Problemas Actuales Final 2

Colección de Estudios
Contemporáneos de la Cuestión Criminal
Problemas Actuales de
la Cuestión Criminal
en Latinoamérica
Derecho Penal
Parte General - Parte Especial
Política Criminal y Criminología
Directores
Angel Gaspar Chirinos
Lenin Fernando Solís Morquecho
Erick González Rado
José Luis Chambilla Quispe
PROBLEMAS ACTUALES DE
LA CUESTIÓN CRIMINAL
EN LATINOAMÉRICA
Directores
Angel Gaspar Chirinos
Lenin Fernando Solís Morquecho
José Luis Chambilla Quispe
Editado por:
Coordinador
© A&C Ediciones Jurídicas S.A.C. Anthony Julio Romero Casilla
Jr. Camaná N° 1043 - Of. 604
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Tiraje 1,000 ejemplares.

Primera Edición: Enero 2018
Impreso en
Gráficos Campos Imagen S.A.C.
Jr. Manuel Candamo 731, Lince - Lima
Enero 2018
Impreso en el Perú - Printed in Peru
DERECHOS DE AUTOR RESERVADOS

CONFORME A LEY.
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca

Nacional del Perú N° 2017-18022
ISBN: 978-612-47416-6-1
Se prohíbe la reproducción total o parcial de esta

obra –incluido el diseño tipográfico y de portada–,
sea cual fuere el medio (electrónico, mecánico,
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dichos derechos puede constituir un delito contra
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Índice Gener al
1
DERECHO PENAL
1.1
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL
Del escepticismo penal y de las penas criminales.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . 11

Juan Fernández Carrasquilla
Por qué citamos a los alemanes y otros apuntes metodológicos... . .. 37
Jean Pierre Matus Acuña
El enfoque cultural y la comprensión del sistema penal en su inte-
gridad. Homenaje a la obra de Edmundo S. Hendler .. . .. . .. . .. . .. . . 99
Gabriel Ignacio Anitua
Repensando el Derecho Penal desde una óptica de Derechos Hu-
manos. Críticas y desafíos en la construcción de un Derecho Penal
menos inhumano. Respuesta a Eugenio Raúl Zaffaroni. .. . .. . .. . .. . . 137
Guido L. Croxatto
Derecho Penal del enemigo y criminalidad organizada... . .. . .. . .. . .. 163
José Luis Chambilla
Persona humana y sociedad en derecho (saber) penal. Referencia
a la realidad peruana.... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 177
Erick González Rado 5
Índice general
1.2
DERECHO PENAL APLICADO
Violencia contra las mujeres y muerte violenta por razones de género:

tipos penales adoptados en países de América latina.... . .. . .. . .. . .. . .. 195
Dora Inés Múnevar
La naturaleza del derecho penal internacional.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . 237
Yenifer Suárez Díaz
2
POLITICA CRIMINAL
2.1
PROPUESTAS CRÍTICAS EN POLÍTICA–CRIMINAL:
Críticas generales y sectoriales
¿Abolicionismo penal latinoamericano? ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 323
Keymer Ávila
Violencia, derecho y capitalismo en condiciones de dependencia.
Una perspectiva desde la crítica jurídica nuestra americana.. . .. . .. . . 339
Daniel Sandoval Cervantes
La “Regla de racionalidad” de la actividad legislativa en materia
penal. Sobre la necesidad de disponer racionalmente y contener el
poder punitivo del Estado.... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 355
Gustavo A. Arocena
Derecho penal reparador como una propuesta de debate ... . .. . .. . .. 381
Augusto Medina Otazu
Aproximaciones al proceso de excarcelación a partir de experiencias
de vida en “Casa de Medio Camino” ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 395
Edna Bravo Luis
¿Democratización de la justicia en Argentina? La falsación de una
mentira ideológica ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 419
6 Fabián Ignacio Balcarce
Índice general
El sistema (o modelo) procesal penal acusatorio: Avances y retos ... 437

Sergio J. Cuarezma Terán/ Diego Cuarezma Zapata
2.2
LA POLÍTICA CRIMINAL Y EL PARADIGMA
DE LA “SEGURIDAD” EN LATINOAMÉRICA:
Política criminológica y seguridad pública: Un análisis alternativo

desde la criminología crítica. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 451
Rafael Aguilera Portales / Joaquín Gonzáles Cruz
Política criminal en Colombia ... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 479
Farid S. Benavides / Olga Velásquez / María Mariño
Orígenes y evolución de la política criminal: Del Estado absolutista
teocrático al Estado constitucional... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . 507
Omar Huertas Diaz / Víctor Manuel Cáceres
¿Qué explica la caída de la victimización en el Perú y la subsisten-
cia de altos niveles de temor?. .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . 533
Gino Costa / Carlos Romero
Investigación orientada y políticas públicas de seguridad en América
Latina.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . 555
Luis Gerardo Gabaldón
Prevención del delito, políticas sociales y disputas en torno a la ‘insegu-
ridad’ en la Argentina .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . 571
Emilio Jorge Ayos
La participación comunitaria en la prevención del delito: Evalua-
ción de plan de seguridad en los inicios del gobierno de Hugo Chávez. 613
Neelie Pérez / Gilda Núñez
Seguridad ciudadana y derechos fundamentales. Cuatro retos ciuda-
danos... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . 637
César Bazán Seminario
7
Índice general
3
CRIMINOLOGÍA
¿Cómo definir a la criminología en el siglo XXI? ... . .. . .. . .. . .. . .. . .. 653

Carlos Elbert
8
i
Derecho Penal
1.1
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL
DEL ESCEPTICISMO PENAL Y DE
LAS PENAS CRIMINALES(*)
Juan Fernández Carrasquilla(**)
I. “MÁS DE LO MISMO Y TODO SIGUE LO MISMO”.

LAS PENAS NO PREVIENEN MUCHO, PERO SÍ ATEMORI-
ZAN Y APUNTALAN EL ESTABLECIMIENTO.
Lo que la ciencia penal debe averiguar.
“... la Ciencia del derecho penal no debe dejar de averi-
guar en qué medida los errores (del Derecho penal y de su
Ciencia, como los del nacionalsocialismo y pensadores tan
representativos e influyentes como MEZGER, por ejemplo,
o los más contemporáneos de JAKOBS con su “derecho
penal de enemigos como no-personas”) pueden explicarse
por debilidades personales, o si el germen de ese desarro-
llo errado ya se encuentra en la teoría misma y, por ello,
pudiera ser de nuevo activado en el futuro”.
ALBIN ESER(1)
(*) Lección doctoral con ocasión del otorgamiento del título de “Doctor honoris
causa” por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, Perú, 3 de noviembre de
2016.
(**) Doctor Honoris Causa de la Universidad de Medellín, ex Magistrado en lo Penal y
ex Fiscal del Consejo de Estado, ex Presidente de la Universidad de Medellín.

(1) ALBIN, Eser, “Consideraciones finales”, en F. MUÑOZ CONDE (Coord.), La
ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, pág. 466. Paréntesis nuestro. 11
Del escepticismo penal y de las penas criminales
Permítanme aclarar este pensamiento de ESER, que comparto, con

un símil que tomo de mi interpretación de su lectura(2): El perro agita su
cola como instrumento muy visible de su amistosa estructura comunicati-
va con el entorno, pero no se guía por ella; para asustar, atacar o defender-
se, el perro no bate la cola sino que gruñe y blande sus dientes.
Tampoco el Derecho penal, que solo tiene dientes y no amistosas co-
las, habría de apuntalar su teoría del delito de modo principal en la de la
pena, que es el instrumento extremo –no siempre necesariamente el único,
ni el último, sino sólo el más drástico, que se supone por ello el más eficaz-
que blande para espantar y a la vez orientar preventivamente a las personas,
si no por el crimen al menos sí por el temor a la reacción estatal frente al
mismo. Aquel, definido en los tipos, es verdaderamente el objeto de cuyo
tratamiento puede desprenderse el mensaje ético y político-criminal a la
comunidad presente y futura, dado que es el concepto que resume, según
la ley, las lesiones de intereses personales y sociales dignos de protección
por medio de la sanción penal, que se dice preventiva o necesaria para su
prevención. La prevención negativa de la pena sería cierta si en realidad
atemorizara de una manera útil; pero si realmente atemorizara, el sujeto
no incurriría en su conducta criminal. Algo aquí falla, sobre todo porque
es verdad que la pena infunde temor y a veces terror, pero no previene efi-
cazmente los delitos.
Escepticismo penal. Ser escéptico en derecho significa para mí no
creer o no encontrar pruebas suficientes de los efectos bondadosos de las
penas criminales, especialmente de las privativas de libertad. De las conse-
cuencias teóricas que ello trae aparejadas es de lo que me propongo expo-
ner algunas cosas en las páginas que siguen.
La prevención está en los tipos, no en las penas. De tal manera que
el mensaje de prevención positiva se encuentra en los tipos penales, cuyo
reverso son las normas de conducta social más plausibles, aunque por cier-
to existe una relación muy íntima entre tipo y amenaza penal. Los tipos no
definen los delitos para que se cometan sino para que se eviten, para que se
realicen conductas de sentido contrario a las descritas. Siguiendo el cono-
cido recurso técnico kelseniano se puede establecer que “la conducta debida
es la conducta contraria a la sancionada”; o mejor todavía, a ello se llega
según el principio ontológico fundamental, explicitado por COSSIO, “lo
12 (2) Ob. cit., pág. 468

que no está prohibido está permitido”, que da prelación lógica a lo permitido

por ser la regla general de las conductas sociales.
Tipos penales y normas de conducta. Antes de las penas criminales
están, en efecto, los tipos penales y detrás de cada tipo penal está siempre
de manera implícita una norma de conducta que nos indica cómo debe-
mos comportarnos. El Estado, por medio de leyes, define delito y determi-
na penas y él mismo instituye y maneja el aparato para ejecutarlas. Pero las
normas de conducta no las crea la ley estatal, sino el devenir de la comunidad
de personas, la ética social; la ley solamente las interpreta y en casos sin-
gulares vincula su infracción a la amenaza de una pena criminal. Ninguna
ley estatal, tampoco la ley penal, está en posibilidad de imponer coactiva-
mente sus juicios de valor a nuestra conciencia, que sigue siendo para ello
autónoma y, como postulaba KANT, legisladora universal de las propias
obligaciones morales necesarias para el respeto de sí mismo y del otro.
El Estado no puede imponernos valores de conducta, sino señalar
pautas para sancionar algunos quebrantamientos suyos. Si el estado
impusiera sus juicios de valor o valores de conciencia o de acto por
medio de las penas criminales, incurriría en lo que el gran maestro
latinoamericano JUAN BUSTOS RAMÍREZ llamaba “hegemonía
axiológica”, incompatible con una sociedad pluralista.
La pena no es un premio. Por otra parte, la legalidad por sí sola no
encarna la legitimidad de la pena estatal, que supone en todo caso el respe-
to irrestricto de la dignidad humana de cada uno de nosotros y también re-
querimientos de justicia como razonabilidad y proporcionalidad, igualdad
y humanitarismo, debido proceso y juez imparcial, y seguramente muchos
más. Por definición, la pena criminal es un mal encaminado a prevenir
otro mal (el delito); no es ni puede ser un premio, como el delito legal no
puede tampoco ser una acción inocua.
La prevención no funciona. El ser preventivas –en realidad siem-
pre lo han sido- arroja de las penas un balance bastante negativo porque
siempre se aplican cuando esa función ha fracasado (en su aspecto tanto
positivo como negativo) y se ha cometido precisamente el crimen que pre-
tendían evitar con la amenaza que entrañan. Su naturaleza y la experiencia
histórica de su ejecución en todos los tiempos han mostrado siempre y
en todas partes no solo el fracaso milenario de la pena como prevención,
sino también su verdadero carácter represivo, vindicativo y conservador
del statu quo. Contra ese fracaso universal nada pueden, nada han podido
históricamente el endurecimiento y ni siquiera la certeza de las sanciones 13
criminales. Nótese que el llamado “efecto preventivo” o “atemorizador” de las

penas, su papel “disuasivo”, se surte por igual con penas justas o injustas, y a
veces atemorizan y aleccionan más las últimas que las primeras porque no hay
para el espíritu nada peor que la condena del inocente, convertido con ella en
“chivo expiatorio”.
Como las penas no previenen, que haya más penas. Como quien
dice que, pese al fracaso sistemático de su mensaje preventivo, las penas
se aplican de todos modos, y cada vez en mayor extensión y en ciertos
sentidos con mayor dureza, para que fracasen de nuevo como mensajeras
de prevención especial y general, positiva y negativa. Ciertamente desde el
Renacimiento, el Humanismo y la Revolución francesa hemos avanzado
muchísimo en materia de penas humanitarias, desterrando las penas cor-
porales, crueles e infamantes y en cierta medida la picota(3) y también las
galeras, pero en cambio hemos multiplicado las cárceles, incrementado su
rigor disciplinario y el número y duración de las privaciones efectivas de la
libertad personal y mantenemos una fuerte estigmatización social a través
sobre todo de los medios masivos de comunicación(4). Pese a las presiones
ideológicas de los movimientos abolicionistas, la pena de muerte subsis-
te todavía en muchos países, y las penas de prisión perpetua o de larga
duración –que subsisten todavía- no solo deshumanizan sino que incluso
inhabilitan para el retorno a una vida civil útil. Este fenómeno se conoce
como “prisionización” y desmiente categóricamente que la pena (privativa
de libertad) sirva para “resocializar”, quedando siempre expedita su fun-
ción de auto-reproducción autorreferencial de la criminalidad.
El siempre fracasado drama penal. El drama del derecho penal es
que la pena se aplica más cuanto más fracasa y cada vez las políticas crimi-
nales oficiales creen encontrar nuevos campos en que es “necesario” con-
minarlas y aplicarlas con mayor dureza física o espiritual, algo que puede
sostenerse a la vista y bajo la presión de los pasados y actuales movimientos
legislativos y doctrinales de expansión(5). Las penas no están hoy en ex-
(3) El registro público de antecedentes penales que rige en casi todos los países es la
versión contemporánea de la “picota” (que consistía en la exposición del reo a la
vergüenza pública)-
(4) Ilustrativo y dramático sobre la evolución de las penas, FOUCAULT, MICHAEL,
Vigilar y castigar, Siglo XXI Editores, México, 1976.
(5) Al respecto, por todos, muy conocido, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión
del derecho penal - Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales,
14 edit. Civitas. Madrid, 1999.
pansión porque haya más delitos, sino porque cada vez ostentan menor
eficacia preventiva. Mientras más aumentan las penas más esfuerzo aplican
los criminales para evadirla, es decir, “mejor” cometen éstos sus fechorías.
Hay más delitos porque hay más población y tecnología, no porque haya
menos penas.
Frente a las dificultades económicas y laborales por las que pasan
grandes masas poblacionales urbanas y campesinas de bajos estratos,
se multiplican los recursos a la economía informal, al trabajo de me-
nores y el recurso a los grandes y pequeños delitos lucrativos, violentos
o no. Al mismo tiempo crece la corrupción pública y privada, aunque
es cierto que se ha incrementado la persecución de sus formas más
cuantiosas, como es fácil apreciarlo es el mayor número de “delitos de
cuello” blanco que hoy se registra.. La codicia, tradicional en América
desde que la trajeron los ibéricos durante la Conquista y la Colonia
y que fue luego heredada por las oligarquías criollas, se ha extendido
exitosamente a las nuevas oligarquías industriales y terratenientes y
se ha contagiado a casi todos los sectores de la población. Los delitos
de motivación ocupación seguramente siguen ocupando un lugar de
mucha importancia en las estadísticas criminales.
Principio de máxima minimización. De mi parte, sigo pensando
que la pena, sea que se la entienda como retribución o como prevención,
es siempre un mal para quien la recibe y para la propia comunidad que
la dispensa, y por eso asumo y predico frente a ella que, en cuanto parece
que no estamos todavía en condiciones de renunciar a su presencia social,
debe seguirse el criterio de la ética utilitarista liberal que nos viene de J.S.
MILL(6): los males sociales inevitables se deben tratar con el mayor rigor de
economía restrictiva. La máxima minimización es para mí la única posición
filosófica decente frente a la aporía de la pena estatal, pese a ser históricamen-
te cierto que este monopolio del Estado nos ha librado del régimen de la
venganza privada.
Se parte de la base, como enseñaba CARRARA, que el delito no se
puede erradicar totalmente de ninguna sociedad y que, además, la
pena se ha mostrado, por más que crezca, inidónea para controlarlo.
Aumentar penas para erradicar el delito no es solo una aporía social,
sino que puede conducir al terror penal por la vía de la demagogia y el
(6) MILL J.S., Sobre la libertad, hay muchas ediciones en español, entre ellas de edit.
Aguilar, Bs. Aires, 1968, trad. de Josefa Sainz Pulido. 15
populismo. Es una especie de juego eterno al gato y al ratón, en el que

el gato nunca logra impedir que el ratón se coma el queso, de modo
que siempre habrá queso para los ratones. Y mientras haya por ahí
queso mal puesto no faltarán ratones para comérselo y nunca bastarán
los gatos para evitarlo.
Eso quiere decir, de acuerdo con los principios político-criminales de
mínima intervención y ultima ratio: cada vez menos (penas) para cada vez
menos personas y ocasionando con ellas el menor mal posible a los derechos de
estas personas. Al fondo palpita, pues, la utopía abolicionista y algo cultu-
ralmente muy concreto que ya no es utópico: el humanitarismo de todo el
derecho penal. Este abolicionismo no es ya una utopía porque el panorama
de las penas alternativas y sobre todo de las sustitutivas de la prisión ha
avanzado bastante. Yo creo, en suma, que nuestra época está madura para su-
perar en el mediano plazo las penas privativas de la libertad, que ciertamente
son deshumanizantes o cuando menos disocializantes.
Recordemos, sin embargo, como lecciones de historia, que en Grecia
y Roma – y todavía hasta el siglo XVI e incluso XVIII- parecía utópica
la abolición de la esclavitud, y que pese a la derrota de ESPARTACO
y la ulterior connivencia del cristianismo triunfante, la esclavitud fue
finalmente abolida, al menos de manera formal, a mediados del siglo
XIX. Bastante tarde, por cierto. Pero lo milagroso, y ello es más obra
de la evolución socio-económica que del ingenio humanitario, es que
una institución tan milenaria y arraigada haya desaparecido en no más
de cien años.
La expansión acelerada del derecho penal. Estos son, sin embar-
go, solo los principios de una política liberal o personalista que da lugar
a un derecho penal del mismo talante –si estas expresiones no encierran
una contradictio in adiecto- y ninguna de esas figuras parece acomodarse
a lo que sucede en nuestros días con el derecho penal positivo y la políti-
ca criminal oficial que lo inspiran, que corren gozosos a la maximización
demagógica, en lo que se llama la actual “expansión del derecho penal”(7).
Debo sí reconocer una vez más, como lo hice en reciente ocasión
(2011), que no corren en nuestro país buenos tiempos para el derecho pe-
(7) Sobre ello, con suficiencia, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del
derecho penal - Aspectos de la politica criminal en las sociedades postindustriales, Edit.
16 Civitas, Madrid, 1999.
nal liberal y de garantías. Aparecen nuevos delitos, se aumentan las penas

privativas de libertad a duraciones exorbitantes que prácticamente burlan
la prohibición constitucional de la prisión perpetua (30, 50, 60 años, por
ejemplo, para hablar solo de Colombia, en donde no rige un sistema de
acumulación aritmética de penas), se disminuyen o dificultan las garantías
procesales de los imputados con el auge protagónico de la intervención
de las víctimas en los procesos penales, se recortan aquí y allí beneficios
procesales y penitenciarios (p.ej., detención y prisión domiciliarias y sus-
titutivos penales), crece sin tregua el hacinamiento carcelario hasta niveles
intolerables que la Corte Constitucional ha declarado, aunque con efectos
inanes, un “estado de cosas inconstitucional”.
Y ahora el nuevo Fiscal General de la Nación, NÉSTOR HUMBER-
TO MARTÍNEZ NEIRA, experto en derecho comercial y asesoría de
grandes empresas, denuncia expresamente como peligrosa la influen-
cia en el gobierno, la legislación y la justicia de la política criminal
de los académicos liberales que, claro está, se pronuncian contra tales
tendencias de rigor maximalista y denuncian sus abusos(8). De modo
que no solo continúa sino que se está agudizando el antagonismo de
la política criminal oficial y la política criminal de los académicos li-
berales (que no son todos). Como de costumbre, los académicos son
ignorados por los operadores judiciales de la justicia (policías técnicas,
fiscales y jueces penales).
Viejo y nuevo punitivismo. Como se ha sugerido, legislaciones y
comentaristas apologéticos de las mismas, incluida obviamente la gran
prensa, tienden a la realización de ideales contrarios: más penas y más rigor
punitivo para obtener el control de crímenes y criminales es lo que se ha
llamado, a partir sobre todo de su resurgimiento en el derecho penal inter-
nacional, neopunitivismo, e incluso neopunitivismo de los derechos huma-
nos. Pese a ese crecimiento casi desmesurado de las penas, tales controles
no se logran porque la criminalidad va en aumento, los delincuentes no se
(8) Sobre el particular puede verse diario El Tiempo de Bogotá, sección principal, págs.
1 y 10 del 13 de noviembre de 2016, publicado mientras este escrito era sometido a
revisión final para fines de publicación. El Presidente JUAN MANUEL SANTOS
y sus agentes, no así el Congreso de la República que quiere complacer a todos,
han venido observando sobre el tema una actitud prudente y vienen luchando
últimamente con algunas medidas que puedan contribuir a aliviar en algo el
antihumanitarismo del grave hacinamiento de las cárceles en las que obviamente
hay más internos con prisión preventiva que reos convictos. 17
disuaden con las amenazas penales ni se resocializan con su ejecución y el

punitivismo continúa creciendo tanto más que la criminalidad.
Nada cambia. “Más de lo mismo” y todo sigue lo mismo. Aunque sea
“necesaria”, la pena criminal parece seguir siendo socialmente inútil, cuan-
do no contraproducente. Lo que deviene ininteligible es como algo inútil
se puede seguir considerando socialmente necesario en un orden democrá-
tico.
Algunos países, como los Estados Unidos de América, son más francos
en cuanto a lo función principal que atribuyen a sus penas privativas
de la libertad: protección de la comunidad por medio de la inocuiza-
ción temporal y relativa de los criminales. Claro que por este sendero
argumentativo se puede llegar fácilmente a defender asimismo la pena
de muerte y otras penas radicales.
A quiénes interesa maximizar o minimizar. Como es obvio, qué
sea un “criminal” es definido por el mismo poder monopólico que define
y ejecuta las penas. Es el Estado protegiéndose a sí mismo y al estable-
cimiento. Si el costo económico –para no hablar del social- del sistema
penal hoy en acción se aplicara a las supuestas “causas crimino-impe-
lentes”, esto es, a corregir la pobreza, la desigualdad y las falencias de la
democracia meramente formal, es prácticamente seguro que las penas
como tales devendrían innecesarias. Pero ¿quién tendría interés, desde el
Estado clasista, en semejantes reformas sociales? Solo podemos pensar,
de una parte, en el Estado social y democrático de derecho, sobre el que
MIR PUIG nos ha mostrado con elocuencia su relación con los delitos y
las penas(9), y, de otra, en la construcción de una sociedad civil material-
mente democrática(10).
Si las penas no sirven y nunca han servido, cualquiera que sea su dras-
ticidad y certeza, para prevenir eficazmente el crimen, y sin embargo las
(9) MIR PUIG, Santiago, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y
democrático de derecho, edit. Bosch, Barcelona, 1979. Por cierto, también, NINO,
Carlos Santiago, Los límites de la responsabilidad penal –Una teoría liberal del delito,
edit. Astrea. Bs. Aires, 1980; ZAFFARONI, E.R.,” Introducción” a FEUERBACH,
Anselm v,, Anti-Hobbes, O sobre los límites del poder supremo y el derecho de coacción
del ciudadano contra el soberano, edit. Hammurabi, Bs. Aires, 2010.
(10) Cfr. DÍAZ, Elías, Estado de derecho y sociedad democrática, edit. Taurus. Madrid,
1983; FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón - Teoría del garantismo penal - Prólogo
de Norberto Bobbio, edit. Trotta, Valladolid, 1995; SARTORI, Giovanni, Qué es
18 la democracia?, Edit. Altamir, Bogotá, 1994.
sociedades organizadas siguen acudiendo a ellas con tan denodadas fre-

cuencia y devoción, también en la modernidad, podemos y debemos sos-
pechar que han de poseer algún hechizo que beneficia a alguien. Y claro
está, como superada la venganza privada, la pena criminal ha sido inva-
riablemente de carácter estatal, entonces ha de ser a los Estados a quienes
beneficia de modo principalísimo, fuera de su papel obvio de satisfacer el
sentimiento de venganza de las víctimas, que siempre estuvo presente, pero
que no siempre fue tenido en cuenta por las ciencias penales y nunca se dio
por satisfecho con ninguna escala punitiva.
Cuidado con el victimismo. En el derecho penal de nuestro tiempo
hay que cuidarse también del “victimismo”, esto es, de atender los gritos
de retaliación para multiplicar los delitos y las penas legales y también y
sobre todo para sacrificar garantías a los imputados. Eso, claro está, sin
perjuicio del actual estado de cosas acerca del derecho de las víctimas a
verdad, justicia, reparación y no repetición.
La pena sí sirve para conservación y aumento del poder. Y cuál
podría ser ese rendimiento positivo de la pena pública para el casi todo-
poderoso poder estatal? Muy claro y simple: sirve para legitimar el orden
establecido y para reforzar a los detentadores del poder, infundiendo a los
asociados la ilusión –falsa como todas- de que la casa sigue en orden y el
padre conserva el control. El gobernante que reparte más penas se siente
más seguro en la silla del poder y ensancha con orgullo el pecho como
gran distribuidor del bien, esto es, gran repartidor de la ética social, que
aquí estaría de manera cifrada otra vez y en nueva visión el verdadero
mensaje preventivo de la pena. Así cree el Estado-policía resolver muchos
conflictos sociales, sin percatarse de que los multiplica. Y los medios
masivos aplauden esto y lo hacen con mayor barullo cuando aparecen
nuevas penas. Pero éstas sirven para lo que anunciamos y poco más: para
conservar y aumentar el poder establecido, algo más próximo al pensamien-
to nietszcheano que al de cualquier penalista. Y la teoría crítica de las
penas sirve para moderar ese efecto nefasto.
A mayor legitimidad, menos necesidad de penas. Lo que sí salta a
la vista de cualquiera es que por lo general las penas son más numerosas y más
drásticas cuanto menos justo es el orden social en que se inscriben, o menos
legítimo es el gobierno de turno. Las penas han apuntalado por largos
períodos –pero nunca lo consiguen de modo indefinido- a las más duras
dictaduras del mundo y por cierto en la historia de América Latina no te-
nemos que mirar muy lejos para comprobarlo. 19
Nadie atenta contra mí impunemente, como dicen expresa y soberbia-

mente los ingleses (nemo me impune lacessit), y si llegas a hacerlo ya conoces
la respuesta que te espera. Y a esto le ha hecho el juego regularmente la
ciencia penal de todos los tiempos, que en general ha sido no solo acrítica
sino también apologética. Y por esto precisamente la ciencia penal no puede
ser positivista, en el sentido de limitarse a exhibir, interpretar y clasificar las
normas del derecho penal positivo, esto es, a describirlas –como sugiere
JAKOBS y en general los funcionalistas y positivistas que debería hacerse-,
sino que tiene que ser en todo caso crítica. Porque de suceder las cosas de
ese modo, el derecho penal, también como ciencia, se limitaría a ser factor
de conservación y aumento del poder establecido y legitimación de sus
privilegios y desigualdades. La ciencia busca siempre la verdad, pero en el
campo socio-jurídico la verdad sin justicia no es nada, esto es, no es nada
bueno. No conozco ningún modelo de sociedad punitiva que pueda lla-
marse humanamente decente; todas se han exacerbado. En sentido contra-
rio, en un Estado utópico de sociedad igualitaria no se ve mucha utilidad
a las penas criminales, al menos como recurso general.
De esta manera las penas, si respetan ciertos principios como el de
estricta necesidad social, el de proporcionalidad y el de legalidad previa,
clara y precisa, pueden legitimarse (o “justificarse”) en la medida en que
contribuyan al mantenimiento de un orden relativamente justo. De ma-
nera que una pena estatal relativamente justa presupone necesariamente una
sociedad civil relativamente justa, un orden social digno de ser preservado
aunque no sea perfecto (pero siendo en todo caso perfectible). De no ser
así, la pena es una bayoneta más, un arma estatal de represión contra “el
distinto”, pero disfrazada de la legitimidad de que carece la fuerza bruta,
es decir, legitimada por los políticos, por los medios y por los juristas y a
veces también por los votos, es decir, por la democracia formal, sea directa
o representativa. Ya lo apuntaba JAKOBS con lucidez: penas justas presu-
ponen sociedades legítimas.
Penas en la democracia real? Lo que todavía no sabemos, porque
creo que no existe la experiencia mundial al respecto, es si en una sociedad
realmente equitativa y abierta, y, por tanto, en un verdadero Estado social
y democrático de derecho y justicia social, las actuales penas criminales
carcelarias seguirán siendo “socialmente necesarias”. Yo aquí me otorgo
como penalista el beneficio de la duda pro homine y respondo de manera
negativa. La pregunta que viene abierta desde el siglo XVII por boca de los
precontractualistas y contractualistas es si una sociedad de la abundancia
20 en la que nadie necesite materialmente nada de los otros es siquiera posible
para salir de un hipotético estado natural de guerra. Lo que ellos llamaban

“socialidad” solo aparece cuando los hombres necesitan asociarse en pro-
cura de bienes relativamente escasos que no puede cada uno aportarse por
sí solo.
Pena y persona. Este no es el lugar para exponer el complejo asunto
de lo que entienden los liberales por el “bien social” o por un “orden social
relativamente justo”(11), pero del mismo sí se puede ahora decir que ambos
han de cimentarse en el respeto de la persona como tal en cuanto dignidad
y autonomía ética de todo individuo de la especie humana, en el recono-
cimiento y desarrollo de los derechos esenciales o inherentes a esa misma
persona, el respeto de los derechos humanos internacionales en igualdad
de condiciones para todos, y la garantía de un mínimo de condiciones vi-
tales o socio-económicas que permita a todos la igualdad de oportunidades
al punto de partida y la disponibilidad de ámbitos adecuados para el libre
desarrollo de la personalidad. Los derechos humanos llamados de segunda
generación, o sean los relativos a los “derechos sociales, económicos y cul-
turales”, no van a la hora actual más allá de un planteamiento del tema y
un programa futurista.
La igualdad. En cuanto a la igualdad moderna comparto el juicio de
CERRONI en el sentido de que en la modernidad el concepto de igual-
dad se hizo posible y cobró efectiva presencia interna con la creación del
concepto moderno de derecho como norma general y objetiva y por tanto
también igualitaria. Con una cierta anticipación de los estoicos romanos
con su concepto de los hombres como “ciudadanos universales”, el con-
cepto de persona y el reconocimiento de la dignidad de todos con alcance
moral y religioso había sido logrado por el cristianismo, que lo practicaba
internamente en sus comunidades, pero hacia afuera eran evidentes las
restricciones debido a la convivencia y connivencia con la esclavitud y tam-
(11) Sobre ello puede consultarse, con mucho beneficio, RAWLS, Jhon, Sobre las
libertades, edit. Paidós, Barcelona, 1990, trad. Jorge Vigil Rubio; del mismo, El
derecho de gentes y Una revisión de la idea de razón pública, edit. Paidós. Barcelona,
2001; y, claro está, POPPER, Karl, La sociedad abierta y sus enemigos, edit. Paidós,
Barcelona, 1982, trad. de Eduardo Loebel. Desde luego, son de consulta obligada en
estos tópicos las obras de GUSTAV RADBRUCH, especialmente las de posguerra:
Filosofía del derecho y el opúsculo magistral Arbitrariedad legal y derecho supralegal;
así como NINO, C.S., Derecho, moral y política - Una revisión de la teoría general
del derecho, edit. Ariel, Barcelona, 1994; y, en fin, ALEXY, Robert, El concepto y la
validez del derecho, edit. Gedisa, Barcelona, 1994. 21
bién con la servidumbre medieval(12). En la modernidad esos conceptos de

persona e igualdad irrumpen de manera imponente también como normas
jurídicas positivas y como esenciales componentes del orden político.
Con la “Declaración de los derechos del hombre y ciudadano” de
1789 se consolidaron esos conceptos de la igualdad jurídica connatural de
todos los hombres y la abolición formal y definitiva de la esclavitud, de la
servidumbre, de los privilegios de la nobleza y de la sumisión de los ciuda-
danos al soberano absoluto. “La ley, en definitiva, no era igual para todos,
ni todos eran iguales ante la ley”(13). En efecto, representativo del mundo
antiguo es ARISTÓTELES, quien sostenía que “El Derecho parece …
consistir en la igualdad, y en ella consiste, pero no para todos, sino para
aquellos que son verdaderamente iguales…”(14).
Esto no ha cambiado hasta nuestros días, con la única diferencia de
que hoy postulamos, sea o no verdad, que la igualdad es de todos porque
todos somos iguales ante el Derecho.
Pasada la Edad Media, durante los siglos XVIII y XIX la soberanía
sería asumida por los Estados nacionales, esto es, por las nuevas re-
públicas, directamente a veces y al final regularmente en nombre del
pueblo, entendiendo por tal no tanto todos los habitantes de un país
cuanto todos los que ostentan su nacionalidad, residan o no en su te-
rritorio, aunque de momento no todos los ciudadanos eran aptos para
votar en las nacientes democracias (en general solo lo eran los varones
blancos o libres de cierta edad que fueran propietarios).
Frente a la idea de igualdad los criminólogos críticos actuales sostie-
nen que está contraprobada en nuestro campo con la operancia altamente
(12) CERRONI, Umberto, La libertad de los modernos, Edit. Martínez Roca S.A.,
Barcelona, 1972, págs. 69 y ss.
(13) Ib., pág. 96.
(14) Cit. por CERRONI, ob.cit., págs.97-98. Para la Edad Media el pensador más
representativo sin duda santo TOMÁS DE AQUINO, que desde luego no pensaba
nada distinto y expresamente sostuvo que la esclavitud era “natural” y estaba por
fuera de la justicia porque esta exige, en tanto que justicia conmutativa, un acuerdo
entre partes iguales. Similares y muy conocidos son al respecto los pasajes en que
SAN PABLO y SAN AGUSTÍN sostienen lo mismo, este último con oscilaciones
sobre el tema en el derecho natural, pero sin decidirse por su condena ni demandar
su abolición siquiera entre los cristianos, y el primero haciendo énfasis en que
se trata de una institución establecida que debe respetarse (Primera Epístola a
22 Timoteo, Cap. 6,1.
selectiva del sistema penal(15), que, como sabemos, es la más fuerte arma
de contención y preservación agresiva del statu-quo que se esgrime prin-
cipalmente contra los “desiguales”, que son desde luego los “peligrosos”
y por esto mismo seleccionados como “culpables por su vulnerabilidad”
(ZAFFARONI).
“Derecho penal bueno”. A todo ello se suma el problema, casi diría
la aporía, de si existe o no un “derecho penal bueno”(16). La respuesta tiene
que ser negativa, al menos desde las perspectivas del liberalismo penal, del
humanismo de las penas y del propio escepticismo penal. El derecho penal
es siempre un instrumento social de control y represión cuyo uso puede
ser política y moralmente justificable tan solo en la medida en que contri-
buya al mantenimiento y desarrollo de un orden social relativamente justo
y materialmente democrático en lo posible. Este sería, pues, un derecho
penal protectorio de nuestros derechos, bienes y libertades, es decir, de los
derechos, bienes y libertades de todos y cada uno de nosotros y por tanto
también de la sociedad pacífica y democrática en que convivamos ordena-
damente, sin segregaciones ni iniquidades.
Estaríamos entonces, para que la irracionalidad propia del derecho
penal resultara tolerable dentro de esos límites, en un derecho penal cuyas
normas y praxis sean concreción y desarrollo de los grandes principios po-
lítico-criminales del liberalismo y del personalismo, un derecho penal pro
homine y no pro societatis: un derecho penal inspirado en la protección de
la persona, sus derechos esenciales, su igualdad y su dignidad, que resuelve
las dudas razonables a favor del imputado y no del colectivo, que interpreta
los derechos fundamentales y los derechos humanos internacionales en su
natural e indisponible orientación a la tutela de la persona humana indi-
vidual contra el poder estatal (el hombre siempre como fin y nunc como
(15) Al respecto, por todos, ZAFFARONI, Eugenio Raúl., La cuestión criminal,

Editorial Ibáñez, Bogotá, 2013, especialmente págs. 61-100; del mismo, con mayor
amplitud, La palabra de los muertos, Edit. Ediar, Bs. Aires, 2012.Sobre el particular
hay que recordar asimismo los planteamientos de BARATTA sobre el delincuente
como “chivo expiatorio” y acerca de la mayor persecución que se ejerce sobre y
contra las “clases subalternas” (BARATTA, Alessandro, sobre todo en Criminología
y sistema penal, Edit. B de F., Bs. Aires, 2006.
(16) Sobre el punto: GONZÁLEZ ZAPATA, Julio, “Recensión” a “Principios y normas
rectoras del derecho penal”, en Nuevo Foro Penal, No. 61, enero-mayo de 1999,
Edit. Universidad Eafit, Medellín, ´pág. 225; y mi respuesta admisoria en Derecho
Penal – Parte General – Principios y categorías dogmáticas, Edit. Ibáñez, Bogotá,
2011, pág. 29. 23
medio) y no de la comunidad contra la persona. Esto es difícil porque los

principios penales, incluso si están positivizados como normas rectoras,
pueden, como todo enunciado de principios y en virtud de su generalidad
y abstracción, interpretarse de diversas e incluso contrapuestas maneras. Su
sentido concreto depende de quiénes apliquen las normas que concretan
los principios y con qué ideología lo hacen (si con una ideología represiva o
punitivista, o con otra protectoria, personalista, minimalista, proporciona-
lista y, en fin, liberadora). Es claro entonces que la interpretación de cual-
quier principio, por elevado que se lo suponga, se inscribe en un contexto
específico a que él mismo apunta y que por fuera de éste no significa nada
o significa casi cualquier cosa, incluso de sentido opuesto.
Normas y práctica social. El derecho penal, en todo caso, no puede
ser valorado positivamente solo por los principios(17) o solo por las normas
particulares que integran el sistema penal(18), sino siempre por el sistema
penal en su conjunto y ante todo por el modo como se aplica en la realidad
social de cada momento, por la práctica “legal” de los operadores del siste-
ma penal(19). Se trata, pues, del derecho penal en acción y no simplemente
del normativo, ni siquiera si este es principialista. El “derecho penal en
acción” no es lo que hacen los criminales, sino lo que hacen los operadores
jurídicos con las normas positivas del derecho penal, el sistema de justicia
penal en funcionamiento, las cárceles en operación viviente.
Eso del “derecho penal bueno” –que no existe- tiene que ver, claro
está, con la racionalidad y razonabilidad del sistema penal, pero también
y principalmente con lo que las penas son en la realidad social, con espe-
(17) Esto se llama “principialismo” y se caracteriza por desdeñar los casos o las
normas particulares, ateniéndose únicamente a las abstracciones contenidas en
los enunciados de principios. Hay que recordar aquí la interpretación que hace
MERLEAU-PONTY del pensamiento de MAQUIAVELO: “”… hay una manera
de condenar a Maquiavelo que es maquiavélica, es la piadosa astucia de los que
dirigen sus ojos y los nuestros hacia el cielo de los principios para que los apartemos
de lo que hacen” (MERLEAU-PONTY, Maurice, “Nota sobre Maquiavelo”, en
Signos, Edit. Seix Barral, Barcelona, 1964. Pág.279).
(18) Esto se llama “casuismo” y, para decirlo de conocida forma, pierde de vista el bosque
por mirar los árboles, según escribió HEGEL.
(19) Sobre la relación entre principios y praxis de los operadores que los aplican, sean
los políticos o los funcionarios, pueden verse con provecho: MERLEAU-PONTY,

M., ob. loc. cits; y GÓMEZ CAMPOS, Rubí de María,”Fenomenología y práctica:
Arendt y Merleau-Ponty”, en RAMÍREZ, Mario Teodoro (Coord.), Merleau-Ponty
24 viviente, Edit. Anthropos, México, 2012.
cialmente referencia a las penas privativas o restrictivas de derechos funda-

mentales, sobre todo las de prisión. No hay tales penas “buenas” porque la
pena es por definición un mal y de ella es contradictorio esperar beneficios,
salvo si el sistema penal es él mismo criminal.
Abolicionismo de la prisión. Es muy dudoso que las penas de pri-
sión produzcan beneficios para alguien, salvo para el establecimiento que
se atrinchera con ellas usándolas como instrumento de dominación social.
Las penas de prisión son penas corporales, crueles, inhumanas y degradantes y
por tanto deben ser superadas por penas alternativas que se salgan de esos mol-
des negativos, ya que dentro de ellos deben considerarse prohibidas por nuestra
Constitución (arts. 12 y 17) y por la “Convención contra la tortura y otras
penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes” de la ONU de 1954, en
vigencia desde 1957. Nuestra práctica penal se nutre, pues, de penas pro-
hibidas(20).
Con estos simples e incompletos enunciados puede apreciarse que los
ideales contenidos en las normas supuestamente universales de derechos
humanos(21) y en los principios rectores del derecho penal están muy lejos
de alcanzar realización satisfactoria y su futuro sigue siendo intensamente
incierto. Nunca dejo de recordar en estos contextos el pensamiento lumi-
noso de PROUDHON sobre la justicia: es “el respeto espontáneo sentido y
recíprocamente garantizado de la dignidad humana, en cualquier persona y
en cualquier situación y bajo cualquier riesgo a que nos exponga su defensa”(22).
Creo que estamos en el mundo actual todavía muy lejos de esto. Esta es
la filosofía que en mi campo conduce a un derecho penal liberal fuertemen-
te garantista y minimalista, siendo claro que al fondo de ello palpita un
recio escepticismo punitivo, concretado sobre todo en las actuales penas
privativas de la libertad. El liberalismo penal, consciente como es de las
(20) Y para el futuro inmediato el panorama no puede ser peor porque el Presidente
electo de los Estados Unidos de América, señor DONALD TRUMP, ha anunciado
(noviembre de 2016) el restablecimiento de la autorización de la tortura, un mal
ejemplo que puede arrastrar a prácticas similares en otros países. Ya Estados Unidos
había hecho esto tras el 11-S.
(21) “Supuestamente”, digo, porque materialmente no alcanzan a todas las personas, y
veces ni siquiera formalmente, como se ve con claridad en la categoría de “enemigos”
(Schmitt, Jakobs), y se observa en el trato de ciertos prisioneros (como los de
Guantánamo tras el 11-S), para no ahondar en exploraciones porque también hay
países, y no solo dictadores, que no los reconocen. Cfr. IGNATIEFF, Michael, Los
derechos humanos como política e idolatría, edit. Paidós, Barcelona, 2001.
(22) PROUDHON, Ouvres choisies, edit. Gallimard, Paris, 1967. 25
afectaciones deshumanizantes de las penas carcelarias, no puede ser sino

escéptico frente a éstas.
Miren Uds. un mapa de la actual geopolítica y juzguen por su cuenta
cuántos y cuáles Estados de nuestros días satisfacen al tiempo todas esas
exigencias. Si llegaren, como yo, a la conclusión de que son muy pocos
–si acaso los hay-, entonces deberían compartir mi pensamiento de que
a la hora actual las penas carcelarias y el derecho positivo que las sirve no
representan una solución a los problemas sociales, esto es, que no hay una
solución penal a las desigualdades y a los conflictos sociales(23). Cuando BEC-
CARIA escribió que “es mejor prevenir los delitos que castigarlos”(24), se
refería obviamente a la prevención social directa o primaria, esto es, a las
medidas socio-económicas que hoy integramos en el modelo de democra-
cia real y no a la llamada función preventiva de la pena (que en el mejor de
los casos solo sería secundaria y auxiliar).
No hay solución penal a los conflictos sociales. Por consiguiente,
no debe acudirse al derecho penal como recurso de primera mano para
resolver o contener los problemas y conflictos sociales porque sencillamen-
te es inidóneo para ello y es de necios exigirle a los olmos que produzcan
peras. Conservamos el derecho penal solo porque seguimos pensando que
es socialmente “necesario”: no tanto, como pensaba KANT, para que reine
la justicia metafísica sobre la tierra, sino para el reforzamiento de la paz
social apoyada en la democracia material y por tanto para mantener, si
ya la hemos creado, la posibilidad igualitaria de participar libremente en
la construcción un “mundo mejor” y de dar a todos “calidad de vida”. El
derecho penal no puede en momento alguno apartarse u olvidarse de la
justicia como tal ni de la justicia social, esto es, como interacción y reparto
equitativo de bienes y males, pero tampoco proveer soluciones los grandes
problemas sociales. El derecho penal no es para ello la salida.
He sido y sigo siendo, reitero, un redomado escéptico en torno a los
beneficios sociales que puedan alcanzarse por medio de las penas crimina-
les (sigo refiriéndome en especial a las privativas de libertad, por la crisis
humanitaria en que siguen estando), pero tampoco tengo soluciones má-
gicas para reemplazarlas, salvo lo que ya he postulado varias veces aquí en
(23) Cfr. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan, “La solución penal de los conflictos
sociales”, en el mismo, Concepto y límites del derecho penal, 2ª. ed., edit. Temis,
Bogotá, 1994.
26 (24) BECCARIA. Cesare, De los delitos y de las penas, Cap. XVI.
el sentido de construir una sociedad democrática y no solo mantener una

democracia formal, y, por supuesto, abrir el abanico de los penas alternati-
vas y sustitutivas de la prisión.
No creo que con penas podamos construir un “mundo feliz”, en el
sentido próximo a las utopías de ALDOUS HOUSLEY, ROBERT
OWEN o CHARLES FOURIER, o un “mundo mejor” en el sentido
que hoy podemos dar a esta expresión en el contexto de la filosofía
liberal o personalista de RUSSEL o de RAWLS, por ejemplo. Con
todo, estimo que las penas restaurativas podrían ofrecer mejores pa-
noramas(25) y que a la hora de ahora estamos en capacidad de superar
la pena de prisión.
Lo que la historia enseña es que hasta hoy el hombre se ha movido en
mundos severa y extensamente punitivos. La Edad Antigua es la de
los filósofos y los clásicos, pero también de la de penas atroces casi sin
límites; la Edad Media, bajo el pleno dominio del cristianismo, nos
dio por cierto la piedad y el rescate de ARISTÓTELES –con todo y
su asunción de la esclavitud-, pero también la Inquisición y una larga
cadena de mazmorras, torturas, infamias punitivas y en todo caso de
penas expiatorias o penitenciarias, de las que venimos a levantar cabe-
za solo con el Renacimiento y su rescate sorprendente de la libertad y
la dignidad humanas en la obra de PICO DE LA MIRANDOLA(26) y
un poco más tarde la de CESARE BECCARIA; la Edad Moderna nos
legó a gritos los ideales de Libertad Igualdad Fraternidad, pero tam-
bién la guillotina y el terror penal; y la Edad Contemporánea, tan rica
en descubrimientos científicos, tecnología, comodidades y libertades
civiles, rivaliza con todas las anteriores en el rigor de sus cárceles y en
la sobrecarga de trabajo de todos los fiscales y jueces penales y algua-
ciles penitenciarios del mundo(27).
Delito, pena, delito, tormento de Sísifo. La sucesión indefinida de
delitos y penas, siempre en aumento, ha sido para la humanidad un ver-
(25) Las restauraciones y reparaciones cumplen funciones de importancia en el derecho

penal vigente, al lado de las penas, y cobran un papel protagónico en las justicias
transicionales. Incluso ROXIN, siempre tan ortodoxo dentro de su positivismo
funcionalista, llega a sugerir la reparación como posible “tercera vía” del derecho
penal del futuro (ROXIN, Claus, Derecho Penal – Parte General, Tomo I, Edit.
Civitas, Madrid, 1997, págs.108-110.
(26) PICO DE LA MIRANDOLA, Giovanny, Oración por la dignidad humana.
(27) Paradigmático, MICHAEL FOUCAULT, Vigilar y castigar. 27
dadero tormento de Sísifo. La sociedad que crea comenzar a redimir sus

males con la creciente aplicación de penas, no terminará nunca su labor
porque el fin es un espejismo, sin comprender que cuando al fin no haya
penas, ese será el principio. Las penas criminales no son nunca un sucedáneo
del Estado social y mucho menos de la justicia social. El mundo volverá a
cambiar, la historia tomará un nuevo rumbo cuando hayamos prescindido
de las penas de prisión, algo de lo que creo que estamos tan cerca como
queramos.
La historia está llena de penas y nunca se ha acercado a una sociedad
no carcelaria o no punitiva, como bien lo demuestra MICHEL FOU-
CAULT, y tal vez ni siquiera ha soñado con ella. Un pensamiento
contrario a la sociedad carcelaria podría ser considerado hoy, sobre
todo después del 11-S-2001, en los países llamados más civilizados,
como podrían ser Inglaterra, Alemania o Estados Unidos de América,
e incluso Francia, como algo menos que un grito anarquista. Y Amé-
rica, qué decir de la América ibérica, cuna de rebeliones, libertades y
constituciones que son eco de los mejores ideales libertarios de la re-
volución francesa, pero que tiene la más nutrida población carcelaria
del mundo, como si fuera en sus crímenes peor que Europa!! Esto no
debería horrorizarnos porque fuimos conquistados y conducidos a la
civilización europea por la violencia criminal de los descubridores y
conquistadores y colonizados por la Inquisición.
II. EL DRAMA PENAL Y SUS MISERIAS. EL DESARROLLO DE-

MOCRÁTICO ES LA VÍA PARA LA ABOLICIÓN DE LA PRI-
SIÓN. Y LA CULPABILIDAD QUÉ?
Delitos, énas, procesos. El derecho penal no es solo delitos y penas,
sino también proceso y en en él se ven muy en directo de las miserias del
derecho penal, para usar una expresión que el gran CARNELUTTI (28). La
observación del proceso penal permite dectectar el estado de civilidad o
humanidad de la sociedad en que se desarrolla.
Mensajes de las ciencias penales. Las proposiciones de la ciencia
jurídico-penal –esa que poco antes denominamos “crítica”- deben conte-
ner mensajes ético-sociales y políticos para los ciudadanos, encaminados
a la construcción de una sociedad libre, pacífica e igualitaria. Así, debe
28 (28) CARNELUTTI, Francesco, Las miserias del proceso penal.

erradicar de su seno no solo las teorías humanamente perversas, como las

que llevaron al nacionalsocialismo(29) y a Guantánamo, Abu Ghraib y las
“prisiones secretas” de los Estados Unidos en Europa después del 11-S,
sino también las impracticables e ideologizantes, y contribuir así a que se
eliminen las que conduzcan a consecuencias políticas intolerables para una
sociedad democrática,
Principios, reglas y consecuencias políticas y sociales son las categorías
con que la dogmática del delito y de la pena debe afrontar las reflexiones
y proyecciones sobre su objeto. Si el derecho penal científico no sirve para
implementar la construcción de una red social de democracia, paz y jus-
ticia social con participación esencial o protagónica de los derechos del
hombre, entonces sólo será funcional para la conservación y aumento del
poder instituído, que tal vez no reuna, o no reuna todos o siempre todos
los elementos de una sociedad mejor. Entonces él haría parte de la “volun-
tad de poder”, conservación y aumento del poder establecido, en el duro
sentido de NIETSZCHE.
De seguro es cierto, como apunta JAKOBS, que el Derecho penal –no
se refiere a la ciencia sino a las normas- confirma la vigencia de una
constitución positiva, mas no impulsa una sociedad mejor(30). Esto no
solo hace parte del positivismo descriptivista de JAKOBS y de todos
los positivistas y funcionalistas, sino también del hecho de que no
existe una solución penal a los problemas sociales, es decir, de que la
pena no resuelve los problemas sociales para los que generalmente se
la crea (escepticismo penal); pero asimismo es cierto que debe omitir
el reforzamiento de los ingredientes opresivos de esa constitución y de
sus leyes(31).
Saber penal crítico y legitimación. Y si el derecho penal positivo no
está puesto al servicio de un mundo mejor, con más justicia social y más
libertad para todos, no es digno de los juristas legitimarlo con su exégesis
(29) Ejemplar al respecto, LUKÁCKS, George, El asalto a la razón – La trayectoria del

irracionalismo desde Schelling hasta Hitler, edit. F.C.E.. México, 1959, trad. de
Wenceslao Roces.
(30) JAKOBS G. , La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2000, pág. 39. Muchos años antes, el maestro
colombiano LUIS CARLOS PÉREZ predicó que “el derecho penal es el brazo
armado de la Constitución”.
(31) Una teoría que se limita a “describir” el mal, sin valorarlo-, deja a sus destinatarios
en el mal al no ofrecerles soluciones posibles. 29
porque la exégesis acrítica de leyes injustas no hace otra cosa que prorrogar
u ocultar la injusticia. El buen comentario de las leyes de tortura es legiti-
mación y prórroga de la tortura, como lo fueron en su tiempo los “manua-
les del buen inquisidor”, o lo son todavía los expertos en la aplicación de
torturas (que atormentan y presionan hasta la agonía, sin dejar morir)(32).
Los manuales acríticos o positivistas del derecho penal contemporáneo no
están lejos de esta tétrica función.
El objeto de las ciencias penales es el drama penal, en uno de cuyos
extremos se encuentra el crimen y en el otro el proceso penal, el im-
putado enfrentado al inmenso poder estatal. “Las gentes piensan que
el sufrimiento penal comienza con las penas y no es verdad”, como
tampoco lo es que termine con ellas, porque comienza ciertamente ya
con el proceso penal y se extiende mucho más allá del final de la ejecu-
ción penal, según lo hemos aprendido de CARNELUTTI(33). Delitos
y penas no son tan distintos como aparentan porque ambos son males
contra las personas y la comunidad, privan de bienes o derechos o los
restringen.
El drama penal es algo terrible y por tanto también lo son el derecho
positivo que se referie al mismo y las enseñanzas en torno a él que los
juristas predican en sus libros y doctrinas. Con el calificativo de “terri-
ble” no quiero hacer tremendismo de minusvaloración, sino llamar la
atención hacia el hecho de que el derecho penal positivo y las ciencias
(32) La abolición formal o jurídica de la tortura se produce en toda Europa entre

mediados del siglo XVIII y comienzos del XIX, casi en paralelo con la de la
esclavitud. Pero ella tampoco despareció nunca del todo y por esto revivió en el siglo
XX en los regímenes totalitarios europeos, en Francia entre 1954-1962 durante la
guerra con Argelia y en los Estados Unidos en su búsqueda de responsables de los
gravísimos atentados del 11 de septiembre de 2001 en New York y Washington.
Solo en 1984 se obtiene de la ONU, gracias sobre todo a la presión de Amnistía
Internacional, la “Convención contra la tortura y otras penas y tratos crueles,
inhumanos y degradantes”, aunque estos procedimientos ya habían sido prohibidos
por el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” de 1966 (artículo 7),
en vigencia desde 1976, y asimismo por el artículo 5 de la “Declaración Universal
de los derechos humanos” de 1948. En Colombia y otros muchos países la tortura
es ahora un delito que puede cometer cualquier persona. Pero tan recurrente es su
práctica, que en la actualidad operan todavía organismos internacionales, tanto
europeos como americanos, para la prevención de la tortura y la rehabilitación de
los torturados.
(33) CARNELUTTI, Francesco, Las miserias del proceso penal, edit. Temis, Bogotá,
30 1989.
penales se refieren a realidades dramáticas del mundo social a las que

cabe acercarse con prudencia y moderación. Tanto lo son los crímenes
como las penas, pues con ambas se pueden imponer a las personas
males muy graves, esto es, grandes privaciones o restricciones de de-
rechos fundamentales. ”Dramático” significa en este contexto lleno
de tensiones y aflicciones, dolores y penas y en cuanto tal, como dice
el DRAE, “capaz de interesar y conmover” y, tal vez más, también de
corromper.
Drama y tragedia penales. Empero, con esas significaciones nos que-
damos cortos porque ciertamente el proceso penal puede ser un drama, pero
la pena criminal es algo más, es una tragedia, en el mejor sentido de los grie-
gos, porque ni siquiera sabemos el mal que con ella estamos ocasionando,
ni poseemos baremos adecuados para aplicarla y controlar sus frenéticas
secuelas.
Inocuización y defensa social. De todas las funciones que se asignan
a la pena criminal, limitándonos a las penas privativas de la libertad, la
única que posiblemente se cumple en la realidad es la inocuización relativa
y temporal del delincuente y en esta medida un cierto sentido de defensa
social o protección de la comunidad de personas en interacción pacífica.
Atemorización también (prevención general negativa)? Tal vez sí, pero con el
peligro nunca bien conjurado del terror penal, si ella llegare a convertirse
en fin principal de la pena. Rehabilitación o resocialización, prevención es-
pecial positiva)? No sabemos con respecto a qué, ni cómo se justifica una
rehabilitación coactiva en una sociedad abierta (POPPER), ni frente a una
persona moralmente autónoma (KANT). Podría decirse que por la educa-
ción y el trabajo durante la ejecución penal. Pero en tal caso la rehabilita-
ción se surte por virtud de la educación y del trabajo, y no de la coacción
penal.
En cualquier caso siguen vigentes las objeciones muy conocidas de
que no todos los delincuentes son susceptibles de una tal resociali-
zación: unos, la inmensa mayoría, los delincuentes ocasionales y pa-
sionales no reincidentes, porque no la necesitan; otros, los llamados
incorregibles, como los llamados multi-reincidentes y profesionales,
porque no se conoce ningún tratamiento que pueda transformar su
personalidad. Y si la prognosis es que estos últimos no dejarán de
delinquir de ninguna manera, frente a ellos cabe mantener el aisla-
miento sin atropello de su dignidad, lo que conduce con facilidad 31
a las condenas indeterminadas y a veces condujo a las condenas por

“peligrosidad social o predelictual”.
Penas alternativas a la prisión. Ha dicho hace muy poco el connota-
do jurista colombiano y ex Ministro de Justicia YESID REYES ALVARA-
DO –discípulo directo de JAKOBS en Alemania y “normativista” como
su maestro- que la pena es sufrimiento (castigo), pero no se puede agotar
como tal sino que debe propender a la reincorporacion del penado a la vida
social productiva y pacífica y al restablecimiento de las relaciones sociales
perturbadas con la acción criminal. De donde bien concluye que, como
logran esos objetivos, las sanciones alternativas (no privtivas de la libertad)
previstas recientemente en Colombia para las FARC-EP en los Acuerdos
Finales de Paz (2016), “no deben ser consideradas como una manifestación
de impunidad”(34).
Sí, de acuerdo. Pero esos efectos los logran las penas mismas, siempre
coactivas, o la pactada alternatividad no tan punitiva? Si lo primero, cuá-
les son los mecanismos para que las penas alcancen siempre o al menos
generalmente tan loables objetivos más allá de lo meramente simbólico? Y
si lo segundo, por qué lo que vale para un gran grupo armado ilegal (de-
lincuencia violenta continuada y organizada profesionalmente) que llegó a
cometer muchos delitos –algunos de ellos atroces-, no vale para otras orga-
nizaciones criminales e incluso para los delincuentes individuales? Lo que
esto demostraría, creo, es que las penas criminales (privativas de la libertad)
pueden llegar a tratarse como socialmente innecesarias porque los efectos bon-
dadosos de reingración social y restablecimiento de la paz se pueden lograr por
medios más económicos y mucho menos traumáticos.
Abolición progresiva de la prisión. Pero cuidado: no digo que por es-
tas vías extraordinarias de un derecho penal más restaurativo y alternativo
que retaliativo podamos acabar ya y de un tajo con las penas privativas de
libertad(35). Lo que sugiero es que esta reflexión muestra una prometedora
ruta de exploración que podría permitirnos en el mediano plazo reducir de
(34) REYES ALVARADO, Yesid, “La pena para qué?”, en diario El Tiempo, Bogotá, 22
de septiembre de 2016, Sección “Debes Leer”, pág, 14.
(35) Cfr. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan, Concepto y límites del derecho penal, 3ª.
ed., Edit. Temis, Bogotá, 2014, págs.162 y ss., “Nociones sobre justicia restaurativa
y transicional y nociones sobre perdón y reconciliación”. Es significativo al respecto
que hasta un funcionalista como ROXIN (Derecho Penal – Parte General, tomo I,
págs. 108-110) llegue a aceptar un modelo de justicia reparadora o restaurativa
32 como una “tercera vía” posible, con el que se pueden alcanzar reparación de las
manera importante las penas privativas de libertad y de este modo descon-

gestionar o deshacinar las cárceles y de contera mejorar sensiblemente el
sistema penitenciario. Así obtendremos una prisión para menos personas
y de menor duración, pero con mayores probabilidades de dañar menos a
los convictos, así como de persuadirlos y capacitarlos para una vida futura
libre de delitos.
Claro que parejamente tienen que cursar reformas socio-económicas
que ataquen el desempleo, disminuyan la desigualdad, transformen las
economías informales y dignifiquen las condiciones de vida de zonas mar-
ginales de las ciudades e integren más el campo a las venas principales de
la economía nacional.
Nada de esto supone un cambio ideológico hacia modelos socialistas,
para que quede claro que también en lo social continúo siendo un
liberal, aunque no comparto el extremo del “liberalismo salvaje” en
lo económico.
Las penas son placebos sociales. Como decíamos antes, así ha sido
en los dos milenios precedentes de la historia y así sigue siendo en la aper-
tura del tercer milenio, sin que todavía se barrunten horizontes distintos,
porque hoy como ayer las penas siguen siendo falsos paliativos, meros pla-
cebos. La solución de los conflictos sociales no está en las penas sino en la cons-
trucción de la democracia real, de la sociedad ogualitaria. Si aplicamos menos
penas habrá menos delitos? No necesariamente, al menos no eo ipso. Ello
depende de la sociedad democrática con cuya construcción respondamos
materialmente a esos conflictos y no de las penas, ya que estas por sí mis-
mas son inidóneas para el control global de la criminalidad.
No ha habido, y no se sabe si podrá haber, sociedades sin penas cri-
minales. Que hay cada vez más criminalidad es cierto, porque la población
mundial sigue en aumento, pero hay también más delitos porque hay cada
vez más penas criminales.
Y la culpablidad qué? Y la culpabilidad, que parece clara como prin-
cipio fundamentador y limitador del poder punitivo estatal (“no hay pena
sin culpabilidad ni pena más allá de la culpabilidad”), es como concepto
algo muy claroscuro. Todos sabemos que la pena se apoya en la culpablidad,
pero pocos saben, tal vez nadie sabe qué es la culpabilidad.
víctimas, resocialización, prevención integradora y hasta “restauración de la paz

jurídica” 33
Existen en la dogmática penal tantas variantes conceptuales de la cul-

pabilidad que es verdaderamente una odisea saber en qué consiste ésta,
incluso si todos estuviésemos de acuerdo, que no lo estamos, en que es “un
juicio de reproche”. Porque enseguida surge la pregunta ¿reproche de qué?
Y ¿con la autoridad moral de quién? Y las respuestas son tantas que resultan
casi inabarcables por nuestro entedimiento de penalistas, son irreductibles
a una unidad conceptual, esto es, en definitiva, son ininteligibles, una vera-
dera nueva torre de Babel. Y si no sabemos a ciencia cierta en qué consiste la
culpabilidad, incluso para quienes adoptamos una posición de indeterminismo
débil o de libre albedrío limitado, tampoco podemos saber cuándo es “justa” o
“merecida” la pena criminal que se aplica con base en ella.
Sabe el derecho penal para dónde va? Esto abre un panorama algo
desolador: no sabemos cuáles son los efectos de las penas, ni cómo susten-
tar su aplicación, y por tanto las que aplicamos parecen flotar en el vacío,
esto es, en algo así como la arbitrariedad o la mera conveniencia oficial de
la represión. Lo que sí sabemos es que las penas no previenen el delito sino
que reduplican sus males, y que no “resocializan” al delincuente sino que lo
endurecen, lo desarraigan y hasta lo profesionalizan.
CONCLUSIÓN
Queridos amigos, no voy a prolongar más este discurso, cuyo conte-
nido puedo compendiar en unas pocas frases: el derecho penal de nuestro
tiempo –y de todos los tiempos- es un fracaso, porque ni suprime ni con-
trola efectivamente el delito (esta misión es más propia de la democracia
material que de las penas); y, de otra parte, para no caer o no recaer en
el punitivismo lo aconsejable es mantenerse escéptico frente a los efectos
benéficos de las penas criminales (ya saben, en especial las carcelarias) y,
para utilizar fuera de contexto una metáfora de mi coterráneo TOMÁS
CARRASQUILLA, achiquitarlas y achiquitarlas hasta que desaparezcan a
la diestra de Dios Padre.
Como lo decía un pensador inglés, tal vez BERTRAND RUSSEL,
la justicia penal de nuestro tiempo es una vergüenza, porque aplica a las
personas males muy graves que no podemos saber sin son legítimos y me-
recidos y se aplican siempre de manera antihumanitaria o por lo menos
deshumanizante. Razones de más para minimizarlo, y, si fuese posible,
alguna vez sustituirlo, como soñaba RADBRUCH en pensamiento muy
conocido que sigue siendo tan luminoso como utópico, “no por un derecho
34 penal mejor, sino por algo mejor que el derecho penal”.
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36
Porqué citamos a los alemanes y
otros apuntes metodológicos(*)
Jean Pierre Matus Acuña(*)
RESUMEN
El autor analiza el método empleado por la Strafrechtswissenschaft para
el establecimiento de teorías que luego son traspuestas a otros sistemas ju-
rídicos, como el chileno. Se demuestra tanto la capacidad de dichas teorías
para adaptarse a otros ordenamientos, como su simultánea incapacidad
para hacer más “segura” y “calculable” la aplicación del derecho penal. Fi-
nalmente, se concluye que para alcanzar ese objetivo, es necesario formular
(*) El presente artículo es una revisión que incluye algún material mexicano, y en que
me hago cargo de las críticas aparecidas frente al original publicado en la Revista
Electrónica Política Criminal, nº 5 (2008), A5 [http://www.politicacriminal.cl], y
en Derecho Penal Contemporáneo: Revista Internacional, nº 26 (2009), pags. 189-
236, el cual fuera escrito durante mi estadía en el Departamento de Derecho Penal
Extranjero e Internacional del Instituto de Ciencias Criminales de la Universidad
de Gotinga (Alemania), durante los meses de marzo y junio de 2008, y es producto
de una investigación inciada en agosto de 2007, como parte de una Beca Post-
Doctoral financiada por la Fundación Alexander von Humboldt, a cuyos directivos,
funcionarios y colaboradores agradezco profundamente. Mis agradecimientos se
dirigen además al Sr. Rector y directivos de la Universidad de Talca, quienes me han
permitido disfrutar esta larga estancia de investigación.
Especialmente quiero también agradecer a mi huésped, Prof. Dr. Kai Ambos, quien
me facilitó todos los medios materiales y bibliográficos disponibles en la magnífica
colección que ha formado sobre derecho penal internacional y comparado, los cua-
les hicieron posible desarrollar mi trabajo.
(**) Director Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca. 37
Porqué citamos a los alemanes y otros apuntes metodológicos
teorías propias o adaptar las que lo cumplan, con independencia del mo-
mento y lugar de su formulación.
ABSTRACT
The author analyzes the method employed by the Strafrechtswissens-
chaft for the establishment of theories which are then transposed to other
legal systems, as the Chilean. It demonstrates both the ability of such theo-
ries to suit other jurisdictions, as his simultaneous inability to do more
“safe” and “calculated” the criminal law enforcement. Finally, we conclude
that to achieve this goal, it is necessary to formulate their own theories or
adapt the respect it, regardless of time and place of its formulation.
PALABRAS CLAVE
Strafrechtswissenschaft, dogmática penal, Chile, Latinoamérica, Espa-
ña, Alemania, metodología.
KEY WORDS
Strafrechtswissenschaft, criminal law, Chile, Latin America, Spain,
Germany, methodology.
1.
Un análisis exploratorio de las citas contenidas en el Anuario de Dere-
cho Penal y en la Revista de Derecho Penal Contemporáneo nos muestra que,
en la actualidad más del 35% de las referencias de los autores iberoameri-
canos corresponden a autores alemanes. Sin embargo, durante los prime-
ros años posteriores a la Segunda Guerra Mundial era otra la situación: el
impacto de la doctrina italiana en la española superaba en porcentaje de
citas a la alemana.(1)
La situación es coincidente con el desarrollo de la disciplina en Chile
y en México.
En efecto, en Chile, y sin necesidad de ningún cambio relevante en
el Código penal chileno de 1874, después del predominio inicial a fines
38 (1) Ver Anexo Nº 2.

del siglo XIX del método exegético de los comentaristas españoles ––esto sí
muy explicable, dado el hecho de que el Código nuestro fue, en muchas
partes, simplemente copiado del español de 1848––,(2) se vivió un breve
dominio del positivismo italiano(3) y de la escuela de la técnica jurídica
de ese país.(4) Sin embargo, a través de la obra divulgadora de Jiménez
de Asúa y de las traducciones españolas de los tratados de Liszt, Merkel,
Beling, Mezger y Maurach,(5) “la doctrina alemana […] condujo a un
notable florecimiento de la doctrina chilena, en los años 60 y comienzos
de los años 70”,(6) lo que dio pie incluso a la realización de una traduc-
ción nacional de la 11ª edición alemana del derecho penal de Welzel, por
parte de los entonces jóvenes profesores chilenos Juan Bustos y Sergio
Yáñez.(7) Esta “recepción entusiasta” y la “admiración” “por la elegancia y
armonía” de los sistemas dogmáticos alemanes,(8) es hoy en día tan asen-
tada en Chile, que no sólo las “partes generales” actualmente al uso están
basadas en variantes de las propuestas sistemáticas germanas,(9) sino que
(2) MATUS ACUÑA, Jean Pierre. “Fernández, Fuenzalida y Vera: Comentaristas,

autodidactas y olvidados. Análisis diacrónico y sincrónico de la doctrina penal
chilena del siglo XIX.” Ius et Praxis. Vol. 12, n° 1 (2006), pp. 31-67. En http://
www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122006000100003&script=sci_arttext
[visitado el 11.02.2008].
(3) MATUS ACUÑA, Jean Pierre. “El positivismo en el derecho penal chileno: análisis
sincrónico y diacrónico de una doctrina de principios del siglo XX que se mantiene
vigente.” Revista de Derecho Universidad Austral de Valdivia. Vol. .20, N° 1 (2007),
pp. 175-203. En http://www.scielo.cl/pdf/revider/v20n1/art08.pdf [visitado el
11.02.2008].
(4) CARNEVALI, Raúl. “La ciencia penal italiana y su influencia en Chile”. Manuscrito
facilitado por su autor.
(5) Para un detallado recuento de las traducciones producidas en uno y otro sentido,
como indicador del recíproco interés entre las doctrinas germano e hispano
parlantes, véase el Anexo Nº 1.
(6) POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, Ma. Cecilia. Lecciones de
derecho penal chileno. 2ª Ed. Santiago de Chile: Ed. Jurídica de Chile, 2004. 613
pp., p. 42s., donde agregamos que, lamentablemente, dicha “recepción entusiasta”
suele hacerse “a menudo sin discriminación” de las diferentes “realidades históricas,
sociales y culturales” que ellas presuponen y, por tanto, no ha ido siempre
acompañada de “una comprensión clara de la consecuencias para la política criminal
de una u otra opción”.
(7) WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Parte General. 11ª Ed. Trad. BUSTOS
RAMÍREZ, Juan; YÁÑEZ, Sergio. Santiago de Chile:, Ed. Jurídica de Chile, 1970.
(8) POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, Lecciones, cit. en nota nº 6, p. 43.
(9) Aparte de la nuestra, que sigue una sistemática “clásica” (POLITOFF / MATUS
/ RAMÍREZ, Lecciones, cit. en nota nº 6), pueden consultarse los textos
marcadamente “finalistas” de CURY, Enrique. Derecho penal. Parte general. 7ª ed. 39
también en los trabajos preparatorios del Anteproyecto de Código Penal

de 2005, en los cuales, particularmente respecto de la Parte General, se
adoptó prácticamente sin discusión nuestra propuesta de recurrir al dere-
cho y a la doctrina chilena, española y alemana como fuentes principales
para su elaboración, dejándose completamente de lado la italiana, tan
importante en la primera mitad del siglo XX.(10)
Por otra parte, según Moisés Moreno Hernández, la evolución de la
doctrina penal mexicana no parece haber sido muy diferente: a una pre-
ponderancia de la influencia de las doctrinas italianas y españolas hasta
fines de la década de los sesenta del siglo XX, le ha sucedido la “recepción”
de las doctrinas de origen germánico, pasando de las influencias del siste-
ma Liszt-Beling hasta las actualmente dominantes corrientes funcionalistas
de Roxin y Jakobs, siendo, en todo caso, dominante todavía la influencia
del finalismo, la que ha dado lugar a una formulación autóctona, conocida
como “modelo lógico matemático”. (11)
Santiago de chile: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2005; GARRIDO

MONTT. Derecho Penal. Parte General. T. II. Nociones Fundamentales de la Teoría
del Delito. 3ª Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2003. 358 pp.; y el
más bien “ecléctico” de ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho penal. 3ª ed. Santiago de
Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1998.
(10) Ver MATUS ACUÑA, Jean Pierre; HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor
(SECRETARÍA TÉCNICA COMISIÓN FORO PENAL). “Materiales de
Estudio presentados a la Comisión Foro Penal, Parte General.” Política Criminal.
N° 1 (2006), D2, pp. 1-223. En http://www.politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/d_2.
pdf [visitado el 11.02.2008].
(11) MORENO HERNÁNDEZ, Moisés, “La influencia del finalismo en la dogmática
penal mexicana (el modelo lógio del derecho penal”, en GARCÍA RAMÍREZ,
Sergio (Coord.), Estudios jurídicos en homenaje a Olga Islas de González Mariscal,
t. II, México: Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2007, pp. 481-528,
pp. 511ss., donde además se da cuenta de los diversos modelos clásicos, finalista
y normativistas adoptados por los dogmáticos mexicanos a partir de fines de la
década de 1960. Por su parte, PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl, Teoría del
Delito, México: Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 1989, 291 pp.,
describe la “evolución” de la teoría del delito en México como un tránsito en
diversas “fases”, que describe como “concepciones” “clásica”, “neoclásica”, “del
finalismo” y el “modelo lógico matemático” de la escuela mexicana de Olga Islas
y Elpidio Ramírez, entendido como una reformulación en proposiciones lógicas
o “elementos” de “la estructura general del tipo penal”, a partir de la concepción
finalista (pp. 35-45). Para una explicación resumida del “modelo lógico del
derecho penal”, como creación propia de los juristas mexicanos que, procurando
distinguir diversos niveles del lenguaje y de la operativad normativa, así como
40 los elementos descriptivos de los valorativos de cada norma penal, véase de
Es por ello que a la doctrina latinoamericana le es aplicable, quizás

con unos años de desfase más o menos, lo mismo que respecto de la espa-
ñola declaraba Muñoz Conde en 1999:
“Hace treinta años había la polémica entre las teorías causal y fi-
nal de la acción con todas sus implicaciones dogmáticas, como la
diferenciación entre error de tipo y error de prohibición, autoría y
participación, etcétera. Después, bajo el influjo de Roxin, se tomó
como base metodológica de la ciencia penal las teorías de la imputa-
ción objetiva y del dominio del hecho, así como la necesaria relación
entre política criminal y dogmática penal. Hoy en día, sobre todo
entre los jóvenes profesores de derecho penal, se puede sentir la in-
fluencia de los planteamientos funcionalistas como, por ejemplo, los
de Jakobs”.(12)
ISLAS DE GONZÁLEZ, Olga, “Modelo lógico del Derecho penal”, GARCÍA

RAMÍREZ, Sergio; ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL, Olga (Coords.),
Panorama Interncional Sobre Justicia Penal, Política Crimina, Derecho Penal y
Criminología. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Ciudad de México:
Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM,
2007, pp. 385-398, donde se ofrece una reconstrucción del sistema de la teoría
del delito en cinco niveles: el prejurídico, el de las normas penales generales y
abstractas (incluyendo el tipo y la pena o medida de seguridad aplicable); el del
suceso fáctico propiamente tal (“delitos”), que es valorado de conformidad a las
normas de segundo nivel; el de las “puniciones” o imposiciones concretas de
condena por las normas”particualres” y “concretas” dictadas por el juez en cada
caso; y, finalmente, el de la ejecución de esas penas.
(12) MUÑOZ CONDE, Francisco. “Geglückte und folgendlose Strafrechtsdogmatik?
(Kommentar)”. En: ESER, Albin; HASSEMER, Windfried; BURKHARDT,
Björn (eds.). Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende.
Rückbesinnung und Ausblick. München: C.H. Beck, 2000. 465 pp., pp. 199-211,
quien agrega, en todo caso, que no por ello se debe pensar “que la dogmática
española no tiene un perfil propio, pues en muchos problemas llega a soluciones
diferentes de las que son dominantes en Alemania” (nota al pie nº 31 en p. 208s).
Para una exposición sobre de la entrada en España de la “dogmática” alemana a
partir del segundo cuarto del siglo XX, de la mano de los discípulos de von Liszt:
Antón Oneca, Saldaña, Cuello Calón y Jiménez de Asúa, y sin necesidad de
cambio legislativo alguno, véase, además, CEREZO MIR, José. Curso de Derecho
Penal Español. Parte General I. Introducción. 6a. Ed. Madrid: Tecnos, 2004. 308
pp., pp. 112-123, con ulteriores referencias. Y, en particular, sobre la influencia
del finalismo, véase del propio CEREZO MIR, José, “La influencia de Welzel y
del finalismo, en general, en la Ciencia del Derecho penal española y en la de los
países iberoamericanos”, en ZIS, nº 5 (2009), pp. 200-211. 41
2.
Sin embargo, a pesar de lo mucho que a nosotros nos importa lo que
se publica en Alemania sobre el derecho penal de ese país, en países más
cercanos a sus fronteras, como Inglaterra y Francia, por ejemplo, la doctri-
na alemana es tan ignorada o desconocida como para nosotros la francesa
o inglesa.
¿Por qué, entonces, se ha producido esta “entusiasta recepción” entre
nosotros de la dogmática alemana,(13) al punto que es prácticamente im-
pensable considerar como serio o fundado un texto sobre derecho penal sin
que, como en este artículo, su autor haya citado profusamente a la doctrina
germana?
La respuesta más sencilla a esta pregunta es decir algo así como por-
que, en el amplio panorama mundial, la Strafrechtswissenschaft se encuentra
en la actualidad en el más alto nivel “científico” y metodológico posible.
Y sólo ella, en las reiteradamente citadas palabras escritas por
Gimbernat hace casi ya cuarenta años,
“Hace posible, […] al señalar límites y definir conceptos, una aplica-
ción segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a la
irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación”;
en cambio,
(13) Nótese que aquí se estudia el proceso de “recepción” de las construcciones

o elaboraciones “dogmáticas”, y no de otros procesos paralelos, pero
complementemente independientes y en que no necesartiamente toman parte
los juristas como tales, sino más bien en su dimensión de políticos con poder
legislativo, como sucede con la “recepción” o “importación” directa
de textos legales extranjeros, que José HURTADO POZO ha descrito, para en
caso peruano, en su texto La Ley importada, Lima: CEDYS, 1979, 143 pp. Para
el caso del Perú, fácilmente extrapolable al resto de los países latinoamericanos,
la explicación sociológica de este proceso de recepción legislativa, radica, según
Hurtado Pozo, en que, en “la situación socio-política”, “la influencia económica
y cultural de Estados Unidos y de Europa” es tal que “los grupos gobernantes de
países como el nuestro creen firmemente que la reforma del derecho es el medio
idóneo para crear las condiciones necesarias del despegue económico, facilitando
la aparición y el desarrollo de nuevas fuerzas sociales”; aunque en la práctica, la
importación de la ley sin consideración a las reales diferencias “socio-políticas”
entre la sociedad de origen y la receptora, produzca que éste sea “inaplicado” o
42 “desnaturalizado” (p. 128).
“cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será

la decisión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores
incontrolables la condena o la absolución. Si no se conocen los límites
de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su alcance,
la punición o impunidad de una conducta no será la actividad ordena-
da y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería. Y cuanto
menor sea el desarrollo dogmático, más lotería, hasta llegar a la más
caótica y anárquica aplicación de un Derecho penal del que -por no
haber sido objeto de un estudio sistemático y científico- se desconoce
su alcance y su límite.”(14)
3.
Sin embargo, como Gimbernat lo destaca en varios pasajes del texto
de donde se ha extraído la cita recién reproducida, parece que lo que se
conoce como ciencia jurídico penal o dogmática alemana tendría como re-
ferente principal el sistema jurídico alemán, su propio derecho positivo, y así
“sobre la base de toda una discusión dogmática precedente […] se es-
criben esos manuales y comentarios alemanes en los que se nos indica
cuál es el contenido del Derecho positivo y se nos sugieren soluciones
para interpretarlo de manera diferente a la dominante”. (15)
Esto explicaría por qué, en palabras de Muñoz Conde,
“hay que reconocer que la influencia alemana entre nosotros es gran-
de, pero que la mayoría de los penalistas españoles y su producción
científica es desconocida cuando no ignorada en Alemania.”(16)
(14) GIMBERNAT Ordeig, Enrique. “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?”.

En: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/html/artord2.htm [visitado
por última vez el 27.06.2008]. El texto apareció por primera vez en alemán con el
título “Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?”, en la ZStW, t. 82 (1970), pp.
379‑410.
(15) GIMBERNAT, “¿Tiene un futuro?”, cit. nota anterior.
(16) MUÑOZ CONDE, Francisco. “Presente y futuro de la Dogmática jurídico‑penal.”
Revista Penal. n º 5 (2000), pp. 44-51, nota 29 en p. 51. Este texto es, en principio,
la “traducción” al castellano del citado en la nota nº 11, aunque precisamente este
párrafo no aparece en la versión en alemán. Con todo, el texto permite explicar por
qué, aunque los autores españoles ofrezcan de cuando en vez soluciones divergentes
a ciertos problemas planteados, ellas son ininteligibles sin relación a lo que sucede
(o sucedió) en Alemania, lo que no a la inversa: el desarrollo de la dogmática
alemana es completamente independiente de lo que ocurre al sur de los Pirineos. 43
En efecto, dado que el derecho penal parece ser el más “parroquial”

de los ámbitos del derecho positivo de cada país,(17) no sería criticable sino,
al contrario, una consecuencia inevitable de ello, que la discusión en la
Strafrechtswissenschaft se haya desarrollado de manera “conscientemente
provinciana”, del mismo modo que sucede en la gran “parroquia” de los
Estados Unidos de América,(18) concentrándose en el estudio de su propio
derecho positivo, su jurisprudencia y las opiniones de sus autores, al punto
de que en un análisis exploratorio de las citas contenidas en los artículos
publicados en la Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft y en el
Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, prácticamente el 95% de las referencias
correspondan a autores alemanes.(19)
Desde este punto de vista, serían innecesarias las excusas de Roxin
para justificar la indiferencia y desconocimiento que demuestran la ma-
yor parte de los autores alemanes por el derecho penal que se cultiva más
allá del Rhein, basadas en la limitada “capacidad de trabajo” humana,
la barrera idiomática y la inexistencia en Alemania de bibliotecas ade-
cuadas para la investigación del derecho extranjero, con excepción de la
del Max-Planck Institut für ausländisches und internationales Strafrecht de
Freiburg.(20)
(17) DUBBER, Markus D. “Criminal Law in Comparative Context.” Journal of Legal

Education. Vol. 56, (2006), pp. 433-443, p. 433.
(18) FLETCHER, Georg P. “Deustsche Strafrechtsdogmatik aus ausländischer Sicht.”
En: ESER / HASSEMER / BURKHARDT, Deutsche Strafrechtswissenschaft, cit.
nota n ° 11, pp. 235-253, p. 239s. Como señala Fletcher, quizás una diferencia
entre ambas “parroquias” sea que, al menos en los Estados Unidos no se considera
una “ciencia” el estudio del derecho penal, como sí lo hace la Strafrechtswissenschaft,
a pesar de lo “ridículo” que parece ser hablar de una “ciencia” limitada lingüística y
geográficamente.
(19) Ver Anexo Nº 2.
(20) ROXIN, Claus. “Die Strafrechtswissenschaft vor den Aufgaben der Zukunft”. En:
ESER / HASSEMER / BURKHARDT, Deutsche Strafrechtswissenschaft, cit. nota
n ° 11, pp. 369-395, p. 381. Hay traducción al castellano: ROXIN, Claus. “La
ciencia jurídico-penal ante las tareas del futuro”. En: La Teoría del Delito en la
discusión actual. Trad. ABANTO, M. Lima: Grijley, 2006. 562 pp., pp. 3-40. En
todo caso, al menos para los interesados en la materia en el norte de Alemania,
ahora también se cuenta con la biblioteca de derecho comparado formada en la
44 Universidad de Göttingen por el Prof. Kai Ambos.
4.
Pero, en cambio, nosotros sí nos preocupamos de conocer el derecho
positivo alemán, su jurisprudencia y obras doctrinarias, citándolas riguro-
samente, a pesar de que en iberoamérica éste no se encuentra vigente; no
es el alemán el idioma materno de la mayor parte de los operadores jurí-
dicos ni de la inmensa mayoría de los destinatarios del sistema penal; no
se dispone ni remotamente de los volúmenes contenidos en las bibliotecas
jurídicas alemanas ni de los recursos para adquirirlos; y, dejando de lado
lo halagador que ello pudiera ser, es dudoso que nosotros tengamos una
“capacidad de trabajo” superior a la de los alemanes, que nos permita inte-
resarnos sin dificultades y con profundiudad en la dogmática local y en la
alemana al mismo tiempo.
Luego, la pregunta que surge es por qué nosotros nos interesamos aho-
ra tanto en los alemanes, dejando de lado la que antes considerábamos im-
portante doctrina italiana y otras no menos relevantes en el mundo como
la anglosajona, por ejemplo, si nuestro código penal recoge la tradición
hispánica, y está tan alejado del StGB como del Common Law.
5.
En efecto, aunque sea una obviedad recordarlo, la base del Proyec-
to del Código Penal chileno de 1874 fue el Código penal español de
1848/1850. Secundariamente se tuvo también en vista el Código belga de
1867, recomendado por el Ministro de Justicia. Y una razón muy impor-
tante para basarse fundamentalmente en el Código español de 1848/50
fue la circunstancia de contar con el muy castizo Comentario de Pacheco.(21)
Luego, nuestro Código es básicamente heredero de la tradición hispánica
e indiana y no de la germánica.
Esta afirmación no es desmentida por el hecho de que el código penal
español de 1848, base del chileno de 1874, recogiera en parte la estructura
—que no el contenido— de la del código imperial brasileño, basada a su
vez en la de la Gesetz über Verbrechen und schwere Polizei - Übertretungen
austríaca de 1803, pues, para empezar, la codificación austríaca de 1803 no
es la bávara de 1813 ni la alemana de 1871.
(21) Ver, con mayor detalle, el “Estudio premilinar” en RIVACOBA Y RIVACOBA,

Manuel. Código Penal de la República de Chile y Actas de la comisión redactora.
Valparaíso: EDEVAL, 1974. 574pp., pp. i ss. 45
Y en lo sustancial, como afirma Bravo Lira, “así como el CPB es de-

recho portugués codificado según los moldes de la ciencia penal centroeu-
ropea, el CPE es derecho castellano, de las Partidas, la Nueva Recopilación,
fueros y demás, puesto también en artículos, al modo centroeuropeo”.(22)
La aislada reintroducción que se hizo en Chile de la atenuante de “irre-
prochable conducta anterior”, traída a colación en la discusión del Códi-
go precisamente con fundamento en el Código austríaco,(23) no constituye
sino la excepción que confirma la regla.
Por otra parte, no debe olvidarse que a pesar de que el redactor el Có-
digo austríaco de 1803, Franz von Zeiller, pueda considerarse tanto un se-
guidor de Kant como de Feuerbach, el texto mismo del código tiene como
antecedente directo, en lo que a concepto de la pena y estructura del delito
se refiere, las anteriores codificaciones austríacas a partir de la Theresiana de
1768, y particularmente de la Josephina de 1787, de la cual puede consi-
derarse, en estos aspectos, sólo una “ratificación”. Así, en cuanto a la teoría
de la pena, el texto del párrafo 10 de la “Patente” del código de 1803,
cuando declara que “el culpable no debe sufrir un mal mayor al que para la
prevención del delito deba ser amenzado e impuesto”, parece corresponder
sin duda a la teoría de la prevención general de Beccaria –quien trabajó
personalmente en la Corte Austríaca al tiempo de dictarse la Josephina–,
coincidente con la concepción entonces dominante en Austria.(24)
(22) BRAVO LIRA, Bernardino. “Bicentenario del Código Penal de Austria: su

proyección desde el Danubio a Filipinas“. Revista de Estudios Histórico-Jurídicos.
N° 26 (2004), pp. 115-155, XI [disponible en Internet en: http://www.scielo.cl/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716-54552004002600005&lng=es&nrm=i
so, [visitado el 16.01. 2008]. Las citas se hacen a los párrafos y apartados del texto
de internet
(23) BRAVO LIRA, “Bicentenario”, XIII.1.
(24) MOOS, Reinhard. Der Verbrechensbegriff in Österreich im 18. Und 19.
Jahrhundert. Sinn- und Strukturwandel. Bonn: Röhrscheid, 1968. 543 pp., pp.
185-267, especialmente pp. 231 y 244. El texto del código penal austríaco de
1803 puede consultarse en Internet en: http://www.koeblergerhard.de/Fontes/
GesetzbuchueberVerbrechenundschwerePolizey‑UebertretungenOesterreich1803.
pdf [visitado el 10.02.2008]. La interpretación de Jenull, recogida por Horrow, en el
sentido de que el texto citado correspondería a la teoría de Feuerbach (HORROW,
Max. Grundriss des österreichischen Strafrechts. Bd. 1, Hälfte 1: Allgemeiner Teil. Graz
(Austria): Leykam, 1947. 227 pp., p. 49s.), sólo puede entenderse en la medida que
la teoría de la coacción psicológica se encuentra indudablemente dentro del grupo
de las teorías de prevención general y fuertemente emparentada con Beccaria y
46 Bentham, como el propio Feuerbach reconoce (FEUERBACH, Anselm v. Lehrbuch
Además, en cuanto los aspectos estructurales o sistemáticos que Bravo

Lira enfatiza, particularmente en la forma de exponer las eximentes, agra-
vantes y atenuantes, es el código austríaco de 1803 completamente ajeno al
esquema propuesto por Feuerbach: las principales eximentes se enumeran
en un solo artículo (§ 2), como excluyentes de la “mala fe” constitutiva
del delito (§ 1), concepto que excluye a los delitos culposos del sistema y
es inexistente en nuestro ordenamiento (y en el alemán). Además, el tra-
tamiento del consentimiento, de la participación y de los concursos nada
tienen que ver con las propuestas de Feuerbach. Tampoco hace el Código
austríaco distinción entre estado de necesidad exculpante y justificante,
sino que ofrece una única eximente de “gerechte Notwehr” en el § 127 (a
propósito del delito de homicidio y no en la parte general). Y aunque pue-
den encontrarse ciertas coincidencias (como en el contenido de las causales
que excluyen la mala fe —si se entienden como excluyentes de la “liber-
tad”—; la distinción entre infracciones de policía y delitos; y el desarrollo
del principio de legalidad), todas estas coincidencias tenían en Austria una
fuente diferente a Feuerbach y, sobre todo, un fundamento filosófico en la
ilustración meridional anterior a la crítica kantiana y las obras fundamen-
tales de Feuerbach.(25)-(26)
des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts. 11ª ed. Giessen (Alemania):
Heyer, 1832. 428 pp., p. 18).
(25) MOOS, Verbrechensbegriff, cit. nota anterior, pp. 238s, 265-267, quien destaca
por todo lo anterior el hasta entonces “independiente” desarrollo de la doctrina y

codificación austríacas [nota 165 en p. 265].
(26) Las conclusiones recién expuestas no se contradicen con el hecho de que al
actuar casi diez años más tarde, como codificador civil, Zeiller haya procurado
plasmar legislativamente las teorías de Kant, pues las condiciones previas de
dicha codificación fueron bien diferentes a la penal de 1803. Al respecto, véase
FERRANTE, Riccardo. “Un ruolo per l’interprete: la scienza giuridica italiana tra
Code Napoléon e ABGB”. Forum historiae Juris. (2006), 9, con referencias en nota al
pie. En: http://www.forhistiur.de/zitat/0601ferrante.htm [visitado el 10.02.2008];
y HOOP, Gerald. “Zur historischen Entwicklung des Vermögensrechts”. Beiträge
Liechtenstein-Institut. Nr. 4/1996. 21 pp., p. 7. En: http://www.liechtenstein-
institut.li/Portals/11/pdf/lib/LIB_4.pdf [visitado el 10.02.2008]. Sin embargo, en
estas materias Zeiller también tenía fuertes vinculaciones con el Common Law,
como puede verse en RAHMATIAN, Andreas. “Codification of Private Law in
Scotland: Observations by a Civil Lawyer.” Oxford University Comparative Law
Forum. 1 (2007), en http://ouclf.iuscomp.org/articles/rahmatian.shtml [visitado el
10.02.2008]. 47
6.
Pero volvamos a la pregunta con que se encabeza este artículo: ¿por
qué citamos a los alemanes si nuestro derecho positivo sólo muy remota-
mente se emparentaría con el germano, que es el que estudiarían los auto-
res alemanes? (27)
Segunda respuesta: porque la doctrina penal alemana, por su carác-
ter científico,(28) aunque lo explica, no estaría limitada “por el acuerdo de las
mayorías” que origina el derecho positivo alemán,(29) sino que sería también
de “alcance universal”, como desde hace más de un siglo lo declarase von
Liszt.(30)
Es más, el fenómeno recién descrito de la trasposición de la dogmática
alemana a España y Chile habla en favor de la idea de que efectivamente,
y a pesar de su indiferencia respecto a otros ordenamientos jurídicos, la
dogmática penal alemana tendría en sí misma la capacidad de aplicarse con
carácter universal. Si no sólo en los países iberoamericanos se le cita “dis-
ciplinadamente”. (31) Así, también en el otro extremo extremo del mundo,
(27) En Perú, en cambio, el Código de 1924 recoge no pocas disposiciones de los

proyectos suizos de 1916 y 1916, y hay por ello, al menos una razón histórica
para mirar hacia el mundo germano parlante a la hora de entender el sentido
de las normas importadas, aunque no siempre parace haberse hecho pues tales
disposiciones se importaron “en circunstancias en que juristas y magistrados se
encontraban imbuidos de la cultura jurídica española” (HURTADO, La ley, cit,
nota nº 13, p. 128).
(28) Véase, por ejemplo, el prólogo del Tratado de Jakobs, donde se declara el carácter
“científico” del “desarrollo de una teoría” como la que propone (JAKOBS, Günther.
Strafrecht. Allgemeiner Teil: Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. 2ª ed. Berlin:
De Gruyter, 1991. 944 p., p. vii). En el extremo, Hirsch llega a considerar, que
sólo la dogmática alemana sería propiamente científica (HIRSCH, Hans Joachim.
“Internationalisierung des Strafrechts und Strafrechtswissenschaft. Nationale und
universale Strafrechtswissenschaft“. ZStW, t. 116 (2004), pp. 835—854, p. 847).
(29) SILVA SÁNCHEZ, José María. “Straftatsystematik deutscher Prägung:
Unzeitgemäß?.” GA, t. 151 (2004), pp. 679-690, p. 684.
(30) LISZT, Franz von. “Zur Einführung. Rückblick und zukunftspläne“. En del
mismo (ed): Das Strafrecht der Staaten Europa. Berlin: Liebmann, 1894. 743
pp., pp. xi-xxvii, p. xxiv: “La ciencia del derecho penal […] como aclaración
de los elementos generales del concepto del delito es necesariamente
internacional”, pues “el concepto de responsabilidad penal es el mismo en
Francia y en Suecia”.
(31) AMBOS, Kai. Der allgemeine Teil des Völkerstrafrechts. Ansätze einer Dogmatisierung.
48 Berlin. Dunker & Humblot, 2002. 1058 pp., p. 56.
Yamanaka describe la historia de la dogmática japonesa como un proceso

similar al vivido en Chile.(32)
Sin embargo, esta adaptabilidad de la dogmática alemana a otros siste-
mas jurídicos, si bien puede ser una confirmación empírica de que algunas
de las teorías que sus cultores han desarrollado poseen un grado suficiente
de abstracción como para considerarse “universales” e independientes del
derecho positivo alemán, al mismo tiempo vacía de contenido la función
que Gimbernat le atribuye, esto es, indicarnos “cuál es el contenido del
Derecho positivo” y, eventualmente, sugerirnos “soluciones para interpre-
tarlo de manera diferente a la dominante”, pues para poder ser adaptadas a
ordenamientos positivos diferentes, en algún momento dichas teorías uni-
versales y abstractas dejan de referirse precisamente a ese derecho positivo.
Pero quizás de eso efectivamente se trate el estudio del derecho penal
y donde fallaría mi primera interpretación del argumento de Gimbernat es
en vincular la labor de la dogmática alemana, por definición universal, con
el derecho positivo, por definición, parroquial.
Esto es a lo que parece referirse Gimbernat cuando describe la forma
en que se construyen las “teorías” de la dogmática alemana, la cual
“trata de percibir, en primer lugar, qué problemas presenta la aplica-
ción de una disposición jurídica. Una vez conocido el problema el
siguiente paso es el de establecer teorías para su solución. Las teorías,
abstractamente formuladas, pretenden dar una solución igual a casos
dudosos que –por creer que presentan el mismo problema– han de ser
tratados igualmente […] conocido el alcance de la teoría y el razona-
miento en que se basa, es posible controlar si se es consecuente con
la teoría misma, si su aplicación a un caso concreto es, sobre la base
de los presupuestos que se apoya, correcta –por hallarse comprendido
realmente dentro del sector que aquélla abarca– o incorrecta –cuando
se extiende a supuestos que caen fuera de su campo–.”(33)
(32) YAMANAKA, Keiichi. “Wandlung der Strafrechtsdogmatik nach dem 2. Weltkrieg

Zum Kontextwechsel der Theorien in der japanischen Straftatlehre.” En: JEHLE,
Jörg-Martin; LIPP, Volker; YAMANAKA, Keiichi (eds.). Rezeption und Reform im
japanischen und deutschen Recht. Zweites Rechtswissenschftliches Symposion Göttingen
— Kansai. Göttingen: Universitätsverlag Göttingen, 2008. 276 pp., pp. 173—
185. En: http://webdoc.sub.gwdg.de/univerlag/2008/dtjap_symposium_GJS_2.
pdf [visitado el 17.03.2008].
(33) GIMBERNAT, “¿Tiene un futuro?”, cit. en nota nº 12. 49
En este esquema, las “disposiciones jurídicas” son únicamente las

propuestas normativas de un determinado ordenamiento para dar solución a
un problema, el cual, como tal, es independiente de la propuesta de solución.
Y dado que los problemas usuales del derecho penal tienen que ver con la
universalmente extendida actividad humana de juzgar el comportamien-
to de los demás y, en determinados casos, imponerles sanciones o penas
que van más allá de la simple reparación pecuniaria del daño —que es
lo propio del derecho civil— y suelen afectar el cuerpo, la propiedad o
la libertad del juzgado, se trataría de problemas claramente universales;
en tanto que su solución por una determinada disposición legal o fallo
de algún tribunal en un determinado momento y lugar, sería meramente
contigente.
Luego, la elaboración de teorías, para no reducirse a esas soluciones
contingentes, debería basarse en ciertos presupuestos tan universales o al me-
nos pretendidamente tan universales como los problemas que aborda. Por
lo tanto, tales prespuestos no pueden referirse directamente al significado
concreto (y, por tanto, contigente) de las palabras de un texto normativo
o un fallo judicial, sino a las respuestas a las preguntas abstractas (y, por
tanto, universales) que configurarían los problemas abordados: “¿qué es
el derecho en general y el derecho penal en particular?”, “¿qué función
cumple en la sociedad?”, “¿qué es una conducta?”, “¿qué es una omisión?”,
“¿por qué hechos objetivamente similares tienen tratamientos normativos
diferentes?”, “¿qué es un ser humano?”, “¿qué es la propiedad?”, “¿qué es
un documento?”, “¿en qué consiste afectar la libertad de otro?”, etc. La
consistencia entre las respuestas que se dan a esas preguntas y las propuestas
normativas de tratamiento de los problemas que las originaron determina-
rán la corrección o incorrección del desarrollo de las teorías y de las propues-
tas normativas que de ellas se derivan.
De esta manera, ya no sería el derecho positivo “parroquial” el bare-
mo para determinar la corrección o incorrección de esas teorías de alcance
universal, sino al revés: a partir de éstas se puede declarar como correc-
ta o incorrecta una solución legal o un fallo judicial, en la medida que
contengan proposiciones normativas diferentes a las que se derivan de un
“razonamiento” “consistente” con “los presupuestos en que se apoyan” las
respectivas teorías.
50
7.
Esta es la “ambiciosa estrategia” que, según Bleckmann, ha emprendi-
do desde antiguo la dogmática alemana: la construcción de teorías apoya-
das en presupuestos ajenos al derecho positivo, esto es, estructuras externas
o dogmas, axiomas, principios o preconcepciones indiscutidas, a partir de las
cuales se deducen las reglas básicas de imputación aplicables a todos los
casos concretos presentes y futuros. Así,
“Welzel probó con […] una ontología de la conducta que sobre todo
corresponde a la de Hartmann; Ziegert, con la psicología; Kindhäuser
y Hruschka […] con la phlisophy of language; Burkhardt y otros,
con la teoría del acto a través del habla en el sentido de Searle y otros;
[…] Lampe, apelando a una “ontología social” […]; y Lesch, con
Hegel.”(34)
En palabras de Welzel, para el Strafrechtswissenschaftler
“sólo es libre la elección del punto de partida (dentro de un deter-
minado ámbito): todo lo demás se sigue forzosamente, aún cuando
ciertas consecuencias a uno lo espanten. Las cosas tienen su propio
peso.”(35)
Es decir, lo que sería exigible a la actividad de crear teorías penales
no sería ya hacer posible una “calculable” y “segura” aplicación de penas y
sanciones en un determinado sistema jurídico, esto es, en un determinado
“derecho positivo”, sino algo levemente diferente: la capacidad de construir
teorías que respondan a la idea de sistema, entendida en Alemania, desde
(34) BLECKMANN, Frank. Strafrechtsdogmatik – wissenschaftstheoretisch, soziologisch,

historisch. Freiburg i. Br.: Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales
Strafrecht, 2002. 373 pp., p. 2, donde se encuentran las referencias correspondientes
a los textos citados. En su propio caso, Bleckmann se propone seguir estrechamente
los planteamientos sociológicos de Luhmann. Al respecto, es interesante destacar
que en la reseña crítica a esta obra, Walter sostiene que en ella se comete el “error”
de caer en la “absolutización de una idea correcta” (en principio), el cual califica
como “un típico ‘pecado de juventud’”, pero sin entrar a cuestionar la extensión
de ese “pecado” en otros no tan jóvenes pero con ideas tan o más fijas que las de
Bleckmann (WALTER, Michael. “Recensión.” GA, t. 151 (2004), pp. 297-299, p.
299).
(35) WELZEL, Hans. “Über den substantiellen Begriff des Strafrechts.” En: Festschrift
für Kohlrausch. Berlin: 1944, pp. 101-119, p. 116. Una versión digitalizada puede
verse en http://www.politicacriminal.cl/n_04/ch_3_4.pdf [visitada por última vez
el 15.11.2007]. 51
Kant, como “la unidad de los variados conocimientos bajo una idea”;(36) y a
partir de esa unidad hacer “calculable” y “segura” las propuestas normativas
surgidas dentro de un determinado sistema teórico, por definición no atado
a las limitaciones de un concreto sistema jurídico y de su aplicación por
parte de una concreta jurisprudencia.
Y, por lo mismo, sin las limitaciones contingentes que impone su pro-
pio y “parroquial” sistema jurídico, las teorías elaboradas por la dogmática
alemana con pretensión de universalidad pueden trasponerse sin dificultad
a nuestros países. De este modo, el objeto primordial de estudio de nuestra
disciplina sería básicamente el contenido y desarrollo de esas teorías universa-
les y, si acaso, una vez adoptada alguna de ellas, a partir de sus propuestas nor-
mativas someter a valoración crítica la legislación y jurisprudencia locales.(37)
8.
Pero, si la elección de los puntos de partida es independiente del dere-
cho positivo y relativamente arbitraria (aún “dentro de un ámbito determi-
nado”), entonces es posible elaborar tantas teorías diferentes y simultánea-
mente correctas como la cantidad de “presupuestos de apoyo” disponibles
para elegir, aumentándose en consecuencia el ámbito de incertidumbre o
inseguridad en la aplicación del derecho.
Esta es, precisamente, la descripción de la función que a la dogmática,
en general, le atribuiría un autor de moda (Luhmann), para quien, según
la interpretación de Atienza,
(36) La cita de Kant corresponde a un texto de la Crítica de la razón pura que se reproduce
en ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der
Verbrechenslehre. 4 Ed. München: 2006, 1136 pp., p. 194s.
(37) Esto podría explicar por qué a veces resulta tan difícil tolerar a un penalista, sobre
todo en latinoamérica. En efecto, dado que las premisas o puntos de partida
dependen de una elección personal, al penalista se le puede escuchar, seguir, aplicar sus
premisas a algún problema concreto no estudiado todavía, o declarar “incorrectas”
las propuestas surgidas con base a otras premisas. Pero “discutir” con él acerca de la
utilidad o practicabilidad de tales teorías en realidad no es posible: la elección de las
premisas es indiscutible y las consecuencias, lógicamente necesarias. La idea de que
sean posibles otros acercamientos a la cuestión debatida equivale a la idea de que las
propias capacidades de elección o deducción lógicas son defectuosas, esto es, casi a
una ofensa personal. Véase al respecto el debate entre Malamud y Maier, en http://
52 www.pensamientopenal.com.ar/ndp/index.htm [visitado el 07.03.2008].
“la dogmática jurídica suele caracterizarse por la prohibición de negar

ciertos puntos de partida, es decir, por ser una disciplina que con-
sidera ciertas proposiciones, de por sí arbitrarias, como superiores a
cualquier crítica, y renuncia al postulado de la investigación indepen-
diente. Para Luhmann, sin embargo, la dogmática jurídica (cualquier
dogmática) depende de ciertas prohibiciones de negación considera-
das socialmente necesarias, pero su función (positiva) consiste preci-
samente en aumentar la libertad en relación con un conjunto de expe-
riencias y textos (material vinculante). La dogmática acrecienta, pues,
el grado de incerteza del sistema jurídico (por ejemplo, aumentando
la indeterminación de las reglas legislativas para insertar nuevas posi-
bilidades de decisión) que debe resultar compatible con la obligación
de observar las normas jurídicas y de decidir en caso de conflicto.” (38)
Y así se llega a la situación actual en Alemania, donde la Strafrechtswissens-
chaft, vertida en una verdadera “inundación de publicaciones” “científicas”,
ofrece soluciones contradictorias prácticamente para cada caso,(39) con la con-
secuencia de que, o bien sencillamente ella no es tomada en cuenta por la praxis(40)
(38) ATIENZA, Manuel. “El futuro de la dogmática jurídica”. El Basilisco. nº 10

(1980), pp. 63-69. En http://www.fgbueno.es/bas/pdf/bas11008.pdf [visitado el
22.02.2008], p. 63.
(39) Lo que está muy bien explicado por BURKHARDT, Björn. “Geglückte und
folgenlose Strafrechtsdogmatik”. En: ESER / HASSEMER / BURKHARDT,

Deutsche Strafrechtswissenschaft, cit. en nota al pie nº 11, pp. 111-157, pp. 141-
143. Sobre las causas de esta “inundación” de literatura señala Burkahrdt que, más
allá de que “para cada dogmático es completamente racional proceder según la
divisa ‘publish or perish’ y, permanentemente, producir nuevas y originales ideas y
teorías” (p. 136), existen fuertes intereses editoriales y una no despreciable cantidad
de susbisdios directos e indirectos, como la idea de que las bibliotecas “deben”
contar con todo lo publicado en sus estantes, ajenos a los mecanismos de mercado
de control por calidad e interés (nota al pie 100 de la p. 140 y p. 156).
(40) Fenómeno que ya Schünemann había calificado como “dogmática sin
consecuencias” (SCHÜNEMANN, Bernd. “Kritische Anmerkungen zur geistigen

Situation der deutschen Strafrechtswissenchaft“. GA, t. 142, 1995, pp. 201-229,
pp. 201 y 221). Una explicación a este fenómeno puede verse en lo que Silva
Sánchez describe, por una parte, como “vicio clasificatorio” (Klassifizierungssucht)
de que parece adolecer la dogmática actual (muchas veces sin consecuencias para
las soluciones a los casos concretos); y por otra parte, al pensamiento “binario” de
la dogmática, basado en distinciones categóricas que impedirían ver la gradualidad
de las “valoraciones” (y soluciones) correspondientes en la vida social (SILVA
SÁNCHEZ, “Straftatsystematik”, cit. en nota al pie nº 26, pp. 684-686). En
contra, Frisch afirma que la cuestión acerca de la influencia en la práctica y en
la legislación de la dogmática es sólo un asunto de tiempo y lo que hoy puede 53
o, cuando lo es, permite “fundamentar” cualquier solución, aún las alcan-

zadas sólo intuitivamente.(41)
Por otra parte, al ser habitualmente escasos los “puntos de partida”
adoptados por las teorías más generales, siempre resulta necesario, al de-
tallar las conclusiones para los problemas particulares, introducir nuevas
premisas no necesariamente deducidas de los axiomas primarios, y que
dependen únicamente de la agudeza e inteligencia de quien las introduce,
produciéndose así una sustitución de los axiomas originales por las propias
decisiones de quienes los “desarrollan” y, en consecuencia, una serie de
conclusiones ad-hoc sólo aparentemente sistemáticas.(42) Esta constatación
crítica que Schünemann refiere principalmente a las propuestas de la in-
fluyente escuela de Jakobs y de la Escuela de Frankfurt de Hassemer(43) es,
sin embargo, extensible a todas las teorías que emplean la metodología
de la deducción a partir de unos cuantos principios indiscutibles, como
no tener consecuencias, mañana puede tener la fortuna de ser aceptado, pues

“abiertamente se debe reconocer que, en el largo espacio de tiempo de alrededor de
los útlimos100 a 150 años, [la dogmática] ha valido como fundamento de los fallos
[de los tribunales alemanes]” (FRISCH, Wolfgang. “Geglückte und folgenlose
Strafrechtsdogmatik (Kommentar)”. En: ESER / HASSEMER / BURKHARDT,
Deutsche Strafrechtswissenschaft, cit. en nota al pie nº 11, pp. 159-198, pp. 160s.
y 165).
(41) Esto es, “habilitar la Justicia del Cadí” (SCHÜNEMANN, “Kristische
Anmerkungen”, cit. en nota al pie nº 37, p. 224).
(42) SCHÜNEMANN, “Kritische Anmerkungen”, cit. en nota al pie nº 37, pp. 203
y 220. Las perplejidades de esta forma de construir una teoría pretendidamente

deductiva quedan de manifiesto cuando las nuevas intuiciones con que se
fundamentan determinadas propuestas se alejan muy claramente de lo que es
esperable conforme a los axiomas o premisas primeramente adoptados, como puede
verse en la reacción de los “discípulos” de Jakobs ante su reciente introducción de
lo que ellos denominan “elementos corrosivos” de la teoría (SILVA‑SÁNCHEZ,
Jesús Mª. “Del Derecho abstracto al Derecho real. Recensión a Günther Jakobs, La
pena estatal: significado y finalidad (traducción y estudio preliminar de M. Cancio
Meliá y B. Feijóo Sánchez), Thomson-Civitas, Madrid, 2006, 182 págs.” Indret. 4
(2006). nº 377, pp. 1-6. En: http://www.indret.com/pdf/377_es.pdf [visitado el
19.05.2008], p. 6).
(43) SCHÜNEMANN, “Kritische Anmerkungen”, cit. en nota al pie nº 37, pp. 203
y 220. Las perplejidades de esta forma de construir una teoría pretendidamente

deductiva quedan de manifiesto cuando las nuevas intuiciones con que se
fundamentan determinadas propuestas se alejan muy claramente de lo que es
esperable conforme a los axiomas o premisas adoptados, como puede verse en la
reacción de los “discípulos” de Jakobs ante la introducción de lo que denominan
54 “elementos corrosivos” a la teoría (SILVA-SÁNCHEZ, “Derecho real” , p. 6).
lo demuestra paradigmáticamente el fenómeno de disgregación que se ha

producido dentro de la gran corriente del finalismo.
En efecto, como con resignación reconoce Bacigalupo, al ser tan es-
casos los “puntos de partida” de la teoría y arbitraria (“dentro de un cierto
ámbito”) su elección, al descender en los niveles de análisis siempre ha sido
necesario incorporar otros axiomas tan arbitrairamente elegidos como los
primeros, de manera que, siendo diferentes los “puntos de partida” (y tam-
bién los “intermedios”), las proposiciones concretas a que se ha arribado en
su desarrollo han llegado a ser también “diferentes”.(44) Lo que ha llevado
a la doctrina finalista a la situación que, defendiéndola –por su carácter
“abierto”–, describe Melendo Pardos:
“No conozco una corriente de pensamiento penal dentro de la cual
existan diferencias tan amplias … sus defensores discrep[a]n sobre
cuestiones tan básicas —y con consecuencias relevantes— como el
concepto de omisión, la interpretación de los requisitos de la comi-
sión por omisión, la admisión de criterios de imputación objetiva en
el delito doloso de acción, la propia construcción del tipo del delito
imprudente, la configuración de la justificación y los problemas del
error sobre los presupuestos de una causa de justificación, el propio
concepto de injusto y sus repercusiones —tanto en la tipicidad como
en la punibilidad de la tentativa (acabada)—, la comprensión y trata-
miento penológico del error de prohibición, por mencionar sólo algu-
nos aspectos conceptuales básicos, discrepancias que, por supuesto, se
multiplicarían si nos desplazásemos al plano de la interpretación de las
regulaciones —incluso limitándonos a la parte general—.”(45)
(44) BACIGALUPO, Enrique. “Die Diskussion über die finale Handlungslehre im

Strafrecht,” p. 74s. En: ARNOLD, Jörg et al (eds.). Menschengerechtes Strafrecht.
Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag. München: C.H. Beck, 2005, 1459
pp., pp. 61-75. Allí se señala, respecto de la formulación original de la teoría
por Welzel, que “una significativa parte de los discípulos de Welzel la rechazan
expresamente o abiertamente han modificado” sus presupuestos esenciales
(especialmente la teoría final de la acción y la teoría normativa extrema de la
culpabilidad), con la consecuencia adicional de que “los distintos puntos de
partida permiten diversas soluciones a las cuestiones particulares”, y no una única
“solución correcta”.
(45) MELENDO PARDOS, Mariano. “Recensión”. Revista de Derecho Penal y
Criminología. 2da. Época, tomo 15 (2005), pp. 361‑393. Disponible en Internet

en: http://lehrstuhl.jura.uni-goettingen.de/kambos/Person/doc/paros.pdf [visitado
el 25.04.2008]. Las páginas que se cita es la 7 de la versión electrónica. 55
9.
De este modo, las teorías elaboradas por la dogmática alemana con
pretensión de universalidad no permiten cumplir con la función de hacer
más “segura” y “calculable” la aplicación del derecho por los tribunales de
justicia. La dogmática de origen alemán ya no “se opone a la inseguridad”
sino que se ha convertido en la fuente de la misma.
Es decir, aunque sus cultores ofrecen aproximaciones y hasta solucio-
nes que pretenden aplicarse universalmente, y son fácilmente trasponibles a
otras realidades, no tienen realmente un alcance universal, sino que limita-
do a la fidelidad y capacidad de aplicación y convencimiento de quienes
las han hecho propias. Sin embargo, tanto a la menor “diferencia” en los
“puntos de partida” elegidos, como en la medida que se desciende de la
abstracción a la proposición normativa de solución de los problemas, las
divergencias –aún entre los convencidos de una misma teoría– aumentan
a tal punto que no es posible hacer ni segura ni calcuble la solución que se
ofrecerá.
O sea, parece existir una relación inversa entre la abstracción o capaci-
dad de adaptación o universalización de una teoría penal desarrollada more
germánico a cualquier ordenamiento jurídico y su capacidad de prediciti-
bilidad de la solución de los problemas o casos concretos que dentro de la
teoría y en los diferentes ordenamientos se presentan: a mayor universabili-
dad o abstracción de la teoría dogmática, menor predictibilidad o utilidad de
la misma en sus propuestas normativas de solución de los problemas planteados
en relación a los casos concretos.
10.
A la crítica anterior se puede responder diciendo que también existen
en Alemania importantes desarrollos teóricos que no siguen ese método
deductivo, sino uno verdaderamente “abierto” y diferente, como sería el
caso de la importante “escuela” de Roxin, donde la política criminal jugaría
un rol primordial sobre la simple “armonía sistemática”.
Según Roxin la labor “dogmática” consistiría en la “interpreta-
ción, sistematización y desarrollo del ordenamiento legal y las opiniones
científicas”.(46)
56 (46) ROXIN, Srafrecht I, cit. en nota al pie nº 33, p. 194.

El diferente énfasis en el método de sistematización propuesto por

Roxin respecto al more geométrico tradicional, radicaría en que, primero,
“los puntos de partida” con que se cuentan no serían ya “principios o axi-
moas indiscutidos”, sino el derecho positivo, esto es, “el ordenamiento legal”
que debe “interpretarse”; y, en segundo término, que esta interpretación
no sólo habría de practicarse dentro de los límites del sentido literal posible
de los textos legales, sino que ella no sería una labor estrictamente lógica ni
podría hacerse aisladamente de la finalidad de la ley, y especialmente no de
la política criminal que ha tenido en cuenta el legislador, concluyendo que
“una sistematización teniendo en cuenta los aspectos teleológicos y
políticocriminales es algo que ya está exigido en la terea interpretativa
de la dogmática […] el dogmático (sea Juez o científico) debe, por
tanto, como el legislador, argumentar políticocriminalmente”.(47)
No obstante, insiste Roxin que la argumentación político criminal está
claramente limitada por un “punto de partida”, que no es ya un “princi-
pio” o “axioma” ajeno al derecho positivo, sino el “sentido literal posible de
la ley”; y, además, porque el intérprete no estaría autorizado a “reemplazar
con las suyas las propias finalidades políticocriminales del legislador”.(48)
Así, enfrentado Roxin a la discusión que se ha planteado acerca de la
pertinencia y validez de la distinción entre injusto y culpabilidad, puesta
ahora en duda en Alemania principalmente por la escuela de Jakobs,(49) y
desde hace ya casi 30 años, por autores como Schmidhäuser,(50) responde
con el argumento de que
(47) ROXIN, Srafrecht I, cit. en nota al pie nº 33, p. 228s.

(48) ROXIN, Srafrecht I, cit. en nota al pie nº 33, p. 229.
(49) Donde no se le atribuye a dicha distinción más valor que un valor subordinado
a la función de “alcanzar un entendimiento acerca de qué es un grado suficiente

de fidelidad al ordenamiento jurídico y de cuándo éste falta” (JAKOBS, Günther.
Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Trad.: CANCIO MELIÁ,
Manuel; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Madrid: Civitas, 2003. 163 pp., p.
9), llegándose a descalificar derechamente como un “duro retroceso” dogmático
(LESCH, Heiko H. Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision.
Köln: Heymanns, 1999. 312 pp., p. 198).
(50) SCHMIDHÄUSER. Eberhard. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch. 2. Ed.
Tübingen. J.C.B. Mohr, 1975, 884 pp., pp. 348s y 468. Actualmente, no
siendo discípulo de Jakobs, y desde otro “punto de partida”, el de las garantías
constitucionales, también rechaza la distinción tradicional entre culpabilidad e
injusto, RENZIKOWSKI, Joachim. “Normentheorie und strafrechtsdogmatik.”
En: ALEXY, Robert (ed.). Juristische Grundlagenforschung. Tagung der Deutschen 57
“la parte general [del StGB] de 1975 distingue claramente entre anti-
juridicidad y culpabilidad (como resulta de comparar, por una parte,
el § 34, y de otra, el §35).”(51)
Naturalmente, no es este el lugar para discutir cuál sería la correcta
interpretación de ciertos parágrafos del StGB, sino sólo para destacar que,
en este caso, el argumento que Roxin emplea no es el recurso a una teoría
universal que explique y justifique la distinción entre injusto y culpabilidad,
con independencia del derecho positivo alemán, sino, sencillamente, el de que
tales diferencias provienen de lo dispuesto en “la parte general [del StGB]
de 1975”, y que, por lo tanto, con otro derecho positivo “no es inimagina-
ble” una solución diferente.(52)
Si se toma en serio este método de sistematización, volveríamos a la
idea de que la labor dogmática estaría referida al derecho positivo de cada
sistema jurídico particular, con lo cual las únicas razones para hacerse car-
go de las “opiniones científicas” alemanas serían la eventual similitud en
el sentido literal de los textos a interpretar o una especie de curiosidad in-
telectual para saber cómo se tratan determinados problemas más allá de
nuestras fronteras y así poder apreciar mejor las bondades y defectos del
propio sistema jurídico.
Pero esas mismas razones serían aplicables para hacerse cargo, even-
tualmente, de las propuestas normativas ofrecidas por la doctrina, legisla-
ción y jurisprudencias francesas, escandinavas o inglesas, pues en la medida
que representan respuestas válidas en sus respectivos ordenamientos jurídi-
cos no podrían considerarse per se como inferiores a las producidas en Ale-
mania, sino sólo como diferentes, como es de hecho el trato que, conforme
al principio de igualdad entre los estados comunitarios, reciben dentro de
la Unión Europea.(53)
Sektion der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie (IVR) vom
23. Bis 25. September 2004 in Kiel. ARSP Beihef Nr. 104. Stuttgart: Steiner Verlag,
2005. 250 pp., pp. 115-137, pp. 122-135.
(53) VOGEL, Joachim. “Europäische Kriminalpolitik – europäische
Strafrechtsdogmatik”, GA, t. 149 (2002), pp. 517-534. Según Vogel, la integración
de la doctrina alemana en este contexto sólo sería posible dando “preferencia al
pensamiento problemático frente al sistemático” (p. 522); lo que ya había anticipado
58 KÜHL, Kristian. “Europäisierung der Strafrechtswissenschaft”, ZStW, t. 109
11.
Paradójicamente, sin embargo, frente a este proceso de internacionali-
zación del derecho penal, la propuesta de Roxin ha sido poco a poco dejada
de lado por sus discípulos directos o indirectos.
Así, Schünemann, quien primero popularizó la idea de que el “siste-
ma”, sin dejar de lado el rigor y la consistencia interna, debía “estar abierto”
a la posibilidad de modificar los “puntos de partida” a la luz de su aplica-
ción a los problemas e incorporar nuevos “descubrimientos”,(54) no parece
ahora muy dispuesto a adaptarse a los “descubrimientos” que provengan
del diálogo entre las distintas tradiciones europeas y las normativas pro-
venientes de la Unión Europea, sino más bien lo contrario: propone que
sea la dogmática alemana y “su” pensamiento sistemático quien guíe dicho
proceso.(55) Y ello incluye considerar fuera de discusión que Welzel llevaba
razón cuando calificaba la distinción practicada por la Strafrechtswissens-
chaft entre injusto (causas de justificación) y culpabilidad (causas de excul-
pación) como “el más importante progreso dogmático en las últimas dos o
tres generaciones”,(56) por lo que no duda en convirtirla en el fundamento
de su propuesta sistemática basada en la “teoría de los elementos negativos
del tipo”.(57)
Lo mismo parece observarse en el desarrollo del pensamiento de Am-
bos, quien ha abordado el estudio del derecho penal internacional desde la
perspectiva de la Strafrechtswissenschaft. Así, resulta muy difícil compatibi-
lizar su actual propuesta en orden a que la teoría del delito del futuro de-
recho penal internacional adopte la sistemática “finalista” o “post-finalista”
con sus “inalienables consecuencias” para el sistema de la teoría del deli-
(1997), pp. 777-807, donde se afirma que “nosotros [los alemanes] no deberíamos
intentar exportar nuestra “furia sistematizadora” [Systematisierungswut]” (p. 801s.).
(54) SCHÜNEMANN, Bernd. “Einführung in das strafrechtliche Systemdenken”.
En SCHÜNEMANN, Bernd (ed.) Grundfragen des Modernen Strafrechtssystems.
Berlin: de Gruyter, 1984. pp. 1-68, especialmente pp. 14-18.
(55) SCHÜNEMANN, Bernd. “Ein Gespenst geht um in Europa –Brüsseler
>>Strafrechtspflege<< intra muros‑.” GA, t. 149 (2002), pp. 501-516, especialmente
p. 511s.
(56) WELZEL, Hans. “Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre
und die finale Handlungslehre.” JuS. 1966, pp. 421-425, p. 421.
(57) SCHÜNEMANN, Bernd. “Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft.” En:
SCHÜNEMANN, Bernd; BOTTKE, Wilfried; ACHENBACH, Hans;
HAFTKE, Bernhard; RUDOLPHI, Hans- Joachim. Festschrift für Claus Roxin
zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001. Berlin: de Gryter, 2001. pp. 1-32, p. 9s. 59
to, incluyendo la categórica distinción entre “injusto” y “culpabilidad”,(58)

con aquellas palabras escritas hace ya más de un lustro, donde proponía
adoptar en el estudio del “derecho comparado” un “sistema abierto”, “li-
bre de los conceptos sistemáticos del propio ordenamiento jurídico”.(59)
12.
Luego, si no son las ventajas en la aplicación más segura y racional de
nuestro derecho en nuestros tribunales, debemos buscar en otras condicio-
nes o circunstancias la explicación a la pregunta acerca de por qué citamos
con tanta profusión a los alemanes, si, como en todo caso demuestra el
autoreferente desarrollo de la dogmática alemana, es perfectamente posible
cultivar esta disciplina “parroquialmente”, interpretando y sistematizando
los prespuestos de la responsabilidad penal en general y en relación con
cada delito en particular dentro de un determinado sistema jurídico, to-
mando en cuenta la finalidad de la ley, la jurisprudencia de los tribunales y
las opiniones de quienes antes se hayan preocupado de la materia, e incluso
desarrollar, a partir de esos materiales “locales”, teorías de alcance preten-
didamente universal.
O dicho de otra manera, ¿para qué nos es útil el esfuerzo de aprender
el idioma de Goethe, hacer estadías de doctorado y postdoctorado en Ale-
mania e invertir tiempo y recursos en traducir textos y adquirir bibliografía
apenas accesible a un mínimo de interesados en nuestros países?
13.
A mi juicio, dos son las funciones útiles de este esfuerzo: por una
parte, a pesar de la inseguridad que ello causa, la dispersión y contra-
dicciones que crean las diversas proposiciones normativas generadas
a partir de otras diferentes teorías, nos permiten a los cultores de la
disciplina disponer de propuestas normativas que ofrecer a los opera-
dores locales (jueces y abogados), “dogmáticamente justificadas” y, al
(58) AMBOS, Kai. “Toward a universal System of Crime: Comments on George

Fletcher´s Grammar of Criminal Law”. Cardozo Law Review. 28 (2007), pp. 2647-
2673, pp. 2655s.
60 (59) AMBOS, Der allgemeine Teil, cit. en nota al pie nº 28, pp. 44s. y 58.
mismo tiempo, capaces de adaptarse a los cambios en las valoraciones

sociales.(60)
Y por otra, nos permite a quienes poseemos experticia en la “enor-
memente compleja y comprensiva” doctrina alemana, y, además, acceso a
la “intimidadora e inaccesible literatura especializada” escrita en alemán,
excluir a los legos del debate sobre el contenido del derecho penal y, conse-
cuentemente, de la posibilidad de formular proposiciones normativas que
puedan ser aceptadas por una comunidad que reconoce esa literatura y ese
lenguaje como fuente de autoridad en la materia.(61)
14.
Así, aunque producto de la proliferación de teorías, también en Alema-
nia, “nadie puede decir, de antemano, cuál es el tratamiento jurídico que
van a recibir” los “supuestos dudosos”; lo cierto es que parece llevar razón
Gimbernat cuando afirma que al menos en esa tierra de “poetas y filósofos”
se tiene “conciencia de que [dichos supuestos dudosos] existen o de las
dudas que ofrecen”, lo que no necesariamente es predicable de la doctrina
de nuestros países.(62)
Y por eso, cada vez que se aborda un tema “dogmático” “nuevo”
(para nosotros), siempre es posible, para quienes tienen la oportunidad
de visitar las bibliotecas alemanas, encontrar alguna tesis doctoral o una
habilitación o una monografía o un artículo en una Revista o en un
(60) BURKHARDT, “Strafrechtsdogmatik”, cit. en nota n º 36, p. 152, habla de

posibilitar la adecuación del derecho a los cambios y experiencias sociales y considera
que esta es la única que efectivamente se cumple, de entre las varias funciones que
se le atribuyen a la dogmática.
(61) Esta función “institucional” ha sido descrita antes por Dubber, pero no respecto
a la utilidad que presta el conocimiento de la dogmática alemana a los que a ella

tienen acceso en otros países, sino en la propia Alemania, donde la dogmática
cumpliría la función “institucional” de “permitir a los jueces profesionales
dominar” a los escabinos (legos) en los tribunales de primera instancia donde éstos
se encuentran en mayoría (2 escabinos y un juez profesional que preside), pues sólo
el juez profesional tiene la experticia en la “enormemente compleja y comprensiva”
doctrina, y, además, acceso a la “intimidadora e inaccesible literatura especializada”
(DUBBER, Markus Dirk. “The Promise of German Criminal Law: A Science of
Crime and Punishment”. En: German Law Journal. Vol. 6 (2005), pp. 1049-1072,
p. 1058s.)
(62) GIMBERNAT, “¿Tiene un futuro?”, cit. en nota nº 12. 61
Festschrift que de cuenta del tema, sistematice los problemas que podrían
encontrarse en él y ofrezca alguna propuesta normativa de solución para
los casos dudosos.
Es decir, la literatura producida por la Strafrechtswissenschaft permite
contar con un amplio cuerpo de proposiciones normativas muy variadas
frente a cada problema, las cuales, engarzadas en teorías más o menos con-
sistentes, pueden adaptarse a las necesidades sociales en otros lugares y mo-
mentos y, ofrecer, por tanto, una “justificación” explícita a los cambios de
valoraciones u otras motivaciones implícitas en las decisiones que se adopten
o propongan.
Y si a esas propuestas normativas se les atribuye una suerte de
autoridad superior a las producidas en nuestros idiomas maternos, la
utilidad de este “tesoro” paran quienes tenemos acceso privilegiado a él
es enorme.
En cambio, quienes no han disfrutado del privilegio de estancias en
Alemania y de visitar sus bibliotecas, o no tienen dominio suficiente del
idioma para consultar la bibliografía disponible en alemán en Chile o en
sus países de origen, siempre podrán ser “sorprendidos” mediante la cita
de un autor conocido o desconocido o el planteamiento de un problema
o solución “novedosos”, con o sin indicación de la fuente, y, en todo caso,
sin posibilidad práctica de refutación.
La similitud de este fenómeno con los procesos de segmentación y
conservación de privilegios que las instituciones universitarias en la Amé-
rica colonial jugaron en su época, se deja entrever de la sola lectura, por
ejemplo, de la descripción que se hace del rol de los colegios universitarios
en el Virreinato de Nueva Granada, la actual Colombia:
“La universidad colonial neogranadina, representada esencialmente
por los dos grandes colegios de Santafé de Bogotá: el Colegio del Ro-
sario y el Colegio de San Bartolomé, fue, precisamente, una pieza
general del mecanismo de segregación social. A más del poder que
confería a sus miembros el acceso a un saber determinado; a más del
uso reglamentado de una lengua, el latín, que separaba del conjunto;
a más de las preeminencias y privilegios sociales y laborales que con-
fería la institución a sus miembros; a más de todo ello, la corporación
universitaria funcionó como una forma de defensa contra el mestizaje
y sus consecuencias, que amenazaban derruir privilegios largo tiempo
62 ejercidos, no sólo ni principalmente en relación con los grupos su-
bordinados, sino en relación con el propio grupo dominante del cual

formaban parte los miembros de la corporación.”(63)
15.
Lamentablemente, además, al no conseguirse el propósito de hacer
más “calculable” y “segura” la aplicación de nuestro derecho penal, y, en
cambio, servir para poner de manifiesto una posición de privilegio, la cita
recurrente a autores alemanes suele parecer muchas veces aquella suerte de
“erudición” tan hispana que recomendaba al atribulado Cervantes su “gra-
cioso y bien entendido” amigo en el Prólogo del Quijote, para que así se le
tuviese entre los “hombres leídos, eruditos y elocuentes”:
“En lo de citar en las márgenes los libros y autores de donde sacáredes
las sentencias y dichos que pusiéredes en vuestra historia, no hay más
sino hacer de manera que venga a pelo algunas sentencias o latines que
vos sepáis de memoria, o a lo menos que os cuesten poco trabajo el
buscalle, como será poner, tratando de libertad y cautiverio:
Non bene pro toto libertas venditur auro.
Y luego, en el margen, citar a Horacio, o a quien lo dijo. Si tratáredes
del poder de la muerte, acudir luego con
Pallida mors aequo pulsat pede pauperum tabernas regumque turres.
[…] Y con estos latinicos y otros tales os tendrán siquiera por gra-
mático, que el serlo no es de poca honra y provecho el día de hoy
[…] Vengamos ahora a la citación de los autores que los otros libros
tienen, que en el vuestro os faltan. El remedio que esto tiene es muy
fácil, porque no habéis de hacer otra cosa que buscar un libro que los
acote todos, desde la A hasta la Z, como vos decís. Pues ese mismo
abecedario pondréis vos en vuestro libro; que puesto que a la clara se
vea la mentira, por la poca necesidad que vos teníades de aprovecharos
dellos, no importa nada, y quizá alguno habrá tan simple que crea que
de todos os habéis aprovechado en la simple y sencilla historia vuestra;
(63) SILVA OLARTE, Renán. “Estructuración y disolución de un sistema de

reclutamiento de elites: el caso de Santafé de Bogotá, en Nueva Granada.” Boletín
Cultural y Bibliográfico. N º 32, Vol. XXX (1993). En: http://www.lablaa.org/
blaavirtual/publicacionesbanrep/boletin/boleti5/bol32/elites1.htm [visitado por
última vez el 27.06.2008]. 63
y cuando no sirva de otra cosa, por lo menos servirá aquel largo catá-
logo de autores a dar de improviso autoridad al libro. Y más, que no
habrá quien se ponga a averiguar si los seguistes o no los seguistes, no
yéndole nada en ello.” (64)
16.
Pero que es posible intentar la sistematización de un sistema jurídico
sin vista a establecer una posición de privilegio y su correspondiente eru-
dición quijotesca, sino procurando modestamente hacer predecible la apli-
cación de la ley penal, lo demuestra esa otra gran “parroquia” del derecho
penal que son los Estados Unidos de América.
En efecto, aunque algunos autores alemanes consideran la disciplina
penal norteamericana como “primitiva”, (65) lo que allí se entiende como
conceptos puramente históricos, son tanto el more geométrico (deducir las
proposiciones normativas a partir de axiomas o principios indiscutibles)
como la idea de considerar a la “Jurisprudencia” una ciencia y las bibliote-
cas jurídicas como los “laboratorios” donde los penalistas investigarían “las
verdades imperecederas de la ciencia legal.”(66)
Desde Holmes, en cambio, se afirma que
“General propositions do not decide concreted cases […] the decision
will depend on a judgment or intuition more subtle than any articu-
late major premise”.(67)
(64) CERVANTES, Miguel de. Prólogo de la Primera Parte del Ingenioso Hidalgo don
Quijote de la Mancha. Edición electrónica del Instituto Cervantes. Dirigida por
Francisco Rico. Disponible en: http://cvc.cervantes.es/obref/quijote/edicion/
parte1/prologo/default.htm [visitado el 25.06.2008].
(65) MANSDÖRFER, Marco. “Die Grundlagen des Straftatsystems im common law”.
En, del mismo (ed.). Die allgemeine Straftatlehre des Common Law. Eine Darstellung
unter besobderer Berücksichtigung des englischen Strafrechts. Heilderberg: C.F. Müller,
2005. 238 pp., pp. 1-21, p. 10.
(66) HOEFLICH, M.H. “Law & Geometry”. The American Journal of Legal History.
Vol. XXX (1986), pp. 95‑121., p. 96. Ver el desarrollo histórico de estas ideas en
SCHWEBER, Howard. “The science of legal science: the model natural sciences
in nineteenth-century american education”. Law and History Review. Vol. 17, n
° 3 (1999), 94 párrafos. En: http://www.historycooperative.org/journals/lhr/17.3/
schweber.html [visitado el 03.03.2008].
(67) Lochner v. New York. 198 US 45, 76 (1905). Voto disidente del Juez Holmes
64 (En: http://supct.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0198_0045_
Y que, por lo tanto, el derecho no sería ese conjunto de reglas que

pueden deducirse desde teorías o principios inmutables, sino algo comple-
tamente diferente:
“The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more
pretentious, are what I mean by the law”.(68)
Luego, allí la labor de sistematización de la disciplina(69) no se refiere a
la elaboración de teorías sobre la base de principios más o menos indiscu-
tibles, sino a la determinación de las motivaciones e intereses (personales y
políticos) y las asunciones teóricas implícitas de los jueces en las decisiones
que se adoptan en los casos concretos, para, al hacerlas explícitas, poder
evaluar sus efectos en la vida social. (70) Al mismo tiempo, se trata de clari-
ficar la forma en que, durante el proceso, dichas motivaciones, intereses y
teorías se pueden presentar e influir en quienes adoptan las decisiones en
los casos concretos(71). Ello se expresa actualmente en el movimiento deno-
minado New Legal Realism, en que se busca, a través del estudio empírico
(con la metodología propia de las ciencias sociales) de las características
personales de los jueces, incluidas su afiliación política, origen social y “afi-
liaciones teóricas” y otras, predecir el contenido de sus sentencias, determi-
nando las regularidades y desviaciones de las mismas.(72)
ZS.html [visitado el 15.11.2007]). El caso, referido a la declaración de

inconstitucionalidad de una ley que establecía limitación de horario en el trabajo
de las panaderías (60 horas semanales, 10 diarias), tiene gran valor en sí mismo,
sobre todo, porque Holmes pone claramente en entredicho que la mayoría de la
Corte estuviese defendiendo “la Constitución” al declarar que no se podía limitar
la libertad contractual en relación con el horario de trabajo, sino más bien el interés
de una parte de las sociedad norteamericana por mantener una forma de, diríamos
ahora, explotación económica.
(68) HOLMES, Oliver Wendell Jr. “The Path of the Law“. Harvard Law Review. Vol. 10
(1897), p. 457. En http://www.gutenberg.org/dirs/2/3/7/2373/2373-h/2373-h.
htm [visitado por última vez el 15.11.2007].
(69) HALL, Jerome. General Principles of Criminal Law. 2. Ed. Indianapolis‑Nueva
York: Bobbs‑Merril, 1960, 642 pp., p. 12.
(70) ATIYA, P. S.; SUMMERS, ROBERT S. Form and Substance in Anglo‑American
Law. A Comparative study of Legal Reasoning, Legal Theory, and Legal Institutions.
Oxford: Clarendon Press, 1987. 437 pp., pp. 249-257.
(71) POUND, Roscoe. “Courts and Legislation”. The American Political Science Review.
Vol. 7 (1913), pp. 361-383.
(72) Para una visión global del New Legal Realism, ver ERLANGER, Howard; GARTH,
Bryant; LARSON, Jane; MERTZ, Elizabeth; NOURSE, Victoria; WILKINS,
David. “Is It Time for a New Legal Realism?” Wisconsin Law Review. 2005,
pp. 335-363. En http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=896762 65
CONCLUSIONES
Pero si abandonamos el more germánico, dejamos de lado la ritual cita
y referencia a los autores y discusiones alemanas para intentar comprender
nuestro sistema jurídico y, simplemente, consideramos lo que sucede en el
país de Beethoven como un punto de comparación tan valioso como los
demás, ¿qué nos queda aparte de la “imprevisión”, “inseguridad” y “lotería”
en los tribunales de justicia, ahora abandonados a su suerte, sin siquiera la
ilusión de que se construye un saber que hará más “calculables” y “seguras”
sus decisiones?
Contra todo pronóstico, nos quedan muchas cosas.
Desde luego, nos queda la tarea de intentar por nosotros mismos ex-
plicar el funcionamiento de nuestro sistema jurídico, darnos al trabajo de
estudiar sin los prejuicios sistemáticos y legales alemanes nuestra propia
vasta legislación y las no pocas obras escritas al respecto al menos desde la
promulgación de los códigos decimonónicos,(73) averiguar qué problemas
se tratan allí, qué teorías se han intentado esbozar para explicarlos y si tales
teorías tienen vigencia en la práctica de nuestros tribunales. También nos
queda, sobre todo, procurar sistematizar las teorías explícitas e implícitas
en los fallos de nuestros tribunales y su praxis, para poder predecir sus regu-
laridades e irregularidades, derminando las razones que hacen posibles esas
irregularidades, para procurar así también hacerlas predecibles.
Esto es, intentar construir teorías que expliquen adecuadamente el
funcionamiento de nuestro sistema jurídico y hagan posible una “calcu-
lable” y más “segura” aplicación del derecho penal en nuestros tribunales,
cosa que hasta el momento no ha sido posible siguiendo el more germánico.
Naturalmente, con ello no quiero decir que toda teoría alemana deba
rechazarse por se ni mucho menos. Eso, aparte de completamente irracio-
nal, pues el origen de una idea nada dice acerca de su valor, haría además
[visitado el 12.12.2007]. Recientemente, véase también MILES Thomas J.;

SUNSTEIN, Cass R. “The New Legal Realism”. University of Chicago Law Review.
En prensa, posteado en SSRN 19.11.2007. En http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=1070283# [visitado el 12.12.2007].
(73) Ver, por ejemplo, para el caso chileno, la recopilación de artículos sistematizada
en MATUS, Jean Pierre; CARNEVALI, Raúl. “Análisis descriptivo y cuantitativo

de los artículos de Derecho penal y Criminología de autores chilenos en Revistas
publicadas en Chile (1885-2006)”. Política Criminal. nº 3, 2007. D2, pp. 1-138.
66 En: http://www.politicacriminal.cl/n_03/d_2_3.pdf [visitado el 27-06.2008].
imposible la explicación del derecho penal chileno, donde todos, incluyen-

do los tribunales de justicia, cuál más cuál menos, hemos recogido ideas y
propuestas alemanas y las damos por buenas y aplicables al derecho patrio.
Sólo quiero destacar que ellas se refieren, por una parte, a la discusión
acerca del contenido del derecho positivo alemán, no del chileno o de cual-
quier otro país iberoaméricano; y, por otra, que en tanto pretendidamente
universales, no es seguro que permitan una calculable y segura aplicación
del derecho penal en nuestros “parroquiales” tribunales, sino a lo más, pro-
veernos de explicaciones y soluciones a ciertos problemas que pueden o
no ser coincidentes con las del derecho positivo y las teorías elaboradas en
otros lugares.
Por otra parte, si es cierto que, como dice Fletcher, nuestro interés
en la dogmática alemana también pueda explicarse, además, por nuestra
pertenencia a una cultura “cosmopolita”,(74) no debemos perder esta ven-
taja, sino ampliarla y abrir las ventanas de nuestras investigaciones no sólo
a lo que se publica en Berlin, sino también en otros lugares donde quizás
existan teorías tanto o más adecuadas que las germanas para explicar el
funcionamiento del derecho penal y permitir lograr ese objetivo de hacer
más calculable y segura su aplicación, sin que estemos, por ello, obligados
a quemar nuestros barcos para olvidar todo lo que hasta el momento se ha
avanzado en la tarea.
Naturalmente, esto no supone la imposible tarea de convertirnos en
eruditos de todo lo que se escribe sobre el derecho penal en todas partes
del mundo. Dada la actual “inundación de publicaciones”, tanto físicas
como electrónicas, y el vasto material acumulado desde la dictación de
los códigos decimonónicos, la exhaustividad hoy en día no es posible ni
exigible, aún reduciendo nuestro horizonte a lo que se escribe únicamente
en alemán y español. Aparte, tampoco es útil, a menos que la empleemos
para demostrar nuestra “erudición” en el estilo quijotesco antes reseñado.
Sin embargo, la existencia de bases de datos con publicaciones cien-
tíficas en línea y la cada vez mayor disponiblidad de recursos electrónicos
permite, siempre que se tenga claro que no se trabaja con la premisa de
la exhaustividad, acceder a un importante número de fuentes donde los
(74) FLETCHER, Georg P. “Deustsche Strafrechtsdogmatik aus ausländischer Sicht.”

