EL PROCESO DE SALVAGUARDIA DE LA PERSONA CON

DISCAPACIDAD

Rama del Derecho: Derecho de Familia. Descriptor: Tutela y Curatela.

Palabras Claves: Salvaguardia, Curador Procesal, Persona con Discapacidad, Proceso de

Salvaguardia, Garante, Artículos 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de la Ley para Promoción de la Autonomía
Personal de las Personas con Discapacidad.

Fuentes de Información: Normativa, Doctrina y Jurisprudencia. Fecha: 04/04/2019.

Nombre del Investigador: Simons Salazar García.

Contenido

RESUMEN ...................................................................................................................................2

NORMATIVA ............................................................................................................................. 2
Instauración del Proceso de Salvaguardia de la Persona con Discapacidad .2
Proceso de Salvaguardia de la Persona con Discapacidad ..................................3

DOCTRINA .................................................................................................................................5
El Procedimiento de Salvaguardia de la Persona con Discapacidad ................5

JURISPRUDENCIA ................................................................................................................. 10
1. Análisis sobre la Naturaleza del Proceso y Consideraciones en Caso de
que Exista una Condición Máxima de Discapacidad ........................................... 10
2. Análisis sobre el Recurso de Apelación por Inadmisión ........................... 15
3. Nulidad de Resolución que Rechaza de Plano Solicitud Respecto a
Persona con Alzheimer.................................................................................................. 17

1
 4. Cambios Introducidos Mediante Ley 9379 No Afectan la Aplicación de
la Normativa Civil que la Fija en el Domicilio del Incapacitado ...................... 19
5. Proceso de Salvaguardia ha de Tramitarse Bajo el Nuevo Paradigma de
las Diversas Discapacidades ........................................................................................ 21
6. Competencia en los Procesos de Salvaguardia de la Persona con
Discapacidad ..................................................................................................................... 21
7. Deber de Juez de Estar Presente en Entrevista Realizada a Persona con
Supuesta Discapacidad .................................................................................................. 22
8. Indefensión Causada por Falta de Notificación Personal a los
Interesados de Ejercer el Cargo de Garante en Proceso de Salvaguardia ... 23
9. Deber de Adaptar a la Nueva Legislación los Procesos que se Iniciaron
Bajo el Instituto de la Insania ...................................................................................... 26

RESUMEN

El presente documento realiza una reseña sobre el Proceso de Salvaguardia de

la Persona con Discapacidad, para lo cual se consideren los supuestos normativos de
los artículos 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de
las Personas con Discapacidad y el criterio que ha propósito de estas normas han
elaborado la doctrina nacional y la jurisprudencia por medio de las resoluciones del
Tribunal de Familia y Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.

NORMATIVA

Instauración del Proceso de Salvaguardia de la Persona con Discapacidad

[Código de Familia]i

Artículo 230. Para garantizar el ejercicio seguro y efectivo de los derechos y las
obligaciones de las personas mayores de edad con discapacidad intelectual, mental y
psicosocial, en un marco de respeto a su voluntad y preferencias, sin que haya
conflicto de intereses ni influencia indebida, se establece la salvaguardia para la
igualdad jurídica de las personas con discapacidad, que será proporcionada y adaptada
a la circunstancia de la persona. Este procedimiento se tramitará de conformidad con
lo establecido en la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas
con Discapacidad y en el Código Procesal Civil.

2
Proceso de Salvaguardia de la Persona con Discapacidad
[Ley para Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad]ii

Artículo 6. Competencia y procedimiento de la salvaguardia. Los jueces o las juezas

de familia serán las personas competentes para conocer y tramitar las solicitudes de
salvaguardia.

Para la determinación de la competencia por territorio se seguirán las reglas

establecidas para ello en la Ley N.° 7130, Código Procesal Civil, de 16 de agosto de
1989, y sus reformas.

El procedimiento establecido en la presente ley se rige por el principio de gratuidad.

Artículo 7. Solicitud de la salvaguardia. La gestión de solicitud de la salvaguardia, así

como la revisión de esta, podrá ser verbal o escrita o por otro medio de comunicación,
de conformidad con la definición que se establece en el artículo 2 de la presente ley y
no requerirá autenticación, si el solicitante o la solicitante las presentara
personalmente.

Artículo 8. Legitimación para solicitar la salvaguardia. Están legitimados para solicitar

la salvaguardia:

a) La propia persona con discapacidad intelectual, mental y psicosocial.

b) Excepcionalmente, cuando en virtud de una limitación funcional a la persona con

discapacidad intelectual, mental o psicosocial se le imposibilite o limite solicitar por sí
misma la salvaguardia, los familiares, de conformidad con la legislación vigente.

c) A falta de familiares, estarán legitimadas la institución u organización no

gubernamental que le brinde servicios, apoyos y/o prestaciones sociales a la persona
para la cual se solicita la salvaguardia.

Artículo 9. Revisión de la salvaguardia. La salvaguardia podrá ser revisada en cualquier

momento, estando legitimadas para este acto las mismas personas físicas y jurídicas
señaladas en el artículo anterior, y de oficio estará sujeta a revisión, por parte del juez
o la jueza, cada cinco años.

3
Artículo 10. Valoración de la salvaguardia. El juez o la jueza deberá valorar en primera
instancia y con prioridad la designación de la salvaguardia hecha por la persona con
discapacidad.

Cuando excepcionalmente, en virtud de una limitación funcional, la persona con

discapacidad intelectual, mental o psicosocial se le imposibilite o limite indicar la
persona de su preferencia, el juez o la jueza valorará como opción para que ejerzan la
salvaguardia a los familiares de la persona con discapacidad.

En todos los casos, el juez o la jueza deberá garantizar que la persona que ejerza la
salvaguardia es la idónea, moral y éticamente demostrado, para garantizar el ejercicio
seguro y efectivo de los derechos y las obligaciones de las personas con discapacidad
intelectual, mental y psicosocial.

Este procedimiento se tramitará de conformidad con lo establecido en la presente ley

y en la Ley N.° 7130, Código Procesal Civil, de 16 de agosto de 1989, y sus reformas.

Artículo 11. Obligaciones de la persona garante para la igualdad jurídica. La persona

garante para la igualdad jurídica tendrá, para con la persona con discapacidad
intelectual, mental y psicosocial, las siguientes obligaciones:

a) No actuar, sin considerar los derechos, la voluntad y las capacidades de la persona

con discapacidad.

b) Apoyarla para la protección y la promoción de todos sus derechos, especialmente el

derecho de la persona con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y
fundar una familia, sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros
cónyuges y a tener acceso a información y educación sobre reproducción y
planificación adecuada para su edad.

c) Asistirla en la toma de decisiones en el ámbito legal, financiero y patrimonial, de

manera proporcional y adaptada a la condición de la persona a la que asiste.

d) Garantizar que la persona con discapacidad tenga acceso a información completa y

accesible para que decida sobre sus derechos sexuales y reproductivos, en igualdad de
condiciones con los demás. La esterilización será una práctica excepcional que se
aplicará a solicitud de la misma persona con discapacidad o cuando sea necesaria e
imprescindible para la preservación de su vida o integridad física.

e) Garantizar y respetar los derechos, la voluntad, las preferencias, las habilidades y las
capacidades de las personas con discapacidad.

4
f) Brindar apoyo a la persona con discapacidad en el ejercicio de su maternidad o
paternidad, velando siempre por el resguardo del interés superior del niño y la niña, y
apoyarla en las gestiones necesarias para solicitar el apoyo estatal para estos fines,
cuando lo requiera.

g) No ejercer ningún tipo de presión, coerción, violencia ni influencia indebida en el

proceso de toma de decisiones de la persona con discapacidad.

h) No brindar consentimiento informado, en sustitución de la persona con

discapacidad.

i) No permitir que la persona con discapacidad sea sometida a tortura, tratos crueles,
inhumanos o degradantes.

j) No permitir que la persona con discapacidad sea sometida a experimentos médicos o

científicos, sin que para este último caso la persona con discapacidad haya brindado su
consentimiento libre e informado.

k) Proteger la privacidad de la información personal, legal, financiera, de la salud, de la

rehabilitación, de la habilitación y demás datos confidenciales de la persona con
discapacidad.

DOCTRINA

El Procedimiento de Salvaguardia de la Persona con Discapacidad

[Abarca Ceciliano, E.M. y Alemán Castillo, K.D.]iii

[P. 98] El procedimiento para designar a la persona garante de la igualdad jurídica se

denomina salvaguardia. Mediante este proceso, se busca el reconocimiento pleno de
la igualdad jurídica de todas las personas con discapacidad, en un marco de respeto a
los derechos, voluntad, preferencias e intereses de la persona en particular. Es por ello
que, la salvaguardia debe ser proporcionada y adaptada a las circunstancias de cada
persona.

El reglamento a la Ley 9379 señala que la naturaleza del proceso de salvaguardia es el

siguiente:

La salvaguardia para la igualdad jurídica de las personas con discapacidad es el

instituto jurídico creado por el Estado costarricense de conformidad con el artículo 12
de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, para:

5
1. Asegurar el pleno respeto de la igualdad jurídica de las personas con
discapacidad, de acuerdo a esa Convención, mediante el reconocimiento de la
personalidad jurídica, capacidad jurídica y capacidad de actuar de todas las personas
con discapacidad.

