República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Civil

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrada Ponente
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012).
(Aprobado y discutido en Sala de 13 de agosto de 2012)

Ref.: Exp. Nº 11001-31-03-035-2006-00403-01

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto

por la demandada Elvira García Rodríguez, frente a la
sentencia proferida el 25 de noviembre de 2010 por la
Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario
promovido por Guillermo y Ernesto García Carvajal
contra la impugnante y Ernesto García Acero.

I.- EL LITIGIO

1.- Los actores pretenden que “se declare la anulación

de la donación, contenida en la escritura pública No. 2637 del 21
octubre del año 2005 de la Notaría 32 del círculo de Bogotá,
celebrada entre los demandados, respecto [de la] casa de
habitación, situada en la calle 90 No. 18-59 (…) con matrícula
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inmobiliaria No. 50C-188025 y cédula catastral No. 89183” de

esta ciudad; que consecuentemente “(…) se declare sin valor

ni efecto” y “se ordene la cancelación de la inscripción de dicha

donación en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente”

retornando el citado inmueble al patrimonio del

donante.

2.- La causa petendi admite el siguiente

compendio:

a.- Ernesto García Acero y Mercedes Carvajal

García contrajeron matrimonio el 6 de noviembre de
1935 y de esa unión nacieron los demandantes.

b.- Mediante sentencia de 7 de septiembre de 1964

se liquidó la sociedad conyugal que conformaron tales
esposos y al convocado le fue adjudicado el predio antes
descrito.

c.- Posteriormente, el 2 de mayo de 1994 falleció la

referida consorte.

d.- El mencionado García Acero procreó, con

Beatriz Rodríguez, a Elvira García Rodríguez quien
“nació” en 1959, donándole a ésta la “nuda propiedad
(100%) y reserva de usufructo vitalicio” del aludido bien raíz,

según consta en el reseñado título.

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e.- El indicado negocio jurídico es “simulado, dado

que se pretendió encubrir una donación sin mediar insinuación y
sin sufragar los impuestos que causa ese acto gratuito [pues se]
realiz[ó] por un valor similar a un canon mensual de

arrendamiento” que puede oscilar entre 10 y 14 millones

de pesos, es decir, no tuvo en cuenta el precio

comercial, que para la fecha del pacto era de
$1.114.815.000,oo, según lo dispuesto en el artículo 52
de la Ley 794 de 2003, dado que su avalúo catastral
ascendía a $742.790.000,oo, y por tanto, al superar los
50 salarios mínimos mensuales, se imponía la
autorización notarial.

f.- Que en tales condiciones, “el donante (…) faltó a la

verdad cuando en la cláusula segunda le dio al inmueble un

precio de diez millones de pesos ($10.000.000.oo)”.

g.- Como el acto en comento no reúne los

requisitos legales, está viciado de nulidad, dado que
entre los demandados no existió voluntad expresa de
transferir gratuitamente el inmueble, sino de ocultarlo
para que cuando el accionado Ernesto García Acero
falleciera, sus hijos Guillermo y Ernesto no pudieran
heredarlo y “en cambio sí lo puede obtener desde ya su hija
Elvira García Rodríguez, a través de esa figura”.

h.- Es procedente declarar la irregularidad

sustancial invocada, porque “aparece clara (…) se
encuentran las partes que suscribieron el contrato y son los

demandantes los sucesores del señor Ernesto García Acero”.

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3.- Una vez notificados los convocados, el

apoderado constituido para que los representara en ese
juicio y facultado para ello, se allanó a las pretensiones,
pidió que se profiriera la invalidez de la respectiva
escritura pública y que se ordenara la cancelación de las
anotaciones Nos. 5 y 6 del folio de matrícula inmobiliaria
50C-188025, “con el fin de que el inmueble quede en cabeza
de Ernesto García Acero”.

Justifica lo anterior, en la falta de conocimiento

sobre el procedimiento que debía surtirse para la
donación, por lo que “se omitió en forma involuntaria el
trámite de la insinuación ante Notario 32”.

4.- En memorial posterior y ante la oposición del

mandatario de los actores a que se admitiera el
“allanamiento”, el profesional del derecho representante
de los demandados, luego de expresar su extrañeza a
tal proceder, insistió en que se “acced[iera] a las
pretensiones de la demandante y se decrete la nulidad pedida”

(fls. 86 y 87).

En escrito subsiguiente, los accionados

manifestaron que por haberle conferido a su procurador
judicial “la facultad de allanarse, esta implica necesariamente la
de confesión”, e igualmente, “[q]ue de manera libre y
espontánea, ratificamos el allanamiento que en uso de las
facultades otorgadas, realizó nuestro apoderado a las

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pretensiones de la demanda. En consecuencia solicitamos se dicte

sentencia, y se oficie a las entidades competentes” (fl. 88).

5.- Mediante proveído de 26 de septiembre de

2007, al resolver impugnación presentada por el
mandatario de los promotores del litigio quien reiteró su
inconformidad con la aceptación de la referida figura
jurídica, el a quo decidió no tenerla en cuenta (fls. 91 y
92).

