La Responsabilidad Civil Por Dano Ambiental

LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL EN EL SISTEMA PERUANO
LA RESPONSABIlIDAD CIVIl POr DAÑO AMBIENTAl

EN El SISTEMA PErUANO
Roger Vidal Ramos
G r u p o E d i t o r i a l L e x & I u r i s
1
ROGER VIDAL RAMOS
2
ROGER VIDAL RAMOS
La Responsabilidad Civil
por Daño Ambiental
en el Sistema Peruano
Lex & I uris

g r u p o e d i t o r i a l
3
ROGER VIDAL RAMOS
La Responsabilidad Civil por Daño Ambiental

© ROGER VIDAL RAMOS
© GRUPO EDITORIAL LEX & IURIS

Jr. Miguel Aljovín 203 Lima - Perú
Teléf.: 4280599 / Cel.: 997693553
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Edición: Abril 2014

1000 ejemplares
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2014-02815

ISBN: 9786124642746
Derechos de Autor reservados.
Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio,
total o parcialmente, sin autorización expresa del autor.
Composición y Diagramación:
Grupo Editorial LEX & IURIS
Impreso en los talleres gráficos del Gpo. Edit. Lex & Iuris
Jr. Miguel Aljovín 203 Lima - Perú
4
Dedicatoria:
A mis Padres Roger y Filomena, por su amor, ejemplo
y aliento a lo largo de mi vida.
A las familias Vidal Roldan y Ramos Chávez, quienes

contribuyeron en nuestra formación.
A mis hermanas Indhira y Sheila, quienes me apoyan

y motivan siempre.
A Mercedes, por compartir nuestros días.
En memoria de don Javier Pulgar - Vidal, Amauta

Peruano.
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ROGER VIDAL RAMOS
6
Agradecimientos:
A la doctora María Elena Guerra Cerrón, quien con
sus constantes comentarios y aportes logro encaminar
nuestra investigación.
A los doctores: Luis Moisset de Espanés, Mario Castillo

Freyre, Fernando de Trazegnies Granda, Alfredo
Bullard González, Enrique Varsi Rospigliosi, Manuel
Pulgar - Vidal, y Leysser León Hilario, quienes con
apreciaciones contribuyeron a encaminar nuestra
investigación.
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ROGER VIDAL RAMOS
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PRESENTACIÓN
Muy gentil y generosamente el autor de esta obra me solicitó

un prólogo y su pedido me puso en una seria disyuntiva ya que
algún tiempo antes había redactado lo que llamé “Último prólogo”,
para el Tratado de Obligaciones de Felipe Osterling Parodi y Mario
Castillo.
A lo largo de los años se me han confiado muchos prólogos
pero la tarea se me volvía cada vez más difícil y había adquirido el
convencimiento de que mi edad, ya realmente provecta, me permitía
tomar la decisión de “quitarme del vicio de escribir prólogos”; para
cumplir con la promesa que en un momento de debilidad había
formulado a dos buenos amigos, preparé ese prólogo, pero asenté en
el título la firme decisión de no hacerlo más en el futuro. Para reforzar
esa decisión me había resultado muy útil la “carta responsorial” que el
ilustre literato español, Camilo José Cela, dirigiera a José María Chico,
cuando éste le solicitó un prólogo para su obra de Derecho Registral.
Cela, que era miembro de número de la Real Academia de la
Lengua, con gran desenfado se negó a preparar el prólogo, enviando
al autor una risueña misiva, cuya publicación autorizaba. Entre otras
razones aducía su avanzada edad (por esas épocas tenía 65 años, es decir
bastante menos de los que a mi me agobian con su peso), y agregaba
textualmente:
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ROGER VIDAL RAMOS
“... también usted sabe que hace cinco años, sobre poco más o menos,
me quité de hacer prólogos, aunque a veces incumplo mi propósito...”,
y agrega “ahora estoy en la etapa de quitarme poco a poco de las
permanentes incitaciones que nos acechan: hace cuatro años me quité
de besar la mano a las señoras; hace tres me quité de fumar; hace dos
me quité de comer más de lo que me cabía; y hace uno me quité de
pegar patadas a los cubos de basura”.
Y finalizaba recordando que un cura amigo le aconsejó no

dejar los vicios, porque son los propios vicios los que lo van dejando a
uno.
Asenté en esas líneas mi firme voluntad de no escribir más

prólogos, pero temía que una negativa pudiese herir a un joven jurista,
a quien no deseaba desairar. Advertí, sin embargo, que para esta obra
se había adoptado una previsión que quizás me facilitase atender su
pedido, ya que, además del prólogo que se me solicitaba, había una
“presentación” encomendada a Mario Castillo Freyre y se me ocurrió
que si permutábamos tareas, podía hacerme presente sin incumplir la
promesa de no escribir más prólogos.
Estoy firmemente convencido de que quien diseñó la edición de la

obra estuvo muy acertado al separar el “prólogo” de la presentación. Es
frecuente que las obras sean precedidas de un prólogo, y quien redacta esa
pieza no se limite a efectuar un análisis del contenido del libro, sino que
también deslice referencias a la personalidad del autor. Personalmente,
desde hace ya más de cuatro décadas, cuando por primera vez debí
redactar un prólogo, evocando los numerosos prólogos leídos, pensé:
¿no sería más interesante para el amigo lector que en lugar de limitarme
a un análisis del contenido del libro, me ocupase un poco de su autor,
como hombre?1
1 Ver Prólogo a la obra “Contrato de depósito necesario”, de Rubén Moltoni, escrito

el 1º de noviembre de 1969.
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LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR
PRESENTACIÓN
DAÑO AMBIENTAL EN EL SISTEMA PERUANO
El ser humano es muy complejo y presenta múltiples facetas que

merecen ser conocidas por el lector para apreciar mejor la obra cuya
lectura van a comenzar. A lo largo de los años cada vez que se me
solicitó un prólogo volví a tropezar con el problema de la opción entre
esos dos caminos y, procurando conciliarlos, dediqué siempre una parte
de mis prólogos a reflejar facetas íntimas de la personalidad del autor,
junto al resumen valorativo del contenido de la obra, que anticipa la
tarea crítica que efectuará el lector a medida que recorra sus páginas.
Es cierto que a veces, casi inevitablemente, esas líneas eran
la evocación nostálgica de años pasados y esfuerzos de estudios
compartidos, que nos colocaban frente a una realidad inexorable,
nuestro presente es un punto en continuo desplazamiento sobre el hilo
de la vida, que continúa su marcha sin interrupción hacia el puerto
final2.
Una y otra vez, casi machaconamente, he reiterado mi
convencimiento de que el prologuista tiene también como misión
brindar un retrato del autor, y por esa razón cuando reuní “mis
prólogos en un libro”3, el amigo de la infancia a quien confié la tarea de
prologarlo, afirmó que en ellos se encontraban conceptos para “sostener
una teoría del prólogo como género literario que no carece de ciertas
reglas”, y que la primera de esas reglas “impone presentar siquiera unas
pinceladas sobre el perfil del autor”4.
Insisto, pues, en que quien diseñó esta obra procedió acertadamente
al dividir la tarea en una “presentación” (en la que se tratase de la
personalidad del autor) y un “prólogo” (dedicado a analizar el contenido
de la obra), lo que me permitió no desairar a Roger Vidal, que el 1º
de diciembre del año pasado me había solicitado le prologase la obra
2 Ver prólogo a la tesis doctoral de un ex alumno, “La inhabilitación judicial”, Juan

Carlos Ghirardi, que me solicitó la dirigiese (1980).
3 Ver “Prólogos”, ed. Advocatus, Córdoba, 2004.
4 Ver Pedro León Tinti, en “Prólogos”, p. 8.
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ROGER VIDAL RAMOS
y mantener mi propósito de no escribir más prólogos. Le respondí

entonces el 2 de enero de este año:
Estimado Roger:
En primer lugar felicitaciones por los avances académicos que significan
la aprobación del magister.
Te pido disculpas por la demora en responder a tu pedido, pero es
que me has puesto en una situación difícil. Si conversas con Mario
Castillo él te podrá decir que hace ya casi dos años le entregué un Prólogo
para la obra de Obligaciones que piensan publicar en editorial La Ley,
junto con Felipe Osterling. Por diversas razones había decidido no escribir
más Prólogos y lo titulé, precisamente, “Último prólogo”. En esos días otro
gran amigo, Fernando Vidal Ramírez, me pidió que le prologase una nueva
edición de uno de sus libros y me excusé en razón de haber escrito ya el "Último
prólogo".
¿Qué puedo hacer ante tu pedido? Tu dinámica juvenil sería merecedora
de una respuesta favorable, pero tropiezo con una valla casi insalvable...
El tema resulta sumamente interesante. Me has provocado mil dudas y
cavilaciones y eso es lo que me ha mantenido en el silencio, demorando esta
respuesta, pero al mismo tiempo tengo el deber de hacerlo.
Paso a algo más grato y aprovecho la oportunidad para hacerte llegar
mis saludos y augurios de felicidad para el Año que comienza, que ruego
hagas extensivos a toda tu familia.
Haré copia de estas líneas a Mario, para que, cuando converses con
él, pueda explicarte y ayudarte a comprenderme. ¿En qué consistirá su
presentación de la obra? Quizás podría hacerse un trueque y tomar yo a mi
cargo la presentación y escribir él el Prólogo. Un cordial abrazo.
Al día siguiente Mario Castillo, con su conocida diligencia,
aceptó muy gentilmente el trueque y sin dilación ha confeccionado un
excelente prólogo en el que analiza con detenimiento el contenido de
la obra. Ahora, pues, debo yo encarar la “presentación”.
12
PRESENTACIÓN
Recuerdo que conocí a Roger en Huánuco, la tierra de la primavera

perenne, donde se efectuaba por segunda vez uno de los Congresos
de Derecho Civil que convoca anualmente el Instituto Peruano de
Derecho Civil, eventos de singular proyección por la impresionante
cantidad de jóvenes que a ellos concurren. Me impresionó la forma
en que prodigaba sus esfuerzos de organizador para atender el buen
funcionamiento de ese Congreso Nacional que en esa oportunidad
adquiría por primera vez proyección internacional por la participación
de juristas brasileños y argentinos. los requerimientos de quienes
asistían.
Es menester destacar que este joven jurista es nativo de Huánuco,
y que en todo momento para atender los requerimientos de quienes
asistíamos contó con la colaboración de su familia. Cuando se llega
a ese rincón del Perú resulta obligado acercarse a Kotosh, y en esa
visita gozamos de la guía de su padre, que volcó sus conocimientos
de historiador para ilustrarnos sobre los antecedentes de ese sitio
arqueológico. Su madre también nos acompañó en nuestros recorridos
por la ciudad y otros sitios del Departamento.
El ambiente cultural que ha respirado desde pequeño ha
contribuido a orientar el camino que hoy sigue y le ha brindado una
sólida base formativa. Los progenitores suelen ser los primeros maestro
con que cuenta un niño y nuestro autor ha tenido en ellos los mejores
guías en sus primeros pasos por la vida. Diariamente, sin palabras
altisonantes, se va forjando el temple de los hijos y se pone frente a
ellos un modelo que es antorcha que ilumina el camino a seguir.
En alguna oportunidad Roger me dijo que recordaba con
nostalgia que cuando tenía apenas siete años su padre le entregó un
Atlas mundial, y que mantenía conversaciones sobre la geografía,
población y estadísticas de muchos países de diversos continentes.
Ese esfuerzo familiar encontró terreno fértil en nuestro autor, que se
aficionó por la Historia de su Patria y lo llevó a concurrir desde niño
a escuchar las clases que su padre dictaba en la Universidad Nacional
Hermilio Valdizan.
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ROGER VIDAL RAMOS
Un gran historiador inglés del siglo XX, Arnold J. Toynbee, ha

demostrado que el motor del progreso humano, tanto individual como
social, es la consecuencia del funcionamiento de la dupla: “estímulo-
respuesta”. Si se carece de estímulos no se avanza, pero no basta la
incitación, es menester dar respuestas adecuadas a los estímulos que se
reciben y Roger ha sabido responder. Contó con el apoyo de sus padres
tanto en su etapa de colegial, como en la de estudiante universitario
y cuando logró su título de bachiller en Derecho, fue su madre quien
lo alentó a proseguir su camino en Lima, donde podría cursar en San
Marcos una maestría y comenzar a trabajar en la profesión y la docencia.
Encontró también en el ámbito familiar un modelo a imitar, un
“Amauta”, su tío abuelo, el Dr. Javier Pulgar Vidal con quien tuvo
largas conversaciones que despertaron su amor por la docencia y
profundizaron sus deseos de ser útil a su Patria.
¡Qué importante es el clima que se respira desde niño en el seno
de la familia! Pero también tiene similar importancia la respuesta que
sepa darse a esos estímulos y Roger -al igual que sus hermanas Indhira
y Sheila, a quienes conocí en otro de los Congresos de Derecho civil
donde había concurrido a colaborar en la organización- han sabido
aprovecharlos.
Después de obtener su licenciatura, y trasladado a Lima, encontró
allí otro maestro excepcional, Mario Castillo Freyre, en cuyo estudio
jurídico trabajó un tiempo y que le brindó un amistad sincera y orientó
sus inquietudes hacia el Derecho Civil y los problemas del arbitraje
como mecanismo adecuado para la composición de conflictos. Aunque
sea meramente de paso debemos mencionar la firme defensa que Mario
Castillo hace de los valores jurídicos básicos, y la dedicación modélica
que vuelca en el trato con los jóvenes estudiosos, que han sido claros
ejemplos para Roger Vidal.
El derecho tiene la finalidad de regular todas las relaciones
sociales, y un jurista culto no puede encerrarse en una torre de marfil,
rodeándose solamente de viejos pergaminos, sino que debe participar
activamente en todas las actividades; deportivas, sociales, artísticas...
14
PRESENTACIÓN
Y Roger no es ajeno a estas inquietudes: ama la música, y el fútbol...

Es un lector voraz y luego en sus estudios puede volcar la experiencia
adquirida en todos los terrenos.
Tengo en mis manos su extenso curriculum, en el que se encuentran
detallados prolijamente sus estudios, la profundización en varias
disciplinas y en la docencia, el aprendizaje de idiomas, indispensable
para poder beber el conocimientos del desarrollo de otros sistemas
jurídicos, y los distintos ensayos que ha ido escribiendo y publicando,
pero no me detendré a enumerarlos en esta presentación, pues pese a
su juventud son tantos que abrumaría al lector. Me limitaré a recordar
como aspecto de singular relevancia, la participación que ha tenido en
el Instituto Peruano de Derecho civil, desde su nacimiento el año 2006,
y en los ya mencionados Congresos que ese Instituto ha organizado
desde entonces en forma anual.
Esta obra, que prologa su maestro y amigo Mario Castillo Freyre,
es un jalón en su carrera. Marca solamente una etapa y es un paso hacia
el doctorado, aspiración que -con ánimo renovado- ha de alcanzar sin
duda en fecha próxima, pero que sin duda solamente marcará una etapa
más en un carrera ascendente. Pero lo más importante, a mi criterio, es
la forma en que en estos cortos años ha sabido granjearse la amistad de
todos los que lo han conocido y han apreciado los valores que lo animan.
Se cuentan entre ellos personas que han presidido la Academia Peruana
de Derecho, como Fernando Vidal Ramírez y Felipe Osterling Parodi,
Decanos de Facultades de Derecho, como Ronald Cárdenas Krenz y
Roberto Palacios Bran, docentes de valía, como Gunther González y
José Rodolfo Espinoza, compañeros de estudios universitarios, e incluso
alumnos que se suman a quienes lo aprecian y admiran los logros que
ya ha obtenido y esfuerzo que realiza para transmitir conocimiento y
entusiasmo.
No quiero finalizar sin pedirle disculpas por la demora en que he
incurrido al redactar esta pobre presentación. Para desgracia del autor
el editor le dijo:
-Su obra necesita una presentación. Procure conseguir algún
conocido que redacte unas líneas.
15
ROGER VIDAL RAMOS
El inocente autor en este caso ha recurrido a mis servicios, sin

imaginar que, a diferencia de Cristo, a quien Simón el Cireneo alivió
el peso de la cruz; él tendrá en el presentador una nueva cruz, que
se agregue a su Calvario. Pasarán días, semanas, e incluso meses y,
cuando por fin el editor tenga compuesto el libro, faltará todavía la
Presentación, y nuestro injustificado retraso podría dar motivo, a que
se me constituyese en mora.
Pero resulta que el autor, resignado y paciente, ha tenido la
gentileza de no intimarme, y no hacerme pasar por la vergüenza de una
“resolución”, que me hubiese obligado a “restituir” lo recibido. Y, ¿qué
era lo recibido, en este caso? Uno de los bienes más preciados, algo
totalmente inmaterial: ¡la confianza y el afecto de un joven a quien
pese a la distancia geográfica puede considerar un discípulo más...! Y
hubiese resultado muy, pero muy grave, que operada la resolución por
incumplimiento, ¡me hubiese quedado sin ellos!.
En estas épocas, en que son muy pocos quienes dedican horas y
sacrificios a la investigación y a la docencia, se acrecienta mi respeto por
aquellos que, como Roger Vidal Ramos, sin descuidar la atención de su
profesión, tienen tanta vocación por el estudio que encuentran el tiempo
suficiente para cumplir a conciencia con sus deberes universitarios y,
aún más: asistir a cursos especiales, investigar y escribir. A ellos debeos
dar todo nuestro reconocimiento.
Luis Moisset de Espanés5

Córdoba, 15 de marzo de 2014
5 Profesor Honorario de la Universidad Privada Antonio Urrelo de Cajamarca, de la

Universidad Privada de Huánuco, de la Universidad Mayor de San Marcos, de la
Universidad Privada de Tacna, y de la Universidad César Vallejo.
Miembro Honorario de la Academia Peruana de Derecho, Presidente de la
Academia Nacional de Derecho de Córdoba, Presidente de la Mesa Permanente de
Academias Iberoamericanas de Jurisprudencia.
Miembro Honorario de los Colegios de Abogados de Arequipa, Ayacucho,
Cusco, La Libertad, Lima y Huánuco.
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PRÓLOGO
El magíster Roger Vidal Ramos me ha pedido gentilmente

que redacte el prólogo de su libro «La responsabilidad civil por daño
ambiental en el sistema peruano», el cual tiene como base la tesis
con la que obtuvo el grado académico de Magíster en Derecho Civil
y Comercial en la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
A continuación esbozaré algunas ideas sobre este tema tan rico
y de plena vigencia1 para, posteriormente, comentar algunas partes de
esta muy lograda investigación.
Como se recuerda, en 1968, la Asamblea General de las Naciones
Unidas convocó a una conferencia diplomática general a fin de tratar
diversos aspectos relacionados con la protección y conservación del
medio ambiente, la cual se reunió en Estocolmo (Suecia) en 1972, y a la
que asistieron delegaciones de 113 países. De ella surgió la «Declaración
de Estocolmo», la cual tiene la particularidad de ser la primera gran
llamada de atención, a nivel mundial, sobre el tema de la protección y
conservación del medio ambiente.
1 Debo señalar que en una anterior investigación abordé de manera muy detallada este
tema junto al doctor Felipe Osterling Parodi (Osterling Parodi, Felipe y Mario
Castillo Freyre. Tratado de las Obligaciones. Biblioteca Para leer el Código Civil.
Cuarta Parte. Volumen XVI. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 2003, tomo XIII, pp. 1700 y ss.).
17
ROGER VIDAL RAMOS
Así, cabe señalar que la necesidad de protección del medio ambiente

humano como asunto de interés político, no es de reciente data, pues
existe una creciente preocupación suscitada por la contaminación en
los países industrializados. Se piensa que el modelo de desarrollo que
deja como consecuencia un envenenamiento del aire, del agua y de la
tierra, no es deseable, de manera que debe procurarse un desarrollo que
tenga en cuenta la preservación de los recursos naturales vitales para el
ser humano, no sólo como autoprotección de la actual generación, sino
como un deber de ésta hacia las futuras.2
El disfrute del medio ambiente se realizó hasta hace algunas décadas
sin necesidad de una especial protección jurídica, y es que se protegían
los recursos naturales simplemente para su mejor aprovechamiento.
Hoy, por el contrario, se trata de imponer a los ciudadanos obligaciones
que tiendan a evitar conductas que puedan alterar y poner en riesgo el
desarrollo social y la supervivencia de nuestra especie.
En principio, resulta claro que el rol protagónico de protección del
medio ambiente recae en el Estado. Sin embargo, la compleja realidad y
la importancia del tema han logrado que la Administración Pública no
pueda desarrollar cabalmente la tarea de defensa de la naturaleza, por lo
que los mecanismos propios del Derecho Privado adquieren una nueva
dimensión.
En esta línea de pensamiento, la responsabilidad civil se presenta
como uno de los institutos llamados a permitir la actuación de los
particulares en la tutela del medio ambiente.
A grandes rasgos, podemos describir al medio ambiente como un
concepto jurídico de contenido esencialmente histórico y variable.
En la actualidad, la interacción de la sociedad con el medio es cada
vez mayor y el deterioro de éste más patente, llegando —en muchos
casos— a ser irreversible.
2 Cfr. Loperena, Demetrio. Los principios del Derecho Ambiental. Madrid: Civitas,
1998, p. 23.
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LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO
PRÓLOGO
AMBIENTAL EN EL SISTEMA PERUANO
A pesar de que cada vez son más las personas, grupos y gobiernos
que tratan de poner freno —de diversas maneras— a dicho deterioro,
el mismo no deja de acentuarse. Estos dos factores —interacción y
deterioro— fueron las causas del gran crecimiento que tuvieron en las
últimas décadas nuevas disciplinas medioambientales como la legal
y la económica.3 Estamos, pues, en un momento en el que debemos
afrontar una concepción multidisciplinaria en lo que respecta al estudio
de los fenómenos que afectan a nuestro medio ambiente.
En el ámbito económico, el desafío de nuestro tiempo consiste en
reconocer que no resulta posible tener una economía y una sociedad
sana en un mundo con tanta pobreza y degradación ambiental.
El daño ambiental es una agresión directa al ambiente, provocando
una lesión indirecta a las personas o cosas por la alteración de aquél (es
decir, la afectación mediata de la calidad de vida de quienes habitamos
el planeta).
Ahora bien, el daño ambiental como daño socialmente intolerable
posee ciertas características que han determinado que el Derecho actual
reconozca la importancia de brindarles un tratamiento jurídico adecuado.
Dentro de tal orden de ideas, el papel del Estado como titular
de la gestión ambiental, lo instituye como el encargado de promover
y regular la protección del ambiente a través de una correcta política
ambiental, así como de una adecuada regulación y de un eficiente
control del cumplimiento de la misma.
Las políticas ambientales se dirigen, ante todo, a lograr que el
actual modelo de vida no provoque una situación de desastre ecológico
irreversible, razón por la cual se articulan instrumentos que tienen por
finalidad atenuar los efectos de dicho modelo en el entorno natural.4
3 Vásquez R eynoso, Eulogio y Manuel Pérez Pintos. Valoraciones económicas de

daños en el medio ambiente. En http://espanol.geocities.com/loiololo/inicioE.htm
(visitado el 25-11-2013).
4 Ortega Á lvarez, Luis. Op. cit., p. 45.
19
ROGER VIDAL RAMOS
El paradigma de dichas medidas se centra en la idea de desarrollo

sostenible que tiene por objetivo articular el crecimiento económico
con el respeto por el ambiente, a fin de conseguir el aumento de la
calidad de vida.
El Estado, sin embargo, se presenta muchas veces como cómplice

del daño, pues su juicio se ve mermado frente a la presión de los grandes
grupos económicos, hecho que provoca la lentitud e ineficacia de las
medidas de control que debe ejercer. Asimismo, la Administración,
muchas veces, se reserva la facultad de conceder autorizaciones, con lo
que allí nace y se convalida, por la vía de los permisos de explotación,
el derecho a contaminar.5
Bajo esa perspectiva, resulta más práctico y económico que los

propios miembros de la sociedad participen activamente en la salvaguarda
del ambiente, y es que el hecho de que todo ilícito ambiental —para ser
perseguido— haya de ser digerido por la Administración, supone el
desplazamiento y la demora del problema. Desplazamiento, por cuanto
cada uno es responsable del mal que causa; y demora, por la apertura
de la vía administrativa que —generalmente— conlleva a «respetar»
innumerables plazos.6
Lo antes expuesto ha contribuido a que la acción de los particulares

—a través de las instituciones jurídicas pertenecientes a las distintas
disciplinas jurídicas— se haya transformado en los últimos años en un
impensado mecanismo de control social sobre la actividad del agente
contaminante por excelencia, es decir, la empresa.
Una de esas acciones se materializa, como bien señala el autor del

libro que presento, en el instituto de la responsabilidad civil.
5 Cfr. H ernández Díaz-A mbrona, Luis Romualdo. «Responsabilidad civil por

daños ocasionados al medio ambiente». En Cuestiones sobre responsabilidad civil.
Madrid: Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2000, p. 112.
6 Í dem, p. 120.
20
PRÓLOGO
La responsabilidad civil, como institución jurídica que es, ha de

procurar utilidad social, lo que equivale a una asignación eficiente de
los recursos económicos. De ello se sigue que indemnizar sin disuadir
y reducir la frecuencia de conductas ineficientes es una operación que
dilapida recursos.
En consecuencia, la función de la responsabilidad no puede ser

ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo,
preventiva o disuasiva, pues de lo contrario se trataría de una institución
socialmente absurda e ineficiente.
Así lo entiende también el Libro Verde sobre reparación del daño

ecológico, al resaltar la conveniencia de utilizar el mecanismo de la
responsabilidad civil como medio para asignar los gastos necesarios en
la restauración del medio ambiente.
De este modo, pone de relieve que la responsabilidad civil

constituye una herramienta jurídica y económica que sirve para obligar
al responsable de un daño a pagar una indemnización por los gastos
que demande su reparación. Al exigir a los autores que cumplan
con dicha obligación, la responsabilidad civil tiene como importante
función secundaria la de consolidar determinadas normas de conducta
e impedir que se causen más daños en el futuro.
El principio de responsabilidad ambiental hace posible la prevención

de los daños y la internalización de los costos ambientales.7
En ese mismo sentido, la responsabilidad civil ambiental también

puede facilitar la adopción de mayores precauciones, mediante la
prevención de riesgos y daños, así como fomentar la inversión en el
ámbito de la investigación y el desarrollo, con fines de mejora de los
conocimientos y las tecnologías.
7 Cfr. Osterling Parodi, Felipe y Mario Castillo Freyre. Tratado de las Obligaciones.
Op. cit., pp. 1706.
21
ROGER VIDAL RAMOS
Sin embargo, esto último (es decir, la investigación y el desarrollo

de conocimientos) también tiene su génesis en el ímpetu de los estudiosos
por proponer, en base a un análisis especializado, nuevos enfoques que
permitan comprender de mejor manera este fenómeno.
Ese es el caso de mi colega y amigo, el magíster Roger Vidal

Ramos, quien desde hace algunos años se ha dedicado a la investigación
de la relación existente entre el Derecho Ambiental y el Derecho Civil.
Primero, como alumno del curso de Segunda Especialización en
Derecho Ambiental y Recursos Naturales en la Pontificia Universidad
Católica del Perú y, luego, en la Maestría en Derecho Civil y Comercial
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. De modo que, fruto
de esos años de estudio, es el libro que hoy presento.
Así, y sin ánimo de ahondar en los diversos temas que esta

publicación aborda, señalaré que el texto se divide en cinco Capítulos,
perfectamente distribuidos y enfocados en aspectos sustanciales de la
materia que se estudia.
Cabe poner énfasis en la afirmación que realiza el autor, en el

sentido de que la tutela civil y procesal de los derechos ambientales
individuales y colectivos reviste importancia, por la actual coyuntura
ante los diversos problemas ambientales que se están presentando, y
entre los que cabe destacar el calentamiento global. En ese entender,
dice Vidal, el Perú constituye una de las más importantes zonas de
biodiversidad mundial con lo que también será uno de los países más
vulnerables ante el real cambio climático que se está produciendo.
El Capítulo I desarrolla el tema del medio ambiente como derecho

fundamental. Para lograr tal fin, el autor analiza los puntos de conexión
que existen entre el Derecho a un medio ambiente equilibrado y los
derechos fundamentales, el Estado y la Política Ambiental, el derecho
y el deber de un derecho fundamental a un medio ambiente adecuado
y equilibrado en la Constitución Política (el cual, a su vez, aborda los
derechos a la vida, a la salud, a la propiedad), el Estado y los recursos
naturales en la Constitución, entre otros.
22
PRÓLOGO
Luego del análisis de estos conceptos preliminares (que constituyen

la base para el desarrollo del tema propiamente dicho), en el Capítulo
II se estudia la responsabilidad civil y el daño ambiental. Para lograr
tal objetivo, el autor estudia en detalle figuras como el abuso del
derecho, con especial énfasis en el abuso del derecho de propiedad, la
responsabilidad civil ambiental subjetiva y objetiva, los elementos de
dicha responsabilidad (la antijuridicidad, el daño ambiental, el nexo
causal y el factor de atribución), los daños (morales y patrimoniales), la
valoración de los daños y sus características (es decir, su relevancia, su
carácter difuso y expansivo, entre otros), la responsabilidad ambiental
en la Ley General del Ambiente y sus sistema dual, los eximentes de
esa responsabilidad, las indemnizaciones, algunos principios (como el
principio contaminador-pagador, el principio precautorio, el principio
de prevención, el principio de reparación del daño) y las funciones que
cumple la responsabilidad civil ambiental.
De otro lado, el Capítulo III es muy importante, pues en él se
analizan los principios del sistema de responsabilidad civil ambiental en
la Ley General del Ambiente. Lo mismo ocurre con el Capítulo IV, en
donde se aborda el tema de la justicia ambiental y la tutela procesal de
los derechos ambientales.
Sin embargo, y sin perjuicio de que reconozco que los Capítulos
citados son muy interesantes, creo que la parte más rica de este
texto se encuentra en el Capítulo V. Y digo esto, debido a que en
él el autor consigna las bases y las acciones para una sistematización
jurídica del daño ambiental, que constituye, en suma, el aporte analítico
especializado que este tema exige en la actualidad.
En ese sentido, bien hace Vidal Ramos en estructurar esta
sistematización señalando que para lograr tal fin se deben respetar
cuatro principios, a saber: preventivo, precautorio, contaminador-
pagador y acceso a la justicia ambiental. De esta forma, creo que el
objetivo principal de todo sistema de responsabilidad consiste en
compensar el daño causado a la víctima a través del mecanismo judicial
que se inspira en el principio de justicia correctiva. En lo que concierne
23
ROGER VIDAL RAMOS
al medio ambiente, ese objetivo clásico de compensación del individuo

se ve matizado por el objetivo de ajustes de las actividades de los agentes
dañinos, de modo que aquéllas impliquen la internalización de los
costos de contaminación y degradación ambiental. En ese sentido, el
principio de quien contamina paga, así como el principio de prevención
y precaución, ocupan un sitial privilegiado como fundamentos del
sistema de responsabilidad civil en esta materia, como lo reconoce Vidal
Ramos.
Asimismo, y ya dentro del ámbito procesal, el autor señala que
deben implementarse una serie de mecanismos destinados a proteger
el medio ambiente, los cuales podrían recaer en figuras como la
instauración de medidas cautelares de oficio, la creación de un juzgado
ambiental, la exoneración de aranceles judiciales, la creación de una
institución que agrupe a peritos especialistas en daños ambientales,
entre otros.
Ahora bien, y ya abordando el tema formal (pues el sustancial,
como se ha visto, es bastante completo, claro y ha sido muy trabajado),
cabe resaltar el método en el que se apoya el presente trabajo.
Como resulta evidente, un serio y consciente trabajo de
investigación, sea cual fuere su temática, requiere de una estructura que
haga del mismo un todo inteligible. Una herramienta para lograr ello
está relacionada al método que se va a utilizar a lo largo del análisis del
tema que se abordará.
Así, se puede observar que el magíster Vidal recurre a toda una
gama de métodos interpretativos y de investigación. Ello se puede
apreciar claramente en el desarrollo de todos los capítulos, pues a lo
largo de toda la investigación el autor hace gala del manejo que posee
en el uso de los métodos exegético, dogmático, histórico y comparativo.
De esta forma, el presente estudio constituye el resultado de un
muy meritorio trabajo de varios años de investigación y análisis, en el
cual el autor ha plasmado su seriedad y capacidad como investigador.
24
PRÓLOGO
Para finalizar, quiero referirme a la labor que el magíster Roger

Vidal Ramos cumple no sólo como investigador (labor que se puede
comprobar con la lectura de esta magnífica obra), sino también como
un hombre comprometido con la difusión y el análisis de diversos temas
relacionados al Derecho, pues como Presidente del Instituto Peruano de
Derecho Civil, organiza anualmente, junto a un grupo de destacados
colegas, el Congreso de Derecho Civil más importante del país, y al que
asisten de manera religiosa los más destacados exponentes nacionales
y extranjeros de esta materia, de manera que puedo dar fe de que el
compromiso del magíster Vidal Ramos con la ciencia jurídica es a todas
luces admirable.
A todo ello se suma el permanente y exitoso ejercicio profesional
de Roger Vidal, así como su incasable labor como muy apreciado
catedrático universitario.
En ese orden de ideas, agradezco profundamente el gesto que
Roger Vidal tuvo para conmigo al pedirme que prologue esta obra
que, sin lugar a dudas, constituye un material de consulta obligatorio
para quienes deseen profundizar sus conocimientos en este tema tan
rico, interesante y que se encuentra plenamente vigente, a saber: «La
responsabilidad civil por daño ambiental en el sistema peruano».
Lima, febrero de 2014

Mario Castillo Freyre8
8 Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio

del Estudio que lleva su nombre; Miembro de Número de la Academia Peruana
de Derecho; profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia
Universidad Católica del Perú y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón.
Catedrático de las mismas materias en la Universidad de Lima. Director de las
Bibliotecas de Arbitraje y de Derecho de su Estudio. www.castillofreyre.com
25
ROGER VIDAL RAMOS
26
INTRODUCCIÓN
El presente libro tiene como primer antecedente una ponencia

estudiantil, que fuera titulada ¿Existe una protección del medio ambiente
en el Código Civil peruano?,1 que fuera disertada y publicada en mi
Alma Mater en el concurso de ponencias estudiantiles del Congreso
Internacional de Derecho Civil, ponencias que fue el motor que impulsó
proseguir con las investigaciones a lo largo de estos años.
Uno de los principales hechos que llamó nuestro interés de
investigación fue el crecimiento y bonanza de la actividad minera
en el Perú, y junto con ello, los diferentes conflictos sociales que se
desencadenaban en torno a la minería, por carecer el Estado peruano
de mecanismos de consultas previas a las poblaciones afectadas, y por
las desavenencias en cuanto a los beneficios económicos y al desarrollo
social esperado no cumplido.
Desde la primera revolución industrial en Inglaterra, hasta la
sistematizada e insaciable producción industrializada, ya han trascurrido
más de tres siglos, y es evidente la crisis ambiental a nivel mundial por la
1 Vidal Ramos, Roger (2004, pp. 295-309). ¿Existe una protección del medio
ambiente en el Código Civil peruano? En Revista Jurídica Vos Veritas Libera Bit.
Huánuco: Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de
Huánuco, n.º 1.
27
ROGER VIDAL RAMOS
cual atraviesan todas las naciones, donde el Perú no es ajeno a esta crisis
ambiental. Los mismos que consideramos motivos más que suficientes
para que los organismos internacionales, países, y organizaciones no
gubernamentales, dirijan sus preocupaciones y diversos programas que
persigan implementar medidas de prevención, protección, restauración
real y efectiva del medio ambiente.2
La contaminación ambiental es muy diversa.3 Algunos casos que
podemos mencionar son: contaminación de zonas de playa o aguas
marinas creación de nubes radioactivas (caso Chernóbil), lluvias ácidas
productos alimenticios adulterados,4 la contaminación atmosférica,
la contaminación de la capa de ozono, la contaminación acústica, la
contaminación por la actividad minera e industrial, la contaminación
de los hombres al dispersar los desechos sólidos y líquidos al medio
ambiente, sin reparo o responsabilidad alguna.
El principio constitucional de “ambiente saludable” es incorporado
en la Constitución de 1993 que en su artículo 2, inciso 22, que
considera como un derecho fundamental: “a la paz, a la tranquilidad, al
disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”.
Estos principios ambientales son plasmados en algunas sentencias
de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Constitucional que a
través del Amparo Ambiental, empezaron a brindar una primera
2 Ver: Vidal Ramos, Roger. (2004, pp. 295-309). ¿Existe una protección del medio
ambiente en el Código Civil Peruano? En: Revista Jurídica Vos Veritas Libera Bit,
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional HermilioValdizán de Huánuco,
Nº 1.
3 Seguimos ubicando nuevos problemas ambientales como la desertificación, el efecto
invernadero, el elevamiento del nivel del mar, inundaciones, sequías, tormentas. El
hombre está edificando tecnopolis y megapolis; ciudades con un aire irrespirable,
contaminando ríos, lagos, ha causado agujeros en la capa de ozono, ha calentado el
clima de la tierra por una combustión acelerada y de proporciones extraordinarias
en los últimos cien años.
4 Alpa, Guido, (p. 384) Responsabilidad Civil y Daño Lineamientos y Cuestiones,
Gaceta Jurídica editores, Lima - 2001.
28
INTRODUCCIÓN
tutela procesal del derecho al goce de un medio ambiente saludable,

interpretado como la protección del derecho a la salud, a la vida digna y
al principio de desarrollo sostenible.
En este sentido el principio goce de un medio ambiente saludable
y desarrollo sostenible, es incorporado en forma sistemática a las
principales leyes del sistema jurídico peruano como lo son el Código
Procesal Civil, el Código Procesal Constitucional, la Ley del Proceso
Contencioso-Administrativo y en el 2005 se promulga la Ley General
del Ambiente n.° 28611, legislación que estableció los mecanismos
legales de tutela de los derechos ambientales desde los procedimientos
judiciales y administrativos. Lamentablemente, para esta ley ambiental,
hasta la fecha, no se promulga aún su reglamentación, razón por la cual,
no puede exigirse extensamente el cumplimiento de sus principios y
normativas ambientales.
Según nuestro parecer, no existe un reglamento para esta ley por
falta de voluntad política de los poderes Ejecutivo y Legislativo, y por
intereses de muchos grupos económicos que no desean considerar los
costos ambientales en sus actividades empresariales.
El principal motivo de nuestra investigación se manifiesta a
partir del establecimiento de una tutela civil que deja de brindar
el Código Civil frente a los daños ambientales, desde la óptica de la
responsabilidad civil, la cual será cuestionada en algunos puntos de
nuestra investigación por ser una institución que no encaja ante los
nuevos daños ambientales producidos por el incremento de la actividad
económica y la industrialización.
Desde la perspectiva de la protección que debe otorgar el derecho
al medio ambiente, no podemos dejar de recordar y replantear la función
que cumple el Derecho, respecto de la protección del ambiente y, en
especial, el Derecho Civil. Dentro de dicha disciplina ubicamos a la
responsabilidad civil, que debe de cumplir un rol fundamental basado
en la prevención, es así que un sector de la doctrina está replanteando
el sistema de la responsabilidad civil hacia un nuevo Derecho de Daños,
29
ROGER VIDAL RAMOS
colocando énfasis en el resarcimiento de los nuevos daños que están

ocasionando el exagerado maquinismo industrial y tecnológico, en el
cual ubicamos el daño ambiental que puede ser un daño individual y
colectivo y un daño patrimonial y un daño no patrimonial.
Los daños ambientales son externalidades que, en la mayoría de
oportunidades, son costos transferidos (por las empresas, el Estado o
las personas naturales) a la sociedad o a las víctimas producto de la
contaminación ambiental.
El Perú, hoy en día constituye un referente mundial para la
inversión en la explotación de recursos naturales, pero, sin embargo,
la inversión y el apoyo que brinda el Estado peruano a las actividades
extractivas, no necesariamente representan buenas experiencias en su
relación con el medio ambiente y las diversas comunidades locales.
Durante los últimos quince años existen numerosas experiencias
negativas de contaminación ambiental, tanto en perjuicio de las
poblaciones, como del patrimonio ambiental, sin ánimo de analizar
extensamente y sólo a manera de referencia, mencionaremos dos de
estas actividades.
A lo largo de la historia de la instalación de los ductos y de la
ejecución del proyecto Camisea, existieron rupturas de muchos ductos5
y diversas formas de afectación a las poblaciones locales, hechos que
fueron denunciados en diversos medios periodísticos, pero sin llegar a
establecer sanciones o acciones legales concretas.
Un antecedente judicial, social y político constituye, lo acontecido
por la Minera Yanacocha y la “Contaminación por mercurio en
Choropampa”, representa pues el caso más emblemático de daños
5 Fuente: http://www.camisea.org/El%20Comercio.pdf. El quinto derrame del

gasoducto de Camisea, que dejó tres personas heridas el sábado, ha generado
diversas demandas al Gobierno: Desde la suspensión de las operaciones, hasta una
auditoría internacional para determinar las causas del accidente. Mientras tanto, el
gobierno peruano inició las investigaciones.
30
INTRODUCCIÓN
ambientales en el Perú, en perjuicio de las poblaciones campesinas del

poblado de Choropampa-Cajamarca, llegándose a suscribir diversas
transacciones extrajudiciales celebradas entre la Minera Yanacocha y
numerosos comuneros de Choropampa, las cuales fueron cuestionadas
y finalizaron en un largo proceso judicial que devino en el Primer Pleno
Casatorio de la Corte Suprema de la República del Perú y merece acotar
que hasta la fecha siguen en pleno proceso el conflicto social y político
que viene transcurriendo con el Proyecto Minero Conga en Cajamarca.
Es fundamental resaltar el fallo judicial emitido en el Ecuador,
según el Caso Nº 2003-0002 representa un fallo sui generis al nivel
mundial respecto a la sanción por la alta contaminación realizada por
actividades petroleras de la subsidiaria (Chevron) de la Compañía
Norteamericana Texaco, en Ecuador, el Juez ecuatoriano Nicolás
Zambrano6, frente al daño ambiental y cultural condenó a Chevrón
al pago de más 8,646,000,000.00 millones de dólares por reparación,
a fin de costear la recuperación de las condiciones naturales del suelo
($ 5,396,160.00); de aguas subterráneas ($ 600,000,000.00); de
especies nativas al menos por 20 años ($ 200,000,000.00); mitigar
-al ser un daño de imposible reparación- los daños de salud en las
poblaciones afectadas ($ 150,000,000.00); crear un sistema de salud
($ 1,400,000,000.00); la provisión de un plan de salud que incluya
un tratamiento para las personas con cáncer ($ 800,000,000.00); y
la reconstrucción comunitaria y reafirmación étnica para mitigar el
irreparable daño cultural ocasionado ($ 100,000,000.00).
El daño ambiental constituye un daño sui generis, por cuanto
quebranta un conjunto de derechos fundamentales (vida, moral, salud,
propiedad, libertad, etc.) de la persona, siendo éste un daño patrimonial
y no patrimonial, colectivo y privado, encontrándose su magnitud muy
perjudicial y complicada como para poder definir el real alcance e
impacto de toda actividad contaminante, sean extractivas o industriales.
6 Sentencia Caso 2003 -00002 Ecuador Vs. Texaco.
31
ROGER VIDAL RAMOS
Consideramos que la regulación de la producción por daño

ambiental en el sistema jurídico peruano, no es suficiente, por cuanto
una de las funciones de la responsabilidad ambiental debe estar basada en
la prevención, aplicación del principio precautorio y fijación de criterios
idóneos de una indemnización según el principio contaminador-
pagador.
Si, con la presencia de leyes especiales que regulan el daño
ambiental se presentan serios problemas de sistematización, es mucho
más preocupante la incertidumbre que presentan los juzgados frente a
procesos judiciales donde se pretende resarcir el daño ambiental, sea por
falta de conocimiento de la naturaleza Jurídica del daño ambiental o por
la casi nula jurisprudencia generada por el Poder Judicial del Perú, sin
dejar de mencionar los problemas procesales respecto a la legitimación
para obrar, peritajes, carga probatoria y la necesidad apremiante de
incorporar nuevos principios ambientales a un proceso ambiental que
requiere de actores especialistas en la materia ambiental y del apoyo de
otros profesionales especializados.
No menos importante es precisar que, sin reglamentación, el
capítulo de responsabilidad ambiental de la Ley General del Ambiente,
presenta un panorama de parálisis legal, que genera incertidumbre
jurídica ambiental.
Las bases y acciones de una sistematización jurídica del daño
ambiental, se deben de constituir sobre un conjunto de principios
ambientales como lo son: el principio de prevención, el principio
precautorio, el principio contaminador-pagador y el principio de acceso
a la justicia ambiental.
Finalmente debo reiterar nuestro agradecimiento por el importante
apoyo de mis maestros que brindaron su tiempo y apoyo académico a fin
de que pueda concretar este primer libro, entre los cuales se encuentran
María Elena Guerra Cerrón, Mario Castillo Freyre y Luis Moisset de
Espanés.
32
INTRODUCCIÓN
A cada uno de los miembros del Instituto Peruano de Derecho

Civil.
A mis Colegas y amigos, José Antonio Beraun Barrantes, Esteban
Alva Navarro, Juan Miguel Rojas Ascón, José Emilio Balarezo Reyes,
Guillermo Chang Hernández, José Rodolfo Espinoza Zevallos, José
Mandujano Rubín, Augusto Garate Abab, Klever Espinoza Ratto,
Alan Berrospi Acosta, Fernando Jump Figueroa, Gary Roldan Ponce,
Christian Carrera Balta y Víctor Céspedes Guzmán.
Roger Vidal Ramos
Lima, marzo del 2014.
33
ROGER VIDAL RAMOS
34
CAPÍTULO I
El medio ambiente como

derecho fundamental
35
ROGER VIDAL RAMOS
36
1.1. EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE EQUILIBRADO Y

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La protección constitucional del medio ambiente figura hoy

entre las principales preocupaciones de la sociedad, en tal sentido las
naciones, dentro de sus respectivos ordenamientos constitucionales han
evolucionado plasmando el reconocimiento de un derecho difuso de esta
naturaleza, para consagrarlo como un derecho de escala constitucional
y un derecho humano de tercera generación.
En los últimos tiempos se ha desarrollado de manera sin
precedentes y, más aún, con las diferentes cumbres sobre este tema
que se inició con la Declaración Universal de Derechos Humanos que
proclama que “Toda persona tiene el derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar (…)”. El Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refiere
expresamente a la necesidad de mejorar el ambiente como uno de los
requisitos para el adecuado desarrollo de la persona. Así también,
la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente
(Convención de Estocolmo de 1972), proclama el derecho del hombre
a “condiciones de vida satisfactorias en un ambiente cuya calidad permita
vivir con dignidad y bienestar”, así como el “deber de proteger y mejorar el
medio ambiente para las generaciones presentes y futuras”, la Cumbre de
Río 1992 y la reciente Cumbre de Johannesburgo 2002. Todas ellas y
otras reuniones internacionales se llevaron a cabo con el propósito de
regular mecanismos de protección de índole internacional y nacional
37
ROGER VIDAL RAMOS
en protección del medio ambiente y los recursos naturales, así como

políticas públicas por parte de los Estados tendientes a proteger estos
derechos que pertenecen a toda la humanidad.
El derecho a un medio ambiente sano, así como a sus sistemas
de protección y teorías, han puesto en evidencia el estrecho vínculo
existente entre el goce de los derechos fundamentales y la calidad
ambiental.
Las alteraciones al equilibrio ecológico pueden traducirse en
afectaciones a la vida, la salud, la propiedad e incluso a la seguridad y la
paz de las personas.
El derecho a disfrutar y a vivir en un ambiente sano se considera
como un derecho humano básico y, en opinión de algunos, como
requisito previo y fundamento para el ejercicio de otros derechos
humanos, económicos y políticos. Se discute, incluso, si se trata de un
verdadero derecho subjetivo del que todos somos titulares, o si será
la consecuencia más o menos acertada de la correcta actuación de los
poderes públicos en su genérica y específica obligación de proveer
interés general.1
La calidad de los sistemas naturales y su equilibrio tiene la capacidad
de determinar el goce efectivo de derechos humanos fundamentales.
Esta vinculación se pone en evidencia en pronunciamiento de
diferentes organismos jurisdiccionales internacionales, donde se ha
declarado la vulneración de derechos como a la vida, la salud o a la
seguridad por acciones que impactan negativamente el ambiente del
cual dependen las personas.
La gestión no sostenible de recursos naturales pueden generar
escenarios de gran tensión social e incluso de alteración de la paz,
situación que ha llevado al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
1 Demetrio, Loperena (1996, p. 46). El derecho al medio ambiente adecuado. Madrid:

Cívitas.
38
a declarar que existen causas no militares que ponen en riesgo la paz y

seguridad internacional, entre las cuales se encuentran las ecológicas.2
No es extraño, entonces, que en el plano internacional la protección
del medio ambiente se haya concretado a través de la exigencia de respeto
a derechos humanos como los referidos a la vida y la salud.
Sin embargo, es posible establecer vinculaciones con otros derechos,
como a la igualdad o la no discriminación racial o étnica, donde, por
ejemplo, los Estados, en el marco de la Convención Internacional sobre
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación, informan al
Comité respectivo sobre las medidas implementadas para garantizar un
ambiente sano a grupos étnicos concretos.
(…) dentro del marco de las reclamaciones que los particulares
pueden realizar sobre a base del Protocolo Facultativo Primero
del Pacto de Derechos Civiles y Políticos es posible encontrar
algunos asuntos recientes en los que el Comité ha señalado
la necesidad de respetar la naturaleza y el medio ambiente
como condición necesaria para asegurar los derechos de
ciertas minorías étnicas, sobre la base del Artículo 27 del
Pacto.
Desde la visión iusnaturalista del Derecho, ¿podemos considerar
que el derecho al medio ambiente saludable sea un derecho humano,
y la misma razón, un derecho inviolable? En otras palabras ¿es un
derecho que los legisladores supranacionales y el legislador nacional
reconocen, pero no introducen ex novo? Si se enlaza el derecho al medio
ambiente saludable con el derecho a la salud, a la vida privada y con
el derecho a una vida digna, se pueden invocar los artículos 3 y 25 de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 8 del
Convenio Europeo para la salvaguarda de los derechos humanos y de
2 Declaración del 31 de enero de 1992, hecha pública con motivo de la reunión de los
miembros del Consejo de Seguridad de nivel de jefes de Estado.
39
ROGER VIDAL RAMOS
las libertades fundamentales: el artículo 24 del proyecto de Declaración

de los Derechos y Libertades Fundamentales del Parlamento Europeo.3
En este contexto, parece ser relevante un pronunciamiento del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, emitido en el caso López
Ostra c/. España del 9 de diciembre de 1994.
Se trata de un caso de inmisiones por humo u olores nocivos a la
salud, derivados de una fábrica de tratamiento de residuos. El Tribunal
de Estrasburgo consideró que, aun cuando fueran no lesivos a la salud,
las inmisiones comportaban una violación de la vida privada y familiar
de los habitantes del lugar donde se encontraba situada la fábrica. De
aquí la obligación de las autoridades administrativas, de proteger este
derecho, protegido por el artículo 8 del Convenio Europeo, y el derecho
de la víctima al resarcimiento del daño al que estuvo expuesta, por más
de tres años, a la contaminación atmosférica.
La Comunidad Europea tiene más de 30 años, de experiencia
en iniciativas legislativas asumidas en el nivel comunitario europeo.
En este contexto se pueden recordar el artículo 130-R del Tratado de
Roma, las directivas en materia de protección del medio ambiente, así
como los numerosos convenios internacionales relativos a los distintos
tipos de contaminación. En lo tocante a la legislación interna, basta
con mencionar la regulación: (i) de la contaminación atmosférica (Ley
n.° 615 del 13 de julio de 1966); (ii) de la contaminación hídrica (Ley
n.° 319 del 10 de mayo de 1976); (iii) de la contaminación nuclear;
(iv) de la contaminación del suelo, en particular, de la contaminación
derivada de residuos sólidos (Ley n.° 475 de 1988). Las normas
anteriormente mencionadas están relacionadas a actividades industriales
y que representan regulaciones que imponen la observancia de
comportamientos a quien desarrolla actividades de contaminación; en
ellas se prevén procedimientos administrativos, se trazan programas
3 Alpa, Guido (2006, p. 532). Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil. Lima:

Jurista Editores, 1.ª Ed.
40
de protección del ambiente y se prevén sanciones de naturaleza

administrativa y penal, concordantes con el Derecho Comunitario
Europeo del Medio Ambiente.4
1.2. EL ESTADO Y LA POLÍTICA AMBIENTAL
En la línea de la experiencia constitucional comparada tenemos

que la Constitución Española, en el artículo 45, inciso 2, establece:
Los poderes públicos velarán por la utilización racional de
todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar
la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente,
apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.
Se establece como un deber y un principio rector de los poderes
públicos el uso racional de los recursos naturales; al mismo tiempo,
obliga a través de este principio rector a los poderes públicos para que
las medidas que se dicten tengan la finalidad de proteger y mejorar la
calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente. Además del
reconocimiento de la naturaleza personal/colectiva de este derecho, se
establece que toda esta política tiene como presupuesto el apoyo en
la indispensable solidaridad colectiva. Criterio consagrado de manera
específica en la Constitución española (artículo 45, inciso 2).5
En los artículos del 66 al 69 de nuestra Constitución Política se
establecen disposiciones referentes al ambiente y los recursos naturales.
Se usa en primer orden la técnica administrativa como política de
acción ambiental de la desmaterialización (dominio público sobre los
bienes ambientales) de los recursos naturales, declarándolo patrimonio
4 Alpa, Guido (2006, p. 527). Nuevo Tratado de Responsabilidad Civil. Lima: Jurista
Editores.
5 Artículo 45, inciso 2 de la Constitución Española, establece: «Los poderes públicos
velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de
proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente,
apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva».
41
ROGER VIDAL RAMOS
de la nación. El modelo constitucional peruano establece que el Estado

promueve el uso de los recursos naturales de parte de los particulares
a través de la concesión y otras formas de uso (artículo 66, segundo
párrafo) fue una de las principales preocupaciones del legislador al
desarrollo constitucional de estos artículos como es la Ley Orgánica
del Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley n.º
26821, Ley sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la
Diversidad Biológica, Ley de Áreas Naturales Protegidas, Ley Forestal
y Fauna Silvestre, entre otras.
Asimismo, el Estado determina la política ambiental, en el artículo
67, y obliga a entenderse en sus diferentes niveles: nacional, regional y
local; y al mismo tiempo, a través de los Poderes Legislativo, Ejecutivo
y Judicial. Establece también las líneas o pautas rectoras para la política
del ambiente, tenemos los artículos 67, 68 y 69 de la Constitución,
donde se establece que el Estado está obligado a promover:
• El uso sostenible de los recursos naturales;
• La conservación de la diversidad biológica;
• Las áreas naturales protegidas; y
• El desarrollo de la Amazonía con una legislación adecuada.
En este sentido, el Estado en todas sus manifestaciones y niveles,
debe tener un rol activo en la promoción del uso de los recursos naturales,
la conservación de la diversidad biológica, las áreas naturales protegidas
y el desarrollo de la amazonía. Establecer la conexión con el derecho
de las personas a un ambiente equilibrado y adecuado. Estos usos de los
recursos naturales no deben deteriorar la calidad de vida de las personas,
para remarcar su naturaleza colectiva. Además, se hubiera establecido a
modo de línea rectora de política ambiental, la participación ciudadana
en las decisiones sobre los recursos naturales y el medio ambiente. Esto
está ausente.
En esta línea de análisis se entiende la individualidad ciudadana en
la creación de espacios naturales protegidos. En este punto, coincidimos
con el profesor Canosa Usera cuando advierte la modulación de los diseños
42
constitucionales entre constitucionalismo liberal y el constitucionalismo

social.6
Durante el año 2008 el Estado peruano mediante el Decreto
Legislativo n.º 1013 crea el Ministerio del Ambiente, teniendo como
estructura de organización dos viceministerios: el Viceministerio de
Desarrollo Estratégico de los Recursos Naturales tiene las siguientes
funciones: a) diseñar la política y estrategia nacional de gestión integrada
de recursos naturales y supervisar su implementación; y b) diseñar
la política integrada de las áreas naturales protegidas por el Estado y
supervisar su implementación, elaborar y coordinar la estrategia nacional
de: diversidad biológica, cambio climático y medidas de adaptación,
lucha contra la desertificación y sequía.
El segundo Viceministerio de Gestión Ambiental, tiene entre
sus facultades: a) diseñar y coordinar la política y el plan de gestión
ambiental; b) elaborar el Plan de Estándares de Calidad Ambiental
(ECA) y Límites Máximos Permisibles (LMP), promover y difundir
tecnologías innovadoras; c) fomentar y promover la educación ambiental
de los ciudadanos; d) diseñar, aprobar y supervisar la aplicación de
los instrumentos de prevención, control y rehabilitación ambiental
relacionado con los residuos sólidos, el control de los efluentes, calidad
de aire y garantizar una óptima calidad ambiental; y e) dirigir el Sistema
Nacional de Información Ambiental (SINIA).
6 Canosa Usera, Raúl (2000, pp. 32-33). Constitución y Medio Ambiente. Madrid:
Editorial Dykinson. “Si algo caracteriza al constitucionalismo social es, sin
duda, su mayor densidad material. En efecto, a diferencia del constitucionalismo
liberal que postulaba constituciones breves y con el acento en lo procedimental,
las del estado social se llenan de cláusulas sustantivas; se adensa la Constitución,
materializándose. No es que el constitucionalismo liberal careciera de bases
materiales, que las tenía, pero no se proclamaban, salvo cuando era imprescindible,
en el texto constitucional”. Esta característica se advierte en la Constitución Peruana
de 1993. A su vez añade: “El constitucionalismo social, por el contrario, necesita
constantemente adentrarse porque no se trata de conservar una situación social,
económica o cultural, establece, si no que aspira, por el contrario, a trasformar
la realidad; y como la transformación a veces exige violentar o modular otros
intereses, la Constitución ha de autorizar esa ponderación entre bienes jurídicos”.
43
ROGER VIDAL RAMOS
Mucho se discutió en los sectores mineros, empresariales,

ambientalistas y públicos, sobre las competencias de fiscalización y
sanción que debería de tener el Ministerio del Ambiente, siendo que
a la fecha en forma efectiva las competencias sobre fiscalización y
sanciones administrativas siguen siendo competencia de los Ministerios
de origen, como el Ministerio de la Producción respecto a las diferentes
industrias, y Ministerio de Energía y Minas, respecto a las actividades
mineras, siendo a la fecha la única excepción respecto a actividades en
hidrocarburos, por cuanto el OSINERGMIN transfiere las funciones
de supervisión, fiscalización y sanción ambiental. En materia de
hidrocarburos, en general, y electricidad al Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental (OEFA),7 es importante esta transferencia de
funciones, porque de esta manera el Ministerio del Ambiente se podría
encaminar a conformar en algún momento la autoridad ambiental
exclusiva que tenga a su cargo la potestad fiscalizadora y sancionadora,
siendo esto primordial, por cuanto los ministerios como el de Energía y
Minas o el de la Producción, tienen que seguir realizando las funciones
de promoción de las actividades industriales y comerciales dentro
del país, como verificar el cumplimiento de aspectos administrativos
que no deban tener ninguna relación con la fiscalización y sanción en
materia ambiental.
1.3. EL DERECHO FUNDAMENTAL A UN MEDIO AMBIENTE

ADECUADO Y EQUILIBRADO EN LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA
El tratamiento constitucional del medio ambiente como Derecho

Fundamental, consagrado en nuestra Constitución de 1993 brinda
nociones concretas sobre el derecho al medio ambiente, tanto en su
dimensión individual como colectiva, como un derecho fundamental,
7 Según la Ley n.° 29325, Decreto Supremo n.° 0001-2010-MINAM y Resolución

de Consejo Directivo n.° 001-2011-OEFA/CD.
44
desde la óptica constitucional y como un derecho reconocido dentro de

la tercera generación de los derechos humanos.8
Es de resaltar que nuestro país en los últimos años, y en la

recordada Constitución de 1979 es que se decide innovar respecto a
la incorporación de la nueva gama de los derechos constitucionales,
en virtud de la cual se decide introducir el derecho a un ambiente
saludable y equilibrado. Conforme a estos avances constitucionales, la
Constitución de 1993, que en su artículo 2, inciso 22 prescribe como
un derecho fundamental “a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del
tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambienté equilibrado
y adecuado al desarrollo de su vida”.
Para el Tribunal Constitucional, un medio ambiente equilibrado

es un conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que
comprende, a su vez, sus componentes bióticos, como la flora y la
fauna; los componentes abióticos, como el agua, el aire o el subsuelo;
los ecosistemas e incluso, la exósfera, esto es, la suma de todos los
ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red
de interacciones de orden biológico, físico y químico. A todo ello, habría
que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo que
lo habite.
El medio ambienté es el conjunto de elementos sociales,

culturales, bióticos y abióticos que interactúan en un espacio y tiempo
8 Ver: Vidal, Roger y Fernando Jump (2011, p. 401). El derecho humano a un medio
ambiente equilibrado y adecuado y la Constitución peruana de 1993. En: Gaceta
Constitucional. Lima, enero 2011, tomo 37. “El derecho al medio ambiente se
encuentra dentro de los llamados derechos de la solidaridad, junto al derecho a la
paz, al desarrollo, entre otros. En la Declaración de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente Humano de Estocolmo de 1972, se proclamó
el derecho del hombre al medio ambiente, indicando en su preámbulo que un
medio ambiente de calidad satisfactoria era indispensable para que el hombre
pueda disfrutar de sus derechos fundamentales. Este instrumento internacional
es considerado como base para la incorporación del derecho al ambiente en las
constituciones nacionales”.
45
ROGER VIDAL RAMOS
determinados. Esto podría graficarse como la sumatoria de la naturaleza

y las manifestaciones humanas en lugar y tiempo concretos.9
Defender el derecho al ambiente es defender una amplia gama

de derechos fundamentales del hombre es por eso que al hablar de
derecho al medio ambiente lo debemos concebir en un concepto
amplio relacionado con otros derechos fundamentales, el derecho a
la vida, derecho a la salud, el derecho al descanso, el derecho a la libertad
y la integridad física-moral, a la inviolabilidad de domicilio, el derecho a
la intimidad, el derecho al trabajo. Disfrutar de los bienes ambientales
entraña un acto de libertad -de disfrutar del entorno-, libertad
amenazada por el uso abusivo de los recursos naturales.
Al mismo tiempo, el ejercicio de otros derechos como el de

propiedad o la libertad económica, sólo puede concebirse a partir de ese
momento, es decir, es la luz de un nuevo interés protegido y colindado
con el ejercicio del derecho a un ambiente adecuado (derecho subjetivo
de libertad).
El derecho a un medio ambiente sano y equilibrado es una

consecuencia de la dignidad propia del ser humano, entendida como
las condiciones mínimas para el desarrollo del hombre por sí mismo,
independientemente de la conducta del individuo. Como especie
necesitamos un mínimo de recursos para imprimir nuestros valores y
no dejar de ser hombres. En un ambiente contaminado y degradado es
imposible que un ser humano pueda desarrollarse y vivir con dignidad,
siendo estas circunstancias adversas lo que envilecería y degradaría su
naturaleza. Así como el ser de un pez no podría concebirse sin agua, el
hombre no puede ser tal, sin un ambiente equilibrado y adecuado para
la vida, conformando ello parte de su dignidad.10
9 Andaluz Westreicher, Carlos (2004, p. 107). Derecho ambiental-ambiente sano y

desarrollo sostenible”. Lima: Proterra.
10 Carhuatocto Sandoval, Henry (2009, p.28). Guía de derecho ambiental. Jurista
Editores. Lima.
46
Así pues, cuando se habla, en general, del derecho al medio

ambiente, se hace referencia al “derecho a la integridad del medio
ambiente”, y dicha posición ha sido calificada con precisión en términos
de interés difuso, pero también en términos de derecho subjetivo
individual. Y cuando se habla de daño ambiental, o de daño al medio
ambiente, se hace referencia a las obligaciones de restauración o de
resarcimiento que recaen en aquéllos que violan la integridad del medio
ambiente.
Los sujetos legitimados activamente para requerir el resarcimiento

del daño ambiental no son los individuales, sino únicamente las
entidades (públicas) a las cuales se reconocen la titularidad de los
intereses a la integridad del medio ambiente. El ingreso de intereses
difusos y la protección de éstos no dan lugar al resarcimiento del daño,
sino más bien a posiciones procesales de promoción de procedimientos
(administrativos) o de intervención en procedimientos civiles o
penales.11 Otra cuestión y otro género de problemas surgen cuando
se habla, ya no de “integridad del medio ambiente”, sino del medio
ambiente saludable, porque en este último caso, se hace referencia al
daño a la salud ocasionado por fenómenos de contaminación; es decir, por
fenómenos que inciden en la salud física y psíquica, como efecto de la
violación de la integridad del medio ambiente.
El derecho a disfrutar del medio ambiente sano tiene naturaleza

compleja, de un lado y, primordialmente, es un derecho de autonomía,
pero, por otro lado, se trata de un derecho prestacional, porque
puede reclamarse a los poderes públicos que pongan a disposición de
los titulares los bienes ambientales en condiciones adecuadas para el
desarrollo de la persona.
11 Caravita, “I principi Della política comunitaria in materia ambientale”, en

Riv. Giur. Amb., T.I, Padua (1997, p. 419). Citado por ALPA, Guido. (Ob cit., p.
528 – 529).
47
ROGER VIDAL RAMOS
Debemos considerar que el derecho ambiental se encuentra inmerso

entre el derecho público y el derecho privado. Es decir, el derecho al
medio ambiente, puede contener derechos de carácter colectivo e
individual, también derechos patrimoniales y no patrimoniales.12
Podemos accionar en forma individual o colectiva en los procesos

en defensa de los diversos derechos ambientales, la representación
procesal puede ser delegada a personas jurídicas.13
Motivado al constante peligro que día a día surca el medio

ambiente, muchos Estados elevaron al ambiente a la categoría de un
derecho constitucional brindándole protección y garantía ante el daño
ambiental (diversas formas de contaminación ambiental). El ambiente
es considerado como parte de los derechos humanos de tercera
generación.14
La Constitución Política de 1993 establece como derechos
fundamentales de la persona: el derecho a la paz, a la tranquilidad,
al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida (artículo 2,
inciso 22). Debemos mencionar que se desprende de este artículo 2,
12 Los bienes ambientales son aquellos que sirven de uso y aprovechamiento al hombre,
es decir aquellos con los pueda darse una situación jurídica; ubicamos bienes
ambientales patrimoniales y bienes ambientales no patrimoniales. Estos bienes
podrían ser públicos en sentido estricto o, más bien, colectivos y administrados
por los poderes públicos. Ubicamos dentro de los bienes ambiéntales el entorno
natural, incluyendo el aire, el suelo, le subsuelo, el clima, la flora, la fauna y el
paisaje.
13 En un acápite especial, nos abocaremos a la legitimidad ambiental frente a procesos
judiciales y administrativos.
14 Foy Valencia, Pierre. (1997, p. 121). “En Busca del Derecho Ambiental”, En: Derecho y
Ambiente: Aproximaciones y Estimativas, volumen I. (IDEA-PUCP) Fondo editorial
PUCP/Facultad de Derecho PUCP, Lima, “La tercera generación” derechos de
solidaridad, reflejaría una concepción de la vida en comunidad; su vigencia estaría
condicionada a la existencia real de un esfuerzo conjunto de todos los componentes
sociales: individuos, Estados, comunidades, etc. Es el caso del derecho a la paz,
al desarrollo, al ambiente sano y equilibrado, además del respeto al patrimonio
común de la humanidad.
48
que el legislador constitucional no advirtió la naturaleza dual de estos

derechos fundamentales individuales.15
La redacción de este artículo desde esta perspectiva, tiende a

minimizar el contenido de estos derechos a la esfera subjetiva, como
solamente de disfrute personal; personalísimo.
Así, tenemos que se regula como el derecho de la persona a la paz,

a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, derechos
que describen una parte del derecho subjetivo al medio ambiente, y este
derecho al ocio y a la contemplación se conecta al derecho de gozar de
un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de su vida.
El texto constitucional de 1979, promovía una protección mucho

más amplia y completa, por el cual prescribía:
Artículo 118.- Los recursos naturales, renovables y no

renovables, son patrimonio de la nación. Los minerales,
tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos
naturales y fuentes de energía, pertenecen al Estado. La
ley fija las condiciones de su utilización por éste y de su
otorgamiento de los particulares.
Artículo 119.- El Estado evalúa y preserva los recursos

naturales. Asimismo, fomenta su racional aprovechamiento.
Promueve su industrialización para impulsar el desarrollo
económico.
Artículo 123.- Todos tienen el derecho de habitar un

ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado
para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje
y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho
15 Piñar Díaz, Manuel. (Núm. 5/Agosto 1994, p. 101) El derecho de la persona a

disfrutar del medio ambiente en la Constitución Española. En: Gaceta jurídica de la
Naturaleza y el Medio Ambiente.
49
ROGER VIDAL RAMOS
ambiente. Es obligación del Estado prevenir y controlar la

Se puede observar que el legislador en la Constitución de 1979,
en su artículo 123 regulaba el derecho subjetivo/colectivo de habitar en
un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza.
Este artículo constitucional no estaba ubicado dentro de los
derechos fundamentales de la persona propiamente dicho, por la
naturaleza colectiva de este tipo de derecho. Al mismo tiempo,
establecía la obligación de los poderes públicos a prevenir y controlar la
La Constitución peruana de 1993 se desarrolló en un contexto
de privatización, desregulación, apertura de mercados, flexibilización,
reducción de las tareas del Estado para dar lugar al desarrollo de una
economía del mercado, teniendo éstas influencia en las regulaciones
jurídicas nacionales a desarrollar tendencias ecoliberales en lo referente
a las regulaciones sobre medio ambiente y recursos naturales.
Enfatizando la naturaleza personalísima del disfrute del derecho
al medio ambiente, pero descuida el otro lado del derecho que son los
aspectos colectivos y prestacionales, cuyas realizaciones compartidas
con otras personas y el Estado olvidaron la obligación prestacional del
medio ambiente y los recursos naturales.16 En este sentido, con relación
a la Constitución de 1979, hay una seria limitación conceptual. A ello
hay que añadir que esos nuevos derechos no sólo corresponden a las
nuevas funciones y prestaciones del Estado, sino que además se deben
al desarrollo de nuestra, cada vez más industrializada sociedad, donde
la producción y la contratación en masa pueden llegar a amenazar
16 Un claro ejemplo de esta obligación prestacional del Estado, es la suscripción del

Perú de la Carta de la Tierra, en Río 92; Declaración de Johannesburgo y los
Convenios de Diversidad Biológica, Cambio Climático, Agenda XXI, firmados,
suscritos y ratificados por el Perú.
50
algunos derechos de las personas que se encuentran en una situación de

desigualdad frente al poder industrial o económico de muchas grandes
empresas que actúan en el panorama económico contemporáneo.17
Con relación a la experiencia de la legislación constitucional
comparada, la Constitución española, que delineó con precisión este
derecho, en su artículo 45, que establece en su Inciso 1, que todos tienen
derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo
de la persona, así como el deber de conservarlo.
En el Inciso 3 establece que para quienes violen lo dispuesto en
el apartado anterior, en los términos que la ley fije, se establecerán
sanciones penales o, en su caso, administrativas, como la obligación de
reparar el daño causado.
Una interesante argumentación y un razonamiento sobre el tema,
es el realizado por Manuel Piñar Díaz, donde precisa que la relación
medio ambiente, recursos naturales y persona humana, es la que interesa
para estos efectos jurídicos.18
El texto constitucional español establece sanciones penales o
administrativas en caso de incumplimiento y, al mismo tiempo,la
obligación de reparar en caso de daño. En el caso peruano, la carta
17 Priori Posada, Giovanni (1997, p. 98). “La Tutela Jurisdiccional de Difusos: una
aproximación desde el derecho procesal constitucional”. Ius et Veritas. Revista
editada por alumnos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.º 14. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
18 Piñar Díaz, Manuel (1996, p. 99). «El derecho de la persona a disfrutar del medio
ambiente en la jurisprudencia». Granada: Editorial Comares. En Gaceta Jurídica,
agosto 1994, nos refiere que “según se ha interpretado el derecho al medio
ambiente es aquél que toda persona tiene derecho a disfrutarlo, es reconocido a
la persona en consideración a permitirle el normal proceso del ciclo biológico que
tiene lugar constantemente desde el nacimiento hasta la muerte, que precisa de
unas condiciones externas que comparte con otros hombres y seres vivos y, además
de otras creadas por la actividad humana. En el medio ambiente así entendido,
convergen una serie de interacciones e interacciones de seres vivos y además que,
a través de ella y con arreglo a unas pautas, ven asegurado su discurrir biológico
dentro del ecosistema que le es propio”.
51
ROGER VIDAL RAMOS
fundamental no establece ninguna cláusula al respecto.19 Resultando

ilógico cómo el legislador de la Constitución de 1993 deroga una norma
prevista en la Constitución anterior que, en forma expresa, establecía la
obligación del Estado de prevenir y controlar la contaminación ambiental
y el deber de todos los ciudadanos de conservar el medio ambiente (artículo
123). Comentando estas normas, Marcial Rubio Correa señala que es
lamentable que no se haya decidido incorporar en la Constitución actual
(1993) los aspectos relativos al control de la contaminación ambiental y
el deber de conservar el medio ambiente.20
El derecho a un medio ambiente sano, así como sus sistemas de
protección y teorías han puesto en evidencia el estrecho vínculo existente
entre el goce de los derechos fundamentales y la calidad ambiental.
Alteraciones al equilibrio ecológico pueden traducirse en afectaciones
a la vida, la salud, la propiedad, e incluso a la seguridad y la paz de las
personas.
La calidad de los sistemas naturales y su equilibrio tiene la capacidad
de determinar el goce efectivo de derechos humanos fundamentales.
Esta vinculación pone en evidencia el pronunciamiento de
diferentes organismos jurisdiccionales internacionales, donde se ha
declarado la vulneración de derechos, como a la vida, la salud o a la
seguridad por acciones que impactan negativamente el ambiente del
cual dependen las personas.
En consecuencia, es de pacífica aceptación en doctrina y jurisprudencia

internacional la situación de indecidible vinculación entre los derechos
humanos y la calidad y equilibrio de los sistemas naturales.
19 Donayre Pinedo, Miguel (2003, pp. 27-36). El defensor del pueblo, medio ambiente y
recursos naturales. Lima.
20 Cfr. Rubio Correa, Marcial (1999, p. 413). Estudio de la Constitución Política de
1993. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, tomo I.
52
1.3.1. Derecho y deber fundamental
Toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente

saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida;
y el deber de contribuir a una efectiva gestión ambiental y de proteger
el ambiente, así como sus componentes, asegurando particularmente la
salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación
de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales y el desarrollo sostenible del país.
Este derecho es reconocido por primera vez en el principio 1 de la
declaración de Estocolmo sobre Medio Humano según el cual “el hombre
tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de
condiciones adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar
una vida digna y gozar de bienestar y tiene la solemne obligación de
proteger y mejorar el medio para las generaciones futuras.21
En opinión de Canosa Usera la regulación de un deber
constitucional refuerza la limitación sobre la libertad de disposición
de los recursos naturales que entraña el reconocimiento del derecho
ambiental y la inclusión de principios constitucionales en la materia,
esas limitaciones tienen distinto origen, por un lado provienen de la
acción pública y, por otro lado, del reconocimiento mismo de un tipo
de goce distinto del mero aprovechamiento económico conlleva, en sí
mismo, restricciones del goce ilimitado.22
Es fundamental que una ley especial, como la Ley General del
Ambiente, catalogue como derecho fundamental al hecho por el cual
toda persona en forma individual o colectiva, tenga la atribución del
derecho irrenunciable a vivir en un medio ambiente saludable y adecuado
para el desarrollo de sus diferentes actividades, si bien el legislador no
efectúa mayores alcances sobre las implicancias del derecho fundamental
21 Organización de las Naciones Unidas. Informe de la Conferencia de Naciones

Unidas sobre el Medio Humano. ( Estocolmo, 1972) Nueva York: Naciones, 1973.
22 Canosa Usera, Raúl. (Ob. cit., p. 251).
53
ROGER VIDAL RAMOS
ambiental, éste deberá de ser comprendido en su sentido más amplio

y extenso, por cuanto el derecho ambiental fundamental se encuentra
constituido por un conjunto de derechos fundamentales, siendo de
goce a título individual, colectivo, privado, público y las condiciones
para vivir en un ambiente saludable y adecuado para el pleno desarrollo
de la vida.
En, tal sentido el Estado nos impone un “deber ambiental”
expresado en el deber de contribuir y participar en la gestión ambiental,
siempre buscando proteger el ambiente y sus componentes.
Un tema fundamental se relaciona en la protección de la salud,
la protección de la biodiversidad y el aprovechamiento sostenible de
los recursos naturales, sin la protección de las personas, la sociedad no
podría prosperar, debido a que nuestro país es megadiverso y, por los
efectos del cambio climático, la protección de la biodiversidad representa
un deber personal, social y estatal.
Éste es un derecho que tiende a preservar la integridad de la
sociedad humana, resulta oponible al Estado y exigible a él, pero que
por sobre todas las cosas requiere el concurso de todos los actores
sociales para su cumplimiento efectivo.23
La doctrina acepta cuatro expresiones24 del derecho al ambiente
sano, susceptibles de protección jurídica, cuya perturbación y violación
a la ley debería castigar. Aunque corresponden a una misma categoría
jurídica, constituyen manifestaciones diferentes.
En primer lugar, que el derecho humano básico a que la vida y la
salud personales no sean lesionadas o puestas en peligro como consecuencia de la
contaminación o deterioro ambiental. En ese orden de ideas, la protección de
este derecho debe entenderse como una extensión brindada previamente
para proteger la integridad física y la seguridad personal.
23 Caro Coria, Dino. (Lima - Perú. 1999, p. 69.) El derecho penal del ambiente.
Grafica Horizonte.
24 Amaya Navas. Oscar. (Bogotá – 2001, p. 255.) Justicia Constitucional ambiental en
Colombia. En: Justicia Ambiental. Universidad de Externado.
54
En segundo lugar, el derecho a un razonable nivel de calidad

ambiental, buscando que este derecho se proteja aun en aquellos casos
en que un agente de polución o fuente contaminadora no puedan
ser identificados con certeza como la causa de un daño o riesgo
específico contra la salud, en razón de que tarde o temprano una grave
contaminación del ambiente puede amenazar, tanto la vida como la
salud humana.
En tercer lugar, el derecho a disfrutar del patrimonio ambiental, el
cual podría ser limitado o interferido por agentes contaminantes o
impactos ambientales.
Y, en cuarto, el derecho a proteger la propiedad privada de eventuales
daños causados por contaminación o perturbaciones ambientales provocadas
por terceros. Las implicancias de daños causados a la propiedad privada
por contaminación o perturbaciones ambientales pueden, en ocasiones,
ser muy graves.
El derecho al ambiente sano se extiende a la protección de todas
las dimensiones necesarias para el equilibrio del medio en el cual se
desarrolla la vida, por lo tanto, incluye la vida humana, la animal, la
vegetal, la de microrganismos y la regulación sobre los recursos que
existen en la naturaleza y que permiten el desarrollo de la vida misma.25
1.3.2. Derecho a la vida
No existe mayor discusión respecto a que la base para poder

proteger cualquier derecho ambiental, está representada por la protección
del derecho a la vida, siendo considerado un derecho absoluto y que
desde su naturaleza de derecho fundamental, representa la obligación
por parte del Estado a establecer un conjunto de normas que puedan
regular posibles actividades contaminantes y las cuales, potencialmente,
puedan perjudicar el derecho a la vida, siempre dentro de la política de
la prevención ambiental. En una segunda esfera, realizar los esfuerzos
25 Amaya Navas, Oscar. (Ob. cit., p. 256).
55
ROGER VIDAL RAMOS
para proteger a la persona y a la sociedad en aquellos momentos donde

ciertas actividades contaminantes ya se encuentran vulnerando el
derecho a la vida.
Toda actividad contaminante -sólo por mencionar- que descargue
sus residuos sólidos o líquidos que previamente no fueron tratados bajo
ningún sistema de calidad ambiental, y son evacuados al exterior: al
río, al mar, bosque o ciertos parques, siempre representa una actividad
contaminante que amenaza y vulnera el derecho a la vida. Por supuesto,
muchos podrían expresar que estos daños serían evaluados o presentarían
problemas en la salud durante el transcurrir de una buena cantidad de
años, de alguna forma, siempre rehúyen a su responsabilidad ambiental,
siendo que, en efecto, se estarían produciendo daños ambientales. Sólo
hace falta que la acción contaminante -contaminación por producción
industrial- represente una clara vulneración al derecho a la vida presente
y futura.
Sólo por nuestra condición de persona humana, tenemos las
facultades para exigir que el Estado ejerza los mayores esfuerzos, a fin
de que el ciudadano tenga una mejor calidad de vida y se pueda proteger
estos derechos ambientales en los fueros administrativos y judiciales
ante cualquier forma de contaminación, venga de quien venga.
1.3.3. Derecho a la salud

Tal vez el derecho a la salud representa la forma más directa y
clara de afectación de este derecho fundamental por parte de diversas
actividades contaminantes, sólo uno de los tantos casos, a manera de
ejemplo: un comunero que alimenta a sus hijos con las truchas de una
laguna contaminada por un relave minero o los incesantes y mortificantes
ruidos de una fábrica en perjuicio de 15 familias, representan claros
ejemplos de la forma en cómo se afecta el derecho a la salud, frente a las
diversas actividades industriales.
Cuántas personas que sufrieron penosos tratamientos por
enfermedades cancerígenas producidos por consumir agua contaminada
o respirar aire contaminado -siendo innumerables las formas de
56
contaminación- vieron afectados su pleno derecho al goce de una

salud, pues estas personas son la más viva expresión del sufrimiento y
desmedro de la salud humana, por las actividades contaminantes. ¿Un
joven que respiró partículas de plomo, tendrá un normal desarrollo
físico-psíquico?; o ¿una pareja de jubilados que duermen frente a una
fábrica tendrán el descanso que merecen?
El derecho a la salud juega un rol fundamental en la protección
del derecho ambiental, por cuanto sin tener instrumentos legales que
brinden una adecuada protección a la salud ambiental individual y
colectiva, no se podría establecer que el Estado proteja la integridad de
la persona humana.
En los próximos capítulos podremos conocer algunos procesos
judiciales y precedentes internacionales que protegen el derecho a la
salud ambiental como un tema central en la política ambiental nacional
y al sistema de responsabilidad civil ambiental.
1.3.4. Derecho a la propiedad
El derecho de propiedad frente a los derechos ambientales no podría

ser comprendido desde la visión romanística de los atributos clásicos del
derecho de propiedad, por cuanto estos atributos dejan de ser absolutos
cuando la titularidad de los derechos y bienes son ambientales.
Nos explicamos. La titularidad del derecho a un medio ambiente
saludable es amplia y superior frente a los derechos individuales
patrimoniales.
El ser propietario de un terreno donde se construye una fábrica en
una zona residencial o dentro del área de una comunidad campesina, sin
el cumplimiento de los mecanismos de gestión ambiental exigidos por
ley, representa el más claro ejemplo de cómo el derecho de propiedad
viene siendo ejercitado con abuso, o que dentro de mis actividades
industriales efectuó descargas de aguas residuales a los ríos o produce
ruidos molestos frente a los vecinos.
57
ROGER VIDAL RAMOS
El Código Civil regula la institución del ejercicio abusivo del

derecho de propiedad, tanto en su Título Preliminar, en el artículo
II -la teoría del abuso del derecho- y en el artículo 924, con lo cual
el propietario tiene ciertos límites establecidos por la ley para que en
ejercicio de su derecho de propiedad no vulnere el derecho de los vecinos
y de la sociedad en su conjunto.
Algunos Estados han definido cuál debe de ser la «función
ecológica de la propiedad», el Tribunal Constitucional Español, en
sentencia del 26 de marzo de 1987, considera:
La constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que
se configura y protege – ciertamente – como un haz de facultades
individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como
un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las
leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a
la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de
dominio esta llamada a cumplir26.
La Constitución Política de Colombia de 1991 reafirmo la función
social de la propiedad y señalo como aspecto esencial de la misma la
función ecológica que debe de cumplir.
La corte constitucional de Colombia, en sentencia del 25 de
marzo 1996, destaca la importancia de la Carta de 1991 le reconoce a la
temática ambiental, a punto tal de signarle a la propiedad una función
ecológica relacionada con la prevalencia del interés general en que el
artículo I° superior funda la organización republicana del estado, y
recuerda que por expresa previsión de la Carta Política “es deber del
estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las
áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el
logro de esos fines.
26 Muñoz Cabrera. Reynaldo. (Bogotá - 2008. pp. 80 - 81.) La función social

y ecológica de la propiedad. En: Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente.
Universidad de Externado.
58
La sentencia C – 126 de 1978 de la misma corte resalta:

El cambio de paradigma que subraye a la visión ecológica sostenida
por la carta implica que la propiedad privada no puede ser comprendida
como antaño. En efecto en el estado liberal clásico el derecho de
propiedad es pensado como una relación individual por medio del cual
una persona se apropia, por medio de su trabajo, de los objetos naturales,
ahora bien en la época actual se ha producido una “ecologizacion” de
la propiedad privada, la cual tiene notables consecuencias, ya que el
propietario no solo debe respetar los derechos de los miembros de la
sociedad de la cual hace parte (función social de la propiedad) sino que
incluso sus facultades se ven limitadas por los derechos de quienes
aún no han nacido, esto es, de las generaciones futuras, conforme a la
función ecológica de la propiedad y a la idea del desarrollo sostenible27.
1.4. EL ESTADO Y LOS RECURSOS NATURALES EN LA CONS-

TITUCIÓN
Es fundamental establecer que el otorgamiento de derechos

sobre los recursos naturales constituye para el Perú, la principal fuente
generadora de divisas y uno de los principales motores de la economía
peruana. Sin embargo, paralelamente representa una fuente generadora
de diversos conflictos ambientales, en diversas zonas del país, debido
en gran parte, a la falta de información sobre las formas de acceso y
aprovechamiento de los derechos sobre los recursos naturales28.
En muchas ocasiones, resulta difícil poder entender, en esencia,
el contenido de la pertenencia o titularidad de los derechos sobre los
recursos naturales, desde las nociones del mal llamado derecho de
propiedad sobre los recursos naturales por parte de la comunidades
campesinas o nativas, e incluso del mismo Estado, incurriendo en
27 Ibídem. p. 82
28 Vidal Ramos, Roger. (Lima: 2010, p. 132 y ss.) Los recursos naturales y los
derechos reales. En: Libro de Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho
Civil. Ed. Instituto Peruano de Derecho Civil.
59
ROGER VIDAL RAMOS
errores debido a que el estado tiene un dominio eminencial sobre los

recursos naturales, en virtud del cual se le permite ejercitar algunos de
los atributos del derecho de propiedad, sin ser propietario debido a que
los recursos naturales son Patrimonio de la Nación, cuya titularidad es
de dominio público.
Los recursos naturales tradicionalmente se encuentran divididos
en renovables y no renovables. La Ley General del Ambiente n.° 28611,
en su artículo 84, considera como recursos naturales «a todos los
componentes de la naturaleza, susceptibles de ser aprovechados por
el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tengan
un valor actual o potencial en el mercado, conforme lo dispone la
ley», guardando coherencia con los principios de la Ley Orgánica de
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (LOASRN) y
el régimen constitucional.
El Tribunal Constitucional brinda importantes alcances sobre los
recursos naturales en reiteradas sentencias.
Entre una de ellas tenemos:
STC n.° 0048-2004-PI. «Los recursos naturales pueden definirse
como el conjunto de elementos que brinda la naturaleza para satisfacer
las necesidades humanas, en particular, y las biológicas, en general.
Representan aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad
actual o potencial para el hombre. En otras palabras, son los elementos
naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer sus necesidades
materiales o espirituales; vale decir, que gozan de aptitud para generar
algún tipo de provecho y bienestar».
Según lo expresado en los párrafos anteriores, se precisa que el
Estado se encarga de promover la conservación y el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales y que los mismos son patrimonio
exclusivo de la nación y que sólo se permite su aprovechamiento
mediante mecanismos y procedimientos fijados por Ley Orgánica, con
la finalidad de otorgar sus derechos sobre los frutos y productos a los
que soliciten los derechos y/o concesiones respectivas.
60
Mediante las concesiones el Estado otorga a su titular el derecho

de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la
propiedad de los frutos y productos a extraerse, configurándose con
ello un derecho real a favor del titular de la concesión.
La intervención del estado sobre los recursos naturales se manifiesta
mediante sus organismos administrativos, se encarga de llevar a cabo
las diferentes convocatorias para ofertar y permitir el acceso de los
recursos naturales a las personas jurídicas o naturales, para lo cual se
encuentran implementados los diferentes mecanismos legales fijados
por leyes especiales, propios de la naturaleza jurídica del recurso natural
solicitado.
Es así que la Ley General del Ambiente29 impone que el Estado
promueve la conservación y el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales a través de políticas, normas, instrumentos y acciones de
desarrollo, así como, mediante el otorgamiento de derechos, conforme
a los límites y principios expresados por Ley y en las demás leyes y
normas reglamentarias aplicables.
La figura más conocida se representa en la Concesión, mediante la
cual el Estado, a su discreción, otorga a los particulares determinados
derechos, para que puedan ejercer ciertas actividades tendientes al uso
y aprovechamiento de los recursos naturales, previo cumplimiento de
trámites y procedimientos prestablecidos y sujetados a la observación de
ciertas reglas y al cumplimiento de condiciones resolutivas, tendientes
a la conservación y preservación de los recursos naturales y a impedir la
desnaturalización de su destino y del fin que determinó su afectación.30
La regulación que ejercer el estado sobre los recursos naturales,
constituye un pilar fundamental en la prevención que pueda existir entre
posibles actividades contaminantes y como un sistema de prevención de
29 Artículo 85 Ley General del Ambiente n.° 28611.

30 Hundskopf Exebio Oswaldo. (Lima: Gaceta Jurídica, 2005, p. 920.) «Recursos
naturales». En La Constitución comentada.
61
ROGER VIDAL RAMOS
los conflictos socio ambientales, por cuando al otorgar una concesión

sobre cualquier recurso natural es requisito sine qua non presentar el
Estudio de Impacto Ambiental que según la competencia ministerial
tiene sus propias características y exigencias para otorgar una concesión
definitiva.
Consideramos que los principales conflictos ambientales, se
ocasiona en la explotación de minerales e hidrocarburos, siendo la fuente
de diversas posibles actividades contaminantes, por conflictos de acceso
a las tierras comunales o a las fuentes de agua, si el Estado no ejerce con
firmeza y responsabilidad su rol de ente fiscalizador y sancionador, de
toda forma de incumplimiento de actividades contaminantes, de poco
servirá el marco constitucional de protección al medio ambiente y los
derechos ambientales individuales y colectivos.
1.5. MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO ECONÓMICO
Durante el 2007, el Perú se mantuvo como principal productor de

plata del mundo y subió al segundo lugar en el ranking de productores
de cobre y zinc, desplazando a Estados Unidos y Australia31.
La producción de plata en el 2007 fue de 109 millones 312 mil
onzas finas en el país, mientras que el segundo y tercer lugar fueron
ocupados por México y China, con 96 millones 452 mil y 86 millones
807 mil onzas finas, respectivamente.
Durante el 2007, la demanda de plata en el mundo se incrementó
en 1.51 por ciento con respecto a años anteriores, por las aplicaciones
industriales que tiene este mineral en la fabricación de impresoras a
color debido a su alto nivel de pureza.
Asimismo, el Perú se ubicó en el segundo lugar en producción de
cobre, con un total de 1,200 toneladas métricas finas, desplazando a
Estados Unidos, que obtuvo dicha posición durante el 2006, con una
31 Fuente: respectivamente, según el Servicio Geológico de Estados Unidos (USGS),

informó hoy el Ministerio de Energía y Minas (MEM).
62
producción de 1,190 TMF. Chile se mantiene en el primer lugar con

5,700 TM.
No obstante, con el inicio de operaciones de proyectos mineros
como Toromocho (190 mil TMF), Quellaveco (200 mil TMF), Las
Bambas (250 mil TMF) y Tía María (90 mil TMF), la producción
minera nacional se verá incrementada en 71 por ciento (1,190 mil
TMF) con respecto al total producido en el 2007, consolidando así el
segundo puesto mundial sobre los Estados Unidos.
Entre otros resultados durante el 2007, el Perú se encontraba
en tercer lugar en la producción de estaño, bismuto y telurio a nivel
mundial, y primer lugar en Latinoamérica. Y en cuarto lugar en plomo,
siendo primero en Latinoamérica; en octavo lugar en indio y selenio, y
décimo lugar en hierro.
Con respecto al nivel de inversiones en exploración, los resultados
presentados por la Comisión Económica para América Latina y el
Caribe (CEPAL) muestran claramente que el Perú ha registrado un
incremento promedio anual entre los años 2003 y 2007 de 40 por
ciento, ubicándonos en este último año, en el segundo país como destino
atractivo, de inversiones en exploración minera, en Latinoamérica.
Cabe destacar, las cifras de inversión en la Minería, representa
los mejores logros de la política económica peruana, sin embargo qué
relación existe entre beneficios y conflictos, entre la Minería, el medio
ambiente y las poblaciones afectadas.
La minería genera efectos positivos y negativos, la actividad
minera en el Perú presenta diversos conflictos ambientales entre los
cuales, un factor importante es el tratamiento y aprovechamiento del
agua, tanto el sector minero como las comunidades necesitan del agua
para el desarrollo de sus actividades, muchos son los desencuentros
de intereses entre estos dos sectores, ambos sectores tiene posiciones
divergentes desde uso del 80% del agua de sector agrícola y el uso de
2% del sector minero, y es necesario resaltar que toda actividad minera
63
ROGER VIDAL RAMOS
produce cambios en las cuencas hídricas modificando toda forma de

vida de las poblaciones y la intensificación de la concesión minera a gran
escala, sin duda son muchos los problemas generados en la actividad
minera y su relación con el agua32.
Otro, de los problemas generados por la minería, viene hacer
el acceso a las tierras de la comunidades campesinas, siendo un
proceso largo sujeto a sistema de acceso por concesiones y en algunas
oportunidades con acuerdo de las comunidades campesinas se puede
obtener la compra de las tierras comunales, tanto la inversión con los
conflictos son dos variables que no pueden dejarse de lado al momento
de analizar la responsabilidad civil ambiental de los sectores públicos y
privados.
32 El insumo más importante para la actividad minera es el agua, recurso que es vital
tanto para la actividad minera como para el desarrollo agrícola y ganadero de las
comunidades campesinas donde curiosamente se encuentren los más importantes
proyectos mineros, la gran importancia que tiene el recurso hídrico y su carácter
de vital e indispensable cobra mayor vigencia por la necesidad del uso racional y
estratégico, pero a la vez su ineficiente tratamiento es la causa de desencuentros
y fuerte conflictos ambientales entre la minería y las comunidades campesinas,
en forma breve analizaremos algunos de ellos para poder brindar reflexiones y
posibles propuestas de establecer mecanismos de dialogo.
64
CAPÍTULO II
Responsabilidad Civil y
Daño Ambiental
65
ROGER VIDAL RAMOS
66
2.1. EL ABUSO DEL DERECHO
El abuso del derecho es un principio general del derecho que,

como toda institución jurídica, atraviesa por dos momentos, uno
fisiológico y el otro patológico. En el momento fisiológico, el abuso
del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un límite
intrínseco del mismo derecho subjetivo.
En cambio, en el momento patológico, el abuso del derecho se
asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se
produce un daño o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de la
ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensión procesal
abusiva).33
Según Rubio, el abuso del derecho consistiría en un acto en
principio lícito, pero que por una laguna específica del derecho es
tratado como no lícito al atentar contra la armonía de la vida social.
Tal calificación no proviene ni de la aplicación de las normas sobre
responsabilidad civil, ni de otras normas expresas restrictivas de
la libertad, sino que se realiza por el juez aplicando los métodos de
integración jurídica.34
33 Espinoza Espinoza, Juan (2002, tomo I, p. 49). “Ejercicio abusivo del derecho”. En
Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Lima: Gaceta Jurídica.
34 Rubio Correa, Marcial (1988, pp. 22 y ss.). “Abuso del derecho”. En Biblioteca Para
leer el Código Civil. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.
67
ROGER VIDAL RAMOS
El artículo II del Título Preliminar del Código Civil establece

las consecuencias del abuso del derecho. En primer lugar, el abuso del
derecho no es amparado por la ley. Evidentemente que aquí el legislador
se refiere no a las leyes formales, sino al sistema jurídico, en general.
Es decir, que la norma equivale a decir que en el Derecho, el abuso
de los derechos no resulta amparado. Es así, una norma que trasciende
el campo civil para regular a todo el sistema jurídico.35
El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias
para evitar el abuso, es decir, que la protección es extendida aun para una
situación potencial de abuso. El interesado puede exigir la paralización
cuando el abuso se está produciendo y que deba cesar y, por último, el
interesado puede solicitar una indemnización lo que hace alusión a un
daño producido, siendo equivalente al artículo 1969 sobre la atribución
de quien causa un daño bajo la responsabilidad civil extracontractual.
Se puede calificar una acción de abusiva, cuando el daño es
causado a intereses de otros sujetos o intereses colectivos (a cuya tutela
y promoción apuntan las directrices) resulte “excesivo” o “anormal”,
la acción deja de estar dentro del alcance justificado del principio de
autonomía. No se trata aquí de qué razones de directriz prevalezcan
sobre razones de principio, sino tan sólo que la determinación del
alcance justificado del principio de autonomía no puede tratarse de
manera enteramente insensible al daño causado a intereses de otros o
a intereses colectivos (pues, en tal caso sería imposible una sociedad
mínimamente equitativa en el trato dispensado a los intereses de sus
diversos integrantes y tal exigencia parece ser, sin duda, un principio
en sentido estricto).36
El sujeto de derecho en uso de su libertad individual está en
la facultad de renunciar al derecho o de destruirlo, pero a la vez el
ordenamiento jurídico exige que el ejercicio regular de un derecho no
cause daños a terceros.
35 Rubio Correa. Marcial (1988, p. 31). Ob. cit.

36 Atienza Manuel y Juan Ruiz (2000, p. 56). Sobre el abuso del derecho y fraude a la
ley. Madrid: Editorial Trotta.
68
En tal sentido, De Cupis afirma que el ordenamiento jurídico

exige la existencia real de utilidad, del interés, como puede deducirse
del examen de algunas importantes normas, como el artículo 833 del
Código Civil que prohíbe al propietario causar emulación -animus
dirigido a causar daño- que circunscribe el derecho de propiedad de lo
que está sobre el suelo y del subsuelo, hasta la altura y profundidad en que
se afecta el interés público, y acota que existe un principio de solidaridad
entre los sujetos de relación jurídica, que constriñe a comportarse según
las reglas de la corrección, este principio de solidaridad constituye un
posterior e importante límite al ejercicio del derecho.37
Según Ferrando, el abuso del derecho se encuentra en la frontera
entre lo lícito y lo ilícito. Constituye lo que la doctrina denomina el
ejercicio antisocial del derecho y se produce cuando el titular del derecho
elige la forma más gravosa de ejercerlo.38
En este orden de ideas, si una empresa que fabrica cartones,
incrementa los ruidos cuando amplió su producción, sin haber mejorado
o adecuado su actividad a los límites máximos permisibles fijados por
ley ambiental o dejar de haber declarado el incremento de su actividad
contaminante ante el Ministerio de la Producción, no cabe duda que
esta empresa estaría ejerciendo un abuso del derecho, por cuanto de lo
lícito en un momento pasa a lo ilícito en otro momento, siendo que se le
autorizó para que su fábrica funcione bajo un límite máximo permisible
y que al incrementar la producción de cartón, tiene dos obligaciones:
declarar esto a la autoridad ambiental, y segundo, mejorar su límite
máximo permisible. Estas actividades perjudican a la sociedad y al
Estado, por cuanto, no se cumple la normativa ambiental establecida.
Cabe precisar que la institución que condena el abuso del derecho
es autónoma y no depende, por consiguiente, de la aplicación previa o
concurrente de los sistemas de responsabilidad civil extracontractual. La
37 De Cupis, Adriano, (Ob. cit., p. 105).

38 Ferrando, Enrique (2000, p. 24). Responsabilidad civil por Daño Ambiental. Lima:
Sociedad Peruana de Derecho Ambiental.
69
ROGER VIDAL RAMOS
sola existencia de un abuso del derecho, sea que tal acción que puede
tener el doble propósito de detener el ejercicio abusivo a consecuencia
del mismo.39
Los bienes ambientales son de disfrute colectivo, por lo tanto,
la doctrina del abuso del derecho puede tutelar cualquier daño o
vulneración frente a los intereses sociales-ambientales. La teoría del
abuso del derecho como principio general del derecho40 permite que
cualquier persona o grupo, pueda demandar una indemnización u
pretensión, solicitando las medidas cautelares apropiados para prevenir
o suprimir los posibles daños ambientales a ocurrir en contra del interés
general de protección del medio ambiente y sus componentes.
El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento
del cual se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa
administración de justicia.
Es aquí donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente
del juez que, debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales
y patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos que los
pretenden inmovilizar.41
Siendo, pues, que las actividades industriales hoy en día representan
fuentes potenciales de contaminación en los derechos patrimoniales y no
patrimoniales de los sujetos de derecho y de la sociedad, es importante
destacar la aplicación de la teoría del abuso de derecho en el extremo,
que de producirse una actividad industrial que cause ruidos, molestias
u olores nauseabundos, se estaría produciendo una conducta abusiva
del derecho, y contraviniendo el ordenamiento jurídico, por lo cual,
cualquier juez a solicitud de cualquier parte procesal, tendrá que tomar
39 Ferrando, Enrique (2000, p. 25). Ibidem.

40 Código Civil Peruano: Título Preliminar: Artículo II.- Ejercicio abusivo del
derecho.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusiva de un derecho. Al
demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las
medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.
41 Espinoza Espinoza, Juan (2002, p. 123). Ob. cit.
70
las medidas de prevención a que se produzca o siga prolongando el

daño ambiental, siendo factible que ante la interposición de una medida
cautelar de no innovar pueda prestar la mayor rapidez a esta solicitud,
con lo cual la administración de justicia estaría cumpliendo un rol
fundamental frente a los daños ambientales y la aplicación correcta ante
hechos donde exista un ejercicio abusivo del derecho.
Sólo a manera de antecedente en el derogado Código de Medio
Ambiente y los Recursos Naturales, derogado por la Ley General del
Ambiente, en su artículo 141 prescribía:
En las acciones de abuso de derecho que sean interpuestas al
amparo del artículo 2 del Título Preliminar del Código Civil
y se refieran a la tutela de derechos de naturaleza ambiental,
las medidas preventivas dictadas para evitar o suprimir el
abuso sólo podrán ser apelables en efecto devolutivo.
2.1.1. Ejercicio abusivo del derecho de propiedad
El Código Civil define la propiedad por su contenido jurídico,

como “El poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social
y dentro de los límites de la ley” (artículo 923 del Código Civil). La
propiedad es el derecho civil patrimonial más importante, el cual reviste
una serie de garantías para su protección y transferencia. La propiedad
es un poder jurídico pleno sobre un bien, el cual contiene cuatro
atributos clásicos tradicionales o derechos que confiere la propiedad a
su titular: usar, disfrutar, disponer y reivindicar.
El ejercicio del derecho de propiedad de cualquier sujeto de
derecho se encuentra regulado por su amplia libertad de efectuar en
su dominio, cualesquiera que sean los cambios, construir, destruir,
hipotecar, arrendar o simplemente destinar su propiedad a los fines
comerciales que considere convenientes para su interés económico,
pero siendo un límite del derecho de propiedad los ejercicios abusivos
del mismo.
71
ROGER VIDAL RAMOS
El Código Civil peruano, en el artículo 924, prescribe que “Aquél

que sufre o está amenazado de un daño porque otro se excede o abusa en
el ejercicio de su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior
o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización
por los daños irrogados”. Con lo cual, el propietario tiene ciertos límites
establecidos por la ley para que en ejercicio de su derecho de propiedad
no vulnere el derecho de los vecinos y de la sociedad en su conjunto.
En materia ambiental, la tesis de los problemas de vecindades
ha operado con ocasión de los daños debidos a la afectación que sufren
los inmuebles de personas que se encuentran próximas a fábricas
o industrias, o incluso cuando se trata de vecinos a instalaciones
aeroportuarias.
Se reduce, pues, el análisis, no a la cualificación del daño
ecológico como tal, sino a la determinación del menoscabo que puede
representar para la propiedad de un determinado sujeto, la sucesión
de efectos nocivos (así el juzgado, en eventos en los que vertidos de
aguas residuales o contaminantes afectan la destinación de ciertos
bienes a recreo o turismo). Sin embargo, el primer problema al que
se enfrentó la aplicación de dicha tesis se relacionó con la necesidad de
limitarla a aquellos eventos en los que realmente se producía un nivel de
contaminación que fuera suficiente para menoscabar la propiedad (o sus
bienes) o la salud de los vecinos.42
A consideración de los profesores Atienza y Ruiz, manifiestan
que el derecho de propiedad representa que existe un deber de no
interferencia, respecto a no ser interferido en el uso y disfrute de la
cosa, así como en el uso de las libertades y poderes normativos sobre la
propiedad y el deber del respeto a las libertades, como, por ejemplo, el
de usar la cosa, de percibir sus frutos, de edificar sobre el terreno, cuyo
42 Briceño, Mauricio (2008, p. 115). “Planteamiento de la responsabilidad por daños

ecológicos”. En Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente. Bogotá Universidad
Externado de Colombia.
72
correlativo es el no derecho de los demás a exigir al propietario que

realice o se abstenga de realizar dichas conductas.43
El derecho de propiedad frente a los derechos ambientales no podría
ser comprendido desde la visión romanística de los atributos clásicos del
derecho de propiedad, por cuanto estos atributos dejan de ser absolutos
cuando la titularidad de los derechos y bienes son ambientales.
Nos explicamos.
La titularidad del derecho a un medio ambiente saludable es
amplia y superior frente a los derechos individuales patrimoniales, por
cuanto desde su protección constitucional tiene una tutela individual y
colectiva.
El ser propietario de un terreno, donde se construye una
fábrica en una zona residencial o dentro del área de una comunidad
campesina, sin el cumplimiento de los planes ambientales exigidos por
ley, representa el más claro ejemplo de cómo el derecho de propiedad
viene siendo ejercitado con abuso, o que dentro de mis actividades
industriales efectúe descargas de aguas residuales a los ríos o genere
ruidos molestos frente a los vecinos.
Los avances tecnológicos, el incremento de las actividades de
extracción de recursos naturales, las construcciones de edificios,
viviendas, carreteras, hidroeléctricas y diversos proyectos de
infraestructura, siempre a lo largo del desarrollo de sus actividades,
podrían ejercer formas de un ejercicio abusivo del derecho de
propiedad, al momento de que pueda vulnerar derechos de sus vecinos,
privándolos del derecho de tranquilidad, goce efectivo de la vivienda,
desvalorización de los precios de las propiedades por colindar con
fábricas, desvío de los cauces de los ríos en las hidroeléctricas, problemas
con las comunidades campesinas y nativas por las servidumbres que se
43 Atienza, Manuel y Juan Ruiz (p. 47). Ob. cit.
73
ROGER VIDAL RAMOS
obligan a prestar a ductos (gas o petróleo) o a concesiones mineras,

que atravesarán sus tierras, o el incremento de ruidos en perjuicio de
los vecinos, son algunos actos factibles, de los que se pueden solicitar la
paralización del ejercicio abusivo del derecho de propiedad.
2.2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL SUBJETIVA
Que, según el Código Civil peruano, el fundamento de este

sistema es la culpa y ésta constituye el elemento esencial y distintivo del
sistema subjetivo y el presupuesto necesario del deber de indemnizar.
El artículo 1969 del Código Civil prescribe “aquél que por dolo o
culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo
por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”.
Todo sistema de responsabilidad civil pretende dar respuesta
jurídica al afán de determinar quién debe soportar el peso económico
de un daño. El sistema subjetivo responde a esta interrogante
estableciendo que el peso económico del daño debe ser soportado
por el culpable. Por consiguiente, si el culpable es la propia víctima o
damnificado, no tendrá derecho de reparación. Igual regla se aplicará
si no hay culpable, pues en este caso será la propia adversidad la que
asigne el peso económico del daño a quien lo padece.
No existe ninguna razón para suponer que el sistema subjetivo
de la responsabilidad extracontractual no se aplica a la responsabilidad
civil ambiental.
Siendo característica fundamental del sistema subjetivo la
antijuridicidad, vale decir, la existencia de una conducta contraria
a derecho, se aplicará este sistema a los casos de daños ambientales
siempre que la conducta del agente sea antijurídica.
Como puede apreciarse, la pretendida justicia que constituye
la base conceptual del sistema subjetivo de responsabilidad civil
extracontractual, está circunscrita a la situación del agente. En efecto,
este sistema considera justo que el agente responda por los daños que
74
ha causado, siempre que haya actuado con dolo o culpa y, por lo tanto,
considera injusto que responda por tales daños si actuó con la diligencia
debida. Al sistema subjetivo le es irrelevante determinar que es justo o
injusto para la víctima.44
El sistema subjetivo de la responsabilidad civil extracontractual
no toma para nada en cuenta las nuevas condiciones de la sociedad
moderna, ignora que los avances tecnológicos y el crecimiento de la
demanda han incrementado considerablemente la capacidad del hombre
de modificar el medio ambiente y, por consiguiente, de dañarlo.
En ese contexto, es el potencial agente que tiene a su alcance los
mecanismos económicos y sociales para prevenir la producción de daños
y distribuir socialmente el costo de aquéllos inevitables. Es el agente
quien puede contratar un seguro de responsabilidad para colocarlo en
posición de afrontar a un bajo costo su responsabilidad por daños, y es
el agente quien puede, a través del sistema de precios, distribuir entre
los consumidores de sus productos o servicios el costo de los daños que
irroga con su actividad.
Respecto del manejo de bienes típicamente riesgosos o el desarrollo
de actividades típicamente riesgosas o peligrosas, es el agente quien tiene
la obligación ética y moral de usar tecnología a su alcance para prevenir
los daños posibles derivados de sus bienes o actividad. Y es, finalmente,
el agente el que obtiene los beneficios de su actividad riesgosa, a costa
de someter a la sociedad a la necesidad de tolerar los riegos y peligros
intrínsecos y soportar los daños producidos.45
Ninguno de los mecanismos de prevención o distribución social
del riesgo se encuentran al alcance de la potencial víctima. Ella no
es la dueña del negocio potencialmente riesgoso, ni tiene injerencia
en su manejo económico y tecnológico. Ella no podría contratar un
seguro eficiente para protegerla de los potenciales daños de las diversas
44 Ferrando. Enrique (p. 12). Ob. cit.

45 Ibidem (p. 13).
75
ROGER VIDAL RAMOS
actividades riesgosas o peligrosas. Ella no maneja tampoco los precios

de los productos o servicios producidos por la actividad riesgosa o
peligrosa y, a menos que sea consumidora de esos bienes o servicios, no
se beneficia tampoco con ellos.
2.3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL OBJETIVA
La responsabilidad extracontractual moderna es un mecanismo

que persigue ante todo reparar económicamente un daño, en otras
palabras, cuando una persona ha sufrido un daño sin justificación, el
derecho quiere que los aspectos materiales de este daño le sean aliviados
mediante el traslado de su carga económica a otro o a otros individuos.46
La teoría del riesgo es incorporada al Código Civil en el artículo
1970, según el cual “aquél que mediante un bien riesgoso o peligroso,
o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a
otro, está obligado a repararlo”.
En opinión de Lizardo Taboada,47 el sistema objetivo de
responsabilidad, está construido sobre la base de la noción del riesgo
creado que constituye el factor objetivo de atribución de responsabilidad.
Ahora bien, ¿qué debemos entender por riesgo creado? La mejor
manera de responder esta interrogante es planteando la siguiente
reflexión: como todos sabemos, en nuestros días, en la mayor parte
de sociedades y Estados, los seres humanos vivimos en relación
con productos elaborados, maquinarias, tecnología, artefactos e
instrumentos, actividades industriales y comerciales en gran escala.
Cada vez son más los instrumentos, equipos y artefactos
tecnológicos que invaden nuestra vida diaria. Pues bien, para
nadie es novedad que gran parte de esta tecnología moderna y de
46 De Trazegnies Granda, Fernando (2003, vol. IV, tomo I, p. 47). “La responsabilidad
extracontractual”. En Biblioteca Para leer el Código Civil. Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú, 7.ª Ed.
47 Taboada Córdova. Lizardo (2003, pp. 98-99). Elementos de la responsabilidad civil.
Lima: Ed. Grijley.
76
productos, implican muchos riesgos para la salud y la seguridad de los

consumidores, incrementando las posibilidades de daños causados en
la realidad peruana.
El significado de la noción de riesgo creado se refiere a todos los
bienes y actividades que se utilizan en la vida moderna para la satisfacción
de las diferentes necesidades existentes, suponen un riesgo ordinario o
común para las personas.
Sin embargo, existen también -y cada vez en mayor número-
bienes y actividades que significan un riesgo adicional al ordinario,
tales como los automotores, los artefactos eléctricos, las cocinas a gas,
ascensores, los diferentes tipos de armas de fuego, escaleras eléctricas,
los insecticidas, productos químicos para la limpieza, los medicamentos,
los productos enlatados, las actividades industriales.
Para este tipo de bienes y actividades no será necesario examinar
la culpabilidad del autor, pues deberá bastar con acreditar el daño
causado, la relación de causalidad, así como que se ha tratado de un
daño producido mediante un bien o actividad que supone un riesgo
adicional al ordinario y común. Es por eso que merecen la calificación
de riesgosos.48
La teoría del riesgo proviene de la teoría objetiva de la
responsabilidad civil extracontractual, pero con la presencia de ciertos
elementos subjetivos. El fundamento principal de la teoría del riesgo es
la equidad: quien introduce un riesgo de daño o se vale de él, lo hace
con conocimiento de causa y a sabiendas de la peligrosidad del bien o
actividad en cuestión, por lo cual es justo que también soporte el costo
económico de los daños cuyo riesgo o peligro él mismo ha creado.
En teoría, para poder decir que la responsabilidad civil por daños al
medio ambiente tiene un carácter objetivo, debe probarse que se refiere
a los daños producidos por aquellas actividades que conlleven un riesgo
o, más genéricamente, por aquellas actividades cuyas características
48 Taboada Córdova, Lizardo (p. 100). Ob. cit.
77
ROGER VIDAL RAMOS
imponen que los daños por ellas producidos sean imputados sobre la
base de una idea de justicia social.
2.4. LOS DAÑOS INTOLERABLES
Sin duda alguna, el distinguido profesor Fernando de Trazegnies

fue uno de los primeros (si es que no fue el primero) entre los
juristas peruanos, en brindar algunas nociones de los daños y la
contaminación, dentro de su importante tratado de la responsabilidad
civil extracontractual.
El proyecto de la Comisión Reformadora contenía un artículo

referente a los daños derivados del incumplimiento de las normas legales
que involucren un efecto de contaminación ambiental o que, en general,
sean socialmente intolerables.
Este artículo fue suprimido por la Comisión Revisora, por

considerar que la categoría de “daños intolerables” no tenía justificación
doctrinaria.49
Estamos seguros que la realidad supera al Derecho en décadas

posteriores, los daños intolerables cobraron plena vigencia.
Debido al auge de la minería y la inversión en explotación

de los recursos naturales en el país, las condiciones económicas,
sociales y los conflictos ambientales, exigirían que se legisle sobre
la responsabilidad por daños ambientales en el Código de Medio
Ambiente y los Recursos Naturales de 1990 y con la vigente Ley
General del Ambiente del 2005, normas en las cuales se establecía
sanciones a los agentes contaminantes.
49 De Trazegnies Granda, Fernando (2003, vol. IV, tomo II, p. 327). “La
responsabilidad extracontractual”. En Biblioteca Para leer el Código Civil. Lima:
Pontificia Universidad Católica del Perú, 7.ª Ed.
78
La sociedad pretende siempre la erradicación del riesgo en cada

caso individual (conductor negligente o imperito será sancionado); pero
tolera ciertos riesgos en forma genérica (permite que circulen automóviles
sabiendo que habrán siempre conductores imperitos o negligentes). Sin
embargo, hay riesgos que no tolera en forma individual ni en forma
genérica (jugar fútbol con bombas atómicas, conducir a velocidades
superiores al reglamento, arrojar sustancias contaminantes al río,
etc.).
Si bien es claro que los daños por contaminación deben ser

considerados socialmente intolerables si se cometen intencionalmente
o con culpa inexcusable, o mediando infracción de las normas legales
y reglamentarias correspondientes, o abuso del derecho, o violan los
derechos de la personalidad como cualquier otro daño causado en esas
circunstancias, pensamos que pueden también constituir per se una
categoría independiente de daños socialmente intolerables.50
De Trazegnies ya en los ochenta manifestaba la importancia de

brindar un tratamiento jurídico a los daños ambientales, ya que, de
alguna manera, depende del control de estos daños el futuro del hombre
sobre la tierra.
El mundo contemporáneo utiliza más intensamente y más

eficazmente los recursos naturales; y ello ha dado lugar a una vida con
más satisfacciones. Pero, también es cierto que tal utilización ocasiona
como subproducto un deterioro de las condiciones ambientales de vida;
y que si ese deterioro no es controlado, se producirá a largo plazo -en
algunos aspectos a mediano plazo, en otros a corto y en algunos ya se
viene produciendo- un efecto degenerativo de las condiciones de vida
que puede llevar al mundo de la abundancia a situaciones aun peores
que la escasez.51
50 De Trazegnies Granda. Fernando (p. 335). Ob. cit.

51 De Trazegnies Granda, Fernando (p. 336).
79
ROGER VIDAL RAMOS
No hay duda de que nuestra sociedad no pretende -ni puede

pretender cuerdamente- preservar una pureza ambiental y paisajista
prístina y absoluta a cualquier costo.
Por este motivo, no todo daño ambiental es antisocial, sino
solamente aquél que la sociedad considere excesivo para su grado de
conciencia del peligro.52
La línea divisoria es, evidentemente, difícil de trazar. En algunos
casos, será la ley misma quien señale aquello que la sociedad no está
dispuesta a tolerar, prohibiendo directamente ciertas actividades o
exigiendo su realización bajo ciertas condiciones -limite lo que conlleve
a que en estos casos la contaminación sea intolerable; es decir, aquélla
que excede o no cumple los parámetros establecidos por la norma
legal, sea una subcategoría de los daños cometidos con infracción a una
norma legal-.
Si efectuamos una breve consulta sobre los beneficios de la
actividad minera en el Perú, por cierto, serían muchas las bondades
que se podrían manifestar como la generación de empleos, impuestos
y diversas actividades económicas paralelas, pero si analizamos los
perjuicios, tendríamos como ejemplo la disminución de los recursos
naturales, el agotamiento de las fuentes de agua, la generación de
diversos conflictos ambientales. En buena cuenta, la sociedad acepta
ciertos riesgos que se podrían ocasionar dentro del desarrollo de la
actividad minera, a fin de obtener un mayor beneficio.
La sociedad y el Estado sí están dispuestas a asumir ciertos
riesgos, que servirán de beneficio económico a la sociedad, pero, a la
vez, exigen que la explotación de recursos naturales se realice bajo el
cumplimiento diligente de específicas normas ambientales contenidas
en los instrumentos de gestión ambiental, tales como el Estudio de
Impacto Ambiental,53 el Plan de Cierre de Minas, el Plan de Post cierre
52 Ibidem (p. 338).

53 Estudio de Impacto Ambiental (EIA).
80
de Minas, el tratamiento de los pasivos ambientales, entre otros, que

servirán de límites y garantía de un aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales.
2.5. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL
2.5.1. La ilicitud o antijuridicidad
En materia civil resulta determinante establecer la real necesidad de

la configuración de este elemento, dado que según el artículo 1971 del
Código Civil, la ausencia de conducta antijurídica determina también
la ausencia de la obligación de reparación o resarcimiento. De ahí que
sea necesario establecer que la conducta antijurídica tiene que tener
un carácter ilícito; esto es, que la conducta sea ilegal o contravenga el
ordenamiento jurídico o sea una conducta con un ejercicio abusivo del
derecho.
Cuando se trata de conductas prohibidas o no permitidas, expresa
o tácitamente por las normas jurídicas, estamos ante la antijuridicidad
típica. Esto equivale a decir que sólo hay responsabilidad cuando el
sujeto causante del daño actuó abiertamente en contra de las reglas
establecidas por el derecho positivo.
Así, por ejemplo, provocó daños al ambiente mediante una
actividad sin contar con licencia, autorización o permiso respectivos
(actividades clandestinas) o realizó tal actividad con infracción de las
normas que regulan el ejercicio de la misma (llevando a cabo actividades
prohibidas como el vertimiento de desechos industriales en lugares no
autorizados; excediendo los límites máximos permisibles, sin contar
con un Estudio de Impacto Ambiental aprobado o violado sus alcances,
etc.).54
54 Andaluz Westreicher, Carlos (2006, p. 599). Manual de derecho ambiental. Lima:

PROTERRA.
81
ROGER VIDAL RAMOS
El acto ilícito consiste en una infracción de la ley que causa daño a

otro y que obliga a la reparación a quien resulte responsable, en virtud
de imputación o atribución legal del perjuicio.
Podríamos dividir a los actos ilícitos propiamente dichos y actos

ilícitos potenciales. Hay actos cuya ilicitud se configura porque el hecho
en sí mismo es contrario a la ley y causa daño a otro, ya sea porque el
agente actúe con culpa, con dolo o ejerciendo antifuncionalmente sus
derechos, o porque el uso que de la cosa se hace, viola los límites de la
normal tolerancia entre vecinos.
Siendo así que una actividad contaminante por humos o ruidos

sin respetar los límites máximos permitidos, constituirían actos ilícitos
en los que tendría culpa el agente, ya que podrían ser generados por
personas naturales o industrias que por sus actividades contaminantes
y en ejercicio de su actividad, estarían cometiendo actos ilícitos en
contravención de los derechos ambientales.
La conducta humana contaminante o de degradación del medio

ambiente, puede ser voluntaria o involuntaria, dolosa o culposa, que
puede ser realizada por el sujeto que actúa por sí o por encargo de otro,
ya sea persona física o jurídica, que cause la afectación del ambiente
con detrimento para un grupo de personas (por ejemplo, vecinos de
una ciudad). Puede ser una actividad que constituye de por sí una
actividad contraria al derecho, es decir, antijurídica. Resulta, inclusive,
atentatoria del texto constitucional que dice que es un derecho gozar
de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, y ya
que existe el derecho a un medio ambiente sano -un bien de incidencia
colectiva, pero también individuales obvio que la ilicitud surge por sí
sola de manera circunstancial ante la violación de ese bien.55
55 Vidal Ramos, Roger (2009, p. 208). “La responsabilidad civil ambiental: alcances
y perspectivas”. En Libro de Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Civil.
Lima: Instituto Peruano de Derecho Civil.
82
El hecho contaminante o degradante del ambiente puede ser individual

o colectivo, tanto desde un punto de vista del sujeto o sujetos activos
que producen por acción u omisión el daño ambiental, como por parte
del o los sujetos pasivos, quienes sufren las consecuencias del mismo.
De esta manera, el daño ambiental puede ser producido por
un único sujeto (físico o jurídico), o bien por una pluralidad de
sujetos, siendo por lo general de difícil determinación el grado de
responsabilidad de cada uno de ellos dentro del hecho dañoso. A la vez,
el daño ambiental, además de afectar los ecosistemas y la biodiversidad,
en muchas ocasiones, afecta o perjudica a una pluralidad de sujetos, los
cuales pueden ser de fácil o difícil individualización, dependiendo del
tipo y gravedad del daño acontecido.
Sucede que en la mayoría de los casos, la comunidad como un
todo, es la afectada, asistiéndole, por tanto, a todos y cada uno de los
sujetos de la misma, legitimación activa por violación a un interés de
naturaleza difusa.
La conducta dañosa del medio ambiente puede devenir de sujetos
particulares o privados como del Estado y sus instituciones, llámese
administración centralizada y descentralizada.
La conducta dañosa del Estado puede ser tanto activa como
omisiva. De manera activa, cuando por medio de sus funcionarios o
servidores, obrando lícita o ilícitamente, en cumplimiento o no de planes
debidamente aprobados, causa daño al equilibrio ambiental; y omisiva,
cuando, por medio de sus instituciones y funcionarios omite controlar,
vigilar, monitorear y sancionar las actividades de los particulares que
degradan o contaminan los elementos constitutivos del ambiente.
En tal sentido, si el ejercicio de un derecho conforme a las normas
vigentes, como la minería, por ejemplo, que cuenta con el respectivo
derecho de concesión, EIA o PAMA 56 aprobado, tiene licencias y no
56 Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA).
83
ROGER VIDAL RAMOS
ha excedido de los límites máximos permisibles establecidos por las

normas, pero que al fin y al cabo, provoca daños ambientales tangibles,
es pasible o no de responsabilidad.
Si tal sujeto actuó conforme a lo que el Derecho exige, debemos
concluir según lo expuesto, que su conducta no es antijurídica y, por
lo tanto, no debe exigírsele reparación o resarcimiento. ¿Qué sucede
entonces con la víctima? ¿Qué sucede con la naturaleza dañada?
¿Debemos asumir acaso que no se trata de un daño injusto? ¿Es acaso
un daño tolerable?57
Tratándose de un sistema objetivo de responsabilidad
extracontractual, sustentado en el riesgo creado y en el riesgo provecho, la
ausencia de antijuridicidad no debería ser liberatoria de responsabilidad.
Más aún para aquellas actividades que el ordenamiento jurídico exige;
un EIA o un PAMA, ya que si se exige tales instrumentos, es porque, a
priori, se prevé serios riesgos; si producir tales riesgos genera un provecho
económico a su autor, entonces es justo que corra con los costos de
prevenir y/o resarcir los posibles daños que su actividad provoque.58
Con el avance de la tecnología menos contaminante o cada vez
más limpia los riesgos ambientales, son previsibles si una fundición
de diversos minerales coloca dispositivos o una mejor tecnología en
las chimeneas de sus fábricas se estaría reduciendo el porcentaje de
contaminación del aire del lugar donde opera la fábrica.
2.5.2. El daño ambiental
Daño no significa más que nocimiento o perjuicio, es decir,

aminoración o alteración de una situación favorable. Las fuerzas de la
naturaleza, actuadas por el hombre, a la par pueden crear o incrementar
una situación favorable, pueden también destruirla o limitarla. El
concepto de daño se presenta, bajo este aspecto, sumamente amplio, ya
57 Andaluz, Carlos (p. 600). Ob. cit.

58 Ibidem.
84
que de hecho ninguna limitación ofrece el lenguaje ordinario en cuanto

al número de lesiones o perjuicios que puedan aplicarse la denominación
daños.59
El daño viene a ser el menoscabo que como consecuencia de un
acontecimiento o evento determinado sufre una persona ya sea en sus
bienes vitales o naturales, en su propiedad o en su patrimonio.
A decir de Mosset Iturraspe, el daño ambiental no es un daño
común -si puede usarse esta expresión para aludir a perjuicios cuya
realidad es fácilmente comprobable-, daño actual o daño futuro cierto.
En este sentido, Mosset Iturraspe concuerda con nuestro
planteamiento al indicar que en los daños ambientales el bien jurídico
encaja difícilmente en las clasificaciones tradicionales: daño patrimonial
o daño extrapatrimonial, daño cierto o incierto, daño actual o futuro y
daño personal o daño ajeno.60
El daño ambiental es sutil y recae en la esfera de la incertidumbre;
los tribunales americanos han opinado que “las cuestiones que envuelven
al ambiente están particularmente inclinadas por su natural tendencia a
la incertidumbre, el hombre de la era tecnológica ha alterado su mundo
en direcciones nunca antes experimentadas anticipadas, los efectos en
la salud de tales alteraciones son generalmente desconocidos y algunas
veces imposible de conocer”.
Según Fraga,61 “en una agresión ambiental suelen producirse dos
daños de naturaleza bien distinta. Por un lado, se producen daños en
los bienes privados o en las personas y, de otro lado, se producen daños
59 De Cupis. Adriano (1975, p. 81). El daño, teoría general de la responsabilidad civil.

Barcelona: Bosch.
60 Mosset Iturraspe, Jorge (1999, tomo I, pp. 72-73). Daño ambiental. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni Editores.
61 Fraga, Jordano (julio-septiembre 2000, p. 351). “Responsabilidad civil por daño al
medio ambiente en derecho público: última jurisprudencia y algunas reflexiones de
lege data y contra legeferenda”. Revista española de Derecho Administrativo. Madrid,
n.o107.
85
ROGER VIDAL RAMOS
al medio ambiente en sí mismo, al bien jurídico medio ambiente. Éstos

son los que podemos denominar daños públicos ambientales o daños
ambientales autónomos”.
Pero, los daños ambientales para los sujetos no sólo han de
entenderse como la sola posibilidad de alterar negativamente la salud
pública, sino como la afectación de las condiciones que hacen posible
la existencia, conservación y mejora de otros intereses como la salud
individual, la vida en el planeta, el patrimonio, el desarrollo de la
personalidad, el ocio.62
Las características con las que debe cumplir todo daño para
generar responsabilidad son: a) que sea un daño cierto; y b) que afecte
a una víctima concreta.
La Ley General del Ambiente,63 denomina daño ambiental a todo
aquel menoscabo material que sufre el ambiente o sus componentes
(aire, flora, fauna) y que es causado contraviniendo las leyes ambientales
o no, y que siempre genera efectos negativos actuales o potenciales, en
perjuicio de la sociedad.
2.5.3. Nexo causal
Toda relación de responsabilidad civil implica que una determinada

persona (la víctima) pueda exigir a otra (el responsable), el pago de una
indemnización por daños causados. Debe existir una razón para que
una determinada persona y no otra, sea obligada a pagar. Una razón
que individualiza aun presunto responsable dentro del universo de
62 Caro Coria, Carlos (2001, vol. II, p. 147). “Presupuesto para la estabilidad del
ecosistema como bien jurídico penal”. Derecho y Ambiente-Nuevas aproximaciones y
estimativas. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú
(IDEA-PUCP), 1.ª Ed.
63 Artículo 142.- De la responsabilidad por daños ambientales
142.2 Se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que sufre el
ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o
no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales.
86
personas. El primer hecho que utiliza el derecho para estos efectos es la

relación de causa a efecto.64
El nexo causal constituye un elemento fundamental que se exige
para que se pueda declarar la responsabilidad; se encuentra dirigido a
establecer un vínculo entre la actividad desplegada y el daño causado. En
este sentido, la víctima del daño debe lograr vincular con una actividad
(acción y omisión), y que la misma sea atribuida a una determinada
persona.
Para que un daño pueda resarcirse, es necesario que su producción
se le pueda imputar a alguien por acción u omisión. En otras, el daño
cuya reparación se pretende, debe estar en relación causal adecuada con el
hecho de la persona o de la cosa a los cuales se atribuye su producción.65
La cuestión es precisar cuándo una conducta tiene entidad causal
suficiente como para responsabilizar al sujeto de los daños acaecidos.
Para que exista responsabilidad civil debe existir un vínculo o
relación entre la conducta realizada y el daño producido. Así, la persona
que solicita el pago de una indemnización debe cumplir con acreditar
que existió un daño y la relación causal entre dicho daño y la conducta
realizada por el agente.
No obstante, esta relación o vínculo no se refiere a cualquier
punto de contacto que haya existido entre la conducta desarrollada y el
daño producido, nuestra legislación exige expresamente que exista una
relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido.
En esa medida, para que exista nexo causal, debe acreditarse que
de todas las causas posibles, la conducta desarrollada por el agente fue
la más idónea para provocar o producir el daño. En ese sentido, para
64 De Trazegnies Granda, Fernando (2003, vol. IV, tomo I, p. 305). “La

responsabilidad extracontractual”. En Biblioteca Para leer el Código Civil. Lima:
Pontificia Universidad Católica del Perú, 7.ª Ed.
65 Bustamante Alsina, Jorge (1983, p. 217). Teoría general de la responsabilidad civil.
Buenos Aires: Abelardo Perrot.
87
ROGER VIDAL RAMOS
ser responsable la consecuencia de la actividad dañina, debería de ser

predecible.66
Es decir, para que exista nexo causal, debe acreditarse que de todas
las causas posibles, la conducta desarrollada y el daño producido, pero
nuestra legislación exige expresamente que exista relación de causalidad.
En materia ambiental, el nexo causal constituye la relación de causa
y efecto entre la conducta contaminante (humos, ruidos, entre otros) y
el daño producido (daños al patrimonio y la salud).
No olvidemos que la certeza del daño causado es un elemento
necesario para apreciar la existencia de responsabilidad civil. Es más, de
todos los requisitos que exige la aplicación de la responsabilidad civil, es
el único que reviste un valor esencial para que proceda el resarcimiento,
es el concerniente a la existencia de un daño.
Es difícil también identificar el agente contaminante. ¿Cómo
discernimos que un determinado daño ecológico es consecuencia de
la actuación puntual de un agente contaminante o, por el contrario,
es consecuencia del efecto acumulativo de varios actos contaminantes
realizados a lo largo del tiempo y del espacio?
A veces, por ejemplo, un único vertido autorizado de productos
contaminantes en un río, quizás no cause un daño identificable, pero
el impacto combinado de todos los vertidos sí; y, en este caso concreto,
desde un punto de vista de justicia material ¿quién es más responsable
del daño?, ¿las diferentes industrias situadas en el margen del cauce
que observaron en sus emisiones lo dispuesto en sus correspondientes
vertidos o el organismo competente que ejercía las funciones de control
de calidad del agua del río y no impuso a las industrias umbrales de
emisión más severas sanciones para proteger los umbrales de inmisión
o de calidad del agua?
66 Bullard González, Alfredo (2007, p. 24). Informe legal del Caso n.º 4:07-cv-01874-
CDP del 12/17/2007. Sobre demanda interpuesta contra Doe Run Resources,
sobre el Caso de La Oroya en la Corte de Missouri, Estados Unidos de América.
88
La propia esencia de la responsabilidad civil requiere que exista un

vínculo entre la actividad y el daño, de tal modo que pueda afirmarse
que el daño es consecuencia de una determinada actividad.
En teoría, el concepto es muy simple: se trata de determinar la

existencia de un vínculo entre dos realidades: daño ambiental y actividad
contaminante.
Una de las cuestiones que se complican cuando se trata de

aplicar el Derecho Civil a la responsabilidad por daños al ambiente
es el de la prueba, tanto del daño propiamente tal como el de la
relación causal entre aquél y el de la conducta del sujeto imputable,
sobre todo porque la mayoría de los daños ambientales no pueden ser
imputados a un solo individuo sino que normalmente son consecuencia
de la sumatoria de varias conductas contaminantes imputables a varios
individuos.
Por esta razón, tanto la doctrina como la legislación comienzan

a incursionar en nuevas soluciones que tiendan a suavizar los rigores
de la carga de probar el nexo causal; entre ellas, la inversión de la carga
de la prueba, la presunción del vínculo causal y la imputación directa de la
responsabilidad.
La prueba de la relación de causa a efecto entre la actividad

realizada por una persona y el daño sufrido por otra, es como ya se han
indicado, una de las más grandes dificultades que presenta en la práctica
las cuestiones de responsabilidad. En teoría el concepto es muy simple:
se trata de determinar la existencia de un vínculo entre dos realidades,
de tal modo puede decirse que un (daño) es consecuencia de la otra
(actividad).
Sin embargo, la realidad es mucho más compleja que eso, ya que

en todo fenómeno intervienen toda una serie de condiciones, positivas
y negativas, de tal forma que faltando una de esas condiciones, no se
producirá el resultado. Es decir, que el efecto no es el efecto de una
causa, sino el resultado de todo un complejo de condiciones, cada una
89
ROGER VIDAL RAMOS
de las cuales, positiva o negativamente, tiene una trascendencia causal

del mismo.67
De Miguel de Perales68 expresa que la relación de causalidad es,
en todos sus efectos, un elemento esencial de la responsabilidad civil,
cualquiera que sea su tipo, de modo tal que en su ausencia es imposible
imponer sobre nadie un deber de reparación de un daño cierto. No en
vano la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo,69 en materia de
responsabilidad civil por daños al medio ambiente exige su existencia
para poder apreciarla, así, las SSTS de 25 de marzo de 1954 (supuesto
incendio), 5 de abril de 1960 (daños causados por lavadero mineral
de plomo), 24 de marzo de 1977 (daños en una piscifactoría), 14 de
febrero de 1984 (daños a inmuebles por inundaciones), 15 de marzo
de 1985 (incendio), 15 de junio de 1987 (daños a una piscifactoría por
avenidas) y 3 de diciembre de 1987 (daños por ruidos y vibraciones),
además de la sentencia de la AP de Valencia de 2 de octubre de 1991
(daños a una carga de vinos por contaminación por gasóleo).
Pueden encontrarse, además, otras sentencias en las que el TS
expresamente se centra en la necesidad de este elemento y su prueba.
En este sentido, la STS de 28 de junio de 1979 desestima una
demanda de reclamación por daños en unas plantaciones por la
elevación de la temperatura de las aguas de que se nutría, sobre la base
de que no se ha probado que la temperatura de las aguas provenientes
de la demandada hubieran sido la causa real, verdadera y eficiente de la
pérdida de las plantas del actor.
El TS incide en destacar que debe ser probada la “indiscutible
certeza” de la existencia del nexo causal, como lo reafirma expresamente
la STS de 27 de octubre de 1988 (que resolvía una reclamación de
67 De Miguel de Perales, Carlos (1994, p. 143). La responsabilidad civil por daños al

medio ambiente. Madrid: Cívitas.
68 Ibidem (p. 153).
69 Tribunal Supremo (TS).
90
daños por extracción de aguas), y todo ello con independencia de que

estemos ante una responsabilidad de carácter subjetivo u objetivo (STS
de 27 de octubre de 1990, en relación con la muerte de truchas por la
contaminación de un río).70
En resumidas cuentas, se le dé el nombre que se le dé, la cuestión
es que para poder declarar responsable a una persona de un daño y, por
tanto, para poder imponerle el correspondiente deber de reparación, es
necesario que haya un vínculo de causalidad entre su actividad y el daño
producido.
Los daños al medio ambiente y las consecuencias que de ellos se
derivan en el ámbito de la responsabilidad civil, puede tener un muy
diferente origen, y en su camino pueden encontrarse y unirse con otras
“varias concausas”, que hagan difícil su prueba y aun el conocimiento de
su mera existencia.
Las radiaciones ionizantes, emisiones y disposiciones de sustancias
peligrosas, roturas de tanques contenedores, accidentes de tanques
contenedores, accidentes de buques, entre muchos, pueden dar origen a
una agresión al medio ambiente cuya magnitud, unida, por lo general, a
un desarrollo extendido a lo largo del tiempo, dificulta el establecimiento
de la relación de causalidad.71
La carga de la prueba constituye uno de los principales
problemas del sistema de responsabilidad civil ambiental. En muchas
oportunidades, establecer el nexo causal entre el sujeto contaminador
y el daño, es complicado en cuanto a los sujetos contaminadores, pues
pueden ser cuatro o cinco empresas que se encuentran en una misma
zona y, por cuanto, el daño ambiental que sufre el ecosistema puede
ser distinto a los daños que sufre la flora y fauna, siendo mucho más
distintos los daños a las personas y a su patrimonio.
70 De Miguel de Perales, Carlos. Ob. cit. (p. 154).