2. Proporcionar a personas con discapacidad intelectual o psicosocial un sistema

de apoyos en el ejercicio de su capacidad de actuar, para asegurar el derecho a la
autonomía personal en igualdad de condiciones con los demás.

Asimismo, el apoyo puede ser solicitado y proporcionado a personas con discapacidad

intelectual o psicosocial que conjuntamente presenten otras condiciones de
discapacidad diferentes a éstas y también para personas con sordo-ceguera o parálisis
cerebral severas, en razón de que al interactuar con las barreras debidas a la actitud y
el entorno, su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones
con las demás personas, puede ser restringida, rebajada, modificada, limitada y hasta
eliminada.1

[P. 99] A continuación, algunos aspectos importantes del proceso de salvaguardia, que
comprende los artículos 6-10 de la presente ley:

En cuanto a la competencia, la solicitud de salvaguardia, les compete en razón de la

materia a los jueces y juezas de familia y en razón del territorio se aplicará las normas
del nuevo Código Procesal Civil. En el proceso aplica el principio de gratuidad, con el fin
de garantizarle a la persona con discapacidad, su participación efectiva, en todas las
etapas de este procedimiento judicial.

La gestión de solicitud del proceso de salvaguardia, así como su revisión que será cada
cinco años, puede ser de forma verbal, escrita o por cualquier otro medio de
comunicación. Importante mencionar que de hacerse esta solicitud personalmente o
por medio de escrito firmado (con su rúbrica o huella digital impresa), no requerirá de
autenticación.

Relativo a la legitimación, pueden hacer la solicitud: la persona con discapacidad, los

familiares (si hubiere una limitación funcional que imposibilite al anterior) y a falta de
estos, la institución u organización no gubernamental que le brinde servicios o apoyos
a la persona con discapacidad.

Por último, en relación con el nombramiento del garante, este debe hacerse, según la
preferencia de la persona con discapacidad y excepcionalmente (en virtud de una
limitación funcional del anterior) el juez o la jueza de familia deberá valorar a un
familiar que estime apto para asumir el cargo, garantizando que “la persona que ejerza

1
Reglamento para la promoción de la autonomía personal de las personas con discapacidad, artículo 6.

6
la salvaguardia es la idónea, moral y éticamente demostrado, para garantizar el
ejercicio seguro y efectivo de los derechos y las obligaciones de las personas con
discapacidad intelectual, mental y psicosocial”.2

Asimismo, de acuerdo con el reglamento a la ley, para valorar la salvaguardia debe

tenerse en cuenta la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad,
atendiendo a su trayectoria de vida o historia familiar, así como la relación de
confianza que exista entre la persona que requiere el apoyo y quien se ofrece a
brindarlo, en relación con otras redes de apoyo familiar y comunal.

[P. 100] La persona garante para la igualdad jurídica tiene las siguientes obligaciones:

a) No actuar, sin considerar los derechos, la voluntad y las capacidades de la

persona con discapacidad.

b) Apoyarla para la protección y la promoción de todos sus derechos,

especialmente el derecho de la persona con discapacidad en edad de contraer
matrimonio, a casarse y fundar una familia, sobre la base del consentimiento libre y
pleno de los futuros cónyuges y a tener acceso a información y educación sobre
reproducción y planificación adecuada para su edad.

c) Asistirla en la toma de decisiones en el ámbito legal, financiero y patrimonial,

de manera proporcional y adaptada a la condición de la persona a la que asiste.

d) Garantizar que la persona con discapacidad tenga acceso a información

completa y accesible para que decida sobre sus derechos sexuales y reproductivos, en
igualdad de condiciones con los demás. La esterilización será una práctica excepcional
que se aplicará a solicitud de la misma persona con discapacidad o cuando sea
necesaria e imprescindible para la preservación de su vida o integridad física.

e) Garantizar y respetar los derechos, la voluntad, las preferencias, las habilidades

y las capacidades de las personas con discapacidad.

f) Brindar apoyo a la persona con discapacidad en el ejercicio de su maternidad o

paternidad, velando siempre por el resguardo del interés superior del niño y la niña, y
apoyarla en las gestiones necesarias para solicitar el apoyo estatal para estos fines,
cuando lo requiera.

g) No ejercer ningún tipo de presión, coerción, violencia ni influencia indebida en

el proceso de toma de decisiones de la persona con discapacidad.

2
Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las personas con Discapacidad, art. 10.

7
h) No brindar consentimiento informado, en sustitución de la persona con
discapacidad.

i) No permitir que la persona con discapacidad sea sometida a tortura, tratos

crueles, inhumanos o degradantes.

j) No permitir que la persona con discapacidad sea sometida a experimentos

médicos o científicos, sin que para este último caso la persona con discapacidad haya
brindado su consentimiento libre e informado.

[P. 101] k) Proteger la privacidad de la información personal, legal, financiera, de la

salud, de la rehabilitación, de la habilitación y demás datos confidenciales de la
persona con discapacidad.3

El garante para la igualdad jurídica debe ejercer dichas obligaciones, respetando la

autonomía personal de la persona con discapacidad, sin que haya conflicto de
intereses ni influencia indebida.

Como se vio, con estas innovadoras figuras, esta ley procura que las personas con
discapacidad no sigan siendo objeto de constante discriminación y exclusión en la
esfera jurídica y social, sino que, por lo contrario, promueve el ejercicio legítimo de la
autonomía y autodeterminación como derechos fundamentales de las personas con
discapacidad; de manera que estas puedan asumir el control de su propio proyecto de
vida (derecho a decidir).

Como consecuencia de la implementación de dichas figuras, la Ley 9379 derogó el

instituto de la cúratela comprendido en los artículos 868 al 870 del anterior Código
Procesal Civil y en los artículos 231 al 241 del Código de Familia.

En cuanto al artículo 230 del Código de Familia que también trata sobre la cúratela, es
reformado. De este modo, en su anterior lectura decía: “Estarán sujetos a cúratela, los
mayores de edad que presenten una discapacidad intelectual, mental, sensorial o física
que les impida atender sus propios intereses aunque, en el primer caso tengan
intervalos de lucidez”.4

Ahora, el texto del artículo dirá:

Para garantizar el ejercicio seguro y efectivo de los derechos y las obligaciones de las
personas mayores de edad con discapacidad intelectual, mental y psicosocial, en un
marco de respeto a su voluntad y preferencias, sin que haya conflicto de intereses ni

3
Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad, art. 11.

4
Código de Familia, Ley No. 5478 del 21 de diciembre de 1973, artículo 230 (texto no reformado).

8
influencia indebida, se establece la salvaguardia para la igualdad jurídica de las
personas con discapacidad, que será proporcionada y adaptada a la circunstancia de la
persona. Este procedimiento se tramitará de conformidad con lo

[P. 102] establecido en la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las

Personas con Discapacidad y en el Código Procesal Civil.5

Asimismo, reformó el epígrafe del capítulo cuarto del anterior Código Procesal Civil
referente a la insania, para denominarlo salvaguardia para la igualdad jurídica de las
personas con discapacidad.

Sobre este aspecto, se debe señalar que la derogatoria de la figura del curador,
indicada en el artículo 34 de la Ley 9379 alude al curador designado en el proceso de
insania (artículo 848 del anterior Código Procesal Civil); sin embargo, dicha ley
contempla la figura del curador procesal que se designa para el proceso de
salvaguardia, el cual, funge como orientador y asesor legal de la persona con
discapacidad intelectual, mental o psicosocial; es decir, su labor es de apoyo y no de
representación ni sustitución, pues debe respetarse el derecho a la autonomía de la
voluntad de la persona con discapacidad.

Con estos nuevos cambios, la Ley 9379, siguiendo el paradigma de derechos humanos
que proponen las convenciones estudiadas, pretende incorporar a la población con
discapacidad en todas las actividades de la vida diaria, en iguales condiciones con los
demás. Todo, en procura de la defensa de la dignidad intrínseca de toda persona, que
implica el desarrollo de su autonomía personal en un entorno sin discriminación.

Asimismo, la Ley 9379 armoniza con una serie de instrumentos normativos

internacionales que resguardan el marco jurídico de derechos de las personas con
discapacidad. Como se vio a lo largo de la primera sección de este capítulo, son
múltiples los instrumentos de derechos humanos que existen y que son aplicables al
Estado costarricense.

El Estado costarricense debe tomar las medidas necesarias para garantizar a la

población con discapacidad, la participación efectiva en los procesos de toma de
decisiones, es decir, garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio pleno del
derecho de autonomía personal, mediante la figura del garante para la igualdad

[P. 103] jurídica y la asistencia personal humana, lo que implica, a su vez, reconocer su
igualdad jurídica, capacidad jurídica y capacidad de actuar.

5
Código de Familia, artículo 230 (texto reformado).

9
 JURISPRUDENCIA

1. Análisis sobre la Naturaleza del Proceso y Consideraciones en Caso de

que Exista una Condición Máxima de Discapacidad

[Tribunal de Familia]iv
Voto de mayoría:

“II. En este asunto se cometieron una serie de yerros que ahora resulta necesario
hacerlos ver, para aclararlos y enderezar los procedimientos.