6.- En curso la actuación, falleció el demandado

Ernesto García Acero y una vez demostrado tal hecho,
en desarrollo de lo dispuesto en el precepto 169 del C.
de P.C. se citó a su cónyuge, herederos, albacea con
tenencia de bienes y curador de la herencia yacente,
quienes fueron notificados a través de “curador ad
litem”, sin que formularan oposición alguna.

7.- El Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá, al

que le correspondió conocer del asunto, finiquitó la
causa mediante providencia que “declar[ó] la nulidad
absoluta de la donación entre vivos, celebrada entre los señores
Ernesto García Acero (q.e.p.d.) y la señora Elvira García
Rodríguez, contenido en la escritura pública No. 2637 de fecha 21

de octubre de 2005…” y como consecuencia, dispuso que se

oficiara a la Notaría 32 de esta ciudad, a fin de que se

impusiera “la nota respectiva al margen de [ella]”, lo mismo
que al Registrador de Instrumentos Públicos de la
capital de la república, para que anularan “tales registros”.
También determinó que “el bien inmueble objeto de este
proceso y a que se refiere la escritura indicada (…) pertenece

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exclusivamente a la sucesión del señor Ernesto García Acero, a

quien debe restituirse en su oportunidad, tan pronto lo ordene la

autoridad pertinente que conozca del proceso de sucesión”.

8.- La precitada decisión fue apelada por la parte

demandada y surtido el procedimiento de rigor, el
superior la confirmó y condenó en costas a su
proponente.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

1.- El Tribunal luego de resumir lo atinente al

trámite del litigio, procedió a analizar si el acto acusado
cumplía los requisitos legales; en esa dirección, apoyado
en el artículo 1° del decreto 1712 de 1989 indicó que
cuando se trata de donaciones “es deber del notario
autorizarlas por escritura pública, en cuanto su ‘valor exceda la
suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales’, y ante
solicitud que de común acuerdo le hagan donante y donatario”,

precisando que el precepto 3° ibídem exige la

demostración del valor comercial del bien, el cual debe
ser de pleno y directo conocimiento del fedatario, ante
quien los interesados han de aportar la “prueba

fehaciente”, para que haga parte de la escritura.

2.- Destacó que el juzgador de primer grado acertó

al considerar que, “si en gracia de discusión se admitiera que
el valor dado a la donación, obedece a que se trataba de la nuda
propiedad, tal circunstancia, al no constar en el instrumento
público que la contiene, debió demostrarse en el andar del

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proceso”, agregando que el monto de $10.000.000

asignado por los interesados, “a la nuda propiedad, no
aparece respaldado dentro de la escritura pública mediante

prueba alguna”.

3.- Reiteró que para la realización del acto jurídico

cuestionado, se necesita “el avalúo de los bienes”, lo cual
no permite que sean “los mismos interesados -donante y
donatario- quienes den a [ellos] el precio comercial requerido

para determinar si la donación requiere insinuación”.

4.- Señaló igualmente que “en todo caso de donación,

con o sin insinuación es menester cumplir las exigencias
comprobatorias del artículo 3° del mencionado decreto 1712 de

1989”; que el notario no debe autorizar el instrumento

cuando perciba “que el acto sería absolutamente nulo”, y

solamente lo haría “una vez cumplidos todos los requisitos
formales (…) y presentados los comprobantes del caso”, pues su

ausencia “degenera en nulidad por falta de requisitos de ley”, y

que en este pleito bastaba establecer “la omisión del
requisito del valor comercial de la cosa donada, para sustentar en

ello la nulidad de la donación”.

5.- Consideró acertada la motivación del juez de

primer grado al tener en cuenta el avalúo catastral para
inferir que dicha convención requería insinuación, pues a
partir de ese elemento de juicio, se determinaba “que si
catastralmente, para el momento de la donación del sólo dominio,
éste contaba con un valor de $742.790.000, su precio comercial

no podía ser menor -como usualmente ocurre-“, destacando

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que “sin mediar autorización notarial se llevó a cabo la donación

respecto de un bien, cuyo valor resultara ser superior a la suma
de cincuenta salarios mínimos mensuales vigentes para su fecha,
amén de no haberse satisfecho otros requisitos legales, v.gr. la
respectiva solicitud hecha al notario, así como las
comprobaciones exigidas por el artículo 3° del citado decreto

1712 de 1989”.

6.- Concluyó que en tales condiciones, el juzgador

a quo estaba obligado a “declarar la nulidad deprecada en la
demanda, con fundamento en lo ostensible de la omisión de
requisitos legales que aparece a la sola vista del contenido de la

escritura contentiva de la donación”, y “que lo relevante para el

caso de la donación es el precio comercial de la cosa donada y no

lo que el donante se reserva para sí”, por lo que, si el legado

se concretó a la nuda propiedad debió demostrarse su

“valor comercial”, prueba que estimó, no se satisface con

la simple afirmación consignada en la escritura pública.

7.- Con base en lo expuesto, confirmó la

determinación recurrida y condenó en costas a los
demandados.