71 Ibidem.
91
ROGER VIDAL RAMOS
Sin embargo debemos considerar que podríamos estar presente

ante un daño ambiental con pluralidad de causas, sin duda este supuesto
se presenta cuando diversos agentes contaminantes realizan actividades
industriales en una misma zona, cabecera de cuencas o concesión.
Fundamental en la práctica se podrán encontrar supuestos de
“causalidad conjunta” (contaminación de aire por distintas fabricas que
intervienen todas en cada una de las partes de un proceso de producción),
de “causalidad acumulativa o concurrente” (por ejemplo, cuando varias
industrias contaminan la atmosfera, la tierra o las aguas), de “causalidad
grupal” (por ejemplo, cuando la conjunción de los distintos desechos
arrojados por diferentes fabricas al lecho de un rio contaminan las aguas,
cada desperdicio separado no sería suficiente para la acción nociva) y de “
causalidad colectiva” (distintas empresas contaminan la tierra sin poder
identificarse cual de todas es la causante exclusiva del daño)72.
Suele ocurrir que los perjuicios por una serie de condiciones que
todas son elevadas al rango de causa adecuada y no por una sola, por
lo que estaríamos en presencia de una pluralidad de causas, hipótesis
habitual en la causación del daño ambiental73.
2.5.4. Factor de atribución
En el instituto de la responsabilidad se exige la conexidad causal

entre el hecho -en este caso, la omisión de la administración- y el daño
sufrido por la persona lesionada -que podrá ser un particular o persona
pública-. Por lo tanto, hay que analizar, dado el caso, no sólo cuál es la
norma conculcada; sino también cuál es la relación de causalidad entre
la omisión y el daño que determina la existencia de responsabilidad
civil, el mismo que puede estar fundado en la culpa (responsabilidad
subjetiva) o en riesgo creado (responsabilidad objetiva). En el sistema
72 Sagarna , Fernando Alfredo. (2009, p. 214) EL nexo causal en el daño ambiental.

En: Derecho Ambiental y daño. Buenos Aires: La Ley.
73 Ibídem. (p. 213).
92
de responsabilidad civil el factor de atribución viene a constituir el

objetivo conocido como riesgo creado o la teoría del riesgo creado por
actividades extraordinarias.
En opinión de Cafferatta, en todos los casos de daños ambientales,
el factor de atribución de la responsabilidad es siempre objetivo, por
cuanto, “el que contamina paga”; quien crea el “riesgo” al ambiente
debe reparar74.
El daño al ambiente deriva en definitiva de “cosas” que desarrollan
su funcionalidad, generando paralelamente el “riesgo” de degradación
del medio, por todo lo cual puede concluirse que encuadran dentro
de la responsabilidad por “riesgo” de la cosa del segundo parágrafo
del artículo 1113 del código civil, todos los perjuicios derivados de
cosas que provocan la contingencia de daños ambientales específicos,
susceptibles de alterar la calidad de vida, con detrimento para la salud y
bienestar de la población75.
Desde el criterio de la relación de causalidad, la responsabilidad
extracontractual ha ido evolucionando del antiguo criterio subjetivo (de
auténtica responsabilidad por culpa) al moderno sistema objetivo, aun
sin culpa, sin más que el hecho de ser autor del daño o perjuicio.
En materia ambiental el factor atributivo de responsabilidad
puede ser objetivo, cuando se deriva del uso o aprovechamiento de
bienes ambientales riesgosos o peligrosos, o del ejercicio de actividades
ambientalmente riesgosas o peligrosas. Asimismo, puede ser subjetivo
cuando media dolo o culpa y la responsabilidad no se deriva de tales
bienes o actividades riesgosas o peligrosas.
Debemos previamente destacar que la Ley General del Ambiente
ha establecido, antes que el daño se produzca, una obligación preventiva
para el potencial agente dañoso, al disponer que aquél que mediante
74 Cafferatta, Néstor. (2009, p. 64) Presupuestos de responsabilidad por daño

ambiental. En: Derecho Ambiental y Daño. Buenos Aires: La Ley.
75 Cafferatta, Néstor. (Ob. cit., p. 65).
93
ROGER VIDAL RAMOS
el uso o aprovechamiento de un bien o en el ejercicio de una actividad

pueda producir un daño al ambiente, a la calidad de vida de las personas,
a la salud humana o al patrimonio, está obligado a asumir los costos
que se deriven de las medidas de prevención y mitigación de daño, así
como los relativos a la vigilancia y monitoreo de la actividad y de las
medidas de prevención y mitigación adoptadas (artículo 142.1 de la
LGA).
En cuanto al sistema objetivo de responsabilidad extracontractual,
está sustentado en el riesgo creado y el riesgo provecho, según el cual
la responsabilidad derivada del uso o aprovechamiento de un bien
ambientalmente riesgoso o peligroso; o del ejercicio de una actividad
ambientalmente riesgosa o peligrosa, es objetiva, que se encuentra
regulado en el artículo 1970 del código civil peruano, que prescribe:
“Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”.
Esta responsabilidad obliga a reparar los daños ocasionados por
el bien o actividad riesgosa, lo que conlleva a asumir los costos que se
deriven de las medidas de prevención y mitigación de daño, así como
los relativos a la vigilancia y monitoreo de actividad y de las medidas de
prevención y mitigación adoptadas; los que correspondan a una justa y
equitativa indemnización; los de la recuperación del ambiente afectado;
así como los de la ejecución de las medidas necesarias para mitigar los
efectos del daño y evitar que éste se vuelva a producir (artículo 144 de
la LGA).
En tanto que la responsabilidad subjetiva se aplica solamente
para aquélla que no es derivada del uso o aprovechamiento de un bien
ambientalmente riesgoso o peligroso, o del ejercicio de una actividad
ambientalmente riesgosa o peligrosa; en cuyo caso el agente está
obligado a asumir sólo los costos derivados de una justa y equitativa
indemnización y los de restauración del ambiente afectado en caso de
mediar dolo o culpa. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde
al agente (artículo 145 de la LGA).
94
2.6. LOS DAÑOS AMBIENTALES
2.6.1. Definición del daño ambiental
Resulta complejo efectuar una sola definición del daño ambiental,

debido a los diferentes matices de los bienes que se podrían vulnerar,
como los de carácter civil (salud, propiedad, etc.) y los de carácter público
(el agua, el aire, el bosque o la biodiversidad). El daño ambiental está
completamente diferente al daño civil que conocemos en el sistema de
responsabilidad civil.
En este sentido, Leite afirma
A definição de “danos ao meio ambiente” se encontra
atualmente afeta a duas categorias distintas em função de
que o meio ambiente lesionado afete a saude e aos bens
das pessoas ou ao meio natural enquanto tal. Na primeira
hipotesi, o dano ao meio ambiente se integraria a categoria
dos comumente deonominados danos pessoais, patrimoniais
ou econmicos, a saber: os danos a saude e a integridade
fisica das pessoas (por exemplo a asma provocada pela
contaminação admosferica), os danos a seusbens (por
exemplo, o meio ambiente propriedade de um individuo) e
os danos ao exercicio de atividades económicas (por exemplo,
a pesca), todos eles submetidosao ámbito do direito privado,
onde, a priori, parece ter perfeita aplicabilidade o mecanismo
classico da responsabildade civil. Na segunda hipotese, o
daño ao meio ambiente passaria a englobar o que a doutrina
ten demoninado “daño ecológico puro”, alheio a qualquer
conotação pessoal, patrimonial ou econômica.amaioria dos
onrdementos jurídicos reconduzemesses tipos de danos a
esfera do direito publico.76
76 Leite, Jose (2003, p. 93). “Dano ambiental: do individual ao coletivo

extrapatrimonial”. Revista dos tribunais. Sao Paulo, 2.ª Ed.
95
ROGER VIDAL RAMOS
Leite, considera que:

O dano ambiental, constitui expressão ambivalente, que
designa, certasvezes, altercações nocivas aomeio ambiente e
outras, ainda, os efeitos que tal alteração provoca nasaude
das pessias e emseus intereses. Dano ambiental significa,
emuma primeira acepção, uma alteração in desejavelao
conjunto de elementos chamados meio ambiente, como, por
exemplo, a poluição atmosférica; seria, assim, a lesãoaodireito
fundamental que todos tem de gozar e aproveitar do meio
ambiente apropiado. Contudo, e sua segunda conceituação,
dano ambiental engolva os efeitos que esta modificação
geranasaude das pessoas e emseus intereses.77
El daño ambiental78 lo concebimos como toda lesión o menoscabo
al derecho o interés que tienen los seres humanos, como vecinos o
colectividad, a que se nos altere, de un modo perjudicial, sus condiciones
naturales de vida; se trata en definitiva de una lesión al entorno o
hábitat, conformado por el aire, el suelo, la vegetación y el agua; por
tanto, la lesión a alguno o a varios de estos elementos que lo componen
genera y provoca el daño ambiental en razón que menoscaba el derecho
de gozar de un ambiente sano y equilibrado que sea además apto para
el desarrollo humano, tal como lo declara la Constitución.79
Del daño ambiental se derivan otros tipos de daños como a la
salud, a la propiedad y a la moral/daño psíquico; pero aun cuando
existan y se comprueben dichos daños derivados, permanecerá un
77 Leite, Jose (2003, p. 94). “Dano ambiental: do individual ao coletivo

extrapatrimonial”. Revista dos tribunais. Sao Paulo, 2.ª Ed.
78 Se entiende por daño ambiental toda pérdida, disminución, detrimento o
menoscabo significativo, inferido al medio ambiente o a uno de sus componentes.
De esta forma el daño ambiental abarca no sólo la pérdida o disminución del bien
jurídico vida (salud) sino también el detrimento, menoscabo o pérdida del equilibrio
de los ecosistemas, los mismos que se encuentran regidos por los principios de
autorregulación y autoperpetuación.
79 Tomado de La Ley (suplemento ambiental). Buenos Aires, año IX ,n.o 4.
96
daño ambiental residual por deterioro o menoscabo del entorno, no

sólo natural sino social, de los agravios al goce de un ambiente sano y
equilibrado; debe entonces concluirse que el daño ambiental provoca
una lesión a la calidad de vida, por cuanto impide gozar de un ambiente
sano como el descrito. Esta lesión se provoca a todos y cada uno de
los sujetos, a quienes se haya deteriorado su hábitat, más allá de que
existan daños fragmentarios y particularizados para cada actor en su
salud, propiedad y moral.
Otra definición del daño ambiental abarca no sólo la pérdida o

disminución del denominado bien jurídico vida (salud), sino también el
detrimento, menoscabo o pérdida del equilibrio de los ecosistemas, los
mismos que se encuentran regidos por los principios de autorregulación
y auto perpetuación. El daño ambiental sería, siguiendo los lineamientos
“toda acción, omisión, comportamiento, acto, que altere, menoscabe,
trastorne, disminuya o ponga en peligro inminente algún elemento
constitutivo del concepto ambiente”.
El daño ambiental es producido por conductas humanas que

contaminan o degradan el medio ambiente. La degradación ambiental
es la disminución o el desgaste de los elementos que componen el medio
ambiente, como lo serían, a manera de ejemplo, la tala de un bosque o
el desecamiento de un manglar.
Por contaminación entendemos la presencia en el medio ambiente

de uno o más contaminantes o combinación de ellos, en concentraciones
tales y con un tiempo de permanencia tal, que causen en dicho ambiente
características negativas para la vida humana, la salud y el bienestar
del hombre, la flora y la fauna, o produzcan en el hábitat de los seres
vivos, aire, agua, suelos, paisajes o recursos naturales en general, un
deterioro importante. Contaminar es, entonces, introducir sustancias o
elementos extraños al ambiente en niveles y con una duración tal, que
produzcan contaminación en el sentido expuesto. Para cierto sector de la
doctrina, la contaminación ambiental, en toda su extensión, comprende
la degradación de los elementos naturales o culturales integrantes del
97
ROGER VIDAL RAMOS
ambiente, considerados aislada o individualmente, o de manera colectiva

o en conjunto.
De esta forma y bajo esta tesitura, el concepto contaminación

abarcaría también al término degradación ambiental.
Existen dos tipos de contaminación: a) la contaminación

degradadora de elementos naturales del ambiente; y b) la contaminación
degradadora de los elementos culturales del ambiente.
Dentro de la primera clasificación encontraríamos la contaminación

de las aguas, aire, suelo y subsuelo, en la agricultura, residuos por
basuras, sólidos, líquidos o gaseosos, así como sonórica o acústica,
térmica, radioactiva, electromagnética.
Dentro de la contaminación degradadora de los elementos culturales

encontramos las siguientes: la contaminación paisajística (belleza
escénica), contaminación que degrada o destruye creaciones científicas,
artísticas o tecnológicas, contaminación que afecta patrimonio cultural
y arqueológico.
Un sector de la doctrina diferencia los daños, para Prieur,80

distingue los daños por contaminación de los daños ecológicos
propiamente dichos. Para él, los daños por contaminación son aquellos
daños sufridos por el medio natural donde sus elementos no son
identificables ni pueden ser objeto de apropiación.
De Miguel de Perales,81 no hace distinción entre daño que afecta

el medio natural en sí mismo considerado y el que tiene repercusiones
en bienes apropiables por un patrimonio individualmente considerado,
por ser de la opinión de que el daño ambiental se circunscribe a lo
que es daño ambiental (personal o consecutivo), dejando a un lado la
80 Prieur, Michel (1991, pp. 729-730). Droit de l’environnement. Paris: Dalloz.

81 De Miguel de Perales, Carlos (1997, pp. 87-88). La responsabilidad civil por daños al
medio ambiente. Madrid: Cívitas.
98
disminución que representan los elementos ambientales cuando no hay

ningún efecto reflejo en bienes individuales.
Es aquí, en el campo ambiental, donde la concepción del daño
como quebranto o deterioro de un derecho subjetivo se modifica,
puesto que los componentes del hábitat natural pertenecen de manera
abstracta a todos los ciudadanos en su uso y goce; por ello cada
individuo tiene sobre ellos un interés compartido con el de los demás
miembros colectivos, lo que lleva a no generar un detrimento de carácter
individual.
Por ser el daño ambiental un supuesto especial de responsabilidad
civil, no todo daño es relevante de tutela. Para que pueda ser remediado
bajo el régimen de responsabilidad tiene que cumplir con: a) tiene
que haber uno o más actores identificables (contaminadores), b) el
daño tiene que ser concreto y cuantificable y c) se tiene que poder
establecer una relación de causa-efecto entre los daños y los presuntos
contaminadores.82
Por lo tanto, el régimen de responsabilidad se puede aplicar,
por ejemplo, en los casos en que el daño ha sido provocado por
accidentes industriales o por la contaminación gradual causada por
sustancias peligrosas o residuos vertidos al medio ambiente por fuentes
inidentificables.
2.6.2. Daño a la persona
El daño a la persona indemniza la afectación del proyecto de

vida de un ser humano por daños ocasionados a su integridad física
o salud, como al proyecto de vida de un ser humano, por lo cual son
indemnizables los daños ocasionados a la integridad física como la
muerte, las lesiones y, adicionalmente, las afectaciones psíquicas.
82 Comisión Europea (2000, p. 13). Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental.

Luxemburgo.
99
ROGER VIDAL RAMOS
El daño a la salud está representado por la disminución de las

expectativas de vida de los actores y del decaimiento del bienestar
general.
La contaminación cobra un daño a la salud, se entiende por daño
no sólo a las dolencias físicas y enfermedades, sino todo detrimento en el
funcionamiento del organismo, aunque medien alteraciones corporales
o desequilibrio físico.
El profesor italiano Alpa83 sostiene:
Sin embargo, también es posible otro aspecto del daño a la
persona: el daño que se deriva al individuo por la violación
de la integridad del medio ambiente, no acompañado ni
seguido por una lesión de la integridad fisiopsíquica, pero
que comporta perturbaciones a la vida, a la habilidad, al
ordenado y usual desenvolvimiento de los hábitos de cada
uno. Este tipo de daño, de naturaleza económica (como
puede ser, por ejemplo, el daño ocasionado por la pérdida
definitiva o temporal de la morada, por el abandono de una
zona afectada o por la suspensión de la actividad laboral
o por la modificación de la actividad laboral, etcétera), de
naturaleza moral (como podría serlo el abandono de una
zona querida por recuerdos familiares o la reducción de
actividades lúdicas, etcétera) también este último perfil de
daño a la persona, a pesar de tener naturaleza moral.
El daño a la salud está constituido por el conjunto de repercusiones
que el daño biológico produce en la salud del sujeto; es el daño físico
representado por la disminución de la aptitud vital genérica de la víctima.
Dicha afectación puede ser producto de la inmisión de humos o
ruidos que acarrean como consecuencias de deterioro de la salud como:
83 Alpa. Guido (2006, p. 530). Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil. Lima: Jurista
Editores, 1.ª Ed.
100
asma bronquial, bronquitis, sordera, insomnio; así también el polvillo

de cualquier industria podría producir efectos cancerígenos.
El daño ambiental tradicional puede traducirse en un daño
corporal, cuando los derechos afectados por el deterioro del medio
sean la vida o la integridad física84 como pueden ser: intoxicaciones por
contacto con aguas contaminadas, daños personales por contaminación
ambiental, enfermedades profesionales derivadas de la utilización de
productos contaminantes, dolencias o agravamientos de las mismas a
causa del ruido.
Al margen del daño moral que se pudiera derivar del corporal
(dolores físicos, sufrimiento psíquico, “pérdida de agrado” y perjuicio
estético), puede desencadenarse uno más específico en los supuestos de
daños ambientales, consistentes en la incomodidad y en la dificultad
de las condiciones de vida que derivan de un incidente ecológico
o de cualquier otra lesión al medio ambiente, que se traducen
en los consiguientes sufrimientos morales o disturbios psíquicos
caracterizadores del daño moral tradicional piénsese, por ejemplo, en los
trastornos que supone el cambio de costumbre al que obliga a la nueva
situación ambiental (evitación de contagios, imposibilidad de consumir
ciertos alimentos, abstenerse de tener descendencia en cierto tiempo o
de mantener relaciones sexuales), en el propio riesgo de estar expuesta
peligros -quizás indeterminados- para la salud de las personas,85 en la
incomodidad o molestia que produce la contaminación acústica o en el
mero sentimiento de frustración por la destrucción de un bosque o por
la degradación de un hábitat.
84 Es lo que, en parte de la doctrina italiana, se ha denominado como el “derecho al

medio ambiente saludable”, calificado, incluso en sí mismo, como un derecho a la
personalidad. Se hace referencia con esta expresión al daño a la salud causado por
contaminación o por situaciones que inciden sobre la salud física o psíquica, que
violan la integridad del medio ambiente.
85 Al respecto, resulta muy ilustrativa la sentencia de la Corte de Apelación de Milán
sobre el desastre de Seveso (app. Milano 15.4.94, GI, 1994, II, 961) en la que se
analiza pormenorizadamente los daños morales derivados del accidente ecológico.
Cfr. Álvarez Lata, (p. 1709).
101
ROGER VIDAL RAMOS
2.6.3. Daño al concebido
El controvertido Primer Pleno Casatorio, el cual versa sobre el

litigio entre un conjunto de comuneros de la región de Cajamarca en
contra de la Minera Yanacocha, representa, hasta la fecha, una fuente
de debates, como consecuencia de la contaminación en Choropampa,
en otro precedente judicial se emite la sentencia final a la que arribó la
Corte Suprema respecto a la tutela del derecho del concebido donde, se
hace referencia a la acción procesal de excepción de falta de legitimidad
para obrar, interpuesta en representación de la menor Laura Jacqueline
Cotrina Alvarado, toda vez que de la partida de nacimiento que obra
en autos, se advierte que ésta nació el 9 de julio de 2000; es decir, luego
de haber transcurrido un mes del derrame de mercurio (contaminación-
daño ambiental), que tuvo lugar el 2 de junio de 2000.
Al resolver esta excepción, el juez de la causa la declaró fundada,
anulando lo actuado en ese extremo, pues estimó que a tenor de lo
normado en el artículo 1 del Código Civil la persona humana es sujeto
de derecho desde su nacimiento y no antes, siendo que la citada menor
nació luego de más de un mes de producido el derrame de mercurio.
Esta decisión fue confirmada por la Sala Superior. La miopía de
ambas instancias raya en la ceguera selectiva: si se lee completo el mismo
artículo 1 del Código Civil, se verá que el concebido es un sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece.86
En opinión del profesor Juan Espinoza, precisa que al resolver
una excepción de falta de legitimidad para obrar, no se debe juzgar
la justicia de la pretensión ni el fondo de la litis, ni mucho menos si el
demandante es el titular en la relación sustantiva controvertida en el
proceso, sino que debe de tenerse en cuenta que actúa en calidad de
concebida, la menor Laura Jacqueline Cotrina Alvarado, alega haber
86 Espinoza Espinoza, Juan. “Responsabilidad civil por daño ambiental ¿tutela

efectiva de los derechos de los dañados o simplemente un lirismo?”. En: http://
iurisalbus.blogspot.com/ 2009/12/responsabilidad-civil-por-dano.html. p.24.
102
sufrido daños a consecuencia del derrame de mercurio ocurrido un mes

antes de su nacimiento para que tenga legitimidad para demandar el
pago de una indemnización. Será, entonces, al momento de expedir
la sentencia respectiva pronunciándose sobre el fondo del asunto que
el juzgador establecerá si, en efecto, el evento dañoso afectó o no a la
citada codemandante durante su concepción”.87 El hecho de que un
ser humano no haya nacido antes de la producción de un daño, no lo
deslegitima procesalmente a efectos de obtener una indemnización.
En el caso concreto, la madre estaba en el último trimestre de

gestación (aparentemente, un mes antes). Por consiguiente, el concebido
era un ser ontológicamente y era un centro de imputación jurídicamente,
es decir, existía y era sujeto de derecho “privilegiado”. Es correcto el
criterio de la Corte Suprema cuando afirma que “bastaba el solo hecho
de su concepción para que (la niña) sea catalogada como sujeto de
derecho.
Su posterior nacimiento únicamente significó que, a partir de dicho

momento, podía hacer efectivo el derecho a recibir una indemnización”.
Es importante distinguir:
i. La protección jurídica que merece el concebido en sus

derechos existenciales o no patrimoniales, como el derecho
a la vida, a la integridad o a la salud, los cuales no están
sometidos a ninguna condición.
ii. La atribución de derechos patrimoniales, que está sometida

bajo la condición suspensiva de que el concebido nazca con
vida, aunque sea por un instante (teoría de la vitalidad).
El derrame de mercurio ocasionó al concebido un daño a la salud,

de lo cual se pueden desprender dos posibilidades:
87 Ibidem (p. 25).
103
ROGER VIDAL RAMOS
i. Que el concebido no nazca por este daño: ello legitima a los

padres a solicitar una indemnización por daño moral por la
pérdida de su hijo.
ii. Que el concebido nazca: ello legitima al menor, a través de
sus representantes, a solicitar una indemnización por el daño
ocasionado iure proprio.
El fallo de la Casación n.° 1486-2007 se encuentra en concordancia
con lo establecido en la doctrina nacional, en el sentido de que el concebido
mantiene vigentes sus derechos patrimoniales y no patrimoniales por su
sola condición de “concebido” y que, una vez que nazca o a su primer
contacto con el mundo exterior, es que el ordenamiento jurídico le
permite ejercer estos derechos, en forma consecuente queda legitimado
a interponer una demanda de indemnización por daños ambientales,
con lo cual existe unanimidad en saludar el fallo de la Corte Suprema,
que representa una luz al final del túnel luego del controvertido primer
pleno casatorio.
2.6.4. Daño moral
El daño moral está relacionado al dolor, al sentimiento de pena,

al sufrimiento, un turbamiento y está inferido a los derechos de la
personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad
que al de la realidad económica.88
El daño moral viene a constituir las molestias o padecimiento
espiritual de las personas como producto de la contaminación: molestias,
humos, ruidos y olores nauseabundos. Son los valores que son
fundamentales en la vida de un hombre y que son la paz, la tranquilidad
de espíritu, la integridad física, el honor.
88 Espinoza Espinoza. Juan (2007, p. 229). Derecho de la responsabilidad civil. Lima:

Gaceta Jurídica.
104
También afectan la tranquilidad, la seguridad personal, padecimientos

físicos y espirituales originados en el hecho ilícito civil. Concluimos
que son los tratos degradantes e insoportables por consecuencia de la
El daño tradicional está experimentando transformaciones derivadas
de un acomodamiento de los derechos e intereses en juego a causa de
una, cada vez mayor, preocupación por las condiciones ambientales o,
al menos, por su repercusión en la esfera subjetiva.
En este campo, se está produciendo una notable apertura del daño
moral para hacer residir en las molestias o incomodidades producidas por
el deterioro del entorno, ya fundamentadas en un derecho a una calidad
de vida o a la calidad ambiental, que despunta en algunas sentencias,
ya sea en derechos fundamentales clásicos como en la intimidad o la
inviolabilidad de domicilio.
En este último espectro se situaría, para la reciente jurisprudencia,
el problema de los daños ocasionados por la contaminación acústica.89
El agravio moral se vincula al concepto de desmedro (extrapatrimonial,
por lesión a las afecciones legítimas, sentimientos personales, tranquilidad
anímica, etcétera), sin llegar a comprender a los simples trastornos,
dificultades o perturbaciones que originan las vicisitudes o contrariedades
propias de la vida social. El daño moral puede dividirse en dos grandes
grupos:
a) El agravio que reviste un matiz social, en la medida en
que nace de las relaciones de la persona en su ambiente o
circunstancia físico-temporal (honor, reputación, crédito)
que es el que nos interesa.
b) Subjetiva, relacionada con las afecciones íntimas, convicciones
y creencias.
89 Vidal Ramos, Roger (2009, p. 215). “La responsabilidad civil ambiental: alcances
y perspectivas”. En Libro de Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Civil.
Lima: Instituto Peruano de Derecho Civil.
105
ROGER VIDAL RAMOS
Tales sufrimientos, molestias o incomodidades que encuentran su

origen en la degradación ambiental, entrarían dentro de las borrosas
fronteras del daño moral; en particular, sería factible su entendimiento
como daños o lesiones al concepto del bienestar físico y psíquico,
incorporado para algunos autores, como el derecho a la integridad
moral de las personas, específicamente como daños al derecho a la
privacidad, a la intimidad e inviolabilidad de domicilio.
El daño moral busca indemnizar el dolor o el sufrimiento que
ha sido causado a la víctima del daño, siendo siempre un problema al
momento de cuantificar u otorgar un monto dinerario al daño moral.
En general, y al margen de lo que se dirá para los supuestos de
contaminación acústica y electromagnética -que por afectar derechos
fundamentales les han merecido un trato diferenciado-, el resarcimiento
de este daño moral ambiental viene reconocido por algunas sentencias
en esa línea aperturista que se predica de la actitud de los tribunales
frente a este tipo de daño, cuyos límites tienden a extenderse.
En este sentido, la STS de 16 enero de 1989 (RJ 1989, 101)
declaraba: “[…] la infracción del artículo 1902 CC argumentando que
dándose por probada la existencia de una contaminación ambiental
masiva e intensa que afectó gravemente a las fincas y viviendas de
los actores y produjo gravísimas afecciones gástricas y respiratorias al
ganado vacuno, sienta (sic) con ello una situación de producir graves
dolencias a las personas y ello integra un perjuicio, al menos de orden
moral, que debió ser considerado y valorado”.90
La sentencia en el caso López Ostra c/. España del 9 de diciembre
de 1994, resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es
fundamental respecto a que en su fallo por la demanda de inmisiones
por humo u olores nocivos a la salud, derivados de una fábrica de
tratamiento de residuos, consideró que, aun cuando no lesivos a la salud,
90 Álvarez, Natalia (p. 1710). Ob. cit.
106
las inmisiones comportaban una violación de la vida privada y familiar

de los habitantes del lugar donde se encontraba situada la fábrica, siendo
que existía un daño moral ambiental por cuanto la familia Ostra estaba
impedida de realizar el goce efectivo y total del derecho de propiedad
y esto le devenía una angustia debido a que no podía realizar una vida
familiar normal, como recibir visitas de familias y amistades, organizar
reuniones o todo lo que tenga que ver con el desarrollo familiar dentro
del hogar, generándose daños ambientales morales por no efectuarse
el goce pleno del derecho de propiedad por cuanto su vivienda se
encontraba frente a un local donde se realizaba tratamiento de residuos.
Entendemos por daño moral ambiental aquella disminución o
minoración en la tranquilidad anímica y espiritual que sufre un sujeto
debido a la alteración, menoscabo, trastorno, disminución del medio
ambiente en el cual se desarrolla. Es así como la destrucción de un
hábitat no sólo comporta daños patrimoniales (Pecuniary Damages),
sino también, y de manera frecuente, daños estrictamente morales,
como lo es el sentimiento que el deterioro causado al ambiente produce
en los afectados y, en especial, en la esfera de derechos subjetivos de los
mismos.
Los daños a la salud de las personas, generados por causa del
menoscabo ambiental, son un claro ejemplo de daños corporales o
personales que acarrean necesariamente una partida de daños morales
basados en el dolor y la angustia sufrida.
Quienes se oponen a la existencia del daño moral ambiental le
imputan la dificultad que entraña la estimación monetaria de los
mismos, pudiendo, por tanto, ser las indemnizaciones sumamente
elevadas y, por ello, las probabilidades de reclamaciones frívolas o
temerarias aumentarían.
De igual forma se le imputa la falta de precedentes en la mayoría
de los ordenamientos y la inseguridad jurídica que ello acarrea. No
compartimos los criterios esbozados por sus detractores, pues como se
observa, los reclamos que se le hacen son los mismos que por muchos
107
ROGER VIDAL RAMOS
años se le han imputado al daño moral en general y, sin embargo, al

día de hoy nadie niega su existencia; por tanto, se debe empezar a crear
precedentes, con el fin de que los mismos sirvan de parámetros con los
cuales se pueda construir una base valorativa, tal y como ha pasado con
el daño moral en general.
Al tratarse el medio ambiente de un bien de naturaleza común o
colectiva, lo normal es que dicha minoración en la tranquilidad la sufra la
colectividad como un todo, así como cada uno de los sujetos que forman
parte de ella. El daño moral colectivo sería, entonces, la disminución en
la tranquilidad anímica y espiritual que sufre la comunidad, equivalente
a la lesión de intereses colectivos no patrimoniales, causada por el
daño acontecido contra el ambiente que los circunda. La característica
principal del daño moral colectivo es ser, al mismo tiempo, personal y
colectivo, pues lo sufren a la vez, tanto la comunidad, como cada uno
de los sujetos que la conforman.
La legitimación para interponer acciones con el fin de obtener
indemnizaciones por daño moral ambiental y daño moral colectivo les
corresponde a todos y cada uno de los sujetos afectados por el mismo.
Se debe recordar que la tutela del ambiente es un típico interés
difuso, el cual posee como característica propia, ser, al mismo tiempo,
individual como colectivo, por lo que todos y cada uno de los sujetos
que forman parte de una colectividad heterogénea e indeterminada
se encontrarían facultados para interponer acciones administrativas
y judiciales, con el fin de que se les indemnice el menoscabo en su
tranquilidad anímica y espiritual.
Lo anterior no obsta para que Organizaciones No Gubernamentales91
puedan apersonarse tanto a interponer acciones en defensa del ambiente,
o bien a coadyuvar en procesos que se encuentran ya en ejecución,
siempre que la indemnización por daño ambiental sea invocada a
nombre de sus agremiados.
91 Organizaciones No Gubernamentales (ONGs).
108
Si bien la legitimación para accionar en defensa del ambiente y, por

tanto, para reclamar tanto la recomposición como la indemnización del
mismo, corresponde tanto al Estado como a todos y cada uno de los
sujetos de la comunidad afectada, así como a los grupos organizados
(ONG), la titularidad en la pretensión resarcitoria en el caso del daño
moral colectivo no es individual sino únicamente grupal, y los montos
obtenidos por indemnización del daño moral colectivo le pertenecen a
la colectividad como un todo, la cual, dentro de sus prerrogativas podrá
analizar la forma de repartir las sumas entre los sujetos que forman parte
de la misma y que resultaron afectados por el daño moral. También es
posible que la indemnización por daño moral colectivo le sea otorgada
a una asociación o fundación (ONGs), la cual podrá elegir la forma de
repartir las sumas obtenidas por indemnización, ya sea dividiéndolas
entre sus agremiados o bien invirtiéndolas en programas ambientales
para el beneficio de la colectividad.
2.6.5. El daño ambiental patrimonial
Los daños ambientales pueden generar secuelas desastrosas en la

disminución del patrimonio de los sujetos de derecho, lo cual infringe
daños económicos cuantiosos. Al hablar de patrimonio incluimos todos
los bienes, deudas o derechos de una persona.
La industria, por ejemplo, ha producido un daño ambiental, ha
afectado al ambiente como bien, a la vez, propio y común, de cada
vecino o sujeto de derecho pasivo afectado. También ha ahorrado y
transferido o externalizado sus costos hacia el entorno. A la ecuación
económica se le debe internalizar el daño social derivado.
Afecta de otra forma el patrimonio por los costos extra que se ven
obligados a ejecutar las personas en la producción; cosecha, elaboración
de algún producto, bien o servicio; por ejemplo:
Una empresa minera contamina los pastos de las haciendas o
de las comunidades campesinas, con humos sulfurosos que
arroja a la atmósfera, está dejando de incluir como verdaderos
109
ROGER VIDAL RAMOS
costos de producción de su mineral, aquéllos que se hubieran

derivado de la instalación de filtros anticontaminantes en
sus chimeneas. Por su parte, el dueño de los pastos o de
los campos de cultivos afectados por los humos tiene que
emplear medios especiales para proteger o para rescatar su
actividad agrícola; y estos medios le cuestan, le hacen subir
sus costos de producción por causa ajena a su producción
misma.92
El profesor, De Trazegnies nos ilustra “el costo ambiental” creado
por la fábrica no desaparece por el hecho de no gastar tecnología
anticontaminante; simplemente es desplazado por caminos ajenos al
mercado hacia un tercero que sufre los daños consecuentes. En esta
forma, la no adopción de precauciones anticontaminantes que puedan
ser caras, sólo hace desaparecer ese costo para la propia empresa
contaminante; pero el costo reaparece en los presupuestos y en los
bolsillos de entidades gubernamentales de otras empresas y de personas
privadas ajenas al negocio de la fábrica contaminante.93
En un daño ambiental patrimonial94 “habrá daño siempre que se
causara a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o
directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente
por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”. Y, por
último, debido a que un daño ambiental afecta al patrimonio también
92 De Trazegnies Granda, Fernando (1997, pp. 365 y ss.). Derecho Civil patrimonial.
Estrategias de Derecho Privado para conservar la naturaleza y luchar contra la
contaminación ambiental. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.
93 Ibidem.
94 En una sentencia en la que se condenó a una empresa fabril por contaminar un
vecindario, observamos que se consideran los daños patrimoniales y los daños
extrapatrimoniales al pago de las siguientes indemnizaciones: «a) daños a la salud
actuales y pasados; b) daños a la propiedad por disminución del valor venal y por
imposibilidad de venta inmuebles; d) daño al uso de propiedades, que se fija en un
10% del valor de los inmuebles; d) daño moral; e) finalmente se ordena el cese de la
contaminación de una vez y para siempre», mandando a la demandada que coloque
equipamiento para cesar de polucionar, bajo control del Centro de Investigaciones
del Medio Ambiente de la Universidad de La Plata (CIMA, de la UNLP).
110
podemos hablar de daño emergente (el perjuicio, efectivamente, sufrido)

y lucro cesante (la ganancia que dejó de percibir el damnificado o el
perjudicado).
Para pedir la indemnización de un daño se deben cumplir tres
requisitos: a) el daño tiene que ser cierto, susceptible (si el daño ha sido
indemnizado todo el daño desaparece y la obligación se extingue o que
el daño no haya sido indemnizado); b) personal (propio de quien sufrió
el daño) del reclamante; y c) afectar un interés legítimo (interés tutelado
por la ley) del perjudicado.
Existen algunas razones por las cuales las víctimas no recurren
tanto a este tipo de proceso, y hacen que en el Perú el carácter resarcitorio
del sistema de responsabilidad sea más teórico que práctico.
Otra forma de daño ambiental está presente en los derechos
reales, y se evidencia en la disminución de la propiedad95 y lesión del
derecho pleno de uso y goce de la propiedad ius utendi y ius abutendi,
las inmisiones, los efluentes u otras formas de contaminación, pueden
vulnerar y limitar injustificadamente el derecho de poseer, disponer,
servirse, usar y gozar de las casas de propiedad de las víctimas.
Una acción por daño emergente persigue el pago o la reparación
de la pérdida sufrida, que consiste en el empobrecimiento que se causa
al momento de producirse el daño.
El daño emergente puede ser comprendido como una pérdida,
menoscabo o empobrecimiento sufrido por el lesionado como resultado
de la conducta ilícita. Si ocurre un accidente de tránsito entre dos
95 “Francamente menoscabado. (CI Civ. y COM La Plata, Sala 3, 9.2.95), Almada,

Hugo N. vs. Copetrol del análisis probatorio precedente no nos queda dudas ni
de la contaminación ambiental ni de la invasión de polvillo negro que a lo largo
de varios años y al compás de los vientos y trabajos de la demandada han sufrido
las propiedades de los actores, cuyos derechos de uso y goce de las mismas (vale
decir, el ramillete de facultades dominiales que actor y sentenciante prefieren
nominar con voz latina como iusutendi), al igual que sus facultades de disposición
(iusabutendi) se han visto s/a y otro y sus acumuladas: Iraza, Margarita…”. Revista
J.A., 11 octubre 1995, n.º 5954, pp. 34 y ss.
111
ROGER VIDAL RAMOS
automóviles, el daño emergente son los desperfectos ocasionados por

la colisión.
El lucro cesante es entendido por la doctrina nacional como la
pérdida de un enriquecimiento que, razonablemente, podía ser obtenido
por el lesionado.
Entendemos también que el lucro cesante comprende aquello que
ha sido o será dejado de ganar a causa del acto dañino.
Por consiguiente, mientras en el daño emergente hay empobre-
cimiento; en cambio, en el lucro cesante hay un impedimento de
enriquecimiento legítimo.
Por otra parte, como dice Adriano de Cupis, el daño emergente
afecta un bien o un interés actual, que ya corresponde a la persona en
el instante del daño; en cambio, el lucro cesante afecta un bien o un
interés que todavía no pertenece a la persona al momento del daño.96
Si una fábrica se instala en una zona urbana donde no existe
compatibilidad de uso, pero como sucede en la realidad, se instala con
una licencia provisional, y en vista de que sus actividades se encuentran
por encima de los límites máximos permisibles respecto a los residuos
sólidos, líquidos y calidad de aire, los vecinos tendrán que considerar
en su presupuesto gastos en aparatos que ayuden a reducir los fuertes
sonidos de la fábrica o mejorar la limpieza de la urbanización.
Esto es considerado daño emergente y si persistiera la actividad de
la fábrica, existe la posibilidad de que muchas personas resuelvan o dejen
de arrendar los inmuebles en razón de que, por estar cerca de una fábrica,
no es cómodo para vivir. De esta manera, se causaría mucho perjuicio
en los precios de las propiedades, que podrían verse disminuidos; por
cuanto nadie desearía comprar una propiedad colindante a una fábrica,
ya que sería considerado como lucro cesante. Existen muchos supuestos
por los que podría aplicarse el daño emergente y el lucro cesante ante
daños ambientales patrimoniales.
96 De Cupis, Adriano. (Ob. cit., p. 105).
112
2.7. EL DAÑO AMBIENTAL DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO

DEL DERECHO
La ausencia de estímulos individuales para la tutela de los bienes

colectivos genera lo que se denomina la “tragedia de los bienes comunes”,
porque hay una sobreutilización derivada de la falta de incentivos para
cuidarlos. Si nadie es propietario, no hay quien se preocupe por cuidar al
bien. El acceso ilimitado a estos bienes provoca grandes daños: la cantidad
y diversidad de especies marinas está disminuyendo drásticamente, los
cursos de agua se contaminan, biodiversidad disminuye por la acción
humana. No hay mecanismos del mercado para adjudicar los recursos
entre intereses competitivos, y nadie tiene interés en la protección.97
Para comprender mejor este asunto, nos apoyaremos en la metodología
del Análisis Económico del Derecho. La externalidad o costos ajenos
pueden ser positivos o negativos. Un ejemplo de externalidades positivas
se produce cuando una entidad financiera se instala en un vecindario.
En este caso, los vecinos se van a beneficiar en forma gratuita de
la vigilancia que se brinda al local durante las 24 horas del día. Pero,
la externalidad también puede ser externalidad negativa. Supongamos
que en lugar de un banco se inaugura un Night Club, no cabe la menor
duda de que los vecinos van a sufrir las externalidades negativas que
se manifestaran mediante la proliferación de la prostitución, de la
delincuencia, de los ruidos molestos, entre otros.98
Al respecto, Lorenzetti99 afirma respecto a las externalidades,
como consecuencia de este principio, que las empresas cuyas actividades
contaminan, no toman en cuenta estos costos, pues son transferidos
a otras personas o a la comunidad en su conjunto, recibiendo sólo
el beneficio por su actividad, al externalizar estos costos, no tiene
97 Lorenzetti, Ricardo Luis (2008, p. 26). Teoría del Derecho Ambiental. México D.F.:
Editorial Porrúa, 1.ª Ed.
98 Soto, Carlos. (Ob. cit., p. 318).
99 Lorenzetti. Ricardo Luis (2008, pp. 26-27). Teoría del Derecho Ambiental. México,
D.F.: Editorial Porrúa, 1.ª Ed.
113
ROGER VIDAL RAMOS
incentivos en reducir el nivel de polución que causan con la producción

de bienes y servicios rentables.
Desde el punto de vista estrictamente económico, la externalidad
lleva a una sobreproducción que excede lo que se haría realmente si se
tomaran en cuenta los costos reales. La clave para alcanzar un nivel
óptimo consiste en inducir a los maximizadores del beneficio privado
a restringir su producción al nivel que sea inmejorable desde el punto
de vista social, no sólo desde el punto de vista privado, ya que éste se
logra mediante políticas públicas que obliguen a la empresa a operar
a lo largo de la curva del costo marginal social y no a lo largo de la
curva del costo marginal privado, lo cual implica que la externalidad
sea “interiorizada”.
El gran cambio se produce cuando se “internalizan” esos costos
porque la sociedad ya no quiere soportarlos. Ello se ve claramente en las
indemnizaciones por daños ambientales que deben pagar las empresas,
pero también en las exigencias de transformación de los mecanismos
de producción de bienes, obligándolas a incorporar nuevas tecnologías
“limpias” cuyo costo deben soportar. Se construye así un nuevo modelo
de relación entre la empresa y la sociedad en relación a las externalidades,
altamente complejo y conflictivo.
Con relación a las actividades industriales y mineras, éstas generan
externalidades positivas y negativas. Es indudable que muchas ciudades del
Perú subsisten por la presencia de la actividad minera; y si desaparece ésta,
la ciudad también podría correr el mismo destino. Una empresa minera
genera trabajo, la instalación de empresas adicionales (proveedores),
servicios de alimentación y, desde luego, una fuente importante de
tributos para el gobierno; pero también pueden generar externalidades
negativas que se traducen en daños al medio ambiente, tales como la
contaminación del aire, del agua, la destrucción de las zonas aledañas, de
cosechas, males cancerígenos, ruidos molestos (contaminación acústica),
daños a las personas (infecciones, enfermedades),100 etcétera.
100 Ibidem.
114
De Trazegnies sostiene que la actividad contaminante es una típica

externalidad porque impone costos no compensatorios (daños) a terceras
partes. En otras palabras, el costo no desaparece por el hecho de no
hacer uso de la tecnología anticontaminante; simplemente es desplazado
a aquél que sufre los daños consecuentes.101Por ejemplo, si las empresas
cosechadoras y procesadoras de mariscos para la exportación arrojan los
caparazones y la parte inservible de estos mariscos en cualquier terreno
vacío público o privado, en vez de disponer de lugares especiales para
ello, están desplazando uno de los costos de la industria (el costo de
eliminación de su propia basura) hacia los propietarios de los terrenos,
hacia la vecindad (que va a sufrir los malos olores y, eventualmente,
algunas epidemias) y hacia el Municipio. De esta manera, en razón
de esa conducta contaminante, el gobierno municipal y una serie de
ciudadanos están en la práctica subvencionando (forzadamente) a las
empresas mencionadas.
Analizado el daño ambiental, tendríamos que indicar que todo
daño ambiental necesariamente trae consigo costos ambientales, los
cuales no son asumidos por los sujetos contaminantes y, en muchas
ocasiones, estos costos son transferidos a las víctimas, con lo cual
los costos ambientales son transferidos a terceros o asumidos por la
sociedad.
Los daños al medio ambiente son externalidades típicas, ya que
se trasladan o imponen costos a terceras personas; en este caso, a la
sociedad en general, que no los ha generado. Por lo tanto, la actividad
contaminante no desaparece para la empresa, sino se traslada a la
comunidad, la cual estaría subvencionándola. En otras palabras, los
costos de contaminación son asumidos por los afectados: personas
contaminadas.
El fin tradicional de la responsabilidad civil es indemnizar al
perjudicado, obligando al responsable del daño a pagar los costos
101 De Trazegnies, Fernando (pp. 339-400). Ob. cit.
115
ROGER VIDAL RAMOS
de cualquier pérdida, resultado de ese daño,102 pero “el problema

fundamental que suscita la reparación de los daños ambientales, es el de
su expresión en términos de economía monetaria”.103
Así, cuando los daños al medio ambiente se traducen en un daño
a la integridad física de las personas o a sus bienes (daño civil por
influjo medioambiental), el método de evaluación del daño no plantea
ninguna especialidad en relación con los existentes en el plano general
de la responsabilidad civil,104 pero cuando se trata de lo que hemos
denominado daño ecológico puro, resulta muy difícil establecer cuál es el
valor del medio ambiente dañado.105
Si una empresa, motivada por un utilitarismo y una maximización
salvaje, no utiliza un tratamiento adecuado para que los productos
que fabrica no contaminen o los niveles de contaminación sean los
mínimos o acorde con los estándares permitidos, lo que está haciendo
es trasladar ese costo a la sociedad, ya que ella deberá soportar el efecto
102 Así lo afirma Pigretti: “Se trata de desarrollar el postulado según el cual todo
productor de contaminación debe, en principio, ser el responsable de pagar en
primer término por las consecuencias de su acción”. Pigretti, Eduardo (s/a., p.
29). “Un nuevo ámbito de responsabilidad: criterios, principios e instituciones
del derecho ambiental”. En Pigretti, Eduardo et al. La responsabilidad por daño
ambiental. Buenos Aires: Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales.
103 Martín Mateo, Ramón (2000, p. 6). Valoración de daños ambientales. Con especial
referencia al ordenamiento ambiental de Costa Rica. Estudio realizado por encargo
de la Procuraduría General de la República de Costa Rica, Mimeo.
104 En estos casos se ha dicho que “El valor de la indemnización debe ser igual a la
pérdida o perjuicio que el acreedor experimente con motivo de la no ejecución total
o parcial, o la demora en la ejecución; y que esta pérdida o perjuicio consiste en
dos hechos diferentes que la indemnización debe comprender: una disminución
real del patrimonio del acreedor, a que se ha dado el nombre de daño emergente;
y la privación de una ganancia o utilidad que el acreedor tenía derecho de alcanzar
en virtud de su crédito, llamado por eso lucro cesante”. Claro Solar, Luis (1979,
vol. V, tomo XI, pp. 724 y 725). Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado.
Santiago: Editorial Jurídica de Chile.
105 Pearce y Turner (1995, pp. 187-206) señalan que para medir el daño infligido
al medio ambiente por un proyecto de desarrollo es necesario calcular el valor
económico total perdido por causa de ese desarrollo, cuestión, desde luego, muy
compleja. Véase de estos autores Economía de los recursos naturales y del medio
ambiente. Madrid: Celeste Ediciones.
116
de la contaminación por sus productos, y esto conllevará a que cada

persona internalice el daño (y que, por lo tanto, no se haga nada al
respecto) o que las autoridades (municipios) tengan que combatir tal
contaminación.106
Una empresa minera, producto de su actividad, genera pasivos
ambientales, desechos y residuos sólidos. Si éstos no fueran tratados en
forma adecuada según la normativa ambiental, esta actividad generaría
malos olores, enfermedades en agravio de la comunidad y estos costos
(consultas médicas y medicinas) tendrían que ser asumidos por los
miembros de la comunidad o el gobierno local. Estas externalidades
generan ineficiente asignación de los recursos sociales, ya que la empresa
minera estaría subvencionando sus actividades transfiriendo el “costo
ambiental” a terceros, dígase “comunidad campesina”, quienes deberán
de asumir estos costos en agravio de su salud y patrimonio.
Gonzales Nieves,107 en su obra El Análisis Económico del Derecho
Ambiental, señala:
Cuando el daño ecológico no es cuantificable a ciencia
cierta, sólo se puede cuantificar la consecuencia, muerte,
destrucción y, como directamente no se sabe en la mayoría
de casos la relación de causa-efecto, la propiedad privada
aclararía esas situaciones, dado que el interesado directo
conocería los efectos y se preocuparía del seguimiento de la
causa, sin cargar a la sociedad con un problema particular.
Cuando los recursos naturales son de propiedad privada y
estos derechos están bien definidos, son protegidos y, fácilmente, los
propietarios tienen tanto la información para realizar una eficiente
asignación de recursos, como los incentivos para gestionarlos en función
del beneficio de los consumidores. En un sistema de propiedad privada
106 Soto, Carlos (p. 308). Ob. cit.

107 González Nieves, Isabel Cristina (2008, pp. 148-151). Análisis Económico del Derecho
Ambiental. Buenos Aires: Heliasta, 1.ª Ed.
117
ROGER VIDAL RAMOS
de los recursos existe una variedad de propietarios, lo cual hará más

eficiente la gestión. El mercado es una institución social que provoca
una gestión óptima, haciendo valorar los recursos.
Los problemas del medio ambiente surgen en su máxima expresión
cuando hay propiedad común, donde se dan externalidades anticipadas
y persistentes de difícil solución.108
Las consecuencias del aprovechamiento de estos recursos hacen
que los individuos no tengan que soportar el costo, en forma directa,
creando un incentivo a la sobre explotación, la gestión pública trae fijación
de precios políticos, mala gestión y desaprovechamiento. El mercado
acomoda las variables de tal forma que el agotamiento y la destrucción
de los recursos se ven paleados por el sistema de información, a un
costo relativamente bajo en comparación con el costo administrativo;
haciendo a la gestión eficiente, se sabe cuándo ofrecer al mercado y que
debe conservarse.109
Dentro de las conclusiones de la obra de Isabel Gonzales, podemos
resumir:
Queda claro que los derechos de propiedad especifican cómo
pueden causarse beneficios y perjuicios a las personas, el reconocimiento
de ello conduce a la íntima relación entre los derechos de propiedad y
los efectos externos, una de las funciones de los derechos de propiedad
es la de guiar los incentivos para conseguir una mayor internalización
de las externalidades.
La privatización de recursos que hasta ahora fueron libres y están
volviéndose escasos, es la única solución a largo plazo; disfrutemos,
pues, de un entorno más rico, mejor cuidado y sobre todo más libre
dentro de un marco de derecho que limite, a ciencia cierta, los derechos
y obligaciones de las personas.110
108 González Nieves, Isabel Cristina (p. 150). Ob. cit.

109 Ibidem.
110 Ibidem.
118
Consideramos que se debe efectuar un análisis económico con

otras variantes, como el principio contaminador-pagador, ya que todo
agente contaminante debe asumir su responsabilidad económica y
asumir el costo ambiental.111
Desde el punto de vista económico, el verdadero objetivo de la
política de preservación ambiental tiene por finalidad objetiva que los
costos externos que producen el fenómeno ambiental sean cargados en
la cuenta de los que producen o causan el daño al ecosistema.112
En tal sentido, todo posible agente contaminante (empresas,
Estado o persona natural) debe asumir dentro de su contabilidad un
pago producto de su actividad contaminante, con la finalidad de que
este costo no sea trasladado en forma directa a las víctimas y al Estado.
Consideramos que la privatización de todos los bienes ambientales
no debería de ser tomado como una “solución”; el acceso a los recursos
naturales en nuestro sistema jurídico tiene una amplia gama de
mecanismos administrativos (concesión, licencias, permisos, etc.) , pero
no podría efectuarse una privatización en absoluto de todos los bienes
ambientales como lo son el agua, el paisaje, patrimonio forestal y la
biodiversidad, estos bienes ambientales en esencia tienen que estar bajo
el dominio eminencial del Estado.
El patrimonio ambiental y nuestra categoría de país megadiverso,
trae consigo un gran reto para que la clase política pueda tener la voluntad
de ejercer una política ambiental que promocione las inversiones y
sancione con multas, compensaciones e indemnizaciones ejemplares, a
aquellas compañías extractivas que contaminen el medio ambiente, en
una correcta asignación de costos ambientales a quien fuera el causante
del daño ambiental.
111 González Nieves, Isabel Cristina (p. 151). Ob. cit.

112 Yacolca Estares, Daniel (2009, p. 32). Derecho Tributario Ambiental. Lima: Grijley.
119
ROGER VIDAL RAMOS
2.8. LA VALORACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL
Al respecto, se ha dicho que la valoración del daño ambiental

resulta una tarea imposible, que únicamente admite valoraciones por
aproximación basadas en el estado general de la ciencia, es decir, en
lo que razonablemente se puede dar como conocido.113 Aunque
en principio es válido sostener que: “La pérdida suele calcularse en
función de la depreciación económica del bien agregado o del costo
real de la reparación del daño, pero el daño ambiental, al no tener un
valor mercantil, no puede indemnizarse directamente como pérdida
económica.
No obstante, puede tener gran valor desde otro punto de vista,
por ejemplo, la extinción de una especie o la pérdida de un paisaje
pintoresco”,114 o la extinción de un bosque cuyas consecuencias pueden
ser graves en función del incremento del efecto invernadero.115
Por otra parte, los daños ambientales son, en ciertos casos, de gran
magnitud116 lo que convierte en muy complicada para los jueces la labor
de examinarlos y evaluarlos plenamente, tanto para efectos procesales
113 “Un ejemplo: Actualmente se conocen un total aproximado de 6.000.000 de

sustancias químicas, de las que unas 600.000 son utilizadas cotidianamente; pues
bien, de tan sólo 8.000 de ellas se conocen con más o menos certeza sus efectos (en
el humo de un cigarrillo hay 5.000 agentes químicos). Piensen en la intoxicación
que, posiblemente, se produjo por las anilinas adicionadas al conocido como aceite
tóxico. Hoy, tras el trabajo de distintas comisiones internacionales de científicos,
no se conoce aún el concreto proceso de la enfermedad ni, con certeza, su agente
desencadenante”. Real Ferrer, Gabriel. Cobertura de riesgos ambientales. En: http://
www.dda.ua.es/cobertura.htm.
114 Cabanillas Sánchez, Antonio. La reparación de los daños al medio ambiente. Navarra,
Aranzadi (1996, p. 262).
115 Martín Mateo, Ramón (2000, p. 15). Valoración de daños ambientales. Con especial
referencia al ordenamiento ambiental de Costa Rica. Estudio realizado por encargo
de la Procuraduría General de la República de Costa Rica, Mimeo.
116 Esta situación contrasta con lo que señala Hutchinson, en el sentido de que: “en
muchas ocasiones los daños alcanzados a un número muy elevado de víctimas,
tienen para cada una de ellas un alcance económico reducido e incluso modesto”.
Responsabilidad pública ambiental. Mosset Iturraspe, Jorge (tomo II, p. 62), et. al.
Ob. cit.
120
como para efectos de dictar sentencia condenatoria;117 y cuando la

valuación del daño ambiental es posible, el monto a indemnizar suele
ser muy elevado.118
Por ejemplo, según Church y Nakamura, la limpieza rigurosa de
todos los sitios contaminados por residuos peligrosos en el territorio
de los Estados Unidos de América tendría un costo aproximado de 1.7
trillones de dólares.119 En el mismo sentido, un análisis elaborado por
la Empresa Roche, reconoce que para 1996 habían sido desembolsados
por esa transnacional más de 300 millones de francos suizos para
indemnizar los daños causados por el accidente ocurrido en Seveso,
Italia en 1976.120
En suma, la valoración del daño ambiental es muy compleja y puede
decirse que hasta ahora en ningún sistema jurídico se ha establecido un
método de evaluación económica capaz de hacer frente a la complejidad
del daño ambiental.121
117 Márquez Sampaio, Francisco José (p. 228). Ob. cit.