La gestión inicial se presentó como un proceso de insania el día nueve de agosto de

dos mil dieciséis, lo cual resulta relevante porque para esta fecha aún no se había
publicado ni entrado a regir la Ley 9379, Ley para la Promoción de la Autonomía
Personal de las Personas con Discapacidad.

En aquel momento, la legislación costarricense contemplaba el instituto jurídico de la

insania, tanto en el ámbito sustancial como en el plano procesal; pero a partir del
treinta de agosto de dos mil dieciséis, fecha en que entró a regir la Ley 9379, se
presentó una modificación que cambió todo el paradigma en el tratamiento jurídico de
la discapacidad.

Con la legislación pasada el propósito era determinar si la persona presentaba una

discapacidad intelectual, mental, sensorial o física que le impidiera atender sus propios
intereses aunque, en el primer caso, tuvieran intervalos de lucidez. El proceso era no
contencioso, de principio, y aunque tuviera esa característica, era declarativo, pues el
artículo 232 del Código de Familia establecía que "la interdicción debe ser declarada en
juicio" y, en concordancia, el artículo 851 del Código Procesal Civil indicaba lo
siguiente:

"ARTÍCULO 851. Declaración de incapacidad. El juez resolverá si declara o no el estado

de incapacidad.

Si resuelve con lugar, designará al curador que corresponda conforme con el Código de
Familia, con lo que cesará la administración provisional.

Esta declaratoria se comunicará a los registros públicos respectivos para su anotación.

Valga indicar que en caso de que surgiera una oposición a la declaratoria de insania
por parte de la persona directamente afectada, el proceso debía convertirse en uno de

10
naturaleza contenciosa: el proceso abreviado de interdicción, previsto en el artículo
420, numeral 7, del Código Procesal Civil.

En uno u otro caso, al declararse judicialmente el estado de incapacidad de la persona

con discapacidad, simultáneamente debía designarse a otra persona en el cargo de
curador; cuya función era sustitutiva, es decir, la persona con discapacidad asumía una
condición jurídica de INCAPAZ -con lo cual todos los actos y contratos que realizara
estarían viciados de nulidad absoluta conforme al artículo 41 del Código Civil- y, por
ello, era el curador quien debía actuar EN LUGAR DE la persona con discapacidad.

Cuando entró a regir la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, en 2008, se produjo un gran cambio en el tratamiento jurídico de esta
población vulnerable. Sin cambio en la legislación ordinaria , lo procedente en ese
momento era determinar con precisión qué era lo que la persona no podía realizar por
sí misma y entonces se la incapacitaba para esos actos y se debía designar al curador
para que actuara en nombre de esa persona en esas áreas concretas, quedando claro
que aquello en que la persona con discapacidad sí pudiera actuar, así lo haría
asumiendo las responsabilidades correspondientes; es decir, se pasó de la
incapacitación genérica de LA PERSONA a la declaración de incapacitación POR ACTOS.
Es válido mencionar que muy pocos Juzgados se percataron del cambio y,
lamentablemente, siguieron decretando la incapacitación genérica de personas que no
lo merecían.

El 30 de agosto de 2016 entró a regir la Ley para la Promoción de la Autonomía

Personal de las Personas con Discapacidad y a partir de ese momento se distingue con
absoluta claridad la discapacidad física y sensorial de la discapacidad mental,
intelectual o psicosocial. En el primer caso, es decir, la discapacidad física y sensorial,
como no está en discusión LA CAPACIDAD LEGAL de la persona, el abordaje no se
realiza la sede judicial sino desde la sede administrativa. Dicho abordaje incluye el
nombramiento de personas que ostentarán el cargo de asistente personal y la
obligación del Estado de proveer otros servicios de apoyo.

Cuando la discapacidad es mental, intelectual o psicosocial, el abordaje sí es en la sede

judicial y, de principio, esto se hace a través del procedimiento de Salvaguardia para la
igualdad jurídica de las personas con discapacidad. El propósito es que la persona que
presenta este tipo de discapacidad siga tomando sus decisiones y se haga responsable
de las mismas, y entonces, no ignorándose su especial condición, para recibir apoyo en
esta toma de decisiones se designa a otra persona en el cargo de garante para la
igualdad jurídica. Claramente, la intención es que EN CADA CASO, la autoridad judicial
decrete las medidas o salvaguardias que resulten necesarias para que la persona con
discapacidad mental, intelectual o psicosocial pueda ejercer personalmente sus
derechos y, al mismo tiempo, asuma la responsabilidad de sus actos. En este diseño, la

11
persona designada como garante NO ASUME una función sustitutiva como la que tenía
el curador, es decir, NO ACTÚA EN NOMBRE de la persona con discapacidad.
Obsérvese que la Ley es clara, en su artículo 2, cuando define a la vida independiente
como un principio filosófico de vida que propicia que las personas con discapacidad
asuman el control de su propio proyecto de vida y tomen decisiones. Promueve el
ejercicio legítimo y necesario de la autonomía y la determinación como derechos
fundamentales; lo anterior implica asumir las responsabilidades que sus decisiones
conlleven y el derecho a ser parte activa dentro de la comunidad que la persona elija,
sin importar el grado de discapacidad que presente y si para lograr esta autonomía
requiere el uso de productos y servicios de apoyo, de la asistencia personal o del
garante para la igualdad jurídica de las personas con discapacidad. (Destacado es
suplido). Es claro que el legislador costarricense receptó pacíficamente el contenido de
los párrafos 17 y 18 de la Observación General 1 del Comité de los Derechos de las
Personas con Discapacidad, el cual es un instrumento de soft law, en los cuales se
indicó: "17. El apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos,
la voluntad y las preferencias de las personas con discpacidad y nunca debe consistir
en decidir por ellas. [...] 18. El tipo y la intensidad que se ha de prestar variará
notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con
discapacidad. [...] En todo momento, incluso en situaciones de crisis, deben respetarse
la autonomía individual y la capacidad de las personas con discapacidad de adoptar
decisiones. (Destacado es suplido)

Explicado lo anterior, es posible afirmar que los procesos de salvaguardia para la

igualdad jurídica de las personas con discapacidad ya no son procesos declarativos (ya
no se declara a la persona en estado de interdicción ni se declara la incapacidad legal
por actos), sino que su naturaleza varió para convertirse en un proceso de protección.
Este tipo de procesos se pueden definir -libremente- como aquellos procesos urgentes
en los que no se emite una sentencia declarativa de un derecho o de certeza de una
situación jurídica, sino que se toma alguna medida de carácter autosatisfactivo que
tendrá una duración más o menos temporal.

El Juez o la Jueza competente para conocer este tipo de asuntos es el de Familia, por
disposición del artículo 6 de la Ley 9379.

Ahora bien, en esta Ley 9379 el legislador no indicó en qué situación jurídica quedan
las personas que presentan un grado de discapacidad mental, intelectual o psicosocial
máxima, que es aquella en la que médicamente se determina que no cuentan con
ninguna posibilidad de tomar decisiones. A manera de comparación, en el artículo 32
del Código Civil Argentino de 2015 sí se previó esa situación estableciendo un abordaje
semejante al que propone nuestra Ley 9379, pero disponiendo en el último párrafo
que "Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de
interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o

12
formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la
incapacidad y designar un curador."

De principio, por aplicación del principio de autocontención, este Tribunal interpreta

que la competencia material de la sede familiar se limita a los casos en que las
personas NO ostentan esta condición de máxima discapacidad mental, intelectual o
psicosocial; siendo entonces que, al estar regulado por el Código Civil todo el tema de
la capacidad de las personas y sus consecuencias, en esos casos que se requiere
incapacitar a la persona precisamente porque no cuenta con la capacidad de poder
tomar decisiones, el proceso se debe tramitar en sede civil, mediante el proceso
abreviado de interdicción contemplado en el artículo 420, inciso 7 del Código Procesal
Civil, pues este numeral no fue derogado y mantiene plena vigencia.

Sobre este particular y con todo respeto discrepamos ligeramente de lo que resolvió la
Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en su voto 1913-2017, de las 9:05
minutos del 1 de diciembre, cuando dio a entender que la competencia material le
corresponde a la sede civil cuando hay oposición por parte de la persona con
discapacidad y a la sede familiar cuando la oposición no existe. En ese caso, el Juzgado
Primero de Familia de San José se declaró incompetente por materia para conocer un
asunto de salvaguardia porque entendió -como lo hace este Tribunal- que la Ley 9379
no contempla la situación fáctica de las personas que se encuentran en condición de
máxima discapacidad mental, intelectual o psicosocial, y la Sala indicó que sí le
correspondía conocer el asunto porque el trámite se hizo en vía no contenciosa y no
en proceso contencioso. Dijo la Sala: "[...] Las consideraciones del juzgado de que no es
posible encausar el asunto con base en las normas de la nueva ley, porque esta no
comprende un supuesto de incapacidad total y que al haberse derogado algunas
normas relativas a la curatela no hay respuesta posible que dar en la jurisdicción
familiar; y de que por tratarse de un tema sobre la capacidad y obligaciones de las
personas, es la jurisdicción civil y no la familiar a la que le corresponda determinar qué
normativa ha de aplicarse en relación con los procesos de salvaguardia, es inatendible
porque contraría una norma de atribución expresa de competencia, la cual es de orden
público. No estamos en presencia de un proceso contencioso, de los que eventualmente
pueden corresponder a la jurisdicción civil, sino ante uno de actividad judicial no
contenciosa, para el cual existen normas expresas para su tramitación y resolución, de
manera que el Juzgado deberá adaptar la respuesta que corresponda, según lo estime
procedente."

