03 La Oralidad en El Proceso Civil. Juan Monroy G.
03 La Oralidad en El Proceso Civil. Juan Monroy G.
03 La Oralidad en El Proceso Civil. Juan Monroy G.
1. Advertencia
Teóricamente por lo menos, no hay manera de estar en desacuerdo con el
uso de la oralidad como técnica para agilizar y tornar eficaz el procedimiento en el
que esta se inserte. Sin embargo, se suelen cometer errores al incorporarla. Unos
intrínsecos, como considerar que es imprescindible descartar la escritura, otros
extrínsecos como estimar que su incorporación puede producirse sin tener en
cuenta otras condiciones no necesariamente jurídicas.
Lo que sigue es un estudio sobre la oralidad. Lo iniciamos con una
descripción histórica sobre su incidencia en la evolución del proceso, luego
analizamos el estado actual del empleo de dicha técnica en el proceso civil
peruano y, finalmente, describimos una situación excepcional que, aunque está en
desarrollo respecto a su uso en nuestro país, puede convertirse en un bulo de
proporciones.
2
1 “Ley I.- Que el siervo non puede testiguar contra su señor nin contra otro, salvo en
casos ciertos (a)
Todo ome puede seer testigo, sinon si fuere siervo. Empero este bien lo puede seer en
cosas ciertas, así como en fecho de que acusan alguno, que fuese contral rey o contral
regno” (Los Códigos Españoles. Concordados y Anotados. Madrid: Antonio de San Martín,
Editor, 1872, Tomo Sexto, p. 90).
2 “Ley XXXII.- Que deve guardar e fazer el juez quando la parte trae testigos, e firman
los unos por ello, e los otros contra ella, e quales deven ser mas creydos (a).
(…). Mas si por aventura fuer que sean tantos los testigos de la una parte como de la otra,
e dixieren su testimonio, igualmente, en guisa que tanto digan los unos por la su parte,
como los otros de la otra, dezimos que deven ser creydos los mas honrados e los meiores
ante que los otros. Ca cierta cosa es, que la onra les da meioria sobre los otros. Otrosi
dezimos que los ancianos deven seer mas creydos que los mancebos, porque vieron mas,
e pasaron mas por las cosas, e deven mas saber en los fechos. Otrosi dezimos, que mas
debe ser creydo el fidalgo que el villano, que bien semeja que mas ayna errarie el villano
en lo que oviese a decir, por miedo nin por premia, que el fidalgo. Ca mas tenudo es de
guardarse de fazer cosa porque cayese en vergüenza, por si e por su linaje el fidalgo que
el otro. E mas deven creer al rico que al pobre, porque bien semeja que el pobre mas ayna
3
4 “La verdad es que las mujeres nunca lo han tenido fácil en cuanto a igualdad se
refiere, y menos en el mundo antiguo. Pensemos en Mesopotamia, donde eran
consideradas mano de obra perteneciente al marido y máquinas de producir más mano de
obra… en forma de hijos. Cierto que en Babilonia la mujer podía presentar demandas en
los tribunales y actuar como testigo, estando legalmente protegida contra la violencia y la
difamación; pero también lo es que su esposo podía entregarla para saldar una deuda,
bien dejándola como fianza, bien para que la pagara con su trabajo. Evidentemente, la
posibilidad que fuera al contrario ni se contemplaba. ¿Y qué decir de los democráticos
4
atenienses y sus gineceos, donde las mujeres pasaban encerradas la mayoría de sus
días? Más cercana a nosotros está la mujer romana, que en el derecho primitivo de Roma
quedaba bajo la autoridad de su marido (cum manu), pasando a propiedad de este tanto su
dote como el resto de sus bienes. Durante la época clásica la cosa se liberalizó y la fórmula
habitual pasó a ser el matrimonio sine manu, mediante el cual la esposa seguía bajo la
patria potestad de su padre. Sin duda era una mejora, mas teniendo en cuenta que un
padre tenía poder de vida y muerte sobre sus hijos y era dueño de todos sus bienes,
incluidas las ganancias adquiridas por medio del trabajo, jurídicamente la mujer solo
conseguía libertad económica a la muerte de su progenitor” (PARRA, José Miguel. La
historia empieza en Egipto. Eso ya existía en tiempo de los faraones. Barcelona: Crítica,
2017, p. 197).