III.-LA DEMANDA DE CASACIÓN

El ataque extraordinario se funda en cinco

reproches, de los cuales, el 2° se apoya en la causal
quinta del artículo 368 del Estatuto Procesal Civil y los
restantes en la primera, el inicial y el tercero por la

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senda recta, mientras que el cuarto y el último, por la

vía indirecta.

La Corte se ocupará únicamente del “tercer

embate” que denuncia falta de legitimidad, por estar
llamado a prosperar, ocasionando el quiebre total del
fallo impugnado.

CARGO TERCERO

1.- Con sustento en el primer motivo del canon

antes señalado, se ataca la sentencia de infringir de
modo directo, por “aplicación indebida”, los artículos 2° de
la ley 50 de 1936, 1° y 3° del decreto 1712 de 1989,
662 del C. de P.C., 1740 y 1742 del C. C. y, por “falta de
aplicación”, los preceptos 669, 1443 y 1741 de la última

codificación citada.

2.- En dirección a demostrar la acusación, el

recurrente expone los argumentos que seguidamente se
compendian:

a.- Comienza analizando la legitimación que debe

ostentar quien acude a la jurisdicción buscando una
declaración, imposición de una condena, reconocimiento
o manifestación en contra de un específico sujeto de
derecho.

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b.- Indica como requisito para el promotor, que se

halle habilitado por el ordenamiento jurídico para
intentar la acción de que se trate e, igualmente que ésta
se ejerza frente a quien de acuerdo con esas mismas
disposiciones sea el llamado a resistirla.

c.- Alude al criterio que de antiguo tiene sentado la

jurisprudencia de esta Corporación, en punto de la
“legitimación en la causa”, esgrimiendo que su ausencia se

traduce en la desestimación de las pretensiones.

d.- Aduce que si quien promueve “una acción judicial,

por ministerio de la ley, no es el sujeto de derecho llamado a
intentarla, porque el derecho subjetivo o la obligación (…) no le

pertenece”, o porque la situación que pretenda debatir no

le concierne o no le causa agravio alguno, carece del

todo de interés para ejercerla y, por ende, de
“legitimación en la causa”, y “[t]al sería el caso de quien no ha
celebrado un negocio jurídico, que por lo mismo y por (…) la
relatividad de los convenios, (…) carecerá del todo de dicha

legitimación”.

e.- Después de señalar que “el Tribunal, dando por

establecida la legitimación en la causa por activa, accedió a lo

pretendido”, destaca que según el artículo 1° (sic) de la

ley 50 de 1936 que subrogó el precepto 1742 del Código

Civil, “la nulidad absoluta, que fue la que el ad quem comprendió
ejercida, ‘puede alegarse por todo el que tenga interés en ello’;
puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público

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en el interés de la moral o de la ley”1, pudiéndose constatar

que entre las personas que esa norma habilita para

pedirla, “no se encuentran los terceros ni los hijos de los
contratantes”.

f.- Que en esas condiciones, “si ninguno de los dos

actores fue parte, directa o indirecta, del respectivo contrato, es
claro que ellos dos, y cualquiera de los mismos carecía de interés
para pedir la nulidad deducida, pues, al no tener ninguna calidad
sobre la cosa ni ser contratante ni causahabiente de ninguno de
los verdaderos y únicos contratantes, el acto ajustado no les

causaba ni les podía causar ningún agravio o lesión”.

g.- Agrega que en una perspectiva distinta, pero

integradora del cargo, a los jueces de instancia tampoco
les era dable declarar la nulidad oficiosamente, debido a
que la ley impone como requisito para proceder de esa
manera, que el vicio “aparezca de manifiesto en el acto o
contrato”, circunstancias que en este asunto no se
presentan, como lo ratifica la escritura pública de
donación, primero, porque “el acto mismo incorpora un
avalúo relativo al predio en cuestión”; “segundo, porque la suma

tasada por el negocio fue apenas de diez millones de pesos”,

cuando el tope máximo para la época, era de

$19.075.000, equivalente a los 50 salarios mínimos
mensuales, legalmente previstos, y finalmente, “lo
transferido fue apenas la nuda propiedad”.

1
Subraya original (fl. 24).

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h.- Destaca la trascendencia del yerro e indica que

sin su presencia, el Tribunal no hubiera tenido otra
alternativa que revocar el fallo del a quo y negar los
pedimentos de los demandantes, lo que aquí solicita que
se haga, como consecuencia de casar la determinación
impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1.- Se memora que los actores solicitaron declarar

la nulidad del pacto de donación de la nuda propiedad,
contra quienes fueron parte de él, con relación al
inmueble ubicado en la Calle 90 N° 18-59 de esta
ciudad, por falta de insinuación, aspiraciones que el ad
quem acogió, al confirmar la providencia de primer
grado que accedió a lo pedido.

2.- Las sentencias objeto de esta clase de censura

extraordinaria arriban a la Corporación amparadas de la
presunción de legalidad y acierto tanto en su
fundamentación jurídica como en la apreciación de los
hechos y la ponderación de las pruebas que al respecto
haya efectuado el juzgador de instancia.