En: ESER / HASSEMER / BURKHARDT, Deutsche Strafrechtswissenschaft, cit.
nota n ° 11, pp. 235-253, p. 239s. 67
temas concretos se profundizan y es posible encontrar referencias cruzadas

a otras obras especializadas.
Con una real apertura metodológica, y asumiendo que —como Gim-
bernat también lo ha puesto de manifiesto—, no sólo es cierto que “no está
escrito en ninguna parte que un libro de 1989 tenga que aportar mejores
soluciones y razonamientos mas convincentes que otro de 1919, de 1931
o de 1969”,(75) sino también que tampoco los autores norteamericanos, in-
gleses, italianos o franceses están completamente huérfanos de soluciones
y razonamientos convincentes, así como que nada nos impide a nosotros
formular teorías adecuadas a nuestra realidad normativa,(76) lo relevante no
será ya el momento o lugar de formulación de una teoría o idea, si no su
capacidad explicativa del funcionamiento de nuestro sistema penal.
Pero si queremos hacer realidad con nuestro trabajo la propuesta de
hacer “segura” y “calculable” la aplicación de nuestro derecho penal, y no
simplemente aumentar el número de fuentes para perseverar en la erudi-
ción quijotesca, se ha de insistir en que las teorías que se formulen, adop-
ten o modifiquen al adoptarse, deben no sólo tener capacidad “explicativa”
sino, sobre todo, capacidad predictiva, esto es, que no se trata únicamente de
elegir entre distintas explicaciones igualmente válidas, como si en cuanto al
fondo de las cuestiones debatidas existiera una suerte de acuerdo básico o
divergencias dentro de un marco determinado,(77) sino que hemos de pro-
(75) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “Concurso de leyes, error y participación en

el delito (a propósito del libro del mismo título del profesor Enrique Peñaranda)”.
ADPCP, t. 45 (1992), pp. 833-854, p. 833. Disponible en Internet, en http://
www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/1990-1999/1992_fasc_III.pdf
[visitado por última vez el 27.06.2008].
(76) Como lo demuestra, en un ámbito específico del sistema penal, la experiencia
de la elaboración teórica e implementación de la reforma procesal penal de fines

del siglo XX y principios de XXI en latinoamérica. Ver al respecto, LANGER,
Máximo. “Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas
legales desde la periferia.” En: http://www.cejamericas.org/doc/documentos/
revolucionenprocesopenal_Langer.pdf [visitado el 27.06.2008])
(77) Como, desde su propia perspectiva, propuso una vez Fletcher, esto es, tratando
de hacer aplicable al Derecho norteamericano las categorías y conceptos de la

dogmática alemana. En este texto, el autor agrupa los diferentes problemas y
soluciones que el estudio del derecho penal enfrenta en doce distinciones básicas:
derecho sustantivo v. procesal; castigo v. tratamiento; sujeto v. objeto; causación
humana v. natural; crimen v. criminal; ofensas v. defensas; intención v. negligencia;
legítima defensa v. estado de necesidad; errores relevantes v. irrelevantes; tentativa v.
68 consumación; autoría v. complicidad; y justicia v. legalidad (FLETCHER, Georg P.
curar adoptar aquella que tenga la capacidad de dar cuenta cómo y por qué
los tribunales aplican el derecho de determinada manera en determinados
ámbitos, de modo que sea predecible su forma de aplicarlo en el futuro, de
mantenerse las condiciones iniciales, y qué alternativas habrían, al cambiar
éstas.
Luego, ya no se trataría únicamente de discutir la consistencia interna
de las teorías adoptadas del extranjero, sino de, a la luz del derecho com-
parado, poder comprender mejor el funcionamiento de nuestro propio sis-
tema jurídico. En palabras de Dubber, esta forma de considerar el derecho
comparado (y también las soluciones que en el propio derecho nacional se
dan, desde otros puntos de vista, a los mismos problemas), no es, cierta-
mente, “sistemática”, more germánico, sino
“is best thought of as a spirit, an approach, an attitude, rather than as
a formal discipline or even a serious commitment to the exploration
of the details of foreign criminal law (Just what is the Dutch position
on assisted suicide?). In this critical comparative spirit, any transjuris-
dictional comparison, domestic or foreign, internal or external, pro-
mises a fresh perspective”.(78)
Que las teorías y proposiciones normativas utilizadas en la compa-
ración tengan origen alemán, inglés, norteamericano, francés, peruano,
colombiano, argentino, chileno o mexicano —donde se ha desarrollado
una forma particular de dogmática, la del “modelo lógico”— es, para es-
tos efectos, irrelevante, si ellas permiten formular teorías y proposiciones
normativas que permitan explicar y predecir adecuadamente el funciona-
miento de nuestro sistema penal en general y en particular, respecto a de-
terminados problemas más o menos concretos, según su alcance.
COLOFÓN
A.v. Weezel ha publicado una “réplica” al texto arriba reproducido,
como fue publicado originalmente, calificándolo de “cuidado y erudito”,
pero concluyendo que adolece de “de tres equívocos que restan todo valor a
las tesis de fondo, aunque lleve razón en algunas obervaciones puntuales”,
Basic Concepts of Criminal Law. New York: Oxford University Press, 1998. 223 pp.
Hay traducción al castellano: Conceptos básicos de Derecho Penal. Trad.: MUÑOZ
CONDE, Francisco. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997. 312 pp.).
(78) DUBBER, “Criminal Law”, cit. en nota al pie nº , p. 436. 69
a saber: i) un equivocado “concepto de ciencia penal”, ii) una “errónea

comprensión de las relaciones entre lo universal y lo particular”, y iii) po-
ner “de cabeza el proceso de formación del conocimiento”.(79)
Le agradezco a Weezel la oportunidad que su “réplica” mi brinda para
aclarar los malos entendidos en que ella se fundamenta, los cuales, proba-
blemente, también pueden haber encontrado repercursión en otros lecto-
res del texto.
Para ello, empecemos por recordar que allí se describe un fenómeno
que no es refutado por Weezel y que, incluso, es reconocido en la propia
Alemania: que mientras nosotros citamos “disciplinadamente” a los ale-
manes; ellos, con la misma “disciplina”, nos ignoran. Esta descripción de
la realidad es comprobada mediante un análisis exploratorio de las citas
contenidas en dos de las principales revistas publicadas en español y en un
número similar de las principales que se publican en alemán. Además, se
hace un estudio de las traducciones realizadas en uno y otro sentido y se
demuestra con ello que, mientras los hispano-hablantes dedicamos tiem-
po y esfuerzo en traducir ingentes cantidades de material producido en
alemán, los cultores del derecho penal en Alemania no se interesan, salvo
muy excepcionalmente, en poner a disposición de los germanoparlantes la
producción en la materia escrita en castellano. Es decir, mediante una me-
todología claramente explicitada y replicable se da cuenta de un hecho que,
en el ámbito académico, estaba antes reservado al carácter de especulación:
que la doctrina escrita en español es “desconocida cuando no ignorada”
(Muñoz Conde) por los estudiosos alemanes en la materia, al punto que el
propio Roxin ha calificado esta peculiar relación “científica” como una “ca-
lle en un solo sentido”. Además, la misma metodología permite dar cuenta
de que el fenómeno detectado en la doctrina hispanoparlante de recurrir al
derecho comparado para fundamentar sus propuestas normativas, no es en
ningún caso nuevo: antes de 1970 se recurría con la misma “disciplina” a
los aportes de los estudiosos italianos del derecho penal. Esto parece confir-
mar la hipótesis del carácter “cosmopolita” que a la doctrina hispana le atri-
buye Fletcher, en contraste con el “provinciano” de las culturas alemanas y
norteamericanas., el cual, respecto a Alemania, es reconocido por el propio
Roxin, argumentando que ellos se debería a la imposibilidad de contar con
(79) WEEZEL, Alex van, “Por qué no citamos más a los alemanes? Réplica a J.P. Matus”,
70 Política Criminal, nº 6 (2008), D-2, pp. 1-5.
bibliotecas bien dotadas en derecho extranjero, las incapacidades idiomáti-

cas de los profesores alemanes y su limitada capacidad de trabajo.
Luego, se contrastan algunas hipótesis acerca del por qué de este fenóme-
no. Se investiga si existe una relación histórica entre las codificaciones hispanas
y las alemanas del siglo XIX, descartándose no por capricho o disgusto, sino
porque así lo demuestran los textos y documentos disponibles. Luego, se es-
pecula acerca de la similitud del recurso a una doctrina en idioma extranjero
que no es conocido ni dominado sino por un mínimo grupo de personas que
habitan Latinoamérica, como una forma de mantener los privilegios de los
profesores, tal como acontecía en la universidad colonial, respecto del uso del
latín. Estos resultados tampoco son refutados por Weezel.
¿Dónde radica, entonces, el malentendido que quiero destacar, antes
de entrar al análisis de las objeciones puntuales de Weezel?
El malentendido radica en la afirmación de Weezel de que yo descar-
taría como causa de la relación en un solo sentido de nuestra doctrina con
la alemana, “el nivel científico de su producción intelectual”. Por el contra-
rio, el texto procura demostrar cómo el método de los grandes profesores
alemanes permite abstraer de la contingencia legal los problemas que ana-
lizan y ofrecer soluciones desde un punto de vista externo al ordenamiento
positivo, lo que permite que sean trasponibles a otros sistemas normativos,
ya que no dependen del derecho positivo, sino únicamente de los puntos de
partida apriorísticos que se adopten para ello. Y se agrega, entonces, que si
esto es así, la validez de las proposiciones normativas que se hagan con este
método no dependen ya del texto positivo a que harían enventualmente
referencia, sino únicamente a la fuerza de la lógica de su derivación desde
el “punto de partida” adoptado. Y todo esto no es algo que se me haya
ocurrido a mí de repente: ¡este es el método dogmático como lo describen
y emplean los que se denominan “científicos” del derecho penal, desde
Welzel hasta el Doktorvater de Weezel, el Profesor Jakobs!, tal como docu-
mentadamente se demuestra en el texto.
A partir de allí, Weezel comienza por atribuirme un erróneo concepto
de la “ciencia penal”, confundiendo la descripción que en el texto hago del
denominado new legal realism con mi propuesta, más modesta, por cier-
to, de intentar comprender nuestro propio sistema jurídico, procurando
determinar las regularidades e irregularidades de nuestra jurisprudencia,
aprovechando todos los aportes disponibles a un lado y otro del atlántico
y no limitándonos únicamente a la ya descrita (y no refutada por Weezel)
“disciplinada” cita de los autores alemanes. 71
Evidentemente, si uno emplea, como lo hace Weezel, el concepto

apriorístico de “ciencia del derecho” de su Doktorvater, puede decir que a la
“ciencia penal” no le interesa la praxis, sino que, al contrario, la “actividad
científica se ocupa principalmente de la cuestión de la legitimación del De-
recho penal: la Ciencia del derecho penal debe dar respuesta a la pregunta
acerca de cuál Derecho penal es legítimo en una época determinada y cuál
no lo es.”(80) Pero, aún cuando Jakobs, aplicando ese concepto clasifica el
Comentario de von Frank y con ello a todos los comentaristas como sim-
ples “auxiliares del Derecho” y “ayudantes de la praxis,” (p. 107) –y cabe
preguntarse qué diría de obras sin duda menos pretenciosas como las de
Pacheco y Labatut-, debe admitir que
“la Ciencia del Derecho, en cuanto ciencia de la constitución nor-
mativa de la sociedad y, en concreto, de aquella que realmente tiene
lugar y no de una meramente imaginada, no puede pasar por alto –a
diferencia de una ciencia pura de las normas- las condiciones necesa-
rias para la realidad del Derecho, sino que debe tenerlas en cuenta.
Las normas jurídicas proporcionan orientación, pero sólo si al mis-
mo tiempo se cimentan cognitivamente” (p. 103s, los subrayados son
míos, salvo en para).
Y dado que, para citar a otro autor de moda, parece que el cimento
cognitivo las normas, “la realidad del Derecho”, no es otra cosa que lo que
“los jueces dicen que es el Derecho” (Luhmann), en un momento histórico
determinado, la constitución normativa de una sociedad no puede com-
prenderse haciendo caso omiso de las regularidades e irregularidades de la
aplicación del Derecho por parte de la jurisprudencia. El “dolor penal” no
se inflige automáticamente: requiere que un Tribunal así lo ordene tras un
proceso legal.
Segundo supuesto equívoco: errónea comprensión de las relaciones entre
lo universal y lo particular. Otra vez confunde aquí Weezel una descripción
con una valoración. En efecto, la descripción que hace Bleckmann del mé-
todo científico alemán no es algo que él critique, sino al contrario, algo que
explicita y hace propio. Yo tampoco me propongo su crítica, sino única-
mente describirlo. Si la descripción no concuerda con el objeto, quizás no
sólo yo esté equivocado, sino también lo estén Bleckmann, Welzel, Lampe,
(80) JAKOBS, Günther, El derecho penal como disciplina científica, trad. A.v. WEEZEL,
72 Madrid: Tecnos, 2008, p. 22.
Schmidhäuser, Lesch y Jakobs. Y quizás ahora también Silva Sánchez, para

quien
“ha de quedar claro que un determinado ordenamiento jurídico-penal
nacional, positivo, no constituye el objeto de la dogmática de la teoría
del delito, sino sólo el límite de su construcción de lege lata.”(81)
También se confunde Weezel cuando parece interpretar mis palabras
en orden a reconstruir nuestro propio sistema normativo como una nega-
tiva implícita a consultar el derecho comparado. Eso no está en ninguna
parte del texto que Weezel critica. Al contrario, Weezel coincide con el
texto en cuanto a la necesidad de recurrir al derecho comparado para tratar
de comprender los conceptos de nuestro sistema normativo, “porque la
literatura y la jurisprudencia no rara vez beben de fuentes “extranjeras””
(Weezel, p. 3). La diferencia es que yo propongo conocer más allá de lo es-
crito en alemán y sus derivados y, en cambio, Weezel parece conformarse con
conocer menos limitándose a los productos editados en Alemania.
Y el por qué de esta limitación autoimpuesta lo trata de explicar Wee-
zel argumentando sobre el tercer supuesto equívoco en que yo incurriría:
poner de cabeza el proceso de formación del conocimiento. Sin embargo, in-
curre aquí Weezel no ya en una confusión entre lo que en el texto es una
descripción y la argumentación al respecto, sino entre su propia interpre-
tación del texto y lo que allí se dice. Al respecto, parece evidente que existe
una diferencia entre destacar que, según los propios alemanes, su método
“científiico” supone un “punto de partida” conceptual o apriorístico que
habilitaría la legitimación, reconstrucción, crítica y perfeccionamiento del
derecho positivo en un momento determinado, y la idea que ese punto de
partida o a priori corresponde a una simple “cita”.
Otra cosa es el uso, entre nosotros, de la cita directa o indirecta de
los autores alemanes como argumento de autoridad, el cual no cabe sino
compartir o rechazar, sin dejar lugar a la verdadera discusión. Quizás esto
se pueda ver en el trabajo de algunos dogmáticos latinoamericanos que
fundamentan sus opiniones únicamente en la de los profesores alemanes
que eligen como referente, pero es claro que no es éste el método propia-
mente germánico, sino, si acaso, un remedo del mismo en iberoamérica. Y
(81) SILVA SÁNCHEZ, Jesús Mª, “Dogmática jurídico-penal revisitada”, InDret Penal,
nº 4 (2008), p. 2. Disponible en Internet en: http://www.indret.com/code/getPdf.
php?id=1172&pdf=editorial_penal_1_1.pdf. 73
es a este remedo de “método” al que se dirige la crítica mediante la cita del

prólogo del Quijote. Pero no al método dogmático alemán.
Finalmente, despejados los malos entendidos, llegamos al punto cen-
tral de las objeciones de Weezel: no citamos a los alemanes solamente por
tradición, comodidad, conveniencia, simple casualidad histórica o de for-
mación, sino porque la doctrina alemana aportaría “elementos valiosos so-
bre la forma de plantear algunos problemas y de sintetizar las opciones en
juego”, exploraría “en profundidad cuestiones de interés para los investi-
gadores no alemanes”, y abriría “horizontes en la comprensión de algunos
asuntos propios de la disciplina” (p. 4).
Pues bien, lo interesante del caso es que, en ese aspecto, la aparente ob-
jeción de Weezel no es tal, pues en ninguna parte del texto que él critica se
niega la enorme capacidad de producir textos pertinentes y útiles que tiene
la dogmática alemana y no sólo por su capacidad para abstraerse del derecho
positivo alemán. Y allí expresamente se dice que no debemos abandonar
todo lo ganado con el contacto que con dicha tradición hemos tenido.
Lo que se plantea es que no por ello deberíamos ignorar otras tradicio-
nes. O, mejor dicho, que no porque a los alemanes no les interesen otras
tradiciones, a nosotros deberían dejar de interesarnos al momento de con-
trastar diversas soluciones a los problemas jurídicos que se nos plantean.
O, como reconoce Weezel, que
“mientras no se pierda de vista la identidad de la sociedad, la configu-
ración normativa del ámbito para el cual se propone esa solución, el
origen de los argumentos, puntos de vista, consideraciones, etc. es re-
lativamente indiferente […] En este sentido, más que prescindir de al-
guna tradición científica, habría que aspirar a una integración todavía
mayor de cualquier tradición capaz de ofrecer obras valiosas” (p. 4).
Es esto precisamente lo que plantea el texto que Weezel critica: que
debemos abrirnos a la posibilidad de analizar los problemas jurídicos con
una verdadera visión de derecho comparado, sin limitarnos a recurrir al
argumento de la autoridad de los alemanes.
De allí que sólo el hecho del malentendido de mis palabras, como si
se dijese “abandónese todo lo alemán y reemplacémoslo por lo norteameri-
cano”, que no se dice en ningún caso, puede explicar que Weezel, sorpresi-
vamente, en vez de concluir en que esa “integración mayor” de tradiciones
ha de suponer al menos conocer otras tradiciones diferentes a la germana,
74 concluya diciendo que
“si las citas sólo tienen sentido como auténtica expresión de un trabajo
intelectual profundo, más que preguntar por qué citamos a los alema-
nes habría que preguntarse por qué no los citamos aun más.”
Pero si en verdad buscamos esa “integración mayor” y “el origen de
los argumentos, puntos de vista, consideraciones, etc. es relativamente in-
diferente”, ¿por qué negarnos a priori a conocer qué y cómo se discute en
el ámbito del Common Law, en Italia y en nuestro propio ámbito nacional
e iberoamericano, reduciendo nuestro espectro de investigaciones a lo ale-
mán?
Ese es el fondo de mi propuesta para este momento histórico, cuando
ya hay entre nosotros instituciones procesales y penales de claro origen
anglosajón, más allá del procedimiento acusatorio contradictorio, como la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, la llamada “ceguera deli-
berada” y los mecanismos de intervención penal en los mercados ilícitos y
financieros, por mencionar sólo algunos aspectos “modernos”; pues es ob-
vio que en los “tradicionales” también quizás tenemos algo que aprender,
como en los problemas relativos al error sobre los presupuestos objetivos
de las causales de justificación o la distinción entre necesidad y coacción
‑confundida entre nosotros dentro de la categoría de “estado de necesidad
exculpante‑; o en la misma discusión que Weezel plantea sobre la autoría
y la participación, pues no parece claro que un concepto unitario de auto-
ría (como el que se utiliza por los italianos y en el derecho internacional)
sea de suyo tan categóricamente rechazable, tanto porque no es claro que
el legislador de 1874 estuviese pensando en la dogmática alemana, como
porque ya se han incorporado a nuestra legislación numerosas normas que
abiertamente igualan la responsabilidad de autores y cómplices, como en
los delitos de tráfico de drogas y demás derivados de la implementación de
tratados internacionales.
75
Anexo Nº 1
Estudio comparativo de las traducciones
aparecidas en español y alemán, de obras
sobre derecho penal, disponibles en el
Max-Planck Institut de Freiburg
El estudio se llevó adelante para construir un indicador de los térmi-
nos de intercambio entre la doctrina iberoamericana y la alemana, medido
como la inversión de tiempo y recursos en la difusión de obras aparecidas
en indioma extranjero en cada uno de los ámbitos culturales asociados,
iberoamérica y Alemania, respectivamente.
Para la construcción del indicador se tomaron en cuenta todas las tra-
ducciones de obras de derecho penal de autores alemanes aparecidas en
España (Madrid y Barcelona), Argentina (Buenos Aires) y Colombia (Bo-
gotá) y, viceversa, de obras argentinas, colombianas o españolas, aparecidas
en lengua alemana en las principales ciudades editoriales alemanas (Berlin,
Frankfurt, München y Heidelberg), contenidas en el catálogo electrónico
del Max-Planck Institut für ausländisches und internationales Recht. (82)
(82) Disponible en http://www.mpicc.de/ww/de/pub/bibliothek/recherche/opac.

htm. La búsqueda se realizó el día 29 de marzo de 2008 y se empleó el sistema de
búsqueda “compleja” del catálogo, buscando los resultados conjuntos de las palabras
clave “Deutschland B” (signatura para “derecho penal alemania”), por una parte, y
“Madrid”, “Barcelona”, “Bogotá” y “Buenos Aires” (lugar de edición), por la otra,
para ubicar las traducciones de textos de autores alemanes al castellano impresas
en las principales ciudades de España, Colombia y Argentina; y entre “Spanien
B”, “Kolumbien B” y “Argentinien B” (signaturas para “derecho penal españa”,
“colombia” y “argentina”, respectivamente), por una parte, y “Berlin”, “Frankfurt”,
“München” y “Heidelberg” (lugar de edición), por la otra, para encontrar obras
españolas o argentinas publicadas en Alemania.
Dado que, especialmente en este último caso, el catálogo arrojaba no sólo traduc-
ciones, sino también tesis doctorales de autores de nacionalidad española, colom-
biana o argentina, junto a textos de autores alemanes referidos a dichos países, los
resultados han debido ser refinados caso por caso, lo que produce un margen de
diferencia con los resultados originales de la búsqueda.
También hay un margen de error en la omisión de títulos por problemas de catalo-
gación, pues, por ejemplo, se encuentra bajo la signatura Deutschland A, el siguien-
te texto aparecido en Madrid y que claramente debió fugurar bajo Deutschland B
: ESER, Albin; BURKHARDT, Björn. Derecho penal. Título original: Strafrecht I.
Schwerpunkt Allgemeine Verbrechenselemente. Madrid: Colex, 1995. Sin embargo,
para no alterar la muestra con mis propias impresiones, no se considerarán los tex-
76 tos omitidos por la catolagación del Max‑Planck Institut.
Allí se encuentran 16 traducciones publicadas en Madrid, 7 en Barce-

lona, 26 en Bogotá y 14 en Buenos Aires. En cambio, en sentido inverso,
el catálogo del Max‑Planck Institut da cuenta únicamente de dos obras
españolas recientes previamente publicadas en castellano: una de Muñoz
Conde que apareció en Berlín,(83) y otra de Silva Sánchez aparecida en
Frankfurt.(84) También aparece una obra española antigua (1923) publica-
da en Heidelberg.(85) Respecto a los autores argentinos y colombianos, la
búsqueda no arroja ninguna entrada significativa.(86)
Luego, si contabilizamos únicamente el número de títulos traducidos
desde una doctrina a la otra, los términos de intercambio entre la dogmática
iberoamericana y la alemana son equivalentes a una razón de 1:20 (=3/63),
es decir, por cada texto en castellano traducido al alemán, hay más de vein-
te traducciones de textos alemanes al castellano. Y si consideramos el nú-
mero de páginas traducidas, según la información disponible en el catálogo
revisado, la relación de desigualdad casi se triplica a 1:54 (=192/10.311).
Nótese, además, que de agregarse otra ciudad española importante, como
Valencia y una alemana, como Frankfurt o Baden-Baden, probablemente
esta desigualdades tiendan a aumentar en vez de disminuir.(87)
(83) MUÑOZ CONDE, Francisco. Über das “Feindstrafrecht”. Berlin: Lit-Verlag, 207.
59 pp. De los 7 resultados que arrojó la búsqueda original, tres corresponden a
obras de autores alemanes, dos a tesis doctorales de autores iberoamericanos y uno
a la traducción del Código penal español de 1944 (QUINTANO-RIPOLLÉS,
Antonio. Das Spanische Strafgesetzbuch vom 23. Dezember 1944. Berlin: de Gruyter,
1955. 109 pp.).
(84) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Die Expansion des Strafrechts. Kriminalpolitik in
postindustriellen Gesellschaften. Frankfurt am Main: Klostermann, 2003. 102 pp.
Los otros dos resultados de la búsqueda original corresponden, uno a una tesis
doctoral de un autor español, y el otro a una obra de un autor alemán.
(85) SALDAÑA, Quintiliano. Moderne Strafrechtsauffassungen in Spanien. Die
pragmatische Strafrechtstheorie. Heidelberg: Winter, 1923. 31 pp.
(86) Sólo en el caso de la combinación “Argentinien B” y “Berlin” aparecen 3 resultados
en la búsqueda: dos son de autores alemanes (y uno escrito en castellano), y el
otro está escrito en castellano, editado por una fundación alemana de cooperación
científica.
(87) Nótese que esto coincide con la apreciación más general contenida en el Informe del
InterAcademy Council, según el cual, en el “intercambio académico” entre el mundo
desarrollado y el subdesarrollado, las relaciones son tan desiguales, que incluso los
mejores cerebros de los países más pobres terminan trabajando para y en beneficio
de los más poderosos (IAC REPORT. The urgency to promote worldwide science and
technology capacity. 2004. 144 pp., p. 23. En: http://www.interacademycouncil.
net/Object.File/Master/6/731/Chapter%201.pdf [visitado: 02.04.2008]). 77
a) Traducciones aparecidas en Madrid, por orden alfabético (indicando

el nombre del traductor y el título original sólo cuando el catálogo los
contiene):(88)
1. BELING, Ernst von. El rector de los tipos de delito. Título origi-
nal: Die Lehre vom Tatbestand. Madrid: Reus, 1936. 37 pp.;
2. FRISCH, Wolfgang. Comportamiento típico e imputación del re-
sultado. Título original: Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurech-
nung des Erfolgs. Madrid: Marcial Pons, 2004. 716 pp.;
3. HEFENDEHL, Roland (ed.). La teoría del bien jurídico ¿funda-
mento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dog-
mático? (recopilación de artículos del autor). Madrid: Marcial
Pons, 2007. 478 pp.;
4. JAKOBS, Günther. La pena estatal: significado y finalidad. Trad. y
estudio preliminar CANCIO MELIÁ, Manuel. Madrid: Thom-
son Civitas, 2006. 182 pp.;
5. JAKOBS, Günther. Dogmática de derecho penal y la configuración
normativa de la sociedad. Madrid: Thomson Civitas, 2004. 240
pp.;
6. JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal
del enemigo. Madrid: Thomson Civitas, 2003. 102 pp.;
7. JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurí-
dico-penal. Madrid: Civitas, 2003. 163 pp.;
8. JAKOBS, Günther. Derecho penal, parte general. Fundamentos y
teoría de la imputación. 2ª. Ed. Trad.: CUELLO CONTRERAS,
Joaquín y SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO. Madrid:
Pons, 1997. 1113 pp.;
9. LESCH, Heiko Hartmut. La función de la pena. Madrid. Dykin-
son, 1999. 58 pp.;
10. LÜTTGER, Hans. Medicina y derecho penal. Inseminación artificial
humana; anticonceptivos y aborto. Madrid: Edersa, 1984. 138 pp.;
11. ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general. Fundamentos. La es-
(88) La muestra original arrojó 20 títulos, de ellos, uno sin autor, uno que correspondía
a una autora colombiana, y dos que consistían en la traducción del texto del Código
78 penal alemán, no fueron considerados en la contabilidad.
tructura de la teoria del delito. 1ª ed. Madrid: Civitas, 2006. 1071

pp.;
12. ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal.
Título original: Täterschaft und Tatherrschaft. Trad. de la 7. ed.
alemana por CUELLO CONTRERAS, Joaquín y SERRANO
GONZÁLEZ DE MURILLO. Madrid: Marcial Pons, 2000.
797 pp.;
13. ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en derecho penal. Ma-
drid: Reus, 1981. 200 pp.;
14. SCHÜNEMANN, Bernd (ed.). El sistema moderno del derecho
penal. Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxin
en su 50. Aniversario. Título original: Grundfragen des modernen
Strafrechtssystems. Madrid: Tecnos, 1991. 198 pp.;
15. STRATENWERTH, Günter. El futuro del principio juridico pe-
nal de culpabilidad. Trad. BACIGALUPO, Enrique. Madrid:
1980, 127 pp.; y
16. WOLTER, Jürgen (ed.). El sistema integral del derecho penal. De-
lito, determinación de la pena y proceso penal. Madrid: Marcial
Pons, 2004. 280 pp.
b) Traducciones aparecidas en Barcelona, por orden alfabético (indican-
do el nombre del traductor y el título original sólo cuando el catálogo
los contiene):
1. CATHREIN, Victor. Principios fundamentales del derecho penal.
Estudio filosófico‑jurídico. Barcelona: Gili, 1991. 276 pp.;
2. GALLAS, Wilhelm. La teoria del delito en su momento actual.
Barcelona: Bosch, 1959. 64 pp.;
3. HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Trad. y
notas de MUÑOZ CONDE, Francisco. Bosch: 1984, 428 pp.;
4. ROXIN, Claus. Política criminal y estructura del delito (elementos del
delito en base a la política criminal). Barcelona: PPU, 1992. 143 pp.;
5. ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus. Intro-
ducción al derecho penal y al derecho penal procesal. Trad. y notas de
ARROYO ZAPATERO, Luis. Barcelona: Ariel, 1989. 279 pp.;
6. ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal. Bar-
celona: Bosch, 1972. 81 pp.; 79
7. SAUER, Wilhelm. Derecho penal (parte general). Barcelona:

Bosch, 1956. 431 pp.
c) Traducciones aparecidas en Bogotá, por orden alfabético (indicando
el nombre del traductor y el título original sólo cuando el catálogo los
contiene): (89)
1. AMBOS, Kai. Acerca de la antijuridicidad de los disparos mortales
en el muro. Bogotá: Univ. Externado, 1999. 58 pp.;
2. AMBOS, Kai. Dominio del hecho por dominio de voluntad en vir-
tud de aparatos organizados de poder en virtud de aparatos organi-
zados de poder. Bogotá: Univ. Externado, 1998. 75 pp.;
3. AMBOS, Kai. El proceso penal alemán y la reforma en América
Latina. Bogotá: Ibáñez, 1998. 125 pp.;
4. BUSCH, Richard. Modernas transformaciones en la teoría del de-
lito. Bogotá: Temis, 1980. 60 pp.;
5. ESER, Albin. Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la
víctima. Bogotá: Univ. Externado, 1998. 43 pp.;
6. GÖSSEL, Karl Heinz. Dos estudios sobre la teoría del delito. Bogo-
tá: Temis, 1984. 68 pp.;
7. HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Bases
para una teoría de la imputación en derecho penal. Bogotá: Temis,
1999;
8. HIRSCH, Hans Joachim. La posición de la justificación y de la
exculpación en la teoría del delito desde la perspectiva alemana. Bo-
gotá: Univ. Externado, 1996. 54 pp.;
9. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios
sobre la parte general del derecho penal. Bogotá: Univ. Externado,
2001. 109 pp.;
10. JAKOBS, Günther. Acción y omisión en derecho penal. Bogotá:
Univ. Externado, 2000. 35 pp.;
11. JAKOBS, Günther. Sobre la teoría de la pena. Bogotá: Univ.
Externado, 1998. 34 pp.;
(89) La muestra original arrojó 32 títulos, de ellos, cuatro que correspondían a autores
colombianos, y dos a traducciones del texto del Código penal alemán, no fueron
80 considerados en la contabilidad.
12. JAKOBS, Günther. La imputación penal de la acción y de la omi-

sión. Bogotá: Univ. Externado, 1996. 70 pp.;
13. JAKOBS, Günther. El concepto jurídico-penal de acción. Bogotá:
Univ. Externado, 1996;
14. JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un
derecho penal funcional. Bogotá: Univ. Externado, 1996. 62 pp.;
15. JAKOBS, Günther. Sobre el injusto del suicidio y del homicidio a
petición. Estudio sobre la relación entre juridicidad y eticidad. Títu-
lo originial: “Zum Unrecht der Selbsttötung und der Tötung auf
Verlangen”, en: Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburts-
tag (1993). Bogotá: Univ. Externado, 1996. 32 pp.;
16. JAKOBS, Günther. La autoría mediata con instrumentos que
actúan por error como problema de imputación objetiva. Bogotá:
17. JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en derecho penal. Bo-
gotá: Univ. Externado, 1995. 107 pp.;
18. JAKOBS, Günther. La competencia por la organización en el delito
omisivo. Bogotá: Univ. Externado, 1995. 44 pp.;
19. KINDHÄUSER, Urs. Derecho penal de la culpabilidad y conducta
peligrosa. Bogotá: Univ. Externado, 1996. 140 pp.;
20. LESCH, Heiko. Injusto y culpabilidad en derecho penal. Bogotá:
21. MAIWALD, Manfred. De la capacidad de rendimineto del con-
cepto de “riesgo permitido”, para la sistemática del derecho penal.
Bogotá: Univ. Externado, 1996. 44 pp.;
22. MÜSSIG, Bernd J. Desmaterialización del bien jurídico y de la
política criminal. Bogotá: Univ. Externado, 2001. 69 pp.;
23. RUDOLPHI, Hans-Joachim. Causalidad e imputación objetiva.
Bogotá: Univ. Externado, 1998. 71 pp.;
24. SCHÖNE, Wolfgang. Imprudencia, tipo y ley penal. Trad. del
orginal alemán: “Fahrlässigkeit, Tatbestand und Strafgesetz”, en:
Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann (1986), Bogotá: Univ. Ex-
ternado, 1996. 47 pp.;
81
25. SCHÜNEMANN, Bernd. Consideraciones críticas sobre la situa-

ción espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana. Bogotá: Univ.
Externado, 1996. 63 pp.;
26. STRUENSEE, Eberhard. Actuar y omitir. Delitos de comisión y de
omisión. Bogotá: Univ. Externado, 1996, 47 pp.
d) Traducciones aparecidas en Buenos Aires, por orden alfabético
(indicando el nombre del traductor y el título original sólo cuan-
do el catálogo los contiene): (90)
1. BAUMANN, Jürgen. Derecho penal. Conceptos fundamentales y
sistema. Buenos Aires: Depalma, 1973. 276 pp.;
2. DOHNA, Alexander zu. La estructura de la teoría del delito. Bue-
nos Aires: Abeledo-Perrot, 1958, 108 pp.;
3. FRISCH, Wolfgang. El error en el derecho penal. Buenos Aires:
Ad-Hoc, 1999. 218 pp.;
4. HASSEMER, Winfried. Crítica al derecho penal de hoy. Norma,
interpretación, procedimiento; límites de la prisión preventiva. Bue-
nos Aires: Ad-Hoc, 1995. 127 pp.;
5. HÖRNLE, Tatjana. Determinación de la pena y culpabilidad. No-
tas sobre la teoría de la determinación de la pena en Alemania. Bue-
nos Aires: Di Plácido, 2003. 118 pp.;
6. JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en derecho penal. Bue-
nos Aires: AD-HOC, 1996. 127 pp.;
7. JAKOBS, Günther. Fundamentos del derecho penal. Buenos Aires:
AD-HOC, 1996. 240 pp.;
8. KERN, Eduard. Los delitos de expresión. Buenos Aires: Depalma,
1967. 228 pp.;
9. MAURACH, Reinhart. Derecho penal. Parte general. Buenos Ai-
res: Astrea, s/f.;
10. ROXIN, Claus. Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del
deber jurídico. Buenos Aires: Depalma, 1979. 303 pp.;
(90) La muestra original arrojó 17 títulos, de ellos, dos que correspondían a autores
argentinos, y una traducción del Código penal alemán, no fueron considerados en
82 la contabilidad.
11. STRATENWERTH, Günter. Acción y resultado en derecho penal.

Buenos Aires: Hammurabi, 1991. 105 pp.;
12. STRUENSEE, Eberhard. Dolo, tentativa y delito putativo. Bue-
nos Aires: Hammurabi, 1992. 125 pp.;
13. WELZEL, Hans. Derecho penal. Parte general. Buenos Aires: De-
palma, 1956. 271 pp.;
14. JAKOBS, Günther; STRUENSEE, Eberhard. Problemas ca-
pitales del derecho penal moderno. Homenaje a Hans Welzel a los
20 años de su fallecimiento. Buenos Aires: Hammurabi, 1998.
124 pp.
Anexo Nº 2
Estudio de la influencia recíproca
entre la doctrina iberoamericana y la
alemana, medida en citas bibliogr áficas
Para realizar este estudio se estableció como metodología contabilizar
las referencias contenidas en las primeras 20 notas al pie de una mues-
tra exploratoria de carácter aleatorio representativa del 1% del número
de volúmenes publicados más o menos simultáneamente (1951-2005)
de las revistas más tradicionales de derecho penal en el ámbito alemán e
iberoamericano, esto es, la Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
(volúmenes 63 a 117) y el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
(volúmenes 4 a 58), respectivamente.(91) Se diseñaron, además, muestras
(91) En total, 54 volúmenes, lo que nos da un número a revisar aproximado de 5

artículos por revista. Los números aleatorios se generaron mediante el programa
Excel, usando una distribución uniforme con número de inicio 1 en el rango
de volúmenes del cual se extrajo la muestra y aproximando los resultados a un
decimal, que corresponde al número de artículo de cada volumen analizado (así 1,1
correspondería, teóricamente, al primer artículo del volumen nº ; cuando el decimal
es 0, se entiende el número 1 y, cuando sobrepasa el número de artículos, el último
del volumen). Esto dió como resultado los siguientes números aleatorios: a) para la
Zeitschrift: 90,7; 72,5; 79,7; 91,9; 114,2; 72,3; 100,9; 75,2; 89,7; 69,7 y b) para
el Anuario: 31,7; 13,5; 20,7; 32,9; 55,2; 13,3; 41,9; 16,2; 30,7; 10,7. La selección
aleatoria abarcó el doble de los artículos del 10% previsto (5), para contar con un
número suficiente con que reemplazar, hasta alcanzar (siguiendo el orden aleatorio)
el porcentaje fijado, textos que no se referían a temas dogmáticos propiamente tales
(del Anuario: CODERCH, Pablo Salvador; PIÑEIRO SALGUERO, José; RUBÍ i
PUIG, Antoni. “Responsabilidad civil del fabricante por productos defectuosos y 83
aleatorias de control por actualidad en las mismas revistas, equivalentes

al 15% de los artículos contenidos en los últimos volúmenes publicados
en la Zeitschrift (t. 119) y en el Anuario (t. 58); (92) y por comité editorial,
teoria general de la aplicacion del Derecho (Law enforcement).” t. 55 (2002), pp.

41-68 [55,2]; y de la Zeitschrift: RÜPIG, Hinrich. “Der Schutz der menschenrechte
im Strafverfahren —Wesentliche Erfordernisse eines gerechten Strafverfahrens—
.”t. 91 (1979), pp. 351-363 [91,9]); que no eran de autores iberoamericanos
pero aparecían en el Anuario (MIDDENDORFF, Wolf. “Problemas generales de
la seguridad del tráfico.” ADPCP. t. 31 (1978), pp. 277-298 [31,7]), y viceversa
(CORTÉS ROSA, Manuel. “Teilnahme am unechten Sonderverbrechen.” ZStW, t.
90 (1978), pp. 413-441 [90,7]); que se referían expresamente al derecho extranjero
como materia de análisis (GARCÍA PLANAS, Gabriel. “Delincuencia juvenil en
Inglaterra.” ADPCP. t. 32 (1979), pp. 427-450 [32,9]); que por carecer de citas
suficientes, no permitían su análisis (MÜLLER, Rudolf: PREISER, Friedrich.
“Wie sollten unverbesserliche Asoziales nach künftigem Recht verwahrt werden.”
ZStW. t. 79 (1967), pp. 305-330 [79,7]; GALLAS, Wilhelm. “Der Schutz der
Persönlichkeit im Entwurf eines Strafgesetzbuches (E 1962).” ZStW. t. 75 (1962),
pp. 16-42 [75,2]); o cuyos autores o “encuestados”, se repetían (TERUEL
CARRALERO, Domingo. “La pluralidad legislativa en los delitos contra el Estado.”
ADPCP. t. 16 (1963), pp. 17-35 [16.2]).
Para el análisis posterior se contabilizan todas las referencias o citas bibliográficas
(aún las repetidas) contenidas en las primeras veinte notas al pie de cada artículo
seleccionado, utilizadas para fundamentar una opinión, derivar al lector a mayor
información o indicar la posibilidad de una opinión diferente, salvo las que se remi-
ten a legislación o documentos no doctrinarios. Se han elegido las primeras veinte
primeras notas para revisión, pues en ellas se refieren los autores normalmente a la
descripción del estado de la cuestión que se abordará y a las primeras opiniones que
al respecto se toman en cuenta.
Los artículos de la Zeitschrift se consultaron directamente en el Juristisches Seminar
de la Universidad de Göttingen. Los del Anuario se pudieron consultar gracias a la
iniciativa del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales, que ha puesto con acceso
libre en Internet una colección prácticamente completa de dicha revista (t. 1 a t.
57), en http://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/ANUARIO_LIS-
TA [visitado el 01.04.2008]. El t. 58 se consultó en el Juristisches Seminar de la
Universidad de Göttingen.
(92) Utilizando el método descrito en la nota nº 85, y considerando que, en total,
los “Abhandlungen” contenidos en el t. 119 (2007) de la Zeitschrift son 23, y los

artículos dela “sección doctrinal” del t. 58 (2005) del Anuario son 12, se generaron
los siguientes números aleatorios para cada una de ellas: 11 [11,8], 4, 7 y 12, para
la revista alemana; y 6 [6,7], 2, 4 y 7, para la española, de manera de obtener una
muestra de tres y dos artículos, respectivamente, equivalente al porcentaje buscado.
De la muestra debieron retirarse, por tratar temas no propiamente “dogmáticos”,
un artículo de la Zeitschrift (BUNG, Jochen. “Nietzsche über Strafe,” pp. 120-136
84 [4]) y otro del Anuario (RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, Faustino Gudín. “Crónica
para lo cual se obtuvo una muestra aleatoria de artículos aparecidos en los

volúmenes publicados simultáneamente entre los años 2002 y 2007 en las
revistas Goltdamer’s Archiv für Strafrecht (t. 149 a t. 154) y Derecho Penal
Contemporáneo (todos sus volúmenes, años 2002-2007, los que son publi-
cados en Bogotá, Colombia).(93)
Según la muestra principal, en la segunda mitad del siglo XX y princi-
pios del actual, la doctrina iberoamericana no ha tenido ningún impacto en
la alemana, la cual, si acaso se preocupa de la extranjera, preferentemente
lo hace de la escrita en inglés, e insignificativamente de la de algunos otros
de la vida de John Howard, alma mater del derecho penitenciario”, pp. 95-170
[4]); del cual, además, se retiró un artículo que correspondía a una trraducción
de un texto italiano (DONINI, Massimo. “Jueces y democracia. El papel de la
magistratura y democracia penal”, pp. 403-419 [6])
(93) Siguiendo el método descrito en las notas anteriores, la muestra aleatoria arrojó los
siguientes números para Derecho Penal Contemporáneo: 3,6; 1,9; 2,5; 3,7; 5,7; 1,8
[1,86]; 4,5; 2,1; 3,5; 1,6; 1,4; 2,9 (dado que esta revista no tiene volúmenes, sino
una cantidad variable de números por año, el número entero representa el año y el
decimal, el número del artículo, que puede estar comprendido en alguno de los dos
números del año correspondiente. Así, 3,1 es el primer artículo publicado en el año
3 de la Revista (2004), el cual se encuentra en el número 10 de la misma). Y para
el GA, los números son 151,6; 149,9; 150,5; 151,7; 153,7; 149,8 [149,86]; 152,5;
150,1; 151,5; 149,6 (dado que para buscar los artículos seleccionados se sigue el
orden de los índices, y en esta revista ellos se ordenan alfabéticamente, el número
de artículo seleccionado no corresponde exactamente a su ubicación en el volumen
correspondiente, pero se mantiene el carácter aleatorio de la selección, dentro de las
posibilidades del alfabeto). Siguiendo los criterios expuestos en las notas anteriores,
una vez revisados los artículos seleccionados aleatoriamente, se excluyeron del
análisis los números que hacían referencia a artículos inexistentes (1,9 y 1,8 en
Derecho Penal Contemporáneo); los aparecidos en esa misma revista, pero no
elaborados por autores iberoamericanos (AMBOS, Kai. “¿Es el procedimiento penal
internacional ‘adversarial’, ‘inquisitivo’ o mixto?.” Derecho Penal Contemporáneo.
n º 10 (2005), pp. 87-152 [4,5]; AMBOS, Kai; WOISCHNIK, Jan. “Las
reformas procesales penales en América Latina. Resumen comparativo.” Derecho
Penal Contemporáneo. n º 10 (2005), pp. 5-56 [3,7]); y los que, en general, no
trataban temas vinculados con la “dogmática penal” (CRUZ REYES, Euménedis.
“El principio de oportunidad: ¿un acto de discrecionalidad judicial en poder
de la fiscalía?.” Derecho Penal Contemporáneo. n º 15 (2006), pp. 35-82 [5,7];
FREUND, Georg. “Stellungnahme eines Arbeitskreises der Strafrechtsleherer
zum ‘Eckpunktepapier’ zur Reform des Strafverfahrens.” GA 149 (2002), pp. 82-
97 [149,8]; GUSY, Christoph. “Rechtsgrundlagen der Richtervorbehalte nach §
100b StPO.” GA 150 (2003), pp. 672-692 [150,5]; MEIER, Bernd-Dieter. “Die
Reform des Ermittulgsverfahrens. Zur notwendigen Stärkung der Rechtsstellung
der Beteiligten.” GA 151 (2004), pp. 441-457 [151,6];). 85
países europeos. El índice de autoreferencia, medido como la cantidad de

citas a autores alemanes dentro del total, es en esta muerta bastante deci-
dor del interés de la doctrina germana en lo que sucede en el extranjero:
0,89 (=239/266). Esto es, prácticamente el 90% de toda la literatura que
utilizaron los autores alemanes en este período es sólo literatura alemana,
en tanto que, de la extranjera, casi todo el 10% restante corresponde a la
escrita en inglés.
Así, en el primero de los artículos seleccionados aleatoriamente de
la Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Geerds, refiriéndose al
consentimiento en las lesiones, a propósito del entonces Proyecto de 1959,
critica las disposiciones propuestas con base al desarrollo doctrinal, citan-
do para ello 82 textos alemanes (entre ellos, 30 propios);(94) en el segun-
do, Middendorff, quien comienza exponiendo el “desarrollo” del derecho
penal de la época, haciendo ver que éste se habría producido “no sólo en
Alemania, sino también en el derecho penal extranjero”, parece, sin em-
bargo, reducirlo al ámbito anglosajón, del cual extrae 23 referencias, y sólo
marginalmente a Suecia (1) y Francia (1), mientras la literatura escrita en
alemán sigue manteniendo una presencia mayoritaria (24);(95) en el tercero,
Wolter, en un estudio sobre el error en el curso causal, cita única y profusa-
mente textos alemanes (84); mientras Bloy sólo añade a las 30 referencias
a autores alemanes, una a un austríaco y dos al Digesto;(96) y en el quinto,
tratando sobre el sistema de penas, el autor cita 19 textos alemanes y sólo
uno escrito en inglés.(97)
En cambio, en el Anuario, la muestra primncipal contiene 112 refe-
rencias, de ellas 22 a autores alemanes y 29 a italianos frente a 45 a autores
españoles. El índice de impacto de la doctrina alemana en la española en
todo este período (1951-2005) es de 0,20 (=22/112), sorprendentemente
un poco inferior al de la doctrina italiana (cuyo predominio en los artícu-
los publicados con anterioridad a 1970 es evidente).
(94) GEERDS, Friedrich. “Einwilligung und Einverständnis des Verletzen im

Stragesetzentwurf.” ZStW. t. 72 (1960), pp. 42-92.
(95) MIDDENDORFF, Wolf. “Die Prognose im Strafrecht und in der Kriminologie.”
ZStW, t. 72 (1960), pp. 108-123.
(96) BLOY, René. “Die Straftaten gegen die Umwelt im System des Rechtsgüterschutzes.”
ZStW. t. 100 (1988), pp. 485-507.
(97) WOLTERS, Gereon. “Der Entwurf eines ‘Gesetzes zur Reform des Sanktionrechts.”
86 ZStW. t. 114 (2002), pp. 63-87.
Así, en el primer artículo analizado, Rodríguez Devesa, tratando sobre

los delitos contra la propiedad, usa 16 referencias a autores alemanes, 14
a italianos, una a un austríaco, otra a un chino (ambas en alemán) y una
sola a un autor español del siglo XIX;(98) en el segundo, Teruel, tratando
de un tema específico de parte especial propio de la época, cita 19 veces a
autores españoles, y una sola a un italiano;(99) en el tercero, Castro Pérez,
tratando sobre la naturaleza de la pena, cita en las primeras veinte notas
al pie preferentemente a autores italianos (9), alemanes (3), tres clásicos
(Santo Tomás, Grocio y el Digesto), psicólogos y criminólogos (4) y a un
solo autor español (1);(100) en el cuarto, Serrano Gómez, analizando la re-
gulación de los juegos ilícitos, junto a numerosas referencias legislativas y
jurisprudenciales, cita 9 textos, todos españoles;(101) y en el más reciente de
la muestra, Cuerda Riezu cita a 15 autores españoles contra sólo 3 alema-
nes (traducidos al castellano).(102)
Ahora bien, si controlamos por actualidad los resultados obtenidos, el
resultado es tanto un aumento en el índice de autorreferencia de la doctri-
na alemana (con un índice de autoreferencia equivalente a 0,94 (=96/102),
como en el de su influencia en la iberoamericana frente a ésta, dejándose ya
completamente de lado a la italiana.
Así, en las primeras veinte notas al pie de tres los artículos analizados
del t. 119 (2007) de la Zeitschrift, no se emplea ni una sola referencia a
un autor iberoamericano: en el primero, sobre la estafa por omisión, sólo
hay referencias a autores alemanes (32);(103) en el segundo, sobre la teoría del
dominio del hecho, ocurre exactamente lo mismo (40 citas, todas a autores
alemanes);(104) y en el tercero, sobre el consentimiento en la autolesión, a 24
(98) RODRIGUEZ DEVESA, José María. “Consideraciones generales sobre 1os delitos
contra la propiedad.” ADPCP. t. 13 (1960), pp. 37-65.
(99) TERUEL CARRALERO, Domingo. “Los delitos contra la Religion entre los
delitos contra el Estado.” ADPCP. t. 13 (1960), pp. 207-228.
(100) CASTRO PÉREZ, Bernardo Francisco. “Consideraciones sobre la pena.” ADPCP.
t. 20 (1967), pp. 103-145.
(101) SERRANO GÓMEZ, Alfonso. “Los juegos ilícitos.” ADPCP. t. 30 (1977), pp.
307-329.
(102) CUERDA RIEZU, Antonio. “Limites jurídico‑penales de las nuevas tecnicas
geneticas.” ADPCP. t. 41 (1988), pp. 413-429.
(103) KARGL, Walter. “Die Bedeutung der Entsprechungsklausel beim Betrug durch
Schweigen.” ZStW, t. 119 (2007), pp. 250-289.
(104) HAAS, Volker. “Kritik der Tatherrschaftslehre.” ZStW, t. 119 (2007), pp. 519-546. 87
autores alemanes, 4 franceses, otra a un autor medieval (Mattheus) y una

última a un inglés.(105)
En cambio, en las veinte primeras notas al pie del primero de los
artículos analizados del t. 58 (2007) Anuario, hay 6 referencias a autores
alemanes, 16 a españoles, 3 a otros iberoamericanos y una a un francés;(106)
y en el segundo, 37 a autores alemanes, 38 a españoles y 2 al colombiano
Yesid Reyes (una de ellas escrita en alemán).(107)
Los resultados no son muy diferentes si se controlan por factores de
cuerpo editorial y geográficos.
Así, el análisis de las primeras veinte notas al pie contenidas en los ar-
tículos analizados del Goltdammer’s Archiv muestra lo siguiente: el primero
contiene únicamente referencias a autores alemanes (25);(108) lo mismo que
el segundo (38 citas).(109) En cambio, en el tercero, Gössel, junto a 17 refe-
rencias a autores alemanes, hace 3 a un trabajo (escrito en alemán) de Mir
Puig;(110) y Freund cita una vez un trabajo publicado en Alemania por Silva
Sánchez, a la que se agregan 41 referencias a autores alemanes.(111) En el res-
to de los artículos, desaparece toda referencia a la doctrina iberoamericana:
así, en el quinto de la muestra, el autor, en un tema de parte especial, hace
116 referencias bibliográficas en las primeras veinte notas al pie, todas a
(105) NITSCHMANN, Kathrin. “Chirugie für die Seele? Eine Fallstudie zu Gegenstand
und Grenzen der Sittenwidrigkeitsklausel.” ZStW, t. 119 (2007), pp. 547‑592.
(106) SÁNCHEZ TOMÁS, José Miguel. “Interpretación penal en una dogmática
abierta.” ADPCP. t. 58 (2005), pp. 29-55.
(107) SÁNCHEZ LÁZARO, Fernando Guanarteme. “Hacia una superación de la
imputación objetiva del resultado.” ADPCP. t. 58 (2005), pp. 421-461.
(108) GRUNST, Bettina. “Moderne Gesetzestechniken in StGB und StPO aus kritischer
Sicht der juristischen Methodenlehre.” GA 149 (2002), pp. 215-227.
(109) MEYER, Frank. “Die Problematik des Nötigungsnotstands auf die Grundlage
eines Solidaritätsprinzips.” GA 151 (2004), pp. 356-369.
(110) GÖSSEL, Karl Heinz. “Über Normativismus und Handlungslehre im Lehrbuch
von Claus Roxin zum Allgemeinen Teil des Strafrechts.” GA 153 (2006), pp. 279-
284. El texto a que se hace referencia es El texto a que se hace referencia es MIR
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(111) FREUND, Georg. “ Materiellrechtliche und prozessuale Facetten des gesamten
Strarechtssystems.” GA 152 (2005), pp. 321-338. En este caso, el texto referido es
88 SILVA SÁNCHEZ, “Straftatsystematik”, cit. en nota al pie n º 26.
doctrina alemana;(112) y en el último, Hoyer, tratando un tema de derecho

penal internacional, cita 26 veces a autores alemanes y 3 a un único francés
(Jean Bodin).(113)
Y aunque aquí ya se puede apreciar alguna consideración de la doc-
trina alemana hacia la iberoamericana y, específicamente, a la española,
encontrándose cuatro referencias a dos autores españoles, lo que supone un
índice de impacto de 0,01 (=4/269), la existencia de estas referencias debe
tomarse con mucha cautela, básicamente por tres razones: a) porque los
textos referidos se han escrito por sus propios autores en alemán y han sido
publicados en Alemania; b) porque también en la muestra aparece una
cantidad similar de referencias a un autor francés (3), en circunstancias que
se supone que esta tradición no se encuentra vinculada a la alemana como
la española; y c) porque estas citas aisladas no alteran significativamente
el índice de autoreferencia de la doctrina alemana que se desprende de las
otras muestras, pues aquí alcanza nada menos que a un 0,97 (=262/269),
esto es, el más alto entre todas las muestras analizadas.
En cambio, y como era de esperar, el análisis de las primeras veinte
notas al pie de los antículos de la muestra de control tomada de la Revis-
ta de Derecho Penal Contemporáneo editada en Bogotá, Colombia, refleja
una relación inversa, muy similar a la de la muestra del último volumen
del Anuario. Ordenados cronológicamente, en el primero de los artículos
analizados una autora española aborda un tema de parte especial, citando
43 obras españolas y una sola alemana;(114) en el segundo, el autor aborda
un tema vinculado tanto al derecho penal internacional como al colom-
biano, refiriéndose una vez a un autor alemán, 5 a un solo autor de habla
inglesa, 3 a españoles y 6 a colombianos;(115) en el tercero, que trata sobre
“el concepto de delito”, el autor hace 32 referencias a autores alemanes y
(112) BASAK, Denis. “Die Tathandlung der Unterschlagung. Die Diskussion um den
Zueignungsbegriff seit der Neufassung des § 246 StGB.” GA 150 (2003), pp. 109-
123.
(113) HOYER, Andreas. “Internationales Strafgerichtshof und nationalstaatliche
Souveränität.” GA 151 (2004), pp. 321-337.

(114) SÁNCHEZ LÓPEZ, Virginia. “Delitos contra la hacienda pública en materia de
gastos en el Código Penal Español.” Derecho Penal Contemporáneo. n º 1 (2002),

pp. 119-148.
(115) GRANADOS PEÑA, Jaime Enrique. “La responsabilidad de los jefes y otros
superiores en la Corte Penal Internacional y el conflicto colombiano.” Derecho

Penal Contemporáneo. n º 1 (2002), pp. 179‑217. 89
tres a españoles;(116) en el cuarto, se analiza el tema de la pena en el nuevo

código penal colombiano, citándose 10 veces a autores alemanes, 3 a auto-
res de habla inglesa, 5 a españoles, 7 a colombianos, a un argentino y a un
italiano;(117) en el quinto, el autor, de nacionalidad argentina, hace exclusi-
vamente referencia a textos de autores alemanes (27) y españoles (5);(118) y,
finalmente, en el último artículo analizado, seguramente por la naturaleza
del tema y a pesar de sus estudios en Alemania, cita el autor únicamente a
un alemán frente a 16 de habla inglesa, un argentino y un español.(119) En
síntesis, en esta última muestra de control se contienen en total 163 refe-
rencias, de las cuales 63 son a textos alemanes, 60 a españoles, 24 a textos
escritos en inglés, 15 a autores latinoamericanos y sólo una a un italiano.
Así, el índice de impacto de la doctrina alemana en los artículos conteni-
dos en Derecho Penal Contemporáneo alcanza a 0,38 (=63/163), sólo cuatro
puntos menos que en la muestra de control del Anuario, quedando tam-
bién la doctrina italiana relegada a una posición muy marginal, muy por
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versión digitalizada puede verse en http://www.politicacriminal.
cl/n_04/ch_3_4.pdf [visitada por última vez el 15.11.2007].
WOLTERS, Gereon. “Der Entwurf eines ‘Gesetzes zur Reform des Sank-
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YAMANAKA, Keiichi. “Wandlung der Strafrechtsdogmatik nach dem 2.
Weltkrieg Zum Kontextwechsel der Theorien in der japanischen Straf-
tatlehre.” En: JEHLE, Jörg-Martin; LIPP, Volker; YAMANAKA, Keiichi
(eds.). Rezeption und Reform im japanischen und deutschen Recht. Zweites
Rechtswissenschftliches Symposion Göttingen — Kansai. Göttingen: Uni-
versitätsverlag Göttingen, 2008. 276 pp., pp. 173—185. En: http://
webdoc.sub.gwdg.de/univerlag/2008/dtjap_symposium_GJS_2.pdf
[visitado el 17.03.2008].
98
El enfoque cultur al y la
comprensión del sistema penal en
su integridad. Homenaje a la
obr a de Edmundo S. Hendler (*)
Gabriel Ignacio Anitua(**)
1. LA VIOLENCIA Y LA CULTURA
En la ocasión de realizar el merecido homenaje a quien fuera maestro
no sólo de quien esto escribe, sino también de toda una generación que ac-
tualmente ocupa destacados lugares en los ámbitos jurídicos y criminológi-
cos de la Universidad de Buenos Aires, he pensado que resulta importante
detenernos en su influencia precisamente en lo que hace a la comprensión
y la enseñanza del sistema penal.
Sin duda que las especiales características de la personalidad de Ed-
mundo –su bonhomía, su tolerancia, su capacidad de decir y de oír, su ge-
nerosidad- constituyen el aporte más eficaz y destacado para esos difíciles
procesos. Pero en esta ocasión quisiera referirme a un aspecto central de su
obra escrita.
Entiendo que la radical originalidad de Edmundo Hendler se debe a
la perspectiva que adopta para pensar a los sistemas penales en su comple-
jidad, y que tiene que ver con el abordaje cultural de tales sistemas.
(*) Originalmente publicado en La cultura penal. Libro homenaje al Prof. Dr. Edmundo
Samuel Hendler (Gabriel Ignacio Anitua e Ignacio Tedesco, comps.), Buenos Aires,
Editores del Puerto, 2009.
(**) Profesor de derecho penal y criminología, Universidad de Buenos Aires y
Universidad Nacional de José C. Paz. 99

El enfoque cultural y la comprensión del sistema penal en su integridad
Era, esa perspectiva, originalísima en los momentos en que la comien-

za a incursionar nuestro homenajeado, pero lo cierto es que hoy en día –y
ello no quita mérito a Hendler sino más bien al contrario: lo convierte en
un adelantado- ese tipo de análisis es de los que se nutren las más sesudas
reflexiones de la penalística mundial. Como ejemplos hay varios, y en dis-
tintos ámbitos, ya que las aproximaciones transdisciplinarias han venido
a resultar provechosas en la disciplina jurídico-penal de los más distantes
ámbitos geográficos.
Por mencionar a un autor muy importante, y del que nos hemos nutrido
también muchos de los penalistas que seguimos las enseñanzas de Edmun-
do Hendler, se ha de citar al ex juez y jurista de la cultura –o antropólogo
jurídico- francés Antoine Garapon. Este autor, a mi juicio insoslayable para
quienes estudiamos derecho penal, impone una suerte de “estudios sobre
culturas penales”, y ello se advierte ya desde su tesis doctoral y todos aquellos
trabajos en los que se encarga de desmenuzar los significados culturales del
“ritual judicial”(1). No es extraño que esta obra extensa y siempre brillante se
exponga en un medio en que existe el campo consolidado de la antropología
jurídica, con revistas especializadas y libros que sirven al dictado de cursos
sobre dicha materia(2). Si bien esta consolidación es, como he dicho, bastan-
te novedosa, el propio Garapon señala que esto es un “redescubrimiento”.
“Luego de haber cautivado a un buen número de juristas – y no de los de
menor importancia, pensemos en Montesquieu, Michelet o Tocqueville-,
la aproximación en términos de cultura cayó poco a poco en desuso debido
a las segundas intenciones que podían serle atribuidas y por causa del naci-
miento de los pensamientos sistemáticos, comenzando, por supuesto, por
la sociología del derecho. La sociología se construyó como reacción a una
empresa como ésa, mostrando que el derecho es más tributario de las fuerzas
(1) De Antoine Garapon se deben destacar las siguientes obras: Bien juger; Lánè
portant des reliques : Essai sur le rituel judiciaire (su tesis doctoral de 1982) así como
La République pénalisée, La justice et le mal y Le gardien des promesses : Justice et
démocratie (publicado en castellano como Juez y Democracia. Una reflexión muy
actual, Madrid, Flor de Viento, 1997). Más recientemente, Et ce sera justice ?,
Des crimes qu’on ne peut ni punir ni pardonner, Les Juges : Un pouvoir irresponsable
?, Le Droit dans la littérature, Les nouevelles sorcières dÓutreau, Les juges dans
la mondialisation, Peut on reparer la histoire ?, y Juger en Amerique et en France
(publicado en castellano como Juzgar en Estados Unidos y en Francia. Cultura
jurídica francesa y common law Bogotá, Legis, 2006).
(2) Cabe citar el libro de Norbert Rouland, Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1990,
100 y la revista Droit et Culture.
nacionales que del espíritu nacional. A riesgo de enterrar rápidamente las di-
ferencias específicas de cada tradición, luego de haberse concentrado (como
la antropología jurídica americana, en torno a la resolución de conflictos) en
las características comunes a toda organización social, se redescubre la nece-
sidad de comprender esas diferencias”(3).
Como se señalaba, no es un caso aislado el de la importancia dada a
esta aproximación en la cultura jurídico-penal francesa. También en In-
glaterra y en los Estados Unidos existió desde antigua data una reflexión
cultural de los juristas sobre los sistemas de disputa y resolución de conflic-
tos. En estas otras áreas bastante alejadas “culturalmente” de aquella (Ed-
mundo Hendler opone precisamente a la cultura francesa la anglosajona
para hacer que la comparación resulte provechosa(4)) también se percibe un
nuevo, o renovado, interés centrado en la aproximación antropológica para
entender la cuestión penal.
Ello sucede, por ejemplo, en el ámbito tradicionalmente dominado por
científicos anglosajones, como es el de la criminología. Es así que se habla
abiertamente de una “Criminología cultural”. Influidos por los “estudios
culturales” y con aproximaciones que deben mucho a la etnografía como
a la antropología, los criminólogos anglosajones como Jock Young (quien
tenía una original formación marxista, pero escribe sus últimas obras con
esta perspectiva), Hayward, Ferrell, Presdee, Pratt, Garland, entre otros, ana-
lizan el verdadero funcionamiento de los sistemas penales actuales(5). Según
estos autores lo penal es un elemento determinado y determinante de otras
prácticas culturales presentes en la vida social. La cuestión penal y criminal
forma parte principal del comportamiento colectivo organizado en torno a
las imágenes, el estilo y el significado simbólico. Aun cuando tiene el agrega-
do de que las autoridades jurídicas y políticas son las que designan como de
naturaleza penal ciertos conflictos o comportamientos, es la cultura la que
(3) Garapon, Antoine, Juzgar en Estados Unidos y en Francia. Cultura jurídica francesa
y common law Bogotá, Legis, 2006, p. 4.
(4) “De allí entonces que la comparación de sistemas procesales penales, reducida a
los modelos vigentes hoy en día en la cultura occidental, tenga esos dos referentes
obligados: Inglaterra y Francia” Hendler, Edmundo y Tedesco, Ignacio, “La
declaración del imputado y una perspectiva histórico comparada: la Justicia
Criminal en Francia e Inglaterra “ en Hendler, Edmundo –director- Sistemas
procesales penales comparados, Buenos Aires, Ad Hoc, 1999, p. 385.
(5) Para una reseña general, de los tres primeros nombrados, Young, Jock, Hayward,
Keith y Ferrell, Jeff, Cultural Criminology: An Invitation, Thousand Oaks, Sage,
2008. 101
define al delito y al castigo y, a su vez, la delincuencia y las prácticas penales

las que han definido la evolución de las controversias pasadas y presentes, y
de forma cada vez más la experiencia y la percepción de la vida cotidiana. Es-
pecialmente se analizan en esta perspectiva expresiones de la cultura popular,
en particular la de los medios masivos de comunicación.
Aunque en castellano también se observa el naciente impulso de esta
disciplina(6), lo cierto es que suele estar en manos de antropólogos y pocos
son los penalistas que utilizan estas herramientas como forma de compren-
sión de su objeto de estudio.
Edmundo Hendler realiza este abordaje desde sus primeras expresio-
nes escritas acerca de las cuestiones penales(7). Pero tal aproximación da sus
más claros frutos cuando se sumerge en la disciplina antropológica en lo
que fue su tesis doctoral. Dicha investigación se publica, luego de un tiem-
po de defendida, en Ecuador y bajo el título Las raíces arcaicas del derecho
penal(8). Es de desear la aparición de una reedición de esa obra, en nuestro
país y con los agregados propios de los años transcurridos.
Al considerar al sistema penal en tanto fenómeno cultural no sólo
hay una apuesta política, de raigambre liberal, que consiste en imponer
a la cultura como una forma de reducción de las violencias. La cultura
es correctamente interpretada como algo complejo, no necesariamente lo
opuesto a la violencia si entendemos a este elemento como componente de
las diferentes culturas existentes en la historia de la humanidad.
El derecho, y el derecho penal en particular, debe ser, creo yo también,
interpretado como un formidable constructo cultural, que no necesaria-
(6) Ver muy interesantes aportes, que van desde la historia de la disciplina hasta lo más
reciente, en Krotz, Esteban (ed.) Antropología jurídica: perspectivas socioculturales en
el estudio del derecho, Barcelona, Anthropos, 2001.
(7) Incluso en sus trabajos sobre delitos económicos introduce reflexiones sociológicas
y culturales. Pero todo ello se hace evidente en el muy temprano comentario a un
libro hasta ese entonces desconocido, y que estaba llamado a ser central para el
análisis de lo penal, como el mismo Hendler señalaba en el “Comentario a Vigilar
y Castigar de Michel Foucault” en la revista Doctrina Penal año 1, Buenos Aires,
Depalma, 1978, p. 811. Son también reflejo de ello otros trabajos en los que analiza
a los medios masivos de comunicación, como “El delito como noticia”, publicado
en La ley Buenos Aires, tomo 1993-A, p. 1054 y un artículo ya muy antiguo “La
democracia, la crisis y los medios de comunicación” en Boletín del Museo Social
Argentino, año L, julio/septiembre de 1973, p. 155.
(8) Hendler, Edmundo, Las raíces arcaicas del derecho penal, Quito, Corporación
102 Editora Nacional, 1995.
mente se opone a la violencia ya que muchas veces sólo la refleja y legitima.

La paradoja y la ambivalencia, no obstante, permitirán al derecho diferen-
ciarse de la violencia, o en todo caso sublimarla(9). Se puede “engañar” a
la violencia con el derecho en tanto producto cultural, y éste puede cons-
tituirse en la “noble mentira” que convenza a todos(10) ya que el derecho,
entre otras cosas, no puede ser discrecional: no puede permitirse el lujo de
actuar según las circunstancias lo tornen conveniente(11). La discrecionali-
dad y la arbitrariedad pueden quedar sumergidas en esta artificialidad de
orden por el derecho en clave procedimental y eludir así la violencia, pero
sólo si todos los individuos la aceptan, y ese último milagro puede produ-
cirse con recursos culturales.
Pero no sólo con esos recursos ya que ésta artificialidad puede ser
aceptada por todos si es que a todos nos resulta conveniente creer en una
“mentira” con las ventajas de la paz, pero también con algunas otras ven-
tajas sustanciales. El modelo de derecho penal con una única dimensión
procesal y agnóstica, además de incorporar el rechazo de la violencia, per-
mite elaborar un criterio jurídico que otorgue pautas para la articulación
de políticas democráticas que nos remiten al nomos (distribución) y nos
alejan de la violencia de la cultura actual sin imponer otra más poderosa(12).
Esa distribución tiene que facilitar el goce de bienes materiales a todas las
personas, y también otro tipo de recursos que den cuenta de una efectiva
participación en lo público(13).
Ello implica una asunción de lo público como el lugar de integración
de todas las personas, algo que está bien lejos de permitir, ya que es más
(9) Resta, Eligio, La certeza y la esperanza. Ensayo sobre el derecho y la violencia,

Barcelona, Paidós, 1995 (trad. Marco Aurelio Galmarini) pp. 82 a 93.
(10) Resta, Eligio, “El orden del derecho” en Nuevo Foro Penal. Revista del Centro de
Estudios Penales de la Universidad de Antioquía, nro. 60, enero-abril, Bogotá,

Temis (trad. I. Muñagorri). p. 102.
(11) Resta, Eligio, La certeza y la esperanza, cit., p. 61.
(12) Resta, Eligio, La certeza y la esperanza, cit., p. 124.
(13) La más acabada culminación de este derecho penal que puede cumplir su misión
reductora solamente actuando en paralelo con una reforma política y social de tipo
igualitaria en Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Madrid,
Trotta, 1995 (trad. del original de 1989 de Perfecto Andrés Ibañez, Alfonso Ruiz
Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero
Bandrés). Más recientemente, Gargarella ha intentado establecer las condiciones de
legitimidad (o ilegitimidad) del derecho penal en función de la justicia social que
posibilita (o impide): Gargarella, Roberto De la injusticia penal a la justicia social,
Bogotá, Siglo del Hombre, 2008. 103
bien un obstáculo, el sistema de justicia penal. Pero también es asumir una

noción de lo público que, siendo procedimental, también infiera dicha po-
sibilidad de integración. Refiriéndose a la cuestión penal señalaba Hendler
que “si es cierto que la remisión al sistema penal de los conflictos que afec-
tan a una sociedad resulta indicativa de la incapacidad para resolver esos
conflictos, también es cierto que el hecho de su enjuiciamiento público
resulta indicativo del grado de integración comunitaria”(14).
En todo caso, lo que se quiere destacar aquí es la importancia que
tiene esta estrecha vinculación de lo penal con lo cultural (y también con
lo político). Así como la reflexión descriptiva sirve para tomar consciencia
de los elementos reductores o amplificadores de la violencia en el sistema
penal, la política criminal orientada de acuerdo a ello, debería tender a
transformar los elementos de una cultura de la violencia dentro del propio
sistema. En ese camino, el lenguaje y lo simbólico constituyen un punto
central tanto para la descripción como para la prescripción.
Edmundo en su obra Las raíces arcaicas del derecho penal había señalado
que “Las inquietudes actuales de la investigación criminológica que apuntan
sobre todo al fenómeno de la creación de subculturas de la delincuencia o de
la desviación o puntualizan el significado de etiquetamiento que tienen los
mecanismos de la justicia penal encuentran, entonces, también, una valiosa
aportación en las investigaciones etnológicas que conducen a enfocar los he-
chos sociales del mismo modo que los fenómenos del lenguaje, a través de
distintas maneras de segmentación que operan a partir de la solidaridad que
se establece mediante el deslinde de segmentos contrapuestos”(15).
Si en efecto es ello lo que se observa de la cultura penal, la tarea inelu-
dible es conseguir más bien lo contrario, y que tanto la cultura como la ley
coadyuven en aquella tarea política incluyente.
Y, para ello, intervenir también sobre, y con, la cultura. Es ello lo que
Hendler pregona en su muy importante obra sobre el Jurado: “Con esa
perspectiva es que cabe proponer una explicación del jurado de alcance
más general, proyectándolo en un plano cultural o etnológico. El estableci-
miento del jurado tendría el sentido de proteger a las capas sociales más dé-
(14) Hendler, Edmundo, “Enjuiciamiento penal y conflictividad social” en Maier, Julio

y Binder, Alberto (comps.), Homenaje al Prof. David Baigún, Buenos Aires, del
Puerto, 1995, p. 383.
(15) Hendler, Edmundo, Las raíces arcaicas del derecho penal, Quito, Corporación
104 Editora Nacional, 1995, p. 63.

biles frente al poder gobernante, permitiéndoles restringir las atribuciones

de éste último y preservar sus propias pautas de comportamiento. Quiere
decir entonces, en definitiva, que, si hay una funcionalidad especialmen-
te importante para la participación ciudadana en el juzgamiento de los
delitos más graves a través del mecanismo del juicio por jurados, ella está
referida a la necesidad de asegurar la integración del tribunal con quienes
pertenecen al mismo entorno cultural que quienes tienen que ser juzgados.
Esa función se vuelve más o menos necesaria según sea mayor o menor el
grado de integración comunitaria de los distintos grupos que componen la
sociedad, y bien puede ocurrir que no haya mayores diferencias culturales
entre los sectores de los que provienen los jueces profesionales y aquellos
a los que pertenecen los acusados en cuyo caso la participación del jurado
popular resulta menos importante. De todos modos, las sociedades indus-
trializadas del mundo contemporáneo están lejos de presentar un panora-
ma homogéneo de los distintos estratos que las integran. Por el contrario,
la frecuencia de las migraciones, los desniveles económicos y muchos otros
factores que sería difícil enumerar exhaustivamente, generan diversidades
culturales que tornan imprescindible asegurar la participación de todos los
sectores sociales en el proceso de juzgamiento de los hechos de mayor gra-
vedad. Ésa es la función de la participación ciudadana en el enjuiciamiento
penal y la del juicio por jurados en particular: resguardar la homogeneidad
cultural de quienes imponen los castigos y quienes son castigados”(16).
Extendiendo dicha funcionalidad también al público, como receptor
y por tanto partícipe de este proceso cultural, se ha intentado darle un lu-
gar protagónico a aquello que lo penal tiene de escénico, de transmisor de
sentido, sobremanera cuando ello sirve para eludir, o engañar, o darle otro
formato, a la violencia.
Por cierto, que en lo que hace a la escenificación es donde debo reco-
nocer la deuda intelectual que tengo con respecto a Edmundo Hendler,
en tanto sus ideas (las escritas y las que generosamente me proporcionó
oralmente) influyen decididamente en lo que fue mi propia tesis docto-
ral(17).
(16) Hendler, Edmundo, El juicio por jurados. Significados, genealogías, incógnitas,

Buenos Aires, del Puerto, 2006, p. 13.
(17) Publicada como Anitua, Gabriel Ignacio, Justicia Penal Pública, Buenos Aires, del
Puerto, 2003. 105
En ello hay también una puesta de atención en lo procedimental, an-

tes que en la materialidad del castigo e incluso en el análisis del conflicto
originario. En efecto, la estructura del juicio previsto en los códigos proce-
sales de la tradición continental y más aún las reglas del juicio de la tradi-
ción anglosajona, tiene bastante de “escenificación” del conflicto. El valor
de lo “escénico” en la materia judicial penal es advertido por las reflexiones
del penalismo de mayor vuelo(18). Edmundo Hendler analizó la cuestión
con detenimiento e indicó la importancia de la representación escénica, a
la que define como “teatral”, en el plano de la justicia penal(19).
De ese componente etnológico de teatralidad yo deduje su permanen-
cia en el principio de publicidad del juicio(20), aunque ubiqué a este último,
en su configuración actual, más bien como un producto de las reflexiones
sobre el punto en un determinado momento histórico. Más allá de los
lazos culturales de la comunidad con los conflictos y sus soluciones(21), la
mayoría de las ideas que aún hoy imponen el principio de publicidad de
los juicios surgen en el siglo XVIII, y forman parte del discurso jurídico de
la Ilustración (lo que no es tan malo si se conviene en que ese discurso si-
gue siendo el de mayor potencial liberal y democratizador). En esa época se
produjo lo que Foucault denomina “la desaparición del espectáculo puniti-
(18) De entre estos autores, se recomienda la lectura de Hassemer, Winfried,

Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1984 (trad. del original de 1981,
Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero). Especialmente hace referencia a
la “comprensión escénica” para estudiar y definir el proceso penal en p. 153 y en p.
172 entre otras.
(19) Hendler, Edmundo S., “Teatralidad y enjuiciamiento oral” en Revista Jurídica La
Ley, Buenos Aires, 11 de mayo de 1989, suplemento actualidad, p. 3.
(20) Algo que, por cierto, ya había adelantado Edmundo cuando afirmaba que “En
el modelo del enjuiciamiento público la idea subyacente es ventilar el conflicto,

hacerlo explícito y dar asi lugar a la catarsis de su verbalización”, en Hendler,
Edmundo, “Enjuiciamiento penal y conflictividad social” en Maier, Julio y Binder,
Alberto (comps.), Homenaje al Prof. David Baigún, Buenos Aires, del Puerto, 1995,
p. 377.
(21) Como aportes “clásicos” de la antropología jurídica, baste recordar a los discípulos
de Radcliffe-Brown y Evans-Pritchard, los abogados estadounidense Paul Bohannan
y sudafricano Max Gluckman. Ambos, citados por Hendler, son, y a pesar de sus
diferencias, considerados pioneros tanto del análisis sobre el ritual judicial como
del método comparativo, con sus libros “Justicia y juicio entre los tiv” y “El
proceso judicial entre los barotse”. Ver Arteaga Crovetto, Patricia, “Re-imaginando
el derecho: visiones desde la antropología y otras ciencias sociales”, versión en
castellano de la tesis para optar a la candidatura de doctorado en Antropología en
106 la Universidad de California (Berkeley), Lima, 2002, capítulo III.
vo”. La “fiesta” de los castigos tiende a estar en la sombra: las exposiciones

públicas de cuerpos supliciados son duramente criticadas pues se conside-
ran escenas repugnantes. Las nuevas formas de castigar ya no se realizarán a
la vista de las gentes; “el castigo tenderá a convertirse en la parte más oculta
del proceso penal. El castigo ha cesado poco a poco de ser teatro”(22). Así
explica Foucault el nacimiento de la institución penitenciaria, que reinará
dentro del mundo del castigo propiamente dicho, y se realizará en forma
“privada” (por oposición a “pública” o a la vista de todos). Aparentemente,
y siguiendo el análisis foucaultiano, esta “privatización” u ocultación del
castigo no estaba en el programa de los reformadores pues, si bien propo-
nían una forma suave de castigo, ellos querían que éste reflejara el delito
que le dio origen: el castigo sería “analógico” y habría un repertorio ade-
cuado de castigos para cada delito. Los reformadores insistían en la amplia
difusión que deberían tener estos castigos, tanto para el ejemplo como para
la expresión del bien común. Sin embargo, no se gestó en esa época el “tea-
tro público” variado que surge de estas teorías, sino el confinamiento dis-
ciplinario que tiene orígenes más humildes (la tradición de las estructuras
de secuestro que habían ido surgiendo en Europa durante estos siglos de
expansión del capital)(23). Lo que sí se impone es otra idea de los reforma-
dores, en este nuevo diagrama surgido de las reformas al Estado moderno:
que la parte del proceso ligada a la imposición de la pena, la estrictamente
judicial (racional) y que ya no estará directamente vinculada a la violencia,
que no tendrá la mancha del verdugo, se realice frente al público. “A partir
de este momento, el escándalo y la luz se repartirán de modo distinto; es
la propia condena la que se supone que marca al delincuente con el signo
negativo y unívoco; publicidad, por lo tanto, de los debates y de la senten-
cia; pero la ejecución misma es como una vergüenza suplementaria que a
la justicia le avergüenza imponer al condenado”(24).
Esta explicación al fenómeno de ocultamiento de la violencia realiza-
da por Foucault no se opone a las explicaciones que exponen, por ejemplo,
Beattie o Spieremburg desarrollando las ideas de Norbert Elías(25). Para es-
(22) Foucault, Michel, Vigilar y Castigar. Nacimiento de la prisión, Madrid, Siglo XXI,
1998 (trad. del original de 1975, Aurelio Garzón del Camino), pp. 16 y 17.
(23) Foucault, Michel, Vigilar y Castigar, pp. 108 y siguientes.
(24) Foucault, Michel, Vigilar y Castigar, cit., pp. 16 y 17.
(25) Spieremburg, Pieter, The Spectacle of Suffering. Executions and the evolution of
repression: from a preindustrial metropolis to the European experience, Cambridge/

New York/Melbourne, Cambridge University Press, 1984. Beattie, J. M., Crime and
the Courts in England, 1660-1800, Clarendon, Oxford, 1986. También desarrolla 107
tos últimos, ocultar la ceremonia de los castigos, eliminar el espectáculo de

sangre “primitivo” y procaz era una forma de mostrar la superioridad ética.
Ello también formó parte del cambio de sensibilidades culturales de las
élites y luego de las sociedades tal como describe con refinamiento Elías.
Los autores mencionados detallan cómo fueron eliminándose esos
castigos que ya no se toleraban, Foucault escribe sobre las formas punitivas
de las que la justicia se avergüenza y oculta, como la cárcel hasta el día de
hoy. Siguiendo a Hendler, intenté rastrear la génesis (y también la funcio-
nalidad, y sus posibilidades críticas) de la razón por la que el juicio adopta
la forma del teatro(26).
También Garland reconoce que “actualmente, los aspectos rituales del
proceso penal suelen confinarse al tribunal y a los procesos de condena y
sentencia”(27), a diferencia de los sistemas penales del Antiguo Régimen
donde se convertía en espectáculo público al momento del castigo. En el
juicio deberá ocurrir la “ceremonia ritual” y el “despliegue simbólico” de
los que surgen las funciones que señalaban Durkheim y luego los antro-
pólogos británicos a los que citan tanto Garland como Hendler(28). Ello
porque en nuestro momento cultural no el castigo sino el juicio es el que
está diagramado para ser, y tiene posibilidades de lograrlo, un espectáculo.
Todo ello tiende a darle mayor valor a lo que Edmundo Hendler ha
afirmado, a nuestro juicio acertadamente, sobre que “De la trilogía que
conforman delito, enjuiciamiento y castigo no sólo lo segundo es más im-
portante; bien podría pensarse que el castigo sea sólo el pretexto para dar
lugar al enjuiciamiento”(29).
esta explicación Garland, David, Castigo y sociedad moderna, México, Siglo XXI,
1999 (trad del original de 1990, Berta Ruiz de la Concha)., pp. 189 y ss. y 263 y ss.
Las investigaciones de Elías están traducidas al castellano: Elias, Norbert, El proceso
de la civilización. Investigaciones sociogenéticas y psicogenéticas, Buenos Aires, Fondo
de Cultura Económica de Argentina, 1993 (trad. de la edición original de 1977,
Ramón García Cortarelo. Fue escrito en 1939).
(26) En mi trabajo ya citado.
(27) Garland, David, Castigo y sociedad moderna, cit. , p. 93.
(28) Hace expresa mención a la predatación de las teorías antropológicas funcionalistas
por sobre los penalistas que defienden la prevención general positiva en Hendler,
Edmundo ”La etnología y el sistema penal” en Contornos y pliegues del Derecho
(Homenaje a Roberto Bergalli ); Barcelona, Anthropos, 2006.
(29) Hendler, Edmundo, “Enjuiciamiento penal y conflictividad social” en Maier, Julio
y Binder, Alberto (comps.), Homenaje al Prof. David Baigún, Buenos Aires, del
108 Puerto, 1995, p. 378.
2. LA NECESARIA RELACIÓN ENTRE DERECHO PROCESAL

PENAL Y DERECHO PENAL
El espectáculo es un fenómeno que forma parte del sistema jurídico
penal. Por ello entiendo que es un acierto formar a los estudiosos del siste-
ma penal con conocimientos de tales aspectos que exceden lo estrictamen-
te jurídico. No obstante, el hecho de estar atentos a que lo que realmente
se estudia es un fenómeno social de la política penal, no debe hacer perder
de vista que (especialmente al hablar de normas y principios jurídicos, así
como de derechos) el fenómeno requiere de una interpretación jurídica
y de un método jurídico, concretamente jurídico-penal. Dicho método
adolece de ciertas dificultades que tienen que ver, principalmente, con los
abordajes de enseñanza e investigación que, entre otras cosas, han tendi-
do a ignorar, también, la naturaleza penal de los actos simbólicos que se
ponen en juego en el efectivo proceder de las instancias de aplicación del
sistema, particularmente la judicial.
Los estudios jurídicos sobre el sistema penal en nuestro medio han
profundizado en los últimos años el análisis sistemático de los principios
limitadores de la denominada “teoría del delito”. Esta orientación dogmá-
tica se inscribe dentro de la tradición penalística alemana, que también
influye de forma importante en las obras de lenguas eslavas y en italiano
(y en pocos lugares más). Por el contrario, los análisis jurídicos penales de
los franceses no dan importancia a este aspecto y ponen el acento en las
cuestiones legislativas y en la política criminal. Los de habla inglesa, por su
lado, dedican una profunda atención a lo que aquí se denomina derecho
procesal penal, de cuyos principios se derivan límites de racionalidad al
poder punitivo que muchas veces son más efectivos que los que estudian
y difunden las ciencias penales de los otros ámbitos. En estos últimos ca-
sos, tan importantes como ya se ha dicho para lo que podría denominarse
“cultura jurídica occidental” así como para las nuevas expresiones de un
derecho penal internacional, no se produce aquella falsa escisión entre lo
“procesal” y lo “penal”, que nuestro homenajeado con su particular en-
foque pudo desmontar en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires.
Tanto Hendler como otros importantes profesores de nuestra casa de
estudios fueron derribando esa vieja distinción del todo insostenible. Julio
Maier manifiesta que “La línea de frontera, divisoria de aguas, entre el De-
recho penal material y el Derecho procesal penal no existe como tal, sino
que se trata de una zona fronteriza, donde los institutos jurídicos cruzan 109
sus planos de influencia y se aproximan en sus efectos”(30). En el mismo sen-

tido, Alberto Binder establece la no separación de las dos supuestas ramas
del saber penal(31). Daniel Pastor afirmó, al discutir sobre los impedimentos
procesales para imponer castigo, que “en realidad, derecho penal y procesal
penal no pueden ser separados y no sólo en este terreno de frontera, sino en
todo el ámbito de actuación de ambas ramas del orden jurídico penal”(32).
La conexión de ambas “disciplinas” desde un punto de vista político,
ideológico, teórico e histórico es resaltada también en otros países de si-
milar formación. Entre otros, por Ferrajoli(33). Esta visión más amplia de
los problemas “penales” ha permitido pensar en problemáticas que perma-
necían ocultas. Entre ellas, la esencialmente delimitadora de la disciplina:
la pena o la violencia institucionalizada como castigo. Como indica Has-
semer, “la cuestión del sentido de la pena ha sido hasta ahora formulada
con demasiada estrechez, inspirándose apenas en la conjunción de todas
las normas penales. La pena encuentra su sentido como instrumento del
derecho penal en su globalidad, incluido el derecho procesal, y esta rama
del ordenamiento no sólo formula prohibiciones y disciplina, sino que
también dibuja el patrón y las estructuras de una relación, respetuosa con
los derechos humanos y enmarcada en un Estado de Derecho, entre la sos-
pecha de un hecho, el delito, el delincuente y el testigo”(34). Es por ello que
se busca mejorar la dogmática orientándola a las cuestiones que se vinculan
con las cuestiones de ejecución y procesales y especialmente del juicio. “En
esta línea parece orientarse el esfuerzo de la ciencia penal alemana –prin-
cipalmente a partir del llamado diálogo de Mannheim- por elaborar un
sistema integral del Derecho Penal (gesamtes Strafrechtsystem), que integre,
más allá del injusto culpable, las premisas constitucionales y las institu-
ciones procesales”(35). Todo ello permitiría incorporar, también, aspectos
(30) Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, tomo II, Buenos Aires, del Puerto, 2003, p. 92.
(31) Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, Buenos Aires, Ad Hoc, 1993, p. 37.
(32) Pastor, Daniel El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho, Buenos Aires,
Ad Hoc, 2002, p. 601.

(33) Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, cit., p. 538.
(34) Hassemer, Winfried, “¿Por qué y con qué fin se aplican las penas? (Sentido y fin
de la sanción penal)”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, nro. 3, 2ª época,

Madrid, UNED/Marcial Pons, 1999 (trad. del original de 1997, Ma. del Mar Díaz
Pita), p. 327.
(35) Díaz Cantón Fernando, “Autonomía o dependencia entre el derecho penal y el
derecho procesal penal”, en Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al prof. Julio B.
110 J. Maier, Buenos Aires, del Puerto, 2005, p. 830.
filosóficos, sociológicos y políticos (y también culturales) vinculados a la

pena, al conflicto originario, y al punto intermedio, de imposición o no de
la una y de recreación del otro, que es el juicio, tradicionalmente vinculado
con lo procesal penal y así minusvalorado.
Y ello es llamativo para muchos autores al constituir un cambio de
dirección o sentido porque, como señala Díaz Cantón, “durante muchos
años las relaciones entre la ciencia del Derecho penal sustantivo y la ciencia
procesal penal se han caracterizado en buena medida por la ignorancia o
indiferencia mutua, como si estas dos disciplinas se ocuparan de sectores
del ordenamiento jurídico sin ningún tipo de relación entre sí”.(36)
A la par de la ceguera de la mencionada construcción dogmática sobre
la teoría del delito, los estudiosos de lo procesal dedicaban, hasta hace muy
poco tiempo –e incluso algunos continúan haciéndolo- sus esfuerzos para
construir una autónoma, y distante del fenómeno penal, “teoría general
del proceso”(37).
Ninguna de estas aproximaciones parciales puede dar cuenta del fenó-
meno político y cultural que descansa tras un enjuiciamiento penal.
La “teoría general del proceso” poco hizo en provecho de los derechos
de los justiciables y casi nada para una mejor comprensión del conflicto pe-
nal. Solamente sirvió para legitimar la autonomía científica de unas cues-
tiones vinculadas, en cada caso, al saber jurídico penal o al saber jurídico
civil. Insisto en su infecundidad, a pesar de las pretensiones en tal sentido,
porque los trabajos que intentaron esa unificación del derecho procesal ob-
viaron reseñar con amplitud de miras las relaciones con el conflicto social y
sus redefiniciones en el mismo. Al no tener en cuenta los procesos sociales
que se redefinirían en las diversas jurisdicciones, se limitó su intento prác-
tico a elaborar categorías comunes a niveles secundarios de los conflictos
civiles, comerciales, administrativos, laborales, penales, etcétera. Su influjo
en América Latina, introducido por insignes procesalistas españoles expul-
(36) Díaz Cantón, Fernando, “Autonomía o dependencia entre el derecho penal y el

derecho procesal penal”, cit., p. 829.
(37) Devis Echandía, Hernando, Teoría general del Proceso, Buenos Aires, Universidad,
1985. De la Rúa, Fernando, Teoría General del Proceso, Buenos Aires, Depalma,1991.
Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Santa Fé,
Rubinzal Culzoni, 1989 (tomo I). Benabentos, Omar Teoría General Unitaria del
Derecho Procesal, Rosario, Juris, 2001. Dioguardi, Juana, Teoría general del Proceso,
Buenos Aires, Lexis Nexos, 2004. 111
sados por la dictadura franquista(38), ha sido igualmente negativo, a pesar

de la valía intelectual de sus propulsores, pues ha hecho pensar en el proce-
dimiento penal como un mero “trámite” insustancial.
Además, los estudios sobre aquella supuesta disciplina autónoma del
proceso penal no han sido abordados con la debida seriedad, quedando re-
legados normalmente a una mera exégesis legal, realizada por especialistas
en el derecho civil que apuran textos de estudio sin conocimientos sobre el
proceso penal, aunque no se cansen de mencionar, y defender, un supuesto
carácter auxiliar del proceso penal puesto “al servicio” de la pena(39). Por el
contrario, la relación entre el derecho procesal penal y el derecho penal es
tan estrecha que incluso podríamos decir que no hay tal relación, sino que
son formas de estudio de una y la misma cosa(40).
Aún cuando Díaz Cantón justifica parcialmente la utilidad política de
separar artificialmente ese estudio de la misma cosa (para que el proceso
penal funcione como contrapoder de los fines políticos del derecho penal)
lo cierto es que termina por reconocer que “es probable que este divorcio
tan tajante haya tenido también efectos contraproducentes: la resistencia a
aceptar para las normas procesales principios tales como la prohibición de
la analogía in malam partem, la retroactividad de la ley penal más gravosa,
o a acoger la concepción del debido proceso como una condición objetiva
de punibilidad, y qué decir de exquisiteces como extender la aplicación
de la institución del sobreseimiento a situaciones próximas a la ausencia
de merecimiento o de necesidad de pena”(41). Ni hablar, agregaría, de una
efectiva comprensión del fenómeno cultural que está debajo y a la vez es
empujado por la cuestión penal en su conjunto.
(38) Goldschmitt, James, Teoría General del Proceso, Barcelona, Labor, 1936. Alcalá-
Zamora y Castillo, Niceto y Levene (h), Ricardo, Derecho Procesal Penal, 3 tomos,
Buenos Aires, Kraft, 1945. Fenech, Miguel, Derecho procesal penal, Barcelona,
Labor, 1952.
(39) De la Oliva Santos, Andrés, Aragoneses Martínez, Sara, Hinojosa Segovia, Rafael,
Muerza Esparza, Julio, Tomé García, José Antonio, Derecho Procesal Penal, 3ª edición,
Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1997, pp. 6 y 60 y ss. En el mismo
sentido, entre otros, Prieto-Castro y Ferrandiz, Leonardo y Gutierrez de Cabiedes,
Eduardo, Derecho Procesal Penal, 4ª edición, Madrid, tecnos, 1989, p. 84.
(40) En este sentido, y crítico con la teoría general del derecho procesal, Roxin, Claus,
Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, del Puerto, 2000 (trad. de la 25ª edición de
1997, Gabriela Córdoba y Daniel Pastor revisada por Julio B.J. Maier), p. 6.
112 derecho procesal penal”, cit., p. 840, con citas de Pastor y de Wolter.
Y es que el conocimiento sobre lo “procesal penal” ha sido separado en

numerosas oportunidades no sólo de lo penal sino también de lo político y
social(42). Los motivos por los que se realizó esa doble separación en lo aca-
démico deben interpretarse de acuerdo a los avatares políticos. Y no es muy
lejana en el tiempo: se produjo en el siglo XIX para los sistemas continen-
tales europeos y en parte es producto de las codificaciones de esa tradición
que regulaban en cuerpos separados lo penal de lo procesal. Ello se aunaba
a un legalismo y luego positivismo que virtualmente despojaban al derecho
del tradicional componente político y moral, además del cultural, como
ya se ha dicho. Los grandes penalistas seguían siendo procesalistas en este
entonces. Así, René Garuad indicaba a principios de siglo XX que “En el
dominio de la penalidad las leyes de forma son inseparables de las leyes de
fondo, pues toda represión, es decir, toda puesta en acto de las leyes penales
implica un proceso y un juzgamiento previos”(43). Y en el mismo tenor po-
dría mencionarse a autores que analizaban en conjunto a la cuestión penal
como Ernst Beling (y entre nosotros los Moreno, Jofré, etc.).
Pero lo cierto es que la separación de disciplinas en el ámbito académi-
co puede haber tenido con la idea de especialización propia de esa época.
Aún cuando las intenciones de Alcalá-Zamora fueran las de señalar cierta
antigüedad en esa escisión, y justificarla, queda claro de su relato el origen
de la misma en lo que hace al plano universitario (recipendiario y a la vez
creador de la separación): “indicaré únicamente que desde hace más de un
siglo (ley de instrucción pública de 1857), y sin más salvedad que la del
plan de estudios de 1883, derogado antes de un año, en España ha sido
siempre el procesalista quien ha expuesto el conjunto de la disciplina, sin
que los penalistas, respetuosos del deslinde de los territorios, reclamasen
nunca para sí el enjuiciamiento criminal ni se ocupasen de temas o proble-
mas a él atinentes, sino en rarísimas oportunidades”(44).
(42) En el mismo sentido Muñagorri, Ignacio, “La administración de justicia y procesos

de criminalización” en Revista Vasca de Administración Pública nro. 7, Oñati, IVAP,
septiembre/diciembre de 1983, p. 147.
(43) Garraud, René , Traite théorique et pratique d’ instruction criminelle et procédure
pénale, París, Recueil Sirey, 1907, tomo I, p. 6.

(44) Una de esas “rarísimas” excepciones que menciona es ni más ni menos que el mejor
y más original penalista español de todos los tiempos: Pedro Dorado Montero.
Atribuye el profundo interés del profesor de Salamanca por las cuestiones procesales
a la amplitud de sus estudios, y lo poco técnico de los mismos, pues su concepción
de la justicia penal, según Alcalá-Zamora, es menos jurídica que pedagógica. 113
Ambas escisiones (la de lo procesal penal con lo penal, y la de lo pro-

cesal con lo político y social), forzadas por la política educativa y la aquies-
cencia posterior de algunos profesionales, no son inocuas ni inocentes.
Como advirtiera Losano(45), las razones por las cuales tradicionalmente se
ha tratado por separado de lo penal (también de la materia constitucional,
en dónde la gravedad de esto se observa palmariamente) a la materia proce-
sal, tienen que ver con la consolidación de regímenes que quieren explicar
las decisiones políticas de primera magnitud que incumben al proceso pe-
nal como una asignatura “técnica”(46), que poco tiene que ver con la teoría
del derecho o con la separación de poderes y otros principios democráti-
cos. Esa pretensión de una disciplina “técnica” encubre, a veces en forma
evidente, determinada ideología contraria a los principios democráticos
o que prefiere, con ese artilugio, escapar a la toma de postura decisiva en
defensa de las libertades públicas e individuales.
La separación, ficticia, entre estas supuestas áreas disciplinarias bien
podría ser percibida como un producto reciente que engloba tanto a la
enseñanza universitaria cuanto a la producción legislativa. Como ya he in-
dicado, hasta el siglo XIX las diversas Ordenanzas, Partidas o Leyes regula-
ban orgánicamente las materias político-criminales(47). Hasta ese momento
“era usual el tratamiento conjunto de los dos saberes (Grolmann, Carmig-
nani, Carrara, etc.), lo que responde a la tradición legislativa vigente hasta
la codificación del siglo XIX, que abarcaba en un mismo cuerpo normas
penales y procesales penales”(48). La separación en cuerpos o códigos separa-
dos es un problema, pero ello sin duda se agrava y refuerza con la creación
de “disciplinas” académicas, destinadas a impedir el pensamiento sobre
la “política penal”, que tendría tantas consecuencias políticas en el siglo
Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, “Cooperación internacional entre procesalistas”

en Estudios procesales, Madrid, tecnos, 1975 (original de 1972), p. 735.
(45) Losano, Mario, I grandi sistemi giuridici. Introduzione ai diritti europei ed
extraeuropei, Roma-Bari, Laterza, 2000, p. 110.
(46) De la Oliva Santos, Andrés, Aragoneses Martínez, Sara, Hinojosa Segovia, Rafael,
Muerza Esparza, Julio, Tomé García, José Antonio, Derecho Procesal Penal, cit., p. 57.
(47) Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, tomo I, Buenos Aires, del Puerto, 1996, p.
145. Hendler, Edmundo, “Los caminos del derecho penal (entre la guerra y la
civilización)” en revista Nueva Doctrina Penal, 2003/A, Buenos Aires, del Puerto,
quien también señala lo mismo, remarcando además cómo a partir del siglo XV
se produce el reforzamiento del poder punitivo con la legislación separada de lo
“extraordinario” (lo penal) frente a lo “ordinario” (lo civil).
(48) Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal.
114 Parte General, Buenos Aires, EDIAR, 2000, p. 158.
XVIII e incluso en el penalismo liberal del siglo XIX. La politización de

las discusiones sobre lo que hoy conocemos como “procesal penal” fue el
punto de partida de las reformas ilustradas del constitucionalismo liberal.
De entre ellos, “un caso paradigmático al respecto podría ser el de Montes-
quieu y sus reflexiones acerca de la relevancia de la ley procesal penal para
la salud de las libertades ciudadanas”(49). Toda la escuela clásica, al igual que
las anteriores ordenanzas inquisitivas(50), trataban conjuntamente las reglas
sobre el sistema penal (así, Beccaria, Filangieri, Feuerbach, Bentham, etc.).
De ella, como ya he dicho, han surgido las mayores limitaciones al poder
punitivo, al contrario de las excepciones a dichos límites que son producto
de las tendencias “técnicas”, y ocultadoras del sistema penal en su integri-
dad, que lógicamente obliga a pensar en términos políticos y culturales a
la vez que morales.
Esto es destacado, últimamente, también fuera de la Universidad de
Buenos Aires, y hasta en España(51). Además, incluso aquellos que actual-
mente se siguen definiendo sólo como “procesalistas”(52) se han manifesta-
do en contra de las teorías “monistas” y reductoras, que circunscriben la
actuación del proceso penal a la realización de un discutible ius puniendi, y
reconocen las múltiples funciones de lo procesal penal, aunque insistiendo
en su autonomía con respecto a lo penal sustantivo. Algunos de los autores
(49) Andrés Ibañez, Perfecto, “Sobre democracia y justicia penal” en AA. VV., Hacia
una nueva justicia penal. Symposium internacional sobre la transformación de la
administración de justicia penal, tomo II, Buenos Aires, Presidencia de la Nación.
Consejo para la consolidación de la Democracia, 1989, p. 145.
(50) Y esto es muy importante recordarlo para optar por la propuesta de Díaz Cantón:
“La visión sistemática integral del orden jurídico penal, bienvenida como tal, no
debe dejar como saldo un retorno a la Inquisición, sino un legado de racionalidad
y contención, en el ámbito de la aplicación de la ley penal, de los abusos derivados
del ejercicio del poder penal” Díaz Cantón Fernando, “Autonomía o dependencia
entre el derecho penal y el derecho procesal penal”, en Estudios sobre Justicia Penal.
Homenaje al Prof. Julio B. J. Maier, Buenos Aires, del Puerto, 2005, p. 849.
(51) Denuncia la escasa claridad acerca de los fundamentos políticos, históricos y
culturales de las categorías sintéticas empleadas para señalar tipos o modelos de

procedimiento penal por parte de ciertos procesalistas como producto de un
desconocimiento del fenómeno de la pena, Armenta Deu, Teresa, Principio
acusatorio y Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1995, p. 7 y en el trasfondo de todo
ese interesante libro.
(52) En España, Gimeno Sendra, Vicente, Moreno Catena, Víctor, Cortés Domínguez,
Valentín, Derecho Procesal Penal, 3ª edición, Madrid, Colex, 1999, p. 43. En
Argentina, DÀlbora, Francisco, Curso de derecho procesal penal, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1987. 115
de obras generales de difusión para estudiantes, realizan estudios profun-

dos resaltando la importancia de su conocimiento para la defensa de un
determinado sistema procesal (y por lo tanto político) que viene impuesto
en la Constitución y sus principios en la materia(53). Es valioso el esfuerzo
de Lorca Navarrete por sustentar la autonomía del derecho procesal penal
con respecto al penal, pero “en función del garantismo penal”. Con ello
quiere remarcar el autor la importancia y el carácter no secundario del pro-
ceso, al que para hacerlo llama “sustantivo” en vez del tradicional epíteto
de “derecho adjetivo”(54). Aun cuando se comparta la finalidad que persigue
este autor, no creo que sea propicio sostener aquella inútil apología de la
“autonomía” la cual además de inútil (y confusa, con ese cambio inocuo de
denominación) puede ser peligrosa(55).
También la influencia del garantismo es notable en muchos otros pro-
cesalistas actuales que siguiendo la senda de Luigi Ferrajoli adoptan postu-
ras políticamente comprometidas no sólo con las garantías formales sino
con una concepción sustancial y social de la democracia y el ejercicio de los
derechos(56). Otras influencias sobre los procesalistas son buenas injerencias
de distintas visiones “garantistas”, como la señalada por Díaz Cantón, de
clara influencia zaffaroniana, de que haya un “derecho procesal penal visto
(53) Partiendo de la Constitución y algo menos “apolítico” que los otros manuales
consultados, Almagro Nosete, José y Tomé Paulé, José, Instituciones de Derecho
Procesal. Proceso Penal, 2ª edición, Madrid, Trivium, 1994. Aún más ideológicamente
razonado de acuerdo a los principios garantistas , Lorca Navarrete, Antonio María,
Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Madrid, tecnos, 1988.
(54) Lorca Navarrete, Antonio María, El proceso penal de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal (Una propuesta para preterir el modelo inquisitivo de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal), Madrid, Dykinson, 1997, pp. 27 y 28. Por el contrario, insisto, creo
que ni el derecho procesal penal es autónomo del penal, ni el derecho penal es
autónomo del procesal penal y ambos conforman la política criminal del Estado
que a su vez tiene referencias que no hacen solamente a la voluntad política sino
también al sustrato cultural en el que pueden implementarse las políticas concretas.
(55) Señalando los peligros de esta pretendida autonomía para la idea de “verdad”
material Neumann, Ulfrid “Aspectos jurídico-políticos de la vinculación del

ministerio fiscal por instrucciones” (trad. del original de 1995, Jesús-María Silva
Sánchez) en INSTITUTO DE CIENCIAS CRIMINALES DE FRANKFURT
(ed.), La insostenible situación del derecho penal, Granada, Comares, 2000, p. 218.
El peligro también existe en una propuesta como la nuestra que le da primordial
importancia al acto del juicio penal, y también en otra que le reste importancia a la
materialidad de tal término atribuyendo todo a a una cuestión formal: por ello se
insiste en la mutua dependencia de conocimientos reales y limitaciones políticas.
116 (56) Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, cit., p. 864.
preponderantemente como contenedor y atemperador del poder penal del

Estado”(57).
Y es que, de acuerdo a esa “función del garantismo”, toda la compren-
sión del sistema penal, en su forma más acabada e integral, sólo puede estar
destinada a nutrir de arsenal teórico y práctico a los juristas, y en particular
a los jueces, destinados a limitar las pretensiones de violencia estatal.
3. EL ENFOQUE TRANSDISCIPLINARIO, Y FILOSÓFICO-

POLÍTICAMENTE ARRAIGADO EN EL GARANTISMO,
SOBRE EL SISTEMA PENAL
El derecho procesal penal requiere de especial atención por parte de
los investigadores del sistema penal, que deberán elaborar nuevos enfoques
por su especial impronta sobre los derechos humanos y la organización
institucional de los conflictos y las violencias en una sociedad democrática
e igualitaria. Ello es advertido también por importantes penalistas, como
Bustos Ramírez para quien “dentro del sistema penal el proceso (penal) re-
sulta ciertamente esencial, pues pone en acción todo el sistema y, por tan-
to, el derecho penal. Luego, pone en acción la fundamentación político-
criminal, los principios garantizadores. De ahí entonces que estos no sólo
sean la base de toda elaboración dogmática penal, sino que también tras-
pasen la función judicial, más allá de su aplicación en el proceso penal”(58).
Y como señala Maier, “el derecho procesal penal no puede ser pensado
con independencia del derecho penal. Ambos, más la ejecución penal, son
partes integrantes de un sistema, como instrumento de control social”(59).
De allí la necesidad de encontrar líneas de necesaria aproximación
de los “diferentes” campos, separados, a veces, también por “necesidades”
administrativas o de reparto de poder en la Universidad. Esto último es lo
que, como he dicho, me parece ha sucedido en la división entre departa-
mentos penales y procesales penales, cuyas consecuencias, lejos de ser ino-
cuas, producen la mencionada doctrina general del proceso desligada de lo
penal, o la dogmática penal desconocedora de las actuaciones procesales, y

derecho procesal penal”, cit., p. 847.
(58) Bustos Ramírez, Juan, “Principios garantistas del derecho penal y del proceso penal”
en Nuevo Foro Penal. Revista del Centro de Estudios Penales de la Universidad de
Antioquía, nro. 60, Bogotá, Temis, enero-abril de 1999, p. 106.
(59) Maier, Julio B. J, Derecho procesal penal, tomo I cit., p. 146. 117
en definitiva un conjunto de saberes “técnicos” que no razona ni filosófica

ni políticamente, y por ello pocos límites ofrece al avance del punitivismo
estatal y sus demandas sociales(60).
Para realizar dicho “encuentro”, el análisis transdisciplinario se revela
trascendente por su utilidad tanto para describir un fenómeno, cuanto
para criticarlo o proponer alternativas. Lorca Navarrete quiere indicar ello
cuando, a pesar de sostener la autonomía del derecho procesal penal, indi-
ca que tiene mayor relación con la “criminología” que con otras disciplinas
jurídicas(61). Creo que el campo desde el que es posible realizar un análisis
comprensivo de estos fenómenos que afectan al sistema penal no puede
ser, si es que se refiere a la “criminología”, aquella “ciencia sobre el crimen”
comprometida con la racionalidad de los “expertos” positivistas, sino que
debe ser el de la sociología jurídico penal o sociología del control penal(62),
como forma científica que se consolida tras la ruptura de la criminología
crítica.
Entre las formas de control penal(63) encargadas de prohibir ciertas
conductas y también de reforzar y difundir ciertos valores, se encuentran
(60) En efecto, tal separación se debe a espacios de poder aún vigentes más que a las
tradiciones teóricas del siglo XIX. Según de Sousa Santos, tal división también
afecta a la sociología del derecho, la cual reprodujo el predominio “de una visión
normativista del derecho en detrimento de la visión institucional y organizacional
y, dentro de aquella, en la preponderancia del derecho sustantivo en detrimento
del derecho procesal, una distinción vinculada de por sí a tradiciones teóricas
importadas en forma acrítica por la sociología del derecho”, Santos, Boaventura De
Sousa, “La sociología de los Tribunales y la democratización de la justicia” en De la
mano de Alicia. Lo social y lo político en la postmodernidad, Bogotá, Uniandes/Siglo
del Hombre, 1998 (trad. del original de 1995, C. Bernal y M. García Villegas)
p.194.
(61) Lorca Navarrete, Antonio María, Derecho procesal penal, cit., p. 19.
(62) Bergalli, Roberto, “El control penal en el marco de la sociología jurídica” en Anuario
de Filosofía del Derecho, tomo V, Madrid, 1988.
(63) Asiste razón a Bergalli cuando insiste en que el control penal nada tiene que ver
con el concepto de control social surgido a principios del siglo XX en Chicago y

en que su uso en las ciencias penales, tras la influencia del funcionalismo, suele ser
equívoco y confuso: Bergalli, Roberto, “Control social: sus orígenes conceptuales y
usos instrumentales” en Revista de Derecho Penal y Criminología, Madrid, 1992, p.
173 y ss. y Bergalli, Roberto, “¿De cuál derecho y de qué control social se habla?”
en Bergalli, Roberto (ed.), Contradicciones entre derecho y control social, Barcelona,
M.J. Bosch, 1998, p. 17 y ss. Sin embargo, y dado su amplio uso por los penalistas
(incluso en trabajos anteriores del propio Bergalli) se mantendrá este término
118 sobremanera en casos, como éste, en el que estamos citando.
las normas penales y también las procesales penales(64), siendo quizás éstas
las que tengan más incidencia por su cercanía con la sociedad y con el Es-
tado. Desde luego son también las más cercanas al acusado(65) ya que son
éstas las que afectan más directamente la vida de los individuos. Tan es
así que las normativas constitucionales (las primeras de ellas de raigambre
liberal producto de la revolución mencionada en el siglo XVIII, y desde
entonces todas) hacen expresa alusión a cuestiones del proceso penal como
garantía de los individuos frente al Estado, antes que a cuestiones del dere-
cho penal sustantivo (que de todas formas queda limitado en su desarrollo,
a partir de esa época, por el principio de legalidad).
El proceso penal es uno de los dos grandes ejes estructuradores del
sistema penal y es corresponsable (con el derecho penal) de la efectiva con-
figuración de la política penal de un Estado(66). Un estudio serio sobre el
sistema penal, sobre la misma pena y sobre todo el complejo político y
cultural de relaciones con los conflictos, no puede eludir las cuestiones
llamadas “procesales” penales.
Que esas cuestiones sean parcialmente ajenas a penalistas y a filósofos
del derecho no puede sino ocasionar problemas, como la imposibilidad
de transformar en forma progresista lo existente. Como ejemplo, la tarea
de reflexión y actuación política sobre el sistema penal y sus funciones de-
mocráticas y garantizadoras (necesaria para acondicionar un sistema penal
dictatorial a los dictados de un Estado de derecho) fue realizada en for-
ma parcial, en España, por el Tribunal Constitucional durante su período
más renovador de la materia procesal, y no por los juristas “expertos” de
la academia universitaria. Lo hizo posible, en ese caso, una visión desde
el “garantismo” que es decir reconocer la supremacía de la Constitución
sobre la política criminal. Ciertamente el análisis desde la Constitución es
fructífero, y puede llevarnos a un nuevo período liberal como el que signi-
ficó el fin del proceso inquisitivo.
(64) Muñagorri Laguía, Ignacio, “Algunas notas sobre el proceso penal”, cit., p. 304.
(65) Es conocida la frase de Beling de que el derecho penal no le toca un solo pelo al
delincuente. Beling, Ernst von, Derecho procesal penal, Madrid, Labor, 1943 (trad.
Miguel Fenech), p. 2
(66) El que mejor lo explica, a mi juicio, y mantiene a la vez la unidad de exposición
y comprensión justificando, políticamente, la razón de la separación de cuerpos

legales en Argentina, con legisladores diferentes: Binder, Alberto, Introducción al
derecho procesal penal, Buenos Aires, Ad Hoc, 1993, p. 37. 119
Es por ello que también desde los presupuestos político penales de las
Constituciones, se arriba a la convicción de que la identidad del derecho
penal y del proceso penal configuran una misma política constitucional.
Son, en este sentido, deudores uno del otro en su contenido ideológico. Al
menos ha sido así históricamente cuando se ha comprobado que “A un de-
recho penal limitador o de garantías, corresponde un derecho procesal acu-
satorio, y a un derecho penal autoritario un procesal penal inquisitorio”(67).
Por lo general se han acompañado los pares de acuerdo a los regímenes
políticos que eran sustentados por esos sistemas penales. No ha sido tan
extraño, empero, que los juristas de algunos Estados desarrollaran un de-
recho penal formalmente democrático o liberal, pero éste era “burlado”
en su aplicación política o práctica con la pervivencia de un proceso penal
de tipo inquisitivo o rendido a las prácticas punitivas de la ideología de
la defensa social. Esa es una forma en que se encubren algunos sistemas
igualmente autoritarios o en los que existe un diferencial de presupuestos
democráticos, o estos se funcionalizan según la conveniencia. Estos siste-
mas democráticos de baja calidad son más fácilmente denunciables con un
análisis político y cultural sobre las instituciones penales, que se ocultan
bajo el calificativo de “procesales”(68). El análisis jurídico no está, ni debe
estar, ciego frente a sus presupuestos ideológicos concretizados en las ins-
tituciones terminales, que finalmente determinarán su concreto accionar
social.
Es por todo ello que jurídico no debe traducirse como “técnico”, y el
aporte de las otras disciplinas, sobre todo de tono descriptivo de las reali-
dades permitirá ya no sólo la reflexión propiamente jurídica sino también
la política. La necesidad de insertar el análisis jurídico (y no casualmente
cuando este análisis entra en juego con las instituciones del sistema penal
y en concreto las del proceso penal) dentro de esquemas políticos más
globales ya ha sido advertida como una necesidad por los juristas más lú-
cidos de fines del siglo XX(69). Igualmente se tendrá en cuenta que, a pesar
Parte General, cit., p. 158.
(68) Un ejemplo paradigmático es el de la prisión preventiva.
(69) Ferrajoli, Luigi, “Justicia penal y democracia: el contexto extraprocesal” en
Jueces para la Democracia. Información y Debate, nro. 4, Madrid, 1988 (trad. de

la conferencia del mismo año, Perfecto Andrés Ibañez), pp. 3 y ss. Realiza estas
afirmaciones en referencia a la transformación del Código de Procedimientos
argentino, y las necesidades de insertarlo dentro de reformas políticas y sociales
120 más amplias.
de la necesaria separación entre derecho y moral, la forma de razonar, y de

argumentar, en el pensamiento jurídico (como en la de cualquier otro) es
heredera de la tradición filosófica(70).
Si bien esa distinción entre derecho y moral, entre delito y pecado o
entre castigo efectivo y reproche moral es una de las características de esa
cultura liberal producto de la Ilustración, lo cierto es el exceso del “tecni-
cismo” no pensante en términos morales es probablemente un riesgo tanto
para ese frágil equilibrio que permite una justicia garantizadora de las liber-
tades como para la convivencia pacífica y solidaria(71).
Indudablemente debe reflexionarse en términos morales cuando se lo
hace sobre la denominada cuestión penal. Y esa moral es la que no puede
limitarse a organizar la propia vida, sino que debe planificar a esa vida en
forma social, es decir, con los otros. Esto obliga a la reflexión política en la
que debe insertarse la cuestión no menor de los temas penales.
Como se ha ido sugiriendo, la idea de “sistema” y la “función del
garantismo” son las principales herramientas para percibir la importancia
política de la cuestión penal, y creo que en particular deben ser aplicadas
a algunas cuestiones no tratadas anteriormente por ser preteridas como
meramente técnicas, en el mejor de los casos, o no jurídicas, en el peor de
ellos.
“Sistema” y “función” son dos palabras e ideas claves de la tradición
sociológica funcionalista, pero pueden y deben ser desarrolladas de acuer-
do a principios políticos humanistas, para conformar una aproximación
idónea, y a la vez comprometida políticamente, a las realidades jurídicas.
De esta forma, el enfoque transdisciplinario debe compatibilizar las
mejores expresiones de la sociología (también la funcionalista(72)), con los
(70) Lo recuerda y practica, Merkel, Reinhart “La filosofía ¿Convidado de piedra en

el debate del derecho penal?” (trad. del original de 1995, Pablo Sánchez-Ostiz)
en INSTITUTO DE CIENCIAS CRIMINALES DE FRANKFURT (ed.), La
insostenible situación del derecho penal, Granada, Comares, 2000.
(71) Un brillante estudio que rastrea la genealogía de la distinción moral-derecho en
Occidente (que ve más allá de la tradición laica y especialmente en el cristianismo

posterior al año mil) y que alerta sobre la actual crisis provocada por un exceso de
derecho que reemplaza al fuero ético, Prodi, Paolo Una historia de la justicia. De
la pluralidad de fueros al dualismo moderno entre conciencia y derecho, Buenos Aires,
Katz, 2008 (trad. del original del 2000, Luciano Padilla López).
(72) Por ejemplo, el pensamiento de Luhmann, el cual desarrolla una teoría de sociología
jurídica para explicar la función del derecho en las sociedades actuales, tan definidas 121
límites filosóficos y políticos penales propios del pensamiento ilustrado del

garantismo, capaces estos últimos de colocar en una posición privilegiada
al individuo y, también, a la “racionalidad” ligada a valores (ambos negados
tras la glorificación del “sistema” en esa importante tradición sociológica)(73).
Lo político penal permite asir el sentido de las garantías penales y procesa-
les como límites al poder penal del Estado. Permite también considerar a
los principios del sistema penal como formas de diseñar ese poder con ca-
racterísticas democráticas, puesto que al negarse la racionalidad valorativa
en el individuo (es lo que hace al menos Luhmann al atribuirla al sistema),
también se niegan las posibilidades de cambio pacífico a través de la discu-
sión pública y democrática(74).
La tarea compleja de politizar y sociologizar la cuestión penal se ad-
vierte en la tarea de descripción (y crítica, por lo tanto) de normas jurídi-
cas y también de decisiones judiciales concretas. Pero entiendo que debe
ir más allá de ello para comprender cualquier fenómeno que se relacione
con el sistema penal. Esto requiere de algún tipo de transdisciplinariedad.
Puesto que el sistema penal “es indudablemente un objeto de conocimien-
to plurifacético al cual no se puede acceder mediante su única descripción
normativa”(75), el estudio de cualquiera de sus instituciones torna necesario,
imprescindible, este recurso.
Se hace necesario poner en crisis aquella compartimentalización que
obligaba y legitimaba la división en “disciplinas”, tanto dentro del dere-
por el mismo derecho: Luhmann, Niklas, Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica,

Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983 (trad. del original de 1983,
Ignacio de Otto Pardo). No obstante, este autor, en esa obra, no se manifestaría
de acuerdo con la posibilidad de “sociologizar” la dogmática jurídica, tal cual se
ha hecho por algunos dogmáticos, pero también en este ensayo sugiero como
necesario.
(73) A su vez, el “fiel” sociológico de la balanza, impedirá a aquellas expresiones político
penales caer en el iusnaturalismo, o en inocentes negaciones de la existencia y
complejidad de las relaciones de poder.
(74) En efecto, Luhmann se encuentra cercano a una visión no sólo descriptiva
sino laudatoria del proceso de racionalización burocrática, llamada por el
“institucionalización”. Este fenómeno permitiría domesticar las expectativas de
búsqueda de consenso y también de cambio. Pero para que ello sea pacífico, debe
minimizarse la participación de los individuos y aumentarse la de las normas.
Luhmann, Niklas, Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica, cit., pp. 122 y siguientes.
(75) Bergalli, Roberto “Presentación” a Bergalli, Roberto, Control Social Punitivo.
Sistema Penal e Instancias de Aplicación (Policía, Jurisdicción y Cárcel), Barcelona,
122 M. J. Bosch, 1996, p. VIII.
cho como del derecho en el seno del conocimiento sobre lo social. Re-
tomando antiguas reflexiones de los exponentes de la llamada Escuela de
Frankfurt(76), se ha verificado la necesidad de recurrir a otro tipo de inves-
tigaciones ajenas a los métodos fragmentarios, asistemáticos y avalorativos
que imperan en los órdenes “distintos” de las disciplinas(77).
Estas “disciplinas” a las que se debe recurrir pertenecen principalmen-
te al campo de las ciencias sociales, puesto que en el sistema penal aparecen
cuestiones que van más allá de las leyes específicas, y por lo tanto no es
comprensible solamente desde una postura positivista jurídica (aquella es
parte integrante, también, del sistema social y por lo tanto participa de sus
límites). Como advirtieron Georg Rusche y Otto Kirchheimer: “El sistema
penal de una sociedad determinada no constituye un fenómeno aislado
sujeto solamente a sus regulaciones normativas, sino que es parte integral
de la totalidad del sistema social con el que comparte sus aspiraciones y
defectos”(78). Por ello la revisión desde el enfoque sociológico de cualquier
institución penal resulta imprescindible. Pero no sólo es necesaria la socio-
logía, ya que en la justicia penal se adivinan cuestiones políticas y éticas
fundamentales para nuestra vida en sociedad.
Por todo ello, no parece razonable que desde la Universidad se evi-
te reflexionar sobre problemas de candente importancia para la sociedad
por dificultades “metodológicas” atribuibles a los compartimentos estancos
que ha creado su propia estructura corporativa. A la vez esto invita a una
(76) Horkheimer, Max, Teoría Crítica, Buenos Aires, Amorrortu, 1974 (trad. de
originales de 1932 a 1937, E. Arbizu y C. Luis).
(77) En la reflexión sobre el surgimiento histórico de las mismas (y su relación con
determinada forma de poder) es imprescincidble la cita de la obra de Foucault. La
“disciplinarización” de los saberes centró la atención de este filósofo que también
relaciona ello con los fenómenos punitivos En particular en Foucault, Michel,
Historia de la locura en la época clásica. Tomos I y II. México, Fondo de Cultura
Económica, 1967 (trad. del original de 1964, Juan José Utrilla); El nacimiento de
la clínica médica. Una arqueología de la mirada médica. México, Siglo XXI, 1978
(traducción del original de 1963, Francisca Perujo); Las palabras y las cosas: Una
arqueología de las ciencias humanas, México, Siglo XXI, 1968 (trad. del original
de 1966, Elsa Cecilia); Arqueología del saber, México, Siglo XXI, 1970 (trad. del
original de 1969, Aurelio Garzón del Camino), El orden del discurso, Barcelona,
Tusquets, 1973 (trad. del original de 1971, A. González Troyano).
(78) Rusche, Georg y Kircheimer, Otto, Pena y Estructura social, Bogotá, Temis, 1984
(trad. de E. García Méndez del original en inglés de 1939), p. 254. 123
seria reflexión sobre la división de disciplinas que, como indica Eligio Res-
ta, ya no aseguran nada(79).
El enfoque sobre los problemas jurídicos que excede el marco teórico
y metodológico tradicional de las ciencias jurídicas, y opera en los confines
de la política, la sociología, la antropología, la psicología y otras ciencias
sociales, se ha presentado como sociología jurídica(80). Algunos sociólogos
del derecho han intentado, desde los estudios que le son propios, crear una
epistemología jurídica radicalmente nueva o distinta para percibir, estudiar
y plantear, asimismo, nuevas investigaciones imposibilitadas por la perma-
nencia de planes de estudio y esquemas mentales propios del siglo XIX,
entre los que se encuentran la reducción del ámbito de lo procesal penal(81).
En esa senda, debe abogarse por una construcción ya no “inter” sino
“trans” disciplinaria. La importancia de este análisis sobre una institución
jurídica con causas y efectos culturales y políticos es fundamental para
poder entender realmente el alcance del problema. El campo de estas in-
vestigaciones dentro de una “disciplina” socio-jurídica pretende responder
nuevas preguntas de acuerdo a las nuevas realidades sociales. En virtud
de ello “se advierte la complejidad de los fenómenos jurídicos que deben
reconstruirse con estos cambiantes modos de reflexión, se identifican las
relaciones de éstos pensados como sistemas con los sistemas sociales, se
intenta pasar de sistemas cerrados a sistemas abiertos, se piensa en un con-
texto estructural mundial. La apertura a una epistemología de la compleji-
dad, con sus múltiples variantes, es percibida como un modo de evitar las
características que eran admitidas en primera fila en el modelo clásico: las
del determinismo, las del dualismo absoluto entre lo verdadero y lo falso y
las del reduccionismo”(82).
Al remitir a este campo del conocimiento jurídico se debe dejar en cla-
ro que estas relaciones con otros saberes “no son meros pedidos de auxilio
(79) Resta, Eligio, La certeza y la esperanza. cit., p. 101.

(80) Y, en otros ámbitos: sociología del derecho, socio-legal studies, law in context, law
and society studies, por ejemplo.
(81) Ver la explicación de un nueva epistemología desde y para el campo jurídico en
Arnaud, André-Jean, “Droit et Société: du constat à la construction dún champ

commun” en Revista Droit et Société, nros. 20-21, París, Centre National de la
Recherche Scientifique, 1992.
(82) Marí Enrique E., “El concepto de posmodernidad de André-Jean Arnaud y
Boaventura de Sousa Santos en la Sociología del Derecho”, en Papeles de filosofía II,

124 Buenos Aires, Biblos, 1997, p. 278.
a otras disciplinas sino verdaderas hipótesis de trabajo interdisciplinarias

de las que ningún saber puede prescindir, so pena de caer en autismo o en
prejuicio”(83).
Entre esas hipótesis de trabajo deben destacarse, por su utilidad, aque-
llas que han sido laboriosamente cultivadas y exhaustivamente fatigadas
por Edmundo Hendler, dentro de su perspectiva cultural, como son los
análisis histórico y comparativo. Son justamente estas dos perspectivas las
que dan origen a otro tipo de preocupaciones teóricas y metodológicas
que no deberían estar ausentes de ningún trabajo jurídico. Ello también
se relaciona con lo sociológico ya que también son dichas disciplinas las
que tienen origen. Como dice el sociólogo Niklas Luhmann sobre su for-
mación inicialmente jurídica, “me interesaban las cuestiones de derecho
comparado, lo que en cierto sentido preparó mi dedicación posterior a la
sociología, pues al comparar el derecho hay que poder explicar sociológi-
camente las demás circunstancias”(84).
En el mismo sentido señala Rüdiger Lautmann que “Los historiado-
res del derecho que proporcionan una descripción del derecho para una
etapa del pasado, combinan casi siempre la perspectiva normativa con la
social. Igualmente, es posible pensar que quien compara el derecho puede
proporcionar, conjuntamente con la descripción del derecho de un país
extranjero, la descripción de la realidad social correspondiente”(85).
La relación, así, de los métodos históricos y comparativos con el de
la sociología jurídica para abordar la investigación jurídico-penal aparece
lógicamente fundada. Y es en gran medida lo que ha hecho Edmundo
Hendler también al hacer hincapié en la perspectiva antropológica. Se-
ñalaba, con cita de Levi-Strauss, que “Historia y etnología –es del caso
señalarlo- son disciplinas coincidentes en su objeto de indagación que es
la vida social. La diferencia entre ellas estriba en que la primera se ocupa
Parte General, cit., p. 146.
(84) En una entrevista luego recopilada por Dirk Baecker y Georg Stanitzek, Archimedes
und wir: Interviews, Berlín, Merve, 1987, p. 130. Reproducida en castellano por
Navas, Alejandro, “Apuntes para una biografía intelectual” en revista Anthropos,
nros. 173/174 Niklas Luhmann, Barcelona, 1997, p. 41.
(85) Lautmann, Rüdiger, Sociología y Jurisprudencia, Buenos Aires, Sur, 1974 (trad. del
original de 1971, E. Garzón Valdés), p. 23. 125
de las manifestaciones conscientes de los hechos sociales mientras que la

segunda busca penetrar en sus significados inconscientes”(86).
La importancia dada al método de la historia no debe llevar a pensar
que el intento quedará limitado a un análisis estático de un fenómeno del
pasado, sino que debe realizarse una historia para y del presente.
Un estudio adecuado de cualquiera de los principios que gobiernan
las actuales formas de enjuiciamiento debe comenzar por la comprensión
del problema cultural y político que tras él reside. Los sistemas de enjui-
ciamiento penal, así como la misma pena, han ido a la par de la historia
política y guardan perfecta correspondencia con ella(87).
Como se ha dicho, el repaso histórico debe hacerse ya no con la pre-
tensión de encontrar una “verdad” en el pasado, sino más bien para recons-
truir el pasado de nuestras “verdades”. Siguiendo a Michel Foucault(88), la
genealogía trata de percibir los accidentes (los eventos) que están en la raíz
de lo que conocemos y existe. Como señala Robert Castel “el método ge-
nealógico busca las filiaciones. Más exactamente, intenta, cuando se trata
de un suceso determinado, comprender la relación existente en su consti-
tución entre los efectos de innovación y los heredados”(89)
La visión de la historia se realiza desde un presente con preocupa-
ciones determinadas por los accidentes que lo conforman. El recordado
profesor Francisco Tomás y Valiente señaló con claridad cuál debe ser la
intención del historiador interesado en el presente: “¿Para qué sirve la his-
toria? Si tuviera que responder a este interrogante, que así formulado bien
parece la pregunta número uno del catecismo del historiador, contestaría
con una frase tan escueta como las usuales en tales libritos: para entender
el presente. Quien no haga ciencia de la historia con esa finalidad, escribirá
libros muertos, acaso muy eruditos, pero carentes de interés”(90).
(86) Hendler, Edmundo, “Los caminos del derecho penal (entre la guerra y la
civilización)” en revista Nueva Doctrina Penal, 2003/A, Buenos Aires, del Puerto,
p. 21.
(87) Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal. Tomo I. cit., p. 442.
(88) Foucault, Michel, “Nietzsche, la Genealogía, la Historia” en Microfísica del Poder,
Madrid, La Piqueta, 1992 (trad. de originales de diversas épocas, J. Varela y F.
Alvarez Uría), p. 13 y ss.
(89) Castel, Robert, “Prólogo” a Alvarez-Uría, Fernando, Miserables y locos. Medicina
mental y Orden social en la España del siglo XIX, Barcelona, Tusquets, 1983, p. 9.
(90) Tomás y Valiente, Francisco, “Pasado y futuro de los partidos políticos”, en revista
126 Sistema, nro. 9, Madrid, abril de 1975, p. 125.
Lo mismo sucede con respecto al método jurídico comparativo. La

metodología de trabajo consistente en atender al estado de la cuestión en
el derecho comparado y en los documentos internacionales (con el fin de
realizar una revisión de esta relación examinada en contextos jurídicos co-
munes o que se relacionan) y a la vez criticar las “soluciones” adoptadas
en cada uno de estos espacios estatales, o supraestatales, resulta especial-
mente pertinente en lo que hace a aquello más “globalizado” del universo
jurídico, que es lo penal. La universalidad de determinados fenómenos ha
llevado a hablar de una “aldea global” o de “globalización” para denotar
con términos creados para otros fines el resultado de la revolución tecno-
lógica de fines del siglo XX. Este proceso de “internacionalización” llevaría
a pensar en una posible homogeneización de los fenómenos sociales, de las
culturas, y de sus respuestas jurídicas.
El derecho comparado, al que se reconocen antecedentes en Solón y
en Aristóteles, surgió como disciplina jurídica recién en el siglo XIX, como
indica Hendler(91), ya que la de Derecho Penal Comparado, establecida en
la Universidad de París en 1846, es una de las primeras cátedras creadas
para su estudio dentro de los planes de estudio de Derecho. La relación
con el método histórico no es casual pues, en la misma época en Inglaterra
y en Francia, los más destacados historiadores del Derecho Penal, James
Stephen en un caso y Adhemar Esmein en el otro, le dedican importantes
estudios en sus respectivas obras(92). Pero lo que importa más todavía de
este tipo de análisis es el uso que ya le daban los “juristas de la cultura”
como Montesquieu y Voltaire, llegando incluso en algunos casos a inventar
marcos estatales ficticios pero que eran útiles para destacar críticas o elogios
hacia medidas que se podían adoptar encaminadas a la reforma penal y
procesal penal (en el caso de las utopías y de las antiutopías tan comunes
en la época moderna e incluso en la contemporánea). Los posteriores es-
tudios han revelado, sobremanera en el ámbito anglosajón, la importancia
suprema que el método comparativo alcanza en el estudio de los distintos
(91) Hendler, Edmundo, “Introducción” a Hendler, Edmundo (director) Garantías

penales y procesales penales desde una perspectiva histórica y comparada, Buenos Aires,
Del puerto, 2001.
(92) Stephen, James Fitzjames A History of the Criminal Law of England, Londres, 1883,
Macmillan & Co.,Vol I, capítulo XV; Esmein, Adhemar Histoire de la Procédure
Criminelle en France, París, 1882, Larose et Forcel edcs., segunda parte, capítulo IV.
Citados por Hendler en la “Introducción” a la obra antes citada, de la que proviene
la aserción aquí mencionada como la que sigue más abajo.. 127
sistemas procedimentales, esto es, en los que se aplica el derecho(93). La

virtud que destaca el propio Edmundo Hendler de este método es la carac-
terística que se le atribuye a la comparación jurídica en sendos trabajos, de
Fletcher y Muir-Watt, que es la de ser una disciplina subversiva(94). Subver-
sivo o no, la finalidad de producir cambios sobre determinado cuerpo legal
es evidente tanto en el método histórico cuanto en el del derecho com-
parado. Como señalaba Radbruch, “Mientras que la historia del derecho
versa sobre la sucesión de los estados jurídicos en el tiempo, la ciencia del
derecho comparado recae sobre la yuxtaposición de los diferentes órdenes
jurídicos nacionales en el espacio. La mayor parte de las veces, cuando se
comparan entre sí los derechos de los pueblos civilizados, se hace con miras
de política jurídica”(95).
El derecho comparado, a pesar de sus dificultades, ofrece soluciones
a la política criminal influyendo sobre la legislación y, antes que ello, en-
riqueciendo la imaginación de los estudiosos del derecho y del sistema
penal. Es esto último lo que nos interesa puesto que, como advierte uno
de los más importantes estudiosos de los sistemas normativos compara-
dos, difícilmente se pueda realizar una lectura meramente pasiva de este
tipo de estudios(96). Dichos estudios resultan, como señala Delmas-Marty,
fundamentales sobremanera tras la profunda renovación del derecho in-
ternacional que ocurre después de la II guerra mundial y la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, impositora de un “fondo común” a
los diversos ordenamientos que, normalmente, servirá más como “grito de
rechazo” ante lo violador de esos principios “internacionales” que como
justificación de las instituciones estatales existentes(97).
(93) Cappeletti, Mauro y otros, The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford,
Clarendon Press, 1989.
(94) Fletcher, George P. “Comparative Law as a Subversive Discipline” en The American
Journal of Comparative Law, vol. 46, Berkeley (California), 1998, pp. 683/700;
Muir-Watt, Horatia “La fonction subversive du Droit Comparé” en Revue
Internationale de Droit Comparé, nro. 3, París, 2000, pp. 503/527.
(95) Radbruch, Gustav, Introducción a la filosofía del derecho, México, Fondo de Cultura
Económica, 1998, p.13 (trad. del original de 1948, Wenceslao Roces).
(96) Losano, Mario G., I grandi sistemi giuridici. Introduzione ai diritti europei ed
extraeuropei, Roma-Bari, Laterza, 2000, p. XIX.