La discrepancia del Tribunal con el criterio sostenido por la Sala radica en que, en
nuestra opinión, la competencia se determina por materia y no por vía procesal para el
conocimiento de la pretensión, pero el pronunciamiento de la Sala es relevante en este
caso que hoy se está conociendo, porque en él claramente sí existió oposición.

13
Para finalizar este apartado, también es necesario recordar que desde el 15 de
noviembre de 1999, en nuestro país rige la Ley 7935, Ley Integral para la Persona
Adulta Mayor. En este instrumento jurídico está contemplado el derecho de las
personas mayores de sesenta y cinco años de edad a no sufrir situaciones de violencia
física, psicológica, sexual ni patrimonial, así como a recibir protección jurídica y
psicosocial cuando esto sucede, derechos que tiene esta población
independientemente de si la persona está o no está en condición de discapacidad.
(Artículos 2 y 3.j) Para estos fines en concreto, el artículo 57 dispone que serán
aplicables los procedimientos y las medidas de protección dispuestas en la Ley 7586,
Ley contra la Violencia Doméstica. Como se aprecia, el legislador reconoció el derecho
a la no violencia de esta población adulta mayor pero no estableció un procedimiento
específico para esos fines, sino que dispuso una remisión a la Ley 7586, lo cual implica
que quien tiene competencia material para conocer de esos asuntos no son los
Juzgados de Familia en sentido estricto, sino los Juzgados competentes materialmente
para conocer los procesos contra la violencia doméstica.

III. En el caso presente, al presentarse antes del 30 de agosto de 2016, la gestión inicial
claramente fue un proceso de insania, siendo coherente entonces que la pretensión
que formuló la señora [Nombre 004] fuera que se declarara la insania de su padre, el
señor [Nombre 003], y que se la nombrara a ella como curadora.

Sin embargo, en los HECHOS que expuso no hizo mención a que don [Nombre 003]
tuviera alguna discapacidad mental o intelectual. El día veintinueve de agosto, siempre
antes de que entrara en vigencia la Ley 9379, el Juzgado previno que se aportara
"epicrisis o dictamen médico" del señor [Nombre 003]. Cuando ese dictamen se
presentó, el 13 de diciembre de 2016, de su contenido tampoco se podía desprender
que don [Nombre 003] tuviera alguna discapacidad mental, intelectual o psicosocial.
(f.12)

Con este panorama y ahora sí habiendo entrado en vigencia la Ley 9379, el Juzgado
debió prevenir que la solicitud inicial fuera aclarada, indicándose expresamente qué
era lo que se pretendía con su interposición. Al día de hoy, viendo los motivos de
apelación que presenta el recurrente, no se puede descartar que la intención haya sido
la protección del adulto mayor. Esta prevención debía hacerse antes de dar curso al
proceso y de llamarlo oficiosamente como "diligencias de salvaguardia", pues ni
siquiera se sabía cuál sería la pretensión que formularía la gestionante. No se podía
adivinar si, ante la realidad de su padre, lo que ella pretendía era que se decretara su
incapacitación, que se ordenaran medidas o salvaguardias a su favor, o si era una
protección por una situación de violencia.

Esta falta de aclaración de la pretensión generó que el asunto fluyera hasta el dictado
de la sentencia, incluso ignorándose que existe oposición expresa por parte de don

14
[Nombre 003]. (fs.25 a 28) Téngase presente que, al desconocerse la pretensión,
tampoco se puede definir si la oposición es procedente y, si siéndolo, cuál es la sede o
la vía procesal en la que debía continuar el proceso. Solo a manera de ilustración se
podría visualizar múltiples posibilidades: Si la pretensión era una declaratoria de
incapacidad por la discapacidad mental, intelectual o psicosocial máxima, el Juzgado
quizás habría tenido que declararse incompetente por materia y remitir el asunto al
Juzgado Civil; si era la aplicación de salvaguardias, por discapacidad mental, intelectual
o psicosocial no máxima, la oposición daría lugar a convertir el proceso en uno de
naturaleza contenciosa, en el mismo Juzgado de Familia; y si era la protección por
situación de violencia patrimonial, el Juzgado debía declararse incompetente para que
el proceso fuera tramitado por el Juzgado contra la Violencia Doméstica.

Por todas las razones expuestas, el Tribunal concluye que la sentencia resulta
prematura y dispone que lo procedente es anular lo actuado y resuelto a partir de la
fecha en que se dio curso al proceso, retrotrayéndolo al inicio para que la gestionante
exprese, con precisión y claridad, cuál es su pretensión. Esto lo deberá cumplir dentro
del plazo de CINCO DÍAS, contado a partir de la fecha en que se le notifique esta
resolución de segunda instancia, mediante escrito que deberá presentar directamente
ante el Juzgado de primera instancia. El señor [Nombre 003] ya está notificado y ya ha
manifestado oposición. Esa manifestación no se anula, pero el Juzgado deberá
determinar cómo proceder con ella, una vez que doña [Nombre 004] indique cuál es su
pretensión.”

2. Análisis sobre el Recurso de Apelación por Inadmisión

[Tribunal de Familia]v
Voto de mayoría

“II. En el caso que nos ocupa, el escrito de apelación por inadmisión formulado por los
señores [Nombre 005] y [Nombre 006], ambos de [Nombre 011], cumple con los
requisitos enunciados en el artículo 584 ibídem. Asimismo, se encuentra presentado
en tiempo de conformidad con lo dispuesto en el 585 ibídem. Queda entonces por
establecer si contra la resolución recurrida procede el recurso de apelación y si el
mismo fue denegado ilegalmente.

Haciendo un recuento de lo ocurrido en el presente caso, vemos que la resolución

apelada, sea la de las ocho horas del veinte de noviembre de dos mil diecisiete, fue
dictada en audiencia oral de esa misma fecha (225), en ella se resolvió designar
salvaguardia provisional, la que recae en la persona de [Nombre 013]; la pretensión de
curador procesal, de prevenir a las sociedades certificación notarial del capital
accionatario con que cuenta don [Nombre 010] y finalmente se establece un régimen
de visitas. A juicio de esta integración del tribunal, la resolución recurrida reviste

15
efectos propios, por lo que si cabe recurso de apelación en su contra. Sin embargo, el
fundamento del rechazo del recurso de apelación lo es que el mismo fue presentado
en forma extemporánea. Revisado minuciosamente el expediente, se logra establecer
que la resolución recurrida fue dictada durante la audiencia oral celebrada el día veinte
de noviembre de dos mil diecisiete, quedando notificada a las partes en ese mismo
acto, el plazo de tres días para recurrir comenzó a correr a partir de día siguiente de la
notificación y venció el día 23 de noviembre de 2017. Consta a folio 241 que el escrito
de apelación fue presentado el día 23 de noviembre de 2017, en la oficina de
recepción de documentos. Esta integración del Tribunal, discrepa de lo resulto por el
juzgador de primera instancia, al considerar que según las reglas de la oralidad los
recursos se tuvieron que interponer en el acto. Por una parte, no estamos ante un
proceso oral, y por otra, de conformidad con el artículo 559 del Código Procesal Civil
aún vigente, el plazo para interponer ambos recursos es de tres días, por lo que el
recurso de apelación fue presentado en tiempo.

III. En el recurso de apelación por inadmisión, la lógica de los artículos 586 y 588 es que
una vez interpuesto ante el órgano judicial de segunda instancia, el superior resuelva
acerca de su procedencia o no sin que el expediente haya salido del Juzgado de
primera instancia; por lo que resulta razonable que en caso de admitir la apelación,
tenga que comunicarse al Juzgado de primera instancia para que este remita el
expediente y emplace a las partes. Obsérvese lo que disponen esas normas:

"Artículo 586. Rechazo de plano e informe del juez de primera instancia. Interpuesto
el recurso, el superior lo rechazará de plano si no se ajusta a los requisitos prescritos
en el artículo 584, y enviará el legajo para que se una al proceso principal.

En el caso contrario, resolverá sin trámite alguno, si fuere posible; y si no, solicitará
informe al juez de primera instancia acerca de los datos que crea convenientes para
poder resolver, y sólo en caso de que el informe resulte insuficiente, pedirá el
expediente original, el cual devolverá dentro de tercero día. (Negrita con subrayado
es suplido)

Artículo 588. Procedencia de la apelación. Si el superior declarara procedente el

recurso, revocará el auto denegatorio de la apelación, la que admitirá, con indicación
del efecto en que lo hace, y devolverá el expediente al juez de primera instancia para
el emplazamiento a las partes. Practicado esto, el juez de primera instancia remitirá de
nuevo el expediente original al superior, que será necesariamente el tribunal que
hubiere acogido la apelación por inadmisión, para el trámite correspondiente."