Empero, dicha “presunción” puede ser desvirtuada si

se demuestra que el proveído en cuestión es
contraevidente o raya con lo absurdo, bien porque se
aparta infundadamente y de manera trascendente de las
normas que regulan la materia sometida a composición

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del Estado por intermedio de sus jueces, ora en la

consideración fáctica, ya en la estimación de los
elementos de convicción.

En caso de una situación de ese talante, el fallo

necesaria y fatalmente tiene que ser aniquilado para en
su reemplazo pronunciarse el que concierna a la
correcta aplicación de la normatividad pertinente o a la
realidad que reflejen los “hechos” o se deduzca de las
probanzas obrantes en el plenario, dado que en suma,
en eventos como los analizados, la providencia no
permite ser definitiva por no constituir un cierre último
del debate judicial frente a la verdad que emerge del
expediente.

3.- En razón a que la acusación examinada está

orientada por la vía directa, ha de recordarse que la
transgresión de la ley sustancial se puede presentar
cuando el sentenciador inaplica el precepto que
jurídicamente subsume el litigio, o se apoya en uno que
no es el adecuado, o toma en cuenta el que válidamente
corresponde, pero le da un alcance distinto.

Al respecto, la Sala ha precisado que la “violación

directa de las normas sustanciales, que como motivo de casación
contempla la causal primera del artículo 368 ibídem, acontece
cuando el sentenciador, al margen de toda cuestión probatoria,
deja de aplicar al caso controvertido la disposición sustancial a
que debía someterse y, consecuentemente, hace actuar las que
resultan extrañas al litigio, o cuando habiendo acertado en la

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disposición rectora del asunto, yerra en la interpretación que de

ella hace, y que, por lo mismo, cuando el ataque en casación se
funda en la causal que se comenta, compete al recurrente centrar
sus juicios exclusivamente sobre los textos legales que considere
inaplicados, indebidamente aplicados o erróneamente
interpretados, prescindiendo, desde luego, de cualquier
consideración que implique discrepancia con las apreciaciones
fácticas del sentenciador, cuestión esta que sólo puede abordarse

por la vía indirecta” (Sentencia de 1° de noviembre de

2011, exp. 2006-00092-01)

4.- En el plenario se encuentran debidamente

acreditados los siguientes hechos que tienen incidencia
en la decisión que se está adoptando:

a.- Que entre Ernesto García Acero y Elvira García

Rodríguez se celebró una negociación recogida en la
escritura pública N° 2637 del 21 de octubre de 2005,
otorgada en la Notaría 32 de Bogotá, por medio de la
cual, el primero le donó a ésta “los derechos de la nuda
propiedad, reservándose para sí el usufructo vitalicio” del predio

antes descrito, registrándose al folio de matrícula

inmobiliaria N° 50C-188025 (folios 2 y 45), figurando en
la cláusula segunda que “el anterior inmueble donde radican
los derechos de nuda propiedad, para efectos fiscales tiene un
precio de diez millones de pesos ($10.000.000.oo) moneda legal
colombiana”.

b.- El libelo introductor se presentó por Guillermo y

Ernesto García Carvajal, hijos del donante Ernesto

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García Acero, contra este último y la donataria Elvira

García Rodríguez, el 23 de agosto de 2006 (fl. 28).

c.- Los convocados se notificaron por conducto de

apoderado judicial, el 22 de junio de 2007 (folio 68).

d.- El demandado Ernesto García Acero falleció el

20 de septiembre de 2007, estando en curso el proceso
(fls. 100 y 102).

5.- Al analizar el artículo 1443 del Código Civil, esta

Corporación ha aseverado que “la donación entre vivos es
contrato, porque exige el concurso de las voluntades de donante
y donatario pues sin la aceptación de éste la sola voluntad liberal
del primero constituye únicamente una oferta y no convenio de

gratuidad” (Casación de 20 de mayo de 2003, exp.

6585); por lo que es del caso comenzar por establecer

quiénes están legitimados para cuestionar dicho negocio
jurídico.

6.- Del postulado de la autonomía de la voluntad

privada orientado por el principio de la relatividad, se
desprende que la convención incumbe y constriñe a
quienes fueron sus partícipes y por tanto, en un
comienzo, los terceros tienen vedada la posibilidad de
atacarla.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala ha

indicado: “(…) la ley ha establecido que los contratos
válidamente celebrados generan para las partes que concurren a

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su perfeccionamiento vínculos indisolubles y, sólo ellas, salvo las

excepciones de ley, por las circunstancias que consideren
pertinentes y sean admisibles jurídicamente, pueden ponerles fin
(art. 1602 C. C.); de ahí que está excluido de toda discusión que
los efectos directos de los contratos deben ser pregonados con
respecto a las partes; la generación de derechos y obligaciones
debe sopesarse, primeramente, frente a quienes los crearon o
fueron sus gestores; por tanto, en línea de principio, no es
admisible extender sus repercusiones a personas ajenas a su
formación y perfeccionamiento (nec prodest nec nocet)”

(Sentencia de 25 de enero de 2010, exp. 1999-01041-

01).