118 Es más difícil determinar el monto de la indemnización cuando se trata de lo
que hemos denominado el daño ecológico puro, puesto que resulta difícil poner
un precio al ambiente cuyos elementos, en algunos casos no se encuentran en el
mercado. Véase Lettera, Francesco (año 2 VII, p. 245). “Lo statoambientale e le
generazionefuture”. Rivistagiuridicadell’Ambiente.
119 Church, Thomas y Robert Nakamura (1993, p. 3). Cleaning up the mess.
Implementation strategies in superfund. Washington: The Brookings Institution.
120 Seveso-Twenty Years After. En: http://www.dcs.gla.ac.uk/research/gaag/level4_99/nunziog/
ricerca/1977.html.
121 Incluso en México ni siquiera para efectos de la determinación de la indemnización,
tratándose del daño tradicional, existe un criterio eficaz. La legislación ambiental
no establece regla alguna para determinar el monto de la indemnización, por lo
que resulta aplicable la regla general que establece el Código Civil, según la cual:
“Cuando el daño se cause a las personas y produzca la muerte, incapacidad total o
permanente, parcial permanente, total temporal o parcial temporal, el grado de la
reparación se determinará atendiendo a lo dispuesto a la Ley Federal del Trabajo.
Para calcular la indemnización que corresponda se tomará como base el cuádruple
del salario mínimo más alto que esté en vigor en la región y se extenderá al número
de días que para cada una de las incapacidades mencionadas señala la Ley Federal
del Trabajo. En caso de muerte la indemnización corresponderá a los herederos de
la víctima”.
121
ROGER VIDAL RAMOS
Si bien corresponde a las ciencias económicas determinar los

mecanismos idóneos para la valoración del daño, a la ciencia jurídica le
toca establecer la forma normativa que tales estrategias deben asumir
dentro del orden legal. Así, el Derecho comparado y la doctrina ius
ambiental muestran varias alternativas ante este paradigma, a saber: que
el valor de la indemnización sea igual al costo de la restauración; que el
legislador establezca un parámetro indemnizatorio; que se negocie su
monto; o que el juez o la administración determinen su cuantía.122
2.9. CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO AMBIENTAL
2.9.1. Incertidumbre
La incertidumbre es inherente a los problemas ambientales. Los
efectos sobre la salud y el medio ambiente causados por las alteraciones
realizadas por el ser humano son, generalmente, desconocidos y en
algunas ocasiones imposibles de conocer.
Al respecto, la Declaración de Alcalá afirma lo siguiente: “la
controversia es la norma cuando del reconocimiento de los efectos
ambientales se derivan consecuencias económicas importantes y posibles
efectos para la salud”.
Ahora bien, jurisprudencialmente se ha sentado un criterio que data de los años

50 cuando un camión repartidor de refrescos atropelló y causó la muerte a una
niña de cinco años de edad, en el Estado de Chiapas. Los padres demandaron a la
compañía propietaria del vehículo y cuantificaron la indemnización argumentado
que tratándose de una niña sana era previsible que pudiese llegar al promedio de
edad, en esa época de 60 años, y que como a partir de los 18 años hubiese tenido
que sostener a sus padres, y tomando en cuenta además que, por lo menos, hubiera
ganado el salario mínimo, entonces el monto de la indemnización sería el salario
mínimo correspondiente a 42 años. El juez falló a favor de los padres. Indemnización
por daño extracontractual. Tercera Sala. Semanario Judicial de la Federación, 5.ª Época,
tomo CXIII, p. 443. Precedentes: Medina Natalia, 6 de agosto de 1962. 4 votos.
122 Véase Gomis Catalá (pp. 265-274). Ob. cit.; Martín Mateo, Ramón (2000, pp.
20-25). Valoración de daños ambientales. Con especial referencia al ordenamiento
ambiental de Costa Rica. Estudio realizado por encargo de la Procuraduría General
de la República de Costa Rica, Mimeo; y Cabanillas Sánchez, Antonio (1996, pp.
262-274). La reparación de los daños al medio ambiente. Pamplona: Aranzadi.
122
Es aquí donde encuentra asidero el principio precautorio del

Derecho Ambiental contenido en la Declaración de Río sobre Medio
Ambiente y Desarrollo del año 1992, el cual establece que cuando
exista peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica
absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación
del ambiente. De esta forma se rompe con uno de los elementos
característicos del Derecho de Daños: el mismo debe ser siempre cierto
y no puramente eventual o hipotético.
Tratándose del daño ambiental, es necesaria únicamente la
probabilidad futura en grado de verosimilitud para determinar su
existencia y tomar las medidas necesarias con el fin de impedir sus
efectos nocivos.
Así lo ha entendido la jurisprudencia argentina, la cual mediante el
fallo de 1995 Almada contra Copco S.A. consideró suficiente la certeza
y actualidad de los riesgos que se ciernen sobre la salud de los vecinos,
aunque no estén probadas lesiones actuales a su integridad psicofísica,
para que la tutela de la salud se haga efectiva, sin juzgar la producción
de lesiones, tratándose de esta forma de evitar, que el daño temido se
transforme en daño cierto, efectivo o irreparable. De igual forma la
Sala Constitucional de Costa Rica mediante la sentencia n.º 1250-99
del diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y nueve estableció:
De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave
o irreversible -o una duda al respecto- se debe adoptar una
medida de precaución e inclusive posponer la actividad de
que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental
la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse
producido ya las consecuencias biológicas y socialmente
nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral,
pero difícilmente compensará los daños ocasionados al
ambiente.
123
ROGER VIDAL RAMOS
2.9.2. Relevancia y alcances del daño ambiental
El daño ambiental jurídicamente relevante es aquél que entra en

la categoría de intolerable, por lo tanto, no es cualquier daño el que le
interesa al Derecho Ambiental, sino únicamente aquél cuya magnitud,
importancia o relevancia es tal, que viene a afectar necesariamente su
objeto de tutela sea la vida, la salud o el equilibrio ecológico. Al respecto,
la propuesta modificativa de la directiva de la Comunidad Europea
relativa a la responsabilidad civil por daños al ambiente define daños
ambientales como “cualquier degradación física, química, biológica
importante del medio ambiente, sin confundir con la lesión a bienes
particulares”.
El daño ambiental debe abarcar, por tanto, no sólo los producidos
sobre los elementos constitutivos del ambiente, sino también
aquéllos sufridos por los sujetos que ven menoscabados sus derechos
fundamentales a la vida y la salud, sin dejar de lado los derechos
subjetivos privados de los mismos. Al respecto, el Libro Blanco123
sobre Responsabilidad Ambiental de la Comunidad Europea llega a la
conclusión de la creación de un régimen de responsabilidad ambiental
que cubra tanto los daños “tradicionales” como los daños causados al
medio ambiente.
2.9.3. Carácter difuso y expansivo
El daño ambiental es difuso no sólo por la dificultad que entraña

identificar a los agentes que causan el daño, sino también por la
determinación de los sujetos que se encuentran legitimados para establecer
la denuncia ante el órgano administrativo o judicial, y aquellos a los que
puede alcanzar una posible indemnización. Al respecto, el artículo 2.
Inc. 22 del Constitución Política del Perú establece que toda persona
se encuentra legitimada para denunciar los actos que infrinjan derecho
123 Libro Blanco. Ob. cit.
124
a gozar de un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así

como para reclamar la reparación del daño causado.
Por otra parte, el daño ambiental es expansivo porque el hecho

generador del daño crea efectos y, en ocasiones, estos efectos negativos
para el ambiente se llegan a convertir en nuevas causas generadoras de
daños, ocasionándose, por tanto, una cadena que a la postre podría
llegar a ser interminable.
El carácter difuso se representa cuando los daños ambientales

afectan a la generalidad y a todos los individuos que resultan afectados,
la concepción individualista de la responsabilidad se modifica, y se
empieza a ver al individuo desde una perspectiva global.
En efecto, los daños causados al medio ambiente afectan a la

totalidad de la población, con característica de no poderse determinar
con exactitud a la víctima de manera particular sino social. Este supuesto
de minoración recae sobre bienes que pertenecen a la comunidad (bien
jurídico colectivo); en razón de esto cualquier persona resulta afectada
en su patrimonio ya que detenta la doble titularidad de derechos de
índole individual y social.
En este caso no afecta a la órbita particular sino de carácter social,

lo que conlleva que el conglomerado se encuentre legitimado para
solicitar su reparación, así el bien ambiental pertenezca a una persona
determinada, ya que tal situación no hace que el bien pierda su naturaleza,
más aún cuando encontramos como principio constitucional la función
social y ecológica que la propiedad está llamada a cumplir.
2.9.4. Daño concentrado y daño diseminado
El daño concentrado es aquél cuya fuente es fácilmente identificable,

un daño derivado de un suceso discreto o continuo, como lo sería la
contaminación de una superficie definida de terreno.
125
ROGER VIDAL RAMOS
Por su parte, el daño diseminado o difuso es aquél en donde

existe una multiplicidad de fuentes productoras del daño, esparcidas
territorialmente, por lo que su identificación e individualización
es de gran dificultad. Como ejemplo de lo anterior encontramos la
contaminación ambiental que produce el efecto invernadero o bien la
lluvia ácida.
Otro ejemplo de daño diseminado es la contaminación del río con
aguas residuales de cuatro empresas mineras, donde el daño sería difícil
de identificar cuál de las empresas fue la que causó contaminación
en mayor magnitud, o si no participan de la contaminación otros
agentes, por cuanto el recorrido de un río es extenso y va traspasando
poblaciones y países.
Cabe destacar el conflicto que sostuvieron Argentina124 y
Uruguay, debido a la instalación de una planta de producción de
pasta de celulosa perteneciente a la empresa finesa UPM-Kymmene
(previamente, propiedad de Metsä-Botnia), ubicada en territorio
uruguayo y sobre las aguas binacionales del Río Uruguay, cerca de las
poblaciones, uruguaya, de Fray Bentosy, argentina, de Gualeguaychú.
124 Argentina demandó a Uruguay ante la Corte Internacional de Justicia argumentando

que la instalación de las plantas de celulosa es contaminante y se ha realizado
en violación del Estatuto del Río Uruguay. Por su parte, Uruguay demandó a
Argentina ante el sistema de solución de controversias del Mercosur y la Corte
Internacional de Justicia, argumentando en el primer caso que los cortes de ruta
constituyen una violación al principio de libre circulación y, en el segundo caso, que
los mismos son tolerados y utilizados por el gobierno argentino para presionar al
gobierno uruguayo en las negociaciones referidas a la instalación de las plantas de
celulosa.
El 20 de abril de 2010 la Corte Internacional de Justicia dictó el fallo definitivo,
resolviendo que Uruguay violó sus obligaciones procesales de notificar, informar
de buena fe, establecidos por el Estatuto del Río Uruguay, pero que no violó sus
obligaciones para evitar la contaminación ambiental, por lo que consideró que resultaba
desproporcionado ordenar el cierre de la planta de Botnia, pero que ambos países
debían monitorear conjuntamente el río, a través de la Comisión Administradora del
Río Uruguay (CARU) y aplicando el Estatuto del Río Uruguay. El conflicto finalizó
tras la firma, el 30 de agosto de 2010 en Montevideo, de un acuerdo para conformar
un Comité Científico en el seno de la Comisión Administradora del Río Uruguay.
126
Originalmente, el conflicto incluyó también a una planta que la

empresa española ENCE proyectaba construir en la misma zona, pero más
tarde dicha empresa decidió trasladar su emprendimiento a Conchillas.
2.9.5. Daño directo e indirecto
Es directo el daño que recae sobre los elementos patrimoniales de

los particulares que forman parte del medio ambiente, mientras que
indirecto sería aquel tipo de daño que afecta al medio ambiente y que, a
su vez, afecta a terceros jurídicos o naturales, relacionado a los derechos
patrimoniales y derechos extrapatrimoniales de las personas.
El daño continuado o progresivo, como lo son los daños que
tienden a cuantificar su daño; es aquél que es producto de un proceso
dilatado en tiempo y, por lo tanto, el proceso dañino no es consecuencia
de una única acción localizable en el tiempo.
Daño progresivo es aquél que es producido por una serie de actos
sucesivos cuya conflagración provoca un daño mayor a aquél que se
produciría por cada uno de los hechos individualmente tomados.
El daño ambiental puede recaer sobre bienes de naturaleza pública
o privada.
En el caso costarricense, el elemento agua, el subsuelo, la fauna y
los recursos genéticos y bioquímicos, así como la biodiversidad, son de
dominio público. Por otra parte, la flora y los recursos forestales son de
interés público. Lo anterior no quiere decir que dentro de la conducta
dañosa que afecta al ambiente, no pueda también salir perjudicada la
vida o salud de los habitantes, así como sus derechos de naturaleza
subjetiva privada.
Por último, el daño ambiental puede ser producto de una única
conducta localizable en el tiempo, o bien de un conjunto de conductas
efectuadas en varios o muchos puntos en el tiempo. De esta forma,
podemos calificar al daño como continuado cuando es producto de
un conjunto o sucesión de actos, de un mismo autor o varios autores,
127
ROGER VIDAL RAMOS
en épocas diversas. Si los efectos del daño ambiental continúan en el

tiempo, estaríamos en presencia de un daño permanente.
Sería progresivo el daño que es producto de una serie de actos
sucesivos, de una misma persona o de distintas, cuyo conjunto produce
un daño mayor que la suma de cada uno de los daños individualmente
ocasionados; es lo que los científicos denominan “procesos de saturación”.
2.9.6. Responsabilidad solidaria ambiental
En el supuesto de que no haya sido una la persona o empresa causante

del daño, sino dos o más; es decir, cuando varios comportamientos
sean la causa productora de un mismo daño, el principal problema que
se presenta es el de determinar cómo responden los varios autores: si de
forma mancomunada, como sostiene un sector de la doctrina, o por el
contrario en régimen de solidaridad, como defiende otro.
La respuesta en uno u otro sentido en el ámbito de la responsabilidad
por daños ocasionados al medio ambiente, es especialmente importante,
pues como señala la profesora Moreno Trujillo,125 “si se adopta la regla
de la mancomunidad, los problemas probatorios se multiplicarían, ya
que habrían de determinarse, en la causa, no sólo los concretos sujetos
participantes en la contaminación, sino también la proporción en que
cada uno de ellos colaboraron al resultado final”.
El código civil en el artículo 1983126 establece la responsabilidad
solidaria de los diversos agentes dañosos, permitiendo que uno de ellos
pueda efectuar el cobro frente a los corresponsables.
125 Moreno Trujillo, Eulalia (1991, p. 211). La protección jurídico-privada del medio
ambiente y la responsabilidad por su deterioro. Barcelona: Bosch.
126 Artículo 1983.- Responsabilidad solidaria.-Si varios son responsables del
daño, responderán solidariamente. Empero, aquél que pagó la totalidad de la
indemnización puede repetir contra los otros, correspondiendo al juez fijar la
proporción según la gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando
no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, la repartición
se hará por partes iguales.
128
La mayoría de los autores, sin embargo, se inclina por la solidaridad;

si bien algún sector doctrinal lo hace por la mancomunidad. Se inclinan
por la mancomunidad, entre otros, el profesor Albaladejo,127 el profesor
La Cruz128, entendiendo que del texto del artículo 1137 del Código
Civil y del carácter de principio general de la norma que contiene,
se desprendería que la regla de la no-presunción de solidaridad debe
aplicarse, a todas las deudas, sea cual sea su origen y, por tanto, también
a las nacidas de culpa extracontractual.
En tal sentido, dadas las obligaciones extracontractuales “no
parece fácil fundamentar la solidaridad de las mismas”, y dado que
la mancomunidad o solidaridad no se infiere de la naturaleza de la
obligación sino que viene determinada por la voluntad de los particulares
o por ministerio de la ley.
Entiende Sánchez-Friera que “la presunción legal como
fundamento de la solidaridad no implica sólo una interpretación
correctora de los principios que rigen la obligación pluripersonal, sino
que está en contradicción con los mismos”.129
El profesor Albaladejo, por su parte, considera que también abona
su posición favorable a la no presunción de solidaridad, el principio
interpretativo “odiosa suntrestringenda”, en cuya virtud las normas
sancionadoras deben ser objeto de interpretación restrictiva o favorable
al obligado. Y es obvio que la solidaridad constituye una fórmula más
gravosa para cada uno de los responsables sujetos al deber de indemnizar.
En consecuencia, estiman estos autores, que aun pudiendo
considerarse criterio más razonable la solidaridad respecto de las
obligaciones ex 1902, no es ésa la regulación que el Código Civil
127 Albaladejo, Manuel (abril-junio MCMLXIII, tomo XVI, fasc. II, pp. 345-376).
“Sobre la solidaridad o mancomunidad de los obligados a responder por acto ilícito
común”. ADC.
128 La Cruz Berdejo, José Luis (1985, p. 537). Elementos II, 1.ª Ed.
129 Sánchez-Friera González, María del Carmen (1994, p. 233) La responsabilidad civil
del empresario por deterioro del medio ambiente. Barcelona: Bosch.
129
ROGER VIDAL RAMOS
preceptúa, y en consecuencia la responsabilidad por la indemnización

debería repartirse por cuotas entre los varios causantes del daño, en
proporción a la participación de cada uno, y por igual si la participación
es más o menos homogénea. Estiman, por tanto, que no debe aplicarse
analógicamente al campo de las obligaciones civiles, el artículo 107 del
Código Penal.
Parecen, fundamentalmente, razones de justicia y equidad las que
inclinan a considerar la solidaridad en obligaciones derivadas de ilícito
civiles.
En el ámbito de daños producidos por inmisiones también existe
algún supuesto en el que la reclamación por daños y perjuicios, se dirige
contra dos empresas como presuntas productoras del daño. Es el caso
contemplado en la Sentencia de 26 de octubre de 1971130 en la que la
acción de reclamación se dirige contra “Nueva Montaña Quijano, S.A.”
y “Hulleras del Norte, S.A.” por entender que la actividad llevada a cabo
en las instalaciones de ambas había sido la causa de los daños y perjuicios
sufridos por los actores. El Tribunal Supremo condenó solidariamente a ambas
entidades a pagar a los actores el importe de la indemnización concedida.
También la Sentencia de 8 de mayo de 1986 en la reclamación
de daños y perjuicios se dirige contra dos empresas como presuntas
causantes de los mismos: Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. y
ENSIDESA. Los daños habían sido motivados por inundaciones que el
actor atribuía a la repentina apertura de las compuertas del Embalse de
Taues y a la retirada de una escombrera protectora.
El Tribunal Supremo declaró:
La coincidencia de comportamientos culposos de análoga
graduación en orden al actuar de las precitadas Hidroeléctrica
y ENSIDESA, conduce a la llamada solidaridad impropia,
130 Esta sentencia y la siguiente han sido tomadas de Moreno Trujillo, la protección
jurídico-privada. (Ob. cit., p. 218).
130
o por salvaguarda del interés social, en los casos de

responsabilidad extracontractual, que se produce cuando
en la concurrencia culposa de varios se aprecie análoga
graduación en el desarrollo y producción de consecuencias de
las concausas que condujeron al evento dañoso, y mayormente
al no posibilitarse su determinación en su ámbito respectivo,
como en el presente caso ocurre, al no haberse llegado a
producir, lógica y normalmente el resultado dañoso de darse
la ausencia de cualquiera de los comportamientos con que se
manifestaron las mencionadas entidades recurrentes.
El supuesto contemplado en esta sentencia, lo estima el profesor La

Cruz131 como perfectamente aceptable, a pesar de su postura contraria
a la solidaridad, y así dice: “Posiblemente, el único caso en el que cabe
defender la responsabilidad de todos por el todo es aquél en el que la
causación ha sido igualmente total para cada uno, de modo que cada
agente podía haber causado el daño completo”.
Por otra parte, la solidaridad en responsabilidad por daños al

medio ambiente aparece contemplada en la propuesta de Directiva de la
CEE de 1 de septiembre de 1989 (DOCE n.º C 251/3 de 4 de octubre)
relativa a la responsabilidad civil de los daños y perjuicios causados al
medio ambiente originados por residuos, que en su artículo 5 establece:
“Si con arreglo a la presente Directiva, fueran varios los productores

responsables del mismo daño o de los mismos perjuicios al medio
ambiente, la responsabilidad de los mismos será solidaria, sin perjuicio
de las disposiciones de Derecho nacional relativas al derecho a repetir
contra los corresponsables”.
La línea de la solidaridad parece, pues, que se impone, lo que por

otra parte resulta especialmente justificado en el ámbito de daños por
inmisiones nocivas, dado que, como anteriormente apuntábamos, es
131 La Cruz Berdejo, José Luis (p. 536). Elementos II. 1.ª Ed.
131
ROGER VIDAL RAMOS
un campo especialmente apto para que se den supuestos en los que,

acreditado el daño, difícilmente puede determinarse, si concurre más
de una instalación a la producción del mismo, la parte que en dicho
daño es imputable a cada una de ellas. Y aun en el supuesto en que
fuera posible al Tribunal la fijación de la cuota que corresponda a cada
actividad participante, esto sólo operaría a efectos de sus relaciones
internas, sin que necesariamente tenga que impedir la declaración de
solidaridad de los responsables frente al perjudicado.
Si bien la Ley General del Ambiente no establece en un artículo

la responsabilidad ambiental solidaria, pero por una interpretación
sistemática y en aplicación del artículo 1983, la presunción de la
responsabilidad solidaria se encuentra establecida frente a los diversos
agentes contaminantes.
Cabe agregar que la misma norma bajo comentario, ha introducido

una responsabilidad adicional, solidaria entre los titulares de las
actividades causantes de la infracción y los profesionales o técnicos
responsables de la mala elaboración o la inadecuada aplicación de
instrumentos de gestión ambiental de los proyectos, obras o actividades
que causaron el daño.
2.10. LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL EN LA LEY GENERAL

DEL AMBIENTE
La Ley General del Ambiente (en adelante, LGA), nos presenta

una regulación dual de la responsabilidad civil ambiental, lo cual desde
luego representa ventajas y desventajas desde las posiciones que se
podrían adoptar respecto a los daños ambientales, pues al regular el
sistema objetivo y el sistema subjetivo, se tomaron diversas posiciones
en sede nacional.
Todo esto confronta con la tradición de algunos profesores al

precisar que el daño ambiental por excelencia recae en el ámbito de
132
la responsabilidad civil extracontractual132 (nosotros compartimos esta

posición),133por lo que se debe de tener en cuenta la regulación dual de
la responsabilidad (contractual y extracontactual).
Frente a los daños al medio ambiente, tenemos una serie de
imprecisiones: en principio, será muy difícil aplicar las reglas de la
responsabilidad contractual, salvo que exista un contrato entre un sujeto
que potencialmente ocasione daños al medio ambiente y la comunidad
que potencialmente los asuma. Por ejemplo, un contrato que obliga
contractualmente a no causar daños al medio ambiente; en este caso,
si la empresa causa un daño, estaría incumpliendo el contrato y, por
lo tanto, la comunidad podría solicitar la indemnización aplicando las
reglas de la responsabilidad civil contractual. Aunque este hecho puede
sonar irónico, tal vez, en un futuro, por las exigencias ambientales se
podría dar esta figura contractual.
Nuestra posición se dirige a que la responsabilidad civil por daño
ambiental, en esencia, es una responsabilidad aquiliana, relacionada
directamente a la teoría objetiva del “riesgo creado”. Como las reglas
de la responsabilidad contractual no son eficaces frente a los daños al
medio ambiente, debemos recurrir a las normas de la responsabilidad
civil extracontractual; no obstante, primero hay que distinguir los daños
ambientales que en forma inmediata causan un daño a una persona y/o
su patrimonio, en particular, de los daños ambientales que además de
132 Soto, Carlos (p. 318). “El derecho frente a los depredadores del medio ambiente:
reflexiones en torno al daño ambiental”. Advocatus (Revista editada por alumnos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima), n.º 13. Asimismo, consideramos
que esta responsabilidad debe ser eminentemente objetiva, no siendo necesaria la
prueba de la culpa del agente del daño, sino únicamente la existencia del daño,
mediante el factor de atribución objetivo se prescinde de la culpa para imputar
la responsabilidad por los daños ambientales. El factor objetivo se fundaría en el
riesgo que generan ciertas actividades que se desarrollan o determinados bienes que
se utilizan. Por consiguiente, la responsabilidad civil objetiva por daños al medio
ambiente será imputable al agente, aun cuando éste demuestre su ausencia de culpa.
133 Vidal Ramos, Roger, (junio: 2008. p. 102) “La responsabilidad civil y el daño
ambiental en el sistema peruano”. Revista Jurídica del Perú. Derecho Privado y
Público. Lima: Normas Legales.
133
ROGER VIDAL RAMOS
dañar el medio ambiente causan daños directos a las personas y/o a su

patrimonio.
La responsabilidad civil presenta una dificultad en cuanto a la
reparación de daños ambientales, ya que en la mayoría de los casos
esta se encuentra dirigida a reparar daños específicos de persona
individualizada o en sus bienes, dejándose de lado el restablecimiento
del ecosistema.134
Consideramos que en el sistema peruano, a pesar de todas sus
limitaciones, la responsabilidad por daños ambientales puede encauzarse
al restablecimiento del medio ambiente, por cuanto la Ley General
del Ambiente permite que la indemnización pueda ser administrada
por el gobierno local, con la finalidad de que se puedan restablecer las
condiciones ambientales del lugar contaminado, siendo esta situación
una alejada realidad.
En el caso de los daños por contaminación, dado que el daño es
resultado de una multiplicidad de acciones, realizadas, posiblemente,
por diversas personas naturales o jurídicas.
En efecto, el artículo 1983 establece que si son varios los
responsables del daño, responderán solidariamente. De esta manera,
aquél que sufra de alergias por las emanaciones de las fábricas de harina
de pescado, no tiene que preocuparse en individualizar la fábrica en
cuanto a la partícula que le causó el daño: todas contribuyeron a crear
la atmósfera dañina.
El artículo 1186 del Código establece que, tratándose de
obligaciones solidarias, el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de
los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente; y que
las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para que,
134 Casas, Sergio (2008, p. 147). Responsabilidad por daños al medio ambiente. En
Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia.
134
posteriormente, se dirijan contra los demás, mientras no resulte pagada

la deuda por completo.
En consecuencia, las víctimas, amparándose en la solidaridad de
los responsables, pueden demandar a todas, a un grupo o a cualquiera
de las fábricas contaminantes; y, habiendo la víctima demandado ya
a una de las fábricas, puede demandar a otra mientras no se le haya
pagado la indemnización.
2.11. RÉGIMEN DUAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL AM-

BIENTAL EN LA LEY GENERAL DEL AMBIENTE
La Ley General del Ambiente regula la responsabilidad civil en

forma dual; es decir, la responsabilidad civil objetiva y la responsabilidad
civil subjetiva, regulación que no tiene mucha aceptación en doctrina
nacional por considerar que la responsabilidad civil por daños
ambientales es, por excelencia, extracontractual.
El texto de la Ley General del Ambiente es el siguiente:
Artículo 144.- De la responsabilidad objetiva
La responsabilidad derivada del uso o aprovechamiento de
un bien ambientalmente riesgoso o peligroso; o del ejercicio
de una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa, es
objetiva. Esta responsabilidad obliga a reparar los daños
ocasionados por el bien o actividad riesgosa, lo que conlleva
a asumir los costos contemplados en el artículo 142
precedente, y los que correspondan a una justa y equitativa
indemnización; los de la recuperación del ambiente afectado,
así como los de la ejecución de las medidas necesarias para
mitigar los efectos del daño y evitar que éste se vuelva a
producir.
Artículo 145.- De la responsabilidad subjetiva
La responsabilidad en los casos no considerados en el artículo
anterior es subjetiva. Esta responsabilidad sólo obliga al
135
ROGER VIDAL RAMOS
agente a asumir los costos derivados de una justa y equitativa

indemnización y los de restauración del ambiente afectado en
caso de mediar dolo o culpa. El descargo por falta de dolo o
culpa corresponde al agente.
2.11.1. La responsabilidad ambiental objetiva

La responsabilidad objetiva se caracteriza por no tener en cuenta
un elemento que solía ser esencial para poder apreciar la existencia de
responsabilidad: la culpa. Para que la responsabilidad civil por daños
al medio ambiente tenga un carácter objetivo, debe probarse que los
daños se han producido por aquellas actividades que conllevan al riesgo
o peligro.
El artículo 144 de la LGA, señala que la responsabilidad objetiva se
deriva del uso o aprovechamiento de un bien ambientalmente riesgoso
o peligroso.
En estos supuestos, el sujeto generador del daño suele ser, pero
no siempre, una persona jurídica que desarrolla actividad lucrativa que
conlleva a un riesgo inherente (por ejemplo, producción y transporte
de sustancias peligrosas) o cuando no produce un daño manifiesto (por
ejemplo, contaminación por no tener filtros adecuados).
La responsabilidad objetiva significa que no es necesario probar la
culpa del causante, sino sólo el hecho de que la acción (u omisión) causó el
daño. A primera vista, la responsabilidad basada en la culpa puede parecer
más eficaz desde el punto de vista económico que la responsabilidad objetiva,
en la medida en que los incentivos a los costos de descontaminación no
superan los beneficios de la reducción de las emisiones.135
Bajo esta premisa, el demandante sólo debe probar la relación de
causalidad entre el hecho dañoso-contaminador y el daño ambiental.
135 Comisión Europea (2000, p. 19). Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental.
Luxemburgo.
136
Sin embargo, diversos regímenes nacionales e internacionales de

responsabilidad ambiental recientemente adoptados tiene como base el
principio de responsabilidad objetiva, pues parten del supuesto de que
el mismo favorece la consecución de los objetivos medioambientales.
Una de las razones para ello, es la gran dificultad a la que se enfrentan
los demandantes para probar la culpabilidad de la parte demandada en
los juicios por responsabilidad ambiental.
Otro motivo del planteamiento, según el cual la asunción del
riesgo por posibles daños derivados de una actividad intrínsecamente
peligrosa, no corresponde a la víctima ni al conjunto de la sociedad,
sino a los responsables de la misma. Todos estos argumentos justifican
la adopción de un régimen comunitario, basados como norma general,
en la responsabilidad objetiva.
De acuerdo a lo establecido en la LGA, esta responsabilidad obliga
a reparar los daños ocasionados por el bien o actividad riesgosa, lo que
conlleva a asumir los costos que se deriven de las medidas de prevención
y mitigación del daño, así como los relativos a la vigilancia y monitoreo
de la actividad y de las medidas de prevención y mitigación adoptadas,
y los que correspondan a una justa y equitativa indemnización, los de
la recuperación del ambiente afectado, así como los de ejecución de las
medidas necesarias para mitigar los efectos del daño y evitar que éste se
vuelva a producir (artículo 114 de la LGA ).
La consecuencia de establecer supuestos de responsabilidad
objetiva es que, al ser más fácil ganar un caso para el demandante (ya
que no tiene que probar el factor de atribución) se indemnizarán más
daños ambientales, reasignándose el costo del daño en un número
mayor que el de la responsabilidad subjetiva. Por ello, debe fijarse ese
tipo de responsabilidad cuando usualmente es el agente realizador de
la conducta riesgosa o peligrosa, el que está en mejor posibilidad de
invertir en la precaución necesaria para evitar el accidente.136
136 Reggiardo, Mario (p. 115). Ob. cit.
137
ROGER VIDAL RAMOS
No compartimos del todo esta posición, por cuanto los

demandantes por daño ambiental, no tienen ninguna facilidad al
momento de acudir a la responsabilidad civil objetiva. De más está
comentar los problemas económicos y procesales que enfrentan -en el
acceso a la justicia ambiental-, es mucho más complicado que el agente
contaminador pueda invertir un presupuesto para evitar accidentes,
siendo que el riesgo creado es la forma más viable y práctica de asignar
una responsabilidad ambiental.
2.11.2. La responsabilidad ambiental subjetiva
Este tipo de responsabilidad se configura en los casos en

que el daño no se deriva del uso o aprovechamiento de un bien
ambientalmente riesgoso o peligroso, ni del ejercicio de una actividad
ambientalmente riesgosa o peligrosa. Esta responsabilidad sólo obliga
al agente a asumir los costos derivados de una indemnización y los
de restauración del ambiente afectado en caso de mediar dolo o culpa
(negligencia).
El descargo por falta de dolo o culpa corresponde al agente. Es

decir, el demandado tiene la carga de ofrecer los medios de prueba
que acrediten que ha actuado con diligencia. Sin embargo, dado
que ni el artículo 1969 del Código Civil ni el artículo 145 de la
LGA presumen el dolo o culpa del agresor, el demandante tiene
el derecho de acreditar, por su cuenta, que el demandado actuó de
modo negligente.
En referencia a ello, De Trazegnies137 señala que queda en claro,

evidentemente, que la inversión de la carga de la prueba no puede
comprender el caso de dolo, porque el dolo no se presume nunca.
137 De Trazegnies Granda, Fernando (tomo II, p. 165). La responsabilidad extracontractual.

Ob. cit.
138
Por consiguiente, si el demandante se limita a probar el daño y el

nexo causal, de suponerse iuris tamtum que ha habido, simplemente,
culpa, lo que es suficiente para hacer al demandado responsable, dentro
de los alcances del artículo 1969 del Código Civil.
Si el demandante tuviera interés en dejar restablecido que no

sólo hubo culpa, sino incluso dolo (aunque ello parece irrelevante para
los efectos de la responsabilidad extracontractual), la inversión de la
carga de la prueba no lo ayudaría en ese punto y estaría obligado a
probar el dolo del autor del daño. Sin embargo, si se ha probado la
negligencia, es irrelevante el dolo para efectos civiles, ya que el monto
de la indemnización será el mismo.138
En materia ambiental peruana, el criterio de diligencia de la

responsabilidad subjetiva se establece a partir del Límite Máximo
Permisible (LMP), cuyo estándar a tener en cuenta, es de cumplimiento
obligatorio.
El LMP establece las medidas de la concentración o grado de

elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, que
caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedido causa
o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente
(artículo 32.1 de la LGA).139
El LMP es de aplicación obligatoria en las normas y políticas

sobre instrumentos de gestión ambiental y guarda coherencia entre el
nivel de protección ambiental establecido para una fuente determinada
138 Reggiardo Saavedra, Mario (p. 115). Ob. cit.

139 Artículo 32.1 de la Ley General del Ambiente
32.1. El Límite Máximo Permisible (LMP), es la medida de la concentración o
del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos,
que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedido causa o puede
causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Su cumplimiento es
exigible legalmente por la respectiva autoridad competente. Según el parámetro
en particular a que se refiera, la concentración o grado podrá ser expresada en
máximos, mínimos o rangos.
139
ROGER VIDAL RAMOS
y los niveles generales que se establecen en el Estándar de Calidad

Ambiental140 (artículo 32.2 de la LGA).141 La implementación de estos
instrumentos debe asegurar que no exceda la capacidad de carga de los
ecosistemas, de acuerdo con las normas sobre la materia.
En consecuencia, no es razonable aplicar sanciones ni imputar
responsabilidades, dentro del estándar creado para medir la capacidad
de contaminación, porque si los actores actúan dentro de los LMP
para sus respectivas actividades, y aun así hay daños no tolerables en la
fuente receptora, significa que los ECA son inadecuados y corresponde
al Estado reformularlos.
El costo de probar la falta de diligencia en la responsabilidad
subjetiva genera que éste sea más alto, que existan menos probabilidades
de ganar el caso y, por lo tanto, se inicien menos procesos, lo cual
no se debe confundir con una restricción a la protección del medio
ambiente.
En otras palabras, si se comprueba que el supuesto agente dañoso
ocasionó un daño ambiental como consecuencia de su actuación, la
cual, sin embargo, se encuentra dentro de los límites establecidos en los
LMP, se entiende que el agente ha actuado de manera diligente y que,
por lo tanto, no existe culpa en su conducta.
140 El Estándar de Calidad Ambiental (ECA), establece el nivel de concentración o del

grado de elementos presentes en el aire, agua o suelo, en su condición de cuerpo
receptor, que no representa riesgo significativo para la salud de las personas ni
para el equilibrio del medio ambiente. El ECA es obligatorio en el diseño de las
normas legales y las políticas públicas, con referente indispensable en el diseño y
aplicación de todos los instrumentos de gestión ambiental. En este sentido, el ECA
proporciona valores en función del impacto acumulado que producen las emisiones
o afluentes en la fuente receptora (aire, agua o suelo). Sobre esta base se estipula
cuándo se estima tolerable para la salud y el ambiente.
141 Artículo 32.2 de la Ley General del Ambiente
32.2. El LMP guarda coherencia entre el nivel de protección ambiental establecido
para una fuente determinada y los niveles generales que se establecen en los ECA.
La implementación de estos instrumentos debe asegurar que no se exceda la
capacidad de carga de los ecosistemas, de acuerdo con las normas sobre la materia.
140
Dentro de la responsabilidad civil subjetiva, el LMP fija el estándar

que debe seguir el agente en el caso de actividades industriales no
riesgosas, por lo que, independientemente de si éste está en la capacidad
o no de prever y prevenir el daño, lo único que se le exige es que actúe
dentro de los LMP establecidos. En ello radica la diferencia con la
responsabilidad objetiva, en la cual el potencial agente dañoso va a tener
que invertir más allá de lo que diga el LPM, porque, así lo cumpla, va a
estar obligado a indemnizar.
2.12. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL
La Ley General del Ambiente admite circunstancias eximentes

y atenuantes habitualmente aceptadas, como en los supuestos de caso
fortuito o fuerza mayor, de contribución a los daños o consentimiento
del demandante o de intervención de un tercero como ejemplo de esta
última circunstancia.
Cabe mencionarse las situaciones en las que el operador haya
causado daños al llevar a cabo una actividad, en cumplimiento de una
orden ineludible emanada de una autoridad pública.
Analizaremos en forma breve el significado de caso fortuito o
fuerza mayor en el Código Civil peruano.
La figura del caso fortuito y la fuerza mayor está contemplada en
el numeral 1315 del Código Civil peruano, el mismo que prescribe lo
siguiente:
Artículo 1315.- “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa

no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible, irresistible, que impide la ejecución de la
obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso”.
141
ROGER VIDAL RAMOS
Para Josserand,142 fuerza mayor es la causa exterior al supuesto

responsable, por ejemplo, a determinada empresa. Es la fuerza que ha
irrumpido desde fuera en el círculo de los dos adversarios (acreedor y
deudor). Una inundación, el estado de guerra, la revolución, el hecho
del príncipe (es decir, la orden emanada de la autoridad), y aun los
hechos de terceros, serían ejemplos de fuerza mayor. En cambio, caso
fortuito es el acontecimiento anónimo que se produce en el interior de
la empresa. El incendio, la explosión de una caldera, constituirían casos
fortuitos.
Héctor Lafaille,143 admitiendo la equiparidad sostiene que, a partir
de El Digesto se estableció una distinción, designando bajo el nombre de
caso fortuito “a los hechos de la naturaleza” y bajo la denominación de
fuerza mayor “a los procederes de la autoridad”.
El caso fortuito obedecería, pues, a las fuerzas físicas de la naturaleza
o de Dios (Act of God, según la expresión del Derecho anglosajón) y la
fuerza mayor al “acto del príncipe”, al factum principis, incorporándose
en este último concepto, además, ciertos hechos de terceros.
En ese sentido, el caso fortuito o fuerza mayor, desde el punto
de vista objetivo, es un acontecimiento extraordinario, imprevisible e
inevitable. Desde el punto de vista subjetivo, se trata de un hecho en el
que hay ausencia de voluntad directa o indirecta. No hay autoría moral.
Y como nadie puede ser obligado, sino en la medida de sus
fuerzas y de su libertad, los hechos acaecidos por causas extraordinarias,
imprevisibles e inevitables, extrañas a la voluntad, eximen de
responsabilidad al deudor.
142 Josserand, Louis (1952, p. 339). Derecho Civil. Teoría General de las Obligaciones.
Tomo II, volumen II. Traducido por Cunchillos y Manterota. Buenos Aires: Bosch
y Cía. Editores. Ediciones Jurídicas Europa-América.
143 Lafaille, Héctor (vol. I, tomo VI, p. 180). Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones.
Buenos Aires: Compañía Argentina de Editores.
142
El efecto principal del caso fortuito o de fuerza mayor en materia

ambiental vendría a ser la irresponsabilidad del agente contaminante,
por haber sobrepasado el acto dañoso, la esfera de riesgo o tolerancia
ambiental, por lo cual el agente no pudo haber previsto ni resistir el
acontecimiento extraordinario que le impidió cumplir con la normativa
ambiental establecida.
De Ángel, al hablar de los grandes desastres ecológicos, formula

los rasgos que las catástrofes por caso fortuito o fuerza mayor pueden
revestir.
A continuación, una breve descripción de éstos:
• En muchas ocasiones, los hechos dañosos pueden ser

calificados como despersonalizados o anónimos, por
cuanto son consecuencia de la circulación de productos
industriales o del ejercicio de determinadas actividades;
“contaminación por sinergia”, esto es, aquélla causada por
vertimientos que, aisladamente, quizá no afectarían de
modo sensible al medio ambiente, pero que concurriendo
unos con otros, ocasionan un resultado de más o menos
considerables dimensiones.
• Se trata de daños que son humanamente inevitables, de lo

cual el autor deriva la posibilidad de nuevos elementos
Según el interés de grupos empresariales, también debería admitirse

la existencia de atenuantes cuando se produzcan daños causados por
vertimientos autorizados con arreglo a la normativa ambiental, en
ámbitos como los de las tecnologías de punta y el desarrollo tecnológico.
Existen, asimismo, motivos económicos por los que dichos

operadores han de poder prever el grado de responsabilidad de cara
a terceros, si bien, en cualquier caso, la existencia y el alcance de la
responsabilidad son resultado de un proceso dinámico (cambios en la
legislación y la jurisprudencia, avances médicos, etc.). Con todo, las
143
ROGER VIDAL RAMOS
circunstancias eximentes y atenuantes de este tipo no suelen aceptarse

en los regímenes tradicionales de responsabilidad civil.144
Los eximentes que señala la Ley General del Ambiente,145 son

tres:
a) Cuando concurra una acción u omisión dolosa de la persona que

hubiera sufrido un daño resarcible de acuerdo con esta Ley.
Por este supuesto de eximente de responsabilidad ambiental,
podríamos entender que aquel campesino que teniendo conocimiento
de que las aguas de la laguna están siendo contaminadas mediante
acción u omisión, utiliza esta agua para su consumo y el regadío
de sus cultivos, con lo cual la empresa que contaminó la laguna,
estaría liberándose de responsabilidad ambiental, por ser dolosa
la conducta u omisión por parte del campesino; y no siendo el
daño ambiental factible de ser indemnizado, qué sucedería si el
campesino actuó con culpa o desconocimiento, o por necesidad de
utilizar el agua -por ser la única fuente-. Es importante determinar
que primero la laguna sufrió alguna forma de contaminación, con
lo cual la aplicación de este supuesto es complicado de ser aceptado
o aplicado.
144 Comisión Europea (2000, p. 20). Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental. Ob.
cit.
145 Artículo 146.- De las causas eximentes de responsabilidad
No existirá responsabilidad en los siguientes supuestos:
a) Cuando concurran una acción u omisión dolosa de la persona que hubiera
sufrido un daño resarcible de acuerdo con esta Ley.
b) Cuando el daño o el deterioro del medio ambiente tenga su causa exclusiva
en un suceso inevitable o irresistible.
c) Cuando el daño o el deterioro del medio ambiente haya sido causado por
una acción y omisión no contraria a la normativa aplicable, que haya tenido
lugar con el previo consentimiento del perjudicado y con conocimiento por
su parte del riesgo que corría de sufrir alguna consecuencia dañosa derivada
de tal o cual acción u omisión.
144
b) Cuando el daño o el deterioro del medio ambiente tenga su causa

exclusiva en un suceso inevitable o irresistible.
Esta causal es razonable, comprendida desde la teoría del caso
fortuito o fuerza mayor, siempre y cuando que por hechos o
desastres naturales, terremotos, huaycos, tsunamis y otros hechos
ajenos a la voluntad del agente y que sobrepasen sus diferentes
mecanismos de gestión y prevención ambiental, podrían eximirse
de responsabilidad bajo ciertos criterios de certeza científica, que
acrediten que el agente se vio imposibilitado de tomar las medidas
de prevención y mitigación de los daños ambientales.
Un ejemplo podría ser aquella empresa minera que dentro de sus
instalaciones y su circunscripción sufre un terremoto, y debido
a este hecho se desprende el muro de la planta de tratamiento
de relaves mineros, los cuales, por el impacto del terremoto se
descargan al río y los pastizales de las comunidades campesinas,
de alguna forma, en teoría podría presentarse como una eximente
de responsabilidad. Sin embargo, por otro lado, al existir daños
ambientales en forma automática, nace el derecho de indemnización
por daños ambientales.
c) Cuando el daño o el deterioro del medio ambiente haya sido causado
por una acción y omisión no contraria a la normativa aplicable, que
haya tenido lugar con el previo consentimiento del perjudicado y con
conocimiento, por su parte, del riesgo que corría de sufrir alguna
consecuencia dañosa derivada de tal o cual acción u omisión.
Nos parece que este eximente de responsabilidad ambiental, se
relaciona al principio de legalidad. Es decir, cuando exista una
actividad que dañe o deteriore el medio ambiente, pero que la
acción y omisión no se encuentre legislada, se tendría que eximir
al sujeto luego de un previo consentimiento del perjudicado y con
conocimiento del riesgo de sufrir algún daño.
Cabe precisar que este consentimiento tendría que ser brindado
por el Estado o la(s) persona(s), por cuanto son quienes valoran
145
ROGER VIDAL RAMOS
la probabilidad de aceptar ciertas condiciones que les puedan

producir o no daños ambientales.
Si fuera el Estado el que decidiese que se tiene que brindar
facilidades a una empresa minera, sabiendo que existen riesgos
ambientales, la autorización del Estado exime de responsabilidad
ambiental a la empresa minera; y si el consentimiento fuera por
parte de comuneros de una comunidad campesina, que acuerdan
pactar con una empresa minera el uso compartido de las aguas de
la laguna, pero que por caso fortuito y fuerza mayor, la laguna
se contamina y con ello se perjudica toda la comunidad, pero
advertimos que cualquier acuerdo o previo consentimiento que
contravenga derechos fundamentales, sería nulo ipso iure.
2.13. LAS INDEMNIZACIONES
La LGA establece que toda persona natural o jurídica, pública o

privada, debe asumir el costo de los daños o riesgos que genere sobre el
ambiente, pagando una compensación.146 Esto es más conocido como el
principio contaminador-pagador, extendiéndose el costo a las acciones
de prevención, vigilancia, restauración, rehabilitación, reparación y la
eventual compensación.
Sin estar establecido con claridad, dicho sistema establece dos
tipos de daños, los producidos al ambiente en sí y los producidos a la
salud o patrimonio de las personas. En el primer caso, el proceso que
debe seguirse es el de patrocinio de intereses difusos, mientras que en
el segundo caso a tratarse de un daño individualizado debe iniciarse un
proceso civil ordinario.
146 Artículo VIII.- Del principio de internalización de costos

Toda persona natural o jurídica, pública o privada, debe asumir el costo de los
riesgos o daños que genere sobre el ambiente. El costo de las acciones de prevención,
vigilancia, restauración, rehabilitación, reparación y la eventual compensación,
relacionadas con la protección del ambiente y de sus componentes de los impactos
negativos de las actividades humanas debe ser asumido por los causantes de dichos
impactos.
146
Respecto al monto a solicitar como indemnización ambiental,

tendría que aplicarse las reglas del Código Civil sobre lucro cesante,
daño emergente y daño moral, siendo que las partes deberán de acreditar
y justificar los daños ambientales sufridos, no siendo nada fácil esto,
por cuanto los daños ambientales individuales pueden ser relacionados
a la salud, el patrimonio y la moral, pero de alguna forma, mediante
los peritajes y según el criterio de cada accionante, los montos que se
pretenden obtener como indemnización, son totalmente libres.
Tema distinto es cuando el daño ambiental repercute en la esfera
pública y vulnera el derecho de numerosas personas.
Imaginemos que una empresa contamina la laguna de una
comunidad campesina. Sería muy complicado determinar y, sobre todo,
cuantificar el daño causado al medio ambiente y el daño individual
causado a cada persona, siendo que cada sujeto tiene una recepción
del daño ambiental distinta. Sin duda, los juzgados tendrán un arduo
trabajo al determinar cuáles son los montos indemnizatorios más
cercanos a los daños ambientales individuales y colectivos.
No existe una regulación procesal específica para las pretensiones
individuales de indemnización por responsabilidad extracontractual.
Las reglas procesales serán las generales del Código Procesal
Civil, y la vía procedimental se determina a partir de la cuantía de la
pretensión.
2.14. LA CARGA DE LA PRUEBA
En los litigios ambientales puede ser muy difícil para el demandante

y mucho más fácil para el demandado probar los hechos relativos a la
existencia (o a la ausencia) de una relación de causa-efecto entre un acto
del demandado y el daño.
Por ese motivo, diversos regímenes nacionales de responsabilidad
ambiental cuentan con disposiciones destinadas a reducir la carga de la
prueba a favor del demandante, por lo que se refiere a la demostración
de la culpa o la causalidad.
147
ROGER VIDAL RAMOS
La dificultad de la prueba que determine con certeza la relación

de causa y efecto, entre la actividad desplegada y el daño acaecido, es el
gran inconveniente que experimenta la responsabilidad, pero lo es aún
más cuando el daño se causa al medio ambiente.
Según Casas,147 existen circunstancias que constituyen el núcleo
del problema respecto a la carga de la prueba, siendo las siguientes:
i. La determinación del sujeto o sujetos que causaron el daño.
ii. La falta de inmediación espacial y temporal de la fuente del
perjuicio.
iii. La multiplicidad de fuentes emisoras.
iv. El daño se presenta como consecuencia de una serie de
causas, provenientes de diversas fuentes que en algunos casos
son de posible determinación, pero que en otras resultan
desconocidas.
v. Estos daños no siempre se exteriorizan de manera inmediata;
sus efectos nocivos pueden llegar a presentarse en un dilatado
y progresivo espacio de tiempo.
Frente a estos problemas hay una serie de planteamientos que
tienen por finalidad resolver el inconveniente de la imputación en
materia ambiental.
Los procesos de contaminación ambiental en su gran mayoría son
borrosos, vagos, indeterminados, progresivos, incluso en algunos casos
hasta desconocidos y de muy difícil individualización.
Por tal razón, la comprobación de lo que produjo tales fenómenos
resulta en algunas circunstancias casi imposible, tanto desde el punto de
vista económico como científico; esta problemática se presenta porque
los procesos contaminantes afectan de manera indistinta todo el hábitat
natural (flora, fauna, aire, etc.), ya sea de manera directa o indirecta,
lo que conduce a no tener certeza en la causa que generó el resultado;
y, por consiguiente, la imposibilidad de establecer de manera clara y
precisa la prueba de la imputación.
147 Casas, Sergio (p. 156). Ob. cit.
148
Para poder establecer quién es el agente contaminante, es necesario

partir de un conjunto de presunciones directas o indirectas de causalidad,
modificando las reglas generales de carga de la prueba; es por ello que
el demandado es el llamado a demostrar la inexistencia de la relación de
causalidad entre su actividad y el daño.
Se traslada así la carga de la prueba de la víctima al sujeto agente.
Si existe un cúmulo de indicios que nos permitan deducir que una
persona natural o jurídica produjo un daño, se presumirá que éste lo ha
causado, salvo que se pruebe lo contrario; por lo tanto, se parte de unos
supuestos de probabilidad, ya que el deber jurídico de reparar se plantea
en términos de probabilidad de las acciones frente al daño acaecido.
2.15. EL PRINCIPIO CONTAMINADOR-PAGADOR
El principio contaminador-pagador, o internalización de costos148

ambientales, surge del Derecho Internacional Ambiental, implica que
los gastos relativos a la prevención y restauración de la contaminación
ambiental han de ser sufragados directamente por las partes responsables
del daño causado, en lugar de serlo por el conjunto de la sociedad.
La Declaración de Río de 1992 (principio 16) se pronuncia en los
siguientes términos: “el que contamina debe, en principio, cargar con los
costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés
público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales”.
Las implicancias prácticas, señala Sands, las podemos encontrar
en: “la distribución de las obligaciones económicas en relación a las
actividades ambientalmente perjudiciales, particularmente, en relación

Toda persona natural o jurídica, pública o privada, debe asumir el costo de los riesgos o
daños que genere sobre el ambiente. El costo de las acciones de prevención, vigilancia,
restauración, rehabilitación, reparación y la eventual compensación, relacionadas con
la protección del ambiente y de sus componentes de los impactos negativos de las
actividades humanas debe ser asumido por los causantes de dichos impactos.
149
ROGER VIDAL RAMOS
a la responsabilidad, el uso de instrumentos económicos y la aplicación

de reglas relativas a competencia y subsidio.149
De no aplicarse el principio “quien contamina paga” para cubrir los
gastos de reparación de daños ambientales, el medio ambiente quedaría
sin restaurarse, o es el Estado o, en última instancia, el contribuyente,
quien tendría que asumir estos costos ambientales.
Por eso el primer objetivo es responsabilizar al contaminador por
los daños que causa, si quienes contaminan se ven obligados a sufragar
los costos relacionados con el daño causado, reducirán sus niveles de
contaminación hasta el punto en que el costo marginal no superó lo
permitido por ley.
El principio contaminador-pagador es fundamental para el
sistema de responsabilidad civil por daños ambientales, por cuanto
obliga al agente contaminador a asumir el costo de sus actividades
contaminantes. De esta forma, tiene una doble función preventiva y
pecuniaria, que ayudará a incentivar el cumplimiento de la normativa
ambiental y obligará a tener en cuenta los costos ambientales de toda
actividad industrial.
Es importante tomar en consideración el principio de equidad, en
determinadas circunstancias, puede resultar injusto que el contaminador
tenga que abonar la compensación total de los daños que haya causado.
Los tribunales (o cualquier otra autoridad competente, incluso
un árbitro) podrían disponer de cierto margen de apreciación que les
permitiera decidir -por ejemplo, cuando el operador responsable pueda
demostrar que los daños fueron causados única y exclusivamente por
emisiones explícitamente autorizadas en un permiso- que de una parte
de la compensación no debe correr por cuenta del contaminador, sino
de la autoridad que haya concedido el permiso. Convendría definir
otros, criterios en el marco de esta disposición como, por ejemplo, que
el operador responsable haya hecho todo lo posible para evitar los daños.
149 Sands, Philippe (1995, vol. I, p. 219). Principles of International Environmental Law.
Nueva York: Manchester University Press.
150
2.16. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO
La Ley General del Ambiente en el artículo VII, define la

importancia del principio precautorio, cuando haya peligro de daño
grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para
impedir la degradación del ambiente.
La declaración de Río de Janeiro de 1992, recoge este principio de

la siguiente forma:
Con el fin de proteger el medio ambiente los Estados deberán

aplicar ampliamente el principio precautorio conforme a sus
capacidades, cuando haya peligro de daño grave e irreversible,
la falta de certeza absoluta no deberá utilizarse como razón
para postergar la adopción de medidas eficaces en función de
los costos para impedir la degradación del medio ambiente.
El elemento central en este concepto es el de anticipación,

reflejando una necesidad por hacer efectivas las medidas ambientales
basadas sobre acciones que se toman a largo plazo y las cuales podrían
predecir cambios en las bases de nuestros conocimientos científicos.150
No obstante, y aun cuando este principio tenga como finalidad

proteger al medio ambiente antes que una situación de riesgo lo haya
puesto en peligro, se han generado discrepancias a la aplicación de la
aproximación precautoria, por lo que algunos consideran que debe
aplicarse para casos muy graves de amenazas al medio ambiente, como
es el cambio climático o el deterioro de la capa de ozono, y otros
manifiestan su oposición rotunda por la posibilidad de sobre regular y
limitar la actividad humana.151
150 Sands, Philippe (p. 210). Ob. cit.

151 Vera Esquivel, Germán (2003, p. 88). Derecho Internacional Ambiental. AA.VV.
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
151
ROGER VIDAL RAMOS
2.17. EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL
El principio de responsabilidad ambiental,152 atribuye al causante

de la degradación, contaminación o alteración del medio ambiente,
una obligación inexcusable de indemnizar por los daños ambientales
ocasionados, por intermedio de las medidas de restauración, rehabilitación
o reparación, y si no fuera posible, a pagar por los daños ocasionados.
Permitiéndose en todo momento accionar por la responsabilidad
civil, penal y administrativa, entendemos que el principio de responsabilidad
civil ambiental constituye la base de política ambiental del Estado, que
tenga por finalidad, primero la prevención de daños ambientales, y
segundo, la facultad sancionadora ante cualquier persona jurídica o
natural que amenace o vulnere los derechos ambientales individuales y
colectivos, ampliando su alcance a las responsabilidades ambientales en
materia administrativa, penal y civil.
2.18. EL PRINCIPIO DE PREVENCIÓN EN LA RESPONSABILIDAD

AMBIENTAL
La LGA, tiene como uno de sus principales aportes dentro de los

diferentes mecanismos de gestión ambiental, la aplicación del principio
de prevención,153 entendida como aquella acción que tiene por finalidad
eliminar cualquier forma de contaminación y una vez detectada alguna
152 Artículo IX.- Del principio de responsabilidad ambiental

El causante de la degradación del ambiente y de sus componentes, sea una persona
natural o jurídica, pública o privada, está obligado a adoptar inexcusablemente
las medidas para su restauración, rehabilitación o reparación según corresponda
o, cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en términos ambientales los
daños generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o
penales a que hubiera lugar.
153 Artículo VI.- Del principio de prevención
La gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la
degradación ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan,
se adoptan las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual
compensación, que correspondan.
152
amenaza adoptar las medidas de mitigación, recuperación, restauración

y fijar una eventual indemnización según corresponda.
El profesor De Cupis se refiere a que la prevención del daño
puede, incluso, quedar a cargo de la persona que teme ser víctima del
mismo, pudiendo adoptar frente al posible causante medidas idóneas
para prevenirlo, impidiendo su realización. Así, en las obligaciones
impuestas para tutelar a determinadas personas (por ejemplo, la tutela
del trabajador dentro de la empresa); que permite exigir la observancia
de tales medidas, pudiendo reclamarlas judicialmente para que el
obligado sea condenado a su observancia.154
En los derechos reales pueden producirse estas medidas preventivas
para tutelar el interés de una persona en un derecho real de goce o
incluso el mismo poseedor. Esta tutela preventiva, se desenvuelve por
medio de acciones de denuncia, dirigidas a impedir que se perfeccione
la fuente del peligro o a obtener que tal peligro desplace; no contra
cualquier peligro que pueda causar daño, sino contra el proveniente de
una situación objetiva en un determinado lugar y a causa de una obra
nueva iniciativa o no concluida.155
Ricardo Lorenzetti156, precisa que la tutela preventiva o inhibitoria
es una protección típica del derecho fundamental que tiene el propósito
de detener o postergar una acción previsiblemente lesiva u que se concreta
mediante mandatos de hacer y no hacer. La adopción de estas decisiones
importa una mirada hacia el futuro que consiste en la evitación de actos
instantáneos o continuados que pueden dañar el ambiente de un modo
relevante.
Consideramos que la responsabilidad civil ambiental constituye
uno de los mecanismos idóneos para la protección y preservación del
medio ambiente y sus diversos componentes, ya que se permite que
154 De Cupis, Adriano (p. 573). Ob. cit.

155 Ibidem.
156 Lorenzetti, Ricardo Luis. (p. 147). Teoría del Derecho Ambiental. Buenos Aires:
Thomson Reuters.
153
ROGER VIDAL RAMOS
aquellos que causan daños sean obligados a repararlos, siempre y cuando

se de los presupuesto para ello. Además, la responsabilidad juega un
segundo rol de relevancia en cuanto a su prevención; por tal razón
debe de priorizarse la prevención sobre la reparación. El deber jurídico
de resarcir el perjuicio ocasionado producirá en el causante el deseo de
no reincidir en el acto que dio nacimiento al hecho dañino, ya que de
hacerlo estaría nuevamente sometido a la carga reparatoria.157
Mosset Iturraspe se une a la posición mayoritaria de la doctrina,
al resaltar que en materia de daño ambiental debe jugar “una doble
estructura”, la preventiva y la reparadora; cada una con sanciones
apropiadas al comportamiento o no preventivo y el dañador.158
Una forma de prevención consiste en que las empresas o personas
naturales utilicen las medidas necesarias para reducir y no producir
los daños ambientales, siendo estas medidas coercitivas por sanciones
civiles, penales y administrativas, que tendrán que ser incorporadas a
la política ambiental del Estado para obtener un verdadero valor de
desincentivar actividades contaminantes.
Es mucho más razonable y económico adoptar medidas preventivas,
que indemnizar por efectuar daños ambientales, siendo que muchas
compañías extractivas no incorporan los costos ambientales en sus
actividades empresariales.
En este sentido, la indemnización plena debe tener como norte
el restablecimiento de la situación jurídica alterada por el daño, y
comprende no sólo la restitución de las cosas al ser y al estado previo
de la ocurrencia del hecho dañino, o inclusive, el otorgamiento del
subrogado pecuniario, sino que pueden ampliarse a la ejecución de las
actividades o medidas encauzadas a evitar la producción de futuros
daños.159
157 Casas, Sergio (pp. 145 y ss.). Ob. cit.

158 Mosset Iturraspe, Jorge (p. 74). Ob. cit.
159 Casas, Sergio (p. 148). Ob. cit.
154
Para algunos autores, la reparación in natura en materia ambiental

resulta imposible cuando se presenta ciertas circunstancias, por lo que
consideran viable otorgar el subrogado pecuniario, a la que solo se
puede acudir cuando la reposición y restitución en especie no es posible.
El inconveniente de esta posición es que se reduce a la reparación
del daño que repercute en un patrimonio privado y no se refiere al
que se lesiona de manera exclusiva los componentes de la naturaleza, a
diferencia de la reparación in natura.
Si consideramos que los daños ambientales son irreparables, dado
su significado valor, sea en la esfera pública o privada, mediante el
principio de prevención se podría solicitar la cesación de una actividad
productora de daños ambientales aplicando el principio precautorio y
de prevención de la Ley General del Ambiente.
En este sentido, De Cupis indica que el remedio del daño no
tiene carácter meramente preventivo cuando se produce a causa de
una actividad que ha originado, no un temor sino un auténtico peligro
de daño; es decir, una actividad que ha comenzado a desarrollar su
eficacia lesiva y que, por tanto, la prevención se encamina a desarrollar
su eficacia lesiva y que, en consecuencia, la prevención se encamina a
contrarrestar el desarrollo del daño para hacer cesar aquella actividad.
El remedio consiste en la facultad de obtener la cesación de la
actividad lesiva y, por ende, pretende paralizar el daño deteniendo su
desarrollo, por lo que puede considerarse como un efecto jurídico del
daño, o una reacción jurídica contra el mismo.160
Este remedio pretende prevenir el daño posterior, pues una vez
que el daño ha comenzado, se desenvuelve en una situación dañosa.
El objeto de este remedio es el daño todavía no producido que
podría, posteriormente, ser causado por la actividad iniciada, si tal
actividad fuese proseguida. Bajo tal aspecto, este remedio desempeña
160 De Cupis, Adriano (p. 577). Ob. cit.
155
ROGER VIDAL RAMOS
una función preventiva; si bien tal función aparece después de que el

daño ha empezado a producirse.
Para impedir la posterior producción del daño, el remedio a que
nos estamos refiriendo pretende atacarlo en su raíz, deteniéndolo,
haciendo cesar la actividad perjudicial.161
2.19. EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN DEL DAÑO
La Ley General del Ambiente entiende que el concepto de

reparación por daño ambiental, engloba la restauración del ambiente
o sus componentes afectados por el daño ambiental, así como la
indemnización económica según los intereses afectados.
En ese sentido, no están comprendidas en la reparación por
daño ambiental, las medidas de prevención, mitigación, monitoreo y
vigilancia, aunque sí se encuentran incluidas dentro de las pretensiones
propias de una acción de responsabilidad por daño ambiental.
En opinión de De Cupis, el resarcimiento o reparación quiere
equilibrar los intereses en la medida en que han sido perjudicados.
Restaurar y nada más que restaurar el equilibrio comprometido por
mediación de un equivalente pecuniario. No puede alargarse más, ya
que excedería su función reparatoria.162
161 De Cupis, Adriano (P. 577) Ob. cit. Es cierto que los problemas que acompañan
a la tutela preventiva en este campo son de menor entidad, atendido que el daño
ya empezado a producirse y que la actividad que se requiere bloquear ha iniciado
su eficacia lesiva. Sin embargo, se pretende combatir el daño obstaculizando su
producción, atacándolo en su causa, en su raíz, porque tal, preocupación no puede
ser completamente extraña al intérprete que pretenda rectamente comprender la
extensión y límites de aplicación de este remedio.
162 De Cupis, Adriano (p. 751). Ob. cit. Sin embargo, aun siendo su fin meramente
reparatorio, el resarcimiento en sí mismo viene a constituir una sanción, impuesta
al responsable de la lesión injusta de un interés gravado con tal consecuencia
desfavorable la violación de su norma protectora.
156
El resarcimiento es una reparación que corresponde a la medida

del daño. No puede servir para enriquecer al perjudicado, superando
tal medida. Semejante enriquecimiento sería extraño a su función
reparadora y equilibradora e introduciría, a cargo del responsable, una
pena privativa.163
El mismo artículo 148 de la LGA señala que “de no ser técnica
ni materialmente posible el restablecimiento, el juez deberá prever
la realización de otras tareas de recomposición o mejoramiento del
ambiente o de los elementos afectados”.
La indemnización tendrá por destino la realización de acciones
que compensen a los intereses afectados o que contribuyan a cumplir
los objetivos constitucionales respecto del ambiente y los recursos
naturales.
La vida, integridad física, así como el ambiente, son bienes jurídicos
imposibles de restaurar o rehabilitar por su especial naturaleza. La LGA,
por ello, señala que cuando sea materialmente imposible la restauración
del medio afectado, el juez deberá prever la realización de tareas de
recomposición o mejoramiento del ambiente y sus elementos.164
La obligación del agente de restaurar el ambiente hasta un nivel
ecológicamente aceptable, es lo mínimo que se pide aunque no se
llegue a la restauración plena o estándar de la restauración del medio
afectado. El juez deberá prever la realización de tareas de recomposición
o mejoramiento del ambiente o sus elementos.
Al respecto, De Miguel de Perales,165 sostiene que todo esquema
de responsabilidad civil tiende, en último término, a la reparación del
daño, ya sea in natura o mediante una indemnización en dinero, sin
perjuicio de que dentro de la responsabilidad existan otros elementos,
163 Ibidem, p. 753.

164 Carhuatoco, Henry (p. 170). Ob. cit.
165 De Miguel de Perales, Carlos (2002, p. 359). Derecho español del medio ambiente. 2.ª
Ed. Civitas. Madrid -2002.
157
ROGER VIDAL RAMOS
como las medidas preventivas que maticen el carácter esencialmente

reparador.
En la práctica, la reparación in natura es muchas veces muy difícil
-sino imposible-, por lo que se suele dar con mucha mayor frecuencia la
reparación en metálico.
Debe quedar claro, sin embargo, que se trata de una forma
subsidiaria de reparación, a la que sólo se puede (se debe) acudir
cuando la reparación específica no es posible; por ejemplo, por la propia
naturaleza de las cosas (el bien destruido es único y ha desaparecido).
Si la reparación in natura debe prevalecer con carácter general,
especial énfasis debe hacerse en los supuestos de daños al medio
ambiente, ya que en este caso, aparte del daño a un particular, debe
también resarcirse el daño que el medio ambiente ha sufrido en
sí mismo, y si bien es cierto que la responsabilidad civil tiene como
objetivo primordial el conseguir la reparación del daño en interés del
individuo perjudicado.
Si analizamos la jurisprudencia española en materia de responsabilidad
civil por daños al medio ambiente, podemos encontrar que nuestro
TS manifestó tempranamente que, ante todo, debe perseguirse la
reparación en especie, y sólo cuando esto no sea posible, debe acudirse a
la indemnización, dentro del ámbito propio de la protección del medio
ambiente, las STS del 20 de enero, 3 de febrero y 5 de febrero del
1916.166
2.20. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL
Dentro de las funciones de la responsabilidad civil por daños

ambientales, debe de incorporarse los siguientes principios: principio
de prevención, principio precautorio, principio de internalización
166 De Miguel De Perales. (Ob. cit., p. 400).
158
de costos y principio de reparación. La aplicación de estos cuatro

principios permitirá que cualquier persona, los abogados y los
operadores jurisdiccionales, puedan acudir a los órganos judiciales con
cierto sustento para obtener una indemnización por daños ambientales
individuales o colectivos.
Pero tenemos que resaltar que la prevención, a nuestro entender, es
la base del sistema de responsabilidad ambiental y el objetivo primordial
del derecho de daños. Los daños deben ser evitados a toda costa, ya sea
que deriven de hechos lícitos como de infracciones contractuales, de
actuaciones u omisiones.
Las funciones de la responsabilidad ambiental obliga al causante
de daños al medio ambiente (contaminador) a pagar la reparación de los
daños, para que el régimen de responsabilidad sea efectivo, tiene que ser
posible establecer tres condiciones: a) la identidad de los contaminadores;
b) cuantificar el daño; y c) establecer una relación de causa-efecto.
a) Identidad de los contaminadores

Poder identificar a los sujetos contaminadores es una labor
complicada debido a que en una actividad contaminante casi siempre
es producida por la participación conjunta de varias personas o
empresas, siendo difícil de individualizar a los responsables de la
contaminación; asimismo, el grado o nivel de contaminación y el
tiempo en que se efectúa o el momento del cese de la actividad
contaminante. Pero, no cabe la menor duda de que si no se
identifica al contaminante, no se puede establecer responsabilidad
ambiental alguna.
b) Cuantificación del daño

La cuantificación del daño en un primer momento tendrá que
ser efectuada por el sujeto, quien es la víctima del daño, para lo
cual se acudirá a lo establecido en el daño no patrimonial -daño
a la persona y daño moral- y al daño patrimonial -lucro cesante y
daño emergente-, siendo la víctima la encargada de evaluar cuál es
159
ROGER VIDAL RAMOS
el monto dinerario que considere podría en algo reparar los daños

causados en su contra.
Si la cuantificación del daño se hiciera sobre un derecho difuso
dañado, la cuantificación podría ser muy complicada por el valor
incalculable e irreparable del bien ambiental.
¿Cuál sería la cuantificación de un derrame de petróleo en la bahía
de paracas?, o ¿una descarga de relaves mineros en una laguna que
forma parte de un área natural protegida?
De por sí es difícil establecer un monto indemnizatorio para una
persona natural, con mayor razón será más complicado otorgar
una cuantificación sobre derechos ambientales difusos, como el
derecho al buen clima, la flora, la fauna, y la conservación de los
recursos naturales.
La segunda forma de cuantificación del daño, es la que realiza el
juez al momento de evaluar los medios probatorios y fundamentos
legales por los cuales se pretende atribuir cierto monto dinerario
como indemnización ante la causa de una actividad contaminante
que produce daños ambientales individuales y colectivos.
c) Establecer una relación de causa-efecto

La importancia de establecer el nexo causal, guarda relación
con la búsqueda de atribuir la responsabilidad de una conducta
contaminante a una determinada persona, sin vínculo o relación
entre la conducta contaminante y el daño ambiental. Toda
pretensión por responsabilidad ambiental no tendría base sólida
probatoria, tal vez el problema de establecer un nexo causal en los
daños ambientales representa el principal problema al momento
de solicitar la indemnización de daños ambientales, ya sea por la
complejidad del daño ambiental y por la multiplicidad de agentes
contaminantes.
Entre los argumentos que justifican la creación de un régimen
peruano de responsabilidad ambiental, se puede considerar la
160
aplicación de tres principios ambientales básicos: quien contamina

paga, precautorio y acción preventiva.
Todo agente contaminante está obligado a indemnizar por
los daños causados. La cautela relacionada a los fueros judiciales y
administrativos que, mediante las medidas cautelares, pueden paralizar
los daños ambientales y la acción preventiva por medio del cumplimiento
de la normativa ambiental y los mecanismos de gestión ambiental
La responsabilidad ambiental también puede facilitar la adopción
de mayores precauciones, mediante la prevención de riesgos y daños,
así como fomentar la inversión en el ámbito de la investigación y el
desarrollo, con fines de mejorar los conocimientos y las tecnologías.
Otro principio que podría complementar el régimen de
responsabilidad civil ambiental, está la aplicación del principio in
dubio pro ambiente e in dubio pro salud, por lo cual, en casos de duda,
debe de estarse a favor del ambiente y de la protección de la salud. La
incertidumbre no debe invocarse válidamente para no prevenir. Esperar
la incertidumbre normalmente nos habilitará solamente para reaccionar
y no para una regulación preventiva.
En conclusión, en las líneas preliminares se puede manifestar que
existen nuevos preceptos que pueden ser utilizados como fundamentos
de la responsabilidad civil ambiental en el sistema peruano, siendo el
principio de prevención el más importante, por cuanto relaciona al
control por parte del Estado con la exigencia de cumplimiento de la
normativa ambiental y el rol de diligencia ambiental que debe cumplir
la sociedad en su conjunto.
Asimismo, si en toda actividad empresarial optamos por la
prevención, se podría reducir la existencia de daños ambientales. Con ello
se podría ahorrar el costo ambiental o dejar de producir externalidades
ambientales en perjuicio del Estado y la sociedad.
161
ROGER VIDAL RAMOS
162
CAPÍTULO III
Principios del sistema de responsabilidad civil

ambiental en la Ley General del Ambiente
163
ROGER VIDAL RAMOS
164
3.1. DERECHO Y DEBER FUNDAMENTAL
El artículo I167 del Título Preliminar de la LGA en forma acertada

eleva a la calidad de derecho fundamental el vivir en un medio ambiente
saludable y equilibrado para el desarrollo de la vida.
En tal sentido, este principio concuerda con el aporte del
Derecho Ambiental Internacional, la Constitución, el Código Procesal
Constitucional y diversos precedentes del Tribunal Constitucional, en
los que se brinda la categoría de derecho fundamental al goce del medio
ambiente saludable.
Asimismo, se agrega el “deber fundamental” por el cual las
instituciones públicas, privadas y todas las personas, puedan contribuir
a realizar una efectiva gestión ambiental y proteger el ambiente y sus
componentes.
En este sentido, el derecho a un ambiente sano y equilibrado
le pertenece a todo individuo y pueblo de la humanidad y, a nuestro
entender, uno de los derechos fundamentales en la teoría de los derechos
167 Artículo I.- Del derecho y deber fundamental.- Toda persona tiene el derecho
irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno
desarrollo de la vida, y el deber de contribuir a una efectiva gestión ambiental y
de proteger el ambiente, así como sus componentes, asegurando particularmente
la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la
diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el
desarrollo sostenible del país.
165
ROGER VIDAL RAMOS
humanos, pues es uno de los presupuestos esenciales para el ejercicio del

resto de derechos.168
El derecho a un ambiente sano y equilibrado es una consecuencia
de la dignidad propia del ser humano, entendida como las condiciones
mínimas para el desarrollo del hombre por sí mismo, independientemente
de la conducta del individuo como especie, necesitamos un mínimo de
recursos para imprimir nuestros valores y no dejar de ser hombres.
Explica Bustamante Alsina, que la calidad de vida funciona como
parámetro de las condiciones mínimas que debe tener el medio físico
en sentido amplio, relacionándose con los recursos naturales pero
implicando también sensaciones psicológicas, estéticas y estados de
ánimo en función de la belleza del paisaje, la tranquilidad del entorno y
el equilibrio natural de la convivencia social169.
En un ambiente contaminado y degradado es imposible que un
ser humano pueda desarrollarse y vivir con dignidad; siendo estas
circunstancias adversas, envilecería y degradaría su naturaleza. Así como
el ser de un pez no podría concebirse sin agua, el hombre no puede ser
tal, sin un ambiente equilibrado y adecuado para la vida, conformando
ello parte de su dignidad. En consecuencia, este derecho constitucional,
al igual que el resto, forman parte de ese mínimo invulnerable de
condiciones que el Estado debe resguardar y garantizar.170
Al respecto, el profesor Alpa acota que el medio ambiente
saludable hace referencia al daño a la salud ocasionado por fenómenos
de contaminación; es decir, por fenómenos que inciden en la salud
física y psíquica, como efecto de la violación de la integridad del medio
ambiente.171
168 Carhuatocto Sandoval. Henry. (Ob. cit., p. 27).