(97) Delmas-Marty, Mireille, “Introducción” en Delmas-Marty, Mireille (dir), Procesos
penales de Europa (Alemania, Inglaterra y País de Gales, Bélgica, Francia, Italia),

Zaragoza, Edijus, 2000 (trad. del original de 1997, Pablo Morenilla Allard y
128 prólogo de Vicente Gimeno Sendra), p. 31.
Se vuelve así, y para terminar, a la necesaria politización de dicho

método transdisciplinario, que es la verdadera matriz que asegura una re-
flexión moral.
El derecho penal, tal como advierte Muñoz Conde(98), y también el
procesal penal, puesto que en verdad son una y la misma cosa, han ser-
vido para proteger y garantizar los derechos y libertades, pero también
para reprimirlas y violentarlas desde el propio Estado. Todos quienes tra-
bajamos con esta peligrosa arma deberíamos en todo momento hacernos
la pregunta esencialmente política sobre la política criminal que se está
implementando. Históricamente, además, quienes se han negado a hacer-
la, escudados en una supuesta “neutralidad” de la ciencia, han amparado
políticas criminales en el amplio sentido del término.
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(98) Ver el breve pero muy importante trabajo de Muñoz Conde, Francisco, Edmund
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entre causalismo y finalismo, Valencia, tirant lo blanch, 2001 (2a. ed.), en el que
ejemplifica la forma en que encubrieron los penalistas involucrados en el nazismo
con una supuesta neutralidad sus opciones por el autoritarismo y su participación
en crímenes contra la humanidad, así como advierte el temor de que pueda
ocurrir una colaboración con futuros regímenes totalitarios por parte de quienes se
pretenden tecnócratas y apolíticos. 129
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136
Repensando el Derecho Penal desde
una óptica de Derechos Humanos.
Críticas y desafíos en la construcción
de un Derecho Penal menos inhumano.
Respuesta a Eugenio R aúl Zaffaroni
Guido L. Croxatto (*)
I. EL PROBLEMA DEL NOMBRE: SOBRE LA CONSTRUC-

CIÓN DE UN DERECHO PENAL „MÁS HUMANO“.
En su último trabajo, derivado de una conferencia brindada en Gua-
temala, el prof. Zaffaroni habla de –y propone la- construcción de un de-
recho penal „más humano“(1). Esta afirmación contrasta con sus propias
teorías (previas) en materia penal, críticas abiertas de todo penalismo, en
lo cual se basa, por ejemplo, su teoría agnóstica de la pena. Zaffaroni ha
afirmado en otros trabajos –Crímenes de Masa, En busca de las penas per-
didas, El Enemigo en el Derecho Penal- que el estado de policía –base del
poder punitivo, con su siempre selectiva criminalización secundaria- puja
siempre por avasallar los límites –magros- del Estado de Derecho. De este
modo, concluye nuestro autor, la pena siempre puja –y puede conducir- a
crímenes atroces, cuando no es „contenida“ por el Derecho y los operado-
res jurídicos: los abogados. Esto quiere decir que en su propia naturaleza la
(*) Abogado por la Universidad de Buenos Aires. Doctorando en Derecho Penal

(UBA)
(1) Zaffaroni, R. E. Derecho Penal Humano y Poder en el Siglo XXI. Bogotá. Grupo
Editorial Ibañez. 2016. 137
Repensando el Derecho Penal desde una óptica de Derechos Humanos
pena tiende a la inhumanidad, la crueldad y la tortura, como se demuestra

en la práctica en toda la región, una vez que abandonamos otro de los
males que aquejan a la filosofía jurídica: su idealismo. Si en la natuale-
za misma del sistema punitivo está, en germen, como advierte Zaffaroni
en su breve ensayo Crímenes de Masa, por el cual obtuvo el Premio de
Criminología de Estocolmo 2011(2), un crímen atroz, entonces no puede
pretenderse „humanizar“ ni volver „más humano“ algo que en su génesis y
naturaleza misma, en su estructura, como nos ensenó el propio Zaffaroni,
tiende a la inhumanidad, la crueldad y la degradación. No es posible, en
consecuencia, hablar de un derecho penal „bueno“ o de un derecho pe-
nal „más humano“. Lo máximo que puede hacerse, siguiendo las propias
teorías del Profesor Zaffaroni, y del mismo Massimo Pavarini(3), a quien
le dedica Zaffaroni (Pavarini repitió muchas veces el fracaso estrepitoso y
definitivo de todas las teorías penales, de todas las teorías „re“, de justifi-
cación y legitimación de la pena) este trabajo, es hablar, inversamente, de
un derecho penal „menos inhumano“, que ve limitada su crueldad desde
el Derecho y los derechos humanos. Pero una cosa es, reconociendo esta
naturaleza abiertamente inhumana, degradante, como se comprueba en el
ejercicio práctico concreto del poder punitivo cotidiano en América Lati-
na, (pero también de la „tortura blanca“, como afirma Zaffaroni respecto
de los sistemas punitivos de los países económicamente más desarrolla-
dos) hablar de un derecho penal „menos inhumano“, partiendo, como
un presupuesto estructural, de su inhumanidad y crueldad intrínseca (no
difiere el funcionamiento del sistema punitivo, carcelario, de La Rastra
del célebre cuento de la Colonia Penitenciaria de Kafka, y el riesgo es que
los abogados terminen siendo como el funcionario de esa Colonia ya en
desuso, que describe con fruición casi asesina el funcionamiento de una
máquina de tortura, que inscribe la condena en el cuerpo de los condena-
dos, ya que la ley, como se repetía en la Edad Media, „con sangre entra“)
y otra, muy diferente, es plantar vagamente, desde el título de una obra,
la construcción de un derecho penal „humano“ o „más humano“, lo cual,
si seguimos los planteos previos del mismo Profesor Zaffaroni, en línea
con Houlsman y con Pavarini, no sería siquiera posible. Pavarini hablaba
de un derecho penal bueno como una cosa „verdaderamente imaginaria“,
puramente ilusoria. Naucke, por su parte, entiende que la base del error de
(2) Zaffaroni, E. R. Crímenes de Masa. Madres de Plaza de Mayo. Buenos Aires. 2010.
(3) Pavarini, M. Arte Abyecto, Ensayos sobre el gobierno de la penalidad. Ed. Del Puerto.
138 Buenos Aires. 2011.
Guido L. Croxatto
todo el liberalismo en el Derecho nace con Paul Anselm von Feuerbach:

desde la legitimación moderna (anti-kantiana) de la pena, el liberalismo
abre una puerta que hubiera debido permanecer cerrada(4). Es la puerta
del utulitarismo que Feuerbach, al abandonar el retribucionismo kantiano,
intenta „limitar“ con su principio de legalidad penal. El principio de lega-
lidad nace, en cuanto tal, ya en tensión abierta –en contradicción- con el
poder punitivo. El estado de derecho está en tensión, desde su génesis, con
el sistema penal. Actualmente diríamos que tal tensión se da entre los de-
rechos humanos (corazón y núcleo del Estado Constitucional de Derecho)
y el sistema penal, que los violenta y mancilla.
La alternativa a ésto es que Zaffaroni emplee este título como una
estrategia discursiva para movilizar una discusión académica. Esto es: al
hablar y proponer la construcción de un derecho penal „humano“ está di-
ciendo, presuponiendo, indirectamente, que el Derecho Penal ya no es eso
que presuponemos que es y debiera ser todo „Derecho“: algo naturalmente
o mínimamente „humano“. Si El derecho penal debe ser „Humano“ es
sencillamente porque ha dejado de serlo. Y en este aspecto entonces sí
sería coherente la propuesta del Prof. Zaffaroni, que no por casualidad ha
dedicado sus últimos trabajos a indagar en las fuentes del derecho penal
nazi, la kieler Schule, Helmut Nicolai (con su teoría del derecho conforme
a la ley de las razas), Hartman, Dahm, Shafstein, Freisler Roland (con su
Willensstrafrecht), entre muchos otros(5). La obsesión actual de Zaffaroni
con el estudio de los penalistas alemanes de tiempos del nazismo dista de
ser un accidente y es bien simbólico, como contracara de su propuesta
(4) Feuerbach, al abandonadar el retribucionismo kantiano, necesitaba, en función de

su misma teoría penal (de la coacción psicológica) establecer o trazar un „límite“
al castigo, es así que nace, desde el origen mismo, el principio de legalidad penal
moderno: como un límite al poder punitivo, como un límite al castigo. La paradoja
es que desde los albores de la legalidad misma, desde que ésta nace como principio
basal del Derecho moderno, esta nace en tensión con la pena, nace para „limitar“
los „excesos“ del castigo. Pero como advierte Wolfgang Naucke, en su fuerte crítica
a Feuerbach, la pena jamás respeta, una vez legitimada, tales límites. Siempre los
sobrepasada y vulnera. Allí estaría, según Naucke, y el propio Zaffaroni en otros de
sus trabajos, el error fundamental del liberalismo jurídico: haber legitimidad algo
que nunca debió haber recibido legitimación desde el Derecho.
(5) Zaffaroni coordina una colección sobre „Derecho Penal horripilante“, dedicada
a analizar la obra de penalistas nazis. Lo interesante de este trabajo es subrayar
las similitudes entre los penalistas de la Escuela de Kiel, por ejemplo, y muchos
autores contemporáneos, que replican ideas no muy distintas, aunque con nombres
diferentes. 139
teórica de generar un derecho penal „más humano“. La contracara de este

derecho penal „humano“ es el derecho penal del enemigo, el derecho penal
antiliberal, de excepción, de autor y no de acto, que hoy, con nuevos ma-
tices, vuelve, en la figura de Jakobs, profesor en Bonn, con muchos segui-
dores en América Latina, a estar de moda. De alli la obsesión de Zaffaroni
y Naucke, liberales en materia penal, agnósticos con la pena, garantistas
positivistas en la línea de Ferrajoli, con la figura de Feuerbach padre, que
da inicio, en sus discusiones con Kant, al principio de legalidad penal (for-
mal), que Ferrajoli, en la posguerra, con su positivismo „perfeccionado“,
complementa y vuelve, en sus propios términos, „más sustancial“. Así nace
el Estado Constitucional de Derecho: como una respuesta a los horro-
res del nazismo. Zaffaroni va más allá, y en la misma línea de Adorno y
Horkheimer (Dialéctica de la Ilustración) y de Bauman (Modernidad y
Holocausto), concluye que en la naturaleza misma del instrumento que
manejamos (sistema penal), está contenido el germen de los crímenes que
en principio, con ese mismo instrumento, queremos combatir: los críme-
nes de masa. El derecho penal, en consecuencia, estaría en una encrucijada
de la que no parece simple salir.
De alli que el primer paso sea abandonar el nombre, y hablar, como
Pavarini, de „penalismo“. Y no ya de „derecho“ penal. No ya de derecho
penal „humano“, derecho penal „bueno“, sino de „derecho“ penal a secas.
Porque si la pena misma tiende, en su naturaleza, a los crímenes de masa,
entonces, desde una optica de derechos humanos, que imprega, desde la
posguerra, a todo el Derecho, no es posible conciliar ya la pena con el De-
recho y en consecuencia es un error en los términos –una contradicción
lógica y ética- hablar de un Derecho Penal. Nuestra disciplina, en conse-
cuencia, estaría mal nombrada. Habría que dar un paso más y abandonar,
abiertamente, esta calificación, que es producto, como diría Naucke, de
los errores originarios del liberalismo en materia penal, ya con Feuerbach:
el error de haber „justificado“ y legitimado aquello que nunca debió haber
recibido una justificación teórica: la pena misma. En consecuencia, hablar
de derecho penal es un oximoron o contradicción en los términos, porque
donde hay pena(s) no suele haber derecho(s), sino a la inversa: no importa
como debería funcionar la pena (en las teorías), sino cómo funciona la
pena en los hechos (pragmatismo, remplazo de la noción de verdad abs-
tracta por la más modesta noción de consecuencia, que permite al derecho
abandonar sus veleidades abstractas y enfocar la situación concreta a que
dan lugar sus justificaciones y discursos), y en los hechos, en cualquier pla-
no, la pena funciona avasallando derechos, mancillando la dignidad huma-
140
Guido L. Croxatto
na. Por eso mismo Jakobs está tan de moda: por haber puesto sobre la mesa
algo que, como afirma Zaffaroni, era muy dificil o incómodo de decir, de
reconocer abiertamente: que en rigor el derecho penal del enemigo no es
una porción excepcional del derecho, es la forma en que, en rigor, funciona
estructuralmente todo el derecho penal. Y de allí el auge de la popularidad
de las obras de Jakobs. Porque eso que su autor plantea en rigor como una
excepción, es una nueva regla: la erosión de la legalidad y el retroceso del
liberalismo en el derecho, la erosión y el recorte de las garantías, la inver-
sión del principio de inocencia, el no respeto del debido proceso, el trato
como „enemigos“, no es una excepción, es una nueva „regla“ en nuestras
democracias(6). Por eso, más allá de las estrictas intenciones de su autor,
la utilización global de su obra habla más allá de él, es un mensaje por
sí sola, que se emplea no sólo –aunque también- para justificar la cárcel
clandestina de Guantánamo. Este uso de la „excepcionalidad“ como nueva
„regla“ supone la erosión continua del Estado de Derecho. En Argentina
esta erosión se materializa con la crítica constante, desde los medios de
comunicación y el poder político, al „garantismo“, como si la defensa llana
y lisa de las garantías que figuran en la constitución nacional no fuera el
quid de una democracia, sino un „error“ o un „exceso“ teórico. La doctrina
tiene ante sí, en América Latina, un sinnúmero de desafíos. Las presiones
mediáticas sobre el Poder Judicial (que se presume „independiente“) para
que continuamente recorte garantías y deniegue derechos, medran contra
el mandato Constitucional de igualdad ante la ley, de principio de inocen-
cia, de debido proceso: los índices de prisión preventiva (que en Argentina
reconoce sólo dos casos excepcionales, peligro de fuga y entorpecimiento
del Proceso) para miles de casos en los cuales la misma no está justificada
en esos dos parámetros sino en la pretendida (muchas veces creada me-
diáticamente y para responder ante las demandas de esos mismos medios)
„peligrosidad“ de una persona, muestran que el no respeto de la Constitu-
ción nacional es la „regla“ y no la excepción. Que practicas como la prisión
preventiva por peligrosidad en cárceles que a su vez no respetan estándares
mínimos de derechos humanos (con lo cual se afecta a la persona encerrada
en sus derechos, tenga condena o no, lo cual es doblemente más grave),
afectan estándares constitucionales básicos. Las democracias de América
Latina tienen, en el Poder Judicial, el guardían último de la constitución.
Pero este poder judicial no parece estar asumiendo esta función tan básica
(6) Y no es casual que en este marco tan crítico Zaffaroni se haya centrado en el estudio
de los penalistas nazis. 141
y elemental. La pena es una solución –predicaba el liberalismo- de „última

ratio“. Sin embargo, en muchos países es la única alternativa –y la prime-
ra- a la que apelan los operadores jurídicos y sociales. Las cárceles, por otro
lado, (dado que la pena privativa de la libertad es la principal herramien-
ta de punición) agravan los cuadros sociales de violencia y marginación.
El sistema penal, globalmente entendido, es, en consecuencia, parte del
problema y no de la solución: agrava y profundiza los problemas sociales
(desigualdad, marginalidad, violencia) que dice, en teoría, venir a „solu-
cionar“ o mitigar o prevenir. Sólo los agrava. Esta es una contradicción
grave para una democracia y demanda de los doctrinarios y penalistas (crí-
ticos) una respuesta unificada, clara y directa. El Derecho Penal, entendido
normativamente, como sistema de normas jurídicas, no está funcionado.
Sus propuestas no alcanzar a solucionar los problemas o conflictos sociales
que afronta. Sus herramientas son escazas y limitadas conceptualmente.
La formación de los operadores jurídicos también debiera revisarse. Si el
penalismo entendido como poder punitivo formal e informal tiende, por
su propia naturaleza, a avasallar los umbrales de contención del Estado de
Derecho, y esto no se debe, como afirma Zaffaroni, a un „desvío“, sino a
su propia estructura, entonces el Derecho Penal genera y tiende, por su
propia naturaleza, a la criminalidad y la vulneración de derechos. Pare-
ciera un contrasentido apelar a ese mismo instrumento para prevenir la
criminalidad y respetar los derechos humanos. Pareciera un contrasentido,
en consecuencia, hablar de un derecho penal „más humano“. A lo sumo
podría proponerse, como sugerimos antes, la alternativa inversa: hablar de
un derecho penal „menos inhumano“, menos cruel, más contenido desde
los agentes jurídicos. Esta es la misión central de los abogados: contener
los desbordes del poder punitivo formal e informal, contener la crimina-
lización secundaria, siempre selectiva sobre los sectores más vulnerables y
vulnerados de la sociedad(7).
(7) Entendemos que el concepto de „vulnerable“ debe ser reemplazo por el concepto
directo de sectores „vulnerados“. Porque nadie nace „vulnerable“, ningun sector
llega a ser „vulnerable“ (lo mismo sucede con el concepto de „incapacidad“) por su
propia voluntad. Son vulneraciones directas (por accion o por omision) de la que
son victimas, por ejemplo, aunque no solamente, por vulneraciones y omisiones
del Estado. Hablar de vulnerabilidad o sectores vulnerables en lugar de hablar
de sectores „vulnerados“ tiende a disimular esta vulneracion, naturalizando, por
ejemplo, la pobreza, con otros eufemismos tales como „pobreza estructural“, etc.
(La vulnerabilidad no es de la persona, como la „incapacidad“ tampoco es algo
142 natural de la persona: son construcciones y consecuencias materiales sociales).
Guido L. Croxatto
II. “DERECHO PENAL”: UNA CONTRADICCIÓN EN LOS

TÉRMINOS
El derecho penal no puede ser „más humano“, porque tiende, por su
propia naturaleza, a la inhumanidad, la crueldad, la degradación: la tor-
tura. En consecuencia, siguiendo los postulados mismos que nos inculcó
Zaffaroni, (no solo, aunque también, de su teoría agnóstica de la Pena)
lo máximo a lo que podemos aspirar o tender desde el Derecho no es a
„humanizar“ algo que en su propia esencia o naturaleza es y tiende a la
inhumanidad y el crimen de masa (el propio instrumento que manejamos
estaría viciado, sesgado, sin contención conduce a la barbarie y el avasalla-
miento constante de derechos), sino a mitigar, precisamente, esas cuotas
de barbarismo y castigo que trae implícitas la pena y el poder punitivo. A
Repensar el lenguaje es una tarea pendiente de todo el Derecho, en especial en

America Latina, donde el Derecho y los abogados en general no han hablado con
voz propia, sino con una lengua prestada, en general de la filosofia alemana. La
filosofía alemana ha sido sobretodo fuerte en el campo penal. Y esto no parece
un accidente, si seguimos la línea crítica de Bauman o de la Escuela de Frankfurt:
pensar la modernidad con sentido crítico es también pensar la evolución de todo
el derecho „humano“, „humanista“, cartesiano, dualista. Pero supone también
determinadas preguntas. Por ejemplo, es un accidente que en el país (Alemania)
donde alcanzó mayor refinamiento conceptual y dogmático, la teorización de la
pena, del castigo, donde se racionalizó de modo más sofisticado este „arte abyecto“
de crueldad y disciplinamiento corporal, de muerte, encierro, y tortura, de
degradación, haya sido a la vez el país que llevó adelante la peor y más planificada
–instrumental, administrada- matanza del siglo XX, como fue el Holocausto? No
parece un accidente, no parecen dos campos separados. Por eso Zaffaroni analiza
el derecho penal nazi (contradicción en los términos, Radbruch diría que eso „no
fue derecho“) al mismo tiempo que afirma que en la naturaleza misma del Poder
Punitivo está el gérmen de todo genocidio. Con lo cual por eso mismo parece
un contrasentido, después de esto, (expuesto en Crímenes de Masa) proponer la
construcción –a partir de allí- de un derecho penal „más humano“, sería semejante
a proponer una „tortura más humana“, cuando la tortura parte, por su naturaleza,
de la degradación y la inhumanidad. No puede „humanizarse“ la tortura. Algo
semejante, si seguimos al pie de la letra las enseñanzas del Prof. Zaffaroni, se
sigue del moderno derecho penal. Si su estructura selectiva y criminalizante
tiende siempre al genocidio y los crímenes de masa y lo más que podemos hacer
desde el Derecho es contener estos abusos y atropellos, no es posible hablar de
„humanizar“ la Pena, sino de „contenerla“, que no es lo mismo. Se la contiene,
precisamente, porque, como dice Pavarini, no es „humana“, es „inhumana“, es un
riesgo, un peligro para la humanidad, como los crímenes que el propio Zaffaroni
denuncia y cuya génesis reconoce, como Alagia, su discípulo, en el sistema penal,
en el poder punitivo. (Alagia, A. Hacer Sufrir. Ed. Ediar. Buenos Aires. 2014) 143
bajar la inhumanidad, a volver „menos inhumano“ la práctica del siste-

ma punitivo inherente del estado de policía, que en modo alguno puede
volverse, como la tortura, más „humana“, sino, a lo sumo, si es conteni-
do, menos inhumano, un derecho penal (sistema penal), „menos malo“,
y no, en modo alguno, más „bueno“. El concepto de derechos humanos
ha transformado de raíz el concepto del Derecho. No existe área o campo
del Derecho contemporáneo que no esté condicionado por este nuevo pa-
radigma o modelo (Salud Mental, seguridad ciudadana, derecho adminis-
trativo, etc.). El Derecho Penal (mal llamado Derecho Penal) no es ajeno
a este fenómeno, pero es la rama del derecho donde sus consecuencias son
y serán (como las tensiones) cada vez más visibles. Porque en la práctica
–donde se centra todo enfoque de derechos humanos- la pena –pensemos
en cualquier sistema penal de américa latina- conculca derechos humanos:
no los respeta, los mancilla y avasalla continuamente. Esta degradación no
es ocasional o excepcional: es parte de la estructura misma de todo poder
punitivo, está, como advierte Zaffaroni, también Alagia, en su propia natu-
raleza „inherente“, en su estructura misma. De toda „enemización“, parte
de toda prisionización. El enemigo (penal) no tiene derechos „humanos“(8).
Por estos motivos, es que considero que en pocas décadas, el concepto mismo de
„Derecho Penal“, será abandonado, dejado de lado. Los profesores de las próximas
décadas mirarán para atrás y se preguntarán absortos cómo fue posible alguna
vez convinar el „derecho“ con la „pena“, cuando ostensiblemente tienen poco y
nada que ver: transitan caminos distintos. El penalismo, como afirma Pavarini,
siguiendo a Franceso Carrera, es un „arte abyecto“. El derecho, por el contrario, no:
defiende la dignidad humana. Defiende los derechos humanos básicos. De alli que
la Pena y el Derecho tiendan, en la práctica, a separarse. A caminar caminos que se
contraponen. Porque en la práctica concreta la defensa elemental de los derechos
humanos (garantías) conduce, lleva, a cuestionar la forma en que funciona toda
Pena. Todo sistema penal. Todo castigo.
(8) No es un accidente la crítica constamte al garantismo en América Latina, centrándo
estos ataques en la figura misma del Dr. Zaffaroni, que pretende llevar al Derecho
Penal, precisamente, un enfoque „más humano“, de derechos humanos y garantías.
Tampoco es casual que Zaffaroni se haya centrado en el estudio de la figura de
Paul Anselm von Feuerbach, padre del principio de legalidad penal moderno en
Alemania, porque ese es el principio que hoy está en crisis (detrás de la crítica al
garantismo): el principio de legalidad. Y tampoco es casual que Zaffaroni repiense y
tome esta crítica al garantismo en América Latina releyendo las fuentes del derecho
penal nazi, el cual tuvo mucho que ver con el discurso antiliberal y de recorte de
„derechos humanos“ (modernos, liberales). Carl Schmitt, sin ir más lejos, se burlaba
de la figuraba liberal de Paul Anselm von Feuerbach, padre de la legalidad penal
moderna „abstracta“. (El código de Baviera de 1813 de Feuerbach sirvió de fuente
144 a Carlos Tejedor, codificador argentino, que lo leyó en una traducción francesa
Guido L. Croxatto
Por eso mismo, entendemos que en dos o tres décadas el concepto

mismo de Derecho Penal será abandonado y superado (descartado y cues-
tionado) por la doctrina. Volverán su mirada para atras, y pensarán que
nosotros estábamos, como académicos doctrinarios de la pena, sumidos
en una espantosa contradicción en los terminos: donde hay pena, no hay
derecho. En la práctia concreta, más allá de las veleidades de la Academia,
la pena es la negación de todo derecho humano, de toda humanidad, de
toda dignidad humana. La pena no mejora ni recupera, no resocializa a
las personas encerradas: las degrada y margina. Empeora. Nunca educa.
Por eso el Derecho Penal como concepto, el nombre con que designa-
mos a nuestra propia disciplina, no es sino eso: una contradicción en los
términos. La Pena y el Derecho se oponen, en consecuencia, se excluyen,
no se complementan. Se contraponen y excluyen entre sí. Transitan cami-
nos cada vez más separados, distantes: opuestos. Nuestra propia disciplina,
nuestro campo de estudios, parte pues de una petición de principio. Es
un campo mal nombrado. Mal calificado. Que comienza equívocamente
desde el nombre, (este es el error oroginario del liberalismo en el plano
penal, si seguimos a Naucke en Frankfurt) partiendo de vincular aquello
que se contrapone, no se complementa: la tensión entre la Pena y el De-
recho (en tanto y en cuanto en el concepto contemporáneo del Derecho
va implícito el concepto elemental de derechos humanos(9)) es una ten-
defectuosa, de Charles Vatel) No muy distintas son las críticas de Heidegger a la

modernidad, a la Ilustración y al sistema democrático. La sola idea de derechos
„universales“ le parecía a muchos filósofos alemanes de esa época una „judería“,
es decir, el invento formal de un pueblo apátrida, sin arraigo. El romanticismo
antimoderno alemán no fue original en este punto. La crítica conservadora
antiilustrada y antimoderna nace con Edmund Burke, en su burda impugnación
–contestada por Paine- de la Revolución Francesa, con su declaración („abstracta“)
de derechos humanos universales.
(9) El neoconstitucionalismo, producto de la posguerra, como recuerda Luigi Ferrajoli,
marca el nacimiento del Estado Constitucional de Derecho y la eficacia positiva
directa de las constituciones, que hacen eje, tras el horror del siglo pasado, en el
–nada simple pero determinante- concepto de dignidad humana. Todo aquello
que contravenga en la páctica la dignidad humana, contraviene al Derecho.
Las cárceles latinoamericanas son acaso el ejemplo más grave y visible de una
vulneración (violación) sistemática de derechos humanos y garantías. No solo
no se puede volver „más humano“ esto, no se puede „humanizar“ la tortura, la
degdración: se pueden combatir, contener, buscando medios alternativos de castigo
y solución de confictos sociales, pero la búsqueda de caminos „más humanos“ no
„complementa“ a la pena, sino que la excluye y parte, como recuerda Pavarini, de
su propio y categórico fracaso. Al buscar caminos alternativos a la pena, no estamos 145
sión insoluble, que conduce, en definitiva, a optar entre el penalismo y

los derechos humanos. Pero no existe una solución „Intermedia“, como
sería conservar ambos polos en tensión bajo una forma salomónica (de
legitimación de la pena) como es el mal llamado „Derecho“ Penal. De alli
que se abandone este término, y se emplee, exlusivamente, el término de
„penalismo“. El penalismo de un lado, el Derecho, del otro. De este modo,
el Derecho (que supone siempre pragmatismo, consecuencias, honestidad
discustiva, y defensa de derechos humanos, concepto inherente, en el siglo
XXI, al concepto de Derecho) no es un campo de contradicciones ni una
petición de principio. Naucke le contestó en una conferencia a Zaffaroni
en Frankfurt que la única forma de construir un „menschliches“ Strafre-
cht (un derecho penal más humano, o meramente „humano“, a secas) es
construyendo –y lo dijo en Alemania- un „null Strafrecht“, es decir, un
nulo derecho penal. Un no derecho penal. Luego Naucke profundizó sus
críticas al „error“ fundante –liberal- de Paul Ansem von Feuerbach: el ha-
ber legitimidad –mientras le trabaza un límite, que jamás sería respetado- a
la pena. Desandar este error fundante del liberalismo en el plano penal, es
desandar, precisamente, aquel salto que permitió fundar nuestra disciplina
bajo un nombre como „Derecho“ (liberalismo-legalidad), Penal. Pero si
desandamos, como propone Wolfgang Naucke con sus críticas directas –
no asimilables a las críticas antimodernas de Schmitt y sus acólitos- al libe-
ralismo bienpensante ingenuo de Feuerbach, desandamos la contradicción
en que se forjó nuestra disciplina: el Derecho Penal es fruto de un error, el
„humanizando“ a la pena, la estamos trascendiendo, superando y abandonando,

por inhumana y degradante, por mancillar siempre la dignidad humana (en la
práctica, prometan lo que prometan las teorías académicas formales, en general
europeoas, distantes de regiones como latinoamérica, donde los profesores sin
embargo son leídos, repetidos, traducidos e invitados a dar conferencias, en una
divergencia y discordancia entre práctica concreta y teorías europeas que –más allá
de la colonización, otro fenómeno al que Zaffaroni dedica sus últimos trabajos- es
cada vez mayor. La „moda“ de ciertos autores alemanes en América Latina es una
prueba de esta discordancia, un argumento que prueba o muestra la „distancia“
y desconexión entre prácticas –sin teorías- y teorías sin prácticas: la disociación
conduce así a generar dos mundos paralelos, pero desconectados, así el Derecho
se convierte, lentamente, en un Dogma cerrado, que se repite y se aprende en las
facultades, como se aprende una religión, un saber que admite cada vez menos
la contrastación con la práctica. Por eso es menester la lectura crítica y no la
repetición dogmática de autores por ejemplo alemanes, hoy tan de moda en la
región, como Jakobs o Alexy, por citar apenas dos ejemplos de áreas diferentes,
filosofía del derecho penal y filosofía de los derechos humanos y argumentación
146 jurídica, respectivamente)
Guido L. Croxatto
error del liberalismo en el Derecho, que Naucke, en Frankfut, le imputa

duramente a Feuerbach. Porque al justificar la pena, la pena misma, en la
práctica, deja de respetar esos límites que Feuerbach (el liberalismo moder-
no) le pone. Al abandonar el retribucionismo kantiano, Feuerbach debe,
precisamente para limitar el „abuso“ en los castigos, trazarle unos límites
claros a la pena. Así nace la legalidad penal moderna. Pero luego la pena
misma deja de respetar, en su funcionamiento concreto, esos límites que
le habían trazado. Esta es la paradoja del liberalismo. Por eso afirma Zaffa-
roni que para el liberalismo en rigor el camino es uno solo: no justificar el
castigo(10). La pena, una vez justificada, no respeta tales límites, que serían
la condición teórica, aunque no práctica, de su „normal“ funcionamiento,
de su funcionamiento „legítimo“, legal. La pena, como afirman Zaffarini
y Pavarini –teoría agnóstica de la pena- se conserva, aun cuando han caí-
do todas sus modernas justificaciones, pretensiones y sentidos, aún así se
conserva incólumne como un hecho duro del poder desnudo. Sin argu-
mentos. Sin teorias. Sin justificaciones „modernas“. Sin discurso. Como
un hecho del poder que disciplina y neutraliza. Ya que la neutralización es
el sentido latente –no manifiesto, pero firme- de toda punición. Si toma-
mos en conclusión el error del liberalismo en la historia de la pena (el error
(10) Y por eso Zaffaroni profundiza sus lecturas y críticas del penalismo nazi, porque
todo castigo, todo sistema penal, tiende, en definitiva, a eso: a un crimen de masa.
A un genocidio latente. A un Holocausto. Y esto no se puede „humanizar“, no se
puede volver „más bueno“. No se puede volver „más liberal“ el nazismo. No se
puede volver „más humana“ la tortura o más „humana“ un campo de exterminio. Y
Zaffaroni concluye sin ambagues que no hace falta ir a Auschwitz: basta con visitar
cualquier cárcel actual en Paraguay o Brasil para entender el „nazismo“. Y por eso
Zaffaroni, en esta coyuntura actual, de repensar el liberalismo de un lado, piensa
también el derecho penal nazi, del otro, como genuina tensión del Derecho: el
liberalismo de un lado, la pena (el nazismo), del otro. todo derecho penal conduce,
directa o indirectamente, a los campos de exterminio, administratión de cuerpos
y tortura. No hay un derecho penal „bueno“. No hay un derecho penal „no nazi“.
El nazismo fue, en consecuencia, el derecho penal en su máxima y más sofisticada
expresión material. Los campos como cárceles, los cuerpos castigados, encerrados,
mancillados en su dignidad. Esa es la esencia de toda pena. De todo penalismo. De
todo „derecho“ penal. Por eso Zaffaroni propone un derecho penal „más humano“.
Porque del otro lado esta pensando en el nazismo como „modelo“ de penalidad. De
castigo. De sufrimiento. De imposición de males con pretendidas justificaciones
éticas. Y por eso en Crímenes de Masa, Zaffaroni, como Alagia con su etiología,
concluye que la naturaleza del sistema penal es el exterminio. Es la tortura. Es el
crimen de masa. El nazismo, en consecuencia (Modernidad y Holocausto) no es un
„accidente“ en Alemania. Es un resultado. 147
liberal fundante de la „legalidad“ moderna, el error que Naucke le atribuye

a Paul Alselm von Feuerbach en sus discusiones con Kant, al abandonar
su retribucionismo otorgando a la pena una justificación „más liberal“),
entonces, descartado ese error, anteponiendo y contraponiendo liberalis-
mo a Derecho (no juntando liberalismo y pena, liberalismo y punición),
terminamos contraponiendo, superado y aclarado este error fundantente
del liberalismo aleman penal moderno, Pena a Derecho, de modo que se
torna imposible seguir hablando, (una vez que desnudamos este error de
justificación histórico) de Derecho Penal(11). Porque el Derecho y la Pena
(también cuando adoptamos una perspectiva de derechos humanos, y esto
sería un segundo argumento) se contraponen, se excluyen, están en ten-
sión: no se complementan. Por eso se vuelve ya imposible seguir hablado,
por los dos argumentos expuestos, de un „Derecho“ Penal. Se puede hablar
de penalismo de un lado, de Derecho (Liberal, Derechos Humanos), del
otro(12). Pero no se pueden juntar extremos en tensión, que parten de pre-
misas separadas y antagónicas. Nuestra disciplina está mal fundamentada.
Parte, como vimos, de (y se asienta sobre) un error conceptual. Sobre una
contradicción en los términos(13).
(11) Naucke, W. Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, Hamburg, 1962.
(12) La legalidad y la pena nacieron separadas y siguen estando de ese modo: en tensión.
Hay un concepto que es equivocado y ese concepto es el concepto de „derecho
penal“. El campo define sus posibilidades y también sus argumentos. De este
modo, cualquier disputa teórico conceptual que se de en el marco presupuesto de
un „derecho penal“ como un campo legitimo, parte de una serie de presupuestos o
premisas que merecen ser puestos en cuestión: la idea de que, adoptado el enfoque
del pragmatismo- el derecho tenga algo que ver (conceptual y moralmente) con
la pena, es ya una pregunta abierta. No una conclusión cerrada que se puede dar
por descontado asumiendo que existe y vale la pena hablar de un „derecho penal“.
El presupuesto de esta disciplina es que el derecho y la pena son compatibles y
tienen uno o varios vinculos posibles o necesarios, eticamente, conceptualmente,
isntrumentalmente. Nosotros partimos del presupuesto inverso, contrario: creemos
que, adoptado el enfoque pragmatismo, que nos anima a reemplazar la noción de
verdad en el Derecho por la mas modesta de „consecuencia“- la nocion de derecho
(en tanto presupone el cpncepto de derechos humanos, insito en el) no es compatible
con ninguna definición pragmática de la pena, al menos en América Latina, donde
las cárceles jamas operan como lugares „sanos y limpios, para seguridad y no para
castigo“ de los reos detenidos en ellas. Este abismo entre teorica y practica puede
nos er solo una disociacion, puede esconder, tambien, una incompatibilidad. La
incompatibilidad entre el Derecho y la Pena.
(13) Entonces Zaffaroni –puede arguirse- comete en este libro el mismo error que
denuncia en otro de sus trabajos (Crímenes de Masa), el error del „idealismo“ en

148 materia penal, hablando de un derecho penal „más humano“. Cuando todo en
Guido L. Croxatto
III. EL PRAGMATISMO COMO UNA FILOSOFÍA CRITICA DEL

DERECHO.
El enfoque desde el cual justificamos la crítica a la propuesta de Zaffa-
roni tiene dos puntos, a saber: el pragmatismo como filosofía –crítica- del
derecho y el enfoque de derechos humanos (muchos hablan de „cultura“,
„movimiento“, o „lenguaje“), destinado a transformar distintas áreas del
Derecho(14).
Remplazar la abstrata noción de „verdad“ por la noción más firme y
concreta de „consecuencia“. No importa ya tanto lo que el Derecho dice:
lo que más importa es lo que el Derecho hace. No el Derecho como debe-
ría funcionar, sino el Derecho como efectivamente funciona. Y como fun-
ciona fuera de las facultades. No dentro de ellas. El Derecho no está en los
manuales de abogacía. El pragmatismo es incómodo para la Academia. Es
una filosofía crítica que repiensa el sentido mismo de todo Saber y de toda
enseñanza. Deja de lado la cosmovisión del Derecho como una „profesión“
exclusiva de los abogados. Expande el alcance y el acceso a la Justicia y al
Derecho como disciplina. Por eso mismo el pragmatismo se acerca a la
literatura: para repensar el lenguaje que hablan y transmiten los abogados.
Repensando el lenguaje con que se „administra“ la Justicia, tratando de
volverlo más accesible, más claro, más transparente. Menos formal. Menos
técnico. Menos teórico. Más concreto.
Si como afirma Zaffaroni un objetivo es abandonar todo idealismo en
la filosofía del Derecho, tratando de salvar el constante abismo existente
entre la teoría y la práctica legal, entonces el pragmatismo, que descarta
abiertamente la noción de verdad (eje de la vida académica) por la no-
el derecho penal es mancillar la dignidad humana, mancillando „lo humano“,

contradiciéndolo y negándolo a cada paso. Zaffaroni se equivoca en el manejo de
este concepto „humanizado“ (idealista) de la pena. No hay „humanidad“ posible en
las cárceles. Las cárceles no son ni sanas ni limpias para seguridad y no para castigo
de los reos detenidos en ellas, como pretende la Constitución argentina y cualquier
tratado internacional de Derechos Humanos.
(14) El pragmatismo como enfoque critico sobre el Derecho. Abandonando la noción
de verdad por la noción de consecuencia se pretende dar un salto en la formación

jurídica. No importa lo que el Derecho dice, importa solo lo que el Derecho hace.
Esa es la única y valedera „verdad“ del derecho penal: la verdad material contrastable.
No las promesas teóricas. El dualismo en que deriva la filosofía idealista no es, como
recuerda Bakunin, inocente: tiene también consecuencias concretas, que disimula.
La filosofía penal no es ajena a este fenómeno. (Bakunin, M. Dios y el Estado. Ed.
Utopía libertaria. Buenos Aires. 2010) 149
ción práctica de consecuencia (que obligaría a los abogados y docentes a

descender al „campo“ a realizar trabajos estadísticos y sociales precisos),
permite, en el plano penal, una crítica directa al funcionamiento del poder
punitivo, ya no enmascarado ni justificado teóricamente, con abstraccio-
nes discursivas que legitiman una práctica que por lo general, precisamen-
te, queda velada y vedada al estudio e incluso al conocimiento. Desvelar
las prácticas punitivas concretas (violencia institucional, hambre, hacina-
mientos, torturas, violaciones) sirve para „mostrar“ otra cara del Derecho
Penal, mucho más firme y concreta, pero también mucho más incómoda
que la que muestran –y transmiten a los estudiantes de Derecho- los ma-
nuales de abogacía. La práctica contrasta con la teoría. No hay vinculación
entre la teoría del Derecho y la práctica de la Pena. Por eso la legitima-
ción discursiva del primero hacia la segunda carece de sentido pragmático,
y no por accidente el pragmatismo, en su afán por las consecuencias, es
una filosofía del lenguaje y de los derechos humanos. Porque los derechos
humanos están, sobretodo, en la práctica. No en la teoría. Una filosofia
del derecho penal (Strafrechtphilosophie) debe tender, en consecuencia,
a este doble enfoque, si quiere ser crítica y no funcional a los abusos que
en teoría denuncia: pragmatista (apuntar y exhibir las consecuencias con-
cretas del funcionamiento del sistema penal) y de derechos humanos, para
contrarrestar y evidenciar los crímenes y abusos, que muchas veces quedan
soslayados o minimizados cuando la ense ñanza se centra únicamente en
las teorías penales. Cuando los alumnos son obligados y acostumbrados a
repetir contenidos teóricos de los manuales, y luego aprenden y se les dice
que eso que repiten es „El Derecho“ (más allá de lo que suceda en la prác-
tica, que la Academia presenta equivocadamente como meros „desvíos“),
se consagra el abismo práctica-teoría. Por eso el pragmatismo propone in-
vertir los términos de esta ecuación: el derecho es el derecho de la práctica,
no el derecho de la teoría, el derecho de la acción, no el derecho de los
manuales. Entonces cuando el alumno repite de memoria un artículo de la
constitución argentina (por ejemplo: las cárceles serán sanas y límpias para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, actual artículo
18 de la constitución nacional argentina) está „repitiendo“ de memoria
una abstracción constitucional que carece de todo sentido práctico, pero
el riesgo grave es pensar que eso, que ese artículo de la carta magna, es „el
derecho“, cuando no es así, porque en la Argentina, diga lo que diga la
constitución, no existe una sola cárcel que sea „sana y limpia“, sino todo
lo contrario: todas las cárceles argentinas mancillan la dignidad humana y
la propia seguridad de quienes están confinados, muchos sin condena –es
150 decir, violentando otros principioos básicos de la constitución, como el
Guido L. Croxatto
principio de inocencia y el debido proceso- en ellas(15). No importa pues

cómo las cárceles deberían ser, sino cómo son. Y el Derecho no es la teoría
(como deberían ser, idealismo), sino la consecuencia pragmática efectiva
(15) En 2015 brindamos junto al Prof. Zaffaroni una conferencia en el CEDPAL, en la

Universidad de Gottingen, invitados por el Prof. Kai Ambos. Cuando disenamos
el título de la conferencia (hacia un derecho penal menos inhumano), Ambos,
nuevamente, me consultó sobre el título de la misma y me preguntó „por qué
no ponemos derecho penal „más humano“?, a lo que tuve que responder, como
expongo en este trabajo, que en parte es fruto de mis debates con el propio Zaffaroni
en los viajes en tren por todo Alemania e Italia, donde dabamos conferencias
y debatíamos estos temas, que una cosa es hablar de un derecho penal „menos
inhumano“ (como propongo en este trabajo, para ser lógicamente consistente
con las doctrinas y ensenanzas de Zaffaroni, mi maestro y mentor) y otra muy
distinta, como propone Ambos, es hablar de un derecho penal „más“ humano.
No es solo un juego de palabras. Las dos expresiones tienen presupuestos que son
muy diferentes. En el segundo caso, presuponemos que el derecho penal puede ser
„humano“ y que solo haría falta „humanizarlo“ un poco más. En el primer caso, el
único consistente con las propias ensenanzas de Zaffaroni, partimos del postulado
contrario e inverso: partimos de la idea de que el derecho penal es „inhumano“ en las
prácticas concretas que genera, y que esa inhumanidad a lo sumo puede mitigarse,
contenerse, combatirse, pero nunca „volverse más humana“, porque está en la
estructura selectiva y expansiva del penalismo la inhumanidad y degradación de la
persona. Partimos en consecuencia de lecturas diferentes (acaso menos optimista la
nuestra que la de Kai Ambos) sobre los alcances y posibilidades de transformación
del sistema penal. Nosotros no pensamos que sea posible por ejemplo un derecho
penal „bueno“, o „más humano“, capaz de vencer la selectividad constante sobre los
sectores más empobrecidos y vulnerados de la sociedad. Las cárceles están siempre
llenas de pobres. Los crimenes „más peligrosos“ (que cometen, como recuerda
Naucke, los delitos más sofisiticados) no están nunca tras las rejas. No son nunca
criminalizados. El derecho penal, diga lo que diga la teoría, no ha sido pensado
para criminalizar poderosos. Y esto se ve también en otro plano que Ambos conoce
muy bien: el derecho penal internacional y el funcionamiento selectivo, también
en esta esfera, de órganos como la Corte Penal Internacional, que, como recuerda
Danilo Zolo, concentra casi todo su accionar jurisdiccional en crímenes precarios
cometidos en Africa, como si sólo en ese continente empobrecido y marginal se
cometieran los crímenes graves que fija el Estatuto de Roma. No es así. Pero este
es el funcionamiento estructuralmente selectivo del derecho penal, en todos sus
planos, también en el plano internacional. Y decimos que esto es estructural porque
no creemos que sea posible una transformación del derecho penal de modo de
generar un funcionamiento más ecuánime (más humano, más justo) del mismo.
Creemos que el Derecho Penal funcionará siempre de modo estructuralmente
selectivo sobre los sectores más vulnerables y vulnerados, sean personas o países.
Por eso no confiamos en una transformación desde (y en, con) el derecho penal.
Creemos en una superación del penalismo, en todas las esferas. El primer paso de
esta superación es mostrar las prácticas penales, selectividas y estigmatizantes, en 151
(cómo son), en la realidad material que confrontan día a día –digan lo que
digan y prometan lo que prometan los libros y los profesores de Derecho
en las aulas- miles de personas(16). La clásica tensión entre Law in books y
Law in action (Law and Development), que autores como Marc Galanter
han profundizado y puesto sobre la mesa(17).
IV. CONCLUSIÓN. RESPUESTA A DANIEL PASTOR Y ROBERTO

GARGARELLA(18). SOBRE LA IMPORTANCIA DE AMPLIAR
LA DISCUSIÓN PENAL INCORPORANDO A LA FILOSOFÍA
DEL DERECHO. LOS DERECHOS HUMANOS COMO RE-
CONFIGURACIÓN DE LA TEORÍA DEL ESTADO.
La creciente y gradual tecnificación del Derecho tiene uno de sus sín-
tomas más graves en el área penal. La tecnificación del abogado (la deshu-
manización gradual de su propia disciplina) tiene consecuencias graves en
un área crítica y sensible como la dedicada a pensar la administración del
castigo. Que se deba aclarar la importancia de reincorporar las categorías
de la filosofía del derecho en la discusión penal bien puede dar cuenta, para
lugar de replicar teorías penales (cursos penales) disociadas de la realidad material,

local e internacional, donde los pobres (que no pisan las Academias donde Ambos
brinda clases de Derecho Penal) son criminalizados. La Academia termina siendo
una industria en favor de grupos de clase (teoría legal), disociada completamente
de quienes padecen las consecuencias materiales de tales teorías (práctica jurídica,
sectores empobrecidos y vulnerados). Denunciar esta disosiación, desde el
pragmatismo, es fundamental para la construcción de un Derecho más honesto y
más „humano“.
(16) Por eso otro desafio de los movimientos de derechos humanos es abandonar todo
formalismo jurídico. La clásica tensión entre el derecho „de forma“ y el derecho „de
fondo“. Muchas veces el formalismo afecta el respeto de derechos y garantías „de
fondo“, derechos humanos fundamentales.
(17) La educación legal, sobretodo en áreas sensibles como derechos humanos, corre el
serio riesgo de mercantilizarse y convertirse en una industria.
(18) Roberto Gargarella y Daniel Pastor son, además de dos respetados profesores,
por distintos caminos doctrinarios (constitucional y penal, respectivamente), dos

profesores argentinos críticos de la filosofía minimalista y garantista en el plano
penal. El primero imputa a la doctrina garantista (Ferrajoli-Zaffaroni) una forma
de „elitismo“ contramayoritario, (acaso no advierte Gargarella los riesgos de
„plebiscitar“ el penalismo, de los cuales la historia abunda en dramáticos ejemplos,
también „apoyó“ Gargarella la decisión –tomada por referendum- en Ugurguay
de no abrir juicios de derechos humanos), del otro, Pastor, crítico –a diferencia de
152 Gargarella, que celebra estos juicios como un „hito en la historia jurídica mundial“-
Guido L. Croxatto
el lector atento, de la situación límite en la cual, también como teóricos de

la pena, nos encontamos en la actualidad, con la creciente tecnificación y
administrativización del derecho penal. La técnica no es neutral, aunque
así se nos presente, como advierte Gunter Frankenberg(19).
El penalismo, como afirma Masimo Pavarini, siguiendo a Franceso
Carrera, es un „arte abyecto“. El derecho, por el contrario, no: defiende la
dignidad humana. Defiende los derechos humanos básicos. De alli que la
Pena y el Derecho tiendan, en la práctica, a separarse. A caminar caminos
que se contraponen. Porque en la práctica concreta la defensa elemental de
los derechos humanos (garantías) conduce, lleva, a cuestionar la forma en
del „punitivismo“ a que darían lugar los juicios de derechos humanos desarrollados
en la Argentina desde la derogación, en 2003, de las leyes de obediencia debida
y de punto final (leyes del perdón, llamadas también leyes de impunidad); que
permitieron el desarrollo de los juicios de lesa humanidad . Lorenzetti, R. y Kraut,
A. Derechos Humanos. Justicia y Reparación. Ed. Sudamericana. Buenos Aires. 2014.
Incluyo a Gargarella en esta respuesta a Daniel Pastor, ya que Gargarella cuestionó,
con argumentos semejantes a los de Pastor, el apoyo dado por los doctrinarios
minimalistas y críticos de la pena (escuela de Zaffaroni-Ferrajoli) a la decisión del
Consejo Superior de la UBA, respaldada por Zaffaroni, de no permitir que los
condenados por crímenes de lesa humanidad puedan estudiar en la UBA, en sus
cursos en las cárceles. Gargarella creía percibir aquí una „contradicción“ del mismo
garantismo que repite que las cárceles no funcionan y que las personas necesitan
„educación“ para ser verdaderamente „resocializadas“. Una vez más, las críticas al
sistema penal no son incompatibles con tal exclusión decidida por la UBA en 2014.
Sobretodo de parte de quienes –con sus actuales pactos de silencio- se niegan siquiera
a reconocer los crímenes cometidos contra la misma comunidad de la UBA, que
tiene decenas de estudiantes desaparecidos. (Aun desaparecidos, recordemos que es
un delito de acción permanente, como afirma el Dr. Juan Guzmán Tapia en Chile)
En la medida en que esos mismos sectores con su silencio siguen „perpetrando“
un delito (y no ayudan en modo alguno en los esfuerzos de reconstrucción de
la memoria, que también forma parte de la construcción del conocimiento y la
„verdad“, a la que aspira, por su naturaleza, toda universidad, como espacio de
diálogo y conocimiento), contra la misma Universidad pública, parece ilegítimo
permitir el acceso –revictimizante- de tales personas (que con su silencio siguen
victimizando y entorpeciendo las tareas de la Justicia y la comunidad académica)
estudien en esa misma universidad, en esas mismas aulas, con esos mismos docentes
(que pretenden alcanzar conocimientos que esas mismas personas, con su silencio
criminal, cómplice, victimizante, les niegan). El primer paso sería, pues, el diálogo
en condiciones de transparencia, el no ocultamiento de información sensible en
espurios pactos de silencio que no han logrado quebrar ni la justicia ni la sociedad
en su conjunto.
(19) Frankenberg, G. Técnica estatal. Perspectivas del Estado de Derecho y el estado de
excepción. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires. 2015. 153

que funciona toda Pena. Todo sistema penal. Todo castigo. Por eso sostuvi-
mos en este trabajo que no es posible hablar, en los albores del nuevo siglo,
de „Derecho Penal“. Es un término que está en desuso. El concepto mis-
mo de Derecho Penal expresa un contrasentido. Una equivocación teórica
de primer orden. Es un término que debe ser abandonado. Reemplazado
por la doctrina. Esta fue nuestra conclusión desde un doble enfoque: el
pragmatismo filosófico (que no en vano en su génesis se ocupa de la filo-
sofía del lenguaje) y los derechos humanos, como nueva cultura (Richard
Rorty-Eduardo Rabossi). No es casual por otro lado que el pragmatismo
–orientado a la práctica- sea un enfoque afin, precisamnete, a los derechos
humanos. Los derechos se defienden en la práctica, no en la teoría. El
Derecho es acción. Ihering diría: es lucha. Lucha de los pueblos, de las
personas. De cada comunidad(20).
Sobre la culpabilidad por vulnerabilidad como eje del garantismo en
materia penal. El concepto de culpabilidad por vulnerabilidad tiene el mé-
rito de resumir, en muy pocas palabras, un concepto importante del garan-
tismo. Pone en evidencia que al garantismo, como doctrina, le importa la
acción social (igualitaria) del Estado en estadios muy anteriores a la comi-
sión de un crimen, como única forma concreta de prevención (no penal,
sino social). Roberto Gargarella plantea muy bien este dilema en la forma
de una escueta pregunta: Más derecho penal o más derechos sociales?(21) El
garantismo se pronuncia, ante este dilema, por la segunda alternativa, por-
que la primera, como observa Massimo Pavarini en Italia, entre muchos
otros, no parece estar dando ningún resultado concreto. Los altos grados
de reincidencia son una muestra cabal del fracaso del sistema punitivo con-
temporáneo. Paradojicamente, la respuesta ante este fracaso es –sin lógica
alguna- pedir „más“ penas, más cárcel, y no menos. Este círuculo visioso
agiganta la violencia social. Aumenta las tensiones.
Otro error muy común en cierta parte de la doctrina penal es confun-
dir garantismo con abolicionismo. Son dos posiciones que comparten cri-
ticas y postulados, pero su objetivo es diferente. El garantismo es (y propo-
ne) un método. El abolicionismo no. El abolicionismo es a su vez distinto
de la teoria agnóstica de la pena (de Zaffaroni), más vinculada al primero.
(20) Ihering, R. La lucha por el Derecho. Ed. Ediar. México. 1998.

(21) Gargarella, R. „Más derecho penal o más derechos sociales?“, en Diario La Nación,
154 Buenos Aires, 2011.
Guido L. Croxatto
El concepto de culpabilidad por vulnerabilidad es conciso y pone un

eje en la vulneración, que nosotros tenemos naturalizada, por eso habla-
mos de grupos vulnerables o en situación de vulnerabilidad, cuando debe-
ríamos hablar de grupos que ya fueron vulnerados y el derecho enmascara
esa vulneración. Esta vulnerabilidad no nace sola, el problema es que el
derecho la naturaliza y el penalismo es la última cara de este proceso, que
es criminalizar las consecuencias y jamás poner en discusión las causas. Asi-
mismo, indicó que la vulnerabilidad es la contracara de la selectividad. En
la medida en que nosotros deslegitimamos las prácticas de criminalización
selectivas que son estructurales e inevitables, podemos ver que tenemos
que reclamarle al derecho construir argumentos que nos permitan en tér-
minos penales deslegitimar esos reproches frente a los sectores vulnerados,
porque se los vuelve a vulnerar desde la pena en nombre de la ética y esa
es una contradicción a la que estamos muy habituados en términos filo-
sóficos. El garantismo nos ayuda a repensar, desde la teoría del Estado y la
filosofía política, el rol de la pena en la conformación de la sociedad.
En la medida que tuvo q hacer un mayor esfuerzo por ponerse en si-
tuacion de „vulmnerabilidad“ al poder punitivo, el casrigo es mayor. Para
una persona que con muy poco o nada (portacion de estereotipo) ya le
cae la criminalizacion secundaria, la seleccion estructural del poder puni-
tivo, le ponemos menos peso a su pena, porque tiene menor legitimidad
su reproche. Por eso a Videla, por citar un ejemplo simbólico y elocuente
para los argentinos, le cabia una pena maxima. Y a un joven pobre, pre-
cisamente, una pena menor. Porque Videla tuvo q hacer un gran esfuerzo
por ponerse en ese lugar. El joven, no. Toda su situación de exposición se
explica desde la ausencia de derechos y de garantias. Desde omisiones del
Estado, que solo „actúa“ para criminalizar las consecuencias de los fenóme-
nos sociales cuya causas sistemáticamente desatiende. La respuesta penal es
la más precaria. Es la más fácil. Pero también es la menos útil(22).
(22) Zaffaroni afirma con razón la imposibilidad de pretender cambiar con el derecho
penal la sociedad estratificada real en que vivimos. Según UNICEF, América
Latina es la región más desigual del mundo. El sistema punitivo, con sus formas
de control social, opera conteniendo y dando forma a esta desigualdad extrema. El
Derecho Penal, sin embargo, como afirma el autor, en aparente contradicción con
su confianza en el derecho penal humano (concepto que, a diferencia de Naucke,
Hulsman, o Pavarini, no descarta), no es el camino para transformar a la sociedad.
El Derecho Penal, por sus limitaciones conceptuales, criminaliza secundariamente
solo los crímenes más toscos. Por eso en las cárceles hay solo personas pobres y
ya vulneradas, doblemente, en un círculo vicioso que el penalismo solo se dedica 155
Precisamente al garantismo le importa „el Estado antes“. Esto es, antes

del delito. Mucho antes. Al no garantismo, no. Solo se interesa por el „de-
lincuente“ (asi lo llama, precisamente, porque solo entonces „lo conoce“) a
partir del delito. No antes. Pero en el „antes“ están las razones valederas de
su delito. Y en ese „antes“ (por eso las cárceles están llenas de pobres) suele
haber muchas carencias, mucha ausencia de derechos y de garantias. Pore
so el desafío es reconocer cada vez más derechos y no menos, como único
camino en la llamada „guerra al delito“. (Delito como sinónimo de delito
contra la propiedad, en general, nunca crimen de cuello blanco) Por eso el
garantismo pone en el reconocimiento de garantias la solución al problema
de la inseguiridad. Más garantias. Más derechos. Más igualdad. La crítica
al garantismo (mediática, no avalada por estadísticas ni estudios serios) es
una forma de reconocer que la pobreza y la delincuencia no tienen una
relación directa, pero en ciertos delitos, está acreditado que sí la tienen.
Combatir la delincuencia, es combatir, en consecuencia, aunque los crí-
ticos del igualitarismo no lo asuman, la exlcusión social, reduciendo la
pobreza extrema, promoviendo una mayor igualdad de derechos. Promo-
viendo mayores garantias. No menos. Recortar aun mas garantias (cuando
el delito criminalizado es producto mayormente de la ausencia de garantías
y derechos sociales) es seguir agravando un problema ya de por si grave(23).
Daniel Pastor ha abierto una discusión intensa con los organismos de
derechos humanos y con los doctrinarios del minimalismo penal argenti-
no, al afirmar, de modo suscinto, que los mismos doctrinarios que (como
Zaffaroni y su escuela minimalista y agnóstica) cuestionan tan duramente
el sistema penal, por sus injusticias y violencias inherentes, por su inhu-
manidad y la degradación a la que expone a las personas, sin embargo, al
mismo, tiempo que deslegitiman el ejercicio del poder punitivo y el en-
carcelamiento, por regresivo y degradante, promueven la „inflación puni-
a agravar, aumentando los males a que vendría a poner un límite: la inseguridad

y la violencia. El penalismo alimenta aquello que en las teorías penales arguye
que previene. Los conflictos y tensiones presentes en la sociedad, máxime si esas
sociedades son, como las latinoamericanas, las más desiguales del mundo. En
sociedades no igualitarias, el penalismo carece de sentido e incluso de justificación
ética. El encarcelamiento preventivo de sectores empobrecidos y vulnerados es una
forma de agravar los cuadros de violencia social y marginalidad. La neutralización
(la no resocialización carcelaria, el avasallamiento constante de derechos) termina
siempre en la tortura y las cárceles como „escuelas del delito“. (Véase la Conferencia
de E. R. Zaffaroni, Regla del Carnicero, pronunciada en 2013 en Brasil)
156 (23) Véase Castel, R. Qué es estar protegidos. Ed. Manantial. Buenos Aires. 2008.
Guido L. Croxatto
tivista“, al promover los juicios de derechos humanos, donde los militares

acusados de gravísimos crímenes de lesa humanidad están siendo juzgados
y son condenados(24). Esto puede parecer una contradicción, pero lo es
solo en apariencia. En primer lugar, el garantismo como filosofía igualita-
ria crítica del penalismo, propone una lectura dinámica y no una lectura
estática del funcionamiento del sistema penal en particular y del Estado
en general. En segundo lugar, incorpora el concepto de culpabilidad por
vulnerabilidad, esencial para entender, precisamente, esta lectura dinámica
en el camino de deconstrucción del sistema punitivo, de cuyas críticas la
doctrina minimalista, incluso al justificar el castigo a militares por delitos
de lesa humanidad, no se desdice. Cuando se aplica este concepto en este
marco, la aparente contradicción que menciona Pastor (también Gargare-
lla) desaparece. Se puede cuesitonar severmanete el sistema penal (selecti-
vo, degradante, inhumano) y justificar los juicios de derechos humanos (y
las condenas a quienes cometieron crimenes de lesa humanidad) sin caer
en contraducción alguna, a partir de una lectura crítica y dinámica de los
vicios del sistema penal. Precisamente como el sistema penal es selectivo
(no igualitario), criminaliza siempre a los mismos sectores: los más vul-
nerados, empobrecidos, marginales. De este modo, las cárceles no están
nunca pobladas por sectores poderosos, sino por sectores pobres, sin co-
bertura ni protección de ningún tipo. Por eso las cárceles son „escuelas del
crimen“ y las condiciones penosas e inhumanas de encierro no preocupan
a nadie, ni siquiera a los medios de comunicación en América Latina: por-
que las cárceles están pensadas solo (y son solo) para los pobres. De allí el
estado degradante y de abandono de las mismas. Pero se puede justificar
el juicio y castigo a los militares que cometieron delitos atroces, precisa-
mente desde una escala de gravedad de delitos, porque si las cárceles están
pobladas por sectores carecientes, por delitos menores, muchos incluso sin
condena, (por „peligrosisdad“, „preventivamente...“, violando la constitu-
ción de modo flagrante), entonces con mucho más sentido debieran estar
presos quienes sí fueron condenados, con condena firme, y por delitos
de máxima gravedad: crímenes de lesa humanidad, genocidio, tortura, se-
cuestros, desapariciones forzadas, robo de bebés. Si vamos a deconstruir el
sistema penal, como propone la doctrina impugnada por Pastor (en línea
con Sanchinetti), no podemos comenzar precisamente por „exceptuar“ del
castigo y el encierro a los criminales más peligrosos y que tienen condenas
(24) Pastor, D. „La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del
desprestigio actual de los derechos humanos“, en Revista Jura Gentium, 2006. 157
firmes por delitos muy graves, sino al revés: debes comenzar –mientras esas
personas con condena firme son encarceladas- por exceputar del castigo a
los sectores más empobrecidos, que son encarcenados sin condena firme
y muchas veces preventivamente, violando la constitución, y por delitos
menores, mezclados en la misma cárcel con delincuentes condenados por
delitos graves (este desorden afecta la resocialización de los presos, su „re-
cuperación“, s uno estigmatización, etc.). Este es el primer paso en una
lectura dinámica y que sigue siendo muy critica del sistema penal y peni-
tenciario. Justificamos las condenas –incluso no creyendo en la pena- por-
que no creemos que deba empezarse desde el abolicionismo por exceptuar
del castigo a los genocidas y criminales más poderosos, sino a los menos
peligrosos, que están presos por delitos menores, y muchas veces sin con-
dena firme, en prisión „preventiva“. De este modo, se puede sostener sin
contradicción alguna, la criminalización y condena de militares por delitos
graves, en un sistema que abiertamente no funciona, no porque la pena sea
„buena“ en un caso y mala en otros (es mala y falla en todos por igual), sino
porque no está justificada, mientras se aplica masivamente a sectores em-
pobrecidos y marginados, „exceptuarla“ para sectores concretos, máxime
cuando esos sectores son, justamente, condenados por la comisión de los
delitos más graves de toda la escala penal. No se trata de „inflación puniti-
vista“, como dice Pastor, sino de mínima coherencia lógica: el principio de
igualdad ante la ley demanda que, mientras se aplica este sistema penal, no
haya exepciones, y si las hay, no puede ser para favorecer a los criminales
condenados por los delitos más atroces, sino a los encerrados y prisioni-
zados sin condena firme, por delitos menores, que son, precisamemte, la
mayoría. La mayoría de la población carcelaria no tiene sentencia firme.
Está en prisión preventiva por su peligrosidad supuesta, algo que no está
contemplado en nuestro ordenamiento y viola de manera grave nuestra
constitución: el principio de inocencia.
Esto nos lleva en rigor a otro debate político: mientras las cárceles
están pobladas por sectores pobres y marginales (funcionamiento habitual,
„normal“, de las cárceles), ningún académico y ningun medio alza la voz
para denunciar el estado de degradación y abandono de las cárceles: los
pobres no llegan con su voz a los medios. Tengan condena firme o no, se
viole con su encierro la constitución o no: a nadie le importa. Son pobres.
No tienen derechos „humanos“. Esto cambia, justamente, cuando los en-
carcelados excepcionalmente no son pobres y sí tienen –por su pertenencia
social- acceso a los medios de comunicación, que transmiten sus quejas,
158 discursos y demandas: los militares condenados por delitos de lesa huma-
Guido L. Croxatto
nidad en los juicios de derechos humanos pertenecen muchos a familias

de clase media acomodada de la Argentina, tienen familias con formación
académica y acceso a los medios. De este modo, cuando son condenados
y encerrados en cárceles comunes, al igual que el resto de la población car-
celaria, en este caso sí –a diferencia del resto- llegan con sus reclamos a los
medios, que los visibilizan mostrando „lo malas“ sucias e inhumanas, vio-
lentas y degradantes que son las cárceles. Pero lo son para todos. No solo
para ellos. Para ellos también. Pero no sería lógicamente coherente, por el
hecho de ser estos sectores los que cuentan con acceso y poder en los me-
dios para visibilizar un reclamo, deducir de allí que ellos sí tendrían dere-
chos „humanos“ a cárceles „sanas y limpias“ o más aún; a ser excepcuados
de la prisión por razones „humanitarias“, cuando el resto de la población
carcelaria, que padece las mismas penurias, maltratos, abusos y violencia,
no. Esta inhumanidad en las cárceles, precisamente como denuncia la doc-
trina que sigue a Zaffaroni, es general y afecta a todos los presos. No sólo
a algunos. Entonces el reclamo sobre las condiciones inhumanas de deten-
ción debiera ser para defender los derechos humanos de todos, no sólo de
algunos. En consecuencia, se puede seguir sosteniendo la crítica férrea al
sistema penal y a la vez justificar las condenas derivadas de los juicios de
derechos humanos, precisamente porque se hace desde el igualitarismo,
que es la base de toda filosofía garantista: la igualdad ante la ley.
La clave está, como vimos, en una lectura dinámica del Derecho Pe-
nal y en un concepto que es central en mi respuesta a Daniel Pastor: el
concepto de culpabilidad por vulnerabilidad. La culpabilidad por vulne-
rabilidad nos da la pauta para justificar los juicios de derechos humanos
y sus condenas firmes sin dejar de lado los cuestionamientos expuestos al
sistema penal. Es posible compatibilizar ambos, una vez que se asume este
concepto y se tiene una lectura dinámica del sistema penal y las alterna-
tivas graduales que se postulan frente al mismo. Al revés de lo planteado
por muchos críticos de los juicios de derechos humanos: pensamos que los
militares condenados deberían ser, por la gravedad de los delitos que se les
imputan, los últimos en abandonar la cárcel y esto no significa deslegiti-
mar las críticas al mismo sistema penal, sino conservarlas y reafirmarlas,
afirmando un punto fundamental de las mismas: el igualitarismo, ya que
no podemos desvirtuar estas críticas (que son genéricas) para beneficiar
subrepticiamente a un sector concreto, que paradójicamente cuestiona al
garantismo y sus críticas al sistema penal, pero recurre a el como coarta-
da cuando le toca una condena a cárcel. Y que el „minimalismo“ debería
comenzar no por exceputar de la prisión a los criminales condenados por 159
delitos más atroces (robo de bebes, violaciones, vuelos de la muerte, tor-

turas, centros de exterminio, etc.) sino al revés: a todos los jóvenes pobres
que están presos injustamente y sin condena firme, en prisión preventiva,
violando de modo flagrante nuestra constitución. Por el contrario, los mi-
litares condenados que recurren como coartada paradojal al garantismo y
sus críticas al sistema punitivo, tienen condenas firmes. No están, como
la inmensa mayoría silenciosa e invisible, sin voz, en prisión „preventiva“.
Sino con condena firme. En la visión dinámica, se conserva la crítica al pu-
nitivismo en todos sus puntos y aspectos, pero la consecuencia práctica de
esto no es la liberación inmediata de determinados sectores y no de otros (o
la no condena de quienes cometieron delitos de máxima gravedad, aunque
cuando no se crea que la pena vaya a producir reforma o reeducación algu-
na(25)), y sino es la alternativa para todos, la deconstrucción no comienza
por quienes cometieron los delitos más graves de la escala, sino de la más
baja, lo cual parece un postulado casi de lógica argumental. La consti-
tución argentina. El concepto de culpabilidad por vulnerabilidad provee,
aunado a una lectura dinámica (en el camino de la crítica y reformulación
del sistema penal) una herramienta concreta para responder la crítica de
Pastor al „punitivismo“ supuesto de los garantistas en materia de juicios de
derechos humanos. El garantismo, como filosofía igualitaria, crítica del sis-
tema penal, (no abandona sus críticas por defender las condenas en juicios
de derechos humanos, al contrario) responde que, en el camino dinámico
de deconstrucción del sistema penal, cuyos defectos se siguen denuncian-
do aun cuando se apliquen (y precisamente porque se aplican a diario) las
condenas en cárceles degradantes, no puede comenzarse por exceptuar de
tales castigos (degradantes e inhumanos para todos, no sólo para algunos
sectores, no hay sectores „más humanos“ que otros, aunque algunos ten-
gan más poder y apoyo de los medios que otros(26)) a los criminales más
(25) Mientras se condena a los de „abajo“, y las cárceles están superpobladas de pobres,
carece de sentido no justificar una condena a sectores no vulnerables, sino poderosos.
Al contrario: este es el camino que debiera transitar en general el derecho penal si
quiere ser compatible con un postulado tan básico de la democracia como es la
igualdad ante la ley. La selectividad estructural del Derecho, de tan „normalizada“
que está, parece precisamnete algo „correcto“ y no, como vimos, algo que mancilla
y violenta nuestra constitución, nuestras constituciones liberales.
(26) Una crítica usual en los medios de comunicación es que los garantistas –que
postulan la igualdad ante la ley y el respeto básico de las garantías que establece
la Constitución argentina- defienden „los derechos humanos de los delincuentes“,
como si los delincuentes (es decir, quien comete un delito) no fueran (por eso)
160 personas con dignidad o no tuvieran derechos „humanos“.
Guido L. Croxatto
peligrosos (aunque a menudo la peligrosidad es otro estigma construido

mediáticamente, donde un joven pobre parece más „peligroso“, por porta-
ción de estereotipo, que un militar asesino que arroja cuerpos vivos desde
un avión, luego de violar mujeres y robarles a sus bebés) de la sociedad. No
hay una „deriva neopunitivista“ en los organismos de derechos humanos,
como afirma Pastor. Hay un mínimo postulado de coherencia argumental,
que implica que en el Estado Constitucional de Derecho hay (también
cuando se tiene una visión crítica sobre la pena) un principio básico: la
igualdad ante la ley. Mientras se castiga a miles de personas por delitos
menores, y se las encarcela muchas veces en forma preventiva, sin con-
dena incluso, por qué no habría de condenarse a quienes cometieron los
delitos más atroces de la escala penal? Por qué justo a estos sectores habría
que exceptuarlos de la criminalización, cuando sus delitos son de máxima
gravedad, frente a otros que son también condenados, aunque son menos
graves? Mientras en nuestras cárceles degradantes, hay miles de jóvenes
encerrados sin condena firme, en prisión preventiva, violentando nuestra
Constitución, por qué habría de deslegitimarse la cárcel también (paradó-
jicamente o tal vez no tanto) para quienes violan los derechos humanos?(27)
BIBLIOGRAFÍA
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Castel, R. ¿Qué es estar protegidos?. Ed. Manantial. Buenos Aires. 2008.
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Naucke, W. Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs,
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Pastor, D. “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa
(27) Y digo „violan“ porque la desaparición forzada de personas es, como recuerda Juan
Guzmán Tapia, un delito de acción permanente, que se sigue cometiendo. 161
del desprestigio actual de los derechos humanos“, en Revista Jura Gen-

tium, Florencia, 2006.
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Zaffaroni, R. E. Derecho Penal Humano y Poder en el Siglo XXI. Bogotá.
Grupo Editorial Ibañez. 2016.
162
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y
CRIMINALIDAD ORGANIZADA
José Luis Chambilla(*)
I. INTRODUCCIÓN
El Derecho penal del enemigo ha sido un tema que se ha desarrollado
mucho desde 1985 (que es cuando se dio los primeros alcances de esta teo-
ría); su creador y máximo representante el profesor de Bonn, Günther Jak-
obs, ha recibido múltiples críticas y gran rechazo por parte de la doctrina
alrededor del mundo, y en muchas de estas ocasiones solo ha sido debido a
la denominación de la teoría. El término enemigo es muy polémico, pues
refleja enemistad y tal vez hasta una “declaración de guerra”; con esto no
estamos tratando de dar legitimidad a la teoría de Jakobs, antes de sostener
nuestra posición trataremos de brindar algunos esbozos de esta teoría que
muchas veces ha sido cuestionada sin ser bien entendida y dejándose ganar
por el osado término “enemigo”.
Así también pues trataremos de ver si este Derecho penal del enemi-
go puede ser aplicado al fenómeno de la criminalidad organizada, para
esto también necesitamos presentar y explicar una introducción frente a
la complejidad del tema. El fenómeno de la criminalidad organizada no
es un tema que haya nacido en años reciente, sino que tiene larga data;
no obstante, está alcanzando el punto más álgido y controversial en el
presente; razón por la cual muchas veces las autoridades políticas y repre-
(*) Profesor de la Universidad Nacional Jorge Basadre Grohmann y de la Universidad José

Carlos Mariátegui. 163
Derecho penal del enemigo y criminalidad organizada
sentantes empiezan a usar el sistema de control penal como una especie de

“sedante” que si bien es cierto simbólicamente puede causar una sensación
de satisfacción momentánea a la sociedad (que es lo que los actores políti-
cos buscan para mantener cierta “legitimidad”) no es ni siquiera el primer
paso para lograr una correcta solución frente al problema de la crimina-
lidad organizada y mucho menos para tratar de mantener un sistema de
control penal eficaz. Es por eso que el presente trabajo pretende tratar de
presentar los puntos controvertidos mencionados y finalmente realizar una
confrontación y concluir si se puede decir que el ámbito de la criminalidad
organizada estaría enmarcado dentro del Derecho penal del enemigo.
II. ¿DERECHO PENAL DEL ENEMIGO? UNA APROXIMACIÓN

Como relata Miguel Polaino-Orts(1) el tema de Derecho Penal de Ene-
migo ha adquirido una difusión inusitada en el último lustro. En torno al
año 2000 publicó Jakobs dos o tres trabajos en los que aludía de manera
expresa al fenómeno del Derecho Penal del Enemigo en las sociedades ac-
tuales. Como suele suceder, por una lectura rápida o improvisada o por las
razones que fuera, se vincularon directamente las reflexiones de Jakobs con
lo acontecido el 11-s de 2001 en Nueva York, de manera que ya se identifi-
caba casi emocionalmente al enemigo en la terminología funcionalista con
el terrorista islámico, con la Guerra de Irak, los daños colaterales, Guantá-
namo y otros acontecimientos recientes, etc. Pero, lógicamente, el Derecho
Penal del Enemigo no es lo que los críticos de Jakobs quieren que sea ni lo
que ellos dicen que es, y esas interpretaciones al calor de lacerantes casos de
la realidad que hace nublar la nitidez de los conceptos y de las reflexiones
dogmáticas ofrecidas por Jakobs en sus trabajos científicos desde mucho
antes de los ataques terroristas del 11-S. Por ello, para hablar del Derecho
Penal del Enemigo en el momento presente es preciso, tal como lo ha
hecho Jakobs, realizar un análisis serio y desapasionado, una reflexión me-
ditada y fundamentada de los actuales ordenamientos. Recordemos, breve-
mente, algunos pasajes de esta cuestión, desde la partida de nacimiento del
Derecho Penal del Enemigo hasta la actualidad. Acuñador de ese concepto
(“Feindstrafrecht”, en alemán) fue -ya lo sabemos- Jakobs, quien lo empleó
(1) POLAINO-ORTS, Miguel. “Cuatro Preguntas sobre el Derecho Penal del

Enemigo” en DAZA GÓMEZ, Carlos (dir.), QUINTERO / POLAINO-ORTS
(coords.). EL Pensamiento Filosófico y Jurídico-Penal de Günther Jakobs. Flores
164 Editor y Distribuidor. México, 2007, pp. 407 y ss.
por primera vez en una conferencia pronunciada en las jornadas de pena-

listas alemanes celebradas en Frankfurt am Main hace más de veinte años:
concretamente en 1985. El tema de aquella intervención era-es-una de las
cuestiones más lejano, a la posterior lesión de un bien jurídico “específico”,
de manera que ya la criminalización anticipada se considera lesiva de un
bien jurídico “general” (la seguridad colectiva, la paz pública, etc.). En
aquella intervención de los años 80 empleaba Jakobs un método inductivo:
analizaba algunos tipos de delito existente, de lege lata, en el ordenamiento
penal alemán, y observaba en ellos algunas características comunes, entre
las que podemos destacar las siguientes(2):
- Se trataba de casos de especial peligrosidad en los que se atacaban lo
que el autor denominaba “normas de flanqueo”, esto es, aquellas nor-
mas que apuntalan la constitución, la estructura social.
- En ellos se producía una anticipación de la actuación del Derecho Pe-
nal, de manera que ya los primeros indicios de lesión o peligro de un
bien jurídico se consideraban punibles en casos excepcionales, siem-
pre lógicamente que hubieran sido manifestados al exterior, salvaguar-
dando de ese modo el llamado “principio del hecho”.
- Por ello, daba la sensación de que al legislador más le interesaba el
hecho futuro (por realizar) que el hecho pasado (ya realizado).
- Además, según describía el autor, frente a los ataques a las normas de
flanqueo el ordenamiento reaccionaba con un combate especialmente
asegurativo, que ya se percibía en la propia denominación de muchas
de esas leyes: ya no se llamaban “leyes de protección” sino “leyes de
combate” o de “lucha” contra la criminalidad organizada, el terroris-
mo, la delincuencia sexual, etc.
- Por lo demás, el ataque especialmente asegurativo incluía la caracterís-
tica de que, pese a producirse ese adelantamiento, no se percibía una
reducción de las penas o medidas asegurativas de manera acorde a di-
cha anticipación, sino antes bien una restricción de algunos derechos
o garantías del sujeto a quien se combate.
Vemos entonces como esta teoría cuenta con rigor científico- expli-
cativo, no obstante para dar una visión completa no podemos pasar por
(2) Se cita la clasificación efectuada por Polaino-Orts, véase POLAINO-ORTS,

Miguel. Op. cit. pp. 408 – 409. 165
alto el fundamento iusfilosófico que Jakobs tiene para sostener su teoría.

Aquí podemos presentar una pequeña división de la explicación que hace
Jakobs, en un primero grupo Rousseau y Fichte y por otro Kant y Hobbes;
sobre el primero grupo, con referencia a Rousseau, Jakobs señala “que cual-
quier «malhechor» que ataque el «derecho social) deja de ser «miembro»
del Estado, puesto que se halla en guerra con éste, como demuestra la pena
pronunciada en contra del malhechor. La consecuencia reza así: «al culpa-
ble se le hace morir más como enemigo que como ciudadano)”(3); Fichte
por su lado mantiene una posición muy similar en la cual en virtud de una
“ruptura del contrato social” el que delinque perdería todos sus derecho.
Como mencionamos el otro grupo (y esta es la línea que Jakobs si-
gue) se encuentran Kant y Hobbes no toman a todo delincuente como
enemigo, sino lo tomaban como un ámbito de excepción, mantenían pues
todos los derechos de las personas hasta cierto punto. Hobbes por ejemplo
manifestaba que solo se podía proceder de manera distinta con ciertos de-
lincuentes, así él manifestaba: “la situación es distinta cuando se trata de
una rebelión, es decir, de alta traición: «Pues la naturaleza de este crimen
está en la rescisión de la sumisión, lo que significa una recaída en el estado
de naturaleza... Y aquellos que incurren en tal delito no son castigados en
cuanto súbditos, sino como enemigos»”(4).
Así Jakobs entiende que solo aquellos sujetos que se enfrentan direc-
tamente al orden del sistema (identidad normativa), pueden ser considera-
dos “enemigos” ya que la lesión que producirían a la identidad normativa
tendría una mayor dimensión que la acción de otro ciudadano que comete
un delito en el marco de cometer un error.
Un panorama más amplio nos lo brinda Terradillos Basoco(5): El con-
cepto nuclear es el de enemigo: lo irreconciliablemente opuesto. La rotula-
ción como “enemigo” no se reduce a constatación de una actitud personal.
Significa el comienzo de una declaración de guerra. Partiendo de una divi-
sión tajante entre quienes delinquen -que, a estos efectos, son para Jakobs
personas que han cometido un error- e “individuos” -a los que hay que
(3) ROUSSEAU, citado por Jakobs en JAKOBS / CANCIO. Derecho Penal del
Enemigo. 2ª Edición. Edit. Civitas. Navarra, 2006, p. 26.
(4) HOBBES, citado por Jakobs en JAKOBS / CANCIO. Op. cit., p. 29.
(5) TERRADILLOS BASOCO, Juan. “Una connivencia cómplice. En torno
a la construcción teórica del denominado «Derecho Penal del Enemigo»”

TERRADILLOS BASOCO, Juan. Sistema Penal y Estado de Derecho: Ensayos de
166 Derecho Penal. Edit. ARA. Lima, 2010, pp. 220 - 221
impedir, mediante coacción, que destruyan el ordenamiento- se defiende

que ambas perspectivas tienen su lugar legítimo. Hay que compartir la
valoración sobre la legitimidad de las diferentes respuestas que el ordena-
miento jurídico da cuando también son diferentes los sujetos directamente
receptores. Pero la contraposición “persona-individuo” no es gratuita. Va
mucho más allá: éste -en la medida en que “no presta una seguridad cog-
nitiva suficiente de un comportamiento personal”- no puede ni debe ser
tratado por el Estado como persona.
Básicamente el punto descrito hace referencia al tema de la coacción
en el plano de los individuos, se sostiene que estos no ofrecen una garantía
cognitiva a la sociedad e que actuaran conforme a la orientación de las
normas, y por ende estas personas no comunican mediante su conducta
(por ser individuos) y es por eso que la pena en este derecho penal no
tiene por función confirmar la vigencia de la norma, ni mucho menos la
prevención general positiva, sino el único objetivo es eliminar un peligro,
este es (a consideración nuestra) uno de los principales efectos por lo cual
una separación plena entre personas e individuos no nos parece aceptable
en un estado democrático de derecho donde el artículo 1 de nuestra Cons-
titución Política consagra que: “La defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”
Como señala Neumann(6) resulta difícilmente cuestionable que el de-
sarrollo que ha experimentado el Derecho penal alemán en los últimos
años y décadas se encuentra caracterizado, cada vez en mayor medida, por
aquellos elementos / momentos que Jakobs denomina como signos típicos
del Derecho penal del enemigo: a) el importante adelanto de la punibili-
dad, b) una pena desproporcionada en estos tipos, c) el paso a una “legisla-
ción de lucha”, y d) la supresión de garantías procesales. Los ejemplos con
los que Jakobs documenta estas tendencias son contundentes y podrían
completarse con otras tantas. Jakobs relaciona, con razón, este desarrollo
con el mayor peso de la perspectiva preventiva: al contrario del Derecho
penal del ciudadano -que se orienta hacia la estabilización de la norma/
confirmación de la norma- el Derecho penal del ciudadano se caracteriza
precisamente por la función de servir de defensa frente a peligros futuros.
Finalmente, también hay que coincidir con Jakobs en que en un ordena-
(6) NEUMANN, Ulfried. “Derecho Penal del Enemigo” en CANCIO / GÓMEZ –

JARA (coords.) El Derecho Penal del Enemigo. El discurso Penal de la Exclusión.
T. II. Edit. B de F. Argentina, 2006, pp. 393 – 394. 167
miento jurídico real resulta típico que se relacionen elementos del Derecho
penal del enemigo con los del Derecho penal del ciudadano; en la misma
medida en la que no existe un puro Derecho penal del ciudadano, tampo-
co existe un puro Derecho penal del enemigo(7). La categoría del Derecho
penal del enemigo, entendida ésta como concepto determinado por los
cuatro criterios examinados, resulta afortunada para esta categoría analíti-
ca, muy convincente -con independencia de la cuestión de si la denomina-
ción de Derecho penal del enemigo resulta afortunada para esta categoría
(o de si no debería hablarse, mejor, de un “Derecho penal de peligros” (Ge-
fahrungsstrafrecht) o de un “Derecho penal orientado hacia la prevención”
(Praventionsorientierten Strafrecht)-. Sin embargo, la contestación a esta
cuestión terminológica depende, por un lado, del fundamento teórico del
concepto del “Derecho penal del enemigo”.
Una cuestión muy interesante señalada por el autor anteriormente ci-
tado es el tema de la nomenclatura dada por Jakobs a la teoría del Derecho
penal del enemigo; y es que muchas de las críticas que se le hace al término
“enemigo” y es que en realidad es entendible puesto que hasta es natural que
el termino enemigo sea interpretado de manera negativa. El término puede
entenderse como contrariedad, también puede entenderse el término en el
contexto de un guerra donde dos bandos se enfrentan y se llamanel uno a
otro de esa forma, no hay duda alguna que si el profesor Jakobs la hubiese
denominado de otra forma no hubiese generado la repulsión y falta de
aceptación que prima facie ha adquirido.
Ahora bien, mucho se ha hablado del Derecho Penal del enemigo, y
se ha tratado al menos de delimitar el sentido de este concepto, el enemigo
es un individuo que atenta contra la identidad normativa de la sociedad,
contra el estado de juridicidad, este punto es mejor explicado sin duda
alguna por el propio Jakobs(8) que señala: Un estado de juridicidad es un
estado de validez del Derecho; dicha validez puede, ahí está incluso el quid
de la cuestión, mantenerse contrafácticamente en cuanto que un compor-
tamiento corruptor de la norma es marginalizado. Pero sin algún cimien-
(7) Es justamente este un punto alarmante por el cual la doctrina debería entender y
aceptar la existencia de un derecho penal del enemigo (con algunas excepciones a la
teoría de Jakobs) como una garantía frente al Derecho penal del ciudadano y es que
si se sigue actuando como si ese derecho penal de enemigos no existieses, su papel
de garantía quedaría reducido a nada y se perdería toda eficacia.
(8) JAKOBS, Günther. Dogmática de derecho penal y la configuración normativa de
168 la sociedad. Edit. Civitas, Madrid, 2004, p. 43.
to cognitivo, la sociedad constituida jurídicamente no funciona, pues en

ella no sólo confirman su identidad personas heroicas, sino que también
individuos temerosos quieren encontrar su modo de supervivencia. Para
la mayoría de los ciudadanos la supervivencia individual está por encima
de la juridicidad; si no, no habría dictaduras —el que es capaz de morir,
no puede ser obligado por la fuerza—. Además de la certeza de que nadie
tiene derecho a matar ha de existir también la de que con un alto grado
de probabilidad nadie va a matar. Ahora bien, no sólo la norma precisa
de un cimiento cognitivo, sino también la persona. El que pretende ser
tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantía cognitiva de
que se va a comportar como persona. Si no existe esa garantía o incluso
es negada expresamente, el Derecho penal pasa de ser una reacción de la
sociedad ante el hecho de uno de sus miembros a ser una reacción contra
un enemigo. Esto no ha de implicar que todo esté permitido, incluyendo
una acción desmedida; antes bien, es posible que al enemigo se le reconoz-
ca una personalidad potencial, de tal modo que en la lucha contra él no se
puede sobrepasar la medida de lo necesario.
Sin embargo con una despersonalización y frente al enorme creci-
miento y vigencia del populismo punitivo en el cual nos encontramos,
estaríamos juntando “ingredientes” que podrían producir consecuencias
desastrosas para la sociedad, podría llegarse al extremo de establecerse me-
didas realmente innecesarias e inútiles con tal de mostrar a la sociedad de
personas que se está exterminando y acabando con el grupo de enemigos
peligroso, esta es un artimaña política que muchos ya conocemos y que ha
sido denunciado múltiples veces pero hasta el día de hoy vemos como el
populismo punitivo continua en un posición privilegiada (este muchas ve-
ces se manifiesta en el aumento irracional de las penas privativas de libertad
y/o el recorte de beneficios penitenciarios y garantías).
La existencia de un derecho penal del enemigo, a nuestro parecer, es
innegable; el principal problema que tiene el derecho en la actualidad es
que muchos aún cuestionan su existencia y también su posterior legitimi-
dad, esto genera una gravísimo efecto y es el que el Derecho penal del ene-
migo se entremezcle con el derecho penal del ciudadano. Entendemos que
en todo caso el derecho penal del enemigo debería actuar como una garantí
de protección al ciudadano y que debería estar plenamente identificado
para poder contrarrestar el cuestionamiento grave que se produce frente a
la identidad normativa de la sociedad, sin embargo que se sigue poniendo
en duda su existencia o si se rechaza su legitimidad por una simple cuestión
terminológica, no se dará ningún avance en la ciencia jurídico penal y peor 169
aún se estaría condenando a la sociedad a convivir en un estado de caos,

entremezclando normas con distintas finalidades.
No obstante la clasificación entre Derecho penal de enemigos otro
para ciudadanos ha causado mucha polémica. Silva Sánchez(9) explica el
núcleo de la teoría comentando que por un lado, en él (el planteamien-
to de Jakobs) se considera no-persona a aquel sujeto que no defrauda
expectativas normativas, por la sencilla razón de que no se le dirigen:
por ejemplo, el inimputable. Por otro lado, sin embargo, se considera
no-persona a aquel sujeto que ciertamente defrauda expectativas norma-
tivas, pero que, además, no ofrece garantía cognitiva alguna de no volver
a hacerlo en el futuro: por ejemplo, el imputable peligroso. Así las cosas,
el primero de los sujetos sería no-persona a efectos de la no imputación
de responsabilidad. El segundo, en cambio, sería no-persona a los efectos
de la inaplicación de ciertos principios tuitivos, en particular, algunas
garantías político-criminales materiales y procesales. Con todo, lo más
importante es que, en realidad, ninguna de las supuestas “no-personas”
antes mencionadas es considerada, realmente, en términos absolutos,
“no-persona” para el caso del inimputable. Como se ha dicho, inimputa-
ble es reputado no-persona en el sentido de que no se le considera, obvia-
mente, persona en el sentido de que las reacciones fácticas (cognitivas) a
las que es sometido se enmarcan con claridad en las garantías del Estado
de Derecho…En cuenta al caso del imputable peligroso, que se le clasifi-
que como “enemigo”, lo que por cierto resulta, como mínimo, un exceso
verbal, en absoluto implica que se le niegue el status de persona. Es ver-
dad que en algunas ocasiones Jakobs se ha referido al “enemigo” como
“no-persona”. Pero, más allá de las palabras, ni su concepción ni ninguna
otra concepción teórica contemporánea de algo así como un derecho
penal de los enemigos tratan al delincuente, sea de la clase que sea, como
una absoluta no-persona. En el trato con él no se prescinde, no mucho
menos, de todas las garantías del Estado de Derecho. No se le trata como
un animal peligroso. Y ello tampoco sucede en ninguna regulación le-
gal supuestamente responda a tal modelo. Más allá del nominalismo, en
estos casos se produce sólo-según se indica repetidamente por el propio
Jakobs- un adelantamiento de la intervención, la no reducción- mayor o
menor- del status civitatis, pero no de una exclusión del status personae.
(9) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Los indeseados como enemigos: La exclusión de

seres humanos del Status Personae. En CANCIO / GÓMEZ – JARA (coords.). Op.
170 cit., pp. 985 y ss.
Por lo demás, al supuesto enemigo-imputable peligroso-le alcanza tam-

bién de modo pleno la protección que el Derecho dispensa a las personas
frente a otros terceros. La enemistad no es, pues, “absoluta”.
A nuestra consideración el punto de la exclusión del status perso-
nae(10)es el más controvertido en la teoría de Jakobs, es un punto pues
que no compartimos; debido a que la exclusión de la categoría de perso-
na es un punto que no consideramos legítimo en el marco de un estado
de derecho, esto debido a que una despersonalización generaría o mejor
dicho abriría la puerta a que pueda lesionarse la dignidad humano, una
restricción de derechos ya se produce con el derecho penal de ciudada-
nos, en todo caso una pérdida del status de persona significaría que se
estaría dejando la puerta abierta para que se de cualquier trato dentro del
Derecho Penal del enemigo (el individuo no participa de comunicación
dentro del sistema, sino se sitúa en el entorno), se puede decir que el de-
recho debe normar sobre las posibles acciones que deben estar permitidas
para que no se produzca afectación a la dignidad , sin embargo a pesar
de que ello sucediera no lo consideramos suficiente para dar legitimidad
a la despersonalización.
En similar línea Demetrio Crespo(11) resalta que la normativización del
concepto de persona significa en Jakobs que “desde ese punto de vista de la
sociedad no son las personas las que fundamentan la comunicación personal
a partir de sí mismas, sino que es la comunicación personal la que pasa a de-
finir los individuos como personas”. De este modo Jakobs transita de Hegel
a Luhmann, pasando por C. Schmitt, para fundamentar toda una teoría de
la excepción, basada en la dicotomía ciudadano/enemigo. Toda esta arti-
culación teórica acontece en varios pasos siempre anclados en su punto de
partida metodológico -lo que no cambia en su discurso- que van a mi modo
de ver desde un primer intento de presentar como descriptivo un discurso
penalmente inaceptable desde el punto de vista del Estado de Derecho en
el artículo “Derecho Penal de ciudadano y Derecho Penal del enemigo”(12),
(10) Para una revisión más profunda sobre la personalidad véase JAKOBS, Günther.
Dogmática de derecho penal y la configuración normativa de la sociedad. Edit.
Civitas, Madrid, 2004, pp 51 y ss.
(11) CRESPO, Demetrio. “Crítica al funcionalismo normativista” en MONTOYA,
Yvan (coord.). Críticas al Funcionalismo Normativista Y Otros Temas Actuales del

Derecho Penal. Edit. Palestra, Lima, 2011, p. 107
(12) JAKOBS, Günther. “Derecho Penal de ciudadano y Derecho Penal del enemigo”
en JAKOBS / CANCIO. Op. cit., pp. 19 y ss. 171

pasando por su contribución “¿Derecho Penal del enemigo? Un estudio

acerca de los presupuestos de la juridicidad”(13).
III. EL FENÓMENO DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA

En la actualidad se viene escuchando mucho el término de criminali-
dad organizada, sin embargo, es muy complicado encontrar una definición
completa para describir este fenómeno. Antes de tratar de esbozar una
definición, abordaremos algunas definiciones trabajadas en el marco inter-
nacional.
Así el Convención de las Naciones Unidas contra, la Delincuen-
cia Organizada Transnacional en su artículo 2, literal a) señala que por
“grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado de tres
o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concerta-
damente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos
tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener,
directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de
orden material.
En el ámbito del Consejo de Europa ha desarrollado una serie de ca-
racterísticas que para identificar grupos criminales organizados, resaltando
4 características obligatorias(14):
1. Colaboración de tres o más personas
2. Por un periodo prolongado o indefinido de tiempo
3. Sospechoso o convictos de comisión de delitos graves
4. Con el objetivo de obtener beneficio y/o poder
Con los planteamientos anteriormente presentados daremos paso a
una breve definición, hablaremos de crimen organizado cuando identifi-
quemos a un grupo con una estructura de tres o más miembros que cuen-
ten con permanencia en el tiempo y persigan una finalidad lucrativa.
(13) JAKOBS, Günther. “¿Derecho Penal del enemigo? Un estudio acerca de los
presupuestos de la juridicidad” En CANCIO / GÓMEZ – JARA (coords.). Op.
cit., pp. 93-116.
(14) SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel. La Criminalidad Organizada, aspectos
penales, procesales, administrativos y policiales. Edit. Dikynson. Madrid, 2008,

172 p. 33
Con referencia a “estructura” como señala Prado Saldarriaga(15) la cri-

minalidad organizada requiere la configuración de una estructura. Ella per-
mite ordenar las actividades y mantiene la cohesión de los grupos crimina-
les. La estructura puede ser rígida o flexible, vertical u horizontal, cerrada
o abierta. A su interior, sin embargo, se configura un sistema de roles,
mandos, funciones y jerarquías que permiten al grupo criminal lograr una
distribución adecuada de las responsabilidades estratégicas y tácticas, adap-
tándolas a los objetivos del proyecto criminal asumido.
Sobre la permanencia, se trata de la característica que mejor reproduce
la imagen material del potencial criminógeno de la delincuencia organiza-
da. La permanencia indica, pues, que la fundación y la vigencia operativa
de los grupos criminales es por su propia naturaleza indefinida. Sin em-
bargo, como señala la doctrina, ello no significa que se trate de un proceso
de existencia estática. Todo lo contrario, el ciclo de vida de la criminalidad
organizada se desarrolla de manera dinámica y continua. Ella está obligada
por su espacio y objetivos a realizar una actividad delictiva constante y con
proyección en el tiempo. Solo actuando de esa manera puede lograr que su
presencia e influencia se irradien sobre su entorno. Es decir, la realización
continua, estable y permanente de sus programas de actividades ilícitas,
es lo que determina que las organizaciones criminales pueden adquirir y
consolidar con sus espacios de poder.(16)
IV. ¿DESPERSONALIZACIÓN O HARD TREATMENT?

Frente al planteamiento de todas las ideas anteriormente descritas es
momento de tomar posición frente a la teoría de Jakobs, el punto de la
pérdida de la categoría de persona en la teoría de la persona es punto que
no puede admitirse dentro de un estado de derecho, pero en este momento
surge la duda de qué hacer con estos sujetos que despliegan una fuente de
peligro casi incontrolable y que ponen en jaque a la identidad normativa
de la sociedad. Pues bien tendríamos que tratar de hacerles frente mediante
un hard treatment (tratamiento duro), este no debe ser entendido como un
tratamiento en el cual este permitido de todo, se debe respetar la suprema-
cía de la dignidad como persona, y ciertas garantías que se le puede ofrecer
a este sujeto que se declara “enemigo de la sociedad”.
(15) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad Organizada. Edit. Idemsa, Lima,

2006, p. 46.
(16) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad Organizada. Op. cit., p. 45. 173
Como señala García Cavero(17) si bien el derecho penal del enemigo

destaca fundamentalmente una función cognitiva de aseguramiento, lo
cierto es que no se trata al delincuente como un mero objeto peligroso y ni
tan siquiera como a alguien al que se le ha declarado la guerra en el sentido
propio del término. La reacción jurídico-penal frente al enemigo requiere
ciertos niveles de juricidad, como son la existencia de un proceso penal
con garantías mínima, la declaración de culpabilidad realizada por un juez
y el cumplimiento de la pena en un régimen penitenciario legalmente pre-
visto. En este sentido puede decirse que la lucha contra el enemigo no se
mueve solamente en el plano cognitivo, sino que tiene ciertos mínimos
normativos que permiten afirmar que el enemigo no se encuentra del todo
despersonalizado.
En el caso de la criminalidad organizada pues no puede darse lugar a
una despersonalización (excluir la ratio personae), sino que para tratar de
contrarrestar las lesiones que ciertos delincuentes peligrosos realizan debe
ser seguido un tratamiento menos flexible que el común, pero mantenien-
do respeto por los derechos fundamentales y principalmente por el status
de persona que poseen todos.
V. CONCLUSIONES
– La teoría del “Derecho Penal del Enemigo” representa un gran
avance para la ciencia del derecho penal y debe terminar de lo-
grar la aceptación por parte de la doctrina en aras de llegar a una
marcada división del “Derecho Penal del Ciudadano”.
– La idea de la despersonalización del enemigo, el tema de la no-
persona debe ser rechazada en aras de proteger el fin supre-
mo constitucional de proteger la dignidad humana, por ende
el tema del derecho penal del enemigo no debe tomar como
principal efecto esta “despersonalización”, sino debe represen-
tarte como un tratamiento duro (con el presente término no
legitimamos tratos inhumamos o que menoscaben a la perso-
na), un tratamiento diferenciado, justamente par aun tipo de
delincuencia diferenciada.
(17) GARCÍA CAVERO, Percy. “¿Existe y debe existir un Derecho Penal del enemigo?”
en ÁVALOS RODRÍGUEZ / QUISPE VILLANUEVA (coords.). Dogmática
Penal del Tercer Milenio: Libro Homenaje a los profesores Eugenio Raíl Zaffaroni
174 y Klaus Tiedemann. Edit. ARA. Lima, 2008, p. 127.
– El fenómeno de la criminalidad organizada, requiere de un estu-

dio empírico mucho mayor, y un mayor análisis a nivel político
criminal.
– En el ámbito de la criminalidad organizada si bien es cierto no
puede darse una despersonalización de los que cometen delitos
graves, si se puede efectuar un tratamiento más duro (con todas
las garantías del caso) y para esto se requieren mas investigaciones
con el propósito de analizar los efectos positivos y/o negativos de
los mismos.
BIBLIOGRAFÍA
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TOYA, Yvan (coord.). Críticas al Funcionalismo Normativista Y Otros
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GARCÍA CAVERO, Percy. “¿Existe y debe existir un Derecho Penal del
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2007 175
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a la construcción teórica del denominado «Derecho Penal del Enemi-
go»” TERRADILLOS BASOCO, Juan. Sistema Penal y Estado de De-
recho: Ensayos de Derecho Penal. Edit. ARA. Lima, 2010.
176
PERSONA HUMANA Y SOCIEDAD EN
DERECHO (SABER) PENAL. REFERENCIA A
LA REALIDAD PERUANA
Erick González Rado (*)
I. LA CONSIDERACIÓN BÁSICA:
(La ontología regional del hombre) EUGENIO RAUL ZAFFARONI,
utiliza una terminología muy sugerente para explicar que el Derecho sirve
al hombre y que por ende el sistema del poder penal debe presuponer o en
todo caso partir de una idea o presupuesto, el cual sería una ontología re-
gional del hombre(1). Es decir, según el maestro argentino, todo análisis del
ejercicio del poder penal, necesariamente tiene que considerar la idea bási-
ca de que todo ser humano es persona, para así permitir un nivel de crítica
a la coherencia interna del discurso jurídico penal(2). Esta idea creemos, se
condice con los postulados de un Estado social y democrático de derecho,
descritos en el art. 1 de Nuestra Constitución Política, la cual manifiesta
que la defensa de la Persona Humana y el respeto a su dignidad son el fin
Supremo de la sociedad y del Estado(3).
(*) Abogado por la Universidad Particular de Chiclayo. Fiscal adjunto provincial penal
de Huánuco.
(1) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas. Ediar, segunda edición,
Buenos aires, 1998, pág. 21.
(2) Ídem.
(3) El Estado se concibe no como un fin, sino como un medio, es decir como garante
de la dignidad del hombre. MAIHOFER, Werner. Estado de Derecho y dignidad 177
Persona humana y sociedad en derecho (saber) penal
(Una relación dialéctica innegable) Sin embargo, el Estado social y De-

mocrático de Derecho, de manera pura, no existe y nunca existió. Lo que
la historia de la humanidad nos demuestra es que siempre el Estado social
y democrático de Derecho contuvo de alguna u otra manera al Estado de
Policía que siempre subyace dentro de él(4). Es decir, existen pulsiones
del Estado de Policía (sometimiento de todos al poder del que manda) en
tiempos en que aparentemente se vive en sociedades supuestamente de-
mocráticas, formándose así una relación dialéctica innegable. Si el Estado
de policía sobrepasa al de derecho, se formaría el bellun total, es decir se
convertiría en un Estado totalitario.
(Se produce un cambio sustancial) Esta relación dialéctica(5) tiene como
nota distintiva la manipulación del humano, en el sentido de que en al-
gunas ocasiones lo tratará como ser con autonomía ética y el consecuente
respecto irrestricto a su dignidad- estado de Derecho-, en otras ocasiones
lo revestirá de un ropaje normativo – estado de policía- y en otras le negará
cualquier cualidad de persona- estado Totalitario o Absoluto-.
(El Estado de policía se quiere expandir) La nota característica de esto
es que el estado de policía siempre tiende a expandirse y convertirse en un
estado totalitario, el mismo que es teorizado como un estado delirante con
tendencias paranoides, que proclama una emergencia y crea a los enemi-
gos(6).
II. ¿PERO COMO SUCEDE ESTO?

(Un interrogatorio violento) Esto sucede por una simple razón, a través
del interrogatorio violento. No solo a las sociedades actuales o modernas
les caracteriza la aparición de nuevos riesgos(7), con el consecuente desa-
humana. Traducción directa del alemán por el Dr. José Luis Guzmán Dalbora.
Editorial B de F, Montevideo- Buenos aires, 2008, pág. 43.
(4) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. ALAGIA, Alejandro. SLOKAR, Alejandro. Derecho
penal. Parte general. Ediar, segunda edición, Buenos aires, 2002, pág. 6.
(5) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El enemigo en el Derecho penal. Ediciones Coyoacán,
segunda edición, México, D.F., 2011, pág. 9.
(6) En una magnífica exposición que le valió el Premio Estocolmo de Criminología
en el 2009. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Crímenes de masa. Ediciones Madres de
Plaza de Mayo, segunda edición, Buenos Aires, 2012, pp. 44-51.
(7) Por todos. SILVA SANCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos
de la Política Criminal en las sociedades postindustriales. Civitas, segunda edición,
178 Madrid 2001, pág. 27.
rrollo económico; sino que, además de ello, presenta una característica

morbosa en cuanto a esquemas que rigen la búsqueda del conocimiento,
teniendo como meta la dominación de los objetos(8). Este objeto sería el ser
humano, el cual estaría dentro de un saber de dominus, o sea un saber que
solo busca poder, convirtiéndolo en un ente interrogado, con el único fin
de dominarlo. Es decir, existe un sujeto de conocimiento que inquiere al
objeto, poniéndose en un plano superior y cuando este sujeto es también
un ser humano, este saber trae como consecuencia la jerarquización de
seres humanos, permitiendo la señalización arbitraria de enemigos(9).
(No todo puede ser interrogatorio violento) Cuando el saber penal in-
quiere a seres humanos a través del interrogatorio violento, no es más que
una concesión del estado liberal al estado absoluto(10), dejando de lado su
función más importante, que es la de contener el ejercicio del Poder puniti-
vo. Sin embargo, cuando respeta irrestrictamente su dignidad se convierte
en un saber frater, es decir se convierte en un saber de dialugus simétrico(11).
III. DEL DOMINUS AL FRATER: PERSONA HUMANA.

(La cuestión etimológica) Se discute si proviene del griego, del latín o
del etrusco, pero tal vez proviene de un particicpio, personatus , a un, del
verbo personare, que significa revestirse o disfrazarse y que deriva de una
voz que se encuentra en Plauto: sona(12).
(La cuestión etimológica genera confusión) Como bien lo apunta FER-
NANDEZ SESSAREGO, las significaciones otorgadas históricamente al
vocablo persona eran discordantes, llevando a confundir diversos proble-
mas entorno a ella, los que se han superpuesto y no han sido esclareci-
dos(13), siendo estos los siguientes: qué es persona en derecho, quienes son
(8) Con expresa referencia a los trabajos de BROWN y FOUCAULT. ZAFFARONI,

Eugenio Raúl. Crímenes de masa. óp., cit., pág. 50.
(9) Ídem.
(10) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El enemigo en el Derecho penal. óp., cit., pág. 13.
(11) Señalando que este tipo de saber es la única forma que garantizaría la conservación
de la vida planetaria, ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Crímenes de masa. óp., cit., pág.
56.
(12) FERNADEZ SESSAREGO, Carlos. La noción Jurídica de persona, segunda edición,
Lima 1968, pág. 21.
(13) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. ¿Qué es ser persona para el Derecho?, en
“Derecho privado”, Libro Homenaje a Alberto J. Bueres, Hammurabi, Buenos

Aires, 2001, pág. 129. 179
los entes sobre los que recae la calificación de persona, cual es la naturaleza
o el ser de dicho ente y a quienes el derecho les debe reconocer la califica-
ción de persona(14).
(Tal vez debe dejarse de lado tal cuestión) Ya que a veces es contrapro-
ducente(15), sin embargo se debe entrar en el terreno teórico para realizar
una posición adecuada.
(Humano, persona, persona humana e individuo) Empezaremos citan-
do una frase de la Lectura Tercera de Gustavo Bueno –Individuo y Perso-
na- en su Libro el Sentido de la vida. “…“Persona humana” no es lo mismo
que “persona”, ni “persona” es lo mismo que hombre”. Como bien apunta el
filósofo español creador del Materialismo Filosófico “…la expresión Per-
sona Humana dista de ser redundante”(16), porque hay seres o cosas que son
humanos, pero no son personales (por ejemplo el «hombre de Neander-
thal» -nadie dice: «la persona de Neanderthal»- o bien una máquina, un
mueble, y en general, la «cultura extrasomática», que es humana, «cultura
humana», y no es personal”(17). Sin duda que es una expresión poco usual,
sin embargo la misma goza de una seriedad científica muy respetable. Ex-
plicaremos a continuación:
Si digo por ejemplo “Ente Humano” (ser vivo nacido o no nacido) me
puedo referir a todo prototipo perteneciente a la especie Homo sapiens(18),
vale decir un SER HUMANO, u HOMBRE. Los seres humanos, com-
partimos los institutos propios de nuestra especie de animales mamíferos,
como los concernientes a comer o a reproducirse(19). Y si digo Persona, rá-
pidamente nos viene a la cabeza la idea de que el ser humano posee un plus
(14) Ídem.
(15) Así también parece entenderlo PIÑA ROCHEFORT “…es imposible identificar
el “concepto de persona” únicamente con su procedencia etimológica “mascara”,
pues abundan en su conformación las consideraciones metafísicas”. Vid. PIÑA
ROCHEFORT, Juan Ignacio. Rol Social y sistema de Imputación. Una aproximación
sociológica a la función del Derecho Penal. Ara Editores, Lima 2008, pág. 328.
(16) BUENO, Gustavo. Lectura Tercera- Individuo y persona. El Sentido de la vida.
Pentalfa. Oviedo 1996, pág. 116

(17) Ídem.
(18) En este sentido véase; DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. Persona,
Dignidad y Derecho Penal.

(19) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. ¿Qué es ser persona para el Derecho?, en
“Derecho privado”, Libro Homenaje a Alberto J. Bueres, Hammurabi, Buenos

180 Aires, 2001, PÁG. 131.
adicional, que sin dejar de ser un animal, perteneciente a la naturaleza, es

un ser simultáneamente espiritual cuyo centro es la libertad(20).
(En el Derecho Romano es en donde podemos apreciar al concepto de Per-
sona con mucha mayor propiedad) Así, se diferenciaba entre persona y homo,
el primero se refería al ser libre y el segundo al esclavo; de esta manera eran
personas aquellos que gozaban de una “condición jurídica” de libertad y
aquellos que el Derecho Romano no les reconocía esa cualidad, carecían de
la condición de persona. Aquí, como mencionamos en el párrafo anterior,
el primer punto que nos sirve para nuestra idea de Persona es el l Reco-
nocimiento de la Libertad. Y es que nuestra noción de persona apareció
como efecto de un proceso emparentado a la liberación. Desde las ideas de
la Ilustración, pasando por su mayor puesta en práctica en la Revolución
Francesa y su materialización en la “Declaración de los Derechos del Hom-
bre y del ciudadano”, hasta las luchas de emancipación en Latinoamérica,
en donde se ha ido redefiniendo la concepción de persona a través de su
reconocimiento de la Libertad y posteriormente con la afirmación de otros
Derechos.
(El Reconocimiento de la Libertad es solo una semilla) con su configura-
ción no se puede decir que todo Ente Humano es ya Persona, hace falta una
cosa muy importante, Las Imputaciones. Kant manifestó en su momento
“Persona es el sujeto cuyas acciones son susceptibles de imputación”(21);
esto quiere decir que todo Ente Humano- en adelante hombre-, que ha-
ciendo uso de su reconocimiento de ser libre, se hace responsable por las
consecuencias del ejercicio de su derecho; en otras palabras, el reconoci-
miento de derechos y exigencia de obligaciones es la que otorga al Hombre
el signo de persona. El concepto de Persona sería un Concepto Normativo.
Ahora bien, en nuestro país el Profesor García Cavero, citando a
HERVADA, es de la partida de que “ser persona no es de origen positivo sino
natural, porque los hombres por naturaleza son sujetos de Derecho”(22). Ante
esto podemos manifestar lo siguiente. Nosotros creemos también que el
concepto de persona es de origen natural, y claro que lo es, ya que como
lo mencionamos líneas arriba, es el reconocimiento, producto de todo un
(20) Ídem.
(21) KANT, Inmanuel. Metafísica de las costumbres. Traducción española por Cortina
Orts / Conill Sancho. Atalaya. Barcelona 1993, pág.130.
(22) HERVADA. Introducción crítica al Derecho natural. citado por GARCIA CAVERO,
Percy. Derecho penal- parte general. Pág. 99. Jurista editores. Lima 2012. 181
proceso evolutivo, que hasta sangre a costado, de un Derecho inherente-

Libertad-; sin embargo, al compartir la idea de que Persona tiene un origen
natural, no contradice nuestra creencia de que es un “concepto normati-
vo”, precisamente es la normativización óntica – Libertad- la que produce
la idea de persona, pero solo la idea, su configuración total deviene en la
obligación de asumir las consecuencias del ejercicio de su libertad. Así las
cosas, Persona es todo sujeto de Derecho con capacidad de imputación.
Ejemplo; un enajenado mental, es un sujeto de Derecho, pero el mismo es
inimputable ergo no podría ser considerado como persona. Pero entonces
¿qué categoría tiene? Para llegar a definir su categoría juega un papel tras-
cendental la DIGNIDAD.
Partiendo de una concepción realista de que existen momentos histó-
ricos de los estados de derecho, debemos de ser consecuentes en entender
dos puntos importantes: 1) ¿qué es dignidad humana? y 2) ¿cómo esta sirve
para fundamentar la idea de persona humana en el Estado social y demo-
crático de Derecho y a la vez contener, como categoría o principio, cual-
quier pulsión del Estado de policía, que desencadene al Estado totalitario?
(La dignidad de persona humana como sujeto de conocimiento, el fun-
damento del saber que dialoga) No hay que ser muy avispado para darse
cuenta del escueto esbozo histórico que intentamos describir líneas arriba
acerca de la idea de persona; sin embargo, también no hace falta serlo
para entender que este proceso histórico tuvo tensiones de poder, el cual
concibió una intención claramente política de dominio. Es por ello que
FOUCAULT es sabio cuando entiende como es que el Estado se interesa
por el individuo solo en cuanto lo considera capaz de hacer algo por el
poderío estatal(23). Ante esta realidad insoslayable, es correcta una posición
que entienda a la persona como un sujeto de conocimiento en donde la
dignidad ponga un límite a cualquier forma de instrumentalización- vía
saber/poder-que pretenda obtener de esta solo lo que le conviene a través
de un interrogatorio violento.
En este sentido, como bien aclara ZAFFARONI, tratar al hombre
como un fin en sí mismo, significa reconocer que los seres humanos no es-
tán a nuestra disposición, es decir, las personas no deben ser tratadas como
objetos; sino como sujetos de conocimiento. Es decir como alguien libre.
(23) FOUCAULT, Michel. “La tecnología política de los individuos (conferencia dictada
en la universidad de Vermont, 1982)”, en La inquietud por la verdad, escritos sobre la
182 sexualidad y el sujeto, siglo XXI editores, Buenos Aires, 2013, pág.248.
De esta manera se puede ensayar una definición de dignidad humana

que sirva para fundamentar la idea de persona humana en el Estado social
y Democrático de Derecho y a la vez contener, como categoría o principio,
cualquier pulsión del Estado de Policía, que desencadene al Estado totali-
tario. Así, por dignidad humana debemos entender al principio mediante
el cual el hombre se reconoce así mismo y ante sus semejantes como un ente
autodeterminado.
(No es un dato menor) Si se tiene en cuenta que el ejercicio del poder
punitivo siempre es selectivo y crea una imagen dominante(24) , el mismo
que requiere del texto – mejor dicho de un discurso- para manipular al ser
humano.
IV. EL SABER QUE DIALOGA ES UN SABER DE CONTENCIÓN.

(Lo ha dicho hasta el hartazgo ZAFFARONI) Es urgente que se replan-
tee la función del Derecho penal- saber penal- como un saber acotante, que
frene las pulsiones del estado de Policía para que este se expanda y devenga
en el estado paronoide – absoluto- que describimos líneas anteriores. Ya
que “La doctrina jurídica en general no es un art pourt l’art, sino un saber
práctico, destinado a operadores jurídicos y, en especial a los integrantes
de un poder del Estado. En tal sentido, la dogmática penal elabora pro-
yectos de jurisprudencia, al tiempo que, como producto de las agencias de
producción ideológica (académicas) sirve para la formación profesional- e
ideológica de los operadores del aparato jurídico”(25).
V. CUANDO DEJAMOS DE LADO AL SABER DE CONTEN-

CIÓN: LA CREACIÓN DE UN CONCEPTO DE PERSONA
PROPIA DEL ESTADO DE POLICIA.
(El Estado de policía crea su concepto de persona) Mediante la cual solo
le importa su “esencia normativa”, su calidad de portador de roles, sin im-
portar que esta manera de portar roles devenga en una sociedad disciplina-
(24) En una didáctica exposición ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Estructura básica del
Derecho penal, 1era edición- Buenos Aires, Ediar, 2010, pág. 16.
(25) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “La urgencia de un saber garantizador”. En:
Tendencias Modernas del Derecho penal y Procesal Penal, libro homenaje a Enrique
Bacigalupo, dirección: AROCENA, Gustavo; BALCARCE, Fabián; CESANO,
José, 1era edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2013, pág. 31. 183
ria como en su momento FOUCAULT lo denunció, y que brillantemente

lo han explicado LAMAS y SCALI, cuando concluyen que “la teoría de los
roles, en su discurso prescribe el comportamiento funcional a la normali-
dad social (…) precisamente ahí yace la semántica de control”(26).
(Aunque se trate de darle sentido, el enemigo es propio del Estado abso-
luto, JAKOBS) El profesor de BONN, ha manifestado en todos los idio-
mas posibles que el concepto de persona es un “constructo normativo” y
“dependiente del contexto”(27). Es cierto, como lo hemos manifestado líneas
arriba, de que “persona” es un concepto normativo- normativización de
una realidad óntica- pero que sea dependiente del contexto, es algo que no
podemos compartir(28) con el perdón del profesor de BONN, ya que se es
persona ¡por el hecho de ser humano , mas no por un acuerdo!
Ahora bien, acá no compartimos las expresiones del Profesor alemán,
ya que a nuestro parecer en algunos momentos son contradictorias. Expli-
camos a continuación.
“Ser persona significa tener que representar un papel. Persona es la másca-
ra, es decir precisamente no es la expresión de la subjetividad de su portador…
”(29). Esta definición de persona lo hace en consonancia con su seguimiento
casi irrestricto de la teoría de los sistemas de Niklas Luhmann, ya que en
ella se diferencia totalmente a los sistemas psíquicos de los sociales. De esta
manera el profesor JAKOBS, niega toda representación de subjetividad en
la persona. Pero cuando habla de “aseguramiento cognitivo” demuestra
todo lo contrario. Con sus propias palabras “una estructura normativa brin-
da orientación únicamente cuando se le cimenta cognitivamente”(30); es decir
(26) LAMAS, Felipe y SCALI, Lucas, “Una teoría para nada fuera de lo común”,
en: lecciones y ensayos, departamento de publicaciones – Facultad de Derecho-
Universidad de Buenos aires, N°94, año 2015, pág. 105.
(27) Expresamente lo manifiesta, “En consecuencia, como debe quedar claro “persona” es
un concepto dependiente del contexto”. JAKOBS, G. “En los límites de la orientación

jurídica”: Derecho penal del enemigo. En Delitos de organización: un desafío al Estado.
Traducción de Miguel Polaino Orts. Grijley. Lima 2009, pág.30.
(28) No compartiendo en igual sentido García Cavero. “…consideramos que el concepto
de persona no depende del consenso social o de la eventual constitución de la sociedad.”
Derecho penal. Parte general. Op. Cit. Pág. 99.
(29) JAKOBS. G. Sociedad, norma y persona en una teoría de Derecho penal funcional,
Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. Civitas. Madrid

2000, Pág.50 .
(30) JAKOBS, G. En los límites de la orientación jurídica: Derecho penal del enemigo…op.
184 cit. pág. 34.
que las personas deben procurarse seguridad a sí mismas, puesto que la sola
norma, de por si no sirve para casi nada- o mejor dicho, para el caso pe-
ruano, para nada-. Pero dicha seguridad, que la misma persona se brinda,
no es más que la manifestación de su subjetividad- y por ende de onto-
logismo(31)-, ya que no todos, por ejemplo utilizan las mismas formas para
protegerse. En el mismo ejemplo de JAKOBS del propietario de la bicicle-
ta, el cual la asegura con cadenas, lo hace porque teme por la seguridad de
su bicicleta, pero otro propietario no necesariamente hará lo mismo, otro
por ejemplo se comprará un arma, otro le pondrá un dispositivo de alarma.
Luego considera que el delito no solo ataca a la norma, sino también
la cimentación cognitiva de la misma, siendo, de ese modo, necesaria la
imposición de un mal para contradecir el delito, ya que el dolor sirve para
la salvaguarda cognitiva de la vigencia de la norma(32).
Siguiendo en esta línea de observación, JAKOBS manifiesta lo si-
guiente “en una sociedad en la que ninguna persona osa moverse libremente
por miedo a la delincuencia, el derecho a la libertad de movimientos no es
real, se mire como se mire(33). Aquí el profesor alemán demuestra una cierta
aceptación, tal vez sin hacerlo expresamente, de que Persona, la misma que
tantas veces la ha descrito en términos normativos, posee un lado subje-
tivo- miedo- siendo este, siguiendo una postura estructural funcionalista,
propio de los individuos y no de las personas que serían solo constructos
normativos. En este sentido la persona no está configurada solo por nor-
mas y es el portador de comunicación, es también un sujeto que teme, que
no confía en normas, que procura cuidarse el mismo y a los suyos.
Otra observación que podemos hacer al concepto de JAKOBS, con
respecto a persona es que, si mal no entendemos, el Profesor alemán cree
(31) No parece ser la primeva ves que el destacado profesor Jakobs utiliza fundamentos
ontológicos; así lo ha podido observar BERND SCHUNEMAN “. En efecto, el
define la imprudencia como previsibilidad individual de la realización del tipo, y
utiliza aquí expresamente, por tanto, un fundamento ontológico”. Vid. SHUNEMAN,
Bernd. “Hacia la síntesis necesaria entre la construcción de una concepción
funcional y ontológica del derecho penal: reflexiones a propósito del fundamento
de la culpabilidad”. En Críticas al funcionalismo normativista y otros temas actuales
del Derecho Penal. Jornadas internacionales de Derecho penal. Palestra, Lima 2011,
pág.27.
(32) JAKOBS, G. La pena estatal: significado y finalidad, Madrid, 2016, (traducción y
estudio preliminar de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez), Thomson-

Civitas, Madrid 2006, pág. 141.
(33) JAKOBS, G. La pena estatal: significado y finalidad, óp., cit., pág. 139. 185
en la elasticidad del concepto de persona, esa concepción lo lleva a uti-

lizar una terminología sugerente: despersonalización- de personalización,
heteroadministración- enemigo. Bajo esta perspectiva, si bien es cierto las
personas tienen la facultad y el derecho de administrar sus esferas de or-
ganización, en el caso de los denominados enemigos, se les aplica una ne-
cesaria administración de fuerza- heteroadministración- la cual hace que
pierda su personalidad, sin embargo esa pérdida no es absoluta, sino solo
parcial, solo una de-personalización(34). En palabras del profesor alemán
“la persona será heteroadministrada en lo que se refiere a los derechos que se
les recorta, y esa heteroadministración es incompatible con la personalidad”.
La consecuencia de esa heteroadministración es la de personalización y el
reconocimiento del “enemigo”. Ahora bien todos los que van presos son
heteroadministrados, se les priva de su libertad- muchas veces sin senten-
cia- , si bien es cierto la Ley les permite un permiso de salida-según cir-
cunstancias relevantes-, casi siempre no se les da ese permiso; etc. De esta
manera podemos darnos cuenta que la tan mentada heteroadministración
se produce en todas las personas con detención y no necesariamente a los
enemigos. Hasta donde entendemos para el profesor JAKOBS no todos los
delincuentes son enemigos.
Creemos que el término enemigo no es una descripción científica,
creemos que es solo un adjetivo peyorativo. En una muy notable mono-
grafía el Dr. Miguel POLAINO- ORTS asume la defensa de la tesis de su
maestro; allí el citado autor español manifiesta de que el enemigo es “…
un concepto coherente en el seno de una semántica más amplia propia de la
teoría de los sistemas sociales”(35), - dice él, que está en clave funcionalista- a
nuestro parecer se equivoca y por una sencilla razón. En la teoría de Lu-
hmann, nunca se hace mención al enemigo; en la mentada construcción
científica solo existen personas- comunicación- e individuos- consciencia-
en ninguna parte de los libros en español que existe del sociólogo alemán
he podido leer acerca del enemigo y es más, ninguno de los defensores de
la tesis de JAKOBS cita a Luhmann con respecto al enemigo- dicho sea
de paso que hasta donde me he dado cuenta ni el mismo lo hace-. Nin-
gún funcionalista neto – norteamericano- habla del enemigo o de alguna
(34) JAKOBS, G. En los límites de la orientación jurídica: Derecho penal del enemigo…op.
cit. pág.
(35) POLAINO-ORTS, Miguel. Derecho penal del enemigo, desmitificación de un
186 concepto, Grijley, Lima 2006.

construcción que se le parezca. En consecuencia no se trata de un término

científico-funcionalista.
Ahora bien, creemos que muchas de las críticas esgrimidas no tienen
sustento(36), pero también creemos que utilizar el término enemigo así
por así resulta peligroso, puesto que ¿quién define al enemigo? POLAI-
NO - ORTS, dice que lo hace el propio legislador, en base al principio de
legalidad(37); pero por ejemplo, en un Estado en donde el presidente del
ejecutivo controla al parlamento y por ende es un dictador enquistado
en el poder, le sería fácil denominar como enemigo a un grupo belige-
rante; en la Revolución cubana, para el Dictador Batista eran enemigos
los guerrilleros del movimiento 26 de Julio, pero para el pueblo cubano
no. Al ser peyorativo el término enemigo, se convierte en peligroso y por
ende antidemocrático.
Ejemplificaremos con el caso del dictador. En el Perú el cinco de Abril
de 1992, el Presidente Alberto Fujimori Fujimori, ejecuta lo que se le co-
noce como autogolpe, tomando por asalto el congreso de la república y,
según sus propias palabras, empieza a reorganizar el Poder Judicial, el Mi-
nisterio Público y el Tribunal de Garantías Constitucionales. Como diría
el mismísimo profesor Jakobs, la conducta de los enemigos “atentan contra
la permanencia del Estado”(38), sin duda lo que pasó el cinco de abril de
1992 fue un atentado contra la permanencia del Estado y no solo porque
se destruyó la autonomía de poderes, la cual rige un sistema Democrático,
sino que sus efectos fueron sin duda muy dañinos para las personas invo-
lucradas; toma de viviendas de líderes políticos, arrestos ilegales, censura a
medios periodísticos, etc. Y cuales fueron los argumentos de Fujimori para
tan deplorable acción; según él, de que el Legislativo no lo dejaba gobernar;
sin embargo sabemos ya a estas alturas- veinticinco años después- de que
se habían iniciado las investigaciones – en el legislativo- sobre los crímenes
de Barrios altos y la Cantuta y el robo de las prendas de vestir donadas por
el Japón. Pero lo más increíble de esto es que tres de cuatro peruanos lo
respaldaron y según un estudio de Ipsos- Apoyo, el 37 % por ciento de la
(36) Salvo honradas excepciones, por ejemplo. Zaffaroni, Eugenio Raúl. “”Es posible
un Derecho Penal del enemigo no autoritario” .pp. 19-41. en Dogmática penal del
tercer milenio. Libro homenaje a los profesores Eugenio Raúl Zaffaroni y Klaus
Tiedemann. Ara editores. Lima 2008.
(37) POLAINO-ORTS, Miguel. Derecho penal del enemigo… op. cit .pág. 93.
(38) JAKOBS, G. Derecho penal del enemigo y Derecho penal del ciudadano. 187
población volvería a apoyarlo(39). El maestro de Bonn diría que Fujimori es

un enemigo por atentar contra la permanencia del Estado, y claro que fue
un criminal y por eso está condenado a más de 20 años de pena privativa
de Libertad. Pero a dónde queremos ir, es que no es cierto eso de que, el
legislador define quién es enemigo, falso; no existe legislador alguno que
pueda hacer tal definición, porque simple y sencillamente no es una defi-
nición jurídica o técnica como inimputable, como nos quiere hacer creer
el Profesor POLAINO- ORTS. Se trata de un término peyorativo. Resulta
algo curioso decir que la definición puede venir del Legislativo.
Observando más la construcción Jakobsiana, el maestro de BONN
refiere de que el ciudadano que comete un desliz reparable(40) sigue sien-
do Persona y a ella se le aplicaría un Derecho Penal del Ciudadano, pero
aquel que no ofrece una garantía cognitiva suficiente de que se comportará
como persona no debería ser tratada como tal y se le debe aplicar el Dere-
cho penal del enemigo(41). Ahora bien, en el primer supuesto entendemos
al desliz reparable, como dice el mismo JAKOBS, como al hecho que no
“aparece como el principio del fin de la comunidad ordenada, sino solo como
irritación de esta”(42), en estos casos podemos mencionar por ejemplo, un
hurto, un simple robo, un homicidio culposo, o si somos más exquisitos,
podríamos decir que solamente deben ser considerados como deslices repa-
rables a los denominados delitos de bagatela susceptibles de la aplicación
del principio de Oportunidad regulado en nuestro Nuevo Código procesal
penal, que como podemos apreciar, estos delitos, no ponen en jaque al
Estado o la sociedad. En el segundo supuesto, al de aquel que no ofrece
una garantía cognitiva suficiente de que se comportará como persona, o
sea el enemigo, entendemos como falta de garantía aquel hecho que se
dirige contra la permanencia del Estado, aquí, siguiendo a JAKOBS y to-
dos los Jakobsianos, encuadrarían los Terroristas, los delincuentes profe-
sionales- organizaciones criminales económicas- los violadores de niños,
etc. Hasta allí todo suena coherente y muy pulcro, pero por ejemplo que
pasaría, siguiendo el ejemplo del propio JAKOBS, si el malvado sobrino
que mata a su tío para heredar toda su fortuna- homicidio, el cual no lo
(39) Cfr. ALVARES RODRICH, Augusto. “Fujimorismo bruto y achorado”, columna del
Diario la República. jueves 5 de abril del 2012.
(40) JAKOBS, G. Derecho penal del ciudadano vs. Derecho penal del enemigo. óp. Cit.
pág. 32.
(41) Ídem.
188 (42) Ídem.

convertiría en enemigo- decide utilizar el dinero para solventar o financiar

a un General para dar un ilegítimo golpe de Estado, ¿podría el sobrino ser
considerado como enemigo? , si su primera conducta fue un desliz repara-
ble y la segunda pone en jaque la permanencia del Estado, ¿Qué tipo de
Derecho se le debe aplicar a este?, ponemos otro ejemplo, que pasa en los
delitos contra la administración pública, específicamente en el delito de
malversación de fondos, en donde el funcionario da al dinero o bienes que
administra, una aplicación distinta, afectando la función encomendada y
perjudica al Estado. Sin duda el hecho de que el funcionario, por ejem-
plo utilice el dinero dirigido para el programa de vaso de leche o el de la
construcción de carreteras o el de electrificación en zonas rurales, atenta
contra la permanencia del Estado, y esto es así debido a que si se le quita el
dinero al programa social del vaso de leche, muchos niños pueden quedar
sin alimentación y sufrir desnutrición, si no se construyen carreteras mu-
chos pueblos pueden quedar incomunicados. En el delito de Peculado en
donde el funcionario se apropia de caudales destinados a la reconstrucción
de un pueblo afectado por un terremoto, aquí también la permanencia del
Estado corre peligro, ya que ese pueblo puede desaparecer por una posible
hambruna. En los ejemplos antes expuestos, en el primero la sanción no
pasa de cuatro años de pena privativa de la libertad y en el segundo no es
mayor de diez, en estos casos, siguiendo una concepción Jakobsiana, los
que cometen estos delitos deberían ser tratados como enemigos, toda vez
que sus hechos afectan la permanencia del Estado y no son simples irrita-
ciones o deslices reparables; sin embargo, las penas no son tan elevadas, es
más si quieren se pueden someter a la terminación anticipada del proceso
y reducir su pena a un sexto y un tercio por la confesión sincera, lo más
probable es que no sean internados en un centro penitenciario. A donde
queremos llegar es que no siempre resulta cierto eso de que sigue siendo
persona aquel que comete un desliz reparable y enemigo aquel que atenta
contra la permanencia del Estado.
(Hay un parecido a la teoría sistemática de los de KIEL) Conforme a la
concepción de la sociedad sprenceriana, que fue claramente organicista,
DAHM y SCHAFFSTEIN invocaban el Derecho de una fuente pretendi-
damente natural llamada comunidad del pueblo (Volksgemeinschaft)(43). Lle-
vándolos a despreciar no solo al Estado de Derecho – calificándolo como
(43) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “La urgencia de un saber garantizador”. En:

Tendencias Modernas del Derecho penal y Procesal Penal, óp., cit., pág. 54. 189
ideación iluminista- sino al Estado mismo(44), y definiendo a esta comuni-

dad del pueblo como unión vital originaria y natural, quedando excluidos
quienes no pertenecían a la misma raza, independientemente de que estén
dentro o fuera del territorio, ergo, los que pertenecían a la misma raza eran
incluidos dentro de la comunidad del pueblo, estén dentro o fuera del terri-
torio. Ante ello los extraños (no pertenecían a esta comunidad), debían ser
tratados con medidas, ya que eran enemigos naturales.
Ahora bien, no creemos que el profesor de BONN confeccione su
concepción de persona con la idea de darle legitimidad al Estado absoluto,
sin embargo creemos que la misma es incorrecta ya que, como bien apunta
ZAFFARONI, “no es la cantidad de derechos de que se priva a alguien lo
que le cancele su condición de persona, sino la razón misma en que se basa
esa privación de derechos, es decir, cuando se lo priva de algún derecho
sólo porque se le considera puramente como ente peligroso”(45).
Como vimos, es irremediable que la concepción de persona- revestida
de ropaje normativo- propia del estado de policía, por más que se le trate
de racionalizar siempre devendrá en el concepto de enemigo propio del
estado absoluto y paranoide.
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(44) Ídem.
190 (45) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El enemigo en el Derecho penal. óp., cit., pág. 19
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editores. Lima 2008.
192
1.2
DERECHO PENAL APLICADO
Violencia contr a las mujeres y muerte
violenta por r azones de género: tipos
penales adoptados en países
de América latina
Dora Ines Munevar M.(*)
[…] muerte que tiene lugar dentro de la familia, hogar

o cualquier otra relación interpersonal; en la comunidad,
por cualquier persona o que sea perpetrada o tolerada por
el Estado y sus agentes, por acción u omisión
(Rashida Manjoo, s.f.).
El derecho penal crea género tanto cuando protege o tutela,
como cuando silencia u omite (Mariana Sánchez, 2009: 14).
[…] la violencia a la que se refiere el literal es violencia de
género como una circunstancia contextual para determinar
el elemento subjetivo del tipo: la intención de matar por el
hecho de ser mujer o por motivos de identidad de género
(Sentencia C-297/16: 57).
(*) Posdoctora en Estudios de género; Doctora en Teoría sociológica: comunicación,

conocimiento y cultura; Magistra en Sociología de la Educación; Abogada Penalista;
Fonoaudióloga. Profesora titular con tenencia de cargo de la Universidad Nacional
de Colombia, adscrita al Departamento de Comunicación Humana, vinculada a la
Escuela de Estudios de Género, e investigadora del I.D.H.: Instituto de Estudios
sobre desarrollo humano, (dis) capacidades, diversidades.
Nota de la autora. Las referencias bibliográficas están elaboradas para hacer visibles los
aportes de las autoras y los debates sostenidos por las mujeres en relación con el tema. 195
Violencia contra las mujeres y muerte violenta por razones de género
PARA COMENZAR EL TEXTO

Los procesos de documentación de la violencia contra las mujeres y de
denuncia de las muertes violentas por razones de género, con la descripción de
sus circunstancias particulares, constituyen una forma de lucha colectiva para
disfrutar de una vida libre de violencias. Las activistas feministas han trabajado
con la convicción de que es preciso nombrarlas con palabras pronunciables en
el lenguaje usado en la vida cotidiana(1), hacerlas visibles en términos penales o
mediante el uso de palabras dotadas de una significación específica de acuerdo
con el ámbito propio del derecho penal(2), y conceptualizarlas como parte de la
tipificación teniendo en mente sus nexos con el género(3).
Con el convencimiento de que los hechos punibles también se signifi-
can según las circunstancias vividas, y teniendo en cuenta el sentido plan-
teado por H.G. Gadamer, que dice cómo “los conceptos que yo empleo en
mi contexto quedan redefinidos por su uso” (cita en Elvia María González,
2011: 138), en este texto, compuesto por cinco puntos estrechamente re-
lacionados, se abordan los principales ejes que confluyen en los distintos
tipos penales incorporados en la legislación de quince países de América
Latina. Con estas alternativas punitivas, pero sin olvidar los debates ge-
nerados en cada país, se procura garantizar a las mujeres una vida libre de
violencias, a sabiendas de que estas constituyen un continuum manifiesto
aunque ignorado que se hace visible con la muerte violenta.
(1) Las palabras viven en el lenguaje cotidiano; algunas palabras se van alejando de su
sentido cotidiano y se va especializando su uso en el campo de lenguaje científico,
surgen entonces, los términos (Elvia María González, 2011).
(2) Un término es una palabra cuyo significado está delimitado unívocamente en
cuanto se refiere a un concepto definido. Un término es algo artificial, bien porque
la palabra misma está formada artificialmente, bien -lo que es más frecuente-
porque una palabra usual es extraída de toda la plenitud y anchura de sus relaciones
de significado y fijada a un determinado sentido conceptual. […] El término, en
la medida que es incorporado al diálogo científico, se designa como concepto, algo
que se concibe, que se representa intelectualmente, que se aleja de su cotidianidad
(Elvia María González, 2011: 137).
(3) En el concepto, […] un lenguaje artificial que siempre necesitará el lenguaje
cotidiano para ser comprendido e interpretado por otros, “por eso podemos afirmar
que la formación de conceptos está siempre condicionada hermenéuticamente por el
lenguaje hablado” (H.G. Gadamer, 2002: 84). Así es, como el “lenguaje nunca se puede
agotar en el concepto” (H.G. Gadamer, 1997: 321), ya lo habría dicho Hegel, en el
concepto se autodespliegan muchas posibilidades, y desde allí, […] podrá aportar a la
redefinición [se] puede “intentar siempre efectuar una fluidificación de todas las ofertas
196 lingüísticas” (H.G. Gadamer, 2002: 19) (Elvia María González, 2011: 138).
Dora Ines Munevar M.
El punto 1 sitúa el campo del derecho como regulador de las interaccio-

nes entre individuos y sociedad con poco poder para cambiar las estructuras
sociales. El punto 2 se adentra en asuntos relativos a la violencia contra las
mujeres por ser mujeres, un tema en permanente discusión en torno a la
categoría analítica mujer subyacente en la violencia como problema social. El
punto 3 se detiene en la forma en que las violencias contra las mujeres y las
muertes violentas de mujeres contienen expresiones de la discriminación por
razones de género; estas se intensifican en virtud de sus relaciones asimétricas
con respecto a los hombres y se acentúan en la vida cotidiana por las des-
igualdades sociales experimentadas en sociedades estratificadas.
El punto 4 parte de la impunidad imperante como un asunto recono-
cido por instancias internacionales que defienden los derechos humanos de
las mujeres; algunas de ellas mantienen denuncias acerca de las condiciones
estructurales ocultas tras cada muerte violenta. El punto 5 se dedica a la
tipificación especial o agravada que ha sido incorporada en quince países
con los nombres de femicidio, feminicidio y homicidio agravado. Para ce-
rrar el texto, se han estructurado anotaciones puntuales con el ánimo de
convocar a activistas, litigantes y académicas, lo mismo que a los Estados
y a las sociedades, a incrementar los debates a partir de la desigualdad y
de la discriminación vivida por las mujeres pero, también, a partir de la
reclamación de la debida diligencia que aún no han mostrado las acciones
de los Estados ante dichas violencias y muertes.
***
1. El campo del derecho si bien regula las diversas interacciones estable-
cidas entre individuos y sociedad, no siempre tiene injerencia sobre las
estructuras sociales. Esto ocurre pese a que las normas incorporadas
en las reformas periódicas surgen tanto de las luchas sociales como
de los poderes e intereses que confluyen en un ordenamiento binario
que desconoce cómo las violencias contra las mujeres constituyen un
agravio a su integridad personal y corporal e impiden el desarrollo
económico, político, social y cultural de los países que ellas habitan
como pobladoras de origen nacional o extranjero. Se trata de un orde-
namiento de la vida comunitaria que reclama más análisis feministas
y de género para poner en marcha los mecanismos defensivos institui-
dos con el fin de garantizar el ejercicio de los derechos humanos de sus
ciudadanas(4).
(4) Los mecanismos internacionales de cumplimiento de los derechos humanos pueden

dividirse en tres categorías: los establecidos por la Carta de las Naciones Unidas, los 197
Con frecuencia, los discursos que circulan en el campo del derecho

producen y reproducen las estructuras de poder subyacentes a la co-
tidianidad, los cuerpos, la cultura y las prácticas relacionales entre la
gente como si fuese “una especie de herencia del pasado que atraviesa
los siglos sin precisar de modificaciones estructurales” (E. Corn, 2015:
202). A la vez, se define y redefine lo que es permitido y permisible
para configurar la seguridad jurídica y la estabilidad democrática; se
instauran los criterios y los límites para verificar los actos sanciona-
bles; y se sostienen las desigualdades sociales con normas basadas en
mecanismos de exclusión y con los sesgos de género o las discrimina-
ciones por etnia/raza, clase o discapacidad.
Por eso mismo, en relación con el campo del derecho penal, urge de-
velar cuáles son sus vínculos con las estructuras sociales vigentes, pues,
pese a “considerar los delitos contra las personas como un núcleo duro
del derecho penal” (E. Corn, 2015: 202), en su sentido de mecanis-
mo previsto por el Estado para la protección de los bienes jurídicos
más importantes en cada comunidad, esta rama ha generado múlti-
ples interrogantes en relación con la mayor producción de conductas
punibles, los cimientos de la reproducción de desigualdades sociales y
los refuerzos no siempre jurídicos de los pronunciamientos con mayor
peso legal. Aún más, si bien su aplicación ha sido de carácter selectivo,
cuando “el derecho penal deja de ser el límite de la política criminal,
para pasar a ser el fundamento y el instrumento por excelencia de una
política criminal punitiva” (F.S. Benavides, 2015: 86), cabe preguntar
por sus acciones frente a las muertes violentas de mujeres.
Al respecto, las criminólogas, las abogadas y las penalistas feministas,
además de procurar cambios en la percepción social de menosprecio
social frente a los actos violentos contra el cuerpo y la vida de las mu-
establecidos por los tratados y los establecidos por los organismos especializados de
naciones unidas. Los primeros son el Consejo Económico y Social (ECOSOC), el
Consejo de Derechos Humanos y la Comisión sobre la condición Social y Jurídica
de la Mujer. Los segundos son el Comité de Derechos Humanos, el Comité sobre
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y el Comité sobre la
Eliminación de la Discriminación Racial. Los terceros son el Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), la Organización Internacional
del Trabajo (OIT), el Fondo de Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia
y la Cultura (UNESCO) y la Organización Mundial de la Salud (OMS) (Cfr.
198 Articulación…, 2009: 15).
jeres, se han preocupado por descifrar la perpetuación de las violencias

contra ellas, lo mismo que por debatir las fronteras de la neutralidad
formal inherente a la tipificación penal para disponer de alternativas
género-sensitivas, en el sentido de Alda Facio, o género-específicas,
para Patsilí Toledo, es decir, para la configuración de tipos penales
orientados a tener en cuenta las circunstancias vividas por las mujeres
que han muerto de manera violenta. Son temas que han entrado a for-
mar parte de las confrontaciones políticas de las mujeres con el Estado
por cuanto este “ejerce permanentemente una acción formadora de
disposiciones duraderas, a través de todas las coerciones y de las disci-
plinas corporales y mentales que impone uniformemente al conjunto
de los agentes” (P. Bourdieu, 1997: 112).
2. La violencia contra las mujeres comenzó a ser un tema objeto de dis-
cusiones multidimensionales (Diane Alméras, et al., 2002: 12 y ss.),
con frecuencia asociada a la pobreza. Aunque haya sido calificada
como un problema de salud pública en tanto afecta el derecho a la
salud física y síquica, también ha sido identificada como una cuestión
de injusticia que requiere modificaciones en los códigos penales y en
las instituciones encargadas de salvaguardar los derechos humanos de
las mujeres y de actuar con la debida diligencia cuando estos son vul-
nerados(5).
La violencia contra las mujeres, además de ser una expresión extrema de
la desigualdad de género y de constituir un agravio histórico, cuya “rea-
lidad ha permanecido naturalizada e invisibilizada en el espacio social
público” (Jennie Dador y Jeannette Llaja, 2008: 23), adopta diversas
manifestaciones develadas poco a poco por estudiosas y estudiosos de
las relaciones de género(6). Todas ellas contienen una misoginia histórica
(5) La Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer aprobada por