El 25 de abril de 2006, exp. 1997-10347-01, sobre

el tema expuso: “En obsequio al principio de la autonomía de
la voluntad de las partes, las previsiones legales enseñan que así
como el contrato sólo concierne y obliga a quienes en él
participan, el universo de sus estipulaciones se erige en un
reducto cerrado que, en línea de principio, es territorio vedado
para quienes están fuera de sus márgenes.

En respeto a esa especie de inmunidad contractual por la

cual los contratantes pueden hacer ad nutum todo cuanto no esté
prohibido, las libertades de negociación, asociación y empresa,
logran cabal realización para que fluya sin estorbo la iniciativa
privada.

Conciente el legislador de que la autonomía del individuo no

es absoluta, creó de modo excepcional la posibilidad de que
terceros ubicados en la periferia del contrato pudieran acusar sus
estipulaciones, siempre a condición de que ellas puedan causarles
daño. No sobra añadir que esa ingerencia de terceros ha de estar
expresamente autorizada por el legislador, quien tiene la

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potestad de autorizar caso por caso la posibilidad de quienes

ubicados en las márgenes del contrato puedan discutir su validez
o sus efectos.
También es principio medular que gobierna los contratos, el
que ellos están llamados a permanecer y a producir efectos, tanto
que el paso del tiempo puede purgar las nulidades, la ejecución
de las prestaciones debidas, en veces, hace olvidar los vicios, el
error para que vicie el consentimiento debe ser esencial y el
contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente.

En el propósito de preservar la eficacia negocial y de

mantener reservado el debate sobre la validez del contrato a las
partes que lo celebran, la jurisprudencia ha establecido que aun
el juez tiene restricciones para decretar su nulidad absoluta”.

Y, el de 30 de enero del mismo año aseveró: “Es

común escuchar que tercero es todo aquel que no es parte
contratante. Y parte contratante es la que, prestando su
consentimiento, convino en el negocio jurídico; en sólo las partes
se radican los efectos inmediatos del contrato, convirtiéndose,
según el caso, en acreedoras y deudoras. Quien, antes bien, no
da asenso en la formación y vida jurídica al negocio, es un
tercero; a él, que no es parte, no lo afecta el contrato, ni para
bien ni para mal; por consiguiente el contrato celebrado por otros
no podrá tornarlo ni en acreedor ni en deudor. Una y otra cosa,
en trasunto, habla del afamado principio de la relatividad de los
contratos, conocido también con el aforismo res inter allios acta
tertio neque nocet neque prodest.

Necesario es precisar, sin embargo, que personas hay que

sin ser propiamente las celebrantes del negocio, no pueden ser
consideradas como absolutamente extrañas al mismo, y por eso
los efectos de aquel, sobrevenidas ciertas circunstancias, se

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radicarán en ellas. Trátase del fenómeno de la causahabiencia, a

cuyo estudio se contrae la Corte, habida cuenta que no es
tampoco este el lugar para caer en la ingenua y presuntuosa idea
de abrazar uno a uno todos los eventos de los terceros. Así que
se colma la necesidad de hoy memorando no más terceros que
los causahabientes. Y no bien se mencionan éstos, y a punto salta
la frase sentenciosa de que quien contrata no sólo lo hace para sí
sino también para sus sucesores universales. Porque es verdad
irrecusable que quien a este título obra, es el continuador del
patrimonio del causante, se identifica con él, le recibe todos los
elementos patrimoniales transmisibles, y en consecuencia se
torna, incluso sin saberlo, en acreedor o deudor de las relaciones
patrimoniales de aquél, salvo apenas algunas excepciones.

Vistas desde este ángulo las cosas, entonces, los herederos

a ese título no son literalmente terceros, desde luego que
sobrevenida la muerte del autor del contrato, inmediatamente
ocupan allí su lugar. Entran a derechas en el contrato.

Con todo, cabe una distinción. Recuérdese que el anterior

colofón ha partido de una premisa ineluctable cual es la de que se
trate de cosas que el heredero ha recibido del causante, o sea de
las que pueden ser objeto de transmisión por causa de muerte.
Para decirlo en breve, de cosas que vienen en el patrimonio
dejado por el causante. Porque hay derechos que surgen de la
condición misma de heredero y que, por ende, el causante no ha
podido transmitirle. Tal el derecho que él tiene a ciertas
asignaciones forzosas. Si un contrato celebrado por su causante
-por caso el de donación- hiere su derecho, velando por su
interés propio estará tentado a hostigar la eficacia y el alcance de
convención semejante. En tal caso no habla en el puesto del
causante; habla para sí propio. Sucederá de este modo cuando
por ejemplo el testamento, cuyo autor obviamente es el
causante, maltrate su derecho. Dirá que esa manifestación de

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voluntad pasó de largo ante ciertos límites, y que por lo tanto se

la considere ineficaz en cuanto a lo suyo. Y así podrían citarse
otras eventualidades. Lo importante es resaltar que en
ocurrencias semejantes el heredero se coloca no en el contrato
sino por fuera del mismo, porque juzga que enturbia sus
derechos, perspectiva desde la cual es perfectamente válido

afirmar que entonces fungirá de tercero”.