169 Bustamante Alsina. Jorge. (1995, pp. 41-42). Derecho ambiental – fundamentación
y normativa. Buenos Aires: Abelardo Perrot.
170 Ibidem, pp. 28-29.
171 Alpa, Guido (2006, pp. 529-530). Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil. Lima:
Jurista Editores.
166
Los dos tipos de daños -consiguientes a la lesión de intereses

ontológicamente diversos entre sí- pueden coexistir, pero también
pueden surgir por separado; pueden presentarse fenómenos de violación
de la integridad del medio ambiente que no dan lugar a la lesión de la
salud, y que sólo alteren el aspecto estético del medio ambiente. Pueden,
asimismo, presentarse fenómenos de contaminación que afecten el
medio ambiente, pero que no sean jurídicamente relevantes, de acuerdo
con la regulación ambiental, porque las actividades productoras de la
contaminación se desarrollan dentro de los límites permitidos por las
leyes vigentes, pero que ocasionan, de todos modos, una lesión a la
salud.
En estos casos, aquellos fenómenos, jurídicamente irrelevantes
para efectos de la tutela ambiental devienen jurídicamente relevantes
para efectos de la protección de la salud y de la integridad moral de un
determinado individuo o de enteras colectividades.172
Este deber debe ser comprendido en su doble dimensión, tanto
en la actividad pública y privada, la gestión ambiental, en un primer
momento compete, a las distintas instancias administrativas ambientales
en sus principales roles de fiscalizador y sancionador que, según la
política ambiental nacional deben de estar estructuradas en el control
de diversas actividades industriales, mineras, de construcción, y todo
lo relacionado con la implementación de los mecanismos de gestión
ambiental.
El deber de participación de la gestión ambiental involucra a las
diferentes empresas que realizan actividades industriales y extractivas,
por cuanto ellos son los que tienen que cumplir la normativa ambiental
y evitar cualquier forma de daño ambiental, con la implementación
de cada vez mejores mecanismos de calidad ambiental y reducción de
actividades contaminantes.
172 Ibidem.
167
ROGER VIDAL RAMOS
Según lo expuesto, existe un derecho fundamental de participar en

la gestión ambiental,173 en la toma de decisiones, definición y aplicación
respecto a las políticas ambientales que se adopten en los diferentes
niveles de los gobiernos.
Todo derecho de participación en la gestión ambiental tiene que
tener un derecho de acceso a la información ambiental.174 Por este deber
de información toda persona tiene pleno acceso a cualquier información,
normativa legal, medidas, obras y actividades que puedan perjudicar el
goce efectivo de los derechos ambientales colectivos e individuales. En
tal sentido existe una doble obligación por parte de las instituciones
públicas de brindar esta información a simple solicitud de cualquier
ciudadano y por parte de las entidades públicas y, con mayor razón,
las que tengan competencias ambientales para solicitar a las empresas o
personas privadas, información que se requiera para la aplicación de un
mejor sistema de gestión ambiental.
Entre otros deberes que se encuentran, tenemos la protección
de la salud de las personas, sea la salud pública o privada. Si existe
voluntad del cumplimiento de la amplia gama de normativa ambiental,
se evita la contaminación de la salud, no existe la menor discución de
que si no se evacúan residuos líquidos a los ríos, se protege la salud
de las poblaciones ribereñas, lo cual representa un ahorro de recursos
económicos al Estado.
173 Artículo III.- Del derecho a la participación en la gestión ambiental

Toda persona tiene el derecho a participar responsablemente en los procesos de
toma de decisiones, así como en la definición y aplicación de las políticas y medidas
relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles
de gobierno. El Estado concerta con la sociedad civil las decisiones y acciones de la
gestión ambiental.
174 Artículo II.- Del derecho de acceso a la información
Toda persona tiene el derecho a acceder adecuada y oportunamente a la información
pública sobre las políticas, normas, medidas, obras y actividades que pudieran
afectar, directa o indirectamente, el ambiente, sin necesidad de invocar justificación
o interés que motive tal requerimiento.
Toda persona está obligada a proporcionar adecuada y oportunamente a las
autoridades la información que éstas requieran para una efectiva gestión ambiental,
conforme a Ley.
168
La conservación de la diversidad biológica es una labor fundamental

que permitirá el futuro del Perú, la protección de la flora, la fauna
y todas las formas de vida, constituyen patrimonio de la nación, es
decir, se debe tener conciencia y ejercer la obligación de accionar en
vía administrativa o jurisdiccional cuando se atente contra la diversidad
biológica.
El aprovechamiento de los recursos naturales debe ser comprendido,
en forma estricta, como el uso racional, eficiente y ambientalmente
permitido respecto a los minerales, hidrocarburos, forestación, aguas,
paisaje, y la diversidad biológica. No siempre la explotación del recurso
natural será lo más conveniente para la conservación del ambiente. Un
aprovechamiento sostenible debe de estar enmarcado dentro de políticas
de estado desde el gobierno central y los gobiernos locales y regionales.
3.2. DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL
Consideramos que este principio de “acceso a la justicia

ambiental”175 tiene que ser considerado en aplicación especial y general
contra cualquier otra norma ambiental que tenga por finalidad dejar
de lado la protección del ambiente y los derechos ambientales. Este
principio tiene que ser aplicado en forma sistemática con todas las leyes
del ordenamiento jurídico peruano.
El principio de “tutela jurisdiccional efectiva”, comprendido
como el deber que tiene el Estado de ofrecer el acceso a los tribunales
jurisdiccionales a los ciudadanos, es, pues, un derecho fundamental que
175 Artículo IV.- Del derecho de acceso a la justicia ambiental

Toda persona tiene el derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante las
entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus
componentes, velando por la debida protección de la salud de las personas en forma
individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales, así como la conservación del patrimonio
cultural vinculado a aquéllos. Se puede interponer acciones legales aun en los casos
en que no se afecte el interés económico del accionante. El interés moral legitima la
acción aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia.
169
ROGER VIDAL RAMOS
se encuentra consagrado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución

del Perú.
Según Gonzales Pérez, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
es “el derecho de toda persona a que se haga justicia; a que cuando
pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano
jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas”,176
y que al término del mismo, la sentencia dictada en el proceso tenga
eficacia.
Por ello, podemos decir que el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva es el derecho constitucional que tiene todo sujeto a acceder a
un órgano jurisdiccional para solicitar tutela de una situación jurídica
-que se alega- está siendo vulnerada o amenazada a través de un
proceso dotado de las mínimas garantías, luego del cual se expedirá
una resolución fundada en derecho con posibilidad de ejecución.
En este sentido, podemos afirmar que las instituciones que por
mandato expreso de la Constitución ejercen función jurisdiccional, se
encuentran en la obligación de respetar el ejercicio del derecho de los
particulares a la tutela jurisdiccional efectiva, a fin de que puedan acudir
ante ellas, en busca de tutela de situaciones jurídicas mínimas.
Pero, no sólo los órganos que ejercen función jurisdiccional se
encuentran obligados a respetar el ejercicio del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, sino que dicha obligación alcanza a todos los
estamentos, organismos y poderes del Estado.177
La tutela jurisdiccional efectiva cuenta con cuatro etapas; antes
del proceso, durante el proceso, al emitir sentencia o fallo y en la
ejecución de la sentencia, siendo fundamental que estas cuatro etapas
176 Gonzales Pérez, Jesús (2001, p. 33). El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid:
Cívitas, 3.ª Ed. Citado por Priori Posada, Giovanni (2007, p. 66). Comentarios a la
Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Lima: Ara Editores, 3.ª Ed.
177 Priori Posada, Giovanni (2007, p. 67). Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-
Administrativo. Lima: Ara Editores, 3.ª Ed.
170
se encuentren enmarcadas dentro cumplimiento del debido proceso,

motivación y aplicación de las normas procesales pertinentes, ya sean
tribunales administrativos, arbitrales y jurisdiccionales.
El artículo IV prescribe que toda persona natural o jurídica, tiene
un derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva ante las entidades
administrativas y jurisdiccionales en tutela del medio ambiente y de sus
componentes.
Al respecto, debemos analizar si los principios de acción rápida,
sencilla y efectiva en tutela del medio ambiente y los derechos ambientales,
son realmente posibles en nuestra realidad jurídica y social.
Una acción rápida en materia ambiental no puede ser entendida
en su real alcance, según nuestro actual sistema judicial, por cuanto
los daños ambientales o actividades contaminantes son instantáneos,
inminentes y fortuitos.
No es lo mismo presentar una demanda con un petitorio de
ejercicio abusivo del derecho de propiedad en la generación de ruidos y
humos con clara vulneración a los derechos de la vida, la salud y goce
del domicilio, que presentarla reclamando la vulneración de cualquier
otro derecho exclusivamente patrimonial, en vista de que el factor del
tiempo y la rapidez en la tramitación del proceso civil, sin equivocación
alguna, no tendrán presente, en ningún momento, el principio de
“acción rápida”.
Al momento de presentar la demanda, el perjudicado o la
víctima, necesariamente, debe contar con la asesoría de un abogado
especializado en materia ambiental, los mismos que son escasos y
sus honorarios elevados; a esto se suma lo complejo que se tornaría
la actividad probatoria respecto a peritajes especializados, pago de
aranceles judiciales y la determinación de a quién o quiénes dirigir la
demanda.
Estos primeros pasos para estructurar una defensa ambiental
dentro de la demanda, en buena cuenta, por temas de especialidad,
recursos económicos y actividad probatoria, probablemente representaría
171
ROGER VIDAL RAMOS
invertir algunos meses para poder terminar un proyecto de demanda

que pueda ser presentado al juzgado pertinente.
Si con gran esfuerzo intelectual, científico y económico, se lograra
pasar esta primera etapa prejudicial, se podría interponer la demanda
ante el Poder Judicial, y en esa primera instancia el problema sólo se
trasladaría al Ad Quo y al Secretario Judicial, quienes, por falta de
especialidad y excesiva carga procesal, se podrían tomar varias semanas
o meses en analizar los requisitos de procedencia de la demanda.
Es así que consideramos que más fácil podría ser declararse la
demanda inadmisible o improcedente por concluir que existen vías
administrativas previas; o si fuese el caso, se podría obtener el auto
admisorio de la demanda, que estaría destinada a largos años de
vicisitudes procesales antes de que se emitiese una sentencia.
Sin embargo, una vez que se ha accedido a los tribunales, se
presentan nuevos problemas respecto a la lealtad y buena fe procesal,
por cuanto nos encontramos frente a “dilataciones procesales” de las
partes.
Como en algunos procesos, las dilataciones surgen por parte de
las empresas demandadas.
Como ejemplo podemos señalar el Caso Chevron. El magistrado
ecuatoriano, Nicolás Zambrano, indica en su sentencia respecto a los
peritajes lo siguiente: “El expediente demuestra que entre ambas partes
procesales se solicitaron más de cien inspecciones judiciales, siendo ésta una
carga sin precedentes para esta Corte, que, sin embargo, las aceptó y ordenó
que se practiquen”.
No cabe duda de que el juzgador y las partes procesales estaban
incurriendo en la presentación de numerosos medios probatorios,
testimoniales, peritajes, inspecciones, etc., donde el juez tenía que
ejercer una función de control y verificación de la correspondencia y
aptitud de los medios probatorios ofrecidos por las partes.
172
La acción en una demanda ambiental no es sencilla, desde

el momento que buscamos identificar a las víctimas y a los agentes
contaminantes; es tedioso que pueda devenir en una acción sencilla, pues
se presentan diversas dificultades económicas, probatorias y procesales.
El acceso a la justicia ambiental se viene vulnerando por diversos
factores: desde las competencias administrativas ambientales y la vía
jurisdiccional, debido a que existe una limitación a la legitimidad procesal
de quienes son las personas que tienen legitimidad para interponer
acciones procesales a favor de los derechos ambientales, cuando son
vulnerados derechos individuales o colectivos.
La legitimidad para obrar restringidamente en el patrocinio de
derechos difusos, entra en aparente contradicción con el artículo 143
de la LGA, que dispone que cualquier persona natural o jurídica esté
legitimada para plantear una pretensión de indemnización por daños
ambientales. La fortaleza de esta posición radica frente al CPC.
Sin embargo, otra interpretación puede ser que dicha norma,
concordada con el artículo 142.1 de la LGA, dispone que cualquier
persona puede iniciar un proceso para obtener una reparación por daño
a la calidad de vida, a la salud o al patrimonio individual, pero no para
daños al ambiente no individualizados, donde se aplica la protección de
derechos difusos.
Los derechos difusos ambientales constituyen una categoría de
los derechos ambientales tutelados dentro de la amplia gama de daños
ambientales; a entender de Reggiardo178 es conveniente que la facultad
de presentar la demanda de patrocinio de derechos difusos no se
confiera a personas individuales, pues en una sociedad corrupta y con
poca información como la peruana, se presentan incentivos para que
los abogados usen este proceso para intentar extorsionar a grandes
empresas o incrementar la carga del Poder Judicial mediante demandas
civiles.
178 Reggiardo Saavedra, Mario. (Ob. cit., p. 118).
173
ROGER VIDAL RAMOS
A nuestro parecer, el sistema de acceso a la justicia ambiental

desde la óptica del Código Procesal Civil179 y el primer Pleno Casatorio
del “Caso Yanacocha”, pone en evidencia la desventaja de las personas
individuales o colectivas que sufren daños ambientales, al momento de
interponer una demanda, lo cual pone en manifiesto la restricción al
acceso rápido y sencillo en tutela de los derechos ambientales.
Es muy complicado que el Poder Judicial y el Ministerio Público
brinden el trámite procesal a las acciones ambientales debido a la
falta de capacitación y de incentivos perversos de algunas empresas
contaminadoras que, en interés de sus actividades empresariales, use las
diferentes vías e influencias (el flagelo de la corrupción). Sin embargo,
también creemos que es muy complicado que un campesino o un vecino
tenga los suficientes recursos para tratar de influir en la admisibilidad o
en la sentencia de algún magistrado y, mucho menos, cualquier abogado
por falta de especialidad en materia ambiental o porque sencillamente
los incentivos económicos de la parte débil (persona natural) le puedan
generar interés de ir patrocinando procesos ambientales, o que a una
firma de abogados le interese patrocinar a una comunidad campesina o
nativa ante el sufrimiento de daños ambientales por compañías mineras
o petroleras.
Los problemas de acceso a la justicia ambiental parten de algunas
inconsistencias procesales, no existe una regulación procesal específica
para las pretensiones individuales de indemnización por responsabilidad
extracontractual. Las reglas procesales serán las generales del CPC y la
vía procedimental se determina a partir de la cuantía de la pretensión.
En cuanto a la legitimidad para obrar activamente, al tratarse de
un supuesto de daño individual, estamos frente a un caso de legitimidad
para obrar en la vía ordinaria, donde la demanda de indemnización sólo
puede ser planteada directamente por la víctima del daño ambiental.
179 Código Procesal Civil (CPC).
174
La legitimidad para obrar en vía extraordinaria, dispuesta en el

artículo 143 de LGA, en todo caso, sólo puede ser aplicada para la
paralización de actividades dañosas, pero no para el planteamiento de
una pretensión indemnizatoria cuando la titularidad del derecho es
difusa.180
La actividad probatoria varía dependiendo del factor de atribución
aplicable al caso. Es distinta en el caso de responsabilidad objetiva y en
el de responsabilidad subjetiva. En el primer supuesto, el demandante
sólo debe probar la relación de causalidad entre el hecho dañoso y el
daño, así como el daño en sí.
En la responsabilidad subjetiva, el demandado debe ofrecer medios
de prueba que acrediten que no ha incurrido en dolo o culpa. Sin embargo,
dado que ni el artículo 1969 del Código Civil ni el artículo 145 de la LGA
presumen el dolo o culpa del agresor, consideramos que el demandante no
está exento de probar si el demandado actuó con dolo o culpa.
El acceso a la justicia ambiental como principio en la Ley General del
Ambiente, constituye un derecho primordial lo cual no significa que en
la realidad este acceso este provisto de un sistema judicial ambiental desde
la asignación de Magistrados, auxiliares jurisdiccionales, peritos, plazos -
vías procesales, procuradores, fiscales y abogados que tenga por finalidad
brindar las garantías procesales a un sistema de justicia ambiental.
3.3. EL PRINCIPIO DE PREVENCIÓN181
El principio de prevención, es uno de los pilares del sistema de

responsabilidad civil, siendo este principio, a nuestro entender, por
antonomasia, el más importante, por cuanto toda actividad industrial,
180 Reggiardo Saavedra, Mario. (Ob. cit., p. 119).

181 Artículo VI.- Del principio de prevención
La gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la
degradación ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan,
se adoptan las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual
compensación, que correspondan.
175
ROGER VIDAL RAMOS
científica, empresarial y humana, debe tener en esencia una conducta

preventiva ante la causalidad de daño ambiental.
El principio de prevención ha sido incorporado en diversos
tratados internacionales relativos a la protección del ambiente, accidentes
nucleares, objetos espaciales, cursos de agua internacionales, ordenación
de residuos peligrosos y prevención de contaminación de marina.182
Al respecto, la doctrina en Brasil indica:
O principio de prevenção releva-se um dos principios
capitais do direito ambiental. A tônica deste novo ramo do
direito almeja evitar a ocorrência da degradação ambiental,
sobretudo porque, certos eventos lesivos são manifestamente
irreversiveos, deixando esvaziada, senão inocua qualquer
atividade reparadora, como, por exemplo, a devastação de
uma floresta secular, a atividade há de orientar quaisquer
policticas na area ambiental.183
Ghersi sostiene correctamente que la prevención o evitación de
los daños ambientales constituye el paradigma del Derecho Ambiental,
desde que las soluciones resarcitorias resultan insuficientes, en principio,
para brindar a la comunidad una protección absoluta respecto de
actividades nocivas, como las contaminantes.184
Por otro lado, el cumplimiento del deber de prevenir, que consiste
en actuar con la debida diligencia, adquiere mayor pertinencia a medida
que aumenta, constantemente, los conocimientos sobre las operaciones
peligrosas, los materiales utilizados y los procesos para realizarlos. En
conclusión, la política de prevención es mejor que la curación.185
182 Carhuatocto Sandoval, Henry. (Ob. cit., p. 50).

183 Álvarez Vianna, José Ricardo (2011, p. 63). Responsabilidade civil por danos ao medio
ambiente. Curitiba: JuruaEditoria. 2.ª reimpressão.
184 Ghersi, Carlos y otros (2001, p. 42). Derecho y reparación de daños. Buenos Aires:
Editorial Universidad.
185 Dupuy, Pierre (2003, p. 199). En: Foy, Pierre y otros. Derecho Internacional
Ambiental. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
176
El Tribunal Constitucional en el expediente n.° 048 04-PI-TC de

fecha 1 de abril de 2005 señala que el principio de prevención supone
resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar
su existencia. Asimismo, establece que el principio de restauración
está referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales
deteriorados, añadiendo además qué entiende por el principio de mejora
aquél que permite maximizar los beneficios de los bienes ambientales
en pro del disfrute humano.186
El Tribunal Constitucional, en el expediente n.° 0018-2001-AI/TC,
establece que el papel del Estado no sólo supone tareas de conservación,
sino también de prevención.
En efecto, por la propia naturaleza del derecho, dentro de las
tareas de prestación que el Estado está llamado a desarrollarse, especial
relevancia tiene la tarea de prevención; y, desde luego, la realización de
acciones destinadas a ese fin. Y es que si el Estado no está garantizando
a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un medio
ambiente sano, éstos pueden exigir del Estado estas medidas necesarias
de prevención. .
El colegiado estima que la protección del medio ambiente no es
sólo una cuestión de reparación frente a daños ocasionados, sino, y de
manera especialmente relevante, de prevención para evitar que aquéllos
no sucedan.
Es interesante apreciar el desarrollo del principio de prevención
en Brasil; en tal sentido, Álvarez Viana expresa sobre el principio de
prevención:
Al igual que el sistema juridico peruano, el Estudio de
Impacto Ambiental constituye el instrumento más importante
de prevención ambiental, nota-se, com isso, que precioso
instrumento para materialização do principio da prevenção
186 Carhuatocto Sandoval. Henry. Ob. cit.
177
ROGER VIDAL RAMOS
é o Estudo de Impacto Ambiental (EPIA), criterios

tecnico-cientificos homogêneos. O conselho Nacional do
Meio Ambiente (Conama), a traves da resolução 001, de
02.01.1986, em rol exemplificativo, especificou, em se art.
5.187
Esses aspectos fazem realçar a tônica, essencialmente,
preventiva que deve nortear a responsabilidade civil
ambiental.
A própria sanção cominada abstractamente em lei como
resposta as praticas ambientais degradadoras deve ostentar
elevado grau de punição a fim de intimidar persuasivamente
o potencial causador de danos ambientais, desestimulando –
o a prosseguir na empreitada socialmente nociva.
Es de caráter preventivo resta reforçado, ademais, por
quanto na quadra atua lauda são frágeis e limitados, estando
mesmo em formação os criterios que orietam a fixação e o
arbitramento, para fins indenizatorios, dos danos ambientais.
Como quantificar os danos decorrentes de contaminação de
agua potavel fornecida á polulação por entidade que atua
autoizada pelo Poder Publico e que venha causar a morte
de centenas de pessoas? Como quantificar danos ambientais
geradores de chuvas ácida, cujos efeitos sequer são exatamente
indentificáveis? Como traduzir em valores monetarios a
contaminação de lençois freaticos situados nas imediações
de cemitérios, irregularmente instalados, em decorrência
do denominado necro chorume expelido pelos cadáveres ali
sepultados?”.188
En tal sentido el principio de prevención significa efectuar una
acción anticipada anterior al daño ambiental, que tenga por finalidad
establecer normas y políticas ambientales a las diferentes actividades
187 Alvarez Vianna, Jose Ricardo. Ob. cit., p. 64.

188 Alvarez Vianna. Jose Ricardo. Ob. cit., p. 91.
178
industriales y humanas realizadas en nuestra sociedad, que tenga por

finalidad el cumplimiento de las normas ambientales sectoriales sin
las cuales no se pudiera otorgar licencias, permisos, autorizaciones y
concesiones.
Ante todo esto, se debe de precisar que el Ministerio del Ambiente
y los Ministerios que mantienen ciertas competencias ambientales, no se
encuentran en la capacidad de aplicar en su real dimensión el principio de
prevención, por cuanto ellos son los que, en una primera fase, podrían
determinar si ciertas actividades industriales podrían ocasionar daños
ambientales.
La postura preventiva no se restringe sólo al ámbito administrativo
del Poder Ejecutivo; muchas veces se debería de aplicar también en la
tutela jurisdiccional por parte de los magistrados, quienes pueden actuar
aplicando el principio de prevención con las denominadas medidas
cautelares ambientales, que tenga por finalidad paralizar actividades
contaminantes, con lo cual se estaría ejerciendo una “función preventiva”.
Esta labor corresponde al Ad Quo, quien revestido del principio
de acceso a la justicia ambiental y a favor del medio ambiente, podría
aplicar medidas cautelares ambientales.
Se ha podido observar que, en los últimos años, se han generado
significativos resarcimientos económicos por litigios originados en
la falta de prevención de riesgos ambientales, por mencionar algunos
solamente, el “Caso Surita c/ Sancor Cooperativas Unidas Ltda.”, en el cual
la Cámara de Apelaciones ordena reparar y responsabiliza por daños a
la calidad de vida y por inmisiones en las relaciones secundarias.189
El principio de prevención constituye un elemento fundamental,
tanto desde el marco de las políticas de gestión ambiental como del sistema
de responsabilidad ambiental. En una primera fase, la prevención tiene
189 Cciv y Com. de Morón - Sala I - 09/06/05 “Surita Deolindo A. y otros c/ Sancor
Coop. Unidas Ltda. s/ daños y perjuicios”. Cámara de Apelación Civil y Comercial
de Morón - Sala I- 09/06/05. Argentina.
179
ROGER VIDAL RAMOS
que estar presente en las entidades estatales que tengan competencias de

otorgamiento de permisos y autorizaciones y, en una segunda fase, las
entidades que tengan la función de fiscalización y sanción.
En tal sentido, la prevención está revestida por las normas del
Derecho Ambiental Administrativo, donde se espera el protagonismo
del Ministerio del Ambiente respecto a la fiscalización y sanción
ambiental.
El principio de prevención puede ser interpretado como el
conjunto de medidas administrativas y judiciales que tenga por
finalidad paralizar un supuesto daño ambiental razonable al tener una
consecuencia contaminante, por no ejercer una pronta tutela urgente
o cautelar. Sin embargo, esto tendrá que estar revestido del principio
precautorio, cuando se tenga evidencia de que existe contaminación y
que no hace falta un mayor análisis técnico o científico para verificar
que existe una amenaza o actividad contaminante.
3.4. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO
El principio precautorio190 se encuentra institucionalizado en la

Ley General del Ambiente, en el artículo VII del Título Preliminar,
representa uno de los principales aportes del Derecho Ambiental
Internacional a la legislación y doctrina ambiental.
Éste es el principio más difundido en la legislación ambiental
nacional e internacional, y tiene por objetivo evitar que la falta de certeza
absoluta sobre la ocurrencia de un grave e irreversible daño ambiental,
impida que se adopten las medidas eficaces y eficientes que no permitan
la degradación del ambiente.
190 Artículo VII.- Del principio precautorio

Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta
no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y
eficientes para impedir la degradación del ambiente.
180
En otras palabras, ante la duda de que se pueda producir un daño

ambiental, se opta por adoptar medidas preventivas, a fin de evitar
un potencial daño ambiental. Ante alguna incertidumbre científica o
tecnológica para adoptar o no medidas de protección al ambiente, se
opta por protegerlo.191
El Tribunal Constitucional en el expediente n.° 048-04-PI-TC
señala que el principio precautorio busca adoptar medidas de cautela y
reserva, cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza
sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre
el ambiente.192
Otra sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente n.°
3510-2003-PA-TC señala que “el principio precautorio” o también
llamado “de precaución” o “de cautela”, se encuentra estrechamente
ligado al denominado principio de prevención. Éste exige la adopción de
medidas de protección antes de que se produzca realmente el deterioro
del medio ambiente.
Aquél opera, más bien, ante la amenaza de la producción de un
daño a la salud o medio ambiente y la falta de certeza científica sobre
sus causas y efectos.
Es justamente en esos casos en que el principio de precaución
puede justificar una acción para prevenir el daño, tomando medidas
antes de tener pruebas de éste.193
El principio precautorio resulta de aplicación en aquellas situaciones
en las que, si bien no existe certidumbre científica acerca del riesgo, la
existencia de un peligro de daño grave e irreversible amerita la aplicación
de medidas dirigidas a prevenir el daño.194
191 Carhuatocto Sandoval, Henry. (Ob. cit., p. 55).

192 Ibidem.
193 Ibidem.
194 Amiel, María Cecilia. Tucumán, 2011. “El principio precautorio: Precisiones y
aportes para su aplicación”. En Comisión de Derechos de Daños en las XXIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil.
181
ROGER VIDAL RAMOS
Su implementación presupone, indefectiblemente, la evaluación de

los riesgos que acarrea determinado fenómeno que arroje la información
más completa posible al respecto. A pesar de desenvolverse el principio en
un ámbito de incertidumbre, éste no puede comprenderse en términos
absolutos, dado que debe existir cierta base científica que justifique la
aplicación de medidas precautorias.
Si bien los orígenes del principio y su principal desarrollo tuvieron

lugar con relación a la protección del medio ambiente, la Unión
Europea (caso de la “vaca loca”195 y “de los antibióticos”196 extiende
su aplicación a todos aquellos supuestos en que se verifica una grave
amenaza a la salud humana, animal o vegetal. Aunque el principio
involucra una toma de decisión de las autoridades respecto de las
medidas a adoptar, su aplicación se encuentra limitada por los principios
propios de la gestión de riesgos, tales como el de proporcionalidad,
no discriminación, coherencia, análisis de ventajas e inconvenientes, y
estudio de la evolución científica.
195 Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 5 de mayo de 1998. Caso n.º 157/96. El
caso de la “vaca loca” en 1996, la decisión n.º 96/239/CE de la Comisión Europea,
prohibió la exportación de ganado bovino, carne de vacuno o productos derivados
de éstos por parte del Reino Unido. El fundamento de tal resolución obedeció a la
posible vinculación entre la encefalopatía espongiforme bovina (E.E.B., conocida
comúnmente como “mal de la vaca loca”) y la enfermedad Creutzfeld-Jakob. En
la decisión, la Comisión destacó que si bien no existía certeza científica acerca del
riesgo para la salud que implicabael consumo del producto, adoptaba tal resolución
con carácter transitorio y como medida de emergencia.
196 El caso de los antibióticos, en el año 2002, el Tribunal de Primera Instancia de
las Comunidades Europeas (sala tercera) confirmó la decisión del Reino de
Dinamarca (fundada en el artículo 11 de la Directiva n.º 70/524) de prohibir el
uso de un antibiótico, la virginiamicina, como aditivo en la alimentación animal
por poder conllevar éste un riesgo para la salud humana. Como fundamento, el
tribunal comunitario destacó que: “En virtud del principio de cautela formulado
en el artículo 130 R, apartado 2, del tratado, las instituciones comunitarias podían
adoptar una medida preventiva sobre la utilización de la virginiamicina como
aditivo en la alimentación animal aunque, a causa de la incertidumbre científica
subsistente, no se hubieran demostrado aún plenamente, la realidad y la gravedad
de los riesgos para la salud humana relacionados con esta utilización.
182
El principio precautorio, trasvasa todas las áreas jurídicas e insta a

la aplicación del derecho ambiental en actividades que pudiesen lesionar
o degradar el ambiente. Citando las palabras de Valery Mirra197 ”La
consagración del principio precautorio lleva a la adopción de un enfoque de
prudencia y vigilancia en la aplicación del derecho ambiental en conductas y
actividades efectiva o potencialmente lesivas para el medio, en detrimento del
enfoque de tolerancia”.
Según Lemen Machado198 . afirma que no sólo cuando se tiene
certeza del daño ambiental se debe aplicar lo preventivo, sino asimismo
en caso de duda o incertidumbre, no siendo necesario que se tenga la
absoluta convicción de que ocurrirá el daño ambiental, siendo suficiente
el riesgo de que el mismo pueda producirse para que se dispongan las
medidas de protección ambiental.
En este contexto, el principio precautorio aplicado en la prevención
del daño ambiental, está directamente ligado con los objetivos de la ley
y el bien jurídicamente protegido, máxime teniendo en cuenta que el
derecho ambiental es de los considerados de tercera generación, por lo
que no se debe perder de vista el derecho de las generaciones futuras,
previniendo no sólo la ocurrencia del daño efectivo, sino aquél que
pudiera configurarse en un futuro inmediato o mediato.
3.4.1. El principio precautorio y su relación con el riesgo
Como se viene desarrollando, el principio precautorio se

encuentra ampliamente relacionado con el concepto de “riesgo”. Toda
actividad contaminante trae consigo un “riesgo creado” conforme al
197 Mirra, Álvaro y L. Valery (2003-III, p. 65). “Derecho Ambiental brasileño:

El principio de precaución y su aplicación judicial”. LexisNexis, 17/09/2003-
JA, Fascículo citado por Néstor Cafferata (LL. 2004-A, p. 1207). “Principio
precautorio y Derecho Ambiental”.
198 Lemme Machado, Paulo A. (1994, p. 37). “Estudios de Derecho Ambiental”. San
Pablo: Malheiros, citado por Néstor Cafferata (LL. 2004-A, p. 1202). “Principio
precautorio y Derecho Ambiental”.
183
ROGER VIDAL RAMOS
artículo 1970 del Código Civil peruano, que regula la teoría de la

responsabilidad objetiva en el Código Civil peruano. Sin embargo, el
principio precautorio tiene una característica, que radica en evitar que
en una situación de incertidumbre científica, el riesgo, efectivamente,
se materialice.
En este sentido, no puede partirse -para justificar la aplicación del

principio- de una concepción de “riesgo cero”, dado que todo fenómeno
o actividad extractiva conlleva necesariamente a asumir que existirá
algún tipo de riesgo.
Debe tratarse de un riesgo grave que, de materializarse, acarree

consecuencias imposibles de revertir. Este requisito guarda una relación
directa con el principio de proporcionalidad que debe existir entre la
entidad del riesgo y las medidas tendientes a evitarlo.
El estudio de los riesgos involucrados en una determinada

situación, impone, a su vez, el desarrollo de dos actividades principales:
1. Por un lado, la evaluación de los riesgos (risksassessment). Esta

actividad implica ponderar la probabilidad de que un riesgo
ocurra. Se trata de un cálculo de tipo objetivo, que resulta de
estudios científicos.199
2. Por el otro, la administración de los riesgos (risksmanagement).

Frente a un riesgo determinado, debe resolverse la manera
en que se hará frente al mismo. A diferencia de lo anterior,
involucra una toma de decisión respecto de ciertas autoridades
y no de una actividad objetiva, derivada de la aplicación de
la estadística. Se relaciona con el nivel de riesgo tolerable por
una sociedad y la manera de hacer frente a él.
199 Bohanes, Jan. “Risk Regulation in WTO Law: a procedure-based approach to the
precautionary principle”. Colum. J. Transnat’l L. 40 (2001-2002), 323, 335-338.
184
La Comisión Europea entiende que la aplicación del principio

precautorio pertenece a la gestión o administración del riesgo.200 Es
decir, que el principio tiene lugar luego de que se hayan evaluado
científicamente los peligros que conllevan a una determinada situación.
En este sentido, sostiene la Comisión que el principio implica una

decisión política sobre la necesidad de tomar alguna medida y, en su
caso, sobre el tipo de medida a adoptar.
Otros, sin embargo, consideran que el principio precautorio

implica, tanto una evaluación de riesgos como la administración de
los mismos. En efecto, quien decide aplicar el principio precautorio,
asume (en un marco de incertidumbre científica) que un determinada
actividad riesgosa puede ocasionar un daño ambiental.
El grado de incertidumbre científica representa un requisito.

Cabe destacarse que no puede hablarse de incertidumbre científica en
términos absolutos. Ello es así porque:
a) Debe existir cierta base científica que amerite la aplicación

de las medidas precautorias. Si bien no existen pruebas
científicas concluyentes acerca de la existencia y magnitud
del riesgo, el mismo debe encontrarse respaldado con la
suficiente documentación.201
b) No basta con que existan meras hipótesis que indiquen la

supuesta existencia del riesgo.
200 Cfr. Comisión de las Comunidades Europeas. Bruselas, 2.2.2000 (COM) 1

final. Comunicación de la Comisión sobre el recurso al principio de precaución,
punto 5. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2000:
0001:FIN:ES:PDF (disponible en Internet el 19-VII-2011). La Comisión menciona
como tercera fase en el análisis de los riesgos, cual es la comunicación de los mismos
(Cfr. Ibidem).
201 Cfr. Tribunal de Primera Instancia (sala tercera) 11 de septiembre de 2002, Caso
T-13/99, Pfizer Animal Health S.A. c/ Consejo de la Unión Europea, 157.
185
ROGER VIDAL RAMOS
c) La evaluación de los riesgos debe ser lo más completa y

objetiva posible y sujetarse a principios de “excelencia,
independencia y transparencia”.202
Los elementos del principio precautorio serian la incertidumbre
científica y la evaluación del riesgo:
a) La incertidumbre científica. Como primer elemento de este
principio de precaución, comprende conocimientos científicos
que aún se encuentran sujetos a contrastación, como bien se
enuncia en los conceptos del método científico, toda premisa
debe ser contrastada en la realidad de los hechos.
b) La evaluación del riesgo de la producción de un daño -como
segundo elemento- a partir del cual se tendrán que considerar
efectos nocivos aún desconocidos, que posiblemente se
produzcan de no actuar conforme a la precaución.
c) El nivel de gravedad del daño. El cual deberá dimensionarse,
no sólo a partir de la gravedad del mismo, sino también
teniendo en consideración su dimensión temporo-espacial.
Es necesario indicar que existen diferencias y similitudes entre el
principio precautorio y el principio de prevención.
Si bien se entiende que ambos son semejantes y tienen sus orígenes
en los principios generales del derecho, existen notas características en
cada uno de ellos; así, ambos tienen la misma finalidad y fundamento:
evitar el daño a la sociedad en su conjunto y al medio ambiente, en
general.
Los autores franceses203 distinguen prevención de precaución, de
acuerdo con el conocimiento que pueda tenerse de las consecuencias de
una acción determinada. Si se conocen sus consecuencias, se debería prevenir.
202 Cfr. Tribunal de Primera Instancia (sala tercera) 11 de septiembre de 2002, Caso
T-13/99, Pfizer Animal Health S.A. c/ Consejo de la Unión Europea, 172.
203 Viney, G. (2000). Le principe de précaution. Le point de vuedúnjuriste. Les
PetitesAffiches, París.
186
Si, en cambio, no se conocen, porque en el ambiente científico existe

la duda o no existen pruebas irrefutables, se deben tomar todas las
medidas precautorias necesarias.
La prevención tiende a evitar un daño futuro, incierto e
inmensurable; la precaución, en cambio, busca impedir la producción
de un riesgo, cuyos efectos aún no estén determinados. La precaución
se encuadra dentro del ámbito de la incertidumbre, aunque esta
incertidumbre se basase en conocimientos científicos.
Como ejemplo se pueden citar los siguientes: si arrojamos grandes
cantidades de pilas y colillas de cigarrillos a un río, éste, su flora y
fauna se dañarán seriamente. La prevención sería no arrojar colillas de
cigarrillos ni pilas al río.
Por otra parte, un claro ejemplo del principio precautorio serían
los alimentos transgénicos y el caso de la “vaca loca”.
3.5. EL PRINCIPIO DE INTERNALIZACIÓN DE COSTOS204 O

CONTAMINADOR PAGADOR
El principio de contaminador-pagador, por excelencia, se

encuentra revestido del poder de trasladar los costos económicos de
la contaminación al agente contaminante, tanto en la etapa preventiva
como una vez ocasionado el daño ambiental.
En tal sentido, en forma acertada la LGA incorpora al principio
todas las acciones de prevención, vigilancia, restauración, rehabilitación,
reparación y la eventual compensación, relacionadas con la protección

Toda persona natural o jurídica, pública o privada, debe asumir el costo de los
riesgos o daños que genere sobre el ambiente. El costo de las acciones de prevención,
vigilancia, restauración, rehabilitación, reparación y la eventual compensación,
relacionadas con la protección del ambiente y de sus componentes, de los impactos
negativos de las actividades humanas debe ser asumido por los causantes de dichos
impactos.
187
ROGER VIDAL RAMOS
del ambiente y de sus componentes, de los impactos negativos y de las

actividades humanas, deben ser asumidas por los causantes de dichos
impactos.
Quien contamina paga. Si no se aplica este principio para cubrir

los gastos de reparación de daños ambientales, el medio ambiente se
quedaría sin restaurar.
Siendo el Estado, y en última instancia el contribuyente, el que tiene

que costearlos. Por dicha razón, el primer objetivo es responsabilizar
al contaminador por los daños que causa. Si quienes contaminan se
ven obligados a sufragar los costos relacionados con el daño causado,
reducirán sus niveles de contaminación hasta el punto en que el costo
marginal de la descontaminación, resulte inferior al importe de la
indemnización que habrían tenido que abonar.
De este modo, el principio de responsabilidad ambiental hace

posible la prevención de los daños y la internalización de los costos
ambientales.205
El concepto de internalización de los costos medioambientales,

implica que los gastos relativos a la prevención y restauración de la
contaminación ambiental han de ser sufragados directamente por las
partes responsables del daño causado, en lugar de serlo por el conjunto
de la sociedad.
Para que el principio de “quien contamina paga” resulte

realmente operativo, los Estados miembros tienen que garantizar la
descontaminación y la restauración o la sustitución del medio ambiente
en los casos en que haya un contaminador responsable, asegurando que
la indemnización que este pago se destine a tal fin.
205 Dirección General de Medio Ambiente (2000, p. 14). Libro Blanco sobre la
Responsabilidad Ambiental. Unión Europea. Italia.
188
En Brasil Fiorillo, hace esta referencia

Seu objetivo, na realidade, e inserir o caráter preventivo e
repressivo quanto a eventuais danos ao meio ambiente.
Assim, percebem-se dois momentos de sua incidência. na
primeira, impõe ao agente, potencial causador de danos
ambientais, o emprego de técnicas e mecanismos no sentido
de evitar lesões dessa ordem. No segundo, isto e, ocorrida
a lesão ao meio ambiente, cumpre-lhe o dever de reparar o
dano.
Desse modo, o principio do poluidor – pagador visa
a internalizarão dos custos da deterioracão ambiental,
maior cuidado en relação ao meio ambiente por parte dos
sujeitos econômicos (productor, consumidor, transportador)
envolvidos no processo produtivo, que são chamados a
arcar. Tem por escopo maior a privatizacão dos lucros e a
socializacão dos prejuizos.206
Consideramos que ya es el momento de que los agentes que
producen contaminación ambiental, deban pagar los costos que generan.
Dichos costos no sólo son económicos sino de diversa índole, como
las afecciones a la salud de las personas y la irreparable depreciación
de recursos naturales, y como sabemos, por más que se determine un
costo, no se podrá reparar el daño producido.207
El juzgador, al momento de fundamentar la sentencia en un
proceso ambiental, tiene que considerar como parte primordial del
fallo, el monto de indemnización en el cual se tendrá que aplicar el
principio contaminador-pagador.
206 Derani, Cristiane (1997, p. 158). Direito ambiental econõmico. São Paulo: Max
Limonad.
207 Yacolca. Daniel. (Ob. cit., p. 32). En esa línea, la prevención por medios impositivos
es la mejor herramienta para proteger el medio ambiente. Por ello, lo que ya está
contaminado, debemos recuperarlo y lo que aún no lo está, debemos protegerlo
mediante tributos ambientales que tienen fines extrafiscales.
189
ROGER VIDAL RAMOS
En este sentido, resaltamos el fallo del juez ecuatoriano Nicolás

Zambrano,208 quien, frente al daño ambiental y cultural, condenó a
Chevron al pago de más de US$8,646’000,000.00 por reparación, a
fin de costear la recuperación de las condiciones naturales del suelo
(US$5,396,160.00); de aguas subterráneas (US$600’000,000.00); de
especies nativas, al menos, por 20 años (US$200,000,000.00); mitigar
-al ser un daño de imposible reparación- los daños de salud en las
poblaciones afectadas (US$150,000,000.00); crear un sistema de salud
(US$1,400,000,000.00); la provisión de un plan de salud que incluya
un tratamiento para las personas con cáncer (US$800,000,000.00);
y la reconstrucción comunitaria y reafirmación étnica para mitigar el
irreparable daño cultural ocasionado (US$100,000,000.00).
3.6. LA REPARACIÓN, EL RESTABLECIMIENTO Y LA INDEM-

NIZACIÓN
La Ley General del Ambiente, en el artículo 147,209 precisa

los criterios sobre la reparación del daño ambiental, buscando el
restablecimiento antes del hecho contaminador, a la vez, expresa que
el juez, al tener el supuesto de no existir forma de restablecer las cosas
al estado anterior al daño ambiental, el Ad Quo está facultado para
ordenar la realización de tareas o medidas de mejoramiento ambiental.
El último párrafo del artículo hace referencia a que la indemnización
deberá ser destinada a las acciones que compensen los intereses afectados
o que contribuyan a cumplir los objetivos ambientales.
208 Caso n.º 2003-0002.

209 Artículo 147.- De la reparación del daño
La reparación del daño ambiental consiste en el restablecimiento de la situación
anterior al hecho lesivo al ambiente o sus componentes, y de la indemnización
económica del mismo. De no ser técnica ni materialmente posible el restablecimiento,
el juez deberá prever la realización de otras tareas de recomposición o mejoramiento
del ambiente o de los elementos afectados. La indemnización tendrá por destino la
realización de acciones que compensen los intereses afectados o que contribuyan a
cumplir los objetivos constitucionales respecto del ambiente y los recursos naturales.
190
Al margen de que puedan restablecerse las cosas al estado anterior

a la contaminación (existen daños ambientales irreversibles) —que no
siempre serán ponderados con medidas de mejoramiento ambiental—
resulta necesario fijar un monto indemnizatorio que tenga por finalidad
recuperar, de alguna forma, el área ecológica o urbana perdida por las
actividades contaminantes.
Respecto al destino de las indemnizaciones que deberían de ser

destinadas a Intereses afectados y/o cumplir los objetivos ambientales,
esta redacción de la norma jurídica no tiene un alcance real y completo,
por cuanto las indemnizaciones tienen que estar destinadas para
reparar, en alguna forma, los daños ambientales de índole colectivo-
difuso, y los estrictamente privados, tenemos daños que, en esencia, son
difusos (paisaje, calidad de aire, agua, biodiversidad), en las cuales la
reparación se encuentra enmarcada de los derechos difusos ambientales,
que tendrían que ser asumidos por los gobiernos locales-regionales con
supervisión del Ministerio del Ambiente, pero no podría dejarse de fijar
una indemnización por daños ambientales personales, como el daño
causado a la salud, daños a la propiedad privada producto de actividades
contaminantes o daños culturales por modificación de cambios de
hábito y costumbres que las poblaciones se ven obligadas a adoptar para
convivir y mitigar las actividades contaminantes.
En tal sentido, hoy en día la reparación del daño ambiental, en la

perspectiva mencionada, se sustenta en una serie de consideraciones y
pretensiones prelatorias que hay que identificar.
En primer lugar,hay que tratar de reparar in natura, es decir,

volver a lo original.
Esto in natura también es relativo, pues hoy, con los cambios

climáticos, ya nada es natural y todo está alterado.
Ahora bien, si no se puede llegar a la reparación in natura, hay

que ir a la siguiente posibilidad, que es la reparación in natura sustituía
-hay que decirlo despacio para no confundirse-, que es una segunda
191
ROGER VIDAL RAMOS
posibilidad cuando no se puede retornar a la situación original; algo

que pueda cumplirse de manera parecida o similar a la función singular.
Y si ya no se puede, efectivamente, hacer esa sustitución de
la situación originaria, habrá que asumir los mecanismos de la
indemnización, aunque tampoco nos sirven desde sus enfoques o
valoraciones convencionales, pues, nos preguntamos: ¿cómo se
indemnizan los servicios ambientales que brindan los ecosistemas?
Evidentemente, la lógica del sistema civil convencional no nos
ayuda mucho.210
Del artículo 147 se advierten tres términos: reparación, restablecimiento
e indemnización.
El primero de estos términos contiene a los dos últimos. Es decir,
para la LGA la reparación opera por medio del restablecimiento de la
situación anterior y de la indemnización económica.
Consideramos que esta disposición puede interpretarse en el
sentido de que el causante del daño está obligado a incurrir dos veces
en los costos de restablecimiento de la situación anterior, a la realización
de la conducta dañosa.
En efecto, ésta lo obliga a asumir el costo del restablecimiento de la
situación anterior, así como el pago de la indemnización correspondiente.
Sin embargo, la indemnización estaría destinada a las “acciones
que compensen los intereses afectados o que contribuyan a cumplir los
objetivos constitucionales respecto del ambiente”. Este texto debería
revisarse para evitar posibles interpretaciones que contravengan su
sentido. Si, además, contamos ya con la “compensación en términos
ambientales” del artículo IX del Título Preliminar, ¿cuáles son las tareas
que el juez deberá prever?
210 Foy Valencia, Pierre (2009, pp. 383-385). “Primer Pleno Casatorio”. Ius et Praxis.
Revista de la Facultad de Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de
Lima, n.° 40.
192
Son diversos los términos que la LGA utiliza, prestándose a

confusión. Además de los contenidos en el artículo 147 -reparación,
restablecimiento e indemnización-, esta ley menciona a los siguientes,
pero sin darles contenido específico alguno: restauración (artículos
VIII y IX), rehabilitación (artículos VIII y IX), compensación (artículo
VIII), compensar en términos ambientales (artículo IX), asumir los
costos (artículos 142 y 144), reparar (artículo 144), indemnización
(artículo 144), recuperación (artículo 144), mitigar (artículo 144) y
evitar que vuelva a ocurrir (artículo 144).
No es clara la distinción entre estos términos, algunos parecerían
similares, aunque la LGA los utiliza en diferentes contextos. En tal
sentido, debería de sistematizarse todos estos criterios para tener certeza
de los fundamentos de un conjunto de supuestos de indemnización de
daños ambientales.
Es interesante advertir los términos utilizados por la Directiva
n.º 2004/35/CE de la Unión Europea, una norma muy bien pensada y
elaborada. Para esta directiva, las medidas de reparación se subdividen
en: reparación primaria, reparación complementaria y reparación
compensatoria.
Por su precisión conceptual, vale la pena transcribir su definición.
La reparación primaria es definida como “toda medida de
reparación por la cual los recursos naturales dañados o los servicios
deteriorados, regresan al estado inicial o, por lo menos, se acercan a ese
estado”.
Su objetivo es “poner los recursos naturales o los servicios
dañados en su estado inicial o, por lo menos, a un estado cercano a
éste”. La reparación complementaria es definida como “toda medida
de reparación iniciada con respecto a los recursos naturales o a los
servicios, con el fin de compensar el hecho que la reparación primaria
no llega a la restauración completa de los recursos naturales o de los
servicios”.
193
ROGER VIDAL RAMOS
Se tiene por finalidad que “cuando el regreso al estado inicial no se

lleva a cabo, se trata, entonces, de aportar un nivel de recursos naturales
o de servicios comparables a los que hubieran sido aportados si el estado
inicial del lugar dañado hubiera sido restablecido”.
Finalmente, la reparación compensatoria es definida como “toda

acción iniciada para compensar las pérdidas de los recursos naturales o
de los servicios que aparecen entre la fecha en la cual ocurre el daño, y
el momento en el cual la reparación primaria ha producido plenamente
su efecto”.
Su objetivo es “compensar las pérdidas provisorias de los recursos

naturales y de los servicios, mientras se espera la regeneración”.
Quizás la LGA debió ser tan concreta como la Directiva n.º

2004/35/CDE, en lugar de ser tan vaga y extensa que pareciera ir en
contra de la técnica legislativa.
En el Derecho de Daños, resarcir -reparar- es desplazar el peso

económico del daño: liberar de éste a la víctima y colocárselo a otra
persona (el culpable, el causante, el empleador, el dueño del animal, el
asegurador, etc.).
La reparación por equivalencia dinerada -la indemnización- no

tiene sentido alguno en la reparación del daño al ambiente, porque con
ella no se repara el objeto dañado, sino que se otorga un subrogado
pecuniario que no puede restituir en su totalidad el bien ambiental
(imposibilidad de efectuar reparación in natura).
Aquí podemos observar una clara diferencia entre la reparación

del daño ambiental respecto de las reglas generales de la responsabilidad
civil, en las que la indemnización dineraria equivalencia, que busca
remplazar o compensar el bien dañado, es la regla general. Esto sucede,
porque en el Derecho Civil clásico el demandante tiene mayor libertad
para disponer si el dinero pagado por su bien lesionado, lo reinvierte en
el mismo o no.
194
En el ámbito del Derecho Ambiental, el pago dinerario nunca

podrá ser por equivalencia, porque el dinero no se puede dar para
cambiar un bien por otro, sino que obligatoriamente se tiene que
invertir en la reparación del ecosistema. Esta idea está plasmada en el
artículo 7 de la Ley n.º 491 sobre Responsabilidad Civil Ambiental y
otras disposiciones promulgadas por el Congreso de la República de
Colombia de 15 de enero de 1999:
Cuando las actividades de reparación, reposición o restauración
no sea posible realizarlas, el monto de la indemnización será
invertido directamente en proyectos ecológicos o ambientales
de especia! interés para la comunidad.
La sentencia de primera instancia del Caso Chevron vs. María
Aguinda y otros (Ecuador), considera dentro de los fundamentos de
la sentencia las medidas de reparación, enfocadas a que pueden ser
aplicadas a los daños materiales: “considerando que éstas pueden ser
de tres tipos: (1) medidas principales, enfocadas a reponer los recursos
naturales a su estado básico en la medida y a la brevedad posible; (2)
medidas complementarias, creadas reconociendo que las medidas
principales pueden demorar o no ser del todo efectivas, y cuyo objetivo
es compensar el hecho de que la reparación primaria no consiga la plena
restitución de los recursos naturales y compensar el tiempo que pasa
sin reparación; y (3) medidas de mitigación, destinadas a disminuir y
atenuar el efecto de daños de imposible reparación”.211
211 Caso Chevron vs. María Aguinda y otros. Juicio 2003-0002. Juez Nicolás
Zambrano Lozada, pp. 177 y 178. Cada una de estas medidas merece un análisis
independiente para identificar la más apropiada según el tipo de daño, análisis que
debe ser realizado considerando que para la condena a reparación de daños se toma
en cuenta únicamente aquellos daños cuya reparación se solicitó en el libelo de la
demanda y que, además, han sido probados como en Derecho se requiere, por lo
que en este asunto nuevamente nos guiaremos por lo solicitado en la demanda, en
base a la cual se trabó la litis y la cual debía ser probada por la parte actora. Como
pudimos leer en líneas anteriores, en la demanda se solicitó “1. La eliminación
o remoción de los elementos contaminantes que amenazan todavía al ambiente
y la salud de los habitantes. En consecuencia, la sentencia deberá disponer: a la
195
ROGER VIDAL RAMOS
3.7. CONSIDERACIONES SOBRE LA COMPENSACIÓN AM-

BIENTAL
El artículo IX del Título Preliminar de la LGA dispone la

obligación de “compensar en términos ambientales los daños generados,
sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales
a que hubiera lugar”; obligación que está limitada a aquellos casos en
que no fuera posible adoptar medidas de restauración, rehabilitación o
reparación.
La pregunta que cabe hacernos es ¿a qué se refiere la LGA al
pretender obligar a compensar en términos ambientales los daños
generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas,
civiles o penales a que hubiera lugar?
remoción y el adecuado tratamiento y disposición de los desechos y materiales

contaminantes todavía existentes en las piscinas o fosos abiertos por TEXACO y
que han sido simplemente taponadas, cubiertas o inadecuadamente tratadas; b) El
saneamiento de los ríos, esteros, lagos, pantanos y cursos naturales y artificiales de
agua y la adecuada disposición de todos los materiales de desecho; c) La remoción
de todos los elementos de estructura y maquinaria que sobresalen del suelo en los
pozos, estaciones y subestaciones cerrados, clausurados o abandonados, así como los
ductos, tuberías, tomas y otros elementos semejantes relacionados con tales pozos;
y, d) En general, la limpieza de los terrenos, plantaciones, cultivos, calles, caminos y
edificaciones en los cuales existían residuos contaminantes producidos o generados a
consecuencia de las operaciones dirigidas por TEXACO, inclusive los depósitos para
desechos contaminantes construidos como parte de las mal ejecutoriadas tareas de
limpieza ambiental. 2. La reparación de los daños ambientales causados, conforme
lo dispuesto por el artículo 43 de la Ley de Gestión Ambiental. En consecuencia,
en sentencia deberá ordenarse: a) la ejecución en las piscinas abiertas por TEXACO
de los trabajos necesarios para recuperar las características y condiciones naturales
que el suelo y el medio circulante tenía antes de sufrir los daños; b) la contratación
a costa de la demandada de personas o instituciones especializadas para que
diseñen y pongan en marcha un plan de recuperación de la flora y fauna nativas,
en donde fue posible; c) la contratación a costa de la demandada de personas o
instituciones especializadas para que diseñen y pongan en marcha un plan para
la regeneración de la vida acuática; d) la contratación a costa de la demandada de
personas o instituciones especializadas para que diseñen y pongan en marcha un
plan de mejoramiento y monitoreo de la salud de los habitantes de las poblaciones
afectadas por la contaminación. Los recursos necesarios para cubrir el costo de las
actividades cuya ejecución se demanda, en
196
Como es obvio que no existe responsabilidad por daño ambiental

en sede distinta a las sedes civil, penal y administrativa, no se debe
tratar de un proceso de atribución de responsabilidad distinto a los ya
existentes en nuestro sistema legal.
Por lo tanto, pensamos que se trataría de un concepto nuevo en
el Derecho de Daños peruano aplicable sólo en aquellos casos en que
ya no es posible restaurar, rehabilitar o reparar un daño ambiental. Más
allá de lo dicho, la LGA no da luces sobre el particular.
Tomando como referencia a otras jurisdicciones, pensamos que esta
compensación, en términos ambientales, puede referirse a las medidas
de compensación llevadas a cabo en lugares distintos al afectado.
la cuantía que se determine pericialmente conforme lo previsto por el penúltimo

inciso del artículo 43 de la Ley de Gestión Ambiental, deberán ser entregados al
Frente de Defensa de la Amazonía, para que, con el concurso y asesoramiento de
instituciones internacionales especializadas, los palique exclusivamente a los fines
determinados en la sentencia, por lo que, considerando que se ha solicitado que sean
entregados los costos que demanden estas actividades, analizaremos cada una de
las medidas de reparación de forma independiente para identificar la más apropiada
según el tipo de daño. De este modo, en cuanto a las medidas principales tenemos
que éstas son necesarias para satisfacer la pretensión de los demandantes de La
eliminación o remoción de los elementos contaminantes que amenazan todavía al
ambiente y la salud de los habitantes. Esta pretensión es admitida, por lo que se
condena a la demandada a la completa remoción de los elementos contaminantes
referidos en este fallo, por considerarse que amenazan el ambiente y la salud de los
habitantes, de modo que se ordena, a) “La remoción y el adecuado tratamiento
y disposición de los desechos y materiales contaminantes todavía existentes en
las piscinas o fosos abiertos por TEXACO”, del modo que se detallarán más. En
cuanto al “saneamiento de los ríos, esteros, lagos, pantanos y cursos naturales
artificiales de agua y la adecuada disposición de todos los materiales de desecho”,
ya hemos revisado cómo ha quedado probada en el expediente la descarga de miles
de millones de galones de contaminantes en las fuentes de agua natural, por lo
que se ordena que éstas deben ser saneadas en la medida de lo posible, a costa de la
demandada, para lo que deberán eliminarse todo rastro de los elementos peligrosos
referidos en este fallo de los sedimentos de los ríos, esteros y pantanos, “que han
recibido las descargas producidas por TEXPET o las filtraciones de las piscinas
construidas cuando operaba la Concesión, por lo que se condena a la demandada
al pago de SEISCIENTOS MILLONES DE DÓLARES (US$600’000.000.00)
para la limpieza de aguas subterráneas.
197
ROGER VIDAL RAMOS
Puede ser el caso, por ejemplo, del daño irreparable a un humedal,

que podría traer como consecuencia, además de la sanción al causante,
la obligación de mantener o recuperar una mayor área de humedales en
otro lugar de la geografía peruana.
Por lo tanto, no se trataría de la reparación in natura, tan difícil
en términos ambientales, sino de compensar en otro lugar “en términos
ambientales”.
Este tipo de compensación no sólo aparece en la LGA, sino
también en la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización
Ambiental, Ley n.º 29325. El párrafo primero del artículo 23 dispone
que “sin perjuicio de imponer cualquiera de las sanciones establecidas,
la autoridad competente puede además obligar a la persona natural o
jurídica responsable del daño a restaurar, rehabilitar o reparar la situación
alterada, según sea el caso, o a compensarla en términos ambientales
cuando lo anterior no fuera posible, de conformidad con el artículo IX
de la Ley n.° 28611, Ley General del Ambiente”.
En materia de Derecho de Daños, cuando no cabe la reparación
in natura, cabe la compensación en términos económicos; sin embargo,
como al ambiente no se le puede indemnizar con dinero, creemos
acertado que se haya introducido esta compensación en términos
ambientales. Porque cuando sea imposible reparar el bien ambiental
dañado, se debe propender a que la indemnización favorezca otro bien
ambiental de similar naturaleza. Como el ecosistema es uno y sistémico
-aunque no se restaura el bien lesionado- se restaurará al sistema mismo,
que se verá beneficiado en su conjunto.
Es con esta lógica que la compensación en términos ambientales
adquiere sentido. Pensemos lo siguiente: volver las cosas al estado
anterior es el equivalente a la reparación en especie, in natura e in situ,
en el mismo lugar en que ocurrió el daño.
Ahora bien, la reparación en especie y ex situ -o reparación in
naturaex situ- vendría a ser lo que el artículo IX de la LGA denomina
“compensación en términos ambientales”. Como se puede apreciar, es
198
una reparación que encuentra su lugar conceptual dentro del Derecho

de Daños.
A diferencia de la ley peruana que establece, en defecto de la
reparación in natura in situ, la compensación en términos ambientales,
el artículo 28 de la Ley General del Ambiente argentina, Ley n.º 25675,
dispone que en caso que no sea técnicamente factible el restablecimiento
al estado anterior, la indemnización sustitutiva que determine la justicia,
deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que esta
misma ley creó.
Éste puede ser un mecanismo a imitar en el Perú, por medio
del cual el Estado se haga cargo de los recursos para atender el daño
ambiental, incluyendo también los pasivos ambientales históricos.
Según Leysser León, los artículos 144212 y 145213 de la LGA
disponen una “justa y equitativa indemnización”. La expresión
es completamente desafortunada en una ley que no dispone
indemnizaciones (o sea, abonos discrecionalmente determinables por el
magistrado, “según equidad”), sino resarcimientos, es decir, sumas que
deben cuantificarse atendiendo a criterios como la gravedad del daño,
la reincidencia, los costos de la reparación,214 etc.
212 Artículo 144.- De la responsabilidad objetiva

La responsabilidad derivada del uso o aprovechamiento de un bien ambientalmente
riesgoso o peligroso; o del ejercicio de una actividad ambientalmente riesgosa o
peligrosa, es objetiva. Esta responsabilidad obliga a reparar los daños ocasionados
por el bien o actividad riesgosa, lo que conlleva a asumir los costos contemplados
en el artículo 142 precedente, y los que correspondan a una justa y equitativa
indemnización; los de la recuperación del ambiente afectado, así como los de la
ejecución de las medidas necesarias para mitigar los efectos del daño y evitar que
éste se vuelva a producir.
213 Artículo 145.- De la responsabilidad subjetiva
La responsabilidad en los casos no considerados en el artículo anterior es subjetiva.
Esta responsabilidad sólo obliga al agente a asumir los costos derivados de una justa
y equitativa indemnización y los de restauración del ambiente afectado en caso de
mediar dolo o culpa. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde al agente.
214 León Hilario, Leysser. Responsabilidad por daños al medio ambiente: aspectos civiles.
Lima: Conferencia OEFA-Ministerio del Ambiente. Presentación Power Point 25.
199
ROGER VIDAL RAMOS
200
CAPÍTULO IV
La justicia ambiental y la tutela procesal

de los derechos ambientales
201
ROGER VIDAL RAMOS
202
4.1. SENTENCIAS RELEVANTES DEL TRIBUNAL CONSTITU-

CIONAL EN MATERIA AMBIENTAL
En nuestro sistema jurídico, la mayor actividad jurisdiccional

en tutela de los derechos ambientales se debe a la justicia ambiental
constitucional. Desde los juzgados ordinarios, salas civiles y del Tribunal
Constitucional se viene sentando precedentes respecto a la protección de
los derechos ambientales; es decir, en torno a la protección del derecho
a la salud y los recursos naturales.
El Tribunal Constitucional emitió y sigue emitiendo sentencias
en tutela de derechos fundamentales, tales como el derecho a la salud
o el derecho al descanso frente a actividades ruidosas o potencialmente
riesgosas para la salud y bienestar de las personas -caso Nextel-. Con la
finalidad de ser precisos en los análisis puntuales, recurrimos a las ideas
del profesor Samuel Abad,215 quien efectúa la siguiente reseña:
Un caso interesante se presentó ante la existencia de
ruidos molestos producidos por empresas que realizaban
espectáculos musicales que afectaban la tranquilidad de los
ciudadanos; derecho reconocido por el artículo 2, inciso 22
de la Constitución.
215 A bad Yupanqui, Samuel (2008, pp. 203-204). “El derecho a gozar de un medio
ambiente equilibrado y adecuado: las dificultades del proceso de amparo para
su tutela”. Revista de Derecho Administrativo, n.° 6, año 3. Revista editada por el
Círculo de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
203
ROGER VIDAL RAMOS
En tal ocasión, la sala de la Corte Suprema con fecha 25

de setiembre de 1994 (Expediente n.º 158-93-165) declaró
fundada la demanda de amparo presentada por Edmundo
Cerna Gregorio y otros contra la “Casa del Tío César” y
la “Peña del Tío Tiburcio” y dispuso que los demandados
suspendan la atención nocturna en sus locales hasta que
los acondicionen conforme a las normas reglamentarias
respectivas. La Corte sostuvo:
‘(…) que la acción de garantía tiene por objeto que
cesen los ruidos molestos que perturban el descanso
del vecindario causados por ‘la casa del Tío Cesar’ y la
‘Peña del Tío Tiburcio’ de la ciudad de Huaraz, las que
además carecen de licencia especial de funcionamiento
para operar después de las veintitrés horas; que la
suspensión que se ordena es en cuanto se adecúen las
instalaciones de tales locales para impedir que se sientan
en el exterior ruidos que atenten contra el descanso, la
salud y el sosiego de los vecinos del sector y obtengan,
previos los dictámenes correspondientes, la respectiva
licencia especial de funcionamiento (…)’.
Este mismo criterio fue expuesto por el Tribunal Constitucional,
en el caso José Aniceto Vásquez Pérez (Expediente n.° 0260-2001-AA/
TC, resuelto el 20 de agosto de 2002 y publicado el 4 de abril de 2003,
p. 6079), cuando consideró que la empresa del demandante producía
ruidos que afectaban el derecho a la tranquilidad de los vecinos. Por
ello, declaró fundada la demanda y ordenó al demandado que “deje
de perturbar la tranquilidad del demandante por la contaminación
sonora que se produce en el local denominado restaurante “Huerto El
Limonero”.
De otro lado, el 17 de marzo de 2003 (Expediente n.° 0964-2002-
AA/TC), el Tribunal Constitucional dictó sentencia en la demanda de
amparo iniciada por Alida Cortez Gómez de Nano contra la empresa
Nextel del Perú S.A. La demandante consideraba que la instalación de
204
una antena y equipos en un lote colindante con su vivienda, afectaba su

derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado. El Tribunal
Constitucional sostuvo que:
12. (…) en ese deber de prevención que el derecho de contar

con un medio ambiente sano y adecuado impone sobre los
poderes públicos y dentro del cual hay que considerar al
principio precautorio, es que el Tribunal estima que tales
antenas y equipos, cuando fuese posible su instalación
en otras áreas que no sean las zonas residenciales, deben
necesariamente colocarse distantes de las viviendas. En el
presente caso, la recurrente ha acreditado, mediante fotos,
que la instalación cuestionada está extremadamente próxima
a diversas viviendas y, además, pese a lo que se ha expuesto
en el fundamento n.° 5 de esta sentencia, que la demandada
no contaba con la autorización municipal para instalarlas.
De esta manera, declaró fundada la demanda y ordenó a Nextel

del Perú S.A. que retire los equipos y antenas ubicadas cerca del
domicilio de la demandante. Resulta interesante mencionar que el
Tribunal Constitucional incorporó jurisprudencialmente el “principio
precautorio”, previsto por los instrumentos internacionales para
garantizar de mejor manera el derecho al medio ambiente.
Posteriormente, en un caso similar, cambió el criterio, pues

concluyó que a partir de los informes técnicos solicitados “no existe
riesgo de exposición radioeléctrica, por lo que una decisión en el
sentido de ordenar el desmantelamiento de la antena NEXTEL,
sería una medida irrazonable y desproporcionada” (Expediente n.º
4223-2006-AA, fj. 35). Por ello, declaró infundada la demanda; sin
embargo, dispuso “la realización permanente de mediciones de la
exposición radioeléctrica de la población, a fin de que se garantice la
no afectación de los derechos fundamentales al medio ambiente y a la
salud de los demandantes”.
205
ROGER VIDAL RAMOS
Desconocemos el mecanismo utilizado por el Tribunal

