LA FIANZA.

Definición: Art. 2335.

Tanto la fianza legal, como la judicial, se constituyen como contrato. Sin perjuicio
que el origen de la obligación de procurarse un fiador sea le ley o una resolución
judicial.
Características.
1. Consensual. (por regla general. Aunque se aplican las limitaciones de los arts. 1708
y SS.). Excepcionalmente será solemne:
a. la fianza que debe rendir el guardador para ejercer su cargo.
b. la fianza mercantil. Se otorga por escrito.
2. unilateral. El único obligado es el fiador, de pagar en el evento de que el deudor
principal.
3. Gratuito. Solamente reporta utilidad al acreedor, quien vera asegurado su crédito.
Mientras será quien soporte el gravamen el fiador, en el evento de que el deudor no
pague.
Podrías sostenerse que la fianza sería onerosa, cuando el acreedor pague al fiador para
que se constituya la fianza, en remuneración por sus servicios. Somarriba dice que en
este caso no nos encontraríamos en presencia de una verdadera fianza, sino de un
contrato atípico, parecido al seguro. Donde la prima es la cantidad de dinero que paga
el acreedor al fiador, y el riesgo, el no pago del deudor principal.
Cabe decir que, aunque la fianza es un contrato gratuito, el fiador responde de culpa
leve. Lo que ciertamente es una excepción.
4. Accesorio. Algo que cabe recalcar aquí, es que la ley prohíbe al fiador obligarse
por más de lo que se obliga el deudor. Es decir, en términos amplios, la fianza no
puede ser más gravosa que la obligación principal. Lo que si puede ocurrir, es que se
constituya una fianza más eficaz, lo que sucederá cada vez que el fiador además de
afianzar, constituya una prenda o una hipoteca.
5. Patrimonial. Los derechos y obligaciones de los fiadores se transmiten a sus
herederos.
6. No es condicional. el fiador contrae su obligación de manera pura y simple. Ahora
bien, nada impide, como sucede con la mayoría de los actos jurídicos de carácter
patrimonial, que se sujete a modalidades.
La subfianza. Se puede afianzar al que a su vez constituyó una fianza. Se trata de un
subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas que el fiador.
Extinguida la fianza por confusión de las calidades de deudor y fiador, persistirá la
subfianza.
Clases de Fianza.
Legal.
1. poseedores provisorios.
2. los guardadores, que deben rendir fianza previa al discernimiento de la guarda.
3. los usufructuarios.
Judicial.
1. tratándose del fiduciario, cuando el fideicomisario la solicitó como medida
conservativa.
2. el dueño de una obra ruinosa. Aunque si el caso es grave, se ordenará la demolición.
3. quienes deban especies legadas, el albacea podrá exigirles que rindan caución.
4. tratándose de la fianza que eventualmente puede exigir el albacea fiduciario.

Diferencias entre las fianzas legales y judiciales y la fianza que regula el Código
C.
1. las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por otra caución real, lo que no
ocurre con la convencional. Rige la ley del contrato.
2. tratándose de la fianza judicial no se puede oponer el beneficio de excusión.
Fianza personal, hipotecaria y prendaria.
Si el acreedor quiere hacer efectivas estas cauciones, se producen las siguientes
consecuencias.
1. el fiador no puede oponer el beneficio de excusión.
2. el fiador no puede oponer el beneficio de división, pues la prenda y la hipoteca son
indivisibles.
Fianza limitada e ilimitada.
En la ilimitada el fiador no limita su responsabilidad a cierta suma. En la limitada sí.
Fianza simple y fianza solidaria.
en la fianza solidaria, los fiadores carecerán del beneficio de división, lo que es lógico.
Además, están privados del beneficio de excusión, pues responden ante todo evento.
Son consecuencias propias de la solidaridad.
El consentimiento en la fianza.
para nada interviene la voluntad del deudor principal, al perfeccionarse el contrato de
fianza. Al efecto. El art. 2345 dispone: se puede afianzar sin orden y aún sin noticia
y contra la voluntad del principal deudor.
