, Das
Kriminalrecht der Romer van Romulus bis auf Justinian, cit., pp. 323-325; FERRUCCIO FALCHI,
Diritto oenale romano. JI. 1 singa/e reati, cit., pp. 227 ss.; CARNAZZA-RAMETTA, Studio su! diritto
pena/e dei romani, cit., pp. 195-196; PLUGLIESE, "Linee generali dell'evoluzione del diritto penale
pubblico durante il principato", cit., p. 776 (= Scritti giuridici sce!ti, II, cit., p. 707); SCAPINI, Diritto e
procedura pena/e nell'esperienza giuridica romana, cit., p. 83; ROBINSON, The criminallaw ofancient
Rome, cit., pp. 25 ss.; A. AGUDO RUIZ, "Una aproximación al abigeato en el derecho penal romano", en
Anuario del Centro de la Universidad de Educación a Distancia de Calatayud, 1995, vol. III, pp. 253-
272: "Se pueden establecer las siguientes equivalencias entre las penas de los honestiores y humiliores: la
pena del metallum equivale para los honestiores a la relegatio in insulam a perpetuidad; la pena in opus
metalli de los humiliores equivale para los honestiores a la relegatio in insulam temporal o a la motio ab
ordine; la damnatio in opus publicum, temporal o perpetua, corresponde para los honestiores a la
relegatio, temporal o perpetua, o bien a la moti o ab ordine".
167
D. 4 7 .21.2 (Callistratus libro 111. de Cognitionibus): Divus Hadrianus in haec verba rescripsit:
<<Quin passimum factum sit eorum, qui tenninosfinium causa pasitos propulerunt, dubitari non potest.
De poena lamen modus ex conditione personae et mente facientis magis statui potest,· nam si
splendidiores personae sunt, quae convincuntur, non dubie occupandorum alienorum finium causa id
admiserunt, et possunt in tempus, ut cuiusque patiatur aetas, relegari, id est, si iuvenior, in longius, si
senior, recisius; si vera alii negotium gesserunt, et ministerio fimcti sunt, castigari, et ad opus bienio
dari; quodsi per ignorantiam aut fortuito lapides fi¡rati sunt, sufficiet e os verberibus decidere> >. Cfr.
Col l. 13.3.2. MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. Ill, cit., p. 141; REIN, Das Kriminalrecht der
Romer van Romulus bis auf Justinian, cit., pp. 822 ss.; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione
storica e dottrinale, cit., p. 335; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. JI. 1 singa/e reclfi, cit.,
pp. 207 ss.; CARNAZZA-RAMETTA, Studio su! diritto pena/e dei romani, cit., p. 197; PLUGLIESE,
"Linee generali dell'evoluzione del diritto penale pubblico durante il principato", cit., pp. 781 ss (= Scritti
giuridici scelti, Il, cit., pp. 712 ss.); ROBINSON, The criminal law of ancient Rome, cit., p. 40;
601
despojadores de clase elevada o los ladrones de la 1msma condición que roben con
armas o con fractura sin herir a nadie 169 .
Se trata por tanto, al igual que ocurría con la deportación, de una pena
preferiblemente aplicada a los honestiores o personas de clase elevada 170 .
BAUMAN, Crime and punishment in ancient Rome, cit., p. 127; A. AGUDO RUIZ, "Breves
consideraciones sobre el título <<De moto>> (D. 47.21)", en R.G.D.R. (www.iustel.com), n° 4, Madrid,
2005, pp. 1 SS.
168
D. 4 7 .11.7 (Ulpianus libro IX De ojjicio Proconsulis): Sacularii, qui ve titas in sacculo artes
axercentes partem subducunt, partem subtrahunt, item qui directarii appe11antur, hoc est hi, qui in aliena
coenacula se dirigunt jilrandi animo, plus quam Jures puniendo sunt, idcircoque aut ad tempus in opus
dantur publicum, aut jilstibus castigatur et dimittuntur, aut ad tempus relegantur. MOMMSEN, Le Droit
pénal romain, T. III, cit., p. 86; REIN, Das Kriminalrecht der Romer von Romulus bis auf Justinian, cit.,
p. 321; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 226 n. 2; FRRUCCIO
FALCHI, Diritto pena/e romano. 11. 1 singa/e reati, cit., p. 235; PLUGLIESE, "Linee generali
dell'evoluzione del diritto penale pubblico durante il principato", cit., p. 775 (= Scritti giuridici scelti, 11,
cit., p. 706); ROBINSON, The crimina11aw ofancient Rome, cit., pp. 27 ss.
169
D. 4 7.18.1 § 1 (Ulpianus libro VIII. de ojjicio Proconsulis): Expilatores, qui sunt atrociores jill'es, hoc
enim est e:~pilatores, in opus publicum ve/ pe1petuum, ve! temporarium dari solent, honestiores autem
ordine ad tempus moveri, ve/ fines patriae iuberi excedere; quibus milla specialis poena Rescriptis
Principalibus imposita est; idcirco causa cognita liberum erit arbitrium statuendi ei, qui cognoscit; D.
47.7.1§1. Cfr. Col!. 7.4.2. Asimismo son sancionados a la relegación con ademptio bonorum los
honestiores que daban bebidas para abortar o amatorias, mientras que los humi11iores eran condenados al
meta11um (Pauli Sententiae, 5.23.14= D. 48.19.38§5); o el caballero romano que roba quebrantando y
perforando una pared (D. 4 7.1.1 §7). Sobre el ámbito de aplicación de la relegación vid., entre otros,
HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romishcen Altertum, cit., pp. 123 ss.; HUMBERT, Des
conséquences des condamnations pénales, relativement a la capacité des personnes, en droit romain et
en droit ji·anr;ais, cit., p. 120; idem, su voz <<exsilium>>, cit., p. 945; REIN, Das Kriminalrecht der
Romer von Romulus bis aufJustinian, cit., p. 183, pp. 319 ss., p. 337, p. 342, p. 351, p. 389, p. 395, pp.
418 SS., p. 422, p. 428, pp. 447-448, p. 537, p. 726, pp. 753 SS., pp. 770-771, p. 787, p. 792, p. 820, p. 823,
p. 830, pp. 848 s.s, p. 900 y pp. 914-915; HARTMANN, De exilio apud romanos inde ab initio be11orum
civilium usque ad Severi Alexandri principatum, cit., pp. 24 ss.; LÉCRIVAIN, su voz <<poena>>, cit., p.
541; KLEINFELLER, su voz <<relegatio>>, cit., col. 565; WILLEMS, Le droit public romain, cit., p.
398 n. 6; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 142, pp. 156-157, pp.
225-226, pp. 334-335, p. 365, p. 376, p. 386, p. 401, p. 404, p. 410, p. 424 y p. 427; FERRUCCIO
F ALCHI, Diritto pena/e romano. JI. 1 singa/e reati, cit., p. 116, p. 120, p. 146, p. 157-158, p. 168, pp.
178-179, p. 185, pp. 207 ss., pp. 227 ss., pp. 231-231, p. 239, p. 247 y p. 253; GARNSEY, Social status
and legal privilege in the roman Empire, cit., pp. 118-122; SCAPINI, Diritto e procedura pena/e romana
ne11'esperienza guiridica romana, cit., pp. 74 ss.
170
Por todos, HARTMANN, De exilio apud romanos in de ab initio bellorum civilizan usque ad Severi
A/exandri principatum, cit., pp. 36-37 y pp. 56 ss., con un interesante cuadro sinóptico al respecto;
BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., p. 293; GARNSEY, Social status and leg
privilege in the roman Empire, cit., p. 1 18. Sobre la dicotomía penal entre honestiores y humilliores que
se mantendrá en el derecho postclásico y justinianeo, vid., REIN, Das Krimina!recht der Romer van
Romulus bis auf Justinian, cit., p. 59, p. 183 y p. 421; MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. TII, cit., p.
315 y pp. 391 ss., justifica la reserva de esta pena a los honestiores porque la asignación de un domicilio
coactivo a personas sin recursos no podía llevarse a cabo sin gravar al Estado; LÉCRIVAIN, su voz
<<poena>>, cit., p. 538; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. l. Dottrine Generali, cit., pp. 70
ss y p. 145; DUMONT, Manuel de Droit Romain, l, cit., p. 235 ss.; DE ROBERTIS, La variazione della
pena nel diritto romano, cit., pp. 59 ss. y pp. 82 ss., para quien esta distinción tiende a desaparecer en el
derecho postclásico; G. CARDASCIA, "L'apparition dans le droit der classes d'honestores et
d'humiliores", en R.H.D., Paris, 1950, pp. 305-337 y pp. 461-481, para quien esta distinción aparece con
los últimos Antoninos, a finales del siglo 11 d. C., pero se trata de una dicotomía social no legal;
CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano, !, cit., pp. 123-124; M. BALZARINI,
"Nuove prospettive sulla dicotomia <<honestiores-humiliores>>", en AA. VV., Idee vecchie e nuove su!
diritto crimina/e romano (a cura del prof. A. Burdese), cit., pp. 159 ss.; AGUDO RUIZ, "Una
aproximación al abigeato en el derecho penal romano", cit., pp. 266-267; SCAPINI, Diritto e procedura
pena/e ne11'esperienza guiridica romana, cit., p. 100; T. SPAGNUOLO VIGORITA, Citta e Impero. Un
seminario su! pluralismo cittadino nell 'Impero romano, Napoli, 1996, pp. 135 ss; BAUMAN, Crime and
602
Sin embargo, a diferencia de aquélla, siempre permanente, la relegación podía
revestir carácter temporal 171 y podía consistir tanto en el confinamiento con domicilio
coactivo en un lugar determinado 172 , normalmente una isla 173 , como en el alejamiento
de un lugar 174 . Así nos lo indica claramente Ulpiano:
punishment in ancient Rome, cit., pp. 125 s.s, aunque considera que las clases de honestiores y humiliores
no son claras.
171
Sobre el carácter perpetuo o temporal D. 48.19.28§11; D. 48.22.7§2; D. 48.22.14 pr. Por todos,
HARTMANN, De exilio apud romanos inde ab initio bellorum civilizan usque ad Severi Alexandri
principatum, cit., pp. 31-32; HUMBERT, Des conséquences des condamnations pénales, re!ativement a
la capacité des personnes, en droit roma in et en droit fram;ais, cit., pp. 120-121; idem, su voz
<<exsilium>>, cit., p. 944; FERRlNI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., pp.
155-156; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 164; BRASIELLO, La
repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 281 ss.; DE VILLA, <<Exilium perpetuum>>, cit., p. 306;
PLUGLIESE, "Linee generali dell'evoluzione del diritto penale pubblico durante il principato", cit., p.
766 (= Scritti giuridici scelti, II, cit., p. 697), SANT ALUCIA, "La situazione patrimoniale dei deporta ti
in insulam", cit., p. 181. En opinión de HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen
Alterlum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt, cit., p. 65 y p.
121 y KLEINFELLER, su voz <<relegatio>>, cit., col. 564, la relegación temporal podía durar entre
medio año y diez años. Y LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del
domicilio romano, cit., p. 367, parece atribuirle, erróneamente, en todo caso una naturaleza temporal.
172
Así, por ejemplo, la interdicción puede consistir en impedir al interdictado que salga de su patria u
obligarle a morar en alguna de sus aldeas (D. 48.22.7§19). Un caso particular es el destierro en Roma
impuesto por Claudia, SUETONIO, De vita Caesarum. Claudius, 23: "quosdam novo exemplo relegavit,
uf ultra lapidem tertium vetare! egredi ab urbe". Incluso se puede condenar a alguien a que no salga de su
casa (D. 48.22.9). Asimismo, como indica Ulpiano (D. 48.22.7§5), en la provincia de Egipto es una
especie de relegación a una isla, el relegar al Oasis, considerada por algunos autores como un supuesto
agravado de relegación. Entre los lugares de destierro cabe citar Regio, Masilia, Lión, Viena, Surrento,
Sidón, Tarento o Tréveres. Al respecto MOMMSEN, Le Droit pénalromain, T. III, cit., pp. 31 O ss. y pp.
320-321; HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen Altertum, Hinsichtlich ihrer
Entstehung und rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestel!t, cit., pp. 29 ss y pp. 113 ss.;
HARTMANN, De exilio apud romanos inde ab initio bellorum civilium usque ad Severi Alexandri
principatum, cit., p. 31 y p. 37; HUMBERT, Des conséquences des condamnations pénales, re!ativement
(¡ la capacité des personnes, en droit roma in et en droit fi'mu;ais, cit., pp. 120-121; ídem, su voz
<<exsilium>>, cit., p. 944; KLEINFELLER, su voz <<relegatio>>, cit., col. 564; DE RUGGIERO, La
patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 164; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e
dottrina!e, cit., p. 156; BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 281 ss. y pp. 291
ss.; FERRUCCIO F ALCHI, Diritto pena/e romano. !. Doffl·ine Genera ti, cit., pp. 79-80; 1.
a
SHCHW ARTZ, "In o as in relegare", en Mélanges d'archéologie et d'histoire oflerts André Piganiol, III,
1966, pp. 1481 ss.: "L'oasis dont parle le Digeste est la grande oasis, actuellement el-Khargeh" egipcio.
En su opinión, en las fuentes del derecho postclásico "deportare semble prendre le pas sur relegare";
PLUGLIESE, "Linee generali dell'evoluzione del diritto penale pubblico durante il principato", cit., p.
766 (= Scritli giuridici scelti, JI, cit., p. 697); BAUMAN, Crime and punishment in ancient Rome, cit., pp.
50 ss y p. 74; SANTALUCIA, "La situazione patrimoniale dei deportati in insulam", cit., p. 181; DÍAZ-
MELIÁN DE HANISCH, "Algunas observaciones sobre la historia del Derecho Penal Romano", cit., pp.
197-198.
173
Así, por ejemplo, Augusto relegó a las dos Julias -hija y nieta- a Pandataria y a Trímero (Tácito,
A1males, !.53. 1; 4. 71.4) y a sus numerosos amantes a otras islas inóspitas (Tácito, A1males, !.53 .3; Dión
Casio, Historiae Romanae, 55.1 O. 15); Agripa Postumio fue relegado a Planasia (Suetonio, De vita
Cesarum. Augustus, 65.3; Táctito, A1males, 1.3.4); en el año 21 d. C., Antistio Vetere, notable macedonio,
acusado de lesa majestad, fue sancionado por el senado con la interdicción y la relegación en una isla
lejana (Tácito, A1males, 3.38.2); en el año siguiente Lucio Pisón, procónsul de Asia, imputado de
repetundae y de maiestas fue interdictado y relegado a la isla de Citno, más confortable que la isla de
Giaro, propuesta por el cónsul designado (Tácito, A1males, 3.48-49); en el año 23, el procónsul de la
Hispania Citerior, Vibio Sereno, acusado de vis publica, fue condenado a la interdicción y a la relegación
en la isla de Amorgas (Tácito, A1males, 4.13.2); un año después, Casio Severo, notorio orador del templo
de Augusto y que había sido relegado a Creta por sus insolencias contra los notables del Imperio, no
cesando en su actitud, fue juzgado por segunda vez y transferido a la inóspita isla de Serifo, irrogándole la
603
Relegatorum duo genera: sunt quidam, qui in insulam relegantur;
sunt qui simpliciter, ut provinciis eis interdicatur, non etiam insula
adsignetur 175 .
En otras ocasiones, sin embargo, los jurisconsultos se limitan a identificar al
relegado con el interdictado de un lugar, bien con carácter temporal o de modo
permanente. Así lo hace el propio Ulpiano al decir que el relegado es aquél a quien a
perpetuidad o temporalmente se le impone interdicción respecto a la provincia, o a
Roma, o a sus arrabales:
interdicción y confiscando sus bienes (Tácito, Annales, 4.21.3); en el año 36, los delatores Servilio y
Cornelio, fueron relegados en islas, previa interdicción, por haber aceptado dinero para dejar caer una de
sus acusaciones (Táctico, A1males, 4.30.1 ). Asimismo entre las islas que podían ser utilizadas para el
cumplimiento de esta pena, cabe citar Creta, Cercina, Rodas, Chipre, Lesbos, Capri, Sicilia o Lipara. Al
respecto, vid., HARTMANN, De exilio apud romanos inde ab initio bellorum civilium usque ad Severi
Alexandri principalum, cit., pp. 24 ss.; HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen
Alterlum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt, cit., pp. 29 ss.
y pp. 113 ss.; KLEINFELLER, su voz <<relegatio>>, cit., col. 564; X. LAFON, "Les fsles de la mer
Tyrrhénienne", en AA .VV., Carcer. Prison et privation de liberté dans I'Anliquité classique. A e tes du
colloque de Strasbourg (5 et 6 décembre 1997), cit., pp. 149 ss.; PLUGLIESE, "Linee generali
dell'evoluzione del diritto penale pubblico durante il principato", cit., pp. 765 ss. (= Scritti giuridici scelti,
Il, cit., pp. 609 ss.); SANTALUCIA, "La situazione patrimoniale dei deportati in insulam", cit., pp. 186
SS.
174
Así, por ejemplo, Apuleya Varila, acusada de adulterio, fue alejada de Roma un radio de doscientas
millas y su amante de Italia y África (Táctito, Annales, 2.50.4-5); a los despojadores de condición elevada
se les mandaba salir temporalmente de su patria (D. 4 7.18.1 § 1) o se establecía la interdicción quinquenal
de la provincia de África, Roma e Italia al caballero romano que robara quebrantando o perforando una
pared (D. 47.1.1§7). FERRUCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. JI. 1 singa/e reati, cit., pp. 231-232.
Otro ejemplo, lo constituye la interdicción de Roma, Italia y la Bética por cinco años de Mario Evaristo
por el homicidio involuntario de Claudio, supuesto en el que no se aplicó la Lex Cornelia de sicariis et
venefciis, por no haber intención de matar (Coll. 1.11.1). Sobre este caso, PLUGLIESE, "Linee generali
dell'evoluzione del diritto penale pubblico durante il principato", cit., p. 766 (= Scrilti giuridici scelti, Il,
cit., p. 697); SCAPINI, Diritto e procedura pena/e nell'esperienza guiridica romana, cit., p. 51; A.
GUARINO, "La punizione di Evaristo", en A.NA., 99, 1988, pp. 270 ss (=Pagine di Diritto romano, vol.
VII, cit., pp. 299 ss); SCHULZ, Principios del Derecho Romano, cit., pp. 197-199.
175
D. 48.22.7 pr. (Ulpianus libro X de officio Proconsulis). Al respecto, MOMMSEN, Le Droil pénal
roma in, T. III, cit., p. 31 O, quien destaca los dos aspectos de la relegación, como alejamiento e
internamento, considerando, a nuestro juicio erróneamente, que en el derecho posterior el término
relegación será la designación genérica para esta pena, aunque sus diferentes formas, sobre todo la más
grave, deportación, le son opuestas y el término genérico se empleará para designar los casos menos
graves. A su juicio el término exilio también se emplea en este sentido pero sin tener un verdadero valor
técnico; C.F. GLÜCK, Ausführliche Erlauterung der Pandee/en nach Hellfeld: ein Comentar, vol. VI,
Erlangen, 1801, p. 265; HARTMANN, De exilio apud romanos inde ab initio bellorum civilium usque ad
Severi Alexandri principatum, cit., p. 38; HUMBERT, Des conséquences des condamnations pénales,
relativemenl a la capacité des personnes, en droit romain el en droil franr;ais, cit., pp. 119 ss.; idem, su
voz <<exsilium>>, cit., p. 944; KLEINFELLER, su voz <<relegatio>>, cit., col. 564;
rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargeste/11, cit., pp. 121 ss.; FERRINI, Dirilto pena/e romano.
Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 156; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit.,
p. 164; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. l. Dottrine Generali, cit., p. 79; BRASIELLO, La
repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 281 ss.; GRASMÜCI(, Exilium. Untersuchungen zur
Verbannung in der Antike, cit., p. 128; MANTOVANI, "Sulle competenza penale del <<praefectus
urbi>> attraverso il 'liber singularis' di Ulpiano", cit., pp. 199 ss.; SANTALUCIA, "La situazione
patrimoniale dei deportati in insulam", cit., p. 181.
604
Relegatus est is cui interdicitur provincia aut urbe continentibusve
in perpetuum velad tempus 176 .
Y el mismo significado de alejamiento atribuye Calistrato a la relegación, al
indicar que el relegado no puede morar en Roma ni en las ciudad en la que reside el
Príncipe o por la que pasa:
Relegatus morari non potest Romae, etsi id sententia comprehensum
non est, quia communis patria est: neque in ea civitaate, in qua
moratur princeps vel per quam transit, iis enim solis permisum est
principem intueri, qui Romam ingredi possunt, quia princeps pater
patriae est 177 .
En tiempos de Ulpiano, como indica Mommsen, las autoridades competentes
para imponer la pena de relegación eran el Príncipe, el Senado, es decir, el tribunal
consular-senatorial, los prefectos del pretor y de la villa y los gobernadores provinciales
pero no los cónsules salvo en su condición de presidentes del Senado:
176
D. 48.22.14 pr. (Uipianus). HARTMANN, De exilio apud romanos inde ab initio bellorum civiliwn
usque ad Severi Alexandri principatum, cit., p. 32 n. 4; HUMBERT, Des conséquences des
condamnations pénales, relativement a la capacité des personnes, en droit romain et en droit ji-am;ais,
cit., pp. 119 ss.; idem, su voz <<exsilium>>, cit., p. 944; KLEINFELLER, su voz <<relegatio>>, cit., col.
564; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 164; BRASIELLO, La repressione
pena/e in diritto romano, cit., pp. 281 ss.
177
D. 48.22.19 pr. (Callistratus). HUMBERT, su voz <<exsilium>>, cit., p. 944, recoge asimismo la
prohibición de venir a Roma por parte del liberto de un relegado señalad por Paulo (D. 48.22.13); DE
CASTRO-CAMERO, El Crimen Maiestatis a la luz del Senatus Consultum de Cn. Pisone Patre, cit., pp.
69-70. También BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., p. 282 y LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 373 n. 193,
parecen referirse al mismo aunque lo designan como D. 48.22.18 pr. Éste último autor, en su p. 325 n. 66
alude a su vez al complica pasaje de las Instituciones de Gayo, 1.160, en el que parece ser que se prohibe
a los dediticii aeliani domiciliarse en Roma: "Maxima est capitis deminutio, cum aliquis simul et
civitatem el libertatem amitittit; quae accidit incensis, qui ex forma censuali venire iubentur; quod ius
p ... , ex lege ... qui contra eam legem in irbe Roma domicilium habuerint". Sin embargo, para M.P.
BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-VI, Torino, 1996, p. 100 y pp.
1 141-115, ni en el pasaje de Calistrato, ni en el de las Instituciones de Gayo, resulta apropiado hablar de
domicilio porque la prohibición comprende también el "moran" transitorio ya que este verbo indica una
situación transitoria, aunque no necesariamente momentánea. Sobre Gayo, Institutae, 1.160 y su distintas
interpretaciones ROBY, Roman Priva te Law in the times of Cicero and the Antonines I, cit., p. 44;
RUSSOMANNO, Curso de Instituciones de Derecho romano, T. I, cit., p. 38; CARAMES FERRO,
Instituciones de derecho privado romano, !, cit., p. 93 y p. 102; G. LONGO, su voz <<Lex Aelia
Sentia>>, en N.N.D.l., IX, Torino, 1973, p. 795; G. POMA, "Dionigi d'Alicarnasso e laa cittadinanza
romana", en M.E.F.R.A., 101, 1989, p. 197; P. MAESTRANZI, "A proposito de una ricostruzione
sistematica della legge Aelia Sentia", en Atti del JI Convengo su/la problematica contrattuale in diritto
romano (Milano, 11-12 maggio 1995) in onore de A. Dell'Oro, Milano, 1998, pp. 423 ss. Por su parte,
CAMACHO DE LOS RÍOS, La infamia en el Derecho Romano, cit., p. 40 y p. 70, recoge la prohibición
de los soldados licenciados con ignomia de vivir en Roma o en el sacro cortejo (D. 3.2.2§4; D.
49.16.13§3).
605
Relegatur quis a Principe, Senatu, Praefectis, et Praesidibus
provinciarum, non a Consulibus 178 .
No obstante, como indica Holtzendorff, al igual que ocurría con la deportación,
el prefecto de la villa podía imponer la pena de relegación en isla pero la misma era
designada por el Príncipe 179 .
Asimismo, en opinión de Falchi, la competencia de los presidentes de provincia
para relegar a una isla es precisada por Ulpiano, indicando que los mismos podían
relegar a una isla si la misma estaba bajo su jurisdicción, pero si la isla no pertenecía al
territorio que administraban, debían escribir al emperador para que él mismo asignara
tal isla, siendo entretanto el relegado entregado a los militares:
In insulam relegare Praesides provinciae possunt, sic tamen, ut, si
quidem insulam sub se habeant, id est ad eius provinciae formam
pertinentem, quam administrant, et eam specialiter insulam
assignare possint, inque eam relegare; sin vera non habeant,
pronuntiet quidem in insulam se relegare, scribant autem
Jmperatori, ut ipse insulam assignet; ceterum non possunt damnare
in eam insulam, quam in ea provincia, cui praesunt, non habeant.
Interim, quoad Jmperator insulam assignet, militi tradendus est
relegatus 180 .
178
D. 48.22.14§2 (Uipianus). MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. III, cit., p. 314 n. 1; HARTMANN,
De exilio apud romanos inde ab initio be11orum civilium usque ad Severi Alexandri principatum, cit., p.
37, p. 40 y p. 43; HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im rdmischen Altertum, Hinsichtlich ihrer
Entstehung und rechtsgeschichtlichen Enfll'icklung dargestellt, cit., pp. 65-67, p. 99 y p. 105;
HUMBERT, Des conséquences des condamnations pénales, relativement a la capacité des personnes, en
droit romain et en droit franr,:ais, cit., pp. 121 ss.; idem, su voz <<exsilium>>, cit., p. 944;
KLEINFELLER, su voz <<relegatio>>, cit., col. 565; BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto
179
D. 1.12.1 §3 (Uipianus libro singulari de ojjicio Praefecti Urbi). HOL TZENDORFF, Die
Deportationsstrafe im rdmischen Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und rechtsgeschichtlichen
Entwicklung dargestellt, cit., p. 65-67, pp. 99 ss. y p. 105; HUMBERT, Des conséquences des
condamnations pénales, relativement a la capacité des personnes, en droit romain et en droit franr,:ais,
cit., pp. 121 ss.; PLUGLIESE, "Linee generali del1'evoluzione del diritto penale pubblico durante il
principato", cit., p. 766 ns. 104-105 (= Scritti giuridici scelti, II, cit., p. 697 ns. 104-1 05); MANTO V ANI,
"Sulle competenza penale del <<praefectus urbi>> attraverso il 'liber singu1aris' di Ulpiano", pp. 199-200
1sf·6~~8.22.7§1 (Uipianus libro X de officio Proconsulis). FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e

romano. l. Dottrine Generali, cit., p. 79 n. 2; HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe im rdmischen
Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt, cit., pp. 65-
67, pp. 99 SS. y p. 105; HUMBERT, Des conséquences des condamnations pénales, relativement a la
capacité des personnes, en droit roma in et en droit franr,:ais, cit., pp. 121 ss.; idem, su voz <<exsilium>>,
606
Por su parte, Ulpiano nos indica que si en principio el presidente de la provincia
sólo podía interdictar dentro de los límites de su ámbito territorial competencia!, siendo
frecuente que el interdictado de la provincia en la que tenía domicilio, morase en la de
su origo, los emperadores Septimio Severo y Antonino Caracalla, dispusieron que el
presidente de la provincia donde el relegado tiene su domicilio podrá imponer la
interdicción respecto a la provincia de la que es oriundo, siendo esto extensible a los
que, no siendo habitantes, hubieran cometido en aquella provincia algún delito:
Interdicere autem quis ea provincia potest, quam regit, alfa non
potest; et ita Divi Fratres rescripserunt. Unde eveniebat, uf, qui
relegatus esset ab ea provincia, in qua domicilium habuit, morari
apud originem suam posset. Sed Jmperator noster cum Divo patre
suo huic rei providerunt; Maecio enim Probo, Preasidi provinciae
Hispaniae, rescripserunt, etiam ea provincia interdici, unde quis
oriundis est, ab ea, qui regit eam provinciam ubi quis domicilium
habet 181 •
Se admitió, por tanto, en opinión del jurisconsulto, que el presidente de la
provmcta donde habita el relegado-interdictado, pudiera imponer la interdicción
respecto a su provincia de origen, entendiéndose que siempre que impusiera ésta, lo
haría también respecto a la provincia en la que habitaba. En cambio el presidente de la
provincia de la que era oriundo el relegado, no podía imponer interdicción respecto a la
provincia donde habitaba:
cit., p. 944; BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., p. 294; PLUGLIESE, "Linee
generali dell'evoluzione del diritto penale pubblico durante il principato", cit., p 766 n. 105 (= Scritti
~iuridici scelti, II, cit., p. 697 n. 105). principatum, cit., p. 38.
81
D. 48.22.7§10 (Ulpianus libro X de officio Proconsulis). Como precisan A. VISCONTI, "Note
preliminari sul <<domicilium>> nelle fonti romane", en Studi in onore di C. Ferrini in occasione del/a
sua beatificazione, I, 1947, p. 432 y MANTOVANI, "Sulle competenza penale del <<praefectus urbi>>
attraverso il'liber singularis' di Ulpiano", cit., pp. 199 ss., el de officio proconsulis habría sido escrito bajo
Caracalla y el divus Pater sería Septimo Severo. Vid. asimismo, HARTMANN, De exilio apud romanos
inde ab initio be!lorum civilium usque ad Severi Alexandri principatum, cit., p. 38; MOMMSEN, Le
Droit pénal romain, T. I, cit., p. 271 y T. III, cit., pp. 316 ss.; HUMBERT, Des conséquences des
condamnations pénales, relativement a la capacité des personnes, en droit romain et en droit ji'(//u;ais,
cit., pp. 121 ss.; KLEINFELLER, su voz <<relegatio>>, cit. col. 565; DE RUGGIERO, La patria nel
diriflo pubblico romano, cit., p. 66, p. 164 y p. 184; BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto
romano, cit., p. 291; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio
romano, cit., pp. 371-372.
607
Dubitatum est, an interdicere quis alicui possit provincia, in qua
oriundus est, quum ipse ei provinciae praesit, quam incolit, dum sua
non interdicit, ut solent Italia interdicere, qui patria non interdicunt,
ve! an per consequentias videatud etiam provinciae interdixise, cui
praeest; quod magis erit probandum. Per contrrium autem is, qui
originis provinciae praeest, non est nactus ius interdicendi ea
provincia, quam incolit is, qui relegatur 182 .
A su vez, si uno delinquiera en una provincia distinta de la de su origo y
domicilio, según Ulpiano, el presidente de aquella podrá relegarlo de tal modo que el
condenado deberá abstenerse de morar en tres provincias, aquella de la que es oriundo,
aquella donde tiene su domicilio y aquella en la que ha delinquido, y si fuera oriundo de
varias provincias, la interdicción afectaría a un número mayor:
Si quis eam sententiam admiserit, ut is, qui in alía provincia
commisit, possit relegari ab ea qui ei provinciae praeest: evenient,
ut relegatus iste tribus provinciis praeter Italiam debeat abstinere, et
in qua deliquit et quam incolit et originis. Et si ex diversis provinsiis
oriri videatur propter condicionem ve! suam ve! parentis
patronorum: ve! pluribus provinciis consequenter interdictum ei
dicemus 183 .
Además, reconoce que determinados presidentes, pudieron relegar respecto a
muchas provincias, como a los de las Siria y a los de Dacia:
Quibus tamen Praesidibus, ut multis provinciis interdicere possit,
indultum est, ut Praesidibus Syriarum, des et Daciarum 184 .

182
D. 48.22.7§11 y 12 (Uipianus libro X de officio Proconsu/is). HARTMANN, De exilio apud romanos
inde ab initio bellorum civilizan usque ad Severi Alexandri principatum, cit., p. 38; MOMMSEN, Le
Droit pénal romain, T. l, cit., p. 271 y T. lll, cit., pp. 316 ss; KLEINFELLER, su voz <<relegatio>>, cit.
col. 565; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 66.
183
D. 48.22.7§ 13 (Uipianus libro X de officio Proconsulis). HARTMANN, De exilio apud romanos inde
ab initio bellorum civilizan usque ad Severi Alexandri principatum, cit., p. 38; MOMMSEN, Le Droit
pénal romain , T. I, cit., p. 271 y T. Ill, cit., pp. 316 ss.; HUMBERT, Des conséquences des
condamnations pénales, relativement {¡ la capacité des personnes, en droit romain et en droit franr;ais,
cit., pp. 121 ss.; KLEINFELLER, su voz <<relegatio>>, cit. col. 565; MANTOVANI, "Sulle competenza
penale del <<praefectus urbi>> attraverso il'liber singularis' di Ulpiano", p. 206 y p. 214; LICANDRO,
184
D. 48.22.7§ 14 (Ulpianus libro X de ofjicio Proconsulis). HARTMANN, De exilio apud romanos inde
ab initio bellorum civilium usque ad Severi Alexandri principatum, cit., p. 38; MOMMSEN, Le Droit
608
El alcance de la relegación concebida como alejamiento, es finalmente precisada
por Ulpiano, añadiendo que la interdicción de la propia patria, impide asimismo al
interdictado morar en Roma, pero que si la prohibición se refiere a Roma, la misma no
es extensible a la propia patria:
Constitutum, eum, cui patria interdictum est, etiam urbe abstinere
debere, contra autem, si cui urbe fuerit interdictum, patria sua
interdictum non videtur; et ita multis Constitutionibus cavetur 185 •
Y cuando la interdicción se refiere a una ciudad concreta, la prohibición, a su
juicio, probablemente también se extiende a la propia patria y a Roma:
Si cui plane non patria sua, sed aliqua civitate interdictum sit,
videndum est, an etiam patria sua, itemque urbe interdictum
dicamus; quod magis est 186 .
Respecto a los efectos patrimoniales, la relegación podía ir acompañada de la
publicatio de todos o de una parte de los bienes, siempre que así se hubiera previsto en
la ley 187 o se dispusiera especialmente en la sentencia ya que, a diferencia de la
deportación, tal confiscación no era un efecto implícito de la pena analizada 188 .
péna/ romain, T. l, cit., p. 271 y T. III, cit., pp. 316 ss.; HUMBERT, Des conséquences des
condamnations péna/es, relativement it la capacité des personnes, en droit roma in et en droit franr;ais,
cit., pp. 121 ss.; KLEINFELLER, su voz <<relegatio», cit. col. 565.
185
D. 48.22.7§15 (Ulpianus libro X de ojjicio Proconsulis). HARTMANN, De exilio apud romanos inde
ab initio bel/orum civilium usque ad Severi A/exandri principatum, cit., p. 38; MOMMSEN, De droit
pénal romain, T. I, cit., p. 271 y T. III, cit., pp. 316 ss.; HUMBERT, Des conséquences des
condamnations péna/es, re/ativement a la capacité des personnes, en droit romain et en droit franr;ais,
cit., pp. 121 ss.; KLEINFELLER, su voz <<relegatio>>, cit. col. 565; DE RUGGIERO, La patria ne/
diritto pubblico romano, cit., p. 70; BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., p. 292.
186
D. 48.22.7§ 16 (Ulpianus libro X de ojjicio Proconsulis). HARTMANN, De exilio apud romanos inde
ab initio bel/orum civilium usque ad Severi Alexandri principatum, cit., p. 38; MOMMSEN, Le Droit
péna/ romain, T. 1, cit., p. 271 y T. III, cit., pp. 316 ss.; KLEINFELLER, su voz <<relegatio>>, cit. col.
565; BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., p. 296.
187
Así, por ejemplo, la Lex Julia de adu/teriis impuso junto a la relegación en una isla, la confiscación de
la mitad de la dote y de un tercio de los bienes parafernalias a la mujer adúltera y la confiscación de la
mitad del patrimonio a su cómplice. Pauli Sententiae, 2.26.14. Al respecto, MOMMSEN, Le Droit péna/
romain, T. 11, cit., p. 426 y T. III, cit., pp. 325-326 y pp. 364-365; HUMBERT, Des conséquences des
condamnations péna!es, re/ativement a la capacité des personnes, en droit romain et en droit franr;ais,
cit., p. 124; KLEINFELLER, su voz <<relegatio>>, cit., cols. 564-565; FERRINI, Diritto pena/e romano.
Esposizione storica e dotfl·ina/e, cit., p. 365; GARNSEY, Social status and legal privilege in the roman
Empire, cit., p. 116; SCAPINI, Diritto e procedura pena/e romana ne/1 'esperienza giuridica romana, cit.,
pp. 78-79; GUARINO, "Studi sull'<<incestum>>", cit., pp. 180 ss.; BAUMAN, Crime and punishment in
ancient Rome, cit., p. 32.
188
Clarificadores son, a este respecto, el recripto de Alejandro (C. l. 9.4 7 .8)) y los pasajes de Ulpiano (D.
48.22.14§1) y Modestino (jiYtg. 2) analizados supra. Vid. texto correspondiente a ns. 150-153 del
presente trabajo. Que la relegación no comportaba la pérdida de los bienes ha sido defendido entre otros
por, HUMBERT, Des conséquences des condamnations péna/es, relativement it la capacité des
personnes, en droit romain et en droit franr;ais, cit., pp. 123 ss.; idem, su voz <<exsilium>>, cit., p. 945;
609
Frente a esta práctica, opina Brasiello con apoyo en un pasaje de Pomponio,
trató de reaccionar Trajano, prohibiendo que los bienes del relegado fueran confiscados:
Caput es Rescripto Divi Traiani ad Didium Secundum: <<Scio
relegatorum bona avaritia superiorum temporum fisco vindicata, sed
aliud clementiae meae convenit, qui inter cetera, quibus innocentia
temporum meorum probatur, hoc quoque remisi exemplum 189 .
No obstante, estima el autor, la tendencia trajanea debió sucumbir al poder del
fisco y continuó siendo habitual que la relegación fuera acompañada de la publicatio
bonorum, aun en el supuesto, como precisa Garnsey, de relegación temporal, ya que
Ulpiano hace referencia a rescriptos imperiales que prohibieron la publicatio de todos o
parte de los bienes del relegado temporal, concretando el jurisconsulto que tales
rescriptos nacieron para censurar esta práctica y no para invalidar las sentencias que así
fueron proferidas:
ad tempus relegatis neque tata bona, neque partem adimi debere,
Rescriptis quibusdam manifestatur; reprehensaeque sunt sententiae
eorum, qui ad tempus relegatis ademerunt partem bonorum, ve!
bona, sic tamen, ut non infirmarentur sententiae, quae ita sunt
prolatae 190 .
WILLEMS, Le droit public roma in, cit., p. 398; COSTA, Crimini e pene da Romulo a Giustiniano, cit.,
pp. 95-96; GARNSEY, Social status and legal privi!ege in the roman Empire, cit., pp. 111 ss.; FERRINI,
Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 157; E. LEVY, Pau!i Sententiae. A
palingenesia ofthe opening rifles as a specimen ofresearch in west roman vulgar law, New York, 1945
(reimpresión de 1969), p. 9; CARNAZZA-RAMETA, Studio su! diritto pena/e dei romani, cit., p. 239;
GRASMÜCK, Exilium. Untersuchungen zur Verbannung in der Antike, cit., p. 102 n. 263; SCAPINI,
Diritto e procedura pena/e romana nell'esperienza giuridica romana, cit., p. 85; GUIFFRE, La
'repressione crimina/e' nell'esperienza romana, cit., p. 142; SANTALUCÍA, su voz <<pena (diritto
romano)>>, cit., p. 378; idem, Diritto e processo pena/e nell'antica Roma, cit., p. 252; idem, "La
situazione patrimoniale dei deportati in insulam", cit., p. 181; FUSCO, "<<In una insulam congregare>>:
<<corruzione>> e strategie preventive nel IV secolo D. C.", cit., p. 140; LICANDRO, Domicilium
habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 368.
189
D. 48.22.1 (Pomponius libro IV ad Sabinum). BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano,
cit., pp. 337-338. En el mismo sentido HUMBERT, Des conséquences des condamnations pénales,
relativement a la capacité des personnes, en droit romain et en droitjranr;ais, cit., pp. 123 ss.; idem, su
voz <<exsilium>>, cit., p. 945; KLEINFELLER, su voz <<relegatio>>, cit. col. 565; WILLEMS, Le
droit public roma in, cit., p. 398 n. 7; FERRUCCIO F ALCHI, Diritto pena/e romano. J. Dottrine
Generali, cit., pp. 79-80; GARNSEY, Social status and legal privilege in the roman Empire, cit., pp. 116-
117; SANTALUCIA, "La situazione patrimoniale dei deportati in insulam", cit., p. 188.
190
D. 48.22.7§4 (Ulpianus, libro X de officio Proconsulis). GARNSEY, Social status and legal privi!ege
in the roman Empire, cit., p. 117. Sobre este pasaje, HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im
rdmischen Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und rechtsgeschichtlichen Enhvicklung dargestellt,
a
cit., pp. 121-122; HUMBERT, Des conséquences des condamnations péna!es, re!ativement la capacité
610
Por tanto, sólo a partir de Ulpiano, la publicatio podrá acompañar a la relegación
en los casos en que la misma sea impuesta con carácter perpetuo, situación que se
mantiene en tiempos de Marciano en virtud del cual sólo a los relegados con carácter
perpetuo se les puede privar de parte de sus bienes:
... et bona quaque su a omnia retinent praeter es, si qua eis adempta
sunt: nam eorum, qui in perpetuum exilium dati sunt ve! relegati,
potes quis sententia partem bonorum adimere 191 .
En materia de ciudadanía, como ya apuntara Mommsen, ni el relegado temporal
ni el perpetuo, ni el confinado ni el mero interdictado se veían privados de la
ciudadanía 192 . Interesante a este respecto, afirma De Villa, es un pasaje de Ovidio en el
des personnes, en droit romain et en droit franr,:ais, cit., p. 124; KLEINFELLER, su voz <<relegatio>>,
cit., col. 565; BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 337-338; LEVY, Pauli
Sententiae. A palingenesia of the opening titles as a specimen ofresearch in west roman vulgar law, cit.,
P.·91 9.
D. 48.22.4 (Marcianus libro JI. Jnstitutionum). BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano,
cit., p. 284 y p. 338, quien a pesar de cuestionar la autenticidad de la última frase, reconoce que la
confiscación de los bienes quedó limitada a la relegación perpetua; MOMMSEN, Le Droit pénal romain,
T. III, cit., pp. 325-326 y pp. 364-365, para quien si bien la relegación temporal no podía ir acompañada
de la confiscación de los bienes, la permanente, de ordinario, era acompañada de la confiscación de una
cuota parte del patrimonio; HUMBERT, Des conséquences des condamnations pénales, relativement la a
capacité des personnes, en droit roma in et en droit fi'anr,:ais, cit., pp. 123 ss.; su voz <<exsilium>>, cit.,
p. 945, para quien en algunos casos la relegación perpetua podía ir acompañada de la confiscación de una
parte de los bienes. Vid., asimismo, HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen Altertum,
Hinsichtlich ihrer Entstehung und rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt, cit., pp. 121-122;
KLEINFELLER, su voz <<relegatio>>, cit., col. 565; WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 398 n.
7; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 157 y p. 161; DE
RUGGIERO, La patria nel diritto pubb!ico romano, cit., p. 164; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e
romano. JI. J singa/e reati, cit., pp. 157-158; GARNSEY, Social status and legal privi!ege in the roman
Empire, cit., p. 117.
192
MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. III, cit., pp. 325-326. La conservación de la ciudadanía
romana por el relegado es defendida entre otros por REIN, Das Kriminalrecht der Romer van Romulus
bis auf Justinian, cit., p. 34 y p. 915; HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen Altertum,
Hinsichtlich ihrer Entstelnmg und rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt, cit., pp. 34 ss.;
HUMBERT, Des conséquences des condamnations pénales, relativement it la capacité des personnes, en
droit romain el en droit fi·anr,:ais, cit., pp. 123 ss., idem, su voz <<exsilium>>, cit., p. 945;
KLEINFELLER, su voz <<re1egatio>>, cit., col. 564; WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 398;
STRACHAN-DAVIDSON, Problems ofthe roman criminallaw, II, cit., pp. 67 ss.; DE RUGGIERO, La
patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 163; FERRUCCIO F ALCHI, Diritto pena/e romano. J.
Dottrine Generali, cit., p. 79; GARNSEY, Social status and legal privilege in the roman Empire, cit., pp.
111 ss.; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dom·inale, cit., p. 145 y p. 157;
BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., p. 294; CARNAZZA-RAMETTA, Studio su!
diritto pena/e dei romani, cit., p. 239; GRASMÜCK, Exilium. Untersuchungen zur Verbannung in der
Antike, cit., p. 102 n. 263; PLUGLIESE, "Linee generali dell'evoluzione del d iritto pena le pubblico
durante il principato", cit., p. 766 n. 105 (= Scritti giuridici sce!ti, II, cit., p. 697 n. 105), SCAPINI,
Diritto e procedura pena/e romana nell 'esperienza giuridica romana, cit., p. 85; GUIFFRÉ, La
'repressione criminale'nell'esperienza romana, cit., p. 142; BAUMAN, Crime and punishment in ancient
Rome, cit., p. 32 y p. 141; SANTALUCIA, su voz «pena (diritto romano)>>, cit., p. 378; Diritto e
processo pena/e nell'antica Roma, cit., p. 252; ídem, "La situazione patrimoniale dei deportati in
insulam", cit., p. 181; D'ORS, Derecho privado romano, cit., p. 426; FUSCO, "<<In una insulam
congregare>>: <<corruzione>> e strategie preventive nel IV secolo D. C.", cit., p. 140; LICANDRO,
611
que concreta que Tiberio sólo lo ha relegado y por tanto conserva su derecho de
ciudadanía:
nec vitam nec opes nec ius mihi civis ademit... Sed relegati, non
exulis (= interdictio aqua et igni) utitur in me nomine 193 .
Asimismo, el mantenimiento de la ciudadanía es confirmado, entre otros, por
Ulpiano al afirmar que tanto el relegado temporal como perpetuo conserva la ciudadanía
y no pierde la testamentifacio:
Sive ad tempus, sive in perpetuum quis fuerit relegatus, et civitatem
Romanam retinet, et testamenti factionem non amittit 194
Y según Marciano, el relegado en una isla retiene todos sus derechos:
Relegati in insulam in potestate sua liberas retinent, qui et alia
omnia iura sua retinent 195 .
Desde el punto de vista domiciliario, si bien la interdicción del agua y el fuego
comportaba la pérdida del domicilio primitivo y la imposibilidad de establecerlo en el
193
OVIDIO, Tristia, 5.11.21. DE VILLA, "«Exilium perpetuum»", cit., p. 296; MOMMSEN, Le Droit
péna! romain, T. III, cit., p. 312 n. 2; HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen A!tertum,
Hinsichtlich ihrer Entstehung und rechtsgeschicht/ichen Entwick!ung dargeste!!t, cit., pp. 34-35;
HUMBERT, Des conséquences des condamnations péna!es, re!ativement a la capacité des personnes, en
droit roma in et en droit fi·anr;ais, cit., pp. 123; ss.; idem, su voz <<exsilium>>, cit., p. 945; WILLEMS,
Le droit public romain, cit., p. 398 n. 7; STRACHAN-DA VIDSON, Prob!ems ofthe roman criminal law,
Il, cit., p. 67; BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., p. 110; GARNSEY, Social
status and legal privi!ege in the roman Empire, cit., p. 115, para quien la relegación fue impuesta por
Augusto.
194
D. 48.22.7§3 (Ulpianus libro X de officio Proconsulis). MOMMSEN, Le Droit péna! romain, T. III,
cit., p. 325 n. 3; HUMBERT, Des conséquences des condamnations péna!es, re!ativement la capacité a
des personnes, en droit roma in et en droit fi'mu;ais, cit., pp. 123 ss.; idem, su voz <<exsilium>>, cit., p.
945; WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 398 n. 7; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano.
l. Dottrine Generali, cit., p. 79; idem, Diritto pena/e romano. JI. J singa/e reati, cit., pp. 157-158; DE
VILLA, <<Exilium perpetuum>>, cit., p. 304.
195
D. 48.22.4 (Marcianus libro JI. Jnstitutionum). HUMBERT, Des conséquences des condamnations
péna!es, re!ativement it la capacité des personnes, en droit roma in et en droit fi·anr;ais, cit., pp. 123 ss.;
idem, su voz <<exsilium>>, cit., p. 945, precisa que el relegado conservaba la patria potestad, la manus,
el ius comemerci, la testamentifactio y le era permitido, además, levantar imágenes y estatuas. No
obstante, si la relegación había sido pronunciada en un judicium publicum, la condena era de naturaleza
infamante (D. 48.1.1 y 7). Tal es también el sentido de un texto de Calistrato que enumera a la relegación
entre las penas quae ad exsistimationem pertinent (D. 48.19.28§1; D. 50.13.5§2). Alguna vez,
igualmente, la infamia es vinculada a ciertos crímenes sancionados extra ordinem con la relagación.
Además, el emperador Gordiano estableció que un decurión, exiliado temporalmente, no podía a su
regreso, ser admitido a nuevos honores más que después de una espera igual a la duración de su pena (C.
I. 10.59.2). A parte de estas reservas, concluye el autor con base al pasaje de Marciano, "l'existimatio
n'était pas atteinte chez le relégué". Sobre dicho pasaje, entre otros, M O MM SEN, Le Droit péna! roma in,
T. III, cit., p. 235 n. 3; KLEINFELLER, su voz <<relegatio>>, cit, cols. 564-565; WILLEMS, Le droit
public romain, cit., p. 398 n. 7; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubb!ico romano, cit., pp. 163-164
y p. 168; BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., p. 284; FERRUCCIO FALCHI,
Diritto pena/e romano. JI. J singa/e reati, cit., p. 132; LEVY, Pauli Sententiae A palingenesia of the
opening tit!es as a specimen ofresearch inwest roman vulgar !aw, cit., p. 9.
612
territorio ciudadano y la deportación suponía la designación de un domicilio coactivo,
en una isla u oasis, también con carácter permanente y con pérdida del domicilio
primitivo, los efectos domiciliarios de la relegación se presentan contradictorios en las
fuentes:
Paulo asigna al relegado un domicilio coactivo en el lugar de la relegación:
Relegatus in ea loco, in quem relegatus est, interim necessarium
domicilium habeat 196 .
Sin embargo Ulpiano, tras afirmar la posibilidad de que una persona tenga su
domicilio en dos lugares, recogiendo la opinión de Mm·celo nos indica que:
Domicilium autem habere potest et relegatus ea loci, unde arcetur,
ut Marcellus scribit 197 •
Algunos autores, como Plescia, sm profundizar en la contradicción de ambos
pasajes se limitan a incluir a la relegación dentro de los supuestos limitativos de la
libertad domiciliaria considerando que su imposición comporta un domicilio coactivo
en el lugar de relegación y la pérdida del domicilio primitivo 198 .
Otros intentan conciliados desde el punto de vista fiscal. En esta línea, Savigny
estima que el pasaje de Paulo establece la regla, esto es, el domicilio coactivo, mientras
el pasaje de Ulpiano significa solamente que la pena no exime al relegado de las cargas
que soportaba en el lugar de su domicilio antes de su condena 199 .
Gaspard, por su parte, supera la contradicción atendiendo a la intención de retornar
del relegado, interpretando que si la misma existe, el relegado conserva su domicilio en
196
D. 50 .1.22§3 (Pau lus libro J. Sententiarum). Pau/i Sententiae, !.! a.5: Re!egatus in ea loco, in que m
relegatus est, interim necessarium domicilium habet.
197
D. 50.1.27§3 (Ulpianus libro l1. ad Edictum).
198
J. PLESCIA, "Conflict of Laws in the Roman Empire", en Labeo, 1992, 38, p. 37; MOMMSEN, Le
Droit pénal roma in, T. lll, cit., p .. 315, para quien la relegación en cuanto confinamiento implica siempre
un cambio de domicilio dentro del territorio romano a cargo del condenado; BRUGI, Jstituzioni di Diritto
Romano, cit., p. 71 n. 24; J. SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho
romano", en R.D.P., LXIV, (Enero-Diciembre 1980), Madrid, 1980, p. 503, quien se limita a indicar que
el relegado tenía necesariamene el domicilio en el lugar de relegación por todo el tiempo que duraba la
p. en a.
99
F. DE SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual (trad. esp. de J. Mesía y M. Poley), 2 "
EDICIÓN, T. VI, Madrid, 1924, p. 165, n. q. En el mismo sentido DE RUGGIERO, La patria nel diritto
pubblico romano, cit., p. 185. Por su parte, LEVY, Pauli Sententiae. A palingenesia of the opening titles
as a specimen of research in west roman vulgar law, cit., pp. 9-10, considera que la introducción del
domicilio necesario por el gobernador provincial estaría fundada sobre el interés de percibir los nnmera
municipales de la comunidad de destino del relegado que no sufre, a diferencia de la deportación, la
confiscación de los bienes.
613
el lugar del que ha sido alejado, pero que s1 no tiene la intención de regresar, su
200
domicilio se encuentra fijado en el lugar de la relegación .
Burdese, siguiendo a Glück, concilia ambos pasajes entendiendo que los mismos se
complementan de tal forma que el relegado tendría un domicilio coactivo en el lugar de

201
la pena sin perder su domicilio voluntario primitivo .
Esta interpretación es también apuntada por Tedeschi sm descartar que ambos

. pue dan re1enrse
pasajes .. . a d'1versas 10rmas
.. de re 1egacwn
. ' 202 .
Acogiéndose a esta última posibilidad, Licandro ha tratado de justificar el eventual
mantenimiento del originario domicilio indicando que el pasaje de Paulo se refiere a la
relegación entendida como confinamiento en un lugar, en virtud de la cual, se fijaba un
domicilium necessarium en el mismo que excluía a cualquier otro, por lo que el
domicilio primitivo se perdía. En cambio, Ulpiano hace referencia a la relegación en
cuanto prohibición de residir en un determinado lugar y, en tal caso, no fijándose un
domicilio impuesto, el relegado podía mantener el que tenía en el lugar del que era
203
alejado, si esa era su voluntad .
A nuestro juicio, la superación de la aparente contradicción de los textos sobre la
base de que se refieren a modalidades distintas de relegación debe ser precisada. No
cabe duda que Paulo se refiere a la relegación en cuanto confinamiento en un lugar,
puesto que la relegación en el sentido de interdicción no impone ningún domicilio
coactivo. No obstante, la designación de ese domicilio necesario en el lugar de destino
200
GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, Paris, 1851, p. 18.
201
A. BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, en E.D., XIII, Milano, 1964, p. 838; GLÜCK,
Ausfi'ihr!iche Erlauterung der Pandecten nach Hel!feld: ein Comentar, vol. VI, cit., p. 265, para quien
ambos fragmentos se integran recírpocamente. Esta opinión ha sido admitida no sin ciertas reservas por F.
CARNELUTTI, "Note critiche intorno ai conceti di domicilio, residenza e dimora nel diritto positivo
italiano", en A.G., 1905, pp. 403-404.
202
V. TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", en R.I.S.G., 1, 1932, p. 230.
203
LICANDRO, Domici!ium habere. Persona e territorio ne!!a disciplina del domicilio romano, cit., pp.
368 ss., quien estima que el autem, no se explica en el sentido de doble domicilio, porque tiene valor
conceptualmente concesivo, referido a la voluntad del individuo. El autor trata de apoyar su afirmación en
el alcance de la relegación impuesta por los gobernadores provinciales los cuales, en principio, sólo tenía
competencia en el ámbito territorial de su provincia. Pero como el relegado de la provincia donde tenía su
domicilio con frecuencia se trasladaba a su provincia de origen, se dispuso que la relegación también
afectase a ésta (D. 48.22.7§10) e incluso se le podía relegar de un número mayor de provincias, cuando el
crimen hubiese sido cometido en una diversa de la de su origo y de la de su domicilio (D. 48.22.7.§13) y
cuando su origo fuese incierto, impidiéndole morar en Roma (D. 48.22.18 pr). Cfr. BACCARI, Cittadini
popo!i e comunione ne!!a legislazione dei seco!i IV- VI, cit., pp. 114-115, para quien el empleo del verbo
morari en materia de relegación implica que la prohibición no sólo se refiere al domicilio sino también a
moradas transitorias.
614
se produce interim, esto es, en el intervalo de vigencia de la pena, por lo que dicho
adverbio atribuye al necessarium domicilium que le sigue un claro componente
temporal.
Asimismo, es factible interpretar el "ea loci, ubi arcetur" del pasaje ulpianeo
como ''el lugar del que ha sido alejado". Pero resulta difícil de concebir que el relegado
pudiese solo animus conservar el domicilio en el lugar del que ha sido alejado, si la
pena reviste carácter perpetuo ya que, en este supuesto, no puede albergar la intención
de regresar que dicho animus presupone.
A ello debemos añadir que el verbo "arcea" también puede significar "contener,
encerrar, retener", siendo éste el primer significado de la palabra constatado en los

204
diccionarios latinos y etimológicos consultados .
Por ello, lejos de resultar extraño, parece más preciso traducir el pasaje ulpianeo
en el sentido de que "el relegado podrá tener el domicilio donde ha sido confinado",
como correctamente se aprecia tanto en la versión castellana del pasaje efectuada por
por García del Corral 205 , como en la efectuada por D'Ors, Hernández-Tejero,
Fuenteseca, García-Garrido y Burrillo206 y, conforme a esta traducción, en ambos
pasajes se haría referencia al lugar donde el condenado está relegado, por lo que los dos
jurisconsultos estarían pensando en la relegación entendida como confinamiento.
En virtud de lo expuesto, no resulta claro, por tanto, que las diversas
consecuencias domiciliarias que respecto al domicilio primitivo Paulo y Ulpiano
parecen atribuir a la relegación, radiquen en sus diferentes modalidades de
confinamiento y alejamiento, siendo más factible pensar que la conservación del
204
WALDE-HOFMANN, Lateinisches Etymologisches Worterbuch, vol. 1, cit., su voz <<arcea>>, pp.
62-63:"verschlief3e, hege in, halte in, schranken"; A. FORCELLINI, Lexicon Totius Latinitatis, I,
Patavaii, 1940 (2" reimpresión anastática de 1965), su voz <<arcea>> p. 305: "continere"; ERNOUT-
MEILLET, DictionnaireEetimologique de la Langue Latine. Histoire des Mots, cit., su voz <<arcea>>,
pp. 43-44: "contener, mantener"; P.G .. W. CLARE (ed.) Oxford Latin Dictionwy ,Oxford, 1982, su voz
<<arcea>>, p. 162: "to keep clase, contain"; T.G. TUCKER, Etymological Dictionwy of Latin, Chicago,
1985, su voz <<arcea>>, p. 23: "enclose, shut in, keep off''; S. SEGURA MUNGÍA, Diccionario
Etimológico Latino-Espaf1ol, Madrid, 1985, su voz <<arcea>>, p. 53: "contener, encerrar, retener".
205
I.L. GARCÍA DEL CORRAL, Cuerpo del Derecho Civil Romano, JI!, Barcelona, 1897:
"Mas también el relegado puede tener su domicilio en aquel lugar donde está relegado".
206
El Digesto de Justiano JI!, Pamplona, 1975, versión castella por A.D'Ors, F. Hernández-Tejero, P.
Fuenteseca, M. García-Garrido y J. Burillo:
"También puede tener domicilio el relegado, como escribe Marcelo, en aquel lugar en el
que se le confina".
615
domicilio primitivo dependerá más bien de la distinta naturaleza temporal o perpetua
con que la pena, en sus distintos tipos, fuese infligida207 .
Por ello, si consideramos que ambos pasajes aluden a la relegación como
confinamiento, la aparente contradicción podría venir así superada, entendiendo, como
hiciera Roussel, que Paulo atribuye interim, esto es, durante la vigencia de la pena, un
domicilio coactivo a todo relegado, tanto temporal como perpetuo, en tanto que Ulpiano
permite al relegado temporal conservar su anciano domicilio, dada la posibilidad de
regresar al mismo una vez cumplido el tiempo de condena208 , interpretación, por otro
lado, plenamente conforme con su postura favorable a que una persona pudiera tener su
. '1'10 en dos 1ugares 209 .
dom1c1
En este sentido ya se había pronunciado Chavanes, quien justificaba el régimen
domiciliario de la relegación, en el hecho de que el relegado permanente no podía tener
la intención de conservar un domicilio fuera del lugar donde cumple la pena, mientras
que el confinamiento temporal, dejaba lugar a que el condenado tuviese la voluntad de
conservar su domicilio y retornar a él al término de la pena210 .
No obstante, si estimamos con Licandro, que los pasajes se refieren a
modalidades diversas de relegación, observamos que el mantenimiento del domicilio
primitivo para el relegado-interdictado que permite Ulpiano, estaría condicionado, de
igual modo, al carácter temporal de la pena, radicando, a nuestro juicio, el error del
207
Así, por ejemplo, en D. 48.22.2 y 3, se alude a la distinta naturaleza temporal o perpetua de la
relegación en términos genéricos.
208
F. ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la fonnation des conventions, en droit Intemationa!
privé, Paris, 1878, pp. 33-34. Y a este interpretación hay que reconducir la "intención de regreso",
manifestada para GASPARD, Recherches su! l'inco!at, le droit de bourgeoisie et le domicile, cit., p. 18,
en la medida en que esta intención sólo puede existir en el caso de la relegación temporal. Las mismas
consecuencias domiciliarias serían aplicables, a nuestro juicio, a la pena extraordinaria del opus publicum
en la medida en que, si bien las fuentes no atribuyen al condena un domicilio coactivo en el lugar de
cumplimiento de la pena, durante el tiempo de la misma, el condenado estaba obligado a permanencer en
un lugar en el que fuera posible la realización de esas obras públicas. Asimismo, esta pena se podía
imponer tanto con carácter temporal como con carácter pemanente, lo que permitiría al condenado
conservar su primitivo domicilio en el primar caso, dada la posiblidad de retornar al mismo. Sobre esta
pena, REIN, Das Krimina!recht der Rdmer von Romu!us bis auf Justinian, cit., p. 914; MOMMSEN, Le
Droit péna! romain, T. III, cit., pp. 295 ss.; BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit.,
pp. 360 ss.; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrina!e, cit., p. 154; FERRUCCIO
FALCHI, Diritto pena/e romano. l. Dottrine Genera!i, cit., pp. 74-77; ZILLETTI, "In tema di 'servitus
~oenae'", cit., pp. 32 ss.; CHAUVOT, "La détention sous Tibere", cit., pp. 162 ss.
09
D. 50.1.27 §2 (Ulpianus libro 11 ad Edictum). Al respecto vid. el apartado I.3. relativo a la pluralidad y
ausencia de domicilios, en el capítulo I.
210
H. CHA V ANES, Du domicile, Paris, 1863, pp. 64-65.
616
autor en no haber tenido en cuenta que la misma podía ser también aplicada con carácter
permanente.
En efecto, como hemos tenido oportunidad de exponer, no cabe hablar de
domicilium necessarium, puesto que los pasajes que aluden a este tipo de relegación, no
indican un domicilio coactivo, sino una prohibición de residencia o morada, cuyos
límites territoriales se fueron ampliando hasta llegar incluso a abarcar una pluralidad de
provmcms.
Pero a pesar de estas ampliaciones, como indica Mommsen 211 , la relegación-
interdicción no podía extenderse a todo el territorio romano, debiendo dejar al
interdictado siempre la posibilidad de poder establecer libremente su domicilio dentro
del mismo pero al margen de los límites impuestos, situación que se produciría frente a
una interdicción de carácter permanente que provocaría, de Jacto, la pérdida del
domicilio primitivo ante la imposibilidad de retornar al mismo.
En cambio, el relegado-interdictado temporal estaba obligado a alejarse pero
podía conservar por el animus su primitivo domicilio, dada esa posibilidad fáctica de
regreso. Y en esta misma línea se pronunciaba Ancelle, al admitir el mantenimiento del
domicilio primitivo, si así lo quería el relegado, sólo en la relegación temporal puesto
que el relegado a perpetuidad, al no tener ninguna esperanza de retornar a su patria, no
tenía necesidad de estar a ella vinculado por ningún lazo 212 .
En todo caso, la conservación del domicilio primitivo en ambas modalidades de
relegación temporal estaba basada sobre una presunción iuris tantum que, en
consecuencia, podía ser rebatida mediante prueba en contrario si se demostraba a través
de las circunstancias fácticas que el relegado no tenía intención de retornar a ese
domicilio porque, por ejemplo, no continuaba vinculado al mismo o había establecido
su lares en otro lugar.
211
MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. I, cit., p. 271 y T. IJI, cit., pp. 316 ss.
212
A. ANCELLE, Du domicile, Paris, 1875, pp. 51-52.
617
IX.3. Penas limitativas de la libertad domiciliaria en el Bajo Imperio y con
Justiniano.
IX.3. l. Atenuación de las diferencias entre relegación y deportación hasta la
configuración de una genérica pena de exilio.
A partir del derecho postclásico se adopta en las Constituciones y rescriptos
imperiales una acepción genérica del exilio, omnicomprensivo de todo alejamiento,
perpetuo o temporal, y susceptible de las más diversas graduaciones donde sus
consecuencias jurídicas se determinarán en la ley o en la sentencia correspondiente 213 ,
lo que comportó que se fueran atenuando las diferencias entre las distintas penas
comprendidas en el mismo hasta la configuración de una única pena de exilio
cualificada con frecuencia a través de expresiones como "irrevocabilis exilii
animadversionem plectendis", ''perpetuitate damnetur exilii", "se poena sempiterna
subdendum" o equivalentes, en ocasiones, contrapuestas al "exilium temporarium" o
"temporale" 214 .
Esta atenuación de las diferencias se observa, por ejemplo, respecto a la
duración de las distintas penas que imponen límites domiciliarios ya que si la relegación
podía revestir tanto carácter permanente como temporae 15 , la deportación también
podía ser impuesta con carácter temporal, como se desprende de las constituciones que
concretan su imposición con carácter permanente 216 y de aquéllas que aluden a los
213
Como recoge DE VILLA, "<<Exilium perpetuum>>", cit., pp. 306-307, el término exilium sin más
especificación es adoptado, entre otras, en C. I. 1.5.5,§1; C. I. 4.2.16; C. I. 4.65.32; C. I. 9.46.2 (=
C.Theod. 9.36.2); C. I. 9.39.2,§2; C. I. 1.5.8§2. El carácter omnicomprensivo del exilio es defendido,
entre otros, por HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen Altertum, Hinsichtlich ihrer
Entstehung und rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestel!t, cit., pp. 65 ss. y pp. 133 ss.;
BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 461 ss; CRJFÓ, su voz <<esilio (parte
storica)>>, cit., p. 72; idem, L'esclusione dalla citta. Altri studi sull'exilium romano, cit., p. 25.
214
BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 461 ss. y DE VILLA, "<<Exilium
perpetuum»", cit., pp. 306-307 y p. 311 n. 1 citan, entre otras, C. I. 4.59.2; C. I. 4.63.4; C. I. 2.6.8; C. l.
10.19.7; C. I. 1.4.15; C. I. 2.9(10).7; C. I. 1.9.16 (=C. Theod. 16.8.26); C. l. 9.39.2§2; C. I. 9.47.23; C. I.
9.47.24.
215
Así, por ejemplo, el emperador Constantino impuso en el año 331 d. C., la relegación bianual in
insulam al improbus oppugnator de una sentencia justa (C. Theod. 1.5 .3), mientras que en el año 340 d.
C. impuso la relegación perpetua al esclavo que por orden de su señor hubiera demolido sepulcros (C.
Theod. 9.17.= C. l. 9.19.2); C.Theod. 8.5.35, del año 378 donde se impone una relegación anual mientras
que en C. Theod. 7. 18.8 se habla de exilio perpetuae relegationis.
216
Así lo dicen expresamente C. Theod. 16.2.40= C. l. 1.2. 5, año 415; C.Theod. 16.5.53, año 412.
618
"diversi exilii" impuestos temporalmente, englobando en sus consideraciones tanto a la
relegación como a la deportación217 .
Asimismo, esta atenuación se observa respecto a los efectos sobre los bienes del
condenado ya que si la relegación, temporal o perpetua, puede ir acompañada de la
publicatio bonorum 218 , la misma pasó de ser una consecuencia inherente de la
deportación a una pena complementaria concretada en cada constitución y, aunque en
algunas de ellas se estableció la privación total 219 , como indica Brasiello, ésta sólo se
producía ante la falta de parientes puesto que se solía conceder a los hijos,
descendientes y ascendientes del condenado una porción del patrimonio, fluctuante en

. ' de cad a emperador220 .
f uncwn
Por otras parte, resulta sintomático de esta atenuación de consecuencias, el
hecho de que la pérdida de la ciudadanía por efecto de la deportación sólo aparezca
constatada en una constitución de Honorio y Theodosio del año 409, que impone esta
pena con carácter permanente en Oasis, al cómplice en la provocación de daños en los
diques del Nilo:
217
C. Theod. 9.40.22 (=C. I. 9.47.3); C. Theod. 16.5.53. DE VILLA, "«Exilium perpetuum»", cit., pp.
306-307 y p. 311 n. l. Cfr. HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im rdmischen Altertum,
Hinsicht/ich ihrer Entstelnmg und rechtsgeschichtlichen Enflvicklung dargestellt, cit., pp. 136 ss.;
BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., p. 464, admite que la deportación sea
perpetua sobre la base de que en algunas fuentes (C. Theod. 11.7.6= C. l. 16.19.7) se oponga al exilio
temporal, pero reconoce que los caracteres de este pena ya no son necesarios sino normales.
218
Así, por ejemplo en C. Theod. 1.5.3 el emperador Constantino acompañó a la relegación bianual en una
isla, de la confiscación de la mitad de los bienes, si patrimonio circumjluit. Observamos, por tanto, un
endurecimiento de la legislación anterior en la que se restringía la confiscación a los supuestos de
relegación perpetua.
219
La privación total es prevista, entre otras, en, C. Theod. 16.5.56; C. Theod. 16.5.46; C. Theod. 9.8.1;
C. Theod. 9.21.2; C. Theod. 9.25.3; C. Theod. 9.26.1; C. Theod. 6.30.7; C. Theod. 9.42.18; C. Theod.
6.30.17; C. Theod. 16.8.26= C. I. 1.9.16; C.Theod. 16.5.45; C. Theod. 9.42.17; C. Theod. 9.42.20; C.
Theod. 10.10.23; C. Theod. 16.6.6; C. Theod. 9.40.19; C. I. 9.42.17. BRASIELLO, La repressionepenale
in diritto romano, cit., pp. 464 ss.
220
C.Theod. 9.20.1; C. Theod. 9.42.6; C. Theod. 9.42.8= C. l. 9.49.8; C. Theod. 9.4123; C. Theod.
9.42.24= C. I. 9.49 .1 O. BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., pp. 464 ss. Esta
atenuación de la confiscación en favor de los familiares ha sido constatada, entre otros, por SCAPINI,
Diritto e procedura pena/e nlel'esperienza guiridica romana, cit., p. 99. La recuperación de estos bienes y
el resto de derechos, gracias a la indulgentia principis, dependerá del alcance que cada emperador
atribuya a la misma. Así, por ejemplo, ZILLETTI, "Note sulla <<restitutio in integrum>>", cit., pp. 84
ss., nos indica que con Constantino, la indulgentia genera lis comportaba para el deportado la
recuperación de los bienes, de la dignidad y de la patria potestad sobre sus hijos. C. Theod., 9.43 .1 (Imp.
Constantinus A. Maximus P. U.)= C. I. 9.51.13 pr. y §3. Constantino hace prevalecer la opinión
expresada por Papiniano sobre las notae de Pauto y Ulpiano. En cambio, para Arcadio, Honorio y
Theodosio, la indulgencia sólo comportaba la remisión de la pena. C. Theod. 9.28.10. Al respecto,
HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe im rdmischen Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und
rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt, cit., pp. 140-141; WIEACKER, "Textufen Klassischer
Juristen", cit., p. 333 n. 8 y p. 359 n. 138; G.BASSANELLI SOMMARIVA, L'imperator unico creatore
ed interprete del/e !eggi e l'autonomia del giudice nel diritto giustinianeo, Milano, 1983, p. 20 n. 21.
619
Si quis posthac per Aegyptum intra duodecimum cubitum fluminis
Nili u!la jluenta de propriis ac vetustis usibus praeter fas praeterque
morem antiquitatis uswpaverit, jlammis ea loco consumatur, in qua
vetustatis reverentiam at propemodum ipsius imperii adpetierit
securitatem: consociis et consortibus euis Oasenae deportationi
constringedis, ita ut numquam supplicandi eis ve! recipiendi

221
civitatem ve! dignitatem ve! substantiam licentia tribuatur •
En materia domiciliaria, se continuaba asignando al relegado, al igual que al
deportado o al condenado a las minas, un domicilio coactivo en el lugar de
cumplimiento designado en la sentencia, tal y como se desprende de una constitución de
los emperadores Arcadio, Honorio y Teodosio que en el año 400 liberaron de la pena,
en virtud de su indulgencia, a todos los deportados, relegados o condenados a las minas,

222
quos insulae variis servitutibus aut loca desolata susceperunt .
No obstante, cuando la relegación o la deportación revestían carácter temporal,
era posible que el acusado cumpliera el tiempo de la pena bajo custodia carcelaria, en
221
C. Theod. 9.32.1 (Jmpp. Honorius et Theodosius AA. Anthemio P. P.)= C. l. 9.38.1. Cfr. Basilica
60.25.6. Sobre este pasaje, MOMMSEN, Le Droit pénal romain, T. III, cit., p. 141; REIN, Das
Kriminalrecht der Rdmer van Romulus bis auf Justinian, cit., p. 189, p. 273 y p. 343; BRASIELLO, La
repressione pena/e in dirillo romano, cit., pp. 470-4 71; FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione
storica e dottrinale, cit., p. 336; SCHWARTZ, "In Oasin relegare", cit., pp. 1484; R. BONINI, Ricerche
di dirilto giustinianeo, Milano, 1990, p. 164 n. 189. La expresión Oasenae es suprimida por Justiniano.
222
C. Theod. 9.38.10 (Jmppp. Arcadius, Honorius et Theodosius AAA. Romulo P. P.). No obstante, el
nivel de incumplimiento de las sentencias debió ser sustancioso para que los emperadores dispusieran que
no se beneficiarían de su indulgencia, qui ad locum poenae destinatz11n contra iudicum sententias ire
noluerunl. En opinión de BRASIELLO, La repressione pena/e in diritto romano, cit., p. 463 y pp. 471
ss., esta constitución demuestra que las diferencias entre la relegación y la deportación se habían
atenuado, así como que la deportación podía venir agravada con la condena a los metalla, en cuyo caso,
se designaba como lugar de cumplimiento de la pena los loca desola/a. El autor afirma que, si bien en el
siglo IV el exilio y el metallwn eran concebidos como dos penas diversas, tal y como se desprende de una
constitución de Constantino del año 315 en la que al exilio aplicable a la persona libre se contrapone la
condena a las minas para el esclavo (C. Theod. 8.5.1), a partir del siglo V el metallum podrá ir
acompañando a la deportación como una agravación de la misma (C. Theod. 5.7.2§3=Brev. 5.5.2= C. l.
8.50.20; C. I. 1.11.8§1; C. Theod. 15.8.2= C. I. 9.41.6, del año 428), lo que comportó que, para los
escritores más tardíos, el metallwn fuera considerado como una forma de exilio. CASIODORO, Historia,
7.40; "metallico deporta tus exilio"; ISIDORO, Etimología, 5.27.31: "metallum est ubi exules deputantur
ad eruendam venammannorque secanda in crustis"; Lex rom. Borgund. 18.3: "metalla deportentur". La
designación de un domicilio coactivo al deportado se constata, a su vez, en C.Theod. 3.16.1; C. Theod.
16.5.53 (lmpp. Honorius e/ Theodosius AA. Felici P. U.): ceteros ... soliariis et langa spatio inter se
posilis insulis in perpetuum deportari; C. Theod. 9.32.1= C. l. 9.38.1, donde, como indica SCHWARTZ,
"In Oasin relegare", cit., p. 1484, se elimina "l'epithete Oasenae, il n'en concerne pas moins la seule
Égypte". En opinión de BONINI, Ricerche di diritto giustinianeo, cit., p. 164 n. 189, "l'omissione del
luogo della deportatio e eventualmente soltanto una conseguenza di C. I. 9, 47, 26, 5". Al respecto,
HOL TZENDORFF, Die Deportationsstrafe im rdmischen Altertum, Hinsichtlich ihrer Entstehung und
rechtsgeschichtlichen Entwicklung dargestellt, cit., pp. 112-117; BUCKLAND, A Text-Book of roman
Law fi·om Augustus lo Justinian, cit., p. 117 n. 9.
620
cuyo caso era puesto en libertad exento de pena, como establecieron Honorio y
Teodosio en una constitución del año 414:
omnes, quos damnationis condicio diversis exiliis destinatos metas
temporis raestituti in carceris implesse custodia de prhendit, solutos
poena vinculisque laxatos custodia liberari praecipimus nex ullas
exilii postmodum miseras formidare. Sit satis inmensorum
cruciatuum semel eluisse supplicia, ne qui aurae communis haustu et
lucis aspectu diu privati sunt intra breve spatum catenarum
ponderibus praegravati, etiam exilii poenam sustinere iterum
conpellantur223 .
Del mismo modo, el mantenimiento iuris tantum del domicilio primitivo en el
supuesto de exilio temporal dada la posibilidad una vez cumplido el período de
condena, bien en la cárcel, bien en el lugar destinado, se desprende de otra constitución
de los mismos emperadores en la que dos años después ordenaron a los gobernadores
provinciales que, transcurrido el tiempo prefijado, los condenados no fueran retenidos,
ni en las cláusuras carcelarias, ni en los lugares en que vivieron desterrados:
Rectores provinciarum conveniri praecipimus, ut hi, qui pro suo
crimine poenam exsilii sub certo temporis spatio subire decreti sunt,
exacto praefinito tempore, nec claustris carceralibus, nec in locis,
quibus extdes versati sunt, teneantur 224 .
223
C. Theod. 9.40.22 (Jmpp. Honorius et Theodosius AA. ad Anthemium P. P.). Cfr. C. I. 9.47.23.
BONINI, Ricerche di diritto giustinianeo, cit., p. 201 n. 81, p. 202 n. 87 y p. 203, para quien el período
de encarcelación preventiva puede referirse, tanto al tiempo entre la sentencia de condena y su ejecución,
como al período antencedente a la condena.
224
C. Theod. 9.40.23 (Jdem AA. Monaxio P. P.). Cfr. C. l. 9.47.24. Existe una communis opinio sobre la
ausencia de configuración de la prisión como pena irrogable por sentencia judicial contra Jos hombres
libres que han cometido determinados ilícitos. La misma sería un medio de coerción como medida
preventiva de cara a un juicio o a su ejecución. Vid., entre otros, C. FERRINI, su voz <<Diritto penale
italiano>> en Enciclopedia del Diritto Pena/e Italiano, I, Milano, 1902, pp. 155 s.s; MOMMSEN, Le
Droit pénal roma in, T. I, cit., p. 54 y pp. 351 ss.; idem, Le droit pénal roma in, T. III, cit., pp. 304 ss.;
COSTA, Crimini e pene da Romulo a Giustiniano, cit., p. 96; BRASIELLO, La repressione pena/e in
diritto romano, cit., pp. 386 ss.; idem, su voz <<pena (diritto romano)>>, cit., p. 813, quien afirma la
existencia de cárceles privadas; CARDASCIA, "L'apparition dans le droit des classes d'<<honestiores>>
et d'<<humiliores>>", cit., p. 314; R. LA ROSA, "Nota sulla <<custodia>> nel diritto criminale romano",
en Synteleya Arangio-Ruiz, I, Napoli, 1964, p. 31 O; GARNSEY, Social status and legal privilege in the
roman Empire, cit., p. 149; Y. RIVIERE, "Carcer et uinvula: la sétention publique a Rome sous la
République et le Haut-Empire", en ME.F.R.A., 106, 1994, pp. 579 ss.; idem, "Détention préventive, mise
a l'épreuve et démonstration de la preuve (rer_me siecles ap. J.-C.), en AA.VV., Carcer. Prision et
privation de liberté dans l'Antiquité classique (a cura del prof. A. Burdese), cit., pp. 57 ss.; M. MATTER,
621
Por tanto, en la legislación del Bajo Imperio se fueron atenuando las diferencias
entre la deportación y la relegación, dando paso a una pena genérica de exilio, cuyas
consecuencias jurídicas se determinaban en cada caso y que, desde el punto de vista
domiciliario, comportaba la asignación de un domicilio coactivo en el lugar de
cumplimiento, así como la posibilidad de conservar el primitivo cuando era impuesta
con carácter temporal dado que, una vez cumplido el tiempo de condena, bien en la
cárcel o bien en el lugar designado en la sentencia, recuperaba su libertad domiciliaria y
podía regresar al mismo, es decir, la pérdida del domicilio primitivo no era una
consecuencia directa del exilio temporal sino que dependía de las propias circunstancias
del exiliado 225 .
"Lieux de détentio en Égypte romaine", en AA. VV., Carcer. Prision et privation de liberté dans
/'Antiquité c/assique (a cura del prof. A. Burdese), cit., pp. 89 ss; P. PAVÓN, "Régimen de vida y
tratamiento del preso durante los tres primeros siglos del Imperio", en AA.VV., Carcer. Prision et
privation de liberté dans I'Antiquitá c/assique (a cura del prof. A. Burdese), cit., pp. 105 ss.; J.U.
KRAUSE, "Prisions et crimes sans I'Empire romain", en AA.VV., Carcer. Prision et privation de liberté
dans l'Antiquitá c/assique (a cura del prof. A. Burdese), cit., pp. 117 ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN,
Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción y Arbitraje, cit., p. 209. Cfr. REIN, Das
Kriminalrecht der Romer van Romu/us bis auf Justinian, cit., p. 914, que admite la existencia de una
<<Gefángnisstrafe>> en el derecho imperial, pero limitada a <<Sclaven, Soldaten, Schauspielern>>; H.F.
HITZIG, su voz, <<carcer>>, en P.WR.E., Stuttgat, 1899, 31, p. 1578, quien también reconoce su
existencia pero afirma que no llegó a desarrollarse; S. SOLAZZI, "La condena ai <<vincula perpetua>>
in CI. 9.47.6", en S.D.HI., 22, 1956, p. 346 n. 1; KUNKEL, Untersucgungen zur Entwicklung des
romischen Krimina/ve1jahrens in vorsu//anischer Zeit, cit., p. 72, que la admite para los esclavos y
ciudadanos libres de bajo origen; K.Z. MÉHÉSZ, La injuria en Derecho penal romano, Buenos Aires,
1970, pp. 100 ss., cree que las cárceles tuvieron una doble finalidad, por un lado, asegurar la validez y
prolongar la duración de una detención hasta el cumplimiento efectivo de la condena correspondiente y,
por otro, la de ser medios punitivos directa o indirectamente; M. BALZARINI, "Pene detentive e
<<cognitio extra ordinem>> criminale", en Soda/itas. Scritti in onore di Antonio Guarino, VI, Napoli,
1984, pp. 2865 ss.; idem, "11 problema della pena detentiva nella tarda repubblica; alcune aporie", en
AA. VV., Stu di economico-giuridico, Vol. LIV, 1991-92. 1/ problema del/a pena crimina/e tra fi/osofia
greca e diritto romano, cit., pp. 381 ss., para quien en la cognitio extraordinaria del Principado, la
encarcelación fue considerada como una verdadera y propia pena de carácter criminal en la medida en
que el término vincula publica asumió el contenido genérico de detención <<independentemente
dall'ulteriore imposizione di catene>>, negando su utilización en las fuentes como sinónimo de opus
pub/icum y será después utilizada durante toda la edad postclásica hasta formar parte de la compilación
justinianea, A. LOV ATO, "Po en a sine provocatione?", en AA.VV., Carcer. Prision et privation de
liberte dans /'Antiquité c/assique (a cura del prof. A. Burdese), cit., pp.41 ss., para quien la medida pudo
ser adoptada con carácter polivalente.
225
En coherencia con este régimen domiciliario, la expulsión permanente de una ciudad o provincia
obligaría al expulsado a trasladar su domicilio fuera del ámbito territorial donde tiene vetada la
permanencia. Así, por ejemplo, en el año 409 los emperadores Honorio y Teodosio en una constitución
dirigida a Ceciliano, prefecto del pretor, expulsaron de la ciudad de Roma a los matemáticos que no
prestaran fe a la religión católica. C. Theod. 9.16.12 =C. l. 1.4.10. REIN, Das Krimina/recht der Romer
van Romu/us bis auf Justinian,cit., p. 91 O. En realidad, como señalan, entre otros, MOMMSEN, Le Droit
péna/ romain, T. 11, cit., pp. 314 ss., HOLTZENDORFF, Die Deportationsstrafe im romischen A/tertum,
Hinsicht/ich ihrer Entstehung und rechtsgeschicht/ichen Entwicklung dargeste//t, cit., pp. 147-148;
FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione storica e dottrinale, cit., pp. 351 ss.; FERRUCCIO
FALCHI, Diritto pena/e romano. JI. 1 singo/i reati, cit., pp. 116 ss.; J. GAUDEMET, "L'étranger au Bas-
Empire (1)", en AA.VV., L'Étranger, I, Bruxelles, 1958, 229 ss.; ROBINSON, The criminal /aw of
ancient Rome, cit., pp. 95 ss.; o BACCARI, Cittadini popo/i e comunione ne//a /egis/azione dei seco/i IV-
622
Esta pena genérica de exilio se consolidó en el derecho justinianeo lo que
originó, como señala Bonini, que ya no se distinguiera en las fuentes entre relegación y
deportación 226 . El exilio continúa siendo previsto en algunas leyes sin determinación de
VI, cit., pp. 258 ss. y pp. 263 ss., la expulsión o el alejamiento, en sus distintas configuraciones, fue una
pena aplicable con frecuencia a los delitos de religión contra el cristianismo. Vid., entre otras, C. Theod ..
16.5.10§2; C. I. 1.5.8§6-7, respecto a los herejes; C .I. 1.11.10§3, respecto a los paganos; C. Theod.
16.8.26, respecto al ebreo que convierte a un cristiano.
226
BONINI, Riceche di diritto giustinianeo, cit., p. 211 n. 111 y p. 212. El autor critica la opinión relativa
al mantenimiento en el derecho justinianeo de la distinción entre relegación y deportación, con todas sus
consecuencias jurídicas. Como indica el autor, el vocablo deportatio es raramente utilizado en las
constituciones justinianeas, tratándose más de una supervivencia terminológica que jurídica, explicable
por su dependencia con las fuentes precedentes (por ejemplo C. l. 9.13 .1 §3 e, año 533, donde la
referencia a la deportación es conservada por obsequio a C. Theod. 9.14.1 §4 ). En este sentido ya se había
manifestado B. SINOGOWITZ, Studien zum Strafrecht der Ekloge, Athenai, 1956, pp. 22 ss., cuyo
análisis reveló que los numerosos textos de los Basilicos en los que se habla de deportación no parecen
tener un preciso significado técnico o se explican con la dependencia de las fuentes clásicas. Sus
resultados han sido acogidos por N. VAN DER W AL, Manua!e Novellarum Justiniani. Apen;u
systématique du contenu des Novel/es de Justinien, Amsterdam, 1964, p. 49 n. 3; CRIFÓ, su voz <<esilio
(parte storica)>>, cit., p. 720; idem, L'esc!usione dalla citta. Altri studi sull'exilium romano, cit., p. 25.
Sobre las escasas novelas que aluden a la deportación, vid., A. M. BARTOLETTI COLOMBO, Lessico
del/e Novellae di Giustiniano nel!a versione deii'Authenticum, Roma, 1983, vol. I (A-D), su voz
<<deportatio>>, p. 369. y vol. II, su voz <<exilium>>, pp. 530-531.
623
.
tiempo m. 1ugar 227 , pero en otras es Impuesto
. '
con caracter tempora1228 o a perpetm'd ad229
y designando el lugar de cumplimiento 230 .