Constitucional para verificar el cumplimiento de este extremo de su
sentencia.
No cabe duda de que en el caso de La Oroya, la interposición de un
proceso de cumplimiento es relevante ante la afectación del derecho a la
salud como consecuencia de la contaminación con plomo en la ciudad
de La Oroya (Expediente n.º 02002-2006-AC/TC, sentencia de 12 de
mayo de 2006).
En tal ocasión, el Tribunal Constitucional declaró fundada la
demanda disponiendo, entre otros aspectos, “que el Ministerio de
Salud, en el plazo de 30 días, implemente un sistema de emergencia para
atender la salud de las personas contaminadas por plomo en la ciudad
de La Oroya, debiendo priorizar la atención médica especializada de
niños y mujeres gestantes, a efectos de su inmediata recuperación”.
En consecuencia, existen algunos casos importantes, aunque
aislados, que no han significado un aporte sustancial a la defensa efectiva
del derecho a gozar de un medio ambiente sano y equilibrado en el país.
Para ello se requiere de un esfuerzo de mayor envergadura que no
puede agotarse en el plano jurisdiccional, e implica el fortalecimiento
de mecanismos de control previo, de incentivos, de fiscalización
y aplicación de sanciones administrativas y penales entre otros
aspectos.216
4.2. EL AMPARO AMBIENTAL
Nos abocaremos al Proceso Constitucional de Amparo por ser

el más utilizado en la protección de los derechos ambientales. En el
proceso de amparo se intenta reponer “las cosas al estado anterior a la
violación o amenaza de violación a un derecho constitucional”.
216 Abad Yupanqui, Samuel (2008, p. 204). Ob. cit.
206
El derecho subjetivo a la calidad de vida como garantía

constitucional, puede facultar a cualquier individuo u organización
a interponer una acción de amparo, pero también puede recurrirse
a esta vía expedita y rápida en defensa de los derechos que protegen
el ambiente, pues posee incidencia colectiva, en general, aunque no
se encuentre afectado un derecho subjetivo de incidencia meramente
particular.
Tal alcance resulta de los términos expresos de la norma
constitucional que habilita la acción de defensa de los derechos de
incidencia colectiva, esto es, de los intereses difusos, legitimando
al afectado, al defensor del pueblo, y a las asociaciones debidamente
registradas que propendan a esos fines.217
Por ello, el amparo es una tutela que tiene una naturaleza de tutela
preventiva de los derechos fundamentales y no de tutela resarcitoria.
En tal sentido, en la vía de amparo -a diferencia del proceso civil-
la confusión entre los dos tipos de tutela señaladas -o entre class action
y tutela de derechos difusos- se encuentra superada, pues simplemente
en el amparo no es pertinente solicitar ningún tipo de indemnización
dineraria.
4.2.1. Antecedentes de Acciones de Amparo en defensa de

derechos ambientales
A continuación mencionaremos algunos importantes antecedentes

de procesos de amparo en defensa del medio ambiente, que no hacen
otra cosa más que indicarnos que la defensa del medio ambiente como
un derecho fundamental fue ejercida por personas naturales y jurídicas
con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Constitucional.218
217 Bustamante Alsina, Jorge (1995, p. 78). Derecho Ambiental. Buenos Aires: Ed.
Abelardo Perrot.
218 Vidal Ramos, Roger (2008, pp. 179-183). “El derecho al medio ambiente y su
protección en el Código Procesal Constitucional”. Gaceta Jurídica, tomo 170.
207
ROGER VIDAL RAMOS
a) Caso El Frente Ecológico Peruano. Movimiento de Juventudes

en 1998 interpone una demanda de Acción de Amparo en
contra del Alcalde del Concejo Distrital de Jesús María.- (quien
ordenó la tala de árboles del Campo de Marte). La primera sentencia
de amparo favorece a la defensa del medio ambiente peruano,
teniendo como juez al doctor Vladimir Paz de la Barra (Décimo
Quinto Juzgado de Lima). El mismo juez, posteriormente, amparó
una demanda interpuesta por la misma institución de protección
del ambiente contra el Rally Automovilístico Trasandino, el
cual hubiera atravesado por la reserva, de no haber procedido el
amparo.
Del mismo modo, el juez Vladimir Paz, amparó la acción que
interpusiera la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental contra las
organizaciones del Inca Rally (motocross), con el fin de evitar que
la carrera atravesara la Reserva Nacional de Paracas, el Santuario
Histórico de Machu Picchu y la Reserva Nacional de Pampas
Galeras. Es así que esta jurisprudencia deja clara la legitimidad
de las asociaciones de protección del ambiente, para interponer
acciones de esta naturaleza y referidas a cualquier lugar del
territorio nacional.
b) La sentencia emitida por la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de 26 de octubre
de 1995 (Expediente n.° 383-9530).- es un precedente de las
decisiones jurisdiccionales en materia medioambiental en nuestro
ordenamiento jurídico nacional; en especial, sobre “la emisión
de sonidos incómodos e insoportables para el goce efectivo del
derecho a la paz, tranquilidad, al disfrute del tiempo libre, el
derecho al descanso, el derecho a goce del domicilio y el derecho
de intimidad personal y familiar”.
c) Un caso interesante se presentó ante la existencia de ruidos
molestos producidos por empresas que realizaban espectáculos
musicales que afectaban la tranquilidad de la ciudadanía, derecho
reconocido por el artículo 2, inciso 22 de la Constitución.
208
El constitucionalista Samuel Abad Yupanqui,219 en su libro “El

proceso constitucional de amparo”, nos ilustra con importantes
antecedentes de amparos presentados en tutela de los derechos
ambientales:
- La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema, con fecha 25 de marzo de 1994 (Expediente
n.° 1581-93-165) declaró fundada la demanda de amparo
presentada por Edmundo Cerna Gregorio y otros contra “La
casa del tío Cesar” y la “Peña del Tío Tiburcio” y dispuso
que los demandados suspendan la atención nocturna en sus
locales hasta que los acondicionen conforme a las normas
reglamentarias respectivas.
d) Caso Ludesminio Loja Mori contra la Municipalidad
Metropolitana de Lima (Expediente n.º 3330-2004-AA/
TC).- En este caso se presentó un conflicto entre los derechos
fundamentales a la libertad de empresa y el derecho a la salud. Al
respecto, el Tribunal Constitucional consideró que “si el respeto
a los derechos invocados en la demanda supone menoscabar los
derechos a la salud y a un medio ambiente sano de los vecinos,
convirtiéndolos en irreparables, es evidente que deben prevalecer
estos últimos, por estar vinculados al principio de protección al
ser humano, contenido en el artículo primero de la Constitución
Política del Perú, en virtud del cual la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado y sin cuya vigencia carecerían de sentido todos los demás
derechos constitucionales. Es evidente, también, que el interés
individual no puede primar sobre el interés colectivo”.
219 Abad Yupanqui, Samuel B. (2004, pp. 412-414). El proceso constitucional de amparo.
Lima: Gaceta Jurídica, 1.ª Ed.
209
ROGER VIDAL RAMOS
e) Caso Asociación Civil PROTERRA contra la Municipalidad

Metropolitana de Lima, la Compañía Cervecera AMBEV
PERÚ SAC., la Municipalidad Distrital de Lurigancho-Chosica
y otro (Expediente n.º 2682-2005-PA/TC).- A diferencia
de las resoluciones antes citadas, el Tribunal Constitucional
en el presente caso, ya no pone especial énfasis en el contenido
esencial del derecho al medio ambiente sano, sino busca fortalecer
el mecanismo de protección que tiene este derecho, como es el
proceso de amparo.
Al respecto citaremos los siguientes fundamentos:
Que las demandas de amparo cuyo objeto es la protección
ante amenazas o lesiones del derecho al medio ambiente
adecuado y el derecho a la salud exigen del juez ante el cual
son planteadas, el desarrollo pleno e intenso de las potestades
de investigación a efectos de esclarecer todos los extremos de
la controversia. (Fundamento 5).
Asimismo,
Cuando el derecho presuntamente amenazado o lesionado
detenta un especial valor material en el sistema de derechos
constitucionales dada su condición de presupuesto para el
ejercicio de los otros derechos, tal como es el caso del derecho
a la vida, a la salud, a la integridad o el propio derecho al
medio ambiente adecuado y equilibrado, la declaración de
improcedencia que, prima facie, deriva de la ausencia de
una etapa probatoria en el proceso de amparo, debe ser
morigerada. (Fundamento 7).
Finalmente,
El derecho a un medio ambiente adecuado y equilibrado
detenta un especial valor material en el sistema de derechos
constitucionales debido a su condición prioritaria o de
presupuesto para la vida y la propia salud de la sociedad; por
tanto, el juez, luego de admitir la demanda, en ejercicio de
210
su deber razonable y proporcional de investigación, deberá

efectuar todos los actos procesales y acopiar la información
relevante a efectos de esclarecer plenamente la controversia
planteada. (Fundamento 10).
Es grato ver que el Tribunal Constitucional se pronuncie
dictando sentencias a favor del derecho que tiene una persona
a un ambiente sano, y lo más importante, emitir jurisprudencia
para el futuro.
f) Caso Asociación de Propietarios del Sector Imperial del
Asentamiento Humano Pamplona Alta contra Comisión
de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI)
y Asociación de Pequeños Comerciantes Israelitas Unidos
(Expediente n.º 03448-2005-PA/TC).- Sin duda, entre las
sentencias revisadas ésta nos ha parecido la más aproximada al
tema que venimos trabajando.
Las principales reflexiones que podemos extraer son las siguientes:
En primer lugar, el Tribunal Constitucional brinda un concepto

de lo que podríamos interpretar como medio ambiente: “En la
noción de medio ambiente debe comprenderse tanto el entorno
globalmente considerado -espacios naturales y recursos que
forman parte de la naturaleza, como son el aire, agua, suelo, flora,
fauna- como el entorno urbano”.
De igual forma, en relación con el contenido esencial del derecho

fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la persona, ha establecido que “está determinado por
el derecho de gozar de ese medio ambiente y el derecho a que ese
medio ambiente se preserve”.
Finalmente, concluye que “el derecho a un medio ambiente sano

y equilibrado para el desarrollo de la persona supone la exigencia
de condiciones mínimas que el Estado debe asegurar a los
individuos, a fin de permitir su desarrollo, siendo que el Estado
211
ROGER VIDAL RAMOS
no sólo está obligado jurídicamente a establecer estas condiciones

mínimas de modo técnico, sino, adicionalmente, a respetarlas y
a asegurar el respeto de los demás agentes sociales. Para ello, el
Estado determina una serie de actividades reguladoras imponiendo
estándares mínimos, pero, además, se compromete a desplegar
una serie de actos tendentes a asegurar esos estándares mínimos
y, como resulta evidente, a no vulnerar los mismos ni permitir su
vulneración como resultado de la actividad de terceros”.
g) Caso Pantanos de Villa (Luchetti).- A mediados de 1997, la

empresa Luchetti Perú S.A. -empresa de capitales chilenos- empezó
a construir, en un área de 59,943.00 metros cuadrados, una
importante fábrica industrial de pastas frente a la Zona Reservada
de Pantanos de Villa o Área Ecológica Metropolitana ubicada en el
Distrito de Chorrillos, en el Departamento de Lima, “poniendo en
peligro, según los expertos y organizaciones ecologistas nacionales
y extranjeras, la última reserva ecológica existente en la ciudad de
Lima. Lo cual no sólo constituye patrimonio de la nación, sino
un humedal de importancia mundial reconocido como tal por la
Convención relativa a los Humedales de Importancia Internacional,
especialmente, como hábitat de aves acuáticas, celebrada en Ramsar
el 2 de febrero de 1971 y ratificada por el Perú en1991”.220
Dos años más tarde, en 1998, la Municipalidad Metropolitana

de Lima decidió cancelar las licencias de construcción de Luchetti
(declarándolas nulas) porque, esencialmente, la planta en cuestión se
encontraba ubicada en la zona de influencia de los llamados Pantanos
de Villa, y en dicha zona sólo podían funcionar industrias livianas I-2 y
no grandes empresas, como era el caso de Luchetti que tenía que tener
una escala de zonificación I-3.
220 Cfr. Blume Fortini, Ernesto (1998, p. 103). “El caso Luchetti: el derecho y deber de una
ciudad de defender su patrimonio ecológico. La desnaturalización del proceso de amparo.
La abdicación del Poder Judicial”. Revista Diálogo con la Jurisprudencia, n.º 9, año IV.
212
Ante estos hechos, Luchetti inició un proceso de amparo contra

la Municipalidad de Lima, en la que buscaba la tutela de su derecho de
propiedad.
Esta acción de amparo fue admitida en tiempo récord, y fue

confirmada en segunda instancia.
Lo curioso del caso es que pocos días antes de emitirse sentencia de

primera instancia en el proceso de amparo mencionado, se presentaron
en la vía civil veintiún solicitudes de medidas cautelares, mediante las
cuales se buscaba, exactamente, la pretensión contraria a la que era objeto
del proceso de amparo; es decir, se solicitó que la empresa Luchetti se
abstenga de continuar la construcción y puesta en funcionamiento de la
planta industrial, pues atentaba contra el medio ambiente.
Dos de las medidas cautelares fueron admitidas en sede civil,

provocándose resoluciones judiciales contradictorias.
Así, notamos cómo la función administrativa del Estado puede

verse algunas veces incompleta o incapacitada para proteger el medio
ambiente. En el presente caso, Luchetti habría contravenido una norma
administrativa “que, aparentemente, era bastante clara”, por la cual
no podían ubicarse grandes industrias en la zona de influencia de los
Pantanos de Villa y, por lo tanto, el objeto del proceso debió de ser
bastante simple.
Era, pues, un caso de derecho urbanístico antes que un caso

de medio ambiente; lo cual nunca quedó aclarado del todo, pues a
pesar de existir normas técnicas, como son el Reglamento Nacional
de Construcciones y el Reglamento de Zonificación General de Lima
Metropolitana, resultó cuestionable que se haya ordenado la total
paralización de las actividades económicas de Luchetti, ya que parecía
más eficiente condenar a dicha empresa a tomar las medidas preventivas,
como el uso de tecnología e instrumentos no contaminantes o, en el
peor de los casos, debió ser condenada a reducir su producción.
213
ROGER VIDAL RAMOS
Pues, esto es una muestra clara de cómo los magistrados todavía no

han comprendido el carácter complejo de este derecho constitucional;
no comprenden aún la doble naturaleza de este derecho, que es tan
individual como colectiva, y se relaciona directamente con el respeto de
la dignidad de la persona humana, así como el respeto a su salud y otros
derechos de vital importancia.
El Poder Judicial se manifiesta en posiciones contradictorias
cuando trata de resolver respecto a este derecho, ya que serán los
jueces los que decidirán en última instancia. Es por esta razón que las
sociedades deben contar con un Poder Judicial sólido y autónomo y
-desde luego- altamente capacitado.221
Como se puede apreciar en las líneas anteriores, la demanda de
amparo constituye el mecanismo procesal más antiguo en nuestro
sistema procesal de acceso a la justicia ambiental, dado que desde la
protección del derecho a la salud, a la tranquilidad, al goce del domicilio
y protección del patrimonio ambiental -áreas naturales protegidas
y biodiversidad- es que se viene brindando tutela jurisdiccional. El
amparo ambiental cobra mayor importancia y forma procesal cuando el
Código Procesal Constitucional222 incorpora como supuesto que contra
cualquier vulneración del derecho “a gozar de un medio ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida procede el amparo”.
La legitimidad para obrar activamente recae en quien afirma ser
titular de la situación jurídica que haya sido invocada en la demanda de
amparo ambiental, los sujetos procesales que tienen legitimidad activa
221 Soto Coaguila, Carlos A. (2005, p. 313). “El derecho frente a los depredadores
del medio ambiente. Reflexiones en torno a daño ambiental”. Advocatus, n.º 13.
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
222 Artículo 37.- “Derechos protegidos
El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:
(…)
23) De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida”.
214
son: (i) cualquier persona; (ii) el defensor del pueblo; y (iii) las personas
jurídicas.
El artículo 40 del Código Procesal Constitucional faculta al
defensor del pueblo a interponer la demanda de amparo.
En un trabajo anterior sostenemos que uno de los mecanismos
legales más rápidos y efectivos por la importancia que tienen en efectos
de evitar, paralizar, y mitigar los diversos daños ambientales, son las
demandas de acción de amparo ambiental, que deberán ser las acciones
más efectivas.
Esta nueva tendencia que proponemos, dependerá de la
responsabilidad e importancia de todos los hombres del derecho, al
estudio y aplicación de las normas y escasa jurisprudencia ambientales
que existen en nuestro ordenamiento jurídico. El Código Procesal
Constitucional faculta a cualquier persona a interponer la acción
correspondiente contra el posible, eminente y consumado daño
ambiental. Es de resaltar la importancia que brinda el Código
mencionado a los derechos difusos, los cuales -por excelencia- son
bienes y derechos ambientales.223
4.3. EL PROCESO DE CUMPLIMIENTO EN EL CASO LA OROYA

– DOE RUN
La Oroya está asociada a la evolución de la actividad minera en el

país. El complejo minero metalúrgico, ubicado en esta ciudad, inició
sus operaciones en 1922, pasando desde el control de una empresa
transnacional, como fue el caso de Cerro de Pasco Corporation, a una
empresa pública, luego de la estatización en la década de 1970, cuando
se crea Centromin Perú.
223 Vidal Ramos, Roger (2008, p. 183). “El derecho al medio ambiente y su protección
en el código procesal constitucional”. Actualidad Jurídica, tomo 170. Lima: Gaceta
Jurídica.
215
ROGER VIDAL RAMOS
Finalmente, la unidad de La Oroya fue transferida a la empresa

norteamericana Doe Run224 en octubre de 1997, como producto
del proceso de privatización, retornando así, después de más de dos
décadas, bajo el control de una empresa privada.
“De acuerdo al estudio realizado por el Ministerio de Salud en

1999, el 99.1% de los niños en La Oroya sufren de intoxicación por
plomo, mientras que el 20% requieren urgentemente de hospitalización”
(si bien es información de 8 años atrás, ayuda en el aspecto estadístico).
Monitoreos de calidad de aire, realizados por la empresa Doe

Run, muestran que los promedios diarios de dióxido de azufre exceden
al triple los límites máximos permisibles que exige la Organización
Mundial de la Salud (OMS).
Anteriormente, se publicó un informe del Instituto Blacksmith,

acerca de los 10 lugares más contaminados del planeta y,
lamentablemente, el Perú representado por la Ciudad de la Oroya está
ocupando el quinto lugar de la lista.225
En este caso, los derechos constitucionales que garantizan

el derecho al medio ambiente sano y el derecho a la salud, no son
respetados por la empresa, presentándose una flagrante vulneración de
derechos fundamentales, y de conflicto entre el desarrollo económico
de la zona VS. La protección del medio ambiente.
Esta vulneración a los derechos constitucionales, es el producto de

que muchos de los pobladores en estado de indefensión y/o vulnerabilidad,
224 La Doe Run, cuya casa matriz se encuentra en el Estado de Missouri en los Estados
Unidos de América, es una antigua empresa minero metalúrgica que opera desde
1864. Representa una de las principales productoras de plomo en Norteamérica
(Doe Run Company de Missouri); su producción en mina equivale al 85%
del plomo que se produce en los Estados Unidos de América con seis minas,
concentradoras, fundiciones y recicladoras.
225 Ver: Torres Mejía, Miguel (2007). El derecho a un medio ambiente sano. Lima,
www.idea.org.py/rda.
216
en este caso, ciudadanos de La Oroya, no tengan conocimiento exacto

y completo de que existen estos derechos fundamentales, como es el
respeto a un ambiente sano y directamente a la protección de su vida
y la salud, entre otros, que en este caso se están vulnerando, sin que
las autoridades competentes (gobiernos locales y regionales) accionen
ordenando la protección de estos derechos.
Asimismo, otro problema importante, en este caso, es el
desconocimiento por parte de los ciudadanos de mecanismos de
protección, como son los procesos constitucionales, que se inician,
justamente, para proteger a los ciudadanos.
Por otro lado, las disposiciones Ambientales no han sido respetadas,
tales como el PAMA (Programa de Adecuación y Manejo Ambiental),
había sido aplazado hasta el año 2009.
El 6 de diciembre de 2002, un grupo de habitantes de La
Oroya interpusieron una acción de cumplimiento ante el Tribunal
Constitucional en contra del Ministerio de Salud, por el hecho de
no ir a dicha ciudad a revisar las enfermedades que van adquiriendo
los habitantes, producto de la contaminación que la fábrica Doe Run
realiza.
La demanda fue declarada fundada y el Tribunal Constitucional
ordenó al Ministerio de Salud que acudiera a La Oroya y evaluara a los
habitantes, exigiéndole un informe al término de esta visita, debiendo
priorizar la atención médica especializada de niños y mujeres gestantes.
Asimismo, ordenó la adopción de medidas urgentes, a fin de aplicar
tratamientos inmediatos para su recuperación, bajo apercibimiento de
aplicar las medidas coercitivas establecidas en la ley.
Este proceso constitucional de cumplimiento es instaurado ante
la inoperancia e ineficiencia del gobierno local y central, en cautelar y
proteger derechos constitucionales.
217
ROGER VIDAL RAMOS
Ante la debilidad que muestra la Constitución y otras normas

referidas al medio ambiente sano, que en este caso constituyen daños
irreversibles a la vida y la salud de los ciudadanos, que muy difícilmente
podrán recuperarse, afectando gravemente su desarrollo, proyecto de
vida y otros.
Entonces, cabe preguntarnos si la Constitución ha otorgado una

adecuada y completa protección al derecho de gozar de un medio
ambiente sano y equilibrado, así como al derecho a la salud de los
ciudadanos.
Ante estos hechos de contaminación ambiental y afectaciones a la

salud, ¿por qué las autoridades pertinentes no tomaron ninguna acción
al respecto? ¿Estos hechos podían haberse evitado?
Teniendo en cuenta los antecedentes que tiene la empresa Doe

Run Company de Missouri en los Estados Unidos de América, y muy
especialmente, en la zona del viejo cinturón del plomo (Old Lead Belt),
donde esta empresa tiene una antigua presencia, y su actividad -al parecer-
no ha estado exenta de cuestionamientos de contaminación ambiental,
como lo señalan organizaciones ambientales norteamericanas, como es
el caso de la Missouri Heartwood.
4.3.1. La Oroya en la Corte Interamericana de los Derechos

Humanos
Se presentó un petitorio del caso ante la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos (CIDH) por la violación de derechos humanos
(incluyendo a la vida, la salud y la integridad) por parte del Estado del
Perú.
La denuncia buscaba que se declare la responsabilidad del Estado
peruano frente a la grave contaminación que afecta la vida y la salud
de los pobladores de La Oroya, y fue presentada por el abogado (en
ese momento) de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA),
Carlos Chirinos y representantes de la Asociación Interamericana para
218
la Defensa del Ambiente (AIDA) y el Centro de Derechos Humanos

y Ambiente (CEDHA), la misma que se ha presento ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
Las mencionadas organizaciones sustentaron la petición en virtud

de la falta de acción y control que debe realizar el Estado peruano frente
a la contaminación realizada por la empresa Doe Run, indicando que
este control debe ser realizado por el Ministerio de Energía y Minas,
ya que esta situación que vulnera y atropella diariamente los derechos
humanos de los pobladores de esa ciudad, principalmente, de niños y
madres gestantes.
El petitorio presentado tiene el objetivo de que la CIDH exija al

Estado peruano la implementación de medidas cautelares de carácter
urgente, con el fin de detener las graves violaciones que se vienen
concretando, y que afectan, principalmente, la salud de los ciudadanos
de La Oroya más vulnerables: los niños.
La Doe Run en los diversos años que viene trabajando en nuestro

país no se ha preocupado por reducir el gran nivel de contaminación
que su complejo metalúrgico viene causando al medio ambiente de esta
ciudad, sobre todo en sus habitantes. Hay que rescatar que gracias a
estas organizaciones el Estado peruano ha puesto presión a la empresa
Doe Run, que no ha tenido otra opción que empezar a asumir
responsabilidades; y en el presente se está esforzando por disminuirla
contaminación que su fábrica metalúrgica provoca.
4.4. PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD MUNICIPALIDAD

DE MIRAFLORES
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Asociación

de Comerciantes San Ramón y Figari, contra las Ordenanzas n.º 212-
2005 y n.º 214-2005, expedidas por la Municipalidad de Miraflores
(Expediente n.º 007-2006-PI/TC).
219
ROGER VIDAL RAMOS
La Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari, quienes

tienen sus establecimientos comerciales ubicados en las calles San
Ramón de Figari, conocida como la “Calle de las Pizzas”; y demás
zonas de afluencia en el Distrito de Miraflores, interponen demanda
de Inconstitucionalidad contra las Ordenanzas n.º 212-2005 y n.º 214-
2005, expedidas por la Municipalidad de Miraflores, porque consideran
que existe una vulneración a la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, al regular el horario máximo de funcionamiento y atención
al público de los locales y establecimientos comerciales ubicados en las
calles San Ramón y Figari, autodenominada “Calle de las Pizzas”.
La Municipalidad de Miraflores, al contestar la demanda,
manifiesta que la restricciónen el horario de atención para los locales
y establecimientos comerciales, se justifica en el interés público y los
beneficios para la comunidad, ya que estos establecimientos venían
incumpliendo las normas y medidas de seguridad establecidas por
Defensa Civil, causando peligro inminente a la vida, integridad de las
personas que labora y concurren dichos locales. Consecuentemente,
la restricción de horarios tiene como justificación la conservación del
orden, la preservación de la seguridad ciudadana, la tranquilidad y salud
de los vecinos.
El análisis de ponderación a efectuar es, precisamente, identificarlos
derechos constitucionales y/o bienes constitucionales que se hallan en
conflicto.
Hemos dejado establecido que el fin constitucional de la restricción
es la protección del derecho medioambiental, así como del derecho a la
tranquilidad y a la salud.
Por su parte, la restricción constituye una intervencióno limitación
de la libertad de trabajo de los propietarios de los establecimientos
comerciales de la zona restringida, y además del derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a los
establecimientos de la zona restringida.
220
El grado de realización de la protección del derecho al medio

ambiente y a la tranquilidad es elevado. El derecho al medio ambiente
adecuado está garantizado por el artículo 2, inciso 22, de la Constitución.
Este derecho comprende, entre otros aspectos, la garantía de un
entorno acústicamente sano. La mejor forma de alcanzar este objetivo
es posibilitando un ambiente silente,durante las horas nocturnas y de
lamadrugada, propósito que se alcanza a través de la restricción de los
horarios que ha sido examinada.
De igual manera, el grado de realización de la protección del
derecho a la salud es elevada. El descanso y el dormir habitual de la
persona constituye un elemento indispensable para la recuperación de
energía; por ello, su disfrute posibilita un estado de salud pleno.
Por el contrario, su perturbación o interrupción como consecuencia
de ruidos molestos, de un entorno acústicamente contaminado,
ocasionaría una afectación grave del derecho a la salud. La salud, por su
importancia, no puede protegerse a través de medios que den paliativos
frente a factores que la afectan o que la ponen en peligro, sino a través
de medios plenamente efectivos, de modo que se garantice con eficacia
el derecho a la salud de las personas.
El Tribunal Constitucional se pronuncia en el sentido de que la
medida que restringe el horario de atención de los locales públicos, es
constitucional, pues resulta proporcional a la finalidad que busca lograr
la protección del derecho al medio ambiente acústico y descanso de
los vecinos, en la medida que ha comprobado que la intervención en la
esfera protegida de los derechos a la libertad de trabajo y a la libertad
de empresa es leve. En consecuencia, se confirma la constitucionalidad
de las normas que establecen la restricción del horario de atención.226
226 Informe Especial (2007, pp. 88-98). “El derecho a un medio ambiente acústico
¿justifica la restricción del horario de atención de establecimientos comerciales?”.
En Diálogo con la jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica, n.º 111.
221
ROGER VIDAL RAMOS
Asimismo, el ruido que se produce en la zona de restricción origina

una contaminación acústica de considerable magnitud y se originan,
por lo menos, tres factores.
Los elevados ruidos procedentes de la música de los establecimientos,

pubs, discotecas y de otros. Por otra parte, el desplazamiento de
los concurrentes a los establecimientos de la zona de la restricción
y la evacuación de los mismos hasta altas horas de la noche o de la
madrugada ocasionan ruidos provenientes, tanto de conversaciones,
tráfico de vehículos, etc.
4.5. PROCESOS CIVILES Y PROBLEMAS EN EL ACCESO

TUTELA JURISDICCIONAL AMBIENTAL
Uno de los principales problemas de acceso a la justicia ambiental

en nuestro sistema civil se percibe al momento de estudiar la factibilidad
de interponer una demanda civil debido a índoles procesales como la
legitimación, carga de la prueba, la prescripción, determinación de las
indemnizaciones y las medidas cautelares, trataremos de establecer las
mejores opciones procesales civiles y los problemas que se presentan al
momento de interponer la demanda ambiental.
Es interesante destacar que muy tempranamente, al comienzo de

la década del cuarenta, se abre la vía judicial de la lucha legal contra
la contaminación, se trata de la demanda interpuesta por doña Elvira
Santa María de Bazo, representante de la testamentaria de don Juan
Bazo Velarde, contra la compañía Cerro de Pasco Copper Corporation,
para que le indemnice por los daños que ésta le había causado con los
humos de la fundición de La Oroya, en su ganado lanar y vacuno que
pastaba en la hacienda Jatunhuasi.
La demandante sostuvo que los efectos tóxicos se apreciaban en la

disminución constante del factor de natalidad, en la pérdida progresiva
de lana y en el desmejoramiento y empobrecimiento fisiológico
de los ganados. El abogado de la testamentaria Bazo fue el doctor
222
Manuel Augusto Olaechea y el abogado de la Cerro de Pasco Copper

Corporation fue el doctor Ernesto de la Jara y Ureta.
La demanda fue planteada por el doctor Olaechea fundándola
sobre “la doble base legal de la culpa y el riesgo, agregando que la Cerro
de Pasco Copper Corporation operaba la fundición y causaba humos
por un acto deliberado y constante de libre determinación.
La demandada se defendió con argumentos de hecho (los humos
no causan daño) y también con un argumento productivo: “dicha
solución (nociva) es inherente a la industria metalúrgica que no ha
estado en sus manos remediar.
Además, se invocó la existencia de un pacto de irresponsabilidad;
Aun cuando en la discusión judicial no se hace un análisis de la
contaminación, es interesante que, por Resolución Suprema de 1 de
diciembre de 1942, la Corte Suprema condena a la Cerro de Pasco Copper
Corporation el pago de los daños, con lo cual se rechaza la pretendida
inmunidad del agente contaminante basada en la argumentación de
que la contaminación es una consecuencia inevitable y necesaria de la
producción industrial. De esta manera se produce el primer paso de la
lucha judicial contra la contaminación.227
La justicia civil es la que presenta mayores problemas en materia
de acceso a la justicia ambiental. Los problemas procesales de justicia
civil, por cierto, exceden la cuestión de la legitimación. Piénsese, por
ejemplo, en las cuestiones que plantea para el litigio ambiental el régimen
cautelar o el régimen de pruebas del proceso civil, o los límites de las
facultades del juez en razón del principio de congruencia o los alcances
de la propia cosa juzgada, o en términos más generales, la vigencia
irrestricta del principio dispositivo en el proceso civil, que priva al juez
de las facultades necesarias para orientar el proceso y lo obliga a ceñirse
al impulso que le otorguen las partes.228
227 De Trazegnies Granda, Fernando (pp. 345-346). Ob. cit.

228 Brañez, Raúl (2001, pp. 343-344). El acceso a la justicia ambiental en América
Latina y la legitimación procesal. Bogotá: Universidad de Externado, 1.ª Ed.
223
ROGER VIDAL RAMOS
El daño ambiental presenta características que lo distinguen de los

daños civiles y que, por lo mismo, exigen una regulación especial, entre
otras cosas, en materia de tutela judicial, empezando por la legitimación
procesal. Estas características han sido descritas muchas veces. Entre
éstas figura su “repercusión”, por los efectos indeseables que el daño
ambiental puede generar, al mismo tiempo en los intereses de la sociedad
y en los intereses de los individuos. En efecto, hay que distinguir
entre los daños de contaminación que serían sufridos por patrimonios
identificables y particulares, y los daños ecológicos propiamente
sufridos por el medio natural en sus elementos inapropiados que afectan
el equilibrio ecológico.
Brañez, considera que de un mismo hecho se pueden derivar tres
tipos de daños, desde la perspectiva de los sujetos afectados. En efecto,
es posible que un mismo hecho pueda generar un daño individual
cuando afecta de manera singular, y es perfectamente identificable en
una determinada persona (que, por lo general, se refiere a la salud o a
sus bienes).
Sin embargo, también se considera la situación en que pueda
generar un daño colectivo cuando afecta a un grupo de personas,
identificables o no, que forman una comunidad determinada (a su
salud, a sus bienes y a su bienestar). El mismo hecho puede generar,
además, un daño a la nación, o incluso a la humanidad, cuando afecta
las expectativas del desarrollo sostenible en función de las presentes y
futuras generaciones.229
229 Brañez, Raúl (2001, p. 344). Ob. cit.
224
4.6. REQUISITOS PROCESALES DE LA TUTELA PROCESAL DE

LOS DERECHOS AMBIENTALES
4.6.1. Legitimación
Empecemos afirmando que, a diferencia del Derecho Civil y el

Administrativo, en el Derecho Ambiental no se requiere de un derecho
subjetivo para imponer una acción o activar una tutela jurisdiccional.
La legitimación clásica entendida como la posibilidad de que

el actor resulte directamente afectado, o que se ostente algún título
de propiedad, usufructo, arrendamiento, o cualquier otra situación
jurídica preconstituida, que lo coloque en una situación reconocida por
el ordenamiento y que le otorgue un espacio procesal, no se precisa en
materia de Derecho Ambiental.
Al configurarse el daño resarcible como daño particular o privado,

la legitimación personal se restringe al sujeto que ha sufrido el daño en
sus derechos subjetivos o en sus intereses jurídicamente protegidos o,
en general, en su esfera de intereses o atributos personales.
No cabe duda alguna de que el afectado por el denominado

daño tradicional -patrimonial o extrapatrimonial- está legitimado para
interponer la acción de responsabilidad civil.230Y si el daño fuera difuso,
la legitimación para interponer acciones ambientales recae en cualquier
miembro del grupo perjudicado.
Miguel de Perales afirma sobre la legitimación ambiental, que la

legitimación activa es simple, podrá reclamar la reparación de un daño
aquél que lo ha sufrido.Sin embargo, no hace falta profundizar y conocer
los rasgos que definen la eliminación frente a los daños ambientales
siendo: a) en muchas ocasiones los daños son despersonalizados o
anónimos; b) suelen alcanzar a un elevado número de víctimas; c)
230 Álvarez, Natalia (p. 1741). Ob. cit.
225
ROGER VIDAL RAMOS
suelen ser el resultado de actividades especializadas, que utilizan técnicas

específicas.231
La legitimación procesal deviene particularmente relevante en el

Derecho Ambiental, ya que, como hemos indicado, es un requisito para
acceder a la justicia. Sin embargo, en el Derecho Ambiental se habilita,
por imperio de la Constitución, a cualquier persona para que acceda
a los recursos e instancias de garantía, que le permitan hacer efectivos
sus derechos constitucionales a disfrutar de un medio ambiente sano,
ecológicamente equilibrado y a la protección y seguridad del ambiente,
en el sentido consignado por los artículos 46, 50 y 86 de la Constitución
Política de Costa Rica.232
En todos los supuestos en los que se pretende defender un interés

ambiental, el difuso contenido del Derecho, debe justificar la relación
entre la cuestión de fondo y el requisito procesal de legitimación.
La Ley General del Ambiente (LGA) otorga una legitimación

amplia a fin de que cualquier persona pueda interponer una acción
legal en tutela de los derechos ambientales, sea de titularidad privada
o difusa. No obstante, algunos autores siguen insistiendo en que la
legitimación es restrictiva.
A consideración de Mario Reggiardo,233 la legitimidad para obrar

restringida en el patrocinio de derechos difusos entra en aparente
contradicción con el artículo 143 de la LGA, que dispone que cualquier
persona natural o jurídica está legitimada para plantear una pretensión
de indemnización por daños ambientales.
231 De Perales, Miguel. (p. 370). Ob. cit.

232 Arrieta Quesada, Liliana (2008, pp. 20-21). “La Legitimación procesal en el
derecho ambiental”. En Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente. Bogotá:
Universidad de Externado.
233 Reggiardo, Mario (p. 119). Ob. cit.
226
La fortaleza de esta última posición radica en que la LGA es una

norma especial y posterior frente al CPC, además de que existe una
tendencia creciente a considerar que cualquier persona individual puede
iniciar acciones legales con la finalidad de proteger el ambiente. Sin
embargo, otra interpretación que se le puede dar es que dicha norma,
concordada con el artículo 142.1 de la LGA, dispone que cualquier
persona puede iniciar un proceso para obtener una reparación por daño
a la calidad de vida, a la salud o al patrimonio individual, pero no por
daños al ambiente no individualizados, donde se aplica la protección de
derechos difusos.
Por lo demás, a juicio de Reggiardo, es conveniente que la
facultad de presentar la demanda de patrocinio de derechos difusos no
se confiera a personas individuales, pues en una sociedad corrupta y
con poca información como la peruana, se presentan incentivos para
que los abogados usen este proceso para intentar extorsionar a grandes
empresas o (montar la carga del Poder .judicial mediante demandas
inviables. Las asociaciones civiles y sin fines de lucro sirven de algún
modo corno filtro.
Si bien es cierto que podrían existir incentivos perversos por parte
de sujetos y abogados al presentar demandas ambientales, con lo cual
se pretendería extorsionar a grandes empresas, también es cierto que
no cualquier estudio de abogados o un abogado podría patrocinar una
demanda por daños ambientales, por cuanto la carga de la prueba, los
excesivos costos procesales, los costos exorbitantes de los peritajes y la
especialización de los abogados, serían un primer filtro al que tendrían
que someterse las posibles demandas ambientales malintencionadas.
Además, tendrían que ver si se admiten las demandas ambientales por
parte del Poder Judicial, necesariamente, para que un ciudadano o
grupo devecinos, pueda interponer una demanda ambiental, desde el
momento que se estudie la posibilidad de éxito de obtener fundada la
demanda, ya presentan limitaciones debido a los altos costos procesales,
lo complicado de acreditar de la carga de la prueba, los peritajes, los altos
honorarios de abogados y falta de apoyo de los medios de comunicación,
227
ROGER VIDAL RAMOS
siendo algunos puntos relevantes al momento de analizar si se opta por

presentar la demanda y una vez presentada la demanda.
La LGA, en su título preliminar consagra como derecho primordial
“El acceso a la justicia ambiental”,234 siendo entendido este principio y
derecho primordial cuando la persona o la sociedad en su conjunto
decide asumir la tutela procesal del medio ambiente o cuando en forma
privada se vea perjudicado por algunos actos contaminadores.
La LGA, indica que cualquier persona tiene derecho a una acción
procesal, rápida, sencilla y efectiva ante los entes administrativos y
jurisdiccionales en defensa del medio ambiente. Esto es, concordante
con las principales leyes procesales que de alguna forma permiten
interponer una acción en protección de los derechos ambientales, como
lo son, el Código Procesal Civil, la Ley Procedimientos Administrativos
Generales, la Ley del Proceso Contencioso- Administrativo, el Código
Procesal Constitucional, etc.
Esta tutela procesal puede ser ejercida en forma individual o en forma
colectiva, considerando dentro de los principales bienes ambientales la
protección, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento
sostenible de los recursos, la conservación del patrimonio particular, así
como la salud individual y colectiva de las personas.
Cabe agregar que, desde luego, se podría interponer una acción
ambiental en tutela de la propiedad pública del Estado, así como por
la propiedad privada de cada persona, quien en forma individual y por
234 Artículo IV.- Del derecho de acceso a la justicia ambiental

cultural vinculado a aquéllos.
Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el interés
económico del accionante. El interés moral legitima la acción aun cuando no se
refiera directamente al accionante o a su familia.
228
tener interés, tendría que interponer la demanda por daños ambientales

individuales.
Otro punto que resalta el principio de acceso a la justicia ambiental,
es el referido a que no hace falta tener “interés económico” por parte
del accionante para interponer una acción judicial o administrativa
en tutela del medio ambiente. Agrega además que el “interés moral”
legitima la interposición de acciones procesales, incluso cuando nose
refiera directamente al accionante o a su familia. Es decir, se puede
interponer una demanda cuando un vecino que está a una distancia de
tres cuadras del lugar donde funciona la fábrica -si bien no vive frente a
la fábrica- por un interés moral está legitimado para interponer la acción
que corresponda.
4.6.2. Prescripción de la acción
La prescripción como institución jurídica que crea o extingue

derechos por el transcurso del tiempo cobra notable connotación ante
la presencia del daño ambiental, la regla de la prescripción de la acción
se encuentra en el código civil que establece dos plazos, el de dos años
cuando existe responsabilidad contractual y el de diez años efecto de
una responsabilidad extracontractual.
No podríamos aplicar en forma estricta los plazos diseñados en el
código civil debido a que debemos de tener en cuenta que las acciones
procesales por daño ambiental serian tendientes a reclamar los daños y
perjuicios ocasionados sobre derechos subjetivos y/o intereses legítimos
ocasionados como consecuencia de la contaminación ambiental, y que
recaen sobre bienes ambientales susceptibles de apropiación privada
(incluyendo los daños sobre la salud) que si serian prescriptibles, ello
a raíz de la patrimonialidad y disponibilidad por parte de sus titulares,
pero cuando estamos frente a un daño ambiental que vulnere los
derechos ambientales colectivos (agua, aire y recursos naturales) estamos
ante bienes ambientales donde los plazos prescripción se regirán por
el plazo de diez años (interés difuso) e incluso para un sector de la
229
ROGER VIDAL RAMOS
doctrina estos plazos no deberían de prescribir235, consideramos que

debería de establecerse y aplicarse en la Ley General del Ambiente en
forma expresa que los plazos de prescripción para la interposición de
demandas ambientales, deberán regirse en dos años para derechos
ambientales: individuales – patrimoniales y el plazo de diez años para
los derechos ambientales colectivos.
4.6.3. La pretensión por daños ambientales

Ante un proceso por daños ambientales, podríamos fijar en una
demanda, las siguientes pretensiones procesales:
a. inhibitoria,
b. cesatoria; y
c. responsabilidad civil, respectivamente.236
La LGA ha despejado las dudas a muchos magistrados, así como
a cierto sector de la doctrina que entendían que la responsabilidad
235 Peña Chacon, Mario. Daño Ambiental y Prescripción. En: http://huespedes.cica.

es/aliens/gimadus/19/06_mario_penia_chacon.html. Las características especiales
que distinguen al daño ambiental de los daños tradicionales deben llevarnos
ineludiblemente a reinterpretar y amoldar el instituto clásico de la prescripción a
esta clase nueva de situaciones no previstas por el legislador y por ello, es válido
plantearse la tesis de la imprescriptibilidad de cierto tipo de acciones ambientales,
y en otros casos la demora del plazo de iniciación de las mismas, en virtud a que
la duda y la incerteza siempre serán inherentes a la cuestión ambiental y por tanto,
el Derecho debe ofrecernos una especial protección a esta clase de pretensiones.
Por ello, hemos partido de la tesis de que las acciones administrativas y judiciales
instauradas, tanto por los particulares como por la misma Administración Pública,
tendientes a prevenir, cesar y reparar el daño estrictamente ambiental, también
denominado daño ambiental puro o de naturaleza colectiva, son imprescriptibles.
Contrario a lo anterior, las acciones tendientes a reclamar los daños y perjuicios
ocasionados sobre derechos subjetivos y/o intereses legítimos ocasionados como
consecuencia de la contaminación ambiental, y que recaen sobre bienes ambientales
susceptibles de apropiación privada (incluyendo los daños sobre la salud) si son
prescriptibles, ello a raíz de la patrimonialidad y disponibilidad por parte de sus
titulares.
236 Espinoza Espinoza, Juan (2003, p. 11). Derecho de la responsabilidad civil. Lima:
Gaceta Jurídica.
230
por daño ambiental sólo comprendía el cese de la actividad dañosa e

indemnización, sin tomar en cuenta, en un rubro diferente, los costos
de restauración.
La claridad conceptual de la LGA permite que ahora el juez civil
pueda distinguir las siguientes pretensiones en un proceso judicial
iniciado por responsabilidad civil por daño ambiental:237
a. El cese de la conducta que ocasiona el daño ambiental;
b. Medidas de prevención y mitigación previas al daño ambiental
o cuando exista una amenaza de daño ambiental (evitemos
que ocurra);
c. Medidas de control y eficacia de las acciones de prevención y
mitigación;
d. La justa y equitativa indemnización económica a los
afectados;238
e. Los costos de la restauración del ambiente; y
f. Medidas de prevención y mitigación post daño ambiental
(para que no vuelva a ocurrir).
La LGA entiende que la reparación por daño ambiental engloba
la restauración del ambiente o sus componentes afectados por el daño
ambiental, así como a la indemnización económica según los intereses
afectados.
Sostenemos que se debe priorizar, en principio, la reparación in
natura; esto es, la restauración de los recursos naturales (agua, aire,
tierra, bosque). Por ejemplo, si la empresa petrolera no reinyecta las
aguas sucias y residuales afectando el río aledaño. Debe como primera
237 Carhuatocto Sandoval. Henry. (p. 168). Ob. cit.

238 Gonzales Márquez, José Juan (2003, pp. 79-80). La responsabilidad por el daño
ambiental en América Latina. México, D.F.: PNUMA.
231
ROGER VIDAL RAMOS
obligación remediar dichos pasivos ambientales y restaurar el ambiente

a un nivel cercano a su condición original.239
4.6.4. Medidas cautelares
La prevención es la base del sistema de responsabilidad ambiental

y el objetivo primordial del derecho de daños. Los daños deben ser
evitados a toda costa, en tanto se deriven de hechos lícitos como de
infracciones contractuales, de actuaciones o de omisiones.
Tratándose el ambiente de un bien de naturaleza común o

colectiva, de interés público y, en muchas ocasiones, de dominio estatal,
el juzgador tiene el deber de evitar y ordenar la reparación de la lesión
pretérita y de la presente, así como de tomar las medidas para que el
daño no se vuelva a producir en un futuro.240
El juzgador debe procurar la solución ex ante en vez de confinar

el remedio a una solución ex post, ya que por sus características, muchos
de los daños ambientales son irreversibles.
Es parte de la premisa de que en la mayoría de los casos, sólo

otorgando anticipadamente la pretensión de la litis, mediante una
resolución rápida, se logra evitar los futuros daños ambientales. Es por
ello que la tutela del ambiente justifica soluciones ágiles, inmediatas y
expeditas.
Lo ideal es que en los procesos de responsabilidad por daño

ambiental, de oficio y/o petición de parte, y en cualquier estado del
proceso, el juzgador pueda disponer de medidas preventivas de urgencia,
aun sin audiencia de parte contraria y sin garantía de contracautela.
239 Carhuatoco, Henry (p. 169). Ob. cit.

240 Peña Chacón, Mario (p. 216). “Aspectos procesales de la responsabilidad por
daño ambiental aplicables en la nueva jurisdicción contenciosa administrativa”. En
Revista de Derecho AdministrativaDerecho Ambiental. Lima: Círculo de Derecho
Administrativo, año 3, n.º 6.
232
En los procesos donde se discuta la responsabilidad por daños

ambientales contra el ambiente, se debe pasar de un régimen de medidas
cautelares asegurativas del resultado del proceso, a un sistema de tutela
inmediata, efectiva y material.
Lo ideal es que el juzgador posea amplias facultades para ordenar
el cese, incluso poner fin a la actividad molesta o dañina del ambiente.
De igual forma, debería tener poderes suficientes para determinar
las herramientas más aptas para poner fin a la contaminación, ya que
ni el juez ni la sociedad deben correr el riesgo que acontezca el daño, si
jurídicamente puede ser evitado.
Por ello, las medidas preventivas no deben ser taxativas y el
juzgador debería contar con un poder suficiente para aplicar aquéllas
necesarias para cada caso en específico, así como el poder para crear e
innovar medidas cautelares. Las medidas preventivas son incuestionables
cuando se trata de contrarrestar los efectos lesivos que está produciendo
una actividad con el fin de paralizar el daño.
Se debe de conceder a los grupos de interés el derecho de solicitar
directamente a los tribunales en casos urgentes un mandamiento
judicial para que el contaminador (potencial) actuara o se abstenga
de actuar con objeto de prevenir daños significativos o evitar nuevos
daños al medio ambiente. Con este fin, se les debe permitir demandar
al presunto contaminador sin necesidad de pasar previamente por las
autoridades administrativas. Las medidas cautelares pueden consistir
en la prohibición de una actividad peligrosa o la obligación impuesta
al operador de prevenir daños o evitar nuevos daños. Sin necesidad de
haber requerido previamente de una autoridad pública.
La necesidad de que el Poder Judicial sea flexible en el uso de las
medidas cautelares, se desprende del artículo VII del Título Preliminar
de la LGA, que dispone que cuando haya peligro de daño grave e
irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón
para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir
la degradación del ambiente.
233
ROGER VIDAL RAMOS
En el caso del patrocinio de derechos difusos, la regulación de

las medidas cautelares es la dispuesta para la generalidad de procesos
bajo el Código Procesal Civil (CPC). Por ello, consideramos que es
indispensable que se disponga expresamente la posibilidad de que en
materia ambiental se otorguen medidas temporales sobre el fondo;
medidas innovativas y de no innovar, dado el carácter excepcional que
el CPC otorga a dicho tipo de medidas.
Al respecto, es importante recodar a las autoridades judiciales que
si el demandante solicita una medida cautelar que no es la adecuada, el
artículo 611 del CPC, permite expresamente que el juez dicte la medida
cautelar que considere adecuada para asegurar el cumplimiento de una
sentencia que declare fundada la pretensión, así no haya sido solicitada.
Esta facultad debe utilizarse en concordancia con los principios
de iura novit curia (el juez aplica el derecho correcto así no haya sido
invocado por las partes), y congruencia (el juez no puede dar algo
distinto al petitorio, ni fundar su decisión en hechos no alegados).
Asimismo, en el caso de la medida de no innovar, debemos celebrar
la modificación hecha al artículo 687 del CPC (Decreto Legislativo n.°
1069), a partir de la cual se puso fin a una interpretación incorrecta por
la cual muchos jueces consideraban que sólo debe otorgarse una vez
admitida la demanda a trámite, cuando no exista justificación alguna
para que se impida dicha medida cautelar fuera del proceso, como en el
resto de situaciones cautelares. La norma modificada permite ahora que
una medida de no innovar se conceda antes o después de presentada la
demanda.241
A manera de referencia, los principios del sistema de responsabilidad
civil por daños ambientales en Costa Rica, se encuentran inspirados
en principios similares al legislado en la Ley General del Ambiente.
Principios como el preventivo, precautorio, contaminador-pagador,
equidad inter e intra generacional; corrección o solución a la fuente, así
241 Reggiardo Saavedra, Mario. (p. 120). Ob. cit.
234
como los principios procesales idóneos para la correcta aplicación de

la responsabilidad por daño ambiental, como lo son: ampliación de la
legitimación procesal; inversión de la carga de la prueba o de efectiva
colaboración; valoración de la prueba de manera comprensiva, integral
y presunciones; valoración científica, utilizando la sana crítica racional;
tutela cautelar inmediata, anticipada, urgente, para evitar daños actuales
y futuros; sentencias con eficacia erga omne y de cosa juzgada material;
ejecución de sentencia oficiosa por el órgano jurisdiccional asegurando
el interés general; responsabilidad de tipo objetivo y solidaria por
actividades riesgosas.242
4.6.5. La Tutela ambiental pública
El Estado, a través de los organismos administrativos y jurisdic-

cionales es quien en prima facie, tiene exclusivamente la legitimidad
para interponer acciones procesales en defensa del medio ambiente.
Se considera entre las acciones más importantes, la realizada por
el Ministerio del Ambiente que cuenta con una Procuraduría con
alcance nacional, la Fiscalía Especializada en Materia Ambiental,
las Procuradurías de los Gobiernos Regionales, los Municipios y la
Defensoría del Pueblo.
Qué duda cabe de que el Estado tiene todos los mecanismos
procesales y financieros que puedan permitir una defensa activa del
medio ambiente.
Lamentablemente, es necesario reflexionar ante la falta de
compromiso procesal y político por parte de los gobiernos regionales
y municipales, que en muchas oportunidades conocen de conflictos
ambientales derivados de contaminación o derechos superpuestos y no
se preocupan por establecer demandas o denuncias a través de sus áreas
legales.
242 Peña Chacón, Mario (p. 214). Ob. cit.
235
ROGER VIDAL RAMOS
En la actualidad, la Fiscalía Especializada en Materia Ambiental a

sus pocos años de creación viene organizando actividades fiscalizadoras
en contra de las empresas que puedan contaminar con apoyo de
autoridades sectoriales como la Autoridad Nacional del Agua, la
Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud, la
Dirección General de Asuntos Ambientales de PRODUCE y la Policía
Ecológica. Este tipo de inspecciones tiene por finalidad prevenir
posibles actividades contaminantes, y de existir indicios razonables de
contaminación, formalizar la denuncia penal por delitos ambientales.
Es importante este tipo de trabajo coordinado entre el Ministerio

Público y las autoridades administrativas sectoriales con competencias
ambientales.
El Ministerio del Ambiente, con su Procuraduría Ambiental viene

estableciendo diferentes procesos penales y administrativos en tutela
del ambiente y derechos ambientales colectivos, siendo esto importante
desde la función preventiva y de persecución de los delitos ambientales
e ilícitos administrativos.
Los diversos ordenamientos optan por otorgar vías legitimadoras

para la tutela jurisdiccional de estos intereses calificados como
intereses públicos (intereses colectivos), o como intereses individuales
con relevancia colectiva (intereses individuales genéricos) y,
consecuentemente, la intervención de los organismos públicos y también
de los individuos y grupos cuyos intereses están siendo afectados.
Los intereses públicos son aquéllos que afectan a la sociedad en

su conjunto, cuya relación con los individuos es más bien mediata o
indirecta (intereses colectivos).
Entre éstos podemos mencionar la defensa del medio ambiente;

la cual, a fin de encontrar protección procesal, han sido acogidos como
intereses públicos, con el consecuente otorgamiento de su titularidad
a favor de órganos públicos, facilitándoles, por medio de su tutela
jurisdiccional, la tutela ambiental pública.
236
Esta vigilancia ambiental en el Perú viene siendo liderada por

la Fiscalía Especializada en Materia Ambiental y el Ministerio del
Ambiente, desde su Procuraduría.
Según Monroy Gálvez, el acceso a la jurisdicción para la tutela de
los intereses difusos no es un caso de legitimidad para obrar, sino para
representación. Es así que señala lo siguiente:
Como resulta evidente, se trata de un mecanismo de
representación de un grupo humano indiferenciado, razón
por la cual es imposible que se coja este instituto y se le
conceda capacidad procesal a las instituciones sin fines de
lucro, afines al derecho que se pretende proteger. 243
En realidad, los titulares de los derechos difusos no son personas
indeterminadas ni indeterminables. Lo que ocurre es que al ser un
número muy grande, como los habitantes de una ciudad, el costo de
individualizar a cada titular es muy alto y se justifica la existencia de un
instituto procesal que solucione el problema del costode identificación
y organización.
Por ello el CPC ha determinado que la demanda puede ser
presentada por el Ministerio Público, los gobiernos locales o regionales,
las comunidades campesinas o nativas y las instituciones sin fines de
lucro que estén legitimadas por ley o decisión motivada del juez.244
243 Monroy Gálvez, Juan. (1996, tomo I, p. 157) . Introducción al proceso civil”. Santa
fe de Bogotá: Temis de Belaunde & Monroy Abogados. “En la sociedad se han
desarrollado cierto tipo de derechos respecto de los cuales no hay posibilidad de
identificar con algún nivel de precisión a los sujetos a quienes se les puede reconocer
como titulares de tales derechos. Por ejemplo, los derechos del consumidor, los
derechos del medio ambiente o ecológico. Por esa razón, la doctrina reconoce una
institución como el medio a través del cual estos derechos pueden ser ejercidos,
garantizando así la defensa procesal de sectores importantes de la sociedad que bien
pueden considerar que tales derechos les pertenecen. Se trata del “patrocinio de los
intereses difusos”.
244 Reggiardo Saavedra, Mario (2009, p. 119). “Marco general de la responsabilidad
civil por daño ambiental”. En Revista jurídica de la Corte Superior de Justicia de
Huánuco.
237
ROGER VIDAL RAMOS
En principio, las entidades estatales no pueden llevar exitosamente

este tipo de procesos por diversos motivos que van desde la simple
inercia burocrática, la excesiva carga de trabajo y el bajo presupuesto,
hasta la falta de capacidad técnica para asumir casos de defensa del
ambiente.
Afortunadamente, se permite que las instituciones sin fines de
lucro puedan iniciar estos procesos. Se trata de organizaciones cuya
labor, en muchos casos, es defender específicamente el ambiente,
para lo cual cuentan con personas expertas en el tema y muchas veces
financiamiento para contratar asesoría ambiental legal especializada.245
No compartimos esta posición, por cuanto los gobiernos locales
cuentan con las procuradurías públicas. Si bien existe una carencia
de abogados especializados en Derecho Ambiental, los gobiernos
municipales pueden solicitar apoyo legal a otras instituciones públicas
como el Ministerio del Ambiente y la Defensoría del Pueblo y, desde
luego, contando con el apoyo de las instituciones que tienen por fines
la defensa del medio ambiente, existiendo medidas de apoyo legal y
económico que se podría percibir, siempre dependiendo de la capacidad
de gestión procesal de las autoridades de los gobiernos locales.
El Ministerio Público.- El Misterio Público tiene a su cargo la
defensa de la legalidad, así como del interés público y del interés social,
razón por la cual se instituye como importante instrumento para la
defensa de los intereses difusos o de grupo, con especial importancia
en el ámbito penal, encontrándose esta opción recogida en nuestro
ordenamiento legal, que le otorga legitimidad para obrar activamente,
permitiéndole además la posibilidad de su intervención procesal cuando
exista ya litispendencia.246
245 Ibidem.
246 Nuestro Código Procesal Civil señala en su artículo 82 que “pueden promover
o intervenir en este proceso, el Ministerio Publico…”, del mismo modo, Ley del
Proceso Contencioso Administrativo (Ley n.º 27584) en su artículo 12, inciso 1,
nos señala que: “cuando la actuación impugnable de la Administración Pública
238
Defensor del Pueblo.- El Ombudsman o Defensor del Pueblo

es otra institución creada para representar los intereses colectivos y
fragmentados. En tanto se trata de la institución encargada de defender
los derechos constitucionales de la persona, la Defensoría del Pueblo
está plenamente legitimada para realizar las actuaciones necesarias
a fin de salvaguardar o proteger dicho derecho, supervisando el
cumplimiento de las obligaciones estatales de prevenir y controlar la
contaminación ambiental y también mediante la interposición de procesos
constitucionales ante cualquier proceso de deterioro o depredación de
los recursos naturales que puedan interferir en el normal desarrollo de
toda forma de vida y de la sociedad.247
El artículo 40º del Código Procesal Constitucional, faculta a la

Defensoria del Pueblo a interponer la demanda de Amparo, lo cual nos
indica que el Defensor del Pueblo está facultado a ejercer una Demanda
de Amparo Ambiental, al tener conociendo que en su competencia
existe un evidente daño ambiental en sus diversas formas.
Las Asociaciones.- dentro de las cuales hay que reconocer dos

formas de intervención de la colectividad, por un lado las asociaciones
ordinarias, en las que se asocian el grupo afectado negativamente por
una conducta, y por, otro lado las asociaciones cualificadas que son
creadas para la defensa de determinados valores como es el caso del
medio ambiente, a su vez estas pueden actuar en tres vías: defensa sus
propios derechos o interés legítimos como persona jurídica, defender
los derechos o intereses de sus asociados en el ámbito de los fines que
le son propios; o defender los derechos o intereses de los sujetos de la
vulnere o amenace un interés difuso, tendrán legitimidad para iniciar proceso

contencioso administrativo: 1. El Ministerio Publico, que en estos casos actúa
como parte…”. Por su parte, el artículo 14 de la misma norma nos señala, que
en este proceso interviene el Ministerio Publico “como parte cuando se trate de
intereses difusos, de conformidad con las leyes de la materia”.
247 A bad Yupanqui, Samuel. La Defensoría del Pueblo. Una Institución al Servicio de las
personas. Talca: Defensoría del Pueblo, 2002.
239
ROGER VIDAL RAMOS
misma categoría, clase o sector de los asociados, afectados por acciones

u omisiones causados por los mismos o iguales hechos.248
4.6.6. La Tutela ambiental privada

La tutela privada ambiental se constituye respecto a que cualquier
persona o la sociedad son quienes deciden interponer alguna acción
judicial o administrativa en tutela del medio ambiente, siendo esto una
iniciativa privada -el Estado o sus organismos no iniciaron la acción
ambiental- que busca prevenir, paralizar o mitigar los diversos daños
ambientales que puedan ocasionarse.
Acción Popular.- La acción popular implica el acceso a los
tribunales de cualquier ciudadano para exigir la intervención de los
órganos jurisdiccionales con la finalidad de que se cumpla con la
legalidad, sin necesidad de ocupar una posición de ventaja lesionada o
amenazada.
Se trata de una tutela objetiva del ordenamiento que pretende que
la realidad se ajuste a las prescripciones normativas, no existiendo una
relación inmediata entre el objeto de la pretensión y quien la ejercita,
sino un mero interés por la defensa de la legalidad vigentes. Es también
posible por esta vía, someter a los intereses difusos que encuentran
dificultades de personalización y tienden a ser considerados ajenos a
todos los que intentan su protección jurisdiccional; es decir, la tutela
jurisdiccional efectiva que pretende salvaguardar un interés colectivo
que se encuentre vulnerado por efecto de alguna norma legal.249
248 En ese sentido nuestro Código Procesal Civil, señala en su artículo 82 que “pueden
promover o intervenir en este proceso… la asociación de instituciones sin fines de
lucro que según la ley o criterio del juez, este último por resolución debidamente
motivada, estén legitimadas para ello”. Del mismo modo, la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo (Ley n.º 27584) en su artículo 12, inciso 3, nos
señala que “cuando la actuación impugnable de la administración pública vulnere o
amenace un interés difuso, tendrá legitimidad para iniciar un proceso contencioso
administrativo: cualquier persona natural o jurídica”.
249 En este sentido, el artículo 200, inciso 5 de la Constitución señala que la acción
popular procede: “por infracción de la Constitución y de la ley, contra reglamentos,
normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera
240
Acciones de grupo.- La class action propia del common law

constituye un medio de obtención de tutela jurisdiccional basado en
el poder procesal reconocido a un individuo para actuar en nombre
propio y de otras personas, en situaciones similares que constituyen una
clase.250
Es usual que la doctrina (incluso la nacional) suela asimilar los

derechos difusos con la conocida class action del Derecho estadounidense,
e incluso se ha dicho que la primera se basa en esta última. También
se suele creer que la figura del class action se encuentra regulada en
el artículo 82 de nuestro Código Procesal Civil. Así, por ejemplo, el
profesor Priori Posada, señala que las class action serían un tipo de
legitimidad para la tutela de derechos difusos, concluyendo que “en
el caso peruano no se encuentra expresamente regulada esta forma
de legitimación para la tutela de los derechos difusos.Sin embargo, a
nuestro juicio, no sería necesaria la regulación para las class action, ya
que éstas se norman por la acción popular, a pesar de que se trata de
instituciones radicalmente diferentes.
Las class action “pretenden servir de solución a litigios complejos

y con pluralidad de partes, superando una visión individualista de
los perjuicios”. “Son pretensiones colectivas que buscan acelerar
la resolución de los conflictos sufridos por una multiplicidad de
personas y abaratar los costos de acceso a la justicia, permitiendo
a esta multiplicidad de personas agrupar sus intereses en una sola
pretensión”.
que sea la autoridad de la que emanen”. Y en ese mismo sentido, el artículo 4 de la

Ley Procesal de la Acción Popular (n.º 24968) establece que “pueden interponer
demanda de acción popular: 1. Los ciudadanos peruanos en ejercicio pleno de sus
derechos. 2. Los ciudadanos extranjeros residentes en el Perú. 3. Personas jurídicas
constituidas o establecidas en el Perú, a través de sus representantes legales. 4. El
Ministerio Publico…”.
250 Cfr. M atheus López, Carlos Alberto (p. 235). Bases para una tutela procesal del
medio ambiente.
241
ROGER VIDAL RAMOS
Como se puede observar, la doctrina del civil law parece más

preocupada en la particular “titularidad” o” legitimidad” que brindan
las class action.
Quizás la mejor definición de las class actiones la que encontramos
en la misma norma que la regula en el common law. Así, la conocida
como Rule 23 señala que “uno de los miembros de una clase puede
demandar o ser demandado como partes representativas de todos sólo
si: (1) la clase es tan numerosa que el litis consorcio es impracticable; (2)
hay cuestiones de derecho o de hecho comunes a la clase (…)”.
De la norma acotada parece evidente que, en realidad, no se están
tutelando intereses generales de la sociedad, sino un gran número de
intereses individuales. En efecto, las class action no serían más que un
supuesto de un gran litis consorcio facultativo activo (o incluso pasivo).
La class action no busca alcanzar una tutela preventiva de ningún
derecho, sino simplemente el resarcimiento del daño.
4.6.7. Los derechos ambientales difusos
Al respecto, el profesor De Trazegnies en los años ochenta, sostenía

que sobre los derechos difusos, la toma de conciencia por el derecho de
la existencia de estos intereses comunes, particularmente, de los casi
inasibles intereses difusos, ha llevado a replantear las formas judiciales:
se está gestando así una suerte de Derecho Procesal de las masas que
podrá ser utilizado en el futuro por las víctimas de la contaminación,
por las víctimas de productos defectuosos y por otros actores sociales
que tienen necesidad de reclamar en conjunto.
La idea central de este nuevo derecho a la reparación consiste en
que, tratándose de estos casos, los daños sufridos por cada una de las
víctimas no son hechos aislados, no son relaciones independientes entre
el causante y un cierto número de personas que no tiene nada que ver
entre sí. En realidad, el daño por contaminación es un solo daño global,
que tiene efectos en múltiples personas. Por consiguiente, ese daño
tiene que ser procesalmente manejado también en forma global, sin
242
fragmentarlo en un sin número de juicios iniciados por cada una de las

víctimas a título individual.251
La tutela de los llamados derechos difusos es un tema que aún no
genera consenso, no sólo por su singular contenido, sino también por
los mecanismos legales que buscan hacerlos efectivos. “Los intereses
difusos son aquellos intereses pertenecientes a un grupo de personas
absolutamente indeterminados, entre las cuales no existe vínculo jurídico
alguno, sino que más bien, se encuentran ligadas por circunstancias de
hecho genéricas, contingentes, accidentales y mutables, como habitar en
una región, ser consumidores de un mismo producto, ser destinatarios
de una campaña de publicidad, etc., lo que hace difuso a este tipo de
interés es, precisamente, la imposibilidad de determinar el alcance del
grupo social afectado”.252
El derecho difuso por excelencia es el derecho al medio ambiente,
pero también podemos mencionar a los “derechos del consumidor”,
“derecho a la salud pública”, “derecho al orden público”, etc.Es decir,
no estamos ante los típicos derechos individuales que son instituciones
perfectamente delimitadas de las cuales podríamos extraer un contenido
específico, ni se trata de derechos que otorgan a cada individuo una
facultad de obrar para satisfacer intereses propios.
251 De Trazegnies Granda, Fernando (1988, p. 29). Derecho y Contaminación.