En el último fallo reseñado, al responder

interrogantes tales como qué tanto derecho pueden
tener los hijos para cuestionar los negocios de sus
padres, celebrados cuando aún no eran herederos, la
Corte anotó:

“Bien cierto es que en vida del causante nadie puede

considerarse heredero. Más aún: si valiéndose de una condición
que aún no tiene, pasare por ejemplo a negociar el derecho que
de allí emana, considérase un obrar ilícito (artículo 1520 del
código civil). Fuerza es convenir así que por entonces el derecho
a la herencia no pasa de ser una expectativa y así es natural que
se diga todo lo que en el punto es corriente escuchar. Pero, en
adquiriendo esa calidad, el asunto cambia de tonalidad; ha
dejado de ser una eventualidad para adquirir ribetes concretos
con algunas consecuencias jurídicas. Se ha materializado un
derecho a la herencia, a lo menos en cuanto a las asignaciones
obligadas”.

7.- De otro lado, se observa que de conformidad

con el artículo 1741 del Código Civil se produce nulidad
absoluta, cuando el acto jurídico comporta objeto o
causa ilícita, o en él se omite “algún requisito o formalidad
que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos

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en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o

estado de las personas que los ejecutan o acuerdan . (…) Hay así
mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces”.

Al tenor del precepto 2° de la ley 50 de 1936 que

subrogó el 1742 del Código Civil, “[l]a nulidad absoluta
puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte,
cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede
alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo
pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la
moral o de la ley. (…) Cuando no es generada por objeto o causa
ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo
caso por prescripción extraordinaria”.

A partir de la anterior norma se ha señalado que la

invocación de irregularidades sustanciales, como la
planteada por los actores, normalmente se halla adscrita
a quienes fueron parte de la convención cuestionada y,
por excepción, tal facultad puede extenderse a los
terceros, aunque sólo en la medida que ostenten “interés
en ello”; si carecen de él, no les es permitido buscar

dicha invalidación, ni siquiera pretextando defender el

orden jurídico, la moral o las buenas costumbres, dado
que en eventos particulares, esa misión le ha sido
conferida al juez y de manera general, al ministerio
público.

Al respecto, la Sala en el citado fallo de 25 de abril

de 2006 dijo: “(…) los terceros extraños al contrato no podrán
asumir la tarea que la ley confió al Ministerio Público -y cuando
hay proceso al juez-, ya que no es cierto que los particulares

R.M.D.R. Exp. 11001-31-03-035-2006-00403-01 20

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puedan andar por ahí cual Quijote al cuidado del ordenamiento

jurídico, demandando la nulidad absoluta de cualquier acto en
que nada tienen que ver, pues de ese modo irrumpirían en el
territorio reservado a las partes, al juez, a los terceros con
interés2 y al Ministerio Público. Piénsese por un momento en el
alud de demandas y de medidas cautelares eventuales, si
cualquiera por entero ajeno al contrato pudiera solicitar la
declaración de nulidad absoluta, enfrentando precisamente a las
partes que no quieren, tanto que no la han pedido, tal vez a la
espera del paso del tiempo, de la ratificación o del cumplimiento

de las obligaciones nacidas del acto, aunque fuere nulo” .

Es que inclusive, según ha quedado visto, a menos

que se presenten determinadas circunstancias, el juez
se halla impedido para declarar oficiosamente la nulidad
absoluta de un contrato, pues “ese poder excepcional que al
fin de cuentas comporta un control de legalidad en torno a la
actividad negocial, está sujeto o limitado por los
condicionamientos que la propia norma consagra y que la
Corporación ha identificado así: ‘... 1ª. Que la nulidad aparezca
de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la vez que el
instrumento pruebe la celebración del acto o contrato, demuestre
o ponga de bulto por sí solo los elementos que configuran el vicio
determinante de la nulidad absoluta; 2ª. Que el acto o contrato
haya sido invocado en el litigio como fuente de derecho u
obligaciones para las partes; y 3ª. Que al pleito concurran, en
calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración
de aquél o sus causahabientes, en guarda del principio general
que enseña que la declaración de nulidad de un acto o contrato
en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de

todos los que lo celebraron’” (sentencia de 11 de marzo de

2004, exp. 7582).

2
Subraya del texto original.

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8.- En punto del referido “interés”, es del caso

precisar que la estructuración del mismo, para que
legitime al tercero en la petición de “nulidad absoluta” de
un pacto en el cual no intervino, a más de económico,
debe de ser serio, concreto, actual y ostentar una
determinada relación sustancial de la que aquel haga
parte, e igualmente que en tal nexo tenga incidencia
tanto el contrato cuestionado, como la sentencia que
deba emitirse en el juicio de invalidez.

Al estudiar el sentido del canon 1742,

anteriormente transcrito y en particular el significado de
“la expresión ‘interés’, como fundamento legitimante de los
terceros”, la Corte en fallo de 18 de agosto de 2002

indicó:

“La doctrina y la jurisprudencia chilena al examinar texto

similar al colombiano (Art. 1683 del C.C. Chileno), han estado de
acuerdo en que la norma se refiere a quienes tienen un interés
económico o patrimonial en la declaración de nulidad absoluta, o
sea a quien derive de la satisfacción de la pretensión un beneficio
pecuniario, quedando excluido, según lo dice Claro Solar, el
interés puramente moral porque éste es el que motiva la
declaración por parte del ministerio público.