Tal distinción temporal y la asignación de un lugar de cumplimiento nos permite
afirmar que si el exilio consistía en un confinamiento se designaba al exiliado un
domicilio coactivo en el lugar señalado para el cumplimiento de la pena, pudiendo

231
conservar su primitivo domicilio cuando la pena revestía carácter temporal .
Este régimen domiciliario se constata en el epítome de una constitución griega
de Justiniano del año 529, tomada de las Basilicae, en la que el emperador, como señala
227
Nove!lae lustiniani, 8, cap. 8§1, año 535, que impone la confiscación, el destierro, los azotes y
suplicios corporales al juez que hurtara, que diera dinero para obtener un determinado destino en la
administración o que lo recibiera con tal fin; Novellae 1ustiniani, 12, cap. 1, año 535, que impone la pena
de confiscación, la privación del cíngulo y el destierro al dignatario que hubiere contraído nupcias
incentuosas, añadiendo los azotes al reo de vil condición; Nove!lae lustiniani, 123, cap. 32, año 546, que
prescribe la pena de azotes y el destierro contra el que penetrara en una iglesia, mientras se celebraran los
sagrados ministerios, e infieriera injurias a los ministros de la Iglesia. REIN, Das Kriminalrecht der
Romer van Romu!us bis auf Justinian, cit., p. 726; VAN DER WAL, Manue/e Novellarum Justiniani.
Aperr;:u systématique du contenu des Nove/les de Justinien, cit., p. 49; CRIFÓ, L'esclusione dalla citta.
Altri studi sull'exilium romano, cit., p. 25; SCAPINI, Dirilto e procedura pena/e nel/'esperienza giuridica
romana, cit., pp. 104-105.
228
Como ocurre, por ejemplo, en Novel/ae Justiniani, 112, cap. 2§1, año 541, que impone la confiscación
de los bienes y el destierro quiquenal al ejecutor que citara a alguien a juicio en forma distinta a la
prevista en la ley. VAN DER WAL, Manuale Novellarum Justiniani. Aperr;:u systématique du contenu
des Novelles de Justinien, cit., p. 49; CRIFÓ, L 'esclusione dalla citta. Altri studi sull'exilium romano, cit.,
Pi92it~ este sentido, Novel/ae lustiniani, 6, cap. 1§9, año 525, que impone la pérdida del cargo y el exilio
perpetuo al funcionario que hubiese recibido dinero o cosas por su patrocinio para la ordenación;
Novellae 1ustiniani, 7, praef y cap. 7 § 1, que sanciona con el destierro perpetuo al notario que hizo las
escrituras dé una enajenación o enfiteusis de bienes pertenecientes a la Iglesia; Novel/ae 1ustiniani, 8, cap.
1§49 a. 535, que impone el destierro perpetuo y la restitución del cuádruplo al defensor de la ciudad, juez
u otro cargo que dé o reciba cosas del fisco; Novellae lustiniani, 120, cap. 11, año 544, que impone la
pena de exilio perpetuo al notario que preste su ministerio para contratos sobre cosas sagradas contrarios
a los permitidos por las leyes; Novel/ae lustiniani, 139, cap. 1, que remite la pena por nupcias ilícitas a los
habitantes de Sindio y los Hebreos de Tiro pero impone al resto el destierro perpetuo, la confiscación de
los bienes y penas corporales; Novellae Justiniani, 144, cap. 2§2, año 572, que sanciona con la
proscripción y el exilio perpetuo a los samaritanos que después del bautismo cometieran herejía y a los
que les prestaran patrocinio; e .1. 12.40.12 que impone la pérdida de la dignidad, la confiscación de los
bienes y el destierro perpetuo al presidente que reclame oro so pretextos de valoración del servicio de
alojados o de la privación de las armas. FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. JI. 1 singoli reati,
cit., p. 194; VAN DER WAL, Manuale Novel/arum Justiniani. Aperr;:u systématique du contenu des
Novel/es de Justinien, cit., p. 49; CRIFÓ, L'esclusione dalla citlil. A!tri studi sull'exilium romano, cit., p.
25.
230
Ediclum 13, cap. 11 §2; C. l. 9.47.26; Novellae 1ustiniani, 117, cap. 13; Novellae Justiniani, 134, cap.
10§1 y 12; Novellae 1usliniani, 142, cap. l. VAN DER WAL, Manuale Novellarum Justiniani. Aperr;:u
systématique du contem1 des Novel/es de Justinien, cit., p. 49; BUCKLAND, A Text-Book of roman Law
fi'om Augustus to Justinian, cit., p. 118 n. 2; CRIFÓ, L'esclusione dalla citta. Altri studi sull'exilium
231
Asimismo, el expulsado con carácter permanente de una ciudad o provincia perdía su domicilio
primitivo. Novellae 1ustiniani, 14§ 1; 60, cap. 2§2; 80, cap. 5 § 1; 42, cap. 1 pr, y §3; 123, cap. 2 pr; 131,
cap. 8§1; 145; 146, cap. 2; C. l. 5.4.29§5; Edictum 13, cap. 9 in jinem y cap. 11 §1, in jinem. FALCHI,
Diritto Pena/e Romano. 1 singa/e reati, cit., p. 194; VAN DER WAL, Manuale Novellarum Justiniani.
Aperr,:u systématique du contenu des Novelles de Justinien, cit., p. 49; CRIFÓ, L'esclusione dalla cita.
Altri studi sull'exilium romano, cit., p. 25.
624
Scapini, frente a los frecuentes reclamos de los Padres de la Iglesia para que las penas se
aplicaran con moderación, clemencia y humanidad, atenúa los lugares de destino de los
desterrados 232 .
Sobre la base de esta constitución, en palabras de Bonini, se delinea el régimen
del exilio como pena genérica que asigna un domicilio coactivo con carácter perpetuo o
temporal en lugares más o menos desagradables 233 . En ella, el emperador ordena que los
enviados al destierro, perpetuo o temporal, no estén confinados en la fortaleza de Gipsy,
ni en otros presidios, sino que puedan circular libremente por la provincia fijada por el
juez en la que deben permanecer bajo pena de muerte:
Constitutio iubet, missos in exilium nequam deegere in custodia
eorum locum, in quae missi sunt, sed nec relegari quemquam in
arcem Gypsi vel in alia praesidia. Sed si quidem crimen sit morte
dignum, huic poenae subiiciantur; sin exsilio, vel pe1petuo vel
temporario, tune in exsilium mittantur, ita tamen, ut non iudeantur
esse in custodiis locorum, in quae missi sunt, sed mittantur in
provinciam, quam iudex dejinierit (praeter provincias et civitetes
infra exceptas), cum potestate versandi in tata provincia, in quam
missi sunt .. . Quodsi quis vel provincia exceda t... ultimo supplicio
afficiatur vel a praeside provinciae, ve! a praeside illorum locorum,

.
zn qua e COl?;,¡:,ug1't234 .
Asimismo, el emperador sólo permite la imposición de la pena de exilio a Gipst
y a Oasis, a los presidentes de Alejandría y de Tebaida pero siempre que el tiempo de la
232
C. I. 9.46.26 (Epitome graecae const. lustiniani ex Bas). SCAPINI, Diritto e procedura pena/e
nell'espel'ienza guiridica romana, cit., p. 100, donde recoge que esta atenuación se produjo con carácter
general en todas las penas. Sobre la fecha de esta constitución, SCHWARTZ, "In Oasin relegare", cit., p.
1484; cfr. Basilica, 60.51.63; S. PULIATTI, "Tipicita della pena e qualitas personarum", en AA.VV,
Nozione, formazione e interpretazione del diritto dall'eta romana alfe esperienza moderne. Ricerche
dedica/e al professor Filippo Gallo, 11, cit., pp. 168-169 n. 60; BONINI, Ricerche di diritto giustinianeo,
cit., p. 167,p.182n.38,pp.191 ss.yp.209.
233
BONINI, Ricerche di diritto giustinianeo, cit., pp. 211 ss.
234
C. I. 9.47.26 pr. y §1 (Epitome graecae consf. lustiniani ex Bas.). Gypso era a su vez, como indica
SCHWARTZ, "In Oasin relegare", cit., p. 1484, un lugar de destino para cumplir la condena al metallum
como se desprende de la Novellae lustiniani, 22, cap. 8, del año 536; BONINI, Ricerche sdi diritto
giustinianeo, cit., pp. 211 ss; J. PIEPER, su voz <<Gypsus>>, en P. WR.E., VII.2, München, 1912, col.
2100.
625
pena no exceda de un año, reiterando que si se trata de un destierro perpetuo, el lugar de
destino no será la cárcel sino toda la provincia:
Praesides autem Alexandriae et Thebiados solos iubet in Gypsum et
in Oasin eso mittere, ve! in sex menses, ve! ad summum in annum. Si
vera perpetuum est exsilium, neque in Gypsum mittant, neque in
Oasin, neque in custodiam alterius provinciae, sed, ut dictum est, in

. . . 235
mtegram provmcwm ...
Por tanto, Justiniano continúa imponiendo al desterrado un domicilio coactivo si
bien, como indica Guiffre236 , el emperador pretendió atenuar la utilización de la cárcel
como sanción subrrogatoria de la pena de exilio, permitiendo al condenado la libre
circulación por toda la provincia.
Finalmente, en la misma constitución, el emperador reproduce las
consideraciones de Arcadio y Honorio, prohibiendo que nadie sea retenido más tiempo
que el de su destierro, de donde se desprende que el exilio temporal no eliminaba el
primitivo domicilio del condenado el cual podía, iuris tantum, conservarlo dada la
posibilidad de retornar al mismo una vez cumplida la pena:
Iubet autem o.fficiales cuiusque iudicii huius legis commonefacere
praesides, neque retinere quemquam ultra tempus exsilii sui, sed
statim eos dimittere sine damno et mora237 .
235
C. I. 9.47.26§2 (Epitome graecae const. Iustiniani ex Bas.). Sobre Gypso, isla y localidad minera de la
provincia de Alejandría, vid. MOMMSEN, Le Droit pénal romain, III, cit., p. 320 n. 4; SCHWARTZ, "In
Oasin relegare", cit., p. 1484; BONINI, Ricerche di diritto giustinianeo, cit., p. 213. n. 120, para quien
dada las características de estas locaclidades, el exilio podría traducirse en una condena temporal a
trabajos forzosos; PULIATTI, "Tipicita della pena e qualitas personarum", cit., p. 169 n. 60. Cfr.
Novellae Iustiniani, 142, cap. 1, en la que Justiniano dispuso a través de una ley general el destierro
perpetuo a Gypso a los hombres que hubieran castrado a otros si, tras haber sufrido el mismo suplicio que
infligieron, conservaban la vida. Sobre esta constitución, junto a la bibliografía supra citada, vid., REIN,
Das Krimina/recht der Romer van Romulus bis auf Justinian, cit., p. 424; FERRUCCIO FALCHI, Diritto
pena/e romano. 11. 1 singa/e reati, Padova, cit., pp. 162-163; R. BONINI, "Alcune considerazioni sulla
funzione della pena nelle Novel le giustinianee", en Studi economico-giuridico, vol. LIV, 1991-1992. JI
problema del/a pena crimina/e tra fi/osofia greca e diritto romano, cit., p. 411, para quien nos
encontramos ante una aplicación de la ley del talión. En el mismo sentido, VAN DER WAL, Manua/e
Novellarum Justiniani. Aperr,:u systématique du contenu des Novel/es de Justinien, cit., p. 50 n. 3; E.
NARDI, Schema del/e Istituzioni di Giustiniano nelloro quadro fina/e, Milano, 1978, p. 80; SCAPINI,
Diritto e procedura pena/e nell'esperienza guiridica romana, cit., p. 109; Schl. ad Basílica, 60.67.
236
GUIFFRE, La 'repressione crimina/e' nell'esperienza romana, cit., p. 189 y pp. 206-207; BONINI,
Ricerche di diritto giustinianeo, cit., pp. 212-213. Sobre la custodia carceris, vid., C. l. 9.4.6.
237
C. l. 9.47.26§3 (Epitome graecae const. Iustiniani ex Bas.).
626
La constitución concluye encomendando a los obispos locales la supervisión de
la aplicación de las normas relativas a los exiliados 238 .
Esta nueva función comportará que, en algunas leyes, el lugar de cumplimiento
de la pena sea un convento como ocurre en materia de repudio injustificado ya que, si
en tiempos de Constantino la mujer que repudiaba injustificadamente a su marido era
sancionada con la deportación en una isla239 , Justiniano prescribe su confinamiento en
un monasterio 240 .
Otros lugares de exilio son señalados en el edicto del año 53 8-9 relativo a las
provincias alejandrinas y egipcias, en el que, como recoge Demicheli, Justiniano precisa
las localidades en las que los que hubieren mostrado falta de probidad para el fisco
deben residir permanentemente, sancionándolos con la publicatio bonorum y destierro
perpetuo a Sebastia y Pitusa:
238
BONINI, Ricerche di diritto giustiniano, cit., p. 214.
239
C. Theod. 3.16.1= Brev. 3.16.1. Al respecto, entre la amplia bibliografía citada en la n. 100 del
capítulo XI relativo al domicilio de la mujer casada, podemos mencionar a E. COSTA, Storia del diritto
romano privara dalle origini alfe compilazioni giustinianee, 2a edición, Torino, 1925, p. 34; M.
SARGENTI, JI Diritto privato nella legislazione di Costantino, Persone e Famiglia, Milano, 1938, pp.
126 ss.; BUCKLAND, A Text-Book of roman Law fi'om Augustus to Justinian, cit., p. 117 n. 9;
BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., pp. 350-351; DI MARZO, Lezioni su!
matrimonio romano, cit., pp. 83 ss.; E. VOLTERRA, "Ancora sulla legislazione imperiale in tema di
divorzio", en Studi in onore di Ama/do Biscardi, vol. V, Milano, 1984, pp. 199 ss.; M.J. GARCÍA
GARRIDO, "Relaciones personales y patrimoniales entre esposos y cónyuges en el derecho imperial
tardío. Notas críticas", en Atti dell'accademia romanistica costantiniana. VII Convegno Internazionale,
Perugia, 1988, p. 32 ss.; C. VENTURlNI, "La ripudianda (In margina a C. Theod. 3, 16, 1), en Atti
dell'accadem ia romanistica costantin iana. VII Convegno Jnternazionale, cit., pp. 343 ss.; J.
GAUDEMET, "La législation sur le divorce dans le droit impérial des IVe rt ve siecles", en Atti
dell'accademia romanistica costantiniana. VII Convegno Internazionale, cit., pp. 76 ss. (=Droit et Société
aux demiers siecles de l'Empire romain, Paris, 1992, pp. 143 ss.); SANTALUCIA, Diritto e proceso
pena/e nell'antica Roma, cit., p. 295.
240
Novellae lustiniani, 117, cap. 13. Al respecto, entre la bibliografía citada en la n. 107 del capítulo XI
relativo al domicilio de la mujer casada, podemos mencionar a FERRINI, Diritto pena/e romano.
Esposizione storica e dottrinale, cit., p. 336; FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano. JI. J singa/e
reati, cit., p. 116; DI MARZO, Lezioni su! matrimonio romano, cit., p. 90; BRANCA, su voz
<<adulterio>>, cit., p. 621; BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volwne Primo, cit., p. 354; F.
GORIA, Studi su! matrimonio dell'adultera ne/ diritto giustinianeo e bizantino, Torino, 1975, p. 155 n.
170; SCAPINI, Diriffo e procedura pena/e nella 'esperienza giuridica romana, cit., p. 11 O; E.
BABANICAS, "11 divorzio nella legislazione giustinianea", en AA.VV., Atti del JI Convegno su/la
problematica contrattuale in diritfo romano, Milano, 11-12 maggio 1995 in onore di Aldo De//'Oro, cit.,
pp. 153 ss. Asimismo como nos indican REIN, Das Krimina/recht der Romer van Romulus bis auf
Justinian, cit., pp. 850 ss.; COSTA, Storia del diritto romano privato dalle origini alfe compilazioni
giustinianee, cit., p. 35; E. G. VITAL!, "Premesse romanistiche a uno stud io sull'<<impedimentum
criminis>> (adulterio e divieti matriminiali), en Studi in onore di Gaetano Scherillo, I, cit., pp. 292 ss., la
influencia del cristinianismo sobre la legislación justinianea, condujo a que la mujer adúltera que
contrajera matrimonio con su cómplice fuera recluida en un monasterio (Novellae Justiniani, 134, cap.
12) y la misma pena se le aplicaba en caso de adulterio (Novellae Iustiniani, 134, cap. 10§1). La razón de
este destino puede encontrarse, en opinión de BONINI, "Aicune considerazioni sulla funzione della pena
nelle Novelle giustinianee", cit., pp. 407 ss., en la función de correción o enmienda que cumple la pena en
estos casos.
627
Illi vera, qui in fiscum improbi fuerint, publicationem a e pe1petuum
exsz·z·zum se bastzam
. . P.1tyusam... 241 .
et m
El análisis de estas leyes nos permite afirmar con Bonini 242 que la pena genérica
del exilio del derecho justinianeo presentaba gran afinidad con la pena de relegación
clásica, sobre todo en la falta de ulteriores consecuencias automáticamente ligadas ex
lege y en los efectos domiciliarios concretados en función de su carácter permanente o
temporal, si bien se atenúan los lugares de destino señalados para su cumplimiento, al
limitar el tiempo que el exiliado podía permanecer bajo custodia carcelaria y
encomendar a los obispos locales la observacia de su cumplimiento. A su vez, como
indica Sinogowitz, la pena de exilio se aproxima a la antigua deportación en el
establecimiento de la pena de muerte para el exiliado que abandone el lugar señalado
para el cumplimiento de su condena243 .
241
Edictum 13, cap. 11§1. A.M. DEMICHELI, L'editto XIII di Giustiniano, Torino, 2000, pp. 3 ss. y p.
98. Sobre la fecha de este edicto, vid., también, G. LANATA, Legislazione e natura nelle novel/e
~iustinianee, Napoli, 1984, p. 131 n. 87.
42
BONINI, Ricerche de diritto giustinianeo, cit., pp. 211-212.
243
SINOGOWITZ, Studien zum Strajrecht der Ekloge, cit., p. 25.
628
PARTE QUINTA: LIMITACIONES A LA LIBERTAD DOMICILIARIA
IMPUESTA POR LAS RELACIONES INTER PERSONAS.
Introducción
Junto a las limitaciones en la libre elección del domicilio impuestas por el
ordenamiento jurídico con motivo del desempeño de un cargo o empleo público y como
consecuencia de la irrogación de determinadas penas, los autores han señalado también
otro grupo de excepciones al domicilium liberum fundadas sobre las relaciones entre
personas o entre personas y sus bienes. Así, se han indicado como supuestos típicos de
domicilio obligatorio en este ámbito el domicilio de la mujer casada, el domicilio del
hijo legítimo y el domicilio del esclavo manumitido.
Sin embargo, como tendremos oportunidad de exponer en los capítulos
siguientes, la ausencia de voluntad en la determinación de estos domicilios no fue la
misma en cada caso, tratándose, en los dos últimos supuestos, de una limitación
meramente inicial en el momento de constitución de la respectiva relación mediante el
nacimiento y aceptación en la familia por parte del pafe¡familias, en el caso delfilius, y
mediante la manumisión, en el caso dellibertus.
Capítulo X. El domicilio de la mujer casada.
X.l. Ideas previas: Distinción entre matrimonio y la conventio in manu.
El matrimonio, afirma Franciosi, "no es una institución que nazca con el género
humano sino el producto de determinadas condiciones históricas, económicas, sociales,
políticas, en una palabras <<culturales>>, que no representan una constante en la
historia del género humano"'. Sus cambios a lo largo de las distintas etapas del derecho
1
FRANCIOSI, Clan gentilizio e struttura monogamiche. Contributo al!a storia del!a famiglia romana,
Napoli, 1995 (reimpresión de la edición de 1989), p. 161; idem, Famiglia e persone in Roma antica,
Dall'etá arcaica al Principato, Torino, 1992, pp. 132-133. Esta idea ha sido reproducida entre otros por,
R. LÓPEZ ROSA, "Familia y Matrimonio: a propósito de la organización social y política en la Roma
antigua", en AA.VV, Libro homenaje In memoriam Carlos Díaz Rementaria, Huelva, 1998, pp. 411 ss.;
D'AMICO, Diritto privato romano comparato con i!modemo, Napoli, 2000, p. 240; M.E. FERNÁNDEZ
BAQUERO, "Conubium y sponsalia: reflexiones sobre la concepción originaria del matrimonio romano",
en AA.VV., Estudios de Derecho romano en memoria de Benito María Reimundo Yanes (Coord. A.
Murillo Villar), Burgos, 2000, T. I, p. 202; A. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, "Reflexiones a propósito de la
629
romano han contribuido, en opinión de Romano, a que para los estudiosos modernos se
represente como una experiencia compleja, directamente implicada en las vicisitudes de
la sociedad romana 2 .
Resulta por ello imprescindible realizar un estudio individualizado de la
institución en cada una de esas etapas y, más concretamente, de sus efectos sobre el
domicilio de la mujer casada.
Pero en el inicio de este estudio, aunque no sea objeto directo del m1smo,
deviene necesario, como indica Núñez Paz, aludir a una importante polémica doctrinal
relativa a la relación entre este instituto y la conventio in manum 3 .
Frente a los autores que, siguiendo una teoría muy difundida en el siglo XIX y
principios del siglo XX 4 ' defienden la existencia de dos tipos de matrimonio, uno cum
manum y otro sine manu 5 , tras los estudios efectuados por Volterra 6, es cada vez más
realidad social, la tradición jurídica y la moral cristiana en el matrimonio romano (I)", en R.G.D.R.
(www.iutel.com), n° 6, 2006, p. l.
2
A. ROMANO, Matrimonium iustum. Valori economici e valori culturali ne//a storia giuridica del
matrimonio, Napoli, 1996, p. 18. Vid., asimismo, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, "Reflexiones a propósito
de la realidad social, la tradición jurídica y la moral cristiana en el matrimonio romano (1)", pp. 1 ss.
3
M.I. NÚÑEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y divorcio en Roma, Salamanca, 1988, p. 20.
4
Entre ellos, aunque con distintas posturas sobre el momento en que tal distición surgió, K.G. VON
W ÁCHTER, Über Ehescheidungen bei den Romem, Stuttgart, 1822 (reimpresión A al en, 1998, pp. 28
ss.); A. R0/3BACH, Untersuchungen iiber die romische Ehe, Stuttgart, 1853, pp. 8 ss.; G.M. DEVILLA,
11 carattere de//a famiglia edil regime patrimoniale dei coniugi, Parte Prima, Volume I, Sassari, 1885,
pp. 211 ss.; G. BRIN!, Matrimonio e divorzio nel diritto romano, Parte Prima, Il matrimonio romano,
Bolofía, 1886-1888 (reimpresión anastática Roma, 1975, pp. 37-41 y pp. 48-58, entre otras); C.
MANENTI, De//a inoponibilita del/e condizioni ai negozi giuridici, ed in specie de//e condizioni apposte
al matrimonio, Siena, 1889, pp. 40 ss.; A. RlVIER Précis du Droit defamille romain, Paris, 1891, pp.
111 ss., pp. 161 ss. y pp. 175 ss., entre otras; C.W. WESTRUP, Quelques observations sur les origines du
mariage par "usu" el du mariage sans "manus", dans l'ancien droit roma in, Paris, 1926, pp. 1 ss.; idem,
Recherches sur/es formes antiques de mariage dans l'ancien droit roma in, K0benhavn, 1943, pp. 31 ss. y
pp. 80-81, entre otras; P. COLLINET-A. GIFF ARD, Précis de Droit Roma in, l, 33 edición, Paris, 1930,
pp. 205 ss.; F. BOZZA, "Manus e matrimonio", en Annali de//a Universita de Macera/a, vol. XV, 1942,
pp. 111 ss. Vid. asimismo, las recientes traducciones de las obras de R. VON IHERlNG, El Espíritu del
Derecho romano en las diversas fases de su desarro//o, versión espafíola de Enrique Príncipe y Satorres,
Granada, 1998, p. 424 ss. y F. SCHULZ, Principios del Derecho Romano, (trad. esp. de M. Abellán
Velasco), 2 3 edición, Madrid, 2000, p. 93, pp. 170-171 y pp. 214-215.
5
M. GARCÍA GARRIDO, "Conventio in manum y matrimonio", en Varia Romana, Anuario de Historia
de Derecho Espai1o/, 1956, pp. 781 ss.; idem, "La convivencia en la concepción romana del matrimonio"
en AA.VV., Libro homenaje a Giménez Fernández, vol. 11, Sevilla, 1967, pp. 637 ss.; H. SIBER,
Romisches Recht in Grundziigen fiir die Vorlesung, T. II, Darmstadt, 1968 (2 3 edición inalterada), pp.
504-506; A. WATSON, The Law of Person in the Later Roman Repub/ic, Oxford, 1967, pp. 23 ss.; idem,
The Spirit of Roman Law, 1995, pp. 9; V. GUIFFRE, 11 diritto dei privati ne//'esperienza romana. I
principali gang/i, Napoli, 1993, p. 333; V. ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano, Napoli, 1994,
pp. 434 ss.; P. VOCI, Istituzioni di Diritto Romano, Milano, 1996, p. 517; M. DUCOS, Roma e i/ diritto,
trad. por R. Ferrara, Bologna, 1998, pp. 52 ss.; L.R. ARGÜELLO, Manual de Derecho romano. Historia
e Instituciones, Buenos Aires, 1998, pp. 425 ss.; L ARENDS OLSEN, La femme el l'enfant dans les
unions. illégitimes a Rome. L'évolution du droit jusqu'au début de l'Empire, Bern, Berlin, Bruxelles,
Frankfurt am Main, New York, Wien, 1999, pp. 15 ss.; F. DE MARTINO, Individualismo e diritto
romano privato, Torino, 1999, p. 15.
630
numerosa la posición doctrinal que postula una concepción unitaria del matrimonio
como instituto diferente, aunque coetáneo, a la conventio in manum7 .
La estrecha relación de ambos institutos a lo largo de la Monarquía y de los
primeros siglos de la República, como consecuencia del protagonismo que en este
período histórico adquirieron las relaciones agnaticias, no debe conducir a su
identificación puesto que a pesar de que ambos se dieron simultáneamente, mientras el
matrimonio, como indica Volterra, atribuía a la mujer el estatus de esposa -uxor-, la
manus regulaba su posición jurídica en la familia del marido 8 .
No obstante, partiendo de esta diferenciación, convenimos con López Rosa, en
que durante los primeros siglos de Roma, la importancia que la familia agnaticia tuvo en
la vida política y social, comportó que el matrimonio fuese acompañado generalmente
6
E. VOL TERRA, La conception du mariage d'aprés les juristes romains, Padua, 1940, pp. 2 ss. (Síntesis
en Scritti giurídici, vol. II, Napoli-Paris, 1991-1992, pp. 3 ss.); idem, "Ancora sulla manus e sul
matrimonio", en Studi Solazzi, Milano, 1948, pp. 675-688 (= Scritti giuridici, vol. II, cit., pp. 83 ss.);
idem, "Nuove osservazioni sulla conventio in mamon", en Atti del Congresso Internazionale di Diritto
romano dí Verona, vol. III, Milano, 1951, pp. 27-45 (= Scritti giuridici, vol. II, cit., pp. 199 ss.); idem,
"La concepción du marriage á Rome", en R.I.D.A., 2, 1955, pp. 365-379; idem, "Nuove ricerche sulla
conventio in mamon", Atti de/l'accadamia nazarina dei Lincei, 1966, II, pp. 251-3 55 (= Scritti giuridic i,
vol. III, cit., pp. 3 ss.); idem, "La conventio in manum e il matrimonio romano", en R.I.S.G., 12, 1968, pp.
205 ss. (= Scritti giuridici, vol. III, cit., pp. 155 ss.); idem, su voz, <<matrimonio (diritto romano)>>, en
E.D., XXV, Milano, 1975, pp. 726 ss. En el mismo sentido ya se había pronunciado con anterioridad, S.
DI MARZO, Lezioni su/matrimonio romano, Palermo, 1919, p. 62 (=Roma, 1972, pp. 62 ss., edición
utilizada por nosotros); P. BONFANTE, Corso di Diritto romano, Milano, 1925, p. 42 (=Corso di
Diritlo romano, Volume Primo, Díritto difamiglia, Milano, 1963, pp. 262).
7
Entre otros, R. ORESTANO, La struttura giuridica del matrimonio romano. Da/ diritto classico al
dirítlo giustinianeo, Milano, 1951 pp. 14 ss.; R. DANIELI, "<<Manus>> e <<conventio in manum>>",
en Studi Urbinati, 19, 1950-1951, p. 177 n. 26; M. LA URIA, Matrimonio-Dote in Diritto romano,
Napoli, 1952, p. 3; F. DELPINI, Divorzio e separazione deí coniugí ne/ dírítto romano e nella dottrína
del/a chiesa fino al seco/o V, Torino, 1956, pp. 26-28; S .J. OLÍS ROBLEDA, El matrimonio en Derecho
romano. Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad, Roma, 1970, pp. 1 ss. y pp. 25 ss., con un
profundo estudio de ambas posturas; J. DAZA MARTÍNEZ, "<<Nuptiae>> et <<matrimonium>>", en
AA. VV., Estudios jurídicos en homenaje al profesor Ursicino Álvarez Suárez, Madrid, 1978, p. 57; J.
HUBER, Der Ehekonsens ím romíschen Recht, Roma, 1977, p. 121; J. VAZQUEZ DE MARCOS, El
divorcio en Roma y en Espai1a, Madrid, 1981, p. 7; M.E. FERNÁNDEZ BAQUERO, Repudíum-
Divortíum. (Origen y configuración jurídica hasta la legislación matrimonial de Augusto), Granada,
1988, pp. 30 ss. y pp. 55 ss.; idem, "Conubium y sponsa/ía: reflexiones sobre la concepción originaria del
matrimonio romano", cit., p. 199; NÚÑEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y divorcio en Roma, cit.,
pp. 19 ss.; M. TALAMANCA, Istituzioní dí Diritto Romano, Milano, 1990, p. 132; G. PUGLIESE,
lstítuzíoní di Diritto Romano, Torino, 1991, pp. 102-103; A. ROMANO, Matrimonium iustum. Valori
economici e valori culturalí nella storia giurídica del matrimonio, pp. 16 ss.; F. SERRAO, Diritto
prívato, economía e societa nella storia di Roma, Prima parte, Napoli, 1999, p. 165 y p. 188; J.
IGLESIAS, Derecho romano, 12" edición, Barcelona, 1999, p. 340; R. MARTIN1, Appunti di Diritto
romano privato, Milano, 2000, pp. 33 ss.; P. D'AMICO, Diritto priva/o romano compara/o con il
modemo, cit., p. 240 y pp. 247 ss.; G. EISENRING, Die romischen Ehe als Rechtsverha/tnis, Wien-Koln-
Weimar, 2002 pp. 1O ss.
8
VOL TERRA, La conception du mariage d'aprés les juristes romains, cit., pp. 96 ss.
631
por la convetio in manum, en virtud de la cual la uxor entraba a formar parte,filia loco,
del grupo agnaticio-familiar del marido 9 .
X.2. Origen del traslado domiciliario a casa del marido: Características de la
primitiva familia agnaticia romana.
Una vez realizada esta breve reflexión respecto a la concepción unitaria del
matrimonio y dada su estrecha relación con las circunstancias económicas, políticas y
culturales de la sociedad romana a lo largo de su historia, debemos atender al marco
social en el que el mismo se desenvolvió en su origen.
Sabemos, como sintetiza Fernández de Buján, A., que en sus orígenes las
sociedad romana estaba estructurada en grupos gentilicios dentro de los cuales la
familia se presenta como un grupo patriarcal, potestativo y agnaticio sobre el que, según
la communis opinio, el pate1jamilias ejercía su poder de manera semejante al realizado
por el rex sobre los cives 10 . En esta estructura gentilicia, la mujer se encontraba en una
9
LÓPEZ ROSA, "Familia y matrimonio: A propósito de la organización social y política en la Roma
antigua", cit., p. 420. En el mismo sentido, entre otros, DELPINI, Divorzio e separazione dei coniugi ne/
diritto romano e ne1la dottrina de1la chiesa fino al seco/o V, cit., pp. 26-28; J. GAUDEMET, Les
communautés familia/es, Paris, 1963, p. 57; NÚÑEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y divorcio en
Roma, cit., pp. 22 ss.; TALAMANCA, Jstituzioni di Diritto Romano, cit., p. 132; PUGLTESE, Jstituzioni
di Diritto Romano, cit., pp. 102-103; G. FRANCIOSI, Clan gentilizio e struttura monogamiche.
Contributo a1la storia de1la famig/ia romana, cit., p. 89 y p. 147; C. FA YER, La familia romana. Aspetti
giuridici ed antiquari, Parte Prima, Roma, 1994, p. 20; SERRAO, Diritto privato, economia e societa
ne1la storia di Roma, cit., p. 185. Cfr. P. RASI, Consensus facit nuptias, Milano, 1946, pp. 5 ss., para
quien primero surgió la conventio y después el matrimonio, considerando que no podía existir un
matrimonio con la conventio porque ambos institutos se excluían el uno al otro.
10
A. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, El filiusfamilias independiente en Roma y en el Derecho espaí1ol, 2"
edición, Madrid, 1981, pp. 21 ss.; ídem, Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción y Arbitraje,
8" edición, Madrid, 2005, pp. 65-66; idem, "Reflexiones a propósito de la realidad social, la tradición
jurídica y la moral cristiana en el matrimonio romano (1)", cit., p. 2, precisa que si bien en el campo del
derecho no había límites a la patria potestad, en la práctica, había límites consuetudinarios establecidos
por los mores maiorum o por la ritual con su Ita al tribunal doméstico. Sobre la primitiva familia romana y
los poderes del pateJfamilias vid, entre otros, E. HOLDER, Die romiche Ehe, Zürich, 1874, pp. 4 ss.; M.
VOIGT, Romische Rechtsgeschichte, 1, Leipzig, 1892 (reimpresión A al en, 1963), pp. 113 ss.; T.
MOMMSEN, Le droit pénal romain, París, 1907 (trad. de J. Duquesne), T. 1, pp. 16 ss.; DEVILLA, !1
carattere de1la famiglia ed ilregime patrimoniale dei coniugi, cit., pp. 175-176; RIVIER, Précis du
Droit de fami1le romain, cit. pp. 3 ss., pp. 49 ss. y pp. 77 ss.; J. DECLAREUIL, "Paternité et Filiation
légitimes", en Mélanges Girard: Étude de Droit romain dédices a Girard, 1, 1912, pp. 315 ss.; S.
PEROZZI, Jstituzioni di Diritto Romano, 1, 2" edición, Roma, 1928, pp. 300 ss.; G. CORNIL, Droit
Romain, Bruxelles-Paris, 1921, pp. 1O ss.; E. COSTA, Cicerone giurisconsulto, 1, Bologna, 1927 (edición
anastática, Roma, 1964), pp. 45 ss.; F. DUMONT, Manuel de Droit Romain, 1, París, 1947, pp. 41 ss.; J.J.
BACHOFEN, "Das Mutterrecht. Eine Utersuchung über die Gynaikokratie der Alten Welt nach ihrer
religii.isen und rechtlichen Natur", en Gesamelte Werke, 11, Basilea, 1948, pp. 61 ss., cuya teoría del
originario carácter matriarcal de la familia no ha encontrado apoyo en la doctrina; E. VOL TERRA, Il
preteso tribunale domestico in Diritto romano", en R.J.S.G., 2, 1948, pp. 103 ss.; R. PARIBENI, La
famiglia romana, 4° edición, Bologna, 1948, pp. 30 ss.; M. I<ASER, "La famiglia romana arcaica", en
Conferenze Romanistiche, Trieste, 1950, pp. 39-62; F. GALLO, "Osservazioni sulla signoria del pater
632
posición de subordinación, sometida bien a la manus de su esposo o, ante la ausencia
excepcional de conventio in manum, conservando una vez casada el lazo potestativo con
el pater de su familia de origen.
Dicha posición de subordinación y el germen de su posterior régimen
domiciliario, lo observamos en el primitivo carácter exogámico de los matrimonios
colectivos entre las distintas gentes que, en función de los propios intereses
reproductivos, económicos o políticos, utilizaban a las muJeres como objeto de
intercambio, tal y como ponen de manifiesto los estudios de Franciosi 11 •
familias in epoca arcaica", en Studi in onore de Pietro De Francisci, II, 1956, pp. 193 ss.; idem, "Idee
vecchie e nuove sui poteri del pater familias", en AA. VV., Poteri negotia actiones nella espel'ienza
romana arcaica. Atti del convegno di diritto romano Copanello 12-15 maggio 1982, Napoli, 1984, pp. 29
ss.; F. DE MARTINO, su voz <<famiglia (Diritto romano)>>, en NND.I., vol. VII, Torino, 1961, pp. 42
ss.; BRINI, Matrimonio e divorzio nel diritto romano, Parte prima, 11 matrimonio romano, cit., pp. 87-93,
pp. 100-109 y pp. 116-123; W.W. BUCKLAND, A Text-Book ofroman Law from Augustus to Justinian,
3• edición, Cambridge, 1963, pp. 100 ss.; idem, A manual of Roman private law, Aalen, 1981, 3" edición,
pp. 60 ss.; E.C. CLARI<, HistOIJ' of Roman Private Law, III, New York, 1965, pp. 19 ss. y pp. 47 ss.;
A.H.J. GREENIDGE, Roman Public Lije, New York, 1970, pp. 9 ss.; V. ARANGIO-RUIZ, "Le genti e
la citta'', en Scritti di Diritto romano, I, 1974, pp. 521 ss.; F. DE COULANGES, La ciudad antigua.
Estudio sobre el Culto, el Derecho y las Instituciones de Grecia y Roma, México, 1978, pp. 58 ss.; G.
GIOFFREDI, "Funzione e limiti della patria potestas", en Nuovi studi di diritto greco e romano, 1980, pp.
77 ss.; L. CAPOGROSSI COLOGNESE, "Idee vecchie e nuove sui poteri del pater familias", en AA.
VV., Poteri negotia actiones nella esperienza romana arcaica, cit., pp. 53 ss.; J.P. HALLETT, Fathers
and daughters in roman Society. Women and the Elite Family, Princeton, 1984, pp. 3 ss.; FERNÁNDEZ-
BAQUERO, Repudium-Divortium. (Origen y configuración hasta la legislación matrimonial de
Augusto), cit., p. 116; Y. THOMAS, "Remarques sur la jurisdiction domestique aRome", en AA.VV.,
Parenté et stratégies familia/es dans l'Antiquité romaine, Paris-Rome, 1990, pp. 449 ss.; idem, "La
división de los sexos en el derecho romano", en Historia de las mujeres,!, La antigüedad, Madrid, 1991,
pp. 122 ss.; J.C. DUMONT, "L'imperium dupaterfamilias", en AA. VV., Parenté et stratégiesfamiliales
dans l'Antiquité romaine, cit., pp. 475 ss.; FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica. Dall'etit
c!assica al Principato, cit., pp. 7 ss., pp. 31 ss. y pp. 49 ss.; W.K. LACEY, "Patria potestas", en AA.VV,
The family in ancient Rome (ed. B. Rawson), London, 1992, pp. 121 ss.; FA YER, La familia romana, cit.,
pp. 19 ss. y pp. 123 ss.; G. BASSANELLI SOMMARIV A, Lezioni di Diritto pena/e romano, Bologna,
1996, pp. 104 ss.; E. EYBEN, "Fathers and Sons", en AA. VV, Marriage, divo1-ce and children in ancient
Rome (ed. B. Rawson), Oxford, 1996, pp. 114 ss.; LÓPEZ ROSA, "Familia y matrimonio: A propósito de
la organización social y política en la Roma antigua", cit., pp. 412 ss.; D. JOHNSTON, Roman Law in
Context, Cambridge, 1999, pp. 30 ss.; J.M. ALBURQUERQUE, "Deber legal u obligación moral
originaria: generalidades introductorias sobre la prestación de alimentos en Derecho romano (1)", en
R.G.D.R. (www.iustel.com), n° 3, 2004, pp. 1-14.
11
G. FRANCIOSI, Clan gentilizio e strullura monogamiche. Contributo alla storia della famiglia
romana, cit., pp. 12 ss., p. 17, p. 47, p. 67, pp. 100 ss., pp. 137 ss. y pp. 161 ss.; idem, Famiglia e
persone in Roma antica. Dall'etit arcaica al Principato, cit., pp. 8 ss., pp. 17 ss., pp. 103-129 y p. 134.
Sobre el matrimonio en la estructura gentilicia y las leyes de cambio, vid., por ejemplo, Y. THOMAS,
"Marriages endogamiques aRome. Patrimoine, pouvoir et parenté depuis l'époque archai'que", en R.H.D.,
68, 1980, pp. 345 ss., quien apunta a su vez la existencia de matrimonios endogámicos para conservar el
patrimonio gentilicio; FERNÁNDEZ-BAQUERO, Repudium-Divortium. (Origen y configuración
jurídica hasta la legislación matrimonial de Augusto), cit., pp. 1 15 ss.; idem, "Conubium y sponsa!ia:
reflexiones sobre la concepción originaria del matrimonio romano", cit., pp. 199 ss.; ROMANO,
Matrimonium iustum. Valori economici e valori culturali nella storia giuridica del matrimonio, cit., pp.
28 ss. y pp. 37 ss. y la bibliografía por ella citada; ASTOLFI, 11 matrimonio nel dirillo romano
preclassico, Verona, 2000, pp. 46 ss.; D'AMICO, Diritto privato romano comparara con ilmoderno, cit.,
pp. 229 ss. y pp. 240 ss. Sobre la gens en general, F. DE MARTINO, "La gens, lo Stato y le classi in
Roma antica", en Studi in onore di Vicenzio Arangio-Ruiz, IV, Napoli, 1953, pp. 25-49 (= Diritto
economia e societit in Roma arcaica, 111, Economia e Societit, Napoli-Paris, 1997, pp. 1-27);
633
Prueba de ello son las mancipatium matrimoni causa o el rapto, antiguos modos
en que los hombres se procuraba esposas comprándolas o arrebatándolas a los pueblos
vecinos, expresión de una más basta práctica de cambio entre grupos, como muestra el
notorio episodio del rapto de las Sabinas, en el que la controversia entre romanos y los
otros pueblos se compensó a través del ofrecimiento a estos últimos de unas porciones
de terrenos a cambio de las mujeres raptadas, que se unieron después a los romanos con
un acto fonnal de matrimonio 12 .
Tanto en la venta como en el rapto, afirma Franciosi, la mujer es alejada del
grupo al que pertenecía para entrar a formar parte, por efecto de la manus, filia loco, en
la familia del marido. Por ello, entiende el autor, el traslado domiciliario de la esposa a
casa del marido es consecuencia del carácter patrilocal de la primitiva familia romana,
indicando con tal término, "el grupo que ve a la mujer alejarse de su núcleo de origen y
venir a residir junto a la familia en la que entra como esposa'' 13 . Y añade, "por efecto de
la manus la separación, además de hacer referencia al aspecto material, constituía
también un dato jurídico en cuanto, caída bajo la manus del marido (o del padre de
éste), la mujer perdía los vínculos con la familia de origen" tal y como, en su opinión,
nos informa Gellio:
GAUDEMET, Les communautés familia/es, cit., pp. 53 ss.; idem, "Aspects sociologiques de la famille
romain", en Études de droit romain, vol. Ill, Camerino, 1979, pp. 261 ss.; C. CASTELLO, Studi su!
diritto familiare e gentilizio romano, Roma, 1972, pp. 1-65; DE COULANGES, Estudio sobre el Culto,
el Derecho y las Instituciones de Grecia y Roma, cit., pp. 69 ss.; L.R. MÉNAGER, "Systémes
onomastiques, structures familiales et classes sociales dans le monde gréco-romain", en S.D.H.I., 46,
1980, pp. 147 ss.; FA YER, La familia romana, cit., pp. 76 ss.; SERRAO, Diritto privato, economia e
societa nella storia di Roma, Prima parte, cit., pp. 25 ss. y pp. 45 ss.
12
TITO LIVIO, Ah urbe condita, 1.9.8-9; 1.10.2; 1.13.5. DIONISIO DE HALICARNASO, Antiquitates
Romanae, 2.30.6; 2.31.1. G. BRINI, Matrimonio e divorzio nel diritto romano, Parte seconda, JI primo
divorzio nel diritto romano, Roma, 1975 (reimpresión anastática de la edición de Boloña, 1886-1888), pp.
229-230; PARIBENI, La famglia romana, cit., p. 22; L. AMIRANTE, Una storia giuridica di Roma,
Sesto quaderni di lezioni, N apoli, 1987, pp. 112 ss; FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica.
Dall'eta arcaica al Principato, cit., pp. 37-38 y p. 134; idem, "La vendita a scopo di matrimonio nel
mondo romano", en AA.VV., Estudios en homenaje al profesor Francisco Hernández-Tejero, vol. 11,
Madrid, 1992, pp. 199 ss.; idem, Clan gentilizio e strutture monogamiche. Contributo alla storia del! a
famiglia romana, cit., pp. l 00 ss.; ROMANO, Matrimonio iustum. Valori economici e valori culturali
nella storia giuridica del matrimonio, cit., pp. 31 ss.; E. CANTARELLA, Pasado próximo. Mujeres
romanas de Tácita a Sulpicia, trad. M" Isabel Núñez, Madrid, 1996, pp. 43 ss.; P. GRIMAL, El amor en
la Roma antigua, trad. J. Palacio, Barcelona, 1999, pp. 33 ss.; SERRAO, Diritto priva/o, economia e
societa nella storia di Roma, cit., p. 187; ASTOLFI, JI matrimonio nel diritto romano preclassico, cit.,
~PF~~CIOSI, Famiglia e persona in Roma antica. Dall'eta arcaica al Principato, cit., p. 38, p. 130 y
p. 166.
634
"Soror... separaturque ab ea domo, in qua nata est, et in aliam
familiam transgreditur" 14 .
Conforme a la opinión expresada, al traslado de la esposa a casa del marido por
efecto del matrimonio inmerso en la familia patrilocal de la estructura gentilicia, la
manus añadía la consecuencia jurídica de integrar a dicha esposa en la familia agnaticia
del marido como filiafamilias del esposo, si era sui iuris, o del pate1jamilias de marido
alieni iuris, convirtiéndose en heres sua 15 .
Tales prácticas comportaron que el traslado de la mujer casada a casa del marido
(o de su pate1jamilias si el esposo era alieni iuris) fuese recogido entre los usos y
principios consuetudinarios que, como reconocen Cremades y Paricio, regirán el
matrimonio hasta su más tardía regulaciónjurídica 16 .