Estrategias para una defensa del medio ambiente por los particulares. Lima: Fundación
Peruana para la Conservación de la Naturaleza. Un ejemplo concreto de la
masificación del procedimiento puede dar un mejor idea de lo que estamos hablando.
En la guerra de Vietnam, el gobierno de los Estados Unidos de América utilizó
un producto defoliante que se conoce como el “agente naranja”: se trataba de un
producto que se arrojaba desde un helicóptero y que eliminaba el follaje de una
vasta región, de manera que era más fácilmente posible detectar a las guerrillas del
VietCong. Sin embargo, en la zona cubierta por este defoliante había también gran
cantidad de tropas norteamericanas; y terminada la guerra, se comprobó que uno
de los componentes químicos de tal defoliante podía ser cancerígeno. Esto motivó
a un juicio de los exsoldados contra las compañías productoras del famoso “agente
naranja”, reclamando indemnización por el riesgo al que estaban sometidos. Este
juicio reunió nada menos que a 120,000 veteranos de la guerra de Vietnam. Las
compañías demandadas decidieron transigir el pleito y pagaron una indemnización
global de cerca de 180 millones de dólares.
252 Priori Posada, Giovanni. (p. 100). Ob. cit.
243
ROGER VIDAL RAMOS
Dentro de los intereses difusos consideramos la protección del

medio ambiente, la conservación del equilibrio ecológico como uno de
los principales intereses que la humanidad entera debe proteger.
Se pretende con ello preservar el equilibrio de la naturaleza,

defender el paisaje natural, proteger la flora y la fauna, combatir la
polución, procurar un desarrollo urbano planificado. En este sentido,
la acción se reconoce como colectiva porque se presume el interés de
toda persona por gozar de un ambiente saludable, aun cuando su propia
salud o patrimonio no se vean involucrados.253
¿Cómo es que debe ser tutelado los derechos difusos? De manera

general, los derechos (o los bienes jurídicos) pueden ser tutelados de
dos maneras: a) mediante una “tutela preventiva” o inhibitoria o b)
mediante una “tutela resarcitoria”.
La tutela preventiva (o ex ante, como la denominan algunos

autores) busca, esencialmente, como su nombre lo indica, prevenir la
ocurrencia de daños (o que los mismos se repitan), actuando frente a
una amenaza y obteniendo de este modo el mismo bien debido, que
es objeto de derecho. En otras palabras, esta tutela trata de brindar al
titular del derecho exactamente la misma utilidad garantizada por la ley
y no otra utilidad equivalente.
Por contraposición, la tutela resarcitoria (o ex post) opera cuando

y se ha producido un daño a un derecho y que, por tanto, no queda
otra alternativa que tratar de compensar a la víctima a través de una
indemnización pecuniaria.254
253 Bullard Gonzales, Alfredo y Yhasmin Fonseca (1997, p.205). “Alternativas

para la protección legal de los derechos ambientales”. En Derecho y Ambiente.
Aproximaciones y estimativas. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú.
254 Zela Villegas, Aldo (2007, p. 156). “La tutela de los derechos en la sociedad
de masas: sobre los derechos difusos”. En Advocatus, n.º 16. Revista editada por
estudiantes de Derecho de la Universidad de Lima.
244
Se habla de derechos colectivos cuando estamos ante una

situación jurídica que pertenece a un grupo o un conjunto de personas
determinado o determinable, entre las cuales existe un vínculo jurídico.
De este modo, en tanto el interés tutelado es colectivo, su protección
alcanzará a todos sus integrantes de manera uniforme; es decir, no
implicará un pronunciamiento respecto de derechos individuales.
En el Perú el profesor Fernando de Trazegnies, sostiene lo siguiente
de los intereses colectivos e intereses difusos:
Los primeros son aquéllos que afectan a un grupo de personas
integradas dentro de una institución formal y que, por ese
mismo hecho, sus intereses comunes pueden ser representados
por tal entidad. Éste es el caso de los intereses por los que
lucha el sindicato de trabajadores de una industria, cuya
actividad de fabricación es malsana o el de los intereses de un
sector organizado de la actividad económica, en particular
(la Unión de Panaderos, la Federación Médica, etc.). En
cambio, los intereses difusos -que son igualmente colectivos-
no tienen el respaldo de una organización formal; pertenecen
a un grupo o clase de personas, pero nunca ha habido una
institucionalización jurídica de su situación común; de ahí
que la categoría o grupo sea imprecisa o indeterminada en
cuanto a su número. Como ejemplos podemos mencionar el
de todos los consumidores de un mismo producto (todos los
propietarios de automóviles General Motors) o el de todos
los habitantes de una zona de la ciudad que sufren los olores
de una fábrica de harina de pescados.255
Los daños y perjuicios de un gran número de personas; es decir,
una simple demanda de responsabilidad civil extracontractual iniciada
por un número singularmente elevado de demandantes. En tal sentido,
255 De Trazegnies Granda, Fernando (p. 234) Biblioteca Para leer el Código Civil.
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, vol.
IV, tomo II.
245
ROGER VIDAL RAMOS
las class action no tutelan derechos difusos, sino, simplemente, derechos

individuales homogéneos.
Algunos autores utilizan la definición de daño ambiental colectivo
en relación a que la finalidad es diferente al daño individual. No se
persigue obtener resarcimiento de algunas personas en relación al
patrimonio; su objeto, en principio, es la preservación de la naturaleza,
buscando restablecer el estado anterior del ambiente o buscando lo más
cercano a esta finalidad.
El daño ambiental colectivo es un daño independiente de las
consecuencias que se pueden generar en la esfera patrimonial, no sólo
se puede limitar a la mera recomposición, ya que puede haber otro tipo
de indemnización o resarcimiento.
En materia ambiental deben respetarse intereses más amplios que
los individuales porque el daño ambiental, necesariamente lo excede.
El ambiente está sujeto a degradaciones en masa. Este daño
colectivo o comunitario no consiste, por cierto, en una simple suma
de daños individuales, sino que es un daño actual y concreto desde el
punto de vista de la colectividad que lo sufre.
El daño, que es único, afecta simultánea y coincidentemente al
grupo que lo padece. Esta cuestión afecta a la calidad de vida que debe
asegurarse a toda la sociedad.256
4.6.8. Contaminación en Choropampa y el Primer Pleno Casatorio
El Primer Pleno Casatorio peruano no sólo es discutible y

cuestionable en los extremos de considerar si la transacción extrajudicial
puede ser opuesta como excepción a fin de concluir un proceso. Aunque
no pretendemos definir si estas transacciones, a nuestro entender, surten
256 Morello, Augusto y Gabriel Stiglitz. (p. 118). El valor de la vida humana como
costo de garantía colectiva para la prevención del daño a la persona. Citado por
Hutchinson, Tomas. Ob. cit.
246
los efectos de cosa juzgada o si el sistema jurídico peruano permite

efectuar transacciones en derechos fundamentales, tenemos que indicar
nuestra posición.
En este sentido, los profesores Castillo y Osterling sostienen
que los derechos extrapatrimoniales, esto es, los derechos inherentes
a la persona, no son susceptibles de renuncia por las partes. En este
punto la doctrina no tiene resquicios de discrepancia, admitiendo como
materia de transacción a todos los derechos dudosos o litigiosos que,
siendo de interés privado y estando en el comercio, sean susceptibles de
disposición y renuncia por los particulares.257
Sabemos que los derechos extrapatrimoniales son irrenunciables,
por lo que no constituyen objeto de transacción; por ejemplo, todo
lo concerniente a la persona humana (como el derecho a la vida, a la
salud, al trabajo), a la personalidad (como la capacidad, nacionalidad,
estado civil), a la organización de la familia, a la filiación, a las
obligaciones o deberes, y a los derechos o facultades que la ley confiere
a los padres, tutores, curadores o a los cónyuges, comprometen al
orden público. Son obligaciones y derechos intransferibles y, por
ende, intransigibles.
Al interior de los ámbitos de los contratos, como se conoce,
las personas pueden obligarse de las más variadas formas, sin poder,
claro está, contraer obligaciones respecto de los bienes y derechos que
se encuentran fuera del comercio de los hombres. Por ello es que los
contratos y, por ende, la transacción, no pueden versar sobre esta clase
de bienes y derechos.
A nuestro leal saber y entender, el famoso caso del derrame de

mercurio de la Minera Yanachocha en contra de los pobladores de la
Comunidad Campesina de Choropampa, no sólo es escandaloso y
257 Osterling Parodi, Felipe y Mario Castillo Freyre (2008, pp. 132-133). “La
transacción”. Revista del Foro. Lima: Colegio de Abogados de Lima, n.º 1.
247
ROGER VIDAL RAMOS
cuestionable en los términos de las diversas transacciones extrajudiciales

suscritas.
Sucede que los campesinos realizaron una transacción con la

Minera Yanachocha, por la cual la empresa se obliga a efectuar el pago
de una suma irrisoria como compensación por los daños ambientales
y personales que ocasione el derrame de mercurio en desmedro de los
campesinos de Choropampa, quienes, a su vez, se obligan a no establecer
ninguna otra acción procesal por los daños ambientales.
Pero, sin duda alguna, muy aparte de las transacciones

extrajudiciales, son mucho más alarmantes los fundamentos en los que
se ampara el Primer Pleno Casatorio, en lo concerniente a la legitimidad
para obrar en forma activa de los campesinos de Choropampa, pues
se declara que la legitimidad para obrar corresponde únicamente a
las entidades establecidas en el artículo 82 del Código Procesal Civil,
sin tener en consideración que el derrame de mercurio de la Minera
Yanachocha, en contra de los pobladores de la Comunidad Campesina
de Choropampa, constituye la vulneración a los derechos difusos y
derechos ambientales de los pobladores.
A nuestro parecer, el Primer Pleno Casatorio constituye un

nefasto antecedente jurisdiccional, en cuanto al pronunciamiento y
conocimiento de los magistrados en los temas de Derecho Ambiental
y su tutela jurisdiccional. De todo lo plasmado y deliberado por los
magistrados supremos, se percibe un desconocimiento en la aplicación
de la normativa ambiental en el Perú y se vulnera arbitrariamente, sin
precedentes nacionales e internacionales, un principio fundamental.
Nos referimos al principio de justicia ambiental258 consagrado en

el Título Preliminar de la LGA, el cual prescribe lo siguiente en relación
258 Ley n.º 28611, Ley General del Ambiente

Artículo IV.- “Del derecho de acceso a la justicia ambiental”
248
al ejercicio procesal: “[…]Toda persona tiene el derecho a una acción

rápida, sencilla y efectiva, ante su interés económico y moral en defensa
de los derechos ambientales”.
Sea en forma individual o colectiva, el Pleno Casatorio desampara

a cualquier persona privándola de hacer valer su derecho en forma
individual y pueda presentar una acción a favor de los derechos
ambientales, y precisa sobre los demandantes que:
(…) el caso es que ni el texto anterior ni el vigente (hace

referencia al Código Procesal Civil), en el cual se contempla
la posibilidad de que la acción pueda ser ejercida por una
persona natural sino tan sólo por entes que cuenten con
personería jurídica, no es cierto que la LGA faculta las
demandas individuales.
Con lo cual indica que las personas naturales (comuneros de

Choropampa) no tienen legitimidad para interponer acciones en defensa
de sus derechos ambientales y que sólo la legitimidad corresponde a las
personas jurídicas.
Siendo coherentes con el principio de especialidad de la norma, se

debió de aplicar lo establecido en la LGA, donde sí se permite que las
personas en forma individual puedan presentar acciones en tutela de los
derechos ambientales. El controvertido y publicitado Pleno Casatorio
tampoco pudo realizar una definición de los alcances y significado del
daño ambiental.

cultural vinculado a aquéllos.
Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el interés
económico del accionante. El interés moral legitima la acción aun cuando no se
refiera directamente al accionante o a su familia.
249
ROGER VIDAL RAMOS
Es evidente que los magistrados no recurrieron a aplicar la LGA y

se percibe la nula o escasa formación de los magistrados en materia de
Derecho y Justicia Ambiental.259
En este sentido el profesor Andaluz expresa “Lo que nos está
diciendo el Pleno Casatorio es: “Cada vez que hay un daño ambiental,
hay interés difuso afectado”, y eso no es así porque, a propósito del
daño ambiental, pueden haber intereses directos afectados, o colectivos
determinados afectados; por ejemplo: los mil trescientos habitantes de
Choropampa que están haciendo reclamos de manera individual porque
no hay una class action en el Perú. Si la hubiese, esta señora podría haber
actuado por sí y por los demás, y los demás podrían irse incorporando
al proceso y creo que habría una solución más razonable desde el punto
de vista procesal para este tipo de casos. Eso no se ha dado.
Pero decir que cada vez que hay un daño ambiental siempre está
de por medio un interés difuso y, en consecuencia, solamente hay
legitimación extraordinaria restringida, está mal, porque la legitimación
que consagra el artículo 82 está pensada, justamente, solo en intereses
difusos, no en los intereses de personas, como la demandante, que
a nombre suyo y de sus hijos dice: “Denme un seguro de salud, un
seguro de vida, una indemnización; páguenme los intereses devengados
de la indemnización que estoy pidiendo y descontaminen mi casa, por
favor, que no quiero seguir sometida a la contaminación por mercurio”.
Está diciendo “mi casa”; no está diciendo descontaminen el pueblo y,
menos, el ambiente. Los intereses difusos están referidos a personas
indeterminadas o a componentes del ambiente. Quizá ustedes pasaron
por Choropampa y no saben si ya fueron “bendecidos” con el mercurio
259 De acuerdo con Betancourt Bossio, a las razones antes mencionadas habría que
agregar una de carácter eminentemente técnico y que tiene que ver con el escaso
desarrollo y conocimiento que tienen los jueces y órganos auxiliares del Poder
Judicial para cuantificar los servicios indirectos que prestan los recursos naturales
para determinar los montos indemnizatorios y compensatorios; y un segundo que
es de carácter estructural y que tiene que ver con el hecho de que el Poder Judicial
es una de las instituciones con menor credibilidad en el Perú.
250
de Yanacocha. No saben; por eso que es difuso, como lo es el daño in

natura. Entonces, si uno quiere exigir la reparación in natura, invoca el
interés difuso.
Pero en este caso concreto esta persona está pidiendo una reparación
para sí y para los hijos que representa; no tiene absolutamente nada que
hacer el interés difuso en esta materia concreta. Ya se imaginan ustedes
cuántos otros procesos pueden ahora ser rechazados liminarmente por
los jueces, diciendo: “Ah, daño ambiental. Por aquí no venga. Busque
al Ministerio Público para que la indemnización vaya al municipio260”.
A manera de referencia sobre el proceso ambiental que vienen
siguiendo algunos comuneros de Choropampa, el diario La República261
en su portada publica:“Minera quiere olvidarse de Choropampa”.
260 Andaluz Westreicher, Carlos. (pp. 383 - 385: Lima) Ob cit. En: Primero Pleno
Casatorio. Ius Et Praxis - Revista de la Facultad de Derecho N° 40/2009- Fondo
Editorial Universidad de Lima.
261 La República, lunes 9 de febrero de 2009, p. 6. “Esto que llaman oferta para los
Choropampinos es un insulto. El alcalde provincial y los de San Juan y Magdalena
han aceptado el acuerdo arbitral, pero en Choropampa no. Aquí la gente sigue
muriendo y nuestras autoridades no nos respaldan (Graciano Carvajal, Alcalde de
Choropampa) ‘con los 530 mil dólares que nos toca a cada distrito no vamos a
poder ni siquiera asfaltar las calles, que es lo que necesitamos hacer para aislar
el mercurio que todavía queda en nuestro suelo. Menos podremos solucionar el
problema de salud”. Concesión escandalosa.- De los documentos confidenciales
que el estudio jurídico PodhurstOrseck redactó y envió al alcalde provincial de
Cajamarca, Marco Aurelio La Torre Sánchez, para que éste los rubrique. Lo que
llama la atención por el sometimiento al que es expuesto este burgomaestre, es el
titulado “Liberalización de todos los reclamos y demandas y reconocimientos de
recepción de los fondos provenientes del acuerdo”. En lo que parece una declaración
jurada, La Torre Sánchez reconoce y admite que Cajamarca no va a recibir más
dinero de Newmont o Minera Yanacocha por las consecuencias del derrame de
mercurio.
En otra parte, el alcalde provincial enfatiza que su decisión de firmar los acuerdos
resolutivos es producto de una lectura minuciosa del documento y aclara que
ni Newmont ni Yanacocha tuvieron influencia alguna en su determinación. El
acuerdo resolutivo hace hincapié en que el monto económico y demás convenios
serán tratados en términos confidenciales. El monto compensatorio calificado de
irrisorio por el alcalde de Choropampa, Graciano Carvajal Saldaña, no solamente
será compartido con los distritos de San Juan y Magdalena —también afectados
251
ROGER VIDAL RAMOS
La nota precisa que el acuerdo arbitral al que llegaron la demandada

Newmont Mining Corporation y el Estudio Jurídico Podhurst Orseck,
contratado por la Municipalidad Provincial de Cajamarca, especifica
que en el futuro ningún reclamo será presentado ni en los Estados
Unidos de América ni en el Perú.
A nuestro entender, este proceso arbitral ambiental que versa
sobre el caso Choropampa, debe representar una oportunidad a efectos
de que se implemente lo indicado en la LGA, en lo referente a establecer
el arbitraje ambiental como un mecanismo de solución de conflictos.
Sin duda alguna, esto representa un nuevo reto dirigido a los abogados
y árbitros.
Ante los daños colectivos al ambiente y la salud pública de las
personas son de obligatoria aplicación los principios la LGA(Ley n.º
268611).
El artículo 142 dispone:
Aquél que mediante el uso o aprovechamiento de un bien
o en ejercicio de una actividad pueda producir un daño al
ambiente, a la calidad de la vida de las personas, a la salud
humana o al patrimonio (bienes de naturaleza colectiva, no
necesariamente individualizables), está obligado a asumir
los costos que se deriven de las medidas de prevención y
mitigación del daño, así como los relativos a la vigilancia
monitoreo de la actividad y de las medidas de prevención y
mitigación adoptadas.
En el caso de los daños ambientales producidos por actividad
riesgosa o peligrosa, a diferencia del Código Civil, no se aplica la
excepción de responsabilidad por “el ejercicio irregular de un derecho”,
por el derrame de 152 kilos de mercurio ocurrido en junio del año 2000— sino
que más del cuarenta por ciento de esta suma se destina al servicio profesional de
los abogados contratados, tanto en Perú como en los Estados Unidos de América.
252
en razón a que el daño es indemnizable o reparable aun así sea causado

“contraviniendo o no disposiciones jurídicas”.
El artículo 142.2 provee lo siguiente:
Se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que
sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que pueda
ser causado contraviniendo o no disposiciones jurídicas, y
que genera efectos negativos actuales o potenciales.
Cabe precisar que en la legislación peruana los montos de la
reparación por daño al ambiente están destinados, principalmente, a
financiar medidas de mitigación, prevención, vigilancia y monitoreo a
favor del ambiente y no a favor de las personas individuales afectadas.
El artículo 147 de la LGA dispone que, tratándose de una
indemnización, ésta tendrá por destino la “realización de acciones
que compensen los intereses afectados o que contribuyan a cumplir
los objetivos constitucionales respecto del ambiente y los recursos
naturales”.
Ni la legislación ni la jurisprudencia nacional precisa que debe
entenderse por “realización de acciones que compensen los intereses
afectados” o “contribuir a los objetivos constitucionales”. Éste es un
obstáculo crítico para identificar quién puede ser beneficiario de los
montos indemnizatorios. Las soluciones a esta interrogante pueden
ser múltiples, pero en principio, los daños colectivos o al ambiente no
favorecen necesariamente a personas individuales.
Entre las soluciones estaría designar a algún fondo para la
protección del ambiente o un municipio con el propósito de otorgarle los
recursos financieros necesarios para reparar los perjuicios o compensar
con otras prestaciones a favor de la población y de su calidad de vida.
253
ROGER VIDAL RAMOS
4.7. EL ARBITRAJE AMBIENTAL
En el derecho comparado, los Estados Unidos de América cuentan

desde hace años con un imaginativo sistema de resolución alternativa
de conflictos, en sede administrativa ambiental (Administrative Dispute
Resolution Act (ADR) de 1996), técnica que prevé expresamente medidas
alternativas a las jurisdiccionales para la resolución de conflictos, entre
ellas, el arbitraje administrativo ambiental, usualmente utilizado por
su agencia de protección en materia de conservación y recuperación
de recursos, de protección atmosférica, o de contaminación de aguas,
operando a partir de la suscripción por las partes afectadas (grupos o
colectivos ambientales y operadores económicos), de un contrato de
compromiso con sometimiento expreso a la fórmula arbitral.262
España y la Unión Europea, en las últimas décadas, viene utilizando
el arbitraje ambiental administrativo como solución de controversias,
en España existe la posibilidad de culminar los procedimientos
administrativos ambientales a través de los cauces arbitrales a los
que hemos hecho referencia y guiándose por los criterios de fondo
que apuran el punto de encuentro entre la protección ambiental y la
defensa del desarrollo económico, aunque dichas soluciones queden
habitualmente a disposición de las propias administraciones y no dejen
tampoco en manos de los ciudadanos el derecho subjetivo a impetrar
dicho desenlace arbitral.263
En México D.F., en noviembre de 1984, se creó la Corte
Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental (CIACA) con
la participación de 28 juristas de 22 países y responden a lo que
doctrinalmente se conoce como arbitraje institucional.
262 Junceda Moreno, Francisco Javier (2009, p. 180). “Arbitraje ambiental: avances y
desafíos”. En Ponencias del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca
de Arbitraje. Lima: Estudio Mario Castillo Freyre-Palestra Editores, vol. 8.
263 Junceda Moreno, Francisco Javier (2009, p. 191). “Arbitraje ambiental: avances y
desafíos”. Ob. cit.
254
En materia de arbitraje ambiental, cumple esta Corte con la

función de constituir tribunales conformados por cinco árbitros, previa
solicitud que por escrito le formule cualquier entidad privada o pública.
El tribunal resolverá la diferencia de acuerdo con el derecho
aplicable y las normas acordadas por las partes. El tribunal, además, y si
las circunstancias lo exigen, podrá recomendar la adopción de aquellas
medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar el
medio ambiente o los derechos de las partes.
De igual modo, las partes podrán dirigirse a las instituciones
gubernamentales o jurisdiccionales del país donde radique el conflicto
a solicitar la adopción de tales medidas. El laudo se dictará por escrito
y contendrá una declaración sobre todas las pretensiones sometidas por
las partes al tribunal y será motivado en derecho.264
A entender de Gaitán Ochoa,265el arbitraje ambiental debería
tener como finalidad resolver las controversias, respecto a la protección
del derecho de la propiedad privada de eventuales daños causados por
contaminación o perturbaciones ambientales provocadas por terceros.
Es justo en este último donde, eventualmente, el procedimiento
arbitral tendría posibilidades de desarrollarse, agregamos que podría
tener un mayor desarrollo si el arbitraje se aplica en conflictos sobre
recursos naturales y como forma de terminar un conflicto ambiental.
A manera de ejemplo, si dos petroleras y un concesionario de
ecoturismo tienen derechos superpuestos sobre las tierras donde realizan
sus actividades, no sería mucho más beneficioso acudir a un arbitraje
ambiental para determinar el espacio o las áreas de titularidad respecto
a la superposición de derecho. Me parece que la vía judicial tendría
un fallo que demore entre 6 a 10 años, siendo lo más diligente y
optimista.
264 Ibidem.
265 Gaitán Ochoa. Luis Fernando (2008, p. 259). “Arbitraje ambiental: instrumentos
para la solución de conflictos”. En Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
255
ROGER VIDAL RAMOS
Y respecto a otro ejemplo, si la empresa minera tiene indicios de

algunas posibles actividades contaminantes o algunas dudas, la forma
de terminar el conflicto ambiental con la empresa minera, podrían ser
a través de la conciliación o el arbitraje. Del mismo modo, las partes en
conflicto podrán tener la oportunidad de decidir el tiempo que puede
durar el conflicto y adecuar el arbitraje con sus necesidades procesales.
Creemos que el arbitraje ambiental puede solucionar litigios
ambientales en la medida en que se acuda a esta vía procesal.
Ante el notable auge del arbitraje en el Perú, es fundamental resaltar
la posibilidad de acudir a un arbitraje en materia ambiental. La LGA
incorpora al arbitraje como mecanismo de solución de controversias. No
hay duda de que ante el boom de las inversiones y explotación en recursos
naturales de diversas actividades extractivas (minería, hidrocarburos y
forestal), la institución del arbitraje ambiental debería de tomar mayor
importancia en la solución de conflictos ambientales.
El arbitraje ambiental guarda concordancia con el Decreto
Legislativo n.° 1071, Ley de Arbitraje, el cual, entre sus principios
rectores, indica que puede someterse a arbitraje cualquier controversia
de libre disposición conforme a derecho nacional o internacional.266
Uno de los principales problemas que padecen las empresas que
invierten y explotan recursos naturales, se presentan ante la presencia
de numerosos conflictos ambientales en diferentes zonas del Perú, que
por diversos motivos cuestionan las actividades extractivas, el arbitraje
ambiental podría tener la oportunidad de representar un mecanismo
de solución de conflictos, que sería importante para proteger a los
inversionistas y tutelar los derechos ambientales públicos y privados.
266 Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje.

1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre
disposición conforme a derecho, así como aquéllas que la ley o los tratados o
acuerdos internacionales autoricen.
256
La LGA, dentro de sus capítulos de solución de conflictos

ambientales, incorpora al arbitraje y la conciliación, siendo la premisa
general que pueden someterse las controversias o pretensiones ambientales
determinadas o determinables que versen sobre derechos patrimoniales
u otros de libre disposición. El principio de “libre disposición” en
materia ambiental se encuentra de acuerdo y en concordancia con el
Decreto Legislativo n.º 1071, Ley de Arbitraje, legislación que dentro
de sus principios rectores, indica que puede someterse a arbitraje
cualquier controversia de libre disposición conforme a derecho nacional
o internacional.
Uno de los puntos más discutidos y que podrían presentar un
problema para que un caso de contaminación o daños ambientales
pueda someterse a un tribunal arbitral, se representa en el principio de
autonomía de la voluntad que tiene la cláusula arbitral o el convenio
arbitral267, por lo cual es requisito indispensable que las partes puedan
pactar la cláusula arbitral ante las eventuales controversias surgidas de
las relaciones contractuales.
Según lo que Trelles sostiene ¿podrían incluirse como aspectos
arbitrables controversias relativas a materia ambiental?268
Bajo este contexto podemos advertir una clara discusión en el
origen mismo del arbitraje en materia ambiental, pues éste, en principio,
no podría realizarse sin la celebración de un convenio o el sometimiento
al fuero.
Para ello se requeriría de la participación de todos los involucrados
en la controversia, pues la exclusión de alguno significaría la posibilidad
de activar la vía administrativa o judicial, y crear el consecuente conflicto
267 El convenio arbitral constituye la puerta de entrada; o mejor dicho, la aduana que
permite el paso de controversias relativas a derechos disponibles, a un proceso; el
cual desde luego debe desarrollarse con pleno respeto de las garantías del derecho a
un debido proceso.
268 Trelles Castillo, José Antonio. “Arbitraje y medio ambiente: Una relación que
contamina”. En http://www.servilex.com.pe/arbitraje/file.php?idarticulo=227#.
257
ROGER VIDAL RAMOS
competencial entre los fueros, dilema que nacería doctrinariamente

desde la posibilidad de su existencia y concluiría jurídicamente en el
tema de fondo.
El origen de este percance se debe a que en materia ambiental no
existe un colectivo determinado e incluso determinable que posibilite su
válida actuación como parte en un proceso arbitral, pues la legitimación
procesal involucra el carácter positivo de participación y negativo de
exclusión de los terceros ajenos a la controversia y cuyos derechos
supuestamente se encuentran desvinculados.
Teniendo en cuenta dicho colectivo, en materia arbitral sólo se
encontrarían legitimados269 para accionar quienes hubieran suscrito el
convenio arbitral, o quienes se sometieran al proceso arbitral, teniendo
efectos excluyentes hacia los terceros. En ese supuesto, tendríamos que
entender que sólo quienes se sometan al proceso arbitral podrían tener
legitimidad, siendo el acuerdo y la decisión final -laudo arbitral- exigible
y oponible sólo a éstos.
Sin embargo no compartimos esta posición, debemos recalcar
que los supuestos para que se acuda a un arbitraje según la LGA son
269 Pero, el inconveniente de la determinación de las partes en el proceso, llevaría a otra

dificultad respecto a la designación y composición del árbitro único o del tribunal
arbitral, debido a que según la normativa arbitral, las partes son las facultadas para
designar al tercero dirimente, siendo cualquier defecto en la composición una válida
causal de anulación del laudo arbitral.
En cambio, en materia ambiental, la universalidad de la acción deriva del legítimo
interés de cualquier persona de proteger el bien jurídicamente tutelado y derecho
constitucionalmente reconocido, debido a que cualquier afectación al medio ambiente
no tiene únicamente repercusiones directas en una comunidad exclusiva y temporal.
Entonces, el primer aspecto a tomar en cuenta es que los intereses involucrados en
un proceso arbitral y uno ambiental son distintos, pues al último se vinculan los
intereses difusos y al primero, los de contenido patrimonial y de libre disposición
de los intervinientes.
En ese entendido, la afectación del medio ambiente no puede excluir a aquéllos que
no se encuentren directamente afectados por un hecho o circunstancia, debido a
que cualquier persona se encuentra legitimada para exigir la suspensión del hecho
que estuviera afectando el medio ambiente.
258
amplios, si bien la falta de convenio arbitral o la complejidad de los

daños ambientales por las numerosas personas -partes procesales- y
los numerosos problemas procesales, no serían trabas procesales, por
cuanto el arbitraje ambiental está regulado en el sistema peruano, no
siendo una figura aislada al ordenamiento jurídico o que contravenga la
Constitución y la LGA.
En esencia, el Estado, los abogados y la sociedad civil son quienes
tienen las facultades e interés de institucionalizar el arbitraje ambiental
administrativo, siempre fiscalizado y tramitado por el Estado; es
decir, el Ministerio del Ambiente. Si siempre optáramos por los fueros
judiciales, estaríamos litigando penosos y largos años, terminando la
causa ambiental en algún nuevo Pleno Casatorio.
La LGA precisa cuáles podrían ser los casos particulares que
se podrían ventilar en un arbitraje; los mismos que señalamos a
continuación:
a) Cuando se quieran determinar los montos indemnizatorios
por daños ambientales o por comisión de delitos ambientales;
b) Cuando se trate de definir obligaciones compensatorias que
puedan surgir de un proceso administrativo, sean pecuniarias
o no;
c) Aquellas controversias en la ejecución e implementación de
contratos de acceso y aprovechamiento de recursos naturales;
d) A efectos de precisar aquellos casos de limitaciones al derecho
de propiedad preexistente a la creación e implementación de
un área natural protegida;
e) Conflictos entre usuarios con derechos superpuestos
e incompatibles sobre espacios o recursos sujetos a
ordenamiento o zonificación ambiental.
La LGA, en su artículo 153, establece cuáles son los límites de
laudo arbitral o del acuerdo conciliatorio siendo los siguientes:
259
ROGER VIDAL RAMOS
a) El laudo arbitral o el acuerdo conciliatorio no puede vulnerar

la normatividad ambiental vigente ni modificar normas
que establezcan límites máximos permisibles, u otros
instrumentos de gestión ambiental, ni considerar estándares
de calidad ambiental diferentes a los establecidos por la
autoridad ambiental competente. Sin embargo, en ausencia de
éstos, son de aplicación los establecidos a nivel internacional,
siempre que medie un acuerdo entre las partes, o en ausencia
de éste, a lo propuesto por la Autoridad Nacional Ambiental.
b) De igual manera, se pueden establecer compromisos de
adecuación a las normas ambientales en plazos establecidos de
común acuerdo entre las partes, para lo cual deberán contar
con el visto bueno de la autoridad ambiental competente, la
misma que deberá velar por que dicho acuerdo no vulnere
derechos de terceros ni genere afectación grave o irreparable
al ambiente.
Coherente con la importancia que representan para nuestro país
las inversiones en recursos naturales y las actividades extractivas, es
necesario que el arbitraje ambiental cobre mayor importancia debido
a que el Decreto Legislativo n.º 1071, Ley de Arbitraje y la LGA,
concuerden entre sus principios rectores que es factible que mediante
un tribunal arbitral pueda ventilarse controversias ambientales. Todo
esto depende de que exista la voluntad de acudir al arbitraje ambiental
por parte de las empresas, los entes administrativos, las personas y
asociaciones que consideren que se vulneran o vulneraron sus derechos
ambientales.
De establecerse en el Perú la práctica de arbitrajes ambientales, es
fundamental otorgar un rol al Estado, por cuanto, obligatoriamente,
sería un arbitraje ambiental-administrativo, y dotar de un personal
administrativo capacitado de árbitros y secretarios especializados en
Derecho Ambiental y Recursos Naturales. Este arbitraje ambiental
260
podría recaer en el Tribunal de Solución de Controversias Ambientales,270

que podrían ser quienes tramiten los arbitrajes ambientales como la
autoridad ambiental arbitral, tal como sucede con el Organismo
Superior de las Contrataciones Estatales, por cuanto una solución a las
controversias que surgen sobre recursos naturales sobre superposición
de derecho o por el pago del justiprecio en expropiaciones, podrían ser
de gran utilidad.
4.7.1. Controversias sometidas a competencia del tribunal arbitral

a) Montos indemnizatorios por daños ambientales o por
comisión de delitos ambientales
Entendemos que la LGA es precisa en determinar que todas aquellas
controversias o conflictos de intereses que versen sobre daños
ambientales podrían ventilarse en un proceso arbitral, sobre todo
cuando se trata de problemas entre privados, como podría ser el
ocasionado por una fábrica que, mediante sus emanaciones, ruidos
y afluentes, perjudica los derechos ambientales patrimoniales y no
patrimoniales de un determinado vecindario.
Asimismo, puede ser considerado dentro de estos supuestos,
cualquier tema de daños ambientales por contaminación de
actividades extractivas (minería e hidrocarburos).
270 Decreto Legislativo n.º 1013, Creación del Ministerio del Ambiente
13.1 El Tribunal de Solución de Controversias Ambientales es el órgano encargado
de resolver los conflictos de competencia en materia ambiental y la última
instancia administrativa respecto de los procedimientos administrativos que
se precisan en el reglamento de la presente ley. Asimismo, es competente para
resolver conflictos en materia ambiental a través de la conciliación u otros
mecanismos de solución de controversias extrajudiciales, constituyéndose en
la instancia previa extrajudicial de carácter obligatorio antes de iniciar una
acción judicial en materia ambiental.
13.2 Las funciones y la organización del Tribunal de Solución de Controversias
Ambientales se rigen por lo establecido en la Ley n.º 28245, Ley Marco del
Sistema de Gestión Ambiental y demás normas pertinentes.
261
ROGER VIDAL RAMOS
En sede nacional el caso Yanacocha hubiera podido haberse

tramitado en vía arbitral. Muchos recordamos que se establecieron
procesos judiciales donde uno de los petitorios de los pobladores
afectados por el derrame del mercurio, se refería a los daños
ambientales indemnizables.
Respecto a los delitos ambientales, creemos que sería mejor que
el monto de la reparación civil pueda verse en vía arbitral con
participación del Ministerio Público, pero la persecución y sanción
por la Comisión de los Delitos Ambientales debería seguirse en la
correspondiente vía judicial.
b) Obligaciones compensatorias derivadas de un proceso admi-

nistrativo
Podemos considerar a todos los procedimientos administrativos
sancionadores establecidos por el Ejecutivo en contra de empresas
de diversos rubros comerciales.
A manera de ejemplo, si el Ministerio de la Producción sancionara
con una multa a una fábrica de cartón por incumplimiento de no
declarar el estado de sus estándares de calidad ambiental y límites
máximos permisibles, las multas y compensaciones derivadas del
procedimiento administrativo podrían ser derivadas a un arbitraje
de derecho y en consideración que en la actualidad el OEFA viene
imponiendo cuantiosas multas económicas a diferentes empresas
mineras.
c) Controversias en la ejecución e implementación de contratos
de acceso y aprovechamiento de recursos naturales
Es factible poder resolver cualquier controversia que surja de la
ejecución e implementación de los contratos, desde el acceso al
recurso natural y en forma posterior a su aprovechamiento.
A nuestro entender, éstas podrían generarse por discrepancias
derivadas de concesiones forestales, concesiones mineras y
otorgamiento de licencias y contratos para la explotación de
hidrocarburos.
262
Según el profesor Blanco Uribe,271 al tratar el tema de la

responsabilidad civil contractual en materia ambiental proveniente
del incumplimiento de un contrato en el cual se ha pactado una
cláusula de arbitramiento, el conflicto estaría siendo resuelto por
el tribunal que se designe para estos fines.
d) Limitaciones al derecho de propiedad preexistente a la creación
e implementación de un Área Natural Protegida (ANP)
Afirmamos que el derecho de propiedad y las áreas naturales
protegidas representan un problema de primordial importancia,
por cuanto la falta de catastro forestal, condiciones perjudiciales
y agrestes de la geografía nacional, la falta de coordinación entre
el gobierno central y los gobiernos locales-regionales, son la causa
de que se proponga la creación de áreas naturales protegidas en
lugares donde existen derechos de propiedad otorgados con mucha
anticipación.
Esto deviene siempre en numerosos problemas administrativos y
judiciales.
Sobre este tema, en particular, el Tribunal Constitucional se
pronunció en una sentencia sobre el Expediente n.° 03343-2007-
PA/TC, proceso que versa sobre una interposición de una demanda
de amparo en protección de un área de conservación regional
en contra de las actividades de exploración y posible posterior
explotación petrolera por parte de un consorcio empresarial.272
La sentencia del tribunal trae consigo muchas interrogantes y
disyuntivas desde dos ópticas. La primera de ellas referida a la
importancia estratégica y territorial del Área de Conservación
Regional Cordillera Escalera; la importancia de proteger las
271 Cit. Gaitán Ochoa. Luis Fernando (2008, p. 259). «Arbitraje ambiental:
instrumentos para la solución de conflictos”. En Lecturas sobre Derecho del Medio
Ambiente. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
272 Vidal R amos. Roger (2009, pp. 338-339). “Las áreas naturales protegidas
y las actividades en Hidrocarburos. El caso Cordillera Escalera”. En Gaceta
Constitucional. Lima: Gaceta Jurídica, n.° 22.
263
ROGER VIDAL RAMOS
reservas de agua, la biodiversidad y la protección de la propiedad

e identidad de las comunidades indígenas; y la segunda posición
se enmarca en la defensa del derecho preexistente del Consorcio
Petrolero demandado en su interés de desarrollar sus actividades
de exploración y explotación petrolera y el interés del Estado de
brindar seguridad jurídica a las diversas inversiones en actividades
extractivas.
e) Conflictos sobre derechos superpuestos e incompatibles

Consideramos que los incisos d) y e) del artículo 152 de la Ley
General del Ambiente viene a tener la misma finalidad, en el sentido
de que las dos buscan tener competencias arbitrales respecto a los
conflictos sobre superposición de derecho e incompatibilidades;
y frente aquellas formas de limitación del derecho de propiedad
frente a la preexistencia o creación de un área natural protegida.
En los últimos años son numerosos los conflictos que se presentan
por la superposición de derecho sobre concesiones sobre los
recursos naturales frente a áreas naturales protegidas; los cuales,
de no tener una especializada y rápida solución, estamos seguros
de que conllevarán a una inseguridad jurídica en nuestro país.
Inevitablemente, todo conflicto ambiental y super posición de derecho
sobre recursos naturales sólo genera falta de seguridad jurídica.
El otorgamiento de derechos sigue generando en el Perú seria
desconfianza donde no sólo las empresas como las de hidrocarburos
reclaman sus derechos ambientales frente a lo que consideran un
clima de inestabilidad jurídica, sino que esto también se extiende a
otras actividades, en donde concesionarios mineros o madereros,
de conservación o de ecoturismo, ven amenazada su inversión
por el otorgamiento de derechos superpuestos a los suyos y que
afectan el cumplimiento de sus obligaciones frente al Estado.273
273 Vidal R amos. Roger (p. 347). “Las áreas naturales protegías y las actividades en
Hidrocarburos, el caso Cordillera Escalera”. Ob. cit.
264
El Estado está obligado a brindar seguridad jurídica a las compañías

que invierten en actividades extractivas. De no ser coherente
con esta política de promover las inversiones y ser el Estado el
primer interesado en establecer sólidos lazos entre las inversiones
y las políticas ambientales nacionales y regionales, se podría estar
abriendo “la caja de Pandora” y dejando abiertas innumerables
posibilidades de desconocimiento total de los derechos adquiridos
en recursos naturales por parte de sus titulares o la población, por
la creaciónde cualquier ANP, sea cual sea su modalidad en forma
posterior a la concesión minera o al contrato de exploración en
hidrocarburos.
¿Qué sucedería si los municipios, en ejercicio de sus facultades
ambientales, deciden conformar una nueva área de conservación
municipal o, por voluntad política de los gobiernos regionales,
conformen un área de conservación regional, en un lugar donde
existe un petitorio minero o un contrato de exploración de petróleo
o gas?
Estamos seguros de que estos supuestos representarían una señal de
inseguridad jurídica que repercutiría seriamente en las actividades
extractivas, en desmedro de las inversiones en beneficio del país.
4.7.2. Límites del laudo arbitral
El Tribunal Arbitral tiene una prohibición de laudar en contra

de la normatividad ambiental vigente, impidiendo la modificación
de Límites Máximos Permisibles (LMPs), Estándares de Calidad
Ambiental (ECAs) y otros instrumentos de gestión ambiental.
El tribunal tiene que fundamentar y motivar el laudo, primero
aplicando en todo el proceso arbitral el principio de legalidad, y segundo,
cumpliendo con fallar en base a la numerosa normativa ambiental
sectorizada y del Ministerio del Ambiente. Lo ideal sería emitir un
laudo debidamente motivado sin que contravenga el debido proceso.
265
ROGER VIDAL RAMOS
Otro punto que se tiene que considerar al momento de laudar y

durante el proceso arbitral, es que no se puede modificar los ECAs y
los LMPs, por cuanto son los márgenes tolerables que se deben tener
en cuenta para efectuar actividades industriales, y los mismos son
considerados como las expectativas de mejoramiento de las condiciones
ambientales.
De no existir normativa ambiental, límites máximos permisibles,
estándares de calidad ambiental u otro mecanismo de gestión ambiental,
en forma excepcional, serían de aplicación los principios del Derecho
Internacional Ambiental, siempre que medie un acuerdo entre las
partes; o en ausencia de dicho acuerdo entre las partes, se estaría a lo
propuesto por el Ministerio del Ambiente.
Otra disposición de “acuerdo común” se encuentra prevista en el
artículo 153.2, la misma que señala lo siguiente:
(…) de igual manera, se pueden establecer compromisos de
adecuación a las normas ambientales en plazos establecidos de
común acuerdo entre las partes, para lo cual deberán contar
con el visto bueno de la autoridad ambiental competente,
quien deberá velar por que dicho acuerdo no vulnere
derechos de terceros ni genere afectación grave o irreparable
al ambiente.
En atención a lo anterior, podríamos destacar que esta norma
permitiría que las partes afectadas puedan estar en posición de establecer
compromisos de adecuación a normas ambientales, siempre que cuenten
con la participación y aprobación del Ministerio del Ambiente.
4.8. LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL PERÚ
El acceso a la justicia ambiental consiste, precisamente, en la

posibilidad de obtener este tipo de reconocimiento, cuando el derecho
de las personas a un medio ambiente adecuado ha sido amenazado o
desconocido. Lo que está en juego no es algo menor: se trata, ni más ni
menos, de asegurar la efectividad de un conjunto de nuevos derechos,
266
que son el producto de la convicción de que un mundo diferente al

actual no es sólo posible, sino también necesario.
Para ello es menester, entre otras cosas, practicar una justicia
también diferente a la actual.274
Los avances que se han hecho hasta ahora en materia de
legitimación procesal son insuficientes, pero parece que van en una
dirección correcta, que consiste en combinar la protección pública
y privada de los intereses ambientales, mediante fórmulas jurídicas
nuevas que requieren de ciertos resguardos que garanticen la seriedad
del ejercicio de las acciones colectivas.
Éstas deben completarse con otros cambios que terminen por
configurar un tipo de proceso que, junto con permitir el ejercicio
simultáneo de acciones individuales y colectivas, ofrezca las garantías
que, por ahora, sólo son propias del proceso individual.
En el momento en que estos cambios se consoliden, cesará la
impunidad con la que hasta ahora disfrutan los grandes depredadores
del medio ambiente, y se avanzará en materia de desarrollo sostenible.275
En nuestra región, el Derecho Ambiental, considerado como un
cuerpo de normas jurídicas orientadas hacia la prevención del daño
ambiental, y subsidiariamente, hacia su reparación, presenta algunos
avances en su aplicación por los órganos jurisdiccionales en ciertos
países en lo que se refiere al primero de sus fines, y casi ninguno en lo
que concierne al segundo de esos fines.276
Los progresos en materia de prevención del daño ambiental
han dependido, en América Latina, fundamentalmente del ejercicio
de acciones constitucionales de naturaleza cautelar, que han evitado
274 Brañes, Raúl. (2001, p. 369). El acceso a la justicia ambiental en América Latina y la
legitimación procesal. Universidad de Externado. 1 Ed. Bogotá.
275 Ibidem, p. 369.
276 Brañes. Raúl (p. 370). Ob. cit.
267
ROGER VIDAL RAMOS
la generación de algunos daños, o puesto en término a otros que se

estaban ocasionando.
Esta “constitucionalización” de la justicia ambiental tiene, sin
embargo, los límites propios de los remedios procesales de excepción y
no puede transformarse por un tiempo indefinido, en el eje de la justicia
ambiental.
Lo mismo ocurre con los pocos progresos en materia de
reparación del daño ambiental alcanzados, principalmente, a través de
medidas adoptadas por los jueces que conocen de procesos por delitos
ambientales y que también tienen un alcance limitado, o a través de
medidas similares adoptadas por las autoridades administrativas, que
carecen de la facultad del imperio y que no pueden asegurar su aplicación
mediante coacción.277
a) Legitimación Activa.- Podrá reclamar el resarcimiento
por el daño ocasionado por la contaminación, la persona o
personas que hubieren sufrido perjuicio en sí mismos o en
sus bienes. En caso de fallecimiento de la víctima, podrán
demandar el daño sufrido por esta último, sus sucesores
legítimos o testamentarios, exceptuando el daño moral, que
solamente compete al damnificado directo. Si del hecho
contaminante hubiere resultado la muerte de la víctima,
únicamente tendrán acción por reparación del daño moral
los herederos forzosos, a título propio y como damnificados
indirectos.278
b) Legitimación pasiva.- La acción podrá ser dirigida contra el
dueño o quien tenga la custodia de la cosa; lo más corriente
es que el daño tenga su origen en la polución de un curso
de agua, o contaminación del aire o por el ruido que sea
277 Ibidem.
278 Bustamante A lsina. (p. 157). Ob. cit.
268
el resultado de la acción de varios personajes como posibles

responsables, que han concurrido a producirlo. Probada la
relación de causalidad entre el daño y las cosas o elementos
que producen la contaminación, habría una participación
acumulativa o concurrente en los hechos determinantes
de un resultado único. En tal caso, cada uno de los que
tengan la guarda de la cosa dañosa deberá responder por la
totalidad del daño, en virtud de la obligación in solidum de
los corresponsables, sin perjuicio de la acción de reintegro
que compete a quien pagare la totalidad. Igual solución
correspondería por aplicación del principio de responsabilidad
colectiva, si no pudiere determinarse de cuál de los supuestos
responsables es la cosa, cuyo hecho, en las mismas condiciones
de dañosidad, fue la causa del perjuicio.279
El demandado como dueño o guardián de la cosa con vicio o riesgo
de polución no puede excusar su responsabilidad demostrando que su
actividad es desarrollada, mediando autorización gubernamental y con
observancia de las normas reglamentarias, pues no se cuestiona su culpa,
sino que su responsabilidad tiene fundamento objetivo en el riesgo de
causar daño a otros y, además, en el principio general del alterum non
laedere. Asimismo, la norma de Derecho Administrativo que regula el
funcionamiento del establecimiento se dicta sin perjuicio de terceros.280
4.9. PRECEDENTES INTERNACIONALES DE TUTELA DE LOS

DERECHOS AMBIENTALES
De una lectura minuciosa de la Declaración Universal de Derechos

Humanos y de la Convención Europea de Derechos Humanos
y Libertades Fundamentales, puede vislumbrarse que el derecho
279 Bustamente A lsina. Jorge (1993, pp. 586-587). Teoría general de la responsabilidad
civil. Buenos Aires: Abelardo Perrot, 8.ª Ed.
280 Ibidem (pp. 157-158).
269
ROGER VIDAL RAMOS
individual o colectivo al ambiente no encuentra una tutela expresa en

ninguno de sus artículos. Existían entonces problemas más apremiantes
y aún no estaba arraigada la sensibilidad ambiental tras la finalización
de la Segunda Guerra Mundial -momento en el que fueron redactados
ambos instrumentos- motivos que hicieron más preponderante el
respeto al derecho a la vida, la prohibición de la tortura y de los tratos
inhumanos y degradantes, el respeto a la libertad de expresión y a la
integridad humana, lo cual imponía, sobre todo, el deber negativo de no
intromisión en la esfera privada de los individuos por parte del Estado.
No obstante, las necesidades y los valores cambian en la medida
en que la sociedad se desarrolla y se industrializa, siendo la protección
del ambiente un tema de gran importancia y preocupación en la
actualidad.281 Lo anterior, en el plano jurídico se refleja en la protección
al ambiente en instrumentos internacionales282de carácter universal o
regional, en las constituciones políticas,283así como su reconocimiento
y protección en la jurisprudencia de las Cortes Constitucionales y de los
Tribunales Internacionales en Derechos Humanos.
Un rol trascendental cumple el Derecho Ambiental Internacional
que se nutre de los diversos tratados internacionales sobre protección
del medio ambiente, biodiversidad, Convención sobre el Comercio
281 El derecho al ambiente es considerado como uno de los derechos de nueva

generación, junto con los derechos al respeto a la privacidad, información y al
desarrollo sostenible; es decir, entre aquellos derechos que “se formaron después de
que se encontraron las tres corrientes ideales de nuestro tiempo, y nacen todos de
los peligros a la vida, a la libertad, a la seguridad, provenientes del crecimiento del
progreso tecnológico”. Ver al respecto, Bobbio, N. (1999, p. 263 y ss.).L’etadeidiritti.
Torino.
282 Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente
Humano (1972), Carta Mundial de la Naturaleza (1982), Declaración de Río sobre
el Ambiente y la Naturaleza (1992), Las metas de desarrollo del milenio (2000),
Declaración de Johannesburgo sobre Desarrollo Sostenible (2002).
283 Algunos ejemplos de la protección constitucional del ambiente son: artículo 41
Constitucional de Argentina (Reforma de 1994); artículo 225 de la Constitucional
Federal del Brasil; artículo 79, Constitución de Colombia; artículo. 8 Constitución
de Chile, Art. 50 Constitución Política de Costa Rica, Art. 19 (2) Constitución del
Ecuador. Arts. 45- 69 Constitución de España.
270
Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres

(CITES), cambio climático, Kyoto, etc., con los cuales se percibe que el
Derecho Ambiental Internacional es una de las disciplinas jurídicas que
viene incrementando su normativa y doctrina.
A través del análisis de diferentes sentencias, como los órganos
del Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos,
han determinado -una interpretación progresiva de la Convención
Europea de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales- “el
carácter instrumental” que en muchas ocasiones tiene la existencia de
un medio ambiente saludable para el disfrute pleno de otros derechos
fundamentales.284
Al respecto, la Corte Europea de Derechos Humanos (Corte EDH)
ha determinado por vía indirecta -ante la ausencia de una disposición
expresa en la Convención Europea- la tutela al derecho a un ambiente
sano, a través de una interpretación progresiva del derecho contenido
en el artículo 8 de la Convención que tutela el respeto a la vida privada
y familiar, del domicilio y la correspondencia,el cual dispone:
1) Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y
familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
2) No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el
ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta
injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida
que, en una sociedad democrática, sea necesaria para
la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar
económico del país, la defensa del orden y la prevención del
delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección
de los derechos y las libertades de los demás.
284 M iranda, Haideer (2007, pp. 75-93). “La protección del ambiente en el sistema
europeo de derechos humanos”. Panóptica, Vitória, año 1, n.º 8, maio-junho,
Disponível em: http://www.panoptica.org.
271
ROGER VIDAL RAMOS
El conocimiento de los problemas ambientales por parte del Sistema

Europeo de Protección de los Derechos Humanos se puede remontar,
por ejemplo, al caso X. E Y. C. de la República Federal de Alemania
(1976) en el que una asociación ecologista denunció las prácticas que
se realizaban en unas zonas militares, cercanas a la localidad donde
vivían los miembros de la asociación, en menoscabo de los derechos a
la vida (artículo 2), libertad (artículo 5), así como una violación de la
prohibición de la tortura (artículo 3). La Comisión en aquel momento,
inadmitió la demanda argumentando que la Convención no reconoce
expresamente el derecho a la conservación de la naturaleza, por lo que
el Tribunal no llegó a conocer sobre el fondo.285
En el caso Arrandele, Rayner vs. Inglaterra (1980), el recurrente
denunciaba que el aumento del ruido en el tráfico del aeropuerto de
Gartwick y la construcción de una autopista en las cercanías de su
casa-habitación vulneraban su derecho a la salud y correlativamente
su derecho a la propiedad privada, por la devaluación del valor de
su residencia. En su procedimiento ante la ex Comisión Europea de
Derechos Humanos, las partes llegaron a una solución amistosa, en
la que el gobierno británico, se comprometió al pago de un monto
determinado como medio de resarcimiento.286De haber sido sometido
a conocimiento de la Corte EDH, hubiese sido interesante establecer
la interpretación que le hubiere dado al artículo 8 de la Convención,
en forma breve efectuaremos una reseña y comentarios de precedentes
ambientales de gran importancia.
285 Bouzza A rino, Omar (2003, pp. 167 y ss.). “Respeto a la vida privada y protección
del medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos”. En Revista de Administración Pública, n.º 160. Madrid.
286 Comisión Europea de Derechos Humanos. Caso Arondelle c/ Royame vs. Reino
Unido. Decisión sobre la admisibilidad 15/7/1980.
272
4.9.1. El caso López Ostra contra España
En la ciudad de Lorca (España) se presentaba una concentración

de industrias dedicadas al tratamiento del cuero, habiéndose instalado
una planta dedicada a estas actividades a escasos metros del domicilio
particular de los denunciantes.
La citada planta comenzó su funcionamiento en el año 1988 sin
haber obtenido la “correspondiente licencia municipal”, en los términos
establecidos por el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres,
Nocivas y Peligrosas de 1961.
Como consecuencia de su deficiente funcionamiento, comenzó a
producir humos, malos olores y contaminación que, inmediatamente,
provocó problemas de salud y molestias a un buen número de habitantes
de la cuidad.
Debido a ello fue necesario evacuar a algunos residentes y
realojarlos en otras dependencias de la cuidad durante los meses de julio
y agosto de 1988. En concreto, los recurrentes volvieron a su vivienda
en el mes octubre de 1988 permaneciendo en ella hasta el mes de febrero
de 1992.
El 9 de septiembre de 1988, como resultado de numerosos informes
de las autoridades de salud y del medio ambiente, el Ayuntamiento
ordenó la clausura de una de las plantas dedicadas al almacenamiento
de residuos químicos y orgánicos en tanques de agua, mientras se
permitiese el tratamiento de residuos de agua contaminada con cromo.
Después de intentar en vano encontrar una “solución con las
autoridades municipales”, la señora López Ostra interpuso el 13
de octubre de 1988 una demanda al amparo de la Ley n.º 62/1978
de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, ante la
Audiencia Territorial de Murcia, al entender infringidos los artículos
15, 17.1, 18.2 y 19 CE, ante la pasividad de las autoridades municipales
por las molestias y riesgos que generaba la citada planta de tratamiento
de residuos.
273
ROGER VIDAL RAMOS
En un informe del 19 enero de 1989, como consecuencia de la visita

efectuada por diversos técnicos, se constató que la actividad de la planta
se dedicaba al tratamiento de residuos de agua contaminada con cromo,
pero que el resto de tratamiento fluía a través de sus tanques antes de ser
descargado en el río, generando malos olores. La conclusión a la que se
llegó fue que la planta no se había construido en el lugar más indicado.
Apelada dicha sentencia ante el Tribunal Supremo, se argumenta
que la planta era una fuente de polución, malos e irritantes olores y
reiterados ruidos, todo lo cual había producido en el matrimonio y en
sus hijas problemas de salud. El 27 de julio de1989, el Tribunal Supremo
desestimó la apelación.
Interpuesto el oportuno recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional, por infracción de los artículos 15 (derecho a la integridad
física), 18 (derecho a la vida privada y a la inviolabilidad del domicilio)
y 19 (derecho a elegir libremente la residencia) de la Constitución, fue
inadmitido el 26 de febrero de 1990 por carecer manifiestamente de
fundamentos, pues el derecho a la vida privada no fue invocado en la
instancia previa, por lo que se refiere a la presencia de olores, humos,
y ruidos no eran, por sí mismos, suficientes para entender infringido
el derecho a la inviolabilidad del domicilio, mientras que el rechazo
de la orden de clausura de la planta no podía ser considerado como
tratamiento degradante.
Como complemento a lo ya expuesto y en relacióna la instalación
de la citada planta, se siguieron otros procedimientos.
Así, en 1990, “dos cuñadas de la señora López Ostra”, que
vivían en el mismo edificio, “iniciaron un procedimiento contra el
Ayuntamiento de Lorca enla Sala de lo Contencioso Administrativo”
del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, alegando que la industria
venía operando ilegalmente.
El 18 de septiembre de 1991 el Tribunal, apreciando que las
molestias venían produciéndose desde el mes de septiembre de 1988 y
que la planta no contaba con las oportunas licencias, acordó que sería
274
clausurada mientras el permiso no fuera obtenido. Recurrida dicha

resolución por el Ayuntamiento y la empresa, el caso, al tiempo de
pronunciarse el Tribunal de Justicia se encontraba, todavía pendiente de
resolución por el Tribunal Supremo.
Asimismo, el 13 de octubre de 1991, las dos cuñadas de la
recurrente presentaron una denuncia ante el juzgado contra la empresa
por un presunto delito contra el medio ambiente, previsto en el artículo
347 bis CP.
Sólo dos días más tarde el juzgado adoptó la orden de clausura
de la planta, pero, sin embargo, el 25 de noviembre dicha medida fue
dejada en suspenso como consecuencia de la apelación presentada ante
la audiencia provisional.
A lo largo de dicho procedimiento se emitieron diversos informes
por diferentes expertos sobre las consecuencias que para la salud de
los vecinos próximos podían tener los residuos tratados en la factoría,
apreciándose concentraciones excesivas de hidrógeno sulfhídrico, así
como desagües ilegales en el río.
Por lo que se refiere a los niveles del ruido, un informe de las
autoridades del medio ambiente de 23 de marzo de 1993, concluían que
no eran superiores en las inmediaciones de la planta a los soportados
en otras partes de la cuidad. Mientras que otro informe de 16 de abril
de 1993, emitido por el Instituto de Medicina Forense de Cartagena,
indicaba que las concentraciones de gas en las viviendas continuas a la
planta del límite permitido.
Como consecuencia de ello, la hija de la recurrente y su sobrino
presentaron crónicamente infecciones broncopulmonares, asociadas a
su exposición a los niveles de gas existentes.
El 1 de febrero de 1991, la familia López Ostra fue realojada en
otra vivienda a costa del Ayuntamiento.
El 27 de octubre de 1993 el juez confirmó la orden de 15 de
noviembre de 1991 y la planta fue temporalmente clausurada.
275
ROGER VIDAL RAMOS
El Tribunal de Justicia de Estrasburgo, después de examinar los

artículos de la Constitución española y la legislación correspondiente
sobre protección atmosférica, así como el Reglamento de 30 de
noviembre de 1961, sobre actividades molestas, nocivas, insalubres y
peligrosas y el artículo 347 bis del Código Penal, tras el informe de
la Comisión de 31 de agosto de 1993 en el que se entendía infringido
el artículo 8 de la Convención y después de rechazar las alegaciones
del gobierno español, considera que se ha infringido el artículo 8
de la Convención en la medida que garantiza a todas las personas el
derecho a ver respetada su vida privada y familiar, su domicilio y su
correspondencia Asimismo, rechaza la infracción del artículo, referido
a la existencia de tratos inhumanos o degradantes, “a la vez que condena
al Estado español a pagar a los recurrentes cuatro millones de pesetas por los
daños causados”.
Como dato relevante en los razonamientos empleados por el

Tribunal para pronunciar un fallo condenatorio, ha de destacar la
inactividad de los poderes públicos, en especial de las autoridades
municipales, a lo largo de un prolongado espacio de tiempo, sin dar una
respuesta efectiva, pese a los numerosos informes técnicos, provocando,
incluso, el cambio forzoso de domicilio de los recurrentes.
En resumen, de la sentencia, el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos en su resolución, estima que ha existido una violación del
artículo 8 del Convenio, pero no del artículo 3; declara que el Estado
demandado debe pagar a la recurrente en el plazo de tres meses cuatro
millones de pesetas por daños y un millón quinientas mil pesetas por
costas y gastos, menos nueve mil setecientos francos. Finalmente,
desestima las demás peticiones de indemnización.
La trascendencia del presente caso se manifiesta en el hecho de que

la Corte Europea por primera vez enunció el principio según el cual los
daños ambientales a la colectividad, aun cuando no sean graves a tal
punto de poner en peligro la salud del individuo, pueden igualmente
perjudicar su bienestar y privarlo del disfrute del derecho a su domicilio,
276
así como ocasionar un daño a su vida privada y familiar, sin dejar de

lado el grave peligro a la salud de la interesada.287
El caso en concreto hacía referencia a las quejas por parte de la
señora López y de los miembros de su familia, quienes habitaban en las
cercanías de una planta de tratamiento de residuos sólidos y líquidos
-construida con una subvención del Estado-, la cual desde su entrada
en funcionamiento, sin los permisos respectivos, generó emisiones de
gases y malos olores, que ocasionaron a los miembros de las poblaciones
cercanas problemas de salud, incluida la hija de la demandante.288
Por lo anterior, la señora López Ostra presentó una serie de
denuncias administrativas y penales en el ordenamiento jurídico
nacional; sin embargo, éstas fueron declaradas no ha lugar, motivo
por el cual -una vez agotados las vías internas- hizo uso del recurso
ante la jurisdicción internacional.289Sólo después de algunos años, los
miembros de la familia López obtuvieron el traslado a un apartamento
situado en una zona diversa de la ciudad, adquisición que fue pagada
por la Municipalidad respetiva, y el depurador fue temporalmente
clausurado en 1993.
En el recurso presentado ante la ex Comisión Europea de
Derechos Humanos, la señora López Ostra sostuvo que, a pesar de su
cierre parcial en septiembre de 1988, la planta continuó despidiendo
malos olores, que provocaron en los miembros de su familia problemas
de salud -verificados con la aportación de dictámenes médicos- en
287 Corte Europea de Derechos Humanos (párr. 51). Caso López Ostra vs. España.
Sentencia de 9 de diciembre de 1994. Serie A/303-C.
288 Ver al respecto, Zagrebelsky, Vladimiro y MicheleDe Salvia (1991, 1998 y 2006,
pp. 322-328). Dirittidell’ uomo e libertàfondamentali. La giurisprudenzadella Corte
europea deidirittidell’ uomo e della Corte di giustiziadelleComunitàeuropee. Milano:
Ed. Giuffre, vol. II.
289 Respecto del requisito de admisibilidad del previo agotamiento de los recursos
internos se puede consultar: M iranda, Haideer y David Solano (2005). El
agotamiento de los recursos internos como medio de acceso a una jurisdicción internacional
en materia de derechos humanos. San José: Ed. Universidad de Costa Rica.
277
ROGER VIDAL RAMOS
detrimento del derecho al domicilio y del derecho a la vida privada y

familiar contenidos en el artículo 8 de la Convención.
A través de una sentencia de la Corte EDH se consideró que en el
marco de la ponderación de derechos, el Estado no logró encontrar un
justo equilibrio entre el interés del bienestar de la ciudad -al tener un
planta de tratamiento de residuos- y el disfrute efectivo de la recurrente
de su derecho al respeto al domicilio y a su vida privada y familiar,290
estableciendo la responsabilidad del Estado por su actuar omisivo en
encontrar una solución acorde con los parámetros de la Convención
Europea.
4.9.2. El Caso Powell y Rayner vs. Reino Unido
La resolución judicial más importante relativa a molestias de

vecinos generadas por ruidos producido por aviones obra en la Sentencia
(21/02/90) , del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en
el caso Powell y Rayner.
La situación fáctica era la siguiente:
El primer demandante, señor Powell, vivía con su familia en
Esther-Surrey, en una casa que compró en 1957, a varios kilómetros del
aeropuerto de Heathrow,291 cerca de Londres.
Estaba situada en un canal de vuelo utilizado, aproximadamente,
una tercera parte del año, casi siempre en verano. La casa, hasta 1984,
se incluía en el perímetro de 35 NNI (Índice Numérico de Ruido),
considerado como de molestias débiles, en la que vivían aproximadamente
medio millón de personas. Desde 1984 se la incluye en un sector con
un índice más bajo.
290 Corte Europea de Derechos Humanos (párr. 58). Sentencia López Ostra. Op cit.
291 Heathrow es uno de los aeropuertos que soporta una mayor actividad en el mundo,
siendo utilizado por cerca de 90 compañías aéreas y teniendo 180 destinos en todo
el mundo. Las restricciones de vuelos aéreos se establecieron en 1962 y han venido
siendo revisadas más recientemente en 1988, 1993 y 1998.
278
El segundo demandante, el señor Rayner, cultivaba unas fincas,

donde tenía también la vivienda desde el año 1961, que estaba situada a
unos 2 kilómetros al oeste de la pista norte del mismo aeropuerto, en la
continuación de una línea directa, y sobre él vuelan con regularidad de
día los aviones y con menos intensidad de noche.
La finca y la vivienda se incluyen en el perímetro 60 NNI, con
ruidos muy molestos. Los aparatos que van a aterrizar pasan sobre la
citada finca a unos 450 pies (unos 135 metros), y los que despegan a
una altura que oscila entre los 1250 pies (unos 375 metros) y los 2365
pies (unos 700 metros). Aproximadamente, unos 6.500 vecinos sufren
molestias iguales o mayores que el señor Rayner.
La demanda contra el Reino Unido se presentó con fundamento
en los artículos 6.1, 8 y 13 del Convenio.
Sin entrar en los aspectos procesales del caso, hay que mencionar
que la Comisión Europea de Derechos Humanos, órgano que tiene
como misión, entre otras, filtrar los asuntos que llegan al Tribunal,
sólo admitió para su tramitación la reclamación formulada al amparo
del artículo 13. Por tanto, el asunto fue sometido por la Comisión al
TEDH, con la finalidad de que se resolviera si el Estado demandado
había incumplido sus obligaciones a tenor del citado artículo 13 del
Convenio.
Los demandantes se quejaban de que no pudieron ejercitar una
acción judicial por daños, fundada en el ruido de las aeronaves (la Ley
de Aviación Civil Británica no lo permite por el solo motivo de que
un avión sobrevuele una finca a una altura razonable, mientras no se
infrinjan las disposiciones vigentes). Planteada así la cuestión, el TEDH
resolvió en bases a las siguientes argumentaciones:
El Tribunal Europeo en el caso Powell y Rayner reconoció que el
ruido de un aeropuerto atentaba contra el derecho al respeto de la vida
privada y del domicilio (artículo 8 del Convenio Europeo), el derecho a
un recurso jurisdiccional efectivo (artículo 13) y el derecho al respeto de
sus bienes:“Reconoce la sentencia que el ruido de los aviones que salen
279
ROGER VIDAL RAMOS
del aeropuerto Heathrow o que van a tomar tierra en él ha afectado a

la vida privada y al disfrute del hogar de los demandantes, aunque con
distinta intensidad”. Por consiguiente, el artículo 8 ha de tenerse en
cuenta con relación al señor Powell y al señor Rayner.
Por todo ello, el TEDH reconoce que,
Si un avión, al salir del aeropuerto o al acercarse para
aterrizar, vuela razonablemente bajo y respetando las normas
en vigor, y si el estado de que dependen las instalaciones ha
dictado aquellas procurando reducir las inevitables molestias
que causa el ruido en las viviendas y fincas de alrededores, no
parece que pueda denunciarse con fundamento suficiente en
Derecho una violación del Convenio Europeo de Derechos
Humanos.
Por otro lado, sostiene el TEDH, que no se puede discutir la
necesidad de los grandes aeropuertos ni que el Estado demandado ha
tomado una serie de medidas para mitigar las molestias que causan con
sus ruidos las aeronaves.
Medidas adoptadas por la British Airports Authority, luego del
caso Powell y Rayner:
a) Tener en cuenta, al establecer los derechos de aterrizaje, las
normas de la OACI 292 sobre la homologación fónica para
estimular el uso de aparatos más silenciosos.
292 OACI (Organización de Aviación Civil Internacional). La comunidad internacional

relacionada con el transporte aéreo ha promovido, a partir de los años 40, distintas
organizaciones y grupos de trabajo con el objeto de reducir el impacto ambiental de
la aviación comercial, fomentando la tecnología, los procedimientos y la normativa
ambiental más adecuados a fin de garantizar el desarrollo sostenible de este sector
fundamental para el desarrollo económico en todo el mundo. Así, mediante
el Convenio de Chicago de 1944 se creó la OACI, que se ha convertido en el
organismo mundial de la aviación civil. A su vez, la OACI creó el “Comité para
la Protección Ambiental en la Aviación” (CAEP) al que hizo responsable de los
asuntos ambientales y encargó el desarrollo de estándares y recomendaciones en
280
b) Desde 1971 se limitan los movimientos nocturnos de los

aviones a reacción, para ir suprimiendo los vuelos nocturnos
de los más estrepitosos.
c) En cuanto a la prevención del ruido, desde 1974 se utiliza
un sistema automático que comprende 13 terminales de
vigilancia del ruido conectado a un centro de datos y de
control. El aeropuerto comunica a las compañías aéreas
cualquier exceso del límite permitido.
d) La normativa vigente obliga a los aviones que salen de
Heathrow a mantenerse en unos pocos itinerarios o canales
preferentes por el ruido para evitar, en lo posible, las grandes
zonas edificadas.
e) Se utilizan actualmente, procedimientos de aproximación
considerados más silenciosos que los de tiempos anteriores.
f) En 1986 se revocó la concesión de una línea de helicópteros
que enlazaba los aeropuertos de Heathrow y Gatwick y que
venía realizando este trayecto desde 1978.
g) En 1980 se estableció en Heathrow un “programa de
aislamiento acústico de las viviendas de 16.000 propietarios
que supuso un coste para la British Airports Authority de 19
millones de libras esterlinas”. El señor Rayner, al igual que
el resto de las personas que habitan dentro del perímetro de
60 NNI, tienen derecho a una subvención del 100% de los
gastos de aislamiento acústico de su vivienda.
relación con el impacto de la aviación en el medio ambiente. Dentro de la CAEP

existe un grupo de trabajo central y cinco grupos técnicos, de los cuales, dos se
encargan del estudio de la contaminación acústica, en general, y del ruido en los
aeropuertos.
281
ROGER VIDAL RAMOS
4.9.3. El caso Guerra y otros vs. Italia