“Esta Corporación, también ha precisado que el interés que

legitima al tercero es un interés económico que emerge de la
afección que le irroga el contrato impugnado (…). Desde luego
que el ‘interés’ al cual se refiere el artículo inicialmente citado, no
es distinto al presupuesto material del interés para obrar que

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debe exhibir cualquier demandante, entendiendo por este el

beneficio o utilidad que se derivaría del despacho favorable de la
pretensión, el cual se traduce en el motivo o causa privada que
determina la necesidad de demandar, que además de la
relevancia jurídico sustancial, debe ser concreto, o sea existir
para el caso particular y con referencia a una determinada
relación sustancial; serio en tanto la sentencia favorable confiera
un beneficio económico o moral, pero en el ámbito de la norma
analizada restringido al primero, y actual, porque el interés debe
existir para el momento de la demanda, descartándose por
consiguiente las meras expectativas o las eventualidades, tales
como los derechos futuros (Cas. Civil. Sent. 031 de 2 de agosto
de 1999)”3.

“Y en sentencia anterior expresó que ‘en los casos en que la

ley habla del interés jurídico para el ejercicio de una acción, debe
entenderse que ese interés venga a ser la consecuencia de un
perjuicio sufrido o que haya de sufrir la persona que alega el
interés’; y que con ese perjuicio ‘...es preciso que se hieran
directa, real y determinadamente, los derechos del que se diga
lesionado, ya porque puedan quedar sus relaciones anuladas, o
porque sufran desmedro en su integridad’, añadiendo que ‘el
derecho de donde se derive el interés jurídico debe existir, lo
mismo que el perjuicio, al tiempo de deducirse la acción, porque
el derecho no puede reclamarse de futuro...en las acciones de
esa naturaleza tales principios sobre el interés para obrar en
juicio se concretan en el calificativo de legítimo o jurídico, para
significar, en síntesis, que al intentar la acción debe existir un
estado de hecho contrario al derecho’ (G. J. LXII P. 431)”.

“Existe, además de la jurisprudencia de la Corte, una sólida

corriente doctrinal nacional y extranjera que sostiene que el
interés que legitima a los terceros para impetrar la nulidad

3
El subrayado corresponde al texto original.

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absoluta de los actos o contratos debe ser pecuniario. Así, entre

otros, además de Luis Claro Solar, citado anteriormente por la
Corte, Arturo Alessandri Besa indica que ‘Se tiene interés en
solicitar la declaración de nulidad absoluta cuando haya de
obtenerse un provecho patrimonial con la anulación del acto o
contrato; por consiguiente las meras expectativas no constituyen
el interés que el artículo 1683 (1742 del C.C.C.) exige para poder
deducir la acción de nulidad’. En el plano nacional, Ospina
Fernández y Ospina Acosta señalan: ‘…la doctrina tiene declarado
que tal interés debe ser el propio de quien alega la nulidad por
vía de acción o de excepción, porque el acto impugnado le irroga
un perjuicio económico cierto’. Georges Lutzesco afirma que ‘por
cuanto a los terceros, también pueden prevalerse de la nulidad
absoluta, tanto por vía de acción como por vía de excepción. Pero
si pretenden invocar la nulidad deberán necesariamente probar la
existencia de un interés legítimo. Esto no es todo. Debe también
por una parte, demostrarse que este interés está protegido por la
ley es decir, que es susceptible de poner en movimiento una
acción judicial; y por otra, que la acción de nulidad no ha sido

intentada por otro derecho-habiente’”.

9.- Lo anterior pone de presente que en el sub lite,

el ad quem incurrió en el yerro de iure endilgado por el
casacionista, dado que halló legitimados a los
accionantes para reclamar la nulidad absoluta del
negocio jurídico celebrado por los demandados, cuando
el “interés” de aquellos no reúne las condiciones
requeridas para reconocerles esa especial circunstancia,
pues conforme a lo plasmado, el citado beneficio no se
mostraba concreto, serio, ni actual, al momento de
presentarse la demanda.

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En efecto, es incontrastable que los promotores del

litigio, al incoar la acción eran ajenos al convenio cuya
invalidez reclaman, ya que se encuentra demostrado su
celebración entre los accionados Ernesto García Acero y
Elvira García Rodríguez; por tanto, en principio, en
virtud de la autonomía de la voluntad privada y la
relatividad que envuelven los contratos, solo a ellos les
concernía el que recogió la donación en comento. Es
más, los demandantes no acreditaron cuál era el motivo
o causa privada determinante de la necesidad que los
asistía para efectuar la impugnación, lo cual se tornaba
imperativo para legitimarse; y de interpretarse que el
beneficio o utilidad requeridos por la ley lo ligaban a su
calidad de descendientes del “donante” convocado, no
hay duda de que ese “interés”, el de la herencia, al ser
una mera expectativa, no es el tutelado por el
ordenamiento, dado que, como lo dijo la jurisprudencia
transcrita “en vida del causante nadie puede considerarse
heredero” (fallo de 30 de enero de 2006, exp. 1995-

29402-02).