14
A. GELLIO, Noctes Atticae, 13.10.3.
15
Sobre los efectos de la conventio in mam11n en la posición jurídica de la esposa, entre otros, F.W.Th.
EGGERS, Über das Wesen und die Eigenthiimlichkeiten der alt-romischen Ehe mit Manus, Ultona, 1833,
pp. 8 ss.; ROf3BACH, Untersuchungen iiber die romische Ehe, cit., pp. 10 ss.; HOLDER, Die romische
Ehe, cit., pp. 9 ss.; RIVIER, Précis du Droit de famille romain, cit., pp. 111 ss. y pp. 161 ss.; O.
KARLOWA, Romische Rechtsgeschichte, 11, Leipzig, 1901, pp. 151-153; PARIBENI, La famiglia
romana, cit., pp. 22 ss. y pp. 34 ss.; DUMONT, Manuel de Droit Romain, 1, cit., pp. 60 ss.; WESTRUP,
Quelques obsen,ations sur les origines du mariage par "usus" et du mariage sans "manus" dans l'ancien
droit romain, cit., pp. 1 ss.; idem, Recheches sur les formes antiques de mariage dans l'ancien droit
romain, cit., pp. 7 ss., pp. 17 ss. y pp. 29 ss., entre otras; ROBLEDA, El matrimonio en Derecho romano.
Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad, cit., pp. 42 ss.; BONFANTE, Corso di Diritto
romano, Volume Primo, cit., pp. 53 ss.; SIBER, Romisches Recht in Grundziigenji'ir die Vor!esung, 1, cit.,
p. 510; CASTELLO, Studio su! dirittofamiliare e gentilizio romano, cit., pp. 97 ss.; DI MARZO, Lezioni
su! matrimonio romano, cit., pp. 62 ss.; BRINI, Matrimonio e divorzio nel diritto romano, Parte Prima, 1!
matrimonio romano, cit., pp. 41-48; BUCKLAND, A Text-Book of roman Law from Augustus to
Justinian, cit., pp. 100 ss. y pp. 118 ss.; CLARJ(, History of Roman Prívate Law, III, cit., pp. 73 ss.;
FUSTEL DE COULANGES, La ciudad antigua. Estudio sobre el Culto, el Derecho y las Instituciones de
Grecia y Roma, cit., pp. 59 ss.; P. FUENTESECA, Derecho privado romano, Madrid, 1978, pp. 356 ss.;
GAUDEMET, "Observations sur la <<manus>>", en Études de droit romain, vol. III, cit., pp. 191 ss.;
FERNÁNDEZ BAQUERO, Repudium-Divortium. (Origen y configuración jurídica hasta la legislación
matriminial de Augusto), cit., pp. 30 ss. y pp. 55 ss.; NÚÑEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y
divorcio en Roma, cit., pp. 20 ss.; P. GIUNTI, Adulterio e leggi regie. Un reato jra storia e propaganda,
Milano, 1990, pp. 87 ss.; FRANCIOSI, Famiglia e persona in Roma antica. Dall'eta arcaica al
Principato, cit., pp. 71 ss.; GUIFFRE, JI dirillo dei privati nell'esperienza romana, cit., pp. 302 ss.;
ROMANO, Matrimonium iustum. Valori economici e valori culturali nella storia giuridica del
matrimonio, cit., pp. 17 ss.; T. GIMÉNEZ-CANDELA, Derecho privado romano, Valencia, 1999, pp.
231 ss.; ASTOLFI, JI matrimonio nel diritto romano preclassico, cit., pp. 295 ss.; SCHULZ, Principios
del Derecho Romano, cit., pp. 215-216; A. D. MANFREDINI, Jstituzioni di Diritto Romano, Torino,
2000, p. 86 y pp. 94-95.
16
CREMADES-PARICIO, <<Dos el virtus>>. Devolución de la dote y sanción a la mujer romana por
sus malas costumbres, cit., p. 17. En el mismo sentido, GAUDEMET, "<<Justum matrimonium>>", en
Études de droit roma in, vol. III, cit., p. 31 O; FERNÁNDEZ-BAQUERO, Repudium-Divortium. (Origen y
configuración jurídica hasta la legislación matrimonial de Augusto), cit., pp. 99-100, p. 112 y p. 114,
entre otras; idem, "Conubium y sponsalia: Reflexiones sobre la concepción originaria del matrimonio
romano", cit., pp. 19 ss.; FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica. Dall'eta arcaica al
Principato, cit., pp. 132-136; LÓPEZ ROSA, "Familia y matrimonio: A propósito de la organización
social y política en la Roma antigua", cit., p. 419; ARENDS OLSEN, La femme et l'enfant dans les
unions illégitimes aRome, cit., p. 15. Sobre el valor de la costumbre como fuente del derecho, vid., entre
otros, COSTA, Cicerone giurisconsulto, I, cit., p. 36; J. GAUDEMET, Études de droit romain, vol. 1,
635
Así lo observamos en un rito religioso que en la época monárquica acompañaba
el inicio del matrimonio, cuya importancia en una sociedad donde el ius y el fas se
encuentran plenamente fusionados resulta innegable 17 .
En este sentido cabe destacar la opinión de Humbert quien tras señalar su no
esencialidad afirma: "Mais la société accordait aux formes du mariage une valeur que le
droit ignorait. On puvait craindre qu'une union dénuée des formes traditionales ne ffrt
considérée comme une union inférieure: pour le sentiment populaire, observer les rites,
c'est affirmer un mariage légitime" 18 .
Camerino, 1979, pp. 3 ss., pp. 31 ss., pp. 65 ss. y pp. 81 ss.; F. GALLO, Interpretazione e formazione
consuetudinaria del diritto, Torino, 1993, passim; ídem, "La consuetudine nel d iritto romano", en
AA.VV., Opuscu!a selecta a cura di Ferdinando Bona e Massimo Mig!ietta, Milano, 1999, p. 187; R.
ORESTANO, "Dietro la consuetudine", en Scritti, vol. III, Napoli-Paris, 1998, pp. 1583 ss; SCHULZ,
Principios del Derecho Romano, cit., pp. 107 ss. Sobre el domicilio del hijo de familia vid, el capítulo XI.
17
Sobre la primitiva fusión entre el ius y e!fas, entre otros, R. ORESTANO, "Da! ius alfas. Rapporti fra
diritto divino e umano in Roma dall'eta primitiva all'eta classica", en B.I.D.R., 46, 1939, pp. 194-273 (=
Scritti, vol. II, cit., pp. 559 ss.); idem, "Elemento divino ed elemento umano nel diritto di Roma", en
Rivista Internaziona!e di Filosofía del Diritto, 21, 1941, pp. 1-40 (= Scritti, vol. II, cit., pp. 641 ss.); M.
KASER, "Religione e diritto in roma arcaica", en Annali del Seminario Giuridico de!l'Universita di
Catania, 3, 1948-1949, pp. 78 ss.; P. VOCI, "Diritto sacro romano in eta arcaica", en S.D.HI., 19, 1953,
pp. 38 ss. (= Studi di Diritto romano, 1, 1985, pp. 211 ss.; C. GIOFFREDI, "Religione e diritto nella pi u
antica esperienza romana", en S.D.HI., 20, 1954, pp. 259 ss.; A. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, "Concepto
y dicotomías del ius", en R.J U.A.M., 3, 2000, pp. 9 ss. (= Estudios homenaje al profesor Benito
Reimundo, Burgos, 2000, pp. 247 ss.; idem, Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción y
Arbitraje, cit., pp. 327 ss.
18
M. HUMBERT, Le rémariage aRome. Étude d'histoire juridique et socia/e, Milano, 1972, pp. 3 SS.,
quien centra el protagonismo de estos ritos en los matrimonios celebrados en primeras nupcias dada la
importancia que se le daba a la virginidad de la nueva esposa. De ahí que los mismos perdieran
protagonismo en las segundas nupcias las cuales no gozaron en un principio de aceptación general como
lo demuestra el hecho de que existieran unos días considerados impropios para el matrimonio de las
jóvenes vírgenes (di es feria ti. Macrobio, Satuma!ia, 1.15.21 ). Esta prohibición presenta un marcado
carácter religioso ya que durante estos días no se podían celebrar ceremoniales tales como los reportia
que señalaban la entrada de la virgen a su nueva condición de mujer (Horacio, Satirae, 2.2.60). Sin,
embargo, estas prohibiciones no regían para los matrimonios celebrados en segundas nupcias, en los que
la solemnidad era menor. De ahí que Plutarco (Quaestiones Romanae, 105), nos diga que en tales di es
feriati estos matrimonios pudieran celebrase porque las mujeres preferían que no tuvieran tanta
publicidad ya que, si eran viudas, estaba mejor visto que respetasen la memoria de su primer esposo, y si
eran divorciadas, su segundo matrimonio no se estimaban tan honorable como el primero. La ausencia de
ritos en las segundas nupcias ha sido señalada también por DEVILLA, Il carattere de!!a famig!ia ed i!
regime patrimonia!e dei coniugi, cit., p. 341-346; DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, cit., pp. 62-63
y p. 273.
La importancia, que no esencialidad, de estos ritos ha sido apuntada, entre otros, por DELPINI, Divorzio
e separazione dei coniugi ne! diritto romano e ne!!a dottrina de !la chiesa fino al seco/o V, cit., p. 25 y pp.
100 ss.; DUMONT, Manuel de Droit Roma in, I, cit., pp. 62-63; FERNÁNDEZ BAQUERO, Repudium-
Divortium. (Origen y configuración jurídica hasta la legislación matrimonial de Augusto), cit., pp. 147
ss.; J. F. GARDNER, Women in Roman Law and Society, London, 1995, pp. 44 ss.
Por contra, la esencialidad de los ritos ha sido defendida, entre otros, por RASI, Consensus facit nuptias,
cit., pp. 84 ss., quien configura el matrimonio como una stipulatio que debe efectuarse con las debidas
solemnidades; CLARK, Hist01y of Roman Private Law, III, cit., p. 71, para quien el velo con el que la
novia se adornaba para el novio y su traslado y recepción a su nueva casa parecen ser todo lo
estrictamente necesario para contraer nuptiae; ROMANO, Matrimonium iustum. Va!ori economici e
va!ori cu!tura!i ne!!a storia giuridica del matrimonio, cit., p. 24; ASTOLFI, JI matrimonio ne! diritto
romano prec!assico, cit., pp. 14 ss., en cuya opinión de los distintos ritos en que se componía la
ceremonia religiosa, sólo el sacrificio ofrecido a los dioses revestiría carácter esencial. Por su parte,
636
casa del marido con la que la mujer asumía el domicilio y el estado social del marido,
incluso su praenomen en femenino, exteriorizando así publicamente su voluntad dar
inicio a la relación matrimonial y a la vida en común25 .
dalle origini al/e compi!azioni giustinianee, 2a edición, Torino, 1925, p. 11 n. 2, para quien esta fórmula
no es parte esencial de la confarreatio pero sí en general de los ritos nupciales; RAGE-BROCARD, Rites
de mariage. La dedvctio in domvm mariti, cit., p. 27 n. 2; PARlBENI, La famig!ia romana, cit., pp. 23
ss.; WESTRUP, Recherches sur les formes antiques de mariage dans l'ancien droit romain, cit., pp. 26
ss.; BONFANTE, Corso di Diritto romano, Vo!ume Primo, cit., pp. 60 ss.; CLARK, HisfOIJ' of Roman
Priva/e Law, III, cit., pp. 81-82; DE COULANGES, La ciudad antigua. Estudio sobre el Culto, el
Derecho y las Instituciones de Grecia y Roma, cit., p. 68; HALLETT, Fathers and Daughters in roman
Society, cit., pp. 79-80, p. 85 y pp. 125-126; CARCOPINO, La vida cotidiana en Roma en el apogeo del
Imperio, cit., pp. 116-117; GRlMAL, El amor en la Roma antigua, cit., p. 75; ARENDS OLSEN, La
femme et l'enfanr dans les unions il!égitimes a Rome, cit., p. 21; SERRAO, Diritto privato, economía e
societa nel/a storia di Roma, cit., p. 189; P. GIUNTI, Consors Vitae. Matrimonio e ripudio in Roma
antica, Milano, 2004, pp. 171 ss. En opinión de FRANCIOSI, Clan genti!izio e struttura monogamiche.
Contributo al/a storia de!!a famig!ia romana, cit., p. 97, en la sociedad gentilicia la mujer junto a la
asunción del praenomen del marido, señal del carácter monogámico del matrimonio, asumiría, a su vez,
el propio nomen gentilicio del esposo; idem, Famiglia e persone in Roma antica. Da!l'eta arcaica al
Principato, cit., p. 140.
25
ASTOLFI, JI matrimonio ne! diritto romano prec!assico, cit., pp. 6 ss. y pp. 94 ss., afirma que si el
matrimonio no iba acompañado de la manus, la convivencia se reducía a la participación en el culto a los
Lares y fuego sagrado y en el sometimiento de la mujer a la potestad disciplinaria del marido para
garantizar la procreación legítima. En cambio, si el matrimonio iba acompañado de la constitución de la
manus, la esposa participaba también en el culto de los dioses Manes, los antepasados muertos del
esposo, dado que la conventio in maman extinguía la relación agnaticia que ligaba a la mujer con los
componente vivos y difuntos de la familia paterna creando una nueva relación con los componentes vivos
y difuntos de la familia de su marido que, junto a la participación de los sacra, provocaba la adquisición
de la condición de filia loco del marido, el aumento de sus poderes disciplinarios hasta ostentar el ius
vendendi sobre la esposa y en el reconocimiento del papel preeminente de ésta en la organización de la
familia atribuyéndole el apelativo de mateJjami!ias y el derecho a suceder a su esposo como heres sua.
Por su parte, WESTRUP, Que!ques observations sur les origines du mariage par "u sus" et du mariage
sans "manus" dans l'ancien droit romain, cit., pp. 11-16, p. 23 y p. 32 n. 3; idem, Recherches sur les
formes antiques de mariage dans l'ancien droit romain, cit., pp. 38-40, p. 43 y p. 54, reserva el título de
maleJjami!ias a la esposa in manu y califica a la esposa sine manu como uxor o matrona, título que la
legitima como esposa y madre por lo cual, pese a que es una extranjera en la casa del marido, se le
reconoce una determinada situación jurídica. Asimismo, NÚÑEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y
divorcio en Roma, cit., p. 22, considera que sólo la conventio in manum dotaría al matrimonio de
relevancia social, como denota el calificativo de mateJjami!ias, reservada a la esposa in manu, única que
participaría plenamente del estado de su marido, mientras que la esposa sine manu sería considerada
como una <<mera huesped de pago en el hogar conyungal>>. Y en el mismo sentido se pronuncian, entre
otros, ROI3BACH, Untersuchungen über die romische Ehe, cit., pp. 8-9, pp. 273 ss. y pp. 351 ss.;
HOLDER, Die rómische Ehe, cit., pp. 12 ss. y pp. 25 ss.; K.R. VON CZYHLARZ, Lehrbuch der
Insrirurionen des Romischen Rechtes, Prag-Wien-Leipzig, 1902, pp. 247-249 y pp. 255-256; RAGE-
BROCARD, Rites de mariage. La dedvctio in domvm mariti, cit., pp. 105 ss.; BRlNI, Matrimonio e
divorzio ne! diritto romano, Parle prima, JI matrimonio romano, cit., pp. 37-46 y pp. 135-136; COSTA,
Storia del diritto romano privara dalle origini a!!e compilazioni giustinianee, cit., pp. 9 ss.; ídem,
Cicerone giurisconsu!to, I, cit., pp. 53 ss.; DUMONT, Manuel de Droit Romain, 1, cit., p. 69; DUPONT,
La vira quotidiana ne!la Roma repubb!icana, cit., p. 115; FA YER, La familia romana, cit., p. 20, quien
reconoce un posterior significado de mateJjami!ias como mujer casada de buena familia y de buenas
costumbres; VOCI, Istiruzioni di Diritto Romano, cit., p. 571.
No obstante, la reserva del título de mafe¡fami!ias para la esposa in manu y la designación como uxor de
la esposa sine manu ha sido criticada por CLARl(, His!OIJ' of Roman Prívate Law, III, cit., pp. 79-83,
quien señala cómo en las comedias del siglo II a. C. (Plauto, Srichus, 1.2.41; Menaechmei, 4.1.1) al hablar
de la potestad que tiene un pateJjami!ias de disolver el matrimonio de su hija casada sine manu, ésta es
designada tanto con el término uxor como con el término mate1jami!ias; FERNÁNDEZ BAQUERO,
Repudium-Divortium (Origen y configuración jurídica hasta la legislación matrimonial de Augusto), cit.,
pp. 327-329, que recoge la opinión de algunos autores (vid. L. FULCI, "Il divorzio nella prima epoca del
diritto romano", en Archivio Giuridico Fi!ippo Serafini, 53, 1894, pp. 245 ss.; W. KUNKEL, voz
<<materfamilias>>, en P. W.R.E., XIV, Stuttgart, 1930, col. 2183 ss.; A. CARCATERRA,
638
Por tanto, de las antiguas prácticas matrimoniales entre los grupos gentilicios y
de los ritos que acompañaban a la celebración del matrimonio, se desprende que la
asunción por la mujer del domicilio de su esposo formaba parte de los mores maiorum,
de la primitivas normas de carácter religioso y consuetudinario que constituyeron la
primera regulación del matrimonio.
Este régimen domiciliario, se vio reforzado en aras de garantizar la procreación
legítima determinada en línea masculina de padre en hijo (qualis pater, talis filius) 26 ,
con la concesión al marido de una potestad disciplinaria, que la tradición remonta a las
leyes regias, para sancionar a la esposa si realizaba actos que pudieran conducir a la
turbatio sanguinis o a impedir ese fin procreador 7.
"Materfamilias", en Archivio Giuridico Fi!ippo Serafini, 123, 1940, pp. 113 ss.; W. WOLODKiEWICZ,
"Attorno al significato della nozione di mater familias", en Studi in onore di C. Sanji!ippo, III, Milano,
1983, pp. 733 ss.) relativa a la pluralidad de significados con los que es empleado el término
mate/familias en las fuentes: "mujer sui iuris", "mujer honesta que vive conforme a los boni mores, en
cuyo caso también se la conoce con el apelativo de matrona". De tales significados, concluye la autora
que si bien el primero, esto es, el de "mujer sui iuris", es resultado de un momento histórico posterior, no
hay dudas que con mate/familias tanto se podía conocer a la mujer in manu mariti como aquélla otra que
fuese honesta porque su vida se adecuara a los boni mores.
Sobre los distintos significados de mate/familias, RIVIER, Précis du Droit de famille roma in, cit., p. 162
y p. 166; PARIBENI, La famiglia romana, cit., pp. 36-37; CREMADES-PARICIO, <<Dos et virtus>>.
Devolución de la dote y sanción a la mujer romana por sus malas costumbres, cit., pp., 16 ss.;
GAUDEMET, "Le status de la femme dans l'Empire romain", en Études de droit romain, vol. III, cit., pp.
242-243; A. CASTRESANA, Catálogo de virtudes femeninas, Madrid, 1993, pp., 33 ss. y pp. 49 ss.; G.
PATRIZIA, "Mores e interpretatio prudentium nella definizione di Materfamilias (una qualifica fra
conventio in manum e status di sui iuris), en Nozione, Formazione e Jnterpreazione del diritto dall'eta
romana al!e esperienze moderne. Ricerche dedicate al professor Filippo Gallo, I, N apoli, 1997, pp. 301-
338; ROMANO, Matrimonium iustum. Valori economici e valori culturali nella storia giuridica del
matrimonio, cit., pp. 80 ss; GIUNTI, Consors Vitae. Matrimonio e ripudio in Roma antica, cit., pp. 304
ss. y la bibliografía específica por ellos citada.
26
FRANCIOSI, Famig!ia e persona in Roma antica. Dal!'eta arcaica al Principato, cit., pp. 38 ss., habla
de carácter patrilineal de la familia romana; HOLDER, Die romische Ehe, cit., p. 6; PARIBENI, La
famig!ia romana, cit., pp. 13 ss. y p. 30; WESTRUP, Quelques observations sur les origines dumariage
par "usus" et du mariage sans "manus" dans l'ancien droit romain, cit., p. 13 y p. 21; idem, Recherches
sur les formes antiques de mariage dans /'ancien droit romain, cit., pp. 6 ss. y pp. 40 ss.; DE
COULANGES, La ciudad antigua. Estudio sobre el Culto, el Derecho y las Instituciones de Grecia y
Roma, cit., pp. 37 ss., justifican esta regla agnaticia en el hecho de que el culto sólo podía ser transmitido
de varón en varón; E. CANTARELLA, La calamidad ambigua, trad. por A. Pociña, Madrid, 1991, p.
241; G. NICOSIA, Institutiones. Projili di Diritto privato romano, vol. I, Catan ia, 1997, pp. 78-80 y p.
339; A. ARJA V A, Women and Lmv in Late Antiquity, Oxford, 1998, p. 76 y p. 86; ASTOLFI, JI
matrimonio nel diritto romano preclassico, cit., pp. 29 ss. Los hijos nacidos de un matrimonio iustum
eran legítimos y entraban bajo la potestad paterna. La madre cumplía un importante papel en la educación
de los hijos pero, jurídicamente, no se le reconocía la potestad sobre ellos. D. 27.10.4. No obstante, en el
Imperio, en determinados supuestos, se permitió a la madre adquirir la custodia y tutela sobre sus hijos.
Al respecto, vid. n. 68 del presente apartado. Sobre el papel de la mujer en la educación de los hijos, vid.,
con carácter general, HUMBERT, Le remariage aRome, cit., pp. 296 ss.; L. PEPPE, Posizione giuridica
e l'llolo socia/e della donna romana in eta repubblicana, Milano, 1984, pp. 74 ss.; S. DIXON, The Roman
Mother, London-New York, 1990, pp. 1 ss., pp. 104 ss. y pp. 168 ss., entre otras; A. AGUDO RUIZ, La
enseítanza del Derecho en Roma, Logroño-Madrid, 1999, pp. 37 ss.
27
Sobre el primitivo fin procreador del matrimonio, vid., entre otros, HOLDER, Die romische Ehe, cit.,
p. 9; DEVILLA, Il carattere del!a famig!ia ed il re gime patrimoniale dei coniugi, cit., pp. 171-173;
RIVIER, Précis du Droit de fa mil/e roma in, cit., p. 117; PARIBENI, La famiglia romana, cit., pp. 21-22
639
Es Dionisia, como recoge Núñez Paz, quien nos informa de que tales leyes,
<<expresión del antiguo derecho consuetudinario manifestado espontáneamente en el
obrar de los ciudadanos>>, concedieron al marido el derecho de matar con impunidad a
su esposa en caso de adulterio o, incluso, si tomaba vino ya que ello suponía <<una
libertad de costumbres que podría llevar en un plano estrictamente físico al
adulterio> > 28 .
y p. 29; DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, cit., p. 60; WESTRUP, Quelques observations sur les
origines du mariage par "usus" et du mariage sans "manus" dans l'ancien droit roma in, cit., p. 18 y p.
31; ídem, Recherches sur les formes antiques de mariage dans l'ancien droit roma in, cit., pp. 6 ss.;
COSTA, Storia del diritto romano privato dalle origini alle compilazioni giustinianee, cit., p. 9;
ROBLEDA, El matrimonio en Derecho romano. Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad,
cit., p. 61; DI MARZO, Lezioni su! matrimonio romano, cit., pp. 3 ss.; BRIN!, Matrimonio e divorzio nel
diritto romano, Parte Prima, JI matrimonio romano, cit., pp. 63-66 y Parte seconda, JI primo divorzio nel
diritto romano, cit., p. 51; DE COULANGES, La ciudad antigua. Estudio sobre el Culto, el Derecho y
las Instituciones de Grecia y Roma, cit., pp. 31 ss.; G. LONGO, "Riflessioni critiche in tema di
matrimonio", en Soda/itas. Scritti in onore di Antonio Guarino, V, Napoli, 1984-1985, pp. 2357 ss.; M.
BÉNABOU, "Pratique matrimoniale et représentation philosophique: le crépuscule des stratégies?", en
AA.VV, Parenté el stratégiesfamiliales dans l'Antiquité romaine, cit., pp. 123 ss., quien vincula este fin
procreador con el sistema de alianzas entre gentes; D. GOUREVITCH, "Se marier pour avoir fes enfants:
le point de vue du médecin", en AA. VV., Pm·enté et stratégies familia/es dans l'Antiquité romaine, cit.,
pp. 139 ss.; CANTARELLA, La calamidad ambigua, cit., p. 194; DUPONT, La vita quotidina nella
Roma repubblicana, cit., p. 118; FRANCIOSI, Famiglia e persone. Dall'etá arcaica al Principato, cit.,
pp. 130 ss.; ROMANO, Matrimonium iustum. Valori economici e valori culturali nella storia giuridica
del matrimonio, cit., p. 4, pp. 33 ss. y pp. 37 ss.; GRIMAL, El amor en la Roma antigua, cit., pp. 11 ss;
VOCI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 517; LÓPEZ ROSA, "Familia y matrimonio. A propósito de
la organización social en la Roma antigua", cit., p. 421; ASTOLFI, JI matriminio nel diritto romano
preclassico, cit., p. 10; MANFREDINI, Jstituzioni di Diritto Romano, cit., p. 98.
28
Dionisia de Halicarnaso, Antiquitates Romanae, 2.25.69; Plinio el Viejo, Naturalis Historia, 6.3.9;
14.8.9 y 14.13.89; Valerio Máximo, Facta el dicta memorabilia, 2.1.5; Cicerón, De repub!ica, 4.6. En
cambio, la sustración de las llaves de la bodega era sólo considerada como una causa de repudio en
cuanto suponía un indicio racional de que la mujer pretendía beber vino (Plutarco, Vitae. Romulus, 22.3)
y con la misma sanción era penada la provocación del aborto mediante fármacos. NÚÑEZ PAZ,
Consentimiento matrimonial y divorcio en Roma, cit., pp. 85 ss. Al respecto, W. REIN, Das
Kriminalrecht der Romer van Romulus bis auf Justinian, Leipzig, 1844 (reimpresión Aalen, 1962), pp. 46
ss. y pp. 835 ss.; A.W. ZUMPT, Das Krimina!recht der romischen Republik, vol. I.l, Berlin 1865
(reimpresión Aalen, 1993), pp. 17 ss., p. 39, p. 372 y pp. 354 ss.; T. MOMMSEN, Le droit pénal romain,
París, 1907 (trad. de J. Duquesne), T. II, p. 353 n. 5; DEVILLA, JI carattere della famiglia ed i1 regime
patrimoniale dei coniugi, cit., p. 211; WESTRUP, Recherches sur les formes antiques de mariage dans
!'ancien droit romain, cit., pp. 17 ss.; KARLOWA, Romische Rechtsgeschichte, II, cit., pp. 185 ss.;
PARABENI, Lafamiglia romana, cit., p. 66; CASTELLO, Studi su! dirittofamiliare e gentilizio romano,
cit., pp. 98-1 00; BRIN!, Matrimonio e divorzio nel diritto romano, Parte seconda, JI primo divorzio nel
diritto romano, cit., pp. 46 ss.; A. BRANCA, su voz <<adulterio>>, en E.D., I, Milano, 1958, pp. 620 ss;
CLARI(, HistOI)i of Roman Privare Law, III, cit., pp. 96-97; DELPINI, Divorzio e separazione dei
coniugi nel diritto romano e nella dottrina della chiesa fino al seco/o V, cit., pp. 30-31; CREMADES-
PARICIO, <<Dos et virtus>>. Devo!ción de la dote y sanción a la mujer romana por sus malas
costumbres, cit., pp. 39 ss.; HUBER, Der Ehekonsens im romischen Recht, cit., p. 122; FERNÁNDEZ
BAQUERO, Repudium-Divortium. (Origen y configuración jurídica hasta la legislación matrimonial de
Augusto), cit., pp. 247 ss.; E. RUÍZ FERNÁNDEZ, El divorcio en Roma, Madrid, 1992, pp. 30-34;
FRANCIOSI, Famiglia e persona in Roma antica. Dall'etá arcaica al Principato, cit., pp. 32 ss.;
BASSANELLI SOMMARIVA, Lezioni di Diritto pena/e romano, cit., pp. 107 ss.; ASTOLFI, JI
matrimonio nel diritto romano preclassico, cit., pp. 7 ss., pp. 109 ss. y pp. 120 ss.; G. RIZZELLI, Le
donne nell'esperienza giuridica di Roma antica. JI control/o dei comportamenti sessuali. Una racco!ata
di testi, Lecce, 2000, pp. 20 ss. Sobre las distintas teorías justificativas de la prohibición de beber vino,
vid., CANTARELLA, Pasado próximo. Mujeres romanas de Tácita a Sulpicia, cit., p. 85. Cfr. GIUNTI,
640
Y este poder sancionador se mantendrá, a juicio de Franciosi, a lo largo de los
siglos como prueba un pasaje de Gellio en el que recogiendo la opinión de Catón el
Viejo nos indica que el marido es el juez de su mujer y su poder no tiene límites. Si ella
ha cometido alguna falta, la castiga, si ha bebido vino, la condena y si ha tenido
comercio con otro hombre, la mata. En cambio, la mujer no puede tocar ni con un dedo
a su marido adúltero porque no tiene derecho a ello:
''Verba Marci Catonis adscripsi ex oratione, quae inscribitur 'De
Dote?, in qua in quoque scriptum est in adulterio uxores
deprehensas ius fuisse maritis necare: < < Vir, inquit, cum divortium
fecit, mulieri iudex pro censare est, imperium, quod videtur, habet, si
quid perverse taetreque factum est a muliere; multatur, si vinum
bibit: si cum alieno viro probri quid fecit, condemnatur> >. De iure
autem occidendi ita scriptum: <<In adulterio uxorem tuam si
prehendisses, sine iudicio inpune necares; illa te, si adulterares sive
tu adulterarere, digito non auderet contingere, neque ius est> > "29 .
En consecuencia, con el matrimonio surgía una obligación unilateral de fidelidad
y de buenas costumbres (ante la ausencia de una potestad equivalente en manos de la
Adulterio e !eggi regie. Un reato fi'a storia e propaganda, cit., pp. 57 ss., pp. 155 ss., pp. 205 ss. y p. 318;
idem, Consors Vitae. Matrimonio e ripudio in Roma antica, cit., pp. 12 ss., según la cual, la norma que
prohibía beber vino sería atribuible a Numa y no a Rómulo, siendo posible que la misma fuera una
transposición de la legislación de Augusto.
29
A. GELLIO, Noctes Atticae, 10.23.4-5. FRANCIOSI, Famig!ia e persone in Roma antica. Da!l'eta
arcaica al Principato, cit., pp. 32-33. Al respecto, REIN, Das Krimina!recht der Rómer von Romu!us bis
auf Justinian, cit., p. 838; ZUMPT, Das Krimina!recht der romischen Repub!ik, vol. 1.1., cit., p. 356;
WESTRUP, Recherches sur les formes antiques de mariage dans l'ancien droit romain, cit., pp. 17 ss.;
DE VILLA, 11 carattere del/a famig!ia ed i! re gime patrimonia!e dei coniugi, cit., pp. 24 7 ss.; BRIN!,
Matrimonio e divorzio ne! diritto romano, Parte seconda, 11 primo divorzio ne! diritto romano, cit., pp.
117 ss.; DELPINI, Divorzio e separazione dei coniugi ne! diritto romano e ne!!a dottrina de!!a chiesa
fino al seco/o V, cit., pp. 30-31; FERNÁNDEZ BAQUERO, Repudium-Divortium (Origen y
configuración jurídica hasta la legislación matrimonial de Augusto), cit., pp. 251-256. Por su parte,
RUÍZ FERNÁNDEZ, El divorcio en Roma, cit., p. 38, precisa que la potestad disciplinaria del marido
estaba limitada por el iudicium domesticum puesto que, no podía adoptar decisiones contrarias a las que
éste adoptase. Sobre el iudicium domesticum, MOMMSEN, Le droit péna! romain, T. I, cit., pp. 26 ss.;
DEVILLA, 11 carattere de/la famig!ia ed i! regime patrimonia!e dei coniugi, cit., pp. 312 ss.; RAS!,
Consensufacit nuptias, cit., pp. 182-183; A. BALDUCCI, "Intorno al iudicium domesticum", en Archivio
Giuridico Fi!ippo Serafini, 191, 1976, pp. 69 ss.; A. RUGGIERO, "Nuovi riflessioni in tema di tribunale
domestico", en Soda/itas. Scritti in onore di Antonio Guarino, IV, Napoli, 1984, pp. 1593 ss.; SCHULZ,
Principios del Derecho Romano, cit., p. 191, que afirman su existencia. Cfr. VOL TERRA, "II preteso
tribunal domestico in Diritto romano", cit., pp. 103 ss. y GIUNTI, Consors Vitae. Matrimonio e ripudio in
Roma antica, cit., pp. 100 ss. que niegan la existencia en sentido técnico de la jurisdicción de dicho
tribunal.
641
esposa) para garantizar la procreación legítima determinada en línea masculina cuyo
control marital contribuyó a reforzar el domicilio conyugal en la casa del marido, dada
la relación de subordinación en que se encontraba la esposa 30 .
X.3. Mantenimiento de la asunción del domicilio del marido sancionado por los
antiguos mores maiorum en el período republicano.
Con la legislación decenviral, los efectos del matrimonio y, entre ellos, el
domicilio relativo de la mujer casada, comienzan a adquirir relevancia con
independencia de la conventio in manum la cual entra, como apunta Astolfi, en un
30
Situación a la que también contribuyó el hecho de que durante siglos, a pesar de que en las fuentes
encontramos ejemplos, reales o legendarios, de figuras femeninas que, de jacto, pudieron tener relevancia
en la vida social y política de Roma, la posición jurídica de la mujer en el mundo del derecho se
caracterizó por una absoluta incapacidad. Como sintetiza, CANTARELLA, La calamidad ambigua, cit.,
p. 209; idem, Pasado próximo. Mujeres romanas de Táctita a Sulpicia, cit., pp. 63 ss. y pp. 77 ss., incluso
cuando no estaba sometida al poder de un pate!familias, su capacidad se veía fuertemente limitada, en
primer lugar, por el hecho de no ser titular de derecho políticos y, en segundo lugar, por el hecho de poder
ejercer los derechos civiles solamente con el consentimiento y mediación de un tutor que originariamente
era su pariente más próximo por línea masculina, es decir, aquél que estaba destinado a heredar su bienes,
con lo cual es difícil pensar que la mujer sui iuris obtuviera facilmente el consentimiento del tutor para
realizar actos de disposición que lesionaran sus espectativas hereditarias; DEVILLA, 11 carattere della
famiglia edil regime patrimoniale dei coniugi, cit., pp. 177 ss. y p. 347; M. FINLEY, "The Silent Women
of Rome", en Aspects of Antiquity. Discoveries and Controversies, London, 1968, pp. 131 ss., apoya esta
posición de subordinación sobre el hecho de que los romanos no llamaran a las mujeres por su nombre;
DE COULANGES, La ciudad antigua. Estudio sobre el Culto, el Derecho y las Instituciones de Grecia y
Roma, cit., pp. 48 ss. y pp. 59 ss.; PEPPE, Posizione giuridica e l'llolo socia/e della donna romana in eta
repubblicana, cit., pp. 3-4, p. 9, pp. 70 ss., p. 83 y pp. 97 ss., entre otras; GIUNTI, Adulterio e leggi regie.
Un reato fi'a storia e propaganda, cit., pp. 131 ss.; FRANCIOSI, Famiglie e persone in Roma antica.
Dall'eta arcaica al Principato, cit., pp. 32 ss.; CARCOPINO, La vida cotidiana en Roma en el apogeo
del Imperio, cit., pp. 118-119; G. ACHARD, La femme aRome, Paris, 1995, pp. 7 ss.; CASTRESANA,
Catálogo de virtudes femeninas, cit., pp. 11 ss. y pp. 49 ss.; ROMANO, Matrimoniwn iustum. Va!ori
economici e valori culturali nella storia giuridica del matrimonio, cit., pp. 65 ss.; N. CRINITI, Jmbeci!lus
sexus. Le donne nell'ltalia antica, Brescia, 1999, pp. 9 ss. y pp. 25 ss.
Sobre la tutela mulierum, RIVIER, Précis du Droit de famille romain, cit., p. 353; COLLINET-
GIFFARD, Précis de Droit Romain, I, cit., pp. 250 ss.; PEROZZI, Jstituzioni di Diritto Romano, I, cit.,
pp. 509 ss.; DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, cit., pp. 112 ss. y pp. 364 ss.; S. SOLAZZI, "II
consenso del tutor mulieris alla sua nomina nei papiri e nei testi romani", en Scritti di Diritto romano,
vol. II (1913-1924), Napoli, 1955-1972, pp. 403-420; M. GARCÍA GARRIDO, Ivs vxorivm. El régimen
pah'imonial de la mujer casada en derecho romano, Roma-Madrid, 1958, pp. 141 ss.; BUCKLAND, A
Text-Book ofroman Law fi'om Augustus to Justinian, cit., p. 134 y p. 165; BONFANTE, Corso di Diritto
romano, Volume Primo, cit., pp. 557 ss.; WATSON, The Law ofpersons in the Later Roman Republic,
cit., pp. 146 ss.; M .J. CASADO CANDELAS, La tutela de la mujer en Roma, Valladolid, 1972, passim;
P. ZANNINI, S tu di su !la <<tutela mulierum> >, I, Torino, 1976, passim; FA YER, La familia romana,
Aspetti giuridici ed antiquari. Parte prima, cit., pp. 515 ss.; GARDNER, Women in Roman Law and
Sociaty, cit., pp. 14 ss.; NICOSIA, Jnstitutiones. Profili di Diritto privato romano, cit., pp. 368 ss.;
IGLESIAS, Derecho romano, cit., pp. 363 ss.; ARJAVA, Women and Law in Late Antiquity, cit., pp. 112
ss.; SCHULZ, Principios del Derecho Romano, cit., p. 230; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, "Reflexiones a
propósito de la realidad social, la tradición jurídica y la moral cristiana en el matrimonio romano (I)", cit.,
p. 2.
642
proceso de involución que dará lugar a que, desde finales del siglo III a. C., la mayor
parte de las esposas no se encuentren bajo la manus de sus maridos 31 .
Ello fue debido, afirma Volterra32 , a la regulación del usus, en virtud del cual,
conforme al testimonio de Gayo, aunque el matrimonio se celebrase sine manu, el
marido adquiría la manus sobre su mujer si esta residía en el domicilio del esposo
durante un año ininterrumpido, efecto que la esposa podía eludir ausentándose tres
noches consecutivas del mismo (trinoctium):
Usu in manum conveniebat quae anno continuo nupta
perseverabat,· quia enim veluti annua possessione usucapiebatur,
in familiam viri transibat jiliaeque locum optinebat. ]taque lege XII
tabularum cautum est, ut si qua nollet ea modo in manum mariti
conenire, ea quotannis trinoctio abesset atque ea modo (usum)
cuisque anni interrumperet. Sed hoc totum ius partim legibus
sublatum est, partim ipsa desuetudine obliteratum est33 .
31
ASTOLFI, JI matrimonio ne/ diritto romano prec/assico, cit., p. 99. El incremento de los matrimonios
libres a partir de finales del siglo III a. C. ha sido apuntado también, entre otros, por SIBER, Romisches
Recht in Grudzügen ji'ir die Vor/esung, ll, cit., p. 506 y p. 508; CREMADES-PARICIO, <<Dos et
virtus>>. Devolución de la dote y sanción a la mujer romana por sus malas costumbres, cit., p. 35;
CANTARELLA, Pasado próximo. Mujeres romanas de Tácita a Su/picio, cit., p. 107. Por su parte
BRINI, Matrimonio e divrozio ne/ diritto romano, Parte prima, JI matrimonio romano, cit., pp. 135-136,
considera que incluso desde la época de las XII Tablas el matrimonio sine manu "dovea aver fatto assai
strada per la sua fissazione ed il suo riconoscimento nella vita", pero hasta los últimos tiempos de la
república, "il matrimonio cum manu rimase il matrimonio normale, il matrimonio infatti del diritto civile,
o il piu legittimamente romano".
32
VOLTERRA, "Ancora sulla manus e su! matrimonio", cit., p. 677.
33
GAYO, Jnstitutae, 1.111. Junto al usus existieron otras dos formas civiles de constituir la manus, la
confarreatio y la coemptio matrimonii causa, evolución de la primitiva mancipatium matromonii causa,
consistente en una imaginaria venditio con fines matrimoniales como nos indica Gayo (Jnstitutae, 1.113).
Sobre ellas, entre otros, ROI3BACH, Untersuchingen über die romische Ehe, cit., pp. 63 ss. y pp. 146 ss.;
HOLDER, Die romische Ehe, cit., pp. 17 ss.; CZYHLARZ, Lehrbuch der Institutionen des Romischen
Recl1tes, cit., pp. 252-255; CORNIL, Droit Romain, cit., pp. 30 ss.; FRITZCHE, Conventio in mam1111,
Milano, 1930, passim; DUMONT, Manuel de Droit Romain, 1, cit., pp. 66 ss.; S. PEROZZI,
"<<Confarreatio>> e <<coemptio matrimonii causa>>", en Scritti giuridici, vol. 111, Milano, 1948, pp.
528 ss.; PARIBENI, La famig/ia romana, cit., pp. 23 ss.; DANIEL!, "<<Manus>> e <<conventio in
manum>>", cit., pp. 103 ss.; E. CANTARELLA, "Sui rapporti fra matrimonio e <<conventio in
manum>>", en R.I.S.G., 1959-1962, III(lO), pp. 181 ss.; idem, "L'<<usus>> e la <<conventio in
manum>>", en Labeo, 41, 1995, pp. 434 ss.; B. BIONDI, "<<Farreo, coemptione, usu>>", en Soda/itas.
Scritti in onore di Antonio Guarino, III, Napoli, 1984, pp. 1302 ss.; BRINI, Matrimonio e divorzio ne/
diritto romano, Parte secando, JI primo divorzio nel diritto romano, cit., pp. 110-135; BUCKLAND, A
Text-Book of roman Law Ji' om Augustus to Justinian, cit., pp. 118 ss.; idem, A Manual of Roman Priva te
Law, cit., pp. 71-74; F. BENEDEK, Die Conventio in Manum und die Form/ichkeiten der Ehesch/essung
im romischen Recl1t, Pécs, 1978, pp. 9 ss.; TREGGIARI, Roman marriage. Justi Coniuges fi'om the Time
ofCicero to the Time ofU/pian, cit., pp. 16 ss.; GARDNER, Women in Roman Law and Society, cit., pp.
11 ss.; l. PIRO, <<Usu>> in manum convenire, Napoli, 1994, passim; G. NICOSIA, Si//oge. Scritti
1956-1996, vol. 11, Catania, 1998, pp. 717 ss.; GIUNTI, Consors Vitae. Matrimonio e ripudio in Roma
antica, cit., pp. 185 ss., pp. 204 ss., pp. 339 ss. y pp. 381 ss; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, "Reflexiones a
643
De esta norma decenviral se desprende el mantenimiento de la primitiva
costumbre en virtud de la cual la esposa asumía el domicilio del marido ya que tanto la
forma de constitución de la manus (usus) como la forma de evitarla (trinoctium) en ella
previstas se apoyan sobre el presupuesto de la sociedad conyugal en el domicilio marital
por efecto del matrimonio el cual, conforme a la opinión de Volterra, debía existir como
requisito previo para la adquisición de dicha potestad 34 .
Asimismo dicha sociedad marital en el domicilio del esposo con independencia
de la manus aparece claramente constatado en un modo de poner fin a la relación
matrimonial, introducido según Cicerón por la legislación decenviral, que consistía en
reclamar a la esposa las llaves de la despensa, símbolo de la administración doméstica,
ordenándole que tomara sus cosas y abandonara el hogar conyugal:
Illam suam suas res sibi habere iussit ex XII tabulis claves ademit,
exegif 5.
propósito de la realidad social, la tradición jurídica y la moral cristiana en el matrimonio romano (I)", cit.,
Pf' 2-3. Vid asimismo la bibliografía señalada en las ns. 4-7 y 15 del presente apartado.
VOL TERRA, "La conception de mariage a Rome", cit., p. 369; idem, "Ancora sulla manus e su]
matrimonio", cit., p. 682; idem, "Nuove osservazioni sulla <<conventio in manum>>", cit., p. 30. En el
mismo sentido, BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., p. 57; ROBLEDA, El
matrimonio en Derecho romano. Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad, cit., pp. 30 ss.;
matrimonial de Augusto), cit., pp. 296 ss.; NÚÑEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y divorcio en
Roma, cit., p. 88 y p. 92; FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica. Dall'eta arcaica al
Principato, cit., p. 137 y p. 141; ROMANO, Matrimonium iustum. Valori economici e valori cultura/i
nella storia giuridica del matrimonio, cit., p. 69; SERRAO, Diritto privato, economia e societa nella
storia di Roma, cit., p. 188; ASTOLFI, I1 matrimonio nel diritto romano preclassico, cit., p. 108, p. 198 y
p. 206; MARTINI, Appunti di Diritto romano privato, cit., p. 34; D'AMICO, Diritto privato romano
comparara con il moderno, cit., p. 247; R. PANERO GUTIÉRREZ, Derecho romano, Valencia, 2000, p.
299, consideran que la existencia anual de un matrimonio válido es un requisito para elusus. Por su parte,
también SCHULZ, Principios del Derecho Romano, cit., p. 214, afirmaba que el matrimonio libre se
transformaba en matrimonio cum manu tras un año de convivencia. Cfr., entre otros, KARLOWA,
Romische Rechtsgeschichte, II, cit., pp. 161 ss.; L. MITTEIS, Romisches Privatrecht bis auf die Ziet
Diokletians, 1, Aalen, 1994 (reimpresión de la edición de Leipzig, 1908), p. 251; PARIBENI, Lafamiglia
romana, cit., p. 37; GRIMAL, El amor en la Roma antigua, cit., p. 84; ARNDS OLSEN, La femme et
l'enftmt dans les unions illégitimes aRome, cit., p. 16, para quienes hasta transcurido el año no existiría
matrimonio legítimo.
Por su parte DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, cit., p. 66, reconoce la existencia previa del
matrimonio pero considera que el mismo sería de segundo grado; WESTRUP, Quelques observations sur
les origines du mariage par "u sus" el du mariage sans "manus" dans /'anc ien droit roma in, cit., pp. 6 ss.;
idem, Recherches sur les formes antiques de mariage dans /'ancien droit roma in, cit., pp. 34 ss., defiende
la exisitencia de dos tipos de usus: uno concebido como una unión pública, exclusiva y duradera
matrimonii causa pero sin manus tolerada por el ordenamiento y que fue reconocido como matrimonio
justum por las XII Tablas; y otro como un modo reconocido en el derecho plebeyo de constituir la
conventio in maman y que presupone la existencia de un matrimonio legítimo.
35
CICERON, Phi/ippicae, 2.28.69. CARK, Hist01y of Roman Private Law, III, cit., p. 97; FERNÁNDEZ
BAQUERO, Repudiwn-Divortiw?7· (Orígen y configuración jurídica hasta la legislación matrimonial de
Augusto), cit., pp. 301 ss.; C. GOMEZ RUIZ, El divorcio y las Leyes augusteas, Sevilla, 1987, cit., pp.
23-24; NÚÑEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y divorcio en Roma, cit., pp. 87-88; FRANCIOSI,
644
Aunque no era necesana una forma concreta para su validez, como recoge
Gómez Ruíz, la fórmula normalmente empleada, según parece, ya desde la época de las
XII Tablas para invitar a la esposa a retomar sus cosas, de acuerdo con las fuentes, era
"res tuas tibi habeto, res tuas tibi agito n3 6 y para expulsarla de casa se empleaban
expresiones como baete foras 37 o vade foras 38 .
Se podría decir, en palabras de Serrao, que nos encontramos ante el contrapunto
de la deductio in domum 39 , que consitía, a juicio de Astolfi, en un forma de repudio en
la cual la mujer estaba presente, destinataria pasiva de la voluntad del marido, y en la
que se expresa la idea del divorcio como separación de los bienes y de la comunidad de
vida entre los cónyuges en el domicilio del marido. En su opinión, esta forma de
repudio podía ser aplicable tanto contra la esposa sui iuris, propietaria de las cosas que
Famiglia e persone in Roma antica. Da/l'eta arcaic.a al Princtpato, cit., p. 177, para quien la referencia a
las XII tablas se limitaría al claves adimere; RUIZ FERNANDEZ, El divorcio en Roma, cit., p. 48;
GARDNER, Women in Roman Law and Society, cit., p. 85; ASTOLFI, IL matrimonio nel diritto romano
preclassico, cit., pp. 105-106, para quien el elemento previsto en las XII Tablas sería la orden de que la
mujer retomara sus cosas, aunque pudo no ser el único. Por su parte BRIN!, Matrimonio e divorzio nel
diritto romano, Parte seconda, Il primo divorzio nel diritto romano, cit., pp. 216-227, considera que
Cicerón se refería irónicamente al matrimonio sine manu y que, en el colmo de su ironía, afirma que una
disposición de las XII Tablas regulaba su disolución. Para WESTRUP, Quelques obsen,ations sur les
origines du mariage par "usus" et du mariage sans "manus" dans l'ancien droit romain, cit., pp. 11-12;
idem, Recherches sur les formes antiques de mariage dans l'ancien droit roma in, cit., p. 19, no se trata de
un divorcio sin formas ni implica el establecimiento de un matrimonio sin formas. El claves adimere no
es más que un símbolo jurídico de la disolución de un matrimonio con manus formado por confarreatio.
Y según GIUNTI, Consors Vitae. Matrimonio e ripudio in Roma antica, cit., pp. 130 ss. y pp. 268 ss.,
parece escesivo afirmar que ya la legislación decenviral contubiera una previsión formal sobre el acto de
alejar a la esposa del domicilio marital.
36
PLAUTO, Amphitruo, 928; Trinummus, 226: Vid. también, Juvenal, Satirae, 6.146; Apuleyo,
Metam01phseon libri, 5.26; Marcial, Epigrammata, 10.41.2. GÓMEZ RUÍZ, El divorcio y las Leyes
augusteas, cit., pp. 23-24; NÚÑEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y divorcio en Roma, cit., p. 88. La
ausencia de una forma legal en época republicana ha sido defendida, entre otros, por DEVILLA, Il
carattere del/a famiglia edil regime patrimoniale dei coniugi, cit., pp. 316-317, si bien circunscribe esta
forma de disolución al matrimonio libre; RIVIER, Précis du Droit de famille romain, cit., pp. 228-229;
DELPINI, Divorzio e separazione dei coniugi nel diritto romano e ne/la dottrina del/a chiesa fino al
seco/o V, cit., p. 29 y p. 33; ROBLEDA, El matrimonio en Derecho romano. Esencia, requisitos de
validez, disolubilidad, cit., pp. 260 ss.; BONF ANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., p.
335; HUBER, Der Ehekonsens im romichen Recht, cit., pp. 149 ss.; FERNÁNDEZ BAQUERO,
Repudium-Divortium. (Origen y configuración jurídica hasta la legislación matrimonial de Augusto), cit.,
pp. 303 ss.; RUÍZ FERNÁNDEZ, El divorcio en Roma, cit., pp. 47-50 y p. 93; GARDNER, Women in
Roman Law and Society, cit., pp. 84-85; GIUNTI, Consors Vitae. Matrimonio e ripudio in Roma antica,
cit., pp. 130 ss. y pp. 168 ss. Cfr. RASI, Consensus facit nuptias, cit., pp. 125 ss.; DUCOS, Roma e il
diritto, cit., p. 55, defienden la imposición en las XII Tablas de requisitos formales a la hora de disolver el
matrimonio;
37
NONIO, De comprendiosa doctrina, s. v. <<baetere>> ( Ed. Lindsay, 77).
38
PLAUTO, Casina, 2.2.35, v. 210.
39
SERRAO, Diritto privato, economia e societa nella storia di Roma, cit., p. 197. Esta fórmula para
poner fin a la relación matrimonial continuaba utilizándose en tiempos de Gayo (D. 24.2.2§2). Al
respecto, entre otros, W ÁCHTER, Über Ehescheidungen bei den Romern, cit., pp. 109-113; CLARK,
Hist01y ofRoman Private Law, III, cit., p. 97, señalan la posible utilización de la misma por ambas partes.
El marido, como jefe de la casa diría: "coge tus cosas y vete (tua res tibi ago)". La mujer que no expulsa,
sino que abandona la casa, diría: "conserva tus cosas para ti, me voy (tua res tibi, abeo)".
645
Del mismo modo, el domicilio relativo de la esposa es confirmado por la ductio,
un medio de defensa privada (manus iniectio), con el que el pate7familias que
conservase la potestas sobre su hija casada podía arrebatarla del domicilio conyugal,
incluso contra su voluntad, y reconducida a la casa paterna, poniendo de esta forma,
como indica Longo, fin a la relación matrimonial43 .
Y el fin contrario, afirma Astolfi, tendría la ductio ejercitada por el marido que
ostentaba la manus sobre la esposa, ya que con ella tutelaba el matrimonio al reconducir
patrimonial de la mujer casada en derecho romano, cit., pp. 55 ss.; C. FERRINI, Manuel di Pandette,
Milano, 1953, 4n edición, pp. 707 ss.; SIBER, Romisches Recht in Grundzügenfür die Vor/esung, II, cit.,
pp. 515-522; WATSON, The Law ofpersons in the Later Roman Repub/ic, cit., pp. 57 ss.; BUCKLAND,
A Text-Book oj roman Law ji·om Augustus to Justinian, cit., pp. 107 ss.; ídem, A Manual of Roman
Private Law, cit., pp. 64 ss.; R. D'ANCONA, JI concetto de/la dote nel diritto romano. Studio storico-
giuridico, Roma, 1972 (edición anastática de Firenze 1889), passim; A. ORTEGA CARILLO DE
ALBORNOZ, Dotis Dictio, Bologna, 1975, passim; BRINI, Matrimonio e divorzio ne/ diritto romano,
Parte prima, JI matrimonio romano, cit., pp. 68-87, pp. 139-144 y pp. 199-208; F.W. VON
TIGERSTROM, Das romische Dotalrecht, Aalen, 1983 (reimpresión de la edición de Berlín, 1832),
passim; FUENTESECA, Derecho privado romano, cit., pp. 391 ss.; J.A. CROOK, "<<His and Hers>>:
what degree of financia] responsability did husband and wife have for the matrimonial home and their life
in common, in a Roman marriage?", en AA.VV., Parenté et stratégies familia/es dans /'Antiquité
romaine, cit., pp. 153 ss.; A. FERNÁNDEZ BARREIRO-J. PARICIO, Fundamentos de derecho
patrimonial romano, Madrid, 1991, pp. 171 ss.; FRANCIOSI, Famig/ia e persone in Roma antica.
Dall'eta arcaica al Principato, cit., pp. 180 ss.; TREGGIARI, Roman marriage. Jus Coniuges Ji" om the
Time ofCicero to the Time of U/pian, cit., pp. 323 ss.; F. GORJA, "Azioni reali per la restituzione della
dote in eta giustinianea: profili processuali e sostanziali", en Diritto e processo nella esperienza romana.
Atti del seminario Torinense (4-5 Dicembre 1991) in memoria di Giuseppe Provera, Napoli, 1994, pp.
203 ss.; GARDNER, Woman in Roman Law and Society, cit., pp. 97 ss.; ARJA V A, Women and Law in
Late Antiquity, cit., pp. 52 ss.; IGLESIAS, Derecho romano, cit., pp. 351 ss.; MANFREDINI, Jstituzioni
di Diritto Romano, ci., pp. 105 ss.; D'AMICO, Diritto privato romano comparara con i/ m adema, cit., pp.
249 ss.; E. OSABA, Gordianus rescripsit. Rescriptos de Gordiano 111 en materia dotal dirigidos a
Mujeres, Universidad del Pais Vasco, Zarautz, 2000, passim; H. KUPISZEWSKI, "Osservazioni sui
rapporti patrimoniali fra i fidanzati nel diritto classico:<<dos>> e <<donatio>>", en Scritti Minori,
Napoli-Paris, 2000, pp. 299 ss.; M.P. PÉREZ ÁLVAREZ, "Observaciones sobre el privilegium exigendi
a favor de la mujer para la restitución de la dote", en S.D.H.I., LXIX, 2003, pp. 611-622.
43
G. LONGO, "Sullo scioglimento del matrimonio per volunta del <<paterfamilias>>", en Ricerche
romanistiche, Milano, 1966, pp. 281 ss.; HOLDER, Die romische Ehe, cit., p. 29; CZYHLARZ,
Lehrbuch der Jnstitutionen des Romischen Rec/1tes, cit., p. 256; KARLOWA, Romische Rechtsgeschichte,
Il, p. 181 n. 4; PEROZZI, Jstituzioni di Diritto Romano, I, cit., pp. 333-334; BRINI, Matrimonio e
divorzio ne/ diritto romano, Parte prima, JI matrimonio romano, cit., pp. 148-149 y Parte seconda, JI
primo divorzio ne/ diritto romano, cit., pp. 56-63 y pp. 165-166; COSTA, Storia del diritto romano
privato dalle origini al/e compi/azioni giustinianee, cit., p. 35; BUCKLAND, A Text-Book ofroman Law
fi"om Augustus to Justinian, cit., p. 103 y p. 117; CLARK, History of Roman Priva te Law, III, cit., p. 81 y
p. 83; HUBER, Der Ehekonsens im romichen Rec/1t, cit., p. 24 y p. 105; FERNÁNDEZ BAQUERO,
Repudium-Divortium. (Origen y configuración jurídica hasta la legislación matrimonial de Augusto), cit.,
pp. 351 ss.; NÚÑEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y divorcio en Roma, cit., pp. 118 ss.;
FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica. Da//'eta arcaica al Principato, cit., pp. 69-70; RUÍZ
FERNÁNDEZ, El divorcio en Roma, cit., p. 47; WÁCHTER, Über Ehescheidungen bei den Romern, cit.,
pp. 95-96 y pp. 153-156; ASTOLFI, IL matrimonio nel diritto romano prec/assico, cit., p. 92 y pp. 367
ss; SCHULZ, Principios del Derecho Romano, cit., p. 222. Esta potestad es constatada con carácter
general por Valerio Máximo, Facta et dicta memorabi/ia, 5.4.5 y, en materia matrimonial por Plauto,
Stichus, 17 ss. y 58 ss. y por Ennio, Trageodiae, 50; Cresphontes, 2.24.38.
647
a casa a la mujer que se había alejado y la sustraía de la influencia de quienes suscitaban
discordia en la familia 44 .
Por tanto, la asunción del domicilio del esposo sancionado por los antiguos
mores maiorum se mantendrá en el período republicano y el mismo servirá de base para
la regulación de otros institutos como el usus, a través del cual, el matrimonio y la
conventio in manum se presentan como realidades diferenciadas tanto en su constitución
como en su disolución. Nuestra teoría viene confirmada por un pasaje recogido por
García Garrido, en el que Ulpiano nos dice que Quinto Mucio Escévola, cónsul en el
año 95 a. C., fue el primero en considerar posible que una mujer, a quien se había
dejado el uso de una casa, pudiera habitar en ella con su marido, a fin de que no se viera
privada del matrimonio:
Mulieri autem si usus relictus sit, posse eam et cum marito habitare
Quin tus Mucius primus admisit, ne ei matrimonio carendum foret,
cum uti vult domo. Nam ei contrarium quin uxor cum marito possit
habitare, nec fuit dubitarum 45 .
La cuestión que se planteaba en opinión de García Garrido era si la casa de la
mujer podía considerase como domicilium matrimonii, cuando se consideraba así la del
marido y, por tanto, que la mujer habitase en casa de éste "necfuit dubitarum".
En el mismo sentido se pronuncia García Vázquez, para quien "que la esposa
habitase la casa de su marido se había admitido siempre de manera indubitada, en la
medida en que el mismo ostentaba la posición de cabeza de familia y se consideraba
normal que las personas que de él dependían habitasen en el mismo lugar", mientras que
a la mujer no le era reconocida dicha jefatura y, en consecuencia, hasta Mucio Quinto
44
ASTOLFI, 11 matrimonio nel diritto romano preclassico, cit., pp. 369.
45
D. 7.8.4§ l. GARCÍA GARRIDO, Jvs vxorivm. El régimen patrimonial de la mujer casada en derecho
romano, cit., p. 88; idem, "La convivencia en la concepción romana del matrimonio", cit., pp., 667 ss.; G.
PUGLIESE, Usufrutto, Uso-Abitazione, Torino, 1954, p. 716; N. SCAPINI, "<<Usus domus>> e
<<Habitatio>> nel diritto romano", en Studi in onore di Giuseppe Grosso, V, Torino, 1968, pp. 49 ss.; J.
a
BEAUCAMP, Le status de lafemme Byzance (4e- 7e siecle), Paris, 1990, p. 270 n. 41; C. GARCÍA
VÁZQUEZ, Contribución al estudio delusus, la habitatio y las operae sen,orum, Cádiz, 1995, p. 41;
GIUNTI, Consors Vitae. Matrimonio e ripudio in Roma antica, cit., p. 164.
648
Escévola se debió negar a la mujer usuaria la posibilidad de que alguien habitara con
ella46 .
El eJerciciO de ese derecho de uso le obligaba, en consecuencia, a salir de la
domus que compartía con su marido y que era concebida como el cotidiano espacio de
la convivencia marital. Por ello, entiende Giunti, considerando que la ruptura de la
cohabitación, que esa salida de la domus marital provoca, podía poner en peligro el
matrimonio, Mucio Quinto Escévola retiene la posibilidad de extender también al
esposo la facultad habitacional 47 .
No obstante, a nuestro juicio, esta posibilidad que afirma Quinto Mucio
Escévola y que comparte Ulpiano, no debe conducir a considerar que a partir del último
siglo de la República el marido podía seguir el domicilio de su esposa sino que, en
ocasiones, el marido podía establecer el domicilio conyugal en un lugar distinto de su
domus familiar, lo cual es perfectamente compatible con su domicilio relativo defendido
por el jurisconsulto en otros pasajes que analizaremos infra.
Es cierto que en los últimos siglos de la República la esposa asume una mayor
independencia del marido, gracias a la separación entre el matrimonio y la conventio in
manu acentuada desde finales del siglo III a. C. con la evolución del antiguo repudio-
sanción hacia una disolución marital fundada sobre la pérdida de la a.ffectio maritalis
del marido 48 , esto es, el divortium 49 cuya iniciativa acabará siendo reconocida también a
46
GARCÍA V ÁZQUEZ, Contribución al estudio delusus, la habitatio y las operae servorum, cit., pp.
41. En el mismo sentido, con anterioridad, SCAPINI, "<<Usus domus>> e <<Habitatio>> nel diritto
romano", cit., p. 34 y pp. 50-52.
47
GIUNTI, Consors Vitae. Matrimonio e ripudio in Roma antica, cit., p. 164.
48
Como muestra el divorcio de Spurio Carvilio Ruga en el año 230 a. C., señalado en las fuentes como el
primero que se produjo en Roma (Dionisia de Halicarnaso, Antiquitales romanae, 2.25.7; Valerio
Máximo, Facta et dicta memorabilia, 2.1.4; 2.25.7; Plutarco, Quaestiones romanae, 16; 59; Aula Gellio,
Nocles Alticae, 4.3 .1-2; 17.21.44, entre otras), no porque con anterioridad no hubieran existido divorcios
(Valerio Máximo, Facta et dicta memorabilia, 2.9.2 y 6.3.129, nos relata dos casos precedentes), sino
porque, como indica FERNÁNDEZ BAQUERO, Repudium-Divortium. (Origen y configuración jurídica
hasta la legislación matrimonial de Augusto), cit., pp. 312 ss., fue el primero motivado por el cese
efectivo de la affectio maritalis que, ocultado bajo el pretexto de la esterilidad de la mujer, quedó dotado
de una apariencia legal y moral, suficiente para evitar la nota censoria por un comportamiento injusto y
arbitrario con su mujer, pero no para evitar la repulsa de la opinión pública, consciente de que el motivo
alegado era una excusa que escondía la verdadera causa. Esa relevancia jurídica dada por el organismo de
la civilas a la nueva concepción de disolución del matrimonio fundada sobre el cese de la affectio
maritalis, comportó que se sintiera la necesidad de establecer medidas acordes con la nueva situación,
introduciéndose las cautiones rei uxoriae para la restitución de la dote.
El divorcio de Spurio Carvilio Ruga ha sido, no obstante, objeto de distintas interpretaciones. Al respecto,
entre otros, DEVILLA, 11 carattere de !la famiglia edil regime patrimoniale dei coniugi, cit., pp. 305 ss.,
para quien fue el primer divorcio de un matrimonio confarreatio motivado por la infecundidad de la
649
la mujer 50 , con la aprobación de disposiciones tendentes a favorecer los lazos
cognaticios 51 y con la adquisición por parte de la mujer de una mayor capacidad jurídica
que limitaba su dependencia respecto al grupo familiar 52 .
esposa; RASI, Consensus facit nuptias, cit., pp. 151 ss., para quien fue el primer divorcio sine iusta
causa; BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., pp. 333-334, estima que se trata del
primer divorcio porque impulsó la necesidad de establecer las cautiones rei uxoriae puesto que, excluida
de toda culpa la mujer, no era justo que el marido conservase la dote; A. WATSON, "The Divorce of
Carvilius Ruga", en R.H.D., 33, 1965, pp. 38 ss.; HUMBERT, Le rémariage aRome. Étude d'histoire
juridique et sociale, cit., pp. 132-133, para quienes fue el primero realizado a causa de la esterilidad de la
mujer; BRINI, Matrimonio e divorzio nel diritto romano, Parte seconda, 11 primo divorzio nel diritto
romano, cit., pp. 1-46, pp. 158-163 y pp. 239-258, entre otras, para quien fue el primer divorcio efectuado
por la voluntad de ambos cónyuges; HUBER, Der Ehekonsens im Rbmischen Recht, cit., pp. 124 ss.,
considera que fue el primero motivado por la infertilidad de la mujer; DELPINI, Divorzio e separazione
dei coniugi nel diritto romano e nella dottrina del!a chiesa fino al secolo V, cit., pp. 31 ss., para quien fue
el primer divorcio sin motivo legítimo; NÚÑEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y divorcio en Roma,
cit., pp. 89 ss., quien funda el carácter primogénito del supuesto tanto sobre la esterilidad, como sobre la
evolución de la sociedad y las costumbres que conducen a la necesidad de establecer las cautiones rei
uxoriae; RUÍZ FERNÁNDEZ, El divorcio en Roma, cit., pp. 40-42, considera que el caso de Carvilio
Ruga marca el inicio de los divorcios arbitrarios; GARDNER, Women in Roman Law and Society, cit.,
pp. 83-84; GIUNTI, Consors Vitae. Matrimonio e ripudio in Roma antica, cit., pp. 107 ss. y la
bibliografía citada por ellos.
49
Interesante en este sentido nos parece la distinción entre divorcio y repudio efectuada poi·
matrimonial de Augusto), cit., 201-218. La autora parte del carácter jurídico-religioso del término
repudium en la época monárquica, siendo "el medio de exteriorizar la repulsa a unos determinados
comportamientos, realizados por la mujer, que afectaban a las normas morales del matrimonio y del
propio grupo familiar donde se desenvolvía"; normas morales dotadas de carácter jurídico, dada la fusión
entre el ius y el fas, "de ahí que esta forma de disolución respondiese al sacrificio (piacu/um) que un
comportamiento contra la norma jurídico-religiosa podía afectar a la pax deorum". Sin embargo, a medida
que el ius se va separando del fas, elrepudium va perdiendo esa impronta religiosa-jurídica, pasando a ser
regulado por los mores sociales cambiantes con la propia evolución de la moral romana. Con ello, se
incrementan las causas del repudio y surge la necesidad de su regulación jurídica, siendo a partir del caso
de Spurio Carvilio Ruga, cuando la sociedad romana comienza a reconocer ese cambio en la forma de
disolver el matrimonio, cuyas causas emanan cada vez más de la voluntad conyugal, primero unilateral
del marido y, con el tiempo, también unilateral de la mujer o de común acuerdo entre ambos. Surge así el
término divortium, junto al cual, permanece el término repudium pero con un significado distinto que se
confunde muchas veces con el propio significado de aquél. Desde este planteamiento, acepta la autora la
opinión apuntada, entre otros, por BRINI, Matrimonio e divorzio nel diritto romano, Parte terza, !1 diritto
romano nel divorzio, Roma, 1975 (reimpresión anastática de la edición de Boloña, 1886-1888), pp. 35-
51, relativa a que sólo a partir del citado caso de divorcio, cabe distinguir entre el acto causativo de la
disolución (repudium) y el efecto o fin que produce (divortium).
No obstante, la distinción entre repudio y divorcio no ha sido interpretada de forma unánime por la
doctrina. Vid. al respecto, entre otros, RIVIER, Précis du Droit de famille roma in, cit., p. 222 n. 2; DI
MARZO, Lezioni su/ matrimonio romano, cit., pp. 71 ss.; RASI, Consensus facit nuptias, cit., pp. 156 ss.;
CLARK, Hist01y of Roman Prívate Law, III, cit., pp. 96-97; NÚÑEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y
divorcio en Roma, cit., pp. 1O1-103; M. SAL V ADORES POY AN, "Comentarios y crítica sobre el
divorcio a través de la historia del derecho romano", en AA.VV., Estudios jurídicos en homenaje al
Profesor Ursicino Álvarez Suárez, cit., pp. 446 ss.; J. ARIAS RAMOS-J.A. ARIAS BONET, Derecho
romano,!!, Obligaciones. Familia. Sucesiones, Madrid, 1990, p. 773; FRANCIOSI, Famiglia e persone
in Roma anlica. Dall'eta arcaica al Principato, cit., pp. 175 ss.; RUÍZ FERNÁNDEZ, El divorcio en
Roma, cit., pp. 23-26; CRINITI, Jmbecillus sexus. Le donne nell'Italia antica, cit., p. 40; W ÁCHTER,
Über Ehescheidungen bei den Romern, cit., pp. 58-60; MANFREDINI, Istituzioni di Diritto Romano, cit.,
fa ~!Ón autor como ROBLEDA, El matrimonio en Derecho romano. Esencia, requisitos de validez,
efectos, disolubilidad, cit., p. 258; BRINI, Matrimonio e divorzio nel diritto romano, Parte seconda, !l
primo divorzio nel diritto romano, cit., p. 224 y p. 226; ASTOLFI, 1L matrimonio nel diritto romano
prec/assico, cit., pp. 152-153; RUÍZ FERNÁNDEZ, El divorcio en Roma, cit., pp. 44-45, con apoyo en
las obras de Plauto consideran que la mujer también pudo poner fin a la relación matrimonial a partir del
siglo III a. C. No obstante, convenimos con FERNÁNDEZ-BAQUERO, Repudium-Divortium. (Origen y
650
Pero a pesar de su mayor capacidad jurídica se encontraba todavía subordinada
al marido y sólo a él, como nos indica Roussel, correspondía determinar el lugar donde
ubicar el domicilio conyugal, de tal forma que si decidía establecerlo en la casa cuyo
uso le había sido legado a su mujer para que la misma pudiera usarla sin alterar la
cohabitación conyugal, o incluso donde ésta tenía su origo, ello no puede ser
configuración jurídica hasta la legislación matrimonial de Augusto), cit., pp. 346 ss., en que las obras de
Plauto, incluso de Terencio pretenden parodiar una realidad social totalmente distinta, donde el divorcio
se desarrollaba sólo a instancias del marido o del pateJfamilias (Plauto, Miles g!oriosus, 1164 ss.;
Menaechmi, 720 ss.; Terencio, Andria, 567 ss.; Hecyca, 156-157; 477-481). Sólo en el último siglo de la
República, el divorcio será permitido a la mujer y sin que la causa fuese necesariamente justificada. Al
respecto, Cicerón, ad familiares, 8.7.2. En estos casos, como indica GRIMAL, El amor en la Roma
antigua, cit., p. 94, eran las mujeres mismas las que abandonaban el domicilio conyugal y regresaban a la
casa de sus padres.
51
Así por ejemplo, la !ex Cinia de donis et muneribus, del año 204 a. C., permitió las donaciones a
sobrinos o sobrinas (Cicerón, De oratore, 2.71.286). Asimismo la Lex Furia testamentari prohibió hacer
legados superiores a 1.000 ases, salvo cuando se tratase, entre otras personas, de parientes cognados entre
el sexto y el séptimo grado. Al respecto, GARCÍA GARRIDO, Ivs vxorivm. El régimen patrimonial de la
mujer casada, cit., pp. 79 ss.; F. CASAVOLA, Lex Cinia. Contributo a!!a storia de!!e origini de!!a
donazione romana, Napoli, 1960, passim; ASTOLFI, 11 matrimonio ne! diritto romano prec!assico, cit.,
P:·2 39.
Como se desprende de la !ex Oppia (año 215 a. C. derogada en el 195 a. C.), que les prohibió ponerse
joyas en exceso y vestidos coloridos y de la !ex Voconia (año 169 a. C.) que habría prohibido que las
mujeres, excepto las vestales y la F!aminica Dia!is, pudiesen recibir una herencia de un ciudadano
romano censado en la primera clase y que, en general, que no pudiesen heredar un patrimonio superior a
100.000 ases. Asimismo del surgimiento de las cautiones rei uxoriae y de la actio rei uxoria para
recuperar la dote en caso de divoricio. Además, desde finales de la República, las mujeres buscaron
subterfugios para eludir su incapacidad como prueba la coemptio fiduciae tute!ae, a través de la cual se
sometían a la tutela de un hombre de su confianza, o la coemptio fiduciaria testamenti faciendi gratia,
que les brindaba la posibilidad de hacer testamento y a través de los pretores podían obtener la posesión
de los bienes hereditarios. Al respecto, DEVILLA, JI carattere de!!a famig!ia ed i! regime patrimoniale
dei coniugi, cit., pp. 324 ss.; COSTA, Cicerone giurisconsu!to, 1, cit., pp. 59 ss., pp. 69 ss. y pp. 225 ss.;
B. FÓRTSCH, Die po!itische Rolle der Frau in der romischen Repub!ik, Stuttgart, 1935, passim; R.
MARTINI, "<<Coemptio fiduciae causa>> e <<Senes coemptionales>>", en Studi in onore di Ama/do
Biscardi, vol. Il, 1982, pp. 171 ss.; A. GUARINO, "Lex Voconia", en Labeo, 28, 1982, pp. 188 ss.; idem,
"<<Minima de mulieribus>>", en Pagine di Diritto romano, vol. Il, Napoli, 1993, pp. 351 ss.; PH.
CULHAM, "The Lex Oppia", en Latomus, 41, 1982, pp. 787 ss.; V. A. SIRAGO, Feminismo a Romane!
Primo Imperio, Roma, 1983, pp. 31 ss., pp. 103 ss. y pp. 123 ss.; PEPPE, Posizione giuridica e J'llolo
socia/e della donna romana in etá repubb!icana, cit., pp. 26 ss., pp. 42 ss. y pp. 52 ss., entre otras; E.
CICCOTTI, Donne e po!itica negli u!timi anni de!!a repubb!ica romana, Paris-Bonn, 1985, passim; F.
GORIA, "11 dibattito sull'abrogazione della ]ex Oppia e la condizione giuridica della donna romana", en
Atti del convegno su "La donna ne! mondo antico': a cura di R. Uglione, Torino, 21-23 di 1986, Torino,
1987 pp. 265 ss.; CANTARELLA, La calamidad ambigua, cit., pp. 217 ss. y pp. 239 ss.; idem, Pasado
próximo. Mujeres romanas de Táctia a Su!picia, cit., pp. 107 ss. y pp. 119 ss.; BAUMAN, Women and
Politics in Ancient Rome, London, 1992, pp. 33 ss.; CREMADES, Catálogo de virtudes femeninas, cit.,
pp. 72 ss., pp. 80 ss. y pp. 99 ss.; FRANCIOSI, Famig!ia e persone inRoma antica. da!l'etá arcaica al
Principato, cit., p. 73 y pp. 91 ss.; J.A. CROOK, "Women in roman succession", en AA. VV., Thefamily
in ancient Rome, cit., pp. 58 ss.; idem, "Feminine inadequacy and the <<Senatusconsultum
Velleianum>>", en AA. VV., The fami!y in ancient Rome, cit., pp. 83 ss.; FAYER, La familia romana,
cit., pp. 515-556; GARDNER, Women in Roman Law and Society, cit., pp. 170 ss.; A. AGUDO RUIZ,
Abogacía y abogados. Un estudio histórico-jurídico, Logroño-Zaragoza, 1997, pp. 212 ss.; ROMANO,
Matrimonium iustum. Va!ori economici e va!ori cu!turali ne!!a storia giuridica del matrimonio, cit., pp.
85 ss.; JOHNSTON, Roman Law in Context, cit., pp. 39 ss.; ASTOLFI, 1L matrimonio ne! diritto romano
prec!assico, cit., pp. 269 ss.; SCHULZ, Principios del Derecho Romano, cit., p. 223 y p. 230; S. DIXON,
Reading Roman Women, London, 2001, pp. 69 ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, "Reflexiones a propósito
de la realidad social, la tradición jurídica y la moral cristiana en el matrimonio romano (I)", cit., p. 2.
651
interpretado en el sentido de que el marido siguiera el domicilio de la esposa sino que,
en cualquier caso, la uxor seguía el domicilio de su marido y, al hacerlo, se podía
encontrar de jacto domiciliada incluso en el mismo lugar en el que tenía su domicilio
con anterioridad al matrimonio 53 .
Es decir, aunque la aplicación del régimen domiciliario de la mujer casada solía
traducirse en un traslado fáctico a casa del marido donde generalmente se ubicaba el
domicilio matrimonial, nada impedía al marido poder establecerlo en otro lugar. De ahí
que, incluso en estos supuestos en los que el domicilio no se establecía en la casa
marital, la esposa siguiera el domicilio de su marido.
La propia noción de matrimonium que, como señala D'Ors considera la relación
matrimonial desde el punto de vista del esposo que adquiere como mujer una mater para
su casa (ducit uxorem=<<se lleva una mujer legítima>>) 54 , el mantenimiento de la
potestad disciplinaria del marido con independencia de la manus defendida por
Franciosi 55 , las inscripciones funerarias que a finales del período republicano continúan
resumiendo el ideal femenino, como recoge Otero Vidal, con la fórmula "casta fuit,
domum servavit, lanam fecit" o designan a la mujer casada, como apunta Cantarella, con
el término domiseda 56 , así como la subsistencia, defendida por Rage-Brocard, de la

53
F. ROUSSEL, Du domicile en droit romain. De la formation des conventions, en droit international
privé, Paris, 1878, pp. 30-31 para el que, la posibilidad de ubicar el domicilio de los esposos en la patria
de la mujer (C. I. 10.39(40).5) no puede ser entendida en el sentido de que el marido siguiera el domicilio
de la esposa; H. CHA V ANES, Du Domicile, Paris, 1863, pp. 68-69; ARIA V A, Women and Law in Late
Antiquity, cit., p. 125, quien tras constatar el domicilio relativo de la esposa considera que, de jacto, era
posible que los esposos pudieran decidir de común acuerdo el lugar donde establecer su domicilio. Cfr.
J. U. KRAUSE, Witwen und Waisen im romischen Reich, 11, Wirtschaftliche und gesellschaftliche Stellung
van Witwen, Stuttgart, 1994, p. 13: "Gieiches galt, wenn der Ehemann, was hin und wieder praktiziert
wurde, im Haus seiner Frau gewohnt harte".
54
A. D'ORS, Derecho privado romano, 9a edición, Pamplona, 1997, p. 293. Por contra el término
"Nuptiae (siempre en plural) se refiere a la situación de la mujer casada, pues sólo de la mujer se dice que
es nubilis (<<casadera>>), que nubet (<<se casa>>) o es nupta (<<casada>>). Sobre los significados de
matrimonium y nuptiae, BRINI, Matrimonio e divorzio nel diritto romano, Parte prima, il matrimonio
romano, cit., pp. 146-148; DAZA MARTÍNEZ, "<<Nuptiae>> et <<matrimonium>>", cit., pp. 57 ss.; A.
ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ, "Precisiones terminológicas: Nupcias y Matrimonium", en
R.G.D.R. (w\v\v.iutel.com), no 5, 2005; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, "Reflexiones a propósito de la
realidad social, la tradición jurídica y la moral cristiana en el matrimonio romano (I)", cit., p. l.
55
FRANCIOSI, Famiglia e persona in Roma antica. Dal/'eta arcaica al Principato, cit., p. 166. En el
mismo sentido BONF ANTE, Instituciones de Derecho Romano, cit., pp. 186-187; BRINI, Matrimonio e
divorzio nel diritto romano, Parte prima, ll matrimonio romano, cit., pp. 152-153; ASTOLFI, JI
matrimonio nel diritto romano preclassico, cit., pp. 1 ss.; RIZZELLI, Le donne nell'esperienza giuridica
di Roma antica. JI controllo dei comportamenti sessuali. Una raccolta di testi, cit, p. 19.
56
M. OTERO VIDAL, "<<Casta fuit, lanam fecit>>", en AA.VV. (Coord. M.D. Verdejo Sánchez), La
condición de la mujer a través de los textos latinos, Málaga, 1992, p. 128; PARIBENI, La famig/ia
romana, cit., pp. 35 ss.; CANTARELLA, La calamidad ambigua, cit., pp. 216 ss. y p. 225; FRANCIOSI,
Famig/ia e persone in Roma antica. Dall'eta arcaica al Principato, cit., p. 167 n. 118; TREGGIARI,
652
deductio in domum incluso cuando el domicilio conyugal se estableciera en casa de la
mujer 57 , confirman dicha situación de subordinación y apoyan el régimen domiciliario
aquí expuesto, sobre todo si se tienen en cuenta que, como precisa Thomas, ya en este
momento se desvinculaba de las ataduras sociales, que el omicompresivo término
domus representaba (propiedad familiar, casa ancestral...), la designación del lugar de
residencia principal, con independencia de las modalidades jurídicas de la habitación y
de toda propiedad techada o fundiaria, esto es, el domicilium: "Le fait résidentiel était
considéré en luí meme, en dehors des modalités juridiques de l'habitatio, en dehors
notamment de toute attache patrimoniale" 58 .
No obstante, las nuevas circunstancias de los últimos siglos de la República,
reflejaban un proceso de decandencia en las antiguas costumbres religiosas y morales 59
y su insuficiencia para regular la institución matrimonial y, más concretamente, el
régimen domiciliario de la esposa lo que motivará el surgimiento de la legislación
Roman marriage. Ius coniuges fi'om the Time of Cicero lo the Time of U/pian, cit., pp. 243 ss.; S.
FISCHLER, "Social Stereotypes and Historical Analysis: The Casa ofthe Imperial Women at Rome", en
AA.VV., Women in Ancient Societies (L.J. Archer-S. Fischler-M. Wyke, ed.), London, 1994, pp. 117 ss.;
L. LARSSON LOVÉN, "<<Lanam fecit>>", en AA.VV., Aspects ofWomen in Antiquity (Ed. L. Larsson
Lovén y A. Stri:imberg), Jonsered, 1998, pp. 85 ss.; CRINITI, lmbecillus sexus. Le donne ne11'Jtalia
antica, cit., p. 41. C. l. L., 1.1 007; 6.15346.
57
RAGE-BROCARD, Rifes de mariage. La dedvctio in domvm mariti, cit., p. 111, quien precisa que en
este supuesto la deductio se practicaría pero no se observaría los ritos que normalmente la acompañaban.
58
Y. THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit pub!ic romain (89 av. J.-C. -
212 ap. J.-C.), Paris, 1996, pp. 34 ss., especialmente p. 40. Cfr. D. 50.16.23; D. 47.10.5§2 y 5, en relación
con la Lex Corne!ia de iniuriis; Lex Urxoneris, cap. 98, entre otros. Ciertamente, como tuvimos
oportunidad de exponer en los apartados correspondientes, esta evolución se observa ya claramente en el
siglo II a.C.
59
Prueba de ello es la entrega de algunas mujeres a una vida disoluta, entre fiestas orgiásticas, como
muestra el episodio de las Bacanales (año 186 a. C.) relatado por Livio (Ab urbe condita, 29.18.6;
40.37.4-5). Sobre el mismo y su interpretación, entre otros, C. HERRMANN, Le ró!e judiciaire el
politique des fe m mes sous le répub!ique romaine, Bruxelles, 1964, pp. 48 ss.; A. PRIETO-M .E.
SANHUJA, "El papel de la mujer en las Bacanales romanas", en Memorias de Historia Antigua, V, 1981,
pp. 143-151; E. S. GRUEN, Studies in Greek culture and Roman policy, Leiden, New York, K0benhavn,
Ki:iln, 1990, pp. 34 ss.; J.M. PAILLER, Baccana!ia: la repression de 186 av. J. C. aRome et enltalie:
vestiges, images, tradition, Roma, 1988, passim; idem, "Les Bacchanales: une affaire de famille", en
AA. VV., Paren té et stratégies familia/es dans I'Antiquité romaine, cit., pp. 77 ss.; F. WULFF ALONSO,
Romanos e 1tá!icos en la Baja República, Bruxelles, 1991, pp. 108 ss.; FRANCIOSI, Clan gentilizio e
struttum monogamiche. Contributo al!a storia de11a famiglia romana, cit., pp. 17 ss.; A. BAUMAN,
Women and Politics in Ancient Rome, pp. 35 ss.; GRIMAL, El amor en/a Roma antigua, cit., pp. 47 ss.;
CANTARELLA, Pasado próximo. Mujeres romanas de Tácita a Sulpicia, cit., pp. 99 ss.; M.L.
HÁNNINEN, "Conflicting descriptions of women's religious activity in Mid-Republican Rome:
A ugustan narratives about the arrival of Cybele and the Bacchanalia scadal", en AA. VV., Aspects of
Women in Antiquity, cit., pp. 111 ss.
653
matrimonial de Augusto 60 y la posterior configuración legal del domicilio relativo de la
uxor.
X.4. Necesidad de dotar de cobertura legal al domicilio obligatorio de la uxor
durante el imperio: La mayor independencia de la mujer.
Como señalábamos en el apartado precedente, desde finales de la República la
posición de subordinación de la uxor se irá atenuando frente a la adquisición de nuevos
derechos y el debilitamiento de los vínculos agnaticios y, con ello, la limitación de las
potestadades paternales y maritales.
Sin embargo, como hemos visto, a pesar de las nuevas condiciones en que la
mujer ingresaba en el vida matrimonial, sólo en línea de principio el matrimonio podía
ser concebido como una unión paritaria y esa falta de igualdad también se desprende de
la legislación matrimonial de Augusto 61 .
60
En este sentido, FERNÁNDEZ BAQUERO, Repudium-Divortium. (Origen y configuración jurídica
hasta la legislación matrimonial de Augusto), cit., p. 156; NÚÑEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y
divorcio en Roma, cit., pp. 97 ss.; CANTARELLA, La calamidad ambigua, cit., p. 220. Sobre otras
causas que justifiquen la legislación de Augusto, como su deseo de frenar el descenso de la natalidad
entre las clases ~Itas y recuperar la pureza de la vieja aristocracia, SIRAGO, Femminismo a Roma, cit.,
pp. 107 ss.; GOMEZ RUIZ, El divorcio y las Leyes augusteas, cit., pp. 1O ss.; M. HUMBERT,
"L'individu, I'État: quelle stratégie pour le mariage classique?", en AA.VV., Parenté et stratégies
familia/es dans l'Antiquité romaine, cit., pp. 173 ss.; FRANCIOSI, Clan gentilizio e struttura
monogamiche. Confributo al/a storia del/a famiglia romana, cit., pp 47 ss.; GRIMAL, EL amor en la
Roma antigua, cit., pp. 11 ss. y pp. 187 ss; SCHULZ, Principios del Derecho Romano, cit., pp. 143 ss.
61
Gracias a ella, se permitió a la mujer que tuviera una cierta descendencia liberarse de la tutela, se
limitaron los poderes maritales sobre la dote, se concedió a la mujer el derecho de poder acusar a su
marido del delito de adulterio, el cual ya no tenía derecho a matar a la esposa adúltera y aunque el
patelfamilias sí podía ejercitar dicho ius occidendi, el mismo fue limitado a través de la previsión de una
minuciosa casuística. Pero la esposa continuaba en una posición de desventaja ya que sólo el marido tenía
la facultad y obligación de repudiarla para no ser acusado del crimen de lenocinio, incluso antes de que
hubiese sido condenada por adulterio y sólo él podía prohibirle contraer un nuevo matrimonio. Del mismo
modo, la falta de igualdad se observa en la prohibición establecida por la Lex Julia de maritandis
ordinibus que impedía a los ingenuos desposarse con una mujer in adulterio deprehensa. Sobre la
legislación matrimonial de Augusto, REIN, Das Kriminalrecht der Rbmer van Romulus bis auf Justinian,
cit., pp. 839 ss.; A. ESMEIN, "Le délit d'adultere a Rome et la loi Julia de adulteriis", en Mélanges
d'historire du droit et de critique. Droit romain, Paris, 1886, pp. 71 ss.; P. JÓRS, Die Ehegesetze des
Augustus, Marburg, 1893-1894, passim; G. HARTMANN, s.v. <<adulterium>>, en P. W.R.E., 1.1,
Stuttgart, 1894, col. 432; G. ROTONDI, Leges publicae populi romani, Milano, 1912 (reipresión
Hildesheim-Zürich-NewYork, 1990), pp. 445-447; RIVIER, Précis du Droit de famille romain, cit., pp.
126 ss.; P.E. CORBETT, The Roman Law ofmarriage, Oxford, 1930 (reimpresión Aalen, 1979), pp. 234
ss.; G. FERRUCCIO F ALCHI, Diritto Pena/e Romano. 1 singoli reati, Padova, 1932, pp. 107 ss.;
DUMONT, Manuel de Droit Romain, 1, cit., 270 ss.; C. FERRINI, Diritto pena/e romano. Esposizione
storica e dottrinale, reimpresión anastática, Roma, 1976, cit., pp. 361 ss.; S. SOLAZZI, "Sui d iveti
matrimonia Ji del! e leggi augustee", en Scritti di diritto romano, vol. IV( 1838-194 7), cit., pp. 81 ss.; V.
BANDINI, "Appunti in temas di adulterio", en Studi in memoria di U Ratti, Milano, 1934, pp. 494 ss.; E.
VOL TERRA, "Per la storia del delito de bigamia in diritto romano", en Studi in memoria di U. Ratti, cit.,
pp. 389 ss.; DELPINI, Divorzio e separazione dei coniugi nel diritto romano e nella dottrina del/a chiesa
fino al seco/o V, cit., pp. 33 ss.; C. CORSANEGO, La repressione romana dell'adulterio, Roma, 1936,
654
Por otro lado, aunque tenemos algunos ejemplos de figuras femeninas
implicadas en los asuntos y en la vida política de sus maridos o que desarrollaron
<<oficios viriles>> como la abogacía y a pesar de su mayor capacidad jurídica, como
constata Cantarella, las normas jurídicas eran establecidas por los hombres, por lo que
no les fue difícil excluirlas de las <<tareas masculinas>> y reservarse la participación
en el gobierno y administración del Imperio62 .
passim; E.G. L. CHIAZZESE, su voz <<adulterio (diritto romano)>>, en N.N.D.I., 1.1, Torino, 1957, pp.
322 ss.; J.A.C. THOMAS, "La lex Iulia de adulteriis", en Études Macqueron, Aix-en-Provence, 1970, pp.
637 ss.; BRANCA, su voz <<adulterio>>, cit., pp. 620 ss.; P.G. VITALJ, "Premesse romanistiche a un
studio dell'<<impedimentum criminis>> (Adulterio e diveti matrimoniali)", en Studi in onore di Gaetano
Scherillo, I, Milano, 1972, pp. 275 ss.; D. DAUBE, "The Lex Iulia concerning Adultery", en lrish Jurist,
7, 1972, pp. 373 ss.; A.M. RABELLO, "11 'ius occidendi iure patris' della 'Lex Iulia de Adulteriis
Coercendis' e la 'vitae necisque potestas' del 'paterfamilias"', en Atti del Seminario Romanistico
Internazionale Perugia-Todi-Spoleto, Perugia, 1972, pp. 228-242; M. FALCÁO, Las prohibiciones
matrimoniales de carácter social en el Imperio Romano, Pamplona, 1973, pp. 1O ss.; GAUDEMET,
"<<Justum matrimonium>>", cit., pp. 236 ss.; FERNÁNDEZ BAQUERO, Repudium-Divortium. (Origen
y configuración jurídica hasta la legislación matrimonial de Augusto), cit., pp. 351 ss.; GÓMEZ RUIZ,
El divorcio y las Leyes augusteas, cit., pp. 17 ss., pp. 69 ss. y pp. 115 ss.; F.J. ÁLV AREZ DE
CIENFUEGOS, "Algunas observaciones a propósito de la represión del <<lenocinium>> en la <<Lex
Iulia de adulteriis>>", en Estudios en homenaje al profesor Juan Iglesias, vol. II, Madrid, 1988, pp. 565
ss.; GIUNTI, Adulterio e leggi regie. Un reato fi'a storia e propaganda, cit., pp. 223 ss.; E.
CANTARELLA, "Adulterio, omicidio legittimo e causa d'onore in diritto romano", en Studi in onore di
Gaetano Scherillo, I, Milano, 1972, pp. 243 ss.; H. ANKUM, "La <<sponsa adultera>>". Problemes
concernant l'<<accusatio adulteriis>> en droit romain classique", en Estudios de derecho romano en
honor de Alvaro D'Ors, vol. 1, Pamplona, 1987, pp. 161 ss.; C. RUSSO RUGGERl, "Qualche
osservazione in tema di 'ius occidendi ex lege iulia de adulteriis coercendis'", en B.l.R.D., 92-93, 1989-
1990, pp. 93-120; E. NARDI, "Sui divieti matrimoniali delle leggi Augustee", en Scritti Minori, I,
Bologna, 1991, pp. 261 ss.; TREGGIARl, Roman marriage. lusti Coniuges fiwn the Time od Cicero to
!he Time of U/pian, cit., pp. 60 ss.; R. LAMBERTINI, "Ancora sui legittimati a uccidere 'iure patris ex
lege Iulia de Adulteriis"', en S.D.H.l., 58, 1992,pp. 362375; A. GUARESCHI, "Le note di Marciano ai
<<de adulteriis libri duo>> di Papiniano", en Index, 21, 1993, pp. 453 ss.; A. GUARlNO, "Studi
sull' incestum", en Pagine di Diritto romano, vol., VII, Napoli, 1995, pp. 182 ss.; ASTOLFI, La !ex Julia
el Papia, Milano, 1996, passim; F. CA MACHO DE LOS RÍOS, La infamia en el Derecho Romano, ed.
Instituto de cultura Juan Gil-Albert, Diputación Provincial de Alicante, 1997, pp. 119 ss.; G. RlZZELLI,
Lex Julia de adulteriis. Studi su/la disciplina di adulterium, lenocinium, stuprum, Bari, 1997, passim;
idem, Le donne nell'esperienza giuridica di Roma antica. 11 control/o dei comportamenti sessuali. Una
raccolta di testi, cit., pp. 41 ss.; T. SPAGNUOLO VIGORlTA, Casta domus. Un seminario su/la
legislazione matrimonia/e augustea, Napoli, 1998, passim; ARENDS OLSEN, La femme et l'enfant dans
les unions illégitimes aRome, cit., pp. 143 ss.; P. PANERO ORlA, lus occidendi et ius accusandi en la
!ex Julia de adulteriis coercendis, Valencia, 2001,passim; O. LICANDRO, Domicilium habere. Persona
e territorio nella disciplina del domicilio romano, Torino, 2004, pp. 155 ss. Cfr., entre otros, F.
SCHULZ, Derecho romano clásico, trad. Santa Cruz Tejeiro, Barcelona, 1960, p. 110; idem, Principios
del Derecho romano, cit., p. 216; CREMADES-PARlCIO, <<Dos et virtus>>. Devolución de la dote y
sanción a la mujer romana por sus malas costumbres, cit., p. 16; CARCOPINO, La vida cotidiana en
Roma en el apogeo de/Imperio, cit., p. 119, quienes defienden que los esposos en el derecho clásico son
considerados en plano de absolta igualdad.
62
D. 50.17.2. CANTARELLA, La calamidad ambigua, cit., p. 277; idem, Pasado próximo. Mujeres
romanas de Táctita a Sulpicia, cit., pp. 132 ss. y pp. 189 ss.; PEPPE, Posizine giuridica e ruolo socia/e
del/a donna romana in eta repubblicana, cit., pp. 97 ss.; CASTRESANA, Catálogo de virtudes
femeninas, cit., p. 36 y pp. 50 ss.; GRlMAL, El amor en la Roma antigua, cit., pp. 215 ss.; ARJA V A,
Women and Law in Late Antiquity, cit., pp. 233 ss.; RIZZELLI, Le donne nell'esperienza giuridica di
Roma antica. 11 control/o dei comportamenli sessuali. Una raccolta di testi, cit., pp. 31 ss.; R.
RODRÍGUEZ LÓPEZ, "La mujer y el régimen de la prisión por deudas", en Estudios de Derecho
romano en memoria de Benito María Reimundo Yanes, cit., vol. Il, pp. 327 ss.; NICOSIA, lnstitutiones.
655
La situación atenuada pero todavía de subordinación en la que se encontraba la
mujer y el deseo augusto de recuperar una continuidad ideal con el antiguo derecho,
comportó el mantenimiento del domicilio relativo de la uxor sancionado por las
primitivas costumbres las cuales, afirma Romano 63 , continuaron regulando junto a las
nuevas leyes la comunidad de vida en que, conforme a la descripción de Modestino, se
traducía el matrimonio:
Nuptiae sunt coniuctio maris et feminae et consortium omnis vitae,
divini et humanis iuris communicatio 64 .
Profili di Diritto privato romano, cit., pp. 78-80; CRINITI, Imbecillus sexus. Le donne neli'Italia antica,
cit., pp. 25 ss.; D'AMICO, Diritto privato romano compara/o con il modemo, cit., p. 108; SCHULZ,
Principios del Derecho Romano, cit., pp. 229-230. Además los jurisitas consideraron que, en derecho, las
mujeres eran en muchos aspectos inferiores a los hombres, circunstancias por las que B. RANZ, "Valere
Maxime VIII, III. Des avocates aRome?", en R.I.D.A., 3, 1986, pp. 179-188, niega que se pueda hablar
de una emancipación real de la mujer romana. En el mismo sentido se pronuncia AGUDO RUIZ,
Abogacía y abogados. Un estudio histórico-jurídico, cit., pp. 212 ss., en cuya opinión las importantes
limitaciones de la mujer en la actividad social, incluido el ejercicio de la abogacía, responden a una vieja
tradición romana: "En general la sociedad romana había mantenido firmes algunos principios
fundamentales, más allá de los cuales no podía avanzar la emancipación femenina. Entre éstos figuraba
todo lo que tenía que ver con los o.fficia publica y civilia que formaba parte de los virilia o.fficia, tareas
que sólo los hombres, por definición, estaban en disposición de realizar". Al respecto, cfr. D. 1.5.9; D.
3.1.1§5; D. 50.17.2 pr; C. I. 2.13(12).4; C. I. 2.13(12).18; C. I. 2.13(12).21; C. I. 2.55.6.
Algunos ejemplos de mujeres que cumplieron un importante papel en la vida política desde los siglos
finales de la República y los primeros del Imperio, en, SIRAGO, Femminismo a Roma, cit., pp. 55 ss.;
HALLETT, Fathers and Daughters in roman Society, cit., pp. 6 ss., pp. 35 ss., pp. 62 ss., pp. 211 ss. y pp.
263 ss., quien pone de manifiesto la contradicción existente entre su legal prohibición y formal exclusión
de la participación política y la intluecia que, de jacto, tuvieron en la vida política y social romana;
BAUMAN, Women and Politics in Ancien Rome, cit., pp. 41 ss.; FISCHLER, "Social Stereotypes and
Historical Analysis: The Case of the Imperial Women at Rome", cit., pp. 121 ss., quien constata la
influencia que a través de cauces informales tuvieron algunas mujeres pertenencientes a la nobilitas;
CARCOPINO, La vida cotidiana en Roma en el apogeo del Imperio, cit., pp. 119 ss.; R.M. CID LÓPEZ,
"La presencia femenina en los cultos cívicos de la religión romana imperial. El caso de las jlaminicae-
divae", en AA.VV., Ritual y conciencia cívica en el Mundo Antiguo, Madrid, 1995, pp. 95 ss.; J.
0KLAND "<<In publicum procurrendi>>: Women in the public space of roman Greece", en AA.VV.,
Aspects ofWomen in Antiquity, cit., pp. 127 ss.
63
ROMANO, Matrimonium iustum. Vctlori economici e valori culturali nella storia giuridica del
matrimonio, cit., pp. 22. D. 14.1.3§1. La restauración del orden moral perdido a través de la ley ha sido
apuntada también por GÓMEZ RUÍZ, El divorcio y las Leyes augusteas, cit., pp. 14-15, para quien
Augusto pretendió, a través de la ley, transformar en deberes jurídicos aquéllos que antes eran tan sólo
deberes morales; SP AGNU OLO VIGO RITA, Casta domus. Un seminario su/la legislazione
matrimonia/e augustea, cit., pp. 24 ss., para quien Augusto prentendió poner fin a la turbación y olvido de
los antiguos valores. La pervivencia de la costumbre en algunos aspectos del matrimonio ha sido
defendida también por DE MARTINO, Individualismo e diritto romano privara, cit., p. 16. Así se
observa por ejemplo, en D. 29 .1.15. Sobre la costumbre en el derecho imperial, junto a la bilbiografía cit.
en n. 16, vid., L. BOYE, La consuetudine in diritto romano, I, Dalla Repubblica al! 'etá dei Severi,
Napoli, 1998, pp. 48 SS.
64
D. 23.2.1 (Modestinus libro J. Regularum). La genuinidad de este pasaje ha sido criticas por algunos
autores como SIBER, Romisches Recht in Grundziigen fiir die Vorlesung, II, p. 509, para quien "eine
spatklessiche Begriffsbestimmung der Ehe"; S. SOLAZZI, "<<Consortium omnis vitae>>", en Scritti di
diritto romano, vol. III, cit., pp. 313 ss., para quien el pasaje encierra una definición del matrimonio que
no es romana y pagana sino "cristianeggiante"; BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo,
cit., pp. 263 ss.; G. LONGO, "Riflessioni critiche in tema di matrimonio", cit., pp. 2357 ss., quienes
consideran sólo interpoladas las palabras "divini et humani iuris communicatio ".
656
Es en esa comunicatio humani iuris donde se inserta la asunción por parte de la
esposa de la condición social y del domicilio de su marido ya que, en palabras de
A1java, a pesar de que en el derecho clásico los esposos pertenecían a familias distintas
y sus propiedades permanecían separadas como consecuencias de la no entrada de la
uxor bajo la manus del marido, los juristas no podían disgregar totalmente su relación
íntima en la medida en que el matrimonio formaba una entidad social en virtud de la
cual el status social de la esposa y su domicilio seguían a los de su marido 65 .
No obstante, la mayor parte de los autores consideran que el pasaje recoge la definición clásica del
matrimonio, una definción válida incluso para una momento anterior y que continuaba vigente en el
derecho postclásico. Al respecto, E. ALBERTARIO, "La definizione di matrimonio secando Modestino",
en Studi di Diritto romano, vol. I, Milano, 1933, pp. 179 ss.; PARIBENI, La famiglia romana, cit., p. 21;
ROBLEDA, El matrimonio en Derecho romano, Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad,
cit., pp. 73 ss.; DI MARZO, Lezioni su! matrimonio romano, cit., pp. 1 ss.; VOL TERRA, su voz
<<matrimonio (diritto romano)>>, cit., pp. 753 ss.; BRINI, Matrimonio e divorzio nel diritto romano,
Parte prima, JI matrimonio romano, cit., pp. 26-36; BUCKLAND, A Text-Book of roman Law from
Augustus to Justinian, cit., p. 106; idem, A Manual of Roman Priva te Law, cit., pp. 70-71; FERNÁNDEZ
BAQUERO, Repudium-Divortium. (Origen y configuración jurídica hasta la legislación matrimonial de
Augusto), cit., pp. 1O1 ss.; NÚÑEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y divorcio en Roma, cit., pp. 25
ss.; GAUDEMET, "<<Justum matrimonium>>", cit., pp. 31 O ss.; M. KA SER, Derecho romano privado
(trad. J. Santa Cruz Tejeiro ), Reus, 1982, pp. 256-257; FALC&..O, Las prohibiciones matrimoniales de
carácter social en el Imperio Romano, cit., p. 6 n. 2; LÓPEZ ROSA, "Familia y matrimonio: A propósito
de la organización social y política en la Roma antigua", cit., pp. 420 ss.; ASTOLFI, 11 matrimonio nel
diritto romano preclassico, cit., p. 370; MANFREDINI, 1stituzioni di Diritto Romano, cit., pp. 97 ss.; S.
VENTURA SILVA, Derecho romano, México, 2000, pp. 129 ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN,
"Reflexiones a propósito de la realidad social, la tradición jurídica y la moral cristiana en el matrimonio
romano (I)", cit., pp. 1-2. Debemos precisar que, como señalan entre otros, ORESTANO, La struttura
giuridica del matrimonio romano, cit., p. 221; RASI, Consensus facit nuptias, cit., pp. 77 ss. o HUBER,
Der Ehekonsens im romichen Recht, cit., pp. 24 ss., la definición no hace referencia al surgimiento del
vínculo sino a su desarrollo. Cfr. 1nstitutae 1ustiniani, 1.9.1.
65
ARJAVA, Women and Law in Late Antiquity, cit., pp. 124-125. La asunción en el derecho clásico del
domicilio y del rango social del esposo por efecto del matrimonio ha sido apuntada, con carácter general,
por RIVIER, Précis du Droit de famille romain, cit., pp. 175-176; KARLOWA, Romische
Rechtsgeschichte, 11, cit., pp. 180-181; J. GAUDEMET, "Aspetti comunitari del regime matrimonia le
romano", en R.!. S. G., 1961, 12, pp. 451-452; BRIN!, Matrimonio e divorzio nel diritto romano, Parte
prima, 11 matrimonio romano, cit., p. 163; DELPINI, Divorzio e separazione dei coniugi nel diritto
romano e nella dottrina della chiesa fino al secolo V, cit., p. 100; A. GUARINO, Profilo del Diritto
romano, Napoli, 1994, p. 133; D. DALLA-R. LAMBERTINI, 1stituzioni di Diritto romano, Torino, 1996,
p. 112; A. GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, Tomo!, Síntesis histórica del derecho romano,
las acciones y el proceso. El derecho de las personas y de la familia. El derecho de las cosas y de su
dominio, posesión, uso y goce. El derecho de las obligaciones, Barcelona, Buenos Aires, México D.F.,
Santiago de Chile, 1997, p. 341; ARGÜELLO, Manual de Derecho romano. Historia e instituciones, cit.,
p. 430; MANFREDINI, 1stituzioni di Diritto Romano, cit., p. 105; VENTURA SILVA, Derecho romano,
cit., p. 133; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, "Reflexiones a propósito de la realidad social, la tradición
jurídica y la moral cristiana en el matrimonio romano (I)", cit., p. 2. La asunción del domicilio del
marido, no implica necesariamente una cohabitación permanente en casa del esposo, como parece señalar
CROO K, "<<His and Hers>>: what degree of financial responsability did husband and wife have for the
matrimonial home and their life in common, in a Roman marriage?", cit., pp. 154 ss., sino que es
compatible con períodos de ausencia de convivencia, como veremos infi'a. No obstante, convenimos con
GIUNTI, Consors Vitae. Matrimonio e ripudio in Roma antica, cit., pp. 145 ss., en que las fuentes
muestran un desinterés por la lejanía del marido, mientras insisten, sin embargo, en la presencia de la
mujer en la domus.
657
Sin embargo, aunque en tales efectos se puede advertir, como indica Robleda, la
auctoritas maritalis, expresión de la insinuada relación de superioridad del marido en
esa comunidad de vida66 , el incremento durante los siglos I y II d. C., de las que
Canterella67 ha denominado <<mujeres emancipadas>> y su mayor independencia y
capacidad jurídica68 comportó la necesidad de reforzar la antigua costumbre que les
hacía seguir el domicilio de su marido, otorgándole configuración legal 69 , dando así
mayor claridad tanto a su participación en los munera 70 , cuanto a la jurisdicción a la que
quedaban sometidas.
66
ROBLEDA, !1 matrimonio en Derecho romano. Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad,
cit., pp. 236-237.
67
CANT ARELLA, La calmidad ambigua, cit., pp. 242 ss. Sobre la emancipación de la mujer vid., junto
a bibliografía citada en n. 52, SIRAGO, Femminismo a Roma, cit., pp. 123 ss.; A. DEL CASTILLO, La
emancipación de la mujer romana en el siglo J. d. C., Granada, 1976, passim; G. FAU, L'émancipation
feminine dans la Ro me antique, Paris, 1978, passim; M. LÓPEZ-AMOR, "La mujer romana a través de la
sátira VI de Juvenal", en AA.VV., Estudios en homenaje al profesor Juan Iglesias, vol. III, cit., pp. 1475
ss.; J. GAUDEMET, "Le statut de la femme dans l'Empire romain", en Études de droit romain, vol. III,
cit., pp. 225 ss.; RODRÍGUEZ LÓPEZ, "La mujer y el régimen de la prisión por deudas", cit., pp. 327
ss.; CARCOPINO, La vida cotidiana en Roma en el apogeo del Imperio, cit., pp. 109 ss.; CREMAD ES,
Catálogo de virtudes femeninas, cit., pp. 80 ss. y pp. 99 ss.; GARDNER, Women in Roman Law and
Society, cit., pp. 257 ss.; DUCOS, Roma e il diritto, cit., pp. 55 ss.; CID LÓPEZ, "La presencia femenina
en los cultos cívicos de la religión romana imperial. El caso de las jlaminicae-divae", cit., pp. 95 ss.;
ARIA VA, Women and Law in Late Antiquity, cit., pp. 84 ss., pp. 94 ss. y pp. 237 ss.
68
Por ejemplo, durante el Principado se estableció la práctica de que el marido le dejara elegir tutor. Bajo
Claudia despareció la tutela legítima sobre las mujeres ingenuas y a partir de Constantino desapareció la
tutela femenina. Asimismo, en caso de indignidad del marido, la mujer pudo obtener la custodia de los
hijos. Con Adriano la madre de tres hijos podía heredar de ellos. En el 178 un s.c. Orfitianum estableció
que los hijos pudiesen suceder a la madre con preferencia a los hermanos de ella y a otros agnados. Y
Justinanio permitió que la madre sucediera a los hijos con independencia del ius /iberorum. Asimismo en
el año 390 las viudas fueron admitidas en la tutela sobre los hijos y nietos, si bien en el caso de que
faltasen tutores legítimos y testamentarios y a condición de que no se casaran de nuevo. Y Justiniano
extendió este derecho de tutela también a la madre natural. Al respecto, vid., bibliografía citada en ns. 52
y 67 del presente apartado.
69
De domicilio legal hablan TREGGIARI, Roman Marriage. Iusti Coniuges fi"om the Time of Cicero to
the Time ofUipian, cit., p. 415; GARDNER, Women in Roman Law and Society, cit., p. 68; ARJAVA,
Women and Law in Late Antiquity, cit., p. 124. De domicilio necesario, F. DE SAVIGNY, Sistema de
derecho romano actual, (trad. esp. de J. Mesías y M. Po ley), 2" edición, Tomo VI, Madrid, 1924, p. 156;
A. ANCELLE, Du Domicile, Paris, 1875, p. 54; CHA VANES, Du Domicile, cit., p. 65; A. D'ORS,
Epigrafía jurídica de la España mmana, Madrid, 1953, p. 153; GUZMÁN BRITO, Derecho privado
romano, 1, cit., p. 287. De domicilio obligatorio, ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la
formation des conventions, en droit international privé, cit., p. 30. De domicilio dependiente, A.
GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, Paris, 1851, pp. 15. Cfr., E.
DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, Roma, 1921, p. 182, considera que el domicilio
de la mujer no es de naturaleza obligatoria sino condicionado por el matrimonio, en virtud del cual asume
el domicilio del marido; V. TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", en
R.l.S.G., 1932, pp. 233-4, duda sobre que el domicilio de la mujer derive de la ley. A nuestro juicio, no
cabe duda que el ordenamiento recogió y sancionó la costumbre del domicilio obligatorio de la mujer,
siendo ajena a los romanos esta polémica terminológica que carece de relieve sustantivo.
70
Sobre las obligaciones de las mujeres en materia fiscal, F.F. ABOTT-A.C. JOHNSON, Municipal
Administra/ion in the Roman Empire, New York, 1968, pp. 84 ss.; KLINGENBERG, "Die Frau im
rtimischen Abgaben- und Fiskalrecht", en R.I.D.A., 30, 1983, pp. 141 ss.; A.J.B. SIRKS, "Munera publica
and exemptions (vacatio, excusatio and inmunitas)", en Studies in Roman Law and Legal HisfOIJ' in
Honour of R. d'Abadal, 1989, pp. 79 ss.; ARJA VA, Women and Law in Late Antiquity, cit., pp. 250 ss.
658
Encontramos la primera referencia legal al domicilio relativo de la uxor, como
señala Savigny, en un fragmento de Papirio Justo en el que se recoge un rescripto de los
emperadores Antonino y Vera, en virtud del cual se dispuso que la mujer, mientras
estuviera casada, sería considerada habitante de la misma ciudad de la que lo era su
marido y no estaría obligada a los munera de su ciudad de origen:
Item rescripserunt (imperatores Antoninus et Verus), mulierem,
aqumdiu nupta est, incolam eiusdem civitatis videri, cuius maritus
eius est, et ibi, unde originem trahit, non cogi muneribus fungi 71 •
El mismo régimen domiciliario, como recoge Beaucamp, es confirmado por el
emperador Filipo, al prescribir que si una mujer oriunda de un lugar se casaba en otro
debía ser llamada a los honores y munera de los que podía ser capaz su sexo, no en el
punto de origen, sino en el de habitación de su marido precisando, no obstante, que las
cargas sobre el patrimonio las debía soportar en el lugar en que este se encontraba:
Eam, quae aliunde oriunda, alibi nupta est, si non in urbe Roma
maritus eius consistat, non apud origenem suam, sed apud
incolatum mariti ad honores seu munera, quae personis cohaerent,
quoarumque is sexus capax esse potest, compelli posse, seape
71
D. 50.1.38§3 (Papirius Iustus libro JI. De Constitutionibus). SAVIGNY, Sistema de derecho romano
actual, T. VI, cit., p. 156 n. (r). La asunción del domicilio del marido con apoyo en este pasaje ha sido
defendido, entre otros, por ANCELLE, Du Domici/e, cit., p. 54; GASPARD, Recherches sur l'incolat, le
droit de bourgeoisie el le domici/e, cit., p. 17; CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 65 y p. 68; RIVIER,
Précis du Droit de famil/e roma in, cit., pp. 175-176 y p. 178; KARLOWA, Romische Rechtsgeschichte,
JI, cit., p. 185 n. 1; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 64 y p. 182; B.
BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, 3" edición, Torino, 1926, p. 71; ROBLEDA, El matrimonio en
derecho romano. Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad, cit. p. 237; A. VISCONTI, "Noti
preliminari sul <<domicilium>> nelle fonti romane", en Scritti Ferrini, 1947, p. 432, precisa que se trata
de una norma legislativa; E. LEVY, Pauli Sententiae, New York, 1945 (reimpresión de 1969), p. 8;
BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., p. 282; A. BURDESE, su voz <<domicilio
(diritto romano)>>, en E.D., XIII, Milano, 1964, p. 838; W. LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale
rbmischen Kaiserzeit), Steiner- Wiesbaden, 1973, p. 30; FUENTES CA, Derecho privado romano, cit., p.
380; J. SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", en R.D.P.,
LXIV, (Enero-Dicembre 1980), Madrid, 1980, p. 503; BEAUCAMP, Le statut de lafemme a Byzance (4e
- 7e siecle), cit., p. 271; FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica. Dall'eta arcaica al Principato,
cit., p. 166 n. 118; J. PLESCIA, "Conflict of Laws in the Roman Empire", en Labeo, 38, 1992, p. 37;
TREGGIARI, Roman marriage. Iusti Coniuges ji· o m Time of Cicero lo the Time of U/pian, cit., p. 415 n.
79; GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, I, p. 287 n. 36; ARIA V A, Women and Law in Late
Antiquity, cit., p. 125 n. 33; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nel/a disciplina del
domicilio romano, cit., p. 350.
659
rescriptum est.Patrimonii vera numera necesse est mulieres in his
locis, in quibus possident, sustinere 12 .
En consecuencia, con esta regulación, el derecho se limitó a dar relevancia a la
vieja costumbre domiciliaria o, dicho de otro modo, la regulación jurídica del domicilio
de la uxor se produjo con <<exquisita adherencia a la vida prejurídica o
consuetudinaria>> de la institución matrimoniaC 3 puesto que, con las precisiones
efectuadas por Filipo, se sancionaba el domicilio relativo de la esposa en el lugar de
habitación del marido determinando que fuera éste y no el punto de origen donde ella
debía cumplir sus obligaciones civiles.
No obstante, concreta Chavanes, esta regulación domiciliaria era sólo aplicable a
la mujer casada en justas nupcias mientras que la mera concubina o la mujer que estaba
unida a un hombre por vínculos no legítimos era completamente independiente en
materia domiciliaria como se desprende de un rescripto de los Divis Fratres, recogido
por Calistrato, en el que se prescribió que las mujeres que se dieran en matrimonio no
legítimo debían desempeñar los munera allí de donde eran oriundas y no donde los
desempeñaban sus maridos:
Mulieres, quae in matrimonium se dederint non legitimum, non ibi
munerius fungendas, unde mariti earum sunt, sciendum est, sed
unde ipsae ortae sunt,· idque Divi Fratres rescripserunt74 .
72
C. l. 10.62(64).1 (Imp. Philippus A. Marthae). BEAUCAMP, Le statut de la fe mme it Byzance (4e- 7e
siec/e), cit., p. 271; G. HUMBERT, su voz «inco1a», en D.S., III, 1900, pp. 457-458; KARLOWA,
Romische Rechtsgeschichte, II, cit., p. 185 n. 1; SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio,
excusatio and inmunitas)", cit., p. 85, para quien ello no suponía que las mujeres pudieran ser elegidas
para la curia; B. SANTALUCIA, 1 <<libro opinionum>> di U/piano!, Milano, 1971, p. 120 para quien
entre los predecesores de Diocleciano que aplciaron nuevos principios en materia de munera personalia a
las mujeres, estuvo Filipo en Árabe; LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der
selbstvenvaltenden Gemeinden zu Vo!/zugsorganen des spdtantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der
romischen Kaiserzeit), cit., p. 226 n. 309, para quien honores debe ser interpretado como munera y no
como magistratus; ARJAVA, Women and Law in Late Antiquity, cit., p. 125 n. 32 y p. 250 n. 53.
73
Tomamos aquí la expresión adoptada por CREMADES-PARICIO, <<Dos et virtus>>. Devolución de
la dote y sanción a la mujer romana por sus malas costumbres, cit., p. 17, para describir la regulación
jurídica de la dote en la medida en que tanto en ella como en el régimen domiciliario de la mujer casada
se observa la misma evolución: primaria regulación a través de los usos y costumbres imperantes en la
moral de la sociedad romana y posterior regulación jurídica, con plena fidelidad a esos usos y costumbres,
ante la quiebra de los valores tradicionales.
74
D. 50.1.37§2 (Callistratus libro J. De Cognitionibus). CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 68. En el
mismo sentido, SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 156 n. (r); ROUSSEL, Du
domici!e, en droit romain. De la formation des conventions, en droit international privé, cit., p. 30;
GASPARD, Recherches sull'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, cit., p. 17; ANCELLE, Du
660
Domicile, cit., p. 54; KARLOWA, Romische Rechtsgeschichte, JI, cit., p. 185 n. 1; DE RUGGIERO, La
patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 64 y p. 182. Cfr. LICANDRO, Domicilium habere. Persona e
territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., p. 350, para quien en el matrimonio legítimo la
esposa asumía la patria y el domicilio de su marido, mientras que, en el matrimonio no legítimo la mujer
no seguía la patria del marido, pero parece forzado sostener que no adquiriese tampoco su domicilio.
Calistrato, en su opinión, no hace referencia al domicilio sino al lugar de cumplimiento de los munera
indicando que la mujer casada sin justas nupcias los debe despeñar en la ciudad de su origo. Y en apoyo
de su teoría señala que en D. 50.1.38.3, se indica que la mujer casada deviene inca/a en la ciudad de su
marido sin precisar que el tipo matrimonial sea legítimo o no. Sin embargo, a nuestro juicio, el autor
confunde los efectos del matrimonio en relación a la patria y al domicilio del marido, porque si éste es
legítimo efectivamente la mujer vendrá a ser inca/a (domiciliada), en la patria de su marido, si allí tiene
establecido su domicilio, pero en ninguna fuente se indica que asuma también por el matrimonio, la
condición de cives de la comunidad local que atribuye la origo, circunstancia que sólo cabría en la posible
existencia de la conventio in maman concebida como una especie de adopción, pero que en esta época ya
pácticamente no solía acompañar al matrimonio. No en vano, las fuentes precisan concretamente que la
mujer casada mantiene su propia patria y de ahí que Papiro Justo considere necesario precisar que deberá
acceder a los honores y cargas en el lugar de donde ha devenido inca/a, dado que hasta Constantino no
fue obligatorio desempeñar los mismos en ambos lugares. En cambio Calistrato, no atribuye relevancia
jurídico-fiscal al domicilio de la mujer casada sin justas nupcias sino que, omitiendo prudentemente toda
referencia al mismo, se limita a indicar que desempeñará los munera en la localidad de su origo y no
donde los desempeñase su marido. Por tanto, aunque en ambos tipos de matrimonio se produjera de Jacto
un traslado domiciliario, en ningún caso la esposa asumía la origo del marido y sólo si estaba casada en
justas nupcias devenía inca/a, esto es, residente que no ciudadana, de la ciudad de aquél. Sobre este
pasaje, vid. también, SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano",
cit., p. 504; SIRKS, "Munera publica and exemptions (vacatio, excusatio and inmunitas)", cit., p. 86;
TREGGIARI, Roman marriage. Iusti Coniugesji·om the Time ofCicero to the Time ofUipian, cit., p. 415
n. 79; BEAUCAMP, Le statut de lafemme a Byzance (4e- 7e siecle), cit., p. 270; ARJAVA, Women and
Lml' in Late Antiquity, cit., p. 125 n. 33; ARENDS OLSEN, La femme et l'enfant dans les unions
illégitimes aRome, cit., p. 182.
Sobre las concubinas y otras uniones no legítimas, vid., DEVILLA, JI carattere del/a famiglia ed il
regime patrimoniale dei coniugi, cit., pp. 285 ss.; P. MEYER, Der romische Konkubinat nach den
Rechtsquellen und der Inschriften, Leipzig, 1895, passim; RIVIER, Précis du Droit de famille romain,
cit., pp. 40 ss. y p. 133; CZYHLARZ, Lehrbuch der Jnstitutionen des Romischen Rechtes, cit., pp. 668-
669; CORNIL, Droit Romain, cit., pp. 130-131 y pp. 577 ss.; PEROZZI, Istituzioni di Diritto Romano, 1,
cit., pp. 371 ss.; COLLINET-GIFFARD, Précis de Droit Romain, I, cit., pp. 227 ss.; C. CASTELLO, In
tema di matrimonio e concubinato nel mondo romano, Milano, 1940, pp. 37 ss.; RASI, Consensus facit
nuptias, cit., pp. 88-90; ORESTANO, "Sul matrimonio presunto in diritto romano", en Atti del Congresso
Internazionale di Diritto Romano e di Storia del Diritto !II, Verona, 27-28-29-IX-1948, a cura di G.
Moschetti, Milano, 1951, pp. 49-65 (= Scritti, vol., II, cit., pp. 1071 ss.); G. SCIASCJA, A concubina no
dereito romano cristao, Milano, 1956, passim; ROBLEDA, El matrimonio en derecho romano. Esencia,
requisitos de validez, eficacia, disolibilidad, cit., pp. 275 ss.; G. LONGO, "Presunzione di matrimonio",
en Ricerche romanistiche, cit., pp. 333 ss.; idem, "Riflessioni critiche in tema di matrimonio", cit., pp.
2371 ss.; BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., pp. 314 ss.; idem, Instituciones de
Derecho Romano, cit., pp. 197 ss.; WATSON, The Law ofpersons in the Later Roman Republic, cit., pp.
1 ss.; C. ST. TOMULESCU, "Justinen et le concubinat", en Studi in onore di Gaetano Scherillo, I, cit.,
pp. 299 ss.; FUENTESECA, Derecho privado romano, cit., pp. 387 ss.; NÚÑEZ PAZ, Consentimiento
matrimonial y divorcio en Roma, cit., 65 ss.; J. EVANS-GRUBBS, "Munita coniugia": The Emperor
Constantine's legislation on marriage and the family, Universidad de Stanford, 1987, pp. 135 ss.; E.
KARABÉLIAS, "La pratique du concubinat avec une femme libre, affranchie ou ésclave dans le droit
postclassique", en Atti deii'Accademia Romanistica Costantiniana, VII Convegno Internazionale, Perugia,
1988, pp. 183-203; GIUNTI, Adulterio e leggi regie. Un reato ji'a storia e propaganda, cit., pp. 145 ss.;
T.A.J. MCGINN, "Concubinage and the Lex Julia on adultery", en Transactions of the American
Philological Association, 121, 1991, pp. 335-375; M. DE BERNARDI, "In margine a D. 50, 16, 144", en
AA.VV., G. Scherillo, Atti del convegno, Milano, 22-23 ottobre 1992, Milano, 1994, pp. 71 ss.;
HUMBERT, "L'individu, I'État: quelle stratégie pour le mariage classique?", cit., pp. 173 ss.;
GARDNER, Women in Roman Law and Society, cit., pp. 57 ss., pp. 132 ss. y pp. 250 ss.; ARJA V A,
Women and Law in Late Antiquity, cit., pp. 205 ss.; L. PEPPE, "Paelex e spurius", en M. HUMBERT-Y.
THOMAS (Coord.), Mélanges a la mémoire de André Magdelain, Paris, 1998, pp. 343 ss.; ASTOLFI, JI
matrimonio nel diritto romano preclassico, cit., pp. 3-41; ARENDS OLSEN, La femme et l'enfant dans
/es unions il/égitimes aRome, cit., pp. 25 SS., p. 53, pp. 56 SS., pp. 154 SS., pp. 165 SS., pp. 178-179 y pp.
185 ss., entre otras; EISENRING, Die romische Ehe als Rechtsverhdltnis, cit., pp. 60 ss.; FERNÁNDEZ
661
Y del mismo modo, en palabras de Ancelle, la mujer que sólo tenía el título de
novia conservaba su primitivo domicilio dado que, conforme a un pasaje Modestino, la
que se desposó no cambiaba de domicilio antes de contraidas las nupcias:
Ea, quae desponsa est, ante contractas nuptias suum non mutat
domicilium 75 .
La exteriorización de dicho cambio de domicilio solía realizarse a través de la
deductio in domum, practicada a efectos probatorios de la celebración del matrimonio.
En efecto, aunque en el derecho clásico, el requisito esencial para la constitución del
matrimonio (matrimonium in jieri) era, junto a la capacidad natural y a la capacidad
jurídica recíproca76 , el consentimiento inicial77 el mantenimiento del mismo