Resolución de la Asamblea General de la N.U. 48/104 del 20 diciembre 1993,
define la violencia de género como “todo acto de violencia basado en la pertenencia
al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento
físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la
coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida
pública como en la vida privada”.
(6) […] identificando las formas en que la violencia ha trastornado la vida de las mujeres
en la medida que socava su confianza como personas y reduce su autoestima física
y sicológica; destruye su salud, niega sus derechos como humanas; restringe su
libertad y limita sus oportunidades, y permite comprender la forma en que se ha
legitimado desde la heteronormatividad la construcción de lo femenino sobre un 199
que se perpetúa, se materializa y se hace visible mediante los abortos

selectivos(7), las mutilaciones genitales(8), la deficiente alimentación que
genera desnutrición, la menor atención a sus necesidades estratégicas, el
incremento de los infanticidios(9), un mayor número de niñas abando-
nadas, el escaso valor asignado a los aportes económicos de las mujeres
y el bajo valor social de sus actividades investigativas e intelectuales.
La erradicación de cada una de estas manifestaciones de las violencias
requiere transformaciones diversas simbólicas, culturales, sociales, eco-
nómicas, legales y políticas en cada país, lo cual implica “actuar con la
debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar todos los actos
de violencia contra las mujeres, tal como lo señalan Belém do Pará y
Estambul(10)” (VIII Conferencia…, 2015: 1). Con las investigaciones
convencionales se han documentado los asuntos de seguridad humana
y las condiciones económicas vividas por las niñas, las jóvenes y las ma-
yores en los sectores más relegados de la sociedad; y con las investigacio-
nes críticas se ha descrito como un fenómeno cultural producto de los
pactos patriarcales que sustentan la discriminación hacia las mujeres e
incorporan otras maneras de plantear la reivindicación política.
Dos caminos surgen de lo expuesto hasta ahora. De un lado, cada una
de las discusiones desencadenadas por dichas investigaciones establece
límites que impiden la transformación de sus bases estructurales y de
sus dimensiones simbólicas, sabiendo que condicionan el buen vivir,
cuerpo de mujer o de lo masculino sobre un cuerpo de hombre (Dora Munévar,

2011: 32).
(7) Puede consultarse Aborto selectivo en niñas: genocidio silencioso. Disponible
en:http://www.infancia misionera.com/noticias /aborto.htm
(8) Abarca la resección parcial o total de los genitales externos femeninos, así como otras
lesiones de los órganos genitales femeninos sin que medien razones enmarcadas en
la conservación de la salud.
(9) Puede consultarse el trabajo de Sharon Hom (1992). Female infanticide in China:
the human rights specter and thoughts towards (an)other vision.Columbia human
rights law review, Vol. 23, No. 2: 249-314.
(10) El Convenio del Consejo de Europa firmado en Estambul el día 11 de mayo de
2011, sobre la prevención y lucha contra la violencia sobre la mujer y violencia

doméstica, en el art. 11, sobre recogida de datos e investigación, además de imponer
la obligación de recoger datos estadísticos de forma detallada y regular y apoyar la
investigación para favorecer el estudio de las causas y efectos de esta violencia, se
establece la obligación de que las partes faciliten esa información a un grupo de
expertos (creado de conformidad con el art. 66) a fin de garantizar la cooperación
200 internacional y permitir la comparación entre países (Teresa Peramato, 2012).
la vida plena-digna, y exigen otra clase de políticas preventivas o ac-

ciones educativas y muchos cambios culturales. Y, de otro, a medida
que mujeres y hombres con conciencia de género adelantan y profun-
dizan los respectivos debates políticos, los límites mencionados se van
moviendo, desdibujando o atenuando para dejar ver las interacciones
creadas por razones de género.
Los límites más sutiles, pero no por ello invisibles socialmente, se
hallan en las denominaciones usadas en distintos campos de cono-
cimiento para señalar esta realidad que ocurre con harta frecuencia
en el contexto de una relación cercana mediada por la cercanía, la
confianza o el poder. 1) La violencia doméstica, violencia familiar o
violencia intrafamiliar se basa en un enfoque familista, hace referencia
a toda acción u omisión cometida por algún miembro de la familia,
y afecta la integridad, la libertad o el pleno desarrollo de los derechos
de mujeres, niñas, niños y personas mayores, independientemente de
la edad, etnia/raza, clase, nivel educacional o posición ocupada dentro
de la estructura familiar e impide su acceso a la justicia. 2) La violencia
de pareja, violencia marital o violencia conyugal si se produce como
consecuencia de las desigualdades de poder vividas entre miembros
de una pareja heterosexual con vínculos o sin vínculos legales. 3) La
violencia contra menores o maltrato infantil implica la existencia de
abusos físicos, abusos emocionales, abusos sexuales, negligencia o tra-
to negligente, explotación o alienación que resulte en daño para la
salud, la supervivencia, el desarrollo o la dignidad de niñas y niños.
Los límites más profundos conducen a las relaciones de poder natura-
lizadas que hacen aparecer al sometimiento y a la inferioridad como
hechos normales e inscritos en la cotidianidad sin ninguna clase de
interrogación. Las mujeres conscientes de los efectos de estas relacio-
nes asimétricas, comenzaron a denunciar sus contenidos y a reclamar
su erradicación de la vida cotidiana, incorporaron una denominación
específica para mencionar lo que ocurre entre miembros de parejas
heterosexuales que, aunque afecte a integrantes de la familia como
institución social o se quede en el ámbito de lo doméstico, está ocul-
tando las diferencias de poder entre integrantes de un grupo familiar,
invisibilizando a las mujeres como ciudadanas y eludiendo la transfor-
mación de las raíces estructurales de los actos violentos. Los informes
especializados están reportando que las violencias superan todas las
diferencias de etnia/raza, clase social, religión, sexualidad, cultura y
región geográfica pero que algunas mujeres son especialmente afec- 201
tadas por la edad, la discapacidad o la pobreza; a la vez, las mujeres

están denunciando la forma como todos estos eventos ocurren en una
continua que rompe las separaciones establecidas entre ámbito públi-
co y ámbito privado.
En este contexto, demarcado por el devenir histórico y por su mis-
ma naturaleza estructural(11) (Dora Munévar y Luz Zaret Mena,
2009), las violencias contra las mujeres se revelan en distintos es-
cenarios cotidianos mediante actos físicos(12), sexuales(13), sicoló-
gicos o emocionales(14), patrimoniales o económicos(15) y simbóli-
(11) El sistema interamericano de derechos humanos ha considerado los alcances de

la igualdad sustancial como mecanismo para eliminar la desigualdad estructural.
La Convención Belem do Pará adoptada en 1994 por la Organización de Estados
Americanos, en el art. 2 define la violencia sobre la mujer como cualquier acción o
conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual
o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. Incluye
la violencia física, sexual y sicológica: a. Que tenga lugar dentro de la familia o
unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor
comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende,
entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b. Que tenga lugar en la comunidad
y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación,
abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso
sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos
de salud o cualquier otro lugar, y c. Que sea perpetrada o tolerada por el Estado o
sus agentes, donde quiera que ocurra.
(12) Acción u omisión que daña la integridad corporal de una persona por la aplicación
de una fuerza física no accidental; provoca lesiones variables sobre el cuerpo de la
persona agredida, con consecuencias leves o graves, incluso la muerte, pero siempre
con efectos traumáticos de orden sicológico o emocional ya que es generada con
una intencionalidad específica.
(13) Acción o acto en el que una persona en relación de poder y por medio de la
fuerza física, coerción o intimidación sicológica (pareja, conocida o desconocida),

obliga a otra a que ejecute un acto sexual contra su voluntad, o que participe en
interacciones sexuales indeseables e indeseadas que propicien su victimización y de
la que el ofensor intenta obtener gratificación.
(14) Acción u omisión dirigida a perturbar, degradar o controlar la conducta, el
comportamiento, las creencias o las decisiones de una persona, mediante

humillación, intimidación, aislamiento o cualquier otro medio que afecte la
estabilidad sicológica o emocional. También es toda acción u omisión que
inflige o intenta infligir daño a la autoestima, la identidad, o el desarrollo de la
persona.
(15) Acción u omisión con ilegitimidad manifiesta destinada a provocar daños, pérdidas,
destrucción, ocultamiento o retención de bienes, instrumentos de trabajo, documentos
202 o recursos económicos. Busca coaccionar la autodeterminación de la otra persona,
cos(16), todos nocivos para sus vidas (Dora Munévar, 2011). Estos
actos ocurridos tanto en la vida cotidiana como en las situaciones
extraordinarias de conflicto, desastre o conmoción política han sido
objeto de las discusiones internacionales más recientes en torno a la
marginalidad social derivada de la pobreza, a los mandatos culturales
y al menosprecio vivido por las mujeres en la vida social.
Cuando estas discusiones son emprendidas por las defensoras de los
derechos humanos de las mujeres, se plantean recomendaciones basa-
das en estudios sociales concienzudos, se demandan acciones concre-
tas de los gobiernos, se exige el cumplimiento de los compromisos y
se espera la renovación conceptual, teórica y empírica para confrontar
las violencias contra las mujeres. Cualquier recomendación implica el
estudio minucioso de esta realidad producida por razones de género
e inherente a las vivencias cotidianas(17), sin descuidar el análisis de la
debida diligencia por parte de los Estados(18) para garantizar a las mu-
jeres el disfrute de una vida libre de violencias con medidas directas,
expeditas y sin discriminaciones. Sin olvidar la atención oportuna y
específica en salud, la organización de servicios sociales acompañados
de campañas socioculturales para cambio de imaginarios, estereoti-
pos y sesgos de género, las investigaciones detalladas de cada muerte
y el impulso de procesos judiciales rigurosos ha de estar basado en
perspectivas feministas y de género para romper con la impunidad,
limitar su capacidad de obrar, trabajar, recibir salarios o administrar bienes, provocar

una posición de inferioridad y desigualdad social, política e ideológica.
(16) Forma invisible y recurrente de violencia que hace referencia a las discriminaciones o
descalificaciones en la manera de sentir, pensar o actuar, ejercidas contra una persona
en razón de su condición de género, raza/etnia, capacidad, clase o identidad sexual.
Se la describe como una violencia amortiguada, insensible, invisible para quienes la
soportan porque se ejerce a través de caminos simbólicos como el conocimiento o
el lenguaje, las representaciones o las imágenes y los silencios impuestos.
(17) Como parte de las mujeres diversas, las mujeres sometidas por las violencias hacen
recorridos diferenciados pero vinculados a su historia de vida y a los cuerpos que
habitan. De ahí que para unas mujeres el momento de pedir ayuda sea tangible,
reconocible y de liberación, mientras que para la vida de otras mujeres termine en
muerte violenta y suicidios, y otras más vivan en la disyuntiva de buscar ayuda y de
no saber por dónde comenzar (Astrid Pinto, 2008: 36).
(18) La debida diligencia es una obligación estatal que implica prevenir, proteger,
investigar, sancionar y reparar todo acto de violencia. Su manifestación más

inmediata consiste en firmar y ratificar las disposiciones de la CEDAW o de Belem
do Pará. 203
registrar todos los casos de violencia en cifras ampliadas pero desagre-

gadas(19) y adoptar una:
[…] legislación específica para la penalización […] en todos los
ámbitos, conforme a los estándares internacionales de derechos
humanos. Legislaciones que incluyan sanciones a agentes esta-
tales que incumplen con su deber de actuar con debida diligen-
cia en esta materia, por acción u omisión. Implementen un plan
de formación feminista para profesionales de todos los ámbitos
que intervienen en estos casos: aparatos de justicia, servicios de
salud, policías, instituciones educativas, asociaciones vecinales,
medios de comunicación, entre otros. Mejoren y especialicen
los sistemas judiciales asegurando la accesibilidad física, econó-
mica y cultural de las mujeres a la justicia, incluyendo instru-
mentos adecuados para la investigación y sanción efectiva de
los crímenes, y generación de la información judicial necesaria
para su retroalimentación, así como la publicidad de las sen-
tencias para la rendición de cuentas y control desde la sociedad
civil. Eliminen procedimientos policiales, administrativos o ju-
diciales que discriminan a las mujeres o las ponen en peligro,
incluyendo la conciliación. Asimismo, deben poner en práctica
mecanismos y acciones concretas para erradicar los estereotipos
de género en los procesos judiciales, etapas de investigación y/o
procesamiento de casos (Declaración VIII Conferencia sobre
Femicidio/Feminicidio, 2015: 2).
Los compromisos para materializar la debida diligencia implican la
formulación consciente de políticas públicas dirigidas a contrarres-
tar la violencia contra las mujeres, incluida la penalización de la
muerte violenta de mujeres. En este sentido, y consecuente con los
principios constitucionales nacionales, se destacan las iniciativas de
Argentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Colombia, Chile, Ecuador,
El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Perú, Pana-
(19) Perú cuenta con dos registros para captar los hechos de feminicidio. En el
Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio de la
Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP) y el Observatorio de la Criminalidad
del Ministerio Público. El segundo busca documentar las muertes violentas de
mujeres, también las tentativas, como feminicidio íntimo, feminicidio no íntimo o
204 feminicidio por conexión.
má y Venezuela(20). Son países que han firmado y ratificado la Con-

vención de Belem do Pará; han adoptado la conformación de un
organismo rector relacionado con la erradicación de las violencias,
aunque varíe el nivel jerárquico que ocupa dicho organismo en cada
país; y, con el trabajo de las activistas feministas, desde la década de
los noventa, han elaborado leyes específicas que, por causa de algu-
nos eventos concretos, han registrado importantes modificaciones
(tabla 1). En todo caso, las experiencias locales señalan que el análi-
sis de las violencias vividas por las mujeres exige develar los modos
como influyen las bases de género en la ocurrencia de los actos vio-
lentos e implica revelar los alcances estructurales de esta realidad en
todas las sociedades humanas.
3. Las violencias contra las mujeres y las muertes violentas de mujeres
ocurren muy ligadas a hechos de discriminación por razones de gé-
nero y por el desvalor asignado a las mujeres, son intensificadas por
los vínculos con raza/etnia, clase, edad, sexualidad o discapacidad y se
acentúan en la vida cotidiana de las mujeres en virtud de sus relacio-
nes asimétricas con respecto a los hombres y según sus diferencias de
origen o nacionalidad, ubicación geográfica o condición de migrante,
desplazada o refugiada. En síntesis, “por las peculiaridades visibles,
precisamente en los cuerpos de las mujeres que han sido violentadas
o asesinadas” (Dora Munévar, 2012: 147; Patrones de violencia…,
2015), incluso, cuando son cometidas por parejas, ex-parejas u otras
personas conocidas “se producen por medios más crueles y dolorosos
y generalmente se encuentran enmarcadas por relaciones se subordi-
nación y abuso” (Rocío González, 2014: 273, nota 8).
(20) Pero desde la perspectiva penal, estas nuevas tipificaciones en Latinoamérica

siguen una tendencia iniciada por legislaciones penales europeas -en particular las
disposiciones que contiene el Código Penal sueco desde 1998, y español desde
2004- que, en los últimos años, igualmente abordan la violencia contra las mujeres
a través de normas que abandonan el paradigma de la neutralidad formal de las leyes
penales. Constituyen así, ejemplos de normas destinadas a sancionar la violencia
contra las mujeres en cuanto tal, nombrándola y distinguiéndola de cualquier otra,
incluso otras formas de violencia que puedan ocurrir en los mismos ámbitos, pero
contra otros sujetos (Patsilí Toledo, s.f.: 3). 205
TABLA 1
MECANISMOS PARA LA ERRADICACIÓN DE LA VIOLENCIA
CONTRA LAS MUJERES EN PAÍSES DE AMÉRICA LATINA
Organismo en materia
Firma (F) y ratifica
de violencia contra las Leyes (año)
País (R) Convención de
mujeres (nivel jerár- (nombre o registro de antecedente)
Belém do Pará
quico)
Ley 26.485, 11 de marzo de 2009, ley de protección
integral para prevenir, sancionar y erradicar la violen-
cia contra las mujeres en los ámbitos en que desarro-
llen sus relaciones interpersonales. Decreto nacional
235 de 1996, reglamenta la Ley 24.417 de Protec-
06/10/94 (F) y Consejo Nacional de las ción contra la violencia familiar. Crea la Dirección
Argentina
07/05/96 (R) Mujeres (bajo) General de la Mujer como organismo que vela por
los derechos de las víctimas de violencia doméstica en
la ciudad. Ley 24.417 de 1994, de Protección con-
tra la violencia familiar, se refiere a lesiones, maltrato
físico o síquico en el grupo familiar (originado por
matrimonio o uniones de hecho).
Ley 348 de 2013, Ley integral para garantizar a las
Bolivia mujeres una vida libre de violencia. Ley 243. De-
Vice-ministerio de Igual-
(Estado creto Supremo 25.087 de 1998, reglamentaria de
09/14/94 (F) y dad de Oportunidades
la Ley contra la violencia en la familia o doméstica.
Plurinacio- 12/05/94 (R) (Ministerio de Justicia)
Ley 1678 de 1997, modifica el Código Penal para
nal de) (bajo)
incluir la violencia sexual como delito. Ley 1674 de
1995 contra la violencia en la familia o doméstica.
Ley 13.104 de 2015, tipifica el feminicidio. Ley
11.340 de 2006 (Ley Maria da Penha), define la
violencia doméstica como violación de los dere-
chos humanos. Ley 10.778 de 2004, establece la
notificación obligatoria a nivel nacional de los casos
Secretaria Especial de
06/09/94 (F) y de violencia contra la mujer que fueron atendidos
Brasil Políticas para as Mulhe-
11/27/95 (R) por los servicios de salud públicos o privados. Ley
res (alto)
10.224 de 2003, modifica el Decreto Ley 2.848
(Código Penal) de 1940. Art. 226, par. 8, Constitu-
ción Política de 1988, trata el deber del Estado de
prohibir la violencia en el ámbito de las relaciones
familiares.
Ley 20.607 de 2012, modifica el código del trabajo,
sancionando las prácticas de acoso laboral por ser
contrario a la dignidad de la persona. Ley 20.480 de
2010, modifica el código penal y la ley 20.066 so-
10/17/94 (F) y Servicio Nacional de la bre violencia intrafamiliar, establece el “femicidio”,
Chile
11/15/96 (R) Mujer (alto) aumenta las penas aplicables y reforma las normas
sobre parricidio. Ley 20.066 de 2005 (Ley de vio-
lencia intrafamiliar). Ley 19.617 de 1999, modifica
el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal.
Ley 19.325 de 1994,violencia intrafamiliar.
Ley 8925 de 2011, amplía la oferta de servicios para
la protección y atención especializada de mujeres
en situaciones de violencia intrafamiliar. Ley 8688
de 2009, crea el Sistema nacional para la atención
06/09/94 (F) y Instituto Nacional de las y prevención de la violencia contra las mujeres y la
Costa Rica
07/12/95 (R) Mujeres (alto) violencia intrafamiliar. Decreto Legislativo 8589 de
2007, penaliza la violencia contra las mujeres como
práctica discriminatoria por razón de género e in-
corpora el feminicidio íntimo. Ley 7586 de 1996
contra la violencia doméstica.
206
Belém do Pará
quico)
Ley 1761 de 2015 (Rosa Elvira Cely), crea el tipo
penal de feminicidio como delito autónomo. Ley
1639 de 2013, fortalece las medidas de protección
a la integridad de las víctimas de crímenes con áci-
do. Ley 747 de 2012, reforma y adiciona al Código
Penal. Ley 1542 de 2012, fortalece mecanismos de
Alta Consejería Presiden- protección a los derechos de las mujeres, establece
cial para la investigación oficiosa para delitos de violencia
Colombia 11/15/96 intrafamiliar e inasistencia alimentaria. Ley 1257
la Equidad de la Mujer de 2008, normas de sensibilización, prevención y
(medio) sanción de formas de violencia y discriminación
contra la mujer. Ley 975 de 2005 (Ley de justicia
y paz), garantiza la confidencialidad, el respeto y la
protección de los derechos de las víctimas. Ley 882
de 2004, aumenta la pena para el delito de violen-
cia intrafamiliar. Ley 742 de 2002, incluye delitos
relacionados con la violencia basada en el género.
La reforma al Código Orgánico Integral Penal en

2014, artículo 141, tipifica el femicidio. La Consti-
tución de 2008, artículo 66, inciso 3.b, reconoce y
Comisión de Transición
garantiza a las personas: una vida libre de violencia
01/10/95 (F) y hacia el Consejo de las
Ecuador en el ámbito público y privado. La Ley 103 de 1995
09/15/95 (R) Mujeres y la Igualdad de
(Ley contra la violencia a la mujer y la familia) tiene
Género (medio)
por objeto proteger, prevenir y sancionar la violen-
cia intrafamiliar y los demás atentados contra sus
derechos y los de su familia.
Decreto 520 de 2011, de la Ley Especial Integral

para una vida libre de violencia para las Mujeres,
establece, reconoce y garantiza el derecho de las
mujeres a una vida libre de violencia y tipifica el
feminicidio. Decreto Legislativo 902 de 1996,
Instituto Salvadoreño
08/14/95 (F) y Ley contra la violencia intrafamiliar para prevenir,
El Salvador para el Desarrollo de la
01/26/96 (R) sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar. Se
Mujer (bajo)
entienden por familiares las relaciones entre cón-
yuges, ex cónyuges, convivientes, ex convivientes,
ascendientes, descendientes, parientes colaterales
por consanguinidad, afinidad, adopción, los sujetos
a tutela o guarda.
Acuerdo 12 de 2012 de la Corte Suprema de Jus-

ticia, transforma y crea órganos jurisdiccionales de
Femicidio y otras formas de Violencia contra la
Secretaría Presidencial de Mujer. Acuerdo 1 de 2010 de la Corte Suprema
la Mujer. Coordinadora de Justicia, da inicio al proceso de creación de ór-
Nacional para la Pre- ganos especializados para el tratamiento específico
06/24/94 (F) y vención de la Violencia de la violencia contra la mujer. Decreto 22-2008,
Guatemala
04/04/95 (R) Intrafamiliar Ley contra el femicidio y otras formas de violencia
contra la mujer para garantizar la vida, la libertad, la
y contra las Mujeres integridad, la dignidad, la protección y la igualdad
(alto) de todas las mujeres ante la ley. Decreto 97-1996,
Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
familiar tomando en consideración las situaciones
específicas de cada caso.
207
Belém do Pará
quico)
Decreto Ejecutivo 23 de 2013, reforma el Códi-

go Penal: adiciona el art. 118-A o femicidio. Ley
contra la violencia doméstica para proteger la in-
tegridad física, sicológica, patrimonial y sexual de
06/10/94 (F) y Instituto Nacional de la la mujer de toda forma de violencia por parte de
Honduras
07/12/95 (R) Mujer (alto) su cónyuge, ex cónyuge, compañero, ex compañe-
ro de hogar o cualquier relación afín a una pareja
en la que medie, haya mediado o no cohabitación,
incluidas aquellas relaciones en que se sostenga o se
haya sostenido una relación sentimental.
2013, Reforma el artículo 325 del Código Penal

Federal que tipifica el delito de femicidio a nivel
federal. 2012, Decreto por el que se reforman y
adicionan diversas disposiciones del Código Penal
Sistema Nacional de Federal, de la Ley General de Acceso de las Mujeres
Prevención, Atención y a una Vida Libre de Violencia, de la Ley Orgánica
Erradicación de la Vio- de la Administración Pública Federal y de la Ley
06/04/95 (F) y
México lencia contra las Mujeres Orgánica de la Procuraduría (tipificación del delito
11/12/98 (R)
(Secretaría Ejecutiva- de feminicidio a nivel nacional). 2011, Decreto de
Instituto Nacional de las reforma y adición a disposiciones del Código Penal
Mujeres) (alto) para el Distrito Federal y del Código de Procedi-
mientos Penales para el Distrito Federal (tipifica el
feminicidio en el Código Penal del Distrito Fede-
ral). 2007, Ley general de acceso de las mujeres a
una vida libre de violencia.
Ley 779 de 2012, Ley integral contra la violencia

hacia las mujeres y Reformas a la Ley 641, Código
Penal, con el propósito de proteger los derechos hu-
manos de las mujeres y garantizarles una vida libre
Ministerio de la Familia,
06/09/94 (F) y de violencia, impulsando cambios en los patrones
Nicaragua Adolescencia y Niñez
12/12/95 (R) socioculturales y patriarcales. Reconoce el femicidio
(alto)
como tipo penal específico. Ley 230 de 1996, de
reformas y adiciones al Código Penal para prevenir
y sancionar la violencia intrafamiliar. Se produce la
abolición del delito de adulterio.
Ley 82 de 2013, garantiza el derecho de las mu-

jeres de cualquier edad a una vida libre de violen-
cia, protege los derechos de las mujeres víctimas de
violencia en un contexto de relaciones desiguales
de poder, y sanciona todas las formas de violencia.
Tipifica el femicidio. Ley 14 de 2007, sanciona el
Instituto Nacional de
10/05/94 (F) y nuevo Código Penal, incorpora el aumento de pe-
Panamá la Mujer (Ministerio de
7/12/95 (R) nas de prisión para el delito de violencia doméstica
Desarrollo Social) (bajo)
y aumenta la protección de las víctimas. Ley 38 de
2001, reforma y adiciona artículos al Código Penal
y Judicial sobre violencia doméstica y maltrato al
niño, niña y adolescente. Ley 27 de 2001, tipifica
los delitos de violencia intrafamiliar y maltrato de
menores.
208
Belém do Pará
quico)
Ley 30.364 de 2015, para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres y los inte-
grantes del grupo familiar producida en el ámbito
público o privado contra las mujeres por su con-
dición de tales, y contra los integrantes del grupo
familiar (por la edad o situación física como las
niñas, niños, adolescentes, personas adultas ma-
yores y personas con discapacidad). Ley 30.068
de 2015, modifica la Ley de feminicidio de 2011
Ministerio de la Mujer y
07/12/95 (F) y y reforma el Código Penal. Ley 29.819 de 2011,
Perú Poblaciones Vulnerables
06/04/96 (R) modifica el artículo 107 del Código Penal (artículo
(alto)
107: parricidio y feminicidio), define el feminicidio
íntimo (cónyuge, conviviente o persona con quien
haya mantenido relación análoga de afectividad).
Ley 27.306 de 2000, modifica el artículo 2º, que
amplía el concepto de violencia familiar a cualquier
acción u omisión que cause daño físico o sicológico,
maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción
grave o reiterada. Ley 26.260 de 1993 (Ley de Pro-
tección frente a la Violencia Familiar).
2014, Ley de Reforma de la Ley Orgánica sobre el

Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violen-
Venezuela cia. El femicidio es una forma extrema de violencia
Ministerio del Poder
de género, causada por odio o desprecio a su con-
(República 06/09/94 (F) y Popular para la Mujer y
dición de mujer, que degenera en su muerte, pro-
Bolivariana 02/03/95 (R). la Igualdad de Género
ducida tanto en el ámbito público como privado.
de) (alto)
2007, Ley orgánica sobre el derecho de las mujeres
a una vida libre de violencia, tipifica el homicidio
agravado de mujeres. 2005..
Fuente. Patrones de violencia…, 2015: 79; Jennie Dador y Jeannette Llaja, 2008: 25-26;
Glorimar Soto Romero, 2013: 182; http://oig.cepal.org/es/leyes/leyes-de-violencia
Un conjunto de peculiaridades que corren el riesgo de terminar in-

tensificando discriminaciones a través de la incorporación de esencia-
lismos insostenibles acerca del concepto mujer (a partir de la biología
como destino o de la feminidad como dispositivo). Esta cuestión está
siendo objeto de debate entre las defensoras de la tipificación y es el
centro de continuas discrepancias por parte de quienes se oponen a la
tipificación o critican las iniciativas penales, incluso por quienes pro-
curan disponer de medidas objetivas para analizar las lesiones corpo-
rales mediante el “uso del término overkill, cuando existan evidencias
de ensañamiento contra el cuerpo de la víctima o se combinen varias
acciones violentas como muestra de la idea de propiedad de la mujer
asociada a la deshumanización” (Corporación Humanas, 2015: 26).
Al respecto es preciso tener en cuenta los recorridos registrados: 209
[…] es a partir del año 2000 cuando aparecen los primeros estu-
dios que sitúan el foco en México y hacen visibles los asesinatos
en Ciudad Juárez. [Julia] Monárrez (2000; 2002; 2009) aborda
decididamente este problema a partir del la traducción de Mar-
cela Lagarde del marco planteado por [Jill] Radford y [Diana]
Rusell (1992) y [Diana] Rusell (2006) en el que el feminicidio se
entiende como una consecuencia de la inequidad y de las relacio-
nes de poder entre hombres y mujeres que justifica y consiente el
abuso de los cuerpos de las niñas y de las mujeres, y su asesinato.
[…] con excepción de España y Portugal, no se han encontrado
ni en lengua española ni portuguesa trabajos que hagan referen-
cia ni a otros países del resto de Europa ni de otras regiones del
mundo (S. Boira, et al., 2015: 33).
En todo caso, son hechos que demandan la incorporación de los prin-
cipios y de los alcances del derecho penal para prevenir su ocurrencia
en la cotidianidad, investigarlos cuando suceden, enjuiciar a quienes
sean responsables e imponerles las penas correspondientes a sus actos
mediante sentencias condenatorias(21), como componente de la tipifi-
cación especial y autónoma o mediante la incorporación de agravantes
en el tipo penal de homicidio, o en el de parricidio (Centro..., 2012:
6). Son hechos denunciados de manera reiterada y documentados sis-
temáticamente por sociólogas, sicólogas, politólogas, antropólogas y
abogadas interesadas en hacer visible la impunidad, con sus efectos.
Son hechos que llevados al plano conceptual por las indagaciones fe-
ministas se conocen como femicidios, feminicidios o violencias femi-
cidas, es decir, por una denominación género-específica con la cual se
acentúa la lucha por los derechos humanos de las mujeres(22).
(21) El Equipo Latinoamericano de Justicia y Género –ELA-, como miembro de la

Articulación Regional Feminista por los Derechos Humanos y la Justicia de Género,
coordina el Observatorio de Sentencias Judiciales, que se propone contribuir al
empoderamiento de las mujeres de los países participantes mediante la promoción
de una mayor conciencia de los derechos de las mujeres y los medios legales para
hacer efectivos estos derechos.
(22) En un trabajo previo (Dora Munévar, 2012) señalaba que la construcción de un
tipo penal género-específico ha sido lenta pero sostenida a lo largo de las últimas
décadas, tal como lo afirman Jane Caputi y Diana Russell (1990); Ana Carcedo
y Monserrat Sagot (2002); Ana Carcedo (2010); Rosa Linda Fregoso y Cynthia
Bejarano (2010); Silvia Juárez (2010); Marcela Lagarde (2008); Alba Estela
210 Maldonado (2009); Julia Estela Monárrez Fragoso (2000, 2002, 2008, 2009);
El proceso de penalización de estos hechos, además de conceptuali-

zar y hacer visible un fenómeno criminal, como parte de las acciones
estatales para las transformaciones estructurales, “fue pensado por sus
creadoras como una categoría política” (J. Mujica y D. Tuesta, 2012:
174), aún sabiendo y siendo conscientes de “que en la legislación pe-
nal no existe un tipo penal capaz de recoger todo el desvalor de resul-
tado que la conducta supone” (F.S. Benavides, 2015: 85). Los aportes
de los estudios feministas y de género han servido para exigir políticas
públicas focalizadas, dar prioridad a la obligación de los órganos en-
cargados de hacer las investigaciones(23), o establecer reformas en la
policía o en el sistema judicial y en el régimen penal con base en los
criterios históricos de discriminación y subordinación vividos por las
mujeres.
A partir de los hechos concretos, las analistas han observado cómo los
hombres atacantes que matan a quienes consideran sus mujeres están
amparados en lo que ocurre en la vida cotidiana por razones de géne-
ro, pueden ser miembros de su familia, integrantes de su comunidad
o compañeros del mundo laboral(24); igualmente, han identificado que
prevalecen las condiciones de cercanía(25) por lo cual aparecen más
frecuentemente maridos o cónyuges, amantes, novios, parejas(26), con-
Jill Radford y Diana Russell (2006); Diana Russell y Roberta Harmes (2006);
Monserrat Sagot (2000, 2008); Olga Amparo Sánchez (2008, 2010); Rita Segato
(s. f., 2004, 2006, 2010); Patsilí Toledo Vásquez (2008, 2009a, 2009b, 2004).
(23) Estas labores implican “reunir elementos de prueba que permitan establecer no
solo la ocurrencia de los hechos y la participación del imputado en ellos, sino que
además tender a establecer el contexto relacional en el que estos ocurren” (M. Car
Silva, 2013: 179).
(24) Según Rita Segato, existen unas dimensiones personales e impersonales de los
asesinatos, un eje de comunicación vertical entre víctima y perpetrador y otro
horizontal entre perpetrador y sus pares. En el eje vertical, se manifiestan los
principios de control sobre la víctima y la acción dirigida a conservar y reproducir
el poder patriarcal, mientras en el eje horizontal, la subordinación de la víctima
sirve como requisito para mantener la relación horizontal con los cofrades (Sabine
Maier, 2015: 68).
(25) En la mayoría de los casos la relación que una o unía a agresor y víctima era la de
matrimonio o de análoga relación de afectividad, con o sin convivencia (Teresa
Peramato, 2012).
(26) Según J. Mujica y D. Tuesta (2014: 188), ante la existencia de un “problema de
registro criminológico del fenómeno «feminicidio» y del registro de los indicadores
criminalísticos” se acude a la noción de pareja como uno de los “elementos de
registro concreto y de relativo acceso para construir una medición del fenómeno”. 211
cubinos(27) o convivientes(28), pero también quienes han hecho parte de

la vida reciente de las mujeres, en la medida “que corresponden a un de-
lito cometido en el ámbito de una familia o ex-familia” (E. Corn, 2015:
197): ex-maridos o ex cónyuges, ex-amantes(29), ex-novios, ex-parejas,
ex-concubinos o ex-convivientes. La ruptura unilateral decidida por las
mujeres implicadas en “cualquier otra relación afectiva” (D. González,
2015: 199, nota 32), sin importar cuál haya sido el motivo, las ha con-
denado a muerte como expresión de las relaciones de dominación o del
ejercicio de un control social del que ellas no pueden escapar(30).
Las creadoras de esta categoría política han escuchado con atención
las críticas a sus propuestas, sobre todo las que se basan en la punición
sexualizada, la expansión sancionatoria, la sexualización de las penas,
el populismo penal o el giro punitivo, dado que se trata de “un con-
cepto acuñado en las ciencias sociales y la teoría de género [que llega]
a la praxis probatoria penal” (D. Tuesta y J. Mujica, 2015: 81). Ellas,
a su vez, se remiten a las representaciones sociales sobre la mujer o a
los imaginarios acerca de lo femenino pues ambos conservan la visión
de las mujeres como una propiedad o posesión, u opacan los nexos
entre la violencia proveniente de manos e ideas del poder masculino
que recaen sobre los cuerpos y las vidas de las mujeres por el hecho de
ser mujeres.
(27) Bolivia reconoció el concubinato en su Código de familia de 1977; Brasil hizo lo

propio en su nuevo Código civil de 2002; y en el Perú, el Código civil las define
en su artículo 326. […]; el Código de familia costarricense regula latamente el
concubinato a partir del Título VII, mientras el Código civil guatemalteco se hace
cargo de él en los artículos 173 y siguientes (D. González, 2015: 205, nota 47).
(28) Según el Diccionario de la Real Academia Española, conviviente es “cada una de las
personas con quienes comúnmente se vive” (D. González, 2015: 203, nota 40).
(29) La descripción del tipo penal de parricidio, excluye a las ex cónyuges y ex convivientes,
así como a los enamorados o ex enamorados, amantes y ex amantes; lo que constituye
una limitante para la debida protección del derecho humano a la vida y a una vida
libre de violencia; ya que en aras del principio de legalidad, pilar del derecho penal
garantista, los operadores del derecho están obligados a juzgar este tipo de casos como
homicidio simple (Jennie Dador y Jeannette Llaja, 2008: 21).
(30) Por ello, cabe observar los alcances de la siguiente anotación: “al aplicar el tipo
penal del parricidio, delito agravado por el parentesco consanguíneo o por afinidad
entre los sujetos, se produce un trato discriminatorio en base al estado civil de
aquellas mujeres que sin estar casadas o en unión de hecho, mantuvieron relaciones
sentimentales con quienes se convertirían luego en sus homicidas; o para aquellas
otras que, habiendo estado casadas se convierten en ex cónyuges” (Jennie Dador y
212 Jeannette Llaja, 2008: 21).
Además, con los análisis feministas y de género se están quebrantando

los límites naturalizados de la victimización femenina y de la agresi-
vidad masculina, pues “aun cuando cada vez más hombres se conven-
cen de la existencia del problema, este reconocimiento no afecta las
estructuras inconscientes de la masculinidad” (Gioconda Herrera y
Lily Rodríguez, 2001: 166). Por lo mismo, se devela cómo se “anuda
el hecho criminal a un conjunto de motivaciones inherentes al indi-
viduo […] pero que son indisociables de una estructura de relaciones
[de género]” (J. Mujica y D. Tuesta, 2012: 173), sabiendo que cada
tipo penal ocupa un lugar desde donde se “nombra la degradación ab-
soluta y la deshumanización de los cuerpos femeninos” (Rosa Fregoso
y Cynthia Bejarano, 2010: 12).
Esta clase de análisis permite verificar las formas concretas y diferen-
ciadas en que opera la violencia contra las mujeres; ofrece explicacio-
nes sobre una situación determinada que afecta a cada mujer según
edad, etnia/raza, clase o capacidad; sostiene que están mediadas por
relaciones de poder e inequidades entre mujeres y hombres; y pro-
mueve cambios mediante recursos materiales y simbólicos con los
compromisos estatales, la renovación de las leyes, los ámbitos socio-
culturales y las estructuras sociales. A la postre, si en el cuerpo de
cada mujer asesinada se hallan las múltiples huellas del silencio(31), es
preciso reconocer que se trata de “un tipo penal que también crece en
complejidad, por cuanto exige comprobar motivaciones en la conduc-
ta del victimario” (D. Tuesta y J. Mujica, 2015: 85).
Esta clase de análisis procura develar sus bases estructurales o la des-
igualdad social vivida por las mujeres respecto de los hombres para
tomar consciencia política de que la muerte violenta se produce por
el hecho de ser mujer. Y que cada acto es ejecutado por hombres
agresores que están atacando cuerpos sexuados, cuerpos construidos
(31) En casos de violencias contra las mujeres, la región corporal afectada habla de
lesiones visibles, de politraumatismos y traumas faciales para que se vean aunque
se oculten, de lesiones en las extremidades para que se inmovilicen y de huellas en
los cuerpos para que no se olviden, se interioricen y se mantengan en la psiquis. En
casos de muertes violentas, se ha identificado el overkill, “un término utilizado para
definir patrones donde se inflige un número excesivo de lesiones que sobrepasan
las necesarias para causar la muerte […]. También se utiliza en circunstancias en
las que se presentan dos o más traumas, ya sean cortopunzantes, cortantes, por
proyectil de arma de fuego o por golpes severos (J. Vergel, et. al: 21). 213
a lo largo de la historia, cuerpos con sustratos ideológicos anclados

en nociones biológicas dicotómicas, derivadas de la diferencia sexual,
arraigadas en representaciones sociales y ligadas a la desvalorización
de lo femenino. Se trata de claves para “conocer los motivos que tuvo
el criminal al momento de realizar las conductas que atentan contra
la integridad física y la vida de las mujeres” (Jhoanna Prieto y Yaneth
González, 2012: 108). Aún así, con harta frecuencia estos actos que-
dan relegados de la investigación penal dando un lugar a la impunidad
de las muertes violentas de mujeres; para que esto no siga sucediendo
se han estado construyendo instrumentos orientados a acompañar la
investigación de los hechos(32).
4. La impunidad(33) de las violencias contra las mujeres y de las muertes
violentas constituye una profunda violación de sus derechos huma-
nos, tal como lo han reconocido las instancias internacionales que los
defienden y los Estados que custodian su cumplimiento, sobre todo
porque terminan constituyendo un continuum manifiesto socialmente
pero ignorado jurídicamente que se hace visible con la muerte violen-
ta. Las mujeres como investigadoras sociales, activistas o analistas de
género, juristas feministas o madres, hermanas e hijas presentes, con-
tinúan insistiendo en sus denuncias acerca de las condiciones estruc-
turales que se ocultan tras la conducta punible del homicidio previsto
en el Código penal o en la legislación especial de cada país.
(32) Oficina Regional para América Central del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos(OACNUDH), con el apoyo de la Oficina
Regional para las Américas y el Caribe de la Entidad de las Naciones Unidas para
la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las Mujeres (ONU Mujeres).
Modelo de protocolo latinoamericano de investigación de las muertes violentas
de mujeres por razones de género (femicidio/feminicidio) (http:// www.ohchr.org/
Documents/Issues/Women/WRGS/ProtocoloLatinoamericanoDeInvestigacion.
pdf ). La Directora Regional de ONU Mujeres para las Américas y el Caribe, Moni
Pizani, lo definió como “un instrumento técnico y práctico destinado a ofrecer
a los funcionarios judiciales, fiscales y policía directrices para la investigación
penal eficaz de las muertes violentas de mujeres por razones de género”, que “es
flexible y adaptable a cada país y región, y para los Estados que así avanzarán en las
obligaciones internacionales suscriptas” (María Elena Reyes, 2014: 21).
(33) Ya como norma social y jurídica, encuentra su mayor expresión en el silencio y
en la indiferencia de algunos operadores de justicia quienes no logran sentencias

justas, procesos jurídicos transparentes y respetuosos hacia las personas sino, más
bien, fomentan con la discriminación el sentimiento de desprotección y despojo
de la mayor parte de los ciudadanos que acuden al sistema legal (Jennie Dador y
214 Jeannette Llaja, 2008: 62).
Ellas han recurrido a diversas maneras de acción: registrando con nú-

meros los actos de violencia en toda sus expresiones; configurando
criterios para alimentar las bases de datos que albergan nombres de
mujeres y circunstancias sobre sus muertes; documentando cada caso
según el territorio a fin de orientar la investigación penal(34); cuestio-
nando la impunidad que rodea a las muertes violentas de mujeres;
aportando elementos para que se pueda impartir justicia género-sensi-
tiva; y proponiendo nombres, palabras, denominaciones y conceptos
para juzgar a quienes les han dado muerte y según los acontecimientos
que rodearon tanto su relación con estos sujetos activos como los que
concurrieron en sus asesinatos(35).
Ahora bien, cuando las analistas insisten en que las muertes violentas
de mujeres no se ajustan a las normas penales neutras y que los hechos
no encajan en las conductas descritas en el delito de homicidio, hacen
visible la forma en que han sido configuradas las conductas tipifica-
das, el contexto en el que han ocurrido estas expresiones de violencia
extrema y las motivaciones misóginas, discriminatorias y sexistas de
sus autores. Por eso mismo, “las feministas se han visto en la necesidad
de visibilizar el femicidio/feminicidio a través del seguimiento de ca-
sos concretos (la tragedia) o difundiendo su masividad (la estadística)”
(Jennie Dador y Jeannette Llaja, 2008: 13).
Las gestoras de estos cambios han recurrido al campo del derecho
(34) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, ha establecido que la

investigación debe llevarse a cabo de manera inmediata, exhaustiva, seria e imparcial
y debe estar orientada a explorar todas las líneas investigativas posibles que permitan
la identificación de los autores del delito, para su posterior juzgamiento y sanción
(Oficina del Alto Comisionado…, 2012: 76).
(35) Para Colombia, la creación del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Violencia
Basada en Género, coordinado entre el Departamento Nacional de Estadísticas,

Dane; el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, Inmlcf. […] no puede llegar a convertirse sencillamente en un
conteo de mujeres asesinadas, todo ello alrededor del derecho penal, sino en un
instrumento que dé cuenta de contextos socioculturales, con miras a eliminar la
discriminación que permea a todo el derecho y la sociedad (Ana María Sánchez
y F. León, 2015: 308). El SIVIGE (Sistema de Información para la Vigilancia
Ciudadana desde una Perspectiva de Género), registra informes panorámicos de
la Violencia Intrafamiliar en Bolivia. Recoge y sistematiza los datos registrados en
las Brigadas de Protección a la Familia, Servicios Legales Integrales Municipales,
Organizaciones no Gubernamentales, ONGs y Juzgados de Instrucción de Familia
(Jennie Dador y Jeannette Llaja, 2008: 47). 215
penal para contribuir a garantizar el derecho fundamental de las mu-

jeres a vivir sin violencias y con la intención de que “sea pronto incor-
porado al lenguaje de hombres y mujeres que trabajan en el campo
(Diana Russell, 2006: 59, cita en J. Mujica y D. Tuesta, 2012: 174).
Quienes se oponen a esta labor de penalización específica se asientan
en criterios propios de la doctrina penal o de la lógica y la filosofía del
derecho, llamando la atención sobre los principios de igualdad, culpa-
bilidad y tipicidad; a la par, argumentan que la expresión central del
tipo penal, el hecho de ser mujer, convierte a las mujeres en una víctima
más que requiere mayor protección.
Los contra-argumentos no se hacen esperar. Si bien en estas condicio-
nes las mujeres se convierten en meros sujetos de protección, igual-
mente se intensifican los debates en torno a los alcances ideológicos
de dicha protección. Por un lado, las hace visibles como titulares de
derechos en medio de Estados patriarcales y sociedades androcéntricas
que justifican la inferioridad de las mujeres pero, por el otro, incre-
mentan la visibilidad de los estereotipos, los sesgos, los prejuicios y
los mandatos de género, como “dispositivos que forjan realidades des-
iguales para varones, mujeres y otras identidades, que influyen en los
distintos espacios sociales, institucionales y en el sistema de justicia”
(Defensoría…, 2015: 12).
Con respecto a los debates desencadenados en los parlamentos lati-
noamericanos, también se argumenta que la tipificación implica hacer
visible una forma extrema de violencia contra las mujeres, con sus ca-
racterísticas, factores y contextos específicos y diferenciados del delito
de homicidio; al mismo tiempo se busca garantizar el acceso a la jus-
ticia y eliminar la impunidad a través de la debida diligencia a cargo
del Estado en relación con la prevención, la atención, la investigación
y la sanción de las violencias contra las mujeres en una perspectiva de
género. Se insiste en el hecho de que incorporar dicha perspectiva es
hacer visible tanto la desigualdad vivida por las mujeres como la exis-
tencia de la discriminación en la motivación de la conducta punible.
Los debates en torno a la tipificación género-específica abarcan la de-
finición del bien o de los bienes jurídicos afectados con conductas que
provocan daños en el cuerpo pero afectan la libertad, la sexualidad y
la vida de las mujeres, son exacerbados por la discriminación y la sub-
ordinación; en concreto “son un tipo pluriofensivo que busca proteger
216 diversos bienes jurídicos, a saber: la vida, la integridad personal, la
dignidad humana, la igualdad, la no discriminación y el libre desarro-

llo de la personalidad” (Sentencia C-297/16: 14). De este modo, las
muertes violentas de mujeres pasan a ser un asunto jurídico, social,
cultural y, ante todo, político a medida que “surge para develar el
sustrato sexista o misógino de estos crímenes que permanece oculto
cuando se hace referencia a ellos a través de palabras neutras como
homicidio o asesinato” (Patsilí Toledo, 2009: 24).
Los debates relacionados con el formalismo jurídico y los argumentos
más conocidos en el campo de la criminología crítica recuerdan que la
prohibición de toda clase de actos discriminatorios hace parte de los
compromisos estatales, y que en ellos se incluyen las previsiones de la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discrimina-
ción contra la Mujer (Cedaw, por su sigla en inglés)(36) o de la Conven-
ción Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (Belém do Pará). Mientras en el preámbulo de la pri-
mera Convención, la de Naciones Unidas, los Estados reconocen que,
a pesar de los diversos instrumentos de derechos humanos creados
bajo el principio de que todos los seres humanos nacen libres e iguales
en dignidad y derechos, las mujeres siguen siendo objeto de discri-
minaciones por razón de su sexo; y afirman que esta discriminación
trasciende su clase, etnia/raza, nivel socioeconómico, edad, capacidad
o sexualidad; el propósito de la segunda, la interamericana, es procu-
rar la ampliación de la debida diligencia del Estado para garantizar la
protección, la prevención, la sanción y la erradicación de las violencias
de género; con especial énfasis en el tratamiento integral a víctimas de
violencia sexual(37). Al recurrir a estos marcos se encuentra que:
[…] la justificación de leyes penales específicas sobre ciertas for-
mas de violencia contra las mujeres o leyes penales sexualizadas
también ha sido abordada desde otra perspectiva por el Meca-
nismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención
(36) Con lo dispuesto en el artículo 4º se buscan cambios en el contexto sociocultural

para que la conducta de mujeres y de hombres no se base en juicios descalificadores
ni en estereotipos de género.
(37) El artículo 7º señala como deber del Estado “actuar con la debida diligencia para
prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer” (literal b), así como
“adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar,
intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier
forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad” (literal d). 217
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia

contra la Mujer (Mesecvi) en las recomendaciones de su Informe
hemisférico. En él se recomienda expresamente: eliminar toda
norma sobre el problema de violencia contra las mujeres que sea
genéricamente neutra (Patsilí Toledo, 2009: 64).
En todo caso, insisten quienes hacen las críticas a la penalización, la
vulneración del principio constitucional de igualdad(38) ocurre cuando
la descripción del tipo establece sanciones más graves para un hombre
que cause la muerte violenta de una mujer, lo cual “supone dar mayor
valor a la vida humana femenina que a la masculina” (Patsilí Toledo,
s.f.: 4). La vulneración del principio de culpabilidad(39) se relaciona
con el hecho de suponer que el sujeto activo es un hombre, es decir,
que se produce “al transformar la condición de hombre en una pre-
sunción de culpabilidad en estos delitos” (Patsilí Toledo, s.f.: 5). Y la
vulneración del principio de tipicidad(40) afecta el régimen penal de
cada país por la indeterminación o la imprecisión de los elementos del
(38) […] las diferentes dimensiones del principio de legalidad en materia penal, las
cuales comprenden: i) la reserva legal, pues la definición de las conductas punibles
le corresponde al Legislador y no a los jueces ni a la administración ii) la prohibición
de aplicar retroactivamente las normas penales, por lo que un hecho no puede
considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley previa que así lo
establezca, salvo el principio de favorabilidad; iii) el principio de legalidad en
sentido estricto denominado de tipicidad o taxatividad, exige que las conductas
punibles no solo deben estar previamente establecidas por el Legislador, sino que
deben estar inequívocamente definidas por la ley, por lo que la labor del juez se
limita a la adecuación de la conducta reprochada a la descripción abstracta realizada
por la norma (Sentencia C-297/16: 2).
(39) […] la determinación de estas circunstancias particulares en el inciso acusado
buscan identificar los elementos contextuales, en la forma de indicios, antecedentes

o amenazas de violencia, que puedan demostrar los motivos discriminatorios por el
hecho de ser mujer o por motivos de identidad de género anclados en una situación
de desigualdad en la relación entre el sujeto activo y el sujeto pasivo al darle muerte
(Sentencia C-297/16: 46).
(40) […] la jurisprudencia ha admitido cierto grado de indeterminación en los preceptos
que configuran el delito cuando la naturaleza del mismo no permita agotar de
forma exhaustiva la descripción de la conducta pero se encuentran los elementos
básicos para delimitar la prohibición, o es determinable mediante la remisión a
otras normas. A su vez, dicha indeterminación no puede ser de tal grado que no
sea posible comprender cuál es el comportamiento sancionado, lo cual se verifica
cuando mediante un ejercicio de actividad interpretativa ordinaria se puede precisar
el alcance de la prohibición o cuando existe un referente especializado que precisa
218 los parámetros específicos de su contenido y alcance (Sentencia C-297/16: 5).
delito pues predominan los conceptos sociológicos o antropológicos

en detrimento de una descripción de estricto orden o tecnicismo pe-
nal(41).
5. La tipificación especial o agravada para juzgar a quienes incurren en
un delito por la muerte violenta de mujeres se ha estructurado a partir
de la desigualdad y de la discriminación vivida por las mujeres pero,
también, ha sido una reclamación feminista por la ausencia constan-
te de la debida diligencia que han mostrado los Estados ante dichas
muertes, y por la urgencia de “mostrar la dimensión política de todos
los asesinatos de mujeres que resultan de ese control y capacidad puni-
tiva, sin excepción” (Rita Segato, 2006: 3). Sus proponentes aún están
discutiendo cómo superar las contradicciones conceptuales derivadas
de esa “tensión entre el uso mínimo del derecho penal -propio de un
pensamiento crítico- y los reclamos de más derecho penal por parte de
los colectivos sociales” (F.S. Benavides, 2015: 85).
Habiendo transcurrido casi dos décadas del siglo XXI, esos procesos
de nombrar con palabras, delimitar con términos y conceptualizar
tipos penales configuran los femicidios, los feminicidios y los homi-
cidios agravados incorporados, durante el periodo 2007-2015, en los
códigos penales o en las legislaciones específicas de países de América
Latina. De este modo, en medio de las disputas procedimentales para
su aplicabilidad judicial, en quince países se han incorporado distin-
tos tipos penales para sancionar a quienes han provocado las muertes
violentas de mujeres(42).
(41) Las juristas plantean divergencias en relación con los componentes que integran el
tipo penal mientras las investigadoras de áreas sociales, humanas y políticas hacen
énfasis en reconstruir las circunstancias de género, así lo decíamos en un trabajo
previo (Dora Munévar, 2012), y así puede leerse en Roxana Arroyo Vargas (2011);
Susana Chiarotti (2011); Lucila Larrandart (2010); Elena Larrauri (2010); Alba
Estela Maldonado (2009); María Luisa Maqueda Abreu (2006); Red Chilena
contra la Violencia Doméstica y Sexual (2009); Rita Segato (s.f., 2006,); Patricia
Jiménez y Katherine Ronderos (2010); Patsilí Toledo Vásquez (2008, 2009a,); Olga
Amparo Sánchez (2010).
(42) La violencia contra las mujeres no es solo un problema de criminalidad o de
inseguridad ciudadana que se vaya a resolver con la penalización de conductas y la

restricción de derechos de las potenciales víctimas, sino que, también es necesario
contar con un sistema judicial sensibilizado y preparado desde la perspectiva de
género que privilegie la protección oportuna y la sanción y reparación efectivas;
con servicios de atención a víctimas suficientes en número y adecuados en
calidad; políticas públicas aprobadas, dotadas de presupuesto e implementadas; y, 219
Si bien en los países que han optado por implantar el tipo penal autó-
nomo se han descrito diferentes condiciones contextuales para confi-
gurar el hecho punible y determinar la intención letal, las anotaciones
críticas se mantienen casi inalterables desde su tipificación inicial. Si
se ha optado por el uso insistente del término feminicidio para refe-
rirse al homicidio de una mujer por razones de género, es porque esta
alternativa obliga a las partes involucradas en la investigación penal a
analizar el contexto en el que sucedió la conducta punible. Además,
requiere tener en cuenta sus nexos con el móvil o la intención homi-
cida, y, sobre todo:
[…] permite subrayar el carácter político y social de las vio-
lencias en contra de las mujeres e interpretar dichos crímenes
en contextos de relaciones de opresión y subordinación entre
varones y mujeres en el ámbito público y en el privado, y de-
terminar la responsabilidad del Estado (Olga Amparo Sánchez,
2010: 23).
Aunque se mantengan los debates en torno a la denominación del
tipo penal, en estos países se están usando los conceptos de femicidio
y feminicidio, por sus anclajes políticos(43) (mapa 1, mapa 2), y porque
“una de las demandas del movimiento feminista ha sido la tipificación
de este fenómeno en la legislación penal interna” (Jennie Dador y
Jeannette Llaja, 2008: 10). También se está usando el concepto de
homicidio agravado por sus arraigos punitivos en un país (mapa 3). Y,
finalmente, las descripciones del tipo penal varían según el país; han
sido establecidos los conceptos de femicidio(44) en Chile, Costa Rica,
con un trabajo sostenido dirigido al cambio de patrones culturales basados en la

supremacía masculina y la disponibilidad femenina, así como en lo cerniente a los
discursos amatorios que se sustentan en relaciones de control, disciplinamiento,
colonización y posesión sobre el cuerpo y la vida de las mujeres (Jennie Dador,
2012: 20).
(43) La discusión sobre la centralidad teórica del género y la función política
consustancial ha puesto de relieve un problema de orden criminológico. Este

refiere a la «dificultad» para traducir la categoría política y su contenido teórico
a elementos de criminología aplicada. La pregunta es: ¿cómo concretar categorías
que son importantes en términos de reconocimiento político, pero cuyo enfoque
sostenido en la tradición de género dificulta un tratamiento criminológico y
criminalístico aplicado? (J. Mujica y D. Tuesta, 2014: 175).
(44) En términos jurídico-políticos ha sido construido para identificar y denunciar los
220 asesinatos de las mujeres como resultado extremo de la violencia, tanto en el ámbito
Ecuador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá (tabla 2); los de

feminicidio(45) en el Estado Plurinacional de Bolivia, Brasil, Colom-
bia, El Salvador, México, Perú y República Bolivariana de Venezuela
(tabla 3); y el homicidio agravado en Argentina (tabla 4). Cada tipo
penal autónomo o agravado contiene un sujeto activo, quien mata;
un sujeto pasivo, la mujer asesinada; y los contextos donde ocurren
los hechos con las razones de género inscritas en los cuerpos y en las
vidas de cada mujer que ha sido asesinada. Dichas inscripciones emer-
gen como elementos de estudio para develar el continuum de violen-
cia vivido por cada mujer muerta sin desligarlo de las circunstancias
materiales, sociales, políticas, simbólicas y culturales; estos elementos
adquieren un peso fundamental al momento de examinar los deta-
lles de cada muerte violenta en el ámbito del patriarcado, incluido el
overkill(46) registrado sobre el cuerpo de quien “ha sido la cónyuge o
conviviente”, “como resultado de relaciones de poder, en el contexto
de relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres”, “por el
hecho de ser mujer o por condición de género”, “con odio y menos-
precio por su condición de mujer”, “por causa de discriminación o
cualquier otra forma de violencia”.
privado como en el público, y ocurre porque, según Rita Segato, se trata de una
infracción en la que han incurrido las mujeres a dos normas del patriarcado, el
control o posesión sobre el cuerpo femenino y la superioridad masculina.
(45) El concepto “feminicidio”, implica la vulneración de los derechos humanos de
la mujer, que se configura y articula a partir de la identificación de estos como

crímenes de lesa humanidad; busca develar el carácter social y generalizado de
la violencia contra las mujeres que proviene de las relaciones de inequidad de
género. Como manifestación extrema de violencia contra las mujeres, esta noción
pretende deslegitimar la concepción de que es algo excepcional en la vida de las
mujeres o de los agresores, y en particular busca cuestionar la idea de que los
asesinatos de mujeres constituyen crímenes “pasionales”, los cuales tienen que
ver con la conducta privada o íntima de las personas y pretende desvelar más
bien que son asesinatos que se producen contra las mujeres por el hecho de serlo
y porque hay un contexto social permisible a esa violencia (María Elena Reyes,
2014: 16).
(46) Al respecto, el INML, en su informe Forensis de 2013, utilizó la expresión overkill
para indicar los feminicidios en los cuales la mujer fue víctima de múltiples
violencias, ataques o lesiones antes o durante el asesinato, e incluso posterior a la
muerte; porque no se trata solo de asesinar a la mujer sino de causarle el mayor
daño posible antes de morir (Corporación Humanas, 2015: 26). 221
Mapa 1.
Femicidio en países de América Latina, 2007-2015
Guatemala, 2008
Honduras, 2013 Decreto 22-2008
Decreto 23-2013 Ley contra el femicidio y otras formas de
Reforma del Código Penal violencia contra la Mujer
Costa Rica, 2007

Art. 21, Ley No. 8.589
Ley de Penalización de la Violencia
Contra las Mujeres
Ecuador, 2014
Código Orgánico Integral Penal
(COIP)
Reforma del Código Penal
Nicaragua, 2012
Ley No. 779
Ley Integral contra la
violencia hacia las Mu-
jeres
Panamá, 2013
Ley 82
Reforma del Código Penal
Chile, 2010
Ley 20.480
Reforma del Código Penal (artículo 390) y
de la Ley 20.066 sobre violencia intrafami-
Fuente: elaboración propia. liar
222
Mapa 2.
Feminicidio en países de América Latina, 2007-2015
México, 2012
Decreto por el que se reforman
y adicionan diversas disposicio-
nes del Código Penal Federal
El Salvador, 2010
Decreto 520
Ley Especial Integral para una Vida Li-
bre de Violencia para las Mujeres Venezuela, 2007
Ley orgánica sobre el
derecho de las mujeres
a una vida libre de vio-
lencia
Colombia, 2015
Ley Rosa Elvira Cely o
Ley 1761 de 2015, por la
cual se crea el tipo penal
de feminicidio como deli-
to autónomo
Perú, 2013
Ley 30.068
Modificación de la Ley de
Feminicidio de 2011 y re-
forma del Código Penal
Brasil, 2015
Ley 13.104
El feminicidio como
circunstancia
del homicídio
Bolivia, 2013
Ley No. 348 del 9 de marzo
Ley Integral para garantizar a las
mujeres una vida libre de violencia
Fuente: elaboración propia.
223
Mapa 3.
Homicidio agravado en países de América Latina, 2007-2015
Argentina, 2012
Ley 26.791. Modificación del Código Penal.
Fuente: elaboración propia.
224
Algunos países han incluido enfoques transversales caracterizados por

unas definiciones amplias orientadas a comprender la violencia contra las
mujeres y a traspasar los límites de lo íntimo; otros se han inclinado por
permanecer en el ámbito de lo penal al restringir sus definiciones de vio-
lencia contra las mujeres solo a los casos relacionales más próximos o ín-
timos. Por consiguiente, aquí resurgen los elementos interconectados con
la frecuencia en que ocurrieron los actos de violencia previos, con los indi-
cios o antecedentes de violencia y con la vulneración de sus derechos que
impiden a la mujer disfrutar de una vida libre de violencia; estas no solo
remiten a las desigualdades de género, sino que dan cuenta del menospre-
cio expresado con respecto a lo femenino y desplegado hacia ese cuerpo de
mujer. También sirven para sopesar la ausencia de la debida diligencia a
cargo del aparato estatal, o para comprender las repercusiones de la legis-
lación penal cuando “tipificaron el feminicidio como delito autónomo e
incluyeron criterios de violencia anterior al asesinato como un elemento
para establecer la intención” (Sentencia C-297/16: 55).
Los tipos penales adoptados en Bolivia, El Salvador, Guatemala, Mé-
xico y Nicaragua, contienen en sus descripciones una serie de actos violen-
tos y de vivencias adversas previas al momento de la muerte violenta. Las
proponentes de los tipos penales autónomos buscaron integrar diferentes
circunstancias como elementos del delito e ingredientes subjetivos para
diferenciarlo de la figura del homicidio y adecuar la conducta al asesinato
por el hecho de ser mujer o por motivos de identidad de género. Para ello,
se han recogido estudios previos sobre las violencias contra las mujeres y
estudios que narran los antecedentes de un tipo legal específico, sobre todo
porque “en algunos trabajos (Nayibe Jiménez, 2011, J. Mujica y D. Tuesta,
2013; [Dora] Munévar, 2012) se abordan los aspectos legales del feminici-
dio, su tipificación, su conexión con los derechos humanos y el estado de
la legislación para el caso de países concretos” (S. Boira, et al., 2015: 34).
En síntesis, esta forma de violencia extrema por razones género puede
ser entendida en términos de una violencia ejercida por los hombres hacia
las mujeres con el propósito de obtener o de mantener el poder, el dominio
o el control sobre sus vidas, sus cuerpos y sus acciones. Los actos desen-
cadenantes de las muertes hablan del menosprecio o de la discriminación
relacionada con la condición de la mujer; de los motivos arraigados en el
género y de la discriminación manifiesta por motivos de la identidad de
género; o de la intención de matar a una mujer por su condición de tal en
el ámbito de las relaciones entre hombres y mujeres y no solamente en el
ámbito restringido de las relaciones con una pareja o con una ex-pareja. 225
Los homicidios agravados se caracterizan porque los agravantes de gé-

nero hacen parte del delito de homicidio pero como categoría conceptual
y política; estos agravantes abarcan circunstancias objetivas o elementos
subjetivos para reconfigurar las disposiciones vigentes de homicidio, pero
conservando el principio de neutralidad por medio del cual hombres y
mujeres son iguales ante la ley. No obstante, aunque esté mediada por las
violencias de género, esta alternativa contrasta con los trabajos minucio-
sos centrados en México, Costa Rica, Guatemala, Colombia, El Salvador,
Honduras, Perú o Argentina por Julia Monárrez; Ana Fernández, Carmen
Vives-Cases, Ana Carcedo, Rita Segato, Roxana Arroyo, Olga Amparo
Sánchez, Susana Chiaroti, Mirta Kennedy, Marta Torres Falcón, Silvia Juá-
rez o Monserrat Sagot.
Los tipos penales adoptados en los quince países latinoamericanos a
lo largo de las últimas décadas constituyen una estrategia política para visi-
bilizar tanto la violencia contra las mujeres como las muertes violentas por
razones de género. Estos tipos establecen asociaciones entre lo femenino
y lo débil e inferior pero mediado por la misoginia, es decir, que “el im-
pulso de odio con relación a la mujer se explicó como consecuencia de la
infracción femenina a las dos leyes del patriarcado: la norma del control o
posesión sobre el cuerpo femenino y la norma de la superioridad masculi-
na” (Rita Segato, 2006: 4). En paralelo, hacen énfasis en la cercanía vivida
por los hombres atacantes y las mujeres atacadas, parejas y ex-parejas, y en
los contextos cotidianos vividos por muchas mujeres objetivadas por odios,
menosprecios, sesgos y estereotipos de género, violaciones sexuales o ensa-
ñamientos que dejan enormes huellas en sus cuerpos inertes.
226
Tabla 2.
Femicidio según país, norma y vigencia
País Nombre de la norma Año, enfoque Tipo penal adoptado Elementos del delito Vigencia
Chile Ley 20.480 2010 Femicidio (íntimo). Refor- Si es o ha sido la cónyuge o convi- Publicada el 18 de diciembre de 2010, vigente el día
Reforma del Código Penal Enfoque penal ma: delito de parricidio en viente de su publicación (principio de vigencia inmediata de
(artículo 390) el Código Penal. Crímenes la ley)
y delitos contra las perso-
y Ley 20.066 sobre violencia in- nas.
trafamiliar
Costa Rica Art. 21, Ley No. 8.589 2007 Femicidio (íntimo). Tipo En relación de matrimonio o en unión Publicada y vigente a partir del 30 de mayo de 2007
Ley de Penalización de la Violen- Enfoque penal penal autónomo de hecho
cia Contra las Mujeres Violencia física
Ecuador Código Orgánico Integral Penal 2014 Femicidio Como resultado de relaciones de po- Entrará en vigencia en ciento ochenta días contados a
(COIP) Enfoque penal Tipo penal autónomo der en cualquier tipo de violencia, por partir de su publicación en el Registro Oficial: 10 de
Reforma del Código Penal el hecho de ser mujer o por condición febrero de 2014
de género
Guatemala Decreto 22-2008 2008 Femicidio Contexto de relaciones Publicada el 7 de mayo de 2008, vigente 7 días después
Ley contra el femicidio y otras Enfoque trans- Tipo penal autónomo desiguales de poder entre hombres y de su publicación (15 de mayo de 2008)
formas de violencia contra la versal Delitos y penas mujeres, en ejercicio del poder de gé-
Mujer nero en contra de las mujeres
Honduras Decreto 23-2013 2013 Femicidio Por razones de género con odio y me- Publicado el 6 de abril de 2013, en vigencia 20 días
Reforma del Código Penal, agre- Enfoque penal Tipo penal autónomo nosprecio por su condición de mujer después de su publicación
ga el artículo 118A, e incorpora la
figura del femicidio
Nicaragua Ley No. 779 2012 Femicidio Relaciones desiguales Publicada el 22 de febrero de 2012, vigente 120 días
Ley Integral contra la violencia Enfoque trans- Tipo penal autónomo. de poder, ya sea en el ámbito público después de su publicación (junio de 2012)
hacia las Mujeres y de Reformas versal Delitos de violencia contra o privado
a la Ley N° 641, “Código Penal” las mujeres
Panamá Ley 82 2013 Femicidio Por causa de Esta Ley comenzará a regir a los dos meses de su pro-
Reforma del Código Penal Enfoque trans- Tipo penal autónomo discriminación o mulgación (a los veintiún días del mes de octubre del
versal año dos mil trece)
cualquier otra forma de violencia
Venezuela (Re- Ley de reforma de la ley orgánica 2014 Femicidio Por odio o desprecio a su condición Veinticinco días del mes de noviembre de dos mil ca-
pública Boliva- sobre el derecho de las mujeres a Enfoque trans- Tipo penal autónomo de mujer torce
riana de) una vida libre de violencia versal En el contexto de relaciones de domi-
nación y subordinación basadas en el
género
Fuente. Cepal, Observatorio de igualdad de género de América Latina y el Caribe; UNETE (s.f.: 48); Cepal, 2014: 71; Fiscalía General, 2016: 13
(*) Reforma del Código Penal (artículo 107 y 108-B). Ley que modifica el artículo 107º del Código Penal incorporando el delito de Feminicidio (Ley Nº
29819). Ley que incorpora el artículo 108º-A al Código Penal y modifica los artículos 107º, 46-B y 46-C del Código Penal y el artículo 46 del Código de
Ejecución Penal, con la finalidad de prevenir, sancionar y erradicar el Feminicidio (Ley Nº 30068).
227
228
Tabla 3.
Feminicidio según país, norma y vigencia
País Nombre de la norma Año Tipo penal adoptado Elementos del delito Vigencia
Ley No. 348 del 9 de marzo 2013
Bolivia (Estado Feminicidio. Tipo penal Ampliado en nueve Vigente desde el día de su publi-
Ley Integral para garantizar a las muje- Enfoque transver- autónomo cación
Plurinacional de) circunstancias
res una vida libre de violencia sal
Por violencia domestica y
familiar; por
Feminicidio. Tipo penal Entra en vigor en la fecha de su
Brasil Ley 13.104 del 9 de marzo 2015 (marzo) menosprecio o discrimi-
autónomo publicación, el 9 de marzo de 2015
nación relacionada con la
condición de mujer
Promulgada el 6 de julio de 2015;
Ley Rosa Elvira Cely o Ley 1761 de Motivos de género y dis-
rige a partir de esta fecha y deroga
2015, por la cual se crea el tipo penal criminación. Por su con-
Feminicidio. Tipo penal el numeral undécimo del artículo
Colombia de feminicidio como delito autónomo. 2015 (julio) dición de ser mujer o por
autónomo 104 del Código Penal - Ley 599 de
Arts. 104A y 104B, tipo penal y circuns- motivos de su identidad
2000, y demás disposiciones que
tancias de agravación de género
le sean contrarias
Decreto 520 2010 Feminicidio. Tipo penal Motivos de odio o menos-
autónomo. Vigente a partir del 1 de enero de
El Salvador Ley Especial Integral para una Vida Li- Enfoque transver- precio por su condición de
2012
bre de Violencia para las Mujeres sal Delitos y sanciones mujer
Decreto por el que se reforman y adi-
cionan diversas disposiciones del Có-
México digo Penal Federal, de la Ley General Feminicidio. Tipo penal
2012 Reforma de fecha 13 de junio de
Reforma del Códi- de Acceso de las Mujeres a una Vida autónomo.
Enfoque transver- Por razones de género 2012, vigente a partir del 15 de ju-
go Penal Federal Libre de Violencia, de la Ley Orgánica Delitos contra la vida y la
sal nio de 2012
(artículo 325) de Administración Pública Federal y de integridad corporal
la Ley Orgánica de la Procuraduría Ge-
neral de la República
Feminicidio. Reforma: Ley Nº 29819, publicada el 27 de
Ley 30.068 delito de parricidio en el Matar a una mujer por su diciembre de 2012.
2013 condición de tal; amplía
Perú Modificación de la Ley de Feminicidio Código Penal. Ley N° 30068, publicada el 18 de
Enfoque penal el feminicidio restringido a
de 2011 y reforma del Código Penal(*) Delitos contra la vida, el julio de 2013, vigente desde el día
pareja o ex-pareja
cuerpo y la salud siguiente de su publicación.
Fuente. Cepal, Observatorio de igualdad de género de América Latina y el Caribe; UNETE (s.f.: 48); Cepal, 2014: 71; Carla Elizabeth Escobar Cubias, Rebeca
Saraí González Maravilla y Iivania Beatriz Navarro N. (2014: 125-130); Fiscalía General, 2016: 13
Tabla 4.
Homicidio agravado según país, norma y vigencia
País Nombre de la norma Año Tipo penal Elementos del Vigencia
adoptado delito
Argen- Ley 26.791 2012 Homicidio En todos los ca- Promulgada el 11 de di-
tina Modificación del Có- agravado. sos de homicidio ciembre de 2012; publi-
digo Penal. Sustituye Agravante en que mediare cada el 14 de diciembre
los incisos 1) y 4) del violencia de gé- de 2012
artículo 80º del Códi- nero
go Penal e incorpora
los incisos 11) y 12)
del artículo 80º del
mismo cuerpo norma-
tivo
Fuente. Cepal, Observatorio de igualdad de género de América Latina y el Caribe; UNETE (s.f.: 48);
Cepal, 2014: 71; Fiscalía General, 2016: 13
***
PARA CONTINUAR LOS ANÁLISIS

Las activistas, las litigantes y las académicas que analizan la tipifica-
ción penal saben que se trata de una reivindicación necesaria para disfrutar
de una vida libre de violencias pero orientada por la reapropiación de los
cuerpos y hacia el cese de la impunidad estatal. En los casos de violencia
contra las mujeres, ellas toman nota de la forma como se esgrimen las me-
didas legislativas, se formulan las políticas públicas y se implica a las insti-
tuciones locales o a las instancias organizadas para contribuir a transformar
los imaginarios ciudadanos. En los casos de muerte violenta de mujeres,
además de insistir en que estas constituyen el final de una espiral de violen-
cias vividas por razones de género, piden a los Estados que reconozcan la
investigación sociológica o antropológica junto a la investigación jurídica,
criminológica o penal para comprender cómo los conceptos de femicidio,
feminicidio o violencia feminicida (Dora Munévar, 2012) han entrado a
hacer parte del derecho penal de quince países latinoamericanos mediante
la adopción de los tipos femicidio, feminicidio y homicidio agravado.
Los Estados han recogido, con distintos niveles de reacción de sus or-
denamientos jurídicos, las recomendaciones de organismos internacionales
para afrontar la impunidad de las violencias dirigidas a las mujeres arraiga-
das en las estructuras de todo aquello que se refiere a los cuerpos de mujer
y a lo femenino. Así, se ha develado la forma como las normas basadas en
relaciones asimétricas son las que mantienen a las mujeres al margen del
229
mundo social y sin su reconocimiento como ciudadanas; al mismo tiempo,

son las que soportan las dinámicas estructurales, procesuales e ideológicas
que impiden disfrutar una vida libre de violencias. Dichas relaciones asi-
métricas, además de sostener las desigualdades entre mujeres y hombres,
reafirman las representaciones e imaginarios sociales de esas desigualdades,
o convierten a las mujeres en foco de un menosprecio cuya impronta se
registra en los cuerpos de las mujeres asesinadas.
Las sociedades continúan registrando violencias contra las mujeres
y muertes violentas de mujeres en los ámbitos públicos o privados pero
siempre provocadas por hombres, aunque haya excepciones en términos
de frecuencia o de tasas; por eso mismo, dichas muertes están siendo ob-
jeto de estudios sociológicos, antropológicos y políticos minuciosos y han
conducido a reformas en el ámbito penal. En todo caso, la muerte violenta
de mujeres se ha comprendido como lo que es: una expresión extrema de
la violencia por razones de género; su penalización está teniendo en cuenta
la influencia de los elementos estructurales del sistema patriarcal impe-
rante, con sus voces que comunican misoginia, sus actitudes que exacer-
ban la discriminación, sus acciones de exclusión y sus señales de desprecio
como parte de la construcción social de significados y entramados cultu-
rales subyacentes en las relaciones asimétricas de poder o en los principios
que configuran el conocimiento médico y jurídico, los cuales, “sostienen
patrones de discriminación y violencia contra ellas, reflejadas, entre otras,
en el acceso a la justicia o a servicios de salud, donde son violentadas o
revictimizadas” (Patrones de violencia…, 2015: 6).
Los debates impulsados por mujeres y hombres conscientes de las des-
igualdades producidas y reproducidas desde y a través del campo del dere-
cho, han desatado mudanzas en torno a su ser como ciudadanas excluidas
de la sociedad contemporánea, que se precia de ser igualitaria; ellas con sus
deseos de cambio siguen reclamando su lugar político a la luz de la filosofía
política y de los principios del Estado social de derecho amparadas en la
convicción de que cuando se establecen relaciones entre los motivos que
han llevado a un sujeto activo a cometer actos violentos contra las mujeres,
hasta causarles la muerte, las estructuras sociales dominantes y las asime-
trías de poder en los contextos jerárquicos ya conocidos, es posible analizar
los alcances de la política criminal según los tipos penales adoptados en
países de América Latina.
En consecuencia, y mediante el activismo legal de las mujeres compro-
metidas con el estudio de las alternativas penales se siguen denunciando los
230 cimientos estructurales de las violencias contra las mujeres para erradicarlas
desde sus basamentos. A la vez, estos mismos discursos, con sus acciones
comprometidas, están intensificando las resistencias de quienes histórica-
mente han quedado fuera de la titularidad y del ejercicio de sus derechos,
a sabiendas de que el derecho penal no es el único campo que ofrece los
recursos requeridos para construir los cambios estructurales indispensables
en el proceso de juzgamiento y sanción de quienes han incurrido en la rea-
lización de cada tipo penal adoptado como autores de las muertes violentas
de las mujeres.
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junio 2015, 15h00 – 18h30 en el Parlamento Europeo. Reunión de se-
guimiento y estrategia. 2 de junio 2015, 9h00 – 13h00 en la Plataforma
Social Europea, Square de Meeûs 18, 1050. Bruselas.
236
LA NATUR ALEZA DEL DERECHO
PENAL INTERNACIONAL(*)
Yenifer Suárez Díaz(**)
INTRODUCCIÓN
El establecimiento de un Tribunal de carácter internacional para la
investigación y persecución de los máximos responsables de delitos que
conmueven la conciencia de la humanidad por su afectación a bienes jurí-
dicos considerados esenciales en la configuración de un armonioso mosai-
co internacional, se realiza a partir del desarrollo de un mundo globalizado
en el cual las fronteras del Estado-nación se diluyen y se establece un nue-
vo orden internacional. Sin embargo, como producto de este contexto se
aplica el derecho como mecanismo a través del que se impone un castigo a
los responsables lo que ha significado la discusión por la naturaleza del de-
recho penal en ese ámbito global, sin que hoy existan estudios de carácter
criminológico sobre el derecho penal internacional sino que se ha dejado
en el plano político y económico.
(*) Artículo de Investigación desarrollado en el Grupo de Investigación “Escuela de

Derecho Penal Nullum Crimen Sine Lege UN“, de la Universidad Nacional de
Colombia Reconocido y Clasificado en A por Colciencias 2017. Proyecto “Debates
criminológicos y dogmáticos entre el derecho penal clásico y el derecho penal
moderno”, financiado por la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y sociales –
Universidad Nacional de Colombia, Proyectos UNIJUS código 37706.
(**) Abogada, Magister en Derecho y Candidata a Doctora Universidad Nacional de
Colombia. Becaria COLCIENCIAS-UN. Investigadora Grupo de Investigación
Escuela de Derecho Penal NULLUM CRIMEN SINE LEGE UN Reconocido y
Clasificado en A COLCIENCIAS 2017. Contacto: [email protected] 237
La naturaleza del derecho penal internacional
La definición de ese nuevo orden internacional o modo bajo el cual

se organizan los Estados- Nación, se encuentra mediada por la transfor-
mación de las relaciones internacionales desde la existencia de la dualidad
entre Iglesia e Imperio, su consecuente decaimiento y la formación de Im-
perios y Reinos en Occidente y la naciente división del mundo occidental,
griego y árabe. Así mismo el uso de la fuerza por el control territorial,
político y religioso, que significó las guerras mundiales y una formación,
medianamente estable en la definición del Estado moderno.
Dentro de las etapas relevantes en el desarrollo de relaciones inter-
nacionales, resulta importante precisar el proceso que significó la paz de
Westaflia en 1648 para la conformación del denominado orden inter-
nacional, donde se llegó a un acuerdo luego de las guerra de los Trein-
ta Años, marcando un hito en la resolución de conflictos al ser enviados
los plenipotenciarios de cada reino, excluyendo sujetos religiosos y dando
preponderancia al poder, así como haciendo públicas las conferencias y
propuestas durante los acuerdos, de modo que este proceso daba respuestas
relativamente eficaces y legítimas a las exigencias funcionales del hecho so-
cial: seguridad, gobernanza, bienestar material, cohesión social e identidad
colectiva (Sanahuja, 2004, p. 36)
Lo anterior significó un cambio trascendental en el manejo de los
conflictos, al develarse una forma diferente para la terminación de estos,
no solamente a través de procesos bélicos, por lo que en al finalizar la Pri-
mera Guerra Mundial se realizó el Pacto de Kellogg y a través de la Carta
de Naciones Unidas firmada el 26 de junio de 1945, a finales de la segunda
guerra mundial, se determinó al menos como fin, el mantenimiento de la
paz y la seguridad internacional, fomentando las relaciones de amistad y
cooperación entre las naciones con el fin de evitar nuevamente los horrores
que habían padecido las naciones y sus ciudadanos durante los años en
conflicto.
Por ello, la posterior disputa entre la Unión Soviética y Estados Uni-
dos, no se dio en el marco de una confrontación bélica, sino de lucha
política y económica, donde factores adicionales a los armamentísticos
fueron fundamentales en el conflicto por la imposición del poder, así pese
a la constante amenaza de ataque de una de las partes a la otra, había una
aceptación de las superpotencias del reparto global de fuerzas establecido al
final de la segunda guerra mundial (Hobsbawm, 1998, p. 230) y la coexis-
tencia pacífica era uno de los elementos característicos de un conflicto pero
238 nada comparable a los previamente vividos por la humanidad.
No obstante, con la caída del muro de Berlín y la virtual terminación

de la Guerra Fría se degradó el concepto de poder en distintas capacidades,
conceptualizando un cambio en la estructura distribucional del poder en
el que el poder económico permanece incambiado y el cambio de poder
político y militar se distribuyen de una nueva manera (Salomón González,
2001, p. 21), lo que significa en la actualidad el análisis de las relaciones
internacionales desde una nueva perspectiva en el que se crea la virtualidad
de la globalización de éstas, pero a su vez se promueve dicho proceso desde
un ámbito político, económico, cultural, religioso y por supuesto legal a
través de la creación de diferentes tratados internacionales y colocando de
presente el discurso sobre los derechos humanos.
En ese sentido, para la protección de tales derechos, como fundamen-
to de la existencia, se establecieron Tribunales Regionales, con los cuales
se perseguía y analizaba la responsabilidad del Estado como actor de vio-
laciones de derechos humanos, imponiendo a éste condenas consistentes
no solo en la reparación a las víctimas sino la judicialización de los even-
tuales responsables individuales. La creación e implementación de tales
entes judiciales, no remplazó la continuación de las discusiones sobre la
conformación de una corte de carácter internacional que se encargara del
enjuiciamiento de los perpetradores de crímenes que afectaran a la comu-
nidad internacional.
Al respecto, es menester resaltar que al fin de la Segunda Guerra Mun-
dial, se conformaron Tribunales Penales para condenar a quienes habían
participado en las atrocidades de ésta, instituyéndose el Tribunal de Núr-
emberg y Tokio, dando paso a que la naciente Organización de Naciones
Unidas en 1947 creara la Comisión de Derecho Internacional con la mi-
sión de favorecer el desarrollo progresivo y la codificación del derecho interna-
cional, la cual en 1954 inició un proceso de codificación de crímenes en
contra de la humanidad.
Este proceso de codificación sufrió diversos reveces en su desarrollo
pero con el triunfo del capitalismo, fue finalmente acordado y signado en
1998 a través del tratado multilateral del Estatuto de Roma, en el que los
Estados concedieron a través del principio de complementariedad su sobe-
ranía para permitir que un Tribunal Internacional juzgara a sus nacionales
cuando fueran responsables de la comisión de crímenes de guerra, lesa
humanidad, agresión o genocidio.
Una vez firmado y ratificado por 120 países, con la entrada en vi-
gencia se plantearon diversos problemas y se ratificaron cuestionamientos 239
que habían existido sobre los tribunales ad-hoc creados para la antigua
Yugoslavia y para Ruanda, formados por el Consejo de Seguridad de la
ONU como mecanismo internacional para la condena penal de los actos
de genocidio perpetrados en tales territorios en la década de los 90.
Las problemáticas y cuestionamientos se dieron, empezando porque
la indagación y análisis de la calidad de estos tribunales no había sido de re-
levancia, ya que la posguerra había sido únicamente destinada a analizar la
bipolaridad del mundo y porque resultaban acciones realmente novedosas
en el ámbito del derecho internacional, ahora con una visión de carácter
punitiva y sin un conflicto de magnitud semejante y coexistente con los
procesos de investigación y condena.
Sobre este punto, es donde efectivamente se observan mayores cues-
tionamientos legales que políticos, filosóficos o sociológicos. En relación a
lo que habían sido los principios del derecho penal liberal, es decir, aque-
llos que Beccaria en 1828 había formulado como límite al poder puniti-
vo, referidos a la legalidad, imparcialidad judicial, mínima intervención,
proporcionalidad de la pena y racionalidad de la misma los Tribunales de
Núremberg, Tokio y Lejano Oriente surgían con posterioridad a los he-
chos ocurridos durante la guerra y lo mismo para los tribunales ad hoc,
dejando de lado la irretroactividad del derecho penal, denominándose este
como el defecto congénito de los orígenes de la justicia penal internacional
(Ambos, 2010, p. 238) y de allí una de sus principales críticas.
También fue cuestionada la imparcialidad de los mismos, al haber
sido reiteradamente refutada por tratarse de la impartición de justicia por
parte de los vencedores sobre los vencidos, anulándose la presunción de
inocencia desde el inicio de la investigación sobre crímenes presuntamente
cometidos, como quiera que el catálogo de crímenes era diseñado a partir
de lo ocurrido y en consecuencia se presumía la culpabilidad de los llama-
dos al proceso.
Por más que pueda decirse que la institucionalización de la Corte Pe-
nal Internacional representó un avance en el desarrollo de tales principios
para su salvaguarda, no es del todo cierto, porque de un lado se permite
una amplitud discrecional a la Fiscalía y a los jueces que participan en
cada una de las Salas, ya que en últimas se trata de un intento por replicar
parte del derecho doméstico en un organismo internacional. Por ejemplo
se pretendió que el aspecto procesal fuera de carácter adversarial desarro-
llado a través de las enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba y
240 el anteproyecto del Estatuto de Roma tal y como se había aplicado en los
tribunales ad hoc, pero concluyó en un sistema en el que se han fusionado

elementos del derecho de tradición civil y el common law, relegando la im-
portancia del carácter del sistema y a los tribunales a cumplir su cometido,
permitiéndoles actuar a los jueces activamente incluso en la recolección de
pruebas (Ambos, 2004, p. 358).
Igualmente se dispuso la imprescriptibilidad de la acción penal para
los crímenes de guerra y crímenes internacionales a través de la Conven-
ción de ese mismo nombre de 1977, lo que significó dar a los Estados
y en consecuencia a la Corte Penal la facultad de no extinguir la acción
penal cuando se observen violaciones a derechos humanos, lo que si bien
puede ser entendido como una herramienta para combatir la impunidad
también es un mecanismo a través del que se superpone la verdad sobre la
ignorancia y el olvido o la persona sobre la norma (Bernales Rojas, 2007)
afectando la seguridad jurídica y los derechos de los eventuales acusados.
Así las cosas se observa una clara flexibilidad en la aplicación del de-
recho penal y la teoría del delito en comparación a la forma como se había
aplicado tradicionalmente, lo que en últimas permite afirmar que el dere-
cho penal internacional se presenta como resultado de la convergencia de
diferentes ramas del derecho siendo afectado por una importante dicoto-
mía en sus premisas doctrinales, partiendo de la diferencia entre derecho
internacional y derecho penal, en sus fines, enfoques, métodos y resultados
(Bassiouni, 1982, p. 32).
Pese a la existencia de tal dicotomía, es fundamental la determina-
ción de su naturaleza a través del establecimiento de su objeto, fines per-
seguidos, actores a evaluar y en consecuencia las sanciones que podrían ser
aplicadas, aceptando la afirmación de Bassiouni sobre la discusión entre
internacionalistas y penalistas en la que tenderán a referirse al derecho pe-
nal internacional desde sus propias perspectivas asumiéndolo como propio
de su rama. De tal manera que en la presente investigación se adelantará
la comprobación del derecho penal internacional como derecho penal en
sí mismo lo que contribuye a demostrar que los aspectos relevantes y los
casos que se deciden al interior del Tribunal Internacional pueden ser exa-
minados desde un enfoque de la criminología, cualquiera que sea la teoría
a la que se adscriba el investigador.
Desde tal sentido, que existen dos ámbitos a analizar, lo que reviste
la complejidad en el objeto de estudio, de un lado el sistema del derecho
y al interior de este las disciplinas del derecho penal y el derecho inter-
nacional público, siendo necesario reducir tal complejidad disgregando 241
cada elemento para la distinción y observación del conocimiento, donde la

complejidad del sistema no es un obstáculo sino una condición que hace
posible la construcción de éste (Hacia una teoría científica de la sociedad,
1997, p. 6)
Por ello será importante analizar cada una de las categorías que se ob-
servan a través de la definición del derecho penal internacional teniendo en
cuenta que la creación de esta concepción se da dentro de un contexto so-
ciopolítico en el que las relaciones internacionales entre Estados se convier-
ten en el elemento esencial para la construcción de un derecho globalizado,
por ello la imposición de sanciones internacionales y la intervención de la
soberanía jurídica del Estado en el establecimiento de la responsabilidad
penal, resulta determinante en la definición del derecho aplicable, es decir
si se trata meramente de derecho internacional público o puede llamarse a
este derecho penal.
Para arribar a tal respuesta se acudirá a operacionalizar las variables
que se observan heterogéneas en la investigación de modo que se pueda
constatar las regularidades de los fenómenos, de modo que al construir el
objeto de investigación se haga una relación recíproca entre determinadas
propiedades del objeto, para ello las variables a analizar serán la concep-
ción de derecho y su diferenciación con otras ciencias sociales y de allí un
acercamiento a la definición de lo que es el derecho penal y el derecho
internacional, estableciendo mediante un proceso lógico sobre cada uno su
objeto, fin, método y elementos estructurales para observar sus similitudes
y diferencias. En aras de revelar las implicaciones de cada una de las enun-
ciaciones en cada variable.
En otras palabras, se adelantará para el estudio de cada variable el uso
de un método deductivo en el que se realice la desagregación de los ele-
mentos más abstractos, hasta llegar al nivel más concreto (Reguant Álvarez
& Martínez Olmo, 2014, p. 3), que para éste proceso no significará aná-
lisis empírico alguno sino la verificación de la afirmación sobre el derecho
penal internacional como derecho penal y no de relaciones internaciona-
les, permitiendo entonces su uso de modo empírico para quien decida
realizar análisis de caso.
La descomposición de las categorías se realizará a partir de un proceso
analítico-descriptivo a través del cual, una vez recolectada la información
se seleccionará la información relevante y relacionada con el fundamento
epistemológico de las variables de forma que describan los elementos a
242 relacionar para la eventual conclusión a la que se pretende arribar, advir-
tiendo que la investigación social no pretende consagrar definiciones pres-

criptivas sino orientadoras considerando la complejidad de la construcción
del conocimiento social y el valor social que se puede dar como aporte para
la evaluación de casos del derecho penal internacional en una perspectiva
empírica.
Por ello, una de las intenciones de la presente investigaciónes animar
al lector a que bajo la definición que se le atribuya al derecho penal inter-
nacional, pueda realizar un análisis empírico de cualquier situación o caso
adelantado por la Corte Penal y amplíe el campo de investigación del de-
recho internacional público y las relaciones internacionales entre Estados
hacia estudios interdisciplinares de historia, filosofía, sociología y política;
incluso aquellas violaciones a derechos humanos que se consideren po-
drían ser de su competencia, definiendo el objeto, método, fin y papel que
desempeñaría el derecho penal internacional en dicho asunto.
Así las cosas, desde una investigación de la historia, sociología y filo-
sofía del derecho se determinará su concepto de allí se evaluará el funda-
mento epistemológico del derecho penal con cada uno de los elementos
relevantes de éste, así mismo se llevará a cabo dicho análisis en el del de-
recho internacional, donde además se tendrá en cuenta el análisis político
que inescindiblemente se encuentra ligado en su formación y aplicación.
En la última fase se considerará el contexto sociopolítico en la creación
de la Corte Penal Internacional y el Estatuto de Roma, como factor funda-
mental en su formación y regulación, pero en una comparación igualmen-
te del objeto, fin y método del mismo para demostrar la importancia del
límite conceptual y teórico en el análisis de la Institución.
Lo anterior, puede ser resumido de la siguiente manera para una me-
jor comprensión del objetivo que se plantea en el presente documento y el
modo en el cual se encontrará estructurado y subdividido cada aparte para
el análisis de las variables, así como lo que se describirá en cada uno:
- Título I: Determina una aproximación a los límites del derecho penal,
desde las discusiones propias en torno a la significación del derecho,
señalando el objeto, método y sujetos del derecho penal, desde la pers-
pectiva de la dogmática penal.
- Título II: Indaga por los elementos propios del derecho internacional,
tales como objeto, método y sujetos, en una relación directa con la
propia concepción del derecho planteada en el primer apartado, desde
el enfoque de la sociología, filosofía e historia del derecho. 243
- Título III: Describe la relación jurídica y filosófica entre el derecho

penal y el derecho internacional para concluir sobre la naturaleza del
derecho penal internacional como uno de carácter punitivo o uno de
carácter político internacional. Siendo necesario adelantar un proceso
de argumentación jurídica para su delimitación.
Finalmente, para el desarrollo de cada uno de los argumentos se to-
mará en cuenta la doctrina más relevante que permita la comprensión y
desglose de cada variable, de modo tal que se acudirá a teóricos que se
refieran al derecho desde un enfoque histórico, filosófico y sociológico, lo
que resulta relevante para el derecho penal en donde las discusiones meto-
dológicas e investigativas hoy continúan para la definición de sus propios
componentes y finalidad, adicionalmente se contará con el uso de biblio-
grafía actualizada sobre las discusiones alrededor del estudio de las relacio-
nes internacionales y su influencia en el derecho internacional, sin que esto
signifique acudir a ella mayoritariamente, considerando que la literatura
relevante para el presente artículo se encuentra articulada respecto de las
líneas investigativas asignadas y elegidas para ello, por último se acudirán a
documentos relativos al derecho penal internacional, refiriendo a los auto-
res de mayor influencia en este aspecto.
En conclusión, la definición de la naturaleza del derecho penal inter-
nacional, no pretende ser únicamente una aproximación de carácter teóri-
co, sino que se intenta que la conclusión del artículo contribuya al análisis
de casos dentro del derecho penal internacional, pero especialmente que
el lector haga una lectura dogmática y criminológica de las situaciones y
casos que son discutidos en el Tribunal Penal Internacional para una mayor
comprensión, crítica e indagación de los procesos, dinámicas y sanciones
impuestas al interior de éste, procurando la reflexión crítica y propositiva
entorno a las principales dificultades que afronta en la actualidad la Corte
Penal Internacional.
NATURALEZA DEL DERECHO PENAL.

La concepción del derecho penal resulta igual de discutible y comple-
ja que la comprensión del derecho mismo, sin embargo considerando el
objetivo esencial de este estudio, en el primer aparte se pretende dar una
limitación al derecho penal en cuanto a su contenido referido a su objeto,
sujeto, método, procedimiento, en otras palabras a su propia naturaleza
como disciplina del derecho en la cual interviene el Estado como sujeto en
244 la capacidad de investigar, perseguir y condenar a los individuos en razón a
la realización de una acción contraria a la Ley pero que posee tal magnitud
para afectar a la sociedad en su conjunto.
Los anteriores elementos representan en sí mismos la dificultad para
la precisión conceptual de cualquier disciplina del derecho, no obstante,
como se indicó en la introducción general se hará uso de un método a
través del cual se descompongan las diferentes categorías en variables, eva-
luando y analizando cada una en detalle de modo tal que con el esclareci-
miento de cada una de éstas se pueda dar respuesta completa y concreta a
los sub problemas de investigación.
En ese sentido, este capítulo se dividirá en tres apartados con los que
se arribará a la conclusión sobre cada uno de los elementos del derecho
penal, de tal modo que en el primero se partirá desde la perspectiva del de-
recho, que significa el analizar la categoría de derecho desde las diferentes
teorías que han pretendido dar una explicación, tomando partido en una
y de allí derivar en el segundo aparte en el cual se estudiarán los principios
del derecho penal sustancial que permiten indicar cuál es el objeto y el
sujeto de investigación de éste para finalmente revisar los principios proce-
sales del derecho penal, con lo que se dará respuesta al procedimiento que
se realiza al interior del mismo.
Estos elementos una vez limitados, serán confrontados con los del
derecho internacional público de tal modo que se determine la conclusión
final sobre el derecho penal internacional, comparando cada uno de ellos
en las disciplinas objeto de la investigación.
PERSPECTIVA DEL DERECHO.

El problema de la acepción sobre lo que significa el derecho. La defini-
ción del derecho continúa siendo foco de discusión entre diversos teóricos,
como quiera no puede señalarse de modo cerrado y exhaustivo la defini-
ción de tal, más aun si se considera que en esta definición se encuentra de
modo transversal en el comportamiento humano, incluso, si se pretendiera
atender a una definición literal o previamente referida, debe tenerse en
cuenta que el solo uso de la palabra derecho ha traído consigo una variedad
de juegos de palabras donde interactúan diferentes elementos, que envuel-
ven el uso de las palabras desde el hablante y todo lo que acompaña a éste
(Sampford, 1989, p. 11), es decir que no sólo en la práctica lingüística
significa una complejidad para su análisis, sino que deben considerarse las
diferentes acepciones e implicaciones que la definición del derecho han 245
representado en el ámbito filosófico y sociológico, más aun cuando todas

las discusiones son trasladadas del campo teórico al estudio de la creación
e implementación del derecho.
Por ello se procura restringir la investigación a los límites del derecho
y su perspectiva hacia la definición del derecho penal. No se pretende llegar
a la pregunta incontestable sobre la definición del derecho, ni especificar
cada una de las teorías que se han planteado en torno al tema en un relato
netamente teórico, en cambio se aspira a modo descriptivo determinar
desde los límites y aproximaciones de la teoría jurídica el enfoque desde el
cual será abordada su concepción en la definición del derecho penal y el
derecho internacional público, eso significa un proceso de sistematización,
a través del cual al exhibir las propiedades formales del sistema permite
identificar los casos de incoherencia o laguna, lo que posibilita formular
propuestas para su modificación (Alchourrón & Bulygin, 1974, p. 89) y
el establecimiento de una relación de comunicación entre las disciplinas
que permite su interacción para la consolidación teórica dentro de lo que
significa el orden político, jurídico y social.
En ese sentido se abordan en primer lugar, las concepciones del dere-
cho. Esto con el fin de reducir la complejidad de su entendimiento, por lo
que se tiene que el derecho ha sido definido tradicionalmente desde tres
enfoques: iusnaturalista, positivista y realista, existiendo entre la primera
y la segunda una discusión que ha sido resumida como la conexión entre
derecho y moral, donde los teóricos han elucidado no solamente los pro-
blemas de la vinculación o no de la moral en la creación sino en la toma
de decisiones, lo que ha implicado que los aspectos morales cuenten con
especial relevancia para ello.
La relación entre el derecho y la moral. La corriente del iusnaturalis-
mo plantea la separación entre derecho y moral. El iusnaturalismo puede
caracterizarse diciendo que consiste en sostener conjuntamente estas dos
tesis: (a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y
de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana y (b) Una
tesis acerca de la definición del concepto de derecho según la cual un sistema
normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen
aquellos principios morales o de justicia (Nino, 1980, p. 28). Sin embargo el
iusnaturalismo a su vez puede ser observado desde una perspectiva teológi-
ca y una racional, siendo Tomás de Aquino el representante de la primera,
bajo la que se aduce que el derecho positivo se deriva del derecho natural
246 (Feinberg, 2004, p. 10), en tanto las elecciones del hombre en el derecho
positivo provienen de un mismo interés del derecho divino de protección

de la comunidad; por su parte los iusnaturalistas racionalistas representa-
dos por Puffendorf, Wolff, Kant y otros, señalaban que el derecho natural
no derivaba de los mandatos de Dios sino la naturaleza o estructura de la
razón humana (Nino, 1980, p. 30).
Ahora bien, en cuanto al positivismo debe hacerse claridad que la di-
ferenciación de corrientes no resulta del todo sencilla, ya que, la variedad
de autores y pensamientos en torno a la teorización del derecho ha sido
diversa, en primer lugar se haya el escepticismo ético, donde se encuentran
como exponentes Hans Kelsen y Alff Ross, influenciados por los postula-
dos del positivismo lógico, excluyendo los principios morales y de justicia,
afirmando que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decible racional-
mente son los juicios que tienen contenido empírico (Nino, 1980, p. 31),
advirtiendo que dentro de los positivistas modernos se crítica este modelo
y se aceptan juicios valorativos.
Sobre ese punto, vale la pena resaltar la posición de autores como
Norberto Bobbio, Hart y Austin, que no se alejan del positivismo pero lo
hacen desde una perspectiva ideológica, donde se combina la definición
del derecho en términos fácticos con la idea iusnaturalista de que toda
noma jurídica tiene fuerza obligatoria moral (Nino, 1980, p. 33), toman-
do en cuenta que la ley presenta diferentes entes de creación, aplicación y
obediencia. Es decir, que las discusiones indicadas tienen una influencia
directa en lo que representa tratar de comprender en una única acepción la
significación del derecho y por ende de sus diversas disciplinas y objetos de
investigación para cada una de ellas.
Al respecto Hart (1991, p.19), planteó precisamente la dificultad en
la definición del derecho desde tres perspectivas, la primera referida a sí el
derecho se refería únicamente a la imposición de normas y el obedecimien-
to de las mismas, donde refirió el problema frente al derecho internacional
en cuanto solo se condena al Estado si este acepta; en segundo lugar el de-
recho como una rama de la moral o de la justicia y por último la acepción
del derecho como un sistema jurídico que contiene reglas, donde hace la
explicación de éstas y la categorización de las mismas para la comprensión
del derecho.
De lo que se deriva en primer lugar la acepción como un sistema,
donde median las relaciones sociales en la construcción y aplicación de
este, teniendo en cuenta que no se trata de una relación entre personas,
sino que envuelve una clase de relación social referida a la legitimidad de la 247
autoridad, en el que se reconoce el derecho de una de las partes a exigir el

cumplimiento de la norma de parte de otra. No obstante, debe advertirse
que las teorías sistémicas del derecho no consideran elementos adicionales
en la definición del derecho, como quiera que se da un gran valor al indi-
viduo y su legitimidad otorgada por la norma, sin atender a las actividades
o instituciones que son sistematizadas por el propio sistema (Sampford,
1989, p. 150) y las relaciones que intervienen entre éstas ya sean de carácter
político o económico, lugar teórico sobre el cual se construyen las teorías
críticas del derecho. Por lo que la intervención y estudio de tales relaciones
deben ser atendidas en un estudio del derecho para un comprendimiento
amplio y profundo acerca de los factores adicionales que intervienen en la
dilucidación del derecho y sus ramos.
Siendo el aspecto más importante a considerar para los fines de la
presente investigación, dentro de las teorías críticas la concepción del de-
recho como sistema, es decir, la influencia del uso del poder, las relaciones
asimétricas entre los que intervienen, los efectos involuntarios del com-
portamiento y el valor de éstas, lo que se resume por Sampford (1989,
p.174) en la siguiente afirmación: las relaciones de poder tienden a producir
relaciones de efectos involuntarios porque (1) no todos los efectos de sus ejercicio
pueden ser vistos a futuro, y (2) los detentadores de poder probablemente tienen
la suficiente capacidad de reacción y son ellos quienes probablemente se antici-
pen a tal reacción. Al respecto, tal proceso de reacción de parte de quienes
detentan y no detentan al poder atraviesa un proceso de conformación de
derecho y del cuestionamiento sobre su función al interior de la sociedad.
Con base en lo referido, se tiene, entonces que el rol que desempeña
quien detenta el poder es crucial en la limitación, incluso teórica del dere-
cho, razón por la que el señalamiento del sujeto principal permite aproxi-
marse a una primera división desde la que partió del derecho romano en lo
conocido como el ius publicum referido a la organización del Estado, sus
funciones, su relación con los individuos y con otros Estados, siendo esta
clasificación jurídica el conjunto de normas que no podían ser modificadas
por los particulares (Quintano, 2010, p. 409), en contraposición se hallaba
lo que se denominaba privatum quod ad singulorum utilitatem, referido a
aquel de utilidad a los particulares, es decir, el que reglamentaba la relación
y actividad de éstos. Esto implicó un desarrollo y diferenciación que con-
cluyó en la separación que hizo Ulpiano entre las dos esferas del derecho
precisando: i) “es derecho público, el que se refiere al Estado de la cosa romana”
248 (publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat); y ii) “(es derecho)
privado, el que (atañe) a la utilidad de cada individuo” (privatum, quod ad

singulorum utilitatem” (Vergara Blanco, 2010)
La denominada bipolaridad en la clasificación del derecho, debe en-
tonces comprenderse como un método de análisis del derecho que permite
dividir el área de conocimiento y en ese sentido profundizar su investi-
gación, concluyendo que el derecho público es aquel en el que el Estado
interviene para la protección de los intereses particulares, pues la protec-
ción es de interés público y el derecho privado son los particulares quienes
cumplen y acuden a la norma en aras de proteger meramente el interés
privado (Quintano, 2010, p. 410), en otras palabras la división general del
derecho parte del sujeto que tiene a su cargo el cumplimiento de la norma.
Así las cosas al señalar el derecho dentro de una relación de poder y
la intervención estatal, lo primero a lo que se arriba hasta acá es a la con-
clusión de la pertenencia del el derecho penal a lo que se conoce como
derecho público, donde resulta fundamental esta primera visión para la
comprensión del mismo, en tanto éste involucra el ejercicio del poder y la
autoridad hacia los individuos con ciertos visos de legitimidad por procu-
rar la protección de estos y algunos de sus derechos, seleccionados como
los de mayor importancia a través de la realización de los tipos penales. En
este aspecto la concepción de derecho de Ferrajoli es de gran importancia
a la hora de definir el enfoque en la definición del derecho y el derecho pe-
nal, ya que como señala Atienza, (2008, p. 214), ha demostrado la existen-
cia de una doble articulación en el plano de la validez interna del derecho
de los Estados constitucionales y han extraído, a partir de ahí, importantes
consecuencias teóricas y prácticas, de modo que la dogmática jurídica y
la jurisdicción adquieren una nueva dimensión crítica donde ya no es la
política lo que prima sobre el derecho, sino que el derecho marca el límite
de la política.
Aun así sobre la teoría jurídica de Ferrajoli se ha cuestionado su per-
tenencia al positivismo y si bien Ferrajoli no se considera a sí mismo un
iusnaturalista, lo cierto es que diferencia el derecho y la moral en el campo
metodológico, es decir que dentro del derecho sólo será derecho que cum-
pla la forma, en tanto que en el plano filosófico-político además tendrá que
cumplir con el aspecto normativo o sustancial (Moreno, 2007, p. 846),
donde se acepta la intervención de diferentes factores en la formación del
derecho, incluso en un principio la teoría jurídica de Ferrajoli no acepta-
ba como derechos las formas jurídicas supranacionales, no obstante, en
últimas publicaciones se ha dado una visión optimista sobre instituciones 249
como la Corte Penal Internacional y el modo en el cual esta clase de nor-

mativa puede ser útil en la salvaguarda de un conjunto de la población,
incluso partiendo de la validez sustancial que se imprime a las normas si
estas garantizan derechos fundamentales (Ferrajoli, 1997, p. 134).
Retomando sobre la acepción de la teoría jurídica, debe indicarse que
también dentro del derecho se halla el estudio de sus instituciones desde
una perspectiva sociológica en el cual se requiere de la indagación por la
filosofía del derecho, lo que significa aceptar que la ciencia jurídica mira
las normas desde el punto de vista estático y abstracto de su validez y la
filosofía jurídica las mira desde el punto de vista dinámico y concreto de la
experiencia humana de las que ellas se derivan y sobre la cual recaen (Ba-
ratta, 2004, p. 10), análisis que envuelve los actores y la construcción del
sujeto, la ley y la coerción legal, con un enfoque más amplio y crítico para
la delimitación, comprensión y aplicación.
De lo anterior, se concluye la aceptación del carácter de las institu-
ciones legales y sus decisiones como aquellas que son necesariamente de
carácter autoritario dentro del marco de la ley (MacCormick, 2007, p.
254), donde es esencial la intervención política, las relaciones de poder y
la propia estructura del sistema jurídico, bien sea de naturaleza estatal o
corresponda a las entidades internacionales en aras de promover lo que se
considere organización, siendo el derecho la piedra angular en la creación
de la legitimidad y la ilusión (por lo menos) del orden social (Chambliss,
1989, p. 196), involucrándose todos los elementos previamente reseña-
dos tales como la norma, la moral, la política, el Estado, la autoridad, la
legitimidad y la interacción entre estos para lo que se puede rotular como
derecho penal.
Así las cosas, en la definición del derecho penal se toma como punto
de partida una concepción liberal en la que se permite el ejercicio de los
derechos por parte de los ciudadanos y a qué estos no se vean restringidos
y atacados, reconociendo el derecho del Estado a tomar medidas cuan-
do se observe alguna vulneración, lo que implica un derecho a castigar,
constituyéndose una relación dependiente de la sociedad civil hacia el
Estado en el establecimiento o mantenimiento de un derecho penal e
instituciones adecuadas para la seguridad y observancia de los procesos
penales y las penas impuestas a quienes sean condenados (MacCormick,
2007, p. 208)
Con base en lo anterior se tiene que dentro de la acepción del dere-
250 cho penal se requiere aludir en primer lugar a su división en dos campos,
el derecho penal sustantivo y el derecho procesal penal, siendo el primero

aquel referido a las reglas y principios a través de los cuales se determina
un comportamiento como criminal y el segundo las reglas de derecho que
determinan la estructura, función y operación del sistema de justicia cri-
minal (Gillies, 1993, p. 4), siendo concerniente a este artículo únicamente
lo atinente al primer elemento, sin perjuicio de los elementos (principios)
del procedimiento que resulten relevantes para la descomposición de las
variantes de investigación.
Para arribar a la conclusión acerca de la naturaleza del derecho penal
internacional, es menester adelantar el estudio conforme a la metodología
descrita inicialmente, es decir, en la primera parte considerar los principios
que rigen el derecho penal que dan respuesta y refieren a cada uno de los
elementos descritos por Bassiouni (1982, p.35) como aspectos básicos en
la diferenciación de las disciplinas del derecho, a saber, objeto, metodolo-
gía, fines, fuentes, forma sujetos, estructura que emplea, recursos, técnicas
de aplicación, sanciones y procedimientos, lo que en el caso del derecho
penal se observa a través de la diferenciación de los principios de éste, en
su faceta sustantiva y en la procesal.
1.1 Principios del derecho penal sustancial.

El derecho penal sustancial corresponde según Rocco (1969, P.194)
al derecho que determina el contenido, la materia, la sustancia, esto es,
la finalidad de la actividad o función jurisdiccional (Corte Constitucio-
nal, 1995) lo que permite la limitación del objeto del derecho penal,
para lo cual debe acudirse a la respuesta de qué y cómo se prohíben o se
prescriben las conductas típicas, es decir, lo que atañe al fenómeno del
concepto de delito; principios que de acuerdo a Ferrajoli (1995, P.94) se
resumen en: Nulla necessitas sine iniuria, Nulla iniuira sine actione, Nulla
actio sine culpa.
En consecuencia, se parte de la concepción del delito, que ha sido
tradicionalmente limitada a la selección de comportamientos penados con
una sanción específica por parte del derecho penal (Morrison, 1997); en
el que se incluye además, la implicación del comportamiento, entendida
como el impacto de la conducta en cuestión sobre el interés público, es
decir la justificación del por qué el acto puede ser castigado por el Estado
a través de una intervención directa sobre la humanidad del sujeto, dife-
renciando la infracción de una materia reparable en el área civil, lugar en
el que el enfoque de la moralidad desempeña un rol trascendental en la 251
definición y delimitación del delito porque la convierte en una de carácter

arbitrario, sin considerar que la acepción de moral varía de cultura a cultu-
ra y era a era (Gillies, 1993, p. 6).
Al respecto en la definición del delito, se parte del presupuesto de
hecho de una regulación jurídica de determinación, es decir de una regula-
ción de conductas humanas (Gracia Martín, 2006, p. 57), en otras palabras
como fenómeno o conducta desviada consagrado en la Ley, de acuerdo al
paradigma de la criminología crítica, la que señala la importancia de esta
disciplina de carácter empírico, su influencia directa en la formación legal
y en la descripción de los tipos penales. De tal modo que a continuación se
realizarán las precisiones conceptuales en la definición y construcción de la
teoría del delito, considerando adicionalmente la significación de cada una
de las escuelas criminológicas, lo que permite acercarse a la definición, no
rotunda, pero sí menos compleja de lo que se entiende como delito, advir-
tiendo que si bien algunas de las escuelas dogmáticas de la teoría del delito
han excluido y reducido el uso dela criminología, de acuerdo a la perspec-
tiva del presente artículo, ésta no puede ser ignorada comoquiera que re-
sultaría incompleto el ejercicio de limitación y definición conceptual. Pero
donde la dogmática es la herramienta central para la construcción de la
teoría del delito, porque ofrece razones sustantivas que justifican la práctica
del castigo (Manrique, Navarro, & Peralta, 2011, p. 4).
En ese orden de ideas de acuerdo a Pavarini (1983), la descripción
del concepto de delito desde la criminología, parte de la concepción dife-
renciada de la sociedad lo que permite la comprensión de cada una de las
escuelas y sus teorías, así se observa a la sociedad como una de consenso,
una pluralista y finalmente la sociedad como una de carácter conflictivo,
perteneciendo a la primera las teorías naturalistas (enfoque biológico) y las
sociológicas; a la segunda clase de sociedad el interaccionismo simbólico y
la asociación diferencial y por último dentro de la sociedad en conflicto la
criminología crítica con todas las vertientes pertenecientes a ésta.
En ese orden, se parte del concepto liberal del derecho penal de Bec-
caria que fundamentaba su teoría en la sociedad como una de carácter
consensual dentro de un contrato social, con base en la ya existente teoría
contractualista de Rousseau, de acuerdo a la cual los individuos cedían
parte de su libertad a la forma de gobierno presente para que ésta ga-
rantizara la protección de sus derechos y el orden social, teoría que tuvo
directa influencia en la teoría del delito de Carrara, fundador de la escuela
252 matemática del delito y bajo la cual se tiene la acepción del delito como
ente jurídico, referido a la transgresión de la ley establecida, por lo que es

necesaria la retribución sobre el individuo y la recuperación de la moral de
la sociedad, lo que significa que el delito no es acción sino infracción con-
curriendo las denominadas fuerzas física y moral que producen un daño
sobre la sociedad. Al respecto se advierte la despreocupación de ésta escuela
por la creación de la norma penal, pues se considera preexistente y avalo-
rada.
Siguiendo el orden previamente indicado, con posterioridad a las
teorías liberales del derecho penal surge la perspectiva biológica o etio-
lógica del delito. El objeto del derecho penal se amplió de la conducta
al sujeto delincuente, definiendo la conducta criminal como aquella de
carácter natural donde el sujeto era aquél que se encontraba determinado
a actuar de un modo delictivo, bien fuese por su condición antropomór-
fica como fue señalado por Lombroso o por las condiciones directas del
entorno como incentivo para cometer delitos sostenido por la Lacassgane
de la Escuela del Entorno Francesa (Swaaningen, 2011, p. 57). Ello se
resume en la dependencia de la existencia delito a la individualidad del
autor en el momento de realizar el acto, así como de las condiciones am-
bientales que se daban en la ejecución, como lo precisaba la concepción
ecléctica del positivismo, en la que no sólo se consideraban los factores
biológicos sino sociales (Seelig, 1958, p. 42), aspecto defendido por la
Escuela Sociológica Alemana.
Sin embargo, la definición de la conducta delictiva por el sujeto, no
sólo fue en relación al aspecto físico o las condiciones de su entorno, tam-
bién se ligó a las condiciones psicológicas del sujeto descritas por Freud en
el desarrollo de las pulsiones y la manifestación del complejo de Edipo al
actuar de modo criminoso, así mismo se acudió a la endocrinología para la
explicación del crimen como resultado de fallas glandulares, referidas por
el médico Nicolas Pende como la causa y definición del delito, teoría que
finalmente sería reiterada y usada durante el periodo de auge del nazismo.
De tal modo que el positivismo tendría su influencia directamente en
la formación de la legislación penal y la construcción de la teoría del delito,
como fue analizada y descrita por Ferri, que comprendía el delito como un
fenómeno físico y de la naturaleza a través del cual se ponía en peligro el
orden social y se producía un daño personal, el delito se caracterizaba por
contar con elementos tales como el sujeto activo y pasivo, (siendo el prime-
ro un anormal de acuerdo a la aplicación criminológica), objetos, acción y
daño (Ferri, 1933). 253
Ahora bien, desde el punto de vista del positivismo jurídico y no cri-

minológico surgiría la definición de delito desde la denominada escuela
dogmática clásica donde autores como Binding y Beling, consideraría que
el delincuente no infringe la norma sino que la cumple, de acuerdo con
la teoría de las normas del primer autor; trasladando el objeto del derecho
penal al derecho positivo, reduciendo la ciencia penal a la elaboración dog-
mática y la exégesis, lo que significaría el primer paso para la separación del
derecho penal de la criminología. Bajo este paradigma se presupuso el dog-
ma de la omnipotencia del legislador y por tanto su potestad ilimitada para
rellenar las leyes con cualquier contenido (Fernández Carrasquilla, 2002,
p. 115). Así la conducta delictiva se definió como una acción que se reduce
a un movimiento corporal voluntario con el cual se produce una modifi-
cación en el mundo exterior y a su vez se ocasiona un resultado, siendo
necesaria la valoración normativa de la conducta desde los elementos de la
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (Beling, 2002), que en cada una
de las escuelas va a variar y sobre los cuales resulta innecesario profundizar
para los fines de la presente investigación.
Con posterioridad a la escuela clásica surgieron las corrientes neokan-
tianas, donde se encuentra la llamada escuela dogmática neoclásica bajo la
cual el delito se definió como la acción típicamente antijurídica y culpable,
siendo la acción aquella conducta humana que correspondía a un movi-
miento corporal y que producía un resultado (Mezger, 1957), el método
de estudio de esta escuela se caracterizó por acudir al derecho positivo
como el encargado de realizar las valoraciones de la conducta, separando
radicalmente el derecho penal de la criminología, convirtiendo a ésta en
una ciencia auxiliar que no debía considerarse en la configuración del de-
lito.
Una vez terminada la segunda guerra mundial, en donde la confor-
mación del derecho penal alemán estuvo directamente influenciada por
los conceptos neoclásicos, surgió en el campo teórico la teoría finalista del
delito donde su máximo representante fue Hanz Welzel, que si bien con-
tinuó analizando la acción delictiva desde la teoría causalista la concretó
como una denominada acción final, lo que significaba que el comporta-
miento humano se dirigía con una motivación o hacia un fin, siendo su
mayor aporte la concepción filosófica sobre la dignidad y la voluntad de la
persona lo que se ve reflejado en la definición del delito como una acción
típica, jurídica y culpable en la cual se traslada la valoración de la voluntad
a la tipicidad y la apreciación del sujeto se realiza en sede de culpabilidad
254 (Welzel, 1951) como juicio de reproche y exigibilidad de la conducta.
A pesar de la tajante separación de la dogmática y la criminología he-

cha por las escuelas precitadas, las corrientes criminológicas continuaron
influenciando la construcción del derecho penal y la definición del objeto,
por lo que se tiene que dentro de la concepción de la sociedad del consen-
so surgieron las teorías sociológicas, donde la gran virtud de Durkheim,
según Zaffaroni (2011), fue haber despatologizado el delito, considerando
que éste no era negativo para el conglomerado social, pues cohesionaba
a la sociedad y fomentaba la solidaridad social, ya que de alguna manera
las acciones delictivas producían un rechazo social lo que contribuía a la
prevención del delito. Sin embargo, permaneció ligada a un paradigma
etiológico, definiendo la conducta delictiva como el resultado de la des-
proporción en que se encontraban los fines culturalmente aceptados y los
medios lícitos puestos a su disposición, siendo el objeto de su investiga-
ción no el delincuente como en el reduccionismo, sino la relación entre
las moralidades sociales y sus condiciones de existencia. La repercusión
directa en la legislación penal de esta corriente fue la consideración de la
construcción de la teoría del delito a partir de la función político-criminal
del Derecho Penal.
Con el surgimiento de la teoría ecológica del delito, se reforzó el aná-
lisis en la ciudad, porque el método fue el utilizado por la ecología y su
objeto específico de investigación era la ciudad, dedicado al estudio de las
distintas áreas o regiones morales (Pavarini, 2002, p. 68), bajo los postu-
lados de esta teoría se que estableció una relación entre el desarrollo de los
centros urbanos (factores ambientales) y el aumento de la criminalidad,
e incluso postuló la existencia de áreas con mayor compromiso delictivo
dentro de la ciudad (P. González, 2007). Lo que se propuso esta teoría
fue la división de la zona urbana en diferentes regiones que demostraban
cómo los factores urbanos e industriales causaban las conductas delictivas,
seleccionando en Estado Unidos, los llamados guetos y que eran los que
promocionaban las desorganización social.
El análisis de factores adicionales al sujeto delincuente tales como su
entorno, trajo consigo la necesidad de realizar una observación multifacto-
rial del delito, estudio que fue hecho desde la Escuela de Chicago, que pre-
tendía una reforma social pero bajo las características de una sociología de
naturaleza científica (Ritzer, 1993, p. 61), surgiría entonces, la teoría de las
subculturas en la que Merton empleó nuevamente el término de la anomia
(usado por Durkheim), pero esta vez comprendida como la imposibilidad
de los sujetos de alcanzar las metas que se han propuesto desde los valores
consensuales porque no se le han brindado los medios para acceder a ellas, 255
donde el cuestionamiento radicaba sobre la estructura social, admitiendo,

en consecuencia que Merton adelantaba un estudio desde el funcionalismo
estructural, sin perder de vista que el paradigma causalista (Huertas Díaz,
Anomia, normalidad y función del crimen desde la perspectiva de Robert
Merton y su incidencia en la criminología, 2010) continuaba a la sombra
de las investigaciones.
De ese modo, el objeto de estudio, eran los subsistemas creados por
los individuos dentro de los guetos y la explicación ya no era únicamente
el ambiente en el cual se desarrollaban estos jóvenes delincuentes, sino que
los factores familiares, ambientales y económicos desempeñaban un rol
importante en los análisis sociológicos de la criminalidad, sin embargo,
bajo tal enfoque se relegaban los delitos cometidos fuera de los subsistemas
o los realizados por el gran sistema que contenía la cultura dominante y
que imponía los valores y metas a alcanzar.
En ese orden, dentro de la Escuela de Chicago, se haya también la
teoría de la asociación diferencial, descrita por Edwin Shuterland, bajo la
cual se comprende que lo operante en la sociedad es la desorganización
social, donde se forman diversos grupos sociales y el delito se fundamenta
en el aprendizaje y el contacto social que existe entre los individuos de esas
asociaciones que no pertenecen al consenso social, de allí que Sutherland
de explicación a los denominados delitos de cuello blanco, describiendo
al delincuente de cuello blanco como a una persona con elevado status
socioeconómico que viola las leyes destinadas a regular sus actividades pro-
fesionales (Sutherland, 1999, p. 65), distanciando la investigación de las
causas criminales y rompiendo el paradigma del delito como producto de
patologías, problemas de personalidad o condiciones socioeconómicas.
Lo anterior implica que a partir de este enfoque, la definición de de-
lito es importante sólo como medio para determinar si la acción debe-
ría incluirse dentro de los límites de una teoría de la conducta delictiva
(Sutherland, 1999, p. 88) y no frente a los procesos a través de los cuales se
da la definición del delito, en otras palabras se toma en consideración a los
actores que intervienen en la selección de las acciones.
Así, las anteriores corrientes, tuvieron eco en la formación de la teoría
del delito de carácter funcionalista el cual puede ser clasificado como uno
de carácter moderado y otro de carácter radical, siendo el representante
del primero Claus Roxin y del segundo Günter Jackobs. En la primera co-
rriente se observa la intención por sistematizar el derecho penal y la políti-
256 ca criminal (nuevamente se recurre a la criminología), afirmando que la vía
adecuada para el derecho penal era dejar penetrar las decisiones valorativas
político-criminales en el sistema del derecho penal (Roxin, 2015, p. 49),
también acudió a la revisión de la necesidad y fines de la sanción penal en
la concepción del delito, cuestionando incluso la funcionalidad del dere-
cho penal dentro de la sociedad, sin embargo los elementos correspondien-
tes a la sanción penal se desarrollan en el acápite dispuesto para ello.
Lo anterior no significó que se dejaran de lado las categorías dog-
máticas desarrolladas por las escuelas precedentes, sino que representó su
valoración y evaluación desde los aspectos político criminales y el cuestio-
namiento del derecho penal, resumiéndose la concepción del delito en la
existencia de responsabilidad penal cuando existe una acción injusta (típica
y antijurídica), en la cual no haya una causal de exclusión de responsabili-
dad (culpabilidad) y sea necesaria la imposición de una pena (Daza, 2009).
Ahora en lo que respecta al funcionalismo radical de Günter Jakobs,
se tiene que éste parte de las teorías sistémicas de Luhmann, que conside-
ra a la sociedad como un sistema complejo al interior del cual se obser-
van diferentes subsistemas y que requieren de su constante comunicación
para su correcto mantenimiento; de allí Jakobs fundamenta su teoría para
considerar que el delito requiere que la norma que se ha quebrantado sea
confirmada a través del derecho penal (como se explica por Hegel tam-
bién), lo que significa que se pretende la protección no de bienes jurídicos
sino del sistema normativo (Jakobs, 1998), siendo a través de la conducta
humana que se crea un riesgo no permitido dentro de la sociedad, lo que
implica un quebrantamiento de las expectativas normativas que se tienen
del comportamiento humano de acuerdo al rol exigido al sujeto al interior
de la sociedad.
Por otra parte, en lo que atañe a las teorías criminológicas, frente al
rompimiento de la causalidad y la pérdida de fuerza discursiva del para-
digma etiológico, surge el interaccionismo simbólico que va a cuestionar el
poder en el proceso de definición del delincuente y el delito, su objeto de
estudio entonces, serán los mecanismos sociales que definen un comporta-
miento y cómo reaccionan los sujetos definidos (Pavarini, 2002, p. 127),
el interaccionismo indica que la una vez la sociedad etiqueta (labelling ap-
proach) a un individuo como delincuente, lo controla, lo juzga, lo condena
y lo castiga lo que conlleva a acentuar su consciencia como criminal y
refuerza su conducta de la misma manera.
El interaccionismo abrió la puerta para las posteriores teorías, ya que
desde la sociología del conflicto se comprendía la sociedad como producto 257
de un conflicto tomando bases del marxismo; Collins, señalaría que Marx

había diferenciado las estructuras de las clases sociales y por ello se afirma-
ba que las clases sociales altas tenían recursos para desarrollar sistemas sim-
bólicos e ideológicos muy bien articulados, sistemas que se suelen imponer
a las clases sociales bajas, porque éstas tienen sistemas simbólicos menos
desarrollados, muchos de los cuales son impuestos por los que están en el
poder (Ritzer, 1993, p. 536).
En desarrollo del análisis del delito desde tal perspectiva existe la cri-
minología crítica que adoptó sus postulados desde el interaccionismo sim-
bólico y donde no se podría afirmar una única definición de delito, consi-
derando que esta teoría tiene a su vez diferentes vertientes con conceptos
diversos acerca del derecho penal y el delito, pero que si tuviese que ser
concretada en alguna afirmación, se puede entender que en una definición
medianamente común el delito es entendido como la creación legal de
parte de quienes detentan el poder de comportamientos que se consideran
desviados y que requieren la imposición de una sanción de carácter penal,
lo que implica que ésta construcción o elección de comportamientos estará
viciada por los intereses de quienes tienen la facultad de realizar tal proceso.
Con todo lo anterior, se tiene entonces que el objeto del derecho penal
es la criminalidad, que abarca la propia definición de delito en un sentido
individual y la criminalidad como un fenómeno social (Hassemer & Mu-
ñoz Conde, 1989), donde los actores que intervienen no son únicamente
los infractores de la ley penal sino los creadores y los ejecutores de ésta;
reiterando que el derecho penal se dirige hacia los individuos o personas
naturales, como quiera que se considera necesaria la mediación del el prin-
cipio de culpabilidad ampliamente referenciado por las escuelas de la teoría
del delito, siendo las personas naturales a quienes se les persigue, investiga,
procesa y condena. Ello sin ignorar las discusiones y la normativa de al-
gunos países que incluyen la responsabilidad penal de personas jurídicas.
Al respecto, se tiene que las principales razones de política criminal
para imponer consecuencias jurídico – penales a las personas jurídicas gi-
ran en torno a tres líneas argumentales. En primer lugar, la posibilidad de
que las personas jurídicas generen espacios de irresponsabilidad organizada
en razón de que no siempre es posible identificar a las personas físicas que
cometen los delitos; en segundo lugar, porque a pesar de poder identificar
a las personas concretas que cometen el delito en el marco de la organiza-
ción, la sanción que se puede imponer a los individuos deja intacta la estruc-
258 tura que promueve la comisión de delitos a la vez que el patrimonio obtenido
con ella, con lo cual se ha considerado adecuado promover sistemas de

responsabilidad acumulativa (que sancionen a los individuos naturales y a
las personas jurídicas); y en tercer lugar, se ha señalado que las sanciones
administrativas que algunos países imponen a las personas jurídicas han
resultado insuficientes toda vez que la pena posee un significado simbólico
superior al de la sanción administrativa junto a otros elementos (Silva Sán-
chez, 2016, p. 295).
Por lo que para los propósitos de la presente investigación se atenderá
como sujeto del derecho penal a los individuos, como quiera que se analiza
desde el principio que consagra al derecho penal como un derecho penal de
acto, que comprende el delito como un conflicto que produce una lesión
jurídica pero que ha sido provocado por un acto humano y que puede ser
reprochable, en sede de culpabilidad valorando la autonomía de la volun-
tad con la que se actuó (Zaffaroni, 2002), en conclusión el derecho penal
como ha sido valorado hasta ahora, se caracteriza por tener como actores
principales al Estado y al sujeto delincuente.
1.2 Principios procesales del derecho penal.

Con el fin de abarcar los elementos descritos por Bassiouni en la defi-
nición y delimitación del derecho penal para su diferenciación de otras dis-
ciplinas, se tiene que el procedimiento responde a las preguntas de cuándo
y cómo juzgar, que comprenden los principios de Nulla culpa sine iudicio,
Nullum iudicium sine acusatione, Nulla accusatio sine probatione y Nulla
probatio sine defensione (Ferrajoli, 1997, p. 93), no hay culpa sin indicio,
no hay juicio sin acusación, nula es la acusación sin prueba y tal vez el más
importante nula es la prueba sin defensa.
De los anteriores principios, se puede decir en primer término que
todas confluyen en la presunción de inocencia del acusado, siendo ésta
el derecho que tienen todas las personas a que se considere a priori como
regla general que ellas actúan de acuerdo a la recta razón, comportándose
de acuerdo a los valores, principios y reglas del ordenamiento jurídico,
mientras un tribunal no adquiera la convicción, a través de los medios de
prueba legal, de su participación y responsabilidad en el hecho punible de-
terminada por una sentencia firme y fundada, obtenida respetando todas y
cada una de las reglas del debido y justo proceso (Nogueira Alcalá, 2005).
Adquiriendo este derecho una perspectiva que puede ser observada
en doble vertiente de un lado como el respeto y garantía de los derechos,
especialmente de la libertad del sujeto lo que se denomina la regla de trata- 259
miento y de otro lado la certeza de un proceso y un juicio transparente en el

cual se traslada la carga de la prueba al ente acusador quien debe disolver y
atacar dicha presunción que se mantiene incólume hasta tanto sea vencido
en juicio y reconocido por los miembros de la sala.
Así, los principios referidos se pueden resumir de la siguiente manera,
no hay responsabilidad sin juicio (porque el juicio implica negar la respon-
sabilidad objetiva -condenar por sólo cometer un acto); no hay juicio sin
acusación (eso es el principio acusatorio, en el que el ente acusador tiene
la carga de adelantar el proceso y de determinar si se imputará un hecho a
un sujeto); la acusación no puede ser con meras especulaciones, tiene que
superar un estándar mínimo de credibilidad que sobrepase el principio
de objetividad, por eso hay estándares de prueba, y finalmente, todos los
argumentos presentados por la Fiscalía deben tener la posibilidad de ser
contrastados por la defensa. Sin defensa no hay justicia.
Esto significa, entonces que el derecho penal presupone un modelo
cognoscitivo a través del cual se pretende la obtención de una verdad pro-
cesal y a través del cual se legitima el poder judicial, que a fin de establecer
la condena sobe un sujeto debe realizar sentencias en virtud de las garantías
de estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad, que incluya una moti-
vación formada por proposiciones asertivas y una parte dispositiva que
corresponde al precepto (Ferrajoli, 1997, p. 542).
Finalmente en lo que atañe a la pena o a las sanciones que se imponen
de parte del derecho penal, estas corresponden a los principios que Ferra-
joli resume en nulla poena sine crimine, nullum crime sine lege, nulla lex
ponealis) sine necessitate, si bien los anteriores también se enmarcan dentro
del principio de legalidad es importante advertir que todo el sistema penal
se encuentra transversalmente enmarcado dentro del mismo, por lo cual
a continuación se referirá lo atinente a los aspectos que direccionan la im-
posición de una sanción de carácter penal y lo que ésta significa e implica.
En ese sentido, se tiene de un lado que una vez descrito un com-
portamiento como de carácter criminal, es decir que es típico, porque se
encuentra descrito en la norma y que éste se realizó con conocimiento y/o
voluntad lesionando un bien jurídico, se reconoce al Estado (o se legitima)
para que a través de la legislación penal se imponga una coerción a la con-
ducta descrita; la respuesta punitiva es aceptada independientemente de si
se pretende mantener alguna clase de interés político o económico o si se
trata del mantenimiento del orden social, justificado ello en la lesión a un
260 bien jurídico de carácter valioso para el desarrollo de la sociedad.
Al respecto, se tiene que la pena impuesta por el Estado, desde el

derecho penal doméstico, debe responder a los principios de proporcio-
nalidad, justicia, utilidad, donde el primer aspecto resulta como uno de
los más relevantes, referido en primer lugar por Beccaria pero que tendría
todo su desarrollo (al menos normativo) con posterioridad a la Segunda
Guerra Mundial a través de la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos de 1948 que consagró la eliminación de la tortura y los tratos crueles,
inhumanos y degradantes; pretendiendo que la respuesta punitiva ante la
comisión de un delito coincida con la importancia social del hecho y el
bien afectado (Mir Puig, 2015, p. 133).
En lo que respecta a la utilidad de la pena, previo a referirse a la fun-
ción que ésta persigue, se considera éste principio como la consecuencia
de la racionalidad de la autoridad para imponer una sanción con la cual se
mantenga la convivencia social con una visión hacia el futuro, derivándose
la prohibición de castigar con otra intención que no sea la mejora del autor
o la dirección de otras personas (Jakobs, 2006, p. 5).
De allí que se tengan diferentes teorías acerca de la función de la pena,
de un lado la retribucionista que propende un carácter meramente expia-
torio a través de la cual se equilibre el mal causado por el infractor y el mal
que recibe por su comportamiento; esto parte del utilitarismo con el cual
se concibe la anulación del delito (Roxin, 1997, p. 83) y la confirmación
de la norma, como señalaba Hegel al concebir el delito como una nega-
ción de la norma, la pena una negación de la anterior y así se reafirmaba el
derecho penal.
Por otro lado, se encuentra la teoría de la prevención, bajo la cual el
objetivo de la sanción sobre los individuos es que ésta tenga una carácter
disuasorio, en otras palabras, la pena no se justificaría como mero castigo
del mal, sino como instrumento dirigido a prevenir delitos futuros (Mir
Puig, 2011, p. 40) así la teoría de la prevención puede ser clasificada a su
vez en prevención especial y general. Siendo la primera aquella a través de
la cual se pretende hacer desistir al individuo de la comisión de futuros
delitos o lo que se ha reconocido como la resocialización del individuo
y la segunda, dirige su objetivo en la generalidad de individuos, es decir
procura que la pena sea impuesta para disuadir a la comunidad sobre las
consecuencias legales que trae consigo la comisión de una conducta de-
lictiva, lo que en últimas significa un modo de control social, reducido a
la regulación de comportamientos humanos en orden a preservar la con-
vivencia y la paz social (Gómez Pavajeau, 2012, p. 1), lo que implica una 261
revisión adicional desde la criminología y la política criminal como ha sido

mencionado.
Para concluir se entiende que el derecho penal, es como todos los
demás campos del derecho, no solamente el resultado de una mediación
sino también del conflicto de intereses particulares de grupos poderosos
sobre los intereses generales (Baratta, 1984, p. 87), en ese sentido se aprecia
que no se puede hacer alusión únicamente al derecho penal como uno de
carácter legislativo e independiente de injerencias políticas, sino que éste
en sí mismo envuelve una condición política en su creación, uso e imple-
mentación.
1.3 Conclusión.
De todo lo considerado previamente, se tiene que para facilitar la de-
limitación y diferenciación del derecho penal, se realizó un análisis de cada
uno de los principios con el fin de establecer el objeto, método, sujetos,
procedimiento y sanciones, lo que significó la revisión de las discusiones
más relevantes al interior de cada uno de los elementos descritos.
De donde deriva, en primer lugar que el derecho penal como conjun-
to normativo a través del cual se impone una sanción a los sujetos indi-
viduales por la lesión a un bien jurídico, corresponde al derecho público,
en tanto la aplicación de la norma está a cargo del Estado, siendo su deber
la salvaguarda de los intereses públicos y la protección de bienes jurídicos
que permitan el desarrollo armonioso de la convivencia y el sentimiento de
seguridad jurídica de los habitantes de la nación (Zaffaroni, 2002, p. 32),
esto es lo que se denomina el ius puniendi, en otras palabras, la facultad y
obligación del Estado de emplear los recursos dispuestos normativamente
para la imposición de la sanción sobre aquél que lesione o ponga en peligro
la coexistencia social.
Ahora, en lo que respecta a la definición del objeto del derecho penal,
se hizo alusión en primer lugar a la conceptualización del delito como ele-
mento sobre el cual recaía la investigación del derecho penal, no obstante
para llevar a cabo tal proceso fue preciso considerar que dentro de la for-
mación y conceptualización del delito intervienen otras áreas tales como
la criminología y en consecuencia lo que se ha llamado la política criminal
que para autores como Lola Aniyar son materias inescindibles. Tal uso
interdisciplinario en la determinación del objeto, permitió el recorrido no
exactamente cronológico pero si temático sobre la evolución del noción de
262 delito, con lo que se concluye que el centro del análisis del derecho penal
no es únicamente la dogmática jurídica en la construcción de categorías,

sino que como se mencionó es la criminalidad, entendida como la interac-
ción entre el sujeto delincuente, el hecho delictivo, el impacto y reacción
social y la afectación de un bien jurídico individual o general.
La precisión sobre los sujetos que intervienen en la explicación acerca
del derecho penal, inicia por la reiteración del Estado como sujeto básico
en el proceso de conformación del derecho penal, pero adicionalmente se
tiene en cuenta la actuación del sujeto delincuente, sobre el cual se pun-
tualizó su característica como persona natural esclareciendo las razones por
las cuales no se acepta la responsabilidad penal de personas jurídicas bajo
la perspectiva del derecho penal de acto desde la que se observa parte de la
significación del derecho penal en esta investigación.
Adicionalmente debe aclararse la razón por la cual no se toma en
cuenta a la víctima como sujeto dentro del derecho penal, lo que obedece
no a que exista un desinterés de éste por la víctima, sino porque primero el
análisis del delito desde la visión de la víctima pertenece a la denominada
victimología y segundo, lo más importante, porque en el esclarecimiento
conceptual del derecho penal el objetivo que se persigue proteger con la
norma penal no es a la víctima sino el bien jurídico, elemento que hace
parte de la construcción dogmática del delito.
En cuanto al procedimiento empleado por el derecho penal, se adoptó
su elucidación desde los principios garantistas del derecho procesal penal,
donde una vez explicados y descritos éstos y su influencia en la consolida-
ción del derecho penal, se puede concluir que el método empleado es uno
de carácter cognoscitivo, en otras palabras, la racionalidad en el análisis de
los elementos empíricos para la decisión judicial y eventual absolución o
condena de individuo.
Cuando ocurre el segundo caso, es admitida la necesidad de imposi-
ción de una sanción, que es el último elemento considerado para la reduc-
ción de la complejidad de los elementos que componen el derecho penal, al
respecto se refirió igualmente la legitimidad de la autoridad para imponer
el castigo al infractor de la norma, en tal acápite se tuvo en consideración
igualmente los principios que rigen la pena concluyéndose que ésta se apli-
ca directamente sobre la persona por parte del Estado con al menos una de
las siguientes finalidades: la prevención de la repetición del acto delictivo
por parte del sujeto penado y por parte de la sociedad. 263
1. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

1.1 Introducción
Con el fin de abordar la perspectiva del derecho internacional, se
indagarán por los elementos correspondientes a objeto, sujeto, método,
procedimiento y sanciones, desde los estudios de la historia, filosofía y
sociología del derecho, donde la comprensión del derecho en la sociedad
es su propia manifestación, obedeciendo a los límites epistemológicos que
se imponen en el desarrollo y el contexto delas necesidades de la sociedad.
Por ello, la reconstrucción histórica del derecho internacional cons-
tituye elemento importante en este aparte investigativo, pues permite vis-
lumbrar la relación entre el poder, la sociedad y el derecho, de modo que
se evidencie la interacción entre las etapas más relevantes y el fenóme-
no jurídico que de allí se produce, considerando, adicionalmente que tal
fenómeno se encuentra acompañado de procesos sociales, económicos y
políticos, que a la postre marcan la propia delimitación conceptual del
derecho internacional, adicionalmente es importante referirse al derecho
internacional público por tratarse de uno de los elementos mas discutibles
teóricamente, pero que de acuerdo a las nuevas lógicas que se imponen en
el orden mundial, la teoría jurídica necesita ocuparse de todos los niveles
del ordenamiento jurídicos y sus interrelaciones (Twining, 2003, p. 124).
Así mismo el estudio filosófico y sociológico del derecho presentan
una alta relevancia, en la delimitación del derecho internacional, pues los
diferentes teóricos del derecho han cuestionado su existencia, validez, efi-
cacia y eficiencia y si bien la mayoría de teorías se encuentran relacionadas
con las reseñadas en la primera parte de la investigación, cada una posee
una definición específica acerca de la normatividad internacional, por el
carácter interestatal y la carencia de coerción específica sobre el comporta-
miento de los Estados.
A lo largo de este apartado se pretenderá arribar a la limitación del de-
recho internacional público desde el estudio de la historia, la filosofía y la
sociología del derecho, para ello se resolverán diferentes cuestionamientos
en cada uno de los sub apartados que se presentan a continuación, así en
primer lugar se analizarán los fundamentos del derecho internacional en
su propio reconocimiento como derecho, abordando las diferentes teorías
planteadas al respecto y la diferenciación entre el derecho internacional
público y privado, en suma se describirán los principios que rigen la dis-
264 ciplina.
En el segundo sub apartado, se estudiará el objeto y sujeto del derecho

internacional público, para lo cual será necesario acudir a las diferentes
corrientes de la descripción del análisis de relaciones internacionales y los
actores que intervienen en el desarrollo teórico y práctico del derecho in-
ternacional público.
Finalmente, en la tercera parte se hará una revisión del procedimiento
que se lleva al interior del derecho internacional público, con el fin de de-
terminar las consecuencias del incumplimiento de los acuerdos o tratados
pactados y el modo como son aplicadas las sanciones, punto en el cual se
elucidarán los principales problemas que se encuentran en cuanto al aspec-
to coercitivo y de cumplimiento del mismo.
Con esto se determinarán los fundamentos, principios y elementos
del derecho internacional público que permiten el reconocimiento de este
y su distinción de otras disciplinas, considerando su origen histórico y las
discusiones que se han presentado entorno a éste, atendiendo a las discu-
siones y cuestionamientos por su aplicación fuera de los límites tradiciona-
les de la soberanía internacional.
1.2 Fundamentos del derecho internacional.