Si el deudor principal solicitó al fiador que asumiera tal condición, hay un mandato
entre ellos.
Si el deudor no tuvo noticia de que se constituyo una fianza, estamos en presencia de
una agencia oficiosa.
Cualquiera de estas hipótesis, sirve de fundamento a la acción de reembolso del fiador
contra el deudor principal (con la diferencia, de que el fiador-mandatario,
eventualmente podrá exigir el pago de su remuneración u honorario, a menos que se
trate de un mandato gratuito).
Objeto de la fianza.
Siempre se tratará de una suma de dinero. En el caso que se afiance una obligación de
hacer o de no hacer, lo que se esta asegurando es el pago de la indemnización de
perjuicios en el caso del no cumplimiento o contravención.
la obligación afianzada puede ser civil, o natural. En el segundo caso, el fiador no
tendrá beneficio de reembolso, ni de excusión. Y esto es así, porque si el acreedor
solo pudo perseguir al obligado naturalmente, pagando el fiador, no tendrá esta acción
tampoco contra el naturalmente obligado.
La obligación principal puede ser presente o futura. En el caso de que sea futura, se
otorga la facultad al fiador de desistirse de la fianza, hasta que llegue a existir la
obligación principal, pero con una limitación: el fiador queda responsable frente al
acreedor, y frente a los terceros, en la medida que estén de buena fe (como en el caso
del mandato. Art. 2173). Por lo tanto, si el fiador que se retracta no quiere incurrir en
responsabilidad por el hecho de la retractación, debe notificar su decisión de
retractarse publicando avisos y notificando al acreedor.
Personas obligadas a prestar fianza.
1. el deudor que así lo ha estipulado con su acreedor.
2. deudor cuyas facultades económicas han disminuido, en términos tales de hacer
peligrar el cumplimiento de sus obligaciones.
3. el deudor de quien haya motivo de creer que se ausentará del país.
4. el deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente.

Para apreciar la solvencia del fiador se tomarán en cuenta sus bienes raíces. Con
exclusión de algunos, por ej. Sujetos a hipotecas gravosas, embargados, litigiosos o
sujetos a condiciones resolutorias. Excepcionalmente se pueden tomar en cuenta los
muebles, en los siguientes casos:
1. fianza mercantil.
2. cuando la deuda afianzada es módica.
El fiador debe tener su domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva
Corte de Apelaciones.
Efectos de la fianza entre acreedor y fiador.
Efectos antes del requerimiento de pago.
1. Pago de la obligación . (arts. 2376 y 2377).
Habrá que ver la situación si el fiador que paga anticipadamente dio o no aviso del
pago al deudor.
1. No dio aviso. El deudor podrá oponerle todas las excepciones que pudiera haber
opuesto en contra del acreedor al tiempo del pago.
Podría suceder que el deudor, ignorando que el fiador había pagado, volviera a pagar.
En este caso, el fiador carecerá de la acción de reembolso contra el deudor, sin
perjuicio que podrá intentar contra el acreedor la acción por el pago de lo no debido.
2. Derecho del fiador para exigir al acreedor que acciones contra el deudor.
Si el acreedor, después del requerimiento del fiador, no acciona oportunamente, y el
deudor, en el intertanto, cae en insolvencia, el fiador no será responsable de dicha
insolvencia sobreviniente.
Efectos luego del requerimiento de pago.
Cuatro defensas o excepciones puede oponer el fiador.
1. beneficio de excusión.
2. beneficio de división.
3. excepción de subrogación.
4. excepciones reales o personales.
1. Beneficio de excusión. Es una facultad según la cual el fiador puede exigir que
antes de proceder en su contra, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal.
Fiadores que no gozan del beneficio de excusión.
1. Cuando el fiador lo ha renunciado expresa o tácitamente. La doctrina admite una
renuncia tácita, cuando no opusiere en tiempo oportuno
2. Cuando el fiador se ha obligado como codeudor solidario (de conformidad al art.
1514 el acreedor puede perseguir a cualesquiera de los codeudores solidarios).