'
DE BUJÁN, "Reflexiones a propósito de la realidad social, la tradición jurídica y la moral cristiana en el

matrimonio romano (1)", cit., pp. 3 ss.
75
D. 50.1.32 (Modestinus libro l. Differentiarum). ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 54; SAVIGNY,
Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., pp. 156 n. (r); ROUSSEL, Du domicile, en droit romain.
De la formation des conventions, en droit intemational privé, cit., p. 30; CHA V ANES, Du Domicile, cit.,
p. 68; TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., p. 233 n. 3, con las
preciones que analizaremos infra; BURDESE, su voz <<domicilio (diritto romano)>>, cit., p. 838;
BEAUCAMP, Le statut de lafemme a Byzance (4e- 7e siecle), cit., p. 270 n. 42; FRANCIOSI, Famiglia
e persone in Roma antica. Dall'eta arcaica al Principato, cit., p. 166 n. 118; GARDNER, Women in
Roman Lmv and Society, cit., p. 68 n. 3; ARJAVA, Women and Law in Late Antiquity, cit., p. 125 n. 33;
LICANDRO, Domici/ium habere. Persona e territorio nella disciplina del diritto romano, cit., p. 351.
76
Sobre la capacidad natural, el ius conubium y los impedimentos para contraer matrimonio, entre otros,
G. DALL'OLIO ROMANO, Elementi del/e leggi civili romane, I, 33 edición, Faenza, 1803, pp. 67 ss.;
DEVILLA, !1 carattere del/a famiglia ed il regime patrimoniale dei coniugi, cit., pp. 228 ss.;
MOMMSEN, Le droit pénal romain, T. II, cit., pp. 408 ss.; ROf3BACH, Untersuchungen über die
romische Ehe, cit., pp. 390 ss.; RIVIER, Précis du Droit defamille romain, cit., pp. 142 ss.; CORNIL,
Droit Romain, cit., pp. 128 ss.; PEROZZI, Istituzioni di Diritto Romano, I, cit., pp. 317 ss. y pp. 339 ss.;
COLLINET-GIFFARD, Précis de Droit Romain, I, cit., pp. 210 ss.; DUMONT, Manuel de Droit
Romain, I, 275 ss; COSTA, Storia del diritto romano priva/o dalle origini alfe compilazioni giustinianee,
cit., pp. 38 ss.; idem, Cicerone giurisconsulto, I, cit., pp. 57 ss.; C. CASTELLO, "Osservazioni sui divieti
di matrimonio fra parenti ed affini" en Rendiconti dell'lstituto Lombardo di Scienze e Lettere, 72, 1938-
1939, pp. 319 ss.; VOLTERRA, "La nozione giuridica del conubium", en Studi Albertario, Milano, 1953,
vol., II, pp. 347-384; FERRINI, Manuale di Pandette, cit., pp. 685 ss.; ROBLEDA, El matrimonio en
Derecho romano. Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad, cit., pp. 145 ss., pp. 168 ss. y pp.
179 ss.; S. SOLAZZI, "<<Iustum matrimonium>>", en Scritti di Diritto romano, vol. IV (1938-1947),
cit., pp. 352 ss.; BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., pp. 183 ss., pp. 265 ss. y pp.
274 ss.; idem, Instituciones de Derecho Romano, cit., pp. 183 ss.; W ATSON, The Law of persons in the
Later Roman Republic, cit., pp. 32 ss.; DI MARZO, Lezioni su/matrimonio romano, cit., pp. 35 ss., pp.
44 ss. y pp. 54 ss.; BUCKLAND, A Text-Book ofroman Law from Augustus to Justinian, cit., p. 116;
idem, A Manual of Roman Prívate Law, cit., pp. 67 ss.; HUBER, Der Ehekonsens im romischen Recht,
cit., pp. 99 ss. y pp. 106 ss.; S. RODA, "Il matrimonio fra cugini germani nella legislazione
tardoimperiale", en S.D.HI., 45, 1979, 45, pp. 289 ss.; DAZA MARTÍNEZ, "<<Nuptiae» et
<<matrimonium>>", cit., p. 57; GAUDEMET, "<<Justum matrimonium>>", cit., pp. 311 ss.; FALCÁO,
Las prohibiciones matrimoniales de carácter social en el Imperio Romano, cit., pp. 8 ss.; E.
DEMOUGEOT, "Le <<conubium>> et la citoyenneté conférée aux soldats barbares du Bas-Empire", en
Soda/itas. Scritti in onore di Antonio Guarino, IV, cit., pp. 1633 ss.; G. FRANCIOSI, "Sul matrimonio tra
cugini incrociati in Roma antica", en Studi in onore di Cesare Sanfi/ippo, 3, 1983, pp. 211 ss.; idem,
Famiglia e persone in Roma antica. Dall'eta arcaica al Principato, cit., pp. 143 ss., pp. 147 ss., pp. 154
ss. y pp. 159-163; A.D. MANFREDINI, "La donna incestuosa", en Annali dell'Universita degli Studi di
662
(matrimonium in jacto esse) requería un consentimiento continuo o affectio maritalis,
que sólo cobraba sentido a través de su exteriorización (honor matrimonii).
Por ello, dicho consentimiento no podía desligarse con carácter absoluto de la
convivencia (consuetudo individuae vitae) 78 y la deductio in domum continuaba siendo,
Ferrara, 1, 1987, pp. 11 ss.; TREGGIARI, Roman marriage. Iusti Coniuges fi'om the Time of Cicero to
the Time of U/pian, cit., pp. 37 ss.; GARDNER, Women in Roman Law and Society, cit., pp. 31 ss.;
ASTOLFI, JI matrimonio nel diritto romano preclassico, cit., pp. 28 ss.; MARTINI, Appunti di Diritto
romano privato, cit., pp. 28 ss.; EISENRING, Die rbmische Ehe als Rechtsverhaltnis, cit., pp. 74 ss.
77
Si el cónyuge era alieni iuris se requiere a su vez el consentimiento inicial de su pate1jamilias o tutor.
Al respecto, RIVIER, Précis du Droit de famille romain, cit., pp. 142 ss.; CORNIL, Droit Romain, cit.,
pp. 128 ss.; PEROZZI, Istituzioni di Diritto Romano, I, cit., pp. 317 ss. y pp. 339 ss.; RASI, Consensus
facit nuptias, cit., pp. 94 ss.; PARIBENI, La famiglia romana, cit., pp. 23-24; G.G. ARCHI,
L'<<Epitome Gai>>, Milano, 1937 (reimpresión Napoli, 1991), pp. 142 ss.; DUMONT, Manuel de Droit
Romain, I, cit., pp. 275 ss.; VOLTERRA, "Quelques observations sur le mariage des <<filiifamilias>>",
en R.J.D.A., 1, 1948, pp. 212 ss.; S. SOLAZZI, "Le nozze de la minorenne", en Scritti di Diritto romano,
vol. JI (1913-1924), cit., pp. 147 ss.; idem, "Sul consenso al matrimonio della <<filia familias>>", en
Scritti di Diritto romano, vol. III (1925-1937), cit., pp. 403 ss.; idem, "Per il matrimonio del <<filius
familias>>", en Scritti di Diritto romano, vol. V (1947-1956), cit., pp. 105 ss.; ROBLEDA, El
matrimonio en derecho romano. Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad, cit., pp. 106 ss. y
pp. 155 ss.; DI MARZO, Lezioni su! matrimonio romano, cit., pp. 47 ss.; BONFANTE, Corso di Diritto
romano, Volume Primo, cit., pp. 269 ss.; idem, Instituciones de Derecho Romano, cit., pp. 183 ss.;
GAUDEMET, "<<Justum matrimonium>>", cit., pp. 311 ss.; HUBER, Die Ehekonsens im rbmichen
Recht, cit., p. 104; BUCKLAND, A Manual of Roman Priva/e Law, cit., pp. 67-68; FRANCIOSI,
Famiglia e persone in Roma antica. Da/l'etc1 arcaica al Principato, cit., pp. 163 ss.; TREGGIARI, Roman
marriage. Justi Coniuges fi'om the Time of Cicero to the Time of U/pian, cit., pp. 170 ss.; GARDNER,
Women in Roman Law and Society, cit., pp. 41 ss.; HERNANZ PILAR, El iussum en las relaciones
potestativas, cit., pp. 19 ss.; ASTOLFI, JI matrimonio nel diritto romano preclassico, cit., pp. 86 ss.;
MARTINI, Appunti di Diritto romano privato, cit., pp. 28 ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, "Reflexiones a
propósito de la realidad social, la tradición jurídica y la moral cristiana en e1matrimonio romano (I)", cit.,
~i i~aslas aportaciones de C. MANENTI, Delia inoponibilitá del/e condizioni ai negozi giuridici, ed in