El análisis epistemológico del derecho internacional como cualquier
área del derecho se encuentra sometida a los mismos cuestionamientos so-
bre la naturaleza del derecho, por lo que no puede sustraerse de problemas
como la distinción entre el orden moral y el orden jurídico, la obediencia
al derecho, la tensión entre soberanía y derechos humanos o la unidad del
ordenamiento jurídico a la luz del sistema normativo internacional (Pas-
cual, 1999), por ello se adelantará un ejercicio de revisión y análisis de las
teorías en la significación del derecho internacional y la selección de la que
se considere adecuada para el adelanto de la investigación.
En ese sentido, tenemos que la discusión sobre el derecho interna-
cional ha radicado especialmente en su capacidad coercitiva y la obligato-
riedad del mismo, de donde han surgido dos teorías para su explicación,
de un lado existen las teorías sobre la aceptación o negación del derecho
internacional como derecho, el fundamento del derecho internacional en
el derecho natural y por último la perspectiva política y sociológica del
derecho internacional en el entendimiento de la construcción de la comu-
nidad internacional.
Dentro de las primeras discusiones se hayan las teorías que niegan el
derecho internacional como derecho internacional y aquellas que lo con- 265
sideran producto de la voluntad del Estado. Sin embargo cada una de las
indicadas tiene sus propias vertientes teóricas para la justificación de su
argumentación. Dividiéndose la teoría negacionista en tres vertientes, que
consideran el derecho internacional como: (i) política de fuerza; (ii) moral
internacional y (iii) sistema jurídico sui generis o imperfecto (“Teorías so-
bre el Fundamento Jurídico del Derecho Internacional,” 2013).
En ese orden, se tiene que dentro de la primera teoría los principales
representantes fueron Hobbes, Spinoza y Lasson, quienes despojaron al
derecho internacional de cualquier carácter obligatorio (Truyol, 1958, p.
59), como quiera que se trasladaba el Estado de naturaleza de los indivi-
duos a los Estados, es decir, el derecho natural de actuar en un todos contra
todos, infiriendo que si bien en el derecho local existía la posibilidad de un
legislador, en el ámbito internacional no existía tal posibilidad porque no
existe un órgano legislativo supraestatal que pudiese imponer el derecho
como norma. Lo que a la postre representa la actuación independiente y
egoísta de los Estados que actúan de acuerdo al interés nacional.
Dentro de esta misma corriente, Spinoza incluyó la potencia como
elemento relevante en la construcción de instituciones internacionales,
pero que revela por qué éstas no poseen un carácter vinculante, ya que se
continúa considerando a los Estados dentro de un Estado de naturaleza,
desde una visión fatalista y reduciendo el derecho al poder (Domínguez,
1994, p. 17), en otras palabras, el Estado actúa en el marco internacional
hasta tanto su poder se lo permita y los acuerdos que se pacten entre Esta-
dos se modificarán conforme a la transformación de la relación de poder.
En un mismo sentido de negación pero con una perspectiva menos
fatalista, se encuentran los autores que consideran el derecho internacional
como producto de la cortesía internacional (Comitas Gentium), donde se
sigue negando la vinculatoriedad, por ser producto de la moral internacio-
nal ya que las decisiones que se adoptan se avalan por la opinión pública y
no por un poder y porque no existe un poder coercitivo capaz de imponer
la normativa (Sánchez, 2010, p. 32), teoría que en relación con lo descrito
en el aparte referido a la perspectiva del derecho se adscribe al positivismo
jurídico.
Así mismo, el pensamiento de Puchta marca esta teoría, teniendo en
cuenta que dentro de las teorías jurídicas dio especial valor a la jurispru-
dencia y al sistema de fuentes, haciendo alusión a la costumbre como me-
dio de conocimiento de la opinión jurídica (Von Ihering, 1881, p. 9),
266 pero no como un producto jurídico que pudiese vinculara a las partes que
acuerdan algo sobre determinada materia, por lo que el derecho interna-

cional resultaría al final una categoría de moral internacional.
Ante las anteriores teorías, aparece en el panorama teórico una de
carácter ecléctico y que no acepta del todo el racionalismo del derecho
natural pero tampoco la definición del derecho como ley del positivismo,
ésta es la escuela histórica del derecho, o la que lo considera imperfecto,
perteneciente a la tercera categoría del enfoque de negación del derecho
internacional. Su máximo representante es Federich Charles von Savigny,
que plantea que si bien los fundamentos del derecho internacional no son
tan fuertes y visibles como los del derecho nacional, no significa que no
sea derecho, la anterior afirmación porque se acepta que existe una inde-
terminación del contenido y falta de base sobre la que reposa el derecho
positivo, en el sentido del poder del Estado y especialmente, como se había
indicado, la falta de autoridad judicial (F. K. Von Savigny, 1879), pero que
en últimas debe comprenderse a partir de un desarrollo orgánico y consue-
tudinario, donde aparece el adjetivo imperfecto como algo de lo cual no se
conoce su inicio pero que aún se encuentra inacabado y por ende continúa
en progreso (Ost, 2005, p. 67).
Siguiendo el orden planteado, se tiene que de otro lado de las teorías
negacionistas, existen aquellas que fundamentan el derecho internacional
en la voluntad estatal, estos enfoques voluntaristas pueden a su vez ser
divididos en los que consideran la base del derecho internacional en la
voluntad unilateral del Estado, la voluntad común de los Estados y por
último los que parten de la norma fundamental.
En relación a la primera tesis, que considera al derecho internacional
como ordenamiento proveniente de la voluntad y la concertación del Esta-
do, es preciso enlistar sus correspondientes subdivisiones, a saber, (i) teoría
del derecho estatal externo; (ii) teoría de la autolimitación o auto obliga-
ción del Estado y (iii) teoría de los derechos fundamentales de los Estados.
Sobre el primer aspecto, Hegel retoma la libertad y responsabilidad
de los sujetos, que para el caso son los Estados, lo que le permite entrar en
un proceso de comunicación y relación con sus pares, es decir, que ante
el derecho internacional el Estado actúa bajo el mismo principio que rige
la vida interna de la nación, sólo que proyectado hacia afuera (Carpizo,
1982, p. 201), esto es lo que se denomina el derecho internacional como
un derecho estatal externo, donde la superación de la familia a la sociedad
civil y luego al Estado, tienen su mayor demostración en la aceptación de la
soberanía absoluta del Estado donde los pactos internacionales no pueden 267
ser revisados desde una evaluación jerárquica sino que se deben equiparar
al derecho local.
A continuación de la teoría del derecho externo, se observa la teoría
de la autolimitación del Estado, que si bien acepta la soberanía absoluta
del Estado, considera que el único poder que puede restringir la voluntad
estatal es el propio Estado, lo que permite afirmar en primer lugar que la
diferencia entre esta teoría y la anterior, es que la voluntad del Estado en
la primera se acepta como facultad y en ésta como limitación. Al respecto
Jellinek considera que el derecho internacional está sujeto al derecho, pero
no existe más derecho que el del Estado, donde la voluntad se ha impuesto
así misma el deber de respetar el orden jurídico creado por ella y esa mis-
ma voluntad puede modificar el derecho y por consiguiente desobligarse
en cualquier momento de una obligación internacional (Andaluz, 2005,
p. 78).
En contraposición de la anterior teoría, pero bajo la misma línea de
una voluntad unilateral, se encuentra la posición respecto de la cual el
derecho internacional se cimienta sobre denominados derechos fundamen-
tales del Estado, afirmando que cuando el Estado dispone su voluntad en
un acuerdo con otros Estados, no puede desobligarse por solo su propia
voluntad, porque de cualquier modo su voluntad se encuentra sometida a
la voluntad de otros Estados (“Teorías sobre el Fundamento Jurídico del
Derecho Internacional,” 2013, p. 6), lo que repercute directamente sobre
el concepto de soberanía que para León Duguit, miembro de esta corriente
teórica, no existía porque su aceptación fáctica significaría la aceptación de
la desigualdad e imposición de unos sobre otros, por lo que la obligatorie-
dad de las normas internacionales se da en virtud de las exigencias de la
solidaridad social (Bascuñán, 1997, p. 236).
Sobre este concepto se atiende a la solidaridad del Estado como la con-
cientización de éste de sus propios deberes en un sistema interdependiente,
basado en una sociología del derecho, donde la sanción que se impone se
trata de una de naturaleza social, tal y como lo relataba Durkheim sobre la
función de la sanción como cohesión del sistema (Huertas Díaz, Durkhe-
im: La perspectiva funcionalista del delito en la criminología, 2009). En
suma, a partir de esta teoría la fuente del derecho es la costumbre en virtud
de la voluntad del Estado de garantizar y respetar ciertos derechos de sus
pares con motivo de la solidaridad que lo impulsa, cediendo ciertas liber-
tades propias y limitando algunas acciones en pro del mantenimiento de la
268 organización interdependiente.
Retomando la división planteada en el análisis de las argumentaciones

sobre el derecho internacional, hasta ahora se han relatado las que corres-
ponden a la voluntad unilateral del Estado, ahora bien, los planteamientos
en torno a la fundamentación del derecho internacional como voluntad
común pueden ser clasificados en (i) teoría de la coordinación y la volun-
tad colectiva y (ii) la teoría del consentimiento.
Sobre el primer direccionamiento teórico se atiende a que el derecho
internacional resulta producto de la voluntad pactada entre los Estados y
que con motivo de ello sólo puede ser derogada una norma internacional
mediante otro acuerdo, siendo insuficiente la voluntad individual de un
Estado (Andaluz, 2005, p. 20), esto deriva en que no sólo contradice las
teorías negacionistas del derecho internacional pues admite su existencia
como derecho, sino que además reconoce dos sistemas, de un lado el dere-
cho interno y de otro el derecho internacional (Huertas Díaz, El derecho
a la vida en la perspectiva del derecho internacional de los derechos huma-
nos, 2007), regulando el primero las relaciones entre Estado y súbditos y el
segundo las relaciones entre Estados.
En concordancia con la anterior se encuentra la teoría del consenti-
miento, que tiene como base el contrato social de Rousseau siendo uno de
los autores principales Hall seguido por Oppenheim, considerado un clá-
sico del derecho internacional y que define el derecho internacional como
el cuerpo de reglas que son legalmente obligatorias para los Estados en sus
relaciones con los demás (López-Bassols, 2008, p. 4), de lo que se deduce
la aceptación del carácter obligatorio del derecho internacional por parte
de los Estados y la confianza en la aplicación del principio de buena fe de
parte de los Estados, donde la fuente de las obligaciones puede provenir o
bien de los tratados que se pacten o bien de la costumbre, reconociendo
que ésta última es el origen de la regulación internacional, pues siempre
media el acuerdo de voluntades para la creación y aceptación de la conduc-
ta internacional.
En el orden planteado, se han abordado las teorías voluntaristas del
derecho internacional correspondientes a las que describen una voluntad
unilateral y una voluntad común, por lo cual la restante es la ateniente al
fundamento del derecho internacional a partir de la norma fundamental y
el principio del pacta sunt servanda.
Dentro de esta perspectiva, sobre el primer asunto se tiene la pregunta
planteada por Kelsen es acerca de si el derecho internacional puede deno-
minarse derecho como tal, para lo cual advierte que puede ser entendido 269
como una disciplina del derecho si los actos coercitivos de los Estados, la
interferencia por la fuerza de un Estado en la esfera de los intereses de otro
Estado, son permitidos como una reacción contra un delito, es decir, como
una reacción de la comunidad internacional (Kelsen, 1952, p. 18).
Para arribar a tal afirmación se parte de la explicación Kelseniana del
derecho desde la denominada norma fundamental, que reviste ciertas ca-
racterísticas en el ámbito internacional, considerando la reiterada dificul-
tad de un órgano superior o supra estatal, para ello Kelsen diseña el camino
a través del cual se llega a la norma básica del derecho internacional que
consiste en evaluar la máxima jerarquía en el orden internacional corres-
pondiente a un tribunal que adopta una decisión con base en un acuerdo
pactado entre los Estados y que debe haber sido acatado conforme al prin-
cipio de pacta sunt servanda, proveniente de la costumbre de los Estados,
por lo que la norma fundamental tiene que ser una que considere a la
costumbre como hecho de creación jurídica, norma que se enuncia así: los
Estados deben conducirse en la forma en que han solido hacerlo (Kelsen, 1995,
pp. 439–440).
De acuerdo con lo anterior, se desprende la comprensión del derecho
fundamental no desde la costumbre sino desde la regla pacta sunt servanda,
sobre la cual Anzilotti la defiende como un principio a priori, de valor ab-
soluto, universal y abstracto (Andaluz, 2005, p. 75), al imponerse la obli-
gación a los Estados de respetar y cumplir los acuerdos pactados por ellos,
en resumen se trata de una regla que procede de la práctica de los Estados,
lo que manifiesta al derecho internacional como la expresión de la volun-
tad de éstos y que es evidenciada en los acuerdos por ellos pactos (Singh,
1970, p. 282), de donde autores como Cavaglieri derivan que sea la norma
básica de la costumbre internacional. No obstante tal teoría pierde su fuer-
za al haberse incorporado la regla en la Convención de Viena sobre el de-
recho de los tratados, perdiendo su naturaleza como fundamento (“Teorías
sobre el Fundamento Jurídico del Derecho Internacional,” 2013, p. 10).
Con la anterior exposición se concluye lo referente a las teorías sobre
la aceptación y negación de la naturaleza del derecho internacional como
derecho, dando paso a indicar lo referente a la fundamentación del dere-
cho internacional al derecho natural y la perspectiva sociológica y política.
En ese sentido, se tiene que existe la fundamentación del derecho
internacional como derecho natural o lo que se conoce como iusnaturalis-
mo, sobre el cual se adelantó un estudio previo, pero que adquiere especial
270 connotación en la explicación de la regulación internacional, con evidente
incidencia en las teorías de relaciones internacionales, pues se caracteriza

por una visión optimista respecto de la naturaleza humana y el consenso
entre las partes que configuran el mosaico internacional. En este contexto
se destacan los trabajos de Francisco de Vitoria, Francisco Suárez y Hugo
Grocio, que a la postre trasladan las características de la naturaleza humana
al Estado y le impone personalidad al Estado, de modo que éste es una ca-
pacidad creada por el orden jurídico, del que recibe atributo de sujeto del
derecho (Andaluz, 2005, p. 39).
Al respecto, se atribuye como una de los grandes aportes de Vitoria el
haber dado al derecho internacional una concepción general del mundo,
donde existe una potestad sobre el Estado a partir del ius gentum, trasla-
dando el concepto sobre derecho de Goya a la regulación internacional
y definiéndolo como lo que la razón natural ha establecido entre todas las
naciones (Vallarta, 2006, p. 10), donde se resalta nuevamente la virtualidad
del autor a incluir en ese marco de naciones a los seres humanos como tal
aceptando a los pueblos no cristianos con base en la solidaridad, y coope-
ración internacional, como un sistema equitativo de cooperación a lo largo
del tiempo, donde los que participan se conciben como ciudadanos libres
e iguales y como miembros cooperativos normales de la sociedad durante
toda su vida (Rawls & Kelly, 2002, p. 26).
Bajo esta perspectiva, la soberanía se evidencia en la capacidad de pro-
tegerse entre los Estados y permitir la intervención sobre ella cuando se
viole el derecho de gentes. Lo que concuerda con el pensamiento de Pu-
dendorf que fijaría como fin de la unión entre Estados la seguridad común
y el bienestar (Pérez Godoy, 2015), elementos que más adelantes servirían
de fundamento a las teorías para la cimentación de los derechos humanos
como universales y pertenecientes al ámbito de protecciónnd el derecho
internacional.
Desde esta perspectiva Grocio y Francisco Suárez, reafirmarían y ad-
vertirían el carácter obligatorio del derecho internacional, desde una pers-
pectiva racionalista del derecho natural, donde este se convierte en fuente
autónoma y de obligatorio cumplimiento, revistiendo de legitimidad a la
normativa internacional.
Por último en el orden planteado, corresponde manifestar lo concer-
niente al derecho internacional fundando sobre teorías sociológicas y po-
líticas, en este aspecto se observa una visión sobre el “deber ser”, donde el
derecho internacional más que como un conjunto de normas se entiende
como un sistema para la toma de decisiones gubernamentales (Vallarta, 271
2006, p. 20), en ese sentido es donde las relaciones internacionales ad-

quieren un rol relevante pero que no se encuentra ligado a legalidad sino
donde el Estado actúa como sujeto político y si se analiza su visión desde
alguna perspectiva teórica, retoma los planteamientos egoístas del Estado
en la toma de decisiones.
De todo lo anterior se concluye la dificultad de conceptualización
y por ende de aplicación del derecho internacional, sin embargo, en aras
de seguir eliminando la complejidad teórica en la definición del derecho
internacional, debe plantearse la diferencia entre el derecho internacional
público y privado, relatando lo concerniente al segundo para comprender
la distinción; así la referencia a la expresión derecho internacional privado
surgió por primera vez en la obra Comentarios sobre el conflicto de leyes,
extranjeras e internas de Joseph Story (1779-1845), donde se le consideró
una rama del derecho público, porque su aplicación es mayormente vista
y sentida en los asuntos comunes de las personas privadas y raramente
alcanzaba la dignidad de las negociaciones o controversias internacionales
(Hamza, 2009, p. 79).
A diferencia del derecho internacional público donde no existe una
discusión muy fuerte sobre sus orígenes, sobre el derecho internacional
privado se mantienen tales cuestionamientos, sin embargo hoy se puede
afirmar que la denominación hecha por Story, debe ser comprendida desde
su división lingüística, es decir, primero, se admite que el análisis es sobre
el derecho o sobre el ordenamiento sobre una clase específica de acciones
o comportamientos; segundo, se comprende que es internacional porque
el objeto que regula son relaciones de individuos que extienden su activi-
dad fuera de las fronteras; y tercero, es privado porque la relación jurídica
que se estudia es aquella que se entabla entre particulares (personas físicas
o jurídicas) o entre particular y el Estado (si éste actúa como particular)
(González Martín & Rodríguez Jiménez, 2010, p. 21).
Lo anterior, significa que el derecho internacional privado sea con-
siderado desde un carácter dual, de un lado el balance entre el consenso
internacional con el reconocimiento doméstico y su implementación y por
otro lado el equilibrio de las acciones de soberanía con las acciones del
sector privado (Ford, 2013, p. 3), esto lo que quiere representar en úl-
timas es que para el análisis de la relación jurídica entre particulares y/o
Estado, la norma interna tiene especial relevancia para la resolución de
un conflicto, pero que al final el derecho internacional privado resuelve
272 bajo elementos de interpretación de la norma para seleccionar qué norma
debe ser aplicada, en una división que contiene elementos adicionales a

los descritos sobre la diferencia entre el derecho público y el privado. Así,
un ejemplo de lo que se resuelve con el derecho internacional privado es
la transacción económica hecha por dos empresas privadas, cada una de
un Estado diferente y en la resolución de un conflicto que se presente con
motivo del negocio jurídico, el derecho internacional privado surge como
reglamentación que resuelve cómo se deben aplicar las normas de cada
derecho doméstico respecto de las obligaciones pactadas por los sujetos y
su relación con el cuerpo normativo internacional.
Ahora bien, considerando que lo que se pretende analizar al final de la
investigación es la relación entre los Estados en la construcción normativa
donde estos queden sujetos a obligaciones, se reafirma la intención de este
apartado de dirigir su enfoque al derecho internacional público y no al
privado que en últimas versa sobre conflictos de interpretación normativa.
Con esto planteado, debe entonces partirse por señalar que una de las
características del derecho internacional, es por un lado su comprensión
como sistema jurídico, pero tal y como se advirtió en el primer acápite
del artículo, el derecho se acepta desde las teorías críticas considerando
la intervención de elementos sociales y autoritarios en su construcción y
desarrollo; entendiendo que si bien se trata de un sistema normativo este
procura una coerción, y donde el mismo cumple una función en la plani-
ficación del desarrollo en los ámbitos económicos, social e incluso político
(Ferrari, 1989, p. 117), para así llegar a una de las primeras consideracio-
nes y es que el derecho internacional es derecho.
Adicionalmente el derecho internacional público se diferencia de las
demás disciplinas del derecho en la fuente jurídica que genera una obliga-
ción para las partes, ya que, el derecho interno por regla general tiene como
fundamento la norma establecida por un órgano legislativo, sin embargo
en el derecho internacional la fuente del derecho suele ser la costumbre,
entendida como la práctica reiterada entre los Estados sobre alguna mate-
ria y que es aceptada por lo que se denomina la opino iuris. Que a la postre
consiste en la aceptación consensuada de los Estados sobre una práctica y
en donde radica su fuerza vinculante.
Con todo lo esgrimido, se tiene entonces que el derecho internacional
se admite como derecho, pero se trata de un ordenamiento normativo que
si bien tiene una fuerza obligatoria, ésta proviene de la voluntad de los
Estados y donde el objetivo de regulación son las relaciones internacio-
nales entre los diferentes actores que confluyen, Estados, organizaciones 273
internacionales e individuos. Pese a lo anterior es importante advertir que

la dinámica del derecho internacional, como la de la mayoría de disciplinas
sigue en constante evolución, considerando que para este caso sus variables
son la naturaleza e intensidad de las obligaciones, la técnica, los tratados,
los instrumentos concertados, la intervención de terceros y los principios
generales del derecho (Álvarez, 2007, p. 45).
1.3 Fundamentos de derecho internacional público.

La definición de normas legales para la regulación del Estado moder-
no se encuentra necesariamente ligada al origen mismo de las relaciones in-
ternacionales, las cuales en un primer momento se encontraron centradas
por la unidad de poder entre la iglesia y los imperios para la edad medieval,
como quiera que no puede hacerse referencia a normas internacionales del
modo en el que se conoce hoy al Estado moderno.
En ese proceso de formación del Estado iniciaba la confrontación
entre la soberanía y las pretensiones de universalidad, para 1504 luego
del imperio Romano germánico, surgían los Reinos de Francia, España,
Arón, Portugal, Inglaterra, Sicilia, Escocia, Hungría, Navarra, Chipre, Bo-
hemia, Polonia y Dinamarca, seguidos por un gran número de Ducados,
lo que demuestra cómo la sobre estimación del los “poderes universales”
del Imperio y el Papado se fundaron en un conocimiento insuficiente de la
soberanía y autoridad del desarrollo independiente de los reinos en Occi-
dente emergentes (Grewe, 2000, p. 50), así mismo, no se puede ignorar el
hecho de que éstos constituían los aliados de la iglesia pero por otro lado
se encontraban la civilización Greco-Eslavonica alrededor del Bizantismo
y el mundo árabe, es decir la división del catolicismo, la iglesia ortodoxa y
el islam.
Lo anterior significó que el término soberanía empezara a tomar rele-
vancia, en cuanto a que las comunidades buscaran mecanismos para frenar
el fenómeno conocido como el derecho de venganza (Álvarez Londoño,
2000, p. 26), por lo que se dio la construcción del enemigo a través e la de-
finición de infieles y crear de modo más estricto la separación entre mun-
dos religiosos y además propender por una unidad del mundo cristiano
pero manteniendo la separación entre las naciones, concebidas bajo como
una communitas communitanum (Grewe, 2000, p. 54), unificación que no
recaía solamente sobre la religión sino sobre aspectos políticos, culturales,
274 económicos y sobre todo jurídicos.
Sin embargo el hecho histórico que marca el origen del derecho inter-
nacional público en la modernidad ocurre con la Paz de Westfalia en 1648,
donde se establecen los aspectos que se convierten en los fundamentos de
lo que en la actualidad se entiende por derecho internacional, referidos a
la soberanía, el derecho a la no intervención en los asuntos internos, entre
otros elementos, teniendo en cuenta que la guerra de los treinta años a
la cual se le dio fin a través del citado tratado de paz, fue el momento en
donde los Estados emergentes de Europa pretendían modificar las coronas
interviniendo en los asuntos internos para mejor su posición dentro del
concierto internacional.
Adicionalmente, el Congreso de Viena intervino para detener el caos
provocado por Napoleón Bonaparte diseñando un sistema basado en el
equilibrio de poder entre las potencias europeas (Vallarta, 2006, p. 12),
definiendo el orden geopolítico que continuaría incluso estableciendo las
fronteras de Francia tal y como habían Estado previo a la Revolución Fran-
cesa. Esto implicó la imposición de normas para la regulación de la convi-
vencia interestatal, siendo importante analizar los principios generales del
derecho que se establecen para promover en general unos estándares de
vida (Zweigert & Kötz, 1998) y armonía internacional.
En consecuencia, la primera afirmación a la cual se arriba con el re-
sumido recorrido histórico realizado es que la determinación del estudio
que se pretende adelantar en el presente acápite es sobre la disciplina en la
cual el Estado cumple una función relevante y como piedra angular de la
misma, en la cual su intervención y decisiones se dirigen a la protección
del interés general, ajustándose la disciplina como una perteneciente al
derecho público.
De lo anterior se desprende desde una visión filosófica que el sujeto
(no como individuo) del derecho internacional público es el Estado como
unidad básica de la disciplina, independientemente de que en la aplica-
ción o conjunto de normas internacionales intervengan otros actores tales
como las organizaciones internacionales, los pueblos (como entidades au-
tónomas), los grupos beligerantes, entre otros. Admitiendo que el Estado
es el conjunto de poderes públicos por oposición a los ciudadanos y que
de conformidad con el artículo 1 de la Convención de Montevideo de 1933
sobre Derechos y Deberes de los Estados, para que un Estado se reconozca
como persona en el derecho internacional requiere de los siguientes ele-
mentos constitutivos: territorio, población permanente, gobierno y capaci-
dad para entrar en relación con los demás Estados, aunque esta definición 275
se encuentre cruzada con la crítica de la formación del Estado más como

un proceso de selectiva imitación e imposición que como un proceso de
trabajo estructural (Nelken & Feest, 2001, p. 102).
Por lo que dentro del análisis del derecho internacional, uno de los
primeros elementos a considerar es el concepto de soberanía sobre el cual
Ferrajoli refiere que la cimentación del Estado como un sujeto soberano en
la construcción del derecho internacional se debe al trabajo de Francisco
de Vitoria porque sintetiza en tres planteamientos fundamentales tal idea:
a) la configuración del orden mundial como sociedad natural de Estado so-
beranos; b) la formulación teórica de una serie de derechos naturales de los
pueblos y de los Estados; y c) la reformulación de la doctrina cristiana de
la «guerra justa», por él definida como sanción jurídica frente a las injurias
recibidas (Ferrajoli, 2004, p. 128).
El concepto de soberanía, entonces, es de suma importancia a la hora
de referirse al derecho internacional público y sus principios, siendo éste el
elemento que caracteriza a los sujetos del derecho que se indaga, conside-
rando que lo anterior se puede asumir como la característica que hace de
la nación un cuerpo político con la capacidad para gobernarse a sí misma
y con la facultad de comunicarse con otras revelándose como un Estado
independiente y soberano (Bello, 1844, p. 14).
De lo que se infiere que el enfoque desde la teoría del derecho no
puede ser aceptada únicamente desde una perspectiva Hobbesiana o desde
el iusnaturalismo, como quiera que debe tenerse en cuenta la racionali-
dad necesaria para implementar el derecho internacional y salvaguardar
los intereses de cada Estado. Es decir, que los Estados se encuentran en la
capacidad de actuar de acuerdo a su voluntad dentro del sistema interna-
cional, en el contexto de un derecho natural lo que significa la reducción
de la existencia de normas de carácter vinculante, pero con la considera-
ción de que éstas no se legitiman a través de la soberanía como sucede en
la aplicación del derecho local o doméstico, sino que se convierte en su
propio límite. De lo que puede afirmarse que la soberanía tiene sus propia
limitaciones en concordancia con la incompatibilidad de una soberanía
absoluta con el derecho internacional, concepto desarrollado por Emeric
Vattel, que defendía una omnipotencia estatal pero que termina, como es
lógico, yendo en dirección contraria al establecimiento de un orden in-
ternacional; si además se toma en cuenta que es bajo tal premisa absoluta
que se producen los mayores estragos en la comunidad internacional, en
276 cuanto a sus efectos, de modo que la soberanía puede dilatarse o contraer-
se, y así ha hecho y lo hará de acuerdo con las necesidades del bien común
(Truyol, 1958, p. 61).
Sobre este aparte es importante resaltar que el derecho internacional
público a diferencia del derecho interno no cuenta con una relación de
jerarquía en la creación y aplicación de las normas sino que se trata de una
relación (al menos idealmente) entre iguales, donde el creador y destinata-
rio de la norma resulta ser el mismo Estado. Esto sin perjuicio de la inclu-
sión de los individuos como sujetos del derecho internacional, que adopta
una posición un poco más amplia a las consideradas en el pasado sobre la
personalidad jurídica de los ciudadanos, aceptando que algunas normas
constituidas en el derecho internacional tienen como destinatarios a los su-
jetos, ejemplo de ello son los tratados sobre Derechos Humanos, donde se
devela como fin del derecho internacional la salvaguarda de la armonía en
las relaciones entre Estados y la protección de un orden internacional que
en la actualidad se ve transversalmente envuelto en la garantía del ejercicio
de los derechos humanos.
Así las cosas, al hacerse alusión al objeto de investigación de esta dis-
ciplina se concluye que en últimas a la regulación de las relaciones inter-
nacionales, como quiera que se acepta el alcance del derecho como un
área que pretende controlar esta clase de relaciones, que para el caso son el
modo a través del cual los Estados mantienen un cierto orden dentro del
mundo e interactúan entre ellos, constituyéndose el factor normativo en
un factor de organización social (Alvarez, 2007, p. 46). Tales relaciones
internacionales son de carácter interestatal, por lo que los demás actores
que intervienen en ellas, diferentes al Estado, no se convierten en sujetos
del derecho internacional.
A partir de lo mencionado, se puede elaborar una definición prema-
tura sobre lo que son las relaciones internacionales, reiterando, por un
lado que son interestatales y que adquieren la categoría de internacionales
porque se pueden comunicar con diferentes actores, como pueblos, orga-
nizaciones internacionales, grupos beligerantes y/o Estados y por otro lado
que éstas se enmarcan en fundamentos culturales, sociales, políticos, eco-
nómicos, incluso religiosos que se encuentran ineludiblemente marcadas
por el poder. Lo que significa puntualizar que la relación de poder es la que
determina el Estado en el concierto internacional.
Así, el análisis de las relaciones internacionales entre los Estados mo-
dernos, se desarrolla dentro del debate entre realismo e idealismo, que se
pueden clasificar en dos momentos, un “primer debate” tras su configura- 277
ción como disciplina autónoma en el periodo entreguerras y el segundo,

llamado “tercer debate” o “debate interparadigmático”, donde se cuestionó
la explicación de la realidad internacional de los enfoques realistas-hege-
mónicos en la disciplina desde fines de la Segunda Guerra Mundial (Salo-
món González, 2001, p. 56).
En el primer debate se encuentran en contraposición el realismo e
idealismo, considerando que el primero asume las relaciones internacio-
nales como una lucha por el poder, la cual puede ser definida por medios
militares, económicos y otras vías para obtener riqueza, influencia y presti-
gio (Clemens, 1998, p. 11). Dentro de este campo se puede encontrar en
su origen remoto a Tucidides quien explicó la guerra del Peloponeso desde
los cinco niveles de actores que intervienen en el ámbito de las relaciones
internacionales, a su vez Nicolas Maquiavelo se enfocó sobre el individuo
en la toma de poder, Thomas Hobbes analizó cómo la anarquía era la causa
estructural de la lucha del poder y finalmente en el uso de la política el uso
de la persuasión como coerción como hiciera Bismarck.
En esta discusión surgió el neorrealismo o estructuralismo, que se-
ñalaba como clave en la estructura del sistema internacional, la anar-
quía y la distribución del poder, responsabilizando la ausencia del Estado
como causa de las guerras (Waltz, 2010, p. 103), en su crítica se presentó
la teoría de la dependencia, en el sentido económico entre Estados cla-
sificados en periferia y semiperiferia dentro de otro gran círculo que los
abarca a los dos.
Lo que significa que el realismo posee una visión negativa de las re-
laciones internacionales, en el sentido que se considera que el mundo so-
brevive en el Estado de naturaleza Hobbesiano, donde sólo hay una lucha
por la supervivencia en el Estado de guerra por todos los Estados en contra
de los Estados (Boyle, 1999, p. 8) y que su intervención en el contexto
internacional, siempre será en razón de salvaguardar sus propios intereses.
Por otro lado se encuentra la teoría del idealismo y liberalismo que
no pretendía anticiparse a la guerra sino a la cooperación y la paz, basados
en un sentido de humanidad, en este campo se encuentra Platón, Tomás
Moro y los seguidores de Hugo Grocio (C. G. J. González, 2003, p. 122)
(considerado uno de los padres del derecho internacional público), que
como se ha mencionado previamente tenía una visión optimista respecto
del Estado como sujeto dentro del derecho internacional, por lo que si
bien podía el Estado encontrarse en un Estado de naturaleza a través del
278 establecimiento de un orden internacional consensuado se podía superar
dicho Estado, lo que representaba un sistema de cooperación para la con-

secución de un bienestar y orden pacífico mundial.
Con el fin de la segunda guerra mundial, se puede afirmar un triunfo
del realismo sobre el idealismo, en donde se pretendía estudiar el sistema
internacional como es y no como debe ser (C. G. J. González, 2003, p. 122),
afirmando como constante del Estado su direccionamiento hacia la guerra
pues su objetivo se dirige a la maximización del poder, lo que se veía refle-
jado en el desarrollo de la guerra fría, ante lo cual los idealistas, sin embar-
go, mantuvieron la idea de la creación de organismos internacionales que
redujeran el sistema anárquico interestatal.
No obstante, ante el cuestionamiento de los procesos de colonización
sobre el continente africano con base en las teorías realistas, se dio paso al
denominado tercer debate, en el cual se señala los problemas de la confron-
tación teórica en la practicidad, donde se entró en una fase no de contra-
posición a todos los argumentos, sino que se dio paso al diálogo entre las
teorías, resultando el debate inter paradigmático, entre las argumentaciones
conocidas como neorrealistas y neoliberales.
En ese sentido, se tiene que desde ambas perspectivas se aceptó la
necesidad de interdependencia y colaboración entre los Estados, aunque
el neorrealismo mantuviera sus orígenes, lo que significaba que tal proceso
se daba en medio de un mundo anárquico y donde el elemento central
era el poder internacional de cada uno de los Estados, advirtiendo que
esa colaboración no representaba armonía; por su parte el neoliberalismo
planteaba la cooperación con el fin de obtener la paz y aceptaba que debía
darse por la incapacidad del Estado de adaptarse a los cambios del sistema,
siendo necesaria la imposición de una política global democrática.
Resultado de lo anterior, se observan las practicas de institucionalismo
intergubernamental como la Unión Europea, donde el señalamiento como
gubernamental es lo importante, pues se dirige por los gobiernos y no exis-
te un órgano superior. Punto sobre el cual la discusión se mantuvo entre
realistas e idealistas, ya que los últimos siguieron considerando la figura de
una institución internacional relevante para el orden y donde se pueden
incluir a diferentes actores dejando la concepción Estado céntrica.
Ahora bien, dentro de la teoría del liberalismo, pero con conceptos
diversos y objetivos claramente diferenciables se encuentra la corriente
marxista sobre las teorías internacionales, que cuestiona los modos refe-
ridos en la comprensión de las relaciones internacionales, trasladando la
concepción del Estado al plano internacional. En otras palabras, advierte 279
que el Estado se encuentra al servicio de la burguesía y que en esa misma

vía se encuentran los Estados en un plano de colaboración; generándose
una división entre el centro y la periferia, perteneciendo al primer grupo
los Estados que cuenten con mayor recursos y tengan el dominio del po-
der y relegando a los otros Estados a estar bajo su control e incluirse en la
lógica internacional por ellos impuesta. Sobre este aspecto, debe advertirse
sin embargo, que durante el periodo de la guerra fría se definieron las re-
laciones internacionales como un abandono de la sociedad internacional y
donde el conflicto de clases quedaba supeditado al proceso de consolida-
ción del Estado Soviético (C. G. J. González, 2003, p. 128).
La anterior explicación es cataloga como una perteneciente a la co-
rriente crítica, siendo ésta la que no sólo describe las sociedades sino que
intenta transformarlas insistiendo en el papel que ella misma puede asu-
mir en la configuración de procesos sociales (Salomón González, 2001,
p. 24), donde se requiere la teorización sobre la historia que significa no
sólo la revisión del pasado sino la adaptación a las nuevas realidades y
por ende aceptar su cambio constante. Al interior de estas corrientes con-
temporáneas se pueden diferenciar tres niveles o esfera de actividad: (i) la
organización de la producción, en relación a las fuerzas sociales producto
del proceso de producción, (ii) las formas de Estado y (iii) los órdenes
mundiales, como configuraciones particulares de las fuerzas que definen la
problemática de las guerra o la paz para el conjunto de los Estados (Cox,
2013, p. 143).
Finalmente, debe señalarse lo correspondiente a la corriente del “New
Haven”, en la explicación de las relaciones internacionales y por ende del
derecho internacional, tal movimiento teórico neo conservador, que pre-
tende un retorno del Leviatán en el sentido emplear las relaciones y la
norma internacional como un instrumento para la superación del enten-
dimiento de un mundo multipolar por uno de carácter unipolar en el que
median los intereses económicos y se procura una estabilidad hegemónica,
existiendo un gran soberano garante de la prestación de servicios y bajo la
construcción de un enemigo común. Adicionalmente obedece la existen-
cia de nuevos procesos políticos, económicos, sociales y culturales dentro
del orden de la globalización, depende existe una naturaleza jerárquica del
sistema mundial, en el que grupos, clases, intereses y Estados que definen
culturas parciales como culturas globales, estableciendo por esta via el pro-
grama de dominación política (Santos, 1998, p. 42).
280
Sobre ese aspecto, se tiene que la Escuela del New Haven propone
un método jurídico desde la perspectiva del “decisor”, donde el derecho
es un proceso de adopción de decisiones en constante evolución y la toma
en consideración de factores políticos y sociales que reflejan los intereses
comunes replicar un fórmula desfasada en un contexto permanente muta-
ción, en últimas es una extensión de la democracia en el plano intraestatal
(De la Rasilla del Moral, 2008).
De todo lo esgrimido anteriormente, se tiene que bajo los concep-
tos de derecho internacional se tienen como sujeto de investigación en la
disciplina al Estado, que si bien, se itera, interactúa con diferentes actores
en el contexto de las relaciones internacional, ello no resta ni elimina su
protagonismo como sujeto de esta rama específica del derecho. Por otra
parte se concluye que tales procesos de interacción son las conocidas como
relaciones internacionales y sobre este aspecto se concluye que se trata del
objeto de investigación del derecho internacional y que por ende es anali-
zado desde una visión política, social y económica, en la comprensión del
orden geopolítico que se dispone entre los Estados, pueblos, organizacio-
nes y grupos beligerantes. Siendo el derecho el que regula tales relaciones
pero mediado por los factores señalados.
1.4 Elementos procesales del derecho internacional.

Hablar de derecho procesal en el campo de derecho internacional no
resulta tan claro como en otras ramas de la ciencia jurídica, más aun si se
tienen en cuenta todas las dificultades que presenta su definición en su
parte sustancial, donde las relaciones de poder son elementos esenciales
en su conformación, por ello se hace necesario considerar las fuentes del
derecho internacional de acuerdo al artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, el cual señala que ante la existencia de controver-
sias internacionales el tribunal deberá aplicar:
“a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica general-
mente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civili-
zadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la 281
determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto

en el Artículo 59.”
Lo que significa que de cualquier modo, que todas las fuentes del
derecho internacional tienen su origen en la relación de voluntad entre
unidades internacionales, y si bien se puede afirmar que existen procedi-
mientos para la ratificación de los tratados, no es claro la delimitación de
un derecho procesal, máxime al considerar la carencia de un organismo
internacional con funciones de legislador. Lo mismo ocurre para la im-
posición de una sanción o una medida porque el principio de soberanía,
independientemente de las discusiones políticas que se generen por ello,
resulta ser límite y restricción, al menos teórica, de la aplicación de cual-
quier herramienta o mecanismo coercitivo del derecho internacional.
En razón de lo anterior, se admite y reafirma que el derecho interna-
cional público, efectivamente se trata de derecho, como fue discernido en
el primer aparte del segundo capítulo, de lo que resulta necesario referirse
a las sanciones dentro de esta disciplina del derecho, elemento que hace
parte fundamental en la consecución del objetivo planteado para la com-
paración entre las ramas del derecho reiteradamente mencionadas, lo que
nuevamente presenta algunas dificultades en el plano teórico del derecho,
ya que esta era la dificultad vista por Hart (1995, P.219), por no hallarse
fácilmente una organización con la capacidad de reprimir y punir la vio-
lencia entre Estados siendo ésta la razón por la que no ha permanecido
la paz entre estos y por el contrario el accionar violento ha derivado en
cruentas guerras.
Sin embargo, no se hará alusión a la juridicidad de las sanciones, ni
los cuestionamientos alrededor de su existencia dentro del derecho inter-
nacional público, ya que se tiene que la sanción es la respuesta de un orden
normativo frente al cumplimiento o incumplimiento de una norma, es la
consecuencia de la verificación en la realidad de la prescripción de la nor-
ma (Guerra, 2013, p. 114), aun cuando en la Carta de Naciones Unidas no
se haga referencia directa al término sanción y se le denominen medidas,
de acuerdo a lo analizado previamente sería incoherente no entenderlas
dese su acepción como sanción o consecuencia jurídica.
Así en el derecho internacional público, reafirmando que el sujeto
es el Estado se aplican sanciones en contra de éste, plano en el que se
establecen acciones en contra del Estado de diferente tipo con razón al
incumplimiento de un tratado, que finalmente es el modo a través del cual
282 los Estados manifiestan su voluntad internacional y suscriben pactos; en
primer lugar se tienen las sanciones de retorsión y en segundo lugar las

represalias. Una de las diferencias a priori entre estas, corresponde a que la
primera es de carácter lícito y la segunda es de carácter ilícito en respuesta
de la violación del acuerdo, y que se da en razón de la autotutela como
derecho de los Estados.
Dentro de la primera clase de acciones, es decir, de retorsión, que se
caracterizan como se indicó por ser legales, se comprenden aquellas medi-
das que se toman por parte de la comunidad internacional especialmente
de naturaleza económica sobre el Estado, en resumen, prohibición o limi-
tación de relaciones diplomáticas, económicas y/o comerciales; en otras
palabras se emplean diversos mecanismos y herramientas a través de los
cuales se presione al Estado para que cumpla lo pactado en los tratados
suscritos. Sanción cuestionable, no solamente por su capacidad de coer-
ción sino por la discriminación de Estados si se tiene en cuenta que algu-
nos Estados tendrán la capacidad de soportar las presiones de parte de la
comunidad internacional mientras otros serán absolutamente dependiente
de ella, lo que representa la existencia de países con mayor poder de incum-
plimiento en el ámbito internacional que otros.
De otra parte las represalias o denominadas por algunos como contra
medidas, son actos ilícitos porque se trata de una acción de incumplimien-
to de una convención o tratado previamente acordado, pero que se haya
justificada como respuesta necesaria y proporcionada a un hecho ilícito
del Estado en contra del que se adoptan éstas (Villar, 2012, p. 5), por lo
que uno de los requisitos es la existencia previa de un hecho ilícito y el
conocimiento de la prohibición del uso de la fuerza. De manera que se
pretende ejercer una acción de doble negación aunque ello no signifique
el restablecimiento de la norma, ni la exigencia del cumplimiento de parte
del primer Estado infractor. Sobre las medidas que implican esta clase de
intervención se cuestiona nuevamente el uso del poder como fuerza supre-
ma en la actualidad para controlar a algunos Estados, pues bajo el amparo
de la “autotutela” se legítima el actuar ilícito de parte de los Estados.
Sobre tal aspecto es menester considerar que uno de los objetivos del
entramado internacional es el mantenimiento de la paz por lo que se juz-
gan los hechos de agresión(1), sobre los cuales la Carta de Naciones Unidas
(1) Agresión como acto de intervención no consentidos entre Estado, no se atiende en

este caso la concepción como delito dentro del derecho penal internacional, porque
en ese caso se habla de responsabilidad penal individual. 283
señala el modo en el cual el Consejo de Seguridad puede hacer efectivas

o instar a los Estados a cumplir las medidas provisionales que se adopten,
incluyendo en el artículo 42 dentro de las que pueden adelantarse: la in-
terrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones
ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros
medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas.
En adición el artículo 43 de dicho instrumento dispone como posi-
bilidad del Consejo de Seguridad la intervención armada para el manteni-
miento de la paz, con el apoyo del denominado Comité de Estado Mayor,
que consiste en un organismo de apoyo militar. Lo cual resulta cuestio-
nable, porque es una de las muestras de la comprensión de las relaciones
internacionales como una herramienta de poder, ya que no sólo se afecta
la soberanía sino que se manifiesta la potencialidad de ciertos Estados para
controlar las actuaciones de otros.
En el caso de condenas por violaciones a tratados de derechos huma-
nos, como ocurre en los casos que se investigan en los tribunales regionales,
existen dos vías para la sanción, una institucional, que les permite a los
Estados poner en movimiento mecanismos sancionadores centralizados y
otra donde los propios Estados aplican en forma directa y unilateral con
carácter coercitivo medidas de autoayuda (Villagrán, n.d., p. 1766), pero
que en definitiva responden a las mismas estrategias de coerción, donde la
presión internacional se convierte en la herramienta de juzgamiento.
De manera que si bien, especificar el derecho procesal en el ámbito
internacional resulta complejo, no es imposible si se tiene en cuenta que la
firma y ratificación de tratados tiene un proceso diplomático y político en
el que los Estados manifiestan su voluntad y en lo que respecta a las san-
ciones, el establecimiento de un poder coercitivo suficiente es aun inocuo,
sin que signifique la debilidad del derecho internacional público y por el
contrario se acepte esta disciplina como parte del derecho y por ende sujeta
a tales dificultades y cuestionamientos propios de la disciplina jurídica.
1.5 Conclusión.
El fundamento del derecho internacional se encuentra transversal-
mente ocupado por las discusiones filosóficas, históricas y teóricas sobre el
derecho, en el sentido de comprender lo que significa la aparición de una
regulación sobre los Estados, donde la calidad de soberano y ente superior
se presenta como uno de los elementos de mayor discusión para su signifi-
cación o no como derecho. Tal soberanía vista desde el aspecto de un ente
284 superior con la calidad de legislador y sancionador.
Por ello a lo largo de este aparte se pretendió hacer un acercamiento

a las diversas argumentaciones teóricas entorno a la definición del derecho
internacional reduciendo su complejidad para concluir en una primera
fase que se trata de derecho propiamente dicho y en ese orden, un ordena-
miento jurídico que pretende regular las relaciones entre los actores inter-
nacionales. Siendo el actor principal y por ende el sujeto de investigación
el Estado.
Esto derivado de la comprensión actual del derecho internacional,
que se encuentra inescindiblemente ligada al proceso de pos guerra, en
tanto las relaciones internacionales y la normativa luego de la Segunda
Guerra Mundial implicaron que las regulaciones se hicieran más exigentes,
restringiendo el Estado de naturaleza de los Estados para librar guerras y
limitando el derecho de soberanía del Estado a una de naturaleza interna,
reflejándose en función de los derechos humanos (Rawls, 2001, p. 11), que
son la consolidación de los discursos limitantes al accionar libre y absoluto
de los Estados en el marco internacional.
Para arribar a tal señalamiento se analizó el desarrollo histórico del
derecho internacional público, que partió por la necesidad de resolver con-
flictos entre los entes no estatales pero que ejercían acción política de go-
bierno, así mismo, el intento por reducir la violencia y el uso de la fuerza
armada como ocurrió con el Pacto de Kellog, que a la postre fue ineficaz
e inútil porque pese a su existencia y suscripción en las años subsiguientes
a su adopción surgió la Segunda Guerra Mundial, de la cual tristemente,
serían sus trágicos efectos los que harían parte de la base para el fortaleci-
miento del derecho internacional.
Pese a ello, deben advertirse los problemas del derecho internacional
público, al concluir que su objeto de investigación son las relaciones inter-
nacionales entre Estados y los actores que participan del mosaico interna-
cional, ya que como se pudo observar, al igual que el derecho internacio-
nal poseen diversas explicaciones para su desarrollo, que al ser analizadas
puede percibirse la clara división e indiferencia por parte de los juristas en
el estudio político de tales relaciones, siendo de vital importancia su enten-
dimiento pues allí radica el objeto a analizar desde el derecho internacional
y la comprensión de la organización de los Estados en un Estado de per-
manente interacción y comunicación con los otros organismos presentes
en el orden mundial. Donde radica parte de lo que se puede denominar
la eficacia simbólica del derecho, que cumple el propósito de conciliar la
realidad con los ideales: de aceptar que el derecho exista, así sea como un
ideal (García Villegas, 2014. P.17). 285
En ese orden, al considerar las relaciones internacionales como el eje

central del derecho internacional, ya que sobre éstas se regula y se actúa, se
tiene que éstas son procesos donde el poder de los Estados es el componen-
te definitivo para la toma de decisiones y la configuración geopolítica de los
Estados, creando vicios de igualdad jurídica ante el derecho internacional
público, pero que derivan en imposiciones desde las potencias mundiales
con mayor acceso en recursos de toda clase sobre los países con menos in-
fluencia y poder mundial, procurándose en la actualidad el establecimiento
de un orden hegemónico y monopólico, donde el derecho internacional
público termina siendo ejercido como una herramienta para la consecu-
ción de tales intereses. Sin ser plausible la defensa de la acción voluntaria
de parte de los Estados, ya que desde las relaciones internacionales queda
claramente precisada la incapacidad de algunas naciones para la toma de
sus propias decisiones en razón del poder que se ejerce de los más fuertes.
En conclusión, el derecho internacional público tiene como sujeto
de investigación al Estado, como objeto las relaciones internacionales, a
través de procedimientos mas o menos dispuestos normativamente y la
disposición de sanciones cuestionables por su eficacia y capacidad de coer-
ción, reducidas a la propia interacción entre los Estados en la comunidad
internacional.
2. DERECHO PENAL INTERNACIONAL COMO DERECHO

PENAL.
La discusión alrededor de la naturaleza del derecho penal interna-
cional es un cuestionamiento que podría afirmarse como uno de carácter
congénito a la formación de esta disciplina, si bien es cierto que algunos
autores han afirmado que se trata únicamente de un interrogante para los
hispanohablantes como quiera que en el idioma inglés sólo se hace alusión
al International Criminal Law, sin la posibilidad de que el adjetivo cambiase
su ubicación y por ende su significado, también lo es que el problema que
se ha planteado a lo largo del artículo no es uno de carácter lingüístico sino
que se trata en sí mismo de un problema conceptual sobre la naturaleza del
derecho penal internacional que incide no solamente en su comprensión
sino en su elaboración, aplicación y toma de decisiones, por lo que autores
como Álvarez Londoño (2007, P.49) refieren la diferencia entre el derecho
penal internacional y el derecho internacional penal, afirmando que el pri-
mero corresponde a derecho internacional privado donde se determina el
286 ámbito de validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de los
tribunales penales y el segundo perteneciente al derecho internacional pú-

blico siendo su objetivo principal el estudio de la tipificación internacional
de los delitos por vía de tratados y el establecimiento de la jurisdicción
penal internacional.
Definición que puede ser ampliamente discutida al analizar el desa-
rrollo teórico, histórico y jurídico del derecho penal internacional, por lo
que a partir de un proceso de aplicación de la teoría y la argumentación
jurídica, que pretende aclarar los procesos de interpretación y aplicación
del derecho y ofrecer una guía y fundamentación al trabajo de los juristas
(Atienza, 1997, p. 13); se adelantará un estudio sobre el derecho penal
internacional, indagando por cada uno de los elementos que se han preci-
sado con anterioridad referidos al objeto, sujeto, método y procedimiento
para determinar la naturaleza de la justicia penal internacional.
En ese sentido, el establecimiento de un discurso racional para el uso
del lenguaje como derecho penal internacional y no derecho internacional
penal, que le imprime la naturaleza a esta disciplina, se justifica en que la
manera de fundamentar el juego del lenguaje es que la presentación del sis-
tema de reglas que definen una praxis sea considerada como lo que motiva
la decisión de aceptarla (Alexy, 1989, p. 181), de tal modo, aunque como
se precisó con anterioridad para algunos la discusión en torno a la naturale-
za del derecho penal internacional, no sea relevante desde el idioma inglés,
el análisis argumentativo que se plantea pretende indicar la relevancia de la
denominación y la variabilidad del mismo en uno u otro sentido para su
aplicabilidad y estudio.
Por lo que a lo largo de este aparte se realizará un proceso comu-
nicativo entre los primeros apartados para argumentar la afirmación del
derecho penal internacional como derecho penal, con fundamento en las
teorías jurídicas y los elementos de cada una de las disciplinas previamente
estudiadas, de modo tal que desde un pensamiento problemático o dialéc-
tico, las premisas se clasificarán como relevantes, irrelevantes, admisibles,
inadmisibles, aceptables, inaceptables, defendibles, indefendibles, pero no
como verdaderas o falsas (Recasens Siches, 1956, p. 25), indicando los
argumentos por los cuales no se acepta la tesis del derecho penal interna-
cional como una vertiente del derecho internacional público y sí como una
del derecho penal.
Lo anterior, no significa el uso retórico de las categorías analizadas
sino el uso de un proceso argumentativo, en el que se presentan de manera
ordenada los elementos que interactúan y se comunican entre sí, de modo 287
que al final del documento no se busca un convencimiento, sino la provi-

sión de un argumento que no pueda ser refutado, ni se puedan proporcio-
nar contraejemplos (Tamayo y Salmorón, 2003, p. 196) para cada una de
las variables que se han tomado en la investigación.
Así en la primera parte se adentrará en los principios del derecho pe-
nal internacional, revisando su fundamento histórico y lo que ha signifi-
cado la constitución de una disciplina relativamente nueva que permite
atender a los principios generales que rigen a ésta, en el segundo apartado
se observarán los principios señalados desde la construcción del derecho
para la determinación de su objeto y sujeto, con el ánimo de confrontarlo
con los capítulos precedentes y ratificar su naturaleza de derecho penal, así
se adentrará en el marco jurídico diseñado por el Estatuto de Roma y los
problemas y discusiones que se generan por la carencia de estudios dogmá-
ticos en el derecho penal internacional.
Finalmente, se hará lo propio con el derecho procesal penal interna-
cional, indagando por los procedimientos y fases que cumple una investi-
gación en el derecho penal internacional hasta las sanciones que se derivan
de la realización de alguno de los punibles señalados en el Estatuto de
Roma y su paralelo con los apartes precedentes para ratificar el derecho
penal como vertiente principal en la implementación del derecho penal
internacional.
2.1 Principios del derecho penal internacional.

Al referirse al origen del derecho penal internacional para determinar
su definición y sus fundamentos teóricos es necesario remontarse a su base
histórica que corresponde a la promesa e intento de justicia mundial ela-
borada luego de la Segunda Guerra Mundial, con la creación del Tribunal
Militar de Núremberg, el Tribunal Militar Internacional de Tokio y el Tri-
bunal de Timor Oriental, aunque este último no entrara en funcionamien-
to. Estos tribunales si bien hoy pueden ser cuestionados desde la dogmática
y la política, debe admitirse fueron producto de un consenso por condenar
y evitar la impunidad de las atrocidades que se habían cometido durante
el tiempo de guerra.
En ese sentido los cuestionamientos sobre el establecimiento de tales
tribunales se dirigieron a dos aspectos especialmente, uno el hecho de que
se tratara de justicia impuesta por vencedores y dos, la violación al prin-
cipio de legalidad, puntos sobre los cuales en sentencia del 1 de octubre
288 de 1946 se defendió la autoridad jurisdiccional por ser una expresión del
derecho internacional vigente, donde la guerra agresiva no era solamente

ilegal sino criminal y con relación al segundo punto se tomó como fun-
damento el Pacto de Brian-Kellog, que proscribía la guerra de agresión
(Valencia, 2001, p. 12).
Adicionalmente, durante la apertura de la sesión del 23 de octubre de
1946 del primer periodo de sesiones de la Asamblea General de Naciones
Unidas, el presidente de los Estados Unidos, Harry Truman, miembro del
Tribunal de Núremberg, señaló la importancia del Estatuto del tribunal y
lo planteó como el punto de partida para llegar a un acuerdo con el que
se protegiera a la humanidad de guerras futuras. También, el Secretario
General declaró que los principios empleados en los juicios de Núremberg
debían convertirse en parte permanente del corpus de derecho internacio-
nal (Asamblea General Naciones Unidas, 1946).
Con base en lo anterior se dio paso al llamado de parte de Naciones
Unidas a través de las Resoluciones 95(I) 177 (II) a la creación de un pro-
yecto a través del cual se reafirmaran los principios allí establecidos y se
delegó a la Comisión de Derecho Internacional la creación de un proyecto
de código con el cual se protegiera la paz y la seguridad de la humanidad
(Huertas Díaz, El principio de jurisdicción o justicia universal, 2012), in-
dicando claramente la función de los principios; tal Comisión, sin embar-
go no pudo actuar de forma contundente en el periodo de posguerra ya
que el orden político establecido correspondiente a la guerra fría no daba
paso al sueño de unificación del derecho internacional ni a la presunción
idealista de la convivencia pacífica internacional.
Fue hasta 1989 con el requerimiento de Trinidad y Tobago que se
reactivó el proceso, al menos de forma visible, sobre la intención del esta-
blecimiento de una Corte Penal Internacional dentro de la Comisión de
Derecho Internacional, paralelo a ello el Consejo de Seguridad de Nacio-
nes Unidas promulgó las Resoluciones 827 del 25 de mayo de 1993 y 955
del 8 de noviembre de 1994 para la creación de los Tribunales Ad-Hoc de
Ruanda y la antigua Yugoslavia, aunque de acuerdo al Consejo de Seguri-
dad esto no implicara el establecimiento de una jurisdicción penal interna-
cional en general ni la creación de un Tribunal Penal Internacional de ca-
rácter permanente (Valencia, 2001, p. 13), sin embargo la constitución de
estos modos de investigación penal derivaban en nuevos cuestionamientos
sobre el carácter político de los mismos y el rompimiento de principios
básicos de aplicación normativa.
289
Por ello para 1994, la Comisión de Derecho Internacional tenía un

proyecto sobre el Estatuto de la Corte Penal Internacional y en 1996 el
Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Hu-
manidad, los cuales fueron puestos a discusión de los representantes gu-
bernamentales para el acuerdo sobre cada uno de los puntos a tratar, lo
que se denominó el Comité Preparatorio de la Conferencia Diplomática
de Roma, donde intervinieron miembros de diferentes Estados, organiza-
ciones no gubernamentales, víctimas de conflicto, asociaciones de países
como la Unión Africana y concluyendo en la Conferencia de Roma de
1998 donde se dio aprobación al texto del Estatuto de la Corte Penal In-
ternacional o también llamado el Estatuto de Roma.
Si bien es considerado un éxito de parte de la comunidad internacional
la elaboración del Estatuto y el establecimiento de una Corte Internacional
para la responsabilidad penal, el logro de este consenso supuso las mayores
discrepancias entre los Estados no sólo de carácter jurídico sino de carácter
político, tales como la reticencia de países como EEUU y China, países
que en principio habían mostrado complacencia por el establecimiento
del derecho penal internacional, pero sobre el cual aspiraban a establecer
limitantes que les permitieran tener el control sobre las investigaciones que
se iban a abrir de parte de la Corte, lo que fue evitado por la Conferencia
al institucionalizar además la posibilidad de apertura de investigación de
oficio por parte de la Fiscalía.
Con base en esto, se tiene que la comprensión del derecho penal in-
ternacional y de los principios fundadores parte de una visión de derecho
internacional, como normas que pretenden regular el ordenamiento a ni-
vel estatal, ya que sin la manifestación de voluntad de parte de los Esta-
dos y el ejercicio de relaciones internacionales no hubiese podido darse su
creación, no obstante, dentro del Estatuto se señalan categorías jurídicas
que corresponden al derecho penal tales como la tipificación de delitos y
el establecimiento de responsabilidad individual, dando el amplio espectro
que posee el derecho penal internacional y el carácter dual que le impuso
Bassiouni, pues las categorías investigativas incluyen también procesos de
cooperación internacional que podrían ser catalogados como derecho in-
ternacional en las relaciones políticas.
Así, en primer lugar se alude a las fuentes del derecho penal interna-
cional, que se encuentran descritas en el artículo 21 del Estatuto de Roma
el cual dispone:
290
“1. La Corte aplicará:

a) En primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos de los
crímenes y sus Reglas de Procedimiento y Prueba;
b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados aplicables, los
principios y normas del derecho internacional, incluidos los
principios establecidos del derecho internacional de los conflictos
armados;
c) En su defecto, los principios generales del derecho que derive la
Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo,
incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que
normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre
que esos principios no sean incompatibles con el presente Esta-
tuto ni con el derecho internacional ni las normas y estándares
internacionalmente reconocidos.
2. La Corte podrá aplicar principios y normas de derecho respecto de los
cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores.
3. La aplicación e interpretación del derecho de conformidad con el pre-
sente artículo deberá ser compatible con los derechos humanos inter-
nacionalmente reconocidos, sin distinción alguna basada en motivos
como el género, definido en el párrafo 3 del artículo 7, la edad, la
raza, el color, el idioma, la religión o el credo, la opinión política o de
otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica,
el nacimiento u otra condición.”
Con base en lo anterior, se observa como fuente principal la descrita
en el literal a del numeral 1, que corresponde al Estatuto, los Elementos
de los Crímenes y las Reglas de Procedimiento y Prueba, instrumentos que
se admiten como tratados multilaterales, aunque la firma y ratificación
haya sido solo en torno al Estatuto, en cuanto se entiende por tratado todo
acuerdo concluido entre dos o más sujetos derecho internacional (Vázquez,
2005, p. 69), que en ese caso son los Estados quienes signaron el acuerdo y
aceptaron los documentos de Elementos de los Crímenes y Reglas de Pro-
cedimiento y Prueba como parte vinculante en el desarrollo del derecho
penal internacional.
Así mismo, se acude a los principios de derecho internacional y la cos-
tumbre, atendiendo a los primeros como aquellos que expresan los valores
superiores de un sistema jurídico (Atienza & Ruiz Manero, 2004, p. 4) y
sobre la segunda, si bien no se encuentra de modo explícito en el Estatuto 291
su definición ni sus ejemplos, como ocurre para el caso de las decisiones de

los Tribunales Ad-Hoc que son tomadas en consideración al provenir de
la costumbre internacional, debe acudirse a la interpretación y desarrollo
que se ha dado de parte de la Corte Internacional de Justicia en virtud de
la interpretación del artículo 38 de la Convención de Viena.
En tal sentido, se ha determinado que la costumbre como fuente del
derecho contiene dentro de sus elementos, primero, la actuación de los
Estados en determinado sentido o lo que se conoce como una práctica
generalizada (repetitio facti) y segundo, se requiere la opinio iuris sive ne-
cessitatis, que significa que la práctica sea realizada con conciencia de parte
de los Estados de que la práctica la hacen conforme a derecho, en otras
palabras, significa que se actúe con voluntad y acuerdo entre los Estados de
la realización de la actuación que se quiera y que voluntariamente acepten
como vinculante la práctica reiterada. Resaltando que la costumbre se ca-
racteriza por su flexibilidad, es decir que puede evolucionar con la realidad
adaptándose a nuevas situaciones (Vázquez, 2005, p. 77), lo que resulta
cuestionable como se referirá más adelante.
Por tal razón las decisiones adoptadas en Ruanda y la antigua Yugo-
slavia por parte de los Tribunales Ad-Hoc, son tomadas por la Corte Penal
Internacional como derecho consuetudinario en tanto fueron Tribunales
creados a partir del acuerdo al interior de Naciones Unidas como órgano
central de la comunidad internacional para perseguir y condenar las con-
ductas violatorias de derechos humanos que ocurrían en la década de los
noventa en los precitados países.
Adicionalmente se reitera a lo largo de la norma citada la aplicación
de principios de derecho internacional y la necesaria compatibilidad y co-
herencia con lo versado internacionalmente sobre derechos humanos, esto
significa, entonces, que se tienen como fuentes del derecho penal interna-
cional las fuentes del derecho internacional público; lo cual en primer mo-
mento permitiría acercarse a su delimitación como una rama del derecho
internacional en su sentido formal.
En ese entendido, si bien algunos como Raimondo (2008, p.77), con-
sideran que el derecho penal internacional es una rama del derecho inter-
nacional público, ya que comparten las fuentes del derecho, durante los
siguientes apartes se adentrará en los elementos referidos al objeto, sujeto
y procedimiento, desde una división del derecho penal internacional en
su parte sustancial y su componente procesal para evaluar cada uno de los
292 factores en su limitación conceptual.
2.2 Principios de derecho penal internacional: Parte sustancial.

Al analizar el objeto de cada uno de los campos del derecho y la di-
ferencia de objeto de las dos especialidades que convergen en el derecho
penal internacional, se tiene que el derecho internacional es creado sola-
mente por los Estados, así que, ninguna Corte Internacional puede tener el
poder de crear derecho internacional (Raimondo, 2008, p. 22), reiterando
la importancia de las fuentes del derecho para la determinación de su na-
turaleza y la voluntad estatal, sin embargo, ello no significa que como tal se
pueda encuadrar como derecho internacional público al revisar con detalle
el objeto de su investigación.
Para la determinación del objeto de investigación en los capítulos pre-
cedentes se analizó el objetivo de cada una de las disciplinas jurídicas, así
se tiene que en el preámbulo del Estatuto de Roma se señala dentro de
sus finalidades poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes(2) y a
contribuir así a la prevención de nuevos crímenes, por lo que se parte por di-
ferenciar que no está dentro de los objetivos principales de la justicia penal
internacional la regulación de las relaciones internacionales, sino la preven-
ción, persecución y castigo de conductas criminales que se consideren de
relevancia magna por su afectación al mosaico mundial.
Adicionalmente, dentro del objeto de investigación del derecho penal
internacional, se debe tener en cuenta la macrocriminalidad, que se dife-
rencia de las formas tradicionales del delito y de las formas especiales como
terrorismo, criminalidad de estupefacientes, etc (Ambos, 2005, p. 44),
donde se incluye la violencia cometida por actores diferentes al Estado,
es decir lo que en criminología se estudia como crimen de los poderosos,
donde se involucran sujetos con poder económico, social y mediático en la
población para ampliar el espectro investigativo y de responsabilidad sobre
quienes participan en la comisión de delitos contra la comunidad interna-
cional. Al respecto deberá distinguirse la macrociminalidad como objeto
de investigación del sujeto que se investiga.
En ese orden se tiene entonces en primer lugar como objeto las con-
ductas que se consideran criminales y que se encuentran tipificadas como
crímenes en el Estatuto de Roma y desarrolladas en los Elementos de los
Crímenes, donde se tiene que el proceso de tipificación de las mismas obe-
(2) Los crímenes son aquellos considerados más graves y de trascendencia para la
Comunidad Internacional. 293
deció a la codificación que hiciera la Comisión de Derecho Internacional

de Naciones Unidas y que luego empezaría a ser discutida, así se planteó la
necesidad de establecer los crímenes de guerra, crímenes contra la humani-
dad, genocidio y el crimen de agresión.
Sin embargo sobre el desarrollo de cada uno de los crímenes se ha
discutido la inexistencia en el plano internacional de las estructuras lógico-
objetivas que caracterizan a las categorías del derecho penal y la configu-
ración de la teoría del delito ya que ni siquiera ha habido una discusión al
respecto (Ambos, 2005, p. 64), lo que no hace que se distancie del derecho
penal, sino que se hace necesario evaluar cómo la Corte Penal Interna-
cional ha tomado en cuenta las variantes de modo indistinto y como se
puede concluir desde un estudio criminológico donde la Corte Penal ha
enmarcado cada uso teórico dentro de las necesidades históricas, políticas
y jurídicas de aplicación, sin un estudio organizado y sistemático de la
tipificación penal.
En el mismo sentido en el proceso de configuración de los tipos pe-
nales, la gran crítica al derecho penal internacional ha sido la flexibilidad y
violación al principio de nullum crime sine lege, desde sus orígenes en Nu-
remberg y su posterior desarrollo con los tribunales ad-hoc, ya que si bien
en ambos casos se constituyeron los estatutos con los crímenes a juzgar con
posterioridad a la ocurrencia de los hechos, esta actuación se amparó en los
acuerdos previos sobre el mantenimiento de la paz. Por su parte el Estatuto
de Roma consagra en el numeral 1 del artículo 20: “Salvo que en el presente
Estatuto se disponga otra cosa, nadie será procesado por la Corte en razón de
conductas constitutivas de crímenes por los cuales ya hubiere sido condenado o
absuelto por la Corte”
Esta disposición se ajusta a la descripción del principio penal dentro
de un sistema garantista, sin embargo dentro de la misma norma se crearon
consideraciones que dejan un amplio espectro de aplicación, más aun con
los elementos de los crímenes donde algunos delitos contienen la frase u
otro similar, dándose paso a la analogía y la posibilidad de incluir conductas
aunque no se hallen del todo tipificadas. Por ejemplo, lo que ocurre en el
tipo de crimen de lesa humanidad de otros actos inhumanos, que permite
un amplio espectro de interpretación, discusión que se puso de presente en
el Comité Preparatorio por la representante de México (United Nations,
2002, p. 152) pero que finalmente fue desestimado.
En dicho Comité Preparatorio se observan ya las discrepancias en
294 cuanto a la aplicación del derecho y la confrontación entre el derecho pe-
nal y el derecho internacional público, así algunos países especialmente los

de tradición continental se inclinaron porque la competencia de la Corte
estuviera limitada a juzgar las conductas tipificadas en el Estatuto y los de
tradición anglosajona porque la CPI tuviera competencia para juzgar las
conductas punibles según el derecho internacional (Núñez, 2016, p. 113),
concluyéndose en el Estatuto que tendría competencia sobre los crímenes
reseñados en los artículo 5 a 8 de éste.
Siendo aceptado por la mayoría de doctrinantes el hecho de que el
derecho penal internacional se caracteriza por procurar la realización de
justicia y castigo de los responsables de las más graves violaciones de dere-
chos humanos y en ese sentido ha ampliado el espectro de aplicación de
los principios tradicionales del derecho penal liberal y de las fuentes del
derecho en la definición de crímenes, admitiendo la costumbre a través
de estrategias jurídicas de interpretación. En ese orden, se consideraba al
principio de legalidad como la expresión de la idea de la ley como acto
normativo supremo e irresistible al que no era oponible ningún derecho
mas fuerte, cualquiera que fuese su forma (Zagrebelsky & Gascón, 1997,
p. 24), sin embargo frente a la valoración de la gravedad de los hechos de
relevancia internacional y la justificación de la necesidad de intervención
jurídica (penal) para la represión, éste ha sido transformado y relegado al
ius cogens para su aplicación.
Así, en lo que concierne al problema de la flexibilización del principio
de legalidad, se considera que éste además está transversalmente interveni-
do por la facultad de acudir a la costumbre como fuente de interpretación
del derecho, donde se hace aún más visible la discusión por la definición
de la naturaleza del derecho penal internacional al acudirse a una fuente de
derecho internacional público, ello por cuanto no significaría una mayor
dificultad si se admitiera su uso únicamente para aquellas situaciones en las
cuales se presentan vacíos para la interpretación de las fuentes primarias,
no obstante es sobre la posibilidad de acudir al derecho consuetudinario
para la imposición de responsabilidad penal donde radica la discusión teó-
rica y jurídica.
Tal falencia en la estructura y debilidad del principio de legalidad en la
Corte Penal Internacional, ha sido planteado como uno de los mayores re-
tos para la consecución de justicia, protección al procesado y a las víctimas,
así como el modo para la reducción de intervención de factores políticos en
la toma de decisiones judiciales, pues el déficit en lo que concierne al prin-
cipio de legalidad, puede ser entendido como un mecanismo al servicio de
los intereses de la Fiscalía (Fletcher & Ohlin, 2005, p. 552). 295
Aun así, la admisión como uno de los puntos de mayor debilidad,

no cambia la naturaleza del derecho penal internacional ni se justifica en
el modo de creación de éste por la necesidad de aceptación estatal ni por
el argumento reiterado de ser un organismo internacional relativamente
nuevo con falta de poder jurisdiccional y diferentes acciones por adelantar
para su fortalecimiento.
En ese orden de ideas, respecto de la elaboración del tipo penal, in-
dependientemente de si existió o no la discusión teórica para su construc-
ción se puede observar, la elaboración de una dogmática aunque no sea la
que clásicamente ha sido tratada en el derecho penal, comprendiendo que
ésta abraca tres funciones: (i) suministrar criterios para la producción del
derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar, (ii) suministrar
criterios para la aplicación del derecho y (iii) ordenar y sistematizar un
sector del ordenamiento jurídico (Atienza, 2005, p. 3); de donde se puede
afirmar como válido que en la normativa internacional existe una cons-
trucción bipartita del tipo, compuesto por un elemento objetivo y uno
subjetivo, incluso para el caso del genocidio es más explícito, lo que pone
de presente una estructura causalista del tipo, donde se diferencia por un
lado entre el actus reus y mens rea, y por otro entre la responsabilidad indi-
vidual (con fundamento en una offence) y las posibles causas de exclusión
de la punibilidad (defences) (Ambos, 2007, p. 14)
Sobre el factor objetivo en su elaboración aunque no haya la adscrip-
ción explicita a una corriente teórica ni se haga alusión a ella en los trabajos
preparatorios del Estatuto de Roma, se tiene la inclusión de la producción
de un resultado con motivo de una actuación humana y que tal actuación
debía ser antijurídica en el sentido de vulnerar uno de los bienes jurídicos
protegidos por el Estatuto, que pueden ser abstraídos del preámbulo, a
saber, la paz, el bienestar y la seguridad de la humanidad.
En el aspecto referido a la responsabilidad penal individual, de acuer-
do a la reiterada diferenciación que hace Kai Ambos a lo largo de sus inves-
tigaciones sobre la teoría del delito, donde divide la categoría en requisitos
objetivos y subjetivos, siendo los primeros los descritos en el artículo 25 del
Estatuto de Roma correspondientes a la participación del sujeto en hecho
punible ya sea de modo directo o bajo una de las causales de extensión de
la responsabilidad por la contribución que se haga al injusto y por respon-
sabilidad del superior de acuerdo al artículo 28 del Estatuto. Por otro lado
los requisitos subjetivos (defences) son aquellos señalados en el artículo 31
296 del Estatuto que se resumen en la exclusión por algún padecimiento men-
tal incluida la intoxicación, la defensa propia, orden de superior, Estado de

necesidad, error de hecho o de derecho y eventualmente algunas acciones
procesales como la concesión de amnistías dentro de la jurisdicción nacio-
nal(3).
De la división anterior se arriba a la conclusión de uno de los pocos
autores que junto con Ambos ha intentado dar explicación teórica al delito
y es sobre la incorporación del modelo del common law en el diseño del de-
recho penal internacional sustantivo (Ambos, 2006, p. 2668), al no existir
una diferenciación entre los elementos subjetivos en la participación y las
intenciones especificar del autor, ni las causales de exclusión de responsa-
bilidad por las causales de justificación. Esto tiene una incidencia directa
en la dificultad para analizar los modos de participación consagrados en la
norma con el elemento mental requerido (Artículo 30 del ER) que acuña
como componentes del dolo el conocimiento y la voluntad, sin dar espacio
a lo que se conoce como dolo eventual, aceptándose únicamente admisible
el dolo de segundo grado (CPI, 2014, par. 776).
Por otra parte en la elaboración de la parte especial del derecho penal
internacional, se tiene la tipificación de cuatro delitos aludidos anterior-
mente: genocidio, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y agre-
sión, con respecto a los cuales se pueden ver delimitados de algún modo
los elementos objetivos, normativos y elementos subjetivos, aunque deba
precisarse que así como en el caso del delito de genocidio y agresión, en al-
gunas de las conductas descritas en el artículo 7 (lesa humanidad) se exige
además una intención específica para la verificación del tipo penal.
Así las cosas, se tiene que efectivamente la creación del Estatuto de
Roma y los Elementos de los Crímenes como producto de un tratado mul-
tilateral, estuvo mediado por la intervención de actores estatales de natura-
leza diplomático, siendo el resultado de relaciones internacionales y dejan-
do de lado el aporte académico e intelectual de teóricos del derecho penal,
sin embargo, con el pasar del tiempo y la investigación y decisión de los
casos la Corte Penal Internacional ha debido entrarse en dicha materia e ir
(3) Sobre tal aspecto, debe hacerse claridad que si bien la CPI puede excluir la
jurisdicción sobre un individuo en razón de que haya obtenido algún tipo de indulto
o amnistía dentro de la jurisdicción nacional, una vez abierta la investigación de la
CPI, ésta verificará las condiciones del perdón procesal para evitar que se haga con
el fin de sustraer de la justicia al responsable de un crimen de la gravedad suficiente
para atacar a la comunidad internacional. 297
interpretando el Estatuto de conformidad a derecho penal y la dogmática

porque sin esta se destruye la unidad interior de las instituciones jurídicas,
une lo heterogéneo, deforma e invierte la verdadera relación de impor-
tancia que media entre las diversas instituciones (F. von Savigny, 1949, p.
149), sin perjuicio de que esto haya significado la ampliación del poder
discrecional de las Salas en cada uno de los casos de revisión.
Con lo anteriormente esgrimido, puede hacerse una aproximación
teórica a la definición del objeto del derecho penal internacional referido
al delito, es decir como aquella acción o conducta consagrada en el Es-
tatuto de Roma que es adelantada por un sujeto en contra de uno de los
bienes jurídicos más preciados para la comunidad internacional y que con
tal conducta vulnera además la conciencia de la humanidad sin que medie
causal de exclusión de responsabilidad alguna.
Por otro lado, como se mencionó dentro del objeto de investigación
se encuentra la macrocirminalidad, que podría ser incorporada como ele-
mento perteneciente al tipo, sin embargo reviste una importancia tal que
merece ser separada para precisar las discusiones en torno a la responsa-
bilidad por la pertenencia a una colectividad, que en principio podría ser
admitida como una de las bases de la justicia penal internacional, ya que
la comisión de crímenes de la magnitud que aspira la Corte Penal Interna-
cional a investigar y juzgar sólo pueden haberse realizado como parte de
un grupo con la entidad suficiente para llevar a cabo el comportamiento
criminal. Así en una primera fase durante los juicios de posguerra se aceptó
el delito de conspiración para dar trascendencia al elemento grupal, con
posterioridad se desarrolló la teoría de la empresa criminal conjunta en el
casto adelantado por el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia
contra Dusko Tadic y finalmente fue rechazada la doctrina por la Corte
Penal en el caso de Mbarushimana dentro de la situación del Congo en
2011, ya que el artículo 25 establece la posibilidad de responsabilidad pe-
nal cuando la actuación se haga para favorecer a un grupo, incluso uno de
los elementos de los crímenes de lesa humanidad es su ocurrencia con el fin
de promover la política de una organización, a saber:
“3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsa-
ble y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competen-
cia de la Corte quien:
a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro,
sea éste o no penalmente responsable;
b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea
298 consumado o en grado de tentativa;
c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cóm-

plice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o
la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los
medios para su comisión;
d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de
comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una
finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se
hará:
i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito
delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión
de un crimen de la competencia de la Corte; o
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer
el crimen”
Lo anterior en coherencia con el fin y las políticas de la Fiscalía de la
Corte Penal Internacional, consistentes en perseguir no sólo los crímenes
más graves que afectan la consciencia de la humanidad, sino a los máximos
responsables de tales conductas, lo que ha implicado la construcción dog-
mática de tal categoría, sobre la cual hoy todavía existen debates teóricos
y jurídicos, no obstante, sobre este aspecto se puede observar una delimi-
tación de parte del ente acusador y de las propias Salas de la Corte Penal
Internacional. Así, por un lado en lo que corresponde a la persecución la
Oficina del Fiscal ha presentado documentos trianuales sobre su plan es-
tratégico de investigación, resaltándose su transformación desde el primero
en 2003 hasta el último publicado en 2016.
En su primera fase la Oficina de la Fiscalía tuvo un carácter ambicioso
para condenar a los máximos responsables de las conductas violatorias de
derechos humanos, pero con el pasar del tiempo y al reconocer sus propias
limitaciones, no sólo para investigar, sino porque éstos sujetos suelen estar
en las esferas del poder haciéndose más dificultosa la labor de cerrar la bre-
cha de la impunidad ha aceptado la posibilidad de perseguir a aquellos que
sin ser el más alto nivel en la escala de responsabilidad puede ser el medio
a través del cual se logre obtener información y finalmente poder extender
la labor sobre aquellos que se encuentran en el último eslabón de la cadena.
Po otro lado la Corte Penal Internacional en su primera sentencia
emitida contra Thomas Lubanga Dyilo en 2012 empleó la teoría del do-
minio del hecho de Claus Roxin para la justificación de la ampliación de la
responsabilidad bajo el artículo 25 del ER, así mismo se usó en el caso en 299
contra seguido contra Katanga y Ngudjolo en la confirmación de cargos y

posterior condena del primero. Lo que permite afirmar que la configura-
ción de la responsabilidad individual se ha estructurado y fundamentado
en el denominado funcionalismo penal, lo que a la postre, significa que el
derecho penal es útil o funcional a algo o a alguien, concluyéndose que tal
teoría es la más apropiada para los fines de la Corte de continuar fortale-
ciendo un derecho penal globalizado y especialmente que le permite actuar
discrecionalmente para no llegar al dilema de la imposibilidad de perseguir
a alguien que se encuentre amparado bajo la legalidad o que no haya sido
el autor material del delito (como ocurre con los máximos responsable) pero
que sea necesaria su condena(4).
Por último, una de las diferencias más relevantes entre el derecho pe-
nal y el derecho internacional es el sujeto de investigación de cada disci-
plina, así tal y como se fundamentó desde los inicios de la justicia penal
internacional, su fin es la persecución de personas naturales, ya que son
éstas quienes cometen los delitos y no los entes jurídicos, lo que como se
dijo se planteó desde los juicios de Núremberg, los tribunales ad-hoc y en
el desarrollo de los trabajos preparatorios del Estatuto.
Lo que significa que así como fue señalado en el aparte correspon-
diente a la explicación del derecho penal doméstico, la responsabilidad
penal aun cuando se haga en virtud de la realización de un delito por la
pertenencia a un grupo es de carácter individual, así mismo el Estatuto en
el numeral 1 del artículo 25 precisa: la Corte tendrá competencia respecto de
las personas naturales y puntualiza en el numeral 4: Nada de lo dispuesto en el
presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales
afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional.
Si bien, durante la discusión sobre la creación del Estatuto de Roma
se planteó la posibilidad de perseguir personas jurídicas, esta propuesta
no fue aceptada por la conferencia de plenipotenciarios, adicionalmente
se ha establecido de parte de ONG y doctrinantes que de conformidad al
artículo 25(3)(d) puede ampliarse la responsabilidad a las corporaciones o
dirigentes empresariales que contribuyen en la comisión de un acto delic-
tivo, lo que en últimas mantendría al sujeto individual como sujeto central
de derecho penal internacional.
(4) Esto es lo que se conoce como “el dilema de Hitler como cómplice”, de acuerdo a
Javier Dondé Matute sobre la imputación de responsabilidad penal en el ámbito
300 internacional.
En cuanto al Estado y su vinculación dentro de la justicia penal in-

ternacional, es indudable su participación y su importancia, incluso para
su creación y mantenimiento, así se adentrará en tal relevancia en el apar-
te correspondiente a la descripción del proceso, sin embargo como en el
derecho internacional público donde el Estado es el sujeto e intervienen
otros actores, en el derecho penal internacional el individuo es el sujeto y el
Estado, las víctimas, las ONG, entre otros son actores pero no el eje central
dentro del mismo.
Con todo lo señalado se reitera como sujeto de la investigación a la
persona natural tal y como sucede en el derecho penal y no al Estado, aun
cuando dentro de las fuentes del derecho penal internacional se empleen
además las decisiones adoptadas por tribunales regionales de derechos hu-
manos que si se encuentran a cargo de determinar la responsabilidad esta-
tal por violación grave a los derechos.
2.3 Principios procesales del derecho penal internacional.

El proceso ante la Corte Penal Internacional, se caracteriza como su
parte sustancial por ser una de naturaleza sui generis, eso significa su propio
diseño para la consecución de su objetivo destinado a reducir la impunidad
de los crímenes más graves para la comunidad internacional, así el proceso
en el derecho penal internacional se puede dividir en tres fases de las cuales
se derivan los principios que rigen en su conjunto el procedimiento. Estás
son la investigación, la persecución y el enjuiciamiento. Adicionalmente
podría incluirse como otra etapa el proceso donde las víctimas tramitan y
requieren al acusado, al Estado y al Fondo Fiduciario la reparación integral
por el daño sufrido como consecuencia de la comisión de un delito de
competencia de la CPI en su contra.
En ese orden se tiene en primer lugar el proceso de investigación, en
el cual la Fiscalía a petición del Consejo de Seguridad, el Estado o motu
propio, conoce de la presunta comisión de crímenes consagrados en el ER
e inicia la labor de establecer la competencia que tendría para iniciar una
investigación preliminar sobre el Estado donde probablemente se presenta
la ocurrencia de los hechos. Estos factores de competencia son de carácter
territorial, temporal, personal y material.
Sobre el primer aspecto el artículo 12 del ER dispone:
“1. El Estado que pase a ser Parte en el presente Estatuto acepta por ello
la competencia de la Corte respecto de los crímenes a que se refiere el
artículo 5. 301
2. En el caso de los apartados a) o c) del artículo 13, la Corte podrá

ejercer su competencia si uno o varios de los Estados siguientes son
Partes en el presente Estatuto o han aceptado la competencia de la
Corte de conformidad con el párrafo 3:
a) El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de
que se trate, o si el crimen se hubiere cometido a bordo de un
buque o de una aeronave, el Estado de matricula del buque o la
aeronave;
b) El Estado del que sea nacional el acusado del crimen.
3. Si la aceptación de un Estado que no sea Parte en el presente Estatuto
fuere necesaria de conformidad con el párrafo 2, dicho Estado podrá,
mediante declaración depositada en poder del Secretario, consentir
en que la Corte ejerza su competencia respecto del crimen de que
se trate. El Estado aceptante cooperará con la Corte sin demora ni
excepción de conformidad con la Parte IX.”
En razón de ello, se tiene que el principio de territorialidad del de-
recho penal, efectivamente se encuentra al arbitrio de diferentes factores
adicionales al de la estricta legalidad y lo que tradicionalmente era enten-
dido por la dogmática, pues en el derecho penal doméstico, el principio
es la manifestación de la soberanía estatal, la fuerza con que impone sus
normas punitivas y ejerce la jurisdicción de sus tribunales sobre los delitos
cometidos dentro de su territorio, con la exclusión de leyes extranjeras
(Garrido, 1970, p. 367), como quiera que por un lado se trata de un Tri-
bunal de naturaleza internacional donde la soberanía queda en entre dicho
y por otro lado porque la Corte estaría limitada en principio para actuar
sobre los Estados que hayan ratificado el Estatuto pero ante la existencia de
variantes como el Consejo de Seguridad o la propia aceptación del Estado
existe la posibilidad de que intervenga allí.
Lo mismo ocurre para el caso de la competencia temporal, descrita en
el artículo 11 del Estatuto, la Corte tendrá competencia únicamente sobre
los crímenes cometidos con posterioridad a la entrada en vigor del Estatuto
de Roma en 2002 y aun cuando el Estado haya ratificado con posteriori-
dad el tratado, tras su expreso reconocimiento podría conocer del mismo,
esto es que la irretroactividad que distinguía a la Ley penal, nuevamente
queda en duda más aun si la justicia penal internacional continúa justifi-
cando su extensión en que ésta versa únicamente sobre la ratificación de
302 normas del ius cogens (Alexy, 2012, p. 11).
Ahora bien, en lo que concierne a la competencia material se acude

a los delitos tipificados por el Estatuto y explicado en los Elementos
de los crímenes, sobre lo cual se adentró en el apartado anterior, en el
mismo sentido con la competencia personal, que versa sobre la investi-
gación y juzgamiento a personas naturales, mayores de dieciocho años,
ya analizada.
Así las cosas, teniendo en cuenta que la Oficina de la Fiscalía analiza
en primer lugar la admisibilidad de una situación ante la Corte y tener la
competencia sobre un Estado para indagar por presuntos hechos delictivos
para dar paso a la al examen preliminar en el que puede recolectar toda la
información posible y determinar si existe fundamento razonable para la
apertura de una situación.
En tal caso, se verifica también aquellas actividades adelantadas por
el Estado para la persecución de los delitos, pues a la postre la jurisdic-
ción de la Corte Penal Internacional se basa en el denominado principio de
complementariedad, que se encuentra consagrado en el preámbulo y en el
artículo 1 del Estatuto y que quiere decir que la Corte intervendrá cuando
el Estado fuera incapaz o no se encontrara en disposición de ejercer la juris-
dicción sobre los responsables de los crímenes de competencia de la Corte.
Este principio ha sido desarrollado a lo largo de las decisiones de la Oficina
de la Fiscalía, las Salas de la Corte y la Asamblea de Estados Partes, hasta
concluir en una definición sobre la complementariedad como accionar en el
caso de Estados fallidos y que puede ser positiva, es decir, el Tribunal como
mecanismo de apoyo y asistencia a las jurisdicciones nacionales o coopera-
tiva en la que se realiza una división de labores entre Estado y Corte.
Este principio, creado y perfeccionado por la justicia penal interna-
cional, es la manifestación de un derecho con una naturaleza específica en
la que este fundamento como piedra angular de la jurisdicción, no necesa-
riamente puede ser adscrito al derecho penal internacional, ya que obedece
más a los criterios de globalización del derecho y donde se pretende no
atacar la soberanía estatal como base del derecho internacional público,
pero donde los intereses de la justicia penal pueden primar y en ese caso
intervenir en tal soberanía.
En ese orden, una vez abierta la investigación de una situación que
corresponde únicamente al país y donde es el Estado quien interviene ante
la Corte Penal Internacional para aceptar o rechazar la intención de la Fis-
calía de dar apertura, se inicia la creación de casos, que son propiamente
acciones de derecho punitivo sobre los individuos. Ahora bien, la Corte 303
Penal Internacional en el caso de Katanga, aceptó que durante el inicio de

las pesquisas sobre la situación se puede ir avizorando lo que se denominan
casos potenciales, es decir, los sujetos que presuntamente intervinieron en la
comisión del punible.
Al dar inicio al proceso penal en el caso correspondiente sobre un
sujeto, las etapas de éste son la confirmación de cargos del individuo y el
posterior juicio, advirtiendo la posibilidad que tiene el ente acusador en
cualquier momento de solicitar la orden de arresto al individuo.
Acerca del proceso, se ha considerado por parte de algunos autores
como uno de carácter adversarial ya que en ese sentido se fundó el Tribunal
de Núremberg, considerando los Estados que promovieron su fundación
así como los Tribunales ad hoc, sin embargo la naturaleza procesal del de-
recho penal internacional es la denominada mixta incluso afirmando que
tal clasificación puede no resultar útil o ser trascendental en el análisis del
sistema procesal (Anónimo, 2016).
Las dos etapas del proceso: confirmación de cargos y juicio de acuerdo
al Estatuto se encuentran en consonancia no sólo con los principios tradi-
cionales del derecho procesal penal sino que se articulan con los tratados
internacionales de derechos humanos sobre los derechos del acusado y las
garantías que lo amparan, tal y como se encuentra en el artículo 66 del ER
que establece:
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
1. Se presumirá que toda persona es inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad ante la Corte de conformidad con el derecho aplicable.
2. Incumbirá al Fiscal probar la culpabilidad del acusado.
3. Para dictar sentencia condenatoria, la Corte deberá estar convencida
de la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable.
Lo anterior, implica confrontar este proceso y sus principios con los
señalados en el primer acápite sobre el derecho procesal penal general, es
decir: Nulla culpa sine iudicio, Nullum iudicium sine acusatione, Nulla ac-
cusatio sine probatione y Nulla probatio sine defensione, donde ahora se ade-
lanta un proceso cognoscitivo en la obtención de la verdad procesal y se
presume la aplicación de imparcialidad, objetividad y transparencia en la
determinación del responsable penal, es decir un proceso determinativo de
304 los hechos que consiste en la determinación de la verdad de ciertos enun-
ciados empíricos (fácticos) (Alchourrón & Bulygin, 1991, p. 312), donde

el acusado tiene derecho a participar activamente a través de un defensor
para controvertir las acusaciones y pruebas que se presenten en su contra
asumiendo que la inocencia del procesado se mantiene incólume hasta
tanto sea vencido en un juicio con las características ya referidas.
Aspecto en el cual se materializa la aplicación de los principios pro-
cesales del derecho penal, ya que si bien se pretende la maximización y
efectividad del derecho penal a través del enjuiciamiento de los máximos
responsables también procura un ámbito de protección a las garantía judi-
ciales de imparcialidad, independencia respeto por el acusado y objetividad
en la toma de decisiones.
Finalmente, dentro del procedimiento se encuentra uno de los ele-
mentos con mayor relevancia para la distinción del derecho penal interna-
cional como disciplina perteneciente al área de penal, es la sanción referida
a la pena, que al interior de la Corte Penal Internacional se trata de una
de carácter individual, lo que reitera la aplicación de ésta sobre un sujeto
individual pero también plantea la cuestión sobre la sanción y su fin. En
virtud de ello, el artículo 77 del Estatuto indica:
PENAS APLICABLES
1. La Corte podrá, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 110, impo-
ner a la persona declarada culpable de uno de los crímenes a que se
hace referencia en el artículo 5 del presente Estatuto una de las penas
siguientes:
a) La reclusión por un número determinado de años que no exceda
de 30 años; o
b) La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema
gravedad del crimen y las circunstancias personales del conde-
nado.
2. Además de la reclusión, la Corte podrá imponer:
a) Una multa con arreglo a los criterios enunciados en las Reglas
de Procedimiento y Prueba;
b) El decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes
directa o indirectamente de dicho crimen, sin perjuicio de los
derechos de terceros de buena fe. 305
Esta normativa, permite concluir acerca de la pena, primero que

ante la existencia de un organismo internacional que tenga la capacidad
de represión de los hechos que afectan la convivencia pacífica dentro de
la humanidad a través de sanciones con las que se pretende reducir la
violencia en el marco internacional, se presenta la reafirmación como
derecho contrario a lo aducido por Hart (2012) por su cuestionamiento
ante la incapacidad del derecho internacional para reprimir y segundo
que la pena no obedece a los fines de un derecho penal garantista, sino
que evidentemente su función es una de carácter retributiva y quizás
de prevención general, incluso si se observa desde Nuremberg, donde
algunos de los enjuiciados fueron condenados a la horca, pues se asumía
su imposibilidad de reinserción; esta función asignada a las penas en el
derecho penal internacional, puede ser cuestionable pero obedece a la
consideración del poder que en la mayoría de veces ejercen los sujetos
responsables y en el carácter preventivo que espera tener la Corte para la
no reincidencia de crímenes alrededor del mundo, como se ha plasmado
por la Fiscalía en sus policy paper.
De lo anterior, nuevamente se consideran elementos y bases del de-
recho penal general, lo que reafirma la naturaleza del derecho penal inter-
nacional y si bien sobre la aplicación de la pena y la ejecución de la misma
se requiere de la cooperación internacional o estatal, que termina siendo
la base para el funcionamiento del Tribunal, porque no tendría sentido
condenar a un sujeto a perpetuidad si por ejemplo, no existiera lugar para
su reclusión o no se hiciera la entrega por parte del país al procesado. En
tal sentido las prácticas entre Estado y CPI sí obedecen a derecho inter-
nacional público y a relaciones internacionales, harían parte de la política
penitenciaria de la justicia penal internacional, sin que definiera su natu-
raleza como tal.
2.4 Naturaleza del derecho penal internacional.

El derecho penal internacional reviste uno de los mayores retos para
los teóricos del derecho, internacionalistas y penalistas, ya que posee ca-
racterísticas tan singulares en su creación y evolución que hacen necesario
admitir la presencia de diversos elementos para su constitución, así como
resultado se tiene una disciplina que vincula componentes de derecho pe-
nal general, procesal, internacional público, penitenciario y derechos hu-
manos, sin los cuales resultaría imposible considerar la existencia de la
justicia penal internacional.
306
Por ello, a lo largo de este aparte se pretendió analizar cada uno de los
elementos que lo constituyen, en lo que corresponde a objeto, método,
sujeto y procedimiento, donde se verificó que efectivamente al analizar
cada categoría, las disciplinas señaladas se destacaban por su intervención
y relación de uno u otro modo.
En ese orden, se concluye que considerando el contexto en el cual se
desarrolla un tratado multilateral como el Estatuto de Roma, en el que as-
pectos políticos como la soberanía tienen una especial incidencia, se com-
prende que el concepto de “nueva soberanía”, significa un movimiento de
la fuerza del derecho, sus técnicas de coerción y mecanismos disciplinarios,
desde la teoría de las relaciones internacionales, pero también desde el de-
recho penal en la persecución de individuos considerados los máximos res-
ponsables de la comisión de delitos de la gravedad suficiente para atentar
contra la conciencia de la humanidad.
Así, se determinó que el derecho penal internacional tiene como obje-
to de investigación los crímenes más graves dentro de la comunidad inter-
nacional y que atacan o lesionan el armonioso mosaico al que se aspira, en
teoría, alrededor del mundo, y en aras de determinar esas acciones lesivas
se consideran como pilares de la armonía internacional, la paz, el bienestar
y la seguridad en el contexto mundial.
Sin embargo, se advirtió que adicionalmente a la tipificación y perse-
cución de ciertas conductas, bajo un proceso de selección de las acciones
violatorias de derechos humanos en situaciones de conflicto y no conflicto,
la justicia penal internacional también procura atacar y prevenir la macro-
criminalidad ya que delitos de la trascendencia que se dispusieron en los
artículo 5 a 8 del Estatuto de Roma, solamente pueden haber sido adelan-
tados por sujetos pertenecientes a grupos estatales o no con la capacidad
económica y operacional de llevarlos a cabo.
En cuanto a la relación del sujeto de investigación, se reiteró la par-
ticipación del Estado como creador del Estatuto de Roma e interviniente
en las Asambleas de Estados Parte realizadas por Naciones Unidas para la
revisión del mismo y la constante construcción del derecho penal inter-
nacional, no obstante se aclaró que la persecución se dirige al individuo,
entendido como persona natural, aceptando que la víctima desempeña un
rol fundamental, pues en últimas se pretende restituir sus derechos que
fueron afectados y garantizar su derecho de acceso a la justicia, aunque
esto no hubiese sido así siempre, pero que hoy a través de la constitución
y fortalecimiento del Fondo Fiduciario para las Víctimas empieza a tener
una mayor aplicabilidad. 307
Por último se verificó el procedimiento que se adelanta en la Corte

Penal Internacional, desde la apertura del examen preliminar para el inicio
de una investigación sobre una situación hasta la determinación de la pena
en contra de un individuo, donde más actores intervienen a lo largo de ello
pero que en últimas obedece a la necesidad de contar con la cooperación
internacional por parte de los sujetos para la consecución del fin persegui-
do, referido a la reducción de la impunidad a través del enjuiciamiento a
los responsables.
Es por ello que a través de la presente disertación, se realizó una dis-
cusión desde la perspectiva de la historia, filosofía, sociología del derecho,
la teoría y la argumentación jurídica y la dogmática penal, para determinar
la naturaleza del derecho penal internacional, no como un juicio de valor
sino como una discusión argumentativa en la que se confrontaron diversas
variables referentes al derecho, el derecho penal y el derecho internacional
público, para brindar una herramienta de clarificación en el uso e inves-
tigación del derecho penal internacional, lo que a la postre deriva en una
significación importante para el desarrollo del proyecto de tesis doctoral
que es la investigación interdisciplinaria desde el área penal de los crímenes
de lesa humanidad.
La discusión sobre la definición de la naturaleza del derecho penal
internacional se ha presentado a lo largo del presente estudio, como una
limitación conceptual de especial relevancia para el análisis de casos y el
desarrollo académico y práctico del mismo, así, si bien algunos autores
como Quintano Ripolles han definido que se trata de derecho internacio-
nal penal, porque hacer alusión al derecho penal significa la regulación de
las relaciones entre Estados respecto de la aplicación de las normas penales
sobre individuos de otros Estados y no como tal derecho internacional
como regulador del derecho de gentes (Acevedo, n.d., p. 5). También lo
es que al haber analizado las categorías correspondientes a sujeto, obje-
to, método, procedimiento dentro del derecho internacional público y el
derecho penal, se concluyó la naturaleza del derecho penal internacional
como perteneciente a la segunda disciplina indicada.
Para ello, se señaló que si bien el cuestionamiento sobre el carácter del
derecho penal internacional no es una novedad académica, el problema de
esta caracterización se encuentra en su directa aplicación y en las discipli-
nas a las cuales debe acudir para la resolución de casos y el fortalecimiento
de la justicia penal internacional, más aun cuando hoy se encuentra como
objeto de críticas desde las diversas áreas del conocimiento por su legitimi-
308
dad, acción política y carencia de resultados en la persecución y condena

de los responsables de delitos de altísima gravedad.
Por lo que a través del artículo se pretendió adentrarse en la delimita-
ción de la naturaleza del mismo, evaluando cada una de las variables que
se consideraron importantes en la diferenciación de las disciplinas del de-
recho, a saber, objeto, sujeto, método y procedimiento, para establecer que
la justicia penal internacional debe ser observada desde el derecho penal,
lo que permite inmiscuir áreas como la criminología y la política criminal
para su estudio, crítica y constante formulación.
En ese orden se partió por limitar el significado del derecho penal,
partiendo de una perspectiva de derecho y sus principales discusiones,
considerando ésta como la dogmática específica empleada a lo largo de la
investigación, en el segundo acápite se precisó el análisis de las variables
desde una visión histórica y teórica sobre el derecho internacional público
y finalmente a partir de un enfoque de argumentación y lógica jurídica se
indagó sobre el derecho penal internacional, en una interacción y relación
comunicante con los dos primeros apartados.
A lo largo del primer apartado se tomó en consideración la visión de
Ferrajoli para la aclaración del derecho penal frente a las teorías del dere-
cho, revisando cada uno de los principios de éste, así se concluyó que el de-
recho como ordenamiento jurídico para la resolución de conflictos podría
ser de carácter público o privado, perteneciendo el área penal al primero
por ser el Estado quien tiene la facultad de punir a los responsables –ius
puniendi-, así mismo se determinó como objeto de investigación el delito,
siendo necesario acudir a las teorías en la definición del mismo y la eviden-
te aceptación de la criminología en la construcción de ésta.
Durante el segundo apartado, desde la línea de historia, filosofía y
sociología del derecho se partió de los presupuestos analizados en el primer
aparte y así se dio paso a la conceptualización del derecho internacional
público, donde la definición de su carácter como derecho fue uno de los
principales cuestionamientos, determinando que efectivamente se trata de
derecho y que su función está orientada a la regulación de las relaciones
internacionales, siendo éste el objeto de su investigación, relaciones que se
dan entre diferentes actores que interactúan en su interior pero donde el
sujeto principal es el Estado y sobre el cual se ejercen sanciones ante el in-
cumplimiento de uno de los acuerdos a los que haya llegado y que se hayan
establecido en tratados o convenciones.
309
Finalmente, en el tercer acápite, se abordó el derecho penal interna-

cional, a partir de la línea de teoría y argumentación jurídica, de modo que
se puso en diálogo lo descrito en los apartes precedentes para precisar que
no solamente versa sobre la constitución y creación del derecho penal in-
ternacional así como las fuentes que emplea para su interpretación, sino de
su objeto de investigación, que son conductas criminales con una entidad
tal para afectar la conciencia de la humanidad, así como la persecución de
personas naturales a quienes a través de un proceso penal, que obedece a
los mismos principios puntualizados en la primera parte, es decir el dere-
cho penal y a quienes se les condena con penas de prisión cumpliendo una
función de carácter retributivo.
A la anterior conclusión se arriba, al haber verificado dentro del com-
ponente sustancial el objeto de investigación referido a los crímenes más
graves dentro de la comunidad internacional y la persecución de los máxi-
mos responsables de ello, donde si bien como se reiteró, no hubo en princi-
pio un trasfondo dogmático en la conformación de la estructura del delito,
con las decisiones adoptadas por la Corte Penal Internacional se ha ido
dando una estructura, cuestionable o no, pero que corresponde a ciertos
modelos dogmáticos de responsabilidad penal. Por lo que dentro de la
construcción del orden político y económico actual, el delito se presenta de
una forma nueva, no convencional (Arroyo, 1999, p. 513) .
Dentro de ellos se admite la presencia del funcionalismo de derecho
penal, criticado por permitir la flexibilización del derecho penal dentro del
orden globalizado con la permisión de no aplicar las categorías o principios
tradicionales strictu sensu, sino que se adapta de acuerdo al sistema y adicio-
nalmente se encaja dentro de las nuevas lógicas de organización criminal
que facilitan la impunidad, siendo esto precisamente aquello que se quiere
evitar con la justicia penal internacional.
Adicionalmente el derecho penal internacional se adscribe a la dis-
ciplina de la justicia penal, en la definición de los sujetos ya que como se
mencionó en el aparte correspondiente a los sujetos del derecho interna-
cional público el Estado crea la regulación y es éste quien debe aplicarla y
cuando se acepta a los ciudadanos como sujetos, se hace en aras de su pro-
tección, aceptando que es el Estado el sujeto central del derecho interna-
cional público, por otra parte para el caso del derecho penal internacional,
el tratado multilateral del Estatuto de Roma corresponde al consenso entre
Estados pero los destinatarios centrales son los individuos considerados los
máximos responsables de las conductas tipificadas como uno de los cuatro
310 crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional.
Es necesario considerar el objetivo o en otras palabras el propósito del

derecho penal internacional, así se tiene de un lado como finalidad del de-
recho penal la imposición de una sanción penal a quien haya incurrido en
la vulneración de uno de los bienes jurídicos previamente decididos entre
los Estados durante las Conferencias de Asamblea de Estados Parte como
de especial relevancia para la tipificación de la conducta que los ataques y
de otro lado como finalidad del derecho internacional la protección del
orden internacional y la armonía social, elementos que podrían prestarse
para confusión si se tiene en cuenta el preámbulo del Estatuto de Roma
que consagra como pilares de protección la paz, la seguridad y el bienestar
de la humanidad; no obstante al tratarse de un sistema normativo en el que
intervienen sujetos de derecho internacional público y penal y que tiene
como fin el amparo de los elementos descritos debe puntualizarse que así
mismo el precitado tratado señala que tal defensa de los bienes jurídicos
se hace a través de la erradicación de la impunidad como medio de pre-
vención para la no repetición de tales conductas, denotando la naturaleza
punitiva y reduciendo el margen para la afirmación como derecho de las
relaciones internacionales.
Con todo ello, no se pudo considerar la criminología en este ultimo
acápite, ya que a raíz de la no limitación conceptual del derecho penal
internacional y la tendencia a aceptarlo como parte del derecho interna-
cional público, ha conllevado a su empleo en función de algunos intereses,
sin que si quiera se haya dado paso a la posibilidad de análisis desde la
criminología, ya que los mismos criminólogos no se sienten parte dentro
del derecho penal internacional y se confunden los términos de los delitos
o bien se reúnen en el término de crímenes de poderosos, pero alejado de
lo que significa la justicia penal internacional. Punto sobre el cual se aspira
que a través del presente artículo sea de reflexión para el inicio de inda-
gación por el conjunto de derecho penal que incluya la criminología y la
política criminal.
Siendo importante esto, si se considera que el derecho penal inter-
nacional se puede definir como el conjunto de todas las normas de dere-
cho internacional que establecen consecuencias jurídico penales (Ambos,
2005, p. 34), es decir que la naturaleza como tal del mismo es derecho
penal, así la política criminal sí se enmarca dentro de los principios de
derecho internacional público, ya que son las relaciones internacionales
las que determinan la creación o eliminación de tipos penales, la remisión
o no de situaciones por parte del Consejo de Seguridad, entre otros y es
a través de la criminología que se pueden hacer estudios bien etiológicos 311
sobre los delitos del Estatuto de Roma o bien de carácter crítico por ser
mecanismo de control y disciplina sobre individuos en el mundo y de ac-
ción política del Estado.
Por lo que al haber contratado los elementos del derecho penal con
los del derecho internacional público, a través de un proceso en el que
se desglosaron y analizaron cada uno de ellos se puede confirmar que
la naturaleza del derecho penal internacional es ser derecho penal y en
tal sentido debe considerar la criminología y la política criminal para
su desarrollo, fortalecimiento y resolución de casos prácticos, sin que
ello signifique el olvido o la omisión del derecho internacional público,
pues éste desempeña un papel esencial e importante en el andamiaje y
funcionamiento de la Corte Penal Internacional, más a un si se considera
que éste hace parte del direccionamiento y modo de acción de la política
criminal internacional.
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320
ii
Política Criminal
2.1
PROPUESTAS CRÍTICAS EN POLÍTICA–CRIMINAL:
Críticas generales y sectoriales
¿ABOLICIONISMO PENAL
LATINOAMERICANO?(*)
Keymer Ávila(**)
RESUMEN
En estas líneas se reflexiona sobre el abolicionismo en el actual contex-
to latinoamericano. Se parte de Latinoamérica como “tópos” deslegitima-
dor, dando un pantallazo sobre los antecedentes recientes de esta corriente
en la región y se plantea la polémica entre los abolicionismos y el castigo
(*) Esta es una versión ampliada, corregida y actualizada publicada originalmente

en Roberto Bergalli / Iñaki Rivera Beiras (Coords.) (2012) Desafío(s) nº9. Louk
Hulsman: ¿Qué queda de los abolicionismos? Barcelona: Anthropos. Agradezco
a ambos profesores su invitación para formar parte de ese homenaje, así como
sus comentarios y observaciones sobre el presente artículo. De igual manera, se
agradece al profesor Mauricio Martínez el envío de sus valiosos materiales. Este
artículo también ha sido publicado en Serta: In memoriam Louk Hulsman, España:
Universidad de Salamanca, 2016. Estas líneas en parte son producto del fructífero
intercambio con Maximiliano Postay del cual, entre otros, nació la iniciativa de la
obra El abolicionismo penal en América Latina. Imaginación no punitiva y militancia,
que se constituye desde ya en una referencia sobre la materia en la región.
(**) Abogado Magna cum Laude, egresado de la Universidad Central de Venezuela
(UCV). Máster Oficial en Criminología y Sociología Jurídico Penal, Universitat
de Barcelona (UB). Investigador del Instituto de Ciencias Penales de la UCV,
profesor de criminología en pre y postgrado de la misma universidad. Colaborador
de la Red de Activismo e Investigación por la Convivencia (REACIN), la Red de
Apoyo por la Justicia y la Paz y del Observatorio del Sistema Penal y los Derechos
Humanos de la UB. Miembro de la Asociación Latinoamericana de Derecho Penal
y Criminología (ALPEC). Correo electrónico: [email protected] ;
Twitter: @Keymer_Avila 323
¿Abolicionismo penal latinoamericano?
de los crímenes de Estado. Para, finalmente, formular la pregunta: ¿el abo-

licionismo es una opción viable en Latinoamérica?
PALABRAS CLAVE:
Latinoamérica, abolicionismo, centro-periferia, crímenes de Estado,
Derechos Humanos.
El 28 de enero de 2009 Louk Hulsman abandonó físicamente este
mundo para incorporarse al Olimpo reservado a los grandes maestros.
Ahora debe estar riéndose con Baratta de las diferencias construidas –por
terceros- entre el abolicionismo y el minimalismo. Con motivo de la siem-
bra del “jardinero del mundo” otros maestros me incentivaron a reflexionar
sobre el influjo y vigencia del abolicionismo en Latinoamérica.
Abordar el tema del abolicionismo es una tarea complicada en cual-
quier lugar, sin embargo, en algunos ámbitos es más difícil aún. Si en los
“centros” –en términos de Prebisch (1981)- este discurso es cuestionado,
en Latinoamérica algunos consideran que la adopción de esta corriente
para “nuestro margen” sería absurda, debido a las grandes desigualdades
sociales y los altos índices de violencia que padece la región. No obstante,
considero que estas circunstancias, lejos de constituirse en razones para
descartar el planteo abolicionista, se yerguen más bien como un impera-
tivo para repensar al abolicionismo en Latinoamérica no sólo como una
“utopía”, en el sentido más positivo e impulsador del término, tal como
hermosamente lo expresa Galeano (1993) –la utopía como horizonte(1)-;
sino sobre todo, es para nuestra América una necesidad histórica.
1. LATINOAMÉRICA COMO “TÓPOS” DESLEGITIMADOR

“Cinco siglos resistiendo
Cinco siglos de coraje
Manteniendo siempre la esencia.
Es esencia y es semilla.
(1) Metáfora que parecía conocer Hulsman: “la «meta abolicionista», (…) en realidad
era (siempre fue, así lo creo) eso: una «meta», un objetivo, un norte hacia el cual
caminar; no éramos tan tontos para creernos que acabaríamos con las instituciones
324 penales en un tiempo breve” (en Rivera, 2004:208).
Keymer Ávila
Y está dentro nuestro por siempre.

Se hace vida con el sol,
Y en la Pachamama florece.”
(Canción popular del altiplano andino)
Latinoamérica ha sido objeto -por unos cinco siglos- de constantes
incorporaciones históricas forzadas, le han sido impuestos modelos que
no son producto de un desarrollo propio o autóctono y que obedecen a
intereses de potencias centrales. Los centros han sostenido su bienestar y
“desarrollo” a costa de la periferia, imponiendo una cosmovisión, procesos
y praxis determinadas, que operan en su propio beneficio. Entre estas im-
posiciones nos encontramos con las formas-Estado, con el capitalismo y el
sistema penal que les protege y coadyuva a la reproducción de sus relacio-
nes y procesos. Estas formas, si bien en apariencia son comunes en los cen-
tros y las periferias, difieren en mucho entre los primeros y las segundas;
sin embargo, los discursos legitimadores en ambos espacios geográficos son
los mismos.
Así, por ejemplo, durante las cuatro grandes fases de expansión del
capitalismo puede apreciarse cómo en la primera de ellas, en la que nace el
Estado Absoluto y el mercantilismo económico, ambas formas fueron sos-
tenidas materialmente por los saqueos genocidas realizados a Latinoaméri-
ca. En la segunda fase, que tiene como forma política al Estado Liberal, los
centros se disputan entre sí su hegemonía, las potencias ibéricas salen per-
diendo ante las potencias del norte de Europa, las cuales mediatizan a los
movimientos independentistas de Latinoamérica en pro de sus intereses y
llevan a cabo un neo-colonialismo. Después de la segunda guerra mundial,
el centro se desplaza de Europa a los EEUU, en este momento comienza la
tercera fase que tiene como forma política al Estado de Bienestar, que sirvió
para calmar al proletariado europeo a través de beneficios sociales finan-
ciados gracias a la explotación de la periferia. En cambio, a ésta el “bien-
estar” nunca le llegó y en lugar de ello surge, por un lado, el experimento
populista latinoamericano (aún en desarrollo), y por el otro, las dictaduras
militares que impusieron por la fuerza en la región la siguiente fase de
expansión capitalista que vivimos hoy en día: el neoliberalismo (Zaffaroni,
1989; Wallerstein, 1995; Amin, 2001; Sousa, 2003).
Durante todas estas fases el discurso legitimador del castigo fue siem-
pre el mismo tanto en el centro como en la periferia: comenzó con la jus-
tificación religiosa (delito-pecado), luego racional (retribucionismo ético y 325
jurídico), y finalmente utilitaria-funcional (la prevención). En ocasiones el

discurso legitimador y teorizado proveniente de los centros no se reprodu-
ce tal cual en la periferia, y termina convirtiéndose más bien en actitudes
e ideologías no tan elaboradas, que igual justifican el actual estado del sis-
tema penal. Estas imposiciones del discurso legitimador se hacen efectivas
en nuestro margen latinoamericano a pesar de que en éste la operatividad,
selectividad y violencia de las formas institucionales han sido y son más
brutales que en los centros, ya que no goza de los beneficios sociales y
materiales del sistema-mundo (lo que reproduce y aumenta la clientela de
los sistemas penales: los pobres), pero tiene lugares privilegiados para la
recepción de sus ideologías dominantes y sus formas de control.
Estos discursos legitimadores pudieran tolerarse un poco más en el
centro, donde la selectividad opera contra algunas minorías, especialmente
étnicas, pero en Latinoamérica la situación es otra, debido a que la selec-
tividad del sistema opera contra sus grandes mayorías desposeídas. Los
sistemas penales latinoamericanos se caracterizan, entre otras cosas, por la
disparidad respecto a los discursos jurídico-penales y su realidad operativa;
el descontrol del sistema, las patéticas condiciones de la vida carcelaria, la
prisión preventiva como casi único castigo, la violencia policial normali-
zada, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, el terrorismo de Estado, y
un largo etcétera, que denotan el predominio de un “sistema penal sub-
terráneo” (Aniyar, 1987). Esta situación hace que la realidad de los siste-
mas penales latinoamericanos sea más deslegitimadora que cualquier teoría
(Zaffaroni, 1989).
Pero además de la grave situación de nuestros sistemas penales latinoa-
mericanos y de nuestra condición periférica, hay otro motivo, por el cual
considero necesario reflexionar sobre el abolicionismo desde Latinoaméri-
ca: la actual situación política de la región.
En líneas anteriores señalé que el experimento populista se encuentra
aún en desarrollo en la región, ante esta afirmación es necesario resaltar
que este término también ha sido construido por los centros para usarlo
de manera peyorativa hacia formas de hacer política cercanas a las ma-
sas populares; Laclau (2005), describe didácticamente cómo las élites han
estigmatizado a los movimientos sociales y a sus dirigentes a través de la
utilización de este término. En este sentido, este autor explica que el po-
pulismo no tiene ninguna unidad referencial porque no está atribuido a
un fenómeno delimitable, sino a una lógica social cuyos efectos atravie-
326 san una variedad de fenómenos. El populismo es simplemente un modo
Keymer Ávila
de construir lo político, puede entenderse también como la forma de la

constitución de las identidades políticas; es en sí mismo una lógica política
que organiza cualquier contenido social, más que a los contenidos mismos.
Entre sus rasgos más característicos se encuentra la convocatoria al pueblo
y el anti-elitismo. En nuestra América el populismo ha contribuido a gran-
des transformaciones sociales y procesos de inclusión. Nada tienen que
ver las comparaciones eurocéntricas que tratan de igualar o equiparar el
populismo latinoamericano con las experiencias de la historia europea. Es
tiempo que Latinoamérica experimente de manera autónoma sus propias
formas de construir nuevos Estados y de llevar a cabo sus transformaciones
sociales.
El populismo latinoamericano actualmente ha resultado ser una in-
teresante y significativa resistencia al eurocentrismo, colonialismo y neo-
liberalismo durante la última década en la región. Ejemplo de ello son los
procesos que se han iniciado en Venezuela (1998), Brasil (2002), Argenti-
na (2003), Uruguay (2004), Bolivia (2005), Nicaragua-Ecuador (2006) y
Paraguay (2008), cada uno con sus particularidades, virtudes y defectos.(2)
Alrededor de estos procesos pudiera estar emergiendo una potencialidad
para replanteamientos políticos, ideológicos, culturales y sobre el conoci-
miento en general.
Desde esta parte del mundo se están dando condiciones subjetivas
y objetivas para la búsqueda de alternativas a la conformación profunda-
mente excluyente y desigual del mundo, lo que requiere una deconstruc-
ción del carácter “universal” y “natural” de la sociedad capitalista (Lander,
2000). Esto pasa por el cuestionamiento de los principales instrumentos
de naturalización y legitimación de este orden social: 1) El conjunto de
saberes que se conocen globalmente como ciencias sociales (dentro de las
cuales estaría inserto también el conocimiento jurídico); y 2) Las formas de
(2) Sin embargo, es necesario advertir que ante los escenarios electorales de finales de
2015 los procesos de Argentina y Venezuela se encuentran frente a una de sus crisis
más significativas, entre las que se cuenta la pérdida física de sus principales líderes,
así como el desgaste de tener más de 12 y 18 años, respectivamente, en el ejercicio
del poder. Con los reveses electorales en estos países, aunado a los juicios políticos
en contra de los Presidentes de Paraguay (2012) y Brasil (2016), es posible que el
péndulo político de la región pase bruscamente de la izquierda a la derecha. Lo
que significaría un retroceso en los avances en las políticas sociales y de integración
regional que se habían logrado durante este período. 327
construcción de lo político, lo que abarcaría también las formas de control

social y penal.
Por estas razones, en los actuales momentos Latinoamérica puede ser
un referente no sólo material, sino también ideológico, deslegitimador,
una especie de “centro” para la construcción –en general- de nuevas racio-
nalidades no eurocéntricas, y –en lo particular- en lo que atañe a los saberes
jurídico-penales, nuevas racionalidades de control menos punitivas y más
libertarias.
Hoy en día Latinoamérica es un lugar propicio para la construcción
del Estado mestizo y la ciudadanía plural que Baratta (1994) proponía. Ya
el viejo “pacto social” realizado por y para los hombres, blancos, adultos
y propietarios, que excluye y domina a los sujetos pertenecientes a otras
etnias, mujeres, niños y pobres, debe ser reconstruido. Latinoamérica está
tejiendo poco a poco condiciones para el diseño de una nueva alianza cons-
truida por los excluidos del contrato, por los descendientes de: los indíge-
nas sobrevivientes del genocidio colonizador, los negros esclavizados, los
europeos, judíos y musulmanes empobrecidos o caídos en desgracia, que
huían o fueron forzados a poblar los nuevos territorios. Se están dando las
bases, como diría el maestro italiano, para la construcción-refundación de
un Estado mestizo, en el cual no hay más extranjeros, víctimas y exclui-
dos. Dentro de este planteo político pudiera estar inserto el abolicionismo
latinoamericano como idea orientadora de largo alcance para la construc-
ción de políticas de control minimalistas en el inmediato plazo. Además, la
flexibilidad del pensamiento abolicionista, sus múltiples influencias y ver-
siones (liberalismo, racionalismo, positivismo, cristianismo, anarquismo,
materialismo marxista, fenomenología, etnometodología, estructuralismo,
etc.), hacen que no pueda ser considerado un bloque teórico estático y
homogéneo, algunos ni siquiera lo consideran como teoría y lo perciben
como un movimiento social o político, sobre esto existen múltiples posi-
ciones antagónicas y contradictorias entre sí, esta confusión entre lo cientí-
fico y lo político, y en general esta falta de claridad definitiva permite darle
una maleabilidad acorde a nuestras realidades y ritmos.
2. LOS ANTECEDENTES DE LA ÚLTIMA DÉCADA DE FIN

DE SIGLO
El planteo de fondo de lo propuesto no es del todo nuevo, ya lo ha-
328 bían esbozado –en circunstancias político-regionales distintas- Álvaro Pé-
Keymer Ávila
rez Pinzón (1989), Eugenio Raúl Zaffaroni (1989) y Mauricio Martínez

(1990).
Pérez Pinzón, en su libro La perspectiva abolicionista –Hacia la supre-
sión del sistema penal-, realizó una sistematización de los principales pos-
tulados del pensamiento abolicionista europeo y luego lo contrasta con la
realidad judicial colombiana, llegando a la conclusión de que “a pesar del
origen foráneo de la corriente, puede y debe ser atendida en Colombia”
(1989:79). “Discutibles, sí son las propuestas si recordamos, como dicen
algunos, la situación económico-política de América Latina y de Colom-
bia en nuestros días (…) En otras palabras, somos partidarios del «dere-
cho penal mínimo» con lo cual no desconocemos, pues compartimos el
pensamiento crítico-negativo abolicionista (…) Pero debemos trabajar en
función abolicionista, en superar ese mal llamado derecho penal. Mien-
tras tanto, utilicémoslo bien: pensemos preferentemente en salvaguardar al
ciudadano de las embestidas autoritarias” (Ibíd.:84). Posición que sostiene
hasta la actualidad (Pérez Pinzón, 2008).
Zaffaroni, en su obra -dedicada a Louk Hulsman- En busca de las penas
perdidas, es quien elabora un re-planteamiento mucho más complejo desde
Latinoamérica en una perspectiva abolicionista-realista. En ésta sistematiza
y explica tanto los discursos legitimadores como deslegitimadores, para
luego desconstruirlos y analizarlos desde nuestra realidad latinoamericana.
Llegando incluso a formular propuestas teóricas y programáticas para la
región. Cuestiona tanto al abolicionismo como a la corriente minimalista
por no ofrecer pautas programáticas detalladas de lo que se debería hacer,
lo que a largo plazo termina relegitimando al sistema. Esta ausencia de pro-
grama suele justificarse en los centros porque se espera que sus propuestas
se materialicen subsidiariamente al surgimiento de un nuevo modelo de
sociedad y de Estado, ante esto Zaffaroni sostiene que la espera pudiera ha-
cerse en los centros (dónde hay tiempo y recursos para ello), pero Latinoa-
mérica no puede darse ese lujo. Cuando analiza el minimalismo cuestiona
el planteo relegitimador de Ferrajoli y se identifica más con la propuesta de
Baratta (1987), en la cual los derechos humanos cumplirían una función
negativa de límite (principios intrasistémicos) y una función positiva de in-
dicación de los posibles objetos de tutela penal (principios extrasistémicos).
Luego hace una sistematización de las distintas versiones del abolicionismo
penal: el marxista de Mathiesen (considerado como el «estratega» del aboli-
cionismo), el fenomenológico de Hulsman, el fenomenológico-historicista
de Christie y el estructuralista de Foucault. Más adelante, analiza la “polé-
mica” abolicionismo versus minimalismo, en donde critica detalladamente 329
los ataques de Ferrajoli al abolicionismo; el profesor argentino encuentra

entre estas dos propuestas más coincidencias que divergencias y trata de
construir planteamientos armonizadores y unificadores entre ambas: “por
nuestra parte, no creemos que de antemano deba excluirse la posibilidad
de que el modelo de sociedad que implícita o explícitamente corresponde
a una mínima intervención penal, halle finalmente la forma de resolverlos
[se refiere a los conflictos] suprimiendo incluso ese derecho penal mínimo.
El derecho penal mínimo se plantearía, de este modo, como un momento
del camino abolicionista (…) Es incuestionable, a nuestro juicio, que el
derecho penal mínimo es una propuesta que debe ser apoyada por todos
los que deslegitiman el sistema penal, pero no como meta insuperable, sino
como paso o tránsito hacia el abolicionismo, por lejano que hoy parezca,
como un momento de «unfinished» de Mathiesen y no como objetivo «ce-
rrado» o «acabado»” (Zaffaroni,1989:110-111).
Al año siguiente, Martínez publica La abolición del sistema penal. In-
convenientes en Latinoamérica, en donde realiza una agresiva crítica a la
adopción del abolicionismo en nuestra región, “sin que ello implique una
renuncia a las críticas contra el sistema penal actual, que dicha corriente y
en general la criminología contemporánea hacen” (1990:2). Su crítica de
fondo está basada, por una parte, en la necesidad de partir de una teoría
político-económica, de un determinado modelo político, de una concep-
ción de Estado, así como de una crítica general del derecho (por ejemplo,
la concepción del derecho como derecho de élites, lo que significaría que
el cambio del ámbito penal al civil, mantendría las mismas relaciones de
selectividad), lo que pasa por analizar las estructuras de poder, nada de esto
–según el profesor colombiano- se halla presente en los planteos abolicio-
nistas; por otro lado, considera que debe tomarse en cuenta también que
la conflictividad y violencia sociales afectan especial y mayoritariamente a
las clases sociales menos favorecidas, y desatender a esta realidad sería un
grave error en Latinoamérica. “En fin, nos parece que el abolicionismo es
inconveniente para la realidad latinoamericana, pero no por exceso sino
por defecto (…) Al mismo tiempo criticamos a quienes abogan por la
abolición a largo plazo (Baratta, Zaffaroni), porque al afirmar estos autores
que es posible reducir la intervención penal con la perspectiva o la espe-
ranza de abolirlo, sin explicar cuándo, cómo, por quién o en cuál sociedad
sus planteamientos arriesgan convertirse en pura futurología” (Ibíd.:6-7).
Esta crítica está sustentada en los trabajos de Ferrajoli, Pavarini, Smaus,
Outrive, Aniyar, Fernández Carrasquilla, Bergalli y García Méndez. Sin
330 embargo, Martínez termina afirmando “que la abolición del sistema pe-
Keymer Ávila
nal, si es posible plantearla, es admisible solo en el contexto del análisis de

unas estructuras sociales, económicas y políticas determinadas, que según
la criminología crítica, y en particular, de la que reivindica una «interpre-
tación materialista» de la cuestión criminal, se reflejan en el sistema penal”
(Ibíd.:38). Por último, dentro de sus planteamientos Martínez también
considera que el derecho penal pudiera ser utilizado a favor de las clases
subalternas, en especial en los casos de violación de los derechos humanos
y abuso de poder por parte de la autoridad.
Sin embargo, las críticas de Martínez no superan a los planteos que
realiza Zaffaroni, este último parte de un análisis concreto sobre la realidad
latinoamericana, no propone un modelo teórico y político de sociedad,
porque no se encuentra entre sus pretensiones. No obstante, sus propuestas
están implícitas dentro de un modelo de sociedad más justo y democrático,
que busca construir relaciones horizontales de solidaridad entre sus miem-
bros (lo que puede contribuir, en parte, a bajar los niveles de conflictividad
y violencia intra-clase), esto no descarta, todo lo contrario, puede estar
perfectamente inserto dentro de la crítica a las relaciones de producción y
distribución de los recursos (atendiendo ya un nivel más general y estruc-
tural de los problemas sociales), ni es ajena tampoco al cuestionamiento
general del derecho y de las instituciones del Estado. El profesor argentino
tampoco deja de lado la posibilidad de utilizar al derecho y al sistema penal
contra los sectores poderosos, en un intento de defensa de las clases subal-
ternas, sólo que la considera desde una perspectiva más realista; Zaffaroni
señala que “son múltiples los casos que demuestran acabadamente que en
nuestro margen los poderosos sólo son vulnerables al sistema penal cuando
colisionan con otro poder mayor que logra retirarles la cobertura de in-
vulnerabilidad, en una pugna que se desarrolla en la cúpula hegemónica.
Por ello, desde la perspectiva de nuestro margen, no hay razón alguna para
creer que sea menos utópico un modelo de sociedad en la que no haya
invulnerabilidad penal para los poderosos, que un modelo de sociedad en
que se haya abolido el sistema penal” (1989:113). Tomando en cuenta lo
anterior, los crímenes de Estado merecen una reflexión especial.
3. EL ABOLICIONISMO LATINOAMERICANO Y LOS CRÍME-

NES DE ESTADO
Respecto al castigo de los crímenes de Estado, los autores latinoame-
ricanos mencionados -a pesar de esgrimir argumentaciones distintas- tie-
nen bastantes coincidencias. En éstas Baratta -quien tenía un intercambio 331
constante y muy respetuoso con la región- fue un partícipe importante; él

a diferencia de los académicos nórdicos promotores de un abolicionismo
“fundamentalista” (Hulsman-Christie), provenía de un contexto nacional
cuya conflictividad social le obligaba a realizar un análisis más acorde a
sus realidades, de allí su abolicionismo “realista” y su diálogo fluido con
Latinoamérica, de la cual humildemente confesaba aprender más de lo que
podía enseñar. Para el maestro italiano la criminología crítica “corresponde
desde el punto de vista político e ideológico a un programa de defensa
de los derechos humanos, en contraste con las posiciones conservadoras
dedicadas a la legitimación del statu quo”, es decir, que tiene una clara
“posición científica y al mismo tiempo militante” (1990:98-99). Su abo-
licionismo realista se encuentra inserto dentro de este programa. Su dife-
renciación con el abolicionismo fundamentalista nórdico, radica en buena
medida en la consideración acerca de la existencia de “casos delimitados en
los que algunas funciones simbólicas cumplidas por el sistema de la justicia
penal pueden ser defendidas. Uno de estos casos es el de las graves lesiones
de los derechos humanos cometidas por jefes militares o gobernantes. En
este sentido, he tomado abiertamente posición por la incriminación de los
responsables de las lesiones de los derechos humanos durante la dictadura
militar argentina y contra su inmunización progresiva.” El otro caso que él
considera debería ser criminalizado es el de la violencia sexual. Para Baratta
en ambos casos se está ante un conflicto en el cual las partes se encuentran
en una relación estructural de asimetría de poder. Por ello sostiene que
“mientras el sistema penal exista, en casos como estos su empleo no puede
ser excluido, sino, por el contrario, exigido, para que la función simbólica
que él puede cumplir juegue un papel de cierta importancia a favor de las
partes estructuralmente más débiles en el conflicto (…) este papel puede
ser reconocido en la elaboración y mantenimiento de la memoria histórica
de un pueblo y por un progreso civil y democrático que haga más difícil la
repetición de situaciones tan graves de violencia institucional” (Ibíd.:155-
156). La aceptación de las funciones simbólicas de la pena en estos casos,
que se encuentra condicionada a la presencia de hecho de un deslegitima-
do sistema penal, “no equivale a una justificación global ni a una exigencia
política de conservar el sistema de la justicia criminal”, es decir, que esto
no es “suficiente para producir una legitimación del sistema en general”
(Ibíd.:42-43). En síntesis, Baratta calificaba como “inadecuada” la justifi-
cación de la existencia del sistema penal y su expansión a través del argu-
mento de protección de los intereses de los más débiles, lo que no obsta la
utilización táctica y puntual del sistema en casos de violación grave a los
332 derechos humanos, siempre con miras a su reducción.
Keymer Ávila
En sintonía con Baratta, Zaffaroni percibe al poder punitivo como

un hecho político, y al intento de su contención a través del derecho penal
como un hecho jurídico, que se legitimaría sólo a través de esta función
reductora. Explica que “el poder punitivo nunca es del todo racional y
tampoco lo es cuando se lo aplica a autores de crímenes contra la humani-
dad. Su irracionalidad emerge ante todo de que los crímenes contra la hu-
manidad son generalmente practicados por las mismas agencias del poder
punitivo, operando fuera del control del derecho penal, es decir, huyendo
del control y de la contención jurídica” (2001:264). Así entonces, teniendo
en cuenta la existencia del poder punitivo como un hecho político, junto
a la necesidad de controlarlo y reducirlo en el inmediato plazo, esta pers-
pectiva latinoamericana presentada no sólo admite, sino que apoya la no
contención del poder punitivo cuando éste opera en contra de sí mismo,
es decir, cuando se castiga a los responsables de crímenes de Estado. Man-
tener en estos casos una posición de abolicionismo fundamentalista sería
una contradicción no sólo política y ética, sino también lógica; si se está
sosteniendo el desmonte progresivo y realista del sistema penal o del poder
punitivo, mal puede comenzarse este camino promoviendo la impunidad
de sus principales y más groseros excesos; con esto sólo se estaría legiti-
mando al sistema en su máxima expresión. Con la exigencia del castigo
de los crímenes de Estado no se legitima al sistema, todo lo contrario. Tal
como lo señala el maestro argentino: “No se trata de que el poder punitivo
ejercido contra los criminales de lesa humanidad se halle legitimado, sino
que no se halla legitimado el derecho penal para contenerlo más allá de ciertos
requisitos básicos fundamentales” (Ibíd.:265).(3)
4. COMENTARIOS FINALES
Comparto con el profesor argentino que perderse en las exquisitas
discusiones sobre las diferencias detalladas entre las distintas posiciones
críticas del sistema penal, no tiene mayor sentido, esto más bien “puede lle-
gar a inmovilizarnos o a demorar una acción que éticamente no podemos
postergar. Perdernos en esta discusión entre posiciones cuyas distancias no
(3) La posición de Zaffaroni respecto a los crímenes de Estado puede apreciarse

también en la exposición que presentó en The Stockholm Criminology Symposium
del año 2006, intitulada “El crimen de Estado como objeto de la criminología”
y que dedicó a la memoria de Novoa Monreal. Con este trabajo Zaffaroni fue
galardonado con el Premio Estocolmo de Criminología 2009, equivalente al Nobel
en esta disciplina. 333
son tan grandes, sería aún más absurdo que imaginar la hipótesis de que
nuestros libertadores hubiesen postergado las guerras de independencia del
continente hasta ponerse de acuerdo acerca de la posterior adopción de la
forma republicana o monárquica constitucional de gobierno, unitaria o
federal, con o sin autonomía municipal, etc.; es evidente que si se hubiesen
comportado de modo tan absurdo, el juicio histórico acerca de ellos sería
diferente” (1989.:117). El mismo Hulsman, en una entrevista realizada
por Iñaki Rivera, en 2004, comentaba sobre estas infértiles búsquedas de
diferencias: “…muchas veces he pensado que semejantes «disputas» han
sido más narradas –por otros- que personalmente vividas por nosotros
(dos, al menos) [refiriéndose a él y a Baratta]. Sandro y yo teníamos, al
final del camino, unos horizontes bastante coincidentes (…) Por otro lado,
sabíamos que no era igual hablar de la sociedad italiana que de las nórdicas.
No sé si ha habido excesiva «literatura» sobre la discusión que aludes…”(4)
Tan ciertas son estas afirmaciones que el mismo Martínez, dieciséis años
después, confesaría que Baratta le hizo objeciones a su libro de 1990: “por
haber sido «muy duro con los abolicionistas»; después me he ido conven-
ciendo de que mi profesor tenía toda la razón respecto de muchas de mis
afirmaciones a este propósito” (2006:119).
A fin de cuentas, muchas de las críticas que se le han realizado al
abolicionismo, que no son exclusivas de nuestra región, demandan de éste
soluciones concretas que ninguno de los otros enfoques críticos satisfacen
por completo. Esto hace que me vengan a la mente algunas reflexiones que
he tenido la oportunidad de escuchar directamente de algunos maestros,
ya sea durante congresos o en conversaciones informales(5), en la que des-
(4) Baratta hace unos veinte años diría en una entrevista realizada por Martínez:
“Partiendo de la hipótesis de la deslegitimación antes que de la legitimidad de la
función punitiva en nuestra sociedad, la defensa de un derecho penal mínimo no
representa una contraposición al ideal abolicionista. Por el contrario, aquella surge
de una aceptación fundamental de la premisa del programa abolicionista (…) Por
todas estas consideraciones, me parece que la clasificación basada sobre los tres
«ismos» [minimalismo, abolicionismo y neorealismo de izquierda] no corresponde
del todo a la dinámica real de las posiciones en juego al interior de la criminología
crítica” (1990b:141-145).
(5) Estos encuentros fueron los siguientes: con Zaffaroni, en el Congreso Latinoamericano
de Criminología, Sistema Penal, Derechos Humanos y Participación Ciudadana,
organizado por la Universidad Autónoma de Nuevo León, en Monterrey, México,
en 2005; con Sousa Santos en el Foro Social Mundial celebrado en Caracas,
Venezuela, en 2006; con Pavarini, en los Seminarios Internacionales del Master
334 Oficial en Criminología y Sociología Jurídico Penal (MOCSJP), en 2009 y,
Keymer Ávila
pués de décadas de experiencia hacen afirmaciones como las siguientes:

el derecho (en sus distintas vertientes) es necesario, pero no es suficiente;
los saberes que se encargan del estudio de la cuestión penal, son limitados
para analizar y comprender los procesos y los problemas sociales, desde
éstos son pocos los cambios estructurales que se pueden hacer; por otro
lado, también recuerdo que hay que “pasar de la protesta a la propuesta”
y que todos los escenarios de lucha son importantes, que no puede me-
nospreciarse ninguna trinchera. De estas ideas sueltas, aplicadas a todo lo
desarrollado hasta ahora, puede concluirse lo siguiente:
– No puede exigirse ni esperarse del abolicionismo soluciones a proble-
mas estructurales que se resuelven a través de la política en su sentido
más amplio, pero también más pragmático. Esto no obsta en lo ab-
soluto, para que desde Latinoamérica pueda tomarse a este pensa-
miento como referente ideal en materia político criminal, inserto a su
vez dentro de un re-planteamiento político-social general y autóctono
que pudiera encontrarse actualmente en pleno desarrollo.
– Para los que insisten en utilizar peyorativamente el término utopía,
hay que recordarles: que el respeto de las garantías y el minimalismo
penal es una utopía; que el Estado respete y satisfaga los derechos hu-
manos es una utopía; que el derecho, el derecho penal y las institucio-
nes en general puedan ser utilizadas como herramientas a favor de las
clases subalternas, también, es una utopía; que cualquier modelo de
transformación política verdadera, que busque mayor justicia social y
que carezca de utopías como referentes, no tiene sentido.
– No cabe duda que en el inmediato plazo en Latinoamérica debe
abolirse el sistema penal subterráneo, que en vez de ser excepción se
presenta como regla; de igual manera debe abolirse también el pre-
dominio del Estado Penal (Wacquant, 2004) sobre el Estado Social,
con esto se quiere insistir en que el Estado debe velar primero por la
satisfacción de las necesidades básicas y de protección de los derechos
humanos de la población, en vez de priorizar en la represión de sus
mayorías marginadas.
finalmente, con Ferrajoli, durante su conferencia “Teoría del derecho, ciencia

jurídica, filosofía política y sociología del derecho. Por un nuevo mapa del saber
jurídico y político”, en abril de 2010, en el marco del Seminario Internacional
Filosofía del Mal y Memoria, organizado por el MOCSJP y el OSPDH, realizados
ambos en la Universitat de Barcelona, España. 335
– Ya lo hemos dicho, en Latinoamérica se están dando condiciones

como para atreverse a pensar en cambios desde todo punto de vista.
Es por ello que en términos dialécticos pudiera afirmarse que la tesis
en Latinoamérica es el actual sistema penal, descontrolado, desborda-
do, expansivo y selectivo; la antítesis sería un sistema penal regulado,
controlado, mínimo, garantista; y finalmente la síntesis pudiera ser el
abolicionismo; que desde ya puede ser un referente ideal que sirva de
impulso para realizar transformaciones reductoras de nuestros sistema
penales.
BIBLIOGRAFÍA
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338
Violencia, derecho y capitalismo en
condiciones de dependencia. Una
perspectiva desde la crítica jurídica
nuestr americana
Daniel Sandoval Cervantes (*)
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene como objetivo proponer una metodología,
desde la crítica jurídica, a partir de la cual sea posible analizar de una ma-
nera más adecuada la relación entre violencias (legales e ilegales), derecho y
lucha de clases en Nuestramérica. Lo anterior utilizando la metodología y
las categorías construidas por la Crítica Jurídica, especialmente, considerar
al derecho como un discurso, cuyos sentidos se determinan en las relacio-
nes de fuerzas de la lucha de clases, así como también la distinción entre
efectividad y eficiencia política de las normas jurídicas.
El escrito consta de tres partes. En la primera se analizará tanto la re-
lación que la teoría jurídica dominante de la segunda mitad del siglo XX y
la primera del XXI, ha construido entre violencia y derecho, la cual invisi-
biliza la violencia estructural de las sociedades capitalistas y su relación con
el sentido ideológico del discurso del derecho que naturaliza las relaciones
(*) Profesor-investigador Departamento de Estudios Institucionales de la Universidad