3. Cuando la obligación principal es natural. Mal podría en este caso exigir el fiador
al acreedor que persiga primero al deudor, cuando la ley le priva de tal derecho
Puede ocurrir también que el acreedor ni siquiera pueda perseguir al fiador, si se
constituyo la fianza cuando la obligación principal era civil, y luego degeneró en
natural, pues en tal caso, la fianza también lo será (natural).
En cambio, la fianza será una obligación civil perfecta cuando se constituye cuando
la obligación principal ya era natural
4. fianza judicial.
5. cuando el acreedor persigue la hipoteca o la prenda ofrecida por el fiador.
6. cuando el deudor está en quiebra o notoria insolvencia, porque en tales casos el
fiador no podrá cumplir con el requisito de señalar bienes del deudor sobre los cuales
el acreedor pueda ejercitar su derecho de prenda general.
Casos en los cuales el acreedor esta obligado a respetar el beneficio de excusión.
1. cuando el fiador se hubiere obligado a pagar sólo la parte de la deuda que el
acreedor no pudiere obtener del deudor principal. Para que opere la excepción se debe
pactar de manera expresa.
Si el fiador contrae su obligación en estos términos, no será responsable de la
insolvencia del deudor, concurriendo dos circunstancias.
a. el acreedor hubiera tenido medios suficientes para hacerse pagar.
b. que el acreedor haya sido negligente en servirse de los medios que tenía para
hacerse pagar
2. Cuando las partes así lo hubieren estipulado.
Requisitos para que opere el beneficio de excusión.
1. que el fiador no se encuentre en algunos de los casos que vimos, en los cuales esta
privado de él.
2. que se oponga de manera oportuna. (es una excepción dilatoria). Recordemos que
el beneficio de excusión se puede oponer solo una vez. Lo que si puede suceder es
que el fiador, posteriormente, indique nuevos bienes del deudor.
3. que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal.
4. Que el fiador anticipe al acreedor los gastos de la excusión.
Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas. Tratándose del
subfiador demandado por el acreedor, goza del beneficio de excusión tanto respecto
del fiador, como del deudor.
Si hay varios codeudores solidarios, pero sólo uno ha dado fianza, demandado el
fiador de ese codeudor, tiene derecho para que sean excutidos no sólo los bienes del
deudor afianzado, sino también los de los otros codeudores. Art. 2362.
Se critica esta norma, pues se considera que el Código ha sido incongruente con
respecto al principio establecido en el art. 2372, porque en este artículo, que alude a
la acción de reembolso de que goza el fiador que ha pagado, solo se concede acción
contra el deudor solidario afianzado, y no contra los demás.
Efectos.
Si una vez opuesto el beneficio de excusión, el acreedor es negligente en la
persecución del deudor principal, y éste cae luego en insolvencia, el fiador sólo
responderá en lo que exceda al valor de los bienes señalados cuando opuso la
excusión. Aún más, si los bienes señalados eran suficientes, para que el acreedor
hubiese visto pagado su crédito, el fiador ninguna responsabilidad tendrá.
Puede originar la extinción de la responsabilidad del fiador, si el acreedor obtiene un
pago total, en los bienes del deudor principal. El acreedor no puede negarse a
perseguir los bienes del deudor principal, alegando que con ellos se realizaría un pago
parcial. Por el saldo, se tendrá que dirigir contra el fiador.
Beneficio de división.
Se da cuando existe pluralidad de fiadores. Es aquel derecho que tiene cada uno de
los fiadores para exigir al acreedor que la deuda se divida por partes iguales, y por
ende, que le reciba sólo la cuota que al primero corresponde.
Requisitos:
1. Que no se haya renunciado.
Si el fiador renuncia al beneficio u paga el total de la obligación, es subrogado por la
ley en los derechos del acreedor contra los restantes fiadores, en el exceso de lo
pagado.