specie del/e condizioni apposte al matrimonio, cit., pp. 40 ss., fueron muchos los autores que
consideraron a la convivencia como un requisito esencial, si bien entendida por algunos en sentido
material y por otros en sentido ético. Al respecto, por ejemplo, E. LEVY, Der Hergang der rbmischen
Ehescheidung, Weimar, 1925, p. 69; E. ALBERTARIO, "L'autonomia dell'elemento spirituale nel
matrimonio e nel possesso romano-giustinianeo", en Studi di Diritto romano, vol. I, cit, pp. 214 ss.; G.
LONGO, "II requisito della convivenza nella nozine romana di matrimonio", en Ricerche romanistiche,
cit., pp. 323 ss.; idem, "<<Affectio maritalis>>", en Ricerche romanistiche, cit., pp. 301 ss.; idem,
"Riflessioni critiche in tema di matrimonio", cit., pp. 2363 ss.; DELFINI, Divorzio e separazione dei
coniugi nel diritto romano e nella dottrina del/a chiesa fino al seco/o V, cit., pp. 23 ss. y pp. 100 ss.;
BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., p. 256; GARCÍA GARRIDO, "La
convivencia en la concepción romana del matrimonio", cit., pp. 659 ss.; FRANCIOSI, Famiglia e persone
in Roma antica. Dall'etá arcaica al Principato, cit., pp. 165-166; R. PANERO GUTIÉRREZ, Derecho
romano, Valencia, 1997, pp. 302 ss.; ARGÜELLO, Manual de Derecho romano. Historia e Instituciones,
Buenos Aires, 1998, p. 421. Sin embargo, tras los escritos de ORESTANO, La struttura giuridica del
matrimonio romano, cit., pp. 85 ss., pp. 149 ss. y pp. 187 ss. y VOL TERRA, La conception du mariage
d'aprés les juristes romains, cit., pp. 33 ss., creció el sector doctrinal que considera al consensus como el
único requisito esencial. En este sentido, ya se había pronunciado, DEVILLA, JI carattere del/a famiglia
edil regime patrimoniale dei coniugi, cit., p. 225. Y la misma opinión es defendida, aunque con distintas
posturas, entre otros, por COSTA, Cicerone giurisconsulto, l, cit., p. 53 y p. 55; J. GAUDEMET,
"Originalité et destin du mariage romain", en Études de droit romain, vol. III, cit., p. 60; RASI,
Consensus facit nuptias, cit., pp. 31 ss., para quien el matrimonio es un vinculum iuris derivado del
intercambio inicial de los consentimientos de las dos partes; J. A. ARIAS BONET, "La no reintegración
iure postliminii del matrimonio romano", en A.H.D.E., 25, 1955, p. 569; idem, "El matrimonio en el
Derecho romano", en Anales de la Academia matritense del notariado, 13, 1962, pp. 7 ss.; SCAPINI,
"<<Usus domus>> e <<Habitatio>> nel diritto romano", cit., pp. 35-36; ROBLEDA, E! matrimonio en
derecho romano. Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad, cit., pp. 73 ss., pp. 83 ss. y pp. 111
ss., habla de consentimiento inicial no revocado; HUBER, Der Ehekonsens im romischen Recht, cit., pp.
663
Asimismo, estima Robleda, la deductio in domum era el meJor modo de
manifestar que el matrimonio se había producido cuando el marido estaba ausente como
se constata en un pasaje de Pomponio en el que, tras negar que el matrimonio pudiera
tener lugar cuando estaba ausente la mujer, se afirmaba que sí podría celebrarse
mediante litterae o nuntium, en ausencia del marido, debiendo ser trasladada la esposa
in domum mariti o quasi in domicilium mariti:
Mulierem absenti per litters eius vel per numtium posse nubere
placet, si in do mus eius deduceretur... deductione opus es se in
mariti, non in uxoris domum, quasi in domicilium matrimonii 81 •
167; PUGLIESE, Jstituzioni di Diritto Romano, cit., pp. 398; VOCI, Istituzioni di DirittoRromano, cit., p.
520; MANFREDINI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., pp. 98-99; D'AMICO, Diritto priva/o romano
compara/o con il modemo, cit., p. 245; S.E. PAHNG, The marriage of roman so!diers (13 B.C.-A.D.
235), Brill-Leiden-Bston-Koln, 2001, pp. 124-125; EISENRING, Die romische Ehe a!s Rechtsverhdltnis,
cit., pp. 55 ss.; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio
romano, cit., p. 347 n. 119. Cfr. LEVY, Der Hergang der romischen Ehescheidung, cit., pp. 69 ss., para
quien la deductio sería esencial; RAGE-BROCARD, Rites de mariage. La dedvctio in domvm mariti, cit.,
pp. 109-114, para quien sería esencial en aquellos supuesto en los que los cónyuges no cohabitaran
previamente, sin que fuera necesario, no obstante, observar los ritos que normalmente la acompañaban.
1
D. 23.2.5 (Pomponius libro IV ad Sabinum); D. 23.2.6; Pauli Sententiae, 2.19.8. ROBLEDA, El
matrimonio en derecho romano. Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad, cit., p. 90, para
quien el hecho de que la deductio sólo se requiera en ausencia del futuro marido, confirma su carácter no
esencial dado que, en caso contrario, se tendría que exigir siempre. Ciertamente, como señala, ASTOLFI,
11 matrimonio nef diritto romano preclassico, cit., p. 23 n. 67, ninguno de los pasajes dicen nada sobre la
esencialidad de la deduclio. No obstante, sobre su exigencia en el matrimonio entre ausentes y sus
posibles razones, vid. las distintas posturas defendidas, entre otros, por, LEVY, Der Hergang der
romischen Ehescheidung, cit., pp. 68 ss.; KARLOWA, Romische Rechtsgeschichte, JI, cit., p. 180;
ORESTANO, La struttura giuridica del matrimonio romano, cit., pp. 149 ss.; RAGE-BROCARD, Rifes
de mariage. La dedvctio in domvm mariti, cit., pp. 77-82 y p. 101; FERRINI, Manual e di Pandette, cit., p.
683; RASI, Consensusfacit nuptias, cit., pp. 84 ss.; LONGO, "Il requisito de la convivenza nella nozione
romana di matrimonio", cit., p. 332; B. BIONDI, Jstituzioni di Diritto Romano, 3" edición, Milano, 1956,
p. 556 y p. 567; LAURIA, Matrimonio-Dote in Diritlo romano, cit., p. 14; GARCÍA GARRIDO, "La
convivencia en la concepción romana del matrimonio", cit., pp. 664 ss.; DI MARZO, Lezioni su!
matrimonio romano, cit., pp. 57-58; WATSON, The Law of persons in the Later Roman Repub!ic, cit.,
pp. 25-27; HUBER, Der Ehekonsens im romischen Recht, cit., pp. 26 ss.; BENEDEK, Die Conventio in
Mam11n und die Formlichkeiten der Eheschliessung im romischen Recht, cit., pp. 25-29; FERNÁNDEZ
BAQUERO, Repudium-Divortium. (Orígen y configuración jurídica hasta fa legislación matrimonial de
Augusto), cit., p. 96; NÚÑEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y divorcio en Roma, cit., p. 62;
MITTEIS, Romisches Privatrecht bis auf die Zeit Diok!etians, !, cit., p. 131 n. 19; VOCI, Jstituzioni di
Diritto Romano, cit., p. 520; BEAUCAMP, Le statut de fa fe m me a Byzance (4e - 7e siec!e), cit., p. 270;
FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica. Da!l'eta arcaica al Principato, cit., p. 166; PAHNG,
The marriage of roman sofdiers (13 B.C.-A.D. 235), cit., pp. 124-125; GIUNTI, Consors Vitae.
Matrimonio e ripudio in Roma anlica, cit., pp. 157 ss.
La adquisición del domicilio del esposo deducida de D. 23.2.5 ha sido apuntada, ad exempfum, por
SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 156 n. (r); ROUSSEL, Du domicife, en
droil romain. De fa formation des conventions, en droil intemationa! privé, cit., p. 31; ANCELLE, Du
Domicife, cit., p. 54; GARSPARD, Recherche sur !'inco!at, fe droil de bourgeoisie elle domicife, cit., p.
17; D'ORS, Epigrafía jurídica de fa Espaí1a romana, cit., p. 153; ROBLEDA, El matrimonio en derecho
romano. Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad, cit., p. 237 n. 44; BRINI, Matrimonio e
divorzio nef diritto romano, Parte prima, 11 matrimonio romano, cit., p. 145 y p. 163; DE RUGGIERO,
La patria ne/ diritto pubblico romano, cit., p. 182; PUGLIESE, Jstituzioni di Diritto Romano, cit., p. 398;
FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica. Da!l'eta arcaica al Principato, cit., p. 166 n. 118;
PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 37; GIUNTI, Consors Vitae. Matrimonio e
665
Esta posibilidad de celebrar el matrimonio ante la ausenc1a del futuro esposo
trasladando a su casa a la futura esposa y la imposibilidad de celebrarlo en ausencia de
la misma es una manifestación más de la vinculación de la uxor al domicilio de su
marido el cual, con carácter general, pasaba a constitutirse por efecto del matrimonio en
el domicilium matrimonii en el que se desarrollaba la comunidad de vida exteriormente
apreciable 82 .
E idéntica conclusión se desprende de un pasaJe de Trifonino recogido por
García Garrido en el que se indica que el matrimonio del cautivo no podía considerarse
subsistente aunque la mujer permanezca en casa de éste como domicilio del
matrimonio:
sed captivi uxor, tamtsi maxime velit in domo eius sit, non tamen in
matrimonio est83 .
Por otro lado, esta vinculación domiciliaria implicaba a su vez un cambio de
jurisdicción, tal y como constata Roussel con apoyo en un pasaje de Ulpiano, en el que
el jurisconsulto afirma que la mujer debía exigir la dote allí donde su marido tenía el
domicilio y no donde se hizo el instrumento dotal porque en este género de contrato
ripudio in Roma antica, cit., pp. 157 ss. y p. 300; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio
ne!!a disciplina del domicilio romano, cit., pp. 346-348.
82
A juicio de ORESTANO, La strut/ura giuridica del matrimonio romano, cit., p. 161, la domus mariti
representa el domicilio legal de la mujer y con la locución domici/ium matrimonii se intenta expresar "la
nozione socialmente e giuridicamente assai importante, che la casa maritale e quindi la dimora abituale
dell'uomo era il luogo in relazione al quale poteva prendere vita il matrimonio. É in questo luogo, e in
questo ambiente che 'sta di casa' il matrimonio, e Ji che esso ha il suo domicilio legale". Por ello, como
tuvimos oportunidad de exponer en el apartado correspondiente al período republicano, era posible que,
en determinados supuestos, el domicilio matrimonial se estableciera en un lugar distinto de la casa del
marido sin que por ello se alterara el régimen domiciliario matrimonial ya que sólo al marido
correspondía determinar el lugar donde ubicar la comunidad de vida, posibilidad que en el período
imperial recibe convertura legal.
83
D. 49.15.12§4. GARCÍA GARRIDO, "La convivencia en la concepción romana del matrimonio", cit.,
pp. 667 ss. Sobre la disolución del matrimonio del captivus, entre otros, DUMONT, Manuel de Droit
Romain, I, cit., p. 294, afirma que sólo en el Bajo Imperio se mantendrá salvo que transcurran cinco años
sin tener noticias del capturado; ORESTANO, La strut/ura giuridica de/matrimonio romano, cit., pp.
138 ss.; G. LONGO, "Postilla critiche in tema di <<cautivitas>>", en l. U.R.A., 8, 1987, pp. 33 ss.;
ARIAS BONET, "La no reintegración iure postliminii del matrimonio romano", cit., pp. 567 ss.; L.
AMIRANTE, Prigionia di guerra, riscatlo e postliminium, Napoli, 1969, p. 70; J.M. CARAMES
FERRO, Instituciones de derecho privado romano, !, 2a edición, Buenos Aires, 1972, p. 59, par quien
sólo con Justiniano se permite recuperarlo por postliminio; U. RATTI, Studi su!!a "captivitas", Napoli,
1980, pp. 150 ss.; P. URSO, JI matrimonio del prigionere in Diritto romano, Roma, 1992, pp. 5 ss.; M.F.
CURSI, La struttura del postliminium ne/la repubblica e nel principato, Napoli, 1996, pp. 37 ss.;
GIUNTI, Consors Vitae. Matrimonio e ripudio in Roma antica, cit., pp. 149 ss.
666
debía atenderse a lugar a cuyo domicilio había de pasar la misma mujer por la condición
del matrimonio:
Exigere dotem mulier debet illic, ubi maritus domicilium habuit,
non ubi instrumentum dota/e conscriptum est; nec enim id genus
contratctus est, ut et eum locum spectari oporteat, in qua
instrumentum dotis factum est, quam eum, in cuius domicilium et
ipsa mulier per conditionem matrimonii erat reditura 84 .
No obstante, dado que este cambio de jurisdicción era consecuencia del traslado
domiciliario provocado por el matrimonio, se planteó el problema de qué ocurría con
aquello procesos que fueran interpuestos con anterioridad al matrimonio y que no
hubieran concluido tras su constitución. A ello, entiende Chavanes, respondió Ulpiano
indicando que si el proceso había sido interpuesto ante el juez competente, incluso
después de los esponsales, con anterioridad al matrimonio, el proceso no sigue elforum
viri sino que sería terminado donde comenzó y la sentencia podría ser ejecutada contra
la mujer, aunque ella hubiese cambiado deforum por el matrimonio:
Quum quaedam puella apud competentem iudicem litem
susceperat, deinde condemnata erat, postaque ad viri matrimonium
alii iurisdictioni subiecti pervenerat; quaerebatur, an prioris
iudicis sententia exsequi possit? Dixi posse, quia ante fuerat
sententia dicta. Sed et si post susceptam congitionem ante
sententiam hoc eveniet, idem putarem, sententiaque a pri01·e iudice
recte fertur. Quod generaliter et in omnibus huiscemodi casibus
observandum est85 .
84
D. 5.1.65 (Uipianus libro XXXIV ad Edictum). ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la
forma/ion des conventions, en droit international privé, cit., p. 31; SA VIGNY, Sistema de derecho
romano actual, T. VI, cit., p. 156 n. (r); C.F. GLÜCK, Ausfiihrliche Erlduterung der Pandee/en nach
Hellfeld: ein Comentar, vol. VI, Erlangen, 1801, p. 267; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 55; RIVIER,
Précis du Droit de famille romain, cit., p. 175 y p. 178; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico
romano, cit., p. 183; D'ORS, Epigrafía jurídica de la España romana, cit., p. 153; BONFANTE, Corso di
Diritto romano, Volume Primo, cit., p. 282; BEAUCAMP, Le statut de la femme a Byzance (4e - 7e
si?x!e), cit., p. 270; PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 37 y p. 52; VOCI,
Jstituzioni di Diritto Romano, cit., p. 524; ARJAVA, Women and Law in Late antiquity, cit., p. 125 n. 33;
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nel/a disciplina del domicilio romano, cit., p. 349.
85
D. 2.1.19 (U1pianus libro VI. Fideicommissorum). CHA V ANES, Du Domicile, cit., p. 69; ROUSSEL,
Du domicile, en droit roma in. De la fonnation des conventions, en droit international privé, cit., p. 31;
667
Este domicilio relativo se vw reforzado a partir del siglo II d. C. con la
prohibición de que el pateJfamilias pudiera llevarse a la hija casada, sometida a su
potestad, al domicilio paterno en contra de su voluntad. Así lo estableció, en opinión de
Longo, Antonino Pío como se recoge en un fragmento de las Sentencias de Paulo:
Bene concordans matrimonium separari a patre divus Pius
prohibuit, itemque a patrono libertum, a parentibus filium
filiamque: nisi forte quaratur ubi utilius marari debeat. 86
La misma norma, afirma el autor, sería reproducida por Marco Aurelio tal y
como los emperadores Diocleciano y Maximiano nos indican:
Dissentientis patris, qui initio consensit matrimonio, cum mm·ito
concordante uxore filiasfamilias, ratam non haberi voluntatem,
divus Marcus, pater noster, religiosissimus imperator, constituit,
nisi magna et iusta causa interveniente hoc paterfecerit 87 .
ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 55; ROBLEDA, El matrimonio en Derecho romano. Esencia,
requisitos de validez, efectos, disolubilidad, cit., p. 237 n.43; BEAUCAMP, Le statut de la femme a
B/zance (4e- 7e siecle), cit., p. 270; ARJAVA, Women and Law in Late Antiquity, cit., p. 125 n. 33.
8
Pauli Sententiae, 5.6.15. LONGO, "Sullo sciogliamento del matrimonio per volunta del
<<paterfamilias>>", cit., pp. 282 ss. El mantenimiento, si bien de escasa aplicación, de la posible
disolución matrimonial por el pafe¡familias hasta el siglo 11 d. C. es constatado también por DEVILLA,
JI carattere della famiglia edil regime patrimoniale dei coniugi, cit., p. 329; RIVIER, Précis du Droit de
famille romain, cit., pp. 177-180 y pp. 222-225; COSTA, Storia del diritto romano privato dalle origini
alle compilazioni giustinianee, cit., p. 35; BUCKLAND, A Text-Book of roman Law from Augustus to
Justinian, cit., p. 117 n. 1; BONF ANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., p. 341;
VOLTERRA, "Quelques observations sur le mariage des filiifamilias", cit., pp. 224 ss.; SIBER,
Romisches Recht in Grundzügen fi'ir die Vorlesung, JI, cit., p. 511 n 3; ROBLEDA, El matrimonio en
derecho romano. Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad, cit., p. 237 y pp. 253-254; idem,
"Il divorzio", cit., pp. 3 70 ss.; BRINI, Matrimonio e divorzio nel diritto romano, Parte prima, JI
matrimonio romano, cit., p. 162; CLARI<., HistOI)' ofRoman Privare Law, Ill, cit., p. 84 n. 142; HUBER,
Der Ehekonsens im romischen Recht, cit., p. 24 y p. 105; NÚÑEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y
divorcio en Roma, cit., pp. 118 ss.; GAUDEMET, "Le status de la femme dans l'Empire romain", cit., pp.
245 ss.; ARJA V A, Women and Law in Late Antiquity, cit., p. 44; RUÍZ FERNÁNDEZ, El divorcio en
Roma, cit., p. 91; ASTOLFI, IL matrimonio nel diritto romano preclassico, cit., p. 92; SCHULZ,
Principios del Derecho Romano, cit., p. 222; D'AMICO, Diritto priva/o romano comparara con il
modemo, cit., pp. 252-253. Sobre las posibles alteraciones del texto S. SOLAZZI, "Il divorzio della
<<filiafamilias>>", en B.I.D.R, 34, 1925, pp. 1-28; LAURIA, Matrimonio-Dote in Diritto romano, cit.,
p.p- 63-64; DI MARZO, Lezioni su/matrimonio romano, cit., p. 77.
C. I. 5.17.5 (Jmpp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Schyroni). Vid., asimismo, D. 43.30.1§5;
D. 24.1.32§19; Fragmenta Vaticana, 116; Pauli Sententiae, 2.19.2; C. I. 5.17.12. Al respecto, LONGO,
"Sullo sciogliamiento del matrimonio per volunta del <<paterfamilias>>", cit., pp. 281 ss.; RIVIER,
Précis du Droil de familie romain, cit., pp. 177-180 y pp. 222-225; KARLOWA, Romische
Rechtsgeschichte, JI, cit., p. 182 n. 1; BRINI, Matrimonio e divorzio nel diritto romano, Parte prima, JI
matrimonio romano, cit., pp. 161-162; COSTA, Storia del diritlo romano priva/o dalle origini alle
compilazioni giustinianee, cit., p. 35; BUCKLAND, A Text-Book of roman Law from Augustus to
Justinian, cit., p. 117 n. 3; CLARI(, Hisi0/)1 of Roman Privare Law, III, cit., p. 84; HUBER, Der
Ehekonsens im romichen Rec/1t, cit., p. 105; BEAUCAMP, Le statut de la fe m me a Byzance (4e - 7e
siecle), cit., pp. 257-258 y p. 311; RUÍZ FERNÁNDEZ, El divorcio en Roma, cit., pp. 91-92;
WÁCHTER, Über Ehescheidungen bei den Romern, cit., pp. 95-96, pp. 153-156 y pp. 204-205. Por su
668
Correlativamente, señala Astolfi, se reconoció al marido en cuanto tal, el
derecho a efectuar la ductio de su esposa y de retornarla al domicilio conyugal también
cuando su padre la hubiera sustraído del mismo abusando de su patria potestas. A tal
fin, continua el autor, Hermogeniano atribuye al marido el uso de interdictos:
immo magis de uxore exhibenda ac ducenda pater etiam, qui
.filiam in potestate habet, a mm-ita recte convenitur88 .
Por tanto, a lo largo del alto Imperio, se mantuvo como efecto del matrimonio, la
asunción por la esposa del rango social y del domicilio de su marido 89 los cuales,
convenimos con Savigny, se permitía conservar a la viuda hasta nuevas nupcias tal y
como nos indica Paulo:
Vidua mulier amissi mariti domicilium retinet exemplo clarissimae
personae per maritus factae: sed utrumque aliis intervenientibus
nuptiis permutatur 90 .
parte, SCHULZ, Principios del Derecho Romano, cit., p. 222, sobre C. l. 5.17.5 pr., considera que esta
facultad paterna ser recupera en el derecho justinianeo "magna et iusta causa".
88
D. 43.30.2 (Hermogenianus libro IV. iuris Epitomarum). De exhibito habla un rescripto de Diocleciano
y Maximiano (C. l. 5.4.11). ASTOLFI, 11 matrimonio nel diritto romano preclassico, cit., pp. 369-370. Al
respecto, RIVJER, Précis du Droit de familie romain, cit., pp. 177-180 y pp. 222-225; H.J. ROBY,
Roman Priva/e Law in the times ofCicero and ofthe Antonines 1, Cambridge, 1902, pp. 63-64; LONGO,
"Sullo scioglimento del matrimonio per volonta del <<paterfamilias>>", cit., pp. 292 ss.; FERRINI,
Manuale di Pandette, cit., p. 692; SIBER, Romisches Recht in Grundziigen fiir die Vorlesung, JI, cit., p.
512; ROBLEDA, El matrimonio en Derecho romano. Esencia, requisitos de validez, efectos,
disolubilidad, cit., p. 237 y pp. 252 ss.; BRIN!, Matrimonio e divorzio nel diritto romano, Parte prima, 11
matrimonio romano, cit., pp. 161-162; BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., p.
341; ídem, Instituciones de Derecho Romano, cit., p. 164 y p. 188; CLARI(, HistOI)' ofRoman Private
Law, III, cit., p. 84; FUENTESECA, Derecho privado romano, cit., p. 380; GAUDEMET, "Le status de
la femme dans l'Empire romain", cit., pp. 238 ss., para quien el marido dispondría de tales interdictos
desde Adriano; BEAUCAMP, Le statut de la femme a Byzance (4e - 7e siecle), cit., p. 258 n. 104;
GUIFFRE, 11 diritto dei privati nel'esperienza romana, cit., p. 335; ARIAS RAMOS-ARIAS BONET,
Derecho romano, 11, Obligaciones. Familia. Sucesiones, cit., p. 760; RUÍZ FERNÁNDEZ, El divorcio en
Roma, cit., p. 92; ARJAVA, Women and Law in Late Antiquity, cit., p. 44. Sobre la alteración de estos
p.asajes, SOLAZZI, "Il divorzio della «filiafamilias»", cit., pp. 1-28.
9
Sobre la asunción del rango social del esposo y su pérdida por segundas nupcias vid. D. 1.9.1§1; D.
1.9.8; D. 1.9.12; C. l. 5.4.10; C. l. 12.1.1. Al respecto, A. CHASTAGNOL, "Dioclétien et les
<<clarissimae feminae>>", en Studi in onore di Arnaldo Biscardi, II, pp. 65 ss.; BUCKLAND, A Text-
Book of roman Law from Augustus to Justinian, cit., p. 106; ROBLEDA, El matrimonio en Derecho
romano. Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad, cit., pp. 236-237; HUMBERT, Le
rémariage aRome, cit., p. 297 n. 11; H. LOHKEN, Ordines Dignitatum. Untersuchungen zur forma len
Konstituierung der spatankin Führungsschicht, Koln- Wien, 1982, p. 2 n. 7 y p. 29 n. 100; TREGGIARI,
Roman marriage. Iusti coniuges from the Time of Cicero to the Time of Ulpian, cit., p. 414;
BEAUCAMP, Le statut de la fe mme a Byzance (4e- 7e siecle), cit., pp. 272-273; GARDNER, Women in
Roman Law and Society, cit., pp. 67-68; D. SCHLINKERT, Ordo senatorius und nobi!itas, Stuttgart,
1996, pp. 89-90 y p. 134 n. 34; ARJAVA, Women and Law in Late Antiquity, cit., p. 124 n. 31;
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, "Reflexiones a propósito de la realidad social, la tradición jurídica y la moral
cristiana en el matrimonio romano (I)", cit., p. 2 y la bibliografía por ellos citada.
90
D. 50.1.22§ 1 (Paulus libro J. Sententiarum); Pau!i Sententiae, 1.1 a.3. SA VIGNY, Sistema de derecho
romano actual, T. VI, cit., p. 156 n. (s); GLÜCK, Ausführ!iche Erlüuterung der Pandee/en nach Hel!feld:
669
Sin negar las posibles alteraciones del texto señaladas por Tedeschi 91 ,
consideramos que en su esencia el mismo encierra, como opma Visconti, una
"verdadera regla" 92 perfectamente encuadrable con el conjunto de consecuencias
jurídicas que el matrimonio clásico comportaba ya que, si por efecto del mismo, la
esposa asumía el rango social y el domicilio de su marido siendo posible que los
conservara en la viudedad, tales efectos se extinguirían ante un nuevo matrimonio,
ein Comentar, vol. VI, cit., p. 267; CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 70-71, para quien si el marido
tuvo una pluralidad de domicilios la viuda los conservaría todos salvo que eligiera uno y en él se instalase
cum familia; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en droit
internationa! privé, cit., p. 32; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 56; GASPARD, Recherches sur l'incolat,
le droil de bourgeoisie et le domicile, cit., p. 17; HUMBERT, su voz <<incola>>, cit., p. 457; RIVIER,
Précis du Droit de fami!ie romain, cit., pp. 175-178; De RUGGIERO, La patria nel diritto pubb!ico
romano, cit., p. 183; BURDESE, su voz <<domicilio (diritto romano)>>, cit., p. 838; HUMBERT, Le
rémariage aRome, cit., p. 297 n. 11; LEVY, Pauli Sententiae, cit., pp. 7-8; SALGADO, "Contribución al
estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., p. 504; SIRKS, "Munera publica and
exemptions (vacatio, excusatio and inmunitas)", cit., p. 86; BEAUCAMP, Le statut de la femme á
Byzance (4e- 7e siecle), cit., p. 270 y p. 273; PLESCIA, "Conflict ofLaw in the Roman Empire", cit., p.
37 y p. 52; TREGGIARI, Roman marriage. Iusti Coniuges fi·om the Time of Cicero to the Time of
U/pian, cit., p. 415 n. 79; GARDNER, Women in Roman Law and Society, cit., p. 68; SCHLINKERT,
Ordo senatorius und nobilitas, cit., p. 90 y p. 134 n. 34; GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, l,
cit., p. 287 n. 37; ARJAVA, Women and Law in Late Antiquity, cit., p. 125 n. 33. Sobre la situación
jurídica de la viuda vid., en general, J.U. KRAUSE, Witwen und Waisen im romischen Reich 1,
Venvifll'ung und Wiederverheiratung, 4 vols., Stuttgart, 1994: l. Venvitwung und Wiederverheiratung. II.
Wirlschaft!iche und gese1!schaftliche Ste11ung van Witwen. III. Recht!iche und soziale Ste11ung von
Waisen. IV. Witwen und Waisen im fi'iihen Chrstentum; G. HEYSE, Mu!ier non debet abire nuda. Das
Erbrechtund die Versorgung der Witwe im Rom, Frankfurt am Main-Berlin-Bern-New York-Paris-Wien,
1994, con especial referencia al derecho sucesorio.
91
V. TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in diritto romano", cit., pp. 233-234, para quien
la utilización del ablativo absoluto y posiblemente el término utrumque sean sospechosos de alteraciones
posteriores. Además, de la traducción que del pasaje de Paulo realizaron los Basilicos (B. 54.2.8), en la
que añaden la conservación de la habitación, considera que no puede afirmarse que la adquisición y
conservación del domicilio sea un efecto derivado inmediatamente de la ley. Por el contrario, LEVY,
Pauli Sententiae, cit., pp. 7-8, aboga por el carácter clásico del texto y considera que el domicilio de la
viuda, igual que el de la esposa, era reconocido por rescripto; GARDNER, Women in Roman Law and
Society, cit., p. 68, habla de domicilio legal tanto para la mujer casada como para la viuda; LICANDRO,
Domicilium habere. Persona e territori ne11a disciplina del domicilio romano, cit., pp. 351-352, reconoce
una mano sucesiva sobre todo respecto a la asunción del estado de clarissima, pero en materia de
domicilio es perfectamente compatible con la teoría clásica. Contradictorio se muestra KRAUSE, Witwen
und Waisen im romischen Reich. En efecto, en su volumen l. Verwifll'ung und Wiederverheiratung, cit.,
p. 91 n. 3 7 y pp. 140-141 n. 50, afirma que la mujer asumía el rango y el domicilio de su esposo,
conservándolos al devenir viuda hasta que contrajese segundas nupcias. Pero en su volumen II,
Wirtschafliche und gese1!schajliche Ste1!ung van Witwen, cit., pp. 6 ss. y p. 86 y III, Recht!iche und
soziale Ste11ung van Waisen, cit., p. 88, tras constatar la posibilidad de que la viuda retornase a casa de
sus padres o fuese acogida en las casas de otros parientes, principalmente hermanos, afirma que en la
mayoría de los casos permanecía en la casa del marido o con la familia de éste, dada la presencia de hijos
nacidos en el seno del matrimonio. No se debe olvidar, en su opinión que de modo general el derecho
romano establecía como domicilio conyugal el del marido y no el de la mujer (D. 5.1.65; D. 23.2.5; D.
50.1.18§2, entre otras) y, a finales de la época clásica, según Paulo (D. 50.1.22§1), la viuda conservaba el
domicilio de su marido muerto donde le era permitido, con carácter general, continuar viviendo. Sin
embargo, después de esta afirmación, concluye diciendo que la viuda no tenía ningún derecho a
~ermanecer en la casa del marido salvo disposición testamentaria al efecto.
2
VISCONTI, "Noti preliminari sul <<domicilium>> nelle fonti romane", cit., p. 438.
670
como no podía ser de otro modo dado que la mujer adquiriría el domicilio y el rango
social de su nuevo marido.
No obstante se debe precisar que, si bien la obligación de la mujer casada de
seguir el domicilio de su marido fue un efecto derivado de la ley a partir del siglo II d.
C., cuando los emperadores Antonino y Vero dotaron de configuración legal al
domicilio relativo de la uxor 93 , dicha obligación cesaba con la disolución del
matrimonio provocada por la muerte del marido, al desaparecer la causa de la misma
(mientras esté casada puntualiza el rescripto) de tal forma que, como ya apuntara
Savigny, la viuda podía conservar el domicilio que tuvo durante el matrimonio hasta
nuevas nupcias, salvo que manifestase la voluntad de un cambio 94 .
En este caso, no se puede hablar de domicilio legal de la viuda, en el sentido de
un domicilio obligatorio, en la medida en que aquélla no tiene restringida su libertad
domiciliaria, sino en el sentido de mantenimiento fáctico, permitido pero no impuesto
por la ley, del domicilio que tuvo durante el matrimonio hasta que manifiestara una
voluntad en contrario o contrajera nuevas nupcias.
X.S. Mantenimiento de la legislación anterior en el Bajo Imperio y con Justiniano:
La nueva situación de subalternidad de la uxor por la influencia del cristinanismo.
La influencia del cristianismo, así como del helenismo, la filosofía estoica, los
derechos orientales y las prácticas y usos provinciales, provocó, como indica Núñez
Paz, un importante cambio en la concepción del matrimonio al considerar el estado por
él creado como indisoluble y centrar por ello la atención en el consentimiento inicial95 .
93
D. 50.1.38§3 (Papirius Iustus libro 11. De Coonstionibus). Vid. n. 71 del presente apartado.
94
SAVIGNY, Sistema de derecho romano acutal, T. VI, cit., p. 156; CHAVANES, Du Domicile, cit., p.
70.
95
NÚÑEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y divorcio en Roma, cit., pp. 40 ss., pp. 56 ss. y p. 70.
Sobre tales influencias y los requisitos para la constitución del matrimonio en el derecho postclásico,
ALBERTARIO, "L'autonomia dell'elemento spirituale nel matrimonio e nel possesso promano-
giustinianeo", cit., pp. 231 ss.; ORESTANO, "Alcune considerazioni sui rapporti fra matrimonio cristiano
e matrimonio romano nell'eta postclassica" en Scritti di dirritto romano in onore di Con/ardo Ferrini,
Milano, 1946, pp. 345-382 (= Scrilti, vol., II, cit., pp. 779 ss.); idem, La struttura giuridica del
matrimonio romano, cit., pp. 258 ss. y pp. 385 ss.; idem, "Consenso e solennita nella legislazione
matrimoniale teodosiana", en Scritti in onore di Contardo Ferrini, cit., pp. 160-173 (= Scritti, vol., Il, cit.,
pp. 819 ss.); LAURIA, Matrimonio-Dote in Diritto romano, cit., pp. 28 ss.; B. BIONDI, 11 diritto romano
cristiano. J. Orientamento religioso de!!a legislazione. 11. La giustizia. Le persone. 111. La famiglia.
Rapporti patrimoniali. Diritto pubblico, Milano, 1952-1954; ARIAS BONET, "El matrimonio en
Derecho romano", cit., pp. 21 ss.; DELPINI, Divorzio e separazione dei coniugi nel diritto romano e
671
De ahí que en el derecho postclásico se interpretara el consortium omnis vitae de
Modestino en ese sentido de indisolubilidad y la divini atque humani iuris comunicatio
sirviera de base para una interpretación netamente cristiana del mismo, al igual que
ocurrirá en el derecho justinianeo con la definición del matrimonio recogida en las
Instituciones:
Nuptiae autem sive matrimonium est viri est mulieris coniuctio,
individuam vitae consuetudinem contiens 96 .
En esta nueva concepción del matrimonio cristiano, la importancia otorgada al
consentimiento inicial comportó que los ritos y ceremonias que acompañaban al
nella dotfl·ina del/a chiesa fino al seco/o V, cit., pp. 97 ss.; ROBLEDA, El matrimonio en Derecho
romano. Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad, cit., pp. 130 ss., pp. 145 ss., pp. 168 ss. y
pp. 179 ss.; SOLAZZI, "Le unioni di cristiani ed ebrei nelle leggi del basso impero", en Scritti di Diritto
romano, vol. IV (1938-1947), cit., pp. 4 ss.; DI MARZO, Lezioni su! matrimonio romano, cit., pp. 36 ss.;
F. GORIA, Studi su! matrimonio del/'adultera nel dirito giustinianeo e bizantino, Torino, 1975, passim;
GAUDEMET, "<<Justum matrimonium>>", cit., pp. 344 ss.; idem, "Droit romain et principes
canoniques en matiere de mariage au Bas-Empire", en Études de droit romain, vol. III, cit., pp. 163 ss.;
idem, "Les transformations de la vi e familiale a u Bas-Empire et l'influence du Christianisme", en Études
de droit romain, vol. III, cit., pp. 281 ss.; idem, "L'eglise et l'etat au IVe siecle", en Studi in onore di
Ama/do Biscardi, vol. I, pp. 75 ss.; EVANS-GRUBBS, "Munita coniugia": The Emperor Conslantine's
legislation on marriage and the family, cit., pp. 27 ss. y pp. 264 ss.; F ALC!\.0, Las prohibiciones
matrimoniales de carácter social en el Imperio Romano, cit., pp. 43 ss.; GUARINO, "Studi
sull' incestum", cit., pp. 182 ss.; FERNÁNDEZ BAQUERO, Repudium-Divoritum. (Orígen y
configuración legal hasta la legislación matrimonial de Augusto), cit., pp. 108 ss.; BEAUCAMP, Le
sta/u/ de la femme {¡ Byzance (4e - 7e siecle), cit., pp. 239 ss.; CANTARELLA, La calmidad ambigua,
cit., pp. 269 ss.; GUIFFRE, JI diritto dei privati nell'esperienza romana, cit., p. 337; ROMANO,
Matrimonium iustum. Valori economici e valori culturali nella storia giuridica del matrimonio, cit., p.
18; LÓPEZ ROSA, "Familia y matrimonio: A propósito de la organización social y política en la Roma
antigua", cit., pp. 420 ss.; m.I. BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-
VI, Torino, 1996, pp. 301 ss.; J.H. MICHEL, "L'influence du christianisme sur le droit romain", en
Syntheses romaines. Langue latine-Droit romain. Institutions comparées, Bruxelles, 1998, pp. 335 ss.;
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, "Reflexiones a propósito de la realidad social, la tradición jurídica y la moral
cristiana en el matrimonio romano (1)", cit., pp. 1 ss. Cfr. RASI, Consensus facit nuptias, cit., pp. 30 ss. y
pp. 77 ss., configura el matrimonio como una relación jurídica, una stipulatio que queda reducida en el
Reríodo post-clásico a una simple convención quae consensu contrahitur.
6
D. 23 .2.1; Institutae Iustiniani, 1.9 .1. Sobre la concepción postclásica y justinianea del matrimonio,
RASI, Consensus facit nuptias, cit., pp. 30 ss. y pp. 77 ss.; ALBERTARIO, "La definizione del
matrimonio secando Modestino", cit., pp. 179 ss.; ORESTANO, "Alcune considerazioni sui rapporti fra
matrimonio cristiano e matrimonio romano", cit., pp. 345 ss.; idem, "Consenso e solennita nella
legislazione matrimoniale teodosiana", cit., pp. 160 ss.; VOLTERRA, su voz, <<matrimonio (diritto
romano)>>, cit., pp. 785 ss.; SIBER, Romisches Recht in Grundziigen fiir die Vorlesung, 11, cit., p. 509;
ROBLEDA, El matrimonio en Derecho romano. Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad,
cit., pp. 60 ss.; BRINI, Matrimonio e divorzio nel diritto romano, Parte Prima, JI matrimonio romano,
cit., p. 33; CLARK, History of Roman Privare Law, III, cit., p. 86; HUBER, Der Ehekonsens im
romischen Rec/1t, cit., p. 22 y p. 25; FERNÁNDEZ BAQUERO, Repudium-Divoritum. (Orígen y
configuración jurídica hasta la legislación matrimonial de Augusto), cit., pp. 98 ss.; NÚÑEZ PAZ,
Consentimiento matrimonial y divorcio en Roma, cit., pp. 25 ss.; GAUDEMET, "Le status de la femme
dans I'Empire romain", cit., pp. 241; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, "Reflexiones a propósito de la realidad
social, la tradición jurídica y la moral cristiana en el matrimonio romano (I)", cit., pp. 1 ss.
672
matrimonio cristiano adquirieran valor constitutivo en la medida en que, la voluntad de
los cónyuges manifestada a través de ellos, creaba el matrimonio 97 .
Por su parte, como indica Rage-Brocard, la deductio in domum continuaba
siendo una práctica frecuente en el siglo V, frente a la cual trató de reaccionar San Juan
Crisótomo por estar imbuida del paganismo y, en consecuencia, tratarse de una práctica
indecente que, en su opinión, carecía de todo valor legal 98 .
Además, como constata Cantarella, aunque se afirmaba la paridad entre los
sexos, no sin contradicción se reconocía la preeminencia del hombre en la familia y, de
modo más general, la superioridad masculina, mientras que las mujeres eran
consideradas como procreadoras, por lo cual se veían de nuevo impelidas a las
<<condiciones de subalternidad>> de las que habían salido, en parte, desde finales de la
República y a lo largo del alto Imperio 99 .
En tales circunstancias, no es extraño que las expresiOnes de la autoritas
maritalis, se mantuvieran. En efecto, el domicilio relativo de la mujer se desprende de
una constitución de Constantino I en la que en el año 331, tras restringir, como indica
97
En este sentido ORESTANO, La struttura giuridica del matrimonio romano, cit., pp. 258 ss. y pp. 385
ss.; idem, "Consenso e solennita nella legislazione matrimoniale teodosiana", cit., pp. 160 ss.;
VOLTERRA, "Quelques observations sur le mariage des <<filiifamilias>>", cit., p. 213; ROBLEDA, El
matrimonio en Derecho romano. Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad, cit., pp. 93 ss.;
NÚÑEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y divorcio en Roma, cit., p. 61; CANTARELLA, La
calamidad ambigua, cit., p. 270. Cfr. LEVY, Der Hergang der romischen Ehescheidung, cit., p. 69;
COSTA, Storia del diritto romano privato dalle origini alle compilazioni giustinianee, cit., p. 31;
LAURIA, Matrimonio-Dote in Diritto romano, cit., pp. 31 ss.
98
SAN JUAN CRISÓTOMO, Homiliae, 48, in finem; 52.2, entre otras. RAGE-BROCARD, Rifes de
mariage. La dedvctio in domvm mariti, cit., p. 11, pp. 96-97 y pp. 115 ss. En el mismo sentido, GARCÍA
GARRIDO, "La convivencia en la concepción romana del matrimonio", cit., p. 648. Cfr. CORNIL, Droit
Romain, cit., p. 577; DUMONT, Manuel de Droit Romain, 1, cit. p. 273, para quien la deductio continuó
realizándose por no ir en contra de la religión cristiana; CARCOPINO, La vida cotidiana en Roma en el
apogeo del Imperio, cit., p. 117, para quienes la deductio in domum se mantendría en el ceremonial
cristiano al ser compatible con sus creencias.
99
CANTARELLA, La calamidad ambigua, cit., pp. 265 ss. y pp. 282 ss.: "<<La cabeza de la mujer (es el
varón>>, escribía Pablo en la misma Carta a los Corintios en que había descrito el matrimonio como una
relación paritaria, y <<el varón ... es imagen y gloria de Dios, mas que la mujer es gloria del varón>> ...
Para Clemente de Alejandría << a toda mujer le avergüenza sólo el pensar que es mujer>> y <<las
mujeres deben buscar la sabiduría, como los hombres, aunque los hombres son superiores y tienen en
todo campo el primer puesto, a menos que sean demasiado afeminados>>. Para Orígenes <<la mujer
representa la carne y las pasiones, mientras que el hombre es el sentido racional y el intelecto>>. Según
Juan Crisótomo, <<la mente de la mujer es un tanto infantil>>". En el mismo sentido, DEL CASTILLO,
La emancipación de la mujer romana en el siglo l. d. C., cit., pp. 243 ss.; A. CAMERON, "Early
Christianity and Discourse ofFemale Desire", en AA.VV., Women in Ancient Societies, cit., pp. 152 ss.;
BEAUCAMP, Le statut de la femme a Byzance (4e - 7e siéc/e), cit., pp. 261 ss.; ARIA V A, Women and
Law in Late Antiquity, cit., pp. 231 ss. Sobre la concepción cristiana de la mujer, G. VIDÉN, "The
twofold view of Women-Gender construction in early Chrristianity", en Aspects of Women in Antiquity,
cit., pp. 142 ss.; CRINITI, Jmbecillus sexus. Le dmme nell'ltalia antica, cit., pp. 47 ss.
673
Núñez Paz, el divorcio unilateral a unas limitadas iustae causae, se indica que si la
mujer alegaba otra causa o no probaba suficientemente alguna de las permitidas sería
sancionada a dejar en casa del marido hasta el último de sus bienes y con la deportación
en una isla:
Nam si praeter haec tria crimina repudium mm·ito miserit, oportet
eam usque ad acuculam capitis in domo mariti deponere et pro tan
magna sui confidentia in insulam deportari 100 .
La vigencia de domicilio relativo de la uxor que se intuye en esta constitución es
confirmado, para la parte Occidental, en una constitución recogida por Arjava en la que
en el año 369, los emperadores Valentiniano y Valens dispusieron que las esposas de los
navicularii siguieran en las causas privadas el foro de sus maridos:
... Ut enim in litibus causisque privatis Jora easdem sequi convenit
maritorum ... 101 .
10
° C. Theod. 3.16.1 (Imp. Constantinianus A. ad Ablavium P.P.). NÚÑEZ PAZ, Consentimiento
matrimonial y divorcio en Roma, cit., p. 150. Por el contrario, si era el marido el que alegaba una causa
no justa y tomaba una nueva esposa, la primera mujer tenía derecho a invadir la casa del marido, esto es,
a apoderarse de sus cosas y a quedarse con la dote de la segunda esposa: In masculis etiam ... si repudium
mitant, haec tria crimina inquiri convenient, si moechan ve/ medicamentariam ve/ conciliatricem
repudiare voluerint. Nam si ah his criminibus liberam eiecerit, omnem dotem restituere et aliam non
ducere. Quod si fecerit, priori coniugi faculatas dabitur domum eius invadere et omnem dotem
posterioris uxoris ad semet ipsam transferre pro iniuria sibi in/ata. Al respecto, RIVIER, Précis du Droit
de familie romain, cit., pp. 231 ss.; COSTA, Storia del diritto romano privato dalle origini al/e
compilazioni giustinianee, cit., p. 33; M. SARGENTI, JI Diritto privato nella legislazione di Costantino,
Persone e Famiglia, Milano, 1938, pp. 126 ss.; LAURIA, Matrimonio-Dote in Diritto romano, cit., pp.
59 ss.; RASI, Consensus facit nuptias, cit., pp. 171 ss.; BUCKLAND, A Text-Book of roman Law Ji' om
Augustus to Justinian, cit., p. 117 n. 9; BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., pp.
350-351; DI MARZO, Lezioni su/ matrimonio romano, cit., pp. 83 ss.; BRINI, Matrimonio e divorzio nel
diritto romano, Parte terza, JI diritto romano nel divorzio, cit., pp. 227-228; E. VOL TERRA, "Ancora
sulla legislazione imperiale in tema di divorzio", en Studi in onore di Ama/do Biscardi, vol. V, Milano,
1984, pp. 199 ss.; HUBER, Der Ehekonsens im romichesn Recht, cit., pp. 129 ss.; M.J. GARCÍA
GARRIDO, "Relaciones personales y patrimoniales entre esposos y cónyuges en el derecho imperial
tardío. Notas críticas", en Atti deii'Accademia Romanistica Costantiniana. VII Convegno Intemazionale,
cit., p. 32 ss.; C. VENTURINI, "La ripudianda (In margina a C. Theod. 3, 16, 1), en Atti deii'Accademia
Romanistica Costantiniana. VII Convegno Internazionale, cit., pp. 343 ss.; BEAUCAMP, Le statut de la
fe mme a Byzance (4e- 7e siecle), cit., p. 172; DELPINI, Divorzio e separazione dei coniugi nel diritto
romano e nella dottrina del/a chiesa fino al seco/o V, cit., pp. 117-119; RUÍZ FERNÁNDEZ, El divorcio
en Roma, cit., pp. 128-129; J. GAUDEMET, "La législation sur le divorce dans le droit impérial des IVe
rt ve siecles", en Atti deii'Accademia Romanistica Costantiniana. VII Convegno Internazionale, cit., pp.
76 ss. (=Draft et Société aux derniers siecles de I'Empire romain, Paris, 1992, pp. 143 ss.); F. DE
MARTINO, "Chiesa e Stato di fronte al divorzio nell'eta romana", en Festschrift ji'ir Wemer Flume zum
70. Geburstag, Koln, 1978, p. 144 ( =Diritto economía e societa nelmondo romano. I, Diritto privato,
cit., p. 678); IGLESIAS, Derecho romano, cit., p. 346. Sobre la legislación matrimonial de Constantino,
vid., con carácter general, EV ANS GRUBBS, "Munita coniugia": The Emperor Constantine's legislation
on marriage and the family, cit., pp. 27 ss. y pp. 264 ss., entrer otras; idem, Law and family in Late
Antiquity. The Emperor Constantine's Marriage Legislation, Oxford, 1995, passim; WÁCHTER, Über
Ehescheidungen bei den Romem, cit., pp. 236 ss.
674
Asimismo, como señala Biscardi, es constatado en la parte Oriental, en una
constitución del año 392 en la que los emperadores Valentiniano, Teodosio y Arcadio
atribuyen a las esposas el rango, la jurisdicción y el domicilio de sus maridos:
Mulieres honore maritorum erigimus, genere nobilitamus. Iisdem
forum ex eorum persona statuimus et domicilia mutamus 102 .
Con la expresión domicilia mutamus se indica, en opinión de Robleda, el
domicilium matrimonii, es decir, el cambio domiciliario de la mujer producido por el
matrimonio, en virtud del cual abandona su anterior domicilio para seguir el domicilio
de su marido. La interpretatio de esta constitución no deja dudas al respecto:
Feminas secundum honerem, quem viri earum meruerint, volumus
appellari, ut, ad cuis domum nubia transierit, eius proficiat
dignitate et pro negotii suis in eodem foro, ubi est maritus secuta,
respondeat 103 .
Se trata una vez más, como precisa Roussel, de los efectos que produce la
communicatio divini et humani en que se traduce el matrimonio 104 .
Por ello, afirma Chavanes, la viuda que contrae segundas nupcias pierde el
domicilio de su primer marido y pasa a tomar el del segundo ya que se aplicaría de
101
C. Theod. 13.5.12 (Jmpp. Valentinianus et Valens AA. ad Ampelium Proconsulem Africae). ARJA VA,
Women and Law in Late Antiquity, cit., p. 125 n. 33; GASPARD, Recerches sur l'incolat, le droit de
bourgeoisie et le domicile, cit., p. 17; J.P. WALTZING, Étude historique sur les corporations
professionnelles chez les romains, 11, Roma, 1968 (edición anastática de la edición de Boloña 1896), p.
290; A. BISCARDI, "Spose, madri, nubili, vedove: echi patristici nella legislazione tardo-imperiale", en
Atti deii'Accademia Romanistica Costantiniana. VII Convegno Internazionale, cit., pp. 327-328;
BEAUCAMP, Le statut de la femme a Byzance (4e - 7e siecle), cit., p. 32; LICANDRO, Domicilium
habere. Persona e territorio nella disciplina del diritto romano, cit., pp. 352-353.
102
C. Theod. 2.1.7 (Jmppp. Valentinianus Theodosius et Arcadius AAA. Martiniano Comiti
Orientis)=Brev. 2.1.7. BISCARDI, "S pose, madri, nubi1i, ved ove: echi patristici nella legislazione tardo-
imperiale", cit., pp. 327-328; BURDESE, su voz <<domicilio (diritto romano)>>, cit., p. 838;
BEAUCAMP, Le statut de la femme a Byzance (4e- 7e siecle), cit., pp. 270 ss.; SCHLINKERT, Ordo
senatorius zmd nobi!itas, cit., pp. 89-90 y p. 134 n. 34; ARJAVA, Women and Law in Late Antiquity, cit.,
p. 124 n. 31 y p. 125 n. 33; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del
diritto romano, cit., pp. 352-353, quienes constatan cómo en ambas partes del Imperio se extendieron a
las esposas los privilegios e inmunidades que durante el cuarto y quinto siglo eran concedidos a sus
esposos. C. Theod. 13.3.3; C. Theod. 16.2.10; C. Theod. 16.2.14; C. Theod. 13.3.10; C. Theod. 13.3.16;
C. l. 12.16.4; C. l. 12.9.2; C. l. 12.20.6§2. Cfr., C. Theod. 11.16.18.
103
En el mismo sentido SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 156; CHA V ANES,
Du Domicile, cit., p. 69. Por ello, afirma, VISCONTI, "Note preliminari su! <<domicilium>> nelle fonti
romane", cit., p. 440, con <<domicilia mutamus>> se indica el derecho de la autoridad a cambiar el
domicilio, no con un fin vejatorio sino como un honor.
104
ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la fonnation des conventions, en droit international
privé, cit., p. 32; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 55; CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 69.
675
nuevo el principio del domicilio relativo de la uxor tal y como afirma Servio, gramático
de la primera mitad del siglo V, en su comentario al pasaje virgiliano de la Eneida sobre
la segunda boda de la viuda Andromaca ("et patriam Andromachen iterum cessisse
marito"), en el que indica:
"secundum ius locutus est, quia uxor viri domicilium sequitur" 105 .
Este régimen domiciliario seguirá vigente hasta el derecho justiniano como se
deduce de las sucesivas normativas sobre el divorcio. En efecto, como nos indica Di
Marzo, los emperadores Teodosio y Valentiniano concedieron al esposo en el año 449
la posibilidad de divorcio ex fusta causa si su mujer pernoctaba en contra de su voluntad
fuera de su casa sin justa o admisible causa:
... aut invito sine fusta aut probabili causa foris scilicet
pernoctantem ... 106 .
Y el emperador Justiniano que en una Novela del año 542, como también señala
Di Marzo, concedió igualmente al marido la posibilibilidad de repudiar a la mujer que,
en contra de su voluntad se quedara fuera de su casa, salvo que se quedara en casa de
sus padres:
Si nolente viro foris domum manserit, nisi forsan apud propios
parentes 107 •
~ CHAVANES, Du Domici!e, cit., pp. 70-71. Vid. VIRGILIO, Eneida, 3.297 (ed. R.D. Williams,
05
Oxford, 1962); AA. VV, Servianum in Vergi!ii carmina commentarium, ed. Harvardiana, 1965, Vol. III,
p. 118; G. THILO-H. HAGEN, Servii Grammatici qui feruntur in Vergi!ii carmina commentarii,
Hildesheim-Zürich-New York, 1986, p. 394.
106
C. l. 5.17.8§3 (1mpp. Theodosius et Va!entinianus AA. Hormisdae P.P.). DI MARZO Lezioni su!
matrimonio romano, cit., p. 85; DEVILLA, 11 carattere de11a famig!ia ed i! regime patrimonia!e dei
coniugi, cit., p. 331; RIVIER, Précis du Droit de fami!ie roma in, cit., pp. 231 ss.; BUCKLAND, A Text-
Book ofroman Law fi'om Augustus to Justinian, cit., p. 117 n. 15; BONFANTE, Corso di Diritto romano,
Vo!ume Primo, cit., pp. 352-353; BRINI, Matrimonio e divorzio ne! diritto romano, Parte terza, 11 diritto
romano ne! divorzio, cit., pp. 231; DELPINI, Divorzio e separazione dei coniugi ne! diritto romano e
ne11a dottrina de11a chiesa fino al seco/o V, cit., pp. 121-122; GORIA, Studi su! matrimonio de11'adu!tera
ne! diritto giustinianeo e bizantino, cit., p. 155 n. 170; NÚÑEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y
a
divorcio en Roma, cit., p. 153; BEAUCAMP, Le statut de !afemme Byzance (4e- 7e siec!e), cit., p. 16,
~· 60 y p. 74; GRUBBS, Law andfami!y in Late Antiquity, cit., pp. 236-237.
07
Novel!ae Justiniani, 117, cap. 8§5. DI MARZO, Lezioni su/ matrimonio romano, cit., p. 90; RIVIER,
Précis du Droit de fami!ie roma in, cit., pp. 231 ss.; BUCKLAND, A Text-Book of roman Law fi'om
Augustus to Justinian, cit., p. 118 n. 2; BONFANTE, Corso di Diritto romano, Vo!ume Primo, cit., p.
354; BRINI, Matrimonio e divorzio ne! diritfo romano, Parte terza, 11 diritto romano nel divorzio, cit.,
pp. 236-238; DELPINI, Divorzio e separazione dei coniugi nel diritto romano e ne11a dottrina de11a
chiesafino al seco/o V, cit., pp. 126 ss.; BRANCA, su voz <<adulterio>>, cit., p. 621; GORIA, Studi su!
matrimonio de11'adu!tem nel diritto giustinianeo e bizantino, cit., p. 155 n. 170; HUBER, Der
Ehekonsens im rdmischen Recht, cit., pp. 143 ss.; NÚÑEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y divorcio
en Roma, cit., p. 155; BEAUCAMP, Le statut de la femme a Byzance (4e- 7e siec!e), cit., p. 176; RUÍZ
676
Pero junto a la normativa de divorcio, el mantenimiento del domicilio relativo de
la esposa en el derecho justinianeo viene constatado por la doble incorporación en el
Código Justinianeo de la constitución de Valentiniano, Teodosio y Arcadio. La primera,
dentro del título de las Dignidades, en la que tras indicar que la mujer sigue el honor,
fuero y domicilio de su marido, se añade que si aquélla se casara después con un
hombre de rango inferior seguirá, privada de la dignidad anterior, la condición de su
marido posterior:
Mulieres honore maritorum erigimus, genere nobilitamus, et forum
ex eorum persona statuimus, et domicilia mutamus. Sin autem
minoris ordinis virum postea sortitae sunt, priore dignitate
privatae, posterioris mariti sequentur condictionem 108 •
Esta pérdida de la condición social del primer marido por segundas nupcias será
reproducida, como recoge Beaucamp, en una Novela del año 535 a través de la cual el
emperador dispuso que las mujeres que pasaran a segundas nupcias no seguirían
disfrutando de las dignidades o privilegios de sus primeros maridos sino que seguirían
la condición de los segundos:
Non tamen permittimus mulieribus ad secundas venientibus
nuptias adhunc velle priorum maritorum dignitatibus aut
privilegiis uti, sed ad quale post priorem venerint matrimonium,
FERNÁNDEZ, El divorcio en Roma, cit., p. 139; E. BABANICAS, "II divorzio nella legislazione
giustinianea", en AA.VV., Atti del lJ Convergo sulla problematica contrattuale in diritto romano,
Milano, 11-12 maggio 1995 in onore di Aldo Deii'Oro, Milano, 1995, pp. 153 ss.; MANFREDINI,
Jstituzioni di Diritto Romano, cit., p. 104; PANERO GUTIÉRREZ, Derecho romano, cit., p. 303.
108
C. I. 12.1.13. SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 156 n. (r); CHAVANES,
Du Domicile, cit., p. 69; RIVIER, Précis du Droit de familie roma in, cit., pp. 175-179; DE RUGGIERO,
La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 182 n. 2; ROBLEDA, El matrimonio en Derecho romano.
Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad; cit., p. 237; BURDESE, su voz <<domicilio (diritto
romano)>>, cit., p. 838; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho
romano", cit., p. 504; PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 37; SCHLINKERT,
Ordo senatorius und nobilitas, cit., p. 89 y p. 134 n. 34; GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, I,
cit., p. 287 n. 36; BISCARDI, "Spose, madri, nubili, vedove: echi patristici nella legislazione tardo-
imperiale", cit., p. 327; BEAUCAMP, Le statut de la femme a Byzance (4e- 7e siecle), cit., pp. 270 ss.;
DE MARTINO, "Chiesa e Stato di fronte al divozio nell'eta romana", cit., p. 149 (= Diritto economia e
sociefa nel mondo romano. 1, Diritto privato, p. 683).
677
illius amplectantur fortunam,· quae enim priorum oblita est, non
rursus ex prioribus adiuvabitur 109 .
Asimismo, el cambio de domicilio motivado por las segundas nupc1as viene
confirmado por la segunda inserción de la misma constitución de Valentiniano,
Teodosio y Arcadio, dentro del título relativo a los Habitantes y al Domicilio, en la que
los compiladores colocan el domicilia mutamus tras la referencia a la pérdida de la
dignidad del primer marido como consecuencia de un segundo matrimonio, indicando
con tal ubicación que ese segundo matrimonio también comporta un cambio de
domicilio:
Mulieres honore maritorum erigimus, et genere nobilitamus, et
forum ex eorum persona statuimus. Sin autem minoris ordinis
virum postea sortitae fuerint, priore dignitate privatae posterioris
mariti sequantur condictionem, et domicilia mutamus 110 .
En conclusión, en el derecho postclásico y justinianeo se mantuvieron las dos
expresiones de la auctoritas maritalis: la asunción del rango y del domicilio del marido,
efectos que se perdían ante un segundo matrimonio dado que la mujer seguiría el rango
social y el domicilio de su nuevo marido.
109
Novellae Justiniani, 22, cap. 36. BEAUCAMP, Le statut de lafemme á Byzance (4e- 7e siecle), cit., p.
273; DEVILLA, JI carattere de !la famiglia edil regime patrimoniale dei coniugi, cit., p. 368 y pp. 373-
374; DELPINI, Divorzio e separazione dei coniugi nel diritto romano e nel!a dottrina del!a chiesa fino al
seco/o V, cit., pp. 126 ss.; ARJAVA, Women and Law in Late Antiquity, cit., pp. 124 n. 31.
110
C. l. 10.39(40).9. SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 156 n. (r); ROUSSEL,
Du domicile en droit romain. De la forma/ion des conventions en droit intemational privé, cit., p. 32;
CHA V ANES, Du Domicile, cit., p. 69; HUMBERT, su voz <<incola>>, cit., p. 457; DE RUGGIERO, La
patria ne! diritto pubblico romano, cit., p. 182 n. 2; D'ORS, Epigrafía jurídica de la Espaí1a romana, cit.,
p. 153; ROBLEDA, El matrimonio en Derecho romano. Esencia, requisitos de validez, efectos,
disolubilidad, cit., p. 237; BURDESE, su voz «domicilio (diritto romano)», cit., p. 838; SALGADO,
"Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano>>, cit., p. 504; BEAUCAMP, Le
statut de la femme á Byzance (4e - 7e siecle), cit., pp. 270 ss.; SCHLINKERT, Ordo senatorius und
nobilitas, cit., p. 90 y p. 134 n. 34; GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, !, cit., p. 287 n. 36;
BISCARDI, "Spose, madri, nubili, vedove: echi patristici nella legislazione tardo-imperiale", cit., p. 327;
PLESCIA, "Conflict of Law in the Roman Empire", cit., p. 37. Cfr. TEDESCHI, "Con tributo allo studio
del domicilio in diritto romano", cit., pp. 233-234, para quien de la traducción que del texto hicieron los
Basilicos, no se puede atribuir carácter legal al domicilio de la mujer.
678
Capítulo XI. El domicilio del hijo legítimo.
XI.l. Origen de la convivencia bajo el techo paterno: La primitiva cohesión de la
familia romana, los cuasi-absolutos poderes del paterfamilias y la incapacidad
patrimonial de susfiliifamiliae.
En palabras de Periñán Gómez, "el status de filius familias es el reflejo de la
patria potestas, un poder que se proyecta sobre los descendientes por quien lo ostenta
(pater familias-sui iuris) y que condiciona la vida de aquéllos (alieni iuris) hasta que
desaparece, sin límite de edad ni de posición pública" 1•
Esta relación paterno-filial, precisa Latorre, se enmarca en el ámbito del
Derecho privado puesto que, su condición de ciudadanos romanos, determina que en
líneas generales pater et filius se encuentren en la esfera pública en un plano de
igualdad2 .
1
B. PERIÑÁN GÓMEZ, Antecedentes y consecuencias del se Macedoniano, Valencia, 2000, pp. 91 SS.
La determinación del estatus del filiu familias a través de la patria potes/as es afirmada también por P.
BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volumen Primo, Diritto di famiglia, Milano, 1963 (reimpresión
corregida de la primera edición de Milano, 1925), p. 18; W.W. BUCKLAND, A Manual of Roman Privat
Law, Aalen, 1953 (reimpresión de la 2" edición de Cambridge, 1953), p. 62; G. LOBRANO, Pater et
filius eadem persona -Per lo studio del!a patria potes/as-, !, 1984, pp. 146 ss.; S. TAF ARO, La puberta a
Roma. Profili giuridici, Bari, 1993, p. 14: "La situazione sogettive erano dipendienti dagli status della
persona e strettamente legate all'organizzazione della familia e della patria potestas". Conviene señalar,
no obstante, la precisición apuntada por M8 .V. SANSÓN RODRÍGUEZ, "La posesión constante del
estado de hijo legítimo", en A. MURILLO VILLAR (Coord.), Estudios de Derecho romano en memoria
de Benito M~ Reimundo Yanes, II, Burgos, 2000, pp. 465 ss., quien tras apuntar que el personarum status,
entendido como condición o posición jurídica de las personas, coincide con el concepto actual de estado
civil, constata que en las fuentes no se encuentran expresiones como status familiae, status filiationis o
possessio filiationes porque lo decisvo en relación con la situación familiar es el hecho de estar o no
sometido a otra persona. A su juicio, la expresión equivalente a <<estado de hijo legítimo>>, o sea,
sometido a un pate1jamilias, es la expresión procesal < <an filius sit an non>>, "pues las cuestiones de
estado se enfocan desde el punto de vista de la patria po/estas en el círculo del ius civile y del
sometimiento a una potestad ajena"; J.M. ALBURQUERQUE, "Deber legal u obligación moral
originaria: generalidades introductorias sobre la prestación de alimentos en Derecho romano (!)", en
R.G.D.R. (www.iustcl.com), no 3, 2004, pp. 1-14.
2
A. LA TORRE, "Sobre la capacidad jurídica de Derecho público del <<filius familias>>", en AA.VV.,
Estudios jurídicos en homenaje al profesor Ursicino Álvarez Suárez, Madrid, 1978, pp. 251 ss., donde
refleja el conflicto que, en ocasiones, se produce entre ambos ámbitos. En el mismo sentido, entre otros,
A. RIVIER, Précis du Droit de famille roma in, Paris 1891, pp. 83 ss., para quien la potestad no influye
sobre los derechos políticos del hijo; BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., p. 10 y
p. 93; J.M. CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano, /, 2a edición, Buenos Aires,
1972, p. 25; B. ALBANESE, Le persone nel Diritto priva/o romano, Palermo, 1979, pp. 246-247; F.
GALLO, "Idee vecchie e nuove sui poteri del <<pater familias>>", en AA. VV., Poteri negotia actiones
ne/la esperienza romana arcaica. Atti del convegno di diritto romano Copanello 12-15 maggio 1982,
Napoli, 1984, p. 48; J.P. NERAUDAU, Étre enfant a Rome, Paris, 1984, pp. 149 ss.; W.K. LACEY,
"<<Patria potestas>>", en AA.VV., The Family in ancient Rome. New perspectivas (B. Rawson ed.),
London, 1992, p. 127; G. FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica. Dall'eta arcaica al
Principalo, Torino, 1992, pp. 46-47; TAPARO, La puberta a Roma, cit., p. 48 n. 54; J.F. GARDNER,
Being aRoman Citizen, London-New York, 1993, pp. 79 ss.; M. C. FA YER, La familia romana. Aspetti
giuridici ed antiquiari, Parte prima, Roma, 1994, pp. 135 ss.; M. DUCOS, Roma e il Diritto, (trad. de R.
Ferrara), Bologna, 1998, pp. 44-45; PERIÑÁN GÓMEZ, Antecedentes y consecuencias del se
679
El pater, como afirma Albanese, adquiría la patria potestas sobre todos los hijos
nacidos del matrimonium iustum, pudiendo reconocer su legítima pertenencia a la
familia o rechazarlos 3 . Sin embargo, la misma puede constituirse al margen del hecho
biológico de la procreación, dado que, como precisa Fernández de Buján, A., pater
familias es todo aquel cives no sometido a la potestas de otro con independencia de que
tenga descendencia o no 4 . Así, por ejemplo, se puede adquirir el status de filiusfamilias
Macedoniano, cit., p. 91. Cfr. A. MORDECHAI RABELLO, Effetti persona/i del/a ''patria potestas", !,
Dalle origini al periodo deg/i Antonini, Milano, 1979, p. 135, para quien el contraste entre el ámbito
público y privado del hijo es teórico ya que el mismo solía continuar la política del padre.
ALBANESE, Le persone nel Diritto privato romano, cit., p. 213 y p. 218; J. G. DALL'OLIO
ROMANO, Elementi del/e leggi civili romane, 1, 3" edición, Faenza, 1803, pp. 49 ss.; DECLAREUIL,
"Paternité et Filiation légitimes", en Mé!anges Girard: Études de Droit Romain dédices a Girard, 1, 1912,
pp. 315-352; E. COSTA, Storia del diritto romano privato dalle origini alle compilazioni giustinianee, 2"
edición, Torino, 1925, pp. 71 ss.; R. PARlBENI, Lafamiglia romana, 4" edición, Bologna, 1948, p. 30; F.
LANFRANCHI, "Prospettive vecchie e nuove in tema de filiazione", en Studi in memoria di Albertario,
1, 1953, pp. 741 ss.; E. VOLTERRA, su voz <<filiazione (Diritto romano)>>, en NN.D.l., VII, Torino,
1961, pp. 308 ss.; idem, "Un osservazione in tema di <<tollere !iberos>>", en Scritti Giuridici, II,
Famiglia e Successioni, Napoli-Paris, 1991, pp. 217 ss.; C. CASTELLO, "Tre norme speciali romane in
tema di filiazione", en Annali Genova, 2, 1962, pp. 292 ss., donde junto a la regla general, recoge
suspuestos especiales de filiación; W.W. BUCKLAND, A Text-Book of roman Law from Augustus to
Justinian, 3" edición, Cambridge, 1963, pp. 99 ss.; C. PECORELLA, su voz <<filazione (Storia)», en
E. D., XVII, Milano, 1968, pp. 449 ss.; F. DE COULANGES, La ciudad antigua. Estudio sobre el Culto,
el Derecho y las Instituciones en Grecia y Roma, México, 1978, p. 34; L. CAPOGROSSI COLOGNESI,
su voz <<patria potesta (Diritto romano)>>, en E.D., XXXII, Milano, 1982, pp. 247-248; A. ROMANO,
"<<Tollere !iberos>>: uomo, donna e potere", en Soda/itas. Scritti in onore di Antonio Guarino, 11,
Napoli, 1984, pp. 881 ss.; TAFARO, La puberta a Roma, cit., p. 192 n. 15; S. DIXON, The Roman
Family, London, 1992, p. 101; FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica. Dall'eta arcaica al
Principato, cit., pp. 58-59; SANSÓN RODRÍGUEZ, "La posesión constante del estado de hijo legítimo",
cit., pp. 472 ss. Las mujeres sui iuris estaban privadas de la patria potestad, pero se les permitió en el
derecho postclásico la adopción. Al respecto, FAYER, La familia romana, cit., pp. 19; DUCOS, Roma e
il Diritto, cit., p. 44; B. RA WSON, "Adult-Child Relationships in roman society", en AA.VV., Marriage,
divorce and children in ancient Rome (B. Rawson ed.), Oxford, 1996, p. 12; R. LÓPEZ ROSA, "Familia
y Matrimonio: a propósito de la organización social y política en la Roma antigua", en AA.VV., Libro
homenaje In memoriam de Carlos Díaz Rementaria, Huelva, 1998, p. 417; PERIÑÁN GÓMEZ,
Antecedentes y consecuencias del S C. Macedonia no, cit., p. 93. Cfr. D. 50.16.195 §5. Sobre las uniones
entre ciudadanos romanos y latinos o peregrinos y la condición de los hijos nacidos de las mismas, E.
VOLTERRA, "L'acquisto della cittadinanza romana e il matrimonio del peregrino", en Studi in onore
Redenti, 11, Milano, 1951, pp. 403-422; idem, "Su !la condizione dei figli dei peregrini cui veniva
concessa la cittadinanza romana", en S tu di in onore Cicu, JI, Milano, 1951, pp. 615-672; C. CASTELLO,
L 'acquisto del/a cittadinanza e i suoi riflessifamiliari nel diritto romano, Milano-Vares e, 1951, pp. 167
SS.
4
A. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción y Arbitraje, 8"
edición, Madrid, 2005, pp. 65-66; idem, "Reflexiones a propósito de la realidad social, la tradición
jurídica y la moral cristiana en el matrimonio romano (1)", en R.G.D.R. (www.iustel.com), n° 6, 2006, pp.
1 ss.; B. BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, 3" edición, Torino, 1926, p. 39 y pp. 51 ss.; BONFANTE,
Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., pp. 11 ss.; CARAMES FERRO, Instituciones de derecho
privado romano, I, cit., p. 25; DE COULANGES, La ciudad antigua. Estudio sobre el Culto, el Derecho
y las Instituciones en Grecia y Roma, cit., pp. 61-62; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato
romano, cit., pp. 212-213; NERAUDAU, Etre enfant aRome, cit., p. 159; DIXON, The Roman Family,
cit., p. 2; GARDNER, Being aRoman Citizen, cit., p. 4 y pp. 52 ss.; FA YER, La familia romana, cit., p.
18, apunta que paterno significa genitor sino jefe de familia; DUCOS, Roma e il Diritto, cit., pp. 43-44;
LÓPEZ ROSA, "Familia y Matrimonio: a propósito de la organización social y política en la Roma
antigua", cit., p. 417; PERIÑÁN GÓMEZ, Antecedentes y consecuencias del SC. Macedoniano, cit., p.
94.
680
ex iure, es decir, a través de un acto jurídico como la adopción5 , la arrogación6 , o la
conventio in manum 7 y conservarlo si tras la muerte o capitis diminutio del pater, el
subiectus tiene un ascendiente masculino en línea recta que sí queda liberado y asume el
status de pater sobre sus descendientes 8 .
Por tanto, podemos definir al filius/jiliaefamilias legítimo como todo ciudadano
romano, hombre o mujer, sujeto a la patria potestas de un paterfamilias con
independencia del hecho biológico de la procreación hasta que la misma cese, siempre
5
DALL'OLIO ROMANO, Elementi del/e leggi civili romane, cit., pp. 88 ss.; RIVIER, Précis du Droit de
famille romain, cit., pp. 64 ss.; C. CORNIL, Droit Romain, Bruxelles-Paris, 1921, pp. 138 ss. y pp. 562
ss.; E. DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, Roma, 1921, pp. 86 ss; COSTA, Storia
del diritto romano privara dalle origini al/e compilazioni giustinianee, cit., pp. 59 ss.; idem, Cicerone
giurisconsulto, 1, Bologna, 1927 (edición anastática, Roma, 1964), pp. 63 ss.; P. COLLINET-A.
GIFFARD, Précis de Droit Romain, I, 3a edición, Paris, 1930, pp. 182 ss.; F. DUMONT, Manuel de
Droit Romain, 1, Paris, 1947, pp. 248 ss.; G.G. ARCHI, L'<<Epitome Gai>>", Milano, 1937
(reimpresión Napoli, 1991), pp. 149 ss.; BG. BRANCA, su voz <<adozione (Diritto romano)>>, en E.D.,
1, Milano, 1958, pp. 579 ss.; BUCKLAND, A Text-Book ofroman Law from Augustus to Justinian, cit., p.
116; id e m, A Manual of Roman Privare Law, cit., pp. 74 ss.; BONF ANTE, Corso di Diritto romano,
Volume Primo, cit., pp. 18 ss. y pp. 37 ss.; C. CASTELLO, "Sui principii ispiratori delle norme sull'eta
dell'adottante e dell'adottato in Diritto romano", en Studi in onore di Giuseppe Grosso, IV, Torino, 1968,
pp. 193 ss.; M. HORV A T, "Les aspects sociaux de l'adrogation et de l'adoption a Ro me", en Studi in
onore di Giuseppe Grosso, VI, Torino, 1968, pp. 45 ss.; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato
romano, cit., pp. 228 ss.; MORDECHAI RABELLO, Effetti personali del/a ''patria potestas", cit., p. 31,
p. 68, pp. 124 ss. y p. 181, entre otras; E. NARDI, "Poteva la donna, nell'Impero romano, adottare un
figlio?", en Studi in onore di Arnaldo Biscardi, I, Milano, 1982, pp. 197 ss.; C. RUSSO RUGGERI, La
datio in adoptionem, !, Origine, Regime giuridica e riflessi politico-sociali in eta repubblicana ed
imperiale, Milano, 1990, passim; idem, La datio in adoptionem, !!, Dalla pretesa influenza elleno-
cristiana al/a riforma giustinianea, Milano, 1995, passim; FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma
antica. Dal!'eta arcaica al Principato, cit., pp. 63 ss.; R. KNÜTEL, "Skizzen zum romischen
Adoptionsrecht: <<Plena pubertas>>, Annahme an Enkels Statt, Erhaltung der Mitgift", en Jndex, 22,
1994, pp. 249 ss.; FA YER, La familia romana, cit., pp. 291 ss.; M. CORBIER, "Divorce and Adoption as
Roman Familia! Strategies (Le Divorce et l'adoption 'en plus')", en AA.VV., Marriage, Divorce, and
Children in ancient Rome (B. Rawson ed.), cit., pp. 63 ss.; A. D'ORS, Derecho Privado romano, ga
edición, Pamplona, 1997, pp. 289 ss.
6
CORNIL, Droit Romain, cit., pp. 138 ss. y pp. 562 ss.; COSTA, Storia del diritto romano privara dalle
origini al/e compilazioni giustinianee, cit., pp. 63 ss.; idem, Cicerone giurisconsulto, I, cit., pp. 63 ss.;
COLLINET-GIFFARD, Précis de Droit Romain, 1, cit., pp. 183-184; DUMONT, Manuel de Droit
Romain, 1, cit., pp. 248 ss.; ARCHI, L'<<Epitome Gai>> ", cit., pp. 149 ss.; BUCKLAND, A Text-Book
ofroman Lmv from Augustus to Justinian, cit., pp. 124 ss.; idem, A Manual of Roman Privare Law, cit.,
pp. 74 ss.; BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., pp. 20 ss. y pp. 45 ss.; HORV AT,
"Les aspects sociaux de l'adrogation et de l'adoption a Rome", cit., pp. 45 ss.; ALBANESE, Le persone
nel Diritto privato romano, cit., pp. 218 ss.; MORDECHAI RABELLO, Effetti personali del/a ''patria
potes/as", cit., p. 67; FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica. Dall'eta arcaica al Principato,
cit., pp. 60 ss.; FA YER, La familia romana, cit., pp. 291 ss.; D'ORS, Derecho Privado romano, cit., pp.
289 ss.; L. ARENDS OLSEN, La femme et l'enfant dans le unions illégitimes a Rome. L'evolution du
droit jusqu'au début de I'Empire, Bern, Berlin, Bruxelles, Frankfurt am Main, New York, Wien, 1999, p.
100.
7
Sobre la conventio in maman vid. bibliografía señalada en las ns. 4-7, 15 y 33 del capítulo X relativo al
domicilio de la mujer casada.
8
Gayo, Jnslilutae, 1.133. BONFANTE, Corso di Dirilto romano, Volume Primo, cit., pp. 11 ss.;
ALBANESE, Le persone nel Diritto priva/o romano, cit., pp. 216 ss.; DIXON, The Roman Family, cit.,
p. 2 y p. 41; FRANCIOSI, Famiglia e persone in Rome antica. Dall'eta arcaica al Principato, cit., pp.
67-68; FA YER, La familia romana, cit., pp. 20-21; PERIÑÁN GÓMEZ, Antecedentes y consecuencias
del SC. Macedoniano, cit., pp. 93-95.
681
que no tenga ascendientes masculinos en línea recta ni se someta, de otro modo, a la
patria potestas de un nuevo pateTfamilias.
La cohesión de la antigua familia romana, unida a los poderes del pate¡familias
sobre susfilii 9 , y la primitiva incapacidad patrimonial de éstos 10 , comportó que hasta los
últimos tiempos de la República no se planteara el problema de su domicilio, ya que los
filiifamilias, con independencia de su edad o estado civil, vivían en la casa paterna 11 •
9
La patria potestad comprendía el ius exponendi, el ius vitae ac necis, el ius vendendi, el ius tollendi y el
ius noxae dandi. Sobre los mismos, vid junto a la bibliografía señalada en la n. 10 del capítulo X relativo
al domicilio de la mujer casada, RIVIER, Précis du Droit de fami11e romain, cit., pp. 49 ss. y pp. 77 ss.;
O. KARLOWA, Romische Rechtsgeschichte, JI, Leipzig, 1901, pp. 79-92; K.R. VON CZYHLARZ,
Lehrbuch der lnstitutionen des Romischen Rechtes, Prag, Wien, Leipzig, 1902, pp. 269-271; S.
PEROZZI, Istituzioni di Diritto Romano, l, 2" edición, Roma, 1928, pp. 421 ss.; CORNIL, Droit Romain,
cit., pp. 20 ss.; COSTA, Storia del diritto romano privato da11e origini a11e compilazioni giustinianee,
cit., pp. 71 ss.; idem, Cicerone giurisconsulto, l, cit., pp. 49 ss.; COLLINET-GIFFARD, Précis de Droit
Roma in, I, cit., pp. 174 ss.; ARCHI, L'< <Epitome Gai>> ", cit., pp. 129 ss.; P. DELAFFON, Droit
d'Exposition ct Rome, Montpellier, 1942, passim; F. LANFRANCHI, "<<Ius exponendi>> e obbligo
alimentare nel Diritto romano-classico", en S. D. H. l., 6, 1940, pp. 5 ss.; idem, "Prospettive vecchie e
nuove in tema di filiazione", cit., pp. 742 ss.; PARIBENI, Lafamiglia romana, cit., pp. 30 ss.; DUMONT,
Manuel de Droit Romain, I, cit., pp. 56 ss.; C. FERRINI, Manuel di Pandette, Milano, 1953, 4" edición,
pp. 673 ss.; E. VOLTERRA, "JI preteso tribunale domestico in Diritto romano", en R.l.S.G., 2, 1948, pp.
103 ss.; A. WATSON, The Law of persons in the La ter Roman Republic, Oxford, 1967, pp. 77 ss.; H.
SIBER, Romisches Recht in Grundzügen fiir die Vorlesung, T. JI, Darmstadt, 1968 (2" edición inalterada),
pp. 48 ss.; A.H.J. GREENIDGE, Roman Public Lije, New York, 1970, pp. 17 ss.; CARAMES FERRO,
Instituciones de derecho privado romano, 1, cit., pp. 102 ss.; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato
romano, cit., pp. 248 ss.; G. GIOFFREDI, "Funzione e limiti della patria potestas", en Nuovi Studi di
Diritto greco e romano, 1980, pp. 77 ss.; V. ARANGIO-RUIZ-A. GUARINO-G. PUGLIESE, JI Diritto
romano, Roma, 1980, pp. 200-201; A. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, El filiusfamilias independiente en
Roma y en el Derecho espaí'iol, 2" edición, Madrid, 1981, pp. 21 ss.; MORDECHAI RABELLO, Effetti
persona ti del/a ''patria potes fas", cit., pp. 1 ss. y pp. 51 ss., entre otras; LOBRANO, Pater et filius eadem
persona-Perlo studio del/a patria potestas-, 1, cit., pp. 146 ss.; L. MITTEIS, Romisches Privatrecht bis
auf die Zeit Diokletians, 1, Aalen 1994 (reimpresión de la edición de Leipzig, 1908), pp. 72 ss.;
GARDNER, Being aRoman Citizen, cit., pp. 52 ss.; P. SALMON, La limitation des naissances dans la
société romaine, Bruxelles, 1999, pp. 80 ss; F. SCHULZ, Principios del Derecho Romano, (trad. esp. de
M. Abellán Velasco), 2" edición, Madrid, 2000, pp. 189 ss.; ALBURQUERQUE, "Deber legal u
obligación moral originaria: generalidades introductorias sobre la prestación de alimentos en Derecho
romano (I)", cit., pp. 1-14; ídem, "Alimentos entre parientes: alimenta et rictus. Puntualizaciones breves
sobre la transacción y la prestación en el marco de los posibles procedimientos (expedientes) de
~urisdicción voluntaria", en R.G.D.R. (www.iustel.com), no 4, 2005, pp. 1-21.
0
RIVIER, Précis du Droit de famille romain, cit., p. 84; PARIBENI, La famiglia romana, cit., p. 32;
DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, cit., pp. 57 ss.; F. LA ROSA, 1 peculi speciali in Diritto romano,
Milano, 1963, pp. 5 ss.; M. GARCÍA GARRIDO, lvs vxorivm. El régimen patrimonial de la mujer
casada en el derecho romano, Madrid, 1958, pp. 5 ss.; A. BURDESE, su voz <<capacita (Diritto
romano)>>, en E.D., VI, Milano, 1960, pp. 1-3; BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo,
cit., p. 119; DE COULANGES, La ciudad antigua. Estudio sobre el Culto, el Derecho y las Instituciones
de Grecia y Roma, cit., p. 63; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato romano, cit., p. 211, p. 213,
pp. 246-247 y pp. 271 ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, El filiusfamilias independiente en Roma y en el
Derecho espaí'io!, cit., pp. 24 ss.; A. WACKE, "Le pécule: patrimoine du pere ou propiété du fils? Le
destin du pécule apres la fin de la puissance domestique", en Estudios de Derecho romano y moderno en
cuatro idiomas, Madrid, 1996, p. 163; J. HERNANZ PILAR, El ivssum en las relaciones potetativas,
Valladolid, 1993, pp. 15 ss., pp. 33 ss., pp. 45 ss., pp. 65 ss., pp. 87 ss. y pp. 137 ss.; FA YER, La familia
romana, cit., p. 73 y pp. 250 ss.; PERIÑÁN GÓMEZ, Antecedentes y consecuencias del SC.
Macedoniano, cit., p. 95.
11
RIVIER, Précis du Droit de famille romain, cit., p. 17 y COSTA, Cicerone giurisconsulto, I, cit., pp.
48-49, fundan esta cohabitación en la cohesión familiar bajo la potestad del pafe¡familias y en la unidad
económica de la familia; PARIBENI, La famiglia romana, cit., pp. 13 ss. y p. 53; DE COULANGES, La
682
Así se constata, no sólo mediante la inscripción en la misma tribu de su pater
señala por Masi Doria 12 , sino también a través de las fuentes literarias que, si bien son
escasas, nos ofrecen ejemplos de familias compuestas por una pluralidad de núcleos
familiares que viven juntos.
A este respecto, como señala Fayer, es digna de destacar la descripción que
efectúa Cicerón de la familia de Apio Claudia Ciego en el siglo III a. C., indicando que
en su casa vivían sus hijos e hijas, según la costumbre y la regla de vida de los
antepasados:
"Quattuor robustos filias, quinque filias, tantam domum, tantas
clientelas Appius regebat et caecus et senex... tenebat non modo
auctoritatem, sed etiam imperium in suos; metuebant servi,
verebantur liberi, carum omnes habebant; vegebant in illa domo
mas patrius et disciplina" 13 .
Si se tiene en cuenta que Cicerón nos dice que Apio era viejo, convenimos con
la autora en que es probable que sus hijos "en pleno vigor" estuvieran casados y con
prole, pero continuaban no obstante viviendo en la casa del pater y bajo su potestas
según la costumbre ancestral 14 .
No creemos, sin embargo, que las hijas a las que alude el texto estén casadas sin
conventio in manum y que Cicerón se refiera a ellas porque todavía permanecen bajo la
potestas de Apio. Y ello porque, como vimos al estudiar el domicilio de la mujer
casada, tanto si se efectuaba el matrimonio acompañado de la convenitio in manum,
como si la hija casada permanecía bajo la potestad paterna, la misma salía de casa
familiar y asumía el domicilio de su esposo o de su paterjámilias (si éste era alieni
iuris).
ciudad antigua. Estudio sobre el Culto, el Derecho y las Instituciones de Grecia y Roma, cit., p. 26 y p.
60, fundamentan esta convivencia en la fuerza de la antigua religión doméstica; J. GAUDEMET, Les
communautésfamiliales, París, 1963, p. 15; DIXON, The Roman Family, cit., p. 7; FAYER, Lafamilia
romana, cit., p. 71.
12
C. MASI DORIA, Civitas, Operae, Obsequium. Tre studi sulla condizione giuridica dei !iberti, Napoli,
1999, pp. 26-27; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 78 ss.
13
CICERÓN, Philosophica. Cato Maior, de senectute, 37. FA VER, La familia romana, cit., p. 70;
DIXON, The Roman Family, cit., p. 7 y p. 22; J.U. KRAUSE, Witwen und Waisen im romischen Reich 11,
Wirtschaftliche und gese!lschaftliche Ste!lung von Witwen, Stuttgart, 1994, p. 37.
14
FA YER, La familia romana, cit., p. 70.
683
Ésta será una constante a lo largo de todas las etapas del Derecho romano dado
que, a pesar de la mayor capacidad jurídica de la mujer y de su denominada
emancipación como consecuencia del declive de la familia agnaticia, la breve edad en la
que eran entregadas en matrimonio y su siempre estado de inferioridad jurídica respecto
al marido determinó que, por regla general, sólo abandonaran la casa familiar con
ocasión del matrimonio para asumir el domicilio de su marido 15 .
Por ello, nos parece más probable que las hijas de Apio a las que alude Cicerón
sean las esposas de sus hijos in potestatem que, por haber acompañado al matrimonio de
la conventio in manum, pasaban a integrar, .filia loco, la familia de sus maridos.
Otro ejemplo de la convivencia entre padres e hijos recogido por Fayer nos lo
ofrece Plutarco al describir la familia de Catón el Censor, indicando que tenía un hijo de
la primera esposa, el cual, casado con una hija de Emilio Paulo, el vencedor de Perseo,
rey de Macedonia, continuó viviendo con la joven esposa en la pequeña casa del padre:
"drro(JaAwv r{¡v yvva/xa n¡J f.lEV vic¡J JlaÚ;lOf.l BvyaTÉpa,
Lfa¡TTLúJVOS' DE d()(~;tcp{¡v 1yáyETO TTpÓS' yáj.lOV, aÚTÓS' DE
XT7PEÚwv ÉXPfiTo rrm8LCTK7J Kpúcpa cpoL TWCTlJ rrpÓS' aÚTÓv. ~v
ovv Év oLKÜ(l f.1L1Cp/l VÚf.lcpl]V ÉXDÚCTlJ TofJ rrpáyj.laTOS'
a[CT8T]CTL5' · tea{ TTOTE TOÚ yvva{ov BpaCTÚTEpov rrapacro(JfjcraL
rrapd TÓ DúJj.láTLOV 8ó(aVT05' Ó VEaVLaS' EL TTE f.lEV OÚDÉV,
Éj.l{J;tÉ</JaS' DÉ TTúJS' TTLKpÓTEpov Kai DLaTpaTTELS' OÚK t#;1a8E TÓV
TTpCT{JÚTl]V" 16 .
Por tanto, si bien son escasas, las fuentes literarias recogen la práctica habitual
de que los hijos vivieran junto al pater, cualquiera que fuera su edad y estado civil. Las
hijas, sin embargo, permanencía sólo hasta el matrimonio, momento en el cual,
efectuada o no la conventio in mamon que fue muy practicada hasta los últimos siglos
15
Vid. al respecto, el capítulo X relativo al domicilio de la mujer casada. No obstante, no podemos
descartar que, en el plano teórico, se pudiera aplicar a las filiaefamilias solteras el régimen domiciliario
que describiremos en el presente apartado. Pero, dada su excepcionalidad, nos centraremos en el
domicilio de losfiliifamilias.
16
PLUTARCO, Vitae para!!e!ae. Cato maior, 24.1-2. FAYER, La familia romana, cit., p. 71; DIXON,
The Roman Fami!y, cit., p. 7 y p. 143; KRAUSE, Witwen und Waisen im romischen Reich II,
Wirtschaftliche und gese!!schaftliche Ste!!ung van Witwen, cit., p. 37. Cfr. B. RA WSON, "The roman
Family", en AA. VV., The Family in ancient Rome. New perspectivas (B. Rawson ed.), cit., p. 14 n. 32.
684
de la República, asumían el domicilio del esposo sui iuris o de su pateTfamilias, si era
alieni iuris. Ello no obsta a que los hijos pudieran establecerse en un domicilio
independiente con la autorización o por consejo de su pate¡familias. Sin embargo, dadas
las circunstancias descritas, esta posibilidad revestirían hasta los últimos siglos de la
República un carácter excepcional.
Prueba de ello es el hecho de que, incluso a la muerte del pater, la cohesión de la
familia comportaba que, con frecuencia, todos sus miembros continuaran viviendo en la
casa familiar. En este sentido, Fayer recoge el caso de los Aelios Tuberones descrito por
Valerio Máximo y Plutarco, quienes nos indican cómo en el siglo II a. C. vivían
dieciséis miembros masculinos adultos en una pequeña casa formando un único hogar
junto con sus hijos, que eran muchos, y sus mujeres:
"Quid Aelia falimia, quam locuples! Sedecim eodem tempore Aelii
fuerunt quibus una domuncula erat eodem loci qua nunc sunt
Mariana monumenta ... " 17 .
XI.2. Posibilidad de establecimiento en un domicilio independiente a partir del
último siglo de la república: El debilitamiento de la familia patriarcal y la mayor
independencia patrimonial de losfiliifamiliae.
En el último siglo de la República, los jurisconsultos consideraban fuera de
dudas el hecho de que los hijos pudieran cohabitar con sus padres cuando a éstos se les
hubiera legado el uso de una casa 18 y un ejemplo de una familia compuesta por elpater,
su mujer, su hijo célibe y sus hijos casados con probable prole que viven todos juntos en
la misma casa nos la ofrece Plutarco al indicar, como señala Fayer, que Marco Craso
17
VALERIO MÁXIMO, Facta et dicta memorabilia, 4.4.8; PLUTARCO, Vitae para11e1ae. Aemilius
Paulus, 5. 7; 28.12. FA YER, La familia romana, cit., p. 27 y p. 71, quien, no obstante, pone de manifiesto
que de tales pasajes no se puede concretar si se trataba de un consortium <<ercto non cito>> o de una
familia agnaticia; G. BROGGINJ, "Vindex und Iudex. Zum Ursprung des romischen Zivilprocess", en
Z.S.S., 76, 1959, pp. 123 ss.; DIXON, The Roman Family, cit., pp. 7 y 22-23; RAWSON, "The roman
Family", cit., p. 14; KRAUSE, Witwen und Waisen im rómischen Reich 11, Wirtschaftliche und
gese11schaftliche Ste11ung von Witwen, cit., p. 37; O. LICANDRO, Domicilium habere. Persona e
territorio ne11a disciplina del domicilio romano, Torino, 2004, p. 54.
18
D. 7.8.2 pr.-§1; 7.8.4§1. Vid., respectivamente, n. 46 del apartado correspondiente al domicilio del
esclavo manumitido y n. 45 del apartado correspondiente al domicilio de la mujer casada. Por todos, A.
WALLACE-HADRILL, "Houses and Housholds: Sampling Pompeii and Herculaneum", en RA WSON
(Ed.), Marriage, Divorce, and Children in ancient Rome, cit., p. 217.
685
desvinculación de las ataduras sociales más concretas de la domus la designación del
lugar de residencia estable con independencia de toda modalidad de propiedad o
habitación a través del domicilio 23 , la mayor capacidad patrimonial de los hijos a través
del peculio 24 y las propias circunstancias materiales que, en ocasiones, imposibilitaban
por falta de espacio la convivencia en la misma casa de una familia compuesta por tres
generaciones.
Así se observa en dos pasajes de Cicerón recogidos por Fayer. En el primero nos
indica que los hijos adultos, los consobrini y sobrini, los primos de primer y segundo
grado, habitaban en casas diversas cuando una sola casa no podía contenerlos a todos:
"Nam cum sit hoc natura commune animantium, ut habeant
lubidinem procreandi, prima societas in ipso coniugio est, proxima
in liberis, deinde una domus, communia omnia,· id autem est
principium urbis et quasi seminarium rei publicae. Sequutur fratum
coniunctiones, post consobrinorum sobrinorumque, qui cum una
domo iam capi non possint, in alias domos tamquam in colonis
exeunt"25 .
23
En esta cuestión no remitimos a la reconstrucción efectuada en el capítulo I sobre la noción de
domicilio.
24
K. A YITER, "Einige Bemerkungen zum Domicilium des Filius Familias in ri:imischen Recht", en Studi
in onore di Emilio Betti, II, Milano, 1962, pp. 73 ss. Sobre el peculio, O. MUEHLBER, De Peculio
castrensi non retrotrayendo quum penes patrem iure peculio remanet, Berolini, 1886, passim; RIVIER,
Précis du Droit de famille romain, cit., pp. 89 ss.; CZYHLARZ, Lehrbuch der Institutionen des
Romischen Recl1tes, cit., pp. 271-273; CORNIL, Droit Romain, cit., pp. 549 ss.; COSTA, Storia del
diritto romano privato dalle origini alle compilazioni giustinianee, cit., pp. 87 ss.; COLLINET-
GIFFARD, Précis de Droit Romain, I, cit., pp. 198 ss.; LA ROSA, 1 peculii speciali in Diritto romano,
cit., pp. 19 ss.; GARCÍA GARRIDO, Ivs vxorivm. El régimen patrimonial de la mujer casada en el
derecho romano, cit., pp. 5 ss; BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., pp. 128 ss. y
pp. 137 ss.; J.J. BRINKHOF, Een studie over het Peculium in het klassicke Romeinse recl1t, Meppel,
1978, passim; MORD~CHAI RABELLO, Efletti personali del/a "patria potestas", cit., p. 207;
FERNANDEZ DE BU JAN, El jiliusfamilias independiente en Roma y en el Derecho espa11ol, cit., pp. 21
ss.; FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica. Dall'eta arcaica al Principato, cit., pp. 199 ss.;
WACKE, "Le pécule: patrimoine du pere ou propriété du fils? Le destin du pécule apres la fin de la
puissance domestique", cit., pp. 163 ss.; HERNANZ PILAR, El ivssum en las relaciones potestativas,
cit., pp. 45 ss.; GARDNER, Being aRoman Citizen, cit.:,, pp. 55, ss.; FA YER, La familia romana, cit., pp.
250; DUCOS, Roma e il Diritto, cit., pp. 46 ss.; PERINAN GOMEZ, Antecedentes y consecuencias del
SC. Macedoniano, cit., pp. 98 ss.; S. LONGO, Filius familias se obligat? Il problema della capacita
Ji:atrimoniale deijiliifamilias, Milano, 2003, pp. 1 ss.
5
CICERÓN, Philo.sophica. De officiis, 1.54. FAYER, La familia romana, cit., p. 71; RAWSON, "The
roman Family", cit., p. 14, quien sobre este pasaje afirma que, si bien algunos hijos de familia adultos,
casados e incluso con descendencia, continuaban viviendo con sus progenitores, esta convivencia parece
haber sido rara en este período.
687
En el segundo, como indica Fayer, el propio Cicerón defiende a Celia de los
reproches esgrimidos por los jueces como consecuencia de haber abandonado la casa
del padre para ir a vivir en una casa sobre el Palatino, afirmando que tales reproches
están fuera de lugar, dados los tiempos y la edad de Celia, más aún si se tiene en cuenta
que había abandonado la casa paterna no sólo con el permiso sino por consejo del padre,
cuya casa estaba alejada del Foro:
"Reprehendistis a patre quod semigravit: quod quidem iam in hac
aetate minime reprehendendum est... non modo permittente patre,
sed etiam suadente ab ea semigravit, et, cum domus patris a foro
longe abesset, qua facilius et nostras domus obire et ipse a suis coli
posset, conduxit in Palatino non magno domum"26 .
Por su parte, Séneca, nos recuerda el cariño que el difunto Metilio sentía por la
madre Marcia, a la que le señala las pocas ocasiones de ver a sus hijos que tienen las
madres que habitan en casas diversas, aludiendo con esta última expresión, como señala
Fayer, "a que las mismas eran divorciadas y transferidas a la casa del nuevo marido o, lo
que parece más lógico, que los hijos habían dejado la casa paterna":
"Computa, Marcia, quam raro liberas videant quae indiversis
domibus habitan"27•
Y Plinio el Joven, entre los numerosos elogios que profesa a Pompeyo Quintiano,
incluye también el hecho de que continuara viviendo con piedad filial junto a un padre
tan diferente a él, que era un óptimo joven:
"Qua pietate cum dissimillimo parente vivebat"28 •
De estos testimonios, concluimos con Fayer, se deduce que era predominante la
costumbre de que los hijos adultos no vivieran más en las casas de los padres29 .
26
CICERÓN, Orationes. Pro. Cae/io, 18. FAYER, La familia romana, ci., p. 72; COSTA, Cicerone
giurisconsulto, 1, cit., p. 51 n. 1; RA WSON, "The roman family", cit., p. 17; KRAUSE, Witwen und
Waisen im romischen Reich 11, Wirtschaftliche und gesellschaftliche Stellung van Witwen, cit., p. 37.
27
SENECA, Ad Marciam de consolatione, 24.1-2. FA YER, La familia romana, cit., p. 72.
28
PLINIO, Epistu/ae, 9.9.2. FA YER, La familia romana, cit., pp. 72.
29
FA YER, La familia romana, cit., p. 72. Vid. asimismo, la bilbiografía citada en la n. 21 del presente
capítulo.
688
Pero si las fuentes literarias constatan el declive de la convivencia entre padres e
hijos y la posibilidad de que éstos pudieran establecerse en un domicilio independiente,
las fuentes jurídicas no dejan duda al respecto.
En efecto, como sintetiza D'Ors, el hijo legítimo adquiría la origo de sus
progenitores y, en caso de divergencia, prevalecía la origo paterna salvo en aquellas
ciudades en las que existiera el privilegio de la preferencia materna, tal y como nos
señala Ulpiano:
Qui ex duobus igitur Campanis parentibus natus est, Campanus
est. Sed si ex patre Campano, matre Puteolana, eque municeps
Campanus est, nisi forte privilegio aliquo materna origo censeatur,·
tune enim maternae originis erit municeps. Utputa Iliensibus
concessuum est, ut, qui matre Iliensi est, sit eorum municeps. Etiam
Delphis hoc idem tributum et conservatum est. Celsus etiam refert,
Ponticis ex beneficio Pompeii magni competere, ut, qui Pontica
matre natus esset, Ponticus esset30 .
Sin embargo, se debe precisar el domicilio necesario que, con relación a los hijos
legítimos, afirma el autor, en el sentido ya apuntado por Savigny, esto es, que los hijos
legítimos desde el momento de su nacimiento tenía el domicilio del padre, pero podían
más tarde abandonarlo y elegir otro libremente, por lo que en realidad no cabe hablar en
propiedad de un domicilio necesario, puesto que el carácter de necesidad decae ante la
voluntad delfiliusfamilias de constituir un domicilio independiente en otro lugar31 .
30
D. 50.1.1§2 (Ulpianus libro JI. ad Edictum); D. 50.1.1 pr.; C. l. 10.38(39).3. A. D'ORS, Epigrafia
jurídica de la Espai'1a romana, Madrid, 1953, pp.l51-153; J.B. MISPOULET. Études d'Institutions
Romaines, Paris, 1887, p. 307; P. WILLEMS, Le droit public romain, Louvain, 1910, p. 516 n. 8; F.
SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, (trad. esp. de J. Mesías y M. Poley), 2a edición, Tomo VI,
Madrid, 1924, p. 146; A. VISCONTI, "Note preliminari sull'<<origo>> nelle fonti imperiali romane", en
Studi Carla Calisse, I, Milano, 1939, p. 95 y pp. 104-105; CARAMES FERRO, Instituciones de derecho
privado romano, !, cit., p. 114 ss.; CASTELLO, L 'acquisto del/a cittadinanza e i suoi riflessi familiari
nel diritto romano, cit., p. 68, pp. 167 ss. y p. 184; BUCKLAND, A Text-Book of roman Law ji'om
Augustus ro Justinian, cit., pp. 99 ss.; KRAUSE, Witwen und Waisen im romischen Reich 11,
Wirfschaft!iche und gesellschaftliche Stellung van Witwen, cit., p. 37; Y. THOMAS, <<Origine>> et
<<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C.- 212 ap. J.-C.), Paris, 1996, pp. 51
SS.
31
SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 156. En el mismo sentido, A. GASPARD,
Recherches sur /'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, Paris, 1851, pp. 15-16; H. CHA V ANES,
Du Domicile, Paris, 1963, pp. 66-67; A. ANCELLE, Du Domicile, Paris, 1875, p. 56; F. ROUSSEL, Du
omicile, en droit Romaní. De la formafion des conventions, en droit intemationa/ privé, Paris, 1878, pp.
29-30; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 75 ss. y p. 181; A YITER, "Einige
689
Como señala Ayiter, tres textos de Ulpiano son clarificadores en este sentido. En
su comentario a Sabino, el jurisconsulto afirma que está determinado que los hijos de
familia pueden tener domicilio:
Placet, etiam filias familia domicilium ha be re posse 32 .
En su comentario al Edicto precisa que el hijo de familia tiene su domicilio no
donde lo tuvo el padre sino donde él mismo lo constituyó:
non utique ubi pater habuit, sed ubicunque ipse demicilium
constituif 3.
Bemerkungen zum Domicilium des Fi!ius Familias im romischen Recht", cit., pp. 76 ss.; B.
SANTALUCIA, 1 <<libro opinionwn>> di U/piano 11, Milano, 1971, pp. 99 ss.; J. PLESCIA, "Conflict
of Laws in the Roman Empire", en Labeo, 38, 1992, pp. 51-52; LICANDRO, Domici!ium habere.
Persona e territorio nel!a disciplina del domicilio romano, cit., pp. 342-343.
32
D. 50.1.3 (Uipianus libro XXV. ad Sabinum). AYITER, "Einige Bemerkungen zum Domicilium des
Filius Familias im romischen Recht", cit., pp. 76 ss. En el mismo sentido, SA VIGNY, Sistema de
derecho romano actual, T. VI, cit., p. 156 n. (t); C.F. GLÜCK, Ausfiihrliche Er!auterung der Pandecten
nach He!lfeld: e in Comentar, vol. VI, Erlangen, 1801, p. 268; GASPARD, Recherches sur !'inco!at, le
droit de bourgeoisie el le domici!e, cit., p. 15; CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 67; ANCELLE, Du
Domici!e, cit., p. 56; ROUSSEL, Du domici!e, en droit romain. De laformation des conventions, en droit
internationa! privé, cit., p. 30; DE RUGGIERO, La patria ne! diritto pubblico romano, cit., p. 181; E.
LEVY, Pau!i Sententiae, New York, 1945 (reimpresión de 1969), p. 5; B. BRINI, Istituzioni di Diritto
Romano, 3a edición, Torino, 1926, p. 71 n. 24, habla de domicilio necesario; V. TEDESCHI, "Contributo
allo studio del domicilio in Diritto romano", en R.!. S. G., 1932, p. 233; idem, Del Domicilio, Padova,
1936, p. 8, considera que si bien el domicilio del hijo es en ocasiones controvertido en las fuentes, en
ninguna de ellas se hace mención de un propio domicilio legal del hijo de familia en el domicilio paterno;
A. BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, en E.D., XIII, Milano, 1964, p. 838;
SANTALUCIA, 1 <<libro opinionum>> di U/piano JI, cit., p. 100, señala el carácter facultativo de que
el hijo pueda tener un domicilio propio y considera por ello que no cabe hablar de domicilio necesario en
el domicilio paterno; J. SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho
romano", en R.D.P., LXIV (Enero-Diciembre 1980), Madrid, 1980, p. 504; PLESCIA, "Conflict ofLaws
in the Roman Empire", cit., p. 52; KRAUSE, Witwen und Waisen im romischen Reich 11, Wirtschaft!iche
und gese!!schaflliche Ste!!zmg von Witwen, cit., p. 37; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune
Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J-C. - 212 ap. J-C.), cit., p. 46 n. 59; A. GUZMÁN
BRITO, Derecho privado romano, Tomo 1, Síntesis histórica del Derecho romano. Las acciones y el
proceso. El derecho de las personas y de la familia. El derecho de las cosas y de su dominio, posesión,
uso y goce. El derecho de las obligaciones, Barcelona, Buenos Aires, México D.F., Santiago de Chile,
1997, p. 287; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio ne!!a disciplina del domicilio
romano, cit., pp. 342-343, habla de domicilio necesario condicionado.
33
D. 50.1.4 (Uipianus libro XXXIX ad Edictum). AYITER, "Einige Bemerkungen zum Domicilium des
Filius Familias in romischen Recht", cit., pp. 76 ss. En el mismo sentido, SA VIGNY, Sistema de derecho
romano actual, T. VI, cit., p. 156 n. (t); GLÜCK, Ausfiihr!iche Er!auterung der Pandectennach Hel!feld:
ein Comentar, vol. VI, cit., p. 268; GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le
domici!e, cit., p. 15; CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 67; ANCELLE, Du Domici!e, cit., p. 56;
ROUSSEL, Du domici!e, en droit roma in. De la formation des conventions, en droit intemationa! privé,
cit., p. 30; BRINI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 71 n. 24; LEVY, Pau!y Sententiae, cit., p. 5;
BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, cit., p. 838; SANTALUCIA, 1 <<libro
opinionum>> di U/piano 11, cit., p. 100; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el
Derecho romano", cit., p. 504; PLESCIA, "Conflict ofLaws in the Roman Empire", cit., p. 52; KRAUSE,
Witwen und Waisen im romischen Reich 11, Wirtschaftliche und gese!!schaftliche Ste!!ung von Witwen,
cit., p. 37; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J-
C. - 212 ap. J -C.), cit., p. 46 n. 59; GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, I, cit., p. 287;
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio ne!!a disciplina del domicilio romano, cit., pp.
343-344, afirma que este pasaje complementa al precedente, respecto a que se aprecia el esmerado trabajo
de costura de los comisarios bizantinos.
690
Y en sus Opiniones cierra la cuestión afirmando que el hijo sigue la origo, no el
domicilio, de su padre:
Filius civitatem, ex qua pater eius naturalem originem ducit, non
domicilium sequitur 34 .
Estos pasajes nos permiten afirmar que, al igual que ocurría con el liberto, el hijo
de familia legítimo adquiría la origo y como primer domicilio, la origo y el domicilio
paterno pero, si bien la origo permanece inmutable, el hijo de familia podía, en un
momento posterior, establecerse en un domicilio independiente conservando, como
precisa Chavanes, hasta dicho momento el domicilio paterno 35 .
Este momento lo sitúa Gaspard en la emancipación o, por lo menos, en la
pubertad considerando que es difícil creer que hasta las mismas el hijo pudiera elegir un
domicilio 36 .
34
D. 50.1.6§ 1 (Ulpianus libro li. Opinionum). A YITER, "Einige Bemerkungen zum Do m icilium des
Filius Familias im romischen Recht", cit., pp. 76 ss.; SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, cit.,
p. 156 n. (t); GLÜCK, Ausfiihrliche Erlauterung der Pandecten nach Hellfeld: ein Comentar, vol. VI,
cit., p. 268; GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, cit., p. 15;
CHA VANES, Du Domicile, cit., p. 67; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 56; ROUSSEL, Du Domicile, en
droit roma in; de la Formation des conventions, en droit international privé, cit., p. 30; DE RUGGIERO,
La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 181, justifica este pasaje por la preocupación de evitar
fraudes tendentes a sustraerse de los honores y de la jurisdicción; VISCONTI, "Note premilinari
sull'<<origo>> nelle fonti romane", cit., p. 104; LEVY, Pauly Sententiae, cit., p. 5; BURDESE, su voz
<<domicilio (Diritto romano)>>, cit., pp. 838; W. LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung
der Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte van sich
selbstvenvaltenden Gemeinden zu Vol/zugsorganen des spatantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der
romischen Kaiserzeit), Steiner-Wiesbaden, 1973, p. 32; SANTALUCIA, 1 <<libro opinionum>> di
U/piano JI, cit., pp. 99-1 00; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho
romano", cit., p. 504; PLESCIA, "Conflict of Laws in the Roman Empire", cit., pp. 52; KRAUSE,
Witwen und Waisen im romischen Reich JI, Wirtschaftliche und gesel!schaftliche Stellung van Witwen,
cit., p. 37; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public roma in (89 av. J.-
C. - 212 ap. J.-C.), cit., p. 46 n. 59; GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, I, cit., pp. 287;
35
CHA V ANES, Du Domicile, cit., pp. 66-67; ROUSSEL, Du domicile, en droit roma in. De la formation
des conventions en droit international privé, cit., p. 30; DE RUGGIERO, La patria ne/ diritto pubblico
romano, cit., p. 181; SANTALUCIA, 1 <<libro opinionum>> di U/piano JI, cit., pp. 99-101;
36
GASPARD, Recherches sur l'inco/at, le droit de bourgeoisie et le domici/e, cit., pp. 15-16. De ahí que,
afirma SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 156 n. (t), "no es dudoso tampoco
que los hijos siguen a su padre cuando después del nacimiento de aquellos cambia éste de domicilio, en
tanto que continúan viviendo con él". Sobre la emancipación, M. SARGENTI, JI Diritto privato nella
/egislazione di Costantino, Persone e Famiglia, Milano, 1938, pp. 105 ss.; E. VOLTERRA, su voz
<<emancipazione (Diritto romano)>>, en NND.I., VI, Torino, 1960, pp. 489 ss.; BONF ANTE, Corso di
Diritto romano, Volume Primo, cit., pp. 78 ss.; A. BERRUTI, su voz <<emancipazione (Diritto
romano)>>, en E.D., XIV, Milano, 1965, pp. 807 ss.; ALBANESE, Le persone ne/ Diritto privato
romano, cit., pp. 241 ss.; MORDECHAI RABELLO, Effetti personali della "patria potestas", cit., p. 181;
GARDNER, Being a Roman Citizen, cit., pp. 66 ss. Sobre la pubertad, C. TUMEDEI, Distinzioni
postc/assiche riguardo al! 'ata < < infanti proximus> > e <<pubertati proximus> >, Bologna, 1922,
passim; BRUGI, Jstituzioni di Diritto Romano, cit., pp. 56 ss.; DUMONT, Manuel de Droit Romain, l,
cit., p. 275; V. REJNACH, "Puberté feminine et mariage romain", en R.H., 4.34, Paris, 1956, pp. 268 ss.;
691
No obstante, corno indica Roussel, no se encuentra en el Derecho romano
disposición alguna que niegue al hijo la posibilidad de tener un domicilio distinto al de
sus padres hasta su mayoría de edad o emancipación, pero es probable que, en virtud de
la patria potestad, para establecerse en un domicilio independiente, el hijo legítimo
necesitara la autorización, si quiera tácita, de su pate7familias 37 , al que debe respeto y
reverencia 38 .
Esta posible autonomía domiciliaria de los hijos de familia, podía suscitar dudas
sobre el foro territorial competente para interponer las denominadas actiones adiecticiae
qualitatis, esto es, acciones con trasposición de personas, de tal forma que en la intentio
figuraba el subiectus como demandado y en la condemnatio figuraba el paterfamilias39 .
G. WESNER, su voz <<pubertas>>, en P. W.R.E., Suplemento, XIV, Stuttgart, 1974, cols. 572 ss.; L.
BOYE, su voz <<puberta (Diritto romano)>>, en NND.J., XIV, Torino, 1967, p. 583; U. ÁLVAREZ
SUÁREZ, Instituciones de Derecho romano, JJI, Personas jfsicas y colectivas en el Derecho romano,
Madrid, 1977, pp. 179 ss.; S. DI SALVO, Lex Laetoria, Minore eta e crisi socia/e tra i/Ill e i/ ll a. C.,
Napoli, 1979, passim; G. PUGLIESE, "Appunti sugli impuberi e i minori in Diritto romano", en Studi in
onore di Arnaldo Biscardi, IV, Milano, 1982, pp. 469 ss.; S. TAPARO, Puberes e viripotens nella
esperienza giuridica romana, Bari, 1988,passim; idem, Lapuberta a Roma, cit., pp. 16 ss., pp. 46 ss., pp.
78 ss., pp. 96 ss., pp. 111 ss., pp. 149 ss. y pp. 241 ss.; RA WSON, "Adult-Child Relationships in Roman
Society", cit., pp. 27 ss.
37
ROUSSEL, Du Domici/e, en droit romain. De la formation des conventions, en droit international
lj,rivé, cit., p. 30.
8
D. 37.15.1, entre otros. COSTA, Cicerone giurisconsulto, 1, cit., p. 50; ALBANESE, Le persone nel
Diritto privara romano, cit., pp. 258 ss.; D. DALLA, Ricerche di Diritto del/e persone, Torino, 1995, pp.
17 SS.
39
Sobre las actiones adiecticiae qualitatis, vid., entre otros, RIVIER, Précis du Droit de famille roma in,
cit., pp. 96 ss.; S. SOLAZZI, "Sulla capacita del <<filius familias>> di stare in giudizio", en Scritti di
Diritto romano I (1899-1913), Napol i, 1955, pp. 1 ss.; idem, "Studio su ll'<<actio de peculio>>", en
Scritto di Diritto romano, 1, cit., pp. 109 ss.; idem, "Peculio e <<in rem versio>> nel diritto classico", en
Scritti di Diritto romano, 1, cit., pp. 247 ss.; Idem, "<<Condictio>> e azioni adiettizie", en Scritti di
Diritto romano, 1, cit., pp. 269 ss; A. GUARINO, su voz <<actiones adiecticiae qualitatis>>, en NND.J.,
1.1, Torino, 1957, p. 271; E. V ALIÑO, "Las <<actiones adiecticiae qualitatis>> y sus relaciones básicas
en Derecho romano", en A.H.D.E., 37, 1967, pp. 339 ss.; idem, "Las relaciones básicas de las acciones
adyecticias", en A.H.D.E., 38, 1968, pp. 377 ss.; M. MARRONE, "La rivendica contro i
<<filiusfamilias>>", en Studi in onore di Giuseppe Grosso, Vol. VI, Torino, 1968, pp. 176 ss.;
CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano, I, cit., pp. 68 ss.; A. KIRSCHENBAUM,
Sons, Slaves and Freedmen in Roman Commerce, Jerusalem-Washinton, 1987, p. 31 y pp. 90 ss.; J.L.
MURGA, "El se. Macedoniano y las <<actiones adiecticiae qualitatis>>", en Actas del Segundo
Congreso Iberoamericano de Derecho Romano, Murcia, 1988, pp. 351 ss.; G. PROVERA, Lezioni su/
processo civile giustinianeo, 1-II, Torino, 1989, pp. 259 ss.; FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma
anticct. Dal/'etá arcaica al Principato, cit., pp. 202 ss.; HERNANZ PILAR, El ivssvm en las relaciones
potestativas, cit., pp. 87 ss.; A. WACKE, "AIIe origini della rappresentanza diretta: le azioni adiettizie",
en Estudio de Derecho romano y moderno en cuatro idiomas, Madrid, 1996, pp. 237 ss.; A.
FERNÁNDEZ BARREIRO-J. PARICIO, Fundamentos de Derecho patrimonial romano, Madrid, 1997,
pp. 178-179; D'ORS, Derecho Privado romano, cit., pp. 303 ss.; PERIÑÁN GÓMEZ, Antecedentes y
consecuencias del SC. Macedoniano, cit., pp. 113 ss.; D. MANTO V ANI, Le formule del processo priva fa
romano. Per la didattica del/e Istitizioni di diritto romano, Padova, 1999, pp. 79 ss. y pp. 209 ss.; M.J.
GARCÍA GARRIDO, Derecho Privado romano. Casos, acciones, instituciones, 9" edición, Madrid,
2000, pp. 300-301; A.R. MARTÍN MINGUIJÓN, Acciones ficticias y acciones adyecticias. Fórmulas,
Madrid, 2001, pp. 149 ss.; M. MICELI, Su/la struttura formulare del/e 'actiones adiecticae qualitatis',
Torino, 2001, passim.
692
En efecto, según Savigny, el criterio general seguido en la época clásica para
determinar el foro territorial competente en una controversia era el lugar de origen o del
domicilio del demando a elección del demandante (actor sequirtur forum rei), aunque
es probable que la competencia de los magistrados provinciales se determinara sólo en
función del domicilio 40 .
Pero la aplicación de este principio suscita dudas en el caso de que pater y filius
sean titutalares de un domicilio independiente, sobre todo, si se tiene en cuenta que,
como señala Solazzi, a partir del procedimiento formulario se fue reconociendo al
filiusfamilias legitimación activa y pasiva en determinados supuestos 41 .
A este respecto, como tuvimos oportuidad de exponer en un artículo
precedente42 , teniendo en cuenta que la obligatio que se pretende sancionar con estas
acciones es la del pater 43 y que su ejercicio no excluía que el tercero pudiera reclamar
40
SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., pp. 162 ss.; E. CUQ, Manuel des
Jnstitutiones juridiques des romains, París, 1917 (2" edición, París, 1928), p. 812; D'ORS, Epigrafía
jurídica de la Espaí1a romana, cit., p. 153; G. PUGLIESE, JI processo civile romano, JI, JI processo
formulare, Tomo 1, Milano, 1963, p. 158; F. DE MARTINO, Storia del/a Costituzione romana, 2"
edición, Napoli, 1972, vol. Ill, p. 293; S. M-B, BRUGUIERE, "Le domicile dans les droits antiques", en
Mélanges dédiés ct Gabriel Marty, Tolouse, 1978, pp. 212 ss.; SALGADO, "Contribución al estudio del
<<domicilium>> en el Derecho romano", cit., pp. 506-507; PLESCIA, "Conflict of Laws in the Roman
Empire", cit., p. 47; J. IGLESIAS, Derecho romano, 12" edición, Barcelona, 1999, p. 128; S. PASCUAL
LÓPEZ, La inviolabilidad del domicilio en el Derecho espaí1ol, Madrid, 2001, pp. 24-25. Cfr. D.
50.16.190.
41
SOLAZZI, "Sulla capacita del <<filius familias>> di stare in giudizio", cit., pp. 1 ss., para quien
legitimación pasiva del filiusfamilias era una consecuencia que no se podía evitar después de haber
reconocido que elfiliusfami/ias podía obligarse a sí mismo válidamente tal y como, con carácter general,
nos lo enuncia Gayo D. 44.7.39; PUGLIESE, JI processo civile romano, JI, JI processo formulare, cit.,
pp. 282 ss.; GARCÍA GARRIDO, Jvs vxorivm. El régimen patrimonial de la mujer casada en derecho
romano, cit., pp. 6 ss.; J.L. MURGA, Derecho romano clásico, 11. El proceso, Zaragoza, 1989, pp. 72-73;
M. MARRONE, "La rivendica contra i «filiifamilias", cit., pp. 178 ss.; PERIÑÁN GÓMEZ,
Antecedentes y consecuencias del S C. Macedoniano, cit., p. 105 y pp. 111-113; LONGO, Filius familias
se obligat? JI problema del/a capacita patrimoniale dei filii familias, cit., pp. 93 ss.
42
M.L. LÓPEZ HUGUET, "Pater et filius: Breves notas sobre el foro territorial competente en las
denominadas actiones adiecticiae qualitatis", en R.E.D .. U. R., n.o¡, sección miscelánea, 2003.
43
GUARINO, su voz <<actiones adiecticias qualitatis>>, cit., p. 271, considera que con estas acciones se
sancionó "la posibilidad de que los sometidos a potestas obligasen a sus patresfamilias, haciéndoles
responsables de las consecuencias onerosas de algunos actos ilícitos"; E. VOLTERRA, Instituciones de
Dercho Privado romano, traducción J. Daza Martínez, Madrid, 1986, p. 83 y p. 171, india que son
acciones que se interponen contra el pater o dominus; PROVERA, Lezioni su/ processo civile
giustinianeo, cit., p. 263, para quien con las acciones adyecticas "si ammise che figli e schiavi potessero,
pur entro certi 1im iti ed a certe condizioni, obbligare il propio patero dominus"; A. D'ORS, Elementos de
Derecho privado romano, Pamplona, 1992, pp. 54-55, para quien el jefe doméstico autorizante queda
directamente obligado en virtud de es estas acciones; HERNANZ PILAR, El ivssvm en las relaciones
potestativas, cit., p. 130, con relación a la actio quod iussu nos indica que el fundamento de la obligación
del pafeJfamilias frente al tercero descansa en esa va/untas domini, denominada iussum: "de donde se
infiere que el efecto sui generis de este consentimiento declarado estriba en hacerse responsable el propio
iubens inmediatamente, con su patrimonio, de los negocios celebrados por un alieni iuris suyo, cuya
actuación repercute en el esfera jurídica de aquél"; GARCÍA GARRIDO, Derecho Privado romano, cit.,
p. 300, indica que eran acciones con las que se podía demandar al padre por las deudas y negocios
693
directamente contra el hijo con quien había realmente contratado 4\ consideramos que el
foro tenitorial competente sería el determinado por el domicilio del paterfamilias45 .
Esta competencia es perfectamente compatible con el hecho de que el
filiusfamilia figurara en la intentío de la fórmula de estas acciones adyecticas dado que
la misma era debida, de acuerdo con la opinión de Valiño, a que estas acciones no
realizados por los sometidos; MARTÍN MINGUIJÓN, Acciones ficticias y acciones adyecticias.
Fórmulas, cit., p. 152 y p. 154: "Estas acciones tienen su fundamento en la realización de un acto
jurídico, con consecuencias en el patrimonio de un cabeza de familia por una persona distinta de él...
mediante el recurso a la transposición de sujetos en la fórmula, se responde por los actos celebrados en
nombre del pater familias por persona distinta de él", obviando el principio civil por el cual una persona
no podía quedar obligada por un contrato o negocio realizado por otro; MICELI, Su11a. struttura
formulare del/e 'Actiones adiecticae qua!itatis', cit., pp. 31-32 y pp. 185 ss., a su juicio desde que el
jiliusfami!ias asume capacidad para obligarse se evidencia más claramente que con estas acciones se hace
valer una responsabilidad personal del pater.
44
D. 14.1.5§ 1 (Paulus libro XXIX ad Edictum). Esta acción directa contra elfi!ius sí se interpondría ante
el magistrado de su domicilio aunque si no tenía un peculio castrense carecería de eficacia práctica.
V ALIÑO, "Las <<actionis adieticiae qualitatis>> y sus relaciones básicas en Derecho romano", cit., pp.
340-341, para quien las acciones adyecticias contra el padre se añadían a la acción existente contra el
hijo, de tal forma que el padre no respondía en lugar sino conjuntamente con el hijo; FERNÁNDEZ DE
BUJÁN, El jiliusfamilias independiente en Roma y en el Derecho español, cit., p. 26 considera que el
padre se obligaba solidariamente; M. KASER, Derecho Privado Romano, trad. J.S. Cruz Teijeiro, Reus,
1982, p. 221, se refiere a una responsabilidad ad iciona1 del pater; PRO VERA, Lezioni su! processo civi!e
giustinianeo, cit., p. 259 y p. 279; FERNÁNDEZ BARREIRO-PARICIO, Fundamentos de Derecho
patrimonial romano, cit., p. 178 para quienes con estas acciones se hacía valer una responsabilidad del
padre o señor que se añadía a la del hijo o el esclavo; F. BETANCOURT, Derecho romano clásico,
Sevilla, 1995, pp. 436 ss.; D'ORS, Derecho Privado romano, cit., p. 303, prefieren hablar de acciones
"agregadas" a la acción que procedía contra el a!ieni iuris o servus e interpretan el término in so!idum,
como responsabilidad por el total pero precisan que en el caso de la actio de peculio y de la actio de in
rem verso, su responsabilidad quedaría limitada a la cuantía del peculio o del beneficio obtenido;
GARCÍA GARRIDO, Derecho Privado romano, cit., p. 300, considera que el padre no respondía en
lugar del hijo o esclavo sino conjuntamente con él y se obligaba solidariamente (in so!idum). Por su parte
MARTÍN MINGUIJÓN, Acciones ficticias y acciones adyecticias. Fórmulas, cit., pp. 153-154,
considera que estas acciones socn accesorias y por el total y estima que las diferentes posturas tienen su
fundamento en una distinta interpretación del "hoc enim edicto non transfertur actio, des adicitur" en el
sentido de acumulación de acciones, en lugar del carácter accesorio, como del término "in so!idum" en el
sentido de obligación solidaria, en lugar de responsabilidad por el total pero, en todo caso, afirma que
resulta contradictorio considerar la responsabilidad del padre como solidaria y defender, al mismo
tiempo, que la acción de éste se acumule a la del hijo. Cfr. MICELI, Su11a struttura formulare del/e
'Actiones adiecticia qualitatis', cit., pp. 208 ss., para quien la responsabilidad del hijo, esclavo o prepuesto
ha sido indebidamente generalizada.
45
LÓPEZ HUGUET, "Pater et ji!ius: Breves notas sobre el foro territorial competente en las
denominadas actiones adiecticiae qualitatis", cit., pp. 1 ss. Cfr. SOLAZZI, "Sulla capacita del <<filius
familias>> di stare in giudizio", cit., pp. 3 ss., para quien, en el supuesto de que el hijo tuviera un
domicilio distinto, la utilidad de dirigir el juicio contra él sería patente, por ejemplo, en lo que concierne a
la prueba y, por las misma razones, entiende que "pudo parecer a veces ventajoso dirigir el juicio de
cognición contra eljilius, y frente al padre sólo el de ejecución". No obstante, acaba reconociendo que no
es posible excluir otro modo de proceder. Por otro lado, como señalan entre otros, SA VIGNY, Sistema de
Derecho romano acuta!, T. VI, cit., pp. 162 ss.; GASP ARD, Recherches sur l'incolat, le droit de
bourgeoisie et le domici!e, cit., pp. 11 ss.; CHA V ANES, Du Domici/e, cit., pp. 85 ss.; ANCELLE, Du
Domicile, cit., pp. 68 ss.; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la formation des conventions, en
droit intemationa! privé, cit., pp. 39 ss.; PUGLIESE, JI processo civi!e romano, JI. JI processo formulare,
cit., pp. 153 ss., no debemos olvidar que el demandado tenía a su disposición foros especiales para
asegurar mejor su reclamación. Así, podía elegir el foro de origen y no el foro del domicilio (D.
50.16.190; C. I. 3.13.2); el lugar de cumplimiento de la obligación contractual (D. 5.1.19§3; D. 42.5.1 y
3); elforum rei sitiae (C. l. 3.19.3); o elforum commissi de!ecti (D. 5.1.24§1; 9.4.43). Incluso las partes
podían someterse, con algunas limitaciones, a un magistrado incompetente.
694
podían concebirse aisladamente en la medida en que su función era complementaria de
aquélla otra principal que podía interponerse directamente contra el hijo, sobre la que se
moldeaban y cuyos carácteres reflejaban en su fórmula respectiva46 •
Más concretamente, como expone Martín Minguij ón, con estas acciones sólo se
podía exigir la responsabilidad del pater, cuando su filius hubiera efectuado el negocio
en los límites de la praepositio, del iussum, del peculio o del beneficio patrimonial
causado al pater y se dieran, en consecuencia, los presupuestos jurídicos que originaban
su obligación47 .
Tales presupuestos jurídicos, a JUICIO de la autora, quedarían patentes en la
demostratio 48 lo que permitía, en consecuencia, ex1gu su responsabilidad en la
condemnatio 49 .
46
V ALIÑO, "Las <<actiones adiecticiae qualitatis>> y sus relaciones básicas en Derecho romano", cit.,
pp. 340-341, afirma que esta acción principal aparece omitida en el Digesto, tal vez por razones de
brevedad; C.A. CANNATA, Profilo istituzionale del processo privato romano, 11, JI processo formulare,
Torino, 1982, p. 131, considera que en realidad las denominadas acciones adyecticas son más bien
estructuras formularias aplicables a varias acciones; PROVERA, Lezioni su/ processo civile giustinianeo,
cit., pp. 265 ss., reconoce también que estas acciones no eran autónomas; WACKE, "AIIe origini della
rappresentanza diretta: Le azioni adiettizie", cit., pp. 239-240, considera que estas aciones consistían en
una modificación de la acción básica a través de la cual se extendía la legitimación pasiva al padre o
dominus negotii. No obstante su naturaleza, afirma el autor, no se trataba de acciones meramente
"subsidiarias" dado que teniendo en cuenta que el hijo carecía a menudo de patrimonio, desde el punto de
vista del interés del contratante, la responsabilidad del titular de la potestad adquiría un papel de primer
orden, en la medida en que el tercero calculará los riesgos del negocio en función de la fiabilidad de aquél
y de la posibilidad de satisfacer los posibles créditos frente al mismo.
47
MARTÍN MINGUIJÓN, Acciones ficticias y acciones adyecticias. Fórmulas, cit., pp. 153-154 y p.
183. La limitación del ejercicio de las acciones adyecticias a los supuestos en que concurrieran estos
requisitos ha sido reiterada en la doctrina. Al respecto, entre otros, por F. DE MARTINO, "Studii
sull'<<actio exercitoria>>", en Rivista del Diritto del/a Navegazione, VII, 1-2, 1941, pp. 7 ss. (= Diritto
economia e societa nel mondo romano, 1, Diritto privato, Napoli-Paris, 1995, pp. 495 ss.); idem,
"Ancora sull'<<actio exercitoria>>", en Labeo, 4, 1958, pp. 274 ss. (= Diritto economica e societa nel
mondo romano, 1, Diritto privato, cit., pp. 629 ss.); V ALIÑO, "Las <<actiones adiecticae qualitatis>> y
sus relaciones básicas en Derecho romano", cit., pp. 340-34; G. LONGO, "<<Actio exercitoria>> -
<<actio institoria>> - <<actio quasi institoria>>", en Studi in onore di Gaetano Scherillo, II, Milano,
1972, p. 583; MURGA, Derecho romano clásico, JI. El proceso, cit., pp. 73-74; PROVERA, Lezioni su/
processo civile giustinianeo, cit., pp. 263 ss.; D'ORS, Elementos de Derecho privado romano, cit., pp. 54-
55; idem, Derecho privado romano, cit., pp. 303-304; FERNÁNDEZ BARREIRO-PARICIO,
Fundamentos de Derecho patrimonial romano, cit., pp. 178-179; PERIÑÁN GÓMEZ, Antecedentes y
consecuencias del SC. Macedoniano, cit., p. 114.
48
MARTÍN MTNGUIJÓN, Acciones ficticias y acciones adyecticias. Fórmulas, cit., pp. 184-184 (actio
exercitoria, D. 14.1.1 pr; D. 14.1.1§ 7 y §12), pp. 192-193 (actio institoria, D. 14.3.3; D. 14.3.5§11), p.
209 (actio quod iussu, Gayo, Institutae, 4.70; D. 14.5.1), pp. 220-221 (actio de peculio y actio de in rem
verso, D. 15.3.16, entre otros). Sobre la fámula de estas acciones, vid., también, CANNATA, Profilo
istituzionale del processo priva/o romano, cit., pp. 132 ss.; BETANCOURT, Derecho romano clásico,
cit., pp. 436 ss; D. MANTO V ANI, Le formule del processo privato romano. Per la didattica del/e
Istituzioni di diritto romano, Padova, 1999, pp. 79 ss. Cfr. MICELI, Struttura formulare del/e 'Actiones
adiecticiae qualitatis', cit., p. 35, pp. 37 ss., pp. 89 ss. y pp. 354 ss., que considera que en la intentio de la
fórmula debería indicarse la obligación del pate1jamilias eliminando de este modo la transposición de
personas. No obstante, compartimos la opinión de PRO VERA, Lezioni su/ processo civile giustinianeo,
cit., p. 265 y p. 285, de que una fórmula que enunciase en la intentio la obligación del pater habría
aparecido seguramente concedida, en el origen de estas acciones, en abierta violación de los principios
695
Dejando al margen los problemas procesales que la autonomía domiciliaria del
hijo de familia podía suscitar, desde el punto de vista de la sujeción a los munera y
honores locales, Ayiter recoge una constitución de Filipo en la que se dispuso que el
hijo legítimo estaba sujeto a los mismos en la ciudad de origen paterno, salvo que por
privilegio, primara el origen materno en cuyo caso, era en esta ciudad donde el hijo
quedaba sometido a los mismos:
Filias apud originem parís, non in materna civitate etsi ibi nati
sint, (si modo non domiciliis retineantur), ad honores seu munera
posse compello, explorati iuris est 50 .
Sin embargo, si el padre cambiaba de domicilio, como nos indica Salgado sobre
un pasaje de Papiniano, el hijo habitante de otra ciudad no quedaba sujeto a las cargas
civiles en la ciudad en la que padre se hubiese domiciliado dado que también en cuanto
a la persona del padre es temporal la razón del domicilio:
Patris domicilium jilium aliorum incolam civilibus muneribus
alienae civitatis non adstringit, quum in patris quoque persona
domicilii tratio temporaria sit51 .
del ius civile. Sólo con posterioridad, una vez que se reconoció la representación directa, vendría a menos
la distinción operada entre intentio y condemnatio hasta que en el sistema de la cognitio estas acciones
aparecerían como unas acciones normales que correspondían al acreedor frente al pater o dominus
negotii. Sobre esta evolución, WACKE, "Aile origini della rappresentanza diretta: Le azioni adiettizie",
cit., pp. 258 SS.
49
Es por ello que, a juicio de WACKE, "Alle origine della rappresenanza diretta: le azioni adiettizie",
cit., pp. 258 ss., estas acciones fueron el mecanismo que abrió la puerta a la admisión de la inicialmente
no reconcida representación directa. En este sentido, entre otros, VOL TERRA, Instituciones de Derecho
Privado romano, cit., p. 173, apunta que ya el el siglo III d. C., Papiniano (D. 14.3.19 pr.) afirmaba que
aquél que hubiera realizado negocios con el procurador o mandatario de un tercero podía exigir
reponsabilidad al tercero o mandante mediante la actio quasi institoria y que en el derecho justinianeo se
admitió la acfio de rem in verso contra el representado por el provecho obtenido con el negocio realizado
por el representante; GUARlNO, su voz <<actiones adiecticiae qualitatis>>, cit., p. 272; V ALIÑO, "Las
<<actiones adiecticiae qualitatis>> y sus relaciones básicas en derecho romano", cit., pp. 364-365;
MURGA, Derecho romano clásico 11. El proceso, cit., pp. 96-97; PROVERA, Lezioni su! processo civile
giustinianeo, cit., p. 260; D'ORS, Derecho Privado romano, cit., pp. 533-534; MARTÍN MINGUIJÓN,
Acciones ficticias y acciones adyecticias. Fórmulas, cit., p. 182, p. 198,p. 203 y p. 209, entre otras.
5
° C. l. 10.39(38).3 (Imp. Philippus A. Patrocolo). AYITER, "Einige Bemerkungen zum Domilicium des
Filius Familias im romischen Recht", p. 77; RlVIER, Précis du Droit de famille roma in, cit., pp. 29-30;
DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 75 y p. 181; A. VISCONTI, "Note
preliminari su 1 <<domici Jiu m>> nelle fonti romane", en Scritti Ferrini, 1, Milano, 1939, p. 441;
BURDESE, su voz <<domicilio (Diritto romano)>>, cit., p. 838; SANTALUCIA, 1 <<libro
opinionum>> di U/piano 11, cit., p. lOO n. 3; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>>
en el Derecho romano", cit., p. 504; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit
public roma in (89 av. J.-C. - 212 ap. J.-C.), cit., p. 46 n. 59; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e
51
D. 50.1.17 § 11 (Papinianus libro l. Responsorum). SALGADO, "Contribución al estudio del
<<domicilium>> en el derecho romano", cit., p. 504; SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, T.
696
Similar régimen domiciliario puede establecerse, en relación con los hijos
naturales. Éstos, como señala D'Ors sobre un pasaje de Neracio, asumían en todo caso
el origen materno:
Eius, qui iustum patrem non habet, prima origo a matre, eoque
die, qua ex ea editus est, numerari debef 2 .
Igualmente, entiende Chavanes, adquirían como primer domicilio, el domicilio
materno 5 3 . Pero, como indica Ancelle, los mismos podían posteriormente establecerse
en un domicilio independiente, conservando hasta ese momento el domicilio
primitivo 54 . En este sentido, una vez más, debe precisarse el domicilio necesario que,
respecto a los mismos, afirma D'Ors55 .
Por lo que respecta a los hijos de los libertos, pese a las dudas suscitadas por
Tedeschi 56 , no encontramos en las fuentes ningún impedimento para aplicarles el mismo
VI, cit., p. 156 n. (t); GLÜCK, Ausfi'ihrliche Erlauterung der Pandecten nach Hel/feld: ein Comentar,
vol. VI, cit., p. 268; GASPARD, Recherches sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domicile, cit., p.
15; CHAVANES, Du Domicile, cit., p. 67; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 56; DE RUGGIERO, La
patria ne/ diritto pubblico romano, cit., p. 181; TEDESCHI, "Con tributo allo studio del domicilio in
Diritto romano", cit., p. 233; idem, Del Domicilio, cit., p. 8; VISCONTI, "Note pre/iminari su!
<<domicilium>> nellefonti romane", cit., p. 436; LEVY, Pauli Sententiae, cit., pp. 5-6; BURDESE, su
voz <<domicilio (Diritto romano)>>, cit., pp. 838; A YITER, "Einige Bermerkungen zum Domilium des
Filius Familias im romischen Recht", cit., pp. 76 ss.; PLESCIA, "Conflict of Laws in the Roman
Empire", cit., p. 52; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain
(89 av. J.-C. - 212 ap. J.-C.), cit., p. 46 n. 59; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio
52
D. 50.1.9 (Neratius libro 111. Membranarum); D. 50.1.1§2. D'ORS, Epigrafía jurídica de la España
romana, cit., p. 151; MISPOULET. Études d'lnstitutions Romaines, cit., p. 307; DE RUGGIERO, La
patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 80; G. BA VIERA, JI diritto internazionale dei Romani,
Modena, 1898, p. 96 y p. 135; CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano,!, cit., pp.
114 ss.; TOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C. -
212 ap. J.-C.), cit., p. 60 n. 9 y p. 87 n. 6; SANSÓN RODRÍGUEZ, "La posesión constante del estado de
hijo legítimo", cit., p. 468; SCHULZ, Principios del Derecho Romano, cit., p. 145. Sobre el status de los
hijos nacidos en el seno de uniones ilegítimas, ARENDS OLSEN, La femme et l'enfant dans les unions
illégitimes á Rome. L 'evolution du droit jusqu'au début de l'Empire, cit., pp. 93-135; ALBURQUERQUE,
"Deber legal u obligación moral originaria: Generalidades introductorias sobre la prestación de alimentos
en Derecho Romano (I)", cit., pp. 1-14; idem, "Alimentos entre parientes: alimenta et rictus.
Puntualizaciones breves sobre la transacción y la prestación en el marco de los posibles procedimientos
(expedientes) de jurisdicción voluntaria", cit., pp. 1-21; idem, "Alimentos entre parientes: notas,
conjeturas e indicios previos a la regulación de Antonio Pio y Marco Aurelio", en R.G.D.R.
(www.iustel.com), n° 6, 2006; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, "Reflexiones a propósito de la realidad social,
la tradición jurídica y la moral cristiana en el matrimonio romano (I)", cit., pp. 3 ss.
53
CHA V ANES, Du Domicile, cit., p. 67; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p.
181-182; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano,
cit., p. 346.
54
ANCELLE, Du Domici/e, cit., p. 56; ROUSSEL, Du domicile, en droit romain. De la fonnation des
conventions, en droit international privé, cit., p. 30; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico
romano, cit., p. 182; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio
55
D'ORS, Epigmfía jurídica de la Espaí1a romana, cit., p. 153.
56
TEDESCHI, "Con tributo allo studio del domicilio in Diritto romano", cit., p. 233 n. 2.
697
régimen domiciliario que a los ingenui puesto que, como veremos en el apartado
relativo al domicilio del esclavo manumitido, el liberto asumía la origo y el domicilium
de su patrono, transmitiendo ambos a sus hijos 57 .
XI.3. Mantenimiento de la posibilidad de establecerse en un domicilio autónomo en
el Bajo Imperio y con Justiniano: El progresivo incremento de la capacidad
jurídica y patrimonial de losfiliifamiliae.
Los emperadores del Bajo Imperio y Justiniano fueron continuadores de la
política de sus predecesores favorable al reconocimiento de la personalidad jurídica del
filiusfamilias, a través de su mayor libertad respecto al pater y del incremento de su
independencia patrimonial. Pruebas de esta continuidad son la progresiva
"dulcificación" de los poderes inherentes a la patria potestas y la amplitud de las
capacidades del filius con relación tanto a los peculios como a la adquisición de los
bona maternae.
Respecto a la patria potestas, como sintetiza Fayer, tras las sucesivas
intervenciones imperiales limitativas siempre de su aplicación, en el siglo IV. d. C., la
misma se presentaba como una domestica emendatio, una privata animadversio, es
decir, "una moderada corrección doméstica, fundada en el afecto y limitada por la ley",
tal y como se constata en una constitución de Valentiniano y Valente del año 365:
In corrigendis minoribus pro qualitate delicti senioribus
propinquis tribuimus potestatem, ut, quos ad vitae decora
domesticae laudis exempla non provoncant, saltem correctionis
medicina compellant. Neque nos in puniendis morum vitiis
potestatem in inmensum extendi volumus, sed iure patrio auctoritas
corrigat propinqui iuvenis erratum et privatam animadversione
57
D. 50.1.6§3; D. 50.1.22 pr.; Pauli Sententiae, l.la.2. Por todos, DE RUGGIERO, La patria nel diritto
pubb/ico romano, cit., pp. 97 ss. Al respecto, vid., el capítulo XII relativo al domicilio del esclavo
manumitido.
698
compescat. Quod si atrocitas facti ius domesticae emendationis
excedit, placet enormis delicti reos dedi iudum notioni 58 .
Esta humanización se observa, entre otros, en dos de sus ongmanos
componentes: en la desparición del ius vitae ac necis y en el resurgimiento del tus
vendendi 59 . Respecto al primero, como afirma Dalla60 , aunque en teoría se podría
considerar vigente en época de Constantino, las continuas limitaciones a su ejercicio,
substituyendo la autoridad pública a la paterna en las puniciones graves, y la
reprobación de la conciencia social, unida a la influencia del cristianismo, lo habían
vaciado práticamente de contenido y, en todo caso, concluye el autor, la no existencia
de tal derecho puede testimoniarse a través de una constitución del año 374 d. C., en la
que Valentino, Valente y Graciano sancionaron el infanticidio con la pena de la Lex
Co1'11elia de sicariis:
Si quis necandi infantis piaculum adgressus adgressave sit, erit
capitale istud malum61 .
58
C. Theod. 9.13.1(/mpp. Valentinianus et Valens AA. Ad Senatum)= C. I. 9.15.1; Breviario 9.10.1.
FA YER, La familia romana, cit., p. 288. Al respecto, M. ROBERTI, "<<Patria potestas>> e <<Paterna
pietas>>", en Studi Albertoni, l, 1935, pp. 257 ss.; G. FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano J, 2a
edición, Padova, 1937, pp. 42-45; SARGENTI, JI Diritto privato ne//a /egis/azione di Costantino, cit., pp.
86 ss; BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., p. 108; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, El
fi/iwfamilias independiente en Roma y en el Derecho espaí'ío/, cit., pp. 23-24; idem, "Reflexiones a
propósito de la realidad social, la tradición jurídica y la moral cristiana en el matrimonio romano(!)", cit.,
p. 3; D. DALLA, "Aspetti del la patria potesta e dei rapporti tra genitori e figli nell'epoca postclassica", en
Atti deii'Academia Romanistica Costantiniana, VII Convegno Jnternaziona/e, Perugia, 1988, pp. 89-1 09;
idem, Ricerche di Diritto del/e persone, cit., pp. 7 ss; SCHULZ, Principios del Derecho Romano, cit., pp.
190-191; ALBURQUERQUE, "Alimentos entre parientes: alimenta et rictus. Puntualizaciones breves
sobre la transacción y la prestación en el marco de los posibles procedimientos (expedientes) de
jurisdicción voluntaria", cit., p. 1; idem, "Deber legal u obligación moral originaria: generalidades
introductorias sobre la prestación de alimentos en Derecho romano(!)", cit., p. 2.
59
Asimismo, puede observarse como señala B. PERIÑÁN GÓMEZ, "La desaparición del régimen noxa!
para los hijos de familia", en AA.VV., Le monde antique et les Droits de I'Homme (Actes de la 50e
Session de la Société internationa/e Fernad de Visscher pour /'histoire de Droits de l'antiquite, Bruxelles,
16-19 septembre 1996), Bruxelles, 1998, pp. 47 ss., en la desaparición del régimen noxa!.
60
En el año 319 d. C., Constantino estableció que el padre que matara al hijo sería declarado culpable de
parricidio (C. Theod. 9.15.1= C. l. 9.17.1), si mediaba dolo malo (Jnstitutae Justiniani, 4.18.6). No
obstante, en una constitición del 323 (C. Theod. 4.8.6) se recuerda la institución como vigente y
Justinano, al incorporar esta constitución al Código substituye el <<permissa est>> por <<olim, erat
permissa> > (C. l. 8.46 .1 0), aclarando cómo en un tiempo anterior la misma estuvo permitida. Esto,
afirma DALLA, "Aspetti della patria potesta e dei rapporti tra genitori e figli nell'epoca postclassica", cit.,
pp. 89-109, idem, Ricerche di Diritto del/e persone, cit., pp. 1 ss, podría suponer que "norme criminale e
regala antica potrebbero, in teoria, coesistere". Al respecto, W. REIN, Das Krimina/recht der Romer van
Romu/us bis auf Justinian, Leipzig 1844 (reimpresión Aalen, 1962), pp. 440 ss.; F ALCHI, Diritto pena/e
romano 1, cit., pp. 42-45; SARGENTI, JI Diritto privato ne//a /egis/azione di Costantino, cit., pp. 86 ss.;
BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., pp. 107 ss.
61
C. Theod. 9.14.1 (Jmppp. Va/entinianus, Va/ens et Gratianus AAA. ad Probum P.P.)= Breviario,
9.11.1; C. I. 9.16.7. DALLA, "Aspetti della patria potesta e dei rapporti tra genitori e figli nell'epoca
postclassica", cit., p. 92; idem, Ricerche di Diritto del/e persone, cit., pp. 7 ss., quien se pregunta si este
699
En cuanto al ius vendendi, si bien este derecho revivió respecto a los neonatos,
siendo reconocido y regulado por Constantino y los emperadores posteriores, es digno
de destacar que su regulación estuvo motivada por la influencia cristiana ante la
necesidad de salvar el mayor número de vidas humanas frente a la extrema pobreza de
algunos estratos sociales. En consecuencia, su admisión no fue debida al deseo de
recuperar las atribuciones del pate1jamilias smo, como señala Biondi, a su
consideración como un mal menor respecto a la exposición o al homicidio 62 .
En sede de peculio, Justiniano mantuvo el régimen anterior respecto al peculium
profecticium, compuesto por los bienes procedentes del patrimonio paterno, en el que el
pater era propietario y elfilius tenía sólo la gestión63 .
Más interesantes son las sucesivas concesiones de los emperadores respecto a
los filiifamilias que desempeñaban funciones de utilidad pública otorgándoles un
derecho podría ejercerse contra los nacidos deformes, habida cuenta de que Justin iano recoge en el
Digesto el pasaje de Paulo que afirmaba que no se podía llamar hijos a los nacidos con grave deformidad
(D. 1.5.14). Sobre este derecho a partir del Bajo Imperio, REIN, Das Krimina!recht der Romer van
Romulus bis auf Justinian, cit., pp. 440 ss.; DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, cit., p. 257;
SARGENTI, JI Diritto privara nella legislazione di Costantino, cit., pp. 86 ss.; G. LONGO, su voz
«patria potesta (Diritto romano)>>, en NN.D.I., XII, Torino, 1965, p. 576; BONFANTE, Corso di
Diritto romano, 1, Diritto di famiglia, cit., pp. 107-108 y pp. 111-112; ALBANESE, Le persone nel
Dirillo privato romano, cit., pp. 249 ss.; CAPOGROSSI COLOGNESI, su voz <<patria potesta (Diritto
romano)>>, cit., pp. 242 ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, El filiusfami!ias independiente en Roma y en el
Derecho espariol, cit., p. 23; FAYER, La familia romana, cit., pp. 173 ss. y p. 288; SALMON, La
limitation des naissances dans la societé romaine, cit., p. 81.
62
C. Theod. 5.10.1= C. I. 4.43.2; C. Theod. 11.27.1 y 2; C. Theod. 3.3.1; Novellae Valentiniani, 33(32),
entre otras. B. BIONDI, JI diritto romano cristiano 111, Milano, 1954, pp. 19 ss. Sobre el ius vendendi en
el Bajo Imperio, entre otros, RIVIER, Précis du Droit defamille romain, cit., p. 79; P. BONFANTE, "II
<<ius vendendi>> del <<paterfamilias>> e la legge 2 COD. 4, 43 di Costantino", en Studi in onore di
Fadda, I, 1906, pp. 115-120; idem, Corso di Diritto romano, Vo!ume Primo, cit., pp. 109-110 y 112-116;
FALCHI, Diritto pena/e romano 1, cit., pp. 42-43; SARGENTI, JI Diritto privato ne11a !egislazione di
Costantino, cit., pp. 27 ss.; DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, cit., p. 257; E. VOLTERRA,
"L'efficacia delle costituzioni imperiali emanate per le province e l'istituto dell'expositio", en Studi in
onore di E. Besta, 1, 1939, pp. 469 ss.; PARABENI, La famiglia romana, cit., p. 33; BUCKLAND, A
Text-Book of roman Law from Augustus to Justinian, cit., p. 103; LONGO, su voz <<patria potesta
(Diritto romano)», cit., p. 576; CAPOGROSSI COLOGNESI, su voz «patria potesta (Diritto
romano)>>, cit., pp. 244 ss.; ALBANESE, Le persone ne! Diritto privato romano, cit., pp. 252 ss.; M.B.
FOSSATT VANZETTI, "Vendita ed esposizione degli infanti da Costantino a Giustiniano", en S.D.H.I.,
XLIX, 1983, pp. 179-224; M. BIANCHINI, "Provvidenze costantiniane a favore di genitori indigenti: per
una lettura di CTh. 11.27.1-2", en Annali Genova, 20, 1984-1985, pp. 23-48; J. EVANS-GRUBBS,
"Munita coniugia". The Emperor Constantine's legislation on marriage and the family, Universidad de
Stanford, 1987, pp. 187-202; R. MARTINI, "Sulla vendita dei neonati nella legislazione costantiniana",
en Atti de!/'Accademia Romanistica Costantiniana, VII Convegno Jntemazionale, cit., pp. 423-433;
DALLA, "Aspetti della patria potesta e dei rapporti tra genitori e figli nell'epoca postclassica", cit., pp. 94
ss; idem, Ricerche di Diritto del/e persone, cit., pp. 9 ss.; FA YER, La familia romana, cit., pp. 203 ss. y
p. 289; SALMON, La limitation des naissances dans la societé romaine, cit., p. 81 n. 13; SCHULZ,
Principios del Derecho Romano, cit., p. 221.
63
C. T. 3.28.37§1, Jo denomina peculium paganum. G.G. ARCHI, "In tema di peculio <<quasi
castrense>>", cit., en Studi di storia e diritto in onore di E. Besta, 1, Milano, 1939, p. 119; FA YER, La
familia romana, cit., p. 268.
700
peculio que, por formarse a imitación del peculium castrense, será llamado en la época
justinianea, como indica Archi, peculium quasi castrense 64 .
A este respecto, el emperador Constantino en el año 326 d. C. dispuso que se
aplicaran a los funcionarios de la Corte imperial, a los palatini que fuesenfiliifamilias,
las normas que regulaban la posición patrimonial de los filiifamilias milites, con el
reconocimiento de su capacidad de adquirir y tener per se ut castrense peculium las
ganancias debidas al servicio prestado en la Corte y los donativos imperiales65 .
Por su parte, Onorio y Teodosio II, en el año 422 d. C., extendieron el régimen
del peculio castrense a los asesores y a los abogados que ejercitaban sus funciones en
los tribunales pertenecientes a la prefectura de Oriente, respecto a las cosas adquiridas a
título de retribución o con ocasión de la profesión66 .