Autónoma Metropolitana, Unidad Cuajimalpa. Miembro fundador de la Asociación
Nuestramericana de Estudios Interdisciplinarios de Crítica Jurídica. Coordinador
del Grupo de Trabajo CLACSO “Derecho, clases y reconfiguración del capital”.
Correo electrónico: [email protected]. 339
Violencia, derecho y capitalismo en condiciones de dependencia
sociales de explotación capitalista. Esto desde una perspectiva de la crítica

jurídica, en la búsqueda de reestablecer el vínculo mutuamente constituti-
vo entre violencia, derecho y capital.
La segunda parte se analiza el papel que el uso ideológico del discurso
de los derechos humanos y del estado de derecho han tenido en la natura-
lización y profundización de la violencia estructural capitalista; además, se
analizan la agudización de estas contradicciones en condiciones de depen-
dencia, países en los que el concepto de estado de derecho se construye de
manera más desigual. Por último, en la tercera parte se analiza la manera en
que el estado de derecho desigual y combinado de nuestra región impacta
en las políticas de seguridad nacional y en las formas en que la violencia
legal e ilegal se articulan en la reproducción ampliada de las relaciones so-
ciales capitalistas dependientes.
1. VIOLENCIA, CAPITALISMO Y DERECHO DESDE LA CRÍ-

TICA JURÍDICA
La relación entre violencia y derecho es, sin duda, uno de los puntos
sobre los cuales la teoría jurídica dominante más ha escrito y, también, uno
que ha sufrido grandes transformaciones. La teoría jurídica dominante an-
terior a la posguerra (de finales del siglo XIX y la primera mitad del siglo
XX), con Hans Kelsen a la cabeza (Kelsen, 2007)(1), tenía una perspectiva
muy distinta sobre dicha relación a la que tiene ahora la teoría neocons-
titucionalista o neopositivista con Robert Alexy (2005) y Luigi Ferrajoli
(2000) como sus ejemplos más conocidos.(2)
El análisis de dichas transformaciones es relevante, no solamente por-
que da cuenta de la manera en que la teoría del derecho hegemónica (y,
por tanto, la que mayor impacto tiene en la reproducción de las relaciones
sociales dominantes) construye la imagen de la violencia jurídica (de la
(1) Pero también se podrían señalar a Jellineck, Schmitt y Ross, por ejemplo. Esta
tendencia en la teoría jurídica encuentra su contraparte en la sociología comprensiva
de Weber; se podría decir que es una forma de concebir el derecho de la época.
(2) Si bien no forman una tendencia homogénea, a partir de H.L.A. Hart hay una
proclividad general en los juristas a pensar la violencia como un elemento secundario
en la construcción del concepto de derecho, como una garantía última de su
cumplimiento y no como un elemento constitutivo de lo que es el derecho. Esta
tendencia del discurso jurídico se presenta paralelamente a una rehabilitación de la
racionalidad jurídica, como elemento decisivo en la producción e interpretación,
340 sobre todo en sede jurisdiccional de las normas jurídicas.
considerada como legitima, a través de una doble equiparación entre lo

legítimo y lo legal, y entre lo jurídico y lo estatal) y, por tanto, deslegitima
o legitima formas de violencia diferentes, o bien, invisibiliza la violencia
estructural. Sino también porque da cuenta del concepto de derecho que
se construye desde dicha teoría, así como también la forma en que ésta
produce, y ayuda a reproducir en la conciencia de las personas, la relación
entre derecho y sociedad, sobre todo, a la luz de la invisibilización de los
conflictos y antagonismos de clase.
Así, la violencia física pasó de ser un elemento necesario y constitutivo
de lo jurídico, que se distinguía de otras formas de normatividad social por
la manera en que ejercía la coacción en contra de las conductas contrarias
al deber jurídico (Kelsen, 2007), a ser un elemento de garantía secundario
de las normas jurídicas, el cual no es definitorio ni constitutivo de éstas
(por ejemplo en materia de derechos humanos, se acepta la existencia de
normas o principios jurídicos sin garantía y sin sanción, por tanto, no vin-
culados a la coacción jurídica) (Ferrajoli, 2001), y, por consiguiente, tiene
un papel secundario en la concepción misma de lo que significa Derecho.
Desde un sentido común jurídico (compartido por buena parte de la
teoría jurídica), la transformación se relaciona con el auge y la internacio-
nalización del discurso de los derechos humanos, así como con la consoli-
dación de los mecanismos de jurisdicción constitucional tanto nacionales
como a nivel regional, a pesar de sus limitaciones. De manera que es una
transformación percibida como un avance en el humanismo jurídico y, por
tanto, en una desviolentización de la sociedad y del derecho.
Así, la teoría jurídica no logra explicar la contradicción aparente entre
un discurso del derecho cada vez más internacionalizado (y más uniforme)
(Pereznieto, 2104), y unas relaciones sociales cada vez más desiguales y
violentas. La teoría jurídica dominante para apuntar a una concepción del
derecho desvinculada de los antagonismos y conflictos de clases, así como
también de la violencia social más general. El derecho que construyen pa-
rece correr a contramarcha de la realidad que ayuda a construir cotidiana-
mente. En este plano, la violencia irracional (el capitalismo desenfrenado y
salvaje) aparece como lo opuesto de la sociedad jurídicamente organizada
(Ferrajoli, 2000).
Desde una perspectiva crítica estructural, esta transformación de la
violencia se puede explicar desde otro punto de partida. Es aquí donde
podemos encontrar uno de los elementos distintivos de la crítica jurídica y
su metodología. Para ésta, la violencia continua teniendo un papel consti- 341
tutivo de lo jurídico, mejor dicho, violencia y derecho, en el capitalismo,

son mutuamente constituyentes (Correas, 2007); si bien la relación entre
ambos es cada vez más compleja –en parte por el oscurecimiento de dicha
relación efectuado por la teoría jurídica dominante. Sin embargo, en una
región y en un país atravesados por diferentes formas de violencia jurídi-
camente y no jurídicamente organizadas, pero articuladas en una sistema
de relaciones sociales identificable, el reto para la crítica jurídica y para la
criminología crítica latinoamericana consiste, precisamente, en explicar de
una manera plausible y adecuada el papel del derecho realmente existente
en la reproducción de las relaciones sociales violentas.
En primer término, parece fundamental que ambas disciplinas reto-
men la pregunta que se hacía Marx hace más de cien años en Sobre La
Cuestión Judía: ¿cómo explicar la coexistencia de sociedades cada vez más
violentas y desiguales con un discurso del derecho cada vez más humanis-
ta e igualitario? El reto es analizar esta contradicción aparente desde una
metodología sólida, que permita observar ambos fenómenos no como mu-
tuamente excluyentes y, por tanto, su coexistencia inexplicable, sino como
dos caras de un mismo fenómeno: el modo de producción hegemónico
actual, que determina de manera altamente compleja las relaciones sociales
predominantes en el mundo.
Dentro de esta metodología, un concepto clave que podemos ade-
lantar es el de violencia simbólica (Bourdieu, 2000), entendida, no tanto
como la violencia que se ejerce a través de símbolos, sino aquellas formas
en que se naturaliza e invisibilizan formas de violencia estructurales. El
concepto de violencia simbólica permite analizar la relación entre violen-
cias, desigualdad y derecho desde una perspectiva distinta, concibiendo
al derecho y al capitalismo como fenómenos de larga duración (Braudel,
1999), que mantienen un vínculo estructural y mutuamente constituyen-
te.
Por un lado, el concepto de violencia simbólica permite integrar los
antagonismos de clase y la desigualdad estructural en el análisis de la evo-
lución de las formas de violencia, lo cual permite visibilizar e incluir en la
explicación formas de violencia estructural, a partir de análisis históricos.
Por otro lado, también es un concepto que ayuda a desmitificar la relación
entre derecho y violencias, permitiendo una explicación más integral del
papel real del discurso del derecho en la reproducción de las relaciones
sociales en el capitalismo.
342
Para la criminología crítica es también importante, puesto que, com-

prender la articulación entre violencias (legales e ilegales), explotación (an-
tagonismos de clase y desigualdad) y derecho (normas jurídicas, su inter-
pretación y aplicación) resulta esencial para explicar de manera adecuada
la distribución desigual entre las diversas clases sociales de las penas y de la
violencia estatal, así como las condiciones sociales en las cuales es legítimo
dichas desigualdades, con los consecuentes procesos de estigmatización y
criminalización de las organizaciones y movimientos de las clases sociales
subalternas (Baratta, ).
2. ESTADO DE DERECHO DESIGUAL Y COMBINADO: EL

DERECHO EN CONDICIONES DEPENDIENTES Y LA
AGUDIZACIÓN DE LAS CONTRADICCIONES SOCIE-
DAD-DERECHO
Estos cambios en la relación entre violencia y derecho ocurridos en
la segunda mitad del siglo XX, no podían pensarse sin el auge y la inter-
nacionalización del discurso de los derechos humanos en el contexto de la
Guerra Fría y, ahora, en el contexto de la “Guerra contra el terrorismo”.
La constitucionalización y codificación internacional del discurso de los
derechos humanos, la emergencia y consolidación de la jurisdicción cons-
titucional y el control de convencionalidad a nivel local y regional consti-
tuyen una de las transformaciones más importantes tanto del discurso del
derecho como del discurso jurídico en el último siglo.
Ahora bien, junto con el discurso de los derechos humanos ha emer-
gido y tomado fuerza la noción de estado de derecho, entendiendo dicho
concepto como aquel que indica que los funcionarios que actúan en nom-
bre de una colectividad política denominada estado, lo hacen limitados
por un conjunto de normas jurídicas que les son obligatorias y que, en
caso de actuar más allá o en contravención de dichas normas, la menor
consecuencia será que éstas no sean consideradas como actos imputables al
estado e, inclusive, que puedan ser consideradas acciones ilícitas (Garzón
Valdes, 2002).
Evidentemente, debajo de la ideología del estado del derecho y del
discurso de los derechos humanos subyace la idea de que el discurso del
derecho y, por tanto, la acción estatal, se encuentran, de alguna manera,
colocadas por encima de los conflictos sociales y, sobre todo, fuera de los
antagonismos de la lucha de clases. De esta manera tienden a naturalizar
el discurso del derecho y la acción estatal y, por debajo de ésta, también 343
la desigualdad social en el doble sentido de construirla como un efecto

natural de las relaciones sociales pensadas de forma atemporal y universal,
también en el sentido de pensarla como algo que no solamente es, sino que
es debido.
Por tanto, esa consolidación del estado de derecho y el discurso de
los derechos humanos coloca a ambos discursos, así como a las relaciones
sociales dominantes en medio de las cuales dichos discursos se construyen,
más allá de la discusión política (Ferrajoli, 2001). Como dirán algunos
autores constituye el núcleo de lo indecidible. Sin duda, lo anterior tiene
graves efectos para la lucha y organización de las clases subalternas, quienes
no solamente tienen que disputar por condiciones materiales de vida más
igualitarias, sino que tienen que combatir los procesos de naturalización
de la desigualdad y sus formas violentas de constitución y de despojo, ope-
radas a través del discurso del derecho contemporáneo y la ideología del
estado de derecho.
En este mismo sentido, es importante notar que la emergencia y con-
solidación de dichos discursos ha sido posible solamente después de una
transformación de la correlación de fuerzas a nivel local, regional e inter-
nacional. De manera que no es extraño que dichos discursos se construyan
paralelamente al fenómeno de la globalización y, en particular para nues-
tros países latinoamericanos, los procesos socio-político-económicos que
conocemos como neoliberalismo, y que implican un ajuste estructural en
las políticas públicas redistributivas, así como en la relación entre estado
y sociedad civil, especialmente, una postura más autoritaria y represiva
frente a las organizaciones y clases sociales subalternas. Es decir, el discurso
de los derechos humanos y del estado de derecho no es independiente o
contrario a la profundización de la dependencia y desigualdad en nuestra
región, sino uno de los elementos de dichos procesos históricos.
Uno de los efectos que producen estas transformaciones en el dis-
curso del derecho y, sobre todo, en el discurso jurídico que lo analiza, se
encuentra en la agudización del uso ideológico de los derechos humanos
y el estado de derecho, la cual, dificulta una explicación adecuada de las
contradicciones entre derecho y sociedad que hemos apuntado antes. Así,
como una tendencia mundial de la hegemonía notamos un uso exacerbado
del discurso de los derechos humanos y del estado de derecho, en contex-
tos cada vez más desiguales, explotadores, violentos y represivos: un claro
ejemplo es el uso de dichos discursos para legitimar acciones represivas
enfocadas a colectividades humanas señaladas por aspectos étnicos y socio-
344 económicos, derivadas de la denominada “Guerra contra el terrorismo”.
En este contexto, nos encontramos hoy en sociedades con discursos

de los derechos humanos cada vez más sofisticados e incluyentes, pero con
relaciones sociales cada vez más desiguales y violentas, y con acciones del
estado que, justificadas con normas y principios jurídicos, legalizan actos
de despojo, mientras ilegalizan y reprimen actos en defensa de las comuni-
dades y sus territorios. De manera, que, desde el sentido común, parecería
que el derecho falla en regular nuestras sociedades, que el derecho va en
dirección contraria a la realidad social imperante; cuando, en realidad, esta
contradicción es parte fundamental en la legitimación de las relaciones
sociales dominantes, a través de complejas mediaciones entre estado, dere-
cho y explotación; así como también en una construcción de una relación
entre violencia jurídica y justicia, y una separación entre violencia jurídica
y violencia no jurídica, que no resiste un análisis profundo.
Ahora bien, estas contradicciones que se esconden detrás de la ideo-
logía del estado de derecho y el discurso de los derechos humanos, deben
ser analizadas por la crítica jurídica y por la criminología crítica. Por un
lado, la crítica jurídica debe explicar de qué manera es que estos discursos
permiten la naturalización y legitimación de relaciones sociales violentas
de explotación y despojo; mientras que la criminología crítica debe ser útil
en la explicación sobre la relación de la violencia estatal con la violencia
estructural, y de ambas con la violencia no estatal, así como también la se-
lectividad social (clasista-racista-machista) con que operan dichos procesos
de violencia y su relación con el discurso del derecho.
Para comenzar con estos análisis, resulta oportuno retomar las catego-
rías de efectividad y eficacia. Si, por un lado, la categoría de efectividad ha
sido construida por la teoría jurídica dominante, como aquella que indica
el grado de cumplimiento de las normas jurídicas en una sociedad y en un
momento histórico dado; es cierto que su relación con la categoría eficacia
política del derecho ha sido empleada mayormente en contextos de análisis
críticos estructurales del derecho capitalista (Jeammaud, 1984).
De manera que el derecho no siempre es eficaz políticamente en re-
lación con el régimen de control social dentro del cual se produce, en
relación directamente proporcional con la efectividad promedio de todas
sus normas jurídicas; sino que hay procesos de construcción de eficacia
política del discurso del derecho que operan a través de la efectividad se-
lectiva de ciertos sectores normativas. Es decir, no es la efectividad de todas
las normas jurídica a través de la cual se construye el imaginario del estado
de derecho, sino que a esta construcción contribuyen de manera desigual
diferentes sectores normativos. 345
Así, por ejemplo, en nuestras sociedades actuales, cuando se cons-

truye el imaginario social del concepto de estado de derecho se está pen-
sando, en términos generales, en la efectividad de las normas jurídicas
directamente relacionadas con temas de seguridad. Entendiendo dicho
concepto de seguridad en su nivel más básico como protección jurídica
a la propiedad privada y la integridad personal, es decir, en una relación
directa tanto con las normas penales que castigan los delitos patrimonia-
les (sobre todo los violentos, que tienden a ser cometidos por personas
de las clases subalternas, despojadas de cualquier propiedad) y los delitos
contra la integridad física; como también con las normas de protección
de la propiedad que regulan la reproducción ampliada del capital, princi-
palmente, aquellas que protegen las inversiones privadas nacionales y ex-
tranjeras, y que promueven la transferencia de la propiedad de pequeños
o micro propietario, o propietarios comunitarios, a la propiedad concen-
trada, necesaria para la reproducción del capital en nuestras sociedades
contemporáneas.
Mientras que la efectividad de normas jurídicas relacionadas princi-
palmente con derechos exigidos por las clases subalternas como derechos
de los trabajadores, derecho de acceso a la educación pública gratuita, de-
recho de acceso a la salud, derecho al territorio comunitario, no integran,
en el sentido común, el concepto de estado de derecho. Sino que, por el
contrario, muchas veces son presentados como privilegios (solamente que-
da pensar en la disputa por la preservación de regímenes de pensiones y
jubilaciones justos para las personas que aún cuentan con ellos, o la disputa
por la extensión de la educación gratuita a nivel superior y los servicios de
salud) o incluso como un obstáculo para el desarrollo de las sociedades
contemporáneas (por ejemplo, cuando se trata de la defensa del territorio
por parte de las comunidades, sobre todo si se enfrentan a megaproyectos
vinculados con grandes inversiones internacionales).
De esta manera, el concepto de estado de derecho se estructura a partir
de formas desiguales de efectividad de distintos sectores de normas jurídi-
cas, lo cual permite, que el estado, a la vez que se presenta como el garante
y ejecutor de un discurso de derecho cada vez más incluyente en el papel,
también sea un gestor importante en la legitimación y profundización de
las relaciones sociales violentas de explotación y despojo. De manera que
el discurso del derecho y la acción del estado más que tender a cerrar la
brecha de la desigualdad y la explotación, contribuyen a su profundización
y legitimación.
346
Ahora bien, estas contradicciones entre un derecho cada vez más hu-
manitario en el papel y una sociedad cada vez más desigual y violenta, se
agudizan en nuestra región, debido a su condición estructural de depen-
dencia, es decir, como resultado al lugar que ocupa América Latina en la
división internacional del trabajo (Marini, 2015). De manera que, a pesar
de tener sociedades más desiguales y violentas, tendemos a tener un dis-
curso del derecho tan humanitario e incluyente como cualquier otro país
del mundo, incluyendo los países no dependientes o con menor grado de
dependencia estructural. Lo cual, evidentemente, profundiza la contradic-
ción entre derecho y sociedad, e intensifica el uso ideológico del discurso
de los derechos humanos y del estado de derecho.
En América Latina se intensifica esta contradicción entre efectividad
de las normas jurídicas y su eficacia en la reproducción de las relaciones
de producción de definen a las sociedades capitalistas. No se trata de una
forma de cualitativamente distinta de construcción y aplicación del de-
recho del trabajo, sino de una intensificación de la eficacia de su sentido
ideológico que se disocia de su capacidad material de regular efectivamente
las relaciones de trabajo. De manera que, en América Latina el derecho
laboral tiende a ser sistemática y estructuralmente menos efectivo, pero su
eficacia ideológica tiende a ser más importante para la generación de las
condiciones de aceptabilidad necesarias para la reproducción de las relacio-
nes de explotación –y superexplotación, en los países dependientes— que
caracterizan al capitalista.
Lo anterior, más que ser un efecto de la corrupción –que también se
intensifica en los países dependientes—, es producto de la posición que
nuestros países ocupan en la división internacional del trabajo, es el reverso
jurídico de la posición en la división internacional del trabajo de los paí-
ses dependientes: es la condición de aceptabilidad de la superexplotación
(Marini 2015). Constituye una condición estructural para la reproducción
del capitalismo en condiciones dependientes. Sin un derecho laboral, con
un discurso más garantista que, incluso, el de los países centrales, pero una
efectividad estructuralmente mucho menor, se dificultaría construcción de
hegemonía necesaria para las condiciones de explotación dependientes.
Ahora bien, lo anterior es solamente una ejemplificación de cómo
funciona el sentido ideológico del derecho en condiciones dependientes;
en términos generales implica una magnificación del uso ideológico de las
normas jurídicas que aumenta la contradicción entre éste y su efectividad
real (por otro lado, siempre presente en el derecho capitalista, constitu-
347
yendo una de las contradicciones fundamentales del derecho como media-

dor clasista de la dominación y hegemonía de las clases dominantes). Sin
embargo, apunta a una característica general del derecho dependiente: el
uso ideológico del discurso de los derechos humanos (Correas 2003; Marx
2009).
Para comenzar habrá que decir que en el capitalismo los derechos hu-
manos contienen una contradicción como la indicada anteriormente: su
eficacia política en la reproducción del capital consiste no en su efectividad
(que implicaría la tendencia a una sociedad equitativa, por tanto, contraria
a las características inherentes al capital), sino en su inefectividad estructu-
ral y su efectividad selectiva (construida, principalmente, desde su función
ideológica). En este sentido, el uso ideológico del discurso de los derechos
humanos no es una característica privativa del capitalismo dependiente.
Lo que sí es una característica de éste es la agudización de la contradicción
entre efectividad y eficacia política.
Así, si en términos económico-político, la dependencia se caracteriza
por un intercambio desigual estructural que requiere de estados subsobera-
nos para su reproducción y para la reproducción de sus relaciones sociales
fundamentales al interior de los países dependientes (Osorio 2016). El
carácter subsoberano no solamente se refleja en una subordinación de las
políticas comerciales definidas por las necesidades de los países centrales;
sino también en la manera en que se adopta el discurso del derecho que es
su reverso –el de los derechos humanos—, y a través del cual se construye
la aceptabilidad de un régimen basado en la profundización de la explota-
ción y la desigualdad.
Parte fundamental de este discurso del derecho que construye la acep-
tabilidad del sistema mundial de explotación capitalista se encuentra en el
discurso internacional de derechos humanos. Así, en los países dependien-
tes se puede observar la, aparentemente contradictoria, convivencia entre
la adopción de políticas económicas privatizadoras y legitimadoras del des-
pojo de comunidades y colectivos, y la adopción de posturas internacio-
nales en torno a derechos humanos cada vez más garantistas (por ejemplo,
la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos al
bloque de constitucionalidad interno de cada país, como sucedió en Mé-
xico con la reforma constitucional en materia de derechos humanos). Un
análisis ingenuo vería ahí una contradicción entre el capitalismo voraz y
salvaje, y el capitalismo social y con rostro humano, un análisis crítico ra-
348 dical no vería sino dos caras de un mismo capitalismo. El carácter subsobe-
rano es el mismo en la aceptación de las políticas económicas y el discurso

de los derechos humanos, el segundo constituye el reverso del primero, el
segundo torna aceptable el primero, el primero no puede reproducirse de
manera ampliada sin el segundo: hay una relación dialéctica entre ambos.
Algo que, hace más de siglo y medio ya hacía notar Marx en el ámbito de
los derechos de libertad europeos (2009).
3. ESTADO DE DERECHO DESIGUAL Y COMBINADO, CON-

CEPTO CLAVE PARA PENSAR LA RELACIÓN VIOLENCIA,
CAPITAL Y DERECHO EN CONDICIONES DEPENDIENTES
La desigualdad en la construcción del concepto de estado de dere-
cho tiende a sublimar un sector de las normas jurídicas que apunta hacia
la reproducción de las relaciones definitorias de las sociedades capitalistas
(las de producción basadas en la explotación del trabajo de los no propie-
tarios de medios de producción): las normas jurídicas relacionadas con la
seguridad, específicamente en contextos de disputa por las condiciones de
producción o por la propiedad de la tierra/medios de producción. Así, en
América Latina se presenta una fetichización y sublimación de la seguridad
pública.
En este orden de ideas, el tema de la seguridad se presenta en la agen-
da política pública (en las campañas políticas partidiarias, en los medios de
comunicación, en los centros educativos, en la publicidad gubernamental),
reducido en dos aspectos: primero en el acotamiento del concepto de se-
guridad a la represión policiaca/militar enfocada a temas de producción y
circulación de mercancías (de ahí la legitimación de la represión físicamen-
te mortal a la protesta y la represión estructural a las organizaciones com-
bativas); en segundo lugar, reduciendo las respuestas posibles al aumento
físicamente visible de los cuerpos de seguridad, lo que, en las últimas déca-
das, se relacionado con los procesos de militarización de la misma (México
es un ejemplo claro).
Por otro lado, la construcción del concepto de seguridad es desigual
en diversos sentidos. En primer lugar, no se construye a partir de las nece-
sidades de la población en general: al ser limitada a temas de producción y
circulación de mercancías, no se define incluyendo otros tipos de insegu-
ridad, como la laboral y la alimentaria. En segundo lugar, inclusive como
respuesta represiva no se construye teniendo en consideración la efectivi-
dad de las normas que regulan los delitos en general, sino en la persecución
selectiva de algunos de ellos a la distribución desigual de las penas y los 349
delitos que reproduce y profundiza la distribución desigual en el proceso

de producción.
Por último, la sublimación de la seguridad construida desigualmente
y utilizada como instrumento de clase llega hasta el punto de reemplazar o,
al menos, apoderarse de la discusión “democrática” en la construcción de
la reproducción de la vida. Ha sido un tema esencial para la legitimidad de
los gobiernos de nuestra región y también para el éxito o fracaso de buena
parte de las campañas políticas, su importancia en la agenda pública tiende
a invisibilizar otros temas, específicamente aquellos que tienen que ver con
la redistribución de los medios de producción (Rodríguez 2014).
Por otro lado, esos procesos de sublimación e ideologización de la se-
guridad nacional en términos militarizados, son el contexto de la construc-
ción y consolidación del derecho penal del enemigo, a través del cual, en
ciertos casos “excepcionales” se desdibujan las garantías mínimas liberales
en los procesos penales (Cancio Meliá, 2003). El derecho penal del ene-
migo, como tendencial mundial del derecho hegemónico, a pesar de estar
legitimado en temas muy precisos de delincuencia organizada (básicamen-
te, en casos de terrorismo y, en nuestra región, narcotráfico), se extiende en
su aplicación a contextos distintos, principalmente en casos relacionados
con organizaciones y movimientos de las clases subalternas que resisten y
se enfrentan a proyectos de inversión.
Al igual que en la contradicción entre derecho y sociedad, y la efectivi-
dad estructural desigual de las normas jurídicas; la condición dependiente
de nuestra región tiene como efecto la agudización de la extensión de la
aplicación del derecho penal del enemigo hacia movimientos y organiza-
ciones de clases subalternas. En México, los casos de su aplicación, con
figuras jurídicas como plazos constitucionales de detención sin control ju-
dicial, traslados no notificados a penales de máxima seguridad alejados del
lugar de residencia de los y las detenidos, acciones de incomunicación de
los detenidos; son estrategias frecuente cuando se realizan detenciones al
azar durante movilizaciones y protestas. El caso más emblemático de los úl-
timos años es el de Atenco; sin embargo, es una práctica extendida dentro
de nuestro sistema judicial (Correas, 2011).
A lo anterior, en los últimos tiempos, al menos en México, se ha su-
mado un proceso muy profundo de militarización de la seguridad; actual-
mente se está por aprobar en el congreso del país una reforma que impli-
caría la normalización jurídica de las actividades del ejército y la marina
350 en labores de persecución e investigación de los delitos (García, 2017).
El tema es delicado, principalmente, debido a la sistematicidad con que

ambas instancias incurren en violencias a los derechos humanos básicos de
las personas detenidas y a la fragilidad probatoria en la construcción de sus
expedientes.
El tema de la seguridad pública se encuentra relacionado con otro
que es fundamental analizar para comprender la reproducción del capi-
tal en condiciones dependientes y su entrelazamiento con el capitalismo
mundial: la transformación de la violencia y la articulación compleja entre
diferentes formas de ejercerla. En este punto, comprender la violencia en
América Latina constituye una vía para rediscutir el concepto mismo de
estado y su relación con la violencia (Rodríguez 2014).
Así, por un lado, es importante hacer un esfuerzo para visibilizar la
violencia estructural necesaria para la reproducción de las relaciones de
producción capitalista en Nuestramérica. Esa violencia constitutivas de las
sus condiciones de reproducción: las violencias continuadas en la separa-
ción entre productores y medios de producción (despojo de tierras, trabajo
alienado y superexplotado), las cuales, en un régimen capitalista tienden a
ser invisibilizadas, inclusive ser visibilizadas como relaciones que tienden a
la equidad social, a la modernización de la vida. Acá sigue siendo esencial el
concepto de violencia simbólica que relaciona esas violencias invisibilizadas
con las formas visibles de violencia, y las presenta en una relación dialéctica
necesaria para la reproducción del capital, condición que se presenta de
manera más aguda en los países dependientes, en los cuales, por un lado,
la violencia estructura extraeconómica se intensifica y es más importante
para la reproducción de las relaciones de producción definitorias del capi-
talismo, mientras que, por el otro, la violencia visibilizada y ejercida por el
estado a través de sus aparatos coactivos es presenta agudizando su carácter
ideológico, que permite invisibilizar su relación necesaria con la primera.
Sin duda, la sublimación y militarización de la seguridad nacional,
procesos que se presentan de forma agudizada en América Latina, son fun-
cionales a la invisibilización de la violencia estructural necesaria para la
profundización de las relaciones sociales de explotación en nuestra región.
Por otro lado, también operan hacia la simplificación de la ideología del es-
tado de derecho, planteando, muchas veces, casi de manera absoluta, como
un tema de simple efectividad de las normas relativas a la seguridad de la
propiedad y a la integridad física inmediata de las personas; eliminando de
la discusión la posibilidad de una redistribución política y económica que
tienda a eliminar la desigualdad de los sujetos dentro de los procesos de
producción. 351
Además de lo anterior, también resulta fundamental comprender la

relación dialéctica entre la violencia considerada ilegal y organizada en for-
ma parecida a la estatal (el ejemplo típico es la ejercida por las organiza-
ciones dedicadas al narcotráfico). La apariencia producida a través del uso
ideológico del discurso del derecho es de un antagonismo irreductible en-
tre la violencia estatal y la ejercida por el crimen organizado; sin embargo,
su persistencia y su papel en la reproducción de las condiciones sociales
(a través del miedo que produce, legitima el posicionamiento del tema de
seguridad acotado y sublimado en la agenda pública y como política pú-
blica predominante) y en las condiciones económicas (en primer término,
constituye una manera de producir y circular mercancías, construye un
mercado; además, el producto del proceso anterior se inserta en la econo-
mía formal, a través del lavado de dinero, lo cual no tiene una importancia
menor en la economía mundial y en las dependientes).
De la misma manera que con el tema del derecho penal del enemigo,
la contradicción y la articulación entre violencia jurídica (por ejemplo,
aquella ejercida dentro de los límites establecidos y organizados por las nor-
mas jurídicas) con la violencia no jurídica (aquella que, o bien se ejerce por
instituciones jurídicamente reguladas, pero excediendo de sus atribuciones
legales; o bien se ejerce por organizaciones no jurídicamente establecidas,
como el caso de las organizaciones criminales). En este sentido, aunque es
difícil establecer una tendencia mundial en su articulación –tarea que debe
ser retomada por la crítica jurídica y la criminología crítica—, en América
Latina, y específicamente en México, cada vez resulta más palpable una
articulación entre ambas violencias y el uso de estrategias similares dentro
de sus métodos de acción (por ejemplo, el uso de desapariciones forzadas).
CONCLUSIONES
Sin duda, resulta de gran importancia profundizar análisis acerca de
la construcción, interpretación y efectos de conceptos como estado de de-
recho y derechos humanos tienen en la reproducción de relaciones sociales
de explotación –y superexplotación— tienen a nivel mundial y, específica-
mente, en países con economías y sistemas políticos dependientes, como es
el caso de América Latina. En este sentido, es necesario adelantar y cons-
truir metodologías que expliquen la problemática desde una perspectiva
de totalidad, interdisciplinaria y de una manera estructuralmente crítica,
es decir, que vean la construcción misma del concepto de derecho, norma
jurídica y estado de derecho, como parte integrante de la lucha de clases en
352 sociedades desiguales.
Dentro de tales explicaciones, la criminología crítica tiene un papel

fundamental, pues, la visibilización de la articulación entre las diferentes
formas de violencia y el discurso del derecho (especialmente el discurso
del derecho penal –y dentro de éste, el derecho penal del enemigo—, y
el de la seguridad nacional) son esenciales para comprender la manera en
que el estado de derecho desigual y combinado es un instrumento para la
profundización de las relaciones de explotación y las desigualdades que
reproducen la violencia estructural capitalista.
El presente trabajo, más que una vía terminada para realizar las inves-
tigaciones necesarias, es una propuesta, una primera aproximación hacia la
construcción de dicha metodología.
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354
La “Regla De R acionalidad” de la
actividad legislativa en materia
penal sobre la necesidad de disponer
r acionalmente y contener el poder
punitivo del estado
Gustavo A. Arocena(*)
RESUMEN
En este ensayo, se analiza detenidamente lo que el autor denomina la
“regla de racionalidad” en la actividad del Estado, con el propósito de de-
terminar sus implicancias respecto del poder punitivo. Para ello, se estudia
el concepto de “racionalidad penal” del Estado en relación con su Poder
Ejecutivo, su Poder Judicial y su Poder Legislativo. Finalmente, el texto
focaliza su atención en la actividad legislativa del Estado en materia penal,
donde el jurista advierte los mayores niveles de irracionalidad.
PALABRAS CLAVE
Derecho Penal, racionalidad del Estado, poder punitivo.
(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba,

República Argentina). Profesor de Derecho Penal (Universidad Nacional
de Córdoba, República Argentina). Codirector del Centro de Investigación
Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico (C.I.I.D.P.E.). E-Mail: gustavo.
[email protected]. 355
La “Regla de Racionalidad” de la actividad legislativa en materia penal...
ABSTRACT
In this essay, the author analyzes meticulously what he names “rule of
rationality” in the activity of the State, in order to determine his implica-
tions respect of the punitive power. With this purpose in mind, the writer
studies the concept of “criminal rationality” of the State in relation with its
Executive Power, its Judicial Power and its Legislative Power. Finally, the
text detains its attention on the legislative activity of the State in criminal
matters, where the jurist finds major levels of irrationality.
DESCRIPTORS
Criminal law, rationality of the State, punitive power.
I
1. En 1821, en sus Principios de la filosofía del Derecho, Hegel aseveró
que el Estado “…es lo racional en y por sí”(1). De esta forma, abriendo el
camino hacia la configuración conceptual del Estado de Derecho y la dis-
cusión sobre la posibilidad de su realización histórica, planteó la cuestión
clave de la modernidad, esto es, la coexistencia pacífica(2).
Según la paradigmática visión moderna del mundo, éste es una tota-
lidad esencialmente ordenada, por lo que la consecución de la pacífica
convivencia humana habría de procurarse por medio de una “planifica-
ción” ordenada de la sociedad. Como explica Bauman, en la concepción
moderna del mundo, la presencia de un patrón de distribución despareja
de las probabilidades permite un tipo de explicación de los acontecimien-
tos que –si es correcta- es simultáneamente una herramienta de predicción
y –si los recursos requeridos son accesibles- de control(3). El Estado, así,
aparecería como una instancia idónea para lograr, a través de su acción
ordenadora, el aseguramiento de la coexistencia pacífica.
(1) Para una versión en español, v. HEGEL, G. W. Friedrich, Principios de la filosofía

del Derecho, traducción de Juan Luis Vermal, Barcelona, Edhasa, 1999, p. 370.
(2) V. ZAFFARONI, Eugenio R. – ALAGIA, Alejandro – SLOKAR, Alejandro,
Manual de Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 247.
(3) Cfr. BAUMAN, Zygmunt, Legisladores e intérpretes. Sobre la modernidad, la
posmodernidad y los intelectuales, traducción de Horacio Pons, Buenos Aires,
356 Universidad Nacional de Quilmes, 1997, p. 12.
Gustavo Arocena
A su vez, la posmodernidad(4), como movimiento que pretende supe-

rar el pensamiento moderno usando las herramientas de éste(5), entendió
agotada la modernidad y puso en crisis su discurso y su proyecto, lo que
desembocó –en lo que aquí interesa- en el cuestionamiento de la legiti-
midad del ejercicio del poder instituido, que se mostraba inepto para
sentar las bases de la convivencia social.
La visión arquetípicamente posmoderna del mundo es –conforme
anota Bauman- la de un número ilimitado de modelos de orden, cada
uno de los cuales es generado por un conjunto relativamente autónomo
de prácticas. El orden no precede a las prácticas y no puede servir, por lo
tanto, como una medida exterior de su validez. Cada uno de los muchos
modelos de orden tiene sentido, en definitiva, exclusivamente en términos
de las prácticas que lo convalidan(6).
En el marco de este discurso posmoderno, la epistemología social que
conciben pensadores como Habermas, Foucault o Luhmann asume que
el centro de cognición no lo constituye ya el sujeto individual, sino la
multiplicidad de discursos sociales (p. ej., el derecho, la política, la eco-
nomía, etc.) derivada de la fragmentación de la sociedad moderna(7). Así,
la legitimidad de un determinado modelo de orden no depende de una
planificación entendida como consideración previa de la acción y de sus
consecuencias, sino que está condicionada por la interferencia de los diver-
sos discursos sociales involucrados en la comunicación social. Esto, desde
luego, no conduce a afirmar que los sistemas sociales (concepto este que in-
cluye, ciertamente, al Estado) y que el conocimiento social es “irracional”,
sino simplemente que la “…racionalidad debe pensarse de modo distinto
a como se hacía hasta ahora”(8). De tal suerte, si pretende comportarse ra-
(4) Para ubicar en el contexto histórico y, aún, social, a la modernidad y a la

posmodernidad, entendidas como conceptos sociológicos, puede sostenerse que a la
primera no se llega con el comienzo de la Edad Moderna, en el Siglo XV, sino luego
de la transformación de la sociedad preindustrial (sociedad rural tradicional) en
sociedad industrial (sociedad urbana moderna), que se produce con la Revolución
Industrial y el triunfo del capitalismo. Por su lado, la superación de la sociedad
industrial por la sociedad postindustrial da lugar a la denominada posmodernidad.
(5) ZAFFARONI – ALAGIA – SLOKAR, Manual, cit., p. 273.
(6) V. BAUMAN, Legisladores e intérpretes, cit., p. 13.
(7) Cfr. TEUBNER, Gunther, El derecho como sistema autopoiético de la sociedad global,
Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 45.
(8) V. LUHMANN, Niklas, Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general,
traducción de Silvia Pappe y Brunhilde Erker, Barcelona, Anthropos - Universidad
Iberoamericana - Centro Editorial Javerino, 1998, p. 418. 357
cionalmente, el sistema social debe controlar sus impactos en el entorno

mediante las repercusiones sobre sí mismo. La racionalidad social –refiere
Luhmann- requiere que los problemas de entorno provocados por la socie-
dad, si repercuten sobre la misma, se reflejen en el sistema social, es decir,
que se integren al proceso de comunicación social(9). La construcción de
la realidad social, en suma, deriva de la autoridad, la responsabilidad y la
injerencia epistémica de los distintos discursos sociales intervinientes en
dicho procedimiento.
Las rudimentarias reflexiones que se acaban de exponer permiten afir-
mar la vigencia –que, lamentablemente, no importa reconocer su obser-
vancia efectiva-, en el pensamiento contemporáneo, de un mandato de
racionalidad, que rige para todos los sistemas sociales, en general, y para
el Estado, como sistema funcional político principal, en particular(10).
(9) V. LUHMANN, Sistemas sociales, cit., p. 422.

(10) Puesto que he citado precedentemente a Luhmann, juzgo necesario anotar
que no desconozco que, en Soziologie des Risikos, Luhmann asevera que para
su autopresentación el sistema funcional político no se vale de las “decisiones
racionales” sino de las que él denomina “conversaciones”, es decir, una cierta forma
de comunicación (v. LUHMANN, Niklas, Sociología del riesgo, traducción de Silvia
Pappe, Brunhilde Erker y Luis Felipe Segura, México, Universidad Iberoamericana
– Universidad de Guadalajara, 1992, p. 195). Tampoco se me escapa que,
también en esta obra, el autor manifiesta que podría pensarse para la política “...
en una presentación como decisión racional que explora y pondera las decisiones
y luego selecciona la mejor de ellas. Pero es bien conocido –asegura- que no se
puede decidir así. E independientemente de lo que encubre –agrega Luhmann-,
el proceso político es lo suficientemente transparente para hacer fracasar una
presentación así. Hay demasiados criterios racionalmente justificables que hacen
suponer respectivamente otras decisiones” (v. LUHMANN, Sociología, cit., p.
204). Sin embargo, el propio Luhmann refiere que la conversación a través de la
cual se manifiesta el sistema funcional político consiste en “...la presentación de los
esfuerzos mediante decisiones racionales. Y el riesgo consiste entonces –explica- en
que la mera acústica verbal lleva a alimentar expectativas que luego no pueden ser
satisfechas o que no se quieren satisfacer. [...] El sistema político –añade- puede
observar un comportamiento riesgoso y al observarlo puede remitirlo a causas y
estructuras, o a frecuencias estadísticas. En cuanto el comportamiento humano
pueda ser identificado como causa –enfatiza-, se puede hacer el intento de cambiar
este comportamiento, no importa lo que ocurra en lugar de esto” (v. LUHMANN,
Niklas, Sociología, cit., p. 195). Es en función de estas consideraciones que pienso
que, aunque el mismo autor renuncia expresamente a la racionalidad –y, con
ello, a la planificación consciente- como forma de autopresentación del sistema
funcional político, puede afirmarse que existe en la concepción luhmanniana
358 una cierta exigencia de racionalidad, no ya teleológica o instrumental, sino una
Gustavo Arocena
Con relación a este último, incluso, y desde una perspectiva de análisis

diferente, cabe aseverar que la racionalidad de las decisiones e interven-
ciones estatales constituye un imperativo elemental de la forma republi-
cana de gobierno –adoptada para la República Argentina por el artículo
1º de la Constitución Nacional-, que presupone, entre otras cosas, la divi-
sión de poderes, el recíproco control entre éstos y, en lo que aquí interesa
especialmente, la responsabilidad de los funcionarios públicos por los actos que
realizaren en el ejercicio de sus funciones(11).
Nunca está de más recordar, finalmente, que la institución estatal se
justifica en tanto organización competente para asegurar la seguridad
jurídica. En palabras de Heller: “La institución estatal se justifica ...por
el hecho de que en una determinada etapa de la división del trabajo y del
intercambio social la certidumbre de sentido y de ejecución del derecho
hacen preciso al Estado”(12).
También esta circunstancia añade una buena razón justificadora del
principio de racionalidad de la actuación estatal, pues sólo un desempeño
racional de esta institución puede brindarle aptitud suficiente para el logro
de la finalidad que justifica su misma existencia.
2. El mandato de racionalidad estatal se proyecta, por cierto, sobre
todas las agencias(13) del Estado, incluidas las que, de una u otra forma,
tienen injerencia en el ejercicio del poder punitivo.
Pero si se repara en que el poder punitivo del Estado constituye
la más drástica forma de intervención institucional o formalizada
para el control social, se advierte sin mayor esfuerzo la relevancia
preponderante que adquiere el principio de racionalidad estatal en
materia penal.
“racionalidad comunicativa” que permite acceder al mundo del sentido, esto es,
al mundo de los sistemas que, como tales, actúan como formas de comunicación
con un sentido que precede al individuo.
(11) V. GÓMEZ, Claudio D., Constitución de la Nación Argentina. Comentada –
Concordada – Anotada, Córdoba, Mediterránea, 2007, p. 70.

(12) Cfr. HELLER, Hermann, Teoría del Estado, 1ª edición en español. 4ª reimpresión
argentina, traducción de Luis Tobío, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica,
1992, p. 241.
(13) Empleo aquí la voz “agencia” en el sentido amplio y neutral que proponen
Zaffaroni, Alagia y Slokar, o sea, como equivalente a “entes activos” (que actúan)
–v. ZAFFARONI – ALAGIA – SLOKAR, Manual, cit., p. 6-. 359
No puedo ocuparme aquí, en detalle, de las implicancias de este man-

dato de racionalidad respecto de cada una de las agencias del Estado que
participan en el ejercicio del poder represivo; las características de esta ex-
posición me lo impiden. Sin perjuicio de ello, parece conveniente realizar
unas pocas consideraciones sobre el punto.
2.1. En lo que concierne a las agencias ejecutivas, la regla de raciona-
lidad requiere –entre muchas otras cuestiones, claro está- que las instancias
encargadas de diseñar la política criminal estatal pergeñen estrategias
político-criminales que definan objetivos expresos e instrumenten me-
dios idóneos para alcanzarlos, y que lo hagan en el marco de un programa
global, abarcador, de largo alcance. Sólo así el Estado sienta las bases de
una intervención que, a través de la posibilidad de contralor por parte de
todas las estructuras genuinamente interesadas en el adecuado ejercicio del
poder penal, podrá aspirar a razonables cuotas de racionalidad.
Es indudable que, en tal cometido, dichas instancias deben consultar
la realidad social, política, cultural y económica de determinada co-
munidad –o sea, las aproximaciones empíricas a la realidad del delito, del
delincuente y de la sociedad-, a la vez que abrevar en las enseñanzas de
la política criminal entendida como disciplina académica que tiene como
objeto el estudio del conjunto de medidas, criterios y argumentos que em-
plean los poderes públicos para prevenir y reaccionar frente al fenómeno
criminal(14).
La política criminal, conviene aclarar, no constituye sólo un sector de
las “políticas” del Estado, sino también un sector del conocimiento, cuya
materia es, precisamente, el estudio del fenómeno criminal y la legislación
que lo contempla.
De tal suerte, los aportes sobre la eficacia de los distintos mecanismos,
estrategias, medidas e instrumentos penales y extrapenales que tienden a
evitar el delito, son una contribución de la que no puede prescindir una
intervención de las agencias ejecutivas del Estado que pretenda cierto stan-
dard mínimo de racionalidad.
(14) Esta definición de la política criminal como disciplina “académica” pertenece a

BORJA JIMÉNEZ, Emiliano, “Sobre el concepto de política criminal. Una
aproximación a su significado desde la obra de Claus Roxin”, en ADPCP, vol. LVI
360 (2003), pp. 113-150, p. 148.
Gustavo Arocena
Por otro lado, y en lo tocante a la configuración institucional del

Estado, merecen mencionarse propuestas como las de Zaffaroni, en cuan-
to asevera que resulta imprescindible crear un órgano federal de política
criminal, que sea autónomo, autárquico, tecnificado, federal, confiable y
especializado, con capacidad de elaborar un cuadro de situación y de plan-
tear políticas de Estado en materia político-penal, orientando la asignación
presupuestaria como lo crea conveniente(15).
Sin lugar a dudas, un ente de tales características constituye una ins-
tancia estatal fundamental para una intervención político-criminal razona-
blemente apegada a requisitos mínimos de racionalidad.
2.2. Por otro lado, el mandato de racionalidad impone a la agencia
judicial del Estado que, en su rol de instancia aplicadora de la Consti-
tución y la ley, procure una reducción de la selectividad inherente a la
función de criminalización secundaria(16) y que proceda a una apropia-
da administración de los limitados recursos humanos y materiales con
que ella cuenta.
Mediante esta última, tales recursos habrán de asignarse prioritaria-
mente a la investigación, enjuiciamiento y castigo de los delitos más graves
y más lesivos para los intereses fundamentales para la convivencia social, y
en forma secundaria, acaso subsidiaria, a la persecución y juzgamiento de
los delitos de mediana gravedad y de bagatela.
2.3. Por último, corresponde hacer referencia al principio de raciona-
lidad de la intervención que el Estado lleva a cabo en materia penal a través
de su agencia legislativa.
Sin perjuicio de todo cuanto se ha expresado en orden a la “raciona-
lidad estatal ejecutiva” y la “racionalidad estatal judicial”, lo cierto es que,
en términos empíricos, los mayores bolsones de irracionalidad de la in-
jerencia estatal se advierten en el ámbito legislativo.
(15) V. con pequeñas modificaciones, ZAFFARONI, Eugenio R., “Buenos días, su

señoría...”, en Sociodisea, nº 3 (2005), p. 9.
(16) La “criminalización secundaria” es la acción punitiva ejercida sobre personas
concretas, que tiene lugar, primeramente, a través de las agencias policiales que
detectan a una persona a la que se atribuye la realización de cierto acto criminalizado
primariamente, y que prosigue, luego, ante la agencia judicial, que investiga a dicho
individuo, lo juzga y, si corresponde, lo castiga. 361
En torno a esto, puede mencionarse que, en la República Argentina,

en los últimos treinta años, se promulgó un exorbitante número de leyes
que modificaron el Código Penal mediante la creación de nuevas figuras
penales o el endurecimiento de la respuesta punitiva para hipótesis delicti-
vas ya previstas en el ordenamiento jurídico.
Por eso, dedicaré la parte central de mi texto a esta cuestión.
II
1. La febril proliferación de normas jurídico-penales que ha caracteri-
zado a la legislación de los últimos años y la expansión del Derecho crimi-
nal que ella ha traído aparejada ponen en evidencia la necesidad ineludible
de escudriñar el fenómeno en términos de, justamente, “racionalidad legis-
lativa”.
Dicho con otras palabras, corresponde analizar el problema de la jus-
tificación racional de la decisión legislativa relativa a la creación de una
disposición legal penal sustantiva.
El problema consiste, pues, en establecer qué criterios son admisibles
para reconocer como “racional” la sanción de una nueva regla que ensan-
cha el ámbito de la criminalización primaria o que agrava las consecuencias
jurídicas de determinado delito.
Por lo demás, una regla de racionalidad de la legislación penal tal
como la que aquí propongo resulta razonablemente exigible -incluso con
arreglo a un standard de racionalidad equiparable al que se predica respecto
de la jurisdicción(17)- en el marco de las peculiaridades que exhibe el orde-
namiento penal en un Estado de Derecho.
(17) En su teoría del garantismo penal, Ferrajoli postula un modelo cognoscitivo del
proceso penal que, en cuanto tal, confiere “...un fundamento y una justificación
específica a la legitimidad del poder judicial y a la validez de sus pronunciamientos,
que no reside ni en el valor político del órgano judicial ni en el valor intrínseco
de justicia de sus decisiones, sino en la verdad, inevitablemente aproximativa o
relativa, de los conocimientos para cuya adquisición resulta idóneo y que asume en
concreto como base de sus pronunciamientos” (v. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y
razón. Teoría del garantismo penal, 2ª edición, traductores varios, Madrid, Trotta,
1997, p. 542). Es, justamente, a partir de esa fundamentación sobre la verdad
que propone y que erige en la fuente de legitimación específica de la jurisdicción
penal en un estado de derecho, que el jurista concluye del siguiente modo: “A
362 diferencia de cualquier otra actividad jurídica, la jurisdiccional, en el estado de
Gustavo Arocena
Pienso que todo lo manifestado puede admitirse sin mayores obstá-

culos, aun cuando se acepte, con Díez Ripollés, que cualquier intento de
“…profundizar en los contenidos de racionalidad que deberían resultar
determinantes en todo proceder legislativo y en su resultado, la ley, ha
de empezar por reconocer que la delimitación entre legislación y juris-
dicción, entre lo que sea creación y aplicación del derecho, se mueve
en estos momentos, tanto desde una perspectiva técnico-jurídica como
socio-jurídica, sobre terreno poco firme. El protagonismo de la ley en
la configuración del ordenamiento jurídico, rasgo esencial del derecho
moderno, está siendo seriamente cuestionado –asevera el jurista-, hasta el
punto de que se ha convertido en un lugar común hablar de la crisis de la
ley. Con ello se querría expresar que la ley ha perdido la centralidad que
venía ocupando en el sistema jurídico desde la instauración del estado de
derecho liberal, como expresión de la voluntad general democráticamen-
te expresada, reflejada en notas tales como su carácter único, originario,
supremo e incondicional”(18).
Ahora bien, parece inconcuso que la “racionalidad legislativa” –o, al
menos, cierto grado de ella-, es presupuesto necesario de la racionalidad
en la aplicación del Derecho.
derecho, es una actividad no sólo práctica o prescriptiva, sino además teorética;

o, mejor aún, es una actividad prescriptiva que tiene por necesaria justificación
una motivación total o parcialmente cognoscitiva. Las leyes, los reglamentos, las
resoluciones administrativas y los negocios privados son actos exclusivamente
preceptivos, ni verdaderos ni falsos y tampoco cognoscitivamente fundados o
infundados. Las sentencias, sin embargo, exigen una motivación que debe ser
fundada en hecho y en derecho. Las sentencias penales, en virtud de las garantías
de estrictas legalidad y de estricta jurisdiccionalidad, exigen una motivación
que, además, debe fundarse en argumentos cognoscitivos en cuanto el hecho y
recognoscitivos en derechos” (v. FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., p. 542). Pero,
además, este autor se empeña en remarcar que “...el vínculo de la verdad procesal
es también la principal fuente de legitimación externa, ético-política o sustancial
del poder judicial que, en contraste con otros poderes públicos, no admite una
legitimación de tipo representativo o consensual, sino sólo una legitimación
de tipo racional y legal, precisamente por el carácter cognoscitivo de los hechos
y recognoscitivo de su calificación jurídica exigido a las motivaciones de los
actos jurisdiccionales” (v. FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., pp. 543 y 544, con
negrita añadida).
(18) V. DÍEZ RIPOLLÉS, José L., “Presupuestos de un modelo racional de legislación
penal”, en Doxa, n° 24 (2001), pp. 485-523, disponible en World Wide Web:
https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10218/1/doxa24_18.pdf (visitado el 3
de enero de 2017). 363
Con relación a esto, Habermas enfatiza: “Como la práctica de las de-

cisiones judiciales está ligada al derecho y a la ley, la racionalidad de la ad-
ministración de justicia depende de la legitimidad del derecho vigente.
Ésta depende a su vez de la racionalidad de un proceso legislativo, que,
en la situación de división de poderes que el Estado de derecho establece,
no está a disposición de los órganos de aplicación del derecho”(19).
Además, en el sector jurídico especializado, todavía persiste mayo-
ritariamente “una aspiración de racionalidad global de los contenidos le-
gislativos penales, que se refleja formalmente en el mantenimiento de un
único cuerpo legal casi omnicomprensivo, el código, y materialmente en la
pretensión de lograr un catálogo de bienes jurídicos protegidos coherente y
de mantener un único sistema de responsabilidad penal y de sanciones”(20).
Junto con todo lo anotado, nunca hay que olvidar que, como resalta
Yacobucci, en la política –entendida esta expresión en sentido amplio, y
comprendiendo, por ello, a la política legislativa del Estado- se decide con-
tinuamente y, como se lo hace de cara a la comunidad y en orden a fines
o bienes participados por todos, las decisiones deben estar justificadas(21).
Y una tal justificación, por cierto, no se logra sólo mediante la for-
malización del ejercicio del poder, sino que presupone su adecuación a la
regla de racionalidad de la que me ocupo en la presente exposición.
2. Desde una línea argumental diferente, aunque no menos relevante
para la consideración del tema que analizo, se ha expresado:
“Las raíces de la racionalidad se encuentran en nuestra cultura, es de-
cir, en las formas como usamos este concepto en el lenguaje ordinario.
Nuestra forma de vida está construida de manera tal que esperamos
que la gente se comporte racionalmente en sus relaciones recíprocas.
En este sentido, la racionalidad es un hecho intersubjetivo (suprain-
dividual) dado en nuestra cultura. (...) La forma coherente de pensar
está tan enraizada en nuestra cultura que la usamos como pauta cuan-
do evaluamos el comportamiento de otras gentes. En este sentido, el
(19) V. HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático

de derecho en términos de la teoría del discurso, 2ª edición, traducción de Manuel
Jiménez Redondo, Madrid, Trotta, 2000, p. 311, con negrita agregada.
(20) DÍEZ RIPOLLÉS, José L., La racionalidad de las leyes penales. Práctica y teoría,
Madrid, Trotta, 2003, p. 81.

(21) Cfr. YACOBUCCI, Guillermo J., La deslegitimación de la potestad penal, Buenos
364 Aires, Ábaco, 2000, p. 28.

Gustavo Arocena
concepto de coherencia es un elemento necesario de nuestro concepto

común de racionalidad. Pertenece a la base de la comunicación huma-
na. Nuestra vida social y nuestra interacción comunicativa funcionan
sólo si esta precondición está satisfecha. Por ello, sería correcto decir
que la reconstrucción de la racionalidad sólo explicita algo que está
profundamente oculto en el uso lingüístico común de la gente occi-
dental con mentalidad moderna”(22).
Sentadas estas reflexiones, estimo que cabe preguntarse: ¿puede el le-
gislador penal, al sancionar una determinada disposición legal, apartarse
de un presupuesto básico de la vida social y la interacción comunicativa de
la gente occidental con mentalidad moderna(23) como el de la racionalidad?
Parece evidente que la respuesta negativa es la única admisible, pues
el legislador, que –en tanto funcionario elegido mediante determinado
procedimiento democrático- se encuentra en una “buena posición” (en
sentido epistémico) para interpretar los intereses sociales que son merece-
dores de protección penal para determinada sociedad(24), no puede realizar
este cometido apartándose de elementales criterios de racionalidad, so
riesgo de perder toda legitimación.
Retóricamente, y en esta misma dirección, Habermas manifiesta que
“...la única fuente metafísica de legitimidad [de las reglas que el legislador
político puede cambiar en todo momento] la constituye el procedimiento
democrático de producción del derecho”(25).
3. Sin que haya mayores inconvenientes a este respecto, puede apre-
ciarse que el principio de racionalidad de la ley penal –según aquí se lo
muestra- se desenvuelve, predominantemente, en el terreno de los pro-
blemas de legislación que en un sentido amplio han sido denominados
“políticos”(26).
(22) V. AARNIO, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre justificación

jurídica, traducción de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1991, pp. 251 y 252.
(23) O, aun, posmoderna o tardomoderna.
(24) V. AROCENA, Gustavo Alberto – BOUVIER, Hernán G., Sobre la fellatio in ore,
Córdoba, Advocatus, 2000, p. 82.
(25) V. HABERMAS, Facticidad y validez, cit., p. 646.
(26) Se los llama de esta forma, para distinguirlos de los problemas de legislación de
tipo técnico, tales como los inconvenientes lingüísticos derivados de la ambigüedad

y la vaguedad de los conceptos empleados en las normas jurídicas, y los problemas
lógicos derivados del carácter sistemático del Derecho (contradicciones, lagunas o 365
Como es sabido, éstos agrupan toda una serie de cuestiones de índole

axiológica o valorativa, que comienza con los problemas de política legis-
lativa general que el legislador penal debe resolver en dos oportunidades
distintas, a saber:
a. Al momento de decidir cuándo y en qué circunstancias es más
conveniente resolver los posibles conflictos sociales en forma an-
ticipada mediante normas generales, y cuándo es preferible dejar
su solución en manos de jueces u otros órganos administrativos,
que están en condiciones de resolverlos en forma individual, esto
es, tomando en cuentas las circunstancias de cada caso(27); y
b. A la hora de determinar si aquellas normas generales que estima
necesarias son las reglas que se valen de la drástica respuesta puni-
tiva o si, por el contrario, es suficiente el empleo de disposiciones
legales de otra clase.
Puesto el asunto en ese terreno, es sencillo reconocer que el dilema de
la política criminal “...es el problema de la racionalidad política frente a
conflictos que aparentemente no pueden ser resueltos sin el compromiso
de las herramientas coactivas y sancionadoras más intensivas de que se vale
la organización estatal”(28).
4. Conviene anotar ahora que adscribo a un concepto de racionali-
dad legislativa penal que la concibe como la capacidad para elaborar, en
el marco del control social jurídico sancionador que propicia la legislación
penal, una decisión legislativa que atienda a los datos relevantes de la
realidad social y jurídica sobre la que aquélla incide. Es, sin lugar a du-
das, descabellado pretender pergeñar una determinada política legislativa
penal, sin contar con previos estudios de campos que permitan caracterizar
apropiadamente la realidad social que se procura modificar a través de cier-
ta regla o conjunto de reglas penales. Y lo paradójico es que, en nuestro
ámbito cultural o intelectual, mientras los desarrollos de la criminológica
redundancias del sistema) o de su carácter dinámico (problemas vinculados con la

creación y derogación de las normas). Sobre esto, v. BULYGIN, Eugenio, “Teoría y
técnica de legislación”, en Alchourrón, Carlos E. – Bulygin, Eugenio, Análisis lógico
y Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 409 y ss.
(27) V., con escasas alteraciones, BULYGIN, “Teoría”, cit., p. 411.
(28) V. YACOBUCCI, Guillermo J., “Política criminal y delincuencia organizada”,
en Yacobucci, Guillermo J. (Coord.), El crimen organizado, Buenos Aires, Ábaco,

366 2005, pp. 27 y 28.
Gustavo Arocena
teórica –y de las distintas “corrientes” o “escuelas” que pueden distinguirse

en su seno- son magníficos, la “criminología empírica” brilla por sus ra-
quíticos resultados: son escasísimos los estudios de campo exhaustivos que
propicien cifras concretas y “duras” acerca de la delincuencia (tasas delicti-
vas, distribución de la distintas clases de delitos según las diversos terrenos,
perfiles de víctimas y victimarios, etc.) en el país, en las distintas provincias
o en específicas ciudades de la Argentina.
Nuestro diagnóstico en orden a la falta de basamento empírico de la
mayoría de las políticas criminales actuales, al igual que la necesidad de
emprender prácticas opuestas a ello, son también advertidas por Tamarit
Sumalla, quien aduce: “…el interés por la política criminal sigue teniendo
un alto componente retórico en el quehacer doctrinal, anclado todavía
en gran medida en una labor especulativa de carácter dogmático sobre el
concepto de delito. Una mayor atención al desarrollo de la investigación
criminológica y al Derecho comparado puede favorecer un robustecimien-
to de la política criminal como disciplina teórica. Por otra parte, una con-
solidación de la cultura de la evaluación y la mejor divulgación de los
estudios empíricos y político-criminales puede facilitar la canalización
de las actuaciones de los diversos actores de la política criminal hacia
una mayor racionalidad, en aspectos como un uso más moderado del
encarcelamiento o la extensión de la justicia reparadora”(29).
Desde esta perspectiva, hay buenas razones para aseverar que lo que
postulo es una noción teleológica de racionalidad, en el sentido que repara
en el fin social que pretende lograr el legislador al sancionar determinada
norma jurídica(30), vale decir, en la idoneidad que dicha regla revela para
la consecución del objetivo deseado(31).
Pero, al mismo tiempo, se trata de una racionalidad instrumental, en
tanto y en cuanto reclama –como condición necesaria, aunque no suficiente,
(29) Vid. TAMARIT SUMALLA, Josep Mª, “Política criminal con bases empíricas en
España”, en Política Criminal, nº 3, 2007, pp. 15 y 16. La negrita nos pertenece.
(30) Para una noción semejante de “racionalidad teleológica”, v. ATIENZA, Manuel,
Tras la justicia. Una introducción al Derecho y al razonamiento jurídico, Barcelona,

Ariel, 1993, p. 199.
(31) La racionalidad de los fines, puntualiza Aarnio, “está basada en el razonamiento
medio-fin (métodos). El comportamiento –añade el intelectuales racional si el

medio elegido tiene sentido desde el punto de vista del fin propuesto. La realidad
objetiva y la sociedad –concluye- son sólo condiciones del comportamiento o
medios para la persona que actúa” (AARNIO, Lo racional, cit., p. 241). 367
puesto que también deberá involucrar determinados principios y valores

(reglas de garantías penales)- la utilización de criterios que indican qué
medios son técnicamente adecuados para conseguir ciertos fines.
Transitando carriles discursivos equivalentes, Linares se detiene en la
razonabilidad ponderativa de la ley, a fin de ver cómo funciona en la
práctica.
Para fundar un juicio de razonabilidad de la ley –asegura este autor-,
debe mediar una valoración técnico-social o política que soporte la jurídi-
ca, y que esté constituida por la apreciación de la norma vista como técnica
social en la cual se utilizan ciertos medios para obtener ciertos fines que se
meritúan como valiosos.
Es sabido que la legislación enfocada desde un cierto ángulo aparece
como un eficaz instrumento social para lograr ciertos objetivos –agrega el
jurista-. Desde luego –enfatiza-, la técnica social no tiene la certeza de la
técnica de la naturaleza física, porque en la sociedad no rige la causalidad
natural sino meramente una serie de regularidades tendenciales, nunca se-
guras por la razón de que en ellas juega el imprevisible dato de la libertad
humana. Hasta en las leyes económicas que parecen ofrecer una mayor
dosis de regularidad, intervienen factores que les imprimen un margen
muy grande de incertidumbre. Pero aun así –concluye Linares- el hombre
tiene que resignarse a utilizar la imprecisa técnica social para alcanzar con
determinados medios determinados fines estimados como buenos(32).
5. Sin perjuicio de todo cuanto se ha expresado precedentemente, no
puedo dejar de mencionar la concepción de autores que se pronuncian de
modo diferente.
Así, por ejemplo, desde la filosofía jurídica, Laporta sostiene que es
“altamente dudoso, al menos en un grado suficiente como para poder
hablar, efectivamente, de práctica racional de legislar”, que pueda ser ex-
tendida sin más a la realidad de las interrelaciones humanas, la relación
instrumental medio-fin, que podemos establecer con mucha eficacia en el
tratamiento de la realidad natural(33).
(32) LINARES, Juan F., Razonabilidad de las leyes. El “debido proceso” como garantía
innominada en la Constitución Argentina, 2ª edición, Buenos Aires, Astrea, 1970,
pp. 130 y 131, con negrita que no obra en el original.
(33) Cfr. LAPORTA, Francisco J., “Materiales para una reflexión sobre racionalidad y
368 crisis de la ley”, en Doxa, n° 22 (1999), pp. 321-330, disponible en World Wide
Gustavo Arocena
Para justificar su parecer, este autor manifiesta:

“No es sólo que muchos datos sean imposibles de recolectar y tener
en cuenta por el legislador, lo que transforma este tipo de actividad
normativa en un problema de dudosa solución, es que además los
mensajes que emite el legislador no pueden ser palancas de induc-
ción instrumental porque no son recibidos por un agente racional que
los integra en su conjunto de motivaciones y los jerarquiza con otros
muchos. La combinación de la necesaria falta de información con
la actitud consciente y activa del agente es lo que produce con tanta
frecuencia fenómenos como la ineficacia de las normas, los efectos no
queridos de la legislación y en definitiva la dudosa capacidad instru-
mental de la legislación”(34).
Las características de este escrito me impiden un examen detenido de
estos argumentos, pero no que, a modo de impropia –e indudablemente
insuficiente- refutación, remita a la posición que escuetamente desarrollo
en el presente texto, y que, aprovechando las palabras de Prittwitz, afirme
que el hecho de que existan dudas acerca de la capacidad de los métodos
empíricos de las ciencias sociales para probar la efectividad del Derecho
penal “…no debiera llevarnos al abandono de la racionalidad de la política
criminal”(35).
Es que, quien “…tome en serio los problemas con que se enfrenta la
sociedad, a cuya resolución deba coadyuvar el Derecho penal, esté con-
vencido de que el camino del Derecho penal no lleva a ninguna parte y
vaticine además de un modo relativamente preciso sus daños colaterales,
no debe atrincherarse tras una línea de defensa, que resulta científicamen-
te inatacable, sino que debe exigírsele, en unión o no con los científicos
sociales, pero seguramente con el debido apoyo de los constitucionalistas,
un método de debate explícito y transparente acerca de los caminos y las
Web: https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10306/1/doxa22_14.pdf (visitado

el 3 de enero de 2017).
(34) V. LAPORTA, “Materiales”, cit., p. 329.
(35) V. PRITTWITZ, Cornelius, “Sociedad del riesgo y Derecho penal”, en De
Figueiredo Dias, Jorge - Serrano Gómez, Alfonso - Politoff Lifschitz, Sergio

- Zaffaroni, Eugenio Raúl (Dirs.), El penalista liberal. Controversias nacionales e
internacionales en Derecho penal, procesal penal y Criminología, Buenos Aires,
Hammurabi, 2004, p. 167. 369
exigencias necesarias para poder dar por probada la eficacia del Derecho
penal”(36).
6. Sintetizando, cabe manifestar que el mandato de racionalidad al
que debe ajustarse el legislador penal exige que éste acomode su actividad a
un liminar principio de utilidad de la intervención penal, según el cual
aquél ha de ordenar la tarea que define su rol –como encargado de sancionar
la ley- de acuerdo a la aptitud de la ley criminal para el cumplimiento de su
función instrumental de eficaz protección de bienes jurídico-penales.
La importancia de esto no parece menor, frente a la afirmación (tan
preocupante como incontrovertible) del ocaso de este principio de utilidad
del control penal al que asistimos en los tiempos que corren, en los que “...
la praxis político-criminal de las diversas legislaciones ...a menudo aparece
alejada de los paradigmas de una auténtica Política Criminal regida por la
síntesis coherente de fines preventivos y aspiraciones garantísticas”(37).
Es ya un lugar común –dice Silva Sánchez- “…aludir a la proliferación
de preceptos que, habiendo perdido –si es que alguna vez la tuvieron- toda
aptitud para el cumplimiento de funciones instrumentales de protección de
bienes jurídico-penales, se limitan a desempeñar un mero papel simbólico,
(36) Cfr. PRITTWITZ, “Sociedad”, cit., pp. 167 y 168.

(37) V. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, “Nuevas tendencias político-criminales
y actividad jurisprudencial del Tribunal Supremo español”, en Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal, n° 7 (1997), p. 86. Junto al problema de
“deslegitimación” de la legislación penal a partir de su empleo simbólico, conviene
mencionar otras “derivaciones” de lo que podríamos llamar “sobre-criminalización”
(overcriminalization), esto es, la tipificación –como delictivas- de conductas que no
deberían haber sido criminalizadas en primer lugar. En especial, merece la pena
remarcar, con Husak, que “…la sobre-criminalización está destinada a erosionar el
imperio de la ley. Cuando son tantas las conductas que quedan sujetas al castigo,
es casi seguro que son pocos los criminales que terminarán siendo en realidad
castigados. Solamente un pequeño subconjunto de ellos lo será ¿Y quién tomará
la decisión sobre si castigar o no en un caso determinado? Obviamente, no son los
legisladores democráticamente electos, ya que ellos crearon el problema dándonos
muchas leyes penales en un primer lugar. En cambio, la decisión acerca de quién
será castigado en realidad será tomada por la policía, que es la que lleva a cabo los
arrestos; por los fiscales, que son los que persiguen los crímenes; y por los jueces,
que son quienes los condenan” (cfr. HUSAK, Douglas, “Reservas sobre la sobre-
criminalización”, en Revista Argentina de Teoría Jurídica, Universidad Torcuato Di
Tella, volumen 16, agosto de 2015, p. 2). En administraciones de justicia altamente
selectivas –en desmedro de las personas más vulnerables o desventajadas-, como las
370 nuestras, este “déficit” no es, a nuestro ver, un problema menor.
Gustavo Arocena
con exclusiva incidencia sobre la opinión pública y sus sentimientos de

inseguridad”(38).
La sentencia del jurista español es aplicable no sólo a la creación de
nuevas figuras penales, sino también al agravamiento punitivo de las ya
existentes.
III
1. Los riesgos que se ciñen sobre el Derecho penal a partir de una
práctica creadora del Derecho indiferente a las exigencias mínimas de una
legislación penal racional son serios, y son muchos.
Me permito señalar aquí sólo algunos de ellos.
La sanción irracional de normas jurídico-penales –o, para expresarlo
más adecuadamente, la sanción de disposiciones punitivas irracionales-
conduce, acaso de modo inexorable, a la inutilización del instrumento
jurídico-penal del Estado.
Esto, de alguna manera, ha sido expresado ya en los apartados prece-
dentes.
Un ordenamiento jurídico-penal sobredimensionado en razón de la
permanente elaboración de reglas ineficaces -a las que el legislador apela
para postular una pseudo solución que nada resuelve-, se consolida, por ello
mismo, como un instrumento de solución aparente, que encuentra en aque-
lla consecuencia su fatal destino.
Es lo que sucede cuando el encargado de sancionar las leyes lleva al
plano de las respuestas meramente formales lo que exige un tratamiento real,
concreto y apropiado, basado en estudios de campos que brinden la infor-
mación necesaria para individualizar tal respuesta.
Si, como se dijo, la decisión relativa a la intervención penal del
Estado prescinde de toda indagación sobre la eventual aptitud de la ley
criminal para cumplir su función de idónea protectora de bienes jurídi-
co-penales precisamente definidos, el Derecho penal termina por conver-
tirse en una herramienta de utilería, con la que se pretende hacer frente a
problemas reales que –precisamente, por ser tales- nada tienen que ver con
conflictos ficticios mostrados en una puesta teatral o cinematográfica.
(38) Cfr. SILVA SÁNCHEZ, “Nuevas tendencias”, cit., p. 75. 371

Procediendo de esta manera, en definitiva, el legislador olvida que,

ante problemas sociales verificadamente existentes, el Derecho penal debe
acomodar sus características esenciales a las notas que definen a un medio
de satisfacción real de las necesidades y expectativas de las personas que
conviven en una determinada sociedad.
Nunca está de más insistir en que el hecho de tales expectativas so-
ciales puedan inspirarse en el ánimo de lograr una sensible reducción de las
cifras de la criminalidad no debe llevar irreflexivamente a una disposición
a la acción del legislador que, ensanchando y –aun- agravando el Derecho
penal, a menudo sólo materializa “…una coartada con la que se transmite
la impresión de que se haría todo lo necesario para poner coto a los pro-
blemas, cuando, en realidad, es bien poco lo que se emprende frente a las
causas de origen de la criminalidad”(39).
¿CUÁLES SON ESAS “CAUSAS DE ORIGEN DE LA CRIMI-

NALIDAD”?
Sin mucho esfuerzo, es dable hallarlas, entre muchas otras, en el re-
blandecimiento de los conceptos de valores; el desarrollo de un individua-
lismo desenfrenado y de un afán de lucro sin conciencia de responsabili-
dad social; los déficits educativos; la disminución de los controles sociales
informales, sea familiares, sea vecinales; el desempleo juvenil; y también
una intensidad muy débil y más burocrática que activa en la persecución
de la criminalidad leve y mediana, particularmente la delincuencia patri-
monial(40). Una prueba de lo que aquí puntualizo se extrae –en mi país- de
las estadísticas oficiales en materia de criminalidad y funcionamiento del
sistema de justicia de la República Argentina(41), que permiten identificar
las circunstancias que han llevado a una persona a la cárcel, o sea, que han
(39) V. HIRSCH, Hans Joachim, “Problemas actuales de la legislación penal propia

de un Estado de Derecho”, en De Figueiredo Dias, Jorge - Serrano Gómez,
Alfonso - Politoff Lifschitz, Sergio - Zaffaroni, Eugenio Raúl (Dirs.), El penalista
liberal. Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal, procesal penal y
Criminología, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 146.
(40) V. HIRSCH, “Problemas actuales”, cit., p. 146.
(41) Sobre esto, v. Sistema Nacional de Estadística sobre Ejecución de la Pena (SNEEP),
Dirección Nacional de Política Criminal en Materia de Justicia y Legislación
Penal (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación Argentina),
“Informe Anual 2015”. En: http://www.jus.gob.ar/media/3202709/Informe%20
372 ejecutivo%20del%20Sneep%202015-Sistema%20Nacional%20de%20
Gustavo Arocena
hecho que un sujeto quede atrapado por las redes de las instancias de
aplicación del sistema penal y culmine cumpliendo una pena en una
prisión. Se trata de evidencia empírica que torna razonable afirmar que,
en buena medida, la criminalización secundaria no es tanto resultado del
delito sino de la vulnerabilidad, o sea, de la particular disposición del autor
a la criminalización, en especial en los casos en que la misma obedece a
un estado de vulnerabilidad alto (estrato social, instrucción, vecindario,
caracteres físicos, edad, género, etcétera). En efecto, una elemental carac-
terización del estereotipo del sujeto que habita las cárceles argentinas
lo muestra como una persona que comete delitos en forma desmañada
–conforme lo certifica la importante cantidad de hechos sorprendidos en
flagrancia- y que se trata de un hombre joven, soltero, con escasa ins-
trucción, desocupado y sin capacitación laboral, que comete delitos
contra la propiedad –en su mayoría, robos, hurtos o conatos de estos
ilícitos-, y que está emplazado en el grupo de la población pobre o indi-
gente. Estos factores criminógenos, pues, no pueden ser “pasados por alto”
a la hora de intentar delinear una política legislativa penal con razonables
aspiraciones de eficacia o éxito.
También aquí, entonces, se ve la racionalidad o la irracionalidad de
la reacción estatal frente a determinados problemas sociales reales. Tanto
desatino hay en la sanción de una norma jurídico-penal destinada a hacer
frente a un conflicto social meramente aparente, como en el dictado de una
tal disposición legal que –por no tener ningún basamento en datos de
la criminología empírica o por no atacar los factores (principalmen-
te dinámicos) de riesgo delictivo(42)- resulte categóricamente inidónea para
brindar respuesta a un problema social cuya existencia está suficientemente
Estad%C3%ADsticas%20sobre%20Ejecuci%C3%B3n%20de%20la%20Pena-.
pdf (accedido 3 de enero de 2017).
(42) Por “factores de riesgo delictivo”, también llamados “factores de necesidad
criminogénica”, entendemos las circunstancias que se relacionan con el inicio, el

mantenimiento y la finalización de la actividad delictiva. Sobre esto, v. REDONDO
ILLESCAS, Santiago – ANDRÉS PUEYO, Antonio, “La psicología de la
delincuencia”, en Papeles del Psicólogo, vol. 28(3), 2007, p. 149. Estos “factores de
riesgo” delictivo pueden ser clasificados en “estáticos” y “dinámicos”, conforme
su mayor o menor posibilidad de modificación. Ejemplo de la primera categoría es
la psicopatía de una persona, mientras que sus cogniciones o el consumo de drogas
pueden emplazarse entre los factores dinámicos de riesgo criminal. 373
verificada(43). Expresa Coitinho das Neves: “La política criminal postmoder-

na sufre, desde el declive del Estado de Bienestar, un proceso denominado
securitización. Contextualizado en los ideales neoliberales, tal fenómeno
ha logrado el recrudecimiento del tratamiento penal de diversos delitos. La
sociedad, embriagada por el discurso securitizante propagado por los me-
dios de comunicación, legitima la adopción de medidas penales excepcio-
nales en razón de un clima de inseguridad y miedo. Ocurre que, al ignorar
las reales causas de los delitos, dicho fenómeno no consigue controlar las
cifras delictivas, causando, todavía, consecuencias dañosas a la sociedad.
Así, no solo se multiplica la inseguridad sino que se legitima un Derecho
penal excepcional direccionado a eliminar las amenazas existenciales”(44).
En vinculación con todo lo expresado, parece pertinente traer a cola-
ción la idea del Derecho criminal como instrumento dirigido al fin de preser-
vación de bienes jurídicos.
En este sentido, pienso que, como refiere Freund, siempre debe tener-
se en cuenta que “...tanto el fundamento y los límites como el contenido y
la medida de la pena deben determinarse mediante la pretensión de prote-
ger bienes jurídicos en el sentido de preservar las condiciones de vida frente
a la perturbación. Sólo la pena necesaria es una pena justa. Desde esta pers-
pectiva no es posible defender una teoría absoluta (sin fines) de la pena, ya
que tal teoría no sería en absoluto compatible con el Derecho vigente“(45).
(43) Pare oportuno anotar aquí que Larrauri subraya un dato interesante, al señalar
que, a las discusiones genéricas sobre la ineficacia de la severidad de la pena, deben
añadirse reflexiones relativas a específicas categorías de delitos, entre las cuales la
jurista menciona los delitos de violencia doméstica, en relación con los cuales se ha
comprobado que en los casos más dramáticos, que acaban con el homicidio de la
mujer, las penas son muy altas, y a pesar de ello en numerosas ocasiones la persona
llama a la policía para entregarse, o se suicida. Es –como lo infiere correctamente la
intelectual española- un claro ejemplo de que la amenaza de la pena no representa
disuasión alguna: v. LARRAURI, Elena, “La intervención penal para resolver un
problema social”, en Revista Argentina de Teoría Jurídica, Universidad Torcuato Di
Tella, Escuela de Derecho, volumen 12, agosto de 2011, p. 1.
(44) Cfr. COITINHO DAS NEVES, Thereza Cristina, “La securitización de la política
criminal postmoderna y lineamientos para un proceso de resistencia”, en Cuadernos
de Derecho Penal, julio-diciembre de 2014, p. 91.
(45) V. FREUND, Georg, “Sobre la función legitimadora de la idea de fin en el sistema
integral del derecho penal”, en Jürgen Wolter – Georg Freund (Eds.). El sistema
integral del Derecho penal. Delito, determinación de la pena y proceso penal, Madrid
374 – Barcelona, Marcial Pons, 2004, pp. 91 y 92.
Gustavo Arocena
2. Por otro lado, la prescindencia de toda cuota de racionalidad(46) en

la decisión de crear una nueva regla jurídica lleva inclusive a diluir y, en
última instancia, enervar la identidad del Derecho penal en tanto ultima
ratio de la ingeniería estatal dirigida a asegurar la pacífica convivencia
social.
De allí que acierte Mendoza Buergo al remarcar que resulta mucho
más importante “…respetar la identidad del Derecho penal en su carácter
de ultima ratio, observando estrictamente los principios que fundamentan
la intervención penal, de manera que se asegure la seriedad de la conmi-
nación penal –lo cual redundará finalmente en su mayor eficacia-, que
acabar desnaturalizando el instrumento penal en el intento de abarcar de
modo más eficaz ámbitos y funciones que se ve forzado a asumir, influido
por presiones coyunturales de diverso tipo. Tal efecto sería la inevitable
consecuencia de no emplear el Derecho penal de manera racional y pro-
porcionada, teniendo en cuenta que se trata del recurso más drástico, lo
que obliga a limitarlo a lo estrictamente necesario”(47).
3. Con todo, y desde una perspectiva muy diferente, conviene enfa-
tizar que la postulación de la necesidad de la observancia de la regla de
utilidad de la intervención penal(48) no debe conducir –por la vía de la
errada comprensión de su significado- a la justificación de discursos auto-
ritarios fundados en lógicas “eficientistas”, que hagan olvidar que un Estado
democrático de Derecho establece límites infranqueables a su propio po-
der punitivo.
La legislación penal de un Estado de Derecho, si quiere ser racional,
debe ser –entre otras cosas- eficaz.
Pero dicha eficacia, por cierto, nunca puede costearse en moneda de
flexibilización de los principios limitadores del poder penal de un tal mo-
delo de Estado, entre los que se cuenta el principio de dignidad del ser
humano.
(46) Entendiendo aquí por “racionalidad”, según se habrá podido advertir ya a esta
altura del escrito, como acción dirigida a fines.
(47) V. MENDOZA BUERGO, Blanca, El derecho penal en la sociedad del riesgo,
Madrid, Civitas, 2001, p. 186.

(48) En tanto uno de los presupuestos de una legislación penal racional. 375
Como se sabe, de esta regla, y del principio de reserva (artículo 19

C.N.(49)), se deriva para el Derecho penal “...su limitación a los ataques
que por su naturaleza son indispensables para asegurar la convivencia de
las personas en la comunidad”(50).
IV
Para concluir este artículo, déjeseme llevar a cabo una reflexión final.
El mandato de racionalidad de la intervención estatal en materia pe-
nal, al menos en lo concerniente a la actuación arquetípica del Poder Le-
gislativo en los últimos tiempos, muestra hoy una falta de concreción
preocupante.
El expansionismo penal característico de los años que estamos vivien-
do pone en evidencia el estado de crisis que atraviesa un principio que
–como el de racionalidad, al que me estoy refiriendo en este paper- es de-
finitorio de un Estado social y democrático de Derecho, gobernado por el
paradigma republicano de ejercicio del poder.
Frente a ello, al pensamiento penal actual que se pretenda responsa-
ble le corresponde un discurso político criminal de resistencia basado
en el Derecho penal liberal, que procure deslegitimar y, aún, contener el
autoritarismo penal expresado a través de este irracional crecimiento de la
legislación penal.
Muchos, y variados, son los expedientes argumentales en los que ha de
sustentarse esta lógica de la resistencia.
No puedo intentar desarrollarlos en este lugar.
Sin perjuicio de ello, puedo aseverar, con Díez Ripollés(51), que el dis-
curso de la resistencia debe, de partida, encaminarse hacia un doble carril
de actuación.
(49) Disposición que sostiene: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante
de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe”.
(50) V. JESCHECK, Hans Heinrich – WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal.
Parte General, 5ª edición, traducción de Miguel Olmedo Cardenete, Granada,
Comares, 2002, pp. 28 y 29.
(51) V. DÍEZ RIPOLLÉS, José L., La política criminal en la encrucijada, Montevideo
376 (Uruguay) – Buenos Aires, B de f, 2007, p. 105 y ss.

Gustavo Arocena
Por un lado, ha de reaccionar –mediante el discurso- ante las propues-

tas de justificación dogmática-jurídica que propugnan legitimar la evolu-
ción expansionista de la política del Estado en materia criminal, como si se
tratara de un fenómeno inevitable.
Por otra parte, debe “plantar cara” a los agentes sociales que -como los
medios de comunicación, con su sesgo ideológico y su lucha por los lec-
tores o la audiencia(52); la comunidad, con su errónea creencia de que una
aproximación “de sentido común” a la criminalidad es idónea para frenar
un eventual caos social; o los políticos, con su olvido del rol de creadores de
opinión que les es propio-, tienen importante responsabilidad en la confi-
guración del aludido estado de cosas político-criminal.
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380
EL DERECHO PENAL REPAR ADOR COMO
UNA PROPUESTA DE DEBATE
Augusto Medina Otazu(*)
I. INTRODUCCIÓN
Dentro de la concepción que justificaré en esta líneas, el derecho pe-
nal tiene dos columnas: el derecho penal reparador y el derecho penal san-
cionador; y tal vez puede llamar la atención del lector el por qué mencionó
primero al Derecho Penal Reparador y tiene razones que lo sostendrá a lo
largo del análisis.
Cuando se habla del derecho de reparaciones tenemos que incorpo-
rar dentro de este genero el derecho penal reparatorio cuyo desarrollo va
in crecendo, adquiriendo contornos propios, diferenciándose del derecho
penal sancionador. Incluso está fagocitando el derecho penal reparador
al sancionador, debido a que los conceptos de reparación incluyen a la
investigación y sanción a los responsables de un delito.
Los Jueces Penales Peruanos tienen una magnífica oportunidad de
recurrir a estas experiencias de la comunidad internacional para lograr
reparación integral no sólo de las victimas sino también de la sociedad en
su conjunto, sobre todo cuando existen violaciones de bienes jurídicos
que dan soporte a los cimientos del estado derecho. La Corte Interame-
(*) Abogado y Magister. Ex Miembro de la Comisión de Derechos Humanos y

Derecho Internacional Humanitario del Colegio de Abogados de Lima y miembro
del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Magistrado y Docente universitario.
[email protected] 381
El derecho penal reparador como una propuesta de debate
ricana de Derechos Humanos ha señalado: “La reparación es el término

genérico que comprende las diferentes formas como un Estado puede hacer
frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido (restitutio
in integrum, indemnización, satisfacción, garantías de no repetición,
entre otras).” (1)
El artículo 3 y la Cuarta Disposición Final de la Constitución Política
del Estado, son amparos normativos para admitir en grado de derechos
constitucionales, los Instrumentos y la jurisprudencia internacional.
Si bien es cierto que el derecho penal reparador se ha enriquecido
como respuesta ante la violación de las normas internacionales de derechos
humanos, sin embargo su influencia puede ser aceptada a nivel nacional,
en la reparación de las victimas de cualquier tipo delito.
II. BREVE RECORRIDO HISTÓRICO DEL DERECHO REPA-

RATORIO DE LA VÍCTIMA
Haciendo una mención a las etapas del papel de la víctima en el dere-
cho penal, podemos decir que la primera se inicio en el Derecho Romano
primitivo, luego continuo en el Derecho germano y se prolongó en cier-
ta forma en el Derecho medioeval, constituyendo lo que se ha dado por
llamar la “edad de oro” de la víctima. Durante dicho periodo, la reacción
frente a la conducta delictiva quedaba siempre a cargo de la víctima o sus
cercanos. Esta concepción de un Derecho penal de la “venganza privada”
se debe, en cierta forma, a la confusión que en ese entonces existía entre
derecho civil y el penal. (2)
Posteriormente, al asentarse la idea del Derecho penal como Derecho
de carácter público y producirse la monopolización del ius puniendi a favor
del Estado, se produjo también una más clara distinción entre el Dere-
cho civil y el Derecho penal, concediéndose al Derecho civil la relación
indemnizatoria entre delincuente - víctima y al Derecho penal la relación
punitiva entre delincuente – Estado.(3)
(1) Caso Castillo Páez. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

de 27 de noviembre de 1998. f. 48.
(2) Luis Reyna Alfaro. La Victima en el sistema penal. Editora Jurídica Grijley. Lima
2006. p. 112 –113
(3) Luis Reyna Alfaro. La Victima en el sistema penal. Editora Jurídica Grijley. Lima
382 2006. p. 112 –113
Este recorrido histórico nos muestra que inicialmente el centro de

atención del derecho penal estaba centrada en la víctima y con el devenir
de los tiempos se trasladó al autor del delito y ahí se consolidó fortalecido
por el monopolio del ius puniendi por parte del Estado.
III. SITUACIÓN CONTROVERTIDA, SOBRE LOS ORIGENES

DEL DEBATE
Hace algunos años era inconcebible que un Juez Penal se atreva a dis-
cutir el tema de la reparación en el Perú, en una causa donde el imputado
era absuelto o su causa era sobreseída. No era posible debatir la reparación
cuando la imputación penal (razón principal del proceso) ya no existía.
Dentro de esta concepción el elemento central era la imputación pe-
nal y la pena y sólo después de esta calificación y sanción, el Juez tenía la
potestad de fijar la reparación del agraviado.
No hay lugar a dudas que en el Perú, la reparación ha sufrido un
cambio en su concepción jurídica(4), por la influencia de la jurisdicción y
normatividad internacional sobre todo de aquella vinculada a los derechos
humanos. El concepto y Amplitud de los derechos humanos, ha revolu-
cionado todo los campos del derecho en el Perú en estas 3 o 4 últimas
décadas. La internacionalización de la protección de los derechos humanos
es necesaria ante la insuficiencia de la tutela que puede ofrecer cada Estado(5).
La reparación en sede penal están vinculadas a normas del Código
Penal e igualmente del Código Civil: “El artículo 93° del Código Penal
(…), determina la extensión de la reparación civil en sede penal. Ésta com-
prende tanto la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y,
la indemnización de los daños y perjuicios. El artículo 101° de dicho Código
estipula que la reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes
del Código Civil.”(6)
(4) Se puede revisar el artículo del Dr. Augusto Medina Otazu ¿Vamos hacía un
Derecho Penal Reparador? Análisis del inciso 3 del artículo 12 del Código Procesal
Penal. Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Lima, Setiembre 2007, Tomo 166.
Página 137 – 147.
(5) IDEHPUCP. Construyendo Justicia. Verdad, Reconciliación y Procesamiento de
violaciones de derechos humanos. Fondo Editorial PUCP. Lima 2005. Pag. 108
(6) Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema Peruana contra el Ex
Presidente de la República Ingeniero Alberto Fujimori, en el Expediente N° AV 383
A nivel procesal penal se ha ido extendiendo el concepto de la repa-

ración por la aplicación el artículo 12 inciso 3 del Código Procesal Penal
que señala:
(…)
La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al
órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del
hecho punible válidamente ejercida cuando proceda.
Al respecto cuando la Ley todavía no era visibilizada como una gran
ventana del derecho penal reparador, fui autor de un aporte importan-
te en el Foro del Poder Judicial que luego se convirtió en el VII Pleno
Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de la Repúbli-
ca, aprobada en diciembre del 2011, vinculado al pronunciamiento que
pueden hacer los jueces penales sobre la reparación aún cuando la causa
judicial termine con sentencia absolutoria o sobreseimiento. El Pleno
Jurisdiccional dice:
Sin lugar a dudas, la modificación más importante del Código Proce-
sal Penal en el ámbito de la acción civil incorporada al proceso penal se
ubica en el artículo 12°, apartado 3), del referido Código, que estipula
que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirán
al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del
hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda. Esto significa,
en buena cuenta, que cuando se sobresee la causa o se absuelve
al acusado no necesariamente la Jurisdicción debe renunciar a la
reparación de un daño que se ha producido como consecuencia del
hecho que constituye el objeto del proceso, incluso cuando ese hecho
siempre ilícito- no puede ser calificado como infracción penal. (su-
brayado y resaltado del autor)
Puede apreciarse que la reparación puede activarse en el proceso penal
incluso en aquellos casos en que se ha considerado que el ilícito generado
no es un ilícito penal.
19-2001 (acumulado), del siete de abril de 2009. Casos Barrios Altos, La Cantuta
384 y sótanos SIE (Sentencia Penal) p. 795.
IV. EL PODER JUDICIAL Y LA REPARACIÓN EN LA VÍA PE-

NAL, CAMBIOS SUSTANCIALES
En el juicio contra el Ex Presidente Alberto Fujimori presidida por
el Dr. San Martin, se le condenó incorporándose elementos importantes
para la construcción del derecho penal reparador, basado en los Principios
y Directrices Básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones
manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de
violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer
recursos y obtener reparaciones 60/147 Resolución aprobada por la
Asamblea General el 16 de diciembre de 2005.
Esta normativa internacional ha permitido a la Sala Penal hacer una
interpretación sistemática con las normas nacionales, trasponiendo los
conceptos puramente patrimonialista a uno más amplio, siendo importan-
te el raciocinio que se incorporó en las sentencia:
(…) El Principio dieciocho establece que conforme al derecho
interno y al derecho internacional se otorgará a las víctimas una
reparación plena y efectiva bajo, en lo pertinente, cinco formas: res-
titución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de
no repetición. La restitución, que tiene un sentido más amplió
que la prevista en la ley interna, comprende, según corresponda, el
restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos,
la identidad, la vida familiar la ciudadanía, el regreso a su lugar de
residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bie-
nes (principio diecinueve). La indemnización, que tiene una di-
mensión que puede asemejarse a la ley interna, comprende todos
los perjuicios económicamente valuables (principio veinte). La
rehabilitación incluye la atención médica y psicológica, así como
servicios jurídicos y sociales (principio veintiuno). La satisfacción,
no prevista en el derecho interno, incluye diversas medidas como
la verificación de los hechos y la revelación pública y completa de
la verdad, una decisión judicial que restablezca la dignidad, la repu-
tación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente
vinculadas a ella, y una disculpa pública (principio veintidós). Las
garantías de no repetición –que son ajenas al ordenamiento na-
cional– han de incluir, entre otras medidas, la revisión y reforma de
las leyes, la educación y capacitación de funcionarios públicos, y el 385
fortalecimiento de la independencia del Poder Judicial (principio

veintitrés)”(7) (subrayado nuestro)
El valor de la sentencia penal es reconocer que junto al derecho nacio-
nal, los jueces tienen que recurrir al derecho internacional de los derechos
humanos para lograr una integral reparación a favor de las víctimas.
Por ello la Sala Penal acierta cuando afirma: “(…) la primacía del De-
recho Internacional de los Derechos Humanos. Las normas que lo integran son
vinculantes, de aplicación directa e inmediata, en la medida que contengan
normas más favorables a los derechos fundamentales de la persona que la con-
tenida en la Constitución.(8) (…) Las pautas interpretativas de la Convención
Americana de Derechos Humanos y los principios jurisprudenciales que dima-
nan de la CIDH son, pues, además de una guía insoslayable para interpretar
los derechos reconocidos en la Convención, vinculantes a este Tribunal (…).”
V. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: LA REPA-

RACIÓN EN EL DERECHO PENAL
Para el Tribunal Constitucional Peruano la reparación discutida en la
vía penal difiere en su naturaleza a la reparación discutida en la vía civil,
por lo que es interesante esta aproximación dentro de una posición de un
derecho penal reparador: “(...) cumplir con resarcir los daños ocasionados por
el delito no constituye una obligación de orden civil, sino que es una verda-
dera condición de la ejecución de la sanción penal (...) porque el origen de la
obligación de pago se afinca en el ámbito penal, sede en que se condenó a la
beneficiaria imponiéndosele como condena el reparar el daño ocasionado por el
delito.(9) Similar criterio se fue repitiendo constantemente en las sentencias
del Tribunal Constitucional.
(7) Sentencia Penal Caso Fujimori. p. 796.

(8) Cesar Landa: Implementación de las decisiones del sistema interamericano de derechos
humanos en el ordenamiento constitucional peruano. En: CEJIL: Implementación de
las decisiones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2007,
p. 149.
(9) Sentencia del Tribunal Constitucional. STC. N°. 7361-2005-PHC/TC. Lima.
Jacquline Antonieta. Beltrán Ortega. 17.10.05. Es necesario advertir que esta
sentencia está suscrita en Pleno Jurisdiccional por los 6 Magistrados: Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y
386 Landa Arroyo.
La única manera de entender las jurisprudencias es que la reparación

en la vía penal, cumple funciones preventivas generales de carácter positi-
vas así como funciones de resocialización del delincuente.
VI. LA REPARACIÓN POR INFLUENCIA DEL DERECHO IN-

TERNACIONAL
La reparación ha sufrido un cambio en su concepción jurídica, por la
influencia de la jurisdicción internacional sobre todo de aquella vinculada
a los derechos humanos. Si no veamos la sentencia emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos cuando aborda el tema de Repa-
ración y que no se queda solo en una mera reparación patrimonial como
a veces se le pretende arrinconar a la función de la víctima: “(...) para
reparar este aspecto de las violaciones cometidas, el Estado debe inves-
tigar efectivamente los hechos del presente caso, con el fin de identificar,
juzgar y sancionar a todos los autores intelectuales y demás responsables de la
detención, torturas, y ejecución extrajudicial de Rafael Samuel y Emilio Moisés
Gómez Paquiyauri. A tal efecto, deberá adoptar todas las medidas judiciales
y administrativas necesarias con el fin de reabrir la investigación por los
hechos del presente caso y localizar, juzgar y sancionar al o los autores
intelectuales de los mismos. (10) (subrayado y resaltado del autor)
Como se aprecia en esta parte la reparación pretende incluso ir contra
la impunidad porque la Corte está exigiendo que se proceda a la inves-
tigación del caso; porque dejar sin investigación y sanción al autor es ir
contra la reparación. Fíjese el concepto tan amplio que reconoce el sistema
internacional dinamizando el estrecho margen y facultades que en el orde-
namiento internos se otorga a la víctima.
Por ello consideramos que reparación no tiene un origen y efecto civil
y privado, sino va más allá de esa escasa apreciación. Para Carlos Sueiro la
(...) la Naturaleza Jurídica de la Reparación del Daño, estaría concebida
(10) Dr. Carlos Christian Sueiro La naturaleza jurídica de la reparación del daño desde
una perspectiva penológica, criminológica, dogmática, procesalista y político
criminal.
http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/PENAL/
reparacion.doc 387
Inter disciplinariamente por todas las ramas constitutivas e integradoras

del Derecho Penal.(11)
Un efecto de las implicancias generadas del derecho penal reparador
en el sancionador es el cuestionamiento que se hace en los delitos de
lesa humanidad, a las figuras de la amnistía, indultos, etc, porque pone
en crisis principios penales clásicos como los efectos inconmovibles de
la cosa juzgada, la aplicación de la ley más benigna, la prescripción de
la acción penal, entre otros, todos en aras de proteger el derecho penal
reparatorio.
VII. LA REPARACIÓN TIENE UNA CONNOTACIÓN MAYOR

QUE LA SANCIÓN PENAL
La reparación, aun cuando no parezca, incorpora también a la senten-
cia condenatoria, una de las tantas maneras de reparar. El derecho penal
debería mirar a la reparación como su gran horizonte, y tal parece que
la niña engreída va creciendo y se va haciendo grande, y ya pasó a aquél
monstruo que es mero criminalizador.
Las disculpas públicas son una forma ingeniosa de reparar, que po-
demos hacerlas discurrir en todo el derecho penal porque pueden derretir
y disolver tanto odio en muchos de los delitos, reconstruir algunos tejidos
sociales. Así, el derecho penal serviría ya no solo para correr tras el ladrón
sino también para hilvanar nuestras relaciones sociales.
Hemos asistido únicamente a los escenarios de los juicios penales para
sancionar a los delincuentes, quienes son los actores principales, y una
muestra de drástica justicia penal es poner tras las rejas a los más pobres
y marginados y la cárcel parece ser el camino perfecto en ese iter criminis
natural. Así, ponemos las barreras más altas para que ese grupo de personas
ya no sean parte de la sociedad y, perfecto, cae la teoría del Derecho Penal
del Enemigo, para flexibilizar los principios del garantismo pero parece
que ese camino no es el adecuado porque la cárcel es un centro de entrena-
miento adecuado para lograr la perfección del crimen, camino “derechito”
al masoquismo pero también del sadismo como sistema: es decir nos dis-
paramos al pie.
388 (11) Sentencia Penal Caso Fujimori. p. 796

VIII. ABRIENDO EL LENTE DE LA VÍCTIMA

Por otro lado, miramos a la víctima personalizada en el ser individual
mediático, sin embargo es necesario ampliar el lente para ver que la víctima
es la sociedad entera. Así encontraríamos buenos aliados porque la socie-
dad sentiría que está siendo atendida y no se está gastando el presupues-
to íntegro en policías, patrulleros, cárceles, funcionarios preparados para
sancionar el crimen, sino también en espacios públicos abiertos, parques
abiertos, calles y avenidas abiertas, lugares donde los niños, niñas, jóvenes,
adultos y personas mayores se diviertan a cualquier hora y que estos espa-
cios sean gratuitos.
Algunos dirán que esto no es derecho penal, pero yo les replicaría
que sí lo es porque así como sentenciamos a un ladrón a prisión de tantos
años, también podemos ordenar como medida reparativa que se construya
espacios físicos de diversión y de dialogo a favor de la comunidad, que
nos permita tomar las calles a los ciudadanos y nos olvidemos de ese in-
dividualismo malsano que nos arrinconó a nuestras casas enrejadas y con
cerco eléctrico. El derecho penal puede ayudar también en esa orientación
porque el derecho penal tiene inyectado en la justicia valores como la feli-
cidad, solidaridad, diversión, amor, deporte, etc. Recordemos siempre que
el fiscal y el juez también son hombres de Estado.
La reparación es la tabla de salvación del derecho penal. La reparación
ha estado y está patrimonializada y es necesario despatrimonializarla para
que tenga mayor futuro y se vea con mayor plenitud. Acostumbrados a
la discusión en torno a cuánto asciende el daño siempre había que sacar
la chequera, girar y asunto arreglado con este tema, pero eso se acabó. La
reparación es sanar heridas que a veces duran muchos años. Por ejemplo,
hasta ahora poco se viene haciendo muy poco con las víctimas de los fami-
liares de desaparición forzada, ejecución forzada, tortura, desplazamiento
forzado, etc. Ya van muchos años y seguimos mezquinando propuestas,
reparaciones ingeniosas y asi pasa el tiempo y poco se hace desde la esfera
del derecho penal.
Sin embargo algunas maneras ingeniosas vienen siendo asimiladas
lentamente del sistema internacional como las disculpas públicas, el com-
promiso de no repetición, reconocimiento de los hechos, ahí muy cerca el
derecho penal premial, derecho a la verdad. Esos mecanismos de seguro
ayudarían a consolidar la sociedad. Bueno sería si los jueces miraran los
principios y las directrices básicas sobre el Derecho de las Víctimas de Na-
ciones Unidas. 389
La dogmática romperá con estos argumentos pero estoy seguro y me

parece fenomenal que la política criminal la recogería con agrado, la repa-
ración está en ese escenario perfecto de prevención general positiva, de afir-
mación del derecho, donde víctimas y victimarios les conviene respetarlos
porque es un win, win para ambos.
Un atisbo del derecho penal reparador es el principio de oportu-
nidad, es la punta del iceberg no se agota ahí pueden haber infinidad
de propuestas, tal vez el derecho penal sancionador, si esta acartonado
con el principio de legalidad (los tipos penales y la pena deben estar
tipificados y contenidos en la Ley) pero en el derecho penal reparador
existe mayor flexibilidad porque no es una camisa de fuerza la Ley, sino
puede estar en la discrecionalidad crítica del Juez aplicar medidas repa-
rativas, restaurativas, adecuadas para cada caso mirando el contexto del
sistema nacional e internacional. Creo que el principio de legalidad en
el derecho penal reparador, no juega el mismo partido que el derecho
penal sancionador.
IX. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPARACIÓN ES

PÚBLICA
La reparación en el derecho penal transforma su naturaleza jurídica
a pública diferenciándose del derecho civil donde mantiene su naturaleza
privada, renunciable, transable. Entonces, podemos hurgar en la diferencia
entre reparar e indemnizar que no siempre es lo mismo porque hablamos
del género y la especie. Esa connotación es importante por cuanto la per-
secución del delito y su sanción parece ser una obligación de Estado y en
esa vía no sólo la impunidad destruye la credibilidad del sistema penal sino
también la poca incidencia y oportuna reparación penal.
Tenemos entonces entremanos el deber de hacer revivir el prestigio
y la incidencia de la reparación en el derecho penal. En esa orientación,
mucho ayudaría a construir y reconstruir permanentemente una adecuada
política criminal, el diagnóstico de nuestra sociedad, donde no sólo estén
los condicionantes del crimen sino también los insumos de la historia,
psicología, sociología, antropología y, obviamente, el derecho sobre los as-
pectos positivos que nos falta reafirmar en la comunidad.
390
X. LA ACUSACIÓN Y LA REPARACIÓN UNA MONEDA CON

DOS CARAS
El principio acusatorio no cabe duda es trascendental en el derecho
penal y se ha convertido en un derecho fundamental por cuanto es una
manera de control del sistema punitivo del estado en favor de las personas.
A través de este principio el Estado ha encargado al Ministerio Publico
(articulo 159 inciso 5 Constitución Política) ser titular de la acción penal
y dentro de ello perseguir y probar los hechos delictuosos que el Poder Ju-
dicial posteriormente condenará de ser el caso. Es decir la arbitrariedad de
antaño ahora está sujeta a un control del estado derecho, el poder punitivo
sujeto a reglas que a su vez resultan siendo una garantía para el ciudadano.
Ahí esta los pesos y contrapesos.
Sin embargo junto al principio acusatorio existe otro principio no
menos importante como es el principio reparatorio que busca que el agra-
viado pueda obtener una reparación por el daño generado. El Ministerio
Publico tiene titularidad para pretender la reparación cuando la parte civil
no se presenta al proceso (Art. 92 inc. 4 y art. 95 inc. 2, Ley Orgánica del
Ministerio Público; art. 98 y 105 del CPP y art. 54 al 58 del C. de P.P.);
pero si la parte civil se presenta entonces su titularidad está marcada por el
agraviado. La reparación no solo es una simple compensación patrimonial,
tiene una importancia mayor, que lamentablemente no se encuentra evi-
denciado por nuestro sistema de justicia.
Bovino(12) señala que “el concepto de reparación (...) no se debe con-
fundir con el pago de una suma de dinero. La relación se debe entender
como cualquier solución que objetiva o subjetivamente restituya la situa-
ción anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la víctima. (...) se trata
de abandonar un modelo de justicia punitiva para adoptar un modelo de
justicia reparatoria.”
Considero que la reparación incluye también una sentencia condena-
toria, de ser el caso, porque la impunidad es una afrenta a la reparación.
Por ello se requerirá una forma creativa del Juez para lograr la reparación
integral. Roxin(13) señala “la legitimación político jurídico de la reparación
del daño como una “tercera vía” de nuestro sistema de sanciones la pro-
(12) Principios de Justicia y Asistencia para las Victimas. Hilada Marchiari. Coordinadora.
Edic. Encuentro. Primera Edición. Argentina 2007. p. 139.
(13) Principios de Justicia y Asistencia para las Victimas. Hilada Marchiari. Coordinadora.
Edic. Encuentro. Primera Edición. Argentina 2007. p. 119 391
porciona el principio de subsidiaridad (...) así como la medida sustituye o

completa la pena como “segunda vía” donde ésta, a causa del principio de
culpabilidad no puede, o solo de forma limitada, satisfacer las necesidades
preventivo especiales, del mismo modo la reparación del daño sustituiría
como “tercera vía” a la pena, o la atenuaría completamente allí donde sa-
tisface los fines de la pena y las necesidades de la victima igual o mejor que
una pena no atenuada.”
Entonces ¿cuál es la relación entre el principio acusatorio y el princi-
pio reparatorio?. Si miramos que existe una relación de subsidiariedad en el
proceso penal, entonces diremos que concluido el principio acusatorio por
falta de acusación fiscal, concluye también el principio reparatorio, porque
lo principal sigue la suerte de lo accesorio.
Pero si consideramos que los dos tienen igual importancia y son dos
pilares del derecho penal que merecen igual tutela, entonces bajo ese cri-
terio, sí concluye el principio acusatorio puede aún existir el principio re-
paratorio, por cuanto los titulares de ambos principios son entes distintos,
que se encuentran encardinados. El principio acusatorio le corresponde al
Ministerio Publico y el principio reparatorio le corresponde al agraviado.
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Barrios Altos, La Cantuta y sótanos SIE (Sentencia Penal).
Sentencia del Tribunal Constitucional. STC. N°. 7361-2005-PHC/TC.
Lima. Jacquline Antonieta. Beltrán Ortega. 17.10.05. Es necesario ad-
vertir que esta sentencia está suscrita en Pleno Jurisdiccional por los 6
Magistrados: Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Gonza-
les Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo.
Sentencia Penal Caso Fujimori.
Sueiro, Carlos. La naturaleza jurídica de la reparación del daño desde una
perspectiva penológica, criminológica, dogmática, procesalista y políti-
co criminal. Disponible en virtual: http://www.espaciosjuridicos.com.
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393
Aproximaciones al proceso de
excarcelación a partir de experiencias
de vida en “Casa de Medio Camino”
Edna M. Bravo Luis(*)
Este texto está dedicado a los hombres y

las mujeres que amablemente me han
permitido conocer parte de sus histo-
rias de encarcelamiento y su proceso de
liberación.
INTRODUCCIÓN
Las prisiones, así como la diversidad de interacciones que se desen-
vuelven entre quienes ahí conviven, han sido tema de estudio predilecto
para la Criminología. Tal interés por el castigo al comportamiento delictivo
nos brinda serios cuestionamientos a la función “rehabilitadora” de las cár-
celes al exponer su incapacidad de “reinsertar” socialmente a las personas
ex-reclusas, haciendo de éste un tema que va ganando lugar en las agendas
políticas, abriendo espacios de diálogo entre diferentes esferas del gobierno
y de la sociedad civil. En México el tema de la reinserción se desarrolla en
2008 a partir de importantes cambios en materia legal.
(*) Lic. en Psicología por la Universidad Nacional Autónoma de México, maestranda

en Sociología por la Universidade Federal do Paraná. 395
Aproximaciones al proceso de excarcelación a partir de experiencias de vida...
Durante la primera quinquena de este siglo, aproximadamente 95%

de los delitos contemplaban la pena de prisión(1), siendo los más frecuentes
para el fuero común el robo a casa habitación, el homicidio, los delitos
sexuales y los delitos patrimoniales; mientras que para el fuero federal fue-
ron los delitos contra la salud (en todas sus modalidades y casi siempre
relacionados a la posesión de pequeñas cantidades de droga), los delitos
contra la Ley de Armas de Fuego y Explosivos y la delincuencia organiza-
da(2). Respecto al tiempo de encarcelamiento, se estimaba que el “58.8% de
las condenas impuestas en el país fueron de menos de tres años de prisión,
que en el contexto legal mexicano corresponden a sanciones por delitos no
violentos”(3).
Dicho abuso en el uso de la privación de libertad, aunado al reconoci-
miento de las numerosas fallas en la procuración y administración de justi-
cia tales como: la demora en la realización de investigaciones de los delitos,
detenciones arbitrarias, ineficiencia y corrupción en la integración de la
averiguación previa, la constante violación a los derechos humanos de las
víctimas de delitos y de las personas procesadas, además de las dificultades
de la ciudadanía para acceder al aparato judicial(4), fueron parte del panora-
ma que llevó a una reforma constitucional en materia de seguridad pública
(1) Tomado del documento elaborado por México Evalúa (2013, p.19). No obstante,
cabe mencionar que en el actual Sistema de Justicia Penal ya no se consideran como
delitos graves el “homicidio culposo, lesiones, aborto, lesiones por contagio, daño
a la propiedad, ejercicio ilegal del servicio público, evasión de presos, suministro
de medicinas inapropiadas o nocivas, robo sin agraviante, allanamiento de
morada, delitos contra el ambiente, maltrato o crueldad animal, lesiones culposas,
procreación asistida, esterilización forzada, privación de la libertad con fines
sexuales, violación cuando entre la víctima y el victimario exista vinculo de pareja,
concubinato o matrimonio, acoso sexual, abuso sexual, estupro, incumplimiento
de la obligación alimentaria, violencia familiar, violencia familiar equiparada,
discriminación, amenazas. Al dejar de ser ‘graves’ estos delitos, se posibilitará
que los procesados por alguno de ellos puedan solicitar libertad provisional” (en
Publimetro. 13/07/2017. Disponible en https://www.publimetro.com.mx/mx/
noticias/2017/07/13/estos-los-delitos-dejaron-considerarse-graves-nuevo-sistema-
justicia-penal.html Consultado el 15/05/2017).
(2) Datos correspondientes al 2011 (México Evalúa, 2013, pp. 28 y 29).
(3) Op. Cit. México Evalúa, p. 30.
(4) Extraído de la Aspectos básicos para comprender la reforma constitucional en materia
de justicia penal. CNDH-Servicio Profesional en Derechos Humanos. Para mayor
información, consultar en: CDHDF http://cdhdf.org.mx/serv_prof/pdf/asp_
396 basicos.pdf
Edna M. Bravo Luis
y de justicia penal en 2008 dando paso a importantes modificaciones en el

modelo del sistema de justicia penitenciaria, estableciendo que ahora
El sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los
derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el mismo, la edu-
cación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción
del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir,
observando los beneficios que para él prevé la ley (Art. 18 constitu-
cional).
Con ello la función de “readaptación social del delincuente” imperan-
te desde 1965(5) es sustituida por la de “reinserción social del sentenciado”
como objetivo del sistema penitenciario, incorporando también “como
bases para lograr la reinserción, a la salud y el deporte” (Sánchez, 2012, p.
16), lo anterior implica una mudanza de fondo respecto a la “concepción
del sujeto interno como objeto de tratamiento correctivo clínico para ser
ahora, correctamente, considerado como sujeto de derechos y obligacio-
nes” (Documenta, 2013, p. 6).
El nuevo mandato constitucional deja a cada gobierno estatal, la obli-
gación de implementar la legislación correspondiente; concretamente para
la ciudad de México fueron emitidas la Ley de Ejecución de Sanciones
Penales y Reinserción Social en junio de 2011, y su Reglamento en agosto
de 2012(6), estableciendo que las personas privadas de libertad, tienen dere-
cho al Sistema de Reinserción Social integrado por los ejes de: educación,
trabajo, actividades deportivas y recreativas; lo anterior con respaldo en el
marco normativo internacional(7).
(5) Desde 1917 era utilizado el concepto de “regeneración”.

(6) Ibíd. Documenta, pp. 6 y 7.
(7) En los artículos 5 (fracción VI), 64 (fracción IX), 65, 73, 85 al 100, 113 al 115
de la Ley de Ejecución de Sanciones Penales y Reinserción Social; en los artículos
15 al 19, 22, 39, 51, 82 y 83 del Reglamento; a nivel local, está respaldado en los
artículos 108 al 121, 115 y 119 del Reglamento de los centros de Reclusión del
Distrito Federal; a nivel internacional, en el Art. 10.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en el Art. 5.6 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en los numerales 21, 40, 59, 61 al 63, 65, 66 y 71 al 78 de
las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, en el principio número 28
de los Principios para la Protección de todas las Personas Sometidas a Cualquier
Forma de Detención o Prisión, y en los principios XIII y XIV de los Principios y
Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las
Américas (Documenta, p. 17). 397
También en 2012 se crea el Instituto de Reinserción Social de la Ciu-

dad de México para
Consolidar el proceso de reinserción social a la población recién egre-
sada de los centros penitenciarios y sus familiares, a través de apoyos
sociales, médicos y jurídicos, brindados por organismos gubernamen-
tales, no gubernamentales y de la sociedad civil [y] Contribuir a la
prevención y disminución de la reincidencia delictiva(8).
Entre sus actividades están las de
Apoyar a los liberados en su proceso de reinserción a la sociedad me-
diante asistencia laboral, social, educativa, psicológica, económica,
médica y jurídica […] llevar control y seguimiento de los liberados
que obtuvieron un beneficio penitenciario y que sean canalizados para
continuar su reinserción social.
Entre los beneficios se encuentra el llamado tratamiento preliberacio-
nal que se lleva a cabo al interior de la “Casa de Medio Camino”, institu-
ción de seguridad media ubicada al sur de la ciudad, escenario en el que
fueron recopilados, en 2014, los testimonios de beneficiados a fin de co-
nocer el proceso de excarcelación, así como la manera en la que el esquema
de reinserción social en la ciudad de México impacta en la vida de dichas
personas.
I. CONTEXTO PENITENCIARIO EN MÉXICO

De acuerdo a Muñoz Conde (1985) en concordancia con E. Durkhe-
im, antes de hablar de resocialización, reeducación o reinserción social, ha-
bría que cuestionar seriamente la noción de criminalidad como elemento
ajeno a la sociedad, por el contrario
…es esa misma sociedad la que produce y define la criminalidad ¿qué
sentido tiene entonces hablar de resocialización del delincuente en
una sociedad que produce ella misma delincuencia? ¿No habría antes
que cambiar la sociedad? Hablar de resocialización del delincuente
sólo tiene sentido cuando la sociedad en la que se quiere reintegrarlo
es una sociedad con un orden social y jurídico justos. Cuando no es
(8) Información institucional, disponible en http://www.reinsercionsocial.cdmx.gob.

mx/index.php/acerca-del-instituto-de-reinisercion-social/142-acerca-del-instituto-
398 de-reinsercion-social/941-objetivos
Edna M. Bravo Luis
este el caso ¿qué sentido tiene hablar de resocialización?, ¿no habría

que empezar por resocializar a la sociedad? La resocialización supone
un proceso de interacción y comunicación entre el individuo y la so-
ciedad que no puede ser determinado unilateralmente, ni por el in-
dividuo ni por la sociedad […] resocializar al delincuente sin cuestio-
nar al mismo tiempo el conjunto social normativo al que se pretende
incorporarlo, significa pura y simplemente aceptar como perfecto el
orden social vigente sin cuestionar ninguna de sus estructuras, ni si-
quiera aquellas más directamente relacionadas al delito cometido (pp.
96 y 97).
Coincidiendo con lo anterior se hará una descripción de la operativi-
dad de las prisiones a nivel nacional, enfatizándose el caso de la ciudad de
México, en tres elementos fundamentales: las características de la pobla-
ción encarcelada, las condiciones de vida durante el encarcelamiento y el
sistema penitenciario como gasto público.
PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD

“no nada más pierdes tu libertad, pierdes familia, amigos, pierdes
muchas cosas (…) yo desde el momento en que ingresé busqué mi
divorcio”
“Yo cuando salgo del penal, yo dejo muchas personas que estimo ¿no?
porque viví durante cierto tiempo con ellos. Gente que de veras te
apoya, moralmente, económica y de todo o sea yo si de veras puedo
decir que uno de mis mejores amigos lo dejé allá adentro (…) Yo des-
de que llego a prisión como que amé más a mi familia. La comunica-
ción con mi mamá, con mi esposa (…) cambió por completo”
Cada persona privada de libertad tiene una historia propia, cada
proceso de encarcelamiento es diferente. No podemos ignorar las afec-
taciones directas que la cárcel impone a las mujeres(9), en los infan-
(9) Han sido pocas las aproximaciones desde el enfoque de género que permitan
evidenciar la diversidad de condiciones de exclusión que recaen en las mujeres
presas, por lo que resulta importante destacar el trabajo realizado por el proyecto
Mujeres en Espiral: Sistema de justicia, perspectiva de género y pedagogías en resistencia
de la UNAM, que aborda la práctica jurídica, realiza intervención de espacios
carcelarios y trabaja en conjunto con las mujeres presas del cual se han generado
importantes materiales de divulgación artístico, documental y académico; así
como la elaboración del “Informe Derechos Humanos, mujeres y reclusión” sobre 399
tes(10) que viven al interior de un centro de reclusión con sus madres, a las
personas indígenas(11), en la población con dolencias crónicas, enfermeda-
des mentales(12), o VIH(13); en los ancianos, en la población LGBTTTI(14);
por estos y muchos otros casos, es importante el trabajo realizado por aso-
ciaciones de la sociedad civil, organismos gubernamentales y no guber-
namentales que actualmente acompañan a estos sectores permitiéndonos
comprender el impacto diferenciado del encarcelamiento.
La descripción de la población penitenciaria apunta directamente a la
criminalización de la pobreza, por ejemplo en la encuesta realizada en cár-
celes del Distrito Federal y el Estado de México, Azaola y Bergman afirman
que “el sistema de impartición de justicia captura fundamentalmente po-
bres y marginados. Aproximadamente dos de cada tres internos provienen
de hogares con marcadas carencias. Algunos de estos internos cometieron
delitos graves, pero la gran mayoría cumple sentencias por infracciones
menores” (2009, p. 4).
De acuerdo a los datos obtenidos, el 40% de la población se encon-
traba entre los 18 y los 30 años de edad, mientras que, cerca del 58% lo
estaban entre los 31 y 60 años; en su mayoría, las historias de vida de las
personas detenidas coinciden con momentos críticos como: la salida de
casa a temprana edad (28% de los internos se fueron de su casa alguna vez
antes de cumplir los 15 años, debido a problemas o violencia en la familia);
38% dejaron de vivir con su madre y 42% con su padre antes de cumplir
derechos humanos de las mujeres encarceladas en el Distrito Federal (disponible en

http://cdhdfbeta.cdhdf.org.mx/wp-content/uploads/2015/03/informe-2014-vol4.
pdf ).
(10) Sobre este tema resalta la propuesta de Reinserta un mexicano A.C., para disminuir
la edad que pasan los niños y niñas en prisión, así como el acondicionamiento de
áreas infantiles en el reclusorio femenil de Santa Martha.
(11) Se recomienda consultar el trabajo realizado por la Colectiva Ciruela en el estado
de Chiapas, y de la Colectiva Editorial Hermanas en la Sombra en Morelos (mayor

información en: http://hermanasenlasombra.wixsite.com/hermanasenlasombra).
(12) Sobre este tema destaca la amplia labor de la organización civil Documenta. Análisis
y acción para la justicia social en el acceso a la justicia de personas con discapacidad
psicosocial y en la observación de la Ejecución Penal (mayor información en http://
www.documenta.org.mx/).
(13) Clínica Especializada Condesa ha realizado una ardua labor de información,
atendimiento y acompañamiento a la población interna en las prisiones de la
ciudad.
(14) Al respecto Almas Cautivas A.C. ha tenido una importante participación en el
400 atendimiento a las necesidades de dicha población.

Edna M. Bravo Luis
18 años, mientras que 11% nunca conocieron o vivieron con su padre;

41% de los internos refirieron que sus padres consumían alcohol frecuen-
temente durante su infancia y 6% drogas; 25% de los internos indicaron
haber tenido algún familiar en prisión; 71% de los internos varones y 86%
de las mujeres internas tienen hijos, 25% de las mujeres internas y 3% de
los varones tienen a su pareja en prisión; 21% nunca fueron a la escuela o
no alcanzaron a completar la educación primaria; 61% comenzaron a tra-
bajar a los 15 años (de estos 32% lo hicieron a los 12 años o antes), tenían
un trabajo precario al momento de ser detenidos; y 12% de los internos
prestaron sus servicios en la policía o las fuerzas armadas (Azaola y Berg-
man, 2009, pp. 8 y 9).
Vida intramuros
“La cárcel, para vivir bien, hay que tener dinero. No hay más. Si tie-
nes dinero te vas rápido (…) si no pues vas a pasar lo que la mayoría
pasamos (…)
“Pues el sistema penitenciario es bueno. Ya está en uno ¿sí?, porque
pues el sistema nos brinda todo por ejemplo la escuela, este la comida,
las visitas (…) Es como cuando uno llega así que te dicen ‘tú sabes
cómo te quieres llevar tu cárcel, si te la quieres llevar bien o si te la
quieres llevar mal’ y ya depende de uno.”
La mayoría de las personas encarceladas depende directamente de sus
familiares, siendo que el gobierno mexicano tiene obligaciones marcadas
constitucionalmente y a nivel internacional sobre la protección a la inte-
gridad de las personas que legalmente retiene dentro de una prisión. No
obstante, han sido numerosos los llamados de atención realizados por aca-
démicos, especialistas y organizaciones defensoras de los derechos huma-
nos, tanto nacionales como internacionales, que evidencian las precarias
condiciones de encarcelamiento en el país.
El Diagnóstico Nacional de Supervisión Penitenciaria (DNSP) de
2014 expone las deficiencias del Sistema Penitenciario al no garantizar la
salud de las personas internas, ni prevenir o evitar las violaciones a dere-
chos humanos además de ser ineficiente en su atención en caso de que estas
sean detectadas (debido a la ausencia de registro y de procedimientos para
su recepción y atendimiento), en él se cometen faltas en el debido proceso
al imponer sanciones disciplinarias, la imposición de aislamiento se hace
bajo condiciones denigrantes, las cárceles carecen de higiene que garanti-
cen una vida digna, la distribución de alimentos es deficiente, el personal
administrativo así como de seguridad y custodia es insuficiente; predomi- 401
na el autogobierno, se ejerce violencia física, psicología y sexual; en ellas

existen áreas de privilegios, posesión de objetos y sustancias prohibidas; se
ejerce la prostitución, son comunes la realización de cobros por parte de
custodios e internos(15).
El tema carcelario en el erario público
Considerando los temas penitenciario y de reinserción social como
gasto público, nos encontramos con que, en 2014 de acuerdo al Presupues-
to de Egresos de la Federación, el ramo de Gobernación recibió la canti-
dad de 75 mil 3.3 mdp, 2.1% del Gasto Programable del Sector Público
Presupuestario. Tales recursos, en su mayoría, se concentraron en temas de
seguridad pública: 40 mil 850.6 mdp (54.5%) se otorgaron a la función de
Asuntos de Orden Público y Seguridad Interior destinados para la realización
de actividades relacionadas con la prevención del delito y el combate a la
delincuencia; la función Justicia concentró 20 mil 532.8 mdp (27.4%)
para acciones de investigación, acopio de pruebas e indicios y cumplimien-
to de resoluciones de carácter penal, civil, etc.; mientras que 7 mil 537.1
mdp (10.0 %) fueron asignados para Seguridad Nacional (16).
Destaca también que seis(17) de los 46 programas presupuestarios
administrados en ese año por Gobernación, concentraron 54 mil 394.8
mdp (72.5% del total de recursos), entre los que encuentra el programa
de Administración del Sistema Federal Penitenciario que recibe el 22.6%
(15) Extracto de los datos obtenidos en la evaluación de nueve, de los doce, centros de
reinserción social en la ciudad de México en 2014 por la Comisión Nacional de los
Derechos Humanos.
(16) Recursos asignados al Ramo 04 “Gobernación”. Centro de Estudios de las Finanzas
Públicas (CEFP) Nota informativa. Presupuesto de Egresos de la federación 2014.
17/01/2014. Pp. 1 y 3.
(17) Los restantes corresponden a: Servicios de Inteligencia para la Seguridad Nacional
3.9%; Gendarmería 6.0%; Centros Estratégicos de Inteligencia 6.1%; SUBSEMUN
“Subsidio que se otorga a los municipios y, en su caso, a los estados, cuando estos
ejercen la función de seguridad pública en lugar de los primeros o coordinados con
ellos, para fortalecer las instituciones de seguridad municipales. Con este subsidio
se cubren aspectos de prevención del delito, evaluación de control de confianza a
los elementos operativos de las instituciones policiales municipales, su capacitación,
recursos destinados a la homologación policial y a la mejora de condiciones
laborales de los policías, su equipamiento, la construcción de infraestructura, y
la conformación de bases de datos de seguridad pública y centros telefónicos de
atención de llamadas de emergencia” (información institucional disponible en
http://www.secretariadoejecutivo.gob.mx/fondos-subsidios/subsemun.php ) un
402 6.3%; y en Implementación de operativos 27.6%.
Edna M. Bravo Luis
es decir 16 mil 953.4 mdp cuya función es la de organizar y administrar

“los Centros Federales de Readaptación Social, ejecuta(r) las sentencias de
los delincuentes en condiciones propicias que favorezcan su reinserción
social con base en el trabajo, la capacitación, la salud y el deporte durante
el cumplimiento de la sentencia de los internos”(18).
Por su parte, en la ciudad de México se asignaron $2,836,246,775(19)
a la Secretaría de Gobierno, de un total de $67,047,393,485 designado a
las dependencias y órganos desconcentrados (Decreto de Presupuesto de
Egresos del Distrito Federal, 2013). En contraste con las cifras mostradas
un año antes en el programa operativo anual del Presupuesto de Egresos,
se presenta una distribución económica en la que las metas financieras
presentadas para las áreas de Reclusión y Readaptación Social, Sistema Pe-
nitenciario del Distrito Federal, Reinserción Postpenitenciaria, y Control
y Seguimiento de Liberados para su Proceso de Reinserción Social, (confu-
samente) exceden por si solas a la cifra correspondiente a toda la Secretaría;
además de que, individualmente, más de la mitad de dichos montos se
destinaron a servicios personales es decir al pago de salarios(20).
De lo anterior podemos extraer que del gasto público nacional, el
dinero se destina mayoritariamente al ámbito de seguridad y de castigo
de delitos a nivel federal, mientras que a nivel local, como es el caso de
la capital, los montos van dirigidos principalmente al pago de salarios,
esto aunado a la ausencia de rendición de cuentas de los impactos reales
de la reinserción social en México muestran que a nivel gubernamental el
castigo pero sobre todo la excarcelación son temas burocráticos, de poco
investimento y desconocido alcance.
(18) Op. Cit. CEFP, pp. 4 y 5.

(19) De un total asignado de $67,047,393, 485 para las dependencias y órganos
desconcentrados de acuerdo al Decreto de Presupuesto de Egresos del Distrito
Federal (2013).
(20) Las metas financieras (mf ) presentadas por área: Reclusión y Readaptación Social
es de $2,090,038,885 de los cuales $1,232,862,616 corresponden a servicios

personales (sp); Sistema Penitenciario del DF con mf de $1,881,890,320 y una
asignación de $1,131,858,305 para sp; Reinserción Postpenitenciaria con mf de
$ $9,418,440 para apoyos, invierte en sp $5,434,030 y finalmente en Control y
Seguimiento de Liberados con una mf de $13,576,293 pero con pagos por servicios
de $11,316,559Ibid. Decreto de Presupuesto de Egresos del Distrito Federal 2013,
p. 6. 403
“que los jueces no regalen años a lo menso porque hay mucha gente
que está ahí siendo inocente. Por ejemplo uno, que yo sí cometí el
delito, pues dices ni modo hice algo y estoy pagando algo, pero esa
gente que no hace nada y nada más cae porque sí, pues también está
difícil para la gente, como a la familia que se les hace daño porque
uno recluso, y la familia que tiene que ir a verlos, los sufrimientos
que pasan en las revisiones, que ‘no pasa esto’, que ‘no pasa aquello’ y
pues éntrale con una feria para que pase todo (…) sin saber que todo
está en el reclusorio, todo lo que hay adentro es la droga, la cocaína,
la mota, todo está ahí adentro, entonces eso viene siendo un negocio
para los custodios, el director y todo lo que viene siendo la dirección,
yo sí pido que sean más justos en eso”.
Por el contrario, las cárceles son generadoras de recursos financieros
informales e ilegales, simplemente para esquematizar podemos mencionar
la realización de extorsiones en cuatro de las principales prisiones de la
capital –Oriente, Sur y Norte, así como la Penitenciaría de Santa Martha-
donde además se efectúan cobros por el acceso a servicios, a espacios, por
seguridad, entre otros, esto llega a generar gastos de hasta 336.000 pesos
al día(21), la distribución de esos recursos aún es tema pendiente de una
indagación profunda de la economía alterna producida al interior de las
prisiones mexicanas.
Bajo este escenario de vida, de desigual administración de recursos
y de corrupción es que se encuentra las personas encarceladas, de ahí la
importancia por conocer la manera en que se está articulando la institucio-
nalización de su acceso a la libertad y con ello aproximarnos al complejo
(21) Abusos de autoridad, extorciones por parte de custodios, además de los gastos que
genera la manutención de una persona dentro de prisión, sobre todo cuando se trata
de mantener su seguridad. De acuerdo a la CNDH en 277 prisiones estatales se
cobran cuotas informales; mientras que informaciones recabadas por Documenta.
A.C., exponen que en cuatro de las principales prisiones de la ciudad de México se
hacen pagos por cobijas, ropa, para ir al baño, por agua, para recibir comida, por
la contratación de guardaespaldas, para no ser trasladado a otro penal; en el caso de
los familiares que hacen visitas semanales, éstos llegan a hacer pagos para ingresar
una tarjeta de teléfono, para ingresar un alimento no autorizado, para no cambiar
los zapatos por los que indica el reglamento, para que otro interno anuncie sus
llegada y para que busque al familiar, por cada puerta que cruza, para tener acceso
a una mesa en la zona de visitas, etc., lo que llega a generar gastos de hasta $5000
mensuales (tomado de http://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/11/151124_
404 mexico_presos_carcel_pago_an )
Edna M. Bravo Luis
proceso al que se enfrentan las personas en víspera de ser excarceladas, bajo

un esquema legal que acredita fehacientemente en la efectividad de sus
prisiones e invierte más en el castigo.
II. EXCARCELACIÓN EN LA CIUDAD DE MÉXICO

“Me siento preparado, sí me siento con las ganas, (…) a la vez ner-
vioso y a la vez feliz porque ya voy a reunirme con mi familia y (…)
después de tanto tiempo, salir sí se va a sentir así como que ¿qué onda?
Cosas que ya cambiaron, por ejemplo ya mi casa está más grande y
cosas así que aunque son insignificativas (sic), no sé, tal vez allá afuera
para la sociedad, pero para uno que ha estado recluido demasiado
tiempo pues ya le sorprende.”
Una vez esbozado el contexto carcelario, corresponde ahora explicar
bajo qué condiciones se recupera la libertad una vez purgada una condena.
Al respecto y basándonos en la lectura de las estadísticas penitenciarias
emitidas por el Órgano Administrativo Desconcentrado Prevención y Re-
adaptación Social (OADPRS), son tres las formas en que se registra: la
libertad absoluta, mediante un sustitutivo de pena (cuyas opciones son la
condena condicional, el tratamiento en semilibertad, tratamiento en liber-
tad, jornada de trabajo a favor de la comunidad y medidas de seguridad) y
con la obtención de un beneficio de libertad anticipada (que son reclusión
domiciliaria mediante monitoreo a distancia, libertad preparatoria, remi-
sión parcial de la pena y tratamiento preliberacional).
De acuerdo a dicho órgano, en junio del 2014 se contabilizaron
254,641(22) personas recluidas en los 386 centros penitenciarios de México,
204,603 pertenecientes al fuero común y 50,038 al federal. En el mismo
mes únicamente en la ciudad de México 40,461(23) personas estaban en-
carceladas en los once reclusorios de la capital. Mientras que, datos de la
Subsecretaria de Sistema Penitenciario (sSSP) indican que en ese año se
registró una reincidencia delictiva de 11,721(24).
(22) OADPRS. Estadísticas del Sistema Penitenciario Nacional. Junio de 2014, p. 8.

(23) Estadísticas de los Centros Penitenciarios de la Ciudad de México, datos para
el 31 de junio de 2014, emitidas por la Subsecretaría de Sistema Penitenciario.
Disponible en: http://www.reclusorios.cdmx.gob.mx/reclusorios/estadisticas/
index.html Consultado el 18/06/2017.
(24) Esta cifra corresponde al conteo por tipo de delito. “Estadística de reincidencia
delictiva de 2008 a septiembre de 2015, desagregado por delito y año” Anexo. 405
De la población a nivel nacional 796 personas obtuvieron la libertad

absoluta es decir solo el 0.31%, mientras que a 42,965(25) les fueron conce-
didos beneficios de libertad anticipada, y sustitutivos de pena lo que equi-
vale al 16.87%. En lo tocante a delitos del fuero federal, el OADPRS(26)
otorgó la libertad a 920 personas(27) (solo un 0.36%), de los cuales 918
recibieron sustitutivos de pena, y solo dos el beneficio de libertad anticipa-
da(28). Estos datos se desglosan en la tabla siguiente:
BENEFICIOS OTORGADOS
Tratamien- Remi-
Extracto Reclusión domicilia- Libertad
to sión par-
por enti- ria monitoreo electró- prepara- Total
prelibera- cial de la
dad nico a distancia toria
cional sanción
Nacional 138 7403 9946 4783 22,270
OADPRS 1 1 2
Ciudad de
14 173 280 91 558
México
Tabla 1
En primer lugar sólo podemos considerar que 796 personas obtuvie-

ron su libertad, las otras opciones, están planteadas como mecanismos que
pretenden evitar en cierta medida el efecto de prisionización -al adminis-
trar el tiempo en reclusión, aminorándolo y contribuyendo a despresurizar
las cárceles- y consisten además en una libertad superficial o bien en una
excarcelación progresiva debido a que dichas modalidades implican de una
u otra forma, la continuidad en la vigilancia de los sujetos.
En segundo lugar estas opciones de excarcelación sólo fueron obteni-
das por una pequeña parte de la población, el 8.74% del total. En cuanto
que son mínimos los beneficios otorgados a la población perteneciente al
fuero federal, para este caso equivalentes al 0.0039%, recordemos que en
este rubro recaen los delitos vinculados al narcotráfico y a la portación de
Documento proporcionado por la sSSP-Dirección Ejecutiva, Jurídica y de Derechos

Humanos en octubre de 2015.
(25) Ibid. OADPRS, p. 55.
(26) Las autorizaciones corrieron a cargo de la Dirección General de Instituciones Abiertas
y de la Coordinación de Prevención y Readaptación Social, respectivamente.
(27) Ibid. OADPRS, p. 53.
406 (28) Ibid. OADPRS, p. 54.
Edna M. Bravo Luis
armas, los cuales ante el actual escenario de violencia han incrementado la

población retenida (principalmente la femenina) y aumentado la crimina-
lización de este sector.
Por último, reconsideremos los alcances de estos beneficios sobre la
población encarcelada así como los obstáculos administrativos que les im-
piden acceder a ellos. Todas las opciones, excepto la de remisión, están
dirigidas a primodelincuentes (personas que hayan sido juzgadas y senten-
ciadas por primera vez), que además hayan cumplido más de tres años o
la mitad de su condena, y que hayan cubierto la totalidad de la reparación
del daño y no se otorga a personas sentenciadas por delitos de homicidio
(doloso o calificado) y secuestro(29).
En el caso de la prisión domiciliaria, que en los datos presentados apa-
rece como el beneficio menos otorgado (0.61% de los excarcelados), quie-
nes lo soliciten deben comprobar actividad laboral o académica al exterior,
contar con un aval fiador, además de pagar el costo del brazalete electró-
nico con el que serán monitoreados a distancia y hablamos de un equipo
electrónico con valor de 71 mil 340 pesos, el cual se otorga mediante una
fianza de aproximadamente 12 mil pesos (Excélsior, 19/02/2015).
Al beneficio de remisión parcial de la sanción (21.48%), pueden ac-
ceder todos los internos sin importar el tipo de delito por cual se les haya
sentenciado, para ello la persona solicitante solo debe dar cuenta de su
participación constante en las actividades laborales, educativas y deporti-
vas, demostrar buena conducta y que los estudios técnicos demuestren la
viabilidad de su reinserción.
La libertad preparatoria, que aparece como el beneficio más otorgado
(44.66%) y el beneficio de tratamiento preliberacional (que explicaremos
más adelante), quedan restringidos para las personas sentenciadas por de-
litos de alto impacto como desaparición forzada, violación, trata de perso-
nas, tráfico de menores, pornografía, tortura, o delincuencia organizada,
además de que sólo pueden recibirse una vez, es decir que en caso de volver
a ser sentenciados se excluye la posibilidad de solicitarlos.
Cerramos este apartado con el tratamiento preliberacional, que tam-
bién aparece como uno de los beneficios más otorgados (33.24%) y entre
(29) Para mayor información remitirse a la Guía de Derechos y Beneficios en el Nuevo

Sistema de Ejecución de Sanciones Penales y Reinserción Social del Distrito Federal
elaborado por Documenta A.C. 407
su requisitos se encuentran el acreditar los estudios técnicos (elaborados

por las diferentes áreas dentro del penal) así como el de participar en el tra-
tamiento técnico progresivo, el cual se realiza en una institución de segu-
ridad media y atiende exclusivamente a quienes se encuentran en penales
varoniles en la ciudad de México.
III. TRATAMIENTO PRELIBERACIONAL EN “CASA DE ME-

DIO CAMINO”
“Me dijeron que iba a ser mejor pero no me dijeron a qué nivel.”
“Es un trato más humano.”
“El tratamiento es bueno, que te preparen para la libertad, este sería
el último empujón.”
Inaugurada en septiembre de 2012, la Institución Abierta “Casa de
Medio Camino” Sur (en adelante IACMC-S), está ubicada en un edificio
de una planta, anexo al Reclusorio Preventivo Varonil Sur, en la dele-
gación Xochimilco, cuenta con una moderada presencia de custodios y
está rodeada de malla metálica lo que permite tener una visión hacia los
alrededores. Al interior cuenta con área de dormitorios, cocina, comedor,
salón para clases, sala de computo, biblioteca, área de visita familiar, sa-
nitarios y regaderas, cubículos para tratamiento técnico y terapias, área
de ingreso y revisión (para visitas y de alimentos) patio para realizar de-
portes y un huerto.
Desde su apertura hasta la fecha de realización de las entrevistas
(julio de 2014) se había contado con 233 ingresos, de los cuales solo
7 se encontraron nuevamente a disposición de una autoridad judicial
y tres renunciaron al tratamiento(30). Los residentes son llamados de
beneficiados y no de internos, el tiempo de estadía es determinado por
un juez aunque el promedio es de cuatro a seis meses, en las siguientes
modalidades:
408 (30) Información administrativa proporcionada por la IACMC-Sur.