2. Que no se trate de fiadores solidarios.
Efectos.
Como principal efecto, la deuda se divide entre los fiadores, por partes iguales. Sin
embargo, se pueden dar dos excepciones.
a. Cuando un fiador inequívocamente ha limitado su responsabilidad a una suma o
cuota determinada. Caso en el cual los fiadores que no hubieran limitado su
responsabilidad soportarán eventualmente una cuota mayor en la deuda. En este caso,
no se producirá una división en cuotas viriles.
b. cuando uno de los fiadores fuere insolvente. En tal caso, su insolvencia grava a los
demás fiadores, es decir, éstos deberán pagar la parte que el primero no pudo
solucionar por su insolvencia. En todo caso, no se entenderá que un fiador es
insolvente, cuando su subfiador no lo fuere.
Excepción de subrogación.
Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del acreedor,
todo lo que el fiador podría haber obtenido del deudor principal o de los otros fiadores,
por medio de la subrogación legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en
parte, cuando el acreedor a puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus
acciones contra el deudor principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por
hecho o culpa suya, ha perdido acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse.
Requisitos. En primer lugar, la pérdida de las acciones debe producirse por hecho o
culpa del acreedor. Tal ocurriría, por ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca o
alza una prenda, o si no inscribe una hipoteca o deja prescribir sus Acciones. Además,
siguiendo el principio de que “sin interés no hay acción” las acciones deben haber
sido útiles al fiador.
Efectos.
a. Extinción de la fianza, cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, de haber
subsistido, habrían permitido al fiador obtener el reembolso íntegro de lo pagado al
acreedor.
b. disminución de la responsabilidad del fiador: cuando las acciones en que pudo
subrogarse sólo le habrían reembolsado parte de lo pagado.
Excepciones reales y personales.
Son de la primera especie, las que atañen a la deuda, y no dicen relación con
circunstancias personales de los contratantes.
Dentro de las primeras, se pueden incluir los modos de extinguir las obligaciones.
Dentro de las segundas se podrían señalar el error, u cualquier otra causal de nulidad
relativa. Ahora, nos hemos referido solo al error, porque en la fianza, los otros vicios
del consentimiento, como la fuerza y el dolo, en este caso, por excepción, son
comunes.
Presenta interés la excepción de compensación, que es mixta, (al igual que la
remisión parcial), y la prescripción.
En cuanto a la compensación de la deuda, si bien mira a relaciones personales de
créditos entre deudores recíprocos, es una excepción al mismo tiempo personal, pues
puede ser invocada por los codeudores y obviamente, por el fiador. Una vez producida
la compensación respecto de uno, extingue la obligación respecto de todos,
convirtiéndose en una excepción real, que a todos aprovecha. Sin embargo, existe una
diferencia entre la solidaridad y la fianza.
Solidaridad. La compensación puede alegarse cuando uno de los codeudores hizo
valer la compensación y el acreedor, no obstante, lo anterior, demanda a otro de los
codeudores como si la compensación no hubiera operado.
Fianza. Opera de la misma manera. La diferencia es que además de la situación
anterior, opera cando el acreedor demanda al fiador, antes que al deudor principal. Es
decir, el fiador puede oponer al acreedor, por vía de compensación, lo que éste deba
al deudor principal.
En cuanto a la prescripción, el fiador puede oponer al acreedor la prescripción, a pesar
de haberla renunciado el deudor principal.
Efectos entre fiador y deudor principal.
tres derechos tiene el fiador, cualquiera sea el tipo de fianza. Los enumeraremos.
1. Obtener del deudor el relevo de la fianza. Se trata de que el deudor principal realice
las gestiones necesarias ante el acreedor, para que éste libere al fiador de la fianza.
Quien releva, naturalmente es el acreedor – aunque a petición del deudor- , pues él y
el fiador son las partes en este contrato.