El derecho romano no es todo lo impecable que se dice que es. Como toda
aventura del pensamiento, tiene luces y sombras. Precisamente en las segundas
se encuentra el proceso. El derecho romano no puede mostrar, por ejemplo, haber
tenido un sistema judicial y tampoco ordenamientos procesales con algún ámbito
elemental de razonabilidad. En todo el transcurso de Roma (Formación, imperio,
república, otra vez imperio y luego su desaparición) se presentaron tres etapas
definidas con un tipo de procedimiento para cada cual.
Apreciándolas desde nuestro tema, las dos primeras (la Legis Actiones y la
Formularia) fueron puramente orales. La tercera (Cognitio extra ordinem), en
cambio, se caracterizó precisamente por ser escrita y por llevar la huella de
Justiniano. Aunque también es bueno precisar que, en estricto, cuando empieza a
usarse este último tipo de procedimiento en sustitución del formulario, ya había
empezado el ocaso definitivo del imperio romano (s. IV a.C.).
La razón para el predominio de la oralidad en las dos primeras etapas tiene,
por lo menos, dos fundamentos culturales. El primero es que la escritura y su
complemento, la lectura, eran técnicas de comunicación casi inexistentes en la
población romana. Prueba de ello es que cuando la autoridad se comunicaba con
el pueblo, lo hacía a través de edictos imperiales que se leían a viva voz en la
zona más concurrida de la ciudad. La escritura y la lectura eran patrimonio de muy
pocos. Sin embargo, al margen del ámbito procesal propiamente dicho, debe
destacarse que, a la vuelta de unos años, la escritura había penetrado la cultura
romana de manera tan incisiva -sobre todo en el derecho privado (ius civile)- que,
con el tiempo, será la manifestación de su gloria 6.
Dejando aparte su capacidad para llevar los pantalones dentro de un matrimonio, como
sucede en el caso anterior, las mujeres poseían completa capacidad legal para adquirir
bienes de todo tipo y disponer de ellos a su conveniencia. No se trata solo de la posibilidad
de intercambiar en el mercado productos agrícolas, sino también de intercambiar cualquier
tipo de bien de su propiedad o resultado de su capacidad artesanal …” (PARRA, José
Miguel. Ibídem, pp. 198-199).
Maat es un concepto lleno de matices, pero puede ser entendido como ‘justicia’, ‘lo que
tiene que ser’ o el ‘equilibrio’.
6 “Cuando Publio Mucio componía los diez libros de su trabajo (o ‘libelos’, libritos,
según la doble denominación detectable ya en Cicerón y retomada por Pomponio), el saber
jurisprudencial romano era todavía, como hemos visto, muy pobre en textos. Estamos en
años cercanos al 140 a.C., y hasta entonces la escritura había sido siempre un episodio
rarísimo en aquella tradición, y en todo caso ligada a la verificación de circunstancias
particulares: había sucedido así para el De usurpationibus, y luego también para los
Tripertita. En torno a mediados del siglo II a.C., en cambio, repentinamente la trama cobra
importancia. Aparecen los libros sobre el ius civile de Catón, con algún anticipo respecto al
trabajo de Publio. (…)
En menos de un siglo y medio se había cumplido una completa ‘literización’ del saber
jurídico romano: un fenómeno que es imposible desligar de la contemporánea
transformación de los contenidos cognoscitivos. Son los dos rasgos de un mismo cambio”
(SCHIAVONE, Aldo. Ius. La invención del derecho en Occidente. Buenos Aires: Adriana
6
8 “Sócrates.-. A él vino Theuth, y le mostraba sus artes, diciéndole que debían ser
entregadas al resto de los egipcios. Pero él le preguntó cuál era la utilidad que cada una
tenía y, conforme se las iba minuciosamente exponiendo, lo aprobaba o desaprobaba,
según le pareciese bien o mal lo que decía. Muchas, según se cuenta, son las
observaciones que, a favor o en contra de cada arte, hizo Thamus a Theuth, y tendríamos
que disponer de muchas palabras para tratarlas todas. Pero, cuando llegaron a lo de las
letras, dijo Theuth: ‘Este conocimiento, oh rey, hará más sabios a los egipcios y más