Edna M. Bravo Luis
In t e r n a m i e n t o Reclusión permanente durante el tiempo que la Au-

total toridad Judicial señale
Salida diaria a trabajar o estudiar con reclusión noc-
turna y salida los días sábados y domingos para con-
Internamiento
vivir con su familia; y
nocturno
Reclusión los sábados y domingos para tratamiento
técnico
Permisos de salida de fin de semana o diaria con
Internamiento de
reclusión nocturna, o bien de salida en días hábiles
lunes a viernes
con reclusión de fin de semana.
Internamiento los Reclusión sábados y domingos con salidas a trabajar
fines de semana: y estudiar de lunes a viernes
Acuda sábados y Jornada Laboral el día sábado y el día domingo de
domingos 9:00 a 13:00 horas
Tabla 2
Entre las actividades realizadas como parte del tratamiento están tres
tipos de intervenciones terapéuticas individual, familiar y grupal, así como
la realización de talleres para el aprendizaje de oficios, clases de cómputo,
talleres sobre emprendimiento laboral y aulas de inglés. También se rea-
lizan actividades deportivas en el parque delegacional y visitas a museos.
En mayor medida, el tratamiento preliberacional se presenta como
una “continuidad” al trabajo en las áreas establecidas como base de la re-
inserción que se supone fueron tratadas al interior de la prisión, las cuales
analizaremos a partir de los testimonios de once beneficiados en edades de
entre 30 y 52 años con periodos asignados de 3 a 4 meses de tratamiento
(la mitad de los participantes tenían aproximadamente dos semanas de
haber ingresado a la IACMC-S y el resto estaban por finalizar su estadía),
nueve de ellos tienen hijos.
“El encierro que te enseña a ser rebelde, a estar a la defensiva siempre.”
“Allá tenemos puertas, rejas, candados, hay listas y eso trae uno aquí
(señalando la cabeza) como un robot y con las actividades se hace más
corto el día (…) aquí no hay rejas, se hacen imaginarias las rejas, se va
abriendo la visión a la calle”.
409
“Crea una incertidumbre en cuanto a dónde voy a llegar, qué voy a

hacer y es un desconocimiento pleno y total.”
La llegada a la institución fue descrita como impactante y difícil, que
se ve precedida por un periodo de incertidumbre pues una vez aceptado el
beneficio preliberacional, hay una demora en la ejecución de la orden de
traslado de hasta dos semanas y también por la poca o nula información
respecto del lugar al que se dirigían.
“Cuando llegas la primera vez, llegas con una agresividad, llegas a la
defensiva (…) la diferencia con la amabilidad, el trato con los licen-
ciados.”
“Yo no creía. Desgraciadamente a veces uno toma como que decisio-
nes no buenas ¿no? y se te hace difícil que te den una oportunidad.”
Una vez dentro de la institución, los participantes expresaron haber
experimentado: melancolía, tristeza y nostalgia al momento de cambiarse
de uniforme, pues hay un quiebre en la identidad que implicó durante
años asumirse como un reo que vestía de color beige. El cambio de ropa
fue referido como un momento emocionalmente significativo al llegar a la
Casa de Medio Camino. También experimentaron felicidad, incertidum-
bre, expectativa, tranquilidad, ansiedad, aburrimiento, desesperación por
salir a la calle, seguridad (respecto a su integridad física), en un primer mo-
mento la amabilidad es percibida con desconfianza pero posteriormente
crea una sensación de apoyo, principalmente la confianza hacia ellos por
parte del personal de las unidades departamentales y dirección.
“(la familia) ya no van a traer dinero, van a tener que traer una crema,
un gel, o sea pero, ya preocuparse porque ‘es que necesito pagar esto’
o ‘necesito pagar mi lista’, ya no (…) porque realmente si no te echas
gel no pasa nada, si no te echas crema no pasa nada ya el apoyo que da
la familia aquí adentro es más moral.”
“El que le traigan o no le traigan ‘él’ no va a dejar de comer, ya no se
va a tener que cuidar las espaldas, que ya se quiten ese cargo porque
aquí ya no hay tanto de que cuidarse, ya no hay de quién cuidarse.”
También se experimenta incredulidad y asombro, principalmente al
poder ver hacia la calle, al habitar en un espacio físico abierto, con puertas
abiertas, ventanas sin rejas y sin muros hacia el exterior; al estar en un am-
biente no hostil donde se les permite mayor desplazamiento por el lugar
y hacer las tareas que de manera cotidiana harían en sus hogares, además
410 de proporcionarles un espacio de interacción más sano con sus familiares,
Edna M. Bravo Luis
los cuales no se ven sometidos a revisiones denigrantes ni a realizar pagos

lo que, para los beneficiados, implica una mayor tranquilidad al saber que
sus seres queridos no están expuestos a sufrir algún abuso de autoridad. De
igual forma la convivencia entre beneficiados se da de manera más tranqui-
la, con cierta camaradería. También se mencionó un cambio significativo
en la forma de hablar, sin la necesidad de códigos.
La interacción con el personal de guardia y custodia, es un elemento
importante para los beneficiados quienes experimentan mayor libertad de
desplazamiento, tanto en la institución como en las actividades al exterior
de ésta, la comunicación ahora no implica sumisión.
Hay una mejora en sus hábitos alimenticios, en su cuidado personal
y en el descanso pues tienen acceso a baño con regadera y agua caliente,
una cama y a un espacio para colocar sus pertenencias de manera segura.
Algunos de los beneficiados mencionaron dificultades para dormir en las
primeras noches y algunos prefirieron pasar la primera noche en el piso.
El periodo de adaptación fue referido como bueno, tranquilo, difícil
e incluso aburrido por el cambio a un ritmo de vida más lento, pues en
la IACMC-S son pocas las actividades (en comparación con los penales,
donde se ofrecen más talleres) o bien aún no cuentan con la infraestructura
para que todos los beneficiados participen al mismo tiempo de las activi-
dades.
En cuanto a las opiniones acerca de las actividades vinculadas al tra-
tamiento todos resaltaron las terapias individuales del área de psicología,
mientras que las terapias enfocadas a la convivencia familiar fueron fuente
de controversia. Los participantes que estaban próximos a terminar el tra-
tamiento expresaron que dichas terapias contribuían a desarrollar formas
de convivencia con sus familiares, asimilar el proceso de regreso a sus casas
y futura comunicación con las personas de quienes no percibieron apoyo,
también se refirió que éstas contribuían con otras terapias (menos perso-
nalizadas) tomadas al interior de los reclusorios de procedencia. Por su
parte los participantes de recién ingreso consideraron innecesario hacer
que los familiares sean requeridos de manera continua durante el periodo
de tratamiento pues esto implicaría aumentar el desgaste emocional de sus
seres queridos que ya los acompañaron durante su proceso en reclusión, y
que ahora deben estar presentes en las actividades de tratamiento; auna-
do al gasto económico por el traslado a la institución y/o a los lugares de
convivencia (parques, museos, etc.), así como en el tiempo que eso implica
para algunos de ellos (uno de los participantes menciono que su esposa 411
realizaba trayectos de entre tres y cuatro horas para llegar de su domicilio

a la IACMC-Sur)
“yo siento que no tiene mucho caso, pero mejor un negocio (…) car-
pintería carece de materiales.”
Se manifestó escepticismo acerca de la utilidad de algunas activida-
des de capacitación para el trabajo que se implementan en la institución,
como el taller de carpintería, calificado de insuficiente en cuanto a la falta
de materiales y herramientas, así como el tiempo destinado que impide la
realización de objetos más complejos; el número de participantes así como
el espacio donde se imparte imposibilitan un mayor aprovechamiento. Se
reconoce que hay poco involucramiento por parte de los beneficiados y se
piensa que habría de potenciarse la implementación de talleres encamina-
dos al emprendimiento comercial.
Al respecto de las actividades educativas, se manifestó que éstas se ven
afectadas cuando algunos de los beneficiados no cuentan con los conoci-
mientos básicos(31). Se consideran más funcionales otro tipo de talleres o
cursos, principalmente los enfocados a la obtención de un empleo, a dife-
rencia de la enseñanza de manualidades, actividad considerada agradable
en cuanto a distracción, pero con poca posibilidad para incorporarlos al
sector laboral o de la que puedan desempeñarse para obtener un ingreso
económico significativo.
Acerca de las actividades culturales y recreativas, éstas les impactan
en cuanto a la convivencia familiar y en que no estaban acostumbrados a
realizarlas o nunca las habían hecho (como las visitas a museos), aunque
también genera una cierta tristeza, al momento de separarse de sus familia-
res para volver a la casa y continuar con el periodo de tratamiento, incre-
mentando los deseos de libertad por parte del beneficiado.
Al respecto del consumo de sustancias y adicciones, el tiempo de tra-
tamiento es considerado como un periodo de abstinencia que carece del
apoyo institucional en cuanto a terapias enfocadas a su tratamiento.
“Pero vamos a ser realistas, a la hora de llegar a casa la esposa va a decir
‘pues aquí está una cuenta de treinta y tantos mil o veinte mil o quince
(31) A las clases de inglés asiste gente que no sabe leer, lo que implica la necesidad de
actividades vinculadas a la alfabetización a la vez que pone en duda la manera en
que son adquiridos los documentos probatorios (como constancias y diplomas)
412 dentro del penal.
Edna M. Bravo Luis
mil o se debe esto’, es una situación que verdaderamente preocupa y

que si bien es cierto la familia no lo externa aquí en la visita para no
preocuparnos, pero esto a final de cuentas la sociedad y sobre todo las
autoridades del gobierno federal pues ya tendrán pleno conocimiento
de que esa es la realidad, de que la gente que está recluida, al salir sale
con una deuda pendiente.”
Las principales preocupaciones ante la reincorporación a la vida en
libertad son la adquisición de un empleo, contar con un salario que les
permita responder a los gastos familiares y a las deudas adquiridas durante
su reclusión, los gastos referentes al cuidado y educación de sus hijos, y el
retorno a la convivencia familiar.
“Te van a decir ‘pues lo hubieras pensado antes’. Pues sí, no lo pensé
pero pues ya la pagué y estoy pidiendo una oportunidad. Se supone
que somos parte de la sociedad, no sé, del gobierno, entonces ya como
decir ‘no, tú te lo buscaste’ entonces ¿dónde queda la reinserción so-
cial? (…) A veces aquí uno entra faltante de muchas cosas pero des-
pués de los que ya tomaron cursos, ya fueron a la escuela, ya tomaron
terapias a veces salen más capacitados que gente de allá afuera; pero
¿qué pasa? Que están estigmatizadas.”
“Subestiman demasiadas cosas de uno. Hay gente que termina su es-
cuela allá adentro. Hay gente (…) que a lo mejor y no sabía, pero que
tiene un talento para hacer unas cosas y pienso que están hasta más ca-
pacitadas que una persona de allá afuera. Tenemos la “X” en la frente.”
Acerca de sus expectativas de incorporación a su comunidad, las opi-
niones se mostraron diversificadas pues hay quienes prefieren no hacer
comentarios de su antecedente en prisión (tratarlo como un tema de co-
nocimiento meramente familiar), pero también hay quienes compartirían
su experiencia para informar acerca de los beneficios penitenciarios que
permiten acortar el periodo de prisión. En su mayoría manifestaron la
preocupación acerca del estigma social hacia ellos y del generado hacia
sus familiares; la desconfianza social que ello produciría e influyera en la
posibilidad de obtener un trabajo y por ende les lleve a optar por un em-
pleo informal. También se expresó preocupación ante la interacción con la
policía, se mencionó un sentimiento de vulnerabilidad debido a sus ante-
cedentes penales.
Los participantes consideraron que el tratamiento pude ser mejorado,
primero en la divulgación de información institucional clara para que las
personas internas en penales sepan en qué consisten, plantearon la posibili- 413
dad de crear materiales informativos sobre la IACMC-Sur así como la rea-

lización de charlas dirigidas a sus compañeros y a los nuevos beneficiados
por parte de quienes ya vivieron el tratamiento, aspecto que consideraron
las harían más aceptadas por la población a diferencia de que fueran pre-
sentadas por el personal administrativo.
“Dar la experiencia de viva voz para que digan yo también estuve
preso, yo también estuve de beige, también pasé por lo mismo (…) y
pues ojalá y no se quede en el aire nada mas todo esto y le digo una
cosa, serviría más porque uno les hablará en el argot y pues dirían ‘sí
(…) está diciendo la verdad porque también estuvo de beige’ (…)
ahora sí como dicen, si las futuras generaciones que vienen si nosotros
la vivimos bien, pues que la vivan mejor. Y que deje de ser tan carente
todo esto para que ya se mejore y si nosotros nos vamos preparados,
que ellos se vayan preparados mejor (…) que ya estuviera reforzada la
plática, la experiencia que les van a compartir, que digan, mira a mí
me hicieron esto, esto y lo otro y hay una bolsa de trabajo y yo tengo
un trabajo en tal lado y para que se la empiecen a creer más. Porque
se imagina si yo voy y digo tengo un trabajo ‘no pues ¿qué trabajo?’
trabajo en un tianguis ‘y ¿quién te ayudó?’ ‘Es que a mí, mi familia no
me va a apoyar’. La institución es la que debería dar ahí fuerte. Para
dar la experiencia al cien por ciento ya diríamos a mí me apoyaron
me metieron a una bolsa de trabajo y sí mira, estoy ganando tanto en
tal lugar (…) estaría padre eso. Para que salga uno ya bien preparado,
porque eso influiría mucho en nosotros para la reinserción, porque
salimos y la verdad muchos no encontramos trabajo y como dicen te
desesperas y empieza la frustración, no tengo para pañales, no tengo
para leche, no tengo para escuela, no tengo para nada pues ¿qué haces?
Pues a ver lo más fácil.”
Indicaron la necesidad de una mejora para la contabilidad del tiempo
en reclusión y su información al solicitante de beneficios; así como en la
coherencia de las medidas administrativas pues uno de los requisitos soli-
citados fue el de acreditar una incorporación laboral al salir, siendo que el
periodo de tratamiento (una vez asignado) implicaría una demora entre la
oferta laboral y la incorporación al trabajo.
“hay compañeros que igual no tienen su oferta (laboral) es como de-
cirle hace seis meses que me dieron la oferta y ahorita no creo que me
estén esperando.”
414
Edna M. Bravo Luis
“Una bolsa de trabajo (…) se consigue porque es requisito (…) o con

algún conocido pero de un sueldo de no sé, $600 a la semana, uno
sabe que no va a vivir con eso.”
“nos dieron el beneficio, nos pidieron una oferta laboral pero ahorita
ya pasaron tanto tiempo.”
Destacaron la necesidad de una efectiva vinculación laboral entre la
IACMC-Sur y el exterior mediante bolsas de trabajo, al respecto, los par-
ticipantes expusieron como posibles soluciones: a) el vincular al sector pri-
vado con las actividades de emprendimiento laboral, a fin de hacer de la
IACMC-Sur un espacio que acerque directamente a los beneficiados con
escenarios de trabajo reales que garanticen una efectiva contratación; b)
hacer uso de la capacidad laboral aprendida durante los años de reclusión
mediante la creación y mejoramiento de talleres que desarrollen aspectos
de comercio local, del cual se piensa, puede beneficiar el ingreso monetario
a la institución y permitirle que sea autosustentable; c) también se planteó
la creación de una cooperativa en la cual pueda comerciarse con productos
elaborados por los beneficiados a fin de fomentar el ingreso económico con
el cual solventar los gastos de transporte para sus familiares o de productos
de higiene y uso personal, sobre este último debemos destacar que estas son
parte de las actividades del Instituto de Reinserción lo que demuestra no
sólo desconocimiento sino ausencia institucional.
Otro punto que apareció dentro de las conversaciones correspondió
a que, una vez terminado el tratamiento en la institución, algunos de los
beneficiados aun debían cumplir con medidas administrativas como el de
presentarse a firmar (durante un año o por algunos meses) a las oficinas de
la sSSP, lo que implica además de un gasto en transporte, una desventaja
en las opciones de trabajo debido al tiempo que les demandaría ausentarse
de su espacio laboral, por lo que el Instituto de Reinserción podría apoyar
a las personas con tarjetas de acceso al transporte público para facilitar su
movilidad.
Se hizo mención de la necesidad de contar con un médico de planta
en la institución y mayor acceso a medicamentos, ya que dependen de la
atención medica del reclusorio Sur.
CONCLUSIONES
A partir de las diversas opiniones emitidas por los participantes, se per-
mite un acercamiento a la complejidad inherente del proceso psicosocial
415
vivido por las personas en tratamiento preliberacional, del que destacan el

impacto emocional ante el cambio de lugar de residencia, que en su ma-
yoría se expresó como carente de información que facilitara el proceso de
inserción y asimilación a un espacio físico cuyas dinámicas de interacción
difieren en cuanto a la hostilidad y violencia comúnmente experimentada
en el ámbito penitenciario y normalizada en la experiencia cotidiana. En
este sentido, los participantes emitieron recomendaciones que podrían im-
plementarse a fin de contribuir con el mejoramiento en la experiencia del
tratamiento preliberacional del que ellos formaron parte, lo que demuestra
por un lado que hay una aceptación del tratamiento en su modalidad tera-
péutica pues contribuye en su autopercepción, en la reinterpretación de su
vida en prisión, trabaja con los resentimientos generados hacia el exterior y
con sus familiares; pero también hay una clara demanda por acceso laboral
que no se satisface en la institución.
Por otro lado resalta que los testimonios dan cuenta de que la obten-
ción de ese beneficio acontece como si fuera una premiación, un logro,
algo que se merecen después del tiempo en reclusión, cuando en realidad
se trata de un derecho al que tiene acceso. Es decir, al asumir que se vivió
el sufrimiento y el castigo, a su vez se da por hecho que las cárceles son
espacios para infringir sufrimiento y que la “reinserción” es algo que ocurre
fuera de ellas. El principal impacto en los participantes fue el radical cam-
bio en su calidad de vida en aspectos como: alimentación, seguridad, trato
no violento por parte de custodios y personal administrativo, y respeto
hacia sus familiares durante el periodo de visita; cuando, por decreto, las
cárceles están obligadas a garantizar esas condiciones. Al asumir como real
la noción de reinserción, es decir, que quienes ingresan a la prisión son per-
sonas que no se incorporaron a la sociedad, se contribuye a individualizar
las causas sociales del delito.
La IACMC-Sur lleva una gran carga institucional. Con los escasos re-
cursos que posee opera adecuadamente en el respeto a los derechos huma-
nos de las personas que ahí se encuentran como beneficiados y lleva por si
sola la responsabilidad de atender terapéuticamente al impacto emocional
de la vida en reclusión.
BIBLIOGRAFÍA
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¿Democr atización de la
justicia en Argentina?
La falsación de una
mentir a ideológica
Fabián I. Balcarce (*)
“Limítese a corregir sus errores: no sea inflexible por-

que nadie puede defenderse contra esta justicia. Es
menester confesarlo todo. No deje pues de hacer una
confesión en la próxima oportunidad que se presente
para ello. Sólo después se le dará la posibilidad de
escaparse; sólo después”
(Franz Kafka, “El proceso. La estremecedora
visión de un mundo totalitario”)
Resumen: La “democratización” de la justicia es un desiderátum al que

todos aspiramos. No obstante, cuando desde la administración nacional se
alude al tema parece que la acepción tiene que ver con la integración del
Consejo de la Magistratura. En el presente trabajo se promocionan otras
interpretaciones de lo qué significa “democratizar” la administración judi-
cial, especialmente en el fuero penal.
(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (U.N.C.). Profesor titular de Derecho Penal
(U.N.C.). Especialista en Derecho Penal Económico por la Universidad Nacional
del Litoral. 419
¿Democratización de la justicia en Argentina? La falsación de una mentira...
Palabras claves: Justicia legítima – Democratización - Liberalismo –

Republicanismo – Comunitarismo - Ministerio Público – Jurados – Ami-
cus curiae – Recursos – Control - Publicidad – Formalidades.
I. INTRODUCCIÓN
En los últimos tiempos el gobierno federal argentino ha promociona-
do, bajo la pomposa rúbrica “democratización de la justicia”, un paquete
legislativo supuestamente transformador de la función judicial. De alguna
forma ingresa en el ámbito de la filosofía política de la justicia(1). Es un dis-
curso filosófico, propio del ámbito del deber ser, destinado a transformar
las estructuras judiciarias (mundo del ser). No cabe duda que la reivindica-
ción política se apropia del Derecho casi exclusivamente como un medio de
comunicación(2). Es que “nadie gobierna inocentemente”(3).
Hace ya algún tiempo Foucault expresaba de manera tajante: “…de-
trás de todo saber o conocimiento lo que está en juego es una lucha de
poder. El poder político no está ausente del saber, por el contrario, está
tramado con éste”(4).
La palabra “democratización” al igual que “justicia legítima” son vo-
cablos connotativamente significativos (provienen del campo político; no
científico; en donde se promueve las manifestaciones de expresiones neu-
trales), de carácter positivo, impidiendo afirmar sin más ni más, so riesgo
(1) Ferrajoli, Luigi, Principia iuris. Teoría del Derecho y de la Democracia, I, Teoría del
Derecho, trad. Varios, Trotta, Madrid, 2011, p. 15.
(2) Mutatis mutandis, Albrecht, Peter-Alexis, “Culpabilidad: restricciones al poder
punitivo”, trad. de Natalia Barbero, Revista de Derecho Penal, Culpabilidad: nuevas
tendencias –I, dir. Edgardo A. Donna, 2012-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 29.
(3) Sain Just. Palabras repetidas por Feinmann, José Pablo, “La Argentina según
Feinmann” en Revista Veintitrés, 28/07/11, http://veintitres.infonews.com/nota-
3149-portada-titulo.html (acceso al sitio: 19 de agosto de 2013). Por caso, se puede
comparar las estrategias del gobierno estadounidense post segunda guerra mundial
de alianza con el judaísmo y el fuerte vínculo entre los gobiernos kirchneristas
y madres y abuelas de plaza de Mayo. ¿Cuál es el punto de contacto? Ambos
grupos; uno a partir del Holocausto, otro en virtud del genocidio producidos por
la dictadura militar; se convirtieron en invulnerables por las leyes vigentes. Una
suerte de indemnidad sine die y con prerrogativas de discursos sin cortapisas a favor
de sus aliados.
(4) Foucault, Michel, La verdad y las formas jurídicas, trad. Enrique Lynch, Gedisa,
420 Barcelona, 1999, p. 59.
Fabián I. Balcarce
de ser tildado de antidemocrático, que el camino ideológico utilizado es

groseramente errado.
Para acercarme el objeto de crítica haré referencia a lo que Žižek de-
nomina “sueño ideológico”: «…uno intenta en vano salir de ese sueño
abriendo los ojos a la realidad, porque justamente, en cuanto sujetos de
una mirada que llamamos “objetiva”, “desideologizada”, “liberada de las
ilusiones ideológicas”, sobria, la que “toma los hechos tales como son”, no
somos más que la conciencia de su sueño ideológico»(5).
Quienes provenimos de la denominada Universidad de Masas, de-
beríamos ser los primeros en alegrarnos con estos cambios, en caso de ser
cierto el nudo gordiano de la aserción. Es que en un Estado social y legal-
mente democrático, como al que aspiramos, las castas que se han perpetua-
do en los cargos más conspicuos de esta función del Poder deberían caer;
sucumbir en sus privilegios ancestrales (principio democrático material).
La razón no es sólo que del linaje no provienen las neuronas sino también
que, a pesar de que durante los golpes militares se arrasó con las funciones
ejecutivas y legislativas, quedaron indemnes las judiciales. Convirtiéndose
rutinaria e inveteradamente, por ende, en “colaboracionistas” del dictador
de turno.
No podía ser de otro modo. En la Argentina, los poderes judiciales
(federal y provinciales) inveteradamente calificaron como antidemocráti-
cos. Nunca se respetó el contenido popular de su integración, previsto
constitucionalmente. En la actualidad, a pesar del claro rasgo extra poder
del Ministerio Público, sigue promiscuamente integrado a los poderes ju-
diciales.
Asimismo, el endiosamiento exacerbado del oficio jurisdiccional cons-
pira respecto de una administración de justicia democrática.
En el sentido apuntado, se han promulgado leyes (a esta altura, de-
claradas inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia de la Nación)
que, sin perjuicio de medidas tangenciales y sin ninguna incidencia en los
usos profundos, pretenden someter a voto popular a los integrantes del
Consejo de la Magistratura; institución –la apuntada- establecida consti-
(5) Žižek, Slavoj, El más sublime de los histéricos, trad. Alcira Bixio, Paidós, Buenos
Aires – Barcelona – México, 2013, p. 167. El entrecomillado y la cursiva en el
original. 421
tucionalmente y cuya integración estamental, prevista en la Carta Magna,

designa y remueve a los funcionarios judiciales.
En lo que interesa se han viralizado dos tesis: 1. Los poderes judiciales
en Argentina no son democráticos; 2. Hay un modo único y correcto para
lograr su democratización.
Me propongo demostrar, mediante ejemplos claros, que la democra-
tización de la justicia se puede lograr, sin violar palmariamente la Cons-
titución Nacional, modo este último como se lo ha pretendido pergeñar
en los últimos tiempos. Es mi ver que se incurre en un quid pro quo, bajo
la pancarta del “gobierno de las mayorías”. En este sentido aludo a falsar
la ideología de la democratización de la justicia(6). El constitucionalismo
democrático considera, hoy, que el desacuerdo interpretativo es una condi-
ción normal para el desarrollo del Derecho constitucional(7).
A tal efecto he de distinguir entre liberalismo y comunitarismo.
El primero, se caracteriza por el acuerdo intersubjetivo, en base al mo-
delo del contrato social, acerca del establecimiento de principios limitado-
res que sirvan como una esfera de protección frente a la inercia preventiva
estatal, basada en intereses colectivos, del ius puniendi, sin por ello aban-
donar la pretensión preventiva de protección de los intereses personales a
través de la pena, por cuanto ese cometido también aspira, a la postre, a
garantizar esferas de libertad individual.
(6) Sobre el concepto Popper, Karl R., La lógica de la investigación científica, trad. Víctor
Sánchez de Zavala, Tecnos, Madrid, 1994, p. 41: “De acuerdo con mi propuesta,
lo que caracteriza al método empírico es su manera de exponer a falsación el
sistema que ha de contrastarse: justamente de todos los modos imaginables. Su
meta no es salvarles la vida a los sistemas insostenibles, sino, por el contrario,
elegir el que comparativamente sea más apto, sometiendo a todos a la más áspera
lucha por la supervivencia”. MacCormick extiende el procedimiento de falsación
al razonamiento práctico (Cfr. MacCormick, Neil, “Universales y particulares”,
trad. G. Moro, Doxa, Cuadernos de Filosofía, núm. 32, 2009, http://descargas.
cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/46882175704242051800080/044474.
pdf?incr=1 , accesado el 20 de julio de 2013, p. 147).
(7) Post, Robert – Siegel, Reva, Constitucionalismo democrático. Por una reconciliación
entre Constitución y pueblo, trad. Leonardo García Jaramillo, Siglo XXI, Buenos
422 Aires, 2013, p. 44.
Fabián I. Balcarce
El segundo, se destaca por una exclusiva tendencia preventiva y su

intención constante de maximización a cualquier precio de la estabilidad
social(8).
Seguramente, un gran grupo de persona avizora los argumentos que
aquí se van a desarrollar. No obstante, en una sociedad todavía pacata y;
más aún; dentro de un poder judicial servil y corrupto, supongo, no se
animan a expresarlo.
De otro costado, sólo hace falta ver las calidades pre comprensivas
de quiénes impulsan estos cambios para saber que lo único que buscan,
dentro del estrecho círculo hermenéutico en el que se manejan, es el rea-
comodamiento de los grupos de poder, de tal forma que ellos puedan ser
los que deciden acerca de las futuras designaciones y ser beneficiarios de
los mismas. Su background es bastante obvio. Se observan “los vivos de
siempre” y los “tontos útiles” que repiten de modo automático los logos
propagandísticos que les han insuflado en lavados de cerebros ad-hoc.
La democratización es posible, en mi ver, pero sólo dentro del Estado
constitucional y democrático de derecho(9).
Seguramente el impulso tendrá que venir de los claustros univer-
sitarios. Al decir de Benjamin: “Los estudiantes deberían rodear la uni-
versidad, que comunica el saber y los atrevidos pero exactos ensayos de
nuevos métodos, como el rumor del pueblo rodea difusamente el palacio
del príncipe, para que la universidad sea la sede de una permanente revo-
lución espiritual, el lugar seguro donde se incuban y preparan esas nuevas
preguntas, más extensas, oscuras e inexactas que las preguntas científicas,
pero también más profundas. Habría que considerar al estudiantado en su
función creativa como ese gran transformador que con su actitud filosófica
transporta y conduce las nuevas ideas, que antes que en las ciencias surgen
en el arte y en la vida social, para convertirlas en preguntas científicas”(10).
(8) Alcácer Girao, Rafael, “Prevención y garantías: conflicto y síntesis” en Doxa,

Cuadernos de Filosofía, núm. 25, 1989, pp. 12 y 13, http://publicaciones.ua.es/
filespubli/pdf/02148676RD31862391.pdf (sitio visitado el día 21 de setiembre de
2013).
(9) De modo aproximado, Atienza, Manuel, “Constitucionalismo, globalización y
derecho” en Santiago Ortera Gomero, Interpretación y razonamiento jurídico, Ara,
Perú, 2009, pp. 19 y 23 y ss.
(10) Benjamin, Walter, “La vida de los estudiantes” en Escritos políticos, trad. Alfredo
Brotons Muñoz – Jorge Navarro Pérez, Abada, Madrid, 2012, p. 36. 423
II. LA INDEPENDENCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO

De acuerdo al artículo 120 de la Constitución Nacional el Ministerio
Público es un órgano independiente de las otras tres funciones del Poder
(administrativas, legislativas, judiciales)(11). En un solo precepto la ley ha
instituido expresamente a este órgano dejando a las leyes reglamentarias su
forma de elección, su configuración jerárquica y su relación con las demás
funciones(12).
Las provincias, según lo establece el artículo 5 de la Constitución Na-
cional, han de respetar la división de funciones del poder como corolario
del principio republicano de gobierno (Constitución Nacional, artículo
1º), a fin de que se garantice su autonomía.
Consecuencia de lo expresado se desprende que si lo que se quiere es
democratizar la estructura judiciaria, lo primero que habrá de proyectarse
es la independencia tajante del ministerio público en relación a la función
judicial.
De este modo se asegura un proceso republicano, con división de fun-
ciones en su interior. La cesura no sólo transcurre por lo funcional sino
también por lo territorial. El órgano de la persecución y de la defensa no
puede estar en el mismo espacio físico que los judiciales. Se crea una pro-
miscuidad represiva insoportable.
No estando prevista ninguna forma de elección de los integrantes de
esta función, y siendo la regla constitucional la elección popular, no cabe
duda que, por los menos, sus cabezas deben ser sometidas al voto de la
(11) Respecto a la independencia, Cafferata, Fernando, “El Ministerio Público un nuevo

órgano del control del poder en la Constitución Nacional” en LL, Buenos Aires,
Secc. Doctrina, 1998-C-1364; Ortiz Pellegrini, Miguel, “La reforma de 1994 y su
influencia en la Constitución Nacional” en Semanario Jurídico, Nº 1151, Córdoba,
24/7/1997; Sagües, Néstor, “Reforma constitucional al Poder Judicial”, LL, Buenos
Aires, Secc. Doctrina, 1987-E-853; Stoller, Enrique, “El Ministerio Público y su
rol en la modernización de la justicia y del Estado”, XXIX Jornadas de Derecho
Público sobre “La modernización del Estado y la reforma Judicial”, Santiago de
Chile, 1998, p. 3. Sobre el Derecho comparado, Duce, Mauricio, Problemas en
torno a la reconfiguración del Ministerio Público en América Latina, C.I.J., Chile,
2000, p. 6.
(12) Sobre el tema, Balcarce, Fabián, “Ubicación institucional del Ministerio Público y
principios que lo rigen” en Arocena – Balcarce, El Ministerio Público Fiscal. Una
424 evaluación a partir de su reforma, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2009, pp. 57 y ss.
Fabián I. Balcarce
ciudadanía. Por supuesto, siendo una función política, los que la dirigen
están sometidos a la periodicidad en las funciones.
Obsérvese que, con tal modificación de la ley común, ya estaría pro-
ducida una revolución en lo que se refiere al cambio de los usos corruptos
que existen en la actualidad en ese gran matrimonio entre fiscales y jueces.
Todo lo dicho, sin necesidad de afectar la Constitución vigente.
Cuando el Ministerio Público pertenece al Poder Judicial, el sector
encargado de la persecución (con anuencia del máximo tribunal de provin-
cia) obliga al sector de la defensa a instigar a los imputados, privados de la
libertad, a la delación a cambio de obtener una pena menos grave en juicio
abreviado. La miseria de los sujetos que integran el último, hace que sean
dóciles ante la exigencia. Todo para no perder el cargo. El sistema antirre-
publicano produce el prevaricato como método aberrante de administrar
justicia por un poder judicial dictador.
Los asesores letrados son censurados si lo que pretenden es impug-
nar, alcanzando instancias tales como la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos o la Organización de las Naciones
Unidas.
Además, desde una óptica de análisis económico del derecho, ante la
verdad irrefutable empíricamente de la imposibilidad de cumplimiento del
principio de legalidad procesal (no todo delito se conoce, no todo delito co-
nocido se investiga, no todo delito investigado se esclarece, no todo delito
esclarecido se sanciona, no toda sanción se cumple), nacido del superado
principio retribucionista de la pena (quod delicta, tot pœna), sería saludable
para la Nación que los ciudadanos supiéramos de antemano, a través de un
programa político, a qué sector de la delictuosidad se aplicará el principio
de oportunidad(13).
El lector se preguntará: ¿Si es tan fácil el quiebre con el anciano sis-
tema, por qué no se realiza? Es el momento de la primera redargución de
falsedad del lema “democratización de la justicia”: un ministerio público
independiente es un órgano político también de contralor. En una socie-
(13) Cfr. Maier, Julio B. J., ¿Es posible todavía la realización del proceso penal en el
marco de un Estado de Derecho” en Nuevas formulaciones sobre las Ciencias Penales.
Homenaje a Claus Roxin, F.D.C.S., U.N.C., La Lectura – Lerner, Córdoba, 2001,
p. 782. 425
dad donde la política corrupta es el pan de cada día, nadie está dispuesto
a crear un “monstruo” susceptible de perseguir esa manera de ejercer la
función pública. En esta interpretación existe un “unánime consenso” de
las tradicionales funciones del Estado.
III. EL ESTABLECIMIENTO DEL JUICIO POR JURADOS

El artículo 75, inc. 12, en su final, otorga al Congreso de la Nación
la facultad de establecer una ley general para la Nación que establezca el
juicio por jurados. Esta integración del tribunal se ha repetido en tres pre-
ceptos de la Carta Magna: la mencionada, como asimismo en los artículos
24 y 118(14).
La elaboración de esta ley nacional, llevaría indefectiblemente a una
unificación general de los Códigos Procesales Penales del país (veinticuatro)
y, consecuentemente, a una mayor seguridad jurídica en los ciudadanos.
La manda expresada proviene históricamente del artículo 24 de la
Constitución Venezolana que, a su vez, lo tomó de la Constitución es-
tadounidense(15). El jurado al que hace referencia, sin hesitación, es el de
carácter anglosajón: aquél en donde el pueblo decide sobre los hechos (ve-
redicto) y el juez técnico sólo fundamenta la resolución y aplica el dere-
cho. En un sistema con estas características la participación popular en la
justicia es directa y se retrae la actividad de los expertos a una mera activi-
dad tecnócrata (fundamentación), dentro de sus especiales conocimientos
científicos(16).
El convencional constituyente ha sido sabio: como los jueces no se eli-
gen popularmente (sino a través del consejo de la magistratura) promueve
una forma directa de representación popular por vía del jurado.
Qué mayor garantía contra el lobby descarado ante los jueces perma-
nentes.
(14) Cfr. Balcarce, Fabián, “El juicio por jurados en la Constitución Nacional” ponencia
presentada en el VI Congreso Universitario Nacional y Latinoamericano de
Derecho Penal y Criminología, 9 a 12 de setiembre de 1993.
(15) Puede corroborarse en Mooney, Alfredo, El juicio por jurados, 3ª ed., Ferreyra,
Córdoba, pp. 75 y ss.

(16) Sobre una forma ecléctica, con fuerte influencia del componente técnico, puede
consultarse sobre la reglamentación en Córdoba de la ley que lo instituyó (Ferrer,

Carlos – Grundy, Celia, El nuevo juicio penal con jurados en la Provincia de Córdoba.
426 Ley 9182 comentada, Mediterránea, Córdoba, 2005, pp. 19 y ss.).
Fabián I. Balcarce
Qué mayor garantía de igualdad que ser juzgados por los pares.
Qué mayor garantía de Estado social, cuando quien nos juzga conoce
nuestro estadio cultural y no se ha anquilosado en su noble casta de ingre-
sos económicos muy altos, ajenos a la realidad social(17).
La sana crítica racional, de origen fascista, tiene un trasfondo místi-
co(18)y trascendental. El jurado, a más de ser dinámico, bajo la instrucción
del juez técnico acerca de sólo condenar cuando la hipótesis de la acusa-
ción sea plausible y no exista prueba que torne razonable la hipótesis de
inocencia.
Por cierto, la inserción del elemento popular llevaría a la innecesarie-
dad de tribunales técnicos de juicio, de carácter colegiado, pudiendo dise-
minarse sus integrantes, triplicando la capacidad de los recursos humanos
permanentes de la función.
Se ha criticado esta forma de administrar justicia, basado en el “po-
sible manejo”, por los mass media o los grupos de presión, de la voluntad
popular. Hoy esto sucede con mayor asiduidad por los jueces técnicos esta-
bles y, por otra parte, es verdad “…que la democracia abre la posibilidad de
toda clase de manipulaciones, pero, desde el momento en que se elimina
esa posibilidad de deformaciones, se pierde la democracia, misma…”(19).
A diferencia de lo que sucede en provincias, como Córdoba (en donde
se han visto a integrantes del jurado con copias del expediente elaborado
en la investigación penal preparatoria) el integrante del jurado “…justo y
consciente de su deber, debería comenzar la etapa del juicio oral con la pre-
sunción plena de la inocencia probatoria del acusado (es decir, asumiendo
que no se cuenta todavía con pruebas inculpatorias)”(20).
(17) “¿Sabe ud. cuál es la finalidad de la participación popular en la justicia? Evitar

que jueces prejuiciosos condenen a jóvenes ciudadanos” (el juez, dirigiéndose a
un integrante del jurado) en la película Runaway Jury (Jurados en fuga), director
Gary Fleder, protagonistas John Cusack, Dustin Hoffman, Gene Hackman y
Rachel Weisz, basada en la obra de John Grisham del mismo nombre, estreno 17
de octubre de 2003.
(18) Laudan, Larry, Verdad, error y proceso penal. Un ensayo epistemología jurídica, trad.
C. Vázquez – E. Aguilera, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 129.
Aires – Barcelona – México, 2013, p. 214.

(20) Laudan, lug. cit., p. 157. 427
Pero, si es tan fácil ¿por qué es tan rebuscada la forma en que supues-
tamente se pretende “democratizar la justicia”? Muy sencillo: los jueces
técnicos son personas altamente manipulables por el ejecutivo de turno,
se los puede coaccionar con poco y se los “arrastra a la causa” de turno con
unas escasas migajas.
IV. EL AMIGO DEL TRIBUNAL

La institución del amici curiae es una figura clásica, cuyos anteceden-
tes más remotos se encuentran en el Derecho romano, siendo paulatina-
mente incorporada a la práctica judicial de los países de tradición anglo-
sajona: “Ya a comienzos del siglo IX, en el Derecho inglés, se autorizaba
la actuación de un extraño a fin de producir peticiones de un juicio como
Amicus curiae. La intervención encuentra su fundamento, aún con anterio-
ridad a la reforma de 1994, en lo dispuesto en el art. 33 de la Constitución
Nacional, en la medida en que los fines que inspiran dicha participación
consultan substancialmente las dos coordenadas que dispone el texto: la
soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno. También encuen-
tra sustento en el sistema interamericano al cual se ha asignado jerarquía
constitucional (CN, art. 75, inc. 22), pues ha sido objeto de regulación en
el Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (art. 63,
inc. 2º) y ha sido expresamente autorizada por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos con sustento en los arts. 44 y 48 de la Convención
Americana(21).
V. EL CONTROL PERIÓDICO DE APTITUD DE LOS JUECES

Que los jueces duren en su cargo mientras ejerzan con corrección sus
funciones (regla impuesta, si las hay) obliga a tener un control periódico
de la capacidad psico-física de estos funcionarios como así también de su
idoneidad para revestir en el puesto.
En un Estado de Derecho, tendría que ser obligatorio el examen pe-
riódico por médicos (psiquiatras, psicólogos, neurocientíficos), ajenos al
Poder Judicial, con control por los distintos sectores de la sociedad, el esta-
do psíquico y físico de los magistrados.
(21) Pérez Esquivel, Adolfo, “Se presenta como amigo del tribunal” ante la Corte
428 Suprema Justicia de la Nación.
Fabián I. Balcarce
Es un secreto a voces que un gran número de los funcionarios judicia-

les carece de la capacidad psíquica para mantener funciones. Fundamen-
talistas, esquizoides, psicópatas, sociópatas, psicóticos, místicos, resuelven
causas diariamente en donde se encuentran en juego los más preciados
derechos del ciudadano.
Las carencias académicas de funcionarios y magistrados, en una admi-
nistración de justicia cada vez más burocratizada, son escandalosas.
A los incapaces psíquica o intelectualmente, en lugar de excluírselos
del poder judicial, se los “utiliza” para garantizar la impunidad de algunos
sectores y la criminalización de otros.
VI. PUBLICIDAD DE LOS ACTOS DE GOBIERNO

Algunos todavía discuten los beneficios de la intervención popular
en la administración de justicia bajo el antiguo argumento de que, espe-
cialmente en el proceso penal, se privaría a los imputados del derecho al
recurso y a la posibilidad de que un tribunal superior sea el que ratifique la
plausibilidad de la sentencia condenatoria(22).
Es claro que, para esa función, queda el juez técnico, cuya obligación
será tanto la fundamentación lógico-probatoria de la hipótesis fáctica que
se endilga al ciudadano como la aplicación de la ley.
Por el contrario, la mayor posibilidad impugnativa del condenado se
asegura con la regulación indispensable de la videograbación de los debates
(con una publicidad posterior a su realización), a fin de que el tribunal de
alzada tenga a su disposición todos los elementos probatorios en que se
basó el tribunal inferior. Tal proceso de constatación de lo sucedido en la
causa permite el más amplio recurso por parte de quien tiene derecho al
mismo.
La divulgación mediática (la cual no es necesariamente contemporá-
nea a la realización) de estas actividades judiciales servirá al conocimiento
y socialización de las formas democráticas de hacer justicia y al control por
parte de los ciudadanos de las distintas aristas de los recovecos procedi-
(22) En relación a la garantía de la doble instancia, Cafferata Nores, José I., “El recurso
del imputado contra la sentencia condenatoria en el actual Derecho argentino” en
Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje a Claus Roxin, F.D.C.S.,
U.N.C., La Lectura – Lerner, Córdoba, 2001, p. 723. 429
mentales. Los jóvenes estarán en condiciones de adquirir experiencias de

lo que serán sus cargas en el espacio social.
Es indudable, como se expresa más abajo, que ha menester una ordi-
narización de las denominadas vías extraordinarias recursivas. En tiempos
de nudo liberalismo, las formas podían ser infranqueables por los ciudada-
nos comunes, pero en el Estado social resulta indispensable asegurar el ma-
yor acceso posible a las vías impugnativas por parte del común de la gente.
Eliminar el certiorari y reducir los plazos en que se resuelven los recursos se
torna imperioso para las máximas instancias provinciales y nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
Ni una palabra brota en tal sentido. La administración no parece estar
muy preocupada por este ítem emparentado con la igualdad material.
VII. RENOVACIÓN DE LOS SÍMBOLOS

La administración de justicia actual –no es novedad- tiene un aspec-
to mitológico, oscuro e inextricable. Es hora que la “escenografía” de los
procesos sea didáctica y dirigida a la sociedad, con salas de audiencias más
amplias, con un debate destinado a los ciudadanos y no a los jueces (como
si estos fueran dioses), con un juego de lenguaje accesible al lego.
Como ha expresado Pascal: “La costumbre hace toda la equidad por
la única razón de que ha sido recibida; este es el fundamento místico de su
autoridad. Quien la retroatrae a su principio, la aniquila”(23).
La estrategia apuntada tampoco está en la agenda legislativa de la su-
puesta “democratización” de la justicia.
VIII. EL MAYOR ACCESO A LAS INSTANCIAS MÁXIMAS

En un Estado social y democrático de derecho no se puede mantener
el máximo tribunal federal ajeno a la mayoría de la causa donde se forman,
reconocen y se refuerzan los derechos individuales más preciados para el
ciudadano.
El Estado social, específicamente, exige un mayor acceso a la máxima
instancia nacional (Corte Suprema de Justicia de la Nación), impidiendo
un rechazo discrecional in limine de instancias federales extraordinarias e
430 (23) Pascal, Blaise, Pensamientos, Buenos Aires, Losada, 2003, § 294.
Fabián I. Balcarce
incluso, muchas veces, a fin de garantizar los principios de economía y ce-

leridad procesal, sería conveniente evitar instancias inferiores (per saltum);
ora, porque se encuentran anquilosadas en decisiones desencajadas de la
realidad(24); ora, porque se trata de un tema actual y relevante que requiere
de una resolución novedosa, paradigmática y constitucional.
Esto significa, vale repetirlo, la derogación del denominado certiorari
del Código Procesal Civil de la Nación.
Más aún: el más alto tribunal federal debería tener un mayor control
de constitucionalidad y convencionalidad en relación a los tribunales de
provincia, los cuales se abroquelan muchas veces detrás de sus resoluciones
arcaicas, haciendo caso omisivo de los derechos y garantías reconocidos en
los instrumentos internacionales y nacionales más importantes, como así
también establecidos nomofilácticamente por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y Corte Suprema de Justicia de la Nación.
IX. CONCLUSIÓN
Creo haber demostrado acabadamente que existen al alcance de la
mano distintas herramientas para lograr una inmediata y sincera “demo-
cratización” de la administración de justicia (sit venia exempla). A tal efecto,
no es indispensable forzar la interpretación de las mandas constitucionales.
Cuando el menú es tan amplio y variopinto, con una sensible capaci-
dad de rendimiento en la transformación de la administración de justicia,
en sentido democrático, representativo, republicano, federal, y adecuada a
los estándares internacionales de derechos humanos, termina por resultar
bastante sospechosa la apelación a la expresión “democratización de la jus-
ticia”. Se vuelve urgente la necesidad de averiguar su genealogía(25).
(24) Por ejemplo, Córdoba. Su máximo tribunal no sólo que se detuvo en la

doctrina de los años cincuenta del siglo pasado, sino que, al mismo tiempo, las
nuevas resoluciones que produce carecen de sustento lógico jurídico; carecen de
argumentación. Eso ha llevado a que en los ámbitos académicos no se la tome
en cuenta. Los anglosajones también participan hoy de esta perspectiva: “…no
hay que darle excesiva importancia a las decisiones jurisprudenciales…” (Fletcher,
George, Gramática del Derecho penal, trad. Francisco Muñoz Conde, Hammurabi,
Buenos Aires, 2008, p. 19.
(25) Foucault, Michel, Microfísica del poder, trad. Julia Varela y Fernando Álvarez-Uría,
3ª ed., La Piqueta, Madrid, 1992, p. 15. 431
Si lo que realmente se pretende es un poder judicial democrático, repu-

blicano y representativo, existen múltiples ejemplos para profundizar, en la
realidad, dicha idea.
Cierto es que “…las revoluciones de derechos se dieron sólo donde,
cuando y en relación con aquellas cuestiones para las cuales se habían de-
sarrollado las bases de sustento materiales para promover la litigación a
favor de los derechos: organizaciones defensoras de los derechos civiles,
abogados dispuestos a trabajar con ellas y fuentes de financiamiento”(26).
Si, por el contrario, a lo que se apunta es a dominar y manipular el
aparato estatal de justicia como a la necesidad de tener jueces acólitos, el
camino seguido por la administración federal actual es el correcto.
En los últimos días se observa que los magistrados y funcionarios que
se eligen pertenecen a “Justicia legítima”.
El panfleto oficialista tiene un costado autoritario difícil de ocultar e
instrumentalizador de la ciudadanía. La mayor preocupación normalmen-
te es el ámbito penal: “La forma de castigar ha sido siempre uno de los ras-
gos más fundamentales de una sociedad. Ninguna mutación importante
se produce en una sociedad sin que, como consecuencia de la misma, se
modifique el tipo de castigo”(27).
Hay que tener mucho cuidado. “Una ideología nos ha atrapado cuan-
do ya no la sentimos como «ideología» opuesta a la «realidad» sino que
nos suena como el «lenguaje de la realidad misma» y la tarea de la «crítica
de la ideología» no es otra que la de denunciar de qué manera ese efec-
to de las «circunstancias que hablan por sí mismas» resulta de una serie
de operaciones simbólicas que son de un extremo al otro «artificiales» y
contingentes”(28).
De las dos tesis que se promovieron, la primera es verdadera. La admi-
nistración de justicia en Argentina no es democrática; mucho menos repu-
blicana y representativa.
(26) Epps, Charles R., La revolución de los derechos. Abogados, activistas y cortes supremas
en perspectiva comparada, trad. Alcira Bixio, Siglo XXI, Buenos Aires, 2013, p. 49.
(27) Foucault, Michel, La vida de los hombres infames, trad. Julia Varela – Fernando
Álvarez-Uría, Caronte, La Plata, 1996, p. 144.

432 Aires – Barcelona – México, 2013, p. 219.

Fabián I. Balcarce
La segunda no. El modo elegido para renovarla es incorrecto y existen

muchos caminos no sólo posibles sino necesarios para que se empiece a
vislumbrar que allí también rige el Estado de Derecho.
En fin; valen las aclaraciones de Žižek: “La pregunta que se impone
respecto de un histérico no es «¿Cuál es el objeto de su deseo?», sino más
bien «¿Desde dónde desea?»(29).
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435
EL SISTEMA (O MODELO)
PROCESAL PENAL ACUSATORIO:
AVANCES Y RETOS
Sergio J. Cuarezma Terán(*)
Diego Cuarezma Zapata(**)
I
La solidez de las instituciones de justicia y del Estado de Derecho, en
cualquier país, constituyen la base del buen funcionamiento de las insti-
tuciones políticas y de los procedimientos democráticos. Hay un vínculo
axiológico y práctico entre la calidad del Estado de Derecho y la estabilidad
política y el desarrollo económico y social de la sociedad. Esta correlación
de las sociedades y una creciente expectativa que se vincula con estándares
de mayor acceso a los sistemas de justicia y de resolución de conflictos,
es un derecho a la satisfacción de expectativas de derechos y garantías de
la población. Hoy día, el desarrollo debe sustentarse en mayores niveles
(*) Penalista y criminólogo. Fue Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de

Nicaragua (marzo 2007 a marzo 2012). Vicerrector General, Profesor de Derecho
Penal e investigador de Derecho penal del Instituto de Estudio e Investigación
Jurídica (INEJ), Nicaragua; y profesor de Derecho penal de la Universidad
Americana (UAM), Nicaragua. Miembro del Grupo de Investigadores Reconocidos
del Área de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid, España, Miembro del
Comité Permanente de América Latina para la Prevención del Delito y Experto
del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente (ILANUD).
(**) Asistente de Investigación del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ),
Nicaragua. 437
El sistema (o modelo) procesal penal acusatorio: Avances y retos
de equidad y de acceso de todas las personas a las oportunidades. Estas

condiciones de equidad, participación y seguridad, suponen la existencia
de instituciones públicas fuertes, ágiles, transparentes y eficaces, especial-
mente de la justicia, pero una independiente e imparcial, un árbitro que
pueda hacer respetar las reglas (previas) del juego democrático y generar, en
consecuencia, seguridad jurídica, que hace precisamente, que una sociedad
pueda crecer social y económicamente.
II
La justicia (y su reforma), en esta línea de pensamiento, ha venido
ocupando, aunque con lentitud, un plano importante dentro de los te-
mas políticos e institucionales de la región. La razón de ello es evidente,
la región no había enfrentado con la profundidad requerida y, por tanto,
el tratamiento debido a la cuestión de la justicia, la cual ha evolucionado
muy lentamente en el pasado siglo.
La reforma de la justicia se manifestó en un proceso mundial de cam-
bios y transformaciones de los sistemas políticos, por ejemplo, el desman-
telamiento de los regímenes socialistas, la aparición de un nuevo orden
político y el nacimiento de la globalización, en la cual, la economía y las
finanzas ocupan una atención singular. Estos cambios obligaron que el
tema de la justicia, pasara a considerarse no «sólo factor de desarrollo»,
sino «destinada a impulsar el desarrollo». Así, la justicia, y particularmente
la penal, que en su inicio postulaba como fundamento para su reforma la
promoción y la tutela de los derechos humanos, comienza a verse en estre-
cha relación con el desarrollo económico (justicia y economía), como un
presupuesto para en la seguridad de las inversiones económicas, financieras
y empresariales, y por tanto, asegurar las grandes inversiones extranjeras
directas en la región.
La justicia y su importancia, pasa pues, de un interés «local» a un
interés «regional», y, su fundamentación del plano de los «derechos huma-
nos», al plano predominantemente «económico». En la teoría de la justicia,
JOHN RAWLS (Gago, 2011, p. 32) expresa que la justicia está íntima-
mente relacionada a la satisfacción de los bienes sociales, que permitirán
el mejoramiento de las oportunidades de las personas. Este seria, como
expresa GAGO PRIALE,
“el centro de la estructura de la sociedad: de un lado, la mayoría de
438 libertades de la tradición liberal y democrática, y por el otro, el esta-
Sergio J. Cuarezma Terán / Diego Cuarezma Zapata
blecimiento de un cuadro institucional que permita la distribución de

la renta y la riqueza de manera tal que asegure la igualdad de oportu-
nidades” (2011, p. 32)
La viabilidad de todo desarrollo depende, sin duda, de la estructura-
ción y solidez de las instituciones públicas y legales, que organizan política-
mente a la sociedad. Sin estas, entre las cuales destaca la justicia (indepen-
diente e imparcial) la comunidad carece de norte y de medios para definir
y realizar sus intereses y expectativas comunes. Así pues, el desarrollo de
una sociedad está condicionado, entre otros factores, por la existencia de
un Estado de derecho constitucional y de justicia cuyo desempeño sea efi-
ciente y eficaz. Los derechos humanos en la dialéctica del desarrollo juegan
un papel fundamental de principios verdaderos del sistema institucional,
que definen el modelo constitucional. Esta inescindible correlación llevó a
PÉREZ LUÑO (1993, p. 19) a considerar
“el estrecho nexo de interdependencia genético y funcional, entre el
Estado de derecho y los derechos fundamentales, ya que el Estado de
derecho exige e implica para serlo garantizar los derechos fundamen-
tales, mientras que éstos exigen e implican su realización al Estado de
derecho”.
Por esta razón, dice PÉREZ LUÑO (1993, p. 26),
“cuanta más intensa se revela la operatividad el Estado de derecho,
mayor es el nivel de tutela de los derechos fundamentales. De igual
modo que en la medida en que se produce una vivencia de los dere-
chos fundamentales se refuerza la implantación del Estado de dere-
cho”
Esto, obviamente, es imposible en sociedades donde no hay consti-
tuciones políticas o habiéndolas no hay división de poderes, es decir, en
sociedades gobernadas por un Estado absoluto, porque es incompatible
con las libertades individuales y políticas. En el estado policial del absolu-
tismo, “el ejecutivo solo necesitaba una orden del soberano para justificar
sus actuaciones” en cambio el Estado de derecho “era considerado el hecho
de que cualquier acto que interfiriera con la vida de los ciudadanos debía
adoptarse en virtud de una ley” (Birkenmaier, 1997, p. 85). Esto hace que
la importancia del Estado de derecho radique en el
“principio general de que toda actuación del Estado debe ser calcu-
lable y previsible. Sólo puede existir seguridad jurídica allí donde los
ciudadanos saben con exactitud, qué es lo que el Estado puede hacer 439
y qué es lo que ellos mismos deben hacer o dejar de hacer.” (Besson,

Waldermar y Gotthard, 1997, p. 125).
La justicia desde este rincón, es un mecanismo para el mejoramiento
de la calidad de vida y un factor destinado a impulsar el desarrollo, sin
perjuicio que no tenga un modelo de desarrollo predeterminado, ya que
cada sociedad lo determina según sus necesidades. La justicia para este
supuesto, es lo justo, lo cual equivale a un bien tangible, relacionado a
lo objetivo y socialmente demarcable, no la justicia trascendental (Gago,
2011, p. 50). Por esta razón los insumos del desarrollo “deben de prove-
nir del derecho y de la habilidad del Estado de generar o incentivar un
sistema jurídico que permita a la sociedad plural articularse internamen-
te y retroalimentarse permanentemente con el mismo Estado” (Gago,
2011, p. 50). Esto permite que el desarrollo se convierta en un proceso
de “expansión de las libertades reales de que disfrutan los individuos”,
como expresó AMARTYA SEN, Premio Nobel de Economía de 1998.
Para este desarrollo, es fundamental la eliminación de las fuentes de pri-
vación de libertad: “la pobreza y la tiranía, la escasez de oportunidades
económicas, el abandono de los servicios públicos, la intolerancia o el
exceso de intervención de los Estados represivos”. La idea de SEN, según
GAGO PRIALE,
“es el del desarrollo en su acepción integral: humano, social, econó-
mico, también político e institucional, y de la libertad real igualmen-
te plena: economía, civil, política. Desarrollo y libertad, entonces, se
entrelazan y retroalimentan, no existen ni se dan, menos se hacen
sostenibles por su cuenta, más bien depende el uno de la otra. De la
respuesta a la pregunta cuán libres realmente son los ciudadanos de un
país de las varias cadenas que existen: pobreza, ignorancia, exclusión,
depende el saber si ese país (nuestro país) es nada, poco o mucho de-
sarrollado” (Gago, 2011, p. 50-51) (entre paréntesis es mío)
III
En la región centroamericana desde inicio de los años noventa, coin-
cidentemente con el señalamiento del profesor de la Universidad de Mú-
nich, BERND SCHUNEMANN, en su trabajo, la marcha triunfal del
procedimiento penal americano en el mundo, tiene inicio la reforma de la
justicia penal, la “gran reforma del siglo XX”, como le denominaron algu-
nos académicos.
440
Esta reforma implica la transformación del sistema de justicia en cada

uno de sus componentes, la policía en el área de la investigación crimi-
nal, la reforma del código penal, el código procesal penal y la legislación
penitenciaria de cada país, entre otras áreas. No obstante, pensamos que
el impacto de mayor transcendencia se produjo en la reforma de carácter
procesal penal, no solo por el cambio de sistema o modelo procesal (del
inquisitorial al acusatorio), sino también por la fuente de donde se origina
el mismo. La región asume un modelo propio del sistema jurídico compa-
rado del Common Law y marca distancia con el europeo continental, del
Civil Law, basado en la ley escrita.
El nuevo modelo procesal penal, instaura el modelo acusatorio. El
impacto de este modelo radica, entre otros aspectos, en la exigencia de que
exista una correlación entre la acusación y la sentencia, o como expresa la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España 4/2002, 14 de ene-
ro, “nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado
y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse”, y segundo, en la separa-
ción de los roles de las partes que intervienen en el proceso. Para que esto
pueda ser posible, que el principio acusatorio tenga vigencia, la estructura
del proceso penal de modelo acusatorio, separa con claridad las funciones
de acusar y juzgar. Lo anterior, sumado a los principios del debido proceso
y, en especial, al derecho a la defensa, que permite al acusado rechazar la
acusación que contra él, en el marco de una audiencia oral y publica, do-
minada por el debate contradictorio.
A diferencia del proceso acusatorio, el modelo inquisitivo es el enjui-
ciamiento penal que responde a la concepción absoluta del poder central, a
la idea extrema sobre el valor de la autoridad y la centralización del poder;
todos los atributos que concede la soberanía se reúnen en una única mano.
El principio inquisitivo consiste en que el órgano jurisdiccional desarrolla
su actividad en relación con uno o varios sujetos que se encuentran en
posición pasiva respecto de esa actividad, es decir, el juez inicia de oficio
las investigaciones y lleva el proceso adelante respecto de una sola parte
(el imputado), frente a la cual investiga y dicta sentencia. El juez instruc-
tor, como director y artífice de la investigación, puede acordar todas las
diligencias que considere convenientes o útiles para la comprobación del
delito e identificación de los culpables; las partes personadas en el juicio
pueden colaborar en la instrucción pidiendo la práctica de las diligencias
que estimen oportunas, y que deben, en todo caso, acordarse por el juez si
las considera conducentes, o no. Otro rasgo del proceso penal inquisitivo
es el carácter escrito de las actuaciones, que permite revisar la cuestión en 441
segunda instancia y aún en casación, compensando —y limitando— de

esta manera los grandes poderes del juez inquisidor, que dicta sentencia de
primer grado con base en sus averiguaciones.
El modelo procesal acusatorio, en cambio, exige que una parte dis-
tinta al juez promueva y sostenga una acusación o pretensión punitiva
para que pueda iniciar el juicio penal y, en su caso, pueda condenarse al
acusado. En el principio acusatorio el acusador es persona distinta del juez.
El Estado separa ambas funciones de acusar y juzgar en diferentes sujetos,
para evitar que coincidan.
IV
Sin embargo, y a pesar de los grandes esfuerzos, después de veinte
años del inicio de la reforma, esta presenta aún problemas. En la investi-
gación realizada por ILANUD en Latinoamérica (2007), bajo la dirección
científica del profesor ZAFFARONI, sobre “Los derechos fundamentales
en la instrucción penal en los países de América Latina” (2007, p. 41), se
llegó a comprobar empíricamente las violaciones de los derechos funda-
mentales de las personas imputadas en la etapa de investigación, la etapa
que le corresponde dirigir al fiscal.
En las conclusiones de la investigación se presentan hallazgos gra-
ves, violaciones propias de un proceso inquisitivo, identificadas en las
nuevas legislaciones de corte acusatorio. En la etapa de la instrucción
penal practicadas por los cuerpos policiales, se advierte, entre otras cosas,
que a los detenidos (imputados) no gozan del derecho a la presencia de
un defensor y se encuentran incomunicados; que las declaraciones que
brindan los detenidos en la policía en el proceso el judicial no las exclu-
ye, les da valor probatorio contaminando la imparcialidad de los jueces,
legitimando el modelo materialmente inquisitivo en sede acusatorio; que
la policía y el Ministerio Público asumen poderes arbitrarios o incon-
trolados (mismo del juez inquisitorial); también que el hecho de que la
detención, custodia y alojamiento del detenido o imputado recaiga en un
mismo cuerpo, debilita la defensa del detenido; respecto al valor procesal
de la prueba obtenida ilícitamente, quedó claro que existen en las normas
procesales y practicas judiciales orientadas a salvar las deficiencias en la
investigación policial para permitir una valoración positiva de los ele-
mentos obtenidos ilícitamente; que estos vicios por parte de la judicatura
revela que se ha adoptado a nivel latinoamericano una doctrina jurídica
442 de origen europeo que propicia estados legales de derecho y no estados
constitucionales de derecho, privilegiando la seguridad de respuesta por

sobre la seguridad jurídica.
En el 2011, ILANUD llevó a cabo una investigación sobre las “Re-
formas al sistema de justicia penal en Japón y América Latina. Logros,
problemas y perspectiva”, en las conclusiones generales, puso de relieve
(veintisiete años después de iniciada) serias disfuncionalidades, o dicho en
palabras de BINDER “una tarea inconclusa e imperfecta” (2016, p. 101).
La prisión preventiva, medida cautelar extraordinaria, es utilizada de forma
indiscriminada no sólo en las peticiones que los fiscales hacen a la hora de
la acusación, sino también en la imposición de los jueces. A pesar que los
Códigos de la región han incorporado mecanismos alternos de solución de
conflictos, son utilizados de forma insuficiente para evitar que los hechos
sean llevados al sistema de justicia penal y evitar una respuesta violen-
ta. Uno de los más graves problemas que enfrenta la reforma es el escaso
apoyo que el Estado da a la defensoría pública, especialmente en el tema
presupuestario. Esta institución es el fundamento democrático del proceso
penal, y sin una defensoría pública fuerte muy difícilmente el modelo pro-
cesal acusatorio podrá consolidarse. Los roles de los actores procesales y su
consolidación, es otro de los problemas que presenta la reforma veinticinco
años después. A pesar que el nuevo modelo procesal establece la separación
de roles, el fiscal ejerciendo la acción de acusación y el juez, resolviendo, lo
cierto es que en la práctica no son pocos jueces que se inmiscuyen en roles
o funciones derogadas. Otro aspecto, es la escasa articulación operativa en-
tre el Ministerio Público y los organismos de investigación y el predominio
de una cultura inquisitiva o autoritaria entre los operadores de justicia.
V
Estos problemas que apuntan las interesantes investigaciones del ILA-
NUD, 2007 y 2011, exigen, sin duda, retos que no pueden posponerse.
La investigación (2011) propone como recomendaciones, primero, dotar
de mayores garantías procesales a las partes dentro del proceso, de acuerdo
con los estándares internacionales sobre la materia, y, segundo, la búsqueda
de mayor eficiencia y eficacia procesal.
Estas recomendaciones, se orientan a la implementación de la orali-
dad en el sistema o modelo procesal acusatorio, eliminando en lo posible
la formalización del proceso o rigurosos formalismos escritos, propios del
modelo inquisitivo (pocos países, como Panamá, suprimió exitosamente el
expediente en el proceso). La necesidad de implementar los mecanismos 443
de resolución alternativos de conflictos y evitar que la creciente conflicti-

vidad social sea trasladada al escenario judicial. Además, es recomendable
impedir en la medida de lo posible, que la falta de acuerdos entre las partes
en el conflicto, desemboque por parte del Ministerio Público en acusación
y, por el contrario, estimular que los hechos permitidos por la ley lleguen
se resuelvan por estos mecanismos. El derecho a la participación de la víc-
tima en el proceso penal, es otro reto de la reforma procesal penal. La
reforma contemplaba una mayor participación de la víctima del delito, sin
embargo, todavía hoy el papel de la misma es pasivo y reducido al papel de
testimonio, como si no pudiera colaborar de forma activa y positiva en el
hecho criminal (Cuarezma, 1996, 298-299). La participación ciudadana
en la justicia penal, es otro reto para la reforma, como el desarrollo de una
contracultura acusatoria, para desplazar los resabios del modelo procesal
inquisitorial.
Y, por último, y no menos importante, la región tiene el desafío (o
el compromiso) de racionalizar la intervención penal, es decir, considerar
al Derecho penal como la última ratio, sobre todo en momentos que la
región trata de desarrollar políticas de tolerancia cero o ley y orden, que se
traducen en mayor violencia con meno garantías, dirigidas especialmente
a los sectores poblacionales empobrecidos, que demuestra, a propósito, lo
que el Estado puede hacer solo por ellos. Como expresa en una reciente en-
trevista al diario argentino La Nación, el sociólogo noruego Nils Christie,
la «prisión lastima a la gente».
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448
2.2
LA POLÍTICA CRIMINAL Y EL PARADIGMA
DE LA “SEGURIDAD” EN LATINOAMÉRICA
POLÍTICA CRIMINOLÓGICA Y
SEGURIDAD PÚBLICA:
UN ANÁLISIS ALTERNATIVO DESDE
LA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA (*)
Rafael E. Aguilera Portales(**)
Joaquín González Cruz(***)

“Que el mundo sea ilusión proviene de su imperfec-
ción radical. Si todo hubiera sido perfecto, el mundo
se limitaría a no existir, y si por desgracia acabara
existiendo, dejaría simplemente de hacerlo. Ésta es la
esencia del crimen: si es perfecto, no deja huellas. Así
pues, lo que nos asegura la existencia del mundo es
su carácter accidental, criminal, imperfecto.”
BAUDRILLARD, J. El crimen perfecto.
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Necesidad de una nueva hermenéutica
criminológica. 3. El discurso jurídico-criminológico en la racionalidad posmo-
(*) El presente trabajo constituye una ampliación de un artículo que va a ser publicado
en la Revista Criminología y Sociedad de la Facultad de Derecho y Criminología de
la Universidad Autónoma de Nuevo León editada por Plaza y Valdés.
(**) Profesor de Ciencia Política y Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho y
Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL), Coordinador

del Departamento de Filosofía del Derecho del Centro de Investigaciones Jurídicas
y Criminológicas. Doctor por la Universidad de Málaga (España), miembro del
Sistema Nacional de Investigadores, nivel III (CONACyT).
(***) Profesor Ayudante a Cátedra de Filosofía del Derecho, Investigador colaborador
del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho y Criminología. 451

Política criminológica y seguridad pública: Un análisis alternativo...
derna. 4. El crecimiento indefinido de la política criminológica: el problema

de la seguridad pública 5. A manera de conclusión: Seguridad ciudadana y
políticas criminológicas inclusivas. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
Queremos comenzar este trabajo con una cita de Baudrillard por dos
razones fundamentales, la primera, porque representa, de una manera casi
poética, la esencia de nuestro mundo como algo imperfecto, inacabado, in-
completo y complejo. Por tanto, su aspecto criminal es inherente, podemos
decir, casi ontológico. El mundo y la realidad asesinan la perfección, esto
es, si el mundo no fuera una ilusión, (que en Baudrillard sería un cúmulo
de representaciones simbólicas, flujos de signos y significaciones en cons-
tante cambio), y si nuestro mundo fuera “totalmente real”, translúcido,
verdadero y absolutamente tangible, desplazaría, el anhelo, la confianza,
el deseo, el ánimo, la fe y la esperanza, o simplemente dejaría de ser, com-
prensible, inteligible y aprehensible. Esta ilusión vital(1) de Baudrillard se
puede leer en dos sentidos, como ficción y como anhelo. Si el mundo fuera
perfecto o si quisiéramos la perfección del mundo entonces: ¿para qué sirve
la esperanza?, ¿para qué necesitamos la fe? Sencillamente esto no tendría
sentido. El mundo es ilusión radical(2), si esto no fuera en parte cierto, ¿para
qué darle sentido y fuerza a la realidad?, ¿para qué darle significado(s)?,
¿para qué buscar un fin?
La segunda razón consiste en la posibilidad de proporcionarnos un
límite, como advertencia, pero también como señal que nos advierte de
la imposibilidad de erradicar por completo los accidentes, las incertidum-
bres, el caos, la misma criminalidad. El fenómeno del crimen siempre va
a estar presente en nuestras sociedades o siempre lo ha estado, sólo que ha
cambiado de formas y significados; pero no ha desaparecido ni desapare-
cerá. El crimen no es un mal absoluto que debe de ser eliminado, ni sólo
tiene facetas negativas: si así lo fuera, dejaría de existir. El crimen también
posee aspectos positivos, ya sea cohesionando una sociedad, integrando a
los individuos, proporcionando escalas de valores y prioridades éticas fren-
te a acciones que desintegran la comunidad política y social, establecien-
(1) BAUDRILLARD, J., La ilusión vital (trad. Alberto Jiménez Rioja), Siglo XXI,
Buenos Aires, 2002. (The vital Illusion, Columbia University Press, 2000)
(2) BAUDRILLARD, J., El crimen perfecto (trad. Joaquín Jordá), Anagrama, Barcelona,
452 1996. (Le crime parfait, Éditions Galilée, París, 1995.)
Rafael E. Aguilera Portales / Joaquín González Cruz
do límites y demarcaciones sobre nuestros horizontes de posibilidad en el

mundo, por ejemplo, los crímenes contra la humanidad que se cometieron
en las grandes guerras mundiales, nos proveen de alicientes para construir
la paz y justicia, esto nos aporta un margen y límite que no debemos volver
a repetir y traspasar, como el caso de los campos de concentración en la
Alemania nazi de la Segunda Guerra Mundial o los gulags en la Ex Unión
Soviética.
Sin duda, el siglo XX constituye un acontecimiento moral singular,
pues los hechos que se dieron ponen de relieve la enorme capacidad de
destrucción, barbarie y crueldad de la que es capaz el ser humano. El to-
talitarismo expresó y plasmó la fórmula de “todo es posible”. Como dice
John Gray: “Lo que convierte el siglo XX en especial no es el hecho de
haber estado plagado de masacres, sino la magnitud de sus matanzas y el
hecho de que fuesen premeditadas en aras de ingentes proyectos de mejora
mundial.” (3)
Guernica, Auschwitz, Gulag e Hiroshima siguen siendo los símbolos
trágicos de una humanidad derrotada, rota, escindida, dividida. El otro,
el diferente, el extranjero, el exiliado, el inmigrante, el judío, el gitano, el
comunista ha escrito la historia moral de Occidente. En ellos se encuentra
la marca de su rechazo y marginación, condena, expulsión, persecución
y exterminio. “Auschwitz es mucho más que el nombre de un campo de
exterminio, que el lugar en el que se focalizó la barbarie genocida del na-
zismo; Auschwitz concluye el itinerario maldito de un Occidente que hizo
del “judío” el paradigma abominable, alquimia de deicidio y contumacia,
cómplices del demonio, usureros de los poderosos y apátridas preparados
para la traición.” (4)
(3) Cfr. GRAY, John, Perros de paja, Barcelona, Paidós, 2000, p. 215. Véase también
GLOVER, Jonathan, Humanidad e inhumanidad. Una historia moral del siglo XX,
(trad. Marco Aurelio Galmarini), Madrid, Cátedra, 2001. Alfred Rosenberg y
Goebbels fueron políticos y ministros de Hitler cuyas teorías antisemitas y raciales
llevaron a la deportación y la muerte a miles de judíos, polacos, húngaros, socialistas,
republicanos españoles, católicos disidentes en toda Europa. Ambos llegaron a
reducir a la caricatura de padre espiritual y modelo ejemplar del pueblo del Tercer
Reich. Alfred Bäumler, otro destacado ideólogo nazi señalaba que el Estado Alemán
del futuro debería ser creado “del espíritu de la gran Guerra”.
(4) Cfr. FOSTER, Ricardo, “Después de Auschwitz: la persistencia de la barbarie”, en
Crítica y Sospecha (los claroscuros de la cultura moderna), México, Paidós, 2003,
238. La memoria judía se enraíza en la Torá, el Talmud y los inacabables cementerios
que les dan incesante vida. Lo judío tiene un punto de partida irreducible: el pacto 453
Baudrillard no da ninguna receta para salir del atolladero, no pro-

pone acciones políticas concretas o unos parámetros éticos y morales a
seguir para mejorar nuestro mundo. Sin embargo, este no es el punto, no
nos detendremos a discutir sobre si es propositivo o pesimista, si ofrece
o no alternativas explícitas y concretas. Este gran sociólogo y semiólogo
francés Jean Baudrillard nos brinda múltiples análisis exhaustivos sobre
nuestro tiempo y diagnósticos audaces y atrevidos sobre nuestra cultura
posmoderna, que reflejan nuestro mundo y nos advierten sobre sus peli-
gros y desafíos.
Por tanto, las Política criminológica como políticas públicas encami-
nada a la disminución del fenómeno de la criminalidad debe tomar en
consideración estos análisis y estudios sociológicos que a lo largo de más
de 30 años abarcan temas sobre la criminalidad, la inseguridad ciudadana,
la pérdida de valores estables, la expansión del nihilismo de una sociedad de
masas(5) y el espíritu del individualismo consumista, entre muchos otros.(6)
En este sentido, este trabajo intenta incluir algunos diagnósticos de la pos-
modernidad, así como, proponer algunas alternativas a las vicisitudes que
acompañan nuestra época.
realizado por Dios a su pueblo. Desde este momento la memoria es deber inapelable
y condición de existencia. El nazismo tuvo siempre como objetivo destruir la
memoria en la historia. SCHUMUCLER, H. “Formas de Olvido”, Pensamiento de
los confines, nº 1, 1995.
(5) En la actualidad nos encontramos en momento de grave crisis de la esfera pública
como producto de la fuerte expansión, crecimiento y primacía del “esfera laboral”
y la “esfera tecnológica” consecuencia del advenimiento de la sociedad de masas.
Véase el análisis de ARENDT, Hannah, La condición humana, Barcelona, Paidós,
1998; Crisis de la República, Madrid, Taurus, 1973. SENNETT, R., El declive del
hombre público. Barcelona, Península, 1978.
(6) Un grupo de pensadores de la teoría política han sido los primeros en haber
han utilizado en su discurso teórico los postulados, descripciones y análisis de
los pensadores posmodernos. Antonio Negri y Michael Hardt son parte de los
representantes de este grupo de teóricos de la política, que han incorporado en su
discurso y en su pensamiento, los análisis de los pensadores posmodernos de los
setentas. Vid. NEGRI, A. Fabrica de porcelana. Gramática de la política, Paidós,
Barcelona, 2005; NEGRI. A. y HARDT. M., Imperio (1a ed.) (trad. Alcira Bixio),
454 Paidós, México, 2002.
2. NECESIDAD DE UNA NUEVA HERMENÉUTICA CRIMI-

NOLÓGICA
La Criminología ha desarrollado desde sus albores, distintas visiones e
interpretaciones del hombre y del mundo social. Es decir, históricamente
ha cambiado de referentes epistemológicos y discursivos: científicos, éticos,
políticos y filosóficos, cargando la acentuación sobre un tipo de discur-
so más que otro, siempre condicionado por procesos históricos, políticos,
económicos y subjetivos.(7) No obstante, uno de los rasgos característicos
que constituyen a la Criminología como ciencia social, lo constituye la
presencia de un discurso político y ético que vertebra toda la estructura y
metodología de su estudio.
En este sentido, todo estudio criminológico es un estudio ético-
político-filosófico, es más, toda la Criminología está cargada, envuelta y
sustentada por estos tres paradigmas interpretativos epistemológicos. Por
tanto, un análisis criminológico completo y holístico, nos remite necesa-
riamente a diferentes niveles de comunicación como el Derecho, la Polí-
tica, la Filosofía y la Ética(8). En este sentido, podemos decir que también
(7) Paul Feyerabend, desde su anarquismo epistemológico (“anything goes”), ha insistido

en la negación de un método único y común para todas las ciencias, y desde
esta perspectiva. No existe un método especial que dé sentido a la totalidad del
conocimiento, no hay régimen de proposiciones ni un género de discurso que goce
de una autoridad universal. Feyerabend defienden un relativismo epistemológico
donde no existen criterios objetivos, racionales y neutrales que permiten fundamentar
la elección de un determinado paradigma. Vid. FEYERABEND, P., Adiós a la razón
(trad. J. R, de Rivera), Madrid, Tecnos, 1989; Contra el método (trad. Francisco
Hernán), Barcelona, Orbis, 1974; Muy cerca de esta posición epistemológica se
encuentra KUHN, T. S. La estructura de las revoluciones científicas, trad. Agustín
Contin, F. C. E., México, 2000; ¿Qué son las revoluciones científicas? Y otros ensayos,
(trad. J. Romo Feito), Barcelona, Paidós, 1989
(8) El postulado de la separación radical entre moral, derecho y política que ha
defendido el positivismo jurídico, pese a las ventajas en el plano metodológico,
resulta irrealizable e inalcanzable en la praxis jurídica, política y judicial. De ahí,
que surjan tendencias actualmente que traten de moralizar el derecho y la política
para así superar esta separación dramática que nos ha llevado a un siglo de guerras,
masacres y totalitarismos en el siglo pasado. Las lecturas formalistas estrictamente
positivas y literales del derecho pueden conducirnos a graves injusticias sociales. Por
consiguiente, los ámbitos moral, político y jurídico se encuentran entremezclados e
indisolublemente unidos, como condición de posibilidad ineludible de resolución
de nuestros problemas actuales. Vid., BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del
Derecho. Introducción a la Filosofía jurídica, Tecnos, Madrid, 2001 (4º ed). Vid.
Vidal Gil, Ernesto “Sumar y no restar”. Tres propuestas para conjugar el derecho, 455
la Criminología, y más específico, la Política criminológica estudia, y se

encuentra sumergida por reflexiones en torno al problema de la justicia
que integra los cuatro niveles de interpretación epistemológica. Y es en este
aspecto, donde la Criminología crítica, (con sus diversas corrientes afines)
como corriente actual, constituye una respuesta, reacción y resistencia a
la injusticia, como la polarización social, la pobreza y miseria económica,
la corrupción, la impunidad, la deshonestidad y la violación a todos los
derechos humanos en general.
De esta forma, la Criminología, está sujeta al contexto global, las cir-
cunstancias socio-políticas y socio-económicas, es decir, está supeditada a
una constante transformación y metamorfosis(9), donde la incertidumbre
y la contingencia deciden gran parte de la realidad social. La posmo-
dernidad(10) como lapsus temporal histórico o actitud de sospecha,
emergió debido a las grandes transformaciones radicales de la socie-
la moral y la política” en Diálogo Filosófico, nº55, Enero/Abril, Madrid, 2003;

Puede consultarse también Vid. VON IHERING, Rudolph, La lucha por el
Derecho, Valleta Ediciones, Buenos Aires, 2004; LARENZ, KARL, Derecho justo,
Fundamentos de Ética jurídica, Civitas, Madrid, 2000; DE LUCAS, J. Introducción
a la Teoría del Derecho, 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1977; PECES
BARBA, G., Introducción a la Filosofía del Derecho, Ed. Debate, Madrid, 1983;
PEREZ LUÑO, A. E., Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica,
1997; LAPORTA, Francisco, Entre el Derecho y la Moral, Fontamara, México, 3º
ed., 2000,
(9) PAVARINI, M., “Seguridad frente a la criminalidad y gobierno democrático de la
ciudad” en Seguridad Pública. Tres puntos de vista convergentes, Ediciones Coyoacán,
México, D. F., 2006, pp. 14 y ss.
(10) Existe todo un debate teórico muy prolijo y complejo sobre la noción de
posmodernidad, como critica a la modernidad, como transición temporal de un

momento a otro o como paradigma histórico-filosófico que se mantiene hasta
nuestros días. “La postmodernidad es una actitud nueva, más autorreflexiva, más
irónica, más pluralista que la actitud moderna. Es la mirada retrospectiva y el énfasis
en el pluralismo como diferencia y variedad que tiene como resultado el reciclaje
constante de ideas y prácticas de nuestra edad moderna.” Cfr., HELLER, Agnes,
Historia y futuro, ¿Sobrevivirá la modernidad, Ed. Península, Barcelona, 1990,
p. 180. El concepto de postmodernidad forma parte del pensamiento político
porque hace referencia explícita a los tremendos cambios sociales y culturales que
se han producido en el siglo XX e inicios del presente siglo. Lyotard definió lo
postmoderno como la actitud de incredulidad ante las metarnarraciones históricas.
Véase también ECO, U., Appocalittici e integrati, Bompiani, Milán, 3° ed. (Trad.
Cast.: Apocalípticos e integrados, trad. de Andrés Boglar, Lumen, Barcelona,
456 1999.), 1982.
dad(11) causadas por las dos grandes guerras mundiales, la incertidumbre

catastrófica de un posible y permanente holocausto, los diversos conflictos
políticos que se prolongaron en conflictos bélicos, las grandes migraciones
internacionales, y el aumento y expansión del fenómeno de la globaliza-
ción(12) y mundialización (Beck, U.) así como, el avance desmedido y la
explosión de las nuevas revoluciones pos-modernas(13), como la revolución
informática, la revolución tecnocientífica, sexual, cultural, etc., que desen-
cadenaron una serie de eventos que dieron lugar a un “desequilibrio” entre
la esfera social, política, moral y tecnocientífica(14); estas grandes transfor-
maciones se dieron a niveles teórico-epistemológico, así como al nivel de la
praxis y de las experiencias cotidianas.
En consecuencia, una nueva concepción de Política criminológica y
de su campo de acción dentro de la seguridad pública(15), precisa de un
nuevo análisis, un nuevo método hermenéutico-analítico, donde la inter-
pretación y concepciones sean innovadoras, críticas y fructíferas, dándose
la posibilidad incluso que se llegue a su disolución o superación.(16) En este
sentido es donde podemos estudiar las vicisitudes de índole criminológi-
cas, deconstruyendo todos sus componentes para dilucidar una realidad
político-social más plural, compleja y contingente, que permita tomar en
consideración variables y datos sociológicos, filosóficos, antropológicos,
(11) “Ahí reside la novedosa fuerza cultural y política de esta era. Su poder es el poder
del peligro que suprime todas las zonas protegidas y todas las diferenciaciones de la
modernidad” Cfr., BECK, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad,
Paidós, Barcelona, 2006, p. 11.
(12) Para una ampliación al respecto de la globalización y la pos-modernidad véase:
BECK, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós, Barcelona,
2006.
(13) Ibídem, p. 17.
(14) PEREZ LUÑO, A. E., Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica,
1997, véase especialmente capítulos IX y X. Igualmente, KELSEN, Hans, Teoría
pura del derecho, trad. Roberto J. Vernengo, Porrúa UNAM, 2ª. edición, México,
1991, (original alemán 1932).
(15) PAVARINI, M., “Seguridad frente a la criminalidad y gobierno democrático de la
ciudad” en Seguridad Pública. Tres puntos de vista convergentes, Ediciones Coyoacán,
México, D. F., 2006, p. 15.
(16) Para profundizar en un análisis preciso y concienzudo sobre las distintas corrientes
y visiones que se le han dado a la criminología desde sus “orígenes” hasta hoy en
día, ver: ZAFFARONI, E, R, Criminología. Aproximación desde un margen, Temis,
Bogotá, 2003; VIRGOLINI, E. S. J, La razón ausente. Ensayo sobre Criminología
y Crítica Política. Editores del puerto, Buenos Aires, 2005; BARATTA, A,
Criminología crítica y Crítica del Derecho Penal (8a ed.), Siglo XXI, México, 2004. 457
políticos y éticos que no se tomaban en cuenta para el estudio de la crimi-

nalidad, la desviación y la delincuencia en sus distintas formas, y que hoy
por hoy, son necesarios para comprender tal fenómeno dentro de este tipo
sociedad.
3. EL DISCURSO JURÍDICO-CRIMINOLÓGICO EN NUES-

TRA SOCIEDAD POSMODERNA
“Hay mil remedios para la miseria, pero ninguno para la pobreza.
¿Cómo socorrer a los que se obstinan en no morirse de hambre? Ni
Dios podría corregir su suerte. Entre los favorecidos de la fortuna y los
harapientos circulan esos hambrientos honorables, explotados por el
fasto y los andrajos, saqueados por quienes, aborreciendo del trabajo,
se instalan, según su suerte y vocación, en el salón o en la calle. Y así
avanza la humanidad: con algunos ricos, con algunos mendigos y con
todos sus pobres...”
CIORAN, E., Breviario de podredumbre.
El estudio criminológico no puede dejar de lado los análisis sobre la
justicia, tema central y fundamental de la criminología de corte político.(17)
De esta manera, se puede decir que la justicia consiste en el acto social car-
gado de moral, pública y circunscrita por determinados rituales (prácticas
(17) Tal es el caso de los criminólogos críticos que tanto han impactado en la teoría
criminológica, y que en sus estudios entrelazan lo político y ético, y no solo eso,
sino que el tema de la justicia vertebra sus discursos teórico político-criminológicos,
véase por ejemplo: ZAFFARONI, E. Raúl, En busca de las penas perdidas,
Ediar, Buenos Aires, 1989; VIRGOLINI, Julio, El crímenes excelentes. Delitos
de cuello blanco, crimen organizado y corrupción, Ed. Del Puerto, Buenos Aires,
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Penal (8a ed.), Siglo XXI, México, 2004, entre muchos otros que configuran el
nuevo discurso criminológico de reacción ante las injusticias políticas y sociales que
458 marcan a las sociedades pos-modernas.
sociales, judiciales, políticas, institucionales, etc.),(18) que a su vez constitu-

ye un presupuesto válido para todos y comprendido por todos.
Por ello, siguiendo este hilo conductor y análisis crítico de la pos-
modernidad, se puede decir con respecto a la justicia que, aquellos que
se encuentran “incapacitados” para comprender o tener consciencia de la
justicia están fuera de ella, de manera que los locos, los niños, los animales
y demás seres (considerados diferentes a los “hombres”) quedan excluidos
de todo castigo. Porque, si no entienden qué es la Justicia, poco se puede
hacer para que entiendan el significado del ritual y la carga simbólica que
representa socialmente. En este sentido, la pena capital o encierro es un
acto jurídico-social de “hombres para hombres”; si se castiga, por ejemplo,
a un animal, la fuerza del signo transforma la representación que tenemos
del animal confiriéndole rasgos exclusivamente humanos. Gracias a este
tipo de “racionalidad” se dejó de castigar a los animales, niños locos, etc.,
porque al carecer de las capacidades para comprender qué es la justicia y
por lo tanto, qué es el castigo, carecen de responsabilidad penal y criminal.
Este fenómeno socio-jurídico nos interesa particularmente porque la
justicia como actualización social va a determinar los límites y bases de to-
das las discriminaciones(19) (exclusiones sociales) que son sustentadas por las
distintas culturas en distintas épocas, del mismo modo que la justicia es un
constructo ideal, simbólico, imaginario, también lo es la discriminación
social ya que las dos consisten en construcciones jurídicas, sociológicas y
criminológicas.
En este sentido, podemos deducir que, no sólo castigamos a los que
consideramos humanos, sino castigamos a los demás seres porque los “des-
preciamos”, precisamente porque les quitamos su valor, porque no se me-
recen la cualidad de humano(20). El hecho de que en la Edad Media cas-
tigaran a todos por igual (viejos, niños, locos, animales) era porque los
“honraban”, porque conformaban el cuerpo social donde eran asimilados
como integrantes de esa sociedad. En realidad, fue la Ilustración y espe-
(18) BAUDRILLARD, J., El intercambio simbólico y la muerte (Trad. Carmen Rada),

Monte Avila editores, Caracas, 1980, p. 195.
(19) FOUCAULT, M., Genealogía del racismo, Altamira, La Plata, 1996, p. 206. Para
ampliar sobre los problemas de inmigración y racismo en la Unión Europea puede

consultarse AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, “La encrucijada de una
ciudadanía constitucional europea a través del pensamiento federalista” en Torres
Estrada, Pedro (ed.) La Reforma del Estado, Editorial Porrúa, México, 2007.
(20) BAUDRILLARD, J., El intercambio simbólico y la muerte… Óp. cit., p. 197. 459
cialmente su racionalidad, la que nos confirió la calidad de Humano(21) y

la que impuso la cultura del encierro institucional(22) donde se excluye y
relega a los demás por su estatus de inferioridad; el humanismo ilustrado
y el encierro son dos fenómenos que se originaron al mismo tiempo. Por
otro lado, en el periodo antiguo y parte del medieval, sí se sacrificaban a
los débiles, enfermos, animales, mujeres, niños, pero porque se conside-
raban sagrados(23). Sin embargo, ya entrada la modernidad, el “progreso”
de la razón, el progreso ilustrado, fuertemente ligado al progreso moral,
que ahora denominamos “humanismo”, nos convoca a “respetarlos” con
tendencias a la exclusión, ya que son considerados inferiores, no merecedo-
res de la “humanidad”, basada en una visión etnocentrista y evolucionista
persistentemente unilineal.(24) Bajo este aspecto, no son dignos de nuestra
justicia y de esta conmiseración racial y sentimiento de superioridad de un
“humanismo” etnocentrista occidental se derivan nuestras acciones cari-
tativas, nuestro paternalismo y “proteccionismo” que sigue excluyendo y
criminalizando a los más vulnerables.
Por consiguiente, en esta lógica del “humanismo” es donde se encuadra
simbólicamente el “criminal”, el delincuente, el desviado social. La carga
(21) Michel Foucault fue uno de los primeros en denunciar y desvelar el carácter
“irracional” de la Ilustración, des-encubre concepciones que para nosotros ya nos
parecen dadas a priori, nacidas bajo la luz de iluminismo: la Vida, el Hombre, la
Razón, el Progreso, son sólo algunas de las concepciones propias de la modernidad
y que como tales, es decir, como constructos teóricos sujetos a una temporalidad
y a un contexto cultural, pueden cambiar de significado. Vid. FOUCAULT. Las
palabras y las cosas. Una arqueología de las ciencias humanas (trad. Elsa Cecilia
Frost), Siglo XXI, México, 1968; y La arqueología del saber (trad. Aurelio Garzón
del Camino), Siglo XXI, México, 1970.
(22) FOUCAULT, M., La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 116.
La idea de colocar a una persona en prisión para corregirla y mantenerla encarcelada
hasta que se corrija, idea paradójica, absurda, sin fundamento o justificación alguna
con respecto al comportamiento humano, se origina precisamente en esta práctica.
(23) CHÂTELET, F., Historia de las ideologías, Premia, México, 1980.
(24) Esta corriente tiene como representante a L. H. MORGAN y a E. B. TAYLOR,
adopta el paradigma evolucionista darwiniano. Se denomina “evolucionismo lineal”

porque considera que todas las sociedades han pasado o pasarán por idénticas fases
de desarrollo en una misma escala evolutiva. Esto le permite establecer una jerarquía
de las culturas, de la menos desarrollada a la más desarrollada, y también introducir
un “paralelismo cultural”. La investigación de estos evolucionistas pretendía explicar
la existencia de culturas extremadamente primitivas en nuestros días. Llegaron a la
conclusión de que estas culturas pueden identificarse con la cultura prehistórica, es
460 decir, que los pueblos primitivos son como fósiles de nuestro pasado.
simbólica que rodea y envuelve al criminal es tan fuerte que resulta impo-
sible escapar a la atracción de este discurso criminológico “humanista”.(25)
El criminal no es ningún ser inferior, no se encuentra fuera de la justicia,
sino está dentro de ella y, en algunos casos, está sobre ella (tal es el caso de
los delitos de cuello blanco o los crímenes o delitos dorados)(26). El criminal
no se configura en ningún individuo “anormal”, no es ningún ser irrespon-
sable, el criminal y la criminalidad son sujetos y fenómenos sociales de la
cotidianeidad. El criminal y el delincuente, mantiene una catexis simbólica
fluctuante que perpetúa al ámbito social, esto es, que tienen una función
social específica y peculiar. El castigo del criminal, más que una simple
sanción, constituye un acto que cohesiona y solidariza a todo el corpus
social, sin embargo, este referente ético consolidante se está perdiendo con
las constantes actuaciones criminalizadoras, punitivas y autoritarias del sis-
tema de justicia penal.
Históricamente, el criminal ha configurado el objeto fundamental a
través del cual se mueven un sinnúmero de actuaciones sociales, políticas,
jurídicas y criminal, y constituye el centro neurálgico donde se articula y
vertebra una parte fundamental de la sociedad. Esta es la tesis de la teoría
política hobbesiana,(27) a través de la cual el delincuente rompe el pacto so-
cial fundacional del Estado, el orden, la paz social y la seguridad jurídica
(Leviatán). En este sentido, el peso de la violencia, la fuerza y la represión
debe caer sobre él porque ha cuestionado el fundamento del Estado.
(25) BAUDRILLARD, J., El intercambio simbólico y la muerte… Óp. cit., p. 198.

(26) SUTHERLAND, E., El delito de cuello blanco, Universidad Central de Venezuela,
Caracas, 1969.
(27) La teoría contractualista hobbesiano sienta las bases del pacto social fundacional:
“Que los hombres cumplan los pactos que han celebrado […] La definición de Injusticia
no es otra sino ésta: el incumplimiento de un pacto”. Cfr., HOBBES, T., Leviatán,
o la materia, forma y poder de una república, eclesiástica y civil, Fondo de Cultura
Económica, México, 1994, p. 118. MACPHERSON, C. B., La teoría política
del individualismo posesivo: de Hobbes a Locke, Barcelona, Fontanella, 1970. La
formula Auctoritas, non veritas facit legem aparece en la obra Leviatán de Thomas
Hobbes, en ella se expresa la afirmación del monopolio estatal de producción
jurídica y por tanto del principio de legalidad como norma de un Estado válido que
responde a la visión ideológica del positivismo jurídico actual. Podemos apreciar
el origen y configuración del Estado legislativo de Derecho moderno, pero no
el origen del Estado constitucional de Derecho. Vid. AGUILERA PORTALES,
Rafael Enrique, “Origen, evolución y constitución del principio de tolerancia en
el Estado Constitucional” en Teoría política y jurídica contemporánea (Problemas
actuales), México, Editorial Porrúa, 2008, pp. 161-186. 461
Para la subjetividad del sistema social anterior al capitalismo moder-

no inicial, el criminal no constituía ningún “problema” social o jurídico.
Al contrario, consistía en uno de los elementos de la existencia del orden
social y de la convivencia. Realmente, va a ser durante el origen y el desa-
rrollo del capitalismo tardío, cuando el criminal pasa a convertirse en un
“problema”, donde entra a formar parte de los discursos políticos y cien-
tíficos principales de nuestras Academias, Universidades y gobiernos. En
este momento, el castigo pasa a transformarse a terapia política y jurídica,
como sistema de justicia y modelo político criminal; a esta visión que Tho-
mas Szasz denominó Estado terapéutico(28). Este tipo de Estado se extiende
a todos y a cada uno de los integrantes del corpus social, como una única
razón y equivalencia, consiste en hacerlos “iguales”, esto es, “devolverle” la
“normalidad” a alguien o a un grupo de personas que se encuentran fuera
de la lógica social. “La terapéutica y el reciclaje son la verdad de la jurisdicción
social de una sociedad homogénea y normalizada”(29)
Por otras razones ya expuestas, las instituciones como las cárceles, hos-
pitales, asilos, psiquiátricos, escuelas y fábricas emergen junto con los de-
rechos humanos en una correlación entre este paisaje social y el panorama
epistémico de esa época. Así también, gracias a la diferencia y la exclusión,
es cómo nacen los distintos saberes(30) (Foucault). La diferencia de lo que
consideramos anormal configura y traza un pathos que el conocimiento
sigue y re-crea.(31)
(28) Este concepto que se define por un Estado aliado con la medicina (en especial con
la psiquiatría) y otras ciencias naturales para justificar y encubrir ciertas prácticas
judiciales exclusivas de encierro y castigo, es desarrollado por el psiquiatra húngaro
Thomas Szasz en sus obras sobre la enfermedad mental, en especial véase: SZASZ,
T., La fabricación de la locura. Estudio comparativo de la Inquisición y el movimiento
en defensa de la salud mental (2a ed.), Editorial Kairós S.A. Barcelona, 1981; y
SZASZ, T., Libertad fatal. Ética y Política del suicidio, Paidós, Barcelona, 2002.

(30) Sobre este tema véase la obra de Michel Foucault quien nos expone un análisis
genealógico sobre la verdad, el poder y el saber en las sociedades modernas y en

especial en las instituciones, que él denomina, de control social. Vid., FOUCAULT,
M., Microfísica del poder, Planeta-Agostini, Barcelona, 1994; Genealogía del racismo,
Altamira, La Plata, 1996; y del mismo autor, Vigilar y castiga (Trad. Aurelio Garzón
del Camino), Siglo XXI, México, D.F., 1976.
(31) El cuerpo se ha vuelto sede y fundamento del individuo disciplinado a través de sus
distintas manifestaciones de salud, enfermedad, alimentación, seguridad, higiene,
estilos de vida. Las nuevas tecnologías de la normalización e individuación reflejan
462 los nuevos mecanismos de control de la inmanencia de la vida. Las sociedades
En este sentido, bajo la lógica positivista del binomio normal/anor-

mal, el delincuente o el criminal no son seres “normales” que se “desvia-
ron”, sino son seres “anormales” que necesitan ser encauzados, corregidos,
encaminados, rehabilitados por la sociedad y el Estado. Sin embargo, los
criminales o delincuentes no necesitan “normalizarse”, no se trata de con-
vertirlos a nuestra lógica, sino que nosotros nos convirtamos a la suya. El
criminal no es ningún sobreviviente, no tiene que ser “reciclado”, siempre va
estar presente en la sociedad, de forma natural dentro del paisaje social. En
todo caso, deberíamos revirar nuestra atención a otro tipo de criminales,
hacia aquellos que de verdad atentan contra la ciudadanía, que ponen y
cuestionan toda la esfera pública y a todo el sistema jurídico-legal; ya que
el criminal no es solamente el homicida, el asaltante, el violador, todos es-
tos crímenes que simbólicamente son más impactantes, que producen un
shock inmediato, tangible y reconocible, también son criminales aquellos
que Sutherland denominó delincuentes de cuellos blanco(32) y que conforman
una nueva categoría social y una nueva realidad al estudio criminológico.
Estos criminales son los que representan e infieren un daño, lesión o per-
jurio económico y político a personas o grupos de personas que se encuen-
tran en calidad de estatus inferior, y que muchas de las veces es más severo
y grave que un asesinato o un robo simple.(33) No obstante, todos sabemos
que en realidad, en nuestros sistemas penitenciarios, son los criminales co-
convertidas en población inscriben las nuevas líneas de lo político, en términos

frankfurtianos estaríamos ante procesos de colonización de la vida humana. Vid.,
FOUCAULT, M. “La gubernamentalidad” en GIORGI, Gabriel y RODRÍGUEZ,
Fermín (comps.), Ensayos sobre Biopolítica, excesos de vida, Barcelona, Paidós, 2007,
pp. 187-215, p. 196. Véase también BOUVERESSE, Jacques, “La objetividad, el
conocimiento y el poder” en ERIBON, Didier (comp.) El infrecuentable Foucault,
(renovación del pensamiento crítico), Buenos Aires, Ed. Letra viva-Edelp, 2004, pp.
181-196 ; véase también IACUB, Marcela, “Las biotecnologías y el poder sobre
la vida” en ERIBON, Didier (comp.) El infrecuentable Foucault, (renovación del
pensamiento crítico), Buenos Aires, Ed. Letra viva-Edelp, 2004, pp. 173-180.
(32) Vid. SUTHERLAND, E., El delito de cuello blanco, Universidad Central de
Venezuela, Caracas, 1969. y VIRGOLINI, Julio, El crímenes excelentes. Delitos
de cuello blanco, crimen organizado y corrupción, Ed. Del Puerto, Buenos Aires,
2004. Vid. AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, “La igualdad como valor
normativo, axiológico y político fundamental” en Figueruelo, Ángela (coord.),
Igualdad ¿para qué?, Editorial Comares, Granada, 2007, pp. 15-49.
(33) JAKOBS, G., La imputación objetivo en Derecho penal, trad. Cast. M. Cancio,
Madrid, Civitas, 1996; ZARAGOZA HUERTA, José, Derechos Penitenciario

Español, (Prólogo de Carlos García Valdés), México, Ed. Lazcano, 2007;
ZARAGOZA HUERTA, José, AGUILERA PORTALES, Rafael, NÚNEZ 463
munes los que conforman la población dominante, no los delincuentes de

cuello blanco.(34) En este sentido, tenemos que cambiar de racionalización,
transvalorizar los valores hegemónicos que explicitan los factores estructu-
rales, cambiar la lógica y la subjetividad colectiva.(35)
De esta manera, vemos como lo simbólico esta siempre presente en
las delimitaciones de lo criminal y por consiguiente de lo penal. Hay crí-
menes, que como ya vimos, tienen un “peso” simbólico más que otros, y
hay penas que son más “fuertes” que otras. Pero la lógica de la pena y de lo
criminal no se acaba en lo simbólico, esta lógica también sigue un orden
económico,(36) toda lógica de la penalidad está circunscrita dentro de un
sistema económico-político (aunque los sistemas económicos-políticos es-
tán repletos por órdenes simbólicos y configuraciones de signos). El hecho
de que unos delitos, crímenes o conductas antisociales tengan un mayor
impacto social sobre la colectividad, tiene que ver directamente con la car-
ga simbólica y el sistema económico racional.
Y sobre esta racionalidad económica y política se construye y eleva
toda una ideología política y criminológica que permea profundamente el
ideario colectivo de la población. La importancia de los valores es determi-
nada y condicionada por el sistema reinante que siempre va estar fluctuan-
do según las condiciones que necesite para su permanencia. El crimen (y la
muerte que se encuentra tan íntimamente relacionado con este) no es un
mal absoluto, como nos lo ha hecho creer un seudohumanismo ilustrado, es
sólo el valor que le imprime la racionalidad económica imperante. Esto se
explica mejor si ponemos a la vida como un bien que se consume, y como
el crimen, en especial aquellos crímenes y delitos que privan o lesionan la
vida, atenta poliformemente la vida, es visto como un mal que hay que
erradicar, suprimir y borrar. Lo único que deberíamos suprimir, es esta
visión cerrada, ya que no nos permite ver otros modos y formas que el
crimen adquiere.
TORRES, Michael, Los derechos humanos en la sociedad contemporánea, México,

Editorial Lago, 2007.
(34) Vid. VIRGOLINI, E. S. J, La razón ausente. Ensayo sobre Criminología y Crítica
Política. Editores del puerto, Buenos Aires, 2005,
(35) MARCUSE, H. El hombre unidimensional (trad. Antonio Elorza), Seix Barral,
Barcelona, 1972.
(36) Así, véase la excelente obra: RUSCHE, G. y KIRCHHEIMER, O., Pena y
464 Estructura Social (trad. Emilio García Méndez), Temis, Bogotá, 1984.
Si se sigue viendo el crimen, la delincuencia y en un grado extremo

la desviación, como males absolutos(37), vamos a caer en incongruencias y
contradicciones aun más graves y profundas. Ya desde la Revolución In-
dustrial y el nacimiento del pensamiento utilitarista-pragmático inglés(38),
comienzan a emerger prácticas de control social desmedidas y políticas de
seguridad, que lejos de satisfacer a la ciudadanía y toda la población en su
conjunto, extienden el control de la vida y de la muerte a la totalidad de la
población(39), contaminando las subjetividades individuales.
Todos los delitos y crímenes son actos simbólicos de violencia que,
cuando no son realizados por parte del Estado, que dentro de esta lógi-
ca utilitarista, es el único que puede detentar el monopolio legítimo de
la violencia, como nos decía Weber, son subversivos y aberrantes, ya que
estos atentan contra la legitimación del Estado(40), contra su poder y man-
tenimiento. Es por esto que el sistema penal(41) convirtió a los criminales
(37) Véase para ampliar un concepto de el mal y el bien el excelente trabajo del sociólogo
Todorov en: TODOROV, T., Frente al límite, Siglo XXI, México, 2004, pp. 300-
308.
(38) BENTHAM, Jeremy, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation
(original de1789); FULLER, L., La moral del derecho, (trad. Cast. De F. Navarro),
Trillas, México, 1967;
(39) FOUCAULT, M., Seguridad, Territorio y Población (trad. Horacio Pons), FCE,
Buenos Aires, 2006.

(40) “Hoy, por el contrario, tendremos que decir que Estado es aquella comunidad
humana que, dentro de un determinado territorio, reclama con éxito para sí el

monopolio de la violencia legítima. Lo específico de nuestro tiempo es que a todas
las demás asociaciones e individuos sólo se les concede el derecho a la violencia
física en la medida en que el Estado le permite. El Estado es la única fuente del
“derecho” a la violencia.” Cfr., WEBER, Max, El político y el científico, Alianza,
Madrid, 1989, pp. 83-85; SCHMITT, C., Legalidad y legitimidad, Madrid, Aguilar,
1971. Históricamente, podemos encontrar dos posiciones teóricas de justificación
del poder político, por un lado, una posición de positivismo y realismo jurídico que
mantiene que la obligación de obediencia a las leyes proviene de los mecanismos
que fuerzan a obedecerlas independientemente del grado de legitimidad ética que
posean. La obligación política de obediencia a las leyes es incondicional y absoluta.
Mientras, para una postura legitimista democrática, la obligación de obedecer las
leyes proviene del consentimiento libre y voluntario de los ciudadanos a través de los
procedimientos formales. La obligación política es, por tanto, relativa pues depende
del respecto al conjunto de valores constitucionales y derechos fundamentales de
los ciudadanos. La obligación política, en este caso, es condicional y relativa.
(41) Las preguntas que se realiza la filosofía de la penalidad y la doctrina penal, por
tanto, son ¿qué es justo reprimir por la fuerza legal?, ¿bajo qué condiciones
jurídicas y procesales? ¿Cómo rehabilitar al procesado? ¿Cómo mejorar su inserción 465
o delincuentes que se encuentran fuera de la ley, fuera de la norma, en

inferiores, anormales y desviados. El Estado no tiene que permitir que se
le sea arrebatado cierto uso del poder y control de la violencia, sólo él pue-
de racionalizar y racionar la violencia, de ahí que se tengan que tipificar
ciertas acciones antijurídicas dentro de códigos, para que no escapen a su
racionalidad.
4. EL CRECIMIENTO INDEFINIDO DE LA POLÍTICA CRIMI-

NOLÓGICA: EL PROBLEMA DE LA SEGURIDAD PÚBLICA
Esta organización y administración delirante, por parte del Estado, se
distribuye y desplaza reterritorializando todas las prácticas cotidianas que
venían siendo comunes y “normales”(42). La seguridad, pública o privada,
se extiende por todos lados, o quiere que se le encuentre en todas partes,
nos encontramos ante un chantaje de la seguridad(43) por parte del Estado.
No cabe la menor duda de que la seguridad constituye uno de los grandes
negocios del siglo XX y en mayor medida del siglo XXI, es decir, una em-
presa gigantesca que abarca la mayor parte de la vida humana y colectiva.
Y la criminología como técnica para analizar la población que vive en un
territorio,(44) no se hizo esperar para hacer su aparición en el escenario del
sucurity business; entre ellas, la criminología actuarial con su economía y
social? Vid., JAKOBS, G., La imputación objetivo en Derecho penal, trad. Cast.
M. Cansío, Madrid, Civitas, 1996; ZARAGOZA HUERTA, José, Derechos
Penitenciario Español, (Prólogo de Carlos García Valdés), México, Ed. Lazcano,
2007; ZARAGOZA HUERTA, José, AGUILERA PORTALES, Rafael, NÚNEZ
TORRES, Michael, Los derechos humanos en la sociedad contemporánea, México,
Editorial Lago, 2007.
(42) Al respecto el profesor Virgolini nos dice, siguiendo un poco a Baudrillard que: “El
miedo y la necesidad de autodefensa permean toda la vida cotidiana, transformando
a ésta en una actitud de permanente alerta”. Virgolini no hace mención alguna a
Baudrillard en su análisis sobre la política criminológica, pero queda muy clara la
conexión que existe entre estos dos grandes autores, en el sentido anteriormente
expuesto, el miedo y la pérdida de la esperanza invaden y recubren el ideario
colectivo de las civilizaciones actuales. Vid. VIRGOLINI, E. S. J, La razón ausente.
Ensayo sobre Criminología y Crítica Política. Editores del puerto, Buenos Aires,
2005, pp. 254-261.

(44) FOUCAULT, M., Defender la sociedad (trad. Horacio Pons), FCE, México,
2006; Seguridad, Territorio y Población (trad. Horacio Pons), FCE, Buenos Aires,
466 2006; Nacimiento de la Biopolítica (trad. Horacio Pons), FCE, Buenos Aires,
administración de riesgos, la criminología de la seguridad privada, preo-

cupada por los accidentes, la enfermedad, la contaminación y los “delitos
al capital”, disciplinas que no hacen nada, salvo vivir de los efectos que
provoca la delincuencia. La criminología actuarial y la seguridad privada
están realizando un efecto de privatización de un fenómeno social, esto es,
la privatización del crimen. La criminología, en este sentido, se presenta
como una empresa industrial(45) y prestadora de servicios de seguridad, y
claro que, el Estado es el primero en prestar tales servicios como la gran
empresa aseguradora por antonomasia. Un ejemplo típico de esto nos lo
muestra el paternalismo gubernamental que brindan seguridad de todo
tipo sin educar y concientizar las mentes de la ciudadanía, que hoy, más
que nunca, necesitan de una mayor participación y protagonismo político
dentro del ámbito de lo público, desarrollando una mayor autonomía y
autodeterminación para poder afrontar los problemas sociales cotidianos
sin sentirse desprotegidos e invalidados por instituciones sobreproteccio-
nistas. Se puede apelar a que el Estado y sus instituciones conformadoras
brindan un servicio indispensable y beneficioso, pero este super-servicio no
hace más que oxidar las articulaciones de participación ciudadana, lo cual
es muy grave a largo plazo.
La seguridad pública hasta ahora, lo único que ha hecho, es autorizar
un cierto tipo de acciones, porque los “ciudadanos” solo se pueden prote-
ger mediante los medios que el sistema considere válidos, no genera espa-
cios de comunicación e interacción ciudadana(46), ni produce mecanismos
de colaboración e intervención en conjunto con las instituciones de asis-
2007; Tecnologías del yo y otros textos afines (introducción de Miguel Morey) (trad.
Mercedes Allende Salazar), Paidós, Barcelona, 1990.
(45) TENORIO, F., “Elementos para una política inclusiva en el campo penal” en
Seguridad Pública. Tres puntos de vista convergentes, Ediciones Coyoacán, México,

D. F., 2006, p. 252.
(46) En este sentido, no debemos soslayar ni menospreciar o negar la enorme importancia
que juega la esfera pública como espacio de deliberación ciudadana en la transición
y consolidación democrática. La esfera pública constituye el lugar privilegiado
donde la ciudadanía, desde el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales y
libertades públicas, demanda, reclama y discute cualquier decisión que concierne a
sus intereses. Véase para ampliar más sobre esta temática AGUILERA PORTALES,
Rafael Enrique, “El debate entre democracia directa y democracia representativa”
en AGUILERA PORTALES, Rafael (coord.), La democracia en el Estado
Constitucional, México, Porrúa, 2009, pp. 45-70. 467
tencia y seguridad.(47) En cambio, la superproducción tecnológica invade

los programas y estrategias de seguridad pública (nuevos equipos policia-
les, cámaras de vigilancia, nuevas tecnologías digitales, sistemas de alarmas
más sofisticados, etc.) que aseguran una producción industrial, un negocio
redondo que solo beneficia a unos cuantos, a los que tienen como pagar
por su “seguridad”; y la criminología suministra el servicio de protección-
seguridad, la criminología se convierte de esta manera, en aseguradora doc-
trinal que vende seguros de vida a través de seudopolíticas criminológicas,
sistemas de seguridad, servicio de protección, etc. La criminología y más
insistentemente, la política criminal, se anclan en el corpus social y en un
ideario colectivo gracias a esta enorme compulsión obsesiva de seguridad.
“Y nuestra compulsión obsesiva de seguridad puede interpretarse como […]
una anticipación de la muerte en la vida misma: de protección en protección,
de defensa en defensa a través de todas las jurisdicciones, las instituciones, los
dispositivos materiales modernos, la vida no es más que una triste contabilidad
defensiva, encerrada en su sarcófago contra todo riesgo. Contabilidad de la
supervivencia […].” (48)
Nuestra criminología y nuestras políticas criminológicas de seguri-
dad pública provienen de este sistema de producción y reproducción que
intentan fabricar seguridad, una seguridad que se desplaza de objeto sin
atacar las causas que lo producen. Con esta realidad se dilucida un proble-
ma que aqueja a las instituciones de procuración de asistencia y seguridad
pública, y consiste en que a las personas no les importa la seguridad en-si-
misma, sino su derecho a la seguridad.
Sin embargo, hay un instinto de autonomía irreductible que perma-
nece latente en la sociedad, el instinto de riesgo(49), un instinto connatural
al ser humano que se caracteriza por tener el control sobre la propia vida.(50)
Esta constituye en gran medida la resistencia que tienen los delincuentes y
(47) VIRGOLINI, E. S. J, La razón ausente. Ensayo sobre Criminología y Crítica Política.

Editores del puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 241-245.
(48) BAUDRILLARD, J., El intercambio simbólico y la muerte…, Óp. Cit., p. 210.
(49) Este concepto ha sido desarrollado y fundamentado antropológica y
epistemológicamente por el pensador francés Edgar Morin en: MORIN, E., El

hombre y la muerte (3a ed.), Kairós, Barcelona, 1999, pp.285-291.
(50) HEGEL, G. W. F., Fenomenología del Espíritu, Fondo de Cultura Económica,
México, D.F., 1971, pp. 24. También véase al respecto el magnífico estudio de
Kojeve sobre la muerte en el pensamiento hegeliano, en el cual denota la autonomía
y el control que el ser humano tiene sobre su vida: “De igual manera la autonomía
468 o la libertad del ser humano está ligada a la muerte. Decir de un ser que es autónomo
los reos a los sistemas de seguridad preventivos, penitenciarios y pospeni-

tenciarios, que en cierto modo, quieren mantener el control sobre su vida y
su muerte. Esta resistencia del delincuente a la rehabilitación y reinserción
social es considerada por las instituciones imperantes como inmoral. En
este sentido, la sociedad del derecho penal del enemigo(51) considera que estas
personas deben ser eliminados, destinados al encierro y la terapéutica orto-
pédica psicobiológica, algo que es totalmente incoherente con los fines que
la doctrina y el discurso oficial intenta perseguir.
5. A MANERA DE CONCLUSIÓN: SEGURIDAD CIUDADANA

Y POLÍTICAS CRIMINOLÓGICAS INCLUSIVAS
El diagnóstico y análisis que elaboran estos pensadores posmodernos
sobre nuestra sociedad es imprescindible para llevar a cabo políticas públi-
cas coherentes con las necesidades, carencias y faltas de nuestra gente. Las
políticas criminológicas o políticas de seguridad ciudadana tienen que ir
cambiando, paulatinamente; incluso, en su sentido semántico, su denomi-
nación y sus niveles de actuación para ser consecuentes con este fin. Una
política criminológica totalmente coherente tendría que dejar forzosamen-
te de lado su aspecto “criminal”. Es decir, la política criminológica que
en verdad se plantea el minimizar los problemas de la delincuencia, tiene
que atender a aspectos sociales, económicos, políticos, culturales, etc. La
política criminológica no tiene que reducir en su seno los demás niveles
epistemológicos, hacer este tipo de reduccionismo lleva a contradicciones
irresolubles dentro del sistema penal y en la sociedad misma, el proble-
significa sostener que es mortal” en: KOJEVE, A., La dialéctica de lo real y la idea de
la muerte en Hegel, La Pléyade, Buenos Aires, 1972, p. 156.
(51) Dentro de la doctrina penal el derecho penal del enemigo se refiere a la eliminación
de un peligro, es decir la supresión de todas aquellas personas que atentan contra la
seguridad de las demás personas y del Estado mismo. En la postura iusnaturalista
contractual en realidad, todo delincuente es un enemigo, se encuentra en guerra
contra el Estado y merece ser excluido del pacto social, actitud que no ha cambiado
mucho. El derecho penal del enemigo se constituye, según Jakobs, por una
perspectiva del ordenamiento jurídico prospectiva, es decir, que tiene como punto
de referencia el hecho futuro, otro elemento es la desproporcionalidad de la pena y la
disminución o supresión de las garantías procesales. Vid.JAKOBS, G., y CANSIO,
M., Derecho penal del enemigo, Civitas, Madrid, 2003; para una excelente crítica
fructífera y aguda a la teorización del derecho penal del enemigo ver la obra del
reconocido profesor Eugenio Zaffaroni, especialmente: ZAFFARONI, E. R., El
enemigo en el derecho penal, DYKINSON, Madrid, 2006. 469
ma no es luchar y combatir para reducir la delincuencia, sino paliar las

desigualdades sociales, económicas, y políticas que son las causantes de la
mayoría de los conflictos.
Jean Baudrillard(52), Zygmunt Bauman(53), Gilles Deleuze(54) y Michel
Foucault(55), entre otros grandes pensadores, nos ofrecen análisis, descrip-
ciones y críticas sobre nuestras sociedades hipermodernas, líquidas, puni-
tivas, terapéuticas y de encierro, que día con día se vuelven más insoporta-
bles. Los sistemas sociales cada vez más cerrados y en constante expansión,
coartan y limitan drásticamente el campo de acción de las personas, su
autonomía se ve reducida y disminuida por el constante control y vigilan-
cia de las instituciones públicas y privadas. Así como por el parcelamiento
excesivo del saber, su constante estratificación, centralización y jerarquiza-
ción esquizofrénica. Como también la especialización y el monopolio de
las prácticas sociales, institucionalizadas e inspeccionadas que desplazan
insidiosamente la capacidad de autodeterminación de los sujetos. El senti-
miento de demerito, incapacidad e incertidumbre, se vuelven más acusa-
dos cada vez que las instituciones, y con ello, sus políticas, sus programas
de intervención y sus planificaciones reproducen esta clase de subjetividad
automutilante.
(52) BAUDRILLARD, J., La transparencia del mal. Ensayo sobre los fenómenos extremos
(trad. Joaquín Jordá), Anagrama, Barcelona, 1991; Cultura y simulacro (trad.
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Buenos Aires, 2007; Seguridad, territorio, población (trad. Horacio Pons), FCE,
470 Buenos Aires, 2006; Los anormales (trad. Horacio Pons), FCE, Buenos Aires, 2007
Siguiendo las premisas anteriores, uno de los problemas centrales en

nuestras sociedades es la inclusión del otro, es decir, la inclusión del enfermo
mental, del discapacitado, de los inmigrantes y los criminales, entre otros
sujetos marginados. Es un problema que forzosamente nos remite a una
condición de pluralidad relacionada con la vida de todos los hombres, ya
que todos vivimos en comunidad, y de alguna manera, todos participamos
de la política y de lo público. Dicha cuestión se encuentra plasmada en
nociones como el pacto social, o “contrato”.(56) Estas nociones hipotéticas y
subjetivas, se dan de forma más o menos implícita, ya que, en cuanto nace-
mos dentro de una sociedad pactamos seguir las reglas del juego.(57) Este acto
social es un acto recíproco, puramente simbólico, con repercusiones ma-
teriales directas que fundamenta y, además, debe procurar, la integración
o reintegración de aquella(s) persona(s) que no siguieron el pacto, que se
“desviaron”, que desobedecieron el conjunto de estas reglas establecidas.(58)
Lo que se pretende conseguir con las nuevas políticas criminológicas
es la mayor inclusión de los marginados, de todos los otros, volver ciuda-
danos a los que no tenían este vínculo jurídico y político, la inclusión de
todas las estructuras y los sectores sociales en una misma variedad y clase de
relaciones políticas. Asimismo, el tema de la inclusión, no es exclusivo de
(56) La tradición jurídico liberal enmarcada en la concepción contractualista entiende la

relación de poder como intercambio mercantil, el poder como bien que se posee, se
cede o se aliena. Nuestra tradición político-jurídica ha entendido que el individuo
es sujeto de derechos naturales que cede al Estado, en ese momento, el Estado
se hace valedor de ese poder a través de la prohibición, represión o limitación de
ciertas conductas como forma de expresión de ese poder. Vid., BERLIN, I., Contra
la corriente. Ensayos sobre historia de las ideas, trad. cast., H. Rodríguez, Fondo
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1988.
(57) ARENDT, H., Sobre la violencia (Guillermo Solana), Alianza, Madrid, 2006, p.10
y 131.
(58) VIRGOLINI, E. S. J, La razón ausente. Ensayo sobre Criminología y Crítica Política.
Editores del puerto, Buenos Aires, 2005, p. 218. 471
la seguridad y la criminología, este tiene sus raíces y posibles cauces resolu-

torios dentro de la política. En este sentido Simonetti expone al respecto:
[…] como no se reconocen las raíces políticas de la inseguridad, en el
sentido de ser la consecuencia de decisiones del poder que han determina-
do quien está dentro de la sociedad –asociado a los fines comunes– y quien
quedará afuera, la seguridad sólo puede ser pensada como un problema
técnico frente a un enemigo cercano, pero externo a la sociedad, y como si
se tratase de un bien privado.”(59)
De esta manera, el modelo de interpretación de las relaciones socia-
les y las dinámicas políticas deben de dejar de constituirse en una visión
bélica, exclusiva, cerrada y hostil, para que de esta manera se le dé cabida
a discursos propositivos a favor de las personas y ciudadanos más desfavo-
recidos y vulnerables al sistema penal y a la sociedad misma. Sistema que
tendrá que estar en constante revisión y autocritica, para que el conjunto
de leyes refleje, como datos culturales, relaciones con los valores, principios
morales, sensibilidad y la emotividad de una población en un determinado
momento. De esta manera se intenta cambiar y transformar el sistema pe-
nal por medio de políticas inclusivas y tolerantes, para que disminuyan los
efectos estigmatizadores que este engendra.
Las políticas de seguridad pública tienen que ir dirigidas a disminuir
los índices de desconfianza que la ciudadanía proyecta sobre las institucio-
nes sociales que regulan y distribuyen los derechos y deberes fundamenta-
les(60). Y a su vez, tienen que reducir las desigualdades económicas y sociales
para el beneficio de los desfavorecidos que conforman la mayoría margina-
(59) SIMONETTI, José, M., El fin de la inocencia. Ensayos sobre la corrupción y la

ilegalidad del poder, Universidad Nacional de Quilmes, 2002, p. 84.
(60) La obra de Rawls ha tenido especial repercusión, bajo el título de Teoría de la
Justicia, ha construido en realidad, más que una teoría de la justicia, una teoría
de la democracia liberal y que él ha identificado nada menos que con la justicia.
Partiendo de lo que él denomina los dos principios de justicia, que en realidad no
son sino la condensación de las premisas ideológicas que están en el origen de la
democracia liberal. Aunque, debemos precisar que el desorden tiene multitud de
niveles y causas y resultaría absurdo pretender que una simple teoría normativa
pueda solventar dicho desorden tan complejo como el entramado jurídico-social.
RALWS, J., Teoría de la Justicia, Madrid, F.C.E., 1978. En su obra posterior El
liberalismo político, Rawls presentaba un modelo de relación entre las nociones
de bien y la idea de justicia, que en términos liberales, podemos entender como
el contraste entre lo privado y lo público, lo ético y lo político. RALWS, J., El
472 liberalismo político, Barcelona, Crítica, 1996.
da. El interés de estas políticas tiene que estar dirigido a estas “minorías”
que se ven afectadas por la mala distribución de riquezas y gratificaciones
sociales(61) . El desarrollo de políticas de igualdad, democráticas, de partici-
pación ciudadana, que guarden un sentimiento de solidaridad y de comu-
nidad, que de alguna manera, puedan producir las condiciones necesarias
para la superación de las relaciones sociales que el capitalismo avanzado
reproduce, tienen que ser las tareas principales que las instituciones sociales
de procuración de seguridad y justicia.
En este sentido, siguiendo al profesor Fernando Tenorio: “Las políticas
no pueden estar exentas de referentes éticos con pretensión de ser universales”,(62)
esto es, las políticas de seguridad pública deben de abarcar todos los grupos
desfavorecidos y perjudicados, sin favorecer a unos perjudicando y desfa-
voreciendo a otros. Se tiene que lograr el mayor consenso y consentimien-
to sobre estas políticas en la ciudadanía y en toda la población en general,
ella se tiene que sentir parte de estas políticas, que en verdad participan y
tienen un impacto inmediato, efectivo y eficaz sobre estas.
Estas políticas criminológicas de seguridad pública tienen que pro-
ducir un cambio sustancial en las subjetividades colectivas, en todo el
inconsciente colectivo. En este sentido, no se trata de cambiar o conver-
tir al delincuente, criminal o desviado, a la lógica de la sociedad, sino, de
cambiar a la sociedad a la lógica del criminal. No se trata de una asimila-
ción “forzada” que el criminal tiene que realizar, sino de un compromiso
y sentido de responsabilidad que la sociedad tiene generar, producir y
reproducir constantemente. En esto reside gran parte de la participa-
ción ciudadana, en el sentido de responsabilidad y compromiso. El cual
reproduce el tejido societal fortaleciéndolo y haciéndolo más flexible,
asimilando nuevas formas de expresión y cohesionándose frente acciones
que lo degeneren.
(61) BARATTA, A, Criminología crítica y Crítica del Derecho Penal (8a ed.), Siglo XXI,
México, 2004, p. 210.
(62) TENORIO, F., “Elementos para una política inclusiva en el campo penal” en
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D. F., 2006, p. 255. 473
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POLÍTICA CRIMINAL EN COLOMBIA
Farid Samir Benavides Vanegas, PhD(*)
Olga Patricia Velasquez Ocampo, MA(**)
Maria Laetitia Mariño von Hildebrand(***)
INTRODUCCIÓN
La política criminal es el conjunto de estrategias y de planes que de-
sarrollan las instituciones estatales para enfrentar el delito, proteger los
bienes jurídicos de los habitantes del territorio colombiano y garantizar
que puedan ejercer libremente sus derechos. Como política pública debe
responder a problemas determinados y diseñar estrategias para darles solu-
ción. La política criminal debe tener una sólida base empírica, no sólo para
identificar cuáles son los problemas a resolver, sino para evaluar el impacto
de las medidas que se adopten y así poder determinar su éxito o fracaso e
incorporar posibles ajustes en su ejecución.
(*) Profesor Asociado. Facultad de Derecho – Universidad de los Andes. Bogotá -

Colombia. Departamento de Relaciones Internacionales – Universitat Ramón Llull
Blanquerna. Barcelona – España
(**) Estudiante Doctorado en Derecho. Facultad de Derecho – Universidad de los
Andes. Bogotá - Colombia
(***) Abogada – Universidad de los Andes. Bogotá - Colombia 479
Política criminal en Colombia
Como política propia de un Estado Social y Democrático de Dere-

cho debe estar enmarcada constitucionalmente y limitada por una serie
de principios y reglas constitucionales que determinen los parámetros de
las acciones del Estado. El marco constitucional vigente obliga a que el
sistema penal actúe cuando otros sistemas han fallado y a que la privación
de la libertad se reserve para los ataques más graves en contra de los bienes
jurídicos de mayor importancia. Este carácter fragmentario y de última ra-
tio del sistema penal obliga al Estado a establecer alternativas a la privación
de la libertad sin dejar a un lado la efectiva protección de los derechos de
las víctimas.
En Colombia existen diferentes instituciones que cumplen el man-
dato constitucional de implementar la política criminal. El diseño de la
misma está a cargo del Gobierno Nacional, en cabeza del Ministerio de
Justicia y del Derecho. Pero para lograrlo se requiere la coordinación y el
apoyo de todas las instituciones del Estado. El órgano encargado de servir
de espacio de coordinación es el Consejo Superior de Política Criminal,
CSPC, que también es el órgano asesor del Gobierno Nacional para la
formulación de la política criminal. Por ello el artículo 167 de la ley 1709
de 2014 establece que este organismo debe formular un plan de política
criminal con una vigencia de cuatro años, en donde se consignan los pro-
blemas a resolver y las estrategias para hacerlo. Este documento constituye
el cumplimiento de ese mandato legal.
La política criminal en Colombia ha sido criticada por ser reactiva y
punitiva, también por valerse del sistema penal y de la pena privativa de
la libertad como las medidas principales para resolver los problemas de
delincuencia que existen en el país. Se cuenta con pocos programas de pre-
vención del delito. La política criminal tradicional espera que la amenaza
normativa de la pena sea suficiente para que la ciudadanía no cometa deli-
tos, olvidando la importancia de la prevención y de la seguridad ciudadana
para evitar tener que hacer uso del sistema penal.
Es importante el diseño de un Plan Nacional de Política Criminal en
el cual se incluyan los principios reguladores y limitadores de toda política
criminal y las estrategias a desarrollar para hacer frente a los diferentes pro-
blemas de criminalidad del país.
480
Farid Benavides V. / Olga Velásquez O. / María Mariño von Hildebrand
POLÍTICA CRIMINAL Y SEGURIDAD CIUDADANA

La ocurrencia de hechos delictivos genera en la ciudadanía una per-
cepción de inseguridad y la legítima preocupación, en las diferentes instan-
cias del Estado, sobre la forma cómo se está combatiendo la criminalidad.
Por ello es normal que surja la pregunta acerca de qué instrumentos existen
para combatir estos hechos delictivos, es decir, cómo se investigan, qué
tipo de proceso penal está vigente para juzgarlos y cómo se ejecuta la pena
privativa de la libertad. Todo lo anterior garantizando el cumplimiento de
los fines de la pena, un adecuado castigo para los responsables, su trata-
miento penitenciario y, sobre todo, la capacidad de prevenir la comisión
de hechos delictivos en el futuro. En suma, esta discusión se centra en la
política criminal del Estado y en su implementación por las diferentes ins-
tituciones concernidas con la misma.
Pero también es valido preguntarse, ¿Qué queremos, como Estado,
penalizar, o proteger? o ¿con qué medidas queremos confrontar la inse-
guridad? Se partiría, entonces, de los postulados constitucionales para de-
terminar las medidas de política criminal, no de la inseguridad ciudadana
para buscar arraigo constitucional a las medidas con las cuales se puede
combatir. El resultado, obviamente, será distinto respecto del contenido
de la política criminal.
La política criminal se refiere al control social, por lo que de ella
forman parte no solo políticas penales sino también las políticas de
seguridad ciudadana, en la medida que dan lugar a la creación de un
contexto que permite el ejercicio libre de los derechos. Pues al final de
cuentas se trata no solo de perseguir el delito, sino de tener sociedades
más incluyentes e igualitarias en las cuales el delito no sea una opción.
Esto significa que el Estado, y no solo el gobierno nacional, tomen par-
te en la formulación e implementación de la política criminal. De este
modo lo ha entendido la Corte Constitucional, cuando en sentencia
C-646 de 2001 definió la política criminal como el conjunto de res-
puestas de las que se vale para hacer frente a conductas reprochables o
que causan un perjuicio social. La finalidad de la política criminal es la
protección de los derechos de los habitantes de Colombia y de los inte-
reses esenciales del Estado. Las respuestas pueden ser penales o sociales.
Esto es, la política criminal no se reduce al uso del sistema penal, sino
que otro tipo de respuestas que tengan como finalidad la prevención de
delito o la inclusión social de los condenados pueden ser consideradas
como parte de la política criminal. 481
La política criminal se distingue de la política de seguridad y defensa.