En este caso, los señores [Nombre 005] y [Nombre 006], ambos de [Nombre 011]
interpusieron un recurso de apelación por inadmisión en contra de la resolución que
dictó el Juzgado de Familia de Heredia a las diez horas veintidós minutos del
veinticuatro de enero de dos mil dieciocho (f.285), en la cual no admitió el recurso de

16
apelación que ella había interpuesto en contra de la resolución que resolvió designar
salvaguardia provisional, la que recae en la persona de [Nombre 013], así como la
pretensión de curador procesal, de prevenir a las sociedades certificación notarial del
capital accionatario con que cuenta don [Nombre 010] y finalmente se establece un
régimen de visitas, la cual había sido emitida a las ocho horas treinta minutos del
veinte de noviembre de ese mismo año (f. 225). En ese libelo, además de invocar
argumentos en contra de la resolución que rechazó el recurso de apelación, reiteró los
motivos de agravio que había formulado en contra de la resolución originalmente
recurrida.

Considera esta integración del Tribunal que, remitir de nuevo el expediente al Juzgado
de primera instancia solo para que allí se emplace a las partes para que comparezcan
ante el Tribunal contraviene el principio de economía procesal. Por este motivo,
habiéndose admitido ya, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación que
presentaron los señores [Nombre 005] y [Nombre 006], ambos de [Nombre 011] en
contra de la resolución que dictó el Juzgado de primera instancia a las ocho horas
treinta minutos del veinte de noviembre de dos mil diecisiete, SE CONCEDE un plazo
de cinco días a los señores [Nombre 003], [Nombre 004], [Nombre 005], [Nombre 006],
[Nombre 007], [Nombre 008], [Nombre 009] y [Nombre 010] para que presente un
escrito a este Tribunal en el cual se manifieste con respecto a los alegatos hechos por
los recurrentes. Una vez vencido el plazo, el Tribunal conocerá la inconformidad de los
señores [Nombre 005] y [Nombre 006], ambos de [Nombre 011] en contra de la
resolución recurrida.”

3. Nulidad de Resolución que Rechaza de Plano Solicitud Respecto a

Persona con Alzheimer

[Tribunal de Familia]vi
Voto de mayoría

“II. SOBRE EL FONDO: Mediante la ley número 9379, conocida como "Ley para la
promoción de la autonomía personal de las personas con discapacidad", la cual se
publicó en el Alcance 153 del Diario Oficial La Gaceta número 166 del treinta de agosto
de dos mil dieciséis, entró en vigencia una nueva visión de abordaje, en relación con
las personas en condición de discapacidad, a la luz de lo que, con anterioridad, había
planteado la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

El nuevo paradigma parte de la base de que todos los seres humanos tenemos
diferentes grados de capacidades, que requerirán, en cada caso particular, mayor o
menor apoyo o ayuda. La nueva legislación "hace un partir de aguas" y cambia la
concepción dominante, cual era la de declarar insana a una persona -sin importar su
grado de discapacidad- y prácticamente anularla, ya que se le colocaba en un estado

17
de interdicción, en el cual era suplantada por un representante (curador), quien
actuaría en su nombre. Desde esta posición, simplemente se hacía un lado a la persona
insana, sin tomar en cuenta sus derechos fundamentales.

Hoy día la doctrina es otra: la persona en condición de discapacidad es titular absoluta

de derechos humanos, los cuales deben ser garantizados por una persona que la apoya
(garante).

El cambio es tan profundo que se derogó el instituto de la curatela.

Sobre el particular, esta Cámara, en el voto número 933-2016 de las diez horas
cuarenta y seis minutos del veintitrés de setiembre de dos mil dieciséis, indicó:

"El paradigma en el tratamiento jurídico de la discapacidad ha dado un vuelco total

desde la promulgación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y se ha consolidado, a nivel local, con la entrada en vigencia de la Ley
para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad.

En este nuevo paradigma la persona con discapacidad no solo es titular de sus

derechos sino que, en la medida de lo posible, debe poder ejercerlos personalmente,
asumiendo las responsabilidades correspondientes. En caso de no poder hacerlo
personalmente, esta persona debe contar con otra persona que la asista; es decir, para
que las decisiones las tome junto con otra persona, y solo en casos francamente
excepcionales de máxima vulnerabilidad, se podría aceptar la figura sustitutiva que
prevalecía en el anterior modelo, claro está, con la debida supervisión del Estado a
través de las autoridades jurisdiccionales. Eso sí, lo más importante es que ya no es
procedente hacer una declaratoria genérica de la persona con discapacidad como una
persona incapaz, como una persona insana o como una persona en condición de
interdicción. La protección que debe darse en los casos en que la persona con
discapacidad definitivamente no puede participar directamente en la toma de ciertas
decisiones es mediante la inhabilitación para esos actos en particular".

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, en el caso de marras, la promovente pretende

que se le nombre a su padre un representante -quien sufre del síndrome de Alzheimer-
con el fin de que actúe en su nombre en sendos procesos judiciales, en los cuales
figura como parte.

Ante tal gestión, la jueza a-quo, la rechazó de plano, alegando que la nueva legislación
dicha, se diseñó para otras circunstancias. Más allá de que se comparta o no tal
afirmación, estiman los suscritos que la decisión tomada violenta el acceso a la Justicia,
consagrado en el numeral 41 constitucional, así como la protección a las personas
adultas mayores, contendida en el artículo 51 ibídem.

18
Lleva razón la apelante, en el sentido de que la juzgadora debe dar solución al presente
asunto, de conformidad con la doctrina del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, que en su segundo párrafo señala:

" Los tribunales no podrán excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los asuntos
de su competencia por falta de norma que aplicar y deberán hacerlo de conformidad
con las normas escritas y no escritas del ordenamiento, según la escala jerárquica de
sus fuentes".

La a-quo tiene al frente, pues, una serie de posibilidades, desde la de interpretar la

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley para la
Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad, para el caso
concreto, en el cual, en apariencia, hay una persona con una condición de discapacidad
importante, a quien debe garantizársele la defensa de sus derechos litigiosos, para lo
cual tendrá que hacer las integraciones necesarias, para llenar las eventuales lagunas
legales que encuentre, hasta la de tomar otros caminos, pero lo que no puede hacer
es, llanamente, cerrar la puerta a los interesados, sin que se vislumbre una vía o
camino en pos de una solución.

No se omite manifestar que, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, mediante

el voto número 1913-2017 de las nueve horas cinco minutos del primero de diciembre
de dos mil diecisiete, al resolver un conflicto de competencia, relacionado con la
presente materia, dictó algunos lineamientos que podrían servir a la especie.

En suma, no puede este colegio indicar a la jueza de instancia cuál es la solución que
debe tomar, mas sí está en la obligación de decirle que el rechazo de plano no es la vía
adecuada.

Así las cosas, se acoge el recurso interpuesto, por lo que se revoca la resolución
recurrida y se ordena continuar con los procedimientos, a la luz de lo supra
mencionado.”

4. Cambios Introducidos Mediante Ley 9379 No Afectan la Aplicación de la

Normativa Civil que la Fija en el Domicilio del Incapacitado

[Tribunal de Familia]vii
Voto de mayoría

“II. El artículo 8 del Código de Familia remite a los tribunales con jurisdicción en
asuntos familiares, a lo establecido en la legislación procesal civil. Asimismo, el artículo
6 de la Ley para la promoción de la Autonomía Personal de las Personas con
Discapacidad, establece que para la determinación de la competencia por territorio se

19
seguirán las reglas establecidas para ello en la Ley N" 7130, Código Procesal Civil, de 16
de agosto de 1989, y sus reformas.-

III. Del mismo modo, en cuanto a la competencia por territorio, en aplicación del
artículo 30 párrafo 6° y 32 del Código Procesal Civil la curatela corresponde al juez del
domicilio del incapacitado, y por disposición del artículo 33 del Código Procesal Civil la
competencia es improrrogable. En el caso que nos ocupa, resulta oportuno destacar el
cambio en nuestra legislación en el abordaje de este tipo de asuntos, tanto desde el
punto de vista sustantivo como procesal. Con la entrada en vigencia de la ley # 9379,
Ley para La Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad,
publicada el treinta de agosto del dos mil dieciséis en el Alcance número 153, de La
Gaceta número 166, el instituto de la insania y la curatela como tal fue derogada y en
su lugar se estableció un nuevo procedimiento para garantizar el ejercicio efectivo de
los derechos y las obligaciones de las personas mayores de edad con discapacidad
intelectual, mental y psicosocial, en un marco de respeto a su voluntad y preferencias.
Para su cumplimiento, se debe tener presente el espíritu de la Ley según las exposición
de motivos que se encuentra en el expediente legislativo, en aplicación de la
Constitución Política, artículo 51 que contempla la protección a la población que se
encuentra en situación vulnerable en su ámbito familiar, en concordancia con el
desarrollo normativo de la Convención interamericana sobre todas las formas de
discriminación contra las personas con discapacidad, ratificada por el Estado
costarricense en el año 2000, y con la Ley de igualdad de oportunidades para las
personas con discapacidad en el año 1996, por lo que se entiende que aún y cuando el
instituto jurídico fue modificado, la protección a la persona en beneficio de quien se
aplica la normativa en los procesos de salvaguardia se le aplica esa misma disposición
prevista en el artículo 30 inciso 6 del Código Procesal Civil.