memoriosos, pues se ha inventado como un fármaco de la memoria y de la sabiduría’. Pero
él le dijo: ‘¡Oh, artificiosísimo Theuth! A unos les es dado crear arte, a otros, juzgar qué de
daño o provecho aporta para los que pretenden hacer uso de él. Y ahora tú, precisamente,
padre que eres de las letras, por apego a ellas, les atribuyes poderes contrarios a los que
tienen. Porque es olvido lo que producirán en las almas de quienes las aprendan, al
descuidar la memoria, ya que, fiándose de lo escrito, llegarán al recuerdo desde fuera, a
través de caracteres ajenos, no desde dentro, desde ellos mismos y por sí mismos. No es,
pues, un fármaco de la memoria lo que has hallado, sino un simple recordatorio. Apariencia
de sabiduría es la que proporcionas a tus alumnos, que no verdad. Porque habiendo oído
muchas cosas sin aprenderlas, parecerá que tienen muchos conocimientos, siendo, al
contrario, en la mayoría de los casos, totalmente ignorantes, y difíciles, además, de tratar
porque han acabado por convertirse en sabios aparentes en lugar de sabios de verdad”
(Platón. Diálogos. Barcelona: Gredos, 2017, Fedro: 274d y 274e y 275ª y 275b, pp. 256-
258).
7
Nota: La fecha correcta de la Decretal es 1215, pero respetamos la cita tal cual.
10 “Toda especie de poder judicial, en suma, era desconocida o por lo menos estaba
muy atenuada; el juez debía permanecer totalmente extraño al proceso; el proceso -repito-
era ‘cosa de partes’, se desarrollaba exclusivamente entre las partes; el juez estaba no
solamente por encima sino fuera de la arena. La consecuencia más importante de ello era
la escasa importancia de las audiencias: el proceso se desarrollaba entre las partes (es
decir, normalmente entre los abogados de las partes), sin la presencia del juez. El juez era
8
llamado solamente a juzgar, al final del proceso; y la base sobre la cual él debía apoyar su
sentencia está constituida por los escritos que las partes (también, normalmente, los
abogados de las partes) se habían ‘cambiado’ entre ellos en el curso del proceso. El temor
de que el juez, al entrar ‘en la arena’ terminase por perder su imparcialidad, era tan grande
que incluso las pruebas eran asumidas con frecuencia en ausencia del juez, el cual, por
consiguiente, no tomaba conocimiento directo de ellas, sino solamente indirecto, a través
de los protocolos o ‘verbales’ [actas] escritos, redactados por secretarios o por otros
sujetos destinados a ello” (CAPPELLETTI, Mauro. El proceso civil en el derecho
comparado. Buenos Aires: Editorial EJEA, 1973, pp. 47-48).
11 “El proceso de los albores del absolutismo fue claudicante, escrito, mediato y
reservado, condujo a una crisis de confianza en la justicia civil: la justicia se convirtió
exclusivamente en una fuente de renta para la profesión forense, cuyos integrantes exigían
una posición monopólica cada vez mayor. Los modelos procesales del siglo XVIII servían
menos a la tutela jurídica y mucho más a la denegación de justicia.” (FASCHING, Hans
Walter. La posición de los principios de oralidad y de inmediación en el proceso civil
moderno. En: Revista de Processo No. 39, Año 10, junio-setiembre de 1985, p. 27. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1985).
9
12 “La idea de la cual se partía era aquella que, así como proceso escrito había significado,
en su más rígida acepción, inexistencia de toda actividad procesal no resultante de los (sic)
acta de causa, así proceso ‘oral’ debía significar inexistencia, a los efectos de juzgar, de
todo acto no comunicado al juez oralmente en la audiencia de las partes o de sus
defensores (alleinige Entscheidungsgrudlage ist das vor dem erkenneden Gericht
gesprochene ‘Wort der Parteein) [la única base de la decisión es la palabra de las partes,
pronunciada ante el tribunal que conoce de la causa]. Y así, por ejemplo, no solamente las
demandas y las excepciones ya presentadas a la Corte y al adversario por escrito, sino las
propias pruebas documentales, para ‘existir’ debían ser ‘leídas’ en la audiencia.