Ésta se ocupa específicamente de proteger la seguridad del Estado, por ello
su formulación está a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, y su ope-
ración recae principalmente en las Fuerzas Militares. Esta es una política
primordialmente operativa, esto es, se ocupa de determinar cómo la Fuerza
Pública enfrenta las amenazas a la seguridad del Estado.
Por su lado, la política criminal se ocupa de garantizar la protección
de los derechos e intereses de las personas, por lo que su formulación y di-
seño corresponde al Ministerio de Justicia y del Derecho con la asesoría del
Consejo Superior de Política Criminal. Se ocupa del crimen organizado,
como uno de los fenómenos delictivos, y lo hace en tanto afecta a la segu-
ridad ciudadana y no como un riesgo a la seguridad nacional.(1) Por ello es
importante que las sociedades fortalezcan la capacidad de los Estados para
dar una respuesta a los fenómenos de crimen organizado. Esta respuesta
no se puede quedar en lo meramente operativo, sino que debe cubrir todos
los aspectos desde la prevención hasta la investigación de los responsables.
POLÍTICA CRIMINAL, SEGURIDAD HUMANA Y DESA-

RROLLO HUMANO
La cuestión del desarrollo ha estado presente en la discusión acadé-
mica y práctica de los últimos cincuenta años. Desde la aparición del Plan
Marshall en Europa y de la Alianza para el Progreso en América Latina,
surgió un campo de estudios y de prácticas que se ocupaba del desarrollo
de los países que se consideraban sub-desarrollados, esto es, que carecían
de ciertos elementos que eran necesarios para su despliegue.
A comienzos de los años noventa, como consecuencia de la crisis del
modelo vigente de desarrollo, el Programa de Naciones Unidas para el
Desarrollo PNUD introdujo el paradigma de desarrollo humano. Se trata
de un salto cualitativo en la noción de desarrollo. Una de las condiciones
necesarias para que el desarrollo sea posible es que se dé dentro de condi-
ciones de seguridad.
(1) La seguridad nacional y la defensa nacional son conceptos que abarcan no sólo la
ventaja militar respecto de cualquier ataque exterior, sino las estrategias para resistir
cualquier tipo de ataque desde el interior o el exterior del país. Un Estado seguro
es aquel que está libre de un ataque a su integridad territorial o que está libre de
ataques dentro de su propio territorio por actores que amenazan su soberanía o los
482 intereses más importantes del Estado.
El concepto de seguridad humana se introduce en el Informe de De-

sarrollo Humano de 1994. La seguridad humana se distingue del concepto
más amplio del desarrollo humano, pues se refiere a que la gente pueda
ejercer sus derechos con libertad y que puedan confiar que las oportuni-
dades con que cuentan hoy, no se perderán totalmente mañana (PNUD,
La democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y
ciudadanos. , 2004).
El objetivo de la seguridad humana es la protección del núcleo vital
de todos los seres humanos frente a riesgos graves y previsibles, de una ma-
nera que sea posible el desarrollo personal a largo plazo. Es esencialmente
de protección, lo que significa que se busca que las instituciones ofrezcan
protección que sea institucionalizada y no episódica; que se privilegie la
prevención y no la reacción. En suma, la seguridad humana busca la pro-
tección de los derechos fundamentales, de las capacidades básicas, y de las
necesidades absolutas.
La seguridad comprende el conjunto de las acciones institucionales y
sociales tendientes a resguardar y garantizar plena y efectivamente las liber-
tades y derechos de las personas a través de la prevención, conjuración e
investigación de los delitos, de las infracciones y de los hechos que afectan
el orden público. Las políticas de seguridad ciudadana se mueven sobre
dos ejes: uno sustancial, que apunta a prevenir y a disminuir los factores
de riesgo; y uno instrumental, que se dirige a reformar y a modernizar las
instituciones del sector seguridad, y con ello contribuir al logro de la segu-
ridad humana y al fortalecimiento de los derechos de las personas (PNUD,
2010, pág. 8).
POLÍTICA CRIMINAL Y LAS (IN)SEGURIDADES INVISIBI-

LIZADAS
El Informe de Desarrollo Humano para América Central 2009-2010
(IDHAC) introduce el concepto de delitos silenciados para referirse a esas
conductas que por razones de exclusión social o de confusión entre lo pú-
blico y lo privado quedan silenciadas. Tal como lo señala el informe, la
invisibilización de estas conductas es el resultado de una visión de la se-
guridad ciudadana que se ocupa del delito ordinario, que se produce en
la calle, que tiene lugar entre desconocidos y cuya víctima es el ciudadano
típico (un hombre de clase media). De esta manera, una visión tal de la
seguridad ciudadana conduce a que colectivos que son tradicionalmente
excluidos de las políticas del Estado y que son, a la vez, víctimas de dife- 483
rentes agresiones, no vean una salida a sus problemas. Tanto la corrupción,

como las violencias en contra de ciertos grupos étnicos o de las mujeres,
son invisibilizadas en los registros oficiales y, por tanto, no son objeto de
protección por parte de las políticas públicas de seguridad (PNUD, 2010).
En los últimos años se han desarrollado políticas de inclusión para
las ciudadanías diferenciadas, debido a sus características y al hecho que
una historia de exclusión ha afectado su derecho a la igualdad. En estos
casos, un trato diferenciado es la mejor forma de garantizar su derecho a la
igualdad. El primer paso para desarrollar políticas de acción afirmativa de
sus derechos es el reconocimiento de que hay acciones discriminatorias en
contra de ciertas personas y colectivos.
Los colectivos que son víctimas de procesos históricos de exclusión
también perciben y viven la seguridad ciudadana de manera diferente.
Como lo señala el Informe de Desarrollo Humano para América Central
2009-2010, hay un desbalance entre riesgo y protección frente al delito
violento o predatorio. Este desbalance puede resultar en que las personas
en cuestión tengan una mayor exposición o una mayor sensibilidad a un
cierto tipo o modalidad del delito violento o predatorio; o que la ley no
tipifique o no castigue con igual severidad el delito en el caso de estas víc-
timas; o, finalmente, que las autoridades, la comunidad y hasta la misma
víctima tengan más tolerancia o persigan estos delitos con menor ahínco
(PNUD, 2010, pág. 122).
El Informe de Desarrollo Humano para América Central 2009-2010
destaca la existencia de procesos históricos de exclusión y de discrimina-
ción en contra de los pueblos indígenas, de las comunidades de afrodescen-
dientes, y de los jóvenes, así como de las mujeres. En el caso de los pueblos
indígenas el desconocimiento de las (in)seguridades que ocurren en sus te-
rritorios es el resultado de su presencia en zonas en las que el Estado no ha
estado, es decir, se tratan de inseguridades que son el producto de procesos
de exclusión y de abandono, lo que a su vez conduce a que no estén oficial-
mente registradas y, por tanto, no sean objeto de las políticas de seguridad.
Como es natural, es preciso desarrollar investigaciones con una perspectiva
diferenciada que permita conocer la situación de estos colectivos.
En el caso de los afrodescendientes, es mucho más evidente el proceso
de discriminación social e identitaria que han sufrido. Los procesos de
construcción de las naciones latinoamericanas asumieron como punto cero
la experiencia del hombre blanco de clase media y heterosexual. Por ello,
484 las conductas y las estructuras de discriminación permanecían invisibles.
Sólo de manera reciente se han abierto Observatorios de Discriminación

Racial, con el fin de hacer visibles las conductas de que son víctimas las
personas negras. Las políticas de seguridad ciudadana apuntan así al desa-
rrollo de una ciudadanía ampliada, en la cual las personas puedan acceder
al disfrute pleno de sus derechos en condiciones de igualdad social.
Es importante desarrollar políticas que reconozcan la diferencia cul-
tural de la nación colombiana. En materia de seguridad ciudadana, esto
supone desarrollar metodologías de recolección de datos que reconozcan
la experiencia de estos colectivos y sus visiones de la seguridad. Además,
es importante el desarrollo de políticas de inclusión que conduzcan a la
eliminación del racismo.
La juventud ha sido también víctima de procesos de exclusión social,
ya sea del mercado de trabajo o del acceso a oportunidades educativas que
les permitirían un mejor goce de los derechos. Pero también la juventud
está más presente en el espacio público, lo que les hace potenciales víctimas
de quienes cometen conductas delictivas. Como lo muestra el Informe de
Desarrollo Humano para América Central 2009-2010, en América Cen-
tral es peligroso ser joven, pues la probabilidad de un joven de América
Central de ser víctima de homicidio es 30 veces mayor que en Europa o de
70 veces a la de un joven en Japón (PNUD, 2010, pág. 125).
El hecho que muchas de estas conductas tengan desarrollo en la pri-
vacidad hace que, desde una concepción que hace una distinción tajante
entre público y privado, queden invisibles y que no hagan parte de las po-
líticas de seguridad que se desarrollan a nivel local y a nivel nacional. Para
el caso colombiano no contamos con estudios que nos permitan conocer el
tratamiento que el sistema penal hace de los jóvenes ni las probabilidades
que tienen de ser víctimas delitos. Por ello es importante el desarrollo de
instrumentos de política pública para prevenir la violencia entre y contra
jóvenes.
Uno de los problemas que se presentan al diseñar las políticas pú-
blicas tiene que ver con la cifra negra de la criminalidad, pues no todo
es denunciado o percibido por el sistema penal y, por tanto, se tiene una
representación limitada de los fenómenos de criminalidad. Existen diver-
sas formas de controlar los problemas asociados a la cifra negra, como son
las encuestas de victimización y de autoincriminación, pero de cualquier
manera siempre existe una cifra que escapa al control del Estado y que no
aparece representada en los instrumentos de medición. 485
SEGURIDAD CIUDADANA Y FRAGILIDAD ESTATAL

Desde la década del noventa se viene discutiendo sobre la idea de la
fragilidad o fortaleza de los Estados. Los ejes de análisis son dos: por una
parte, la legitimidad del ejercicio del poder estatal; y, por la otra, la eficien-
cia del Estado en el ejercicio del monopolio de la fuerza. En general se ha
afirmado que los Estados cumplen con las dos condiciones, pero con mu-
cha frecuencia se da el caso que se cumple solamente con uno de los ejes.
Esto es, algunos Estados son eficientes pero ilegítimos, o poseen algún tipo
de legitimidad democrática, pero carecen de la eficiencia necesaria para
imponer sus normas.
Ghani ha identificado al menos diez funciones que son necesarias para
que un Estado sea efectivo:
1. Poseer el monopolio legítimo de la violencia.
2. Tener control de la administración.
3. Tener un manejo razonable de las finanzas públicas.
4. Invertir en el capital humano.
5. Delinear los derechos y los deberes de ciudadanía.
6. Proveer una infraestructura de servicios.
7. Crear un mercado para los bienes.
8. Tener un manejo eficiente de los recursos propios, incluyendo el
medio ambiente, los recursos naturales y los bienes culturales.
9. Ocuparse de las relaciones internacionales, incluyendo la posibi-
lidad de celebrar tratados internacionales y de obtener préstamos
internacionales.
10. Tener la capacidad para el mantenimiento del orden y para apli-
car la ley (Rule of Law) (Ghani, 2005).
El Banco Mundial se basa en el Country Policy and Institutional Asses-
ment CPIA para clasificar a un país como frágil y lo hace sobre la base de
cuatro categorías que reúnen 16 criterios, así: manejo económico; políticas
estructurales; políticas de inclusión social y de equidad; e instituciones y
manejo del sector público. Lo que caracteriza a estos criterios es su ambi-
güedad y arbitrariedad, pues se coloca el límite entre fragilidad y fortaleza
en un lugar del continuo, separando de manera artificial la fortaleza y la
486 debilidad estatal. (Benavides, 2005).
Algunos de los indicadores de la pérdida de legitimidad de un Estado

son los siguientes:
1. Un incremento de la ilegalidad, de la informalidad y de la crimi-
nalidad en la economía.
2. Provisión inefectiva o desigual de servicios sociales básicos, tales
como la salud y la educación.
3. Fracaso para mantener o para expandir la infraestructura esen-
cial.
4. Incremento de la corrupción pública, con la consecuente pérdida
de racionalidad del gasto público.
5. Uso de la violencia por parte del Estado y el surgimiento de gru-
pos armados que, a través del uso de la violencia de manera abier-
ta, cuestionan la autoridad del estado y ganan control sobre varias
áreas del país, afectando de ese modo la soberanía estatal (Anten,
Strengthening Governance in Post-conflict Fragile States, 2009)
(Anten, 2009a).
La idea de la fragilidad de los Estados entro en desuso y en su lugar se
prefiere hablar de zonas de fragilidad. De esta manera se reconoce que en
ciertas zonas se cumplen con todas las condiciones de la fortaleza estatal,
pero en otras falta alguno de los dos ejes antes mencionados. Así, un Esta-
do puede tener zonas de fortaleza y zonas de fragilidad e, incluso, una ciu-
dad puede tener un espacio en el que el Estado funciona con sus dos ejes,
y otras zonas de la ciudad en la cual uno de los dos falta o esta debilitado.
El diseño e implementación de la política criminal debe tener en
cuenta la existencia de estas zonas de fragilidad. Una vez se dé comienzo
al postconflicto el país tendrá zonas de fortaleza estatal, zonas de fragili-
dad leve y zonas de alta fragilidad. En las primeras debe regir una política
criminal ordinaria centrada en la actividad de policía y en el imperio de
normas para las situaciones ordinarias. En estas zonas los mecanismos de
convivencia ciudadana y de justicia restaurativa pueden aplicarse de mane-
ra preferente. La respuesta para la criminalidad en las zonas de fragilidad
leve se pueden aplicar otro tipo de mecanismos un poco más “duros” como
mayor presencia policial y un uso mayor de la pena privativa de la libertad.
En las zonas de fragilidad alta se puede hacer uso a una estrategia diferente,
que reconozca la necesidad de imponer el Estado de Derecho y de hacer
efectiva la normatividad nacional. En estas zonas se pueden implementar
estrategias como las establecidas recientemente para los GAO. 487
En todo caso esto no significa establecer zonas de excepción o de apli-

cación de un derecho penal de enemigo. Simplemente supone el reconoci-
miento de los diferentes retos del postconflicto y, por ello, la necesidad de
estrategias variadas. El gobierno colombiano ya lo hace al distinguir entre
los Grupos Armados Organizados y los Grupos Delictivos Organizados.
JUSTICIA RESTAURATIVA
La Corte Constitucional y el CONPES 3828 de 2015 han reconocido
que la pena privativa de la libertad no puede ser la única sanción dispo-
nible dentro del sistema penal. Además, el fin de la pena no puede ser
solamente la sanción de la persona ni la prevención de nuevos delitos, sino
la restauración de los lazos rotos en la sociedad. Esto se logra con políticas
de reparación a la víctima, pero también con políticas que garanticen que
la persona que cometió el delito tenga acceso a medidas que busquen su
inclusión social y que eviten el ingreso al sistema penal o el ingreso a un
centro de reclusión. Figuras como la conciliación y la mediación tienen
como objetivo no solamente evitar acudir al sistema penal, sino restablecer
la comunicación entre víctima y victimario.
Las prácticas restaurativas abordan el conflicto desde una perspectiva de
restauración de las relaciones rotas y de protección de los derechos y satisfac-
ción de las necesidades de las personas agredidas o afectadas. Se busca que
quienes han causado un daño lo reconozcan y lo reparen, con lo que se prote-
gen los derechos de las víctimas y se evita la comisión de delitos en el futuro.
De este modo el delito no es enfrentado con mecanismos retributivos, sino con
mecanismos que proporcionen una oportunidad pedagógica para el aprendi-
zaje de todas las personas involucradas en el conflicto. El Estado no puede en
todo caso renunciar a su obligación de resolver el conflicto, y ello lo hace con
medidas que apunten al restablecimiento de los derechos de las víctimas y de
los infractores y a la protección frente a entornos favorables al delito.
La existencia de estos mecanismos busca obtener varios resultados:
– Que la víctima vea el daño reparado y que recupere la confianza
(en sí misma y en el Estado) lesionada con el delito.
– Que el agresor reconozca el daño y entienda las consecuencias
negativas de sus actos.
– Que el agresor asuma las obligaciones derivadas de sus actos lesi-
vos.
– Que las relaciones en la comunidad se reparen y se retome el
488 proyecto de vida de cada una de las personas afectadas.
– Que se evite el uso de la prisión, por los efectos negativos que

tienen en las personas. Tanto en las víctimas como en los victi-
marios.
Los mecanismos de justicia restaurativa deben aplicarse en todos los
casos. Sin embargo, solamente en los delitos más leves es posible evitar el
uso de la privación de la libertad, pues algunos delitos deben ser sanciona-
dos con esta pena con el fin de respetar la proporcionalidad entre el daño
causado y la respuesta estatal. Pero esto no excluye que dentro del proceso
penal se trabaje para la restauración de los lazos rotos en la comunidad y
para la reparación de los daños causados a las víctimas (MJD, 2008). La
justicia restaurativa evita que el conflicto entre al sistema penal, pero una
vez el conflicto está ya dentro del mismo busca darle una solución pronta
y en todo caso pretende una solución en la que se evite el uso de la pena
privativa de la libertad y se apliquen mecanismos de inclusión social tanto
para las víctimas como para los victimarios.
La justicia restaurativa está conectada con la idea de alternativas a la
prisión y al propio sistema penal. Garantiza que el daño causado quede
efectivamente reparado y evita que las medidas alternativas sean concebi-
das solo como medidas de descongestión del sistema o de las prisiones. En
Colombia desde la década del noventa se vienen implementando mecanis-
mos alternativos de resolución de los conflictos. El Ministerio de Justicia y
del Derecho cuenta con una dirección que se encarga de implementarlos
y de evaluar su efectividad. Igualmente, la ley 906 de 2004 también esta-
blece mecanismos de solución del conflicto que buscan no solo hacer más
eficiente el proceso penal sino encontrar una solución satisfactoria para
todas las partes. Estos mecanismos son la conciliación pre-procesal, la con-
ciliación en el incidente de reparación y la mediación.
Para la Corte Constitucional, en la sentencia C 387 de 2014, la jus-
ticia restaurativa es un modelo de resolución establecido por la ley y por
la Constitución Política que apunta al reconocimiento de los derechos de
las víctimas y a encontrar salidas al conflicto dentro del marco del proceso
penal. La Corte destaca la facultad de la Fiscalía General de la Nación para
fijar las directrices en materia de mediación dentro del proceso penal.(2)
(2) Los requisitos de la aplicación de la justicia restaurativa son establecidos por la

Corte en la sentencia C 387 de 2014: “Los procesos de justicia restaurativa se rigen
por los principios generales del Código de Procedimiento Penal y particularmente
por las siguientes reglas (art. 519): 489
Dentro de los retos del post conflicto se encuentra el fortalecimiento

de los mecanismos comunitarios e informales de resolución del conflicto.
Esto es, formas de justicia no formal que contribuyan a una solución justa
y eficiente del conflicto.
MARCO NORMATIVO
En esta sección se presentan los elementos normativos relevantes para
la formulación de la política criminal en Colombia.
El primer fundamento normativo de la política criminal está dado por
la Constitución Política de 1991. El artículo 1º establece que Colombia es
un Estado Social de Derecho fundado en el respeto a la dignidad humana.
Este principio se ratifica en el artículo 12 que establece que nadie podrá ser
sometido a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes y en el artículo
34 que prohíbe las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. Se
excluye de esta prohibición la extinción de dominio, pues en estos casos se
trata de un dominio que nunca fue legítimo por su origen.
Por su parte el artículo 28 establece el derecho a la libertad personal,
exigiendo que cualquier privación de la libertad se haga sólo por medio
de mandamiento escrito proferido por autoridad competente. También se
debe tener en cuenta el artículo 29 que establece el derecho a un debido
proceso y sienta las bases constitucionales para un derecho penal de acto.
1. Consentimiento libre y voluntario de la víctima y el imputado, acusado o sen-

tenciado de someter el conflicto a un proceso restaurativo. Tanto uno como
los otros podrán retirar este consentimiento en cualquier momento de la ac-
tuación.
2. Los acuerdos que se alcancen deberán contener obligaciones razonables y pro-
porcionadas con el daño ocasionado con el delito.
3. La participación del imputado, acusado o sentenciado no se utilizará como
prueba de admisión de culpabilidad en los procedimiento jurídicos ulteriores.
4. El incumplimiento de un acuerdo no deberá utilizarse como fundamento
para una condena o para la agravación de la pena.
5. Los facilitadores deben desempeñar sus funciones de manera imparcial y ve-
larán porque la víctima y el imputado, acusado o sentenciado actúen como
mutuo respeto.
6. La víctima y el imputado, acusado o sentenciado tendrá derecho a consultar
490 a un abogado.
Igualmente contiene una serie de garantías para las personas que tienen
que enfrentarse al sistema penal.
La política criminal debe estar enmarcada constitucionalmente. Esto
significa que todas las acciones del Estado en esta materia están limitadas
por las normas contenidas en la Constitución Política. Estas limitaciones
se traducen en la imposibilidad de establecer la pena de muerte o la prisión
perpetua; de sancionar a las personas por lo que son y no por lo que hacen;
de establecer penas confiscatorias; etc. Igualmente obliga al Estado a ga-
rantizar que las penas privativas de la libertad se cumplan en condiciones
de dignidad.
El artículo 93 de la Constitución Política reconoce que prevalecen en
el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limita-
ción en los estados de excepción. Igualmente establece que los derechos y
deberes consagrados en la Constitución se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia. En este sentido deben tenerse como límite y fundamento de
la política criminal los siguientes instrumentos de derechos humanos: la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; la Convención
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradan-
tes de 1984; la Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada
de 1994; las Convenciones de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicio-
nales de 1977; la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer de 1979; el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos de 1966; la Convención de los Derechos del Niño
de 1989; el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998, dentro de los
límites señalados en el artículo 93 ya mencionado.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 estable-
ce unos límites a la política criminal al reconocer derechos como la dig-
nidad humana y el derecho a un debido proceso. Lo propio hace el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece el derecho a
un debido proceso y el derecho de acceso a la justicia (artículos 9 y 14).
Por su parte, a nivel regional, se cuenta con la Declaración Americana de
Derechos Humanos de 1948 y la Convención Americana de Derechos
Humanos de 1969, las cuales protegen los derechos de los individuos y,
en esa medida, constituyen un límite a la política criminal. Por su parte,
el Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción
de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad de 2005 491
establecen un conjunto de directrices para ayudar a los Estados a elaborar

medidas eficaces de lucha contra la impunidad.
Estos instrumentos internacionales establecen una serie de derechos
que se constituyen como límite de la política criminal, indicando a los Es-
tados hasta donde pueden llegar en sus políticas de lucha contra el delito:
qué se puede prohibir y qué tipo de sanciones se pueden aplicar, así como
las pautas en la investigación penal.
También pueden ser usados como criterios de interpretación, en tan-
to no son tratados incorporados al orden interno colombiano: las Reglas
Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de 1977; el Conjunto de
principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier
forma de detención o prisión de 1988; las Directrices sobre la función de
los fiscales de 1990; los Principios básicos sobre la utilización de programas
de justicia restaurativa en materia penal de 2002; y las Reglas de las Na-
ciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas
de la libertad para las mujeres delincuentes (Reglas de Bangkok) de 2011.
Estos documentos establecen lineamientos para garantizar el respeto de la
dignidad humana de las personas privadas de la libertad.
La política criminal tradicionalmente se ha incorporado en el Código
Penal (ley 599 de 2000), pues en esta norma se encuentran las prohibicio-
nes y las sanciones correspondientes. Sin embargo, no se puede reducir la
política criminal a una política penal, pues en otras normas se encuentran
disposiciones que tienen que ver con la política criminal, ya sea en un sen-
tido represivo ya en un sentido preventivo.
Es importante entender la política criminal en un sentido amplio e
integral, para evitar reducir la reacción estatal a la pena privativa de la
libertad.
Forman parte de la política criminal las normas que señalan las formas
de investigación y juzgamiento contenidas en el Código de Procedimiento
Penal, que establece un modelo oral acusatorio de proceso penal (Ley 906
de 2004). Además se cuenta con normas que establecen alternativas a la
pena privativa de la libertad, como el decreto 1818 de 1998, que regula los
mecanismos alternativos de solución de los conflictos; la ley 1564 de 2012,
por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y que regula
la conciliación como medida de resolución del conflicto; y la ley 1760 de
2015, que modifica parcialmente la ley 906 de 2004 en relación con las
medidas de aseguramiento privativas de la libertad. También se encuentran
492 normas de alternativas a la privación de la libertad en la ley 1709 de 2014,
reformatoria del Código Penitenciario y Carcelario (ley 65 de 1993), del

Código Penal (ley 599 de 2000) y de la ley 55 de 1985.
En cuanto a los adolescentes, se encuentra la ley 1098 de 2006 que
establece normas que regulan el sistema de responsabilidad adolescente. En
esta norma se pasa de la doctrina de la protección del menor, que permitía
restricciones de la libertad pre delictuales, a la del interés superior del niño,
que se entiende como la protección de sus derechos, incluido el derecho
a un debido proceso. El nuevo paradigma es uno de justicia restaurativa
y que entiende el fin de la pena en un sentido pedagógico y protector de
derechos.
Este tema, sin embargo, es solamente tangencial a la política criminal
porque el sistema de responsabilidad penal de adolescentes debe ser tratado
sobre la base de principios diversos. Por ello se discute un CONPES dedi-
cado a la prevención del delito entre adolescentes, del cual este documento
es su fundamento.
En materia de protección de las víctimas se cuenta con las normas del
Código de Procedimiento Penal y la ley 1448 de 2011, la cual es exclusiva
para las víctimas del conflicto armado.
La ley 1761 de 2015 tipifica el delito de feminicidio y establece los
principios que deben regir la investigación de este tipo de conductas. Ade-
más ordena una formación en género, derechos humanos y derecho inter-
nacional humanitario para los servidores públicos y dispone la adopción
de un Sistema Nacional de Estadísticas sobre Violencia Basada en Género.
Finalmente, el Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018 Todos por
un nuevo país: paz, equidad y educación establece como uno de los temas
prioritarios del cuatrienio, el establecimiento de una política criminal que
sea coherente, eficaz y que tenga un enfoque restaurativo. A partir de esta
norma se deben trazar las líneas de acción tendientes a tener una política
criminal que sea eficiente, enmarcada constitucionalmente y fundamenta-
da empíricamente.
JURISPRUDENCIA NACIONAL
La Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes sentencias
sobre la política criminal colombiana. En algunas de estas sentencias la
Corte ha señalado la libertad de configuración del legislador en la deter-
minación de la política en esta materia. Sin embargo, en otros pronuncia-
mientos la Corte ha fijado el contenido y límite de la política criminal. 493
En la sentencia C-646 de 2001, que resuelve sobre la constitucionalidad

de las leyes 599 y 600 de 2000, la Corte afirmó que la política criminal
comprende la respuesta penal tradicional al fenómeno criminal. Sostuvo
entonces que se trata del conjunto de respuestas del Estado para hacer fren-
te a conductas que se consideran reprochables por el daño que causan a la
comunidad y con el fin de proteger los intereses del Estado y los derechos
de los habitantes del territorio colombiano.
En dicha sentencia, la Corte también estableció que la política crimi-
nal es una política pública y, por tanto, debe señalar cuáles son sus elemen-
tos constitutivos, la relación entre ellos, ordenar sus prioridades y señalar
la forma y los medios cómo se alcanzarán las metas señaladas en la política.
La política pública puede estar en un instrumento jurídico o en un docu-
mento público. Lo importante es que se trata de un documento en el cual
las instituciones del Estado formulan por un lado los problemas y por otro
las vías para resolverlos.
La Corte aconsejó, en la ya mencionada sentencia C 646 de 2001, que
la política fuera construida mediante un test de razonabilidad, pues de esa
manera se garantiza su racionalidad, aunque aclara que la ausencia de este
test no afecta la constitucionalidad de la política. El test de razonabilidad
busca que el legislador se sujete en la toma de decisiones a ciertos están-
dares que aseguren que las normas no sean un capricho del poder sino un
medio para alcanzar fines prioritarios de la política pública. Por ello en este
Plan Nacional de Política Criminal se establece que la política criminal
debe ser el resultado de un estudio del problema y de un análisis racional
de las posibles soluciones.
En la sentencia C-873 de 2003, que decide sobre la constitucionali-
dad de algunas normas de la ley 600 de 2000, la Corte nuevamente analiza
el concepto de política criminal. En esta decisión sostiene que dentro de
las normas que contienen la política criminal se encuentran las que definen
los bienes jurídicos que se busca proteger mediante la definición de los
tipos penales; las que establecen los regímenes sancionatorios y los proce-
dimientos para proteger esos bienes jurídicos; las que señalan criterios para
aumentar la eficiencia de la administración de justicia; las que consagran
mecanismos de protección para las personas que intervienen en el proceso
penal; las que regulan la detención preventiva; y las que señalan los térmi-
nos de prescripción de la acción penal.
El problema del hacinamiento carcelario ha sido objeto de estudio y
494 de decisión por parte de la Corte Constitucional. En la sentencia T-153 de
1998 se declara por primera vez el estado de cosas inconstitucional como

consecuencia del hacinamiento carcelario. Esta declaración tuvo su res-
puesta por parte del Gobierno Nacional con la construcción de más cen-
tros carcelarios para aumentar el número de cupos disponibles en el país,
lo cual permitió superar la crisis en el sistema penitenciario y carcelario.
Sin embargo, el aumento del número de personas privadas de la libertad
superó por mucho las nuevas construcciones de cupos, dando lugar a una
nueva situación de deterioro de las condiciones penitenciarias y carcelarias.
Esto llevó a la Corte Constitucional a declarar, una vez más, el estado de
cosas inconstitucional por medio de la sentencia T-388 de 2013. Esta vez
la Corte sostiene que el estado de cosas inconstitucional tiene, entre sus
principales causas, la existencia de dificultades y limitaciones estructurales
en la política criminal. Para la Corte hay evidencias del uso excesivo del
castigo penal y del encierro, los cuales se reflejan en los costos del sistema.
Esta decisión se ratifica en la sentencia T-861 de 2013. El Gobierno Nacio-
nal desarrolló una estrategia para dar respuesta a este nuevo estado de cosas
inconstitucional con una política penitenciaria y carcelaria formuladas en
el documento CONPES 3828 del 19 de mayo de 2015.
Mediante la sentencia T-762 de 2015 la Corte se vuelve a ocupar del
problema generalizado que se vive en los establecimientos de reclusión,
que constituye graves violaciones a los derechos a la dignidad, a la inte-
gridad personal, a la salud, a la intimidad y a la vida digna de las personas
privadas de la libertad como resultado del hacinamiento, y a su vez del
propio campo de la política criminal. La Corte en esta sentencia ratifica lo
ya señalado en las sentencias precedentes y encuentra que la política crimi-
nal colombiana está desarticulada, afirmando que la política criminal debe
ser entendida en su integralidad como un sistema compuesto de varias
etapas, que van desde el diseño hasta su ejecución. Considera la Corte que
el problema de la política no se soluciona con la creación de más cárceles
sino con un ajuste integral del sistema penal y del proceso de la política
criminal misma.
Siguiendo el análisis de la Comisión, la Corte destaca que hay poca
coherencia normativa, que se adoptan medidas sin tener en cuenta la capa-
cidad institucional y, que se observa un uso populista del sistema penal. Lo
que ha producido su endurecimiento y con ello el aumento desmesurado
del número de personas privadas de la libertad.
Para la Corte es importante contar con sistemas de información ade-
cuados que permitan fundamentar las respuestas estatales a las dinámicas 495
delictivas y también generar formas de coordinación para que se actúe de

manera articulada en la lucha contra el delito. De esta manera, sostiene
que la política criminal no tiene en cuenta el contexto, se subordina a la
política de seguridad, es inestable e inconsistente.
La mirada populista, según la Corte Constitucional, ha conducido
a un aumento de las conductas delictivas y de las penas, haciendo que la
política criminal se reduzca no solo a política penal sino a una política de
encarcelamiento. Por ello en la sentencia T-762 de 2015 llama la atención
sobre la necesidad de educar a la población sobre el carácter de ultima ratio
del sistema penal y del uso limitado de la pena privativa de la libertad.
ANTECEDENTES DE POLÍTICA PÚBLICA

En relación con los antecedentes de política pública debe tenerse en
cuenta que no existen documentos que se ocupen exclusivamente de for-
mular los lineamientos y las estrategias de la política criminal. Sin embar-
go, sí hay documentos de política pública que la mencionan o que tocan
aspectos de ella. Esta sección se ocupa, primero de los antecedentes insti-
tucionales; posteriormente de los documentos de política pública; y final-
mente, de los documentos que están en este momento en discusión y de los
cuales este documento sirve como sombrilla, en la medida en que se ocupa
de la parte más general de la política criminal.
ANTECEDENTES INSTITUCIONALES
Se han desarrollado diferentes acciones para fortalecer la institucio-
nalidad con el fin de responder de una manera coordinada a los diferentes
fenómenos de criminalidad. Dentro de esas acciones encontramos las si-
guientes:
– La creación del Consejo Superior de Política Criminal y Peniten-
ciaria mediante la ley 270 de 1996 y su fortalecimiento con la ley
1709 de 2014.
– La creación de la Comisión Intersectorial de Seguimiento al Sis-
tema Penal Acusatorio – CISPA, mediante el Decreto 261 de
2010.
– La conformación del Consejo Nacional de Policía Judicial, regu-
lado en la Ley 938 de 2004.
496
También se han creado instancias que coordinan y adelantan acciones

específicas para enfrentar la criminalidad entre las que se destacan:
– Consejo Nacional de Estupefacientes.
– Comisión de Coordinación Interinstitucional para el Control del
Lavado de Activos.
– Consejo Nacional de Lucha contra el Secuestro y demás Atenta-
dos contra la Libertad Personal.
– Comité Interinstitucional para la Lucha contra la Trata de Perso-
nas.
– Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas.
– Comisión Intersectorial de DDHH y DIH.
– Comisión Intersectorial de Propiedad Intelectual.
– Mesa Interinstitucional para Erradicar la Violencia contra las
Mujeres.
– Red Nacional de Observatorios del Delito.
– Centro Integrado de Inteligencia contra las Bandas Criminales.
– Comando de Coordinación contra la Corrupción.
– Comisión Intersectorial para la Prevención del Reclutamiento y
Utilización de Niños, Niñas, Adolescentes y Jóvenes por Grupos
Organizados al margen de la Ley.
– Comisión de Evaluación del Sistema de Responsabilidad Penal
para Adolescentes y el Sistema Nacional de Coordinación de Res-
ponsabilidad Penal para Adolescentes.
– Comisión de Seguimiento a las Condiciones de Reclusión del
Sistema Penitenciario y Carcelario
Estas instancias han contribuido al monitoreo de los resultados, a la
identificación de obstáculos del sistema penal acusatorio y al análisis de la
normatividad en relación con la dinámica de los fenómenos criminales.
En la práctica no han funcionado como escenarios de coordinación para la
toma de decisiones de política criminal y, por ello, este Plan Nacional de
Política Criminal busca fortalecer al Consejo Superior de Política Criminal
como espacio de coordinación de la política criminal.
497
Además de los citados consejos y comisiones, se cuenta con entida-

des que concurren en la prevención del delito como la Policía Nacional,
el Ministerio de Justicia y del Derecho, las Alcaldías y otras que resultan
fundamentales desde una visión de la prevención social del delito. Éstas
son: el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), el Ministerio
de Educación Nacional, el Ministerio de Protección Social, el Servicio Na-
cional de Aprendizaje (SENA), Coldeportes, entre otras.
ANTECEDENTES DE POLÍTICA PÚBLICA

Son varios los documentos de política pública que se ocupan de di-
ferentes aspectos de la política criminal. Dentro de ellos se encuentra la
Política Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana que surge en el
año 2011 con el propósito de establecer estrategias para la protección de
los derechos de los habitantes de Colombia por medio de la sanción del
delito, la superación del temor a la violencia y la promoción de la convi-
vencia. Esta política establece formas de prevención social y situacional, y
también busca fortalecer la resocialización efectiva de las personas privadas
de la libertad. Además introduce mecanismos alternativos a la privación de
la libertad y medidas de apoyo a las víctimas del delito.
En abril de 2015 el Consejo Nacional de Seguridad aprobó la Política
Integral de Lucha contra las Organizaciones Criminales que busca dotar a
las diferentes instituciones de las herramientas necesarias para el desarrollo
de sus tareas legales y constitucionales para prevenir y sancionar este fenó-
meno criminal.
Por su parte el Ministerio de Defensa cuenta con la Política de Seguri-
dad y Defensa para la Nueva Colombia 2015 – 2018. Esta política preten-
de hacer frente a los retos de criminalidad que presenta el post conflicto en
materia de seguridad pública y defensa. También busca aportar estrategias
para evitar que las organizaciones criminales llenen los vacíos que van a
dejar los actores armados en el momento de su desmovilización. Ésta se
desarrolla en nueve objetivos que son: 1. Contribuir con las capacidades
de la Fuerza Pública para la terminación del conflicto, la construcción y
el mantenimiento de la paz; 2. Garantizar mayores y mejores niveles de
seguridad ciudadana fortaleciendo las relaciones del ciudadano con la po-
licía; 3. Contribuir con la modernización de la sociedad rural, vinculando
al Sector Defensa a las intervenciones realizadas por el Gobierno nacional
para el desarrollo; 4. Combatir las nuevas y tempranas expresiones de cri-
498 men organizado que amenacen la seguridad y el funcionamiento trans-
parente del Estado, usando todas las capacidades de la Fuerza Pública; 5.

Garantizar la soberanía e integridad del territorio nacional, protegiendo
los intereses nacionales; 6. Transformar y modernizar de forma continua
el Sector Defensa, así como mejorar la educación, bienestar, moral y la
seguridad jurídica, la gestión financiera, presupuestal y contractual de la
Fuerza Pública; 7. Fortalecer la proyección internacional del Sector como
participe de la Política Exterior establecida por el Gobierno, mediante una
mayor cooperación bilateral, triangular y multilateral con los países aliados
y estratégicos; 8. Poner a disposición del Estado colombiano las capaci-
dades de la Fuerza Pública para mitigar los efectos del cambio climático,
atender desastres naturales y proteger los ecosistemas; 9. Poner al servicio
del desarrollo nacional, comercial, industrial y agrícola las capacidades em-
presariales del Sector Defensa.
El 22 de abril de 2016 el Ministerio de Defensa Nacional expidió la
Directiva Permanente No. 15 por la cual se dan los lineamientos para ca-
racterizar y enfrentar a los Grupos Armados Organizados GAO, con lo que
deroga la Directiva 14 que fijaba la estrategia contra las BACRIM y que es-
taba vigente desde el 2011. En esta Directiva se establece que la Fuerza Pú-
blica enfrentará de manera autónoma o coordinada a los GAO. Se estable-
ce también que la Policía Nacional enfrentará a los grupos de delincuencia
de manera individual, excepto cuando la Policía misma o la autoridad civil
competente soliciten e apoyo de las Fuerzas Militares. La Policía Nacional
queda a cargo de coordinar y realizar las labores investigativas y operacio-
nales contra los GAO. Pese al hecho de no tener ideología política alguna,
se reconoce que su actuación tiene un alcance nacional e internacional, por
lo que la estrategia para combatirlos debe ser modificada.
En esta Directiva se define a los GAO como un grupo que tenga los
siguientes elementos:
– Uso de la violencia armada contra la Fuerza Pública u otras ins-
tituciones del Estado, la población civil, bienes civiles o contra
grupos armados.
– Capacidad de generar un nivel de violencia armada que supere
los disturbios y las tensiones internas.
– Poseer una organización y un mando que ejerza liderazgo o direc-
ción sobre sus miembros, que le permiten usar la violencia contra
la población civil, los bienes civiles o la Fuerza Pública en áreas
del territorio nacional. 499
En la Directiva se distingue el GAO del Grupo Delictivo Organizado

y se define en los términos de la Convención de Palermo.
La Policía Nacional ha formulado la Estrategia Nacional contra el
Crimen Organizado ENCOR que tiene los siguientes objetivos:
– Desarticular las organizaciones de Crimen Organizado (ECO).
– Fortalecer el sistema de información para soportar el análisis y la
toma de decisiones frente la dinámica del crimen organizado a
nivel regional y local.
– Adelantar una lucha frontal contra las fuentes de financiación,
redes de apoyo, cabecillas e integrantes de las ECO, de acuerdo
con la dinámica regional y local.
– Contrarrestar las fuentes de financiamiento criminal por redes
locales, que se vienen configurando como “nichos”, en las prin-
cipales ciudades a partir de la transición del crimen organizado
hacía la urbanización y diversificación.
– Identificar los escenarios de acumulación de capital ilícito, pro-
ducto de la extorsión y aprovechamiento ilegal de los recursos
naturales captados por redes con afectación a la seguridad ciuda-
dana.
– Afectar las estructuras armadas que hacen parte de las ECO y
garantizar la presencia y control policial.
La Fiscalía General de la Nación ha fijado en diversas directivas su
visión de la política criminal y las estrategias necesarias para conseguir sus
objetivos. Estos lineamientos de política están contenidos en los siguientes
documentos:
– La directiva 001 del 4 de octubre de 2012, por medio de la cual
se adoptan unos criterios de priorización de situaciones y casos,
y se crea un nuevo sistema de investigación penal y de gestión de
aquellos en la Fiscalía General de la Nación.
– La directiva 002 de 2015, por medio de la cual se amplía y mo-
difica la Directiva 01 de 2012, se desarrolla el alcance de los
criterios de priorización de situaciones y casos, y se establecen
lineamientos para la planificación y gestión estratégica de la in-
vestigación penal en la Fiscalía General de la Nación.
– La Resolución 0-1343 de 2014, por medio de la cual se regla-
500 mentan el Comité Nacional y los Comités Seccionales de Prio-
rización de Situaciones y Casos, y se asignan diversas funciones

para la implementación de la política de priorización.
En cuanto a documentos CONPES, se cuenta con varios que desa-
rrollan, de manera directa o indirecta, distintos aspectos de la política cri-
minal. Sin embargo, no se ha expedido todavía un documento CONPES
que se ocupe específicamente de los lineamientos y estrategias en materia
de política criminal. A continuación, se analizan algunos de estos docu-
mentos.
El CONPES 3673 de 2010, Política de prevención del reclutamiento
y utilización de niños, niñas, adolescentes por parte de los grupos armados
organizados al margen de la ley y de los grupos delictivos organizados, sobre
prevención del reclutamiento ilícito, se ocupa del reconocimiento de los
niños, niñas y adolescentes como víctimas del conflicto armado.
El CONPES 3629 de 2009, Sistema de responsabilidad penal para ado-
lescentes – SRPA: política de atención al adolescente en conflicto con la ley,
establece medidas relacionadas con el Sistema de Responsabilidad Penal
para Adolescentes.
El CONPES social 161 de 2013, Equidad de género para las mujeres,
Política Pública Nacional de Equidad de Género para las mujeres y el Plan
Integral para garantizar a las mujeres una Vida Libre de Violencias, incluye
dentro de sus recomendaciones la incorporación del enfoque de género en
los planes integrales de seguridad y de convivencia ciudadana a nivel nacio-
nal y territorial. En el Tercer informe de seguimiento, el DNP señaló como
una necesidad el desarrollo de acciones concretas para la incorporación del
enfoque de género en la Política Criminal, la Política de Seguridad y Con-
vivencia Ciudadana, en los proyectos encaminados a prevenir y disminuir
los delitos contra la libertad, la integridad y la formación sexual y en las
campañas de prevención de la violencia contra la mujer en el sector minero
energético.
El Ministerio del Interior, por su parte, ha elaborado los lineamientos
necesarios para la inclusión del enfoque de género en los Planes Integrales
de Seguridad y Convivencia Ciudadana – PISCC, en cumplimiento de
los lineamientos fijados en el CONPES 161 de 2013. Los lineamientos
incluyen el estudio de elementos como: los fenómenos de la seguridad y la
convivencia, entendiendo que estos se viven de forma diferente de acuerdo
al sexo y al género; la violencia y la inseguridad, los cuales constituyen un
impedimento al ejercicio de la ciudadanía y a los derechos de las mujeres;
las acciones para garantizar a las mujeres una vida libre de violencias, con 501
ello se impulsa el desarrollo de las comunidades; la adopción de medi-

das pedagógicas de protección en el nivel local y departamental para la
mujer indígena desplazada y en riesgo; los lineamientos de control social,
con enfoque diferencial étnico y de género a los presupuestos locales, de-
partamentales, regionales y nacional, desde las organizaciones sociales de
mujeres indígenas, para la rendición de cuentas de los entes territoriales
en materia de políticas públicas de prevención; y, el fortalecimiento de
la capacidad de acción y atención individual de mujeres indígenas con la
oferta institucional de atención para la prevención y protección de violen-
cias basadas en género.
En cuanto a los efectos de la política penitenciaria y carcelaria, que
debe estar articulada con la política criminal se encuentran diversos docu-
mentos CONPES cuya única finalidad es asegurar los recursos necesarios
para el aumento de los cupos carcelarios y penitenciarios. Sobre ello se ocu-
pan los documentos CONPES 3086 de 2000, en relación a la ampliación
de la infraestructura penitenciaria y carcelaria; 3277 de 2004 que establece
estrategias para la expansión de la oferta nacional de cupos penitenciarios
y carcelarios; el 3412 de 2006 que define una estrategia para la expansión
de la oferta nacional de cupos penitenciarios y carcelarios y le hace segui-
miento al CONPES 3277; y el 3575 de 2009 que hace el seguimiento
y ajuste de la estrategia para la expansión de la oferta nacional de cupos
penitenciarios y carcelarios.
Frente a la crisis de hacinamiento, el Gobierno Nacional aprobó el
CONPES 3828 del 19 de mayo de 2015, Política penitenciaria y carcelaria
en Colombia, en el que se afirma que la política penitenciaria y carcelaria se
ha reducido especialmente a la ampliación de la oferta de cupos de reclu-
sión en los establecimientos penitenciarios y carcelarios. Por ello en ese do-
cumento CONPES se sostiene que es indispensable formular una política
criminal eficaz y coherente que promueva la articulación de los esfuerzos
administrativos y financieros para el efectivo cumplimiento de los fines
de la pena. En el CONPES se afirma que no basta con la construcción de
cupos sino que se precisa garantizar que las personas privadas de la libertad
cumplan las penas en condiciones de dignidad y que puedan resocializarse
y reincorporarse a la vida social (DNP, 2015, pág. 17). Uno de los ejes de
este documento es el de política criminal y sistema penitenciario y car-
celario. En este eje se analizan los efectos que la ausencia de una política
criminal coherente y la expansión del sistema penal tienen sobre el sistema
penitenciario y carcelario. En este documento se afirma que existe una
502
relación directa entre la producción normativa y la política penitenciaria

(DNP, 2015, pág. 39).
En materia de lucha contra formas particulares de criminalidad se
cuenta con diversos documentos. En primer lugar, se encuentra el docu-
mento CONPES 3411 de 2006 que busca mejoras en las investigaciones,
juzgamiento y sanción de las violaciones a los derechos humanos y al dere-
cho internacional humanitario, con el fin de atacar la impunidad en estos
casos.
El CONPES 3590 de 2009 se ocupa de la consolidación de los me-
canismos de búsqueda e identificación de las personas desaparecidas. En el
CONPES se identifican los problemas que surgen para la búsqueda e iden-
tificación de estas personas por los problemas de registro de información,
con el fin de aumentar la eficacia en lograr la identificación de los restos
encontrados y conseguir la protección de los derechos de las víctimas a la
verdad, la justicia y la reparación.
El CONPES 3701 de 2011, Lineamientos de política para ciberseguri-
dad y ciberdefensa, busca generar los lineamientos de política pública para
combatir las amenazas informáticas que afectan la ciberseguridad y la ci-
berdefensa nacional.
También se cuenta con el CONPES 3793 de 2013, Política nacional
anti lavado de activos y contra la financiación del terrorismo, que establece
directrices para la implementación de la política nacional contra el lavado
de activos y la financiación del terrorismo. Se pretende tener una mayor
efectividad en la detección y prevención de estas actividades. Se busca me-
jorar la coordinación del sistema y contar con la tecnología necesaria para
la detección de estos fenómenos criminales.
El CONPES 3816 de 2014, Mejora normativa: análisis de impacto, es
importante, pese al hecho de no tratarse de uno sobre temas de la política
criminal. Este CONPES busca que las normas tengan sistemas de eva-
luación con el fin de conocer su impacto. Uno de los puntos centrales de
la política criminal es que las decisiones se tomen con base en evidencia
empírica, de manera que se conozca con claridad el problema de la política
que se quiere resolver y se conozca el impacto en la solución de los proble-
mas a los que se dirigen. Los dos pilares de este CONPES –calidad de las
normas mediante el desarrollo de instrumentos que aseguren medición de
su impacto y protección del ordenamiento con normas ajustadas a la cons-
titución- son similares a los de la política criminal en cuanto a la necesidad
de una política empíricamente fundada y constitucionalmente enmarcada. 503
El CONPES 3854 de 2016 formula la política de seguridad digital.

Este documento aborda la gestión de riesgo como uno de los elementos
más importantes en la seguridad digital. En el documento se afirma que se
crearán las máximas instancias de coordinación y orientación superior en
torno a la seguridad digital en el gobierno; se establecerán figuras de enla-
ce sectorial en todas las entidades de la rama ejecutiva del nivel nacional;
entre otras medidas.
No contamos con estudios de evaluación de la efectividad de las polí-
ticas contenidas en estos documentos. Es importante que las instituciones
a cargo de su formulación, como el Departamento Nacional de Planea-
ción, rindan cuentas de los resultados de la formulación de sus políticas,
pues de lo contrario estos documentos se quedan en mera formulación
escrita sin ningún efecto práctico. También deben fortalecerse los meca-
nismos de control social para que la ciudadanía no solamente conozca la
existencia de estas políticas, sino para que pueda exigir cuentas y verificar
el cumplimiento de las mismas por parte de las instituciones del Estado.
HACIA UNA POLÍTICA CRIMINAL INTEGRAL

El Estado colombiano tiene el propósito de tener una política crimi-
nal integral que le permita enfrentar de manera coordinada los fenómenos
criminales.(3) Por ello este Plan Nacional de Política Criminal se constituye
como el documento que fija las líneas generales de actuación, y que sirve de
base y de límite a las diferentes estrategias que sobre la materia se formulen,
como lo es el documento CONPES sobre prevención del delito de jóvenes
y adolescentes, que está en elaboración. Este documento busca desarrollar,
desde un enfoque de derechos, las intervenciones institucionales en pre-
vención secundaria y terciaria en los ámbitos individuales, educativos, ins-
titucionales, comunitarios y sociales que puedan influir en la reducción de
los factores de riesgo asociados a la vinculación de adolescentes y jóvenes
en escenarios delincuenciales.
También, y con el fin de asumir los retos del postconflicto, el go-
bierno nacional se encuentra elaborando un documento CONPES sobre
(3) Por una política criminal integral se entiende aquella que presenta un conjunto
amplio y complejo de medidas y acciones desarrolladas desde el Estado, pero con
una amplia participación de la comunidad. Su finalidad es la reducción del delito
y la violencia en general a través de medidas que van desde políticas de inclusión
504 social, de salud, educativas y solo en ultima instancia penales.
pequeños cultivadores de coca, marihuana y amapola, con el fin de evitar

su criminalización y ofrecerles alternativas que les permitan llevar una vida
de cumplimiento de la ley.
CONCLUSIÓN: ELEMENTOS DE LA POLÍTICA CRIMINAL

La política criminal va más allá de la política penal, esto es, de la reac-
ción punitiva del Estado al delito. La política criminal se encuentra enton-
ces en los programas de prevención del delito, en los planes de seguridad
ciudadana, en las leyes penales y procesales penales, y en las políticas de
ejecución de la pena y de reinserción social de la persona que ha cumplido
su pena privativa de la libertad.
En consecuencia, la política criminal debe tener los siguientes elemen-
tos:
– La política criminal debe hacerse con una perspectiva diferencia-
da, de manera que se diseñen las medidas teniendo en cuenta el
impacto que pueden producir en grupos vulnerables o que histó-
ricamente han sido objeto de exclusión social como las mujeres,
los pueblos indígenas y los afrodescendientes.
– La prevención del delito, con programas de prevención para con-
ductas determinadas; con políticas de seguridad ciudadana; con
programas de inclusión social, etc.
– Medidas alternativas al uso del sistema penal y de la pena priva-
tiva de la libertad. Se debe hacer realidad el principio de que el
sistema penal y la pena privativa de la libertad son la ultima ratio
en la solución de los problemas sociales.
– Uso de la justicia restaurativa. Por las mismas razones señaladas
en el apartado anterior debe apelarse a modelos de justicia co-
munitaria que apunten a la restauración de los lazos rotos en la
sociedad y que protejan los derechos de las víctimas.
– Leyes que distingan entre las diferentes formas de criminalidad y
que ofrezcan soluciones adaptadas a cada una de ellas.
– Programas de reinserción social, de manera que las personas que
han cumplido su pena privativa de la libertad puedan desarrollar
vidas productivas y dentro del marco de cumplimiento de la ley.
505
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506
ORÍGENES Y EVOLUCIÓN DE
LA POLÍTICA CRIMINAL: DEL ESTADO
ABSOLUTISTA TEOCR ÁTICO AL
ESTADO CONSTITUCIONAL(*)
Omar Huertas Díaz(**)
Víctor Manuel Cáceres Tovar(***)
(*) Capítulo de Libro que presenta resultados parciales de la investigación al interior

del Grupo de Investigación “Escuela de Derecho Penal Nullum Crimen Sine Lege
UN” (Reconocido y Clasificado en A por Colciencias 2017) de la Facultad de
Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia.
(**) Abogado, profesor e investigador asociado y Candidato a Doctor en Derecho de
la Universidad Nacional de Colombia. Magíster en Derecho Penal, Universidad

Libre. Doctor en Ciencias de la Educación, Universidad Simón Bolívar. Magíster
en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica,
Universidad de Alcalá. Magíster en Educación, Universidad Pedagógica Nacional.
Director del Grupo de Investigación “Escuela de Derecho Penal Nullum Crimen
Sine Lege UN” de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la
Universidad Nacional de Colombia. E-Mail: [email protected]
(***) Abogado. Becario COLCIENCIAS-UN para cursar Doctorado en Derecho en la
Universidad Nacional de Colombia. Magister en Derechos Humanos, Estado de

Derecho y Democracia de la Universidad de Alcalá (España), Magister en Derecho
Penal de la Universidad Libre de Colombia, Especialista en Derecho Internacional
Humanitario y Derechos Humanos de la Universidad Externado de Colombia.
E-Mail: [email protected] 507
Orígenes y evolución de la política criminal...
INTRODUCCIÓN
Mayoritariamente suele considerarse el “Manual de Derecho Penal” de
Feuerbach (1803) como el acto de iniciación de la Política Criminal,
toda vez que en el por primera vez se define autónomamente distinguién-
dola del Derecho Penal al caracterizarla como “el conjunto de métodos
represivos con los que el Estado reacciona contra el crimen”, no obstante
señala Rivera (2005) que Jiménez de Asúa (1965) reconocía la dificultad
para saber quién empleó por primera vez el término de “Política Crimi-
nal”, considerando que fue el jurista y economista milanés Cesar Bon-
nesana (más conocido como el Marqués de Beccaria) a través de su obra
titulada “Dei delitti e delle pene” o “De los Delios y de las Penas” impresa
por primera vez en 1764 (1983) quien al teorizar sobre la necesidad
de reforma del Derecho Penal aportó una primera dirección de Política
Criminal, pese a lo cual Jiménez de Asúa (1965) admite que «si la Polí-
tica Criminal fue italiana por origen se hizo alemana por adopción». No
obstante la importancia histórica de la obra de Beccaria, es de señalar
que tanto el origen como la evolución de la Política Criminal conlleva
un largo y difícil trasegar en el tiempo que se relaciona muy directamente
con las sucesivas transformaciones que ha tenido el concepto de Estado
(Giannini, 1991).
Inicialmente hay que señalar que en ideas de Priego (2003), el Esta-
do no ha sido el mismo desde su origen, toda vez que es una institución
social y humana que se ha desarrollado de formas organizativas simples
hasta dimensiones mucho más complejas, forma política que según Co-
tarelo (2004) y al margen de muchas y muy variadas concepciones teóri-
cas sobre sus inicios, ha conocido una evidente evolución desde el siglo
XVI que permite hablar de cuatro específicas formas: a)- El Estado Ab-
solutista; b)- El Estado Liberal; c)- El Estado Democrático; y d)- El Es-
tado Social, haciéndose claridad que a diferencia del Estado Absolutista,
el Estado Liberal, el Democrático y el Social, son en realidad variantes
del Estado de Derecho surgido en el siglo XIX como una profunda re-
acción de la gran burguesía contra el modelo de Estado Absolutista, con
lo que podría deducirse, implícitamente, que las otras formas evolutivas
del Estado no lo eran cuando, precisamente, esa condición de Estado de
Derecho es lo que une a las tres y lo que las diferencia de otras formas de
Estado que se dieron durante el siglo XX como el Fascista y el Comunis-
ta, los cuales no eran en verdad de Derecho (Cotarelo, 2004).
508
Omar Huertas Díaz / Víctor Manuel Cáceres Tovar
1. DERECHO PENAL EN EL ESTADO ABSOLUTISTA TEO-

CRÁTICO
Según refiere Cotarelo (2004), con el Estado Absolutista comienza la
Edad Moderna y se clausura el largo ciclo a lo que Hegel (1975) llamó “po-
liarquía medieval”, tratándose de entes territoriales sometidos a la autoridad
única de un monarca absoluto que en el campo jurídico-político constituye
la primera manifestación del territorium clausum, dentro del cual el monar-
ca poseía el monopolio de la violencia, estando éste al servicio del derecho
y la justicia administrados en nombre del Rey, siendo el rasgo esencial de
este fenómeno y lo que caracteriza a esta forma de Estado como absolutista,
para distinguirla de todas las demás variantes del Estado de Derecho, es la
circunstancia del que el Monarca, al ser soberano, está siempre por encima
del derecho que él mismo crea, estableciéndose el Monarca absoluto en legi-
bus solutus, una fórmula que está en la base de la moderna concepción de la
soberanía y cuya última manifestación, como posterior estadio de desarrollo
del Estado absolutista, sería el despotismo ilustrado, con su famosa expresión
de “todo para el pueblo, pero sin el pueblo”.
Afirma Falcón (2005) que el Estado así concebido tenía un poder
omnímodo, que imponía penas draconianas, basadas en una aplicación
axiomática, more geométrico, de las leyes penales, siendo la pena la princi-
pal sanción y la finalidad retributiva del castigo la preponderante, jugando
junto a ella un papel muy importante la prevención general negativa, la
intimidación de la colectividad para que se abstuviera de cometer nuevas
ofensas penales, instaurándose al servicio de este objetivo todo un sistema
de penas de gran dureza, valiendo todo para lograr el fin último de acabar
con el crimen y conseguir así la observancia de la ley: era el terror penal. Al
respecto, Tomas y Valiente (1969) afirmó que en esta época nos muestra
el carácter de Derecho Penal asociado totalmente a concepciones fatalistas
religiosas, donde el sujeto que era reclutado por la maquinaria penal sufría
las más horribles vejaciones sin ningún tipo de posibilidad de sustraerse
de su funcionamiento, ya que el Monarca absoluto, como representante
de Dios en la tierra, poseía facultades inmensas para penar a los súbditos,
predominando la responsabilidad objetiva donde se penalizaba incluso a
colectividades enteras, sin que los delitos y las penas estuvieran descritos
de manera precisa y empleando la intimidación como el medio para forzar
y lograr la obediencia de la ley, siendo lo anterior patente en términos de
Heller (1987) que durante medio milenio, en la Edad Media, no existió el
Estado como unidad de dominación ni tampoco una estructura político
criminal coherente y racional. 509
2. EL SURGIMIENTO DEL ESTADO DE DERECHO

Por Estado de Derecho en términos de Falcón (2005), puede enten-
derse en términos simples y generales como aquella construcción del Esta-
do en la que el poder se somete a la ley, al Derecho, dentro de esa continua
pugna histórica dialéctica en que se encuentran el Derecho y el poder.
Villar (2007) por su parte señala que el concepto de Estado de Derecho,
tal como se le conoce contemporáneamente, nace en el ámbito jurídico-
político alemán entre los siglos xviii y xix y tiene un origen claramente
liberal, teniendo como tarea el aseguramiento de la libertad y propiedad
del ciudadano y como objeto la promoción del bienestar del individuo,
para de esa manera, conformar su carácter como “ente común (res publica).
Si bien la mencionada noción del Estado de Derecho, complementa Villar
(1996), tiene ancestros que pudieran llevarnos hasta la antigüedad griega y
romana y la Edad Media, lo mismo que manifestaciones de la época de la
Ilustración, sólo puede decirse que se precisa a partir de la obra del alemán
Robert Von Mohl (1872), quien determina entre las formas de Estado, el
Estado de Derecho “de los tiempos modernos” señalando que “su esencia
se sitúa en el hecho que protege y estimula el desarrollo de todas las fuerzas
naturales, desarrollo reconocido por el pueblo como objetivo de la vida del
individuo y el conjunto de la sociedad”.
Por las características mencionadas puede verse según Villar (2007)
que en el concepto “Estado de Derecho” hay una acumulación de ideas
provenientes de muy diversas fuentes y de distintas épocas: el sometimien-
to del poder al derecho, el gobierno de la razón, el gobierno de leyes y
no de hombres, la obligación del gobernante de proteger el derecho, la
repartición o separación del poder, las libertades de los ciudadanos, los
derechos del hombre y el Estado constitucional, por lo que al Estado de
Derecho, tal como se ha descrito, corresponde un “Estado racional” con él
se arraiga la concepción iusnaturalista, por lo que este tipo de Estado, en
conclusión del mismo autor, es pues, una concepción basada en la justicia
y fuertemente impregnada de ideología liberal de la burguesía revoluciona-
ria. No obstante e interpretando a Falcón (2005), puede considerarse que
el Estado de Derecho adopta distintas versiones a lo largo de la historia,
desde el Estado Liberal de Derecho decimonónico, pasando por el Estado
Democrático de Derecho, hasta llegar, a modo de síntesis, al actual Estado
Social de Derecho consagrado entre muchas otras Cartas, por la Constitu-
ción Política de Colombia del año 1991.
510
3. EL ESTADO LIBERAL DE DERECHO Y EL NACIMIENTO

DE LA POLÍTICA CRIMINAL
Teniendo en cuenta que cada uno de los diversos modelos de Esta-
do de Derecho cuentan con un particular fundamento y concepción del
Derecho Penal y específicamente de la forma como se le debe hacer frente
a la criminalidad, lo que confirma la aserción planteada por Hill Green
(1911), quien afirmó que “el fundamento y la finalidad del castigo estatal
dependen de la función que se atribuye al Estado”, es en primer lugar de
suma importancia traer el relato de Falcón (2005), quien afirma que tras
la caída de las monarquías absolutas del Ancièn Régime y después de la
Revolución Francesa de 1789 surge como construcción teórica y realidad
política el Estado de Derecho, que en su primera fase se manifiesta como
Estado liberal de Derecho, que como su nombre lo indica, la idea rectora
es la libertad a todos los niveles: económico (con el Liberalismo económico
y la Escuela Fisiócrata), político y constitucional, y la meta era buscar el
máximo de libertad permitido dentro del único límite del respeto de la li-
bertad de los demás, de ahí que el mismo autor afirmara que el eje en torno
al que gire todo sea el individuo, debiendo limitarse el Estado a garantizar
«formalmente» el respeto de las reglas de juego que permitan el ejercicio
de la libertad de todos, por lo que el Estado será un Estado abstencionista
y/o neutral.
En cuanto a la articulación jurídico penal del Estado Liberal de De-
recho, afirma Cotarelo (2004) que en este modelo el monopolio de la vio-
lencia seguía reservado a los poderes públicos, pero ejercido ahora legíti-
mamente con arreglo a derecho propio, precisamente en oposición al nivel
de irracionalidad en la facultad de penar característica de la monarquía
absoluta. Al respecto Borja (2001) señala que la etapa histórica de la mo-
narquía ilustrada y el ulterior nacimiento del Nuevo Régimen o Estado Li-
beral, se caracteriza fundamentalmente por la búsqueda de la racionalidad
y el humanismo en todas las instituciones jurídicas, incluida claro está, el
área penal con su facultad de castigar, siendo esta una constante en el de-
sarrollo del pensamiento iluminista de la denominada “época de las luces”,
precisando que aunque este ciclo tuvo sus reales precedentes en el siglo
XVII e incluso antes, abarcando las aportaciones de grandes racionalistas
como Descartes y Spinoza, los filósofos políticos Hobbes y Locke y algu-
nos pensadores escépticos galos como Bayle o Condorcet, ciertamente su
desarrollo se dio a lo largo del siglo XVIII, donde los intelectuales de este
movimiento contemplaban las décadas anteriores como momentos preté-
ritos envueltos en la oscuridad. 511
En plano filosófico, jurídico y político general, en el Liberalismo sus-

tentado por la ilustración aparecieron grandes pensadores que introduje-
ron importantes parámetros en la forma de ver e interpretar el Derecho
Penal, destacándose en primer lugar Carlos Luis de Secondat, barón de
Montesquieu, quien en su famosa obra “El Espíritu de las Leyes” de 1748
(1906), criticó abiertamente el sistema institucional de la época y expre-
só su conocida tesis sobre la división de poderes, además de afirmar que
el espíritu de las ley es la razón que poseen todos los hombres y que les
permite crear leyes que sean justas para el mutuo respeto de los derechos.
Igualmente se destaca François Marie Arouet (Voltaire) quien fue autor de
múltiples escritos filosóficos, ensayos y obras de teatro y quien fue un fer-
viente defensor de algunos derechos del ciudadano entre los que se destaca
la libertad, abogando por que todas las personas debían ser libres y seguir
los dictados de la razón siempre que no se perturbara el orden social (One-
ca, 2004). En esta misma línea general de argumentación hay que destacar
seguidamente a Jean Jacques Rousseau quien entre sus obras cuenta con
el muy conocido “El Contrato Social” de 1762 (1984), obra de gran rele-
vancia que influyó con posterioridad en ciertos axiomas fundamentales del
derecho liberal, como el principio de legalidad entre otros.
Finalmente y en esta misma orbita descriptiva de magnos intelectuales
ilustristas, hay que nombrar a Denis Diderot quien junto a Jean Le Rond
D’Alembert emprendieron la labor de escribir la primera “Enciclopedia”
siendo esta publicada originalmente en el año de 1751, llegando a consti-
tuirse su publicación según Blom (2007), en “la base para un cambio de
pensamiento tanto en el ámbito científico, como en el político, jurídico
y social”, pensamiento general que influyo también la legislación penal
de la época, misma que estaba representada por la inseguridad jurídica,
la negación de los postulados de la ilustración y por leyes muy antiguas y
barbáricas, así como el uso de la tortura como mecanismo de confesión,
el desarrollo de procesos criminales secretos, inquisitivos y sin posibilidad
de defensa y el empleo de penas inhumanas y desproporcionadas (Navas
y Navas, 2009), apareciendo según Borja (2001), la propuesta de Política
Criminal más relevantes de la historia de la Ciencia penal, que expuso ní-
tidamente el Marqués de Beccaria en su ya citada obra “De los Delios y de
las Penas” de 1764, constituyéndose este texto en un fiel reflejo del ideario
ilustrado utilizado coherentemente para tratar la problemática criminal,
al punto que de hecho los principios político criminales básicos sobre los
que se asienta el moderno Derecho Penal en la mayoría de las legislaciones
occidentales, descansan en la propuesta del Marqués de Beccaria.
512
En concepto de Zúñiga (2001), el libro de Beccaria (1983) es un cues-

tionamiento real y crítico al anterior funcionamiento del Derecho Penal
del Antiguo Régimen y un verdadero programa político criminal liberal
de la actividad punitiva del Estado, por lo que es su criterio puede consi-
derarse al Marqués de Beccaria como el verdadero fundador no solo de la
moderna ciencia del Derecho Penal, sino también de la Política Criminal
contemporánea, toda vez que es el primer autor de nuestro ámbito cultural
que pone los hitos de las ideas básicas de esta disciplina, ya que cuando
este dice “Es mejor prevenir los delitos que punirlos” está señalando lo
que constituye las bases de lo que hoy en día denominamos Política Cri-
minal: fin general el bienestar social de los ciudadanos y el fin específico,
la prevención de la delincuencia. Agudelo (1989) refiere que partiendo del
pensamiento contractualista sobre el origen y fundamento del poder y del
derecho de castigar, Beccaria (1983) reclamó la aplicación práctica jurídico
penal de los postulados fundamentales que a continuación se enuncian, y
que junto a las bases y elementos que informan el actual Derecho Penal,
fundamentado en los cánones elaborados por la Escuela Clásica del dere-
cho de penas del siglo XVIII (Leal, 2010), siguen siendo de permanente
actualidad para los Estados:
a)- El origen de la función punitiva se vincula directamente al origen
y fundamento del poder, y este se asienta en el contrato social: la
necesidad genera la existencia de la sociedad civil y la misma ne-
cesidad genera el mal necesario de las penas;
b)- Toda pena que exceda la necesidad es arbitraria: la pena, antes
que cruel, debe ser proporcionada al delito y pronta para que ge-
nere la prevención del delito. Ella no tiene por finalidad la retalia-
ción ni la purificación, pues no se puede confundir el delito con
el pecado;
c)- La pena de muerte no debe aplicarse sino en excepcionales casos y
sin inflicción de padecimientos. En cuanto sea posible, ella debe
ser reemplazada por la prisión perpetua si es necesario, o por el
trabajo;
d)- Solo las leyes deben prescribir los delitos y consagrar las penas. Una
pena aplicada por un hecho no contemplado como delito por la
ley es arbitraria;
e)- Debe existir una separación de poderes: quién emita la ley y quién
decida si ha sido o no violada. El juez no puede interpretar la ley,
ya que él no es el legislador; 513
f )- La gravedad del delito es proporcional al daño causado con él a la

sociedad y la pena debe ser proporcionada a tal daño;
g)- Se deben rechazar los juicios y las pruebas secretas: los juicios de-
ben ser públicos, la arbitrariedad debe ser controlada por la opi-
nión pública;
h)- La tortura debe ser prohibida como medio de prueba o como san-
ción·
i)- Más vale prevenir los delitos que sancionarlos: deben implantarse
reformas políticas, económicas y educativas, tendentes a modifi-
car las causas que generan el delito.
De los anteriores postulados Borja (2001) destaca que frente al prin-
cipio de autoridad que inspiraba a la administración de justicia en la apli-
cación de la ley penal, ahora se propone como criterio rector el de raciona-
lidad, suponiendo de forma inmediata, tratar al sujeto delincuente como
ser racional, contemplando al juez como servidor de la justicia que tiene
limitado su arbitrio como mal necesario para prevenir la vigencia del con-
trato social, el cual constituye la base de la libertad aspecto ampliamente
influenciado por Rousseau (1984) y que como se anunció, coadyuvó al
desarrollo teórico del principio de legalidad, ya que si el legislador repre-
sentaba la soberanía de toda la nación, los delitos y las penas, que suponen
siempre restricción de libertad de los ciudadanos firmantes del pacto so-
cial, solo pueden venir determinados por la representación de esa voluntad
general, que es la ley, limitándose también de esta manera el arbitrio judi-
cial y satisfaciendo una de las pretensiones del ulterior liberalismo decimo-
nónico cual es el de la seguridad jurídica, mismo que igualmente se refleja
en la función de la pena, ya que ésta en el Antiguo Régimen esta tenía un
carácter de mera retribución o de castigo por el mal causado, mientras que
en la ideología ilustrada tiene la tarea de prevenir futuros delitos, y en la
medida en que la sanción penal constituye siempre un mal, cualquier abu-
so injustificado en su apreciación, supondrá un sufrimiento innecesario y
por ello, completamente ilegitimo.
De lo anterior en primer lugar y según Borja (2001), nacen los prin-
cipios básicos de la disciplina jurídico-punitiva que hasta entonces eran
abiertamente desconocidos, como la proporcionalidad entre el delito y la
pena, la determinación legal de su cuantía, el principio de humanidad de
le pena, la prohibición de la tortura y de las penas corporales como pena,
entre otros, así como en segundo lugar puede decirse tomando palabras
514 mucho más textuales establecidas por Zúñiga (2001), que la Política Cri-
minal no es más que el desarrollo sistemático de los postulados funda-

mentales que ya Beccaria (1983) anunciaba en 1764, concepciones que
han sido verdaderamente iluministas, reflejando una época en la que la
búsqueda del bienestar general recaía en la limitación de la arbitrariedad
del poder político, pero reconociendo la legitimidad de éste cuando actúa
consensuadamente dentro del imperio de la ley, por lo que en suma, su
obra contiene (aunque no sistemáticamente) muchas claves de la Política
Criminal moderna como podrían ser el respeto irrestricto de las garantías
penales y procesales como límites a los fines preventivos de la pena, la
prontitud y certeza en la imposición de la sanción penal como factores de
eficacia de la prevención, la proporcionalidad de la pena como criterio de
justicia (necesidad) y afirmación de la subsidiariedad, en tanto búsqueda
de medios de prevención menos nocivos y la interrelación entre estructura
social y delito.
4. LA POLÍTICA CRIMINAL EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO

DE DERECHO
Según Sierra (2011), con el surgimiento del Estado Liberal de Dere-
cho se limita el poder absoluto del monarca señorial de la sociedad feudal,
dando un paso importante hacia el imperativo categórico relacionado con
que los derechos fundamentales y los principios constitucionales no cons-
tituyen límites al Estado, sino supuestos para la existencia del nacimiento
del Estado democrático, mismo que en términos de Cotarelo (2004) ocu-
pa un lugar especial en la evolución de los derechos individuales, toda vez
que si bien es cierto el Estado liberal considera al ser humano en aquella
condición abstracta que antes se señalaba al hablar de Hegel (1975), esto
es, como ciudadano, como sujeto de derechos y deberes, no cumplía sin
embargo, con la exigencia más elemental de toda consideración abstracta
y universal, que es la igualdad de sus unidades, toda vez que si bien las
nacientes declaraciones de derechos proclamaban la igualdad de los seres
humanos ante la ley, esta se trataba de una garantía puramente formal que
ocultaba desigualdades en su realidad, por lo que el Estado liberal era un
Estado de Derecho, pero al no respetar el principio de igualdad, no era un
Estado democrático.
Lo anterior en términos de Cotarelo (2004) fue la razón por la cual el
Estado liberal de finales del siglo XIX y principios del XX, al desembocar
en la universalización real del derecho al sufragio, acabó convertido en un
Estado Democrático de Derecho, mismo que en concepto de Borja (2001),
515
se construye sobre dos pilares básicos y bien relacionados: la profundiza-

ción en la vigencia real de los derechos humanos y el respeto al pluralismo
político (las dos grandes negaciones de los sistemas totalitarios de partido
único), lo que implica que la dignidad humana vuelva a ocupar el eje cen-
tral de la regulación de las normas fundamentales del Estado, y que frente
a los gobiernos del siglo XIX que contemplaban la pérdida del poder como
si se tratase siempre del propio hundimiento del Estado, la alternancia en
el gobierno se concibe como un síntoma positivo de una democracia sana,
por lo que se empezaron a elaborar Constituciones consensuadas por las
fuerzas políticas más relevantes del arco parlamentario, frente a los textos
del siglo XIX que eran fruto de la victoria ultrajante de una tendencia fren-
te a la otra, consolidándose en términos de Marquardt (2009), la soberanía
popular, entendida esta como un procedimiento igualitario de formación
del poder con base en el predominio del principio de la mayoría.
Adicional a las anteriores consideraciones generales, quizá nada me-
jor que traer a colación las reflexiones citadas en primer lugar por Castellá
(2015), de quien se puede interpretar que las libertades públicas, el sufragio
universal y los partidos políticos constituyen los elementos indisociables de
los Estados democráticos, y en segundo lugar del profesor italiano Biscaretti
Di Ruffai (1975) quien ha dejado establecido que, además de los requisitos
que Bobbio (1987) señalaba para considerar a un Estado como Estado De-
mocrático y que se relacionan con la aplicación del principio democrático
como expresión operativa de la soberanía, así como la existente interconexión
entre derecho y política y la consideración del derecho como un artefacto
humano institucional, el Estado Democrático de Derecho es aquel en el que:
a)- Existe separación de poderes y, correlativamente, una pluralidad
de órganos que ejercen efectivamente el poder del Estado;
b)- Las Constituciones son rígidas y no quedan al albur de coyuntu-
rales mayorías parlamentarias;
c)- Como consecuencia de lo anterior existe el control de constitu-
cionalidad de las leyes;
d)- El juego parlamentario requiere de la presencia de minorías y el
respeto de su papel en el escenario político;
e)- Está asegurada la tutela jurisdiccional en todas las instancias y
niveles; y
f )- Los niveles de gobierno son objeto de una descentralización am-
516 plia.
Aterrizando el discurso teórico del Estado Democrático de Dere-

cho en el plano de la evolución político criminal, refiere Borja (2001)
que este tipo de Estado debe guardar siempre un cuidadoso equilibrio
entre la protección de las libertades fundamentales del ciudadano, por
supuesto, también a través de la legislación penal y la propia limitación
de su poder punitivo hasta el claro límite de lo estrictamente necesario
para preservar la pacíficamente convivencia, lo que implica una de-
terminada concepción del delito que en términos textuales de Antón
(1986) implica siempre que “el injusto del delito ha de caracterizarse
como lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, y bienes jurídicos
son, exclusivamente, las condiciones exteriores de libertad”, posición
que en interpretación de Borja (2001) envuelve que el Estado no puede
catalogar como delito todo aquello que le incomode, ni mucho menos
puede sancionar bajo pena meros criterios morales, políticos o cultura-
les, pues si la pena es el instrumento represivo del Estado, el recurso a
la sanción debe estar legitimado y equilibrado, al suponer siempre una
agresión a las libertades fundamentales del ciudadano.
En igual sentido, continua Borja (2001) refiriendo que el Estado De-
mocrático de Derecho profundiza en el asentamiento de los principios po-
lítico criminales que se proclamaron con el pensamiento ilustrado y liberal,
por lo que el principio de legalidad en esta categoría de Estado exige que la
descripción de la figura delictiva y la definición de la correspondiente san-
ción se determine efectivamente por una ley siempre anterior a su comi-
sión, siendo esta norma legal emanada de los órganos parlamentarios, pues
sólo la representación de la soberanía popular puede determinar legítima-
mente los límites al modelo de convivencia constitucionalmente asignado,
siendo igualmente vital para este aspecto el componente garantista del De-
recho Penal democrático que se concreta en el principio de intervención
mínima según el cual solo se recurrirá a la vía penal cuando el conflicto
no pueda ser resuelto eficazmente por el resto del ordenamiento jurídico,
de tal suerte que el legislador vea limitada su actividad en materia penal
exclusivamente a la protección de los bienes jurídicos que sean esenciales
para mantener la coexistencia entre la libertad de los individuos y de los
grupos que éstos integran.
Pero la Política Criminal en un Estado Democrático de Derecho va
mucho más allá del simple principio de legalidad e intervención mínima,
toda vez que Borja (2001) complementa lo hasta aquí dicho al indicar que
inherentes a tales postulados se encuentra el principio de proporcionalidad
y el de dignidad humana que sirve de soporte para el conjunto de derechos 517
y garantías del individuo y que en concepto de Kant (1994), representa un

valor intrínseco e insustituible del ser humano, proyectándose en el mismo
sentido la concepción político criminal del Estado Democrático en la fun-
ción que se le atribuye a la pena como retribución, pues así se asegura el
principio de proporcionalidad entre ésta y la gravedad del delito perpetra-
do, siendo necesario que se justifique la medida en el hecho de que es ab-
solutamente necesaria para conseguir el fin legítimo de la tutela de bienes
jurídicos en orden al mantenimiento de la paz, previniendo de esta forma
futuros delitos con la prevención intimidante (también llamada preven-
ción general negativa) y la prevención general social integradora (también
denominada prevención general positiva) que va más allá de la tradicional
coacción psicológica al contemplar entre otras, el fortalecimiento real del
sistema penal en todos sus órdenes (sustantivo, procedimental, penitencia-
rio, etc.), lo que permite en términos de Falcón (2005), que la prevención
general se presentara como correcta intimidación estabilizadora y no como
terror penal, más propio de un Estado absoluto del Antiguo Régimen.
Refuerza su planteamiento Borja (2003), al señalar que en el aspecto
concreto de la sanción como retribución, al fortalecerse efectivamente los
institutos del sistema penal en el marco de un Estado Democrático de De-
recho, se consigue confianza en la eficacia del Derecho Penal, lo que inter-
naliza en la ciudadanía la convicción de la necesidad del seguimiento de la
norma, produciéndose finalmente una menor propensión a la realización
de la conducta delictiva (prevención general positiva), aunado a que desde
el punto de vista del individuo, al Estado democrático le interesa ahora no
sólo que éste se encuentre “cohibido” por haber sufrido las negativas con-
secuencias de la aplicación de la pena, sino que, como ciudadano que es, se
desea su integración a la sociedad, por lo que la institución de la resociali-
zación aparece como uno de los fines de la pena en el sistema democrático,
pues la participación en la vida social de todas las personas, incluidos los
que perpetran hechos delictivos, se considera una de las formas más huma-
nas y legítimas de evitar nuevos hechos penales en el futuro por parte de
aquellos que ya delinquieron (prevención especial).
Así las cosas, Falcón (2005) concluye que un Derecho Penal demo-
crático debe desarrollarse con estricta sujeción a los límites propios del
principio de legalidad, tanto en su vertiente formal como material que no
o sólo debe servir a la mayoría, sino también respetar y atender a las mi-
norías, respetando igualmente la dignidad del delincuente no solo al evitar
torturas y la pena de muerte, sino ofreciendo posibilidades al condenado
518 para su resocialización y reinserción social que no implique la imposición
de un determinado sistema de valores, planteamiento que es reforzado in-

directamente por Mir Puig (2015) cuando refiere que importará no sólo
la eficacia de la prevención (principio de la máxima utilidad posible), sino
también limitar al máximo sus costos (principio del mínimo sufrimiento
necesario) de forma que resulte menos gravosa la protección que ofrece el
Derecho Penal del Estado Democrático de Derecho que la que supondrían
otros medios de control social ilimitados (como la venganza privada o pú-
blica) o desprovistos de garantías (como actuaciones policiales incontrola-
das, condenas sin proceso legal adecuado, medidas preventivas antedelic-
tuales), o que otras formas de Derecho penal de tipo autoritario.
5. LA POLÍTICA CRIMINAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DE-

RECHO
Reseña Castellá (2015) que en el siglo XX se produce otra gran trans-
formación del Estado Liberal de Derecho con la asunción por parte de los
poderes públicos a nivel constitucional de tareas en el campo económico y
en el social (intervencionismo en las relaciones sociales y económicas, así
como la garantía de la llamada procura existencial para quienes están en si-
tuación de necesidad) que se conoce como Estado Social o en términos cla-
ros de Porras (1989), como Estado intervencionista, mismo que surgió en
el constitucionalismo de entreguerras (particularmente en la Constitución
mexicana de 1917 y en la Alemana de Weimar de 1919) para dar respuesta
a las reivindicaciones de la clase obrera, sin alterar las bases del sistema de
libre mercado y así evitar en occidente el Estado socialista instaurado por le
revolución soviética, consolidándose este modelo de Estado Social después
de finalizada la Segunda Guerra Mundial sobre todo en gran parte de la
Europa occidental a través del pacto entre la socialdemocracia, la democra-
cia cristiana y el conservadurismo.
La aparición del Estado Social da inicio posteriormente al concepto
de Estado Social de Derecho, categoría que fue introducida por el jurista
alemán Hermann Heller (1987), quien en el año de 1930 plantea la tesis
al formular la alternativa entre Estado de derecho y dictadura, en el enten-
dido que el Estado de Derecho es insuficiente para hacer realidad el princi-
pio formalmente consagrado de la igualdad, pues el legislador no tiene en
cuenta, dentro de tal Estado, las relaciones sociales de poder, convirtiendo
así el derecho en una expresión de los más fuertes, proponiéndose entonces
el Estado Social de Derecho el favorecer la igualdad social real. Al respecto
Villar (2007) comenta que esta situación trae como consecuencia la obli- 519
gación de proteger derechos tales como el del empleo, el del arrendatario,

el de la mujer y la juventud, el de seguridad social y asistencia médica, el
de educación, etc., partiendo su aplicación desde principios como el de
la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, derecho a la
vida y la integridad personal, igualdad, prohibición de toda discrimina-
ción, protección del matrimonio y de la familia, derecho a la vivienda, a la
educación, obligación social de la propiedad, derecho a un ambiente sano
y derecho a la cultura.
Es de señalar que la intervención estatal general se dirige en términos
textuales de Mir Puig (1994) a “crear condiciones que favorezcan la vida
del individuo”, por lo que parafraseando a López (2001), se profundiza en
los derechos humanos legitimándose de este modo la acción punitiva sobre
una base democrática y participativa que reconoce una finalidad garantista
al Derecho Penal, por lo que el fundamento del castigo sale de la mera
esfera normativa criminal en la que se encontraba, para posar su atención
en valores supremos legítimos que se objetivizan a través de los principios
constitucionales y que a su vez limitan la facultad sancionatoria, en el en-
tendió que el derecho de penas ya no puede seguirse sosteniendo solo en el
principio de legalidad plasmado en la ley, sino que debe mirar siempre las
premisas superiores como pilar básico de garantía, cimentados epistemo-
lógicamente en el postulado dogmático de la dignidad humana, condición
de la que no puede despojarse el hombre en ninguna circunstancia, pues
aún bajo el estigma de haber delinquido, dentro del sistema penal será su-
jeto de derechos y no objeto de sanción, evitando de esta manera cualquier
forma de totalitarismo.
Con base en las anteriores premisas, comenta Falcón (2005) que si
el Derecho criminal liberal permitió atribuir a la pena tanto una función
de prevención como de retribución, el Derecho penal del Estado social no
podía sino conferir a la pena la función de prevención, de lucha contra el
delito, de combate de la delincuencia como fenómeno real de la existencia
social, para frenar eficazmente, en el terreno de los hechos, una criminali-
dad que iba en aumento a lo largo del siglo XIX, siendo esta la clara etapa
de la prevención especial, propia de la Escuela positiva partidaria de las
medidas de seguridad más que de las penas, reconociéndose siempre a su
vez en primer lugar, que el principio intervencionista, característico de este
tipo de Estado, podía conducir a un Derecho penal mucho más preocupa-
do por su propia eficacia que por servir a todos los ciudadanos y a la socie-
dad, y en segundo lugar, que la pena a veces se constituía en un arma del
520 Estado esgrimida contra el conglomerado, produciendo eficacia, sí, pero
también algo no tan loable como es el denominado “terror” penal, por lo

que para evitar siempre este riesgo, como toda arma peligrosa, la sanción
penal debía someterse a unas claras instrucciones de uso y funcionamiento,
esto es, en palabras propias, a ciertos límites que fundamentan su Política
Criminal.
Bajo la anterior percepción, Borja (2001) comenta entonces que la
Política Criminal del Estado intervencionista se diferencia en algunos as-
pectos de la que ha plasmado el Estado Liberal conforme a su ideario, en
el entendido, primero, que de esta última forma, si los poderes públicos
tienen encomendada la misión de garantizar las libertades formales de los
ciudadanos y tutelar el respeto de las reglas de juego que marca la libre
competencia en una economía de mercado, su actuación ante el fenómeno
criminal es eminentemente represiva, es decir, recurrirá a la sanción pe-
nal una vez que el delito ya haya lesionado o puesto en peligro los bienes
jurídicos tutelados relevantes para la convivencia humana, por lo que en
cambio, en un Estado intervencionista, el propio poder público debe ac-
tuar como agente en la misma raíz del problema para intentar aportar la
correspondiente solución, de ahí que no sea suficiente siempre “esperar” a
que el hecho criminal haya atacado a la persona, bienes o derechos indivi-
duales, sino que tendrá que proteger a los ciudadanos y a la propia comu-
nidad desde “antes” de que el delito se manifieste, máxime cuando se den
ciertos “estados peligrosos” entendidos estos como situaciones en las que
se encuentran algunos grupos de individuos (pandillismo, drogadicción,
desempleo, etc.) que tienden fácilmente a proyectarse en claras conductas
antisociales y por ende punibles.
Finalmente, Borja (2001) explica que la clara concepción del Estado
como Social implica otorgarle una función político criminal a la pena, te-
niendo esta labores de prevención del delito, toda vez que la criminalidad
se contempla como problema social y el poder público está comprometido
a resolver los conflictos que afectan al interés general para propiciar el de-
sarrollo y el progreso de la comunidad, por lo que bajo esta perspectiva, la
pena es concebida como uno más de los instrumentos de la política social
encaminada a la prevención de los delitos para logar así un mayor bienestar
de la ciudadanía, acalorándose es sí, que en el Estado social la intervención
punitiva frente al fenómeno criminal no puede consistir en una mera re-
tribución del hecho por el mal causado o una simple prevención general
a través de la intimidación que supone para la ciudadanía la existencia y
aplicación de la pena, sino que el Estado está en el deber de reintegrar al
individuo a la comunidad y evitar así la futura comisión de delitos, de ahí 521
que desde la propia Constitución se ponga gran énfasis en la prevención

especial a través de la resocialización del sujeto como mecanismo que justi-
fica la propia existencia de la pena y limita a su vez la sanción privativa de
la libertad en relación con su clara función, que se circunscribe específica-
mente a buscar, entre otros, ese fin primordial.
6. UN CONTEXTO TRANSVERSAL LIBERAL: LOS FUNDA-

MENTOS DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL
Para Ortiz (2006), en la actualidad la denominación de “Estado Cons-
titucional” se emplea para identificar y tipificar un determinado modelo
de Estado de Derecho, como aquel en que la Constitución Política alcanza
una “primacía” cualificadora y un “carácter” prevalente, respecto sobre todo
a los fines estatales y a las relaciones con los derechos de los ciudadanos en
general. En criterio de Bilbao, Rey y Vidal (2014) y otros, es el marco en
el que naturalmente el Derecho Constitucional se desenvuelve, es decir, es
una forma jurídica de organización de la convivencia social y política cuya
razón de ser es la salvaguarda irrestricta de la libertad individual, entendida
esta como la plena capacidad de ciudadano para auto determinarse según
su apropiado y racional parecer en los diferentes ámbitos o esferas en que
esta se despliega, interesando no tanto como libre arbitrio, sino como diría
John Stuart Mill por el año 1859 (2008), en la “libertad civil”, esto es, “la
lucha entre la libertad y la autoridad” o, en otras palabras del mismo autor,
interesa sobre todo “la naturaleza y los límites del poder que puede ejercer
legítimamente la sociedad sobre el individuo”.
En el Estado Constitucional e interpretando a Ortiz (2006), se cam-
bia el paradigma de la primacía normativa, toda vez que se desplaza el
dogma de la supremacía de la ley propio del Estado Liberal de Derecho,
por el de la supremacía de la Constitución, surgiendo como diría Pérez
Luño (1998), para poner orden al caos normativo que originaron los fenó-
menos de supra e infraestabilidad jurídica de la Ley. En estudios de Sánchez
(2009), el Estado Constitucional es un producto de la historia, fruto, se-
gún Bastidas (2009), del denominado constitucionalismo liberal que surge
en Inglaterra a finales del siglo XVII y que se propagó por Francia y otros
países europeos en el siglo XVIII y que a partir de la segunda mitad del
siglo XIX e interpretando a Bilbao et al. (2014), asiste a la lucha por la
democratización del poder político, que concluiría en el siglo XX con el
522 reconocimiento en favor de todos los ciudadanos del derecho a participar
en el ejercicio del poder electoral, por lo que se convierte al Estado Cons-

titucional además de un Estado de Derecho en un Estado Democrático
llegándose a la convicción de que el ejercicio efectivo de la misma precisa
de unas condiciones existenciales básicas (salud, educación, trabajo, etc.)
que no las provee el modelo de economía de mercado por lo que el Estado
asumirá la tarea de asegurarlas, pasando de ser un Estado de Derecho y
Democrático a un Estado además Social y Constitucional.
Contemporáneamente y según Arrieta (2009), el naciente Estado
Constitucional o proceso de constitucionalización del derecho se refiere
al fenómeno jurídico según el cual el ordenamiento legal de un país y por
tanto el derecho en sí mismo considerado, debe estar regido en su interpre-
tación y aplicación por la Constitución de ese Estado (misma que puede
ser normativa o no), cambio de mentalidad que conlleva en la historia tres
grandes transformaciones, que a la postre modificaron el conocimiento
convencional en relación con la aplicación de la Constitución Política: 1º.
El reconocimiento de fuerza normativa a la Constitución; 2º. La creación
de una jurisdicción constitucional; y 3º. El desarrollo global de una nueva
dogmática de la interpretación constitucional, suponiendo adicionalmente
un viraje en la forma de aplicar el orden jurídico general, toda vez que se
abandonó la tradición del siglo XIX consistente en el acatamiento ciego de
la ley, para ya a partir del siglo XX considerar a la Carta Magna como el eje
central y supremo del ordenamiento, pasando la Constitución de ser un
documento político a un documento eminentemente jurídico con fuerza
vinculante y obligatoria que marca el norte que deben seguir las demás
leyes, decretos, acuerdos, reglamentos, etc., que igualmente deben ir en
respeto y desarrollo de los anexos ideales democráticos y sociales.
Según Alexy (1993) el objetivo radical del proceso de constituciona-
lización del derecho no fue sino el impulso básico del constitucionalismo
contemporáneo, esto es, la consolidación de modelos de Estado donde
existe una constitución democrática que está por encima de las demás nor-
mas y que establece auténticos límites jurídicos al poder para la garantía
de los derechos fundamentales, surgiendo bajo esta nueva perspectiva el
concepto ya levemente mencionado de Estado Constitucional o Estado
Constitucional de Derecho, el cual bajo un estudio propio efectuado por
Lancheros – Gámez (2010), goza de algunas particularidades y comporta
algunos efectos que permiten identificarlo y, si se quiere, entenderlo con
claridad, por lo que vale la pena presentar e ir interpretando los resultados
logrados por el mismo autor para concebir cómo uno de los principales
efectos de aceptar la idea de un Estado plenamente constitucional tiene 523
que ver con la constitucionalización del ordenamiento jurídico. Tal como

lo sugiere Guastini (2003), de quien Lancheros – Gámez (2010) se basó
para estructurar su caracterización del Estado Constitucional, no todos sus
rasgos se presentan con el mismo grado de claridad o intensidad, salvo los
dos primeros, sin los cuales no podría nunca hablarse siquiera de constitu-
cionalización.
Señala pues Lancheros-Gámez (2010) que lo primero que se requiere
para que sea posible un Estado constitucional es la existencia de una Cons-
titución Política rígida que consagre un catálogo de valores, principios y
derechos fundamentales, es decir, una Constitución escrita cuyo procedi-
miento de modificación sea más agravado que el de una ley o de cualquie-
ra otra norma jurídica de menor jerarquía, suponiéndose siempre que la
Constitución es la norma de mayor jerarquía del ordenamiento jurídico y,
por tanto, que es plenamente inmune frente a cualquier intento o idea de
modificación o sustitución por cualquier otra. Un segundo elemento para
hablar de Estado constitucional, en palabras del mismo autor, tiene que
ver con la existencia de una garantía jurisdiccional real que permita mante-
ner la supremacía constitucional y preservar su máximo nivel de jerarquía
cuando quiera que una norma de menor rango transgreda sus principios o
reglas, pudiendo ser esta garantía: i) abstracta o concreta, según se haga so-
bre una norma o sobre un caso concreto “efectos erga omnes o inter partes”;
ii) a priori o a posteriori, según se haga con anterioridad o posterioridad a
la vigencia de una norma de menor jerarquía, o iii) concentrada o difusa
según se haga por un órgano especializado, corte o tribunal constitucional,
o se permita a todos los jueces, dentro del pleno ámbito de su competencia.
Continúa Lancheros-Gámez (2010) enunciado que la anunciada ter-
cera y cuarta característica de un Estado constitucional son respectivamen-
te, el reconocimiento de la fuerza vinculante de la Constitución, en el
entendido de que más allá de su contenido o forma, la Constitución como
norma superior condiciona a las autoridades públicas y a los particulares, y
la interpretación extensiva de la Constitución, es decir, la forma como ella
es utilizada para llenar las lagunas de sus propias disposiciones y las del or-
denamiento jurídico en general. El quinto rasgo citado por Lancheros-Gá-
mez (2010) está relacionado con la aplicación directa de la Constitución, el
cual está ligado al reconocimiento de su fuerza vinculante, refiriéndose esta
aplicación directa a la extensión de los efectos de la Constitución a las re-
laciones entre ciudadanos y los poderes públicos, y a las de los ciudadanos
entre sí. Una sexta característica para el mismo autor es la interpretación
524 conforme a la Constitución, en el entendido de que si las tres anteriores ca-
racterísticas tienen relación directa con la propia Constitución, esta última

tiene que ver directamente con el ordenamiento infraconstitucional, toda
vez que desde una perspectiva conocida, puede marcarse que la supremacía
de la Constitución obliga a adecuar todas las normas de inferior jerarquía a
su contenido, en el sentido que únicamente las interpretaciones conformes
con la Constitución pueden ser admitidas.
Díaz (1992) explica en su caracterización del Estado de Derecho, que
este incluye la garantía y la seguridad de los derechos fundamentales como
una de sus calidades básicas, señalando Londoño y otros (2013) que desde
la visión de Luigi Ferrajoli (2003), sin embargo, el discurso de los dere-
chos fundamentales aparece como característico de lo que él llama Estado
Constitucional de Derecho, en donde tanto los denominados derechos
fundamentales como los principios constitucionales son sendos paradig-
mas que definen la validez del ordenamiento jurídico, por lo que en esta
última forma de Estado implica una constitución vinculante en lo formal
y en lo sustancial. Sobre el tema, reseña Cajica (2000) que Ferrajoli señala
que en el moderno Estado Constitucional de Derecho existe una nueva y
más poderosa legitimidad del poder judicial diferente a la que existía en
el modelo de la Ilustración y que se basa en el análisis de las siguientes
causas: a)- Cambio en la concepción de la democracia; y b)- Cambio de
paradigma de Estado de Derecho, a lo que Londoño et al. (2013) respon-
de señalando que efectivamente Ferrajoli (2003) delimita como principios
pertenecientes a los Estados de Derecho el vínculo de las ramas de poder a
las normas propias de la constitución, la división de poderes y los derechos
fundamentales.
Bajo la sumatoria de todos los anteriores parámetros, resulta pertinen-
te señalar que entre los contenidos de la Constitución Política los derechos
fundamentales son la pieza fundamental (Añon, 2002), ya que este nuevo
paradigma atribuye a los mismos el papel de ser la justificación más impor-
tante del Derecho y del Estado y por tanto puede llevar a interpretar que
ahora el Estado no es sino un claro instrumento de tutela de los mismos
y como tal fundamento impone fines y objetivos que deben ser realizados
(Ferrajoli, 1995), por lo que en perspectiva de Añon (2002), uno de los
rasgos que mejor definen el Estado Constitucional de Derecho es la clara
orientación a la protección de los derechos al margen (o incluso por enci-
ma) de la ley, en el entendido que no se trata de la eficacia de los derechos
en la medida y en los términos marcados en la ley, sino de la eficacia de
los derechos en la medida y en los términos establecidos en la Constitu-
ción (Liborio, 1998), sin embargo, como escribe Prieto (2003), no puede 525
sostenerse la idea de que entre los derechos constitucionales y sus límites

hay fronteras nítidas pues puede que estas no existan o no sean fáciles de
identificar, o que es posible formular un catálogo taxativo de los supuestos
de hecho y sus excepciones que correspondan en perfecta medida a los
enunciados de derechos constitucionales.
En relación con los aspectos jurídicos criminales propiamente dichos
en el Estado Constitucional de Derecho, en primer lugar hay que señalar
que contemporáneamente es más que evidente la relación entre la Cons-
titución Política y los principios generales del Derecho Penal (Mir Puig,
2010), sin que resulte tan visible la correlación entre la Carta con algunos
temas específicos de la ciencia del derecho de penas como lo es la Política
Criminal, toda vez que interpretando a Vera (2012), la lucha contra la cri-
minalidad debe siempre considerar el sistema de valores y principios conte-
nidos en la Constitución, toda vez que, en cita de Zúñiga (2001), la labor
que le corresponde a la Política Criminal de servir de guía al legislador para
establecer cuándo utilizar la herramienta penal y cuándo deben privilegiar
otros instrumentos de control penal menos ofensivos, supone que los prin-
cipios valorativos que rigen las apreciaciones político-criminal ingresan en
el sistema penal siempre anclados en la Constitución, al extremo de sos-
tener que tras el articulado de la Constitución Política como expresión de
los principios generales del Estado Social de Derecho y de los principios
de limitación de la intervención penal punitiva, subyace un elemental pro-
grama político criminal al cual deben ceñirse en todo momento y lugar las
decisiones que adopta el Estado para hacer frente a la criminalidad como
un fenómeno social emergente.
Para Vera (2012) la importancia de establecer los lineamientos y fun-
damentos principales de un programa criminal con base en la Constitu-
ción Política radica en el hecho de que todo modelo político criminal debe
estar siempre incorporado al marco de referencia de una determinada si-
tuación estatal, esto es y en referencia a Zipf (1979), el marco jurídico de
ordenación que imprime la Constitución, por lo que en este contexto la
Política Criminal se basa siempre en el catálogo de intereses y fines prede-
terminado superiormente, pero también en una serie de derechos funda-
mentales y en un código de valores que gozan de idéntica protección cons-
titucional, a lo que en términos abreviados de Zúñiga (2001) corresponde
realizar una Política Criminal legítima y democrática, es decir, respetando
en todo momento los derechos humanos o su positivación en los derechos
fundamentales, junto con los principios y garantías supremos otorgados
526 por la Carta al individuo, así como los límites a la coerción estatal que tal
concepción implica, lo que supone siempre al final que la propia selección

de los mecanismos para hacer frente al fenómeno criminal pasa a ser una
cuestión valorativa que se inscribe en la política general de un Estado de-
terminado haciendo mayor mella en aquellos que adoptan el modelo social
y constitucional de derecho.
Por lo anteriormente expresado y parafraseando a Vera (2012), en el
marco de un Estado Constitucional de Derecho el diseño de Política Cri-
minal para hacer frente a un fenómeno delincuencial supone que los prin-
cipios valorativos que rigen los fundamentos político-criminales ingresen
al sistema penal anclados en la Constitución, operando los postulados su-
premos, de un lado, como pilares sobre los cuales se apoya la construcción
dogmática-penal, y de otro, como límites garantísticos de selección de la
estrategia de lucha contra la criminalidad, tratándose en todo caso de prin-
cipios guías generalísimos e idóneos para establecer programas político cri-
minales enmarcados en el respeto de los derechos humanos y fundamen-
tales. Basta decir que entender la Constitución como norma fundamental
representa que esta es igualmente el valor de referencia de un programa
político criminal, lo cual en interpretación de Zúñiga (2001), supone re-
descubrir su significación como conjunto de normas sustanciales dirigidas
a garantizar la división de poderes y los derechos básicos, por lo que desde
este prisma, la legitimidad del Estado, de su política social, de su Política
Criminal y de su sistema penal, no se produce solo por la mera legalidad,
sino que también está siempre condicionada por la estricta legalidad, la
cual está a su vez está potencialmente motivada por sus contenidos y signi-
ficados constitucionales.
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¿Qué explica la caída de la
victimización en el Perú y la
subsistencia de altos niveles de temor?
Gino Costa(*)
Carlos Romero(**)
EL TEMOR POR LAS NUBES

Todas las encuestas de opinión pública realizadas en la presente dé-
cada coinciden en que la delincuencia es el principal problema en el país.
Así lo manifestaron de manera reiterada más de la mitad de la población
en las encuestas anuales de Proética. La segunda preocupación más im-
portante es la corrupción(1) y la tercera, el consumo de drogas. El desem-
(*) Congresista de la República. Autor de múltiples libros y artículos en seguridad

ciudadana. Ejerció la cátedra y el periodismo, y ha sido ministro del Interior y
presidente del Instituto Nacional Penitenciario. Abogado por la Pontificia
Universidad Católica del Perú y Ph.D. en Relaciones Internacionales por la
Universidad de Cambridge (Inglaterra).
(**) Asesor en el Congreso de la República. Abogado por la Universidad de San Martín
de Porres y egresado de la Maestría en Derecho con Mención en Ciencias Penales
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha sido investigador de Ciudad
Nuestra, centro peruano de estudios en seguridad ciudadana, así como asesor del
ministro del Interior, defensor adjunto de la Defensoría del Policía, gerente de
Seguridad Ciudadana de la Municipalidad Metropolitana de Lima, miembro de la
Unidad de Investigaciones Especiales de la Comisión de la Verdad y Reconciliación,
y asesor del presidente del Instituto Nacional Penitenciario.
(1) La última Encuesta Nacional de Hogares (Enaho) recientemente publicada
da cuenta que la corrupción desplazó a un segundo lugar a la delincuencia, que 533

¿Qué explica la caída de la victimización en el Perú....?
pleo y la pobreza, problemas principales durante las décadas del 90 y del

2000, pasaron a ser considerados mucho menos importantes gracias al
crecimiento económico y a la mejora social experimentada desde inicios
del siglo.(2)
Fuente: Proética, Encuestas Nacionales sobre Percepciones de la Corrupción
Esta percepción se ve corroborada por los altos niveles de temor que

tienen los ciudadanos de ser víctimas de un delito. Según la Encuesta Na-
cional de Programas Estratégicos del Instituto Nacional de Estadística e
Informática (Enapres/INEI), entre los años 2010 y 2016 el temor a ser
víctima de un delito pasó del 79.2% al 90.0%, el valor más alto de todo el
período.(3) Estas cifras son altísimas y la tendencia ascendente muy clara.
Quizá es por ello que el Perú ha encabezado entre el 2006 y el 2014 el
ranking de temor en el continente americano, ubicándose este último año
en segundo lugar detrás de Venezuela.(4)
durante varios años ocupó el primer lugar. Véase Instituto Nacional de Estadística e
Informática (2017). Perú: Percepción Ciudadana sobre Gobernabilidad, Democracia
y Confianza en las Instituciones. Noviembre 2016 – Abril 2017. Informe Técnico
01. Lima, página 5. Habrá que esperar los resultados de la próxima encuesta de
Proética para ver si este cambio se confirma. Es probable que la preocupación por
la corrupción esté asociada a los escándalos del caso Lava Jato dados a conocer el
último año; es difícil saber si su impacto se mantendrá.
(2) Proética (2015). Novena Encuesta Nacional sobre Corrupción – 2015. Lima,
Ipsos, página 10.
(3) Instituto Nacional de Estadística e Informática (2017). Victimización en el Perú
2010-2016. Principales resultados. Lima, página 154.
(4) Barómetro de las Américas, encuesta sobre cultura política aplicada por el Proyecto
534 de Opinión Pública de América Latina de la Universidad de Vanderbilt de los
Fuente: Enapres/INEI
¿Estas percepciones tienen correlato en la realidad? Responder esta

pregunta es el objeto del artículo. Para hacerlo revisaremos la evolución de
los principales indicadores de seguridad ciudadana en los últimos años y
los discutiremos brevemente: victimización por delincuencia, violencia y
desempeño institucional. Además presentaremos la evolución de los prin-
cipales indicadores económicos y sociales para ver su relación con los de
seguridad.
1. LA CAÍDA DE LA VICTIMIZACIÓN POR DELINCUENCIA

A juzgar por la evolución de la victimización por delincuencia que ha
experimentado en los últimos años una tendencia a la baja, todo indicaría
que el crecimiento del temor nada tiene que ver con la victimización. En
efecto, según la Enapres/INEI desde el 2012 la victimización no ha dejado
de caer, habiendo pasado del 40.0% el 2011 al 28.8% el 2016, una dis-
minución de once puntos porcentuales, un poco más de una cuarta parte.
Incluso, si se compara con el 2010 cuando la tasa fue del 33.1%, la caída
es importante.(5)
Estados Unidos.
2010-2016. Principales resultados. Lima, página 22. 535
No obstante la caída sostenida, nuestros niveles de victimización per-

sonal por delincuencia siguen siendo muy altos, razón por la cual el 2014
tuvimos la victimización más alta en todo el continente según el Baróme-
tro de las Américas, que mide cada dos años los principales indicadores de
seguridad ciudadana en más de una veintena de países del hemisferio.(6)
Desde que el 2006 se inició esta medición el Perú ha tenido siempre la
victimización más alta a excepción del 2008 en que apareció en segundo
lugar. Esto explica que, como ya ha quedado dicho, también encabecemos
el ranking de temor a ser víctimas de un delito.
Según la Enapres/INEI no solo cae la victimización personal, sino
también los robos en vivienda; en este caso la caída es todavía más abrup-
ta, reduciéndose en seis años a la mitad, del 20.5% el 2010 al 10.8% el
2016.(7)
(6) Carrión, Julio; Patricia Zárate y Elizabeth Zechmeister (2014). Cultura política
de la democracia en el Perú y en las Américas, 2014: Gobernabilidad democrática
a través de 10 años del Barómetro de las Américas. Lima, Instituto de Estudios
Peruanos y Vanderbilt University, Proyecto de Opinión Pública de América Latina,
páginas 16 y 17.
536 2010-2016. Principales resultados. Lima, página 116.
A fines del 2014 el INEI aplicó por primera vez en el Perú la encuesta
de victimización empresarial; la misma medición volvió a hacerla dos años
después. Los resultados dan cuenta de una caída también importante de la
victimización por delincuencia de las empresas, habiendo ésta pasado del
28.9% al 21.3% el 2016.(8)
Fuente: Encuesta Nacional de Empresas / INEI

Otro indicador es la violencia física contra las mujeres ejercida por
sus parejas masculinas. En sentido estricto no es indicador de victimiza-
ción por delincuencia, sino de victimización a secas. Se presenta aquí por
la creciente preocupación social que genera y porque, además, contra la
percepción general, da cuenta de una caída importante durante el último
(8) Instituto Nacional de Estadística e Informática (2017). Perú: La Victimización en

las Empresas, 2015-2016. Principales resultados. Lima, página 28. 537
período. En efecto, según la Encuesta Demográfica y de Salud Familiar

(Endes/INEI) pasó del 12.6% el 2011 al 10.2% el 2016, lo que representó
una reducción de una quinta parte en solo cinco años.(9)
Fuente: Endes/INEI
2. EL INCREMENTO DE LA VIOLENCIA
Si la victimización que viene cayendo no puede explicar que el temor
mantenga sus altos niveles y que, incluso, tenga una tendencia ascendente,
quizá el incremento de la violencia lo explique. Éste se ha expresado en
los últimos años con el crecimiento de los delitos cometidos con arma de
fuego, los homicidios y las lesiones. Veamos.
Según la Enapres/INEI los delitos con arma de fuego pasaron de re-
presentar el 6.0% del total el 2011 al 8.9% el 2016.(10) Así, mientras los
delitos se reducen, la violencia con que se cometen aumentó en 50.0% en
tan solo cinco años, un incremento muy rápido, importante y peligroso
que podría ayudar a entender el aumento de los homicidios, una parte
significativamente de los cuales es producto de la acción de la delincuencia
común y organizada.(11)
(9) Instituto Nacional de Estadística e Informática (2017). Perú: Encuesta Demográfica

y de Salud Familiar 2016. Nacional y Departamental. Lima, página 417.

(11) Alrededor de la mitad de los homicidios son cometidos por la delincuencia común y
la organizada, y la otra mitad son fruto de las violencias interpersonal e intrafamiliar,
538 especialmente la de género. Véase Instituto Nacional de Estadística e Informática
En efecto, los homicidios también han crecido en muy corto tiempo

casi en la misma proporción que los delitos cometidos con arma de fue-
go, habiendo pasado de 5.4 por 100 mil habitantes el 2011 a 7.7 el 2016
según el Comité Estadístico Interinstitucional de la Criminalidad (CEIC)
presidido por el INEI. Cabe anotar que el uso de arma de fuego en los
homicidios es muchísimo más elevado, ubicándose alrededor del 60.0%
del total de homicidios.(12)
Fuente: CEIC/INEI
(2017). Comportamiento de la tasa de homicidios, 2011-2016. Homicidios en el

Perú, contándolos uno a uno. Presentación PowerPoint. Lima, página 19.
(12) Instituto Nacional de Estadística e Informática (2017). Comportamiento de la
tasa de homicidios, 2011-2016. Homicidios en el Perú, contándolos uno a uno.

Presentación PowerPoint. Lima, páginas 4 y 21. 539
En los últimos años los homicidios parecen haber experimentado cam-

bios importantes. Si comparamos los ocurridos entre el 2011 y el 2016 en
el Perú con los que tuvieron lugar en Lima la década pasada, veremos que
la proporción de homicidios ocasionados por la delincuencia se ha incre-
mentado significativamente frente a aquellos que resultaron de la violencia
interpersonal e intrafamiliar, que constituían el principal móvil homicida.
También veremos que el número de hechos cometidos con arma de fuego
se incrementó significativamente.(13)
En términos hemisféricos la tasa peruana sigue siendo de las más bajas
y solo supera a las de Canadá (1.7), Chile (3.6), Estados Unidos (4.9) y
Argentina (6.5), y es ligeramente inferior a las de Ecuador (8.2), Uruguay
(8.4) y Paraguay (9.3). Por el contrario, está muy lejos de El Salvador, el
país más violento del continente más violento, que supera los 100 homi-
cidios por 100 mil habitantes (108.6), así como de Honduras (63.8) y
Venezuela (57.2).(14)
La tasa agregada oculta diferencias importantes entre regiones del país.
Tumbes (22.9) y Madre de Dios (22.8), las regiones más violentas,(15) tripli-
caron la tasa nacional y duplicaron el límite de diez (10) que la Organización
Mundial de la Salud (OMS) considera una epidemia de violencia.(16)
Las lesiones también han visto una tendencia ascendente entre
el 2010 y el 2013, y otra descendente desde entonces, No obstante,
la tasa de 72.2 por 100 mil habitantes el 2016 fue superior a la de
inicios del período (64.7).(17) En cualquier caso, al igual que los ho-
(13) Gushiken, Alfonso; Gino Costa, Carlos Romero y Catherine Privat (2010).
¿Quiénes son asesinad@s en Lima? ¿Cómo, cuándo y por qué? Lima, Ciudad
Nuestra, páginas 48 y 55.
(14) Las tasas de homicidios para los países de las Américas fueron elaborados por la
Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito para el año 2015; solo
en los casos de Chile y Ecuador las tasas son del 2014.
(15) Instituto Nacional de Estadística e Informática (2017). Comportamiento de la
tasa de homicidios, 2011-2016. Homicidios en el Perú, contándolos uno a uno.

Presentación PowerPoint. Lima, página 7.
(16) Citado en Costa, Gino (2012). La situación de la seguridad ciudadana en América
Latina. Washington D.C., Diálogo Interamericano, página 1.
(17) Las tasas de lesiones por 100 mil habitantes se elaboraron sobre la base de la
estadística delictiva de la Policía y de población del Instituto Nacional de Estadística

540 e Informática.
micidios, las lesiones en el Perú tienen tasas que son de las más bajas
en la región.(18)
Elaboración propia, sobre la base de información delictiva de la Policía y de po-

blación del INEI
3. EL DEFICIENTE DESEMPEÑO INSTITUCIONAL

También contribuye a explicar los altos niveles de temor la baja con-
fianza ciudadana en el desempeño de las instituciones de la seguridad y la
justicia. En efecto, si la victimización es alta y la confianza en que el ciu-
dadano podrá ser protegido de ella es baja, la percepción de vulnerabilidad
frente a la ocurrencia de un delito será necesariamente alta.
Según el Barómetro de las Américas tanto la confianza en la Policía
como en la justicia en el Perú descendieron ligeramente entre el 2010 y el
2014; este último año la confianza en la segunda fue la más baja de todo
el continente, mientras que la confianza en la primera se ubicó en el tercio
inferior en el puesto dieciocho de veinticinco países.(19)
(18) Alertamerica, Observatorio Hemisférico de Seguridad de la Organización de

Estados Americanos: <www.alertamerica.org>.
(19) Carrión, Julio; Patricia Zárate y Elizabeth Zechmeister (2014). Cultura política
de la democracia en el Perú y en las Américas, 2014: Gobernabilidad democrática

a través de 10 años del Barómetro de las Américas. Lima, Instituto de Estudios
Peruanos y Vanderbilt University, Proyecto de Opinión Pública de América Latina,
páginas 100, 101 y 215. 541
Fuente: Barómetro de las Américas
Esto se ve corroborado por la encuesta de la CAF-banco de desarrollo

de América Latina en diez ciudades capitales de la región, que demuestra
los bajos niveles de confianza que tienen en general las policías y los siste-
mas de justicia sudamericanos. Solo el 19.0% de los limeños consideran
que se puede contar con la Policía (antepenúltimo lugar), el 18.3%, que
ella es accesible (antepenúltimo lugar) y el 10.5%, que es justa sin impor-
tar quién eres (último lugar). Lo mismo ocurre con la justicia, pues solo el
8.4% considera que castiga correctamente (penúltimo lugar), el 6,1%, que
los castigos impuestos son justos (último lugar) y el 2,2%, que es expedita
(último lugar). (20)
Esta escasa confianza parecería ser la consecuencia de múltiples facto-
res, dentro de los que se cuentan una alta percepción de corrupción insti-
tucional, una insuficiente vigilancia y patrullaje policial de las calles y los
barrios, y tasas muy pobres de denuncias de delitos ante la Policía.
Quizá el factor que más atenta contra la confianza ciudadana en la
Policía y la justicia es la percepción de corrupción; ambas encabezan la lista
de instituciones públicas percibidas como más corruptas por la ciudadanía
en el período comprendido entre los años 2012 y 2015, con una mitad de
los encuestados por Proética que así lo sostienen. Es interesante notar que
casi la misma percepción existe con relación al Congreso, la institución
encargada de dictar las leyes y fiscalizar su cumplimiento en la lucha contra
el delito.
(20) Citado en Costa, Gino y Carlos Romero (2015). Lima: ¿cómo hacerla más segura?
542 Lima, Ciudad Nuestra, páginas 87 y 91.
Fuente: Proética, Encuestas Nacionales sobre Percepciones de la Corrupción
La poca confianza en la Policía también tiene que ver con su escasa

presencia en las calles y en los barrios para disuadir y prevenir los delitos.
La Enapres/INEI evidenció que entre los años 2010 y 2016 en promedio
menos de la mitad de los peruanos (45.3%) tuvieron algún tipo de vigi-
lancia y patrullaje público en sus barrios. El porcentaje se incrementó del
47.7% el 2010 al 51.9% el 2012, para caer sostenidamente hasta el 39.1%
el 2016, una reducción de este servicio de una cuarta parte en tan solo
cuatro años.(21)

Si desagregamos estos resultados advertiremos que en promedio

el principal responsable de este servicio fue el serenazgo, presente en el
38.3% de los barrios, mientras que la Policía solo estuvo en un poco más
de una quinta parte de ellos (22.8%).(22) Estos resultados son dramáticos
por cuanto solo la mitad de los municipios cuentan con un serenazgo,(23)
mientras que la institución policial tiene presencia nacional; es más, los
policías quintuplican en número a los serenos.
Igualmente dramático resulta el hecho que la vigilancia y el patrullaje

policial en lugar de incrementarse en los últimos años se haya reducido,
sobre todo si se tiene en cuenta que entre el 2012 y el 2015 el pie de fuerza
policial tuvo un aumento neto del 22.5%, de 21 671 efectivos.(24) Simul-
táneamente las remuneraciones de los efectivos policiales se duplicaron y
la institución experimentó una notoria mejoría en su equipamiento. Estos
datos revelan, pues, los altísimos niveles de improductividad y los graves
problemas de gestión, sobre todo de recursos humanos, que enfrenta la
Policía.

(23) Registro Nacional de Municipalidades 2016 del Instituto Nacional de Estadística e
Informática.
(24) Instituto Nacional de Estadística e Informática 2017. V Censo Nacional de
Comisarías y Unidades Especializadas, 2016. Principales resultados. Presentación

544 PowerPoint. Lima, página 31.
La organización vecinal para la seguridad ciudadana es el otro indica-

dor de la capacidad policial para disuadir y prevenir los delitos. Lejos de
crecer, esta capacidad se ha visto reducida en los últimos cinco años, al ha-
ber disminuido de manera sostenida el número de barrios con presencia de
juntas vecinales. Según la Enapres/INEI, mientras que el 2011 el 40.7%
de los barrios tenían juntas vecinales, el 2015 se habían reducido al 32.2%,
notándose una pequeña mejoría el 2016 (35.5%).(25)
La capacidad policial para identificar los delitos e identificar a sus

autores con el objeto de que sean denunciados por la Fiscalía ante el Poder
Judicial, de manera que éste los sancione, se ve seriamente afectada por la
renuencia de la ciudadanía a denunciar los delitos ante la Policía, lo que a
su vez contribuye a perpetuar la impunidad.
Ni el incremento significativo de efectivos policiales ni la mejora en
sus remuneraciones y equipamiento han tenido efecto alguno sobre la baja
denuncia ciudadanía de los delitos. Por el contrario, los últimos años han
visto una reducción en la denuncia, que según la Enapres/INEI pasó del
15.6% el 2010 al 12.8% el 2016, una caída de casi una quinta parte.(26)
(25) Los porcentajes para los años 2011, 2012 y 2013 se obtuvieron de Instituto
Nacional de Estadística e Informática (2014). Victimización en el Perú 2010-
2013. Principales resultados. Lima, página 172. Los correspondientes a los años
2014, 2015 y 2016 de Instituto Nacional de Estadística e Informática (2017).
Victimización en el Perú 2010-2016. Principales resultados. Lima, página 193.

La insatisfacción frente a la atención que reciben los denunciantes es

la principal explicación de los niveles tan bajos de denuncia. Solo alrededor
del 7.0% de los pocos ciudadanos que interponen una denuncia expresa-
ron satisfacción.(27)

546 2010-2013. Principales resultados. Lima.
De las denuncias que tramita el Ministerio Público, incluyendo las

que les remite la Policía, solo el 1.2% concluyen en una sanción.(28) Este
porcentaje es más bajo que el promedio latinoamericano del 4.5%, que
representa la mitad del que registran Estados Unidos y Canadá (9.0%), y
menos de la tercera parte que el europeo (15.2%).(29) La conclusión en los
próximos años de la implementación a nivel nacional del nuevo Código
Procesal Penal probablemente mejore en algo estas cifras.
Como se ve hasta ahora, todos los indicadores de desempeño institu-
cional son desfavorables y contribuyen a explicar los altos niveles de temor
a pesar de la caída de la victimización. Es obvio que la simultánea mejoría
de estos indicadores institucionales hubiera contribuido a acelerar la re-
ducción de la victimización y seguramente del temor. La presencia orga-
nizada de la autoridad vigilando y patrullando los espacios públicos suele
contribuir no solo a disuadir y prevenir el delito, sino también a transmitir
seguridad en los ciudadanos.
Hay, sin embargo, un par de indicadores institucionales que han
mejorado significativamente en los últimos años y aun cuando no han
tenido un impacto sobre el temor, sí podrían ser un factor que explique la
menor victimización. Éstos son las detenciones policiales y la población
privada de libertad en el sistema penitenciario, que contribuyen a sacar
de circulación a quienes han cometido un delito o son sospechosos de
haberlo cometido.
Las primeras se incrementaron en alrededor del 40.0% entre el 2010
y el 2016, pasando de 256.0 detenidos por 100 mil habitantes a 353.2.(30)
Las segundas aumentaron aún más (66.0%), pasando de una tasa de 157.0
personas privadas de libertad por 100 mil habitantes a 261.0 durante el
(28) Instituto Nacional de Estadística e Informática (2016). Perú: Anuario Estadístico

de la Criminalidad y de Seguridad Ciudadana 2011-2015. Visión Departamental,
Provincial y Distrital. Lima, Poder Judicial, Ministerio Público, Ministerio del
Interior, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Policía Nacional e Instituto
Nacional Penitenciario, página 108.
(29) CAF-banco de desarrollo de América Latina (2014). Por una América Latina más
segura. Una perspectiva para prevenir y controlar el delito. Bogotá, página 178.
(30) Las tasas de detenidos por 100 mil habitantes se elaboraron sobre la base de la
estadística de producción de la Policía y de población del Instituto Nacional de

Estadística e Informática. 547
mismo período.(31) Es muy probable que el rápido incremento de la po-

blación penal tenga que ver sobre todo con el aumento de las penas y las
restricciones a los beneficios penitenciarios que han tenido lugar en los
últimos años.
Elaboración propia, sobre la base de estadísticas de detenidos de la Policía y de

privados de libertad del INPE, y de población del INEI
4. NOTABLE MEJORÍA DE LOS INDICADORES ECONÓMI-

COS Y SOCIALES
Hasta ahora la única posible explicación de la caída de la victimización
estaría asociada al incremento de las detenciones policiales y, sobre todo, al
de la población privada de libertad. Sin embargo, tal caída también podría
ser explicada por la significativa mejora de los indicadores económicos y
sociales. Veamos.
Desde principios de la década pasada el país viene experimentando
un crecimiento sostenido del Producto Bruto Interno (PBI). El período
2010-2016 no es una excepción, a pesar de que a partir del 2014 las tasas
de crecimiento en promedio se reducen a la mitad. En efecto, entre el 2010
y el 2014 el crecimiento fue del 6.7%, y los tres años siguientes de solo
el 3.2%. Algo parecido ocurre con el crecimiento del PBI per cápita, que
creció 5.5% los primeros años y solo 1.7% el 2014 y el 2015.
(31) Estas tasas se elaboraron sobre la base de la estadística de personas privadas de

libertad del Instituto Nacional Penitenciario y de población del Instituto Nacional
548 de Estadística e Informática.
Nota: Valores a precios constantes del 2007.

Fuente: INEI
A pesar de esta caída, y probablemente a consecuencia del crecimiento

sostenido durante la década pasada, entre los años 2010 y 2016 la mayoría
de indicadores económicos y sociales continuaron mejorando, conforme
lo evidencia la Encuesta Nacional de Hogares del Instituto Nacional de
Estadística e Informática (Enaho/INEI). Los que tuvieron una reducción
notable fueron la pobreza y la pobreza extrema; el primero pasó del 30.8%
al 20.7% y el segundo del 7.6% al 3.8%.(32) También fue significativa la
reducción de la deserción escolar, que pasó el 15.0% al 11.9%.(33) En me-
nor medida disminuyeron el subempleo, que pasó del 53.6% al 45.7% y el
desempleo del 4.1% al 3.5%.(34)
(32) Instituto Nacional de Estadística e Informática (2017). Evolución de la pobreza

monetaria en el Perú, 2016. Presentación PowerPoint. Lima, páginas 18 y 26.
(33) El porcentaje de deserción escolar es sistematizado en las Estadísticas de la Calidad
Educativa del Ministerio de Educación, a partir de los resultados de la Encuesta
Nacional de Hogares del Instituto Nacional de Estadística e Informática.
(34) Los porcentajes de subempleo y desempleo corresponden al período 2010 a
2015. Véase Instituto Nacional de Estadística e Informática (2016). Compendio

Estadístico Perú 2016. Tomo I. Lima, página 529. 549
Fuente: Enaho/INEI
Es digno de mencionar la ligera mejora del coeficiente de Gini,(35) que

mide la desigualdad. En efecto, el indicador pasó de 0.46 a 0.44 entre los
años 2010 y 2015,(36) habiendo mejorado tanto en la zona urbana como en
las zonas rurales.
Por otra parte, la Enaho/INEI también da cuenta que el desempleo
juvenil se mantuvo estable con leve tendencia a la baja hasta el 2015, aun-
que subió de manera importante el 2016. El porcentaje de la población
que no estudia no tiene empleo ni recibe capacitación, los denominados
Ninis, también se mantuvo estable en alrededor del 16.0% hasta el 2013,
habiendo desde entonces subido al 17.3% el 2015. Son los dos únicos
indicadores económicos y sociales que mostraron un deterioro los dos úl-
timos años.
(35) El coeficiente de Gini se mide de 0 a 1, donde 0 es la perfecta igualdad y 1 la mayor

desigualdad en la distribución del ingreso.
(36) Encuesta Nacional de Hogares, citada en Instituto Nacional de Estadística
e Informática (2017). Evolución de la pobreza monetaria en el Perú, 2016.

550 Presentación PowerPoint. Lima, página 14.
Fuente: Enaho/INEI
Es, pues, muy probable que la mejora económica y social experimen-

tada en los últimos años, a la que se le suma la que se viene acumulando
desde la década pasada, contribuyera a la caída de la victimización por
delincuencia. Falta determinar con mayor precisión esta contribución y
considerar su peso relativo vis a vis con la que también pudiera tener el
incremento de las detenciones policiales y de la población privada de liber-
tad. Estudios en mayor profundidad se requieren para ello.
CONCLUSIÓN
i. El Perú ha experimentado una caída muy importante y sostenida de
la victimización por delincuencia a partir del 2011, una caída que ha
alcanzado el 28.8%.
ii. Explicar esta caída es fundamental. Durante el mismo período la ma-
yoría de indicadores de desempeño institucional en lugar de mejorar
se deterioraron. La única excepción fue el incremento de las detencio-
nes policiales y, sobre todo, de la población privada de libertad. Quizá
aquí residiría una explicación.
iii. La otra explicación podría encontrarse en la notable mejora de los
principales indicadores económicos y sociales que tuvieron lugar a
partir del 2010, y al que hay que sumar el efecto acumulado de los
avances sostenidos desde principios de la década pasada.
iv. Se requiere de estudios en mayor profundidad para confirmar que
éstos son los elementos explicativos de la caída de la victimización por
delincuencia y el peso relativo de cada uno de ellos.
551
v. La reducción de la victimización no ha ido acompañada de una re-

ducción del temor, que por el contrario siguió creciendo. El reciente
desplazamiento de la delincuencia por la corrupción como primera
preocupación ciudadana podría indicar un cambio de esta tendencia,
aunque eso está por confirmarse.
vi. ¿Qué explica, entonces, que la mejora de la victimización no haya
ido acompañada de una reducción del temor? Lo primero es que ha-
biéndose mantenido la victimización en niveles muy altos a lo largo
de mucho tiempo es difícil que una caída de ella se refleje en el corto
plazo en una caída del temor. Más importante aún es el hecho de que
dicha disminución ha estado acompañada de un lento pero sostenido
incremento de la violencia, expresado en más homicidios y una mayor
proporción de delitos cometidos con arma de fuego. También es muy
probable que la deficiente y decreciente vigilancia policial en las calles
y los barrios haya influido en los altos niveles de temor.
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Proética (2015). Novena Encuesta Nacional sobre Corrupción – 2015.
Lima, Ipsos.
554
Investigación orientada y
políticas públicas de seguridad
en América Latina
Luis Gerardo Gabaldón(*)
Contribución al libro
El estado del pensamiento crítico en derecho
penal, política criminal y criminología en Latinoa-
mérica
1. INTRODUCCIÓN: ACADEMIA Y POLÍTICA

La relación entre la investigación, generalmente concentrada en las
universidades, y las políticas públicas, que son responsabilidad del Estado,
pasa por algunos interrogantes como: ¿Cuál es la conexión entre la acade-
mia y la política? ¿Quiénes son los actores en una y otra? ¿A través de qué
formas se manifiesta el enlace entre dos espacios diversos vinculados a la
práctica social? ¿Qué importancia tiene dicha conexión para la gestión pú-
blica? Todas preguntas relevantes cuando se discute la relación entre cono-
cimiento e intervención social, especialmente en una época cuando aquél
debería fundamentar y legitimar las decisiones políticas. Este ensayo pro-
(*) Profesor Titular de Derecho Penal y Criminología de las Universidades de Los

Andes en Mérida y Andrés Bello, Caracas, Venezuela. Profesor invitado en el
Departamento de Sociología e Investigador titular asociado del Instituto para la
Investigación Social de la Universidad de Nuevo México, Albuquerque, Estados
Unidos, 1997. Asesor en materia de justicia penal y seguridad pública en Argentina,
Brasil, Colombia, Ecuador, Honduras, Perú, República Dominicana y Venezuela. 555
Investigación orientada y políticas públicas de seguridad en América Latina
cura aportar ideas para un debate que, si bien es antiguo, en la actualidad

ha adquirido mucha relevancia, especialmente frente a la expansión de la
educación pública, la creciente inversión y la dependencia extensa y de-
ficitaria de las universidades frente al Estado. La discusión comprende la
autonomía universitaria, una propiedad de las comunidades estables de
profesores y estudiantes desde su aparición en la baja Edad Media, cuyo
fundamento radica en una relación libre de aproximación entre discípu-
los y maestros. Con la evolución universitaria y su creciente vinculación
con el Estado, enfatizada como programa de gobierno en nuestra región,
la autonomía se convirtió en una exigencia estatutaria, legal e incluso
constitucional, para preservar la independencia del pensamiento, la in-
vestigación orientada por la ciencia y el desarrollo humanístico abierto a
todas las corrientes del pensamiento, frente a los intereses inmediatistas
del poder político y la gestión gubernamental. Este es el marco dentro
del cual se reconoce actualmente dicha autonomía, que no es financiera,
insistiéndose, en buena parte como contraprestación de los recursos que
se reciben, en la importancia de la contribución de la investigación a la
política pública.
La conexión entre academia y política, y específicamente entre in-
vestigación y políticas públicas, es problemática por cuanto la autoridad
proviene de fuentes completamente distintas en uno y otro caso. Ello
plantea una discusión sobre una afirmación que muchas veces, por ra-
zones ideológicas y de manera simplista, se presenta como inequívoca e
indiscutible: la universidad al servicio de los intereses del país. Se pasan
por alto consideraciones que permiten sostener que la academia y la po-
lítica son cosas distintas, aunque puedan resultar vinculadas. Querría lla-
mar la atención sobre algunas de estas consideraciones particularmente
relevantes en el caso latinoamericano, donde el tránsito de académicos
a funciones públicas, incluso al más alto nivel de gobierno, no es infre-
cuente. Por otro lado, los académicos muchas veces se quejan de ser mar-
ginados e inútiles frente a la gestión pública, mientras los funcionarios
experimentan decepción y aun desconfianza frente al trabajo intelectual
universitario y su repercusión en dicha gestión. Este ensayo abordará
dificultades y desafíos de la actividad académica frente a la política y
algunas perspectivas de convergencia y colaboración mediante la investi-
gación orientada en materia de seguridad pública, sin que ello signifique
abdicación de la independencia académica y la autonomía universitaria
o renuncia de la política a la aplicación de sus propios criterios de opor-
556 tunidad y conveniencia.
2. VERACIDAD Y SAGACIDAD
¿Quiénes son el académico y el político? Lo que caracteriza a la aca-
demia son la constancia y la pretensión de veracidad mientras que, a la
política, la sagacidad y la oportunidad. Siendo así, el perfil de ambos agen-
tes es diverso. Constancia implica dedicación y tiempo de reflexión; un
académico se dedica con constancia a un tema de estudio, lo que se define
como la línea de investigación. Aportar reflexiones propias, sustentadas y
organizadas, requiere sedimentación y un ritmo mental y emocional dis-
tinto al de la política. La pretensión de veracidad se entiende en el sentido
indicado por Habermas (1975), como vocación de discusión en un marco
de comunicación abierta, donde se plantean razones y se exponen datos
de buena fe, con disposición a reformular cualquier interpretación o pro-
puesta. Esto ha caracterizado el trabajo intelectual desde la fundación de la
academia. Fue la base de la mayéutica socrática, abrió el paso al desafío de
los dogmas religiosos en las universidades medievales y transformó, con el
advenimiento de la observación sistemática y la experimentación, la activi-
dad de la universidad en la modernidad.
El político está orientado por la sagacidad y la oportunidad. Tiene que
ser sagaz para captar la relevancia o el poder de alguna idea y, además, estar
en condiciones de aprovechar el momento y la coyuntura para aplicarla.
En materia de seguridad pública el político navega con ligereza porque
los temas de esa agenda son mudables y las oportunidades para proponer
opciones inestables, dependiendo de cambios rápidos. Puede haber alguna
recomendación que parezca razonable y fundada pero no es el momento de
aplicarla, porque la audiencia social o quienes gobiernan no son receptivos.
Cualquier asesor habrá podido comprobarlo, pero lo que podría generar
frustración e irritación también deberìa promover prudencia y paciencia.
3. LA POLÍTICA COMO CIENCIA Y COMO PRÁCTICA

El fundador de la academia, Platón, quien probablemente fue el pri-
mero en formular una relación explícita entre ciencia y política, llegó a
discernir entre el ámbito de los estudios y el de las propuestas políticas,
considerando que los estudiosos podrían contribuir al desarrollo y conso-
lidación de la política si había circunstancias favorables. En El Político o de
la realeza intentó despejar el campo intelectual de la ciencia política como
disciplina teórica, directiva de seres vivos que viven y se cuidan en grupos,
que finalmente procura apacentar a los hombres (Platón, 1981 a: 1.058-
1.066). Se trataría de un propósito educativo para aplicar a los ciudadanos, 557
en toda ocasión, una justicia perfecta, llena de razón y de ciencia, y conseguir

así no solamente preservarlos sino también, en la medida de lo posible, hacer-
los mejores. Esa actividad estaría limitada a un pequeño número, a algunos
individuos o a uno solo, a quienes solamente hay que pedir esta forma de cons-
titución recta (Ibidem: 1.090). Sería un conocimiento que dirige y gobierna
a las (ciencias) que han sido hechas para estas tareas prácticas pues sabe qué
ocasiones serán favorables o desfavorables a las ciudades para comenzar o llevar
adelante grandes empresas, y las otras no tienen más que ejecutar sus órdenes
(Ibidem: 1.096). La tarea de toda ciencia consistiría en eliminar lo más
posible, en todo orden, los elementos malos, conservar los elementos buenos y,
tanto si estos son semejantes como si son desemejantes, fundirlos juntos en una
obra que será perfectamente una, por las propiedades y la estructura (Ibidem:
1.099). Existe en el razonamiento de Platón una combinación de conoci-
miento y dirección en esta ciencia política, y aunque ella debería guiar la
acción política, lograrlo es distinto a procurarlo.
Maquiavelo, quien no era un académico sino un diplomático retirado
cuando publicó El príncipe, en 1513, cuyas reflexiones y entrenamiento lo
podrían equiparar en la actualidad a un experto, dudaba del efecto de los
conocimientos y pareceres académicos en la gestión pública. Tratando esta
cuestión en el capítulo relativo a los aduladores, sostiene que un príncipe
advertido y juicioso debe seguir un curso medio, escogiendo en su Estado a
algunos sujetos sabios, a los cuales únicamente otorgue licencia para decirle la
verdad, y esto exclusivamente sobre la cosa con cuyo motivo les pregunte, y no
sobre ninguna otra (Maquiavelo, 2008: 125). Parecería extraña esta obser-
vación, que busca minimizar la figura del asesor, tratándose de alguien que
escribió un libro dedicado a un político exitoso en un momento de pre-
cariedad económica, aunque se comprende cuando indica que un cúmulo
de opiniones expertas en política podría conducir a la sospecha de que el
gobernante carece de prudencia y opiniones propias o a que el consejero
pretendiera usurparle su propio gobierno (Ibidem: 126-127).
Hobbes, escribiendo su Leviathan en 1651, a la sombra de la experien-
cia republicana inglesa, defendió en sus conclusiones la contribución cien-
tífica y universitaria a la política: el razonamiento sólido es necesario porque
sin él las resoluciones humanas son atolondradas y sus disposiciones injustas. La
razón está anclada en principios de veracidad, mientras la elocuencia en opi-
niones guiadas por pasiones e intereses que son diversos y mudables (Hobbes,
1982: 717). Refiriéndose a la universidad, donde esperaba se difundiera su
obra, la definió como fuente de la doctrina civil y moral, de donde brotaría
558 el conocimiento a ser esparcido como una fuente de agua pura, libre tanto
del veneno de políticos impíos como del encantamiento de espíritus engañosos

(Ibid: 728). Es una opinión elogiosa de la universidad, que percibe alejada
de la cotidianidad, la inmediatez y la intriga que caracterizaría a la política,
especialmente halagüeña pues no provenía de un profesor universitario y,
por consiguiente, no podría ser tildada de lealtad corporativa.
Estas referencias ilustran con claridad una tensión que enerva el tra-
bajo de conexión de la investigación con la política. Surge entonces la idea
de que esta tensión podría ser superada mediante la promoción guberna-
mental de universidades y proyectos en función de la agenda pública, lo
cual enfrenta la dificultad de que esa agenda es inestable para promover
líneas de investigación definidas y consistentes en el tiempo. Un perfil es-
trictamente profesionalizante y la reducción de las agendas universitarias
en función de la gestión pública, comprometen la distancia y tiempo que
requiere la investigación, condicionando sus resultados y productos a exi-
gencias inmediatistas. Estas consideraciones permiten alertar frente a la
pretensión de fundir conocimiento y praxis social, especialmente cuando
el enorme volumen de información disponible, el acceso en tiempo real,
las disputas sobre la autenticación de las fuentes y las pretensiones de la
novedad y lo efímero como criterios de pertinencia se han instalado en la
cotidianidad de la era digital (Gabaldón, 2015).
¿Cómo llega entonces el académico a la propuesta política si existe
esta tensión fundamental? Probablemente por accidente, si no ha mudado
de identidad antes de tener una oportunidad como esa. Cuando se confor-
mó la Comisión Nacional para la Reforma Policial venezolana, en 2006,
a algunos profesores universitarios les llegó una invitación para participar
en una cuestión de elevada sensibilidad política, como era el cambio de la
policía. Se habían producido hechos escandalosos de abusos policiales im-
plicando secuestros y homicidios. Hubo una consultora cercana al minis-
tro del interior quien recomendó a esas personas, sin que hubiese afiliación
personal o ideológica con el gobierno. La incorporación se produjo con
reservas asociadas a la tensión entre conocimiento y praxis política, aunque
hubiese una oportunidad para orientar un cambio en la operación de la
policía mediante el aporte de ideas y reflexiones acumuladas en el trabajo
universitario. Una coyuntura que no se buscó, careciéndose de la sagacidad
y oportunidad del político. Esa participación facilitó la comunicación de
experiencias y la articulación con personas de diverso perfil, entre quienes
se encontraban funcionarios gubernamentales de nivel estratégico, me-
diante un lenguaje menos técnico y con el compromiso de compartir una
tarea de estudio, valoración y propuestas. El resultado fue productivo y se 559
ha avanzado por un camino no exento de dificultades. Los diagnósticos,

aportes conceptuales y metodológicos, la amplitud de la consulta pública y
el posterior apoyo ministerial, han permitido que la reforma policial vene-
zolana refleje un proyecto autóctono, ampliamente debatido y difundido
y con una base de acuerdo político que ha rebasado la polarización ideo-
lógico partidista de los últimos años. Se podría decir que el conocimiento
fundado se encontró con la oportunidad política y se logró una ruta que,
se llegó a pensar, sería difícil de desandar. El proceso de implementación
de la reforma fue complicado y signado por los vaivenes de la política. Se
requirió la generación de un espacio de confianza y legitimidad para su ins-
trumentación, complicado debido a la pugna política y al proceso electoral
de 2006. También se procuró el desarrollo de la normativa institucional
que correspondió al Ministerio del Interior y Justicia a través del Consejo
General de Policía, lo cual funcionó razonablemente entre 2009 y 2012.
El giro que ha tomado la gestión ministerial a partir de 2014, acentuada
mayormente durante 2015, sugiere una política de minimización y rela-
tivización de los principios inspiradores de la reforma policial a favor de
un modelo militarizado que, contraviniendo las bases mismas del nuevo
modelo policial, obedece a un realineamiento de factores de poder, ajeno a
la congruencia o adecuación de la praxis policial conforme a los estudios y
consultas que dieron fundamento a la reforma en 2006.
El trabajo en el desarrollo ulterior de políticas y normas en materia
de seguridad y policía, permite mantener una alerta para no cruzar la raya
donde se abandona el modo de pensar del investigador y se adopta el modo
de pensar del político. Probablemente el académico que procura activa-
mente ser llamado para asesorar al gobierno sea mal visto porque se percibe
que muda de discurso y de ámbito, mostrando una sagacidad y buscando
una oportunidad que no son conformes con su identidad ocupacional. Me
permito citar a este respecto un fragmento de Platón en la séptima carta,
un texto menos conocido del año 354 AC. Es un relato sobre la invitación
que le hizo un discípulo suyo para participar como asesor de Dionisio,
quien acababa de tomar el poder en Siracusa. A Dión, el discípulo de Pla-
tón, le pareció oportuno llamar a su maestro para que lo asesorara. Y dice
así Platón, reflexionando sobre su experiencia:
Si está gobernando el político normalmente y sigue el buen camino y
desea un consejo sobre un punto útil, será razonable dárselo. Si por el
contrario, se trata de Estados que se apartan del todo de una legisla-
ción justa y se niega en absoluto a seguir sus pasos, antes ordena a un
560 consejero que deje la constitución tranquila y que no cambie nada de
ella bajo la pena de muerte, para que atento a sus instrucciones venga

a convertirse en el servidor de su voluntad y de sus caprichos, mos-
trándole por qué medios le resultará más adelante más cómodo y más
fácil obtener el resultado, al hombre que soportara un papel como este
tendría yo como un cobarde y un débil (Platón, 1981 b: 1574).
A Platón le fue mal asesorando a Dionisio. Éste lo retuvo algún tiem-
po, lo invitaba a banquetes y lo exhibía como consultor de lujo, pero cuan-
do Platón comenzó a decirle cosas incómodas, aquél lo apartó, encerró y
finalmente deportó. Es una reflexión histórica aplicable a la actualidad.
Platón en el Jardín de Academo enseñaba a sus discípulos y nosotros usa-
mos el concepto de academia como una derivación de esa práctica. La
contraposición de perfiles e identidades, entre actores de la academia y la
política, sigue planteada dos milenios y medio después de Platón. Qui-
zá eso explica por qué muchos académicos no se quieren comprometer con
la gestión pública y defienden el ámbito de la universidad como un espacio
apartado de la política, que consideran contaminante. Esta posición que
tiene diversos matices, releja una tensión fundamental entre los roles del
académico y del político, acaso una contradicción irreductible.
4. DIAGNÓSTICO CIENTÍFICO Y APLICACIÓN DE RESUL-

TADOS
Existen procesos que se generan con ocasión de esta relación difícil
que guardan relación con el diagnóstico y la aplicación de resultados. Su-
poniendo que el académico fue llamado a participar en la política, que
aceptó y que goza de confianza y espacio para desarrollar su trabajo, ¿cómo
asume esa función y cómo accede al ámbito político? La universidad, ma-
nifestación más emblemática la academia, es señalada frecuentemente
como un sitio para las elucubraciones, donde se vive alejado de los proble-
mas cotidianos. Los profesores serían personas excéntricas. Sus actividades
no conforman acciones pragmáticas que repercutan de forma efectiva en el
medio social. Las universidades latinoamericanas, a diferencia de las nor-
teamericanas, estarían, según expresión del criminólogo argentino David
(1999), más comprometidas con la dimensión sociopolítica, pero curio-
samente ese compromiso las haría más expresivas y formales, con lo cual
se sugiere que habría un interés por lo político, que reviste una forma de
denuncia, un asomarse a la realidad social sin comprometerse. Esto se ha
sostenido para explicar por qué hay poco impacto del saber universitario
en la política. En Venezuela, Aniyar de Castro (1990) ha sostenido que las 561
universidades latinoamericanas no son convocadas por la política porque

ésta última tiene sus modelos extranjerizantes y cree que los saberes forá-
neos e imperiales son más creíbles que los vernáculos, y por eso existiría
ese distanciamiento. Siendo dos posiciones distintas, llegan a la misma
conclusión: la universidad no tiene impacto en la política. Aun tratándose
de maneras diversas de interpretar la conexión entre academia y política,
la consecuencia sería una falencia universitaria para generar y aportar co-
nocimientos útiles para la gestión social. Se trata de posiciones extremas,
por cuanto es mucho lo que las universidades pueden aportar en cuanto a
procesos y estilos de abordaje de problemas de política pública, a través de
las investigaciones. La gestión pública orientada por el conocimiento no
debería diferir, fundamentalmente, en cuanto a sus presupuestos, imple-
mentación y evaluación, de un proyecto de investigación bien planteado.
Sin embargo, ¿qué tipo de investigación? ¿con qué recursos? ¿con cuál nivel
de acceso a datos, fuentes de instancias que permanecen distantes y ajenas
al investigador, cuando no abiertamente hostiles para no ser expuestas a su
escrutinio? Este es, precisamente, el desafío de la investigación orientada.
La investigación es presupuesto de la planificación y de las políticas públi-
cas a largo plazo, independientemente de dónde provenga. Su desarrollo
y consolidación contribuyen, además, al discurso social y a la discusión
pública de las alternativas para enfrentar a corto y mediano plazo variedad
de problemas. Definir mediante proyectos específicos un área de trabajo
común para academia y gobierno, integrando el conocimiento fundado,
antes que la opinión vulgar, incide, si no inmediatamente al menos a me-
diano y largo plazo, en la discusión, adopción, aplicación y evaluación
de programas de gestión social. Ello facilita