64
ARCHI, "In tema di peculio <<quasi castrense>>", cit., p. 125. Sobre el peculio castrense y quasi
castrense a partir del Bajo Imperio, MUEHLBER, De Peculio castrensi non retrotrayendo quum penes
patrem iure peculio remanet, cit., passim; RIVIER, Précis du Droit de famille romain, cit., pp. 89 ss.;
CORNIL, Droit Roma in, cit., pp. 549 ss.; COLLINET-GIFFARD, Précis de Droit Romain, I, cit., pp. 198
ss.; SARGENTI, I1 Diritto privato nella legislazione di Costantino, cit., pp. 88 ss.; DUMONT, Manuel de
Droit Romain, I, cit., pp. 261 ss.; LA ROSA, 1 peculii speciali in Diritto romano, cit., pp. 197 ss.;
GARCÍA GARRIDO, Ivs vxorivm. El régimen patrimonial de la mujer casada en derecho romano, cit.,
pp. 19 ss.; ARCHI, "In tema di peculio <<quasi castrense>>", cit., pp. 119 ss.; SIBER, Romisches Recht,
Il, cit., pp. 309 ss.; FERRINI, Manuale di Pandette, cit., pp. 677 ss; LONGO, su voz <<patria potesta
(Diritto romano)>>, cit., pp. 576-477; BONFANTE, Corso di Diritto romano, 1, Diritto difamiglia, cit.,
pp. 133 ss. y pp. 137 ss.; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato romano, cit., pp. 281 ss.;
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, El filiusfamilias independiente en Roma y en el Derecho espafiol, cit., pp. 33
ss.; DALLA, "Aspetti della patria potesta e dei rapporti tra genitori e figli nell'epoca postclassica", cit.,
pp. 103 ss.; ídem, Ricerche di diritto del! e persone, cit., pp. 19 ss.; FA YER, La familia romana, cit., pp.
262 ss.; DUCOS, "La famiglia e il diritto familiare", cit., p. 47; D'ORS, Derecho Privado romano, cit.,
pp. 298 ss.; GUZMÁN BRITO, Derecho privado romano, 1, cit., pp. 365 ss.; PERIÑÁN GÓMEZ, "La
desaparición del régimen noxa] para los hijos de familia", cit., pp. 53 ss.
65
C. Theod. 6.35.15 (6.36.1) (Imp. Constantinus A. ad Severum P.U)= C. l. 12.31(30).1: Omnis
palatinos, quos edicti nostri iam dudum certa privilegia supe1jlmdunt, rem, si quam, dum in palatio
nostro marantur, ve! parsimonia propia quaesiverint ve! donis nostris júerint consecuti, uf casrense
peculium habere praecipimus .... SARGENTI, I1 Diritto privato nella legislazioe di Costantino, cit., pp.
88 ss.; ARCHI, "In tema di peculio <<quasi castrense>>", cit., p. 122 y p. 129; LA ROSA, 1 peculii
speciali in Diritto romano, cit., p. 198 y p. 209; BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo,
cit., p. 133; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato romano, cit., p. 283; FERNÁNDEZ DE BUJÁN,
Elfiliusfamilias independiente en Roma y en el Derecho espafiol, cit., p. 41 n. 84; FAYER, La familia
romana, cit., p. 262; DALLA, Ricerche di Diritto delle persone, cit., cit., p. 19.
66
C.Theod. 1.34.2 (Impp. Honorius et Theodosius AA. Eustathio P.P.)= C. I. 1.51.7: velut castrense
peculium filii familias adsessores post patris obitum vindicent, qui consilii propriis administratores
iuvare consueverunt, si quid licitis honestisque /ucri coadunare potuerunt; 2.1 0.6 (Impp. Honorius et
Theodosius AA. Eustathio P.P.)= C. I. 2.7.4: Altero beneficio nonso/um perforum tuae magnitudinis, sed
in universis iudiciis valituro, ut filiifamilias, quidquid ex huiuscemodi professione ve/ ipsius occasione
quaesierunt ve/ conquisierint, id post patris obitwn praecipuum ve/uti peculium castrense proprio
dominio valeant vindicare sub tali forma, quam mi/itantibus ex iure procinctus cinguli praerogativa
detulit. ARCHI, "In tema di peculio <<quasi castrense>>", cit., p. 127 ss.; LA ROSA, 1 pecu/ii speciali in
Diritto romano, cit., pp. 198-216; BONFANTE, Corso di Diritto romano, 1, Diritto di famiglia, cit., p.
133; ALBANESE, Le persone nel Diritto priva/o romano, cit., p. 283; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, El
filiusfamilias independiente en Roma y en el derecho espafiol, cit., p. 42; FA YER, La familia romana,
cit., p. 262; DALLA, Ricerche di Diritto del/e persone, cit., cit., p. 19; A. AGUDO RUIZ, Abogacía y
abogados. Un estudio histórico-jurídico, Logroño-Zaragoza, 1997, pp. 228 ss.
701
En el año 439 d. C., Teodosio II y Valentiniano III concedieron este beneficio a
los abogados de la prefectura de Ilirico y en el 440 d. C. a las otras categorías de
abogados 67 .
Asimismo, Valentiniano III en el año 442 d. C. lo extendió a los abogados de
Occidente estableciendo que todos los bienes y títulos adquiridos en la profesión fueran
defendidos como peculio castrense68 .
Y dos años más tarde Teodosio, se ocupa de los empleados de la prefectura del
pretor de Oriente, estableciendo que los mismos debían tener el ius castrensis peculii,
como si militasen in legione adiutrice nostra 69 .
También en Oriente, León y Anastatasio en el año 472 d. C. procedieron a
conceder un peculio a los eclesiásticos, en el que se hace entrar toda adquisición y del
que se permite libera facultas de disponer incluso por testamento 70 .
67
C. l. 2.7.7 (Jmpp. Theodosius et Valentianianus AA. Thalassio, P.P. per lllyricum): Iisdem privilegiis
iisdemque immunitatibus potiri togam illustrissimae per Jllyricum praefecturae, quibus fruitur toga per
Orientem praetorianae sedis excelsae, decemimus; 2.7 .8: Quum advocatio praetoriana centum
quinquaginta numero togatis, minime ve/minuendo ve/ augendo, concludatur, iubemus eos, qui ex his ad
fisci patronatum pervenerint, a cohortis ve/ alteius vilioris conditionis nexius cum liberis quandocunque
genitis liberas custodiri, postque tale officium depositwn annumque completum advocatorum consortio
abscedere cum comitiva consistoriana; omneque, quod togatis fori celsitudinis tuae quolibet casu
quolibet adquiritur titulo, quasi castrense sibemet vindicare, nex patribus ve/ avis paternis earum rerum
commodum acquirere, legis istius auctoritate decemimus; his omnibus etiam ad urbicariae praefecurae
advocationem trahendis. ARCHI, "In tema di peculio <<quasi castrense>>", cit., pp. 127 ss.; LA ROSA, 1
peculii speciali in Diritto romano, cit., pp. 203-205, p. 21 O y p. 232; BONFANTE, Corso di Diritto
romano, Volume Primo, cit., p. 133; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato romano, cit., p. 283;
FA YER, La familia romana, cit., pp. 262-263; AGUDO RUIZ, Abogacía y abogados. Un estudio
histórico-jurídico, cit., pp. 228 ss.
68
Novellae Valentiniani 2.2.4: His hoc etiam litteratae militiaecontemplatione praestamus, ut, si in
familia jiterint constituti, quidquid quolibet titulo positi in advocatione quaesiverint, tamquam peculium
castrense defendant, ne praemium laboris alieni aut in alias transferat aut sibi vindicet patrum potestas.
ARCHI, "In tema di peculio <<quasi castrense>>", cit., p. 129 y p. 131; LA ROSA, 1 peculii speciali in
Diritto romano, cit., pp. 203-205 y p. 210; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato romano, cit., p.
283; FAYER, La familia romana, cit., p. 263; AGUDO RUIZ, Abogacía y abogados. Un estudio
histórico-jurídico, cit., pp. 228 ss.
69
C. l. 12.37(36).6 (Jmpp. Theodosius et Valentinianus AA. Zoilo P.P.): 1us castrensis peculii tam
scriniarios quam exceptores caeterosque, qui in officio tui culminis merendi licentiam habere noscuntur,
ac si in legione prima adiutrice nostra militen!, inviolatum habere preacipimus. BONFANTE, Corso di
Diritto romano, Volumen Primo, cit., p. 133; LA ROSA, 1 peculii speciali in Diritto romano, cit., p. 198,
pp. 205 ss. y p. 211; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato romano, cit., p. 283; FA YER, La
7
° C. l. 1.3.33. ARCHJ, "In tema di peculio <<quasi castrense>>", cit., p. 129; LA ROSA, 1 peculii
speciali in Diritto romano, cit., p. 171, pp. 198-199, p. 206 y pp. 212 ss.; BONFANTE, Corso di Diritto
romano, Volume Primo, cit., p. 133; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato romano, cit., p. 284;
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, El filiusfamilias independiente en Roma y en el derecho espaí1ol, cit., p. 42;
FA YER, La familia romana, cit., p. 263
702
Con posterioridad, Anastasia concede el peculio a los funcionarios fiduciarios de
palacio, los silentiarii, los cuales podían possidere iure castresis peculio aquello que
adquirían por causa o con ocasión de su empleo71 .
Finalmente, en el año 530 d. C., Justiniano establece que, prescindiendo de la
profesión, los filii y filiaefamilias adquiriesen ad similitudinem castrensis peculii los
donativos realizados por el emperador y la emperatriz, sobre los que tendrían omnis
facultas con exclusión del usufructo del padre, del abuelo o del bisabuelo 72 . Un año
después, reconfirma a los eclesiásticos el privilegio otorgado por León y concede el
peculio a todos los empleados del Estado, constituido por las retribuciones y las cosas
adquiridas con ocasión de su función permitiéndoles hacer testamento en la forma
ordinaria73 .
En consecuencia, acogiendo la síntesis de Fayer, podemos afirmar que las
sucesivas concesiones imperiales fueron otorgando a los hijos de familia que ejercitasen
funciones públicas de utilidad, un peculium quasi castrense, "permitiendo que los frutos
del trabajo correspondieran a quien se lo había ganado y no se confundieran con el
patrimonio familiar y evitando de este modo que el pater pudiese disponer de ellos por
testamento como de otro tipo de bienes que componían el patrimonio familiar o que la
71
C. l. 12.16.5 (Imp. Anastasius Antiocho, Praeposito sacri cubiculi): Jubemus, c!asissimorum
silentiariorum praeditos militia, etsi genitorum suorum in potestatesint constituti, quaecunque solatiorum
seu emo/umentorum ve/ donationum seu hereditatum nomine per militiam ve/ quamlibet eiusmodi causam
his acquisita sunt ve/ fuerint, iure castrensis peculium possidere .... ARCHI, "In tema di peculio <<quasi
castrense>>", cit., p. 129; LA ROSA, 1 peculii speciali in Diritto romano, cit., p. 199, p. 204 y p. 211;
BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., p. 133; ALBANESE, Le persone ne/ Diritto
privato romano, cit., p. 283; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, El ji/iusfamilias independiente en Roma y en el
derecho espm1ol, cit., p. 42; FA YER, La familia romana, cit., p. 263
72
C. l. 6.61.7 (Imp. Iustinianus A. luliano P.P.): ... Si quis igitur a serenissimo Principe ve/ a piisima
Augusta, sive mascu/us sive femina, donationes sit consecutus ce/ consecuta sive mobilium, sive
immovilium, sive se moventium rerum jiliusfamilias tamen constitutos ve/ constituta ... ad similitudem
castrensis peculii omnem facultatem in e as ji/ii ve/ jiliaefamilias habeant. ARCHI, "In tema di pecu Ji o
<<quasi castrense>>", cit., p. 123; BONF ANTE, Corso di Diritto romano, V~/ume Primo, cit., p. 134;
ALBANESE, Le persone ne/ Diritto privato romano, cit., p. 284; FERNANDEZ DE BUJAN, El
jiliusfamilias independiente en Roma y en el derecho español, cit., p. 42; FA YER, La familia romana,
cit., p. 264
73
C. l. 1.3.33; C. l. 3.28.37; Novellae Iustiniani 120. ARCHI, "In tema di peculio quasi castrense", cit.,
pp. 120 ss.; LA ROSA, 1 peculii speciali in Diritto romano, cit., p. 207, pp. 213-217 y p. 221, entre otras;
BONFANTE, Corso di Diritto romano, Vo/ume Primo, cit., p. 133-134; ALBANESE, Le persone nel
Diritto privato romano, cit., p. 284; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, El fi!iusfamilias independiente en Roma
y en el derecho espm1ol, cit., p. 42; FA YER, La familia romana, cit., pp. 263-264.
703
sucesión ab intestato tratase de modo igual a todos los sucesores sin tener en cuenta sus
aportaciones" 74 .
Un nuevo régimen jurídico, fue aplicado a partir de Constantino a los bienes que
el hijo de familia heredaba por testamento o ab intestato de la madre y de sus
ascendientes maternos 75 .
Durante todo la época clásica tales bienes dejados a los hijos eran considerados
propiedad del padre. Como afirma Sargenti, el senadoconsulto Orficiano les había
reconocido la facultad de suceder a la madre con preferencia sobre los ascendientes y
colaterales, pero el rígido ordenamiento familiar romano comportaba que tales bienes,
"si el hijo estaba in potestate patris, se perdieran en el patrimonio del paterfamilias" 76 .
A través de diversas constituciones Constantino modificó esta situación,
estableciendo que los bienes maternos no debían confundirse con el patrimonio paterno
sino constituir un patrimonio separado del cual el pater tenía el goce y la
administración, velando siempre por el interés del hijo que era el exclusivo propietario
de tales bienes, si bien no podía disponer libremente de los mismos hasta la muerte del
pater, momento en el cual le serían no adjudicados en virtud de la sucesión paterna, sino
devueltos en cuanto bienes recibidos por sucesión materna77 .

74
FA YER, La familia romana, cit., p. 264; ARCHI, "In tema di peculio quasi castrense", cit., pp. 120 ss.;
BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., pp. 133-135; ALBANESE, Le persone nel
Diritto privato romano, cit., pp. 283 ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, El filiusfamilias independiene en
Roma y en el Derecho espai1ol, cit., pp. 41 ss.
75
Sobre estos bienes, COLLINET-GIFFARD, Précis de Droit Romain, 1, cit., pp. 198 ss.; SARGENTI, 11
Diritto privato ne11a legislazione di Costantino, cit., pp. 88 ss.; DUMONT, Manuel de Droit Romain, 1,
cit., pp. 262-263; FERRINI, Manuale di Pandette, cit., pp. 677 ss.; ARCHI, "In tema di peculio quasi
castrense", cit., pp. 123 ss.; LA ROSA, 1 peculii speciali in Diritto romano, cit., pp. 233 ss.;
BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., pp. 134-135 y pp. 145 ss.; ALBANESE, Le
persone nel Diritto privato romano, cit., pp. 284 ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, El filiusfamilias
independiente en Roma y en el Derecho espaílol, cit., pp. 43 ss.; DALLA, "Aspetti della patria potesta e
dei rapporti tra genitori e figli nell'epoca postclassica", cit., pp. 103 ss.; Ricerche di Diritto de11e persone,
cit., pp. 16-17 y pp. 19 ss.; FA YER, La familia romana, cit., pp. 264 ss.
76
D. 38.17.9 (Gaius libro singular! ad Senatusconsultum Orphitianum); D. 38.17.1 (Uipianus libro XII.
ad Sabinum); D. 3 8.17.6 (Paulus libro singular! ad Senatusconsultum 01phitianum). SARGENTI, 11
Diritto priva/o ne11a legislazione di Costantino, cit., pp. 99-100; ALBANESE, Le persone nel Diritto
privato romano, cit., p. 284; FA YER, La familia romana, cit., pp. 264-265, afirma que los hijos adquirían
"i ben i della successione materna iussu patris e al pater", entrando a formar parte del patrimonio familiar.
77
C. Theod. 8 .18.1 (Imp. Constantinus A. Consulibus, Praetoribus, Tribunis Plebis, Senatui Saltem
Dicit): placuit salva reverentia e pie tate sacris nominibus de bita, t potes fas quidem et ius fi'uendi res
liberorum suorum in sacris constitutorum in maternis dumtaxat facultatibus penes pafl·es maneat,
destituendorum autem liberorum eis licentia derogetur. Cesset itaque in maernis dumtaxat
successionibus comentum cretionis et res, quae matris successione fuerint ad filias devolutae, ita sint in
parentum potes tate adque dominio, ut fi'uendi pontificium habant, alienandi eis !icen tia derogetur. Nam
matemum patrimonium, quod filiis in potes/ate constitutis obvenerit, cum patre mortuo sui iuris jiterint,
praecipuum habere eos et sine cuiusquam consortio placuit. Quod si pater suum filium patremfailias
704
Este régimen relativo a los bona materna fue extendido a los bona materni
generis en el año 379 d. C. por Graciano, Valentiniano II y Teodosio I y por Arcadio y
Onorio en el 395 d. C78 . Sucesivamente Teodosio II y Valentinano III, en los años 426,
428 y 439 d. C., dispusieron la adquisición de la propiedad por los filii y jiliaefamilias
sobre los lucra nuptiales, las cosas regalas y legadas por su cónyuge 79 . Y León I y
Antemio en los años 472 y 473 d. C., confirmaron esta adquisición y la prescribieron
también sobre los lucra sponsalicia, aquellos bienes adquiridos por elfilius o lafiliae en
relación a su compromiso matrimonial, prohibiendo al padre la facultad de disponer de
ellos 80 .
videre desiderans eum emancipaverit, repraesentare ei maternam debebit substantiam, ita ut filius
accepto munere libertatis reique suae dominus effectus, ne vidatur ingratus, tertiam partem custodiae sibi
rei muneris causa parenti offerat, aestimatione, si res dividi coeperint, bonorum virorum arbitrio
permittenda, quam tertiam alienare quoqua pater, si hoc maluerit, habebit liberam potestaem ... = C. I.
6.60.1; C. Theod. 8.18.2 y 3. En el caso de que el hijo fuese emancipado, una vez devenido sui iuris tenía
la plena disponibilidad de los bienes maternos pero el pater, al emancipar al filius, podía retirar como
compensación por la pérdida del goce de los bienes un tercio de los mismos cuya propiedad adquiría.
SARGENTI, Il Diritto privato nella legislazioe di Costantino, cit., pp. 88 ss.; ARCHI, "In tema di peculio
quasi castrense", cit., pp. 123 ss.; LA ROSA, J peculii speciali in Diritto romano, cit., p. 58, p. 172 y pp.
233-234; BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., pp. 133-135 y p. 145; ALBANESE,
Le persone nel Diritto privato romano, cit., p. 286; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, El filiusfamilias
independiente en Roma y en el Derecho espaí1o!, cit., p. 43; FA YER, La familia romana, cit., p. 265;
DALLA, Ricerche di Diritto delle persone, cit.,p 20.
78
C. Theod. 8.18 .6 (Jmppp. Gratianus, Valentinianus et Theodosius AAA. ad Hesperiwn P. P.):
Quemadmodum matemos facultares venditine ve! donaione transcribere in alias personas patribus non
licet, ita ea, quae pater matris ac mater quaeque avus matris aut avia nepotibus pronepotibusve
donaverint sive ab intestara reliquerint, patribus alienare non !iceat. Delatae vera ab extraneis sive ex
transversa linea faculta tes, praeterquam ab his necessitudinibus, quas locuti sumus, patribus conferant,
quidquid filiis positis in eorum potestate detulerint; C. Theod. 8.18.7 (Jmpp. Arcadius et Honorius AA.
Florentino P. U.): Quid avus avia, proavus proavia nepoti nepti, pronepoti pronepti cuiuslibet tituli
!m·gitate contulerint, id est testamento fideicommisso legato codici!lo donatione ve! etiam intestati
successione, pater filio filiaeve integra inlibataque custodia{, ut vendere donare relinquere alteri aut
obligare non possit, uf quemadmodum ipse super his licentiam totius potestatis amittit, defimcto eo filio
filiaeve praecipua conputentur nec ab illis, qui ex patre sunt, consortibus vindicentur. Supplicandi etiam
in júturum contra haec licentiam submovemus. = C. I. 6.60.2. BONFANTE, Corso di Diritto romano,
Volume Primo, cit., pp. 134-135 y p. 145; FAYER, La familia romana, cit., pp. 265-266; DALLA,
Ricerche di Diritto delle persone, cit., p 26.
79
C. Theod. 8.19.1 (Jmpp. Theodosius et Valentinianus AA. as Senatum. Post Alia): Cum venerandae
!eges vetuerint patribus iure potestatis adquiri, quidquid eorum filiis avus avia, proavus proavia a linea
matema venientes quocumque titulo contulissent, hoc quoque convenir observari, u, quidquid ve! uxor
marito non emancipara velmaritus uxori in potestate positae quocumque titulo ve! iure contulerint sive
transmiserit, hoc patri nul!atenus adquoratur, atque ideo in eius tantum, cui de!atum est, iure durabit.=
C. I. 6.61.1= Brevario, 8.10.1; C. I. 6.61.2 y 3. ARCHI, "In tema di peculio quasi castrense", cit., pp. 123
ss.; LA ROSA, J peculii speciali in Diritto romano, cit., p. 58, p. 172 y pp. 233-234; BONFANTE, Corso
di Diritto romano, Volume Primo, cit., pp. 134-135 y p. 145; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato
romano, cit., pp. 285-286; FA YER, La familia romana, cit., pp. 265-266; DALLA, Ricerche di Diritto
delle persone, cit., p 26.
°
8
C. I. 6.61.4 pr. (Jmpp. Leo et Anthemius AA. E1ythrui P.P.): Quaecunque res ad filium ve! fi!iam,
nepotes sive pronepotes uriusque sexus in potestate constitutos ex prim·e, ve! secundo, auf fertio, seu
numerosiore coniugio pervenerint ex dote ve! quacunque donatione, seu hereditate ve! legato ve!
fideicommiso, earum usque in diem vitae suae pater ve! avus ve! proavus usumfructum habeant; easdem
res quocunque modo alienandi ve! pignoris seu hypothecae iure obligandi facultare eis penitus interdicta,
705
Finalmente, Justiniano, en el año 529 d. C., parifica a los bona materna y
materni generis, cualquier otro bien que los filiifamilias adquirieran extrinsecus y no ex
patris substantia, estableciendo que sobre estos bienes corresponde al hijo la propiedad
y al titular de la patria potestad el usufructo 81 .
Con relación a los bienes no procedentes del pater que recibe el hijo, se habla de
peculium adventicium 82 . Sobre estos bienes, como ya hiciera Constantino, Justiniano
reconoció al pater un simple derecho de usufructo 83 y al filius el derecho de propiedad,
pero no el derecho de disponer ni inter vivos ni mortis causa de los mismos salvo con el
consetimiento del pater 84 . Ahora bien, si el hijo moría sin haber hecho testamento se
dominio vide!icet earum apud jifias et nepotes sive pronepotes utriusque sexus permanente, etiamsi ex
eodem matrimonio procreati non sint, ex qua eaedem res ad parentes eorum, qui quaeve in potestate
sunt, jilerint devolutae; C. l. 6 .61.5 in fine m: ... qua ratione tam sponsalitiam donationem qua m
hereditatem, quam memoratis sponsus suam sponsam lucrari voluit, non acquiri patri, sed ad eam
pervenire, benignum esse perspeximus. BONF ANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., pp.
134-135 y p. 145; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato romano, cit., pp. 285-286; FERNÁNDEZ
DE BUJÁN, El filiusfami!ias independiente en Roma y en el Derecho espaí1ol, cit., p. 43; FAYER, La
familia romana, cit., pp. 265-266.
81
C. l. 6.61.6§1 (Imp. Iustinianus A. Demostheni P.P.): Sub hac tamen definitione hunc legis articulum
inducimus, uf in successione quidem earum rerum, quae extrinsecus jiliisfamilias acquiruntur, iura
eadem observentur, auqe in maternis el nuptialibus rebus statuta sunt. En caso de emancipación,
modifica el tercio de los bienes con que padre podía quedarse en compensación por la pérdida del goce de
los bienes, establecido por Constantino, por el usufructo de la mitad de los mismos. C. l. 6.61.6§3;
Jnstilulae Iustiniani, 2.9.1. ARCHI, "In tema di peculio quasi castrense", cit., p. 123 ss.; LA ROSA, I
peculii speciali in Diritto romano, cit., p. 58, p. 172 y pp. 233-234; BONFANTE, Corso di Diritto
romano, Volume Primo, cit., pp. 134-135 y p. 145; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato romano,
cit., pp. 285-286; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, El jiliusfamilias independiente en Roma y en el Derecho
espaí1ol, cit., p. 43; FA YER, La familia romana, cit., pp. 265-266; DALLA, Ricerche di Diritto del/e
f..e'·sone, cit., p 26.
2
Sobre el peculio adventicio y su terminología, RIVIER, Précis du Droil de famille roma in, cit., pp. 94
ss.; SARGENTI, JI Diritto privato nella legislazione di Costantino, cit., pp. 88 ss.; ARCHI, "In tema di
peculio<<quasi castrense>>", cit., pp. 127 ss.; BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo,
cit., pp. 145 ss.; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato romano, cit., pp. 286 ss.; FERNÁNDEZ DE
BUJÁN, El jiliusfámilias independiente en Roma y en el Derecho espaí1ol, cit., pp. 43-44; DALLA,
Aspetti del/a patria potesta e dei rapporti tra genitori e jigli nell'epoca postclassica, cit., pp. 103 ss.
idem, Ricerche di Diritlo del/e persone, cit., p. 26; FA YER, Lafamiglia romana, cit., p. 267.
83
Ya Constantino hablaba de potestas utuendi fi·uendi y cualificaba al pater como usufructuario. C.
Theod. 8.19.1= C. l. 6.61.1; C. Theod. 8.18. 9= C. l. 6.60.3; C. Theod. 8.18.10. SARGENTI, JI Diritto
privato nella legislazione di Costantino, cit., pp. 88 ss.; LA ROSA, I peculii speciali in Diritto romano,
cit., p. 58, p. 172 y pp. 233-234; BONF ANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., l?P· 134-135
y pp. 145 ss.; ALBANESE, Le persone ne! Diritto privato romano, cit., pp. 285-286; FERNANDEZ DE
BUJÁN, El jiliusfami!ias independiente en Roma y en el Derecho espai'io/, cit., p. 43; FAYER, La
famiglia romana, cit., p. 267.
84
C. l. 6.61.8§5 (Imp. Justinianus A. loan ni P.P.): Filiis autem familias in his duntaxat casibus, in quibus
ususfuctus apud parentes constitutus est, donec parentes vivunt, nec de iisdem rebus testari permittimus,
nec cifra vo!untatem eorum, quorum in potestate sunt, u/la licentia concedenda dominium reí ad eos
pertinentis alienare, ve! hypothecae titulo dare, ve! pignori assignare. ARCHI, "In tema di
peculio<<quasi castrense>>", cit., pp. 125 ss.; FAYER, La famig!ia romana, cit., p. 267. Cfr. C. l.
6.61.8§4 a, b, e, y d, para las limitadas facultades de enajenación del pater. BONFANTE, Corso di
Diritlo romano, Volume Primo, cit., pp. 145 ss.; ALBANESE, Le persone ne! Diritto privato romano,
cit., p. 286; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, El jiliusfami!ias independiente en Roma y en el Derecho espaí1ol,
cit., p. 43; FAYER, Lafamig!ia romana, cit., p. 267.
706
habría una sucesión ab intestato a favor de sus herederos, de tal forma que no se
producía la adquisición automática por parte del paterfamilias como ocurría con
relación al resto de los peculios 85 .
En el derecho justinianeo, por tanto, podemos sintentizar el régimen de los
peculios diciendo que: en relación con el peculium profecticium, la propiedad continúa
siendo del padre, teniendo el hijo sóla la gestión; respecto al peculium castrense y quasi
castrense, Justiniano atribuyó la propiedad al hijo y reconoce el derecho del padre a
devenir titular cuando el hijo muera ab intestato y no tuviera hijos o hermanos; y por
cuanto concierne al peculium adventicium, se atribuye al hijo la nuda propiedad y al
padre el usufructo legal.
En consecuencia, a través de las sucesivas intervenciones imperiales del Bajo
Imperio, se observa un continuo incremento de la capacidad patrimonial del
jiliusfamilias y una mayor autonomía frente al pater, cuya patria potestad se VIO
paulatinamente limitada.
Por ello, consideramos que también a lo largo de este período se mantuvo el
régimen domiciliario del jiliusfamilias surgido a partir de finales de la Republica, esto
es, el hijo de familia adquiría como primer domicilio el domicilio paterno (o materno si
era hijo no legítimo) pero podía posteri01mente establecerse en un domicilio
independiente 86 .
85
C. I. 6.61.6§1, by e (Imp. Iustinianus A. Demostheni P.P.): Exceplis castrensibus peculiis, quorumnec
usunifi·uctum patrem ve! avum ve! proavum habere veteres leges concedunt; in his enim nihil
innovamus ... eodem observando etiam inhis peculiis, quae quasi caslrensia peculia ad instar peculii
accesserunl. RIVIER, Précis du Droil de famille romain, cit., pp. 94 ss.; ARCHI, "In tema di
peculio<<quasi castrense>>", cit., pp. 123 ss.; ALBANESE, Le persone nel Diritto priva/o romano, cit.,
pp. 286-287; BONFANTE, Corso di Diritto romano, I, Dirillo di famiglia, cit., pp. 145 ss.; FAYER, La
86
Respecto al domicilio de las filiaefamilias, vid., texto correspondiente a n. 15 del presente trabajo y el
capítulo X relativo al domicilio de la mujer casada. Asimismo, respecto a la legitimación de los hijos
naturales en este período, RIVIER, Précis du Droit de famille romain, cit., p. 59; SARGENTI, JI Diritto
privato nella legislazione di Costantino, cit., pp. 133 ss.; DUMONT, Manuel de Droit Romain, l, cit., pp.
254 ss.; VOL TERRA, su voz <<filiazione (Diritto romano)», cit., pp. 308 ss.; PECORELLA, su voz
<<filizione (Storia)>>, cit., pp. 449 ss.; ALBANESE, Le persone nel Diritto priva/o romano, cit., pp. 238
ss.; V. MAJELLO, "Sulla legittimazione dei figli naturali", en Studi in onore di Giuseppe Grosso, Ill,
Torino, 1968, pp. 651 ss;. M. NAVARRA, "Testi costantiniani in materia di filiazione naturale", en Atti
deii'Accademia Romanistica Costantiniana, VII Convegno Intemazionale, cit., pp. 459-477; G.
LUCHETTI, La legittimazione dei figli naturali nelle fonti lardo imperiali e giustinianee, Milano, 1990,
passim; ALBURQUERQUE, "Deber legal u obligación moral originaria: Generalidades introductorias
sobre la prestación de alimentos en Derecho Romano (1)", cit., pp. 1-14; idem, "Alimentos entre
parientes: alimenta et rictus. Puntualizaciones breves sobre la transacción y la prestación en el marco de
los posibles procedimientos (expedientes) de jurisdicción voluntaria", cit., pp. 1-21; idem, "Alimentos
707
Y el mismo régimen domiciliario será mantenido con Justiniano quien no sólo
incorporó en su Código muchas de las disposiciones precedentes al respecto sino que,
como hemos visto, favoreció esa independencia del filiusfamilias a través de otras
nuevas.
entre parientes: notas, conjeturas e indicios previos a la regulación de Antonio Pio y Marco Aurelio", pp.
J SS.
708
Capítulo XII. El domicilio del esclavo manumitido.
XII.l. Ideas previas: El surgimiento de las formas de manumisión solemnes y su
efecto sobre la ciudadanía romana.
La presencia de esclavos, si bien reducida, y su situación cuasi familiar es
constatada. por la doctrina en la época primitiva 1• Sujeto a la potestas o manus de su
dominus, afirma Robleda, el esclavo venía considerado como una res patrimonial, un
objeto de derecho susceptible, por tanto, de ser vendido, donado, dado en usufructo,
legado, etc. Pero, al mismo tiempo, el esclavo era una persona y, como tal, sin ser
subiectum iuris participaba de la ratio subiecti a través de la disponibilidad fáctica del
peculio, de su capacitas agendi, de su capacitas delicti, de su capacidad religiosa, de su
responsabilidad noxal o de su protección jurídica2 .