13 “Las grandes reformas procesales del siglo XIX acentuaron, por eso, en la Europa
Central, de manera expresa, los principios de oralidad y de inmediación. Su concretización
fue entusiastamente saludada y merecerá en la moderna ciencia procesal casi el carácter
de dogmas intocables” (FASCHING, Hans Walter, Op. Cit., p. 27).
10
14 “En 1873 el Ministro de Justicia austriaco Glasser (que era también un jurista
ilustre) presentó proyectos destinados –como se decía- a ‘agilizar’ el proceso, con la
intención de admitir una discusión ‘oral y pública’, y sobre la base de estos proyectos una
ley del 16 de marzo de 1874 introdujo ‘provisoriamente’ una pequeña reforma, mientras se
continuaba hablando de una gran reforma (y así se continuó hasta la época de Klein)”
(TARELLO, Giovanni. Dottrine del proceso civile. Studi storici sulla formazione del diritto
processuale civile. Bolonia: Il Mulino, 1989, p. 14).
“Nos ocurre de tanto en tanto tener que explicar a otros o a nosotros mismos lo que
es el fascismo. Y nos damos cuenta de que es una categoría muy esquiva: no es sólo
violencia, porque ha habido violencia de varios colores; no es sólo un estado corporativo,
porque hay corporativismos no fascistas; no es sólo dictadura, nacionalismo, belicismo,
vicios comunes a otras ideologías. A menudo corremos, incluso, el riesgo de definir como
‘fascismo’ la ideología de los otros. Pero hay un componente a partir del cual el fascismo
es reconocible en estado puro. Dondequiera que él se manifieste, sabemos que de esa
premisa no podrá surgir otra cosa que ‘el’ fascismo: se trata del culto a la muerte.
Ningún movimiento político e ideológico se ha identificado tan decididamente con la
necrofilia erigida en ritual y razón de la vida. Muchos mueren por sus propias ideas y
muchos hacen morir a otros, por ideales o por intereses, pero cuando la muerte no es
considerada un medio para obtener otra cosa sino un valor en sí, tenemos entonces el
germen del fascismo y tendremos que llamar fascismo a todo lo que se convierte en agente
de esa promoción.
Hablo aquí de la muerte como un valor que se afirma por sí mismo. No me refiero a la
muerte para la cual vive el filósofo, quien sabe que, en el trasfondo de esta necesidad y a
través de su aceptación, cobran sentido otros valores; ni me refiero a la muerte del hombre
de fe, que no reniega de su propia mortalidad sino que la juzga providencial y benéfica
porque a través de ella alcanzará otra vida. Me refiero a la muerte sentida como ‘urgente’,
como fuente de júbilo, verdad, justificación, purificación, orgullo, sea la causada a otros,
sea la causada a uno mismo” (ECO, Umberto. Ma perché questa voglia di morte?, ‘La
Republica’, 14 de febrero de 1981).
12
Oralidad o escritura son creaciones del hombre como todas las instituciones
procesales, es decir, no preexisten a la imaginación del procesalista, son su obra.
Siendo así, resulta necesario hacer de aquella que privilegiemos, en nuestro caso
la oralidad, lo que mejor convenga a nuestra finalidad, para lo cual es esencial
tener claro los presupuestos materiales que se requieren para su empleo pleno.
Asimismo, determinemos los ámbitos en que esta debe ceder su vigencia a la
escritura, a fin de consolidar la seguridad, eficacia y oportunidad de contar con un
instrumento esencial –el proceso- para la vigencia de un Estado democrático.
Finalmente, el principio de inmediación –el que realmente importa hacer
efectivo19- se concretará cuando la técnica de la oralidad asegure la dirección y
organización de la actividad procesal por parte del juez, sin perjuicio de que
algunos actos procesales mantengan necesariamente la forma escrita 20.