IV. El presente proceso se inició en mayo del año dos mil catorce ante el Juzgado
Primero de Familia de San José, con el fin de que se designe un garante para el señor
[Nombre 002], en razón del retardo que le aqueja, momento en el cual se indicó que el
domicilio del señor [Nombre 002] es en Villa Escalante de Pavas, de la iglesia 80 metros
hacia el norte. En aplicación de los principios que imperan en este tipo de asuntos, esta
integración del Tribunal entiende que el proceso ha de ser conocido por el juez del
domicilio de la persona en favor de quien se está tramitando el mismo y no de quien lo
promueve. No obstante, lo anterior no quiere decir que exista una competencia
ambulante en asuntos de salvaguardia. El expediente judicial debe iniciar y finalizar
en un único Juzgado, sea el del lugar de residencia habitual de la persona con
discapacidad, al momento de entablar el proceso judicial. Es por esa razón que no
puede admitirse el proceder del Juzgado Primero de Familia de San José, al declararse
incompetente y remitir los autos al Juzgado de Familia de Familia de Desamparados.
Así las cosas, el competente para seguir conociendo este asunto lo es el Juzgado
Primero de Familia de San José.”

20
 5. Proceso de Salvaguardia ha de Tramitarse Bajo el Nuevo Paradigma de
las Diversas Discapacidades

[Tribunal de Familia]viii
Voto de mayoría

“II. […] Al margen de lo anterior, se hace ver al juzgado de primera instancia que el
proceso de salvaguardia ha de tramitarse bajo el nuevo paradigma de las diversas
discapacidades, a la luz de la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad y la Ley para la promoción de la autonomía personal de las personas con
discapacidad, según las cuales las personas con discapacidad tienen pleno
reconocimiento a su personalidad y capacidad jurídica, en igualdad con el resto de la
población.”

6. Competencia en los Procesos de Salvaguardia de la Persona con

Discapacidad

[Sala Segunda]ix
Voto de mayoría

“II. La ley N.° 9379, Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas
con Discapacidad, publicada el 30 de agosto de 2016 en el Alcance 153 de La Gaceta
número 166, antes mencionada, la cual entró a regir estando en curso el presente
proceso –que se tramitaba como un proceso de insania a la luz de la normativa del
Código Procesal Civil- establece que para lograr el objetivo de promover y asegurar a
las personas con discapacidad el ejercicio pleno y en igualdad de condiciones con los
demás del derecho a su autonomía personal, se crean las figuras del garante para
igualdad jurídica de las personas con discapacidad y de asistencia personal humana
para potenciar esa autonomía. Para esos efectos, derogó disposiciones del Código de
Familia sobre la curatela, así como disposiciones sobre actividad judicial no
contenciosa establecidas en el Código Procesal Civil, entre ellas, los artículos 868, 869 y
870, que conformaban la sección segunda, "Curatela", del capítulo V, del título
segundo; reformó el epígrafe del capítulo IV: "Insania" , del título segundo, del libro
cuarto del mencionado código, y el artículo 230 del Código de Familia, el cual,
establece que para garantizar el ejercicio seguro y efectivo de los derechos y las
obligaciones de las personas mayores de edad con discapacidad intelectual, mental y
psicosocial, : “… sin que haya conflicto de intereses ni influencia indebida, se
establece la salvaguardia para la igualdad jurídica de las personas con discapacidad,
que será proporcionada y adaptada a la circunstancia de la persona. Este
procedimiento se tramitará de conformidad con lo establecido en la Ley para la
Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad y en el Código
Procesal Civil."

21
Ahora bien, conforme a esa nueva normativa (artículo 6 de esa ley), la competencia
para conocer de los procesos de salvaguardia, que, al igual que la insania del proceso
anterior, corresponde a una actividad procesal no contenciosa, “ Los jueces o las
juezas de familia serán las personas competentes para conocer y tramitar las
solicitudes de salvaguardia. Para la determinación de la competencia por territorio se
seguirán las reglas establecidas para ello en la Ley N° 7130, Código Procesal Civil, de 16
de agosto de 1989, y sus reformas. El procedimiento establecido en la presente ley se
rige por el principio de gratuidad " . En consecuencia, al estarse tramitando la solicitud
del señor [Nombre 001] en esa vía especial no contenciosa, en virtud de la conversión
del proceso que ya se dispuso, es indiscutible que la competencia para conocerlo, le
corresponde al Juzgado Primero de Familia de San José. Las consideraciones del
juzgado de que no es posible encausar el asunto con base en las normas de la nueva
ley, porque esta no comprende un supuesto de incapacidad total y que al haberse
derogado algunas normas relativas a la curatela no hay respuesta posible que dar en la
jurisdicción familiar; y de que por tratarse de un tema sobre la capacidad y
obligaciones de las personas, es la jurisdicción civil y no la familiar a la que le
corresponda determinar qué normativa ha de aplicarse en relación con los procesos de
salvaguardia, es inatendible porque contraría una norma de atribución expresa de
competencia, la cual es de orden público. No estamos en presencia de un proceso
contencioso, de los que eventualmente pueden corresponder a la jurisdicción civil,
sino ante uno de actividad judicial no contenciosa, para el cual existen normas
expresas para su tramitación y resolución, de manera que el Juzgado deberá adaptar la
respuesta que corresponda, según lo estime procedente. Así las cosas, se impone
improbar la resolución del Juzgado.”

7. Deber de Juez de Estar Presente en Entrevista Realizada a Persona con

Supuesta Discapacidad

[Tribunal de Familia]x
Voto de mayoría

“II. SOBRE EL FONDO: Debe hacerse ver a las apelantes que, en sí mismo, no hay
ningún problema en que la entrevista a la -supuesta- persona con discapacidad se haga
como primera actuación procesal. No hay norma procesal que estatuya lo contrario.

Ahora bien, esta Cámara no puede dejar pasar por alto el hecho de que la entrevista,
en el sub lite, no se hizo ante una autoridad jurisdiccional, sino que en presencia,
solamente, de una técnica judicial y de la coordinadora judicial del despacho de
instancia, lo cual vicia de nulidad la actuación. La normativa que cobija a las personas
con discapacidad, entre la que se destaca la Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad y la Ley para la promoción de la autonomía personal de las
personas con discapacidad, parte de la premisa de que todos los seres humanos somos

22
acreedores de derechos fundamentales y que no debe estigmatizarse a las personas
que tengan algún tipo de discapacidad en diversas áreas de la vida; simplemente hay
que procurar darle apoyo en las esferas que necesite, garantizando la toma efectiva de
decisiones, de forma independiente. De ahí que el proceso de salvaguardia es un
simple instrumento para garantizarle sus derechos y no se trata de un medio para
anular o socavar su dignidad. Por ello, los jueces y juezas de Familia, han de ser muy
cuidadosos/as, en el sentido de verificar que la persona -supuestamente- con
discapacidad, se exprese y vierta su parecer de forma libre. Bajo esta tesitura, la
autoridad jurisdiccional ha de fiscalizar todas las actuaciones judiciales, incrementando
la inmediación con las personas involucradas. Es, casualmente, en la entrevista que se
debe exacerbar, aún más, dicha presencia, para que el/la juzgador/a "palpe" de
primera mano a la persona objeto del proceso y garantice el ejercicio pleno de sus
derechos. De tal suerte, no hay justificación alguna, para que en el caso de marras no
lo haya hecho así.

Aunado a lo anterior, la persona que se pretende salvaguardar, aparentemente,

presenta una discapacidad auditiva, por lo que es indispensable que en la entrevista no
solo esté la jueza a-quo, sino un profesional especializado en la comunicación con
personas que tengan la indicada discapacidad.

Desde esta perspectiva, la entrevista debe anularse, para que se verifique conforme a
Derecho; así como el auto apelado, el cual, por lo demás, se encuentra total y
absolutamente infundado.

Por lo anterior, se anula la entrevista y la resolución recurrida. Proceda el a-quo

conforme a lo supra indicado.”

8. Indefensión Causada por Falta de Notificación Personal a los Interesados

de Ejercer el Cargo de Garante en Proceso de Salvaguardia

[Tribunal de Familia]xi
Voto de mayoría

“III. SOBRE EL FONDO: La presente acción la formula don [Nombre 001], hijo de la
persona adulta mayor con discapacidad cognitiva, por cuanto según refirió, su padre se
casó con la señora [Nombre 002] en octubre de 2008; pero desde el matrimonio con su
madre, había adquirido el inmueble de la provincia de San José, matrícula de folio real
No [Valor 002] que cuenta con una vivienda, donde cohabita su padre con dicha
señora. Asimismo, señaló que estando su progenitor divorciado de su madre, en el año
de 1994 adquirió el inmueble de la provincia de Alajuela matrícula de folio real No
[Valor 003]; y bajo la sospecha de que ya estaba incapacitado para tomar decisiones,
pues en el año 2012 se le diagnosticó una afectación en su capacidad cognitiva, sin

23
embargo, en escritura pública otorgada ante el Notario Enrique Badilla Chavarrí el 16
de abril de 2013, su padre le traslada a su esposa Georgina Herrera, su derecho 001 en
el inmueble de la provincia de Alajuela referido, por donación, primero el derecho 001.
Añade que el 17 de junio de 2014, al ser las 13 horas por escritura pública, ante el
Notario Miguel Angel Rojas Pacheco, su padre dona su derecho 002 en la finca del
partido de Alajuela matrícula de folio real No [Valor 004], también a su esposa, quien
sabía del dictamen que limitaba las capacidades volitivas y cognitivas de su padre. En
cuanto a la finca de la provincia de San José matrícula de folio real [Valor 002], el señor
[Nombre 004] adquiere el usufructo sobre el derecho 002 el 24 de febrero de 2005 y la
señora Georgina Herrera es dueña de la nuda propiedad ( folios 34-35).