Si bien es verdad que los sucesores, como

continuadores de la personalidad jurídica y receptores
del patrimonio del causante, se hallan facultados para
cuestionar la validez de los negocios celebrados por
éste, igualmente lo es que esa “legitimidad” sobreviene
con la muerte del mismo; mientras ésta no ocurra,
aquellos, frente a tales convenios, seguirán siendo

R.M.D.R. Exp. 11001-31-03-035-2006-00403-01 25

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terceros “sin interés” y por tanto, carentes de la aludida

condición sustancial.

10.- Ahora, mal podría aceptarse que el deceso del

convocado Ernesto García Acero en el decurso procesal,
saneó la falencia enrostrada a los actores, dado que, se
reitera, al momento de instaurar la acción, aquel gozaba
de existencia y ha quedado visto que en asuntos como
el que se estudia, el derecho no puede reclamarse si no
se ha consolidado, pues como se reiteró en la ya citada
sentencia de 25 de abril de 2006, “el interés debe existir
para el momento de la demanda, descartándose por consiguiente
las meras expectativas o las eventualidades, tales como los

derechos futuros”, o en la de 18 de agosto de 2002, exp.

6888, respecto de que “el derecho de donde se derive el

interés jurídico debe existir, lo mismo que el perjuicio, al tiempo
de deducirse la acción, porque el derecho no puede reclamarse de

futuro”.

En relación con la calidad de que se viene

hablando, téngase en cuenta lo comentado en fallo de
14 de octubre de 2010, exp. 2001-00855-01, al indicar
que “[l]a legitimación en la causa, o sea, el interés directo,
legítimo y actual del ‘titular de una determinada relación jurídica
o estado jurídico’ (…), tiene sentado la reiterada jurisprudencia de
la Sala, ‘es cuestión propia del derecho sustancial y no del
procesal, por cuanto alude a la pretensión debatida en el litigio y
no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo
válido de éste’ (…), en tanto, ‘según concepto de Chiovenda,
acogido por la Corte, la ‘legitimatio ad causam’ consiste en la
identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley

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concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la

persona del demandado con la persona contra la cual es
concedida la acción (legitimación pasiva) (…), por lo cual, ‘el
juzgador debe verificar la legitimatio ad causam con
independencia de la actividad de las partes y sujetos procesales
al constituir una exigencia de la sentencia estimatoria o
desestimatoria, según quien pretende y frente a quien se reclama

el derecho sea o no su titular’ (…)”.

11.- Lo expuesto deja en evidencia la transgresión

de la ley sustancial por parte del Tribunal, tornándose
trascendente el reproche, porque si no hubiera incurrido
en la violación reseñada, habría detectado que cuando
los accionantes gestionaron el litigio, carecían de interés
y en consecuencia, no podían demandar la invalidación
del citado acto jurídico, por ausencia de legitimidad.

12.- Corolario de lo expuesto, es que se casará el

fallo impugnado.

SENTENCIA SUSTITUTIVA

1.- Adicional a la argumentación expuesta en

precedencia, es claro que la falta de “legitimación” en la
causa de los actores conduce a la improsperidad de las
pretensiones de la demanda.

2.- Así las cosas, la Corte revocará la decisión del a

quo, declarará sin efecto los “actos procesales” dirigidos al
cumplimiento de la determinación acusada y le ordenará

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a éste que adopte las medidas necesarias para las

restituciones a que haya lugar, como lo dispone el
artículo 376 del Código de Procedimiento Civil; así
mismo impondrá a los accionantes las costas de ambas
instancias, sin que haya lugar a ellas respecto de la
censura extraordinaria, dado que la misma prosperó, de
conformidad con el inciso final del canon 375 ibídem.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la
ley, CASA la sentencia que el 25 de noviembre de 2010
profirió la “Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá”, dentro de la acción ordinaria

promovida por Guillermo y Ernesto García Carvajal

contra Ernesto García Acero y Elvira García Rodríguez.

En sede de segunda instancia, RESUELVE:

Primero: Revocar el fallo que en este mismo

asunto emitió el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá
el tres (3) de junio de 2009.

Segundo: Negar, por falta de legitimidad de los

actores, las pretensiones por ellos elevadas en la
demanda génesis de este proceso.

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Tercero: Cancelar la inscripción de la demanda

dispuesta por el juzgador de primer grado en proveído
de 22 de enero de 2007.

Cuarto: Dejar sin efecto los “actos procesales” que

se hayan desarrollado a efectos de cumplir la sentencia,
para lo cual, de ser el caso, el a quo adoptará las
medidas a que haya lugar con miras a las concernientes
restituciones. La secretaría comunicará lo pertinente.

Quinto: Condenar en costas de ambas instancias a

los accionantes e incluir en la liquidación que se haga de
las de segunda, la suma de $15.000.000,oo como
agencias en derecho.

Sexto: No imponer “costas” en casación, por la

prosperidad del recurso.

Séptimo: Devolver la actuación surtida al Tribunal

de origen.

Cópiese y notifíquese

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

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MARGARITA CABELLO BLANCO

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ

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