4. A manera de síntesis
En Roma y buena parte de la Alta y Plena Edad Media, los procesos eran
orales, atendiendo al universo reducido de personas que estaban en aptitud de
usar la escritura como un medio de comunicarse y, por tanto, de proponer o
defenderse dentro de un proceso. Ya en la Baja Edad Media y, sobre todo en la
Edad Moderna, la escritura se impuso como un medio de acabar con la
19 “El principio de la inmediación exige que el juez que debe pronunciar la sentencia
haya asistido a la práctica de las pruebas de las que saca su convencimiento, y haya
entrado, por lo tanto, en relación directa con las partes, con los testigos, con los peritos y
con los objetos del juicio, de forma que pueda apreciar las declaraciones de tales personas
y las condiciones de los sitios y cosas litigiosas, etc., fundándose en la impresión inmediata
recibida de ellos y no en referencias ajenas. El principio de la inmediación no está solo
estrechamente unido al de la oralidad, en cuanto que solo en el proceso oral puede ser
plena y eficazmente aplicado, sino que verdaderamente constituye la esencia del proceso
oral” (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Madrid: Editorial
Revista de Derecho Privado, 1954, Vol. III, p. 177).
Nota: No alcanza a ser más que una digresión, pero cuando en los últimos años se
televisan los megaprocesos por delitos de corrupción en agravio del Estado peruano,
imaginamos el asombro de los ciudadanos al tener que escuchar horas y horas la lectura
de una sentencia. Se trata de un asombro que compartimos agregándole indignación. Sin
duda se trata de tiempo precioso de jueces y funcionarios perdido en la lectura de cientos
de hojas. Un sinsentido por donde se le mire. Reflexionamos ahora sobre si el origen de
esta anomalía en el proceso penal peruano contemporáneo, tenga su causa en este
extremismo de la oralidad, consagrada, tal vez, en una norma absurda que no se deroga
por inercia o pereza mental.
25 “La oralidad se maneja, pues, con discreción y sin asumir el mito formado en torno
a la misma. De igual manera se alude, también sin exageración, a la inmediación y a que el
cambio no estriba en una concentración a ultranza de los actos procesales. Se huye así de
ciertos aspectos míticos de la oralidad y de sus principios, que tan malos resultados
prácticos han dado en otros países. Sobre todo, no se sigue el camino de otros
legisladores que han aludido a la oralidad como si fuera la panacea de todos los males.”
(MONTERO AROCA, Juan. Op. cit., p. 257).
Nota: La referencia es a la LEC española de 2000. El trabajo fue redactado a pocos años
de su vigencia. Sería bueno saber si la ley citada –veinte años después- mantiene la línea
aquí descrita.
18
judicial –entre ellos el juez de grado- sea satisfecho en sus necesidades primarias,
por lo menos a la altura de la dignidad de su función.
“Ese culto al acta es quizá uno de los peores enemigos de la oralidad. Felizmente
en nuestra época existen otros medios distintos y mejores a la escritura para poder dejar
constancia de lo ocurrido en una audiencia. El audio y el video se convierten ahora en los
más fieles celadores de un auténtico proceso oral.” (PRIORI POSADA, Giovanni. Del
fracaso del proceso por audiencias a la necesidad de regular una auténtica oralidad en el
proceso civil peruano. En: THEMIS Revista de Derecho, No. 58. Lima: Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, 2010, p. 135 y p. 142).
Si a la fecha los recursos técnicos que cita el apreciado profesor están a disposición de
todos los jueces del país, sería una negligencia no regularlas. Si no lo están, como
intuimos, hacerlo sería prescribir una broma macabra que debe ser soportada por un
funcionario (el juez) a quien se le viene negando, sistemáticamente, la posibilidad de vivir
siquiera con decoro.
19
29 En 1996, cuando el CPC estaba cumpliendo su tercer año, el juez supremo Carlos
Ernesto Giusti Acuña me pidió lo acompañara a Ica un sábado. Me adelantó que iba a
realizar una premiación. En efecto, siendo Jefe de la Oficina de Control de la Magistratura
(OCMA), había recibido pedidos de investigación y sanción para una Jueza de Paz de
Ica. Al investigar su caso, advirtió que a dicha juez se le imputaba celeridad en los casos
que conducía, sobre todo, que sentenciaba en las mismas audiencias en los procesos
sumarísimos de desalojo. Su “inconducta” mayor era retirar a los abogados de las
audiencias, cuando advertía que estos solo querían complicar el caso para prolongarlo.
Sentenciaba más del noventa por ciento de los procesos sumarísimos en audiencia. Con
el profundo sentido de justicia que lo caracterizaba, el doctor Giusti decidió premiar en
lugar de castigar a tan excelente jueza.