2. Que el deudor principal caucione las resultas de la fianza. Se trata de que se
constituya una garantía por el deudor principal a favor del fiador, para que caso que
el último pague al acreedor y exija el reembolso al deudor principal. Si la caución
dada por el deudor principal fuera una fianza, se habla de contrafianza.
3. que el deudor principal le consigne medios de pago. Es decir, que el deudor
principal le consigne judicialmente el dinero necesario para pagar al acreedor.
De darse los supuestos que señalaremos a continuación, es obligatorio para el deudor
principal otorgar algunos de estos derechos o beneficios. El fiador es soberano para
elegir el que más le convenga, a su arbitrio.
Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos precedentemente indicados.
1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes: se justifica
lo anterior, porque la conducta del deudor principal puede provocar su quiebra o
insolvencia.
2. Cuando el principal se obligo a obtener el relevo de la fianza en cierto plazo y este
se ha cumplido. Es lisa y llanamente una aplicación del art 1545.
3. Cuando se ha cumplido la condición, o vencido el plazo que haga exigible la
obligación principal: en tales casos, existe un peligro concreto de que el acreedor
demande al fiador. (cuestionable).
4. Cuando hubiesen transcurrido más de cinco años desde el otorgamiento de la fianza
(y no desde que nazca la obligación principal); con todo, carecerá el fiador del derecho
cuando la obligación principal se haya contraído por un tiempo más largo, o cuando
la fianza se hubiere dado paras una obligación de duración indeterminada (ej.
Guardadores o usufructuarios).
5. Cuando exista un temor fundado de que el deudor se fugue y no deje bienes raíces
suficientes para el pago de la deuda.
Obligación recíproca de darse aviso de pago.
Tanto deudor como fiador, deben darse aviso al otro del pago que pretenden efectuar.
De no darse este aviso recíproco, se aplica lo dispuesto en los arts. 2376 y 2377.
Pago efectuado por el deudor principal. Si el fiador paga, ignorando que el principal
ya había pagado, tendrá derecho para que el deudor principal le reembolse lo pagado.
(igual objetivo se puede obtener, en todo caso, ejerciendo la acción de reembolso del
art. 2370)
El deudor principal por su parte tendrá derecho de repetir contra el acreedor, a su vez
Pues el último, recibió un pago doble (primero del principal, y luego del fiador) en
estricto rigor, quien pago lo que no debía fue el fiador, y no el deudor principal. Sin
embargo, y pese a todo, la ley permite al principal dirigirse contra el acreedor.
En todo caso, no parece haber inconveniente para que el fiador se dirija contra el
acreedor ejercitando la acción de in rem verso.
Pago efectuado por el fiador. En este caso, el deudor principal podrá oponerle todas
las excepciones de que podría haberse servido ante el acreedor.
A su vez, si el deudor principal pagare de nuevo (ignorando que el fiador había
pagado), el fiador no tendrá acción alguna contra aquel, sin perjuicio de dirigirse
contra el acreedor por el pago de lo no debido.
Como vemos, en este caso el legislador priva al fiador tanto de la acción subrogatoria
como de la acción personal de reembolso que nace de la fianza. Igual que en el caso
anterior, la ley obliga a accionar por el pago de lo no debido a quien pago primero
(fiador), pero sin avisar a quien pagó después (deudor principal).
Efectos entre el fiador y el deudor principal, después de efectuado el pago por el
primero.
Como quien en definitiva debe soportar el pago es el principal, la ley pone a
disposición del fiador que pago, determinadas acciones. estas son, la acción de
reembolso, y la acción subrogatoria.
Eventualmente podría interponer una tercera acción, cuando la fianza se hubiere
otorgado por encargo de un tercero, pues entonces el fiador podrá dirigirse contra su
mandante.
1. acción de reembolso.
Se trata de una acción personal, que emana del contrato de fianza. El fundamento de
esta acción está en el mandato o gestión de negocios que vincula al fiador con el
deudor, según si la fianza fue conocida o no por éste. Lo que se persigue con esta
acción es obtener del deudor principal, el reembolso de todo lo pagado por el fiador
al acreedor, con todos los gastos anexos, como intereses y costas.