El promotor señala que plantea este proceso, puesto que los hechos le sugieren que la
esposa de su padre está incurriendo en explotación de adulto mayor, al desposeerlo de
sus bienes, y por ello solicita, se designe como administradora del patrimonio de su
progenitor, a la hermana de don [Nombre 004], [Nombre 003], quien dijo estar de
acuerdo en el desempeño del cargo. A la vez que indicó que para ese momento, era
frecuente ver a don [Nombre 004] sucio y descuidado, en la cantina del barrio.
Manifiesta que a su vez planteó un proceso penal en favor de progenitor y en contra
de su esposa, por el delito de explotación de adulto mayor.

Siendo que al promotor se le previno en auto delas quince horas del primero de
diciembre de dos mil catorce, cumplir entre otros, con los siguientes requisitos:
" Especificar si [Nombre 004] tiene más hijos, hijas, hermanos y hermanas. En caso de
tenerlos aportar las certificaciones que acrediten el parentezco e indicar nombre,
calidades y dirección exacta de cada uno..." . Lo que cumplió el señor [Nombre 001] a
folio 61 y 65; pues dicho señor es padre también de [Nombre 014], [Nombre 015] y es
hermano de [Nombre 016]; [Nombre 017] y [Nombre 003]. De igual forma cumplió con
indicar las direcciones exactas de sus hermanos y tíos a folio 65; así como 69. No
obstante, al darse el traslado de la acción mediante auto de las diez horas del diez de
agosto de 2015, se dispone notificar a todas las personas interesadas en ejercer
la curatela por edicto, lo que violenta el debido proceso legal, pues se tenía el
domicilio exacto de cada uno de ellos, por lo que era necesaria la notificación personal,
a efecto de que indicaran, si tenían interés en apersonarse al proceso como
interesados y que se les tuviera en cuenta para eventualmente desempeñar el cargo
de garantes, pues todo esto ocurrió antes del cambio de la legislación.

La sentencia se pronuncia declarando con lugar la solicitud de salvaguardia,

designando como garante a quien propone el promotor, sin embargo, nota esta
integración del Tribunal que se trata de una persona adulta mayor con limitaciones
propias de su edad, ya que también es una adulta mayor, y aunque al parecer tiene
disposición para el ejercicio del cargo, el mismo dictamen psicosocial indica, que lo

24
podrá ejercer pero podría afectarse su calidad de vida. ( dictamen Social Forense de
fecha 24 de febrero de 2017, de folio 216).

Del análisis de la sentencia impugnada en relación con los agravios del recurso
planteado, esta integración del Tribunal se pronunciará solo respecto del extremo
referente a vicios de forma, en cuanto apunta la recurrente que la sentencia resuelve
de manera provisional contrario a la finalidad y principios de la ley, sujentado lo que
declara a lo que se resuelva en un proceso penal de las mismas partes. Por
consiguiente, respecto de ese extremo, se estima que lleva razón parcialmente la
recurrente en cuanto a que por razones de seguridad jurídica y a efecto de causar la
mínima afectación a la persona en cuyo favor se dicta la salvaguardia, por la
vulnerabilidad a que se encuentra expuesto, dada su condición cognitiva, edad y
padecimientos, debe resolverse en forma definitiva cuando esté listo el proceso para la
emisión de ese pronunciamiento evitando pronunciamientos provisionales que
desestabilicen al adulto mayor en cuyo favor se dicta la salvaguardia.

Aunado a lo anterior, encuentra esta integración, un vicio de forma en la tramitación

del asunto que no se puede dejar pasar, y debe ser saneado, no siendo posible conocer
de los agravios que atacan el fondo de la sentencia, puesto que debe corregirse el vicio
apuntado. Bajo el panorama que se tiene la sentencia resulta prematura, en aras de
garantizar el debido proceso legal y evitar indefensión a otros posibles interesados que
tienen derecho a ser escuchados, no siendo válida la notificación por edicto a que hace
alusión la Juzgadora al iniciar el considerando de fondo, cuando dice que no se
opusieron al presente proceso, pues no se les notificó en su domicilio, siendo este
conocido.

Lo resuelto por el Juzgado de primera instancia ocasiona indefensión a estos otros

parientes posibles interesados, quienes tienen derecho a ser oídos. El vicio apuntado
no puede ser enmendado en esta instancia, pues equivaldría a resolver en única
instancia. Por consiguiente en aras enderezar los procedimientos, debe darse traslado
del asunto a esos otros parientes mediante notificación personal.

Por otro lado, siendo que la resolución que decide sobre el proceso de salvaguardia se
caracteriza por ser un pronunciamiento que decide en forma definitiva sobre la
persona más idónea para el ejercicio del cargo de garante, salvo que sobrevenga
alguna condición futura incierta que haga necesaria la modificación de
quien obstenta dicho cargo, que no es el caso que nos ocupa, donde el señor [Nombre
004] continúa viviendo con su esposa durante toda la tramitación de este proceso,
pues desde el inicio del proceso se reservó el nombramiento de curador provisional a
que todas las partes interesadas estuviesen notificadas.( ver resolución de folio 95) y
tanto en la entrevista personal que hace la Juzgadora a don [Nombre 004], como en los
respectivos peritajes, se observa que él continúa viviendo con su esposa, doña

25
Georgina Herrera, quien es la persona que lo atiende, y administra su pensión, resulta
prematuro hacer pronunciamiento sobre la salvaguardia en forma provisional y con las
formalidades de una sentencia, como se ha hecho en el asunto que nos ocupa. Cuando
se estime que el proceso esté concluido, se debe resolver en forma definitiva a quien
se designa como garante, y si esta misma persona debe obstentar la condición de
asistente personal, o es necesario designar a dos personas distintas en esos cargos.

Cuando l as exigencias del debido proceso legal se vulneran, no existe posibilidad

alguna de reponer el trámite o corregir la actuación, porque se produce un estado de
indefensión que necesariamente impone la nulidad del procedimiento.
Consecuentemente, se impone de conformidad con las normas 194 y siguientes del
Código Procesal Civil, anular la sentencia combatida, para que proceda la persona
Juzgadora a subsanar los vicios indicados, pues es deber de todo órgano
jurisdiccional garantízar el debido proceso legal a las partes e interesados involucrados
en el proceso, siendo que las omisiones indicadas no pueden ser suplidas en esta
segunda instancia, la sentencia adolece de un vicio en la fundamentación que no
puede avalarse, pues dejó cuestiones pendientes de resolver al pronunciarse sobre el
fondo, lo que ocasiona indefensión, y resulta violatorio del debido proceso legal.”

9. Deber de Adaptar a la Nueva Legislación los Procesos que se Iniciaron

Bajo el Instituto de la Insania

[Tribunal de Familia]xii
Voto de mayoría

“III. SOBRE RECIENTE LEGISLACIÓN SOBRE PERSONAS CON DISCAPACIDAD: En

el ínterin de tramitación del presente asunto, la Asamblea Legislativa promulgó la Ley
número 9379, conocida como "Ley para la promoción de la autonomía personal de las
personas con discapacidad", la cual se publicó en el Alcance 153 del Diario Oficial La
Gaceta número 166 del treinta de agosto de dos mil dieciséis, momento a partir del
cual entró en vigencia. Dicha normativa, entre otros extremos, derogó los artículos 231
a 241 del Código de Familia, así como cambió el proceso no contencioso de insania,
por el de "Salvaguardia para la igualdad jurídica de las personas con discapacidad",
razón por la cual se reformaron los artículos 819 y 847 a 852 del Código Procesal Civil.

Lo anterior implica que el presente proceso ha de ser adaptado a la nueva legislación,

ya que no se establecieron disposiciones transitorias para la aplicación de la legislación
derogada y reformada. Es más, en el transitorio I, se indicó, en lo conducente, lo
siguiente:

26
"TRANSITORIO I. Quien sea curador o curadora de una persona con discapacidad, a la
entrada en vigencia de la presente ley, pasará de inmediato a ser el garante para la
igualdad jurídica, en el marco de lo que señala esta ley; en estos casos, el juez o la
jueza de familia de la jurisdicción que corresponda deberá realizar una revisión de
oficio de estas salvaguardias en un período máximo de dos años."

Con base en lo dicho, el presente proceso es una "Salvaguardia para la igualdad

jurídica de las personas con discapacidad".