Años después esa misma juez, Teresa Escate, renunció a la judicatura. Decía que
la actividad judicial se había convertido en un infierno, ¿cómo estar en desacuerdo?.
21
para que destacados miembros del Consejo antes citado, incluso alguno de ellos
jueces que alguna vez dirigieron audiencias con el CPC, hayan olvidado lo que
hicieron? Se comprendería que digan que lo que se está intentando es un
reforzamiento, o tal vez un redireccionamiento del empleo de la técnica de la
oralidad en el CPC, a fin de recuperar su eficiencia perdida, pero no, se refieren a
“incorporar”. Solo un dato curioso.
Lo dramático no es que esta aclaración no se haya producido, al final una
anécdota. Lo grave es que los documentos que sustentan lo que se pretende con
esta “incorporación” de la oralidad al proceso civil peruano son, en el mejor de los
casos, preocupantes. Aunque un adjetivo más idóneo con lo que contienen es que
son patéticos. Como ambos calificativos son lo suficientemente intensos como
para deducirse que el tema encierra una preocupación mayor, pasaremos a
sustentar lo encontrado.
8. Encuentro Nacional sobre la oralidad en materia civil 30
Los documentos que se van a comentar se utilizaron en una capacitación
de jueces ocurrida en Lima los días 17 y 18 de octubre de 2019. Se trata de tres
trabajos distintos. Uno de ellos se llama “Lineamientos para la transformación de
los juzgados civiles en base a los nuevos paradigmas procesales”, su autor es el
señor Marco Fandiño Castro. El otro se denomina “Cambios organizativos y nuevo
rol de los operadores como premisas para el éxito de la oralidad en la justicia civil
del Perú”, sus autores son el mismo Marco Fandiño Castro y el señor Matías A.
Sucunza, ambos adscritos al Centro de Estudios de Justicia de las Américas
(CEJA) y, finalmente, hay un documento denominado “Diagnóstico final (Proyecto
Piloto Gestión Judicial y Oralidad, Lima y Arequipa”, sin autor conocido.
31 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Estructuras Judiciales. Buenos Aires: Ediar, 1994.
23
Como es evidente el presupuesto del planteamiento es que los tribunales no van a ser
copados por un poder externo o interno. Porque si así fuera, la liberalidad con la que un
proceso puede cambiar de manos -que es lo que se propone con una ingenuidad que
estremece- va a servir a propósitos ajenos a los valores en juego en un caso judicial.
Más allá de las eventuales experiencias que podrían avalar la propuesta (no se cita
ninguna), resulta altamente discutible proponer la ruptura de la relación unitaria
juez/proceso. Entre otras objeciones, destaca como la más importante la dilución de la
responsabilidad. Que participe más de un juez en un mismo grado es una situación
excepcional y no deseada. La hemos vivido, y aún vivimos, por años, por ello podemos
asegurar que es perniciosa, pero provocarla es inaudito. En el documento se dice: “Por lo
tanto, al tratarse de dos perfiles de jueces completamente diferentes, sería positivo que en
el conocimiento de un caso, existan directamente dos autoridades judiciales diferentes en
cada una de las etapas procesales”. Aunque parezca increíble, en esto consiste la
propuesta.
24
34 “El 5% del personal del Poder Judicial Nacional son jueces. El promedio es de
unos 20 empleados por juez. Estas cifras demuestran que la delegación es un fenómeno
que trasciende a las normas procesales que regulan la actividad del juez y las partes. El
sistema en su conjunto está estructurado sobre una base burocrática jerárquica en la cual
los jueces tienen como principal función resolver, en el mejor de los casos, las cuestiones
que documentan en el expediente judicial preparado por sus auxiliares. Papeles y más
papeles, funcionarios y más funcionarios y una cultura que se ha acostumbrado a tolerar la
falta de inmediación y de concentración, bajo el pretexto de una pretendida realidad y del
exceso de tareas, muchas veces generado por esas mismas prácticas, explican el fracaso
de las sucesivas reformas.” (OTEIZA, Eduardo. El fracaso de la oralidad en el proceso civil
argentino. En: Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente. Ob. cit., p. 421).