1
En este sentido, por ejemplo, C.W. WESTRUP, Some notes on the roman slave in early times. A
comparative sociologica! study, K0benhavn, 1956, pp. 8 ss., señala la pertenencia del esclavo a la familia
primitiva a través de su participación en los cultos familiares; E. PÓLA Y, "Il matrimonio degli schiavi
nella Roma repubblicana", en Studi in Onore di Giuseppe Grosso, Vol. III, Torino, 1970, pp. 80-81, quien
sobre un pasaje de Plinio el Viejo, Natura!is Historia, 33.26 afirma la presencia reducida de esclavos en
la familia primitiva, los cuales eran considerados como un miembro más y comían en la misma mesa que
su amo; C. CASTELLO, "Lo schiavo tra persone e cose nell'arcaico diritto romano", en Studi in Onore di
Arnaldo Biscardi, I, 1982, pp. 93 ss., quien también reconoce la escasez de los esclavos y a través del
estudio de los ritos primitivos, constata su participación en los mismos comiendo junto a sus patronos; R.
LÓPEZ ROSA, "Familia y Matrimonio: a propósito de la organización social y política en la Roma
antigua", en Libro Homenaje In memoriam Carlos Díaz Rementaria, Huelva, 1998, p. 414, para quien
según la etimología más probable (dhémo: casa; dhdman: sede) el término familia en su origen no
designara otra cosa que la casa, la sede del grupo y que, incluso como afín a famu!us ifamelo-fame!ia),
con ella se designara tanto a la servidumbre sometida al poder del jefe de la casa, englobando a los
individuos libres y a los esclavos, como al patrimonio.
El carácter excepcional de la esclavitud en la época monárquica y la situación cuasi familiar de los
esclavos ha sido apuntada, entre otros, también por R. PARIBENI, La famiglia romana, 4" edición,
Bologna, 1948, p. 31 y pp 59-60; H. LÉMONNIER, Étude historique sur la condition privée des
affi'anchis aux trois primiers siecles de l'Empire roma in, Roma, 1971 (reimpresión de la edición de
Paris, 1887), p. 14; J.M. CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano, 1, 2" edición,
Buenos Aires, 1972, p. 55 y p. 62; U. ÁLV AREZ SUÁREZ, Instituciones de Derecho Romano, 111,
Personas físicas y colectivas en el Derecho romano, Madrid, 1977, p. 22; F. DE COULANGES, La
ciudad antigua. Estudio sobre el Culto, el Derecho y las Instituciones de Grecia y Roma, México, 1978,
fP· 79 ~s.
J. OLIS ROBLEDA, JI diritto deg!i schiavi nell'antica Roma, Roma, 1976, pp. 68 ss. Sobre la esclavitud
y la condición jurídica del esclavo vid., entre otros, A. SCHMIDT, Die juristische Fakulttit verkiindigt die
Feier des andenkens, Leipzig, 1873, passim; E. LEHMANN, De publica Romanorum servitute
quaestiones, Lipsiae, 1889, passim; A. RIVIER, Précis du Droit de famil!e roma in, Paris, 1891, pp. 259
ss.; O. KARLOWA, Romische Rechtsgeschichte, 11, Leipzig, 1901, pp. 100-114; P. WILLEMS, Le droit
public romain, Louvain, 1910, pp. 113 ss. y pp. 403 ss.; F. AFFOLTER, Die Person!ichkeit des
he1nnlosen Sk!aven. Ein Stiick aus dem romischen Sk!avenrecht, Leipzig, 1913, passim; G. CORNIL,
Droit Roma in, Bruxelles-Paris, 1921, pp. 26 ss., pp. 142 ss. y pp. 529 ss.; B. BRUGI, Istituzioni di Diritto
Romano, 3" edición, Torino, 1926, pp. 42 ss.; P. S. PEROZZI, Istituzioni di Diritto Romano, I, 2" edición,
Roma, 1928, pp. 193 ss.; P. COLLINET-A. GIFFARD, Précis de Droit Romain, 1, 3" edición, Paris,
1930, pp. 155 ss.; G. FERRUCCIO FALCHI, Diritto pena/e romano 1, 2" edición, Padova, 1937, pp. 48
ss.; PARIBENI, La famiglia romana, cit., pp. 57 ss.; F. DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, Paris,
1947, pp. 77 ss. y pp. 301 ss.; WESTRUP, Some notes on the roman slave in early times, cit., pp. 7 ss.; C.
FERRINI, Manuale di Pandette, Milano, 1953, 4" edición, pp. 49 ss.; C. GIOFFREDI, "Liberta e
Cittadinanza", en Studi Betti, 2, 1962, pp. 521 ss.; P. BONFANTE, Corso di Diritto romano, Vo!ume
709
En el eJerclclO de su potestas o manus sobre el esclavo, el dominus podía
renunciar a la misma con la intención de hacerlo libre a través de un acto voluntario
denominado manumissio 3 .
Sabemos por los textos de Cicerón y Gayo que, ab antiguo, este acto podía
efectuarse vindicta, aut censu, aut testamento 4 y si bien la doctrina se manifiesta
Primo, Diritto di famig!ia, Milano, 1963 (reimpresión corregida de la primera edición de Milano, 1925),
pp. 189 ss.; L. HALKIN, Les ese/aves public chez les romains, Roma, 1965, passim; A. WATSON, The
Law of persons in the Later Roman Republic, Oxford, 1967, pp. 173 ss.; idem, Roman S!ave Law,
Baltimore-London, 1987, pp. 46 SS., pp. 66 SS. y pp. 90 ss;. K. VISKY, "Esclavage et artes liberales a
Rome", en R.l.D.A., XV, 1968, pp. 473 ss.; H. SIBER, Romisches Recht in Grundzügen für die
Vor!esung, T. II, Darmstadt, 1968 (reimpresión de la edición de Berlín, 1928), pp. 28 ss.; A. WAGNER,
Die sozia!e Entwick!ung des Sk!averechts in der romischen Kaiserzeit, Marburg, 1968, passim; A.H.J.
GREENIDGE, Roman Pub!ic Lije, New York, 1970, pp. 141 ss.; M.C. RUSSOMANNO, Curso de
Instituciones de Derecho romano, T. 1, Buenos Aires, 1970, pp. 16 ss.; CARAMES FERRO, Instituciones
de derecho privado romano, I, cit., pp. 62 ss.; H. BELLEN, Studien zur Sk!avenjjucht im romischen
Kaiserreich, Wiesbaden, 1971, passim; l. BUTI, Studi du!!a capacita patrimonia!e dei < <servi> >,
Camerino, 1976, passim; B. ALBANESE, Le persone nel Diritto priva/o romano, Palermo, 1979, pp. 108
ss.; W. EDER, Servitus publica. Untersuchungen zur Entstehung, Entwick!ung und Funktion der
offent!ichen Sk!averei in Rom, Wiesbaden, 1980, passim; W.W. BUCKLAND, The Roman Law of
S!avery. The condition ofthe slave in priva/e !aw from Augustus fa Justinian, Cambridge, 1908, pp. 1 ss.;
idem, A Text-Book of roman Law from Augustus fa Justinian, 3" edición, Cambridge, 1963, pp. 56 ss.;
idem, A Manual of Roman Priva te Law, 3" edición, Aalen, 1981, pp. 37 ss.; M. l. FINLEY, Die Sk!averei
in der Antike, München, 1981, passim; M. MORABITO, Les réa!ités de /'esc!avae d'apres le Digeste,
Paris, 1981, passim; L. SCHUMACHER, Servus Index, Sk!avenverhor und Sk!avenanzeige im
repub!ikanischen und kaiserzeit!ichen Rom, Wiesbaden, 1982, passim; A. BURDESE, "Controversie
giurisprudenziali in tema di capacita degli schiavi", en Studi in onore di Ama/do Biscardi, l, Milano,
1982, pp. 177 ss.; K.R. BRADLEY, Slaves and Masters in the Roman Empire. A Study in Social Control,
New York-Oxford, 1987, passim; idem, Esclavitud y sociedad en Roma, (trad. de F. Marfil de la edición
de Cambridge, 1994), Barcelona, 1999, passim; J.C. DUMONT, Servus. Rome el /'esc!avage sous la
Répub!ique, Paris-Rome, 1987, pp. 83 ss.; G. ALFÓDY, Antike Sk!averei. Widersprüche, Sonde/formen,
Grundstrukturen, Bamberg, 1988, passim; W.F. CANDINI, "In margine al divieto di torturare gli schiavi
in caput domini", en Anna!i de!!'Universita di Fe1'!'ara, II, 1988, pp. 61 ss; Z. YAVETZ, S!aves and
S!avery in Ancient Rome, N ew Brunswick-London, 1991; A. SICARI, Prostituzione e tutela giuridica
del/a schiava. Un problema di poli ti ca legislativa ne/! 'impero romano, Baris, 1991, passim; W. ECK-J.
HEINRICHS, Sk!aven und Freige!assene in der Gese/!schaft der romischen Kaiserzeit, Darmstadt, 1993,
pp. 3 ss.; H. SOLIN, Die stadtromischen Sk!avennamen. Ein Namenbuch, 3 vols., 3" edición, Stuttgart,
1996, passim; J.M. REINER-E. HERRMANN-OTTO, Corpus der romischen Rechtsque/len zur antiken
Sk!averei, Pro!egomena, Stuttgart, 1999, pp. 10 ss.; F. SCHULZ, Principios del Derecho Romano, (trad.
esp. de M. Abellán Velasco), 2" edición, Madrid, 2000, pp. 239 ss.; M. MELLUSO, La schiavitit ne/!'eta
~iustinianea. Disciplina giuridica e ri!evanza socia/e, Paris, 2000, pp. 13 ss. y pp. 135 ss.
Junto al elemento negativo de la renuncia era necesario un elemento positivo, esto es, que con esa
renuncia el dominus tuviese la intención de conceder la libertas al esclavo ya que, en caso contrario, el
esclavo pasaba a ser un sen,us sine domino y, por tanto, al igual que una res nu!!ius, suceptible del
ocupatio por otro pafe¡fami!ias. Al respecto, OLIS ROBLEDA, I! diritto degli schiavi ne/!'antica Roma,
cit., pp. 103 ss., que apoya su afirmación sobre D. 1.1.4 e Institutae Iustiniani 1.1.5 pr.; CARAMES
FERRO, Instituciones de derecho privado romano, I, cit., p. 53 y pp. 78 ss.; ÁLVAREZ SUÁREZ,
Instituciones de Derecho Romano, III, Personas físicas y colectivas en el Derecho romano, cit., pp. 68-
69. Este dominus, originariamente fue una persona privada pero posteriormente tuvieron esta capacitas
agendi también los collegia, municipi, coloniae, el Populus romanus y el emperador.
4
CICERÓN, Opera rhetorica. Topica, 2.10: "Si neque censu nec vindicta nec testamenti liberfactum est,
non est !iber"; Orationes. Pro A. Caecina, 33.96. GAYO, Institutae, 1.17: "... et iusta ac legitima
manomisione liberetur, id est, vindicta aut censu aut testamento, is civis romanus fit ... "; 1.35. No
obstante, la manumisión no es el único modo de conceder la libertad al esclavo, dado que la misma podía
producirse también por un acto administrativo del "Estado" o por ley. Al respecto, RIVIER, Précis du
Droit defamil!e romain, cit., pp. 269 ss.; BRUGI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 47; COLLINET-
GIFFARD, Précis de Droit Romain, 1, cit., pp. 163 ss.; PEROZZI, Istituzioni di Diritto Romano, 1, cit.,
pp. 239 ss.; E. COSTA, Cicerone giurisconsulto, 1, Bologna, 1927 (edición anastática, Roma, 1964 ), pp.
710
unánime en reconocer tanto la existencia como el acceso a la ciudadanía romana del
esclavo manumitido a través de estas tres formas a partir del año 312 a. C., el debate
sobre el período precedente dista de ser resuelto respecto al orden de su aparición y a su
primitivo efecto sobre la condición de ciudadano romano 5 .
En relación con este último, podemos dividir a los autores en tres grupos:
aquéllos que afirman el acceso a la ciudadanía romana de los manumitidos en época
regia 6 ; aquéllos que defienden la existencia de manumitidos ciudadanos a comienzos de
79 ss.; DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, cit., pp. 77 ss. y pp. 301 ss.; A. DE DOMINICIS, su voz
<<manumissio (Diritto romano)>>, en NN.D.I., vol. X, Torino, 1964, p. 191 n. 7; RUSSOMANNO,
Curso de Instituciones de Derecho romano, T. I, cit., pp. 19 ss.; CARAMES FERRO, Instituciones de
derecho privado romano, !, pp. 78 ss.; ROBLEDA, I1 diritto degli schiavi nell'antica Roma, cit., pp. 157
ss.; ÁL V AREZ SUÁREZ, Instituciones de Derecho romano, !JI, Personas físicas y colectivas en el
Derecho romano, cit., pp. 80 ss.; WATSON, The Law ofpersons in the Later Roman Republic, cit., pp.
185 ss.; idem, Roman Slaves Law, cit., pp. 23 ss.; BRADLEY, Esclavitud y sociedad en Roma, cit., pp.
191 ss.; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato romano, cit., pp. 22 ss.
5
Vid. un estudio de las principales teorías en C. CONSENTINI, Studi sui liberti. Contributo alfo studio
del/a condizione giuridica dei liberti cittadini, I, Catania, 1948, pp. 9 ss.; GIOFFREDI, "Liberta e
Cittadinanza", cit., pp. 525 ss.; S. TREGGIARI, Romanfi·eedmen during the late Republic, Oxford, 1969,
pp. 20 ss.; A.M. DUFF, Freedmen in the early roman Empire, Cambridge, 1958 (reimpresión de la
edición de Oxford 1928), pp. 12 ss.; DE DOMINICIS, su voz <<manumissio (Diritto romano)>>, cit., pp.
192 ss.; PH. GAUTHIER, "<<Generosité>> romaine et <<avarice>> grecque: sur !'octroi du droit di
cité", en Mélanges W. Ses ton, Paris,, 1974, pp. 210-211; ROBLEDA, I1 diritto degli schiavi nell'antica
Roma, cit., pp. 103-135; L. RODRIGUEZ AVAREZ, Las leyes !imitadoras de las manumisiones en
época augustea, Oviedo, 1978, pp. 63-11 O; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato romano, cit., pp.
38 ss; G. FABRÉ, Libertus. Patrons et affi'anchis aRome. Recherches sur les rapports patron-affranchi a
la fin de la République romaine, Roma-Paris, 1981, pp. 10-37; C. MASI DORIA, Civitas Operae
Obsequium. Tre studi su/la condizione giuridica dei liberti, Napoli, 1999 (reimpresión de la edición de
1993), pp. 1-45.
6
Entre ellos, E. VOL TERRA, "Manomissioni di schiavi compiute da peregrini", en Studi in onore di
Pie/ro De Francisci, IV, pp. 76 ss. (= SCI·itti giuridici, 11, Famiglia e successioni, Napoli-Paris, 1991, pp.
395 ss.); ídem, "Manomissione e cittadinanza", en Studi Paoli, Firenze 1955, pp. 697 ss. (= Scritti
giuridici, 11, cit., pp. 363 ss.), quien a través de un estudio comparado con otros derechos de la
antigüedad, pone de manifiesto que en el mundo antiguo no pudo jurídicamente concebirse a la persona
física 1ibre sino como formando parte de una comunidad política organizada, esto es, que el status
!ibertatis debía necesariamente acompañarse a un status civitatis, entendido éste como una determinada
posición jurídica atribuida al individuo en el ámbito de un determinado ordenamiento, de tal forma que,
desde el origen el manumitido adquiriría la ciudadanía sin que la misma se deba a una concesión del
pate¡familias; BONFANTE, Corso di Diritfo romano, Volume Primo, cit., pp. 221-222 y 233, en cuya
opinión, aunque los primitivos jefes gentilicios podrían en el ejercicio arbitrario de su poder efectuar
manumisiones a través de las cuales, los manumitidos se integrarían en la clientela del patrón ya con
Servio Tulio adquirieron la ciudadanía romana; G. PIERI, L'Histoire du cens jusqu'á la fin de la
Répub!ique romaine, Paris, 1968, p. 41, comparte la tesis de Volterra pero considera que la misma sólo es
aplicable a partir de Servio Tulio; RODRÍGUEZ ÁLV AREZ, Las leyes !imitadoras de las manumsiones
en época augustea, cit., p. 106 para quien es posible que desde Jos orígenes, el liberto entrara entre los
clientes y se le reconociera su situación de pertenencia a la civitas la cual, con la ampliación de la
capacidad de los clientes paralela a su absorción en la plebe, se fue concretando en el goce de la
ciudadanía; CASTELLO, "Lo schiavo tra persone e cose nell'arcaico diritto romano", cit., pp. 103, para el
cual los manumitidos accedieron a la ciudadanía con Servio Tulio; M. TALAMANCA, Istituzioni di
Diritto Romano, Milano, 1990, p. 94, quien retrotrae el surgimiento de la manumissio census al reinado
de Servio Tu lio; G. PLUGLIESE, Istituzioni de Diritto Romano, Torino, 1991, p. 87, para quien no existe
ningún impedimiento respecto al acceso a la ciudadanía del manumitido a través del censo desde su
creación por Servio Tulio.
711
la República o, corno muy tarde, a partir de la legislación decenviral7 ; y aquéllos para
quienes el manumitido no accedería a la ciudadanía romana hasta un momento
posterior 8 .
A nuestro JUlClO, la existencia de manumitidos ciudadanos romanos es
constatada al tiempo de las XII Tablas puesto que, corno señala Waldstein, en la misma
se regulaba la plena libertad testamentaria del manumitido, quien podía incluso preterir
a su antiguo dominus, algo que resulta incompatible con una mera libertad fáctica 9 .
7
Entre ellos, M. KASER, "Die geschichte der Patronatsgewaltüber Freigelassene", en Z.S.S., Weimar, 58,
1938, pp. 88 ss., para quien hasta el primer año de la República, la manumisión sólo concedería una
libertad fáctica regulada por la fides; CONSENTINI, Studi sui liberti. Contributo al/o studio del/a
condizione giuridica dei liberti cittadini, 1, cit., pp. 26 ss. y pp. 32 ss.; idem, A proposito di una recente
ipotesi sull'origine del/e forme civili di manumissione, Napoli, 1948, p. 1 ss., para quien el manumitido
por testamento accedería a la ciudadanía a partir de esta ley, si bien atribuye un origen anterior a las otras
dos formas de manumisión civil; BRADLEY, Esclavitud y sociedad en Roma, cit., pp. 30-31, para quien
el acceso de los esclavos liberados a la ciudadanía romana es indiscutible en época de las XII Tablas y
dado que las mismas eran un reflejo de las costumbres de la Roma primitiva, es posible que dicho acceso
existiese con anterioridad a la segunda mitad del siglo V a. C.; W. WALDSTEIN, Operae libertorum.
Untersuchungen zur Dienstpflicht freigelassener Sk!aven, Sttutgart, 1986, pp. 4 7 ss. y pp. 142 ss., quien
afirma su existencia sobre la plena capacidad testamentaria que las XII Tablas atribuye a los
manumitidos.
8
Entre estos, cabe citar a TH. MOMMSEN, Romisches Staatsrecht, vol. III, Leipzig, 1888, pp. 58-60;
idem, "Libertini Serví", en Gesammelte Schriften, vol. liT, Berlín 1907, pp. 21-2; idem, Le Droit public
romain, (traducción francesa de P.F. Girard), Paris, 1982 (reimpresión París, 1985), T. V.1, pp. 59 ss.;,
quien, consideran do que la Lex Cinia del año 204 a. C., engloba en el término servus a los libertos,
afirma que al fin del siglo 111 a. C., los mismos se encontraban en una situación de total dependencia
respecto a su patrón, disfruntando sólo de una libertad de hecho y no de derecho, no logrando la igualdad
jurídica y política con los inguenuos hasta el siglo 11 a. C. En su opinión, la manumisión inter vivos habría
sido imposible al origen, dado que el pate1jamilias no podía vender a su hijo en el Lacio y, por tanto, no
podía convertir en libre a su esclavo y tampoco el testamento comicial podía constituir un modo
individual de acceder a la ciudadanía. En consecuencia, sólo una relación de clientela se habría
establecido; M. LEMOSSE, "Affranchissement, clientele, droit de cité", en R.l.D.A., 2, 1949, pp. 37-68,
considera que salvo la manumisión por censo, que según él se generalizaría a partir del año 443 a. C., los
manumitidos per vindicta y per testamento no recibirían la ciudadanía hasta el año 312 a. C., con la
reforma de Apio Claudia sino sólo una libertad de hecho que habría atribuido al manumitido la condición
de cliente del manumisor; R. DANIEL!, Contributi alfa storia del/e manomissioni romane, Milano, 1953,
pp. 38 ss., quien comparte la tesis de Lemosse, si bien precisando que la inscripción en el censo
concedería la ciudadanía al esclavo previamente liberado; WESTRUP, Some notes on the roman slave in
early times, cit., p. 13, acepta la tesis de Mommsen y considera que hasta el período tardo-republicano los
esclavos manumitidos no accedieron a la civitas; G. VITUCCI, su voz <<libertus>>, en E. DE
RUGGIERO, Dizionario Epigrafico di Antichita Romane, IV.I-L, Roma, 1958, pp. 907 ss., donde acoge
la teoría de Mommsen y afirma que en un principio el manumitido continuaba perteneciendo a la familia
delmanum isor.
9
WALDSTEIN, Operae libertorum. Untersuchngen zur Dienstp!icht ji·eige!assener Sklaven, cit., pp. 4 7
ss. y pp. 142 ss., funda su opinión sobre Gayo, Jnstitutae, 3.40 ss. y Ulpiano, Epitomae, 29. l. La
existencia de manumitidos ciudadanos al tiempo de las XII Tablas en las que se regula su plena capacidad
testamentaria es defendida entre otros por, R. QUADRA TO, "<<Beneficium manumissionis>> e
<<obsequ ium>>", en Jndex, 24, 1996, pp. 341 ss.; C. MASI DORIA, Bona !ibertorum. Regimi giuridici e
realtit sociali, Napoli, 1996, pp. 15 ss.; idem, Civitas Operae Obsequium. Tre studi su/la condizione
giuridica dei liberti, Napoli, 1999 (reimpresión de la edición de 1993), p. 21; ASTOLFI, "II libro di Masi
Doria sulla succesione nei beni dei liberti: Nota di lettura", en S.D.H/., 65, 1999, pp. 284 ss.; J.
GIMÉNEZ-CANDELA, "<<Bona libertorum»", en Jndex, 2000, p. 489. Cfr. entre otros FABRÉ,
Libertus. Patrons et affi·anchis a Rome. Recherches sur les rapports patron-affranchi a la fin de la
République romaine, cit., p. 303.
712
Sin embargo no podemos descartar que con carácter previo a su aprobación ya
existieran manumitidos ciudadanos en la medida en que, como señala Volterra, el
acceso a la ciudadanía es común a otros ordenamientos primitivos 10 y, como recoge
Rodríguez Álvarez, los distintos escritores romanos tratan de reconducir el acceso a la
ciudadanía a través de la manumisión o al inicio de la República -con el episodio del
esclavo Vindico- o directamente a Servio Tulio 11 .
En cualquier caso, admitiendo esta posibilidad, sólo podría tratarse como indica
Fraschetti, de un acceso a la ciudadanía operado a través del censo creado, según la
tradición por Servio Tulio, junto a las tribus territoriales 12 , dado que como afirmaba
10
VOLTERRA, "Manomissione e Citadinanza", cit., pp. 699 ss.; idem,"Manumissioni di schiavi
compiute da peregrini", cit., pp. 75 ss., donde el autor critica el carácter excepcional del ordenamiento
jurídico romano respecto al acceso a la ciudadanía romana a través de la manumisión defendido entre
otros por F. DE VISSCHER, "De l'acquisition du droit de cité romaine par l'affranchissement", en
S. D. H.!., 12, 1946, p. 70.
11
RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Las leyes !imitadoras de las manumisiones en época augustea, cit., p. 106.
En efecto, Tito Livio (ab urbe condicta, 2.5.9) remonta a principios de la República la manumisión de
Vindicto, a la cual también hace referencia Dionisio de Harlicarnaso (Antiquitates Romanae, 5.13) que
relaciona, a su vez, la manumisión por censo con las reformas de Servio Tulio (Antiquitates Romanae,
4.22-23). Sobre la fiabilidad de estas fuentes vid. las distintas posturas en G. POMA, "Dionigi
d'Aiicarnasso e laa cittadinanza romana", en ME.F.R.A., 101, 1989, pp. 187 ss.; MAS! DORIA, Civitas
Operae Obsequium. Tre studi su11a condizione guiridica dei !iberti, cit., pp. 5 ss.
12
TITO LIVIO, Ab urbe condita, 1.42.4-5; 1.43 .13; 4.4.1; DIONISIO DE HALICARNASO, Antiquitates
Romanae, 4.16.1-2; 4.15.1-3; 4.15.3.6; 4.19. 1ss; 5.75.3. A. FRASCHETTI, "A proposito di ex-schiavi e
della loro integrazione in ambito cittad in o a Roma, en Opus, I, 1982, p. 97 n. 5. Sobre la creación del
cesno por Servio Tulio y la inscripción de los libertos en las tribus territoriales por él instaurads, vid.,
junto a la bibliografía citada en la n. 6 del presente capítulo, G. DALL'OLIO ROMANO, Elementi de11e
leggi civili romane, l, 3a edición, Faenza, 1803, p. 215; .; PH. E. HUSCHKE, Die Ve1jassung des Konigs
Servius Tu11ius als Grundlage zu einer romischen Ve1jassungsgeschichte, Heidelberg, 1838, passim;
W.A. BECKER, Handbuch der romischen Alterthiimer, Il.l, Leipzig, 1844, pp. 193 ssG. CARLE, Le
Origini del Diritto Romano, Palenno-Napoli-Catania, 1888, pp. 357 ss.; J.B. MISPOULET. Études
d'lnstitutions Romaines, Paris, 1887, pp. 5 ss., pp. 32 ss. y pp. 308 ss., GREENIDGE, Roman Public Lije,
cit., pp. 72 ss. y pp. 145 ss.; P. FRACCARO, "<<Tribules>> ed <<Aerarii>>. Una ricerca di Diritto
pubblico romano", en Athenaeum, XI, 1933, p. 152 n. 3 y p. 162; H. LAST, "The Servian Reforms", en
J.R.S., 35, 1945, p. 49; A. PICCARILLO, su voz «tribus (diritto romano», en N.N.D.l., XIX, 1973, p.
823; L.R. TAYLOR, The voting districts of the roman Republic, Roma, 1960, pp. 4 ss.; C. NICOLET,
Tributum. Recherches sur la fisca!ité directe sous la République Romaine, Bonn, 1976, p. 27; idem, Le
métier de citoyen dans la Rome republicane, Paris, 1998 (reimpresión de la edición de 1976), pp. 72 ss.;
M. TALAMANCA, "Forme negoziali e illecito", en AA.VV., Poteri negotia actiones ne11a esperienza
romana arcaica. Atti del convegno di diritto romano Copanello 12-15 maggio 1982, N apoli, 1984, p.
132; L. AMIRANTE, Una storia giuridica di Roma, Sesto quaderni di lezioni, Napoli, 1987, pp. 22-24 y
pp. 119-120; POMA, "Dionigi d'Alicarnasso e laa cittadinanza romana", cit., pp. 193 ss.; G.
BASSANELLI SOMMARIVA, Lezioni di diritto pena/e romano, Bologna, 1996, cit., pp. 146 ss.; J.
MARTÍNEZ-PINNA, Los orígenes de Roma, Madrid, 1999, pp. 238 ss.; G. FRANCIOSI, Manuale di
Storia del Diritto Romano, 2a edición, Napoli, 2001, pp. 49-50. Cfr. U. COL!, su voz <<census>>, en
N. N D.f., III, Torino, 1964, pp. 105-1 09; idem, "Tribu e centurie dell'antica Repubblica romana", en
S.D.H.I., XXI, pp. 181 ss., quien, en contra de la tradición, considera que la distribución de los
ciudadanos en virtud del principio de residencia y del valor de su fortuna " non puó risalire molto piu
addietro delle XII Tavole"; SUOLAHTI, The Roman Censors, a study of social structure, Helsinki, 1963,
p. 32 y pp. 141-143, para quien la atribución a Servio Tulio de la creación del censo es una leyenda;
DANIEL!, Contributi a11a storic:t de11e manomissioni romane 1, cit., p. 64, para quien esta atribucción es
una anticipación histórica.
713
Voci, los testamentos calatis comittiis e in procinctu, no podían contener disposiciones
particulares en tal sentido ya que su función fue exclusivamente la de crear al suus 13 y
sólo a partir de las XII Tablas, estima Consentini, los juristas clásicos reconocen la
posibilidad de manumitir por testamento sin necesidad de nombrar heredero al esclavo,
a través del testamento per aes et libra en el cual la insititución de heredero no
constituía el contenido único y exclusivo de la disposición testamentaria 14 . Y asimismo,
en relación a la manumissio vindicta, la mayor parte de la doctrina, como recoge
Rodríguez Álvarez, la concibe originariamente como una forma de in iure cessio, la
cual es sólo conocida desde las XII Tablas 15 .
13
P. VOCI, Diritto Ereditario, 1, Milano, 1960, pp. 18 ss. El único modo, en consecuencia, de que el
esclavo obtuviera la libertad era, bajo la opinión de algunos autores como P.S. PEROZZI, "Problemi di
Origini", en Studi Scialoja, 2, pp. 169 ss.; C. FADDA, Diritto de/le persone e de/la familiglia, Napoli,
1910, p. 85; S. DI MARZO, Istituzioni di Diritto Romano, Milano, 1946, pp. 36; G. DONATUTI, Lo
statulibero, Milano, 1940, p. 15 n. 5; o G. IMPALLOMENI, Le manomissioni mortis causa, Padova,
1963, pp. 20 ss., que el dominus lo instituyera como heredero. Pero aun admitiendo esta posibilidad
criticada entre otros por S. SOLAZZI, Diritto ereditario romano, l, Napoli, 1932, pp. 20-21 o
CONSENTINI, Studi sui liberti. Contributo allo studio della condizione giuridica dei liberti cittadini, l,
cit., pp. 20 ss., no cabría hablar propiamente de manumisión dado que con la misma no se pretende
directamente conferir la libertad al esclavo el cual no pasaría a ocupar el status de manumitido sino el de
hijo del testador. Cfr. C. FERRINI, Teoria genera/e dei legati e dei fideicommesi, Milano, 1889, pp. 9,
para quien sí era posible que los testamentos citados contuvieran disposiciones particulares de
manumisión.
14
CONSENTINI, Studi sui liberti. Contributo alfo studio della condizione giuridica dei liberti cittadini, 1,
cit., pp. 26 ss. y pp. 32 ss. que, sobre un pasaje de Ulpiano (Epitomae, 1.9), considera que la posibilidad
de manumitir por testamento fue dierectamente concedida por la norma decenviral; L. LEPRI, Saggi su/la
terminologia e su/la nozione del patrimonio in diritto romano, 1., Appunti sulla formulazione di a!cune
disposizione de/le XII Tavole secando Cicerone, Firenze, 1942, pp. 42 ss., quien defiende la existencia de
una norma decenviral en tal sentido sobre el <<uti !egassit suae rei ita ius esto>> (ULPIANO,
Epitomae, 2.4; D. 40.7.25); B. ALBANESE, "Prospettive negoziali romane arcaiche", en AA.VV., Poteri
negotia actiones nella esperienza romana arcaica. Atti del convegno di diritto romano Copanello 12-15
maggio 1982, cit., pp. 118-119, para quien muchos textos como el de Pomponio (D. 50.16.120)
documentan el convencimiento clásico de la posibilidad de manumitir por testamento ya en edad
decenviral y de igual modo Gayo (Institutae, 2.224), buen conocedor de las XII Tablas consideraba fuera
de discusión la existencia en esta época de testamentos que contuvieran manumisiones cuya conexión a
normas decenvirales se desprende, según el autor, de Ulpiano, Epitomae, 1.1 y 2.4; TALAMANCA,
Jstituzioni di Diritto Romano, cit., pp. 93-94, para quien en base a las fuentes clásicas esta manumisión ya
era conocida al tiempo de las XII Tablas; PUGLIESE, Jstituzioni di Diritto Romano, cit., p. 87 quien
añade a las normas citadas, D. 40.7.29.1 y Ulpiano, Epitomae, 2.3, en virtud de las cuales se regulaba ya
en la época de las XII Tablas la condición del statuliber, esto es, del esclavo manumitido por testamento
bajo una determinada condición. Cfr. VOCI, Diritto ereditario, 1, cit., pp. 20-21, para quien la
manumisión testamentaria no vendría admitida por disposición expresa sino ex mente legis, es decir, en
fuerza de la sucesiva extensión del uti legassit. En el mismo sentido, entre otros, ROBLEDA, JI diritto
degli schiavi nell'antica Roma, cit., p. 122 n. 518.
15
RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Las leyes !imitadoras de las manumisiones en época augustea, cit., pp. 77
ss., para quien la manumisión del esclavo Vindico sería en realidad una manumissio censu. La realización
de la manumisisio vindicta a través de una in iure cessio ha sido defendida entre otros por, BONFANTE,
Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., p. 22; ROBLEDA, JI diritto degli schiavi nell'antica Roma,
cit., pp. 112 ss.; ÁLV AREZ SUÁREZ, Instituciones de Derecho Romano, 111, cit., pp. 70-71;
TALAMANCA, "Forme negoziali e illecito", en AA.VV., Poteri negotia actiones nella esperienza
romana arcaica. Atti del convegno di diritto romano Copanello 12-15 maggio 1982, cit., p. 132; idem,
lstituzioni di Diritto Romano, cit., p. 93. Se podría pensar en una forma anterior a través de la legis actio
714
No obstante, creemos conveniente destacar, cómo estos posibles accesos a la
ciudadanía con anterioridad a las XII Tablas se producen en virtud de una autoridad
pública, en el caso de la reforma de Servio Tulio porque atribuye la ciudadanía romana
a todos los habitantes libres que residan en el territorio romano ,y en el caso del esclavo
Vindico, porque el cónsul Valerio Poplicola le otorga la libertad y la ciudadanía en
recompensa por desvelar la conjura que pretendía reportar a los Tarquinas expulsado de
Roma.
En consecuencia, a nuestro juicio sería más conveniente hablar de un acceso a la
ciudadanía dispuesta por ley o concedida a través de una acto administrativo motivada
por razones políticas o publicistas y operada a través del censo, que de una manumissio
censu strictus sensus 16 . Y ello porque si tenemos en cuenta que el acceso a la ciudadanía
no se producía por voluntad del dominus como afirma Bonfante 17 , sino por disponerlo
así el ordenamiento jurídico como nos indica Volterra 18 , es perfectamente coherente que
los primeros accesos a la ciudadanía se efectuaran por disposición de una autoridad
pública y que, con posterioridad, se reconociera tal efecto a la manumisión efectuada
por un particular arbitrando los mecanismos solemnes a través de los cuales llevarla a
sacramento como parece apuntar L. ARU, "Breve nota sulla manumissio vindicta ",en Studi di storia in
onore de Arrigo So/mi, II, 1940-1941, Milano, pp. 315 ss., pero el propio autor conjetura que la misma
debe remontarse al tiempo en que la ciudad pretende afirmarse frente a los grupos familiares y gentilicios
detentadores de una arcaica soberanía política. Asimismo, como indica PUGLIESE, Jstituzioni di Diritto
Romano, cit., p. 86, al tratarse de un procedimiento ficticio y, en consecuencia, empleado con un fin
distinto al propio, se requiere "un grado di perizia tecnica acquisibile soltanto a distanza di almeno
qualche secolo dalla fondazione di Roma". Con el transcurso del tiempo, las formalidades de esta
manumisión se fueron atenuando quedando reducida a una simple declaración del manumisor ante el
magistrado. Cfr. H. LEVY-BRUHL, "L'affranchissement par la vindicta", en Studi Riccobono, Ill, 1974,
pp. 3 ss., quien niega el carácter procesal de tal manumisión. Sobre la misma, con carácter general, S.
TONDO, Aspetti simbolici e magici ne!!a struttura giuridica del!a manumissio vindicta, Milano, 1967,
passim. Sobre el proceso de libertad, R. MASCHE, Der reiheitsprozess im Klassischen Altertum, Berlin,
1888, passim; M. NICOLAU, Caaz1sa Liberalis. Étude historique et comparative du proces de liberté
dans les législations anciennes, Paris, 1933, passim; G. FRANCIOSI, JI processo di liberta in diritto
romano, Napoli, 1961,passim;.
16
En este sentido, WATSON, Roman S lave Law, cit., pp. 24-25, estima que si la reforma de Servio Tu Ji o
fue destinada a conceder la libertad a los esclavos manumitidos, cabe deducir en consecuencia que la
primitiva manumisión no comportaba dicho efecto, siendo necesaria alguna actividad del "Estado" para
tal acceso a la civitas; ROBLEDA, JI Diritto degli schiavi nell'antica Roma, cit., p. 158, considera que el
otorgamiento de la libertad y de la ciudadanía al esclavo Vindicto, se produce a través un acto
administrativo del Estado y no a través de una manumisión. Sobre el esclavo Vindico, vid. la bilbiografía
señalada por MASI DORIA, Civitas Operae Obsequium. Tre studi su/la condizione giuridica dei liberti,
cit., p. 6 n. 10.
17
BONF ANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., p. 220; DE VISSCHER, "De l'acquisition
du droit de cité romaine par l'affranchissement", cit., p. 70.
18
VOLTERRA, "Manomissione e Cittadinanza", cit., p. 699; ROBLEDA, JI diritto degli schiavi
nell'antica Roma, cit., pp. 133-135.
715
cabo de tal forma que al tiempo de las XII Tablas el manumitido, bien inter vivos, bien
mortis causa, devenía ciudadano romano.
XII.2. Origen de la usual convivencia bajo el techo patronal hasta las reformas del
pretor Rutilio a finales del siglo 11 a. C.: La íntima relación con el patronus, el
deber de obsequium y operae y la insuficiente situación patrimonial del liberto.
Efectuada la manumisión, como indica Lémom1ier, el ex-esclavo, asumía un
status iuris intermedio entre el nacido libre y el esclavo 19 . No obstante, precisa el autor,
para expresar la relación que le unía a su primitivo dominus y actual patronus, las
fuentes emplean el calificativo de libertus 20 , concepto que adoptaremos a lo largo de
nuestro análisis en la medida en que el problema domiciliario del manumitido
\9 . • '
Gayo, Inst¡tutae, 1.10-11; D. 1.1.4; D. 1.5.5 pr.; D. 1.5.22; D. 1.5.25; D. 1.5.27. LEMONNIER, Etude
historique sur la condition privée des affranchis aux trois premiers si(!C/es de I'Empire romain, cit., pp. 1
ss. y pp. 251 ss. El status jurídico intermedio de los ex-esclavos ha sido defendido, aunque con distinta
argumentación, entre otros por, WILLEMS, Le droit pub/ic romain, cit., pp. 91 ss.; PEROZZI, Istituzioni
di Diritto Romano, I, cit., pp. 279 ss.; VOLTERRA, "Manomissione e cittadinanza", cit., pp. 708 ss.;
DUFF, Freedmen in the ear/y roman Empire, cit., pp. 50 ss.; DUMONT, Manuel de Droit Roma in, I, cit.,
p. 82; VITUCCI, su voz <<libertus>>, cit., pp. 920 ss.; DE DOMINICIS, su voz <<manumissio (Diritto
romano)», cit., p. 194; E. LEVY, "Libertas und Civitas", en Z.S.S., 78, 1961, p. 145; BONFANTE,
Corso di Diritto romano, Vo/ume Primo, cit., pp. 233-236; TREGGIARI, Roman fi'eedmen during the
late Repub/ic, cit., pp. 37 ss. y pp. 81 ss.; RUSSOMANNO, Curso de Instituciones de Derecho romano,
T. I, cit., p. 21; CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano, I, cit., pp. 94-95;
ROBLEDA, 11 diritto deg/i schiavi ne//'antica Roma, cit., pp. 165 ss.; ALBANESE. Le persone nel
Diritto privato romano, cit., pp. 57 ss.; WATSON, Roman S/ave Law, cit., pp. 35 ss.; J.M. SERRANO
DELGADO, Status y promoción social de los libertos en Hispania Romana, Sevilla, 1988, pp. 20 ss.; A.
WALLACE-HADRILL, "Patronge in Roman society: from republic to empire", en AA.VV., Patronage
in Ancient Society (Ed. por A. Wallace-Hadrill), London-New York, 1990, p. 76; F. DE MARTINO,
"Nota mínima sulla clientela", en lndex, 1994, p. 353 (= Diritto economía e societa ne/ mondo romano,
III, Economia e Societa, N apoli-Paris, 1997, p. 609); SCHULZ, Principios del Derecho Romano, cit., p.
146. Cfr., entre otros, CONSENTINI, Studi sui /iberti. Contributo al/o studio del/a condizione giuridica
dei /iberti cittadini, l, cit., pp. 1 ss., p. 38, p. 53, p. 65 y pp. 69 ss., entre otras, en la que considera que la
inferioridad del manumitido fue en un principio sólo social y no jurídica; idem, "Nota mínima sui liberti",
en Soda/itas. Scritti in onore de Antonio Guarino, III, Napoli, 1984, p. 1345 n. 2; TALAMANCA,
Istituzioni di Diritto Romano, cit., pp. 92-93, quien defiende la sustancial equiparación de los
manumitidos con los otros libres.
20
LÉMONNIER, Étude historique sur la condition privée des aj]i'anchis aux trois premiers siec/es de
I'Empire romain, cit., pp. 4 ss.; COLLINET-GIFFARD, Précis de Droit Romain, I, cit., p. 165;
WILLEMS, Le droit pub/ic roma in, cit., p. 91; E. DE RUGGIERO, La patria ne/ diritto pubb/ico
romano, Roma, 1921, p. 95; PEROZZI, Istituzioni di Diritto Romano, l, cit., pp. 273-274; DUFF,
Freedmen in the ear/y roman Empire, cit., pp. 50 ss.; WESTRUP, Some notes on the roman s/ave in ear/y
times, cit., p. 13; ROBLEDA, Il diritto deg/i schiavi ne//'antica Roma, cit., p. 165; GREENIDGE, Roman
Pub/ic Lije, cit., p. 144; FABRÉ, Libertus. Patrons et aj]i'anchis aRome. Recherches sur les rapports
patron-affi·anchi a la fin de la Répub/ique romaine, cit., pp. 125 ss.; WATSON, The Law of persons in
the Later Roman Repub/ic, cit., p. 226; BUCKLAND, A Manual of Roman Priva/e Law, cit., p. 42; H.
WIELING, Corpus der romischen Rechtsque//en zur antiken Sklaverei. I, Die Begriindund des
sklavenstatus nach ius gentium und ius civi/e, Stuttgart, 1999, p. 28; SERRANO DELGADO, Status y
promoción social de los libertos en Hispania Romana, cit., p. 20.
716
ciudadano romano está directamente relacionado con el vínculo que le unía a su antiguo
señor21 .
En realidad, este problema no se planteó hasta las reformas pretorias de finales
del siglo II a. C., puesto que, como afirma Masi Doria, era una práctica consuetudinaria
y usual que el liberto continuase residiendo bajo el mismo techo patronal22 . Las razones
de esta cohabitación pueden encontrarse en la relación de amistad que unía al liberto
con su patrono tras largos años de servicio en una situación cuasifamiliar, en el hábito y
respeto derivado de la misma, así como en las propias necesidades personales del
liberto, tal vez, difíciles de satisfacer al margen de la casa patronal 23 .
No obstante, algunos autores siguiendo a Lambe1i, han defendido la existencia
de una obligación jurídica en tal sentido fundado sobre un originario estado de sujeción
absoluto del liberto en virtud del cual debía estar siempre a disposición de su patrono 24 .
El principal argumento esgrimido por el autor es un pasaje de Plauto de donde
extrae la obligación del liberto de permanecer junto a su patrono para ejecutar los
trabajos que él le exija y obedecerle constantemente:
"apud ted habitaba et quanda ibis, una tecum iba damum"25 .
21
Es cierto que Gayo, lnstitutae, 1.12, nos indica que las especies de libertini eran tres: cives, latini,
dediticii. Pero, como indica ROBLEDA, JI diritto degli schiavi nell'antica Roma, cit., p. 165, los libertini
latini y los dediticii aparecen por obra de las leyes augusteas lunia Norbona y Aelia Sententia
respectivamente. Sobre las mismas, vid., bibliografía cit., en n. 62 del presente capítulo.
22
MASI DORIA, Civitas Operae Obsequium. Tre studi su/la condizione giuridica delliberti, cit., p. 114.
El carácter consuetudinario de la cohabitación ha sido defendido, entre otros, por CONSENTINI, Studi
sui liberti. Contributo al/o studio del/a condizione giuridica dei liberti cittadini, I, cit., pp. 89 ss.; P.
PESCAN!, Le <<operae libertorum>>. Saggio storico-romanistico, Trieste, 1967, p. 21; ALBANESE,
Le persone nel Diritto privato romano, cit., p. 68 n. 230; WALDSTEIN, Operae Libertorum.
Untersuchungen zur Dienstpjlicht freigelassener Sklaven, cit., pp. 84 ss. Otros autores como KASER,
"Die Geschichte der Patronatsgewaltüber Fregelassene", cit., p. 102; VITUCCI, su voz <<libertus>>, cit.,
p. 908; o M". R. LÓPEZ BARAJAS, "Operae libertorum y delegación", en R. LÓPEZ-ROSA Y F. DEL
PINO-TOSCANO (Eds.), El derecho romano de familia: de Roma al Derecho actual, Universidad de
Huelva, 2004, pp. 137 ss., se limitan ha afirmar que los libertos normalmente vivían con sus patronos.
23
En este, sentido se ha pronunciado, por ejemplo, DUFF, Freedmen in the early roman Empire, cit., pp.
36-37; LEMONNIER, Etude historique sur la condition privée des affranchis aux troix premiers siecles
de I'Empire romain, cit., p. 14.
24
J. LAMBERT, Les operae liberti. Contribution a l'histoire des droits des Patronea, Paris, 1934, pp. 8
ss.; DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, cit., p. 83; J. MACQUERON, Le travail des hommes libres
dans l'Antiquité, Aix en Provence, 1958, p. 109 y p. 123, entre otras; FABRÉ, Libertus. Patrons et
affanchis aRome. Recherches sur les rapports patron-ajji'anchi (¡/a fin de la République romaine, cit., p.
131; QUADRATO, "<<Beneficium manumissionis>> e <<obsequium>>", cit., p. 345.
25
Plauto, Menaechmi, 1032 ss., citado por LAMBERT, Les opera e liberti. Contribution ct !'historie des
droits de Patronal, cit., p. 16 como 1020 ss. E. COSTA, Storia del diritto romano privato dalle origini
al/e compilazioni giustinianee, 2" edición, Torino, 1925, p. 150 n. 1, afirma que la prestación de las opera
al patrón corresponde a aquella obligación frecuente en el mundo griego de convivir durante un cierto
tiempo con el manumisor.
717
Sin embargo, aunque no se puede negar que los libertos debían por costumbre
ayudar a sus patronos con actividades típicas que estaban fuera de las operae juradas o
estipuladas 26 , en gratitud por la libertad concedida y que derivaban de la propia
cohabitación, como señala Waldstein, en ninguna fuente literaria ni jurídica se
encuentra algún indicio de este sometimiento absoluto del liberto a la voluntad de su
patrono y un análisis exhaustivo del pasaje de Plauto, nos demuestra el carácter
voluntario de dicha cohabitación, en la medida en que es el esclavo manumitido en la
comedia quien la propone a su manumisor sua sponte 27 .
26
Conforme a una antigua práctica, el esclavo antes de la manumissio efectuaba un juramento sagrado en
el que se comprometía a realizar determinadas prestaciones a favor del dominus en gratitud por la libertad
concecida, pero desde principios de la República se acostumbró a exigir del liberto que repitiera, ya como
hombre libre, tal juramento o que lo reforzara con una stipulatio. Al respecto, PEROZZI, 1stituzioni di
Diritto Romano, I, cit., pp. 279 ss.; COSTA, Cicerone giurisconsulto, I, cit., p. 176; FERRINI, Manuale
di Pandette, cit., p. 60; CONSENTINI, Studi sui liberti. Contributo allo studio della condizione giuridica
dei /iberti cittadini, I, cit., pp. 125 ss.; DUMONT, Manuel de Droit Roma in, 1, cit., p. 83 y pp. 310-311;
CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano, 1, cit., p. 97; ÁLVAREZ SUÁREZ,
Instituciones de Derecho romano, 111, Personas fisicas y colectivas en el Derecho romano, cit., p. 93;
PESCAN!, Le <<operae libertorum>>. Saggio storico-romanistico, cit., pp. 28 ss. y pp. 55 ss.;
ALBANESE, Le persone nel Diritto privato romano, cit., pp. 76 ss.; FABRÉ, Libertus. Patrons et
ajfi'anchis aRome. Recherches sur les rapports patron-affi'anchi a la fin de la République romaine, cit.,
p. 319; WALDSTEIN, Operae libertorum. Untersuchungen zur Dienstpjlicht Feigelassener Sklaven, cit.,
pp. 110 ss., pp. 135 ss. y pp. 239 ss.; J. CREMADES UGARTE, El officium en el derecho privado
romano, León, 1988, pp. 11 O ss.; DE MARTINO, "Nota mimina sulla clientela", cit., p. 352 (= Diritto
economia e societit nel mondo romano, 11!, Economia e Societit, cit., p. 608); F. ALEMÁN PÁEZ-S.
CASTÁN PÉREZ-GÓMEZ, Del trabajo como hecho social al contrato de trabajo como realidad
normativa: un apunte histórico-romanístico, Madrid, 1997, p. 30; MASI DORIA, Civitas Operae
Obsequium. Tre studi sulla condizione giuridica dei liberti, cit., pp. 53 ss.
27
W ALDSTEIN, Operae libertorum. Untersuchungen zur Dienstpjlicht peigelassener Sklaven, cit., pp.
52 ss., pp. 84 ss., pp. 92 ss. y pp. 126 ss., donde el autor critica, con acertado juicio, otros argumentos
esgrimidos a favor de la existencia de una obligación jurídica de cohabitación como la pertenencia del
liberto a la familia del patrono (D. 50.16.195), el hecho de que las operae fuesen el contenido principal
del obsequium (D. 38.1.38§1 en relación con D. 35.1.84) o el paralelismo entre las operae y laparamone
griega. Las tesis de Waldstein han sido acogidas, entre otros, por C. MASI DORIA, "Recensión a
Waldstein, Opera e Libertorum", en Rivista Internazionale di Diritto Romano e Antico, 37, 1986, p. 169,
quien comparte el carácter voluntario de la cohabitación expresada por Plauto así como la inexistencia de
fuentes que avalen un primitivo estado de sujección absoluto del liberto y su posición más ventajosa
respecto al paramonario griego que se encontraba ligado por vínculos jurídicos muy fuerte al ex-dominus;
W. NIPPEL, "Recensión a Waldstein, Operae Libertorum", en Gnomon, 63, 1991, p. 231, con relación a
la ausencia de un primitivo estado de sujeción absoluto y a las diferencias entre las operae y la paramone
griega; R. MARTINI, "Le <<operae>> dei liberti", en Index, 19, 1991, p. 474, respecto a la ausencia de
relación entre la paramone y las operae, así como la negativa de que éstas constituyesen el contenido
principal del obsequium; DE MARTINO, "Nota minima sulla clientela", cit., pp. 353-354 (= Diritto,
Economia e Societit nel mondo romano, lli, Economia e Societa, cit., pp. 609-61 0), para quien el texto de
Plauto debe ser entendido "piú nel senso che l'ex schiavo era tenuta a continuare a vivere nella casa del
patrono e seguirlo nei viaggi, anziché come la promessa di un comportamento futuro"; M.
TALAMANCA, "Cic. <<De orat.>> 1.176 ed i «bona liberti>>", en Index, 27, 1999, p. 188 n. 11, donde
critica que se pueda afirmar la pertenencia del liberto a la familia del patrono así como una comunidad de
domicilio sobre D. 50.16.195, ya que la propia colocación de los incisos ex ea familia ... in eamfamiliam
de acuerdo con la reconstrucción efectuada por Mommsen, Romisches Staatsrechet, cit., p. 22 n. 5 (ex ea
familia [qui libertus erit, eius bona] in ea m familia m [revertuntorj), induce más bien a todo lo contrario.
718
En cualquier caso, afirma Masi Doria, la frecuente cohabitación de liberto y
patrono, bien por obligación, bien por elección, no puede ponerse en duda. En favor de
esta hipótesis, estima la autora, se puede alegar tanto la posición del liberto como
necessarius cuanto el concepto del furtum domesticum referido al liberto, el cual no da
origen a la actio furti en el caso de convivencia:
Furta domestica si viola sunt, publice vindicanda non sunt, nec
admittande est huiusmodi accusatio, cum servus a domino, ve!
libertus a patrono, in cuius domo moratur, vel mercennarius ab eo,
cui operas suas locaverat, offeratur quaestioni: nam domestica
furta vocantur, quae servi dominis vel liberti patronis, ve!
mercennarii apud quos degunt subripiunf 8 .
Asimismo, otro reducto clásico del carácter usual esta primitiva convivencia la
encontramos en un pasaje de Calistratro donde la misma, a juicio del jurisconsulto, no
lesiona la dignidad del liberto:
Si tamen libertus artificium exerceat, eius quoque operas patrono
praestare debebit, etsi post manumissionem in didicerit,· quodsi
artificium exercere desierit, tales operas edere debebit, quae non
contra dignitatem eius fuerint, veluti ut cum patrono moretur,
peregre proficiscatur, negotium eius exerceaf- 9 .
Tanto si se interpreta este pasaje en el sentido de que al tiempo de jurisconsulto
la cohabitación puede formar parte de las operae a través de una promesa formal como
en el sentido de que el liberto, teniendo un domicilio autónomo, puede verse compelido
en el marco de la realización de las mismas a permanecer temporalmente en la casa
28
D. 48.19.11§1 (Marcianus libro JI. de publicis ludiciis). MASI DORIA, Civitas Operae Obsequium.
Tre studi sulla condizione giuridica dei liberti, cit., p. 113. Sobre este pasaje T. MOMMSEN, Le droit
pénal romain, París, 1907 (trad. de J. Duquesne), T. III, p. 83 n. 4; FALCHI, Diritto pena/e romano!,
cit., pp. 40 ss. Cfr. D. 27.3.1§8; D. 27.9.5 §11, respecto a la posición del liberto como necessarius. Esta
posición es señala también por ALBANESE, Le persone nel Diritto privato romano, cit., p. 68 n. 230.
Por su parte, M. BALZARINI, "In tema di repressione <<extra ordinem>> del furto nel diritto classico",
en B.I.D.R., 72, 1969 pp. 226-227, se pregunta si la omisión de la necesidad del domicilio del liberto
junto al patrono no será producto de una glosa, pero recoge cómo tampoco en D. 47.2.90 se hace mención
de la necesidad de convivencia.
29
D. 38.1.38§ 1 (Callistratus libro 111. Edicti monitorii).
719
patronal, en el m1smo se deja constancia de que la cohabitación con el patrono no
atentaba la dignidad del liberto y no venía considerada como una obligación jurídica30 .
Pero esta práctica de cohabitación no impedía al liberto establecer un domicilio
autónomo, si bien la estrecha relación personal que le unía a su patrono, fundada sobre
el respeto y la reverencia moral 31 , determinaban que para tal fin el liberto recavara el
permiso de aquél.
En este sentido se manifiesta Masi Doria respecto a la inscripción de los libertos
en las cuatro tribus urbanas antes de las reformas censitarias de Apio Claudia en el año
30
La interpretación del pasaje en el sentido de considerar la cohabitación como una posible opera sujeta a
una promesa formal ha sido defendida entre otros por, CONSENTI, Studi sui liberti. Contributo allo
studio della condizione giuridica dei liberti cittadini, 1, cit., pp. 77 ss.; L. JUGLAR, Du role des esclaves
et des affranchis dans le commerce, Roma, 1972 (reimpresión de la edición de París de 1984), p. 42;
FABRÉ, Libertus. Patrons et affranchis aRome. Recherches sur les rapports patron-affranchi a la fin de
la République romaine, cit., pp. 131 ss.; MASI DORIA, Civitas Operae Obsequium. Tre studi sulla
condizione giuridica dei liberti, cit., pp. 71-72, pp. 77-78 y p. 114. En cambio, la interpretación del pasaje
como una posible cohabitación temporal en el marco de la realización de las operae ha sido defendida por
WALDSTEIN, Operae libertorum. Untersuchungen zur Dienstpjlicht fi'eigelassener Sklaven, cit., pp. 66
SS. y pp. 84 SS.
31
En este sentido RIVIER, Précis du Droit de famille romain, cit., p. 283, habla de dependencia,
reconocimiento y piedad del liberto frente al patrono; DUMONT, Manuel de Droit Romain, l, cit., p. 83 y
p. 31 O, considera ese respeto exigencia del obsequium debido al patrono; DE DOMINICIS, su voz
<<manumissio (Diritto romano)>>, cit., p. 192; GREENIDGE, Roman Public Lije, cit., p. 144, define el
obsequium como el deber de revencia y obediencia al patrono; RUSSOMANNO, Curso de Instituciones
de Derecho romano, T. 1, cit., p. 22, califica el obsequium como el deber de respeto al patrono;
CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano, !, cit., p. 96, indica el deber de respeto y
reverencia que suponía el obsequium; ÁLVAREZ SUÁREZ, Instituciones de derecho romano, JI!,
Personas físicas y colectivas en el Derecho romano, cit., p. 91 para quien el obsequium, entrañaba la idea,
basada en la costumbre, de que el liberto debía respeto y reverencia a su patrono; PESCANI, Le
<<operae libertorum>>. Saggio storico-romanistico, cit., p. 20, habla de la enorme influencia moral que
ejercicía el patrono sobre el liberto; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato romano, cit., pp. 67,
habla de un deber de devoción; BUCKLAND, A Manual of Roman Private Law, cit., p. 50, habla de
respeto y obediencia; F. DUPONT, La vita quotidiana nella Roma reppublicana, (trad. de la edición
francesa por R. Cincotta), 1990, pp. 64 ss. y pp. 73 ss., pone de manifiesto la íntima relación entre el
patrono y el liberto y el respeto debido de éste; J. CARCOPINO, La vida cotidiana en Roma en el apogeo
de/Imperio (trad. de la edición francesa de 1939 por M. Fernández Cuesta), Madrid, 1993, p. 89, habla
del obsequium como de un deber de respeto casi filial; MASI DORIA, Civitas Operae Obsequium. Tre
studi sul!a condizione giuridica dei liberti, cit., pp. 76-77, para quien, sobre D. 35.1.84, la cohabitación
estaba en directa conexión con el obsequium que a diferencia del officium, que hacía referencia al lado
práctico de la relación determinado por servicios concretos, comprendía el respecto, la reverencia, toda
posible forma de ayuda, es decir, el aspecto moral y que comportaría posteriormente unas determidas
prohibiciones procesales como resulta del título 15 del libro 37 del Digesto. Sobre el obsequium en
general, vid. LAMBERT, Les operae liberti. Contribution a l'histoire des droits de Patronal, cit., pp. 8
ss. y pp. 71 ss.; CONSENTINI, Studi sui liberti. Contributo allo studio della condizione giuridica dei
liberti cittadini, l, cit., pp. 72 ss.; DUFF, Freedmen in the early roman Empire, cit., pp. 36 ss.;
TREGGIARI, Freedmen during the late Republic, cit., pp. 68 ss.; LÉMONNIER, Étude historique sur la
condition privée des ajfrachhis aux trois premiers sii'!c!es de l'Empire romian, cit., pp. 106 ss.; F. DE
MARTINO, "Clienti e condizioni materiali in Roma arcaica", en Miscellanea in onore di Eugenio Manni,
II, Roma, 1979, pp. 703-704( = Diritto economia e societa nel mondo romano, !JI, Economia e Societa,
cit., pp. 81-82); FABRÉ, Libertus. Patrons el a.ffi·anchis a Rome. Recherches Sl/1' les rapports patron-
a.ffi·anchi a la fin de la République romaine, cit., pp. 131 y pp. 318-319; W ALDSTEIN, Opera e
libertorum. Untersuchungen zur Dienstpjlicht fi'eigelassener Sklaven, cit., pp. 51 ss.; CERMADES
UGARTE, El officium en el derecho privado romano, cit., pp. 11 O ss.
720
312 a. C., para quien es lícito hipotizar que los libertos fuesen registrados en la misma
tribu de sus patronos, salvo que éstos les hubiesen explícitamente permitido residir en
Roma: "el liberto seguía la tribu del patrono como el hijo la del padre, incluso si el hijo
in potestate no era propietario de bienes. Estos debían ser los criterios more maiorum a
los que se atenían en general los censores" 32 .
Si tenemos en cuenta que los libertos, con el permiso de sus patronos, podían ser
inscritos en una tribu diferente y que el criterio de inscripción fue originariamente la
residencia permanente en la misma 33 , debemos concluir que los libertos podían, con
dicho permiso, ser titulares de una sedes autónoma.
XII.3. Favorecimiento de la autonomía domiciliaria del liberto a través de la
limitación de las pretensiones patronales operada a partir de finales del siglo 11 a.
C.: las actiones operarum, la actio societatis y la bonorum possessio.
La expansión de las conquistas romanas trajo consigo un incremento en el
número de esclavos y, a su vez, de las manumisiones. Prueba de ello, como indica
Danieli, es que ya en el año 357 a. C. la Lex Manlia de vicessima manumissionem
32
MASI DORIA, Civitas Operae Obsequium. Tre studi su/la condizione giuridica dei liberti, cit., pp., 26-
27. Sobre la inscripción de los libertos en las tribus, vid., con carácter general las distintas posturas
defendidas por, MOMMSEN, Romischen Forschungen, I, p. 151 y p. 305; idem, Romischen Staatsrecht,
Il, p. 405; MISPOULET. Études d'Institutions Romaines, cit., pp. 32 ss. y pp. 308 ss.; WILLEMS, Le
droit public romain, cit., pp. 92-94; FRACCARO, "<<Tribules>> ed <<Aerarii>>. Una ricerca di diritto
pubblico romano", cit., pp. 158-162; COLI, "Tribu e centurie dell'antica Repubblica romana", cit., pp. 181
ss.; VITUCCI, su voz <<libertus>>, cit, pp. 924 ss.; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubb!ico
romano, cit., pp. 11 O ss; A. GARZETTI, "Appio Claudia Cieco nella storia politica del suo tempo", en
Athenaeum, 1947, pp. 206-207; G. TIBILETTI, "The 'comitia' during the decline of the roman
Republic", en S.D.H.J., 25, 1959, pp. 94-127; BONFANTE, Corso di Diriffo romano, Volume Primo, cit.,
pp. 233-234; TREGGIARI, Roman fi'eedmen during the late Repub/ic, cit., pp. 31 ss. y pp. 37 ss.;
T A YLOR, The voting districs of the roman Republic, cit., p. 11 y pp. 131 ss.; PIERI, L 'Histoire du cens
jusque'a la fin de la République Romaine, cit., pp. 23 ss. y pp. 34 ss.; GREENIDGE, Roman Pub/ic Lije,
cit., pp. 144 ss.; CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano, I, cit., pp. 94-95;
DUMONT, Servus. Rome et l'esclavage sous le République, cit., pp. 57 ss.; A. BISCARDI, <<Auctoritas
Patrum>>. Problemi di storia del diritto pubblico romano, Napoli-Paris, 1987, p. 131 n. 425. Vid.,
asimismo el capítulo III, relativo a las tribus.
33
Tito Livio, Ab urbe condita 1.43.13; Dionisia de Halicarnaso, Antiquitates romanae, 4.14.2; Plinio,
Naturae Historiae, 18.13.3; Papiro de Oxyrinco, 17.2088. La inscripción en las tribus sobre el criterio
domiciliario ha sido defendido entre otros por, F. VISSCHER, "<<Ius quiritium>, <<Civitas Roman>> et
Nationalité moderne", en Studio in onore di U.E. Pao/i, Florence, 1955, pp. 243 ss.; idem, "La dualité des
droits de cité et la <<mutatio civitatis>>", en Studi in onore di Pietro De Francisci, I, pp. 52 ss.; PIERI,
L'Histoire du cens jusque'á la fin de la République romaine, cit., pp. 23 ss.; L. MONACO, "Nota critica
sul carattere gentilizio dell'antico <<exilium>>", en AA.VV., Ricerche su/la organizzazione genti/icia
romana (a cura di G. Franciosi), II, Napoli, 1984-1985, pp. 120 ss.; POMA, "Dionigi d'Alicarnasso e laa
cittadinanza romana", cit., p. 203; L.R. ARGÜELLO, Derecho romano, Historia e Instituciones, Buenos
Aires, 1998, p. 49. Vid., asimismo el capítulo III, relativo a las tribus.
721
gravaba a las m1smas con el cinco por ciento del valor del esclavo 34 . Estos nuevos
esclavos no sólo se dedicaban a las labores domésticas o agrarias sino que, como señala
Juglar, el desarrollo del comercio a partir de las guerras púnicas les convirtió en
auténticos protagonistas de las relaciones comerciales de sus señores, bien como
esclavos prepuestos o bien mediante la asignación de un peculio que gestionar 35 .
Obtenida la libertad, muchos libertos continuaban siendo los negotiadores de sus
patronos, situación que les permitía no sólo una mayor libertad de movimiento sino
también la posibilidad de alcanzar una considerable autonomía económica mediante el
ejercicio de su propio ius commercium 36 .
Consciente de que en las nuevas circunstacias el liberto necesitaba una mayor
independencia para gestionar sus propios intereses y, bajo la influencia del estoicismo
señalada por Waldstein 37 , el pretor Rutilio en el año 115 a. C. 38 concretó, a jucio de
Masi Doria, los deberes del liberto derivados del officium, en servicios calculados en
34
Tito Livio, Ab urbe condita, 7.16. R. DANIEL!, "Origine ad effecacia delle forme civili di
manomissioni; A proposito della <<lex Manlia de vicessima manumissionem>>", en S.D.H.I., 19, 1953,
pp. 342-343. Sobre esta ley, TREGGIART, Roman fi'eedmen during the late Repub!ic, cit., pp. 31 ss.;
TA YLOR, The voting districts of /he roman Republic, cit., p. 133; FABRÉ, Libertus. Patrons et
affi'anchis aRome. Recherches sur les rapports patron-affi'anchi a la fin de la Répub!ique romaine, cit.,
pp. 272 ss.; A. DI PORTO, "II colpa di mano di Sutri e il 'plebiscitum de populo non sevocando'. A
proposito della ']ex Manila de vicesima manumissionum", en AA. VV. Legge e Societa ne!la Repubb!ica
Romana (a cura di F. Serrao), I, Napoli, 1981, pp. 307 ss.; BISCARDI, <<Auctoritas Patrum>>.
Prob!emi di storia del diritto pubblico romano, cit., pp. 28 ss.; E. FERENCZY, "Die Freigelassenen und
ihre Nachkommen im Offentlichen Leben des republikanischen Rom", en Klio, 70, 1988, 2, p. 470; E.
PENDÓN MELÉNDEZ, Régimen jurídico de la prestación de servicios públicos en Derecho Romano,
Madrid, 2002, pp. 176-177.
35
JUGLAR, Du róle des esclaves et des affi'anchis dans le commerce, cit., pp. XVI-XVII y pp. 1 ss.;
TREGGIARI, Roman fi'eedmen during the late Republic, cit., pp. 91 ss.; DUFF, Freedmen in the early
roman Empire, cit., pp. 12 ss., señala la distinta aptitud y capacidad de los esclavos griegos y romanos
para el desempeño de puestos de responsabilidad en el mundo comercial e industrial, ubicando sobre la
mayor capacidad de los esclavos romanos el motivo de que las manumisiones fueran más numerosas en
Roma que en Grecia; CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano, I, cit., p. 56 y pp.
62-63; WESTRUP, Some notes on the roman slave in early times, cit., pp. 15 ss.; BUCKLAND, A
Manual of Roman Private Law, cit., p. 37; A. DI PORTO, Impresa col!etiva e schiavo <<manager>> in
Roma antica (I11 sec. a. C. -11 sec. d. C.), Milano, 1984, passim; A. KIRSCHENBAUM, Son, Slaves and
Freedmen in Roman Commerce, Jerusalem-Washinton, 1987, passim; H. PA VIS D'ESCURAC, "Origo et
residence dans le monde du commerce sous le Haut-Empire", en Kt?nna, 13, 1988, p. 59; BRADLEY,
Esclavitud y sociedad en Roma, cit., pp. 77 ss.
36
VITUCCI, su voz <<libertus>>, cit., pp. 929 ss.; TA YLOR, The voting districts of the roman Republic,
cit., p. 133; JUGLAR, Du róle des esclaves et des affranchis dans le commerce, cit., pp. 30 ss.; MAST
DORIA, Civitas Operae Obsequium. Tre studi sulla condizione giuridica dei liberti, cit., p. 92.
37
W ALDSTEIN, Opera e libertorum. Untersuchungen zur Dienstpjlich ji·eigelassener Sklaven, cit., pp.
150 SS. y pp. 396-397.
38
Sobre la identificación del pretor Rutil io y su ubicación historica, W ATSON, The Law ofpersons in the
La ter Roman Republic, cit., pp. 228 ss.; FABRÉ, Libertus. Patrons et ajfi'anchis aRome. Recherches sur
les rapports patron-affi'anchi a la fin de la République romaine, cit., p. 297; WALDSTEIN, Operae
libertorum. Untersuchungen zur Dienstpjlich fi'eigelassener Sklaven, cit., pp. 130 ss.; MASI DORIA,
Civitas Operae Obsequium. Tre studi su/la condizione giuridica dei liberti, cit., pp. 97 ss.
722
jornadas laborales, evitando de este modo la exigencia de prestaciones más gravosas
ante la falta de una definición jurídica de los trabqjos que debía prestar. Así entiende la
autora un pasaje de Ulpiano en el que el jurisconsulto recoge el testimonio de Servio
sobre la limitación de las pretensiones patronales a las actiones operarum por las operae
prometidas y no realizadas:
Hoc edictum a praetore propositum est honoris, quem liberti
patronis habere debent, moderandi gratia. Namque ut Servius
scribt, antea soliti fuerunt a libertis durissimas res exigere scilicet
ad remunerandum tan grande beneficium, quod in libertos
coprimus praetor Rutilius edixit se amplius non deturum patrono
quam obsequium praestaret libertus, in societatem admitteretur
patronus. Povidelicet enim imago societatis induxit eiusdem partís
praestationem, ut, quod vivus solebat societatis nomine praestare,
id post mortem praestaret39 .
39
D. 38.2.1 (Uipianus libro XLII. ad Edictum); D. 38.1.2 pr. (Ulpianus libro XXXVIII. ad Edictum): Hoc
Edictum Pmetor proponif coartandae persecutionis libertatis causa impositorum; animadvertit enim rem
istam, libertatis cuasa impositorum praestationem ultra excrevisse, ut premeret atque oneraret libertinas
personas. MASI DORIA, Civitas Operae Obsequium. Tre studi sulla condizione giuridica dei liberti, cit.,
pp. 53 ss., para quien, ciertamente esto no quiere decir que tanto la actio operarum y, con ella, las operae
hayan sido introducidas por el mismo Rutilio. No obstante, estos pasajes han sido fruto de diversas
interpretaciones doctrinales. Al respecto, LAMBERT, Les operae liberti. Contribution a l'histoire des
droits de Patronctt, cit., pp. 16-18 y pp. 97 ss., para quien con esta reforma las operae se desvinculan del
obsequium y pasan a ser sancionados por la actio opemrum; MACQUERON, Le travail des hommes
libres dans l'antiquitá, cit., pp. 119 ss., para quien el pretor introdujo la actio operarum para sancionar la
promesa de las jornadas de trabajo que el liberto había hecho a su patrono empleando el ius iumndum
liberti, poniendo así fin a los servicios ilimitados; CONSENTINI, Studi sui liberti. Contributo allo studio
della condizione giuridica dei liberti cittadini, cit., pp. 80-82 y pp. 195 ss., para quien el pretor habría
considerado inexigibles las estipulaciones penales y consentido sólo la promesa de las operae;
ÁLVAREZ SUÁREZ, Instituciones de Derecho romano, III, Personas físicas y colectivas en el Derecho
romano, cit., p. 95, a cuyo juicio esta reforma limitó la actio operarum a las prestaciones prometidas en
gratitud por la manumisión no concediéndola frente aquéllas que buscaban gravar la libertad del liberto;
F ABRÉ, Libertus. Patrons et afi'anchis aRome. Recherches sur les rapports patron-a.ffranchi a la fin de
la République romaine, cit., pp. 319-320, mantiene una postura cercana a Lambert sobre la separación de
las operae del primitivo obsequium, la introducción de la actio operarum por Rutilio y la limitación
consecuente del con ten ido ilimitado de aquél; W ALDSTEIN, Operae libetorum. Untersuchungen zur
Dienstpjlicht fi'eigelassener Sklaven, cit., pp. 11 O ss., pp. 131 ss., pp. 214 ss. y p. 269, para quien tanto la
aclio operarum como las operae existían con caráter previo a Rutilio no siendo más que el officium
concretado en un cierto número de días de trabajo (D. 38.1.1), limitándose el pretor a reducir
essencialmente los deberes que con anterioridad comportaban los dona y munera jurados o estipulados
(durissimae res), a las operae prometidas exigibles a través de la actio operarum; ALEMÁN PÁEZ-
CAST ÁN PÉREZ-GÓMEZ, Del trabajo como hecho social al contrato de trabajo como realidad
normativa: un apunte histórico-romanístico, cit., p. 31, defiende la misma interpretación que Álvarez
Suárez.
723
Asimismo, como se desprende del propio pasaje, el pretor concedió al patrono la
actio societatis en el caso de que el liberto no le prestase el obsequium 40 . Con esta
sociedad, entiende Masi Doria, el pretor ofrece al patrono y al libetio la posibilidad de
modificar, de común acuerdo, los usos tradicionales en tema de cohabitación: "Rutilio
quería conceder una suerte de libertad de movimiento a los libertos, quería consentir
que el liberto, de propia iniciativa, pudiese transferirse a otros lugares siempre que el
patrono estuviese de acuerdo. Para este fin ha dejado como último impositum onerandae
libertatis causa un particular tipo de sociedad que nace sobre la base de un acuerdo libre
entre patrono y liberto y bajo condición, en el caso de que el liberto no quisiese o no
pudiese respetar los deberes resultantes del obsequium porque quería constituir una
existencia en otro lugar'' 41 .
En consecuencia, el liberto podía alejarse del patrono y habitar en otro lugar, una
vez acordada expresamente (pepigisset) esta sociedad rutiliana que se mantendrán en
vigor, como nos indica el propio Ulpiano, hasta que sea substituida a través de las
posteriores innovaciones pretorias en tema de sucesiones por una bonorum possessio
certae partis si al liberto no le sobrevivían sui naturales:
40
Sobre la societas rutiliana, PEROZZI, Jstituzioni di Diritto Romano, I, cit., pp. 280 ss.; LAMBERT,
Les operae liberti. Contribution a l'histoire des droits de Patronal, cit., pp. 16-18 y pp. 163 ss.; JUGLAR,
Du róle des ese/aves et des ajji·anchis dans le commerce, cit., pp. 17 ss. y pp.48 ss.; TREGGIARI, Roman
fi'eedmen during the late Republic, cit., pp. 68 ss.; PESCAN!, Le <<operae libetorwn>>. Saggio storico-
romanistico, cit., pp. 85 ss.; FABRÉ, Libertus. Patrons er ajji·anchis aRome. Recherches sur les rapports
patron-ajjim1chi a la fin de la République romaine, cit., pp. 296 ss.; WALDSTEIN, Operae /ibertorum.
Untersucgungen zur Dienstpflicht ji·eige/assener Sk/aven, cit., pp. 131 ss., pp. 153-154 y p. 165; MASI
DORIA, "Recensión a Waldstein, <<Operae libertorum>>", cit., p. 171; idem, Civitas Operae
Obsequium. Tre studi su/la condizione giuridica dei liberti, cit., pp. 81 ss. y la copiosa bibliografía por
ella citada; MARTINI, "Le <<operae>> dei liberti", cit., pp. 474 ss. Cfr. E. ALBERTARIO, "Sui negozi
giuridici conchiusi dal liberto <<onerandae libertatis causa>>", en Studi III, 1936, pp. 391 ss.;
CONSENTINI, Studi sui /iberti. Contributo al/o studio della condizione giuridica dei liberti cittadini, I,
cit., pp. 80-82 y pp. 195 ss.; MACQUERON, Le travail des hommes libres dans l'antiquité, cit., p. 113 y
ff' 122 ss., que consideran interpolado el pasaje de Ulpiano respecto a esta sociedad.
MASI DORIA, "Recensión a Waldstein, <<Operae libertorum>>", cit., p. 171; idem, Civitas Operae
Obsequium. Tre studi su !la condizione giuridica dei /iberti cittadini, cit., pp. 100 ss. y p. 115,
especialmente, donde critica la teoría defendida entre otros por, FABRÉ, Libertus. Patrons et affi·anchis a
Rome. Recherches SU/' les rapports patron-ajji·anchi a la fin de la Répub/ique /'OIIlaine, cit., pp. 296 ss.; o
WALDSTEIN, Ope rae libertorum. Untersuchungen Dienstpflicht fi'eigelassener Sk/aven, cit., pp. 131 ss.,
pp. 153 ss. y p. 165, sobre la identificación de esta sociedad con la societas libertatis causa y su
desaparición posterior con los sucesivos pretores (Quinto Mucio, según Waldstein, op. cit., p. 139) al
prohibir los onerandae libertatis causa imposita. A su juicio, sin embargo, es más coherente con otros
pasajes del jurisconsulto (D. 38.1.36; D. 44.5.1 §5-7), afirmar que la prohibición de estos onerandae fue
impuesta por el propio Rutilio y con ella la societas libertatis causa a la que hacen referencia las fuentes
arriba citadas, la cual se trataba de una sociedad distinta a la concedida por el pretor dado que mientras la
primera se recurría antes de la manumisión, la sociedad rutiliana se concordaba en un momento sucesivo
y era sometida a condición. Esta teoría ha sido recientemente acogida por MARTINI, "Le <<operae>>
dei liberti", cit., pp. 474 ss.
724
Posteriores Preatores certae partis bonorum possessionem
polliceantur; videlicet enim imago societatis induxit eiusdem partis
praestationem, ut, quod vivus solebat societatis nomine praestare,
id post mortem praestaret42 .
La introducción en la primeras décadas del siglo I a. C. 43 de esta bonorum
possessio dimidiae partis, como precisa Gayo 4\ contribuyó a favorecer la libertad de
movimientos del liberto y la posibilidad de establecer un domicilio autónomo. Es cierto,
como señala Fabré que muchos libertos continuaban fieles a la antigua costumbre de
cohabitar con el patrono, pero los jurisconsultos de esta época también reconocían que
el liberto podía ser titular de una residencia permanente al margen de la casa patronal45 .
42
D. 38.2.1 §2 (Ulpianus libro XLII. ad Edictum). En este sentido, PESCAN!, Le <<operae
/ibertorum>>. Saggio storico-romanistico, cit., pp. 86-87; CARAMES FERRO, Instituciones de derecho
privado romano,!, cit., p. 98; BUCKLAND, A Text-Book ofroman Law fi·om Augustus to Justinian, cit.,
p. 88 n. 5; O. BEHRENDS, "Die Rechtsformen des romischen Handwerks", en Das Handwerk in vor-
und fi·ühgeschichtlicher Zeit I (Bericht iiber die Kolloquien der Kommission für Altertumskunde Mittel-
und Nord-Europas in den Jahren 1977 bis 1980), Gottingen, 1981, pp. 189 ss.; MAS! DORIA, Bona
Libertorum. Regimi giuridici e ralta sociali, cit., pp. 74 ss.; idem, Civitas Operae Obsequium. Tre studi
su/la condizione giuridica dei liberti, cit., pp. 84 ss. y pp. 130 ss., con copiosa bibliografía al respecto;
MARTINI, "Le <<operae>> dei liberti", cit., p. 475. Cfr. WADLSTEIN, Operea /ibertorum.
Untersuchungen zur Dienstplichtfi'eigelassener Sklaven, cit., pp. 143 ss.
43
Sobre la datación del edicto de bonis libertorum, TREGGIARI, Roman fi'eedmen during the late
Republic, cit., pp. 78-79; FABRÉ, Libertus. Patrons et ajji'anchis a Rome. Recherches sur les rapports
patron-ajji·anchi a la fin de la République romaine, cit., pp. 310-311; MASI DORIA, Bona Libertorum.
Regimi giuridici e realta sociali, cit., pp. 81 ss.; idem, Civitas Operea Obsequium. Tre studi sulla
condizione giuridica dei liberti, cit., pp. 134 ss.; ASTOLFI, "Il Libro di Masi Diría sulle successione nei
beni dei liberti", cit., pp. 287.
44
GAYO, Institutae, 3.40 ss.; ULPIANO, Epitomae, 29.1. PESCAN!, Le <<operae /ibertorum>>.
Saggio storico-critico, cit., p. 87. Sobre la bonorum possessio pretoria y su sucesivo desarrollo hastas las
reformas de Augusto vid., con carácter general, entre otros, LAMBERT, Les operae !iberti. Contribution
a l'histoire des droits de Patronat, cit., pp. 257 ss.; MACQUERON, Le travail des hommes libres dans
l'antiquitit, cit., pp. 127 ss.; CONSENTINI, Studi sui liberti. Contributo allo estudio della condizione
giuridica dei liberti cittadini, I, cit., pp. 186 ss. y pp. 229 ss.; JUGLAR, Du róle des esclaves et des
ajji·anchis dans le commerce, cit., pp. 50 ss.; TREGGIARI, Roman fi'eedmen during the late Repub/ic,
cit., pp. 78-79; FABRE, Patrons et affi'anchis aRome. Recherches SU/' les rapports patron-ajji·anchi (¡ la
fin de la Répub!ique romaine, cit., pp. 308 ss.; MASI DORIA, Bona Libertorum. Regimi giuridici e realta
socia/i, cit., pp. 61 ss.; ASTOLFI, "Il libro di Masi Doria sulle successione nei beni dei liberti", cit., pp.
286 ss.; P. DOMÍNGUEZ TRISTÁN, "<<Bonorum possessio dimidiae partís ab intestato ex edicto>>:
Concurrencia sucesoria del patrono con los hijos del liberto", en A. MURILLO VILLAR (Coord.),
Estudios de Derecho romano en memoria de Benito M a Reimundo Yanes, Tomo I, Burgos, 2000, pp. 166
SS.
45
FABRÉ, Libertus. Patrons et affranchis it Rome. Recherches sur les rapports patron-ajji·anchi á la fin
de la République romaine, cit., pp. VIII-IX y pp. 132 ss., para quien la cohabitación dependía de las
propias circunstancias en las que se encontrara tanto el liberto como el patrono. Por ejemplo, el liberto
que sólo desempeñara labores domésticas, tenía menos posibilidades de ganar dinero para él mismo y, en
consecuencia, de abandonar la casa patronal; si era célibe tendría menos razones para alejarse que si
estaba casado y con hijos; si había sido liberado en una edad avanzada también tendría menos razones
para alejarse; o si había sido liberado bajo condición, como era el caso del statuliber, o a través de una
manumisión informal, también preferiría quedarse en la casa patronal hasta que se regularizara su
situación. Asimismo, un patrono rico sería más favorable a la cohabitación que uno pobre que no
estuviera en condiciones de explotar los servicios de su liberto y que viviera en precarias condiciones; J.
A. STRAUS, "Recensión a Fabré, Libertus. Recherches sur les rapports patron-affi'anchi it la fin de la
725
El autor comparte así la opinión defendida por Consentini sobre un pasaje de
Ulpiano en el que se discute si el patrono, a quien se le ha concedido el uso de una casa,
puede habitarla con sus libertos, recogiendo la opinión afirmativa de Tuberón quien
considera que también puede recibir un huésped y la interpretación ulterior de Labeón
en virtud de la cual el que habitara personalmente una casa no sólo podía recibir
huéspedes y a sus libertos, sino también inquilinos:
Domus usus relictus est aut marito aut mulieri: si marito, potest
illic habitare non solus, verum cum familia quoque sua; cum
liberis, fuit quaestionis. Et Celsus scripsit: et cum libertis; posse
hospitem quoque recipere; nam ita libro octavo decimo
Digestorum scripsit, quam sententiam et Tubero probat. Sed an
etiam inquilinum recipere possit, apud Labeonem memini
tractatum libro Posteriorum. Et ait Labeo, eum, qui ipse habitat,
inquilinum posse recipere; item et hospites, et liberas suos 46 .
La propia duda, planteada en la quaestio, revela a juicio de Consentini, la
ausencia de una obligatoria residencia por parte del liberto, sobre todo, cuando la
habitación con la familia no deja lugar a dudas y Labeón pone sobre el mismo plano a
los libertos, huéspedes e inquilinos47 .
République romaine", en Latomus, 44, 1985, p. 653; H. CHANTRAINE, "Recensión a Fabré, Libertus.
Recherches SI//' les rapports patron-affi·anchi a la fin de la République romaine", en Gnomon, 58, 1986,
p. 160. Sobre el statuliber, vid., junto a la momografía de DONATUTI Lo statulibero, cit., passim;
WATSON, Roman Slave Law, cit., pp. 25 ss.; H. KUPISZEWSKI, "Les remarques sur les statuliberi en
Droit romain classique", en Scritti minori, Napoli-Paris, 2000, pp. 355 ss. Sobre las manumisiones
informales, vid., bibliografía cit. en n. 65 del presente capítulo.
46
D. 7 .8.2 pr-§ 1 (Ulpianus libro XVII ad Sabinum).
47
CONSENTINI, Studi sui liberti. Contributo alfo studio del/a condizione giuridica dei liberti cittadini,
1, cit., pp. 88-89, que interpreta en el mismo sentido una sentencia de Trebacio recogida por Ulpiano ( D.
9.3.5§1) sobre la habitación gratuita concedida por el patrono a su liberto la cual podía tratarse tanto de la
casa en la que vivía aquél como de una casa de su propiedad no habitada por él; PESCAN!, Le <<operae
libertorum>>. Saggio storico-romanistico, cit., p. 21; N. SCAPINI, "<<Usus Domus>> e <<Habitatio>>
nel Diritto romano", en Studi in onore di Giuseppe Grosso, IV, Torino, 1968, pp. 55 ss.; J. GARCÍA
SANCHEZ, "<<Domus Usus>>", en AA. VV., Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Ursicino
Alvarez Suárez, Madrid, 1978, pp. 178 ss., quien precisa el concepto de inquilino; FABRE, Libertus.
Patrons et affi·anchis a Rome. Recherches SU/' les rapports patron-affracnhi a la fin de la République
romaine, cit., pp. 132-133; WALDSTEIN, Operae libertorum. Untersuchungen zur Dienstpjlicht
fi'eigelassener Sklaven, cit., p. 85 n. 231; C. GARCÍA VÁZQUEZ, Contribución al estudio delusus, la
habitatio y las operae sen,orum, Cadiz, 1995, pp. 38-39, quien tras constatar las discusiones sobre la
posibilidad de que el beneficiario viviese con sus libertos y exponer las doctrinas de los distintos
jurisiconsultos, precisa que "el inquilino que se citaba no lo era en un sentido estricto, el usuario no le
alquilaba la casa sino que, viviendo en ella con su familia, podía compartir las habitaciones con aquellas
otras personas que mantenían con el beneficiario las relaciones citadas". Cfr. LAMBERT, Les operae
726
En el mismo sentido, entiende Consentini otro pasaje de Ulpiano en el que se
recoge la opinión Celio respecto a considerar fugitivo al esclavo del liberto que,
cohabitando en la misma casa del patrono, saliera de la habitatio del liberto sin salir de
la casa del patrono cuando la entera habitación se cerrase con una sola llave:
Apud Caelium scriptum est: liberti apud patronum habitantis sic, ut
sub una clave tata eius habitatio esset, servus es mente, ne rediret
ad eum, extra habitationem liberti fuit, sed intra aedes patroni, et
tata nocte oblituit: videri esse fugitivum Caelius ait. Plane si talem
custodiam ea habitatio non habuit et in ea celia liberius habitavit,
cui commune et promiscuum plurium cellarum iter est, contra
placere debere Caelius ait et Labeo probat48 .
Si se considera fugitivo al esclavo que saliendo de la habitatio del liberto se
refugia en la del patrono, esto significa que ambas habitaciones, aunque sub una clave,
se consideraban distintas como las de dos personas extrañas. La cohabitación es en el
texto, como indica el autor, un simple presupuesto de hecho y no se apoya sobre un
deber jurídico delliberto 49 .
Pero si de las fuentes jurídicas se desprende la posibilidad de que el liberto
tuviera una residencia permanente fuera de la casa patronal, la misma viene confirmada
en las fuentes literarias del siglo I a. C., las cuales, como indica Fabré, nos ofrecen
numerosos ejemplos de libertos que residen alejados de sus patronos en dominios bien
su propiedad o bien del propio liberto 50 .
liberti. Contribution á l'histoire des droits de Patronal, cit., pp. 15-16; A. BÜRGE, "Cum in familia
nubas: Zur wirtschatlichen und sozialen Bedeutung der famila l ibertorum", en Z.S.S., 105, 1988, p. 318 n.
17, quien considera que en este pasaje la familia del patrono comprende también a los libertos pero añade:
"Freilich darf aus solchen Stellen kein Schluss auf eine rechtliche Verptlichtung des libertus zur
cohabitatio mit dem patronus gezogen werden, sonst harte sich namlich im konkreten Fati das
Auslegungsproblem kaum in dieser Form gestellt".
48
D. 21.1.17§15 (Ulpianus libro J. ad Edictum Aedilium currulium).
49
CONSENTINI, Studi sui liberti. Contributo allo studio della condizione giuridica dei liberti cittadini,
I, cit., p. 90; FABRE, Libertus. Patrons et ajji-anchis á Rome. Recherches sur les rapports patron-
affranchi á la fin de la République romaine, cit., p. 133; WALDSTEIN, Opera e libertorum.
Untersuchungen zur Dienstpjlicht freigelassener Sklaven, cit., p. 85 n. 230. Cfr. LAMBERT, Les operae
liberti. Contribution á l'historire des droits des Patronat, cit., pp. 15-16.
°
5
F ABRE, Libertus. Patrons et affi'anchis á Rome. Recherches sur les rapports patron-affi·anc!Ji á la fin
de la République romaine, cit., pp. 138 ss.; MACQUERON, Le travail des hommes libres dans
l'antiquite, cit., pp. 145 ss.; G. LURASCHI, Foedus lus Latii Civitas. Aspetti costituzionali della
romanizzazione in Transpadana, Padova, 1979, pp. 21 ss., también recogen algunos ejemplos en este
727
Así por ejemplo, Cicerón nos indica que Crisógonos, liberto de Sila, poseía una
casa en el Palatino donde vivía con gran lujo o que Pompeyo Vindilo, liberto de
Pompeyo, poseía una casa en Laodicea, o que Metrilio Filemón, liberto de Lépido
detentaba un casa en las próximidades de Pontino 51 . Y del mismo modo, es significativo
a este respecto, como recoge el autor, que Estrabón nos informe que en la época de
César se creara la colonia de Corinto con libertos 52 .
Sin embargo, pese a reconocer una posible residencia independiente del liberto,
Fabré considera que la misma no se tradujo en una disociación de domicilios, puesto
que el liberto continuaba vinculado legalmente al domicilio del patrono y sólo en la
época de los Antoninos y los Severos, se le reconoció por el uso un domicilio
independiente.
El autor apoya esta sorprendente afirmación sobre la ausencia de refencias en las
fuentes jurídicas al domicilio del liberto hasta tal época, sobre el hecho de que al hijo de
familia sólo se le reconoció un domicilio independiente hasta la época imperial, sobre
los proyectos de reforma de las tribus del siglo I a. C. que, a su entender, quisieron
inscribir a los libertos en las mismas tribus que sus patronos, pretendiendo hacer
coincidir su inscripción con el lugar de su domicilio legal y no con el de su residencia
fáctica, así como sobre un conjunto de inscripciones, de fecha incierta, en las que los
patronos indican su tribu y los libertos que figuran sobre las mismas no lo hacen53 .
No obstante, a nuestro juicio, esta dependencia domiciliaria resulta incompatible
tanto con la calificación como fugitivo del esclavo que saliendo de la habitatio del
liberto se refugia en la del patrono, como con la posibilidad de que se pudiera constituir
una colonia con libertos. En el primer caso porque, más allá de la situación fáctica, se
atribuyen consecuencias jurídicas a esa residencia independiente que serían inexistentes
si el liberto estuviera vinculado legalmente al domicilio del patrono. Y en el segundo,
sentido; TREGGIARI, Roman fi'eedmen during the late Republic, cit., pp. 222 ss., para quien la
cohabitación era un síntoma de familiaridad.
51
CICERÓN, Orationes. Pro Sex. Roscio Amerino, 132; Epistulae. Ad Atticum, 6.1.25; Epistulae. Ad
Familiares, 7.18.3.
52
ESTRABÓN, Geographica, 8.6.23. Cfr. CH. SAUMAGNE, Le droit latine at les ctés romaines sous
l'Empire, Sirey, 1964, pp. 64 ss.
53
FABRE, Libertus. Patrons et affranchis aRome. Recherches SU/' les rapports patron-affi'anchi a la fin
de la République romaine, cit., pp. 134 ss.
728
porque la constitución de una colonia con traslado de población romana comportaba que
dichos pobladores establecieran en la misma su domicilio, de tal forma que los libertos
de Corinto tenían que ser titulares en ella de un domicilio.
Por otro lado, el autor pasa por alto que ya en este momento, como pres1ca
Thomas, se había desvinculada de las ataduras sociales más concretas de la domus, la
designación del lugar de residencia principal con independencia de las modalidades
jurídicas de la habitación y de toda propiedad techada o fundiaria, esto es, el domicilio,
de tal forma que cuando los jurisconsultos reconocen la posilidad de que el liberto
tuviera una residencia principal independiente, cualquiera que sea el lugar en el que ésta
se estableciera, están afirmando su autonomía domiciliaria54 .
Más aún, teniendo en cuenta que muchos libertos eran negotiadores de sus
patronos se puede aplicar a los mismos el debate doctrinal entre Labeón y otros
jurisconsultos anteriores recogido por Paulo relativo a si estos negotiadores podían
tener una puralidad de domicilios:
Labeo indicat eum qui pluribus locis ex aequo negotitur, nusquam
domicilium habere. Quosdam autem dicere refert pluribus locis
eum incolam esse aut domicilium habere: quod verius esf 5 .
De acuerdo con este pasaje, como vimos al analizar la noción de domicilio,
frente a la negativa de Labeón, otros jurisconsultos contemporaneos eran partidarios de
la pluralidad de domicilios (ya reconocida en la Tabula Heracleensis, lns.157-158),
siempre y cuando el individuo estuviera establecido por igual en ambos lugares, como
precisaba Ulpiano recogiendo en este sentido la opinión de aquellos viris prudentibus:
54
Y. THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J.-C.-
212 ap. J.-C.), Paris, 1996, pp. 34 ss. Cfr., entre otros, D. 50.16.23; D. 47.10.5§2 y 5. Conviene recordar
que el autor estima que la configuración del domicilio no se produjo hasta finales de la República opinión
que, a nuestro juicio, es errónea puesto que como tuvimos oportunidad de exponer ampliamente en el
capítulo I, como muy tarde, ya en el siglo II a.C. debía existir una certera noción y reflexión jurídico del
término.
55
D. 50.1.5 (Paulus libro XLV. ad Edictum). Sobre este pasaje, entre otros, A. GASPARD, Recherches
sur l'incolat, le droit de bourgeoisie et le domici!e, Paris, 1851, p. 13; H. CHA V ANES, Du Domicile,
Paris, 1863, p. 63; F. DE SA VIGNY, Sistema de Derecho romano actual (trad. esp. de J. Mesía y M.
Poley), 2" edición, T. VI, Madrid, 1924, p. !57; A. VISCONTI, "Note preliminari sul <<domicilium>>
nelle fonti romane", en Scritti Ferrini, 1947, p. 434; F. CARNELUTTI, "Note critiche intorno ai concetti
di domicilio, residenza e dimora", en A.G., 75, 1905, p. 399; V. TEDESCHI, "Contributo allo studio del
domicilio in diritto romano", en R.I.S.G., VII, 1932, pp. 221-22 y pp. 225 ss.; A. D'ORS, Epigrafía
jurídica de la Espaí1a romana, Madrid, 1953, p. !53; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune
Patrie>>. Étude de Droit pub!ic romain (89 av. J.-C.- 212 ap. J.-C.), cit., pp. 38-39.
729
Viris prudentibus placuit, duobus locis posse aliquem habere
domicilium, si utrubique ita se instruxit, ut non ideo minus apud
alteras se collecasse videatur 56 .
La inaplicabilidad de esta posibilidad a los libertos no puede apoyarse sobre el
hecho de que hasta la época imperial no se reconoció un domicilio autónomo a los
filifamilias puesto, como señala Fayer, el mismo Cicerón consideraba normal que los
hijos, llegados a una cierta edad no viviesen más con los padres y que abandonansen la
casa familiar, si bien con el permiso o por consejo del pateJfamilias 57 . Por tanto, con
dicho permiso, los hijos de familia podían tener un domicilio independiente a pesar,
como indica Thomas, de que los mismos carecieran de toda autonomía patrimonial58 .
Finalmente no creemos que se pueda alegar en contra de una autonomía
domiciliaria del liberto la ausencia de referencia a su tribu en algunas inscripciones en
las que sí consta la del patrono dado que tal hecho está relacionado con sus limitaciones
en el ámbito del derecho público y del mismo sólo cabe deducir que la cohabitación
seguía siendo frecuente, sobre todo si se tiene en cuenta que desde la constitución de las
tribus territoriales el liberto podía, con el permiso del patrono, establecerse en una tribu
distinta, que a partir del año 304 a. C., salvo alguna excepción, los libertos fueron
paulatinamente acantonados por los censores en las cuatro tribus urbanas con
independencia de su domicilio para limitar así su derecho de voto y que los proyectos
que pretendieron inscribirlos en las mismas tribus que sus patronos tenían como única
finalidad acabar con esta restricción pero, o no fueron aprobados, o tuvieron una escasa
vigencia5 9 .
56
D. 50.1.6§2 (Ulpianus libro JI. Opinionum). Por todos, TEDESCHI, "Contributo allo studio del
domicilio in d iritto romano", cit., pp 221-221, pp. 225 ss. y pp. 234 ss.; id e m, Del Domicilio, Padova,
1936, p. 4. Al respecto, vid. el capítulo l.
57
CICERÓN, Orationes. Pro Cae!io. 18: "Reprehendistis a patre quod semigravit: quod quidem iam in
hac aetate minime reprehendendum est... non modo permittente patre, sed suadente ab ea semigravit, et,
cum domus patris a foro longe abesset, qua faci!ius et nostras domus obire et ipse a suis co!i posset,
conduxit in Palatio non magno domum ". C. F ABRÉ, La familia romana. Aspetti giuridici ed antiquari,
Parte prima, Roma, 1994, p. 72.
58
THOMAS, <<Origo>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit pub!ic romain (89 av. J-C. - 212
ar
5
J-C.), cit., p. 46.
Sobre la inscripción de los libertos en las tribus vid. la bibliografía citada en la n. 32 del presente
capítulo y el capítulo II relativo a las tribus.
730
Además, tras la Guerra Social, como afirma De Martina, los nuevos ciudadanos
60
no fueron inscritos en las tribus por razón de su domicilio sino en virtud de su origo y
numerosos casos de pertenencia a una tribu o de cambio de tribu sin tener en la misma
el domicilio son constatados por Galli a través de una serie de inscripciones de época
augustea 61 .
Por todo la expuesto consideramos que, si bien tras la manumisión solemne el
liberto adquiría la ciudadanía del patrono y asumía como primer domicilio la casa
patronal, en la que la cohabitación continuaba siendo frecuente, a partir de las reformas
pretorias se favoreció la libertad de movimientos del liberto el cual podía, con el
permiso del patrono derivado del respeto moral que le debía, establecer un domicilio
independiente.
XII.4. Refuerzo de la autonomía domiciliaria del liberto durante el Imperio:
Prohibición de la obligación de cohabitación.
El emperador Augusto llevó a cabo una política restrictiva de las
manumisiones 62 . Sin embargo, la misma favoreció la independencia y libertad de
6
61
° F. DE MARTINO, Storia de!!a Costituzione romana, 2" edición, Napoli, 1973, vol. III, p. 289.
F. GALLI, "Cambi di tribu <<per domicilii translationem>> nelle regioni augustee VI, VII, VIII", en
Q.U., 18, 1974, pp. 133 ss.; SERRANO DELGADO, Status y promoción social de los libertos en
Hispania Romana, cit., pp. 104-105, recoge la teoría de Galli y señala a través de las inscripciones la
frecuencia con que, a partir de esta época, los libertos cambiaban de tribu para desempeñar cargos
f:úblicos locales.
2
Esta política se llevó a cabo a través de la Lex Iunia Norbona, la Lex Fufia Caninia y la Lex Ae!ia
Sentia. Sobre el contenido de las mismas, su fecha y las razones de su promulgación, vid., entre otros, L.
CANTARELLI, "1 Latini Juniani. Contributo alla storia del Diritto latino", en A.G., 29, Bologna, 1882,
pp. 3.31; G. G. BAVIERA, 11 diritto internaziona!e dei Romani, Modena, 1898, pp. 136-137; PEROZZI,
Istituzioni di Diritto Romano, I, cit., pp. 254 ss.; DUFF, Freedmen in the ear!y roman Empire, cit., pp. 30
ss., pp. 72 ss. y pp. 210 ss.; DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, cit., pp. 307 ss.; BONFANTE, Corso
di Diritto romano, Vo!ume Primo, cit., pp. 225 ss.; LEVY, "Libertas und Civitas", cit,m p. 144; C.
CASTELLO, L 'acquisto de11a cittadinanza e i suoi rifles si fami!iari ne! diritto romano, Milano-Vares e,
1951, p. 63 y pp. 86 ss.; ROBLEDA, 11 diritto degli schiavi ne!!'antica Roma, cit., pp. 149 ss.; ÁLVAREZ
SUÁREZ, Instituciones de Derecho romano, JI!, Personas físicas y colectivas en el Derecho romano, cit.,
pp. 83 ss.; BUCKLAND, A Text-Book of roman Law from Augustus lo Justinian, cit., p. 95; idem, A
Manual of Roman Private Law, cit., pp. 45 ss.; RUSSOMANNO, Curso de Instituciones de Derecho
romano, T. 1, cit., pp. 20-21; RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Las leyes !imitadoras de las manumisiones en
época augustea, cit., pp. 13 ss .. , pp. 127 ss., pp. 153 ss. pp. 173 ss. y pp. 225 ss.; LÉMONNIER, Étude
historique sur la condition privée des affranchis aux trois premiers siec!es de !'Empire romain, cit., pp.
44 ss., pp. 80 ss. y pp. 117 ss.; LURASCHI, Foedus lus Latii Civitas. Aspetti costituziona!i della
romanizzazione in Transpadana, cit., p. 245; CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado
romano, !, cit., pp. 88 ss.; ALBANESE, Le persone ne! Diritto privato romano, cit., pp. 48 ss.; D.
DALLA, "Nominatim manumittere", en Labeo, 30, 1984, pp. 277 ss.; C. VENTURINI, "Legislación de
Augusto en materia de Manumisiones", en Soda!itas. Scritti in onore di Antonio Guarino, V, Napoli,
1984, pp. 2455 ss.; M. BALES TRI FUMAGALLI, Lex luna de manumissionibus, Milano, 1985, passim;
W ALDSTEIN, Operae !ibertorum. Untersuchungen zur Dienstpjlicht ji·eige!assener Sk!aven, cit., pp. 161
731
movimiento de los libertos, algunos de los cuales habían pasado a integrar la clase de
los nuevos capitalistas 63 , bien por méritos propios, bien bajo la protección de un
personaje famoso, ocupando un papel destacado los libertos imperiales y los Augustales
locales que, como indica Serrano Delgado, desempeñaron numerosos cargos o servicios
del sistema de gobierno y administración provincial y local principalmente de tipo
administrativo y fiscal 64 .
En efecto, a través de la !ex Junta Norbona concedió a los esclavos
manumitidos de modo no solemnes y que, en consecuencia, mantenían su condición de
esclavos en la medida en que sólo adquirían una libertad fáctica protegida en vía
pretoria65 , el status de latinos junianos los cuales, si bien se encontraban en una
ss.; ECK-HEINRICHS, Sk/aven und Freige/assene in der Gese//schaft der romischen Kaiserzeit, cit., pp.
180 ss.; P. MAESTRANZI, "A proposito di una ricostruzione sistematica della legge <<Aelia Sentia>>",
en Atti del JI Convegno su/la prob/ematica contrattuale in Diritto romano in onore di Aldo De//'Oro,
Milano, 11-12 maggio 1995, pp. 423 ss; A.N. SHERWIN-WHITE, The Roman Citizenship, Oxford, 1996
(reedición especial de la 2a edición de Oxford, 1973), cit., pp. 327 ss.; BRADLEY, Esclavitud y sociedad
en Roma, cit., pp. 189 ss.; SCHULZ, Principios del Derecho Romano, cit., p. 146 n. 69 y pp. 239 ss.
63
Tal es el caso de Licionio Graso que llegaría a ser triunviro con César, siendo famoso porque rogó la
Lex Licinia de Ambitu en el año 55 a. C. (Cicerón, Pro Plancio, 16.36) o Trimalción, que recibió una gran
fortuna de Augusto, empleándola en empresas comerciales que le permitieron en la vejez vivir de sus
rentas en una magestuosa casa en la Campania y dedicarse a los préstamos de dinero con interés bien
garantizados (Petronio, Satiricon, LXXVI). Al respecto, P. VEYNE, "Vie de Trimalcion", en A1ma/es,
XVI, 1961, pp. 213-247; PUGLIESE, "II microcosmo di C. Pompeius Trimalchio", en Index, 15, 1987,
pp. 207 ss. Otros ejemplos de libertos ricos en H. ERMAN, Servus Vicarius. L 'ese/ave de 1'ese/ave
roma in, Lausanne, 1896 (reimpresión Napoli, 1986), passim; VITUCCI, su voz <<1 ibertus>>, cit., pp.
930 ss.; S. DEMOUGIN, "De l'esclavage a l'anneau d'or du chevalier", en C. NICOLET (dir.), Des ordres
á Rome, Paris, 1984, pp. 217 ss.; DUPONT, La vita quotidiana nel/a Roma repubb/icana, cit., pp. 74 ss.;
J. ANDREU, "Mobilité sociale et activités commerciales et financieres", en AA. VV. La mobilité socia/e
dans le monde roma in (Acles du ca/laque de Strasbourg -novembre 1988), édités par Edmond Frézou/s
pub/iés avec /'aide de /'Univertité des Sciences Hwnanies de Strasbourg), Strasbourg, 1992, pp. 21 ss.;
F.J. NAVARRO, La formación de dos grupos antagónicos en Roma: Honestiores y Humiliores,
Pamplona, 1994, p. 121 y pp. 131-139.
64
SERRANO DELGADO, Status y promoción social de los libertos en Hispania Romana, cit., pp. 25 ss.,
pp. 75 ss. y pp. 97 ss., donde destaca, a su vez, la situación privilegiada de los libertos públicos y de los
Agustales locales; HALKIN, Les ese/aves pub/ics chez les romains, cit., pp. 125 ss. y pp. 213 ss., que nos
describe la condición jurídica de los libertos del Estado y de las villas; DE RUGGIERO, La patria ne/
diritto pubb/ico romano, cit., pp. 1O1 ss; TREGGIARI, Roman fi'eedmen during the late Republic, cit.,
pp. 87 ss.; DUFF, Freedmen in the ear/y roman Empire, cit., pp. 89 ss., pp. 129 ss. y pp. 143 ss.;
LÉMONNIER, Étude historique sur la condition privée des affi'anchis aux trois premiers siec/es de
I'Empire roma in, cit., pp. 261 ss.; G. BOUL VERT, Domestique et Fonctionnaire sous le Haut-Empire
romain, Paris, 1974, pp. 9 ss.; E.M. STAERMAN-M.K. TROFIMOVA, La esclavitud en la Italia
Imperial, (trad. por J.A. Pinestela), Madrid, 1979, pp. 129 ss. y pp. 167 ss.; R. DUTHOY, "La fonction
sociale de l'augustalité", en Epigraphica, 36, 1974, pp. 134 ss.; FABRE, "Mobilité et stratification: le cas
des serviteurs impériaux", en La mobilité socia/e dans le monde romain, cit., pp. 123 ss.; Y. BURNAND,
"De la servitude au flaminat: quelques cas de promotion sociale en Gaule romaine", en AA.VV., La
mobilité socia/e dans le monde romain, cit., pp. 203 ss.; ECK-HEINRICHS, Sk/aven und Freige/assene
in der Gese//schaft der romischen Kaisezeit, cit., pp. 216 ss., quienes nos ofrecen un elenco de las
funciones de los libertos en la vida privada, en la publica y en la casa imperial.
65
Las denominadas "manumisiones pretorias" podían ser inter amicos, per epistulam, per convivii
adhibitionem y per mensam. Sobre las mismas, CANTARELLI, "I Latini Juniani. Contributo alla storia
del Diritto latino", pp. 10-11; DUFF, Freedmen in the early roman Empire, cit., pp. 21 ss. y pp. 72 ss.;
DUMONT, Manuel de Droit Romain, I, cit., pp. 306-307; DE DOMINICIS, su voz <<manumissio
732
situación inferior a los latini coloniarii y a los cives, disponía de un restringido ius
commercii que les permitía en vida adquirir la autonomía económica suficiente para
abandonar la casa patronal 66 .
Asimismo, la Lex Julia de maritandis ordinibus estableció determinados
supuestos de liberación de las operae en función de la edad, número de hijos o
matrimonio de los libertos y libertas67 , la Lex Papia Poppaea nuptialis incrementó los
derechos sucesorios del patrono pero mantuvo la bonorum possesio 68 , y la Lex Aelia
Sentía, según la interpretación de los jurista clásicos, prohibió al patrono constringir al
liberto a alquilarse a un tercero con el fin de obtener una merces, impidiendo así que el
(Diritto romano)>>, cit., p. 194 y pp. 196-197; ROBLEDA, JI diritto degli schiavi nell'antica Roma, cit.,
pp. 135 ss.; CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano,!, cit., pp. 85 ss.; ÁLVAREZ
SUÁREZ, Instituciones de Derecho romano, !JI, Personas jfsicas y colectivas en el Derecho romano, cit.,
pp. 77 ss.; RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Las leyes !imitadoras de las manumisiones en época augustea, cit.,
pp. 111 ss.; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato romano, cit., pp. 51 ss.; idem, "Ancora sulla
<<manumissio inter amicos>>", en Scritti, I, 1991, pp. 781 ss.; idem, "La struttura deila <<manumissio
in ter am icos>>. Contributo aila storia dell'<<amiticia>> romana", en Scritti, I, cit., pp. 217 ss.; M.
BALESTRI FUMIGALLI, "Nuove reflessioni sulla <<manumissio inter amicos>>", en Studi in onore di
Arnaldo Biscardi, Il, Milano, 1982, pp. 117 ss.
66
Sobre el status de estos libertos y la de los liberti dediticii, llamados así en cuanto asimilados a los
peregrinos dedicticios y, en consecuencia, titulares de una condición inferior, vid. entre otros, M. VOIGT,
Romische Rechtsgeschichte, l, Leipzig, 1892 (reimpresión Aalen, 1963), pp. 346 ss.; CANTARELLI, "I
Latini Juniani. Contributo alla storia del Diritto latino", cit., pp. 3 ss.; DUFF, Freedmen in the early
roman Empire, cit., pp. 72 ss.; LÉMONNIER, Étude historique sur la condition privée des affi·anchis aux
fi'Ois premiers siecles de I'Empire romain, cit., pp. 203 ss y 231 ss.; LEVY, "Libertas und Civitas", cit., p.
146; SAUMAGNE, Le droit latine at les ctés romaines sous I'Empire, cit., pp. 64 ss., M. DE
DOMINICIS, "Les Latins Iuniens dans le pensée du législateur romani", en R.I.D.A., 20, 1973, pp. 311
ss.; ROBLEDA, JI diritto degli schiavi nell'antica Roma, cit., pp. 173 ss.; LURASCHI, Foedus Ius Latii
Civitas. Aspetti costituzionali del/a romanizzazione in Transpadana, cit., pp. 244 ss.; ÁLVAREZ
SUÁREZ, Instituciones de Derecho romano, 111, Personasjfsicas y colectivas en el Derecho romano, cit.,
pp. 77 ss.; RODRÍGUEZ ÁL V AREZ, Las leyes /imitadoras de las manumisiones en época augustea, cit.,
pp. 115 ss.; A.J.B. SIRKS, "The !ex Iunina and the Effects of Informal Manumission and Iteration", en
R.I.D.A., 30, 1983, pp. 211 ss.; G. VITUCCI, su voz <<Latium>>, en E. DE RUGGIERO, Dizionario
Epigrafico di Antichita Romanae, IV.43.2, Roma, 1984, pp. 446 ss.; P.R.C. WEA VER, "Where have aii
the Junians Latins gone?", en Chiron, 20, 1990, pp. 275 ss.
67
Así, por ejemplo, liberaba de las operae al liberto, al menos, padre de dos hijos in potestatem (D.
38.1.37 pr.; C. l. 6.3.7§1). Sobre esta ley, TREGGIARI, Romanfi'eedmen during the late Republic, cit., p.
76 n. 4; DUFF, Freedmen in the early roman Empire, cit., pp. 43 ss.; WALDSTEIN, Operae libertorum.
Untersuchungen zur Dienstpjlicht fi'eigelassener Sklaven, cit., pp. 161 ss.; MASI DORIA, "Recensión a
Waldstein, <<Operae Jibertorum>>", cit., p. 172; SERRANO DELGADO, Status y promoción social de
los libertos en Hispania Romana, cit., pp. 117; MARTINI, "Le <<operae>> dei liberti", cit., p. 475; R.
ASTOLFI, La Lex Julia et Papia, Padova, 1996, pp. 205 ss.
68
Al respecto, C. CONSENTINI, Studi sui liberti. Contributo allo studio del/a condizione giuridica dei
liberti cittadini, 11, Catania, 1950, pp. 13 ss. y pp. 152 ss.; JUGLAR, Du róle des ese/aves et des
affi'anchis dans le commerce, cit., pp. 53 ss.; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato romano, cit.,
pp. 81 ss.; MASI DORIA, Bona libertorum. Regimi giuridici e realta sociali, cit., pp. 131 ss.; ASTOLFI,
"ll libro de Masi Doria sulle successione nei beni dei liberti", cit., pp. 287 ss.; idem, La Lex Julia et
Papia, cit., pp. 213 ss.
733
liberto fuese objeto de una locatio-conductio 69 , hecho que suponía un grave atentado
contra su independencia70 .
En consecuencia también con Augusto, aunque la cohabitación fue frecuente, la
misma no estaba fundada en una obligación jurídica como se desprende de un pasaje de
Ulpiano en el que recoge la opinión de Sabino afirmando que la mujer a la que se le ha
dejado el uso de una casa, puede habitarla con sus libertos:
Non solum autem cum marito, sed et cum liberis libertisque
habitare, et cum parentibus poterit; et ita et Arista notat apud
Sabinum 71 .
Y al igual que el período precedente, conforme a la opinión de Próculo recogida
por Paulo, el liberto podía establecer su propria residencia permanente en otro lugar y
trasladarse al lugar donde reside el patrono para prestar los servicio:
Ex provincia libertorum Romam venire debere ad redddendas
operas, Proculus ait; sed qui dies interae cesserint, dum Romam
venit, patrono perire, dummodo patronus tanquam vir bonus et
diligens paterfamilias Romae moraretur, ve! in provinciam
proficiscatur; ceterum si vagari per orbem terrarum velit, non esse
iniungendam necessitatem liberto, ubique eum sequi72 .
69
Al respecto, D. 38.1.25; D. 40.9.32§1; RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Las leyes /imitadoras de las
manumisiones en época augustea, pp. 179 ss.; ALEMÁN P ÁEZ-CAST ÁN PÉREZ-GÓMEZ, Del trabajo
como hecho social al contrato de trabajo como realidad normativa: un apunte histórico-romanístico, cit.,
p. 32. Otros autores, sin embargo, consideran que la ley impidió al patrono obligar al manumitido la
proporción de una merces en lugar de las operae. Entre ellos, CONSENTI, Studi sui liberti. Contributo
al/o studio del/a condizione giuridica dei liberti cittadini, l, cit., p. 157; ÁLV AREZ SUÁREZ,
Instituciones de Derecho romano, III, Personas fisicas y jurídicas en el Derecho romano, cit., pp. 95-96;
PESCAN!, Le <<operae libertorum>>. Saggio storico-romanistico, cit., pp. 143 ss.; WALDSTEIN,
Operae libertorum. Untersuchungen zur Dienstpjlicht fi·eigelassener Sklaven cit., pp. 175 ss. Frente a
estas dos teorías, nosotros compartimos la postura intermedia de P. JAUBERT, "La <<]ex Aelia Sentia>>
et la <<locatio conductio>> des <<operae liberti>>", en R.HD., 43, 1965, pp. 5-21, quien afirma que la
ley establecía una prohibición general al patrono de sacar, bajo cualquier forma, dinero de los servicios de
su manumitido, especialmente por medio de un arrendamiento de las operae liberti hecho a un tercero.
Asimismo, vid. la opinión defendida por R. MARTINI, <<Mercenarius>>. Contributo al/o studio dei
rapporti di /avaro in Diritto romano, Milano, 1958, pp. 24 ss.
°
7
a
Cfr. F ABRE. Libertus. Patrons et ajfi'anchis Rome. Recherche sur les rapports patron-affranchi la a
fin de la République romaine, cit., pp. 324-325, quien opina que esta medida, lejos de favorecer la
independencia del liberto, refuerzada su vínculo de dependencia con el patrono.
71
D. 7.8.6 (Uipianus libro XVII. ad Sabinum). Sobre este pasaje, WALSDTEIN, Opereae libertorum.
Untersuchungen zur Dienstpjlicht fi'eigelassener Sklaven, cit., p. 85 n. 231; GARCÍA V ÁZQUEZ,
Contribución al estudio delusus, la habitatio y las operae servorum, cit., pp. 42.
72
D. 38.1.20§ 1 (Paulus libro XL. ad Edictum). Sobre este pasaje, LAMBERT, Les operae liberti.
Contribution a l'histoire des droits de Patronat, cit., pp. 15-16; CONSENTINI, Studi sui liberti.
734
Nos encontramos, a JUlCIO de Consentini, ante la determinación del lugar del
cumplimiento de las operae prometidas según los modos legales, las cuales es obvio
que no pueden prestarse a distancia estableciéndose que se cumplan en el lugar donde
reside el patrono73 .
Pero, como precisa Waldstein, debe tenerse en cuenta que Próculo nos indica
que si el liberto vive en la provincia y el patrono en Roma, se computarán como días de
trabajo los empleados para el viaje. Por tanto, no nos encontramos ante un mera
residencia fáctica del liberto sino ante un domicilio autónomo dado que, si dependiera
legalmente del domicilio patronal, el patrono no perdería los días que transcurren hasta
que el liberto llega al mismo 74 .
Ni tampoco asumiría los gastos del viaje como afirmaba Casio en su tratado de
lus Civile reelaborado por Javoleno:
operae enim loco edi debent, ubi patronus moratur, sumtu scilecet
et vectura patroni75 .
Contribulo allo studio del/a condizione giuridica dei !iberti cittandini, I, cit., pp. 79-80; LÉMONNIER,
Élude hislorique sur/a condition privée des affranchis aux trois premiers siec!es de l'Empire roma in, cit.,
p. 124; PESCAN!, Le <<operae !ibertorum>>. Saggio storico-romanistico, cit., p. 105, pp. 115 ss. y p.
144; STAERMAN-TROFIMOVA, La esclavitud en la Italia Imperial, cit., p. 128; FABRE, Libertus.
Patrons el affi'anchis a Rome. Recherches sur les rapports patron-ajji-anchi a la fin de la République
romaine, cit., p. 326 n. 76; W ALDSTEIN, Opera e !ibertorum. Untersuchungen zur Dienstpjlicht
ji·eige!assener Sk!aven, cit., pp. 85-86, pp. 273 ss. y pp. 286-287; C. FADDA, Istitufi commercia!i del
Diritto romano. Introduzione, N apoli-Paris, 1987, p. 42.
73
CONSENTINI, Studi sui !iberti. Contributo alfo studio del/a condizione giuridica dei liberti cittadini,
I, cit., pp. 79-80; TREGGIARI, Roman fi'eedmen during the late Republic, cit., p. 77; PESCAN!, Le
<<ope rae !iberlorum>>. Saggio storico-romanistico, cit., p.p 115-116; F ABRE, Libertus. Patrons et
ajji-anchis aRome. Recherches SU/' les rapports patron-affi'anchi a la fin de la République romaine, cit.,
f.·4 326 n. 76.
WALDSTEIN, Opera e libertorum. Untersuc!nmgen zur Dienstpjlicht .fi'eige!assener Sk!aven, cit., pp.
85-86, pp. 273 SS. y pp. 286-287. Cfr., LAMBERT, Les operae !iberti. Contribution a l'histoire des droits
de Patronal, cit., pp. 15-16, quien, a nuestro juicio, de forma errónea pretende reconstruir sobre este
pasaje el contenido ilimitado del primitivo obsequium, Jo que le lleva a afirmar que" Fournir l'obsequiwn,
c'est etre aupres du patron pour exécuter les operae qu'il exige; c'est etre a ses ordres, c'est lui obéir
constamment"; FADO A, Istituti commercia!i del Diritto romano. Introduzione, cit., p. 42; QUADRA TO,
"<<Beneficium manumissionis>> e <<obsequium>>", cit., p. 345, para quienes el liberto también debe
seguir al patrono en sus movimientos salvo que se trate de un patrono vagabundo. Sin embargo, como
indica CONSENTINI, Studi sui !iberti. Contributo allo studio del/a condizione giuridica dei !iberti
cittadini, I, cit., pp. 79-80, no se entiende cómo se puede aducir este texto para reconstruir el contenido
del obsequium, dado que en el mismo se establece como principium de la obligación del cumplimiento de
las operae, la promesa realizada conforme a los modos legales y se precisan los límites de la obligación
de su cumplimiento.
75
D. 38.1.21 (Iavolenus libro VI. ex Cassio). Sobre este pasaje, TREGGIARI, Roman.fi'eedmen during
the late Republic, cit., p. 77; PESCAN!, Le <<operae !ibertorum>>. Saggio slorico-romanistico, cit., p.
116; STAERMAN-TROFIMOV A, La esclavitud en la Italia Imperial, cit., p. 128; FABRE, Libertus.
Patrons el affranchis a Rome. Recherches SU/' les rapports palron-affi'anchi a la fin de la Répub!ique
romaine, cit., p. 326 n. 76; WALDSTEIN, Operae libertorum. Untersuchungen zur Dienstpjlicht
fi'eige!assener Sk!aven, cit., pp. 85-86, pp. 273 ss. y pp. 286-287.
735
Esta autonomía domiciliaria del liberto se refuerza si se tiene en cuenta la parte
final del pasaje de Paulo en la que, conforme a la deducción de Consentini, Próculo
precisa los límites de la obligación del liberto de prestar las operae transfiriéndose de un
lugar a otro 76 . En efecto, el jurisconsulto establece que si el patrono marcha a una
provincia como hombre bueno y diligente padre de familia, es decir, si traslada a la
misma su residencia, el liberto también debe ir allí para prestar las operae, pero no en el
caso de que el patrono vague continuamente de un sitio para otro.
Además, como seí1ala Treggiari, Gayo recoge la opinión de Sabino afirmando
que, incluso en los días en que se prestasen las operae, el liberto debía disponer de
tiempo suficiente para hacer su propia vida y ganarse con qué alimentarse:
... operas praestare debere kibertum, Sabinus ad Edictum Praetoris
Urbani lira quinto scribit,· ... aut certe ita exigendae sunt ab ea
operae, ut his quoque diebus, quibus operas edat, satis tempus ad
queastum faciendum, unde ali possit, habeat77 .
Por tanto, si bien en el Imperio la costumbre de la cohabitación con el patrono
continúa siendo una constante 78 , los textos analizados reconocen que el liberto podía
ser titular de un domicilio autónomo siempre que contase con el permiso de su patrono
como consecuencia del respeto debido en virtud del obsequium conforme a la definición
que del mismo realiza el emperador Gordiano III en una constitución del aí1o 224 d. C.:
Etiam liberis damnatorum consuetum obsequium libertos paternos
praestare debere, in dubium non venit. Proinde si non agnoscunt
76
CONSENTINI, Studi sui liberti. Contributo allo studio della condizione giuridica dei liberti cittadini,
I, cit., p. 79; TREGGIARI, Roman fi'eedmen during the late Repub/ic, cit., p. 77; PESCAN!, Le
<<operae /ibertorum>>. Saggio storico-romanistico, cit., p. 116.
77
D. 38.1.18 (Paulus libro XL. ad edictum) y 19 (Gaius libro XIV ad Edictum provincia/e).
TREGGIARI, Roman freedmen during the late Republic, cit., pp. 77-78; PESCANI, Le <<operae
libertorum>>. Saggio storico-romanistico, cit., p. 105 y p. 114; STAERMAN-TROFIMOVA, La
esclavitud en la Italia Imperial, cit., p. 129; WALDSTEIN, Operae /ibertorum. Untersuchungen zur
Dienstpjlicht fi'eigelassener Sklaven, cit., pp. 284 ss.
78
Vid., entre otros, D. 18.6.19 pr; D. 33.2.33 pr-1; D. 33.2.34 pr. Por todos, N. SCAPINI, "<<Usus
domus>> e <<Habitatio>> nel diritto romano", en Stu di in onore di Giuseppe Gros so, V, Torino, 1968, p.
37; WATSON, Romcm Slave Lmv, cit., p. 43; WALDSTEIN, Operae llibertorum. Untersuchungen zur
Dienstpjlicht fi'eigelassener Sklaven, cit., p. 85 n. 231; GARCÍA V ÁZQUEZ, Contribución al estudio del
usus, la habitatio y las operae sen,orum, cit., pp. 110 ss.
736
reverentiae debitae munus, non immerito videntur ipsi adversus se
provocare severitatem 79 .
No obstante, esta posible autonomía domiciliaria se presenta, a priori,
contradictoria en las fuentes que de modo directo hacen referencia al domicilio del
liberto, indicándose en algunas de ellas que asume el domicilio del patrono y negándolo
otras.
En efecto, de acuerdo con un pasaje de los Libri Opinionum de Ulpiano, el
liberto adquiría el origen y el domicilio de su patrono:
Libertini originem patronum, ve! domicilium sequutur, item qui ex
his nascuntur 80 .
Y en el mismo sentido se pronuncia el siguiente pasaje de Paulo:
Filii libertorum libertarumque, liberti paterni et patroni
manumissoris domicilium aut originem sequutur 81 •
Aunque este pasaje ofrece algunas dudas sobre su autenticidad 82 , la mayor parte
de los autores considera que con el mismo se confirma el principio clásico de que los
79
C. l. 6.6.5 (Imp. Gordianus A. Sulpiciae). Sobre este pasaje, CONSENTINI, Studi sui liberti.
Contributo a11o studio del/a condizione giuridica dei !iberti cittadini, l, cit., p. 234 n. 1 y pp. 239 ss.;
WALDSTEIN, Operae libertorum. Untersuchngen zur Dienstpjlicht fi'eige!assener Sklaven, cit., pp. 65
ss.; MASI DORIA, "Recensión a Waldstein, <<Operae libertorum>>", cit., p. 170; idem, Civitas Operae
Obsequium. Tre studi su11a condizione giuridica dei liberti, cit., p. 112; QUADRATO, "<<Beneficium
manumissionis>> e <<obsequium>>", cit., pp. 346-347.
80
D. 50.1.6§3 (Ulpianus libro !l. Opinionum). El texto puede ofrecer alguna duda a causa del "ve/" que
parece poner en alternativa la asunción de la origo o del domicilium, pero la mayor parte de los autores,
interpretando ese "ve!" como "y también", consideran que el liberto asumiría la origo y el domicilio del
patrono. Sobre este pasaje, SA VIGNY, Sistema de Derecho romano actual, T. VI, cit., p. 156;
GASPARD, Recherches sur /'inco/at, le droit de bourgeoisie et le domici!e, cit., p. 16; CHA VANES, Du
Domici!e, cit., pp. 67-68; A. ANCELLE, Du Domici!e, Paris, 1875, pp. 56-57; F. ROUSSEL, Du
domici/e, en droit roma in. De la formation de conventions, en droit international privé, PARIS, 1878, p.
30; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 97 ss; D. NORR, su voz <<origo>>,
en P. W.R. E., Suplemento X, Stuttgart, 1965, cols. 461-462; PESCAN!, Le < <operae !ibertorum> >.
Saggi storico-romanistico, cit., p. 21; B. SANTALUCIA, 1 <<libri opinionum>> di U/piano 11, Milano,
1971, p. 105; J. SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", en
R.D.P., LXIV (Enero-Diciembre 1980), Madrid, 1980, pp. 504-505; ST AERMAN-TROFIMOV A, La
esclavitud en la Italia Imperial, cit., p. 123; WALDSTEIN, Opera e libertorum. Untersuchungen zur
Dienstpflicht fi'eige!assener Sk/aven, cit., p. 85 n. 231; J. PLESCIA, "Conflict of Laws in the Roman
Empire", en Labeo, 38, 1992, p. 52; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit
public romain (89 av. J.-C.- 212 ap. J.-C.), cit., pp. 46; O. LICANDRO, Domicilium habere. Persona e
territorio ne11a disciplina del domicilio romano, Torino, 2004, pp. 345-346 y pp. 353 ss.
81
D. 50.1.22 pr. (Paulus libro l. Responsorum); Pauli Sententiae, 1.1 a.2.
82
Sobre las posibles alteraciones de este pasaje F. VON SA VIGNY, "Erklarunf der 1. 22 pr. ad
municipa!em (D. 50.1)", en Z.G.R., IX, 1938, pp. 91 ss.; idem, Sistema de Derecho romano actual, T. VI,
cit., p. 148 n. (n) y p. 156 n. (s), substituye libertarum por libertorum, corrección acogido por
SANTALUCIA, 1 <<libri opinionum>> di U/piano JI, cit., p. 106 n. 44; GASPARD, Recherches sur
/'incolat, le droit de bourgeoisie et le domici/e, cit., p. 16, para quien el domicilium aut origem al que
aluden los textos debe entenderse en el sentido de que el liberto sólo sigue el domicilio del patrono si éste
737
libertos asumían el origen y el domicilio de su patrono, principio que valía también para
sus hijos 83 .
En cambio, en otro pasaJe de su Comentario al Edicto, Ulpiano subraya
claramente que si bien el liberto estaba vinculado a la origo del patrono no lo estaba a
su domicilio:
eius, qui manumisit, municeps est manumissus, non domicilium eius,
sed patriam secutui 4.
Sin embargo, como ha sido ya puesto de relieve por diversos autores, la
contradicción de estos textos es sólo aparente porque los dos primeros (D. 50.1.6.3 y D.
coincide con el lugar del origen; E. VOLTERRA, "Sull'uso delle Sententiae di Paolo presso i compilatori
del <<Breviarium>> e presso i compilatori giustinianei", en Atti del Congresso Jnternazionale di Diritto
Romano, Roma!, Pavia, 1934, p. 113 (= Scritti giuridici IV. Lefonti, Napoli, 1993, p. 219), cuestiona la
frase liberti-patroni; E. LEVY, Pauli Sententiae, New York, 1945 (reimpresión de 1969), pp. 4-5, para
quien el texto es clásico excepto <<domicilium aut>> puesto que los libertos asumen la ciudadanía local
pero no la residencia (domicilium) de sus patronos. Vid. asimismo, DE RUGGIERO, La patria nel diritto
pubblico romano, cit., pp. 97 ss; D. NÓRR, su voz <<origo>>, cit., cols. 461-462; M. LAURIA,
"Ricerche su <<Pauli sententiarum libri>>, en A. UMA, 6, 1930, p. 41; M. KA SER, "Zum heutigen Stand
der Interpolationenforschung", en Z.S.S., 69, 1952, p. 98 n. 112.
83
En este sentido, SAVIGNY, Sistema de Derecho romano actual, T. VI, cit., p. 156; CHAVANES, Du
Domici!e, cit., pp. 67-68; ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 56-57; ROUSSEL, Du domici!e, en droit
romain. De la formation de conventions, en droit international privé, cit., p. 30; DE RUGGIERO, La
patria ne! diritto pubblico romano, cit., pp. 97 ss.; PESCAN!, Le <<operae libertorum>>. Saggi storico-
romanistico, cit., p. 21; SANTALUCTA, I <<libri opinionum>> di U/piano !!, cit., p. 106;
STAERMAN- TROFTMOVA, La esclavitud en la Italia Imperial, cit., p. 123; WALDSTEIN, Operae
/ibertorum. Untersuchungen zur Dienstpjlicht freige!assener Sklaven, cit., p. 85 n. 231; PLESCIA,
"Conflict of Laws in the Roman Empire", cit., p. 52; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune
Patrie>>. Étude de Droit public romain (89 av. J-C. - 212 ap. J-C.), cit., p. 46; LICANDRO,
Domici!ium habere. Persona e territorio ne11a disciplina del domicilio romano, cit., pp. 353 ss., para
quien el "aut" de D. 50. 1.22 pr, debe ser interpretado como "o al menos".
84
D. 50.1.27 pr. (Ulpianus libro !J. ad Edictum). Al respecto, SA VIGNY, Sistema de derecho romano
actual, T. VI, cit., p. 156; RlVIER, Précis du Droit de fami11e roma in, cit., p. 285 y p. 288; CHA VANES,
Du Domicile, cit., pp. 67-68; ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 56-57; ROUSSEL, Du domicile, en droit
romain. De la formation de conventions, en droit international privé, cit., p. 30; NÓRR, su voz
<<origo>>, cit., col. 461; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 98-99; A.
VISCONTI, "Note preliminari sill'<<origo>> nelle fonti imperiali romane", en Studi Carla Calisse, I,
Milano, 1939, p. 99; W. LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Ste11ung der Magistratus
Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte van sich selbstvenvaltenden
Gemeinden zu Vo11zugsorganen des spatantiken Zwangsstaates (2.-4. Jahrhundert der r6mischen
Kaiserzeit), Steiner-Wiesbaden, 1973, p. 27 n. 10 y p. 30; SANTALUCIA, I <<libri opinionum>> di
U/piano!!, cit., pp. 106-107; PLESCIA, "Conflict ofLaws in the Roman Empire", cit., p. 52; THOMAS,
<<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit pub!ic romain (89 av. J-C.- 212 ap. J-C.), cit.,
p. 46; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio ne11a disciplina del domicilio romano, cit.,
pp 353 SS.
Si el patrono tienen un pluralidad de orígenes o si el esclavo es manumitido por muchos patronos
con distintos orígenes, el liberto asume todos ellos. D. 50.1.7; D. 50.1.27 pr. Por todos, DE RUGGIERO,
La patria nel diritto pubb!ico romano, cit., p. 12 y pp. 97 ss; LANGHAMMER, Die rechtliche und
soziale Ste11ung der Magistratus Municipales und der Decuriones in der Übergangsphase der Stadte van
sich selbstvenva!tenden Gemeinden zu Vo11zugsorganen des spatantiken Zwangsstaates (2.-4.
Jahrhundert der r6mischen Kaiserzeit), cit., p. 27 n. 10 y p. 30. Cfr. V. ARANGIO-RUIZ, "Tre rescritti
in tema di diritto municipale", en Athenaeum, 30, 1942 p. 4 n. 5, quien no descarta una posible glosa en el
texto, motivada por la decadencia eonómica imperial para aumentar el número de los participantes en los
nnmera.
738
50.1.22 pr) se refieren al momento inicial de la relación liberto-patrono, a partir del cual
es necesario atribuir al antiguo ex-esclavo, hasta entonces carente de domicilio desde el
punto de vista jurídico, un primer domicilio, estableciéndose que éste sería el domicilio
del patrono. En cambio el último pasaje de Ulpiano (D. 50.1.27 pr.), se refiere a un
momento posterior en el que el liberto estaba facultado para elegir libremente otro
domicilio independiente 85 .
Por tanto, conforme a la tesis expuesta, los libertos asumen la origo y el
domicilio de sus patronos por efecto de la manumisión solemne. Pero en un momento
posterior de la relación, si bien no pueden cambiar su origo, que permanece siempre
inmutable, sí pueden establecer libremente su domicilio en el lugar donde deseen,
momento hasta el cual, como precisa Roussel, conservan el domicilio patronal 86 .
85
En este sentido, SA VIGNY, Sistema de Derecho romano actual, T. VI, cit., p. 156; ANCELLE, Du
Domicile, cit., pp. 56-57; CHAVANES, Du Domicile, cit., pp. 67-68; ROUSSEL, Du domicilie, en droit
romain. De la formation de conventions, en droit international privé, cit., p. 30; DE RUGGIERO, La
patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 98-99; NÓRR, su voz <<origo>>, cit., col., 461;
SANTALUCIA, 1 <<libri opinionum>> di U/piano JI, cit., pp. 106-107; LICANDRO, Domicilium
habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp 353 ss. Interesante es
asimismo la postura de G. GILIBERTI, Servus quasi colonus. Forme non tradizionali di organizzazione
de/lavara nella societa romana, Napoli, 1981, pp. 150-151, quien habla de la restricción a la libertad
domiciliaria del liberto, como consecuencia de su conversión en colonos. El autor parte de un pasaje de
Papiniano (D. 35.1.71§2) en el que se dispone que si un legado tiene por condición que el legatario se
establezca en un determinado lugar, dicha condición es antijurídica salvo que el legatario sea un liberto.
Se trata, en su opinión, de un artificio legal mediante el cual se obtiene de hecho la transformación de
esclavos rurales en libertos ligados a la gleba, con un preventivo abuso de los poderes de los herederos-
patronos. El fin de esta liberación sometida a condición de domicilio obligatorio era inducir a los libertos
y a sus herederos a establecerse sobre las tierras de la familia del testador. Se podrían así operar
manumisiones en masa con la certeza de que a los herederos no les habría faltado mano de obra gratuita.
Se contraponen aquí dos principios de época clásica tardía: aquél que preve la libre elección del domicilio
por parte del liberto y el opuesto del domicilio necesario junto al patrono. En este ámbito, concluye el
autor, mientras Pauto (D. 50.1.22§2) se limita a advertir las nuevas tendencias, Ulpiano (D. 50.1.6§3),
reconoce netamente la afirmación de las relaciones que preparan el "servaggio". A nuestro juicio, el
diferente régimen jurídico puede venir justificado por la relación que unía al liberto con su patrono, en
virtud de la cual, como afirma en propio autor en Servi della terra. Ricerche per una storia del colonato,
Torino, 2002 pp. 71-72, se esperaba que el liberto habitase junto al patrono. Gilberti se acoge aquí al
estudio del obsequium efectuado por MASI DORIA, Civitas Opera e Obsequium. Tre studi su !la
condizione giuridica delliberti, la cual, como hemos tenido oportunidad de exponer en el presente trabajo
(vid. n. 22) considera la cohabitación como una costumbre no como un deber del liberto. Además,
conviene señalar, que el pasaje de Papiniano no vincula el legado al acto de manumisión, sino a la propia
condición del liberto, el cual asume como primer domicilio el del patrono (D. 50.1.6§3), pudiendo con
posterioridad elegir otro distinto (D. 50.1.22§2). La diferencia es esencial porque, al menos desde un
punto de vista teórico, el liberto era libre de aceptar o no ese legado condicionado a un domicilio
coactivo. No obstante, no se puede negar la menor libertad domiciliaria del liberto respecto al ingenuus.
86
ROUSSEL, Du domicilie, en droit romain. De la formation de conventions, en droit internationa/
privé, cit., p. 30. En el mismo sentido, SA VIGNY, Sistema de derecho romano actual, T. VI, cit., p. 156;
ANCELLE, Du Domici/e, cit., pp. 56-57; CHAVANES, Du Domici/e, cit., pp. 67-68; DE RUGGIERO,
La patria ne/ diritto pubblico romano, cit., pp. 98-99; NÓRR, su voz <<origo>>, cit., col., 461, para
quien el liberto asume como primer domicilio el del patrono y, con él, la sujeción a las cargas de ese lugar
pero posteriormente puede domiciliarse en otro sitio; SANTALUCIA, 1 <<libri opinionum>> di U/piano
JI, cit., pp. 104-1 07; LICANDRO, Domici/ium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio
739
Nuestra postura viene confirmada por otro texto de Paulo en el que se indica que
los libertos son municipales también del lugar donde establecen su domicilio, estando
obligados a los munera tanto en el lugar de origen del patrono como en el de su
residencia permanente:
Munícipes sunt liberti et in ea loco, ubi ipsi domicilium sua
voluntate tulerunt; nec aliquod ex hoc origini patroni faciunt
praeiudicium; et utrubique muneribus adstringuntur 87 •
romano, cit., pp. 353 ss. Cfr. LEVY, Pauli Sententiae, cit., pp. 4-7, quien afirma que la referencia al
domicilio no es clásica y su insercción es debida a que tanto la origo como el domicilium cambian su
significado durante el Dominado. Origo continúa siendo un factor determinante de cara a la sujección de
los munera municipalia. Pero la transformación de las condiciones municipales, comportan que el peso de
tales munera recaiga sobre los decuriones con lo cual origo pasará a indicar, no el lugar de origen sino la
clase de origen o el rango en el que una persona ha nacido, particualrmente la clase de los decuriones.
Origo fue entonces equivalente a ardo. Respecto al domicilio, mientras en la época clásica, considerando
que domicilii ratio temporaria sit (D. 50.1.17 § 11 ), el domicilio se confrontaba con la origo o patria que
comportaban un vínculo permanente, pero las diferencias entre lugar de residencia y de origen, entre
incolae y cives, gradualmente se desvanecen. Esto comporta que la libertad de movimientos dentro y
fuera de las ciudades devenga en un raro privilegio y la masa de personas incluidos los decuriones fueron
obligados a permanecer en sus lugares de domiciliación: "Viewed in the light of these changes, the
original lost its reasonable meaning. The liberti etc. were, of course, supposed to share by operation of
law, not the birthright, e.g., the decuria! rank, of the patronus, but only his local citizenship; this,
howerver, was now called (patria or) domicilium. The glossator, probably being reluctant to change the
text directly, may have written domicilium aut on the margin in order to make it plain that origo was
meant to refer to place rather than to rank". A nuestro juicio, es cierto que a partir del dominado se irán
disipando las diferencias entre ciudadanos y residentes y que el deseo de huir de los gravosos munera
comportará importantes restricciones la libertad domiciliaria, sobre todo, de los curiales. Pero afirmar que
los pasajes están interpolados porque en la época clásica el domicilio determina un vínculo local temporal
mientras la origo es permanente supone una incorrecta interpretación de la noción del domicilio y del
pasaje D. 50.1.17 § 11. En efecto, como hemos visto al analizar el concepto de domicilio, éste responde
siempre a una intención de permanencia, la cual no excluye el posible cambio o traslado domiciliario,
algo muy distinto a que el domicilio responde a una razón temporal porque, en este caso, no se trataría
más que de una mera residencia. Nuestra posición es perfectamente compatible con el pasaje de
Papiniano puesto que en el mismo nos indica el jurista que si el padre cambiaba de domicilio, el hijo
habitante de otra ciudad no quedaba sujeto a las cargas civiles en la ciudad en la que padre se hubiese
domiciliado dado que también en cuanto a la persona del padre es temporal la razón del domicilio.
Correctamente interpretado el pasaje, no se puede afirmar que el domici 1io es temporal sino que la
asunción por parte del hijo del domicilio paterno es temporal, en la medida en que si bien adquiere éste
como primer domicilio, puede en un momento posterior constituir un domicilio independiente (D. 50.1.3
y 4; 50.1.6§1). En este sentido, SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho
romano", cit., p. 504; SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, cit., p. 156 n. (t); GASPARD,
Recherches sur l'incolat, le droif de bourgeoisie et le domicile, cit., p. 15; CHAVANES, Du Domicile,
cit., p. 67; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 56; TEDESCHI, "Contributo allo studio del domicilio in
Diritto romano", cit., p. 233; idem, Del Domicilio, cit., p. 8; VISCONTI, "Note preliminari su!
<<domicilium>> ne11e fonfi romane", cit., p. 436; SANTALUCIA, 1 <<libri opinionum>> di U/piano
Il, cit., pp. 99 ss.; K. AYITER, "Einige Bermerkungen zum Domilium des Filius Familias im romischen
Recht", ", en Stu di in onore di Emilio Betti, II, Milano, 1962, pp. 76 ss.; PLESCIA, "Confl ict of Laws in
the Roman Empire", cit., p. 52; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit
public roma in (89 av. J-C. - 212 ap. J-C.), cit., p. 46 n. 59; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e
territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp. 342 ss. y pp. 353 ss.
87
D. 50.1.22§2 (Paulus libro l. Sententiarum); Pauli Sententiae, 1.1 a.4. SA VIGNY, Sistema de derecho
romano actual, T. VI, cit., p. 156; RIVIER, Précis du Droit de famille romain, cit., p. 285 y p. 288;
CHA VANES, Du Domicile, cit., pp. 67-68; ANCELLE, Du Domicile, cit., pp. 56-57; ROUSSEL, Du
domicile, en droit romain. De la formation de conventions, en droit international privé, cit., p. 30;
WILLEMS, Le droit public romain, cit., p. 516 n. 8; NORR, su voz <<origo>>, cit., col. 461; DE
740
Asimismo, este régimen domiciliario-fiscal no cambia en el caso de que el
patrono sea una mujer puesto que, según Calistrato, de igual modo el liberto sigue su
origo pero no su domicilio y está obligado a los munera tanto en el lugar de donde fuere
la patrona como donde tuviera él mismo su domicilio:
Libertos ea loco munus fa e ere debe re, unde patrona erit, et ubi ipsi
domicilium habebunt, placet88 .
Lógicamente, como precisa Ulpiano, esta sujeción a los munera en el lugar de
origo de su patrono, está supeditada a que el liberto tenga un patrimonio propio
suficiente para tales cargas, dado que los bienes del patrono no están sujetos a los
munera de sus libertos:
Liberti muneribus fungi debent apud opiginem patronum, sed si sua
patrimonia habent sufferectura oneribus; res enim patronum
muneribus libertinorum subiecta non est89 .
Igualmente, dicha sujeción del liberto a los munera en la patria de origen de sus
patronos, siempre con arreglo a su patrimonio propio, fue mantenida, como apunta
Norr, por los emperadores Diocleciano y Maximiano:
RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., pp. 98-99; A. VISCONTI, "Note preliminari
sull'<<origo>> nelle fonti imperiali romane", en Studi Carla Calisse, I, Milano, 1939, p. 99; ARANGIO-
RUIZ, "Tre rescritti in tema di diritto municipale", cit., p. 4; SANTALUCIA, 1 <<libri opinionum>> di
U/piano 11, cit., p. 107 n. 48; PLESCIA, "Conflict of Laws in the Roman Empire", cit., p. 52; THOMAS,
<<Origine>> et < <Commune Patrie>>. Étude de Droit public roma in (89 av. J.-C. - 212 ap. J.-C.), cit.,
p. 46; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit.,
pp 353 ss. Cfr. LEVY, Pauli Sententiae, cit., pp. 8-9, que defiende la clasicidad del pasaje y precisa que
el mismo sólo sería incorrecto si se interpreta municipes como referido a los cives del lugar en oposición a
los incolae.
88
D. 50.1.3 7 § 1 (Callistratus libro l. de Cognitionibus). SA VIGNY, Sistema de Derecho romano actual,
T. VI, cit., p. 156; ANCELLE, Du Domicile, cit., p. 57; DE RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico
romano, cit., pp. 98-99; NÓRR, su voz <<origo>>, cit., col. 461; ARANGIO-RUIZ, "Tre rescritti in tema
di diritto municipale", cit., p. 4 n. 4; LEVY, Pauli Sententiae, cit., p. 5; LANGHAMMER, Die rechtliche
van sich selbstvenvaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spatantiken Zwangsstaates (2. -4.
Jahrhundert der romischen Kaiserzeit), cit., p. 27 n. 10; SANTALUCIA, 1 <<libri opinionum>> di
U/piano 11, cit., p. 107 n. 48; SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho
romano", cit., p. 504; THOMAS, <<Origine>> et <<Commune Patrie>>. Étude de Droit public romain
(89 av. J.-C. - 212 ap. J.-C.), cit., p. 46; LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella
disciplina del domicilio romano, cit., p. 356. Asimsimo, como nos indica NÓRR, su voz <<origo>>, cit.,
p. 461, Gordiano estableció que el manumitido por una causa de fideicomiso, adquiere su origo y no el de
~uien hubiera rogado que se le diera la libertad (C. l. 10.39.2).
8
D. 50.4.3§8 (Ulpianus libro 11. Opinionum). Sobre este pasaje, NÓRR, su voz <<origo>>, cit., col.,
461; ARANGIO-RUIZ, "Tre rescritti in tema di diritto municipale", cit., p. 4 n. 4; LEVY, Pauli
Sententiae, cit., p. 7; SANTALUCIA, 1 <<libri opinionum>> di U/piano 11, cit., pp. 119 ss.;
LICANDRO, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, cit., pp 353
SS.
741
deninque manumissi ab eo eius municipii efficiuntur municipes,
unde origine m trahit93 .
En consecuencia, a través del análisis de los textos efectuado, quedan
perfectamente solventadas, no sólo las contradicciones que sobre el régimen
domiciliario de los libertos han apuntado algunos autores 9 \ sino también plenamente
superada la dependencia domiciliaria legal señalada por otros95 dado que, conforme a la
interpretación expuesta, resulta evidente que el liberto no tenía la obligación de habitar
en la misma casa del patrono, ni de tener el mismo domicilio, tal y como apuntara
Consentini 96 .
En efecto, de estos pasajes se deduce que el liberto, carente de domicilio hasta la
manumisión, adquiere como primera domiciliación la de su patrono pero puede con
posterioridad, y con el permiso de aquél derivado de la reverentia, establecer un
domicilio en otro lugar, en cuyo caso, en ambos lugares, es decir, tanto en el del origen
del patrono como en el de su domicilio independiente, estará obligado si disponen de los
bienes suficientes a los munera 97 . Por el contrario, si era el patrono quien trasladaba su
93
D. 50.1.23 pr. (Hermogenianus libro J. Iuris epitomarum). Es obvio, como señala NÓRR, su voz
<<origo>>, cit., col. 461, que Hermogeniano se refiere a los manumitidos de modo solemne; DE
RUGGIERO, La patria nel diritto pubblico romano, cit., p. 12 y p. 97. Vid. al respecto el capítulo VI
correspondiente al domicilio de los senadores.
94
El carácter confuso y contradictorio de las fuentes respecto al domicilio de los libertos ha sido apuntado
por, A. BURDESE, su voz <<Domicilio (Diritto romano), en E.D., XIII, Milano, 1964, p. 838;
SALGADO, "Contribución al estudio del <<domicilium>> en el Derecho romano", cit., pp. 504-505.
95
Entre ellos, CH. LÉCRIVAIN, su voz «libertus, libertinus>>, en D.S., Paris, 1877-1918, III.2, p.
1212, para quien el liberto viviera o no con su patrono tenía su mismo domicilio; LAMBERT, Les operae
a
liberti. Contribution l'histoire des droits de Patronal, cit., p. 27 n. 2, para quien el liberto asume como
domicilio el domicilio de su patrono; LÉMONNIER, Étude historique sur la condition privée des
affi·anchis aux trois premiers siécles de l'Empire roma in, cit., p. 104 y p. 151, primero afirma que el
liberto tenía como domicilio legal el domicilio de su patrono pero, posteriormente, reconoce que las
inscripciones mencionan un gran número de libertos "qui ont leur domicile, exercent un métier plus ou
moins relevé, et ne doivent avoir avec le patron que des repports fort éloignés"; A. GUZMÁN BRITO,
Derecho Privado Romano, Tomo!, Síntesis histórica del Derecho romano. Las acciones y el proceso. El
derecho de las personas y de la faminilia. El derecho de las cosas y de su domicnio, posesión uso y goce.
El derecho de las obligaciones, Barcelona, Buenos Aires, México D.F., Santiago de Chile, 1997, p. 287,
quien exclusivamente sobre la base de D. 50.1.22 pr, y citando erróneamente la constitución de Gordiano
sobre la origo del manumitido por fideicomiso, afirma que los libertos y sus hijo tienen el domicilio del
~atrono, sin tener en cuenta el resto de los textos aquí analizado.
6
CONSENTINI, Studi sui liberti. Contributo allo studio della situazione giuridica dei liberti cittadini, I,
cit., p. 87. Al respecto, vid., también ARANGIO-RUIZ, "Tre rescritti in tema di diritto municipale", cit.,
~· 4, que insiste en la relevancia de la voluntad del liberto respecto a la elección del domicilio.
7
STAERMAN-TROFIMOVA, La esclavitud en la Italia Imperial, cit., p. 123, establece que los libertos
cumplían las obligaciones municipales en las ciudades de origo de los patronos, pero si lo deseaban, junto
con su patrono o sin él, podían ser cooptados entre los ciudadanos de otras ciudad en cuyo caso debían
afrontar sus obligaciones en ambas cidadades; WALDSTEIN, Operae libertorum. Untersuchungen zur
Dienstpjlicht freigelassener Sklaven, cit., p. 85 n. 231. Sobre esta obligación vid. el capítulo VII
correspondiente al domicilio de los decuriones y magistrados locales.
743
domicilio a otro lugar, el liberto continuaba sujeto a los munera en razón del origen
pero no en función del nuevo domicilio del patrono.
XII.S. Mantenimiento de la posible autonomía domiciliaria del liberto en el Bajo
Imperio y con Justiniano.
En el Bajo Imperio se mantuvo la política favorable a la libertad que se iniciara,
como apunta Lémonnier, en el siglo II d. C. con los Antoninos 98 .
En efecto, recogiendo la síntesis efectuada por Bonfante, en la época romano-
helénica se añaden a las antiguas causas legales de liberación de la esclavitud otras
nuevas y se introduce con Constantino una nueva forma de manumisión, la manumissio
in sacrosanctis ecclesii 99 .
Por su parte, Justinano limitó la vigencia de la lex Aelia Sentia a la prohibición
de la manumisión en fraude de acreedores, abolió la !ex Fufia Caninia, suprimiendo el
status de los latinos y de la libertas latina de los manumitidos en forma pretoria de tal
modo que los distintos tipos de manumisiones atribuían al liberto la ciudadanía romana
e incrementó nuevamente las causa de liberación legal y delfavor libertatis 100 .
98
LÉMONNIER, Étude historique sur la condition privée des affi'ahanchis aux trois premiers siixles de
l'Empire romain, cit., pp. 24 ss., pp. 77 ss. y pp. 293 ss.; BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume
Primo, cit., pp. 227 ss., señala el cese del formalismo de los antiguos modos de manumisión, la
desaparición de la manumissio censi con la desaparición del censo, la reducción de la manumissio
vindicta a una declaración de voluntad hecha ante el magistrado, la eficacia de la manumisión por
testamento aunque éste sea invalido o anulado y el surgimiento de nuevas causas de liberación ipso iure;
C. CASTELLO, "<<Humanitas>> e <<Favor libertatis>>. Schiavi e liberti nel I secolo", en Soda/itas.
Scritti in onore di Antonio Guarino, V, Napoli, 1984, p. 2175, recoge también algunas medidas adoptadas
a lo largo del Imperio relativas alfavor libertatis.
99
BONFANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., p. 229. C. Theod. 4.7.1(= C. I. 1.13.2); C.
Theod. 9.24.1; C. Theod. 9.21.2§2; C. I. 1.3.; C. I. 1.33; C. I. 6.13.3, entre otras; M. SARGENTI, JI
Diritto privato ne11a legislazione di Costantino, Milano, 1938, pp. 59 ss. y pp. 71 ss.; ALBANESE, Le
persone nel Diritto privato romano, cit., pp. 22 ss., pp. 55 ss. y pp. 65 ss. Sobre esta forma de
manumisión, COLLINET-GIFFARD, Précis de Droit Romain, I, cit., pp. 163 ss.; WILLEMS, Le droit
public romain, cit., p. 653; DE DOMINICIS, su voz <<manumissio (Diritto romano)>>, cit., pp. 196-197;
F. FABRINI, La manumissio in ecclesiis, Milano, 1965, passim; S. CALDERONI, "Intorni ai problemi
della <<manumissio in ecclesia>>, en Studi in onore di Giuseppe Grosso, IV, Torino, 1968, pp. 377 ss.;
ROBLEDA, I1 diritto degli schiavi ne11'antica Roma, cit., pp. 142 ss.; BRADLEY, Esclavitud y sociedad
en Roma, cit., pp. 191 ss.; F.M. DE ROBERTIS, "La costantiniana <<manumissio in Ecclesiis>> e i
wavissimi sviamenti nelle altre forme di manomissione", en S.D.H.l., 65, 1999, pp. 145 SS.
00
BONF ANTE, Corso di Diritto romano, Volume Primo, cit., pp. 229-230. C. I. 7 .6.; Institutae
Iustiniani, 1.5; 1.6; 1.7; 3.7.4; 3.9.5; Novellae Iustiniani, 78, praefatio; 153, entre otras. Sobre la
legislación de Justiniano a este respecto, CANTARELLI, "I Latini Juniani. Contributo alla storia del
Diritto latino", cit., pp. 3 ss.; PEROZZI, lstituzioni di Diritto Romano, I, cit., pp. 261 ss.; DE
DOMINICIS, su voz <<manumissio (Diritto romano)>>, cit., pp. 197-198; LÉMONNIER, Étude
historique sur la condition privée des ajji'anchis aux trois premiers siecles de l'Empire roma in, cit., p. 80;
CASTELLO, L'acquisto della cittadinanza e i suoi riflessi familiari nel diritto romano, cit., p. 161;
ALBANESE, Le persone nel Diritto privato romano, cit., pp. 22 ss. y pp. 49-50, entre otras; VITUCCI,
744
Asimismo, como constata Albanese, Justiniano abolió buena parte de los
supuestos en los que un extraño, que no era ni patrono ni manumisor, tenía derecho al
ius patronatus 101 .
Y con este emperador, afirma Loreti-Lorini, se parifica la manumisión ordinaria
al ius aureorum anulorum y a la natalium restitutio, equiparando así de forma general y
absoluta a los libertinos con los ingenuos, desapareciendo todo residuo de su
inferioridad en el ámbito del derecho público, tal y como se constata en una Novela del
año 539 d. C.:
Propterea sancimus, si quis manumittens servorum aut ancillam
suam, cives denuntiaverit romanos (neque enim aliter licert), sciat
ex hac lege, quia qui libertatem acceperit, habebit subsequens mox
et aureorum annulorum et regenerationis ius, et non iam ex
necessitate hoc a principibus postulabit, neque indigebit omnino
ulla scrupulositate, sed libertatis virtute haec omnia subsequentur,
hac nostra lege ex praesente die inchoante 102 .
La influencia del cristianismo en la adopción de tal medida se constata en el
propio prefacio de la Constitución en el que se indica que si Dios nos daba perfectos
todos los bienes, era necesario también hacer pura, sin barniz y perfecta la misma
libertad a los esclavos, cuando por sus dueños son librados de su anterior condición:
Pelfetis nobis omnibus bonis a magno deo datis, existimavimus
oportere et ipsas servorum libertares, quum a prim-e conditione a
su voz <<Latium>>, cit., pp. 446 ss.; BUCKLAND, A Manual of Roman Private Law, cit., pp. 47 ss.; D.
DALLA, "L'adoptio servi tra manomissione e adozione nelle norme giustinianee", en Scritti in onore di
Angelo Falzea, 4, 1991, pp. 231 ss; MELLUSO, La schiavitz't nell'eta giustinianea, cit., pp. 59 ss., pp. 78
SS., pp. 86 SS. y pp. 122 SS.
101
ALBANESE, Le persone nel Diritto romano privato, cit., p. 63 n. 223.
102
Novellae Justiniani, 78, cap. 1 (Imp. Iustinianus Aug. lpanni, gloriosissimo per Orientem Praetorium
Praefecto iterum, exconsuli et Patricio). B. LORENTI-LORINI, "La condizione del liberto orcino nella
compilazione giustinianea", en B.l.D.R., 34, 1935, pp. 65-66. FERRINI, Manuale di Pandette, cit., p. 59;
ROBLEDA, 11 dirito degli schiavi nell'antica Roma, cit., p. 173. Sobre la fecha de esta Novela, C.
CONSENTINI, su voz <<liberti (Diritto romano)>>, en N.N.D.I., vol. IX, Torino, 1963, p. 882, quien la
data en el año 539 d. C.; ALBANESE, Le persone nel Diritto privato romano, cit., p. 62; MASI DORIA,
Bona libertorum. Regimi giuridico e realta sociali, cit., p. 12, quien la data en el año 537 d. C.;
MELLUSO, La schiavitü nell'eta giustinianea, cit., pp. 127 ss.
745
dominis liberantur, eis omnino puras et infucatas et perfectas
efficere 103 .
No obstante, precisa Loreti-Lorini, si bien se cancela ellibertinato como estado
social, no desaparece por ello el derecho de patronato, lo que demuestra que el mismo
había perdido su concepto antiguo basado en el obsequium para pasar a considerarse
como una simple 11 entidad económica 11 :
Illud ero adiicimus, ut nihil neque post hanc legem nostram
laedantur patronus iura, illa vera, quae nos sancivimus, in
quibuscunque omnino haec personis servavimus ... 104 .
Sin embargo, la autora pasa por alto que, en la propia Novela, el emperador,
como indica Melluso, exige a los libertos que guarden a su patrono el respeto y la
reverencia debida en virtud el obsequium:
habeant itaque haec omnia qui libertatem meruerunt, veruntamen
servent etiam post heme nostram constitutionem eis, qui ad talem
eos perduxerunt honorem, omnem reverentiam, et hoc, quod
vocatur obsequium, et reverentiam recte legibus introductam ... 105 .
Y afirma que, guardando dicha reverencia y devoción a los manumisores y sus
hijos, los manumitidos serán perpetuamente libres e ingenuos:
Erunt namque ita pe1petue liberi et ingenui, si manumissoribus
eorumque filiis inconfusam et lberam suam venerationem et
reverentiam devortionemque servaverint, quibus vedelicet
observatis nunquam ad priorem relabenturfortunam 106 .
Por tanto, si bien convenimos con Lorenti en que el derecho de patronato se
traducía en un derecho patrimonial, la equiparación de los libertos a los ingenuos no
103
Nove!!ae Iustiniani, 78, praefatio.
104
Nove!!ae lustiniani, 78, cap. 2 pr. LORENTI-LORINI, "La condizione del liberto orcino nella
compilazione giustinianea", cit., p. 66; CARAMES FERRO, Instituciones de derecho privado romano, !,
cit., p. 99, entiende que Justiniano equipara al liberto con el ingenuo pero respetando los derechos del
patrono; MELLUSO, La schiavitü ne!!'eta giustinianea, cit., pp. 24 ss. y p. 128, indica que en esta época
se mantenía, en algunos casos, la revocación de la libertad en el caso de que el 1iberto fuera responsable
de grandes faltas de respeto hacia el patrono.
105
Nove!!ae Iustiniani, 78, cap. 2 pr. MELLUSO, La schiavitü ne!!'eta giustinianea, cit., p. 128.
106
Nove!!ae Iustiniani, 78, cap. 2§ l.
746
impide que los mismos debieran a sus patronos el obsequium y que éste continuara
siendo una de sus bases, sobre todo si se tiene en cuenta la afirmación de Justinano
consistente en que el patrono respecto al liberto se hizo igual a un padre:
... qui aequalis patri circa libertum fa e tus est... 107.
En efecto, el derecho de patronato, como afirma Masi Doria, fue objeto de una
nueva regulación por Justiniano puesto que, como afirmaba el propio emperador en sus
Instituciones, hasta su tiempo el mismo resultaba oscuro, lleno de nubes y confuso en
todas sus partes:
... quod ius usque ad nostra tempora satis obscurum atque nube
plenum et undique confusumfuerat... 108 .
En el año 529 dispuso que si el patrono liberaba a su liberto del derecho de
patronato, perdía también sus derechos sucesorios pero el liberto debía mantener
íntegramente la reverencia debida y el patrono conservaba su derecho contra los libertos
ingratos:
... reverentia tamen, qua e a libertis debetur, et iure, quod adversus
ingratos libertos patronis competit, integris reservandis ... 109 .
Dos años más tarde, en una Constitución tomada de las Basilicas y del
palimpsesto de V ero na, da una nueva forma a los derechos de patronato, enumerando en
primer lugar todas las causas de exención 110 y concretando posteriormente los derechos
de patronato cuando las mismas no se producían, a través de un nuevo régimen
sucesorio que ponía fin a los "inextricables rodeos de la Lex Papia" 111 limitando, a
juicio de Albanese, los antiguos privilegios sucesorios del patrono 112 .
El derecho de patronato fue, en consecuencia, objeto de modificaciones a lo
largo del derecho postclásico y justinianeo, pero su configuración como derecho
107
Novellae Iustiniani, 78, cap. 2 pr.
108
Institutae lustiniani, 3.6.10. MASI DORIA, Bona libertorum. Regimi giuridici e ra/ta sociali, cit., pp.
10-12; MELLUSO, La schiavitü nell'eta giustinianea, cit., pp. 129 n. 467 y p. 154.
109
C. l. 6.4.3 (Imp. !ustinianus A. Demostheni P.P.).
11
111
° C. l. 6.4.4§1-8(A.Graecae const. Imp. Iustiniani argumentum ex Bas).
C. l. 6.4.4§9 y ss. (A. Graecae const. Imp. iustininai argumentum ex Bas; B. Genuinae const.
particula a media §2 3. usque ad fine m ex papimsesto Veronensi). Sobre el nuevo régimen sucesorio, vid.,
lnstitutae lustiniani, 3.6.3; 3.9.5.
112
ALBANESE, Le persone nel Diritto romano privato, cit., pp. 62; MELLUSO, La schiavutü nel/'eta
giustinianea, cit., pp. 128 ss.
747
patrimonial continuaba sin producir limitaciones a la independencia domiciliaria del
liberto, hecho que unido al mantenimiento del respecto debido en virtud del obsequium
y a la introducción en el Código Justinianeo de las constituciones de Diocleciano y
Maximiano que protegían y favorecían la posibilidad de que el liberto fuese titular de un
domicilio autónomo, nos permite apuntar que a lo largo de este período se mantuvo el
régimen domiciliario surgido en los siglos precedentes, esto es, que el liberto podía con
el permiso de su patrono domiciliarse al margen del domicilio patronal.
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CONCLUSIONES
I. El pnmer vínculo del hombre con el territorio vmo representado por la sedes
identificada con la habitación en la domus familiar que fue substituida a partir del siglo
II a. C. por el domicilium, término con el que se indicaba el lugar donde una persona ha
establecido su residencia permanente con independencia de toda modalidad de
propiedad o habitación y que constituye, con carácter general, el centro de sus
actividades vitales. Ello no significa que domicilium y domus no pudieran coincidir,
circunstancia que explica que el término más genérico de domus continuase siendo
utilizado por los legisladores de finales de la época republicana.
Dicha estabilidad era determinada tanto por el establecimiento efectivo como
por la voluntad actual de permanencia lo cual, por un lado, la hacía compatible con
ausencias temporales y, por otro, no excluía un ulterior traslado domiciliario. Para el
mismo, igual que para su constitución, no bastaba una mera declaración de voluntad ni
la simple posesión de un edificio o fundo, sino que era necesario el establecimiento real
en el lugar libremente elegido, libertad que se verá limitada en el Bajo Imperio con la
nueva organización corporativa para evitar la evasión de las cargas locales.
Los requisitos constitutivos del domicilio comportaban que, de norma, éste fuese
único. Sin embargo, tempranamente se admitió que, con carácter excepcional, una
persona pudiera tener una pluralidad de domicilios cuando estuviera establecida en
ambos lugares por igual y, posteriormente, cuando las normas de Derecho público le
impusieran un domicilio legal permitiéndole al mismo tiempo la conservación del
domicilio primitivo.
Y con el mismo carácter excepcional se admitió que una persona pudiera carecer
de domicilio cuando habiendo abandonado el actual se encuontrase buscando otro o se
dedicase a viajar durante largo tiempo.
II. La inviolabilidad de la domus encuentra su fundamento en su concepción como lugar
sagrado -en un sentido atécnico- y en la necesidad de proteger la autonomía familiar
749
frente a la injerencia de poderes externos. En las XII Tablas este principio no fue objeto
de una regulación expresa, sin que se pueda deducir de los institutos en ellas previstos
que, en esta época, la paz de la casa viniera legislativamente tutelada. En realidad, sólo
a partir de la ampliación fáctica de la actio iniuriarum pretoria, la violación del
domicilio será objeto de protección por el ordenamiento jurídico, configurándose como
un supuesto de iniuria.
Con Sila se introdujo una nueva acción, la actio ex lege Cornelia de Iniuriis,
para reclamar a través del procedimiento de las quaestiones, tanto las violaciones del
domicilio, como las de otras residencias que no constituían tal por carecer del carácter
de permanencia, siempre que se hubieran efectuado con violencia, permaneciendo en
vigor la actio iniuriarum generalis de carácter civil al menos para aquellos supuestos en
los que no concurriera la violencia.
En el derecho postclásico se produce la absorción dentro de la cognitio extra
ordinem de todos los supuestos de violación del domicilio, lo que provocó un
desplazamiento de la actio iniuriarum privada como consecuencia de la modificación en
la configuración de la iniuria, dado que la misma es sancionada prioritariamente para
proteger el interés público y no a la persona ofendida. Con Justiniano, sin embargo, la
recepción de la jurisprudencia clásica provocó un equilibrio entre el interés público y el
privado y se confirma para toda víctima de injurias la posibilidad de elegir entre
interponer el proceso civil o el criminal.
Por otro lado, la protección de la inviolabilidad del domicilio podía verse
limitada por las leyes procesales, que permitieron el registro del presunto ladrón, por las
leyes penales con la posibilidad de sacar al reo de su domicilio y por el derecho del
pate~familias a reclamar a sus hijos allí donde se encontraran, limitaciones que alcanzan
un mayor relieve en el Egipto greco-romano y que no siempre estuvieron exentas de
abusos.
III. Los datos arqueológicos y epigráficos confirman la tradición reportada por las
fuentes literarias de la existencia en el siglo VI a.C. de una época de reformas en el
750
marco de la cual Servio Tullio dividió el territorio de la ciudad en cuatro regiones o
tribus e inició posteriormente la división en tribus territoriales del ager romanus cuyo
número alcanzaba la cifra de diciesiete en la primera mitad del siglo V a. C.
La finalidad de dicha reforma fue debilitar la antigua estructura gentilicia
permitiendo el acceso a la ciudadanía de aquellas personas que, no pertenciendo a una
gens, residían en el territorio de una tribu, de tal forma que el "Estado" se dotaba de
nuevos ciudadanos cuya participación en la comunidad cívica se concretaba en función
de su estado civil, situación familiar, sexo, edad y capacidad económica a través del
censo.
Las tribus servianas fueron, en consecuencia, divisiones administrativas en las
que se inscribía a toda persona libre sobre la base de su residencia material, de su sede o
domus y no exclusivamente sobre la base de su propiedad fundiaria. Pero a partir de la
época republicana, la inscripción en una tribu no fue solamente signo de la ciudadanía
sino también fuente de derechos políticos, lo que condujo a los censores a tratar de
modificar el criterio de inscripción para obtener la mayoría en la asamblea o para limitar
el peso político de detetminados sectores de la población.
En este sentido, el censor Apio Claudio eliminó el criterio de la domus
permitiendo a los ciudadanos la inscripción en la tribu de su elección, lo que originó que
muchas personas residentes en la ciudad se inscribieran en las tribus del ager romanus.
Esta medida fue contrarrestada por el censor Ruliano quien estableció de nuevo la
inscripción de en las tribus de la ciudad de las personas, en su mayor parte
muchedumbre urbana, que no hubieran trasladado su domus al ager romanus.
A partir de este momento se comenzó d,istinguir entre tribus rústicas y tribus
urbanas, gozando éstas de menor dignidad lo que motivó que en ellas inscribieran los
censores a los ciudadanos por graves razones morales o políticas con independencia de
su residencia y, posteriormente, también a los libertos.
Pero salvo con estas excepciones y las establecidas por la ley respecto a los
ciudadanos sin derecho de voto, el criterio de la residencia permanente, que podemos
identificar con el domicilio a partir del siglo II a.C., se mantedrá hasta finales del
751
período republicano cuando la imposibilidad de continuar extendiendo las tribus
territoriales, la concesión de la ciudadanía romana a toda la Italia tras la guerra social y
la organización descentralizada de la misma, comportaron que los nuevos ciudadanos
fueran inscritos no en función de su domicilio sino en función de su origo, esto es, en
función de su pertenencia a una comunidad local integrada ya en la ciudadanía romana.
IV. La etimología y las fuentes relativas al término con el que se designó
originariamente al extranjero -hostis-, así como el análisis de las distintas relaciones
internacionales existentes entre Roma y las diferentes comunidades, nos permiten
afirmar que su estado primitivo, lejos de ser hostil, era más bien amistoso. En este
contexto se ubica el ius migrandi, cuyo origen es posible encontrar en las reformas
constitucionales de Servio Tulio, momento a partir del cual Roma fue consciente de su
propia autonomía como comunidad políticamente independiente frente a las relaciones
que mantenía con otras ciudades del Lacio o, como muy tarde, remontarlo al Foedus
Cassianum del año 493 a.C., en el que se reconoce la maiestas de todas las partes
firmantes.
Determinar la naturaleza de este instituto, a través del cual un miembro
perteneciente a una de las ciudades de la liga latina podía adquirir la ciudadanía romana,
trasladándose a Roma e inscribiéndose en el censo de ciudadanos, es imposible de
precisar. No podemos descartar que se tratase de un derecho, dada la intensa comunidad
política establecida en el tratado, pero nos resulta arduo pensar que, ya desde estos
comienzos, Roma no se reservase la última palabra a la hora de admitir o no a alguien
entre sus ciudadanos, hecho que resulta más patente cuando, en el año 338 a. C., se
produce la disolución de la liga latina y Roma comienza a imponer su hegemonía sobre
el resto de comunidades. Ciertamente, el cambio de las circunstancias políticas
internacionales debió tener su reflejo en el acceso a la ciudadanía romana por migración
en este sentido, descartando el análisis de las fuentes, tanto que el ius migrandi fuera un
privilegio exclusivo de los latinos coloniarios, cuanto que estuviera reservado a los
752
latini prisci, no teniendo acceso al mismo ninguna de las colonias fundadas a partir del
año 268 a. C.
En realidad, se puede decir que, con carácter general, hasta el siglo II a. C. Roma
no estableció limitaciones al ius migrandi, simplemente porque no tenía necesidad de
hacerlo ya que la petitio del padre de familia latino ya domiciliado en Roma, solicitando
el acceso a la ciudadanía para sí y para los miembros de su consorcio familiar mediante
una declaración ad hoc ante los censores, daba inicio a una investigación (causa e
proba tia) sobre la verdad de su declaración y la adecuación o no a las normas romanas,
a cuyo término, dichos magistrados podían discrecionalmente acceder o no a la donatio
civitatis, sin necesidad de pedir permiso a la comunidad de origen, si la misma había
reconocido la maiestas de Roma y la adhesión a sus normas (fundí fieri), al contar con
él ya implícitamente, pero necesitándolo, al menos teóricamente, en el caso de que en el
tratado con dicha comunidad se hubiera establecido la cláusula "ne quid civis a Romanis
recipiatur".
Es por ello que, en propiedad, no se puede hablar de un ius migrandi, sino
limitado a la facultad que tenía el latino de abandonar su propia patria y solicitar la
ciudadanía romana que, si era concedida, provocaba la inscripción del jefe de familia
latino junto con su consorcio familiar en las listas del censo, pasando a ser miembro de
la tribu correspondiente al lugar donde hubiera establecido su domilicio, la asunción del
status familiae romano y la evidente pérdida de la ciudadanía originaria.
La ausencia de sanciones frente a los censores que actuaban de común acuerdo,
concediendo amplia y arbitrariamente la ciudadanía romana, incluso sin proceder a las
oportunas verificaciones, comenzó a perjudicar a las comunidades latinas y aliadas,
sobre todo tras la guerra con Aníbal, que veían mermada su población y, con ello, sus
propias posibilidades de subsistencia y la facultad de suministrar los contingentes
militares requeridos por Roma. Pero las migraciones afectaban también a la propia
Roma, atentando contra su estabilidad política, económica y militar. Se inician así, a
partir del siglo II a. C., una serie de procedimientos de expulsión (conquistiones o
quaestiones) y restricciones al acceso de la civitas vía ius migrandi, entre las que se
753
encontraba la obligación de dejar en la patria de origen un descendiente masculino, una
estirpe en condiciones censitarias igualmente dignas, o la prohibición de realizar
manumisiones o adopciones para favorecer el cambio de ciudadanía, con el fin de eludir
tal obligación. Todo ello, unido a las persecuciones contra los latinos y aliados itálicos
inscritos de modo abusivo en las listas de los ciudadanos romanos y el continuo rechazo
de las sucesivas propuestas de concederles la ciudadanía romana, desencadenó las
rebeliones que dieron lugar a la Guerra Social y que supuso el fin del ius migrandi
como modo de acceder a la civitas.
V. Desde finales de la Guerra Social e, incluso, con anterioridad, se distinguen dos
modos de pertenencia a una comunidad local: la plena ciudadanía en virtud de la origo -
adquirida a través del nacimiento, adopción, manumisión o admisión- y la condición de
residente estable, incola, determinada por el domicilium. Los incolae solían ser, cives,
latini o perigrini de otras ciudades que, principalmente por razones comerciales o
industriales se establecían de modo permanente en una ciudad distinta a la de su origo.
No obstante, también recibían este calificativo los antiguos pobladores indígenas que,
tras un proceso de reorganización administrativa, eran aceptados como habitantes sin
los derechos de la ciudadanía local. El diferente grado de integración determinado por la
origo y por el domicilium se observa, especialmente, en materia de honores, ya que el
acceso a los cargos públicos estuvo reservado hasta los siglos II-III d. C. a los plenos
ciudadanos. Sólo la importante crisis económica por la que atraviesa el Imperio en
época de los Severos, transformando los gravosos honores en auténticos munera,
determinará la apertura de los mismos también a los incolae. Pero, a pesar de esta
ciudadanía local de segundo órden, las fuentes epigráficas constatan su participación
activa en diversos aspectos de la vida comunal como la posibilidad de ser testigos en los
procesos recuperatorios, la legitimación para interponer determinadas acciones en
nombre propio o de otro ciudadano o residente, la reseva de asientos en los espectáculos
públicos, la concesión de honores y homenajes, el sometimiento al mismo patronato que
los ciudadanos de pleno derecho, el beneficio en diferentes donaciones y repartos
754
públicos ... En este ámbito, sin embargo, se desprende una mayor preeminencia de los
incolae que residen en la ciudad frente a aquéllos extramurani.
Por cuanto respecta a las obligaciones, no se aprecian diferencias substanciales
en función de los dos tipos de vinculación local ya que, tanto los ciudadanos de pleno
derecho, como los domiciliados estaban sujetos a los munera locales, a la jurisdicción
de los magistrados y a las leyes propias de la comunidad. En relación con los munera,
las fuentes los clasifican en personales, patrimoniales y mixtos, en función de si
requieren un esfuerzo personal, una contribución patrimonial o ambos. Asimismo se
conocen determinadas exenciones: vacatio, excusatio e inmunitas. La primera se
vincula a los munera personales, la segunda a los patrimoniales y la tercera, no era una
exención legal como las anteriores, sino que venía concedida por el gobernador
provincial. Las razones de tales exenciones son múltiples y variadas: la edad, el número
de hijo, la condición de soldado, veterano o senador, el sexo, el pertenencer a
determinadas corporaciones o el desempeño de ciertas artes denominadas liberales
(profesores, arquitéctos, médicos, abogados ... ), entre otras.
Respecto al sometimiento a la jurisdicción de los magistrados locales, alcanzado
un cierto grado de uniformidad administrativa en todas las partes del Imperio, el
principio general vino determinado por el foro del demandado (actor sequitur forum
rei), lo cual planteaba el problema de determinar cuál era dicho foro en el caso de los
incolae, postulándose la solución de que los mismos estaban sujetos, tanto a los
magistrados de la ciudad de su origo, como de la ciudad de su domicilio,
correspondiendo la elección al demandante. El forum domicilii es el predominante en
las fuentes, probablemente por razones de economía procesal y de cara a facilitar los
medios de prueba pero, junto al mismo, comenzaron a surgir foros especiales que
trataban de evitar los problemas que podían comportar los cambios de domicilio. Así,
junto a la voluntad de las partes, que podían decidir someterse a la jurisdicción de un
magistrado, en principio, incompente, encontramos: el forum contractus o lugar donde
se ha ejecutado el contrato; el forum stitpulatio o lugar donde se debe cumplir la
obligación; elforum rei sitiae o lugara donde se encuentran las cosas, para las acciones
755
reales o el forum delicti commissi o el lugar de comisión de un delito, en materia
criminal. Con Justiniano, sin embargo, parece haberse extendido el principio de que
serían competentes para todo tipo de cuestiones los magistrados del territorio donde se
había planteado la cuestión (jorum ubi actus factum est en conexión con el principio
teritoriallocus regit actus).
Finalmente, los incolae estaban también sometidos, tanto a las leyes locales de
su ciudad de origen, como a las leyes locales de su ciudad de residencia, lo que
planteaba el problema de determinar qué ley sería aplicable en caso de controversia,
cuando no se tratase de un problema procesal dado que, en este supuesto, los
magistrados competentes determinarían la ley aplicable. Por ello, estableciendo un
paralelismo con las causas judiciales, consideramos que la ley aplicable sería aquélla del
lugar en el que se encuentra el incola, dudando sobre la aplicación de la lex originis
fuera de Roma e Italia o cuando el individuo no se encontrara en la ciudad de su origo.
No creemos, por tanto, pese a que Roma fuera la "patria común", que en caso de
conflicto entre costumbres y leyes locales, se aplicase la normativa romana puesto que
la misma se muestra respetuosa con la peculiaridades típicas de las distintas
comunidades, como lo demuestran las continuas remisiones que hace a las costumbres y
leyes locales en cuestiones tan diversas como la manumisión, la emancipación, los
intereses de usura, la inspección del parto, el registro local, las locaciones y
conducciones, etc.
VI. El problema del domicilio legal de los senadores está ligado, por su propia
naturaleza, a su origen de procedencia, estatuto jurídico y funciones. Por ello, su
examen debe realizarse desde una perspectiva evolutiva en la medida en que la
legislación domiciliaria senatorial se fue adaptando a las progresivas transformaciones
de la Asamblea senatorial y a las formas de existencia de sus componentes.
En tal legislación encontramos un ejemplo más de la mentalidad romana, en
continua adaptación a las nuevas circunstancias. Una mentalidad que, hasta finales de la
República, observó innecesario la elaboración de la obligación formal de residir en la
756
capital dado que el funcionamiento del Senado se basaba sobre tal presupuesto y sus
componentes eran romanos, naturalizados domiciliados en Roma o municipales que se
habían instalado en la capital con anterioridad a su acceso a la Asamblea. Una
mentalidad, que con ocasión de la extensión de las conquistas y de la entrada de
provinciales en el Senado, vio la necesidad de reforzar aquél presupuesto con la
obligación de poseer tierras en Italia y con el control de los desplazamientos de los
senadores fuera de Italia (commeatus) y que, por así requerirlo el incremento progresivo
de senadores provinciales, supo transformar y atenuar, desde un punto de vista fáctico,
la obligación de residir en las capitales de las dos partes del Imperio hasta convertirla en
una residencia a los sólos efectos político-legales de mantener vigentes los privilegios
ligados a la dignidad senatorial respecto a aquellos senadores que, habiendo obtenido el
derecho de libre desplazamiento, habitaran alejados de aquéllas. Una mentalidad que,
nuevamente, adaptándose a los cambios provocados por la separación entre el Senado y
la aristocracia senatorial provincial confirió legalmente a clarissimi y spectabiles plena
libertad a la hora de elegir el lugar donde deseaban residir, sine commeatu,
excluyéndoles de la Asamblea y, por tanto, de los privilegios ligados al domicilium
dignitatis, reservados, a partir del siglo V; sólo a los illustres, obligados a residir en la
capital repectiva si ejercían efectivamente un cargo de tal dignidad y que, finalmente,
con la reducción del Senado justinianeo a un órgano palatino al servicio de la
administración del emperador, restableció de nuevo, el viejo presupuesto republicano en
virtud del cual todos los componentes del órgano senatorial estaban obligados a residir
en la capital.
VII. Tras la Guerra Social en las provmc1as occidentales se inicia un proceso de
unificación estructural, en virtud del cual, se traslada a las colonias y municipios el
esquema institucional romano: magistrados, senado y asambleas.
La implantación del modelo romano condujo a insertar en los estatutos locales la
misma obligación domiciliaria exigida a los senadores y magistrados romanos, cuya
exigencia es competencia de los jefes locales y con la que se pretende garantizar la
757
presencia permanente en la comunidad de los decuriones y magistrados, a la vez que
facilitar la pignoris capitio contra los que hubiesen realizado un uso incorrecto de los
fondos públicos.
Pero las considerables cargas que desde la época de los Severos comportaba el
desempeño de los cargos locales y la plena integración de los incolae en la vida política
de la comunidad de residencia comportaron que, a finales del reino de Caracalla, el
cumplimiento de la obligación domiciliaria fuese encomendado al gobernador de la
provincia, a través de su autorización para salir de la ciudad y de la concesión de una
persecutio extaordinaria contra los decuriones que habían trasladado su domicilio a otra
ciudad o se habían retirado al campo. Incluso se estableció la posibilidad de que el
incola fuese obligado al desempeño de los cargos en la ciudad de residencia.
No obstante, la flexibilidad del gobernador en la exigencia de la obligación
domiciliaria, ante la carencia de leyes que dictaran el sentido de sus decisiones,
comportó que esta medidas fueran insuficentes para frenar el éxodo de los decuriones.
Frente a ello, a partir de Constantino, la arbitrariedad del gobernador provincial
se ve limitada por un conjunto de leyes con las que se inicia en ambas partes del
Imperio una rigurosa política domiciliaria mediante el control de los desplazamientos de
los decuriones fuera de sus ciudades, la extensión de la obligación domiciliaria a toda la
clase curial y a los collegiati, la lucha contra el éxodo impío al campo, la prohibición de
los patrocinios fraudulentos y la prescripción del ejercicio acumulativo de los cargos en
la ciudad de origen y en la ciudad de residencia.
En el siglo V, esta política domiciliaria sigue vigente en la Parte Occidental, si
bien encomendando su observancia a los jefes locales. Y será mantenida por los
invasores bárbaros hasta la desaparición del régimen municipal. Del mismo modo, los
emperadores orientales continuarán con la política frente a las deserciones de los
curiales y, en consecuencia, con la obligación domiciliaria que sigue vigente en el
derecho justinianeo tanto para los curiales y duoviros como para el defensor civitatis y
los sacerdotes locales, cuyo vínculo local es reforzado por Justiniano.
758
VIII. El problema del domicilio de los soldados no se plateó en los primeros siglos de la
historia de Roma dado que la guerra era limitada espacial y temporalmente para permitir
al soldado compaginar sus obligaciones militares con sus actividades agrícolas.
Tampoco se planteó a los largo de la República puesto que, a pesar de la ampliación
espacio-temporal de la guerra, siguió primando el carácter cívico de la composición del
ejército, lo que permitió al soldado conservar su primitivo domicilio y regresar al
mismo tras su licenciamiento o bien permanecer en el lugar donde había servido en
armas. También lo conservó en el alto Imperio gracias al reclutamiento provincial y
local en la zona de estacionamiento y a una serie de disposiciones singulares que
protegían sus intereses cuando el lugar de estacionamiento no coincidía con el de su
domicilio. Pero la necesidad de un ejército de maniobra móvil, la progresiva
barbarización del ejército y las solicitudes masivas del commeatus, hicieron necesario
regular a partir del siglo III-IV d. C. el régimen domiciliario de los soldados
estableciéndose la presunción iuris tantum de que el soldado conservaba su primitivo
domicilio si poseía bienes en el lugar del que había salido para prestar su servicio
militar. Sólo cuando dicha presunción se destruía, se le asignaba un domicilio donde se
encontraba destinado.
IX. En el período republicano el acusado por una causa capital podía eludir la condena a
través del exilio voluntario. Se trataba de una práctica consuetudinaria que en los
procesos capitales solía ir acompañada de la interdicción del agua y el fuego,
procedimiento con el que se privaba al exiliado de los elementos esenciales de la
comunidad ciudadana y se le prohibía regresar, bajo ameneza de muerte, al territorio
urbano.
Esta interdicción adquiere el carácter de poena legis capitalis a partir de las
Leyes Camelia de Sila, al ser prevista como alternativa a la pena de muerte,
comportando la pérdida automática de la ciudadanía, a la que se unirá la publicatio de
los bienes a partir de César. Y mantendrá sus efectos hasta la época de Ulpiano, en la
que es substituida definitivamente por la deportación, pena capital surgida en tiempos
759
de Trajano que añade a los efectos de la interdicción la designación de un domicilio
coactivo con carácter permanente en una isla o en un oasis.
A diferencia de ella, la relegación, configurada como pena a finales de la
República, podía consistir en un confinamiento con domicilio coactivo o en la
prohibición de residencia en una ciudad o provincia y no comportaba, ni la pérdida de la
ciudadanía, ni de los bienes, permitiendo al condenado la conservación iuris tantum de
su primitivo domicilio, cuando era impuesta con carácter temporal dada la posibilidad
de retornar al mismo una vez cumplida la condena, es decir, la pérdida del domicilio
primitivo no es un efecto directo de la pena sino que dependerá de las propias
circunstacias del condenado.
La distinción de ambas penas se irá atenuando a partir del Bajo Imperio, dando
origen a una genérica pena de exilio, cuyas consecuencias se concretan en la ley o
sentencia correspondiente, pero con efectos domiciliarios semejantes a los de la
relegación, ya que se designa un domicilio coactivo en lugares más o menos
desagradables, pero no se priva al condenado de su anterior domicilio.
X. El primitivo carácter patriarcal patrilocal y patrilineal de la familia agnaticia romana
comportó que la mujer se encontrara en una posición de subordinación al hombre siendo
utilizada como objeto de cambio entre las distintas gentes. Prueba de ello son la
mancipatium matrimoni causa o el rapto, primitivos modos en que los componentes
masculinos de una gens se dotaban de esposas. Estas prácticas determinaban el traslado
de las mujeres al lugar donde se encontraban ubicados sus futuros maridos en cuya
familia ingresaban, filia loco, por efecto de la conventio in manum que con carácter
general solía acompañar a estas primarias uniones conyugales. Tales prácticas
encontraron respaldo en las costumbres y ritos religiosos (deductio in domum) que
constituyeron la primitiva regulación de la situación fáctica creada con el matrimonio
estableciendo, como uno de sus efectos, el traslado domiciliario de la uxor a casa del
marido, el cual fue reforzado con el otorgamiento al esposo de un poder disciplinario
que le permitía sancionar los actos de su mujer que supusieran un atentado contra la
760
procreación legítima (turbatio sanguinis). Con la legislación decenviral se produce el
inicio de la separación entre el tus y el fas, pero el nuevo derecho civil seguirá
manteniendo la ancestral costumbre de ubicar el domicilio de la esposa en casa del
marido como se desprende de la regulación del usus, del trinoctium y del repudium y el
mismo régimen subsistirá aunque en los últimos siglos de la Républica la coincidencia
fáctica entre la casa del esposo y el domicilio matrimonial pueda no existir dado que la
situación de subalternidad en que se sigue encontrado la esposa, a pesar de su mayor
capacidad jurídida y del debilitamiento de los vínculos agnaticios, comportaron que
siguiera correspondiendo al marido la determinación del lugar donde ubicar el
domicilio, el cual deja de identificarse con la casa ancestral o la propiedad familiar para
pasar a designar el lugar de residencia principal con independencia de toda modalidad
de habitación o de propiedad. No obstante, la degeneración de las antiguas costumbres y
la insuficiencia de la legislación matrimonial de Augusto para restablecerlas ante el
incremento de la independencia y capacidad jurídica de las mujeres durante los
primeros siglos del Imperio, comportó la necesidad de dotar de soporte jurídico al
domicilio relativo de la uxor para concretar, a su vez, el lugar donde debe cumplir los
munera compatibles con su condición y determinar la jurisdicción a la que queda
sometida. Esta configuración legal del domicilio relativo de la mujer casada se produce
en el siglo II a través de un rescripto de Antonio y Vera y será matenida hasta el
derecho justinianeo como una expresión, junto a la asunción del rango social del esposo,
de la auctoritas maritalis. En consecuencia, la esposa casada en justas nupcias sigue el
domicilio y el status de su esposo y el mismo determinará el lugar donde debe cumplir
los munera o acceder a los honores (con las preciosiones apuntadas supra) y los
conserva en la viudedaz salvo que contraiga segundas nupcias, en cuyo caso, seguirá el
domicilio y la condición social de su nuevo marido. Este domicilio relativo se vino
reforzado con el otorgamiento al marido, incluso frente al pater de la esposa in
potestatem, de interdictos tendentes a hacer retornar al hogar marital a la mujer que
hubiera salido del mismo con o sin su consentimiento y con la influencia del
cristianismo que redujo a la mujer a su primogénea situación de subalternidad dando
761
origen a una regulación del divorcio que veía como justa causa para el mismo el hecho
de que la esposa se ausentara del domicilio conyugal sin la autorización de su esposo.
XI. La cohesión de la primitiva familia agnaticia bajo los poderes cuasi-absolutos del
paterfamilias, la religión doméstica y la originaria incapacidad patrimonial de los
jiliusfamilias generó la costumbre de su permanencia en la casa paterna cualquiera que
fuese su edad o estado civil. En la misma permanecían también las jiliaefamilias hasta
que eran entregadas en matrimonio, momento a partir del cual asumían el domicilio de
la familia del marido.
Pero el debilitamiento de la familia agnaticia y de la religión doméstica, la
desviculación de la domus de sus ataduras sociales, la mayor capacidad patrimonial de
los jilii a través de los peculios y las propias necesidades prácticas comportaron que
desde finales de la Républica esta costumbre cayera en desuso y que comenzara a
considerarse normal que los hijos, llegada una cierta edad, pudieran establecerse en un
domicilio independiente, sobre todo si estaban casados o así lo requerían sus
circunstancias laborales.
En el Alto Imperio, los jurisconsultos recogieron esta práctica afirmando que el
jilius legítimo asumía la origo paterna ( salvo en las ciudades con privilegio respecto a
la materna) y su domicilio. Y si bien esta origo permanecía inmutable, sí podían en un
momento posterior, con la autorización, si quiera tácita del pater, establecerse en un
domicilio independiente. Similar régimen domicilio podrían aplicarse, en el plano
teórico, a las jiliaefamilias no casadas y, por analogía, a los hijos naturales, los cuales
asumían el origen y domicilio materno.
En el Bajo Imperio y con Justiniano se continuó la política tendente a reconocer
la personalidad jurídica y la independencia de los hijos de familia, a través de la
dulcificación de los poderes inherentes a la patria potestas y del incremento de su
capacidad patrimonial mediante el régimen de peculios y la adquisición de los bona
materna, favoreciendo con ello su independencia domiciliaria, lo cual nos permite
762
deducir que el régimen domiciliario expuesto mantuvo su vigencia también en este
período.
XII. Efectuada la manumisión, el liberto asumía, como primer domicilio, el domicilio
patronal y la íntima relación existente entre él y su patrono generó la práctica usual de
su cohabitación en la casa patronal, aunque le era posible establecerse en un domicilio
independiente con su autorización. La cohabitación continuó siendo frecuente a lo largo
de todas las etapas del Derecho romano pero, paralelamente, a partir de las reformas del
pretor Rutilio, se favoreció la autonomía domiciliaria del liberto, siempre con el
permiso patronal derivado del respeto debido en virtud del obsequium, al concretar en
días de trabajo todos los deberes integrados en el officium y al permitir la creación
acordada de un sociedad patrono-liberto, en el caso de que éste no quisiese o no pudiese
cumplir el obsequium, autonomía que se potenció con la posterior substitución de esta
sociedad por una bonorum possesio. Este régimen domiciliario se vió reforzado en el
Imperio con una constitución de Diocleciano y Maximiano en la que se establecía que
ninguna ley obligaba al liberto a cohabitar con su patrono, con la política favorable a la
libertad y la paulatina equiparación, en el ámbito del derecho público, de los libertinos
con los ingenuos, equiparación que culmina con Justiniano el cual mantuvo la ausencia
de obligación de cohabitar con el patrono prescrita por Diocleciano y Maximiano, el
respeto derivado del obsequium, redujo los derechos sucesorios del patrono y mantuvo
la configuración del ius patronatus como derecho patrimonial que no atentaba contra la
autonomía domiciliaria del liberto.
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TESIS DOCTORAL