Como presupuestos de la acción de reembolso, se indican, en primer lugar, que el
fiador haya efectuado un pago; que el pago haya sido útil, y que el fiador no esté
privado de esta acción, lo que se da en dos casos:
a. Cuando el deudor principal por falta de aviso del fiador, paga nuevamente al
acreedor.
b. cuando la obligación principal fuere natural. (acá tampoco hay acción
subrogatoria).
2. Acción subrogatoria.
Se entiende como aquella acción que confiere la ley al fiador que paga, de manera que
pase a ocupar la posición jurídica del acreedor, y por ende poder impetrar ante el
deudor principal, los mismos derechos que podría haber invocado el acreedor.
Los requisitos son prácticamente los mismos: Que el fiador haya pagado al acreedor;
que dicho pago haya sido útil, y que el legislador no haya privado al fiador de esta
acción.
Excepcionalmente el fiador no podrá invocar la acción subrogatoria.
1. cuando la obligación afianzada fuera natural, 2. El fiador paga sin dar aviso al
deudor u esta paga nuevamente.
Igual que la acción de reembolso, y como principio general en la fianza, si el fiador
paga anticipadamente, aunque de noticia al deudor, no podrá perseguir se le
reembolse, si no cuando la obligación se haga exigible para el principal.
Derechos en los cuales se subroga el fiador.
Son los indicados en el art. 1612: el crédito pasa a manos del fiador con los mismos
privilegios y garantías con que existía en el patrimonio del acreedor. A diferencia de
la acción de reembolso, el fiador no puede pretender ejerciendo la acción subrogatoria,
que se le reembolsen los gastos anexos al pago, como los intereses, costas y eventuales
perjuicios sufridos a propósito de la extinción de la obligación.
Se debe tener en cuanta lo siguiente: si el pago ha sido parcial, la subrogación también
lo será, gozando el acreedor de preferencia para obtener el pago del saldo insoluto,
conforme al art. 1612.
Desde el punto de vista del plazo de prescripción de las acciones, convendrá
interponer la acción de reembolso, pues el plazo comienza a computarse desde que
el fiador hace el pago, mientras que el plazo de prescripción de la acción
subrogatoria comienza a contarse, según Somarriva, desde que la obligación se hizo
exigible. Podrá ocurrir entonces que hubiere prescrito la acción subrogatoria y persista
la acción de reembolso. Con todo, podría ocurrir que la acción de reembolso prescriba
antes de la subrogatoria, si el fiador pago la obligación antes de que esta se hiciera
exigible.
Acción del fiador contra su mandante.
Si la fianza de constituyo por orden de un tercero, goza también de acción contra éste.
Así lo establece el art. 2371. El tercero es un verdadero mandante del fiador.
En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse contra el deudor
principal o contra su mandante. Por cierto, si demanda a cualquiera de ellos y es
indemnizado adecuadamente, carecerá de acción contra el otro, pues de intentarla y
ser acogida, habría un enriquecimiento sin causa.
Extinción de la fianza.
la fianza puede extinguirse por vía principal o por vía consecuencial. En el primer
caso subsistirá la obligación principal. En el segundo caso, la fianza se extinguirá a
consecuencia de haberse extinguido la obligación principal.
Los arts. 2381 y 2383 se refieren a la extinción de la fianza. El primero, después de
asentar el principio de que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras
obligaciones, alude a tres situaciones:
1. el relevo de la fianza.
2. cuando se interpone la acción de subrogación
3. cuando se extingue la obligación principal total o parcialmente
Establece el art. 2382 que, al operar la dación en pago, donde el deudor da u objeto
diferente del debido inicialmente, se extingue la fianza irrevocablemente.
Al producirse la novación, se extingue la fianza, junto con la obligación principal que
es sustituida por una nueva. En todo caso, la fianza subsistirá si el fiador accede a la
nueva obligación (lo mismo puede suceder con las prendas e hipotecas).