26
35 El taylorismo es una forma de organización del trabajo industrial que consiste en la división
de tareas del proceso de producción en cadena. Su fin era aumentar la productividad y evitar
27
9. Conclusiones
1. La aparente disyuntiva oralidad/escritura es absolutamente ingenua.
Históricamente se ha demostrado que el predominio en el empleo de una u otra en
sede judicial ha estado ligado a otros fenómenos culturales, básicamente a la
difusión que hubiera alcanzado la escritura y a la consecuente lectura de
documentos. Sin perjuicio de que esta variable no debe apreciarse aisladamente
sino con otros condicionantes, como por ejemplo el conocimiento masivo de los
derechos por parte de amplios sectores de la comunidad, la independencia de la
judicatura respecto de los otros poderes o algo tan concreto como su autonomía
presupuestal.
2. En sede procesal no existen sistemas orales o escritos exclusivos ni
excluyentes. El privilegio en el uso de una u otra técnica, depende del acto
procesal. Todos aquellos referidos a lo que es el objeto del proceso (la pretensión)
es preferible mantenerlos por escrito, nos referimos a la demanda, su contestación
o los medios impugnatorios sobre el mérito. Asimismo, la oralidad debe ser
esencial para la actividad probatoria. No son reglas pero sí pautas a seguir.
La disyuntiva no es correspondiente, tampoco, con una reflexión histórica
elemental. La escritura es una vieja conquista del pensamiento humano que
el control que el obrero podía tener sobre los tiempos de producción. Asimismo, permitía
establecer un régimen salarial en función al cumplimiento de la tarea. Como es obvio,
intensificaba la explotación del trabajador.
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permite fijar en el tiempo la idea expresada, de modo tal que el instrumento que la
contiene permita consolidar la información y ponerla a disposición de los
interesados. El animal humano trascendió de la oralidad a la escritura, por lo que
considerar ambas como situaciones alternativas en el ámbito procesal constituye
un dilema artificial. Algún día, como ya se dijo, los mandatos jurídicos y también
los judiciales debieron anunciarse por bandos, el funcionario los leía en voz alta en
la plaza mayor, sea las normas o las decisiones a ser cumplidas. Ahora se usa el
boletín o gaceta oficial. Hoy cada vez se extiende más el empleo de la página web
del emisor para enterarse de actuaciones ocurridas en los procesos.
3. Desde una perspectiva procesal, el auge de la escritura es una idea que se
consolidó en la Edad Moderna, según la cual la garantía de una decisión correcta
dependía de que el juez no se interiorizara del conocimiento material de los
hechos ni de los personajes que intervenían en el conflicto. Es decir, que mientras
más abstracta y genérica fuese la información que contaba sobre el conflicto y
sobre los sujetos involucrados en el proceso, era mayor la posibilidad de que se
obtenga una decisión idónea.
Como es obvio, desde una concepción así, la escritura cumple una función
esencial. Con ella se concreta el objetivo de separar al juez de los litigantes, de los
testigos de los hechos acaecidos y también del lugar donde acontecieron estos. El
juez solo debe, al final del procedimiento, leer el paquete de hojas cosidas que
contiene todo lo afirmado y “probado” por las partes a lo largo de varios meses e
inclusive años. Con tal margen de separación de la realidad, el juez no podrá ser
afectado por los sentimientos, intereses y por los detritus emocionales producidos
en cualquier conflicto de intereses.
4. La oralidad no es un principio del proceso, es una técnica que permite hacer
efectivo el que, tal vez, sea el principio más importante con que puede contar un
sistema judicial que pretenda involucrarse en la tutela de los valores sociales de la
comunidad. Nos referimos al principio de inmediación y su importancia para que
un juez activista cumpla su función esencial en sociedades fracturadas por
diversas formas de discriminación, como es el caso de la nuestra.
5. La posibilidad de que un juez pueda resolver un caso con algún margen de
corrección implica, como cuestión previa, que esté en aptitud de conocer todos los
aspectos materiales ligados al conflicto suscitado, es decir, que se involucre en las
ocurrencias vitales (vivenciales) que motivaron el conflicto. Para que esto ocurra,
resulta indispensable romper la aduana que se le impone al juez cuando se le
recluye en su “cuarto de lectura”.
Como resulta evidente, esto va a ocurrir cuando el juez empiece a tener
una participación activa en el iter procesal, sobre todo, cuando sea el protagonista
principal de las actuaciones probatorias. Esta fue la opción escogida por el Código
de 1993.