El régimen jurídico del domicilio

Mª Luisa López Huguet

El régimen jurídico del domicilio

Mª Luisa López Huguet

El régimen jurídico del domicilio en Derecho romano

© Mª Luisa López Huguet

PARTE PRIMERA: NATURALEZA JURÍDICA DEL DOMICILIO.

Capítulo I: Definición jurídica del domicilio.

Capítulo U. La protección jurídica de la inviolabilidad del domicilio.

PARTE SEGUNDA: EFECTOS JURÍDICOS DEL DOMICILIO.

Capítulo 111: La do mus y las tribus territoriales.

Capítulo IV: La domus-domicilium y el ius migrandi.

Capítulo V: Domicilio y vinculación jurídica local.

PARTE TERCERA: LIMITACIONES A LA LIBERTAD DOMICILIARIA

Capítulo VI. El domicilio legal de los senadores.

Capítulo VII. El domicilio legal de los decuriones y magistrados locales.

Capítulo VIII. El domicilio necesario de los soldados.

PARTE CUARTA: OTROS SUPUESTOS DE DOMILICIO LEGAL

Capítulo IX: El domicilio del interdictado, del deportado y del relegado.

PARTE QUINTA: LIMITACIONES A LA LIBERTAD DOMICILIARIA

Capítulo X: El domicilio relativo de la mujer casada.

Capítulo XI. El domicilio relativo del hijo legítimo.

Capítulo XII. El domicilio relativo del esclavo manumitido.

Capítulo I: Definición jurídica del domicilium.

I.1. Introducción: Planteamiento del problema y estado de la cuestión en la

El domicilium en el Derecho romano se presenta como una institución

extremadamente compleja que contribuye de modo decisivo y determinante a la

configuración de los derechos del individuo, desplegando sus consecuencias jurídicas en

los distintos ámbitos de este ordenamiento jurídico, ya sea en el orden político-

constitucional, ya en el administrativo, procesal, penal o civil, a medida que el mismo,

utilizando las palabras de Fernández de Buján, A., va aportando soluciones jurídicas a

los problemas que se plantean en un contexto socio-político, económico e ideológico

El difícil análisis de tan amplias implicaciones, motivado por el estado

fragmentario, disperso y contradictorio de las fuentes que las contienen explica, en

manera parcial o con pretensiones de cierta globalidad, han abordado el análisis de su

régimen jurídico conduzcan, con más frecuencia de la deseable, a conclusiones

antitéticas, insatisfactorias, cuando no cuestionables por insuficientemente fundadas, en

lo que concierne a cuestiones tan centrales como la de su individualización a través de

la elaboración de su noción jurídico-técnica o, desde un punto de vista más general, de

El principal problema radica en la falta de percepción de ese carácter relativo y

con él, en la ausencia prácticamente generalizada de un estudio sistemático de todos los

testimonios existentes sobre la materia de manera que la mayor parte de la doctrina,

domicilium se produjo entre finales de la República y comienzos del Principado3.

Ciertamente no se puede negar la importancia cuantitativa de estas fuentes

propiamente no se habla de domicilium sino de domus4, sobre el mismo poseemos

fragmentos de Ulpiano5, Paulo6, Papiniano7, Gayo8, Javoleno9, Pomponio10,

Hermogeniano11, Marcelo12, Modestino13, Calistrato14 y Marciano15. A su vez, sin

junto a ellos, se debe mencionar la importante actividad normativa de los emperadores,

Vero22, Antonino y Adriano23, Antonino Pío24, Septimio Severo y Caracalla25,

Alejandro Severo26, Filipo el Árabe27, Valeriano y Galieno28, Diocleciano y

Maximiano29. Finalmente, en la última época imperial, contamos con disposiciones de

Constantino30, Graciano, Valentiniano I y Valente31, Graciano, Valentiniano II y

Teodosio I32, Valentiniano, Teodosio I y Arcadio33, Honorio I y Teodosio II34,

Valentiniano III y Teodosio II35, Valentiniano III y Marciano36, León I y Antemio37,

Anastasio38 y, por último, Justiniano39.

Dato esencial, aunque no exclusivo, en este planteamiento que ubica el

comienzo de la reflexión jurídica sobre el domicilium, como muy pronto a finales de la

época republicana, es que debemos esperar hasta el siglo I a. C. para encontrar la