El criterio anteriormente expuesto como tesis de principio ha sido
seguido en una serie de casos posteriores, entre los cuales destaca la
sentencia Guerra y otros vs. Italia. La importancia del presente caso,
se enmarca en el hecho de que los recurrentes aleganla violación del
artículo 8, la existencia de un “derecho a la información en materia
ambiental”, que se deriva del contenido del artículo 10 de la Convención
Europea de Derechos Humanos.
En este caso, los recurrentes habitaban en la ciudad de Manfredonia,
distante sólo a 1 kilómetro de una fábrica de químicos denominada
“Enichem Agricultura” que producía fertilizantes, la cual fue clasificada
como “de alto riesgo” y donde en el pasado se verificó un grave
incidente que provocó la intoxicación de varias personas. Anteriormente
a la resolución del caso, la Corte EDH entró a analizar el grado de
actuación de la Ley italiana D. P. R. n.º 175/88, que imponía una
serie de obligaciones para los titulares de un establecimiento industrial
catalogados como de alto riesgo -como la presente industria-, así como
a las autoridades centrales y locales del Estado, con la finalidad de
prevenir el riesgo de algún incidente que pudiera acarrear un daño al
ambiente o amenazar a las poblaciones interesadas.
Al respecto, tal normativa establecía la obligación de las autoridades
locales competentes -municipales- de informar a las poblaciones interesadas
de los riesgos de la actividad industrial, de las medidas de seguridad
adoptadas, así como de los planes de emergencia establecidos y los
planes que se deben seguir en caso de la existencia de algún incidente.
En el estudio del artículo 10 de la Convención, que tutela el
derecho a la libertad de expresión,293 la Corte atendió los argumentos
de las partes. Para los representantes del gobierno, tal disposición se
293 Artículo 12.- (…)

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho
comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar
informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades
282
limita a garantizar la libertad de recibir información sin que se presenten

obstáculos, pero en ningún momento impone alguna obligación
positiva para el Estado.294
La Comisión Europea sostuvo -interpretando extensivamente-
el artículo 10 de la Convención que “(...) la importancia del derecho
a la información ambiental encuentra su razón de ser en la exigencia
de proteger el bienestar y la salud de las personas implicadas, es decir,
tutelar indirectamente, los derechos que son protegidos por otras
disposiciones de la Convención”.295
En sentencia, la Corte EDH señaló que la libertad de información
mencionada en el artículo 10 (2) de la Convención, no encuentra
aplicación en el presente caso. Lo anterior, por cuanto dicho numeral no
impone al Estado una obligación positiva de recolección y divulgación
de la información “mutuo propio”, como pretendían los recurrentes,
sino que se limita a prescribir una obligación de carácter negativo,
respecto de abstenerse de cualquier injerencia en la circulación de la
información.
Por su parte, de importancia para el estudio del artículo 8, los
jueces de la Corte Europea tuvieron por demostrado, conforme a la
pruebas puestas en su conocimiento que: a) durante su ciclo productivo
públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los

Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión,
a un régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades,
podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o
sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una
sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial
o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la
protección de la saludo de la moral, la protección de la reputación o de los
derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales
o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.
294 Corte Europea de Derechos Humanos. Caso Guerra y otros vs. Italia. Sentencia
del 19 de febrero de 1998, párr. 51.
295 Comisión Europea de Derechos Humanos. Informe de Admisibilidad. Caso Guerra
y otros vs. Italia, párr. 52.
283
ROGER VIDAL RAMOS
tal industria había liberado grandes cantidades de gas inflamable,

así como sustancias nocivas, como anhídrido de arsénico; b) por la
ubicación del establecimiento industrial, las emisiones de sustancias en
la atmósfera eran canalizadas hacia el centro de la ciudad.296
Con fundamento en lo anterior, la Corte, haciendo referencia
al principio expresado en la sentencia López Ostra, observó que los
recurrentes permanecieron hasta el cierre de la fábrica -más de seis
años- a la espera de recibir información determinante que les hubiera
permitido valorar los riesgos que podrían derivar sobre ellos y sus
familias, aunado al hecho de continuar residiendo en el territorio de
Manfredonia, donde se encontraban expuestos, no sólo a la inhalación
de sustancias tóxicas, sino a un gran peligro constante en el caso de un
nuevo incidente en la fábrica.
Lo anterior determinó la responsabilidad del Estado por la omisión
en garantizar de forma efectiva, el derecho de los recurrentes a la vida
privada y familiar.
4.9.4. Caso Chevron vs. Ecuador
El Caso Nº 2003-0002 representa un fallo ejemplar al nivel

mundial respecto a la sanción por la alta contaminación realizada por
actividades petroleras de la subsidiaria (Chevron) de la Compañía
Norteamericana Texaco, el Juez ecuatoriano Nicolás Zambrano297,
frente al daño ambiental y cultural condenó a Chevrón al pago de más
8,646,000,000.00 millones de dólares por reparación, a fin de costear
la recuperación de las condiciones naturales del suelo ($ 5,396,160.00);
de aguas subterráneas ($ 600,000,000.00); de especies nativas al
menos por 20 años ($ 200,000,000.00); mitigar -al ser un daño de
imposible reparación- los daños de salud en las poblaciones afectadas
296 Corte Europea de Derechos Humanos (1998, párr. 30 y ss.). Caso Guerra y otros
vs. Italia, sentencia del 19 de febrero de 1998.
297 Sentencia Caso 2003 -00002 Ecuador Vs. Texaco.
284
($ 150,000,000.00); crear un sistema de salud ($ 1,400,000,000.00);

la provisión de un plan de salud que incluya un tratamiento para
las personas con cáncer ($ 800,000,000.00); y la reconstrucción
comunitaria y reafirmación étnica para mitigar el irreparable daño
cultural ocasionado ($ 100,000,000.00).
La Sentencia de primera instancia del Caso Chevron Vs. María
Aguinda y otros (Ecuador), considera dentro de los fundamentos de
la sentencia las medidas de reparación, enfocadas a que pueden ser
aplicadas a los daños materiales: “considerando que éstas pueden ser
tres tipos: (1) medidas principales, enfocadas a reponer los recursos
naturales a su estado básico en la medida y a la brevedad posible; (2)
medidas complementarias, creadas reconociendo que las medidas
principales pueden demorar o no ser del todo efectivas, y cuyo objetivo
es compensar el hecho de que la reparación primaria no consiga la plena
restitución de los recursos naturales y compensar el tiempo que pasa
sin reparación; y (3) medidas de mitigación, destinadas a disminuir y
atenuar el efecto de daños de imposible reparación.
Entre los principales puntos más resaltantes de la sentencia en el
caso Chevron tenemos los siguientes:
a) Dilataciones procesales.- Ante un proceso ambiental de por
si complicado por la numerosas partes litigantes, no se puede
dejar de advertir la posibilidad permanente de la interposición de
recursos procesales que tengan por finalidad producir múltiples
“dilataciones procesales” que podrían incurrir en mala fe procesal
los litigantes desde cuestionar los peritajes o impugnar diferentes
actuaciones procesales del Ad Quo, se tendrá que revestir al
Juzgador de ciertas reglas procesales que hagan que el proceso no
tenga una duración entre 10 a 20 años, y que exista un parámetro
entre las oposiciones a peritajes, testimonios, inspecciones
judiciales en los lugares donde aconteció el daño ambiental, sin
duda alguna el Juez será quien tenga las facultades directrices
según los principios del Iura Novit Curia y mediante la Prueba de
Oficio, que podría advertir conductas procesales que tenga como
285
ROGER VIDAL RAMOS
única finalidad dilatar injustamente un proceso ambiental que

requiere celeridad, en este orden de ideas resaltamos, lo prescrito
en la sentencia del Caso Chevrom por el Juez Ecuatoriano Nicolás
Zambrano “El expediente demuestra que entre ambas partes
procesales se solicitaron más de cien inspecciones judiciales, siendo
esta una carga sin precedentes para esta Corte, que sin embargo las
aceptó y ordenó que se practiquen, a pesar de lo cual era evidente
la necesidad de coordinación entre las partes y la Corte para el
mejor desarrollo de estas diligencias. Por este motivo la Corte
aceptó el documento denominado “Términos de referencias para
las inspecciones judiciales, plan de análisis y plan de muestreo”,
propuesto por ambas partes procesales para guiar el trabajo de los
peritos298.
298 Caso Chevron Vs. María Aguinda y otros. Juicio 2003 - 0002 . Juez Nicolás
Zambrano Lozada P. 36. La parte demandada se ha quejado repetidamente de la
forma en que esta Corte ha conducido el proceso verbal sumario, supuestamente
por haber’ aplicado incorrectamente el principio de celeridad, impidiendo a
la demandada ejercer su defensa, todo lo cual está en discordancia con lo que
demuestran las tablas procesales de este proceso que ha durado casi 8 años y ha
acumulado más de dos cientos mil fojas de expediente. Sin embargo, el tiempo
que ha demorado el despacho de esta causa no es de responsabilidad del juzgador
sino de las partes procesales, que han sabido debatir y complicar inclusive los
aspectos más cotidianos de la tramitación de una causa. Así desde el inicio de
la tramitación de esta causa podemos empezar refiriéndonos a: 1.) La prueba
pedida por Chevron en los numerales 30, 31, 38, 62, 63, 73, del escrito de 27 de
octubre de 2003, a las 17h00, (fojas 3295) ya que revisando el expediente queda
constancia de que la Corte ha oficiado en dos ocasiones a la institución requerida
en el pedido de la demandada, recibiendo una respuesta en oficio No. 1890-DNH-
EEC90692, presentado el 18 de mayo de 2009, a las 10h49, que consta a fojas
156.548, que conoció Chevron, y que indicaba que era necesario se proceda a
designar dos personas para que revisen la documentación, ante lo cual Chevron no
manifestó interés alguno ni se pronunció designando ni insinuando o insinuando
alguna persona que asista a completar la diligencia de su interés, pese a ser prueba
pedida por su defensa, dejando que pase el tiempo y cambie la etapa del juicio, y
luego del de la fase probatoria, han pretendido reabrirla con un pedido por demás
extemporáneo. La Presidencia considera este accionar de la defensa de la parte
demandada como prueba de mala fe procesal. 2) Pasando a la fase de inspecciones
judiciales encontramos que existen sendas impugnaciones en contra de los distintos
peritos y de la forma como realizaron su trabajo, por la forma como fueron
nombrados y posesionados, e inclusive se ha exigido esta Corte la designación de
286
b) Levantamiento del Velo Societario299.- Por implicancias de

responsabilidad ambiental debe de constituir una herramienta para
que el Juzgador o un Tribunal Arbitral en aplicación del principio
superior de “Tutela Ambiental” puedan conocer un real alcance
de la extensión de la responsabilidad empresarial o corporativa
de las empresas extractivas que puedan realizar actividades
contaminantes, en la práctica corporativa diversas compañías
operan en diferentes países mediante las filiales y teniendo una
casa matriz en el país donde la empresa tiene sede o se encuentra
su mayor capital, en crear Filiales con personería jurídica propia
en el país donde se opera las actividades extractivas y con capital
propio crea dificultades al Juzgador para establecer el real alcance
de la responsabilidad corporativa.
c) La Culpa derivada de incumplimiento de normas ambientales
administrativas.- El incumplimiento de normas ambientales
administrativas sectoriales para las actividades extractivas puede
representar la culpa civil como supuesto de indemnización, en
este sentido transcribimos un extracto de la Sentencia del Proceso
del caso Texaco: “De modo concordante, si profundizamos
más en el análisis del expediente encontramos varias sanciones
administrativas impuestas a Texaco por los actos de Texpet, pero
peritos dirimentes para solventar la presunta contradicción entre los peritos, por lo
que resulta oportuno referirnos a estos temas, que con su debate y posiciones han
amenazado de impedir el avance regular del proceso de recolección de evidencia, o
en tal caso, de prolongarlo indefinidamente.
299 Sentencia Caso 2003 -00002 Ecuador Vs. Texaco. P. 16. “El empleo de una
empresa subsidiaria, en este caso TEXPET, creada para desarrollar operaciones en
el Ecuador como una empresa distinta, con un capital y patrimonio diminutos,
infinitamente inferiores al volumen real de sus operaciones, corresponde a un
esquema diseñado a limitar el impacto de cualquier reclamación derivada de sus
actividades en el país. En realidad, TEXPET no fue sino un instrumento mediante
el cual actuó TEXACO INC, propietaria por si misma o a través de sus filiales, de
la totalidad del capital de aquella.” Afirma también que TEXACO lNC dirigió,
supervisó y controló las operaciones en el Ecuador de su compañía subsidiaria
TEXPET y estableció los procedimientos operativos y las técnicas a emplearse en
las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos”.
287
ROGER VIDAL RAMOS
dejando de modo expreso a salvo los derechos de terceros. Así por

ejemplo, lo demuestra el expediente en foja 155551, que contiene
la notificación de una sanción impuesta a Texaco Petroleum
Company, en la cual de manera expresa “se deja a salvo derechos
de terceros para que inicien las acciones civiles y penales a que
hubiere lugar”, o también el oficio 17557 de 13 de diciembre de
1976, enviado al Gerente General de Texaco Petroleum Company,
Michael Martínez, por el Secretario la Dirección General de
Hidrocarburos, Ernesto Corral Bueno, en el que también se lee
con toda claridad que “se deja a salvo los derechos de terceros
para que inicien las acciones civiles y penales a que hubiere lugar”
(foja 155554). Es idéntico el caso de la Resolución N° 3-77 del
Ministerio de Recursos Naturales, de 19 de julio de 1977 (foja
1555555). Del mismo modo sucede también con los documentos
constantes en foja 155558 y 155562 en adelante. Siendo así, y al
ser jurídicamente exigible a Texpet el deber de evitar tales daños
al amparo de la legislación histórica vigente en la época que opero
el Consorcio, resultaría evidentemente en una conducta culposa
grave300.
300 Sentencia Caso 2003 -00002 Ecuador Vs. Texaco. (Pp. 80-81). La presencia de
estos oficios en el expediente demuestra que la demandada conocía de antemano
que no se encontraba a salvo de reclamaciones por parte de terceras personas, sino
por el contrario, los derechos de esas terceras personas eran los que se encontraba
a salvo. Esta Corte reconoce que las sanciones impuestas por el Gobierno del Ecuador a
Texpet en la época de la operación del Consorcio no implica de modo aluna una reparación
del daño causado, sino una mera sanción administrativa que refleja un cumplimento
legal. Sin que ningún daño haya sido reparado. Con respecto a la voluntad del autor
del daño, se considera que el expediente no demuestra en ninguna de sus partes
que la compañía Texpet haya actuado con la voluntad manifiesta y positiva de
causar daño, por lo que en principio no existiría una intención dolosa, sin embargo,
no podemos dejar de observar otros elementos probatorios aportados por la parte
actora con la intención de demostrar que la demandada tenía conocimiento de los
potenciales daños que causaría por la forma en que realizaba sus actividades, y además
que tenía el conocimiento y la capacidad técnica de impedirlos a un costo razonable,
lo cual, en caso de ser cierto haría que tales daños sean no solo previsibles, sino
evitables, por lo que. Al serles jurídicamente exigibles él debe de evitar tales daños
al amparo de la legislación histórica vigente en la época, resultaría evidentemente
en una conducta culposa grave, que en materia civil se asemeja al dolo.
288
d) El Daño ambiental cultural.- La Sentencia resalta el daño

ambiental cultural, derivado del impacto sufrido por los pueblos
indígenas que puede ser considerado como daño ambiental, es el
daño cultural provocado por el desplazamiento forzado debido
principalmente al impacto sufrido por tierras y por la disminución
de las especies que servían para la cacería y la pesca tradicionales,
lo que los ha obligado a modificar sus costumbres.
e) Teoría del Riesgo Creado .- La Sentencia precisa que la naturaleza
de la actividad que presuntamente condujo a los daños en suelos,
por la demandada como operadora del Consorcio, por lo que en
criterio del juzgado resulta apropiada la aplicación de la teoría “De
la creación culposa del riesgo injustificado de un estado peligroso’, en
cuyo contexto se tiene acreditado el nexo causal cuando el resultado
causal precedió a la configuración de un riesgo injustificado, o bien
la creación culposa de un estado que ciertamente incluía peligro’,
de ahí que conviene analizar 4 elementos: 1.- Sí las prácticas
empleadas por Texpet configuraban Un riesgo, es decir, si es que
la industria hidrocarburifera es de hecho una industria peligrosa,
es decir si las prácticas empleadas por Texpet para el desarrollo de
su industria implicaban necesariamente la generación de desechos
peligrosos; y como segundo fundamento ; 2.- Si es que este riesgo
peligro creado ha sido innecesario, es decir, si el riesgo creado por
estos desechos podía ser evitado o al menos atenuado por quien lo
ha creado; 3.- Si es que el no haber evitado o atenuado el riesgo,
pudiendo hacerlo, ha tenido efectivamente como consecuencia la
ocurrencia de los daños previsibles; y 4.- Finalmente el juzgador
evaluó las declaraciones de ciudadanos que .dicen haber conocidos
estos hechos de forma directa, las mimas que han sido recibidas
durante las inspecciones judiciales, y que serán apreciadas en orden
a corroborar desmentir lo hallado en este análisis.
f) Fallo del juzgador atribuyendo contaminación.- Existe
contaminación atribuible al esquema de operaciones petroleras de
la Concesión, ya que tal como fue diseñado disponía el vertimiento
289
ROGER VIDAL RAMOS
de afluentes en el ambiente, a pesar de existir otras alternativas

tecnológicas disponibles.
La contaminación reportada puede considerarse como peligrosa,
porque consta admitida la posibilidad de que el vertimiento de
fluidos como los que admite haber vertido Texaco, a nombre de
Texpet, cause daños a la agricultura y a la salud de las personas.
Esta posibilidad de sufrir un daño, que en este caso amenaza a
personas indeterminadas, no deben padecerla indefensos los
amenazados por el daño contingente, porque el legislador ha
previsto sabiamente (art. 2236 Código Civil) el ejercicio de la acción
popular que están ejerciendo, mediante la cual han pedido, entre
otras cosas, la remoción y el adecuado tratamiento y disposición
de los desechos y materiales contaminantes todavía existentes, el
saneamiento de los ríos, esteros y lagos, y en general la limpieza de
los terrenos plantaciones, cultivos y demás, donde existan residuos
contaminantes producido o generados a consecuencia de las
operaciones dirigidas por Texaco que son precisamente aquellos
contaminantes referidos en líneas anteriores reportados en los
informes de los distintos peritos que han presentado sus informes,
y que amenazan con la posibilidad admitida por los demandados
de Causar daño a personas indeterminadas, como aquellas que
los accionantes representan, el vertimiento de los contaminantes
descritos pudo ser evitado por la parte demandada con la utilización
de otra tecnología que estaba disponible en la época, pero que
fue omitida en el esquema de operaciones de la Concesión, que
estaba bajo completa responsabilidad de la compañía Texpet, que
operaba coma subsidiaria de cuarto nivel de Texaco Inc. quien a
su vez se fusionó públicamente con Chevron, creando Chevron
Texaco, la compañía demandada en este juicio, que luego pasaría a
cambiar su nombre a Chevron Corporación.
290
CAPÍTULO V
Bases y acciones para una sistematización

jurídica del daño ambiental
291
ROGER VIDAL RAMOS
292
5.1. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DAÑO AMBIENTAL
No es posible esbozar los conceptos entorno de la naturaleza

jurídica del daño ambiental, sin considerar que la contaminación y
generación de daño ambiental, representan un problema en el Perú
y diferentes países en el contexto internacional, sólo a manera de
referencia, fue alarmante lo ocurrido tras el catastrófico terremoto en
Japón en el 2011, la planta nuclear de Fujushima tuvo diversas fugas
radioactivas301 causando gran alarma entre los japoneses y los habitantes
de países vecinos, por las amenazas de diversas formas de contaminación
de los alimentos y afectación a las personas, no existe duda de que el
301 Fuente:http://www.elpais.com/articulo/internacional/Alerta/Japon/contaminacion/
radiactiva/ alimentos/agua/elpepuint/20110319elpepuint_3/Tes. Los primeros
efectos de las fugas radiactivas que lentamente se producen desde aquel día
comienzan a llegar a la población. El Gobierno ha confirmado esta mañana (hora
española) que se han encontrado partículas de yodo radiactivo en el agua que llega
a los hogares de Tokio, informa France Presse citando a la agencia de noticias
japonesa Kyodo. También se han encontrado este tipo de partículas en el agua del
grifo de otras localidades del país: Tochigi, Gunma, Saitama, Chiba y Niigata,
además de en otras localidades de la prefectura de Ibaraki. El Ministro japonés de
Ciencias ha dicho, no obstante, que las dosis radiactivas son inferiores a los límites
que marca la ley. Además, el gobierno ha reconocido que se han detectado altos
niveles de radiactividad en leche y productos agrícolas cerca de la central nuclear de
Fukushima, aunque aseguró que la contaminación “no supone riesgo inmediato”,
informa EFE. Esta información contrasta con el último informe de la OIEA, que
recoge que la presencia de partículas de yodo radioactivo sí son perniciosas para
la salud en el corto plazo. En cualquier caso, el Gobierno de Japón ha decidido
paralizar la venta de todos los alimentos que provengan de la prefectura en la que
se encuentra la central nuclear como medida preventiva, informa Reuters.
293
ROGER VIDAL RAMOS
alto riesgo de la actividad nuclear, deviene en que podría ocurrir una

catástrofe ambiental debido a la contaminación nuclear, sin duda el rol
que pueda ejercer el estado frente a las políticas y exigencias ambientales
a las compañías, acciones estatales encaminadas al cumplimiento
de estándares: normativas de seguridad, y calidad ambiental en las
actividades nucleares.
Sin embargo, por más normas y mecanismos de prevención, en
cualquier momento estas actividades nucleares pueden devenir en una
catástrofe nuclear, como lo fue el accidente en la Planta Nuclear de
Chernóbil.
El acelerado crecimiento de las actividades industriales y la
tecnología utilizada por el hombre, representan posibilidades de generar
diversos daños ambientales, por el uso de objetos o actividades riesgosas
sin que se realicen con la aplicación las diligencias debidas o simplemente
por motivos de caso fortuito o fuerza mayor, se podrían generar actos
contaminantes por parte de Personas Jurídicas o Personas Naturales
en forma indistinta, nuestra actual sociedad y su constante avance
tecnológico e industrial representan siempre posibilidades latentes de
generar actos de contaminación que ocasionan daños ambientales.
Respecto a rol que ofrece el derecho civil sobre la responsabilidad
ambiental el profesor Diez- Picazo302 acota, conviene abordar el tema
de la responsabilidad ambiental haciendo referencia al papel residual
que hoy juega el derecho civil en la protección del medio ambiente,
porque su finalidad es la de resolver conflictos entre los particulares o
como mucho entre ellos y la administración cuando esta actúa como
privado. Sus soluciones son, por tanto, individualistas y no sirven para
dirimir otros conflictos que no sean estrictamente entre particulares.
Con la configuración de la llamada responsabilidad ambiental parece
302 Diez Picazo, Luis. (2011, p. 432). Fundamentos de derecho civil patrimonial V -
Responsabilidad civil extracontractual. Ed. Civitas – Thomson Reuters – Navarra –
España.
294
que lo que se requiere es estructurar el tipo de responsabilidad al que

habrá de enfrentarse aquellos sujetos que mediante creación de riegos
ambientales causen un daño a la personas o a sus bienes y al equilibrio
ecológico en general. Y es en este punto donde conviene hacer una clara
distinción de los daños que se pretenden resarcir. Se deben diferenciar
los daños por contaminación de los daños estrictamente ecológicos
porque las soluciones válidas para los unos no lo son para los otros.
De este modo, por daños por contaminación, debemos entender
aquellas lesiones patrimoniales y morales, que como consecuencia
de un accidente ambiental afectan a las personas y sus bienes. Daños
ecológicos, por su parte, son aquellos sufridos por el medio ambiente
que, como consecuencia de un accidente causado por la mano del
hombre afectan a su equilibrio natural. En un caso, como puede verse,
la víctima es el hombre y el interés que se protege es individual, en el
otro, lo es el ambiente y el interés es colectivo o, incluso difuso. Forzoso
es reconocer que la frontera entre unos daños y otros no es nítida,
pero a estos efectos resulta útil y clara. Pues bien, con el derecho civil
y el instrumento de la responsabilidad civil, obrando en consecuencia
con el espíritu privatista al que me he referido antes, se ha de afirmar
que no se adapta bien a las exigencias de tutela del medio ambiente y
solo puede ofrecerle algunas medidas indirectas, mediatas o reflejadas
de protección, como lo son las acciones reales, las inhibitorias o las de
cesación.
El daño ambiental constituye un daño sui generis, por cuanto
quebranta un conjunto de derechos fundamentales (vida, moral, salud,
propiedad, libertad, etc.) de la persona, siendo éste un daño patrimonial
y no patrimonial, colectivo y privado, encontrándose su magnitud muy
perjudicial y complicada como para poder definir el real alcance e
impacto de toda actividad contaminante, sean extractivas o industriales.
La doctrina, la jurisprudencia y la legislación peruana, no han
logrado en todo este tiempo brindar una definición acertada y pertinente
sobre la verdadera magnitud del daño ambiental, siendo generados por
el crecimiento económico y falta de adecuados mecanismos de gestión
295
ROGER VIDAL RAMOS
ambiental donde el estado tiene poca presencia por falta de especialidad

y voluntad política de efectuar su funciones de fiscalización y sanción.
Connotados profesores civilistas como Fernando de Trazegnies,
Alfredo Bullard y Leysser León, en entrevistas efectuadas en la
recolección de información de nuestra tesis, concuerdan en que el
legislador del Código Civil de 1984, no diseñó un marco jurídico de
protección civil respecto a la tutela del daño ambiental, ya que sólo
brinda un conjunto de reglas y principios generales respecto a la
responsabilidad extracontractual
Es así que el daño ambiental representa un daño distinto al daño civil
tradicional, que forma parte del sistema de responsabilidad civil, siendo,
pues, que el daño ambiental se encuentra revestido de características
únicas y distintas al daño patrimonial, daño no patrimonial, daño
moral y el daño a la persona.
El daño ambiental presenta características propias y peculiares,
siendo las siguientes:
a) Numerosas víctimas.- La ocurrencia de una actividad contaminante
y como consecuencia la generación de daño ambiental, representa
una contaminación a gran escala que trae consigo innumerables
víctimas, la contaminación de una fábrica frente a un vecindario
produce contaminación a los vecinos, transeúntes y en general
mientras persista la actividad contaminante no se podría contabilizar
la cantidad de víctimas.
La contaminación a las aguas marítimas, o la calidad de agua o aire,
devienen en actos contaminantes que genera un daño ambiental
donde existe innumerables victimas de cualquier condición social,
económico, religiosa o política, el daño ambiental aglomera
indeterminados grupos de víctimas, lo cual por excelencia es un
daño difuso dentro de la teoría de tutela de los derechos difusos.
Entre las víctimas tenemos a los seres humanos y todos los
elementos constitutivos del medio ambiente (biodiversidad,
paisaje, etc.)
296
El daño ambiental representa un daño en perjuicio de numerosas

víctimas que hace más compleja la identificación de las personas
contaminadas, la tarea de encuestar o agrupar a las victimas ya
representa una labor demasiada tediosa y onerosa, que complica
mucho cualquier estrategia legal de acumulación de pretensiones
o la interposición de acciones procesales en tutela de derechos
difusos.
Esta dificultad podría representar una ventaja al sujeto contaminante
por cuando al existir dificultad al identificar y agrupar a la cantidad
de víctimas, la demandada podría acogerse a la estrategia de la
prescripción y caducidad de acciones procesales, sin embargo a
criterio de algunos procesalistas bien podría representar un riesgo
en contra de Presunto agente contaminante, por cuanto cualquier
«victima nueva» podría solicitar su incorporación al proceso
como tercero civil o litisconsorte, en resumen la dificultad de
la identificación de víctimas es una dificultad generada para los
demandantes, demandados y el Estado.
b) Los daños transfronterizos incalculables geográficamente.- El
daño ambiental traspasa los límites geográficos y fronterizos, en
muchas ocasiones no importan en que jurisdicción o estado se
generó primero el daño y mucho más alarmante la extensión que
se produce del daño ambiental frente a otros países y su extensión
a innumerables poblaciones y ecosistemas.
Siendo un daño ambiental internacional y que se extienden por
todo el territorio de un determinando país.
Un claro ejemplo de que el daño ambiental puede traspasar
fronteras, se encuentra en la contaminación del Rio Danubio303,
303 El «barro rojo» que arrasó más de 400 viviendas en Kolontár y Devecser (Hungría),
y que acabó con la vida de cuatro personas, dejando más de 130 heridos, llegó el
jueves al río Danubio. A su paso ha dejado solamente muerte y devastación. El
río Marcal ha quedado sin vida. No hay pez ni vegetación que haya sobrevivido
297
ROGER VIDAL RAMOS
que tiene una longitud de 2,870 Km, desde Alemania hasta el

mar negro, atraviesa 19 países acogiendo a casi 83 millones de
habitantes.
El rio Danubio presenta una diversa contaminación debido a que
se enturbio el drenaje de aguas residuales, pesticidas y químicos
sin tratamiento.
Pero además de la contaminación, el Danubio también está
siendo afectado por el rápido crecimiento del transporte fluvial
y las autoridades de la Unión Europea consideran que el flujo de
embarcaciones en el río se duplicará en los próximos 10 años.
Entre otros ríos contaminados, tenemos el rio de la Plata entre
Argentina y Uruguay o el rio Indo, entre Afganistán y Pakistán.
c) Dificultad de la cuantificación económica.- El principio
contaminador - pagador está diseñado para que el Juzgador
pueda imponer una justa y equitativa indemnización económica
a favor de la víctima(s) del daño ambiental, pero esta función de
otorgar un monto de indemnización deriva sin duda alguna en
una tarea complicada y científica, debido a que el magistrado
con el actual sistema de justicia carece de instrumentos jurídicos
(jurisprudencia, doctrina) y técnicos (servidores jurisdiccionales
y peritos especializados) que permitan al Juzgador otorgar un
monto de indemnización justo y equitativo.
en un tramo de 40 kilómetros. Y tendrán que pasar décadas y décadas antes de que

algún día esta zona, ahora estéril, se recupere del vertido tóxico que se produjo
tras la ruptura de una balsa con residuos de aluminio. La desolación también ha
llegado al Danubio, un agua de la que depende el abastecimiento de 20 millones
de personas y que es una zona importante para la pesca. Aunque la concentración
de metales pesados a su paso por el segundo río más largo de Europa se ha ido
reduciendo y el riesgo de contaminación, por tanto, es menor de lo que se temía,
el peligro continúa. Los niveles de pH del agua se han disparado, y podrían morir
muchos más peces de los que ya lo han hecho. (http://www.larazon.es/noticia/7898-
el-rostro-de-la-catastrofe-en-la-cuenca-del-danubio)
298
El actual sistema de indemnizaciones judiciales, es desalentador,

por cuanto los montos otorgados como indemnización por daños
a la vida y la salud son montos ínfimos y que no representan
una justa compensación económica, en los daños ocasionados en
contra de la víctima no se toma en consideración el real estatus
económico del agente que causo el daño en contra de su víctima.
Cuantificar el valor económico de la contaminación un rio o

extinción de especies de fauna y flora, podrían representar la
cuantificación de sumas incalculables.
Tal vez resulta más práctico efectuar un ejercicio matemático

de cuantificar los daños a la vida, salud, propiedad o derechos
patrimoniales producto de una actividad contaminante que
genero daño ambiental, sin dejar de considerar ciertos criterios
mediáticos como la presión social, política, económica y cultural,
que tendría el Juzgador al momento de fijar en una sentencia una
suma indemnizatoria.
Si se lograría efectuar una cuantificación económica del daño

ambiental esta cifra sería injusta tanto para las víctimas, porque
considerarían que el daño causado es mayor al monto fijado por el
Juzgador y por parte de la demandada por cuanto la suma fijada
por el juzgado es excesiva y no guarda relación con el daño causado,
y que la suma devendría en la quiebra económica y empresarial de
un agente económico.
El monto de indemnización ambiental otorgado por el Ad Quo

siempre será cuestionado vía apelación de sentencia, incurriendo
en una mayor dificultad para el Tribunal Superior que se le
encomiende una nueva evaluación de los criterios para fijar un
monto de indemnización ambiental fijado por el Ad Quo, un
Tribunal Arbitral no podría quedar al margen de esta dificultad
frente a la cuantificación económica del daño ambiental.
299
ROGER VIDAL RAMOS
d) Vulneración de derechos patrimoniales y no patrimoniales.-

Una diferencia del daño ambiental frente al daño civil tradicional,
se enmarca respecto a que el daño ambiental vulnera derechos
patrimoniales: como el derecho de propiedad y la frustración
de oportunidades económicas por actividades contaminantes, a
manera de ejemplo: la resolución o falta de renovación de contratos
de arrendamiento, venta de propiedad a precios ínfimos debido a
la zona de contaminación que se ubican, la menor producción de
cultivos por ser regadas con aguas contaminadas o el impedimento
de realizar pesca por contaminación de las aguas fluviales y
marítimas, siendo estos supuestos bajo los cuales las victimas
identifican al daño ambiental como la causante de la pérdida o
disminución de su patrimonio o la frustración de una ganancia
económica, es necesaria la aplicación adecuada y fundamental de
la teoría del daño emergente y lucro cesante, componen formas
pertinentes a efectos de invocar una indemnización equitativa y
justa por la generación de un daño ambiental económico.
Los daños a vida y la salud, si bien son derechos fundamentales
tutelados por la Constitución y el Código Civil, estos daños a la
vez generan un perjuicio económico en contra del patrimonio de
la víctima(s), aquella persona que producto de los humos contrae
cáncer o enfermedades pulmonares, aquel campesino o nativo
que utiliza aguas contaminadas para sus actividades cotidianas
(alimentación y aseo), necesariamente incurrirá en solventar
pagos por consultas médicas, medicinas y diversos servicios de
salud, lo cual genera un desembolso de recursos económicos que
no eran necesarios asumir, si no se perjudican por una actividad
contaminante, pero que por supervivencia y calidad de vida la
victima(s) o el estado asumirá estos gastos, sin lugar a dudas los
derechos de la vida y la salud son los pilares fundamentales para
evitar a cualquier costo el daño ambiental humano.
Los derechos ambientales no patrimoniales se encuentran
conformados por el daño moral causado a la víctima por cuanto
al vivir en zonas de contaminación o padecer una enfermedad
300
(producto de la contaminación) traen consigo un sufrimiento o

sentimiento de angustia que antes de la actividad contaminante no
se padecía, este daño moral tiene dos dimensiones el daño moral
individual y el daño moral colectivo.
El daño ambiental cultural304, podría expresarse como el
sentimiento de sufrimiento de una colectividad urbana o rural por
cuanto el goce de un bien ambiental público (calidad de aire, rio,
paisaje, parque, bosque) dejo de existir o son testigos presenciales
del deterioro diario del bien ambiental colectivo lo cual genera un
daño cultural y ambiental colectivo, este tipo de daño fue expresado
en la sentencia del Caso Chevron, respecto al daño cultural sufrido
por las poblaciones indígenas de la amazonia del Ecuador en los
diferentes campamentos e instalaciones de la Industria Petrolera
de la Compañía Chevron.
e) Contaminación de bienes públicos y privados.- Los bienes
públicos y privados se encuentran regulados por leyes especiales
y no requiere de mayor abundamiento, es de resaltar que el acto
contaminante de daño ambiental no discrimina entre un bien
público (rio, bosque) o una propiedad privada, una actividad
contaminante causa daño a los bienes privados de una persona
jurídica o natural y al mismo tiempo causa daño a los bienes del
estado.
Es necesario destacar la importancia que debería de cumplir el
derecho administrativo ambiental mediante la implantación de
los diversos sistemas de gestión ambiental y una permanente
fiscalización, estas acciones enmarcan la posibilidad de que no se
genere daño ambiental por las actividades extractivas e industriales
304 La Sentencia resalta el daño ambiental cultura, derivado del impacto sufrido por
los pueblos indígenas que puede ser considerado como daño ambiental, es el daño
cultural provocado por el desplazamiento forzado debido principalmente al impacto
sufrido por tierras y nos y por la disminución de las especies que servían para la
cacería y la pesca tradicionales, lo que los ha obligado a modificar sus costumbres.
301
ROGER VIDAL RAMOS
que se ejecutan con autorizaciones, permisos, licencias, concesiones

de los Ministerios competentes, si el Ministerio del Ambiente
cumple este rol de fiscalización y sanción se podría reducir los casos
de contaminación por parte de empresas debidamente autorizada
para ejecutar sus actividades extractivas e industriales y con ellos la
reducción de la contaminación sobre los bienes públicos y privados
serian fundamentales para evitar la generación de daño ambiental
en los bienes públicos y privados.
f) La carga de la prueba.- La Carga de la prueba del daño ambiental
representa una gran dificultad legal y científica respecto a la
medición del grado de contaminación.
La carga de la prueba es compleja y dificultosa por la cantidad
de víctimas, sujetos contaminantes, peritos y por su naturaleza
difusa, un excelente testimonio de la prueba del daño ambiental se
encuentra en nuestro análisis de la sentencia del caso Chevron vs
Ecuador.
Las actividades contaminantes generadoras de daño ambiental
afectan fundamentalmente un interés colectivo y privado, no
sólo en el presente, sino a futuro e involucra a personas naturales
por nacer, a diferencia del daño civil que normalmente afecta
a personas individuales o sus bienes y raramente se extienden
intergeneracionalmente.
Si bien, siguiendo los principios trazados en esos instrumentos
jurídicos internacionales, varios países del mundo han intentado
establecer sistemas de responsabilidad por el daño ambiental en
sentido estricto, son escasas las legislaciones que distinguen entre
la reparación de los daños materiales, patrimoniales e individuales
de los daños causados al ambiente (daño ambiental puro).305
305 Gonzales Márquez, José Juan (2002, pp. 118-120). La responsabilidad por el daño
ambiental en México. México D.F.: Universidad Autónoma Metropolitana.
302
La probanza del daño ambiental representa una dificultad al

momento de la identificación del menoscabo o la vulneración de
los derechos ambientales respecto a los derechos patrimoniales, no
patrimoniales, individuales y colectivos que, frente a una actividad
contaminante, devienen en la disminución de la aptitud vital del
hombre desde la esfera interna (penas, sufrimientos, angustias) o
la salud y la expectativa de vida.
La prueba de la relación de causa-efecto entre la actividad realizada

por una persona y el daño sufrido por otra, es como ya se ha
indicado, una de las más grandes dificultades que presenta en la
práctica las cuestiones de responsabilidad. En teoría el concepto
es muy simple: se trata de determinar la existencia de un vínculo
entre dos realidades, de tal modo que puede decirse que un (daño)
es consecuencia de la otra (actividad).
La dificultad de obtener recursos económicos y profesionales

que puedan encaminar a efectuar peritajes, representan límites al
momento de identificar las fuentes y los sujetos contaminantes, los
honorarios de estos peritos casi siempre estarán fuera del alcance
de las víctimas de daño ambiental y la participación de diversas
pericias puede tonarse en innumerables diligencias de debates
periciales y oposiciones.
Compartimos el criterio arribado por La Unión Europea respecto

a la carga de la prueba “En los litigios ambientales puede ser muy
difícil para el demandante y mucho más fácil para el demandado
probar los hechos relativos a la existencia (o a la ausencia) de una
relación de causa-efecto entre un acto del demandado y el daño.
Por ese motivo diversos regímenes nacionales de responsabilidad

ambiental cuentan con disposiciones destinadas a reducir la carga
de la prueba en favor del demandante por lo que se refiere a la
demostración de la culpa o la causalidad. El régimen comunitario
también podría prever alguna de estas formas de reducción de la
303
ROGER VIDAL RAMOS
carga de la prueba tradicional, cuya definición específica se haría

en una fase posterior306”.
Es fundamental destacar que ante la presencia de un daño
ambiental evidente la carga de la prueba pueda ser invertida y
ser el agente contaminador quien tendría que acreditar que no
efectuó la actividad contaminante o que su actividad se encuentra
regulada dentro los limites ambientales administrativos, sin
perjuicio que toda actividad contaminante genera daños y por
ende responsabilidad ambiental.
No se puede dejar de señalar que todo daño ambiental es un daño
irreversible, por cuanto una vez ocasionado el daño, es imposible
la restauración de las condiciones ambientales y de salud de las
personas anteriores al daño, siendo las medidas de restauración
poco reales.
Por las numerosas razones expuestas en los párrafos anteriores,
la naturaleza jurídica del daño ambiental presenta características
y matices distintos al daño institucionalizado y regulado por el
derecho civil peruano siendo necesario que el Código Civil y La
Ley General del Ambiente puedan establecer la naturaleza jurídica
del daño ambiental.
5.2. LA REGULACIÓN AMBIENTAL POR LA PRODUCCIÓN DE

DAÑO AMBIENTAL
El Código Civil Peruano no regula, bajo ninguna institución

jurídica, la producción y tutela del daño ambiental. Esto genera un
problema para los operadores del derecho, al carecer de una norma
civil que brinde una tutela adecuada al daño ambiental. Si bien la Ley
General del Ambiente incorpora la responsabilidad ambiental, pero la
306 Comisión Europea (2000, p. 19) Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental.
Luxemburgo.
304
regula en forma confusa, defectuosa y errada, en base al sistema objetivo

y subjetivo de la teoría general de la responsabilidad civil.
En este sentido Ferrando, afirma “Aunque sea lamentable
admitirlo, antes del año 2005, la responsabilidad civil por daño ambiental
no fue legislada con normativa especial y existía incertidumbre al
realizar una tutela civil, con excepción de algunas disposiciones legales
aisladas referidas a la responsabilidad civil de corte ambiental derivada
de alguna actividad muy específica, no existía en el Perú un marco
legal que integre en forma sistemática y ordenada los principios que la
conforman, ni los mecanismos y sistemas que la afronten.”307
La regulación de la responsabilidad civil por daño ambiental
en el Código Civil peruano es casi inexistente, y la que se encuentra
en la Ley General del Ambiente es confusa, ambigua e imprecisa;
en consecuencia, existe una regulación inadecuada que brinde una
protección efectiva del daño ambiental. La Ley General del Ambiente,
al regular en forma unificada el régimen subjetivo y el régimen objetivo
de la responsabilidad civil ambiental, presenta algunas contradicciones
e imprecisiones, siendo estos puntos a los que arribará nuestro análisis,
crítica y propuesta.
Nuestro sistema de responsabilidad civil, hoy en día, tiene que
responder a nuevas necesidades. La responsabilidad civil es un mecanismo
orientado a indemnizar el daño causado, es decir, cumplir una finalidad
reparadora o resarcitoria, sino que también debe tener por finalidad
prevenir la producción de nuevos daños y erradicarlos por completo.
Esto concuerda con la naturaleza jurídica del daño ambiental que,
en esencia, es de naturaleza preventiva antes que resarcible. Acotamos,
entonces, que un daño ambiental siempre es un daño irreparable y
existe la necesidad de que el principio precautorio debe ser incorporado
307 Ferrando, Enrique (agosto 2000, pp. 10 y ss.). La responsabilidad ambiental por
daño ambiental en el Perú, reflexión y debate. Lima: Sociedad Peruana de Derecho
Ambiental.
305
ROGER VIDAL RAMOS
al sistema judicial como una forma de paralización inmediata frente a la

amenaza o paralización del daño ambiental.
No es suficiente la regulación de la responsabilidad jurídica por

daño ambiental, por cuanto el Código Civil Peruano y la Ley General
del Ambiente, presentan inconsistencias, contradicciones y vacíos
legales, por lo cual sería pertinente la conformación de una legislación
especial que permita garantizar la protección del medio ambiente por
el daño ambiental.
La responsabilidad civil ambiental, en esencia, es una responsabilidad

objetiva, por cuanto el principal elemento o supuesto de imputación
de responsabilidad estará enmarcado en la teoría del riesgo creado o
las actividades riesgosas, que son los supuestos para establecer una
responsabilidad ambiental, no pudiendo tener un supuesto establecido
bajo la culpa o dolo, siendo la responsabilidad objetiva, en esencia, la
más adecuada ante la amenaza o presencia del daño ambiental.
A primera vista, la responsabilidad basada en la culpa, podría

parecer más eficaz desde el punto de vista económico que la
responsabilidad objetiva, en la medida en que los incentivos a los
costos de descontaminación no superan los beneficios de la reducción
de las emisiones. Sin embargo, diversos regímenes nacionales e
internacionales de responsabilidad ambiental recientemente adoptados
tienen como base el principio de responsabilidad objetiva, pues parten
del supuesto de que el mismo favorece la consecución de los objetivos
medioambientales.
Una de las razones para ello es la gran dificultad a la que se

enfrentan los demandantes para probar la culpabilidad de la parte
demandada en los juicios por responsabilidad ambiental.
Otro motivo es el planteamiento según el cual la asunción del

riesgo por posibles daños derivados de una actividad intrínsecamente
peligrosa no corresponde a la víctima ni al conjunto de la sociedad, sino
a los responsables de la misma. Todos estos argumentos justifican la
306
adopción de un régimen comunitario basado, como norma general, en

la responsabilidad objetiva.
Otro error de la Ley General del Ambiente, se manifiesta respecto
a que la indemnización no está enfocada a favor de las víctimas o
poblaciones, la ley ambiental prescribe que la indemnización debe ser
entregada a los gobiernos locales, para que se encarguen de realizar las
medidas necesarias con el dinero de las indemnizaciones para reponer
las cosas al estado anterior a la contaminación o realizar actividades de
recuperación, restauración o mejoramiento del ambiente afectado.
Esta regla de indemnización es injusta y errónea, por cuanto
las víctimas son las que deben recibir estos montos en forma directa,
por ser los directamente dañados, así como por ser quienes tienen el
dominio de elegir de qué forma utilizar los montos indemnizatorios a
su favor, mas no el Estado puede subrogarse la decisión de qué forma
o cómo gastar los montos indemnizatorios de las víctimas. Tal vez
la conformación de un fideicomiso ambiental sería una interesante
opción.
Si la demanda fuera planteada por daños difusos por la
contaminación de la biodiversidad o ciertos bienes ambientales, si
correspondería a los Gobiernos Locales o Regionales, administrar las
sumas dinerarias otorgadas como indemnización pero lo cual devendría
en una ineficaz gestión de las autoridades políticas por su incapacidad
gerencial y desconocimiento del daño ambiental, podría optarse por
la conformación de Fideicomisos Ambientales, que permitan que
estos montos puedan ser utilizados a la brevedad y con racionalidad
económica en restablecer o mitigar los efectos del daño ambiental.
Una adecuada regulación del daño ambiental otorgara una adecuada
protección de los amplios derechos ambientales frente a la ocurrencia
o generación del daño ambiental en sus diversas facetas, será necesario
que en esta regulación del daño ambiental puedan incorporarse normas
de índole procesal que permitan un acceso real y efectivo a la justicia
ambiental.
307
ROGER VIDAL RAMOS
5.3. LA ADECUADA SISTEMATIZACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL
Consideramos que la regulación de la producción por daño

ambiental en el sistema jurídico peruano, no es suficiente, por cuanto
una de las funciones de la responsabilidad ambiental debe estar basada en
la prevención, aplicación del principio precautorio y fijación de criterios
idóneos de una indemnización según el principio contaminador-
pagador.
Si, con la presencia de leyes especiales que regulan el daño

ambiental se presentan serios problemas de sistematización, es mucho
más preocupante la incertidumbre que presentan los juzgados frente a
procesos judiciales donde se pretende resarcir el daño ambiental, sea por
falta de conocimiento de la naturaleza Jurídica del daño ambiental o por
la casi nula jurisprudencia generada por el Poder Judicial del Perú, sin
dejar de mencionar los problemas procesales respecto a la legitimación
para obrar, peritajes, carga probatoria y la necesidad apremiante de
incorporar nuevos principios ambientales a un proceso ambiental que
requiere de actores especialistas en la materia ambiental y del apoyo de
otros profesionales especializados.
No menos importante es precisar que, sin reglamentación, el

capítulo de responsabilidad ambiental de la Ley General del Ambiente,
presenta un panorama de parálisis legal, que genera incertidumbre
jurídica ambiental.
Las bases y acciones de una sistematización jurídica del daño

ambiental, se deben de constituir sobre un conjunto de principios
ambientales como lo son: el principio de prevención, el principio
precautorio, el principio contaminador-pagador y el principio de acceso
a la justicia ambiental.
El principio de prevención cobra notoria importancia para su

aplicación en vía administrativa y vía judicial, en los momentos en
que se pueda sancionar o paralizar a tiempo las diversas actividades
contaminantes.
308
Por lo expuesto afirmamos que la adecuada sistematización del

daño ambiental debe estar estructurada en base a cuatro principios:
i. Prevención;
ii. Precautorio;
iii. Contaminador-pagador;
iv. Acceso a la justicia ambiental.
Estos principios ambientales que tiene por finalidad efectuar una
adecuada sistematización jurídica del daño ambiental no se encuentran
regulados en el Código Civil.
Es mucho más notable la falta de regulación procesal encaminada
a la paralización inmediata del daño ambiental, en referencia a las
medidas cautelares y respecto a la legitimación amplia para interponer
acciones judiciales, lo cual, a entender de muchos magistrados, es sólo
individual, restringiendo con este criterio equivocado la legitimidad
procesal amplia, que en materia ambiental está establecida en base al
principio de acceso a la justicia ambiental.
Dentro de las acciones procesales debemos de implementar
mecanismos eficientes y económicos que respondan a la especialidad
del daño ambiental, como las siguientes:
a) Medidas cautelares de oficio.- Considerando que el daño
ambiental presenta características distintas a los daños ambientales
tradicionales es necesario que se pueda blindar al proceso de
tutela de derechos ambientales mediante las Medidas Cautelares
de oficio que deberán de ser interpuesta ante la presencia de
daño ambiental de carácter difuso y que tenga las características
únicamente urgentes, respecto a que inevitablemente se efectuara
un acto contaminante excesivamente dañoso o que la actividad
contaminante causa estragos ambientales que perjudican los
derechos difusos, esta prerrogativa que podría tener el magistrado
debería de ser empleada en casos extremos de inevitable
contaminación o la premura de paralizar la actividad contaminante.
309
ROGER VIDAL RAMOS
b) Juzgado Ambiental Nacional.- Con la conformación de la

Fiscalía Especializada en Materia Ambiental, y con la finalidad de
dotar de más instrumentos procesales a la Justicia Ambiental, es
fundamental conformar un Juzgado Ambiental con competencia
nacional a fin de ejercer jurisdicción de los procesos ambientales en
materia civil, penal y contenciosa administrativa, es fundamental
que Magistrados y servidores judiciales especializados puedan
prestar una labor jurisdiccional destinada a brindar una tutela
jurisdiccional efectiva de los derechos ambientales y toda forma
de contaminación que produzca daño ambiental, sea causado por
personas naturales o jurídicas tanto de derecho privado y público.
c) Exoneración de aranceles judiciales.- Es necesario exonerar
de aranceles judiciales a los demandantes o las víctimas de
contaminación, esta necesidad será mucho más notaria en aquellas
comunidades campesinas y nativas, donde los recursos económicos
para afrontar el pago de aranceles judiciales, simplemente son
imposibles de asumir, debe de implementarse un procedimiento de
exoneración de aranceles judiciales dirigidas a personas naturales
y personas jurídicas (ONG y/o asociación) que no cuenten con los
recursos económicos y verificar el real estado de pobreza, con lo
cual se estaría otorgando un acceso a la justicia ambiental.
d) Peritajes Ambientales.- Conforme a nuestra afirmación la carga
de la prueba sobre la ocurrencia del daño ambiental representa sin
duda el problema fundamental para el sistema de responsabilidad
ambiental, por cuanto el hecho generador de contaminación
representa complejidad respecto a la ubicación de las fuentes
generadoras de contaminación y los profesionales, técnicos y
expertos que tendrían que participar para emitir su opinión
pericial respecto a los matices y complejidades del daño ambiental,
el cual tiene matices distintos.
Un peritaje(s) en un proceso ambiental, necesariamente contara
con la participación de ingenieros (ambientales, metalúrgicos,
hidrocarburos y civiles) médicos (especializados en diversas áreas,
310
como Oncológicos), contadores, psicólogos y economistas, que

según sus informes periciales tendrían que determinar si existió
daño ambiental de carácter patrimonial, no patrimonial, daños a
la salud, daño moral y siendo el rol más importante el de búsqueda
de la causalidad sobre determinar si el sujeto contaminante estuvo
en la posibilidad de evitar la actividad contaminante o si bien
efectuó una acción contaminante dentro de los límites de lo
permitido por las normativas ambientales.
Los informes periciales podrían servir para determinar la aproximación

de la eximente de responsabilidad ambiental en el supuesto de que
el agente contaminante pueda asumir su defensa en aplicación de
la teoría caso fortuito o fuerza mayor, estos peritajes podrían dar
una aproximación al Juzgador si realmente se pudo haber prevenido
o tomado medidas urgentes para evitar el daño ambiental por
cuanto el generador del daño es quien tiene la posibilidad de evitar
el daño y mitigar sus actividades contaminantes con premura y
anticipación según sus políticas ambientales.
Según los descrito la amplia actividad pericial en el transcurro del

proceso tal vez será la etapa probatoria más importante, discutida,
y complica de acceder a los lugares in situ, como instalaciones
industriales (mineras, hidrocarburos y fabricas), cabeceras de cuenca,
numerosas víctimas (evaluaciones médicas, entrevistas y declaraciones
testimoniales) en resumen lugares con acceso geográfico agreste, por
sus condiciones climáticas y vías de transporte.
Es fundamental que se conforme un Institución Pericial Ambiental

que se encuentre formado por diversos especialistas en diferentes
ciencias y profesiones que permitan tener un real y verdadero
alcance del daño ambiental y que el estado pueda asumir el pago
de estos peritajes en aquellos daños ambientales contra derechos
difusos o en los supuesto donde la victima por encontrarse en
estado absoluto de pobreza no cuente con recursos económicos
para asumir los altos costos periciales en un proceso ambiental.
311
ROGER VIDAL RAMOS
e) Participación de la Procuraduría del Ministerio del Ambiente.-

Se requiere dotar al Ministerio del Ambiente de Procuradores que
puedan interponer la defensa de los derechos ambientales difusos
en las diferentes regiones del País, es fundamental que el Ministerio
del Ambiente no solo pueda ejercer las funciones de fiscalización
y sanción, sino de la defensa procesal ante la ocurrencia del daño
ambiental, considerando que los Procuradores de los Gobiernos
Locales y Regionales, carecen de especialidad y un sistema de
coordinación con las entidades del Poder Ejecutivo que podrían
coadyuvar con un sistema de defensa procesal ante la vulneración
de los daños ambientales.
f) El arbitraje ambiental administrado.- La necesidad de conformar

mecanismos de solución de controversias ambientales representa
una necesidad apremiante, ante la constante generación de diversos
conflictos socioambientales que representa graves problemas entre
sus principales actores: el estado, las comunidades (campesinas,
nativas y sociedad civil) y las empresas extractivas y diferentes
industrias.
Un Tribunal de Solución de Controversias Ambientales podría

representar una vía administrativa que coadyuve a que los
conflictos ambientales puedan tener en un primer momento un
acercamiento entre los actores directos del conflicto y segundo
que el conocimiento de este conflicto ambiental tenga la presencia
y participación de un conjunto de profesionales (abogados,
ingenieros, médicos, psicólogos y sociólogos, etc.) que otorgarían
reglas, pautas y directivas en las negociaciones respecto a la
aplicación de la Conciliación y de tener un Tribunal Arbitral con la
presencia de árbitros especializados en normativa ambiental y pleno
conocimiento de otras ciencias y profesiones que permitirán que la
emisión del Laudo Arbitral tenga la rigurosidad y especialidad por
el conocimiento del conflicto ambiental.
312
En un sub capítulo anterior nos referimos a los límites que tendría

el Laudo Arbitral y a las materias arbitrables, sin lugar a dudas
la implementación del Arbitraje Ambiental Administrativo,
necesariamente tendrá que presentar una regulación especial de
índole procesal y de una partida presupuestal muy importante.
5.4. CONCLUSIONES
a) El Código Civil Peruano de 1984, no presenta una regulación
expresa de una institución jurídica encaminada a brindar una
tutela civil del daño ambiental.
b) El daño ambiental constituye un nuevo supuesto de
responsabilidad civil, que presenta características jurídicas
y procesales aplicables exclusivamente a los derechos
ambientales.
c) La Ley General del Ambiente presenta una inadecuada
sistematización de la responsabilidad civil ambiental, en
consecuencia deviene en ser ambigua, imprecisa y poco
acertada, lo cual genera una incertidumbre al momento de
invocar y administrar justicia ambiental.
d) El actual sistema de responsabilidad civil regulado en el
Código Civil, Ley General del Ambiente y Código Procesal
Civil, presentan dificultades respecto a la actividad probatoria
por daños ambientales.
e) La sistematización del daño ambiental, deberá de estar
estructurado bajo la unificación de los principios ambientales
de: Prevención, Precautorio, de Reparación y Sancionador.
f) La responsabilidad ambiental en esencia es una responsabilidad
extracontractual.
g) Los plazos de prescripción de las acciones por daños
ambientales deberán ser de dos años para el daño personal-
patrimonial y por daños difusos colectivos el plazo de diez
años.
313
ROGER VIDAL RAMOS
h) El actual sistema judicial presenta dificultades de acceso

a la justicia ambiental para las personas afectadas en sus
derechos ambientales, desde aspectos de índole económicos
y procesales.
i) El daño ambiental presenta dificultades respecto a la
identificación de las víctimas y la cuantificación económica
del daño causado en su perjuicio.
5.5. PROPUESTAS
a) Elaboración de un Proyecto Ley que permita sistematizar

y regular adecuadamente el Daño Ambiental, según las
instituciones del Código Civil Peruano y las instituciones del
derecho ambiental reguladas en la Ley General del Ambiente.
b) La Conformación de un Juzgado Supranacional Especializado
en Materia Ambiental que permita someter a la competencia
de magistrados y servidores jurisdiccionales especializados
los procesos por daños y derechos ambientales, tomando
en consideración que la Fiscalía Especializada en Materia
Ambiental, viene efectuando labores jurisdiccionales en
diferentes distritos judiciales del territorio nacional.
c) La Conformación del Tribunal de Controversias Ambientales
y la promoción del Arbitraje Ambiental Administrativo
como medio de solución de los conflictos ambientales, el
cual deberá de estar circunscrito dentro de las competencias
del Ministerio de Ambiente.
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330
Índice General
LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL
EN EL SISTEMA PERUANO
Dedicatoria.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
Agradecimientos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Presentación .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Prólogo .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 17
Introducción.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
CAPÍTULO I
El medio ambiente como derecho fundamental
1.1. El derecho a un medio ambiente equilibrado y los derechos

fundamentales .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
1.2. El Estado y la Política Ambiental.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
1.3. El derecho fundamental a un medio ambiente adecuado y
equilibrado en la Constitución Política.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
1.3.1. Derecho y deber fundamental.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 53
1.3.2. Derecho a la vida.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
1.3.3. Derecho a la salud .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
1.3.4. Derecho a la propiedad.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
1.4. El Estado y los recursos naturales en la Constitución.. . . . . . . . . . . . 59
1.5. Medio Ambiente y desarrollo económico.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
CAPÍTULO II
Responsabilidad Civil y Daño Ambiental
2.1. El abuso del derecho.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

2.1.1. Ejercicio abusivo del derecho de propiedad.. . . . . . . . . . . . . . 71
331
ROGER VIDAL RAMOS
2.2. La responsabilidad civil ambiental subjetiva .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 74

2.3. La responsabilidad civil ambiental objetiva.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
2.4. Los daños intolerables .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
2.5. Elementos de la responsabilidad ambiental.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
2.5.1. La ilicitud o antijuridicidad .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 81
2.5.2. El daño ambiental .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
2.5.3. Nexo causal .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 86
2.5.4. Factor de atribución .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
2.6. Los daños ambientales.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
2.6.1. Definición del daño ambiental.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
2.6.2. Daño a la persona .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
2.6.3. Daño al concebido.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .102
2.6.4. Daño moral .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104
2.6.5. El daño ambiental patrimonial.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .109
2.7. El Daño Ambiental desde el Análisis Económico del Derecho.. . .113
2.8. La valoración del daño ambiental.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .120
2.9. Características del daño ambiental .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .122
2.9.1. Incertidumbre .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .122
2.9.2. Relevancia y alcances del daño ambiental.. . . . . . . . . . . . . . .124
2.9.3. Carácter difuso y expansivo .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 124
2.9.4. Daño concentrado y daño diseminado.. . . . . . . . . . . . . . . . .125
2.9.5. Daño directo e indirecto.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .127
2.9.6. Responsabilidad solidaria ambiental .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .128
2.10. La responsabilidad ambientalen la Ley General del Ambiente.. . .132
2.11. Régimen dual de la responsabilidad civil ambiental en la
Ley General del Ambiente .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .135
2.11.1. La responsabilidad ambiental objetiva.. .. .. .. .. .. .. .. .. 136
2.11.2. La responsabilidad ambiental subjetiva.. . . . . . . . . . . . . . . . .138
2.12. Eximentes de responsabilidad ambiental .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .141
2.13. Las indemnizaciones.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .146
2.14. La Carga de la Prueba .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .147
2.15. El Principio contaminador-pagador .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 149
2.16. El principio precautorio .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 151
2.17. El principio de responsabilidad ambiental .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 152
2.18. El principio de prevención en la responsabilidad ambiental.. . . . .152
2.19. El principio de reparación del daño.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156
2.20. Funciones de la responsabilidad civil ambiental.. . . . . . . . . . . . . . . . .158
332
ÍNDICE
DAÑOGENERAL
a) Identidad de los contaminadores.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 159

b) Cuantificación del daño.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .159
c) Establecer una relación de causa-efecto.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 160
CAPÍTULO III
Principios del sistema de responsabilidad civil
ambiental en la Ley General del Ambiente
3.1. Derecho y deber fundamental.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 165

3.2. Derecho de acceso a la justicia ambiental.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .169
3.3. El principio de prevención .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .175
3.4. El principio precautorio .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 180
3.4.1. El principio precautorio y su relación con el riesgo .. . . . .183
3.5. El principio de internalización de costos o contaminador
pagador.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 187
3.6. La reparación, el restablecimiento y la indemnización .. .. .. .. .. 190
3.7. Consideraciones sobre la compensación ambiental.. .. .. .. .. .. .. 196
CAPÍTULO IV
La justicia ambiental y la tutela procesal
de los derechos ambientales
4.1. Sentencias relevantes del Tribunal Constitucional en materia

ambiental .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 203
4.2. El amparo ambiental.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .206
4.2.1. Antecedentes de Acciones de Amparo en defensa
de derechos ambientales .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .207
4.3. El Proceso de Cumplimiento en el Caso La Oroya – Doe Run .. . . 215
4.3.1. La Oroya en la Corte Interamericana de los Derechos
Humanos.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 218
4.4. Proceso de Inconstitucionalidad Municipalidad de Miraflores.. . .219
4.5. Procesos civiles y problemas en el acceso tutela jurisdiccional
ambiental .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 222
4.6. Requisitos procesales de la tutela procesal de los derechos
ambientales .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 225
4.6.1. Legitimación.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .225
4.6.2. Prescripción de la acción.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .229
333
ROGER VIDAL RAMOS
4.6.3. La pretensión por daños ambientales.. . . . . . . . . . . . . . . . . . .230

4.6.4. Medidas cautelares.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .232
4.6.5. La Tutela ambiental pública .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 235
4.6.6. La Tutela ambiental privada.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 240
4.6.7. Los derechos ambientales difusos .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 242
4.6.8. Contaminación en Choropampa y el Primer Pleno
Casatorio .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 246
4.7. El arbitraje ambiental.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .254
4.7.1. Controversias sometidas a competencia del tribunal
arbitral.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .261
4.7.2. Límites del laudo arbitral.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .265
4.8. La justicia ambiental en el Perú.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266
4.9. Precedentes Internacionales de Tutela de los derechos
ambientales .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 269
4.9.1. El caso López Ostra c/ España.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273
4.9.2. El Caso Powell y Rayner vs. Reino Unido .. .. .. .. .. .. .. 278
9.4.3. El caso Guerra y otros vs. Italia .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .282
4.9.4. Caso Chevron vs. Ecuador.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .284
CAPÍTULO V
Bases y acciones para una sistematización
jurídica del daño ambiental
5.1. La Naturaleza Jurídica del daño ambiental .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .293

5.2. La regulación ambiental porla producción de daño ambiental .. . .304
5.3. La adecuada sistematización del daño ambiental .. . . . . . . . . . . . . . .308
5.4. Conclusiones.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
5.5. Propuestas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
BIBLIOGRAFÍA .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
ÍNDICE GENERAL .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 331
334
La Responsabilidad Civil por Daño Ambiental

Se terminó de imprimir en la ciudad de Lima,

en el mes de Abril 2014.
335

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL EN EL SISTEMA PERUANO

LA RESPONSABIlIDAD CIVIl POr DAÑO AMBIENTAl

Roger Vidal Ramos

ROGER VIDAL RAMOS

Lex & I uris

La Responsabilidad Civil por Daño Ambiental

© ROGER VIDAL RAMOS

© GRUPO EDITORIAL LEX & IURIS

Edición: Abril 2014

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2014-02815

A las familias Vidal Roldan y Ramos Chávez, quienes

A mis hermanas Indhira y Sheila, quienes me apoyan

A Mercedes, por compartir nuestros días.

En memoria de don Javier Pulgar - Vidal, Amauta

A los doctores: Luis Moisset de Espanés, Mario Castillo

Muy gentil y generosamente el autor de esta obra me solicitó

Y finalizaba recordando que un cura amigo le aconsejó no

Asenté en esas líneas mi firme voluntad de no escribir más

Estoy firmemente convencido de que quien diseñó la edición de la

1 Ver Prólogo a la obra “Contrato de depósito necesario”, de Rubén Moltoni, escrito

El ser humano es muy complejo y presenta múltiples facetas que

2 Ver prólogo a la tesis doctoral de un ex alumno, “La inhabilitación judicial”, Juan

y mantener mi propósito de no escribir más prólogos. Le respondí

Recuerdo que conocí a Roger en Huánuco, la tierra de la primavera

Un gran historiador inglés del siglo XX, Arnold J. Toynbee, ha

Y Roger no es ajeno a estas inquietudes: ama la música, y el fútbol...

El inocente autor en este caso ha recurrido a mis servicios, sin

Luis Moisset de Espanés5

5 Profesor Honorario de la Universidad Privada Antonio Urrelo de Cajamarca, de la

El magíster Roger Vidal Ramos me ha pedido gentilmente

Así, cabe señalar que la necesidad de protección del medio ambiente

3 Vásquez R eynoso, Eulogio y Manuel Pérez Pintos. Valoraciones económicas de

El paradigma de dichas medidas se centra en la idea de desarrollo

El Estado, sin embargo, se presenta muchas veces como cómplice

Bajo esa perspectiva, resulta más práctico y económico que los

Lo antes expuesto ha contribuido a que la acción de los particulares

Una de esas acciones se materializa, como bien señala el autor del

5 Cfr. H ernández Díaz-A mbrona, Luis Romualdo. «Responsabilidad civil por

La responsabilidad civil, como institución jurídica que es, ha de

En consecuencia, la función de la responsabilidad no puede ser

Así lo entiende también el Libro Verde sobre reparación del daño

De este modo, pone de relieve que la responsabilidad civil

El principio de responsabilidad ambiental hace posible la prevención

En ese mismo sentido, la responsabilidad civil ambiental también

Sin embargo, esto último (es decir, la investigación y el desarrollo

Ese es el caso de mi colega y amigo, el magíster Roger Vidal

Así, y sin ánimo de ahondar en los diversos temas que esta

Cabe poner énfasis en la afirmación que realiza el autor, en el

El Capítulo I desarrolla el tema del medio ambiente como derecho

Luego del análisis de estos conceptos preliminares (que constituyen

al medio ambiente, ese objetivo clásico de compensación del individuo

Para finalizar, quiero referirme a la labor que el magíster Roger

Lima, febrero de 2014

8 Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio

El presente libro tiene como primer antecedente una ponencia

tutela procesal del derecho al goce de un medio ambiente saludable,

colocando énfasis en el resarcimiento de los nuevos daños que están

5 Fuente: http://www.camisea.org/El%20Comercio.pdf. El quinto derrame del

ambientales en el Perú, en perjuicio de las poblaciones campesinas del

6 Sentencia Caso 2003 -00002 Ecuador Vs. Texaco.