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36 “Pero quizá la principal causa de que el proceso por audiencias no haya tenido el
éxito esperado fue la realidad que se vivía en cada audiencia. Es que la entrada en
vigencia del Código Procesal Civil no vino acompañada de un programa de capacitación de
operadores del Derecho, ni de un diálogo con las universidades. Si a ello le sumamos un
conjunto de normas que impedían conseguir una auténtica oralidad, el resultado que se fue
consiguiendo, a pesar de las buenas intenciones del legislador, fue lamentable.” (PRIORI
POSADA, Giovanni. Op. cit., p. 136).
37 “El esquema analítico abre por tanto la posibilidad de encontrar en Europa algunos
aspectos sobre resolución de conflictos ignorados por la jurisdicción angloamericana, y en
esta, algunos aspectos de implementación de opciones políticas que no existen en el
derecho europeo. En síntesis, los elementos de los dos arquetipos no deben ser
considerados como catálogos de rasgos esenciales de los sistemas procesales existentes
en los países del common law y del civil law.
Ellos más bien serán utilizados para intentar comprender las complejas mezclas
institucionales, es decir, empleados como instrumentos para analizar los elementos que los
componen, así como en la química analítica se estudian los compuestos” (DAMASKA,
Mirjan R. I volti della giustizia e del potere. Analisi comparatistica del processo. Bolonia: Il
30
38 “No podemos menos de reconocer que, en general y tal como acontece en nuestro
país. La ‘realidad manda’, y una serie de problemas insolubles (exigencia de una judicatura
altamente especializada, creación de mayor número de tribunales, onerosidad connatural
al juicio oral) conspiran contra la implantación de la ‘oralidad absoluta’. Es decir, contra un
código ritual que adopte el juicio oral como procedimiento madre. Más aún: no estamos
totalmente convencidos de las bondades que arroja la adopción del juicio oral como trámite
reservado para el tratamiento de algunas materias, temperamento este que, como
viéramos supra, parece haberse impuesto en nuestro medio. Es que los mismos motivos
que impiden, a nuestro juicio, la instauración de la ‘oralidad absoluta’ también juegan, si
bien de manera menos acentuada, contra la instrumentación de ‘oralidades restringidas’.
Así, v. g., puede comprobarse que las buenas intenciones que tuvieron algunos
codificadores locales al imponer la forma oral como trámite apto para ventilar con mayor
celeridad ciertas cuestiones, no se han concretado. Peor aún: en muchos casos el proceso
oral montado deviene en mucho más lento que el escrito. Se podrá atribuir tal resultado no
querido a circunstancias extrañas a aquél, por ejemplo, el escaso número de tribunales
colegiados de instancia única existentes en el distrito judicial respectivo, pero lo cierto es
que así ocurre.” (PEYRANO, Jorge W. El proceso civil. Principios y fundamentos. Buenos
Aires: Editorial Astrea. 1978, pp. 327-328).
Lo dicho por el entrañable amigo, juez muchos años y maestro siempre, se aplica tal cual
a lo que viene ocurriendo con el proceso laboral en sede nacional.
“La Ley Procesal del Trabajo es un modelo mucho más leal con el sistema de la oralidad.
Es un modelo que debemos mirar para que, en función a él, podamos hacer la gran
reforma de nuestro proceso civil.” (PRIORI POSADA, Giovanni. Op. cit., p. 142).
Opinión distinta y entusiasta tiene el profesor peruano. Para ilustración, describiré el estado
del único proceso -dado que no es mi especialidad- que vengo conduciendo con la
novísima Ley Procesal del Trabajo. La demanda se presentó en agosto de 2017 ante el
Décimo Juzgado Especializado de Trabajo Permanente (Exp. No. 17221/17). El próximo 29
de enero de 2020 se iba a realizar la cuarta audiencia (tres de ellas frustradas, por lo que
llevé en vano a mi patrocinada al piso 18). Hace poco el juez notificó que la audiencia se va
a reprogramar, pero su agenda le impide precisar la nueva fecha. El proceso, muy sencillo
en el mérito a decir verdad, será resuelto en primer grado, con alguna fortuna, este año, es
decir, tres años después de iniciado.