No se trata de un simple cambio de nomenclatura, sino que hay una verdadera

modificación de paradigma de abordaje hacia las personas con discapacidad, el cual
está presente en nuestro ordenamiento, desde la aprobación de la Convención sobre
los derechos de las personas con discapacidad, mediante la ley número 8661 del
diecinueve de agosto de dos mil ocho.

Sobre el particular, la presente Cámara ya se ha manifestado, en un asunto similar, a

través de voto número 933-2016 de las diez horas cuarenta y seis minutos del
veintitrés de setiembre de dos mil dieciséis, de la siguiente forma:

"El paradigma en el tratamiento jurídico de la discapacidad ha dado un vuelco total

desde la promulgación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y se ha consolidado, a nivel local, con la entrada en vigencia de la Ley
para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad.

En este nuevo paradigma la persona con discapacidad no solo es titular de sus

derechos sino que, en la medida de lo posible, debe poder ejercerlos personalmente,
asumiendo las responsabilidades correspondientes. En caso de no poder hacerlo
personalmente, esta persona debe contar con otra persona que la asista; es decir,
para que las decisiones las tome junto con otra persona, y solo en casos francamente
excepcionales de máxima vulnerabilidad, se podría aceptar la figura sustitutiva que
prevalecía en el anterior modelo, claro está, con la debida supervisión del Estado
a través de las autoridades jurisdiccionales. Eso sí, lo más importante es que ya no es
procedente hacer una declaratoria genérica de la persona con discapacidad como una
persona incapaz, como una persona insana o como una persona en condición de
interdicción. La protección que debe darse en los casos en que la persona con
discapacidad definitivamente no puede participar directamente en la toma de ciertas
decisiones es mediante la inhabilitación para esos actos en particular" (énfasis suplido).

Fácilmente, se puede colegir que la labor jurisdiccional en este tema, no se limita a

declarar genéricamente si una persona es discapacitada o no, sino que debe analizarse
en cuáles campos requiere de la sustitución de parte del garante y en cuáles sólo
necesita de asesoría o bien puede hacer determinaciones sin ayuda alguna.

27
En el caso de marras, dichas ponderaciones tendrá que hacerlas el juez de primera
instancia, una vez que se devuelva el expediente, para adaptar el proceso a la nueva
legislación.

Ahora bien, al margen de lo anterior, la impugnación que nos ocupa gira en torno a la
persona que en su momento se nombró como curador -hoy garante-, lo cual se
aborda infra.-

IV. SOBRE LA APELACIÓN: Recurre la sentencia el licenciado [Nombre 008], agraviando

que no está de acuerdo en que se haya nombrado como curador al señor [Nombre
001], ya que a pesar de ser sobrino de la insana, no se ha preocupado por ella y que él
ha venido ejerciendo como curador de forma adecuada.

Al limitarse la impugnación a un cuestionamiento de índole personal sobre quién fue

nombrado como curador -hoy garante-, este Tribunal ordenó la realización de un
informe social, con el fin de determinar el vínculo existente entre doña [Nombre 003] y
su sobrino [Nombre 001], así como el tipo de relación mantenida con el aquí apelante.

En términos generales, la pericia social concluyó que el señor [Nombre 001], así como
los demás sobrinos de doña [Nombre 003], mantuvieron una relación lejana con ésta,
a lo largo de los años. Asimismo, se determinó que el licenciado [Nombre 008],
conoció a doña [Nombre 003], en virtud de una relación comercial y profesional, y
admitió haber recibido la suma de trescientos mil colones mensuales, por fungir como
curador provisional de la indicada señora (ver informe social de folios 239 a 242).

Las conclusiones dadas no arrojan ningún elemento o factor de riesgo para la persona
con discapacidad, en el caso de que se nombre como garante a su sobrino [Nombre
001].

Ciertamente, antes de que doña [Nombre 003] empezara a mostrar rasgos de propios
de su condición cognitiva, la relación con don [Nombre 001] era distante, pero ello no
implica que éste sea inadecuado o tenga intenciones de mala fe para con su tía.

No logra acreditar el apelante sus agravios, más bien, se ha evidenciado que el

licenciado [Nombre 008], ha estado devengando un estipendio de trescientos mil
colones mensuales, por sus labores como "curador provisional", según se desprende
de la pericia social y de las mismas manifestaciones de él, tal y como lo admite a folio
252, lo cual no ha sido autorizado por el juzgado de primera instancia.

No es válido el argumento dado por el recurrente, en el sentido de que ha recibido el

dinero en cuestión, porque el juzgado a-quo no le ha indicado lo contrario. Don
[Nombre 011] es abogado y como tal es conocedor de que cualquier gasto o erogación

28
sobre el patrimonio de una persona con discapacidad, ha de contar con autorización
judicial.

En honor a la verdad, consta, a folio 142, el auto de las nueve horas dieciséis minutos
del veintiuno de enero de dos mil catorce, mediante el cual se autorizó al licenciado
[Nombre 008], a tener acceso a la cuenta corriente de doña [Nombre 003] y renovar
un certificado de depósito a plazo. Igualmente, consta la presentación de varios
documentos, a folios 148 a 167, presentados por don [Nombre 011], pero los mismos
no han sido analizados, ni aprobados por el juez de instancia. Sin embargo, las
falencias achacables al despacho de familia, no significan una autorización para que
don [Nombre 011] se haya pagado dinero alguno, sin el aval jurisdiccional.

Tendrá el a-quo que reparar en estos aspectos y otros supra mencionados,

haciendo especial énfasis en todos y cada uno de los gastos e inversiones
realizados por el apelante.

Con independencia de ello, estima este Tribunal que la designación de don [Nombre
001], como garante, ha de mantenerse.

Por lo dicho, se rechaza el recurso de apelación interpuesto y se confirma la sentencia

recurrida.”

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Universidad de Costa Rica como un proyecto de acción social, cuya actividad es de extensión docente y en
esta línea de trabajo responde a las consultas que hacen sus usuarios elaborando informes de investigación
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compromete a citar el nombre del autor, el título de la obra y la fuente original y la digital completa, en caso
de utilizar el material indicado.

29
i
ASAMBLEA LEGISLATIVA. Ley 5476 del veintiuno de diciembre de mil novecientos setenta y
tres. Código de Familia. Vigente desde: 05/08/1974. Versión de la Norma: 28 de 28 del
08/08/2018. Publicada en: Gaceta No 24 del 05/02/1974. Alcance 20, y en Colección de Leyes y
Decretos año: 1973. Semestre 2. Tomo 4. Página 1816.

ii
ASAMBLEA LEGISLATIVA. Ley 9379 del dieciocho de agosto de dos mil dieciséis. Ley para
Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad. Vigente desde:
30/08/2016. Versión de la Norma: 1 de 1 del 18/08/2016. Publicada en Gaceta N o 166 del
30/08/2016, Alcance: 153.

iii
ABARCA CECILIANO, Elsylena Magaly y ALEMÁN CASTILLO, Katherine Dallán. (2018). Análisis
Jurídico de la Capacidad de Testar de las Personas con Discapacidad en el Derecho Sucesorio
Costarricense a la Luz de la Ley 9379: Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las
Personas con Discapacidad. Trabajo Final de Graduación para Optar por el Grado de
Licenciatura en Derecho. Facultad de Derecho, Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, Universidad
de Costa Rica. San Pedro de Montes de Oca, San José, Costa Rica. Pp 98-103.

iv
TRIBUNAL DE FAMILIA. Sentencia 572 de las nueve horas con cincuenta y cinco minutos del
quince de mayo de dos mil dieciocho. Expediente: 16-000884-1307-FA.
v
TRIBUNAL DE FAMILIA. Sentencia 407 de las nueve horas con tres minutos del veintiuno de
marzo de dos mil dieciocho. Expediente: 17-000415-0364-FA.
vi
TRIBUNAL DE FAMILIA. Sentencia 328 de las ocho horas con diecinueve minutos del siete de
marzo de dos mil dieciocho. Expediente: 17-001116-1302-FA.
vii
TRIBUNAL DE FAMILIA. Sentencia 331 de las ocho horas con treinta minutos del siete de
marzo de dos mil dieciocho. Expediente: 17-000400-0186-FA.
viii
TRIBUNAL DE FAMILIA. Sentencia 1073 de las once horas con veintiún minutos del cinco de
diciembre de dos mil diecisiete. Expediente: 16-001880-0292-FA.
ix
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 1913 de las nueve horas con
cinco minutos del primero de diciembre de dos mil diecisiete. Expediente: 16-000342-0186-FA.
x
TRIBUNAL DE FAMILIA. Sentencia 814 de las quince horas con trece minutos del dieciocho de
septiembre de dos mil diecisiete. Expediente: 17-001805-0338-FA.
xi
TRIBUNAL DE FAMILIA. Sentencia 687 de las quince horas con cuatro minutos del cuatro de
agosto de dos mil diecisiete. Expediente: 14-401615-0637-FA.
xii
TRIBUNAL DE FAMILIA. Sentencia 1212 de las nueve horas con cuarenta y seis minutos del
veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis. Expediente: 13-000240-0186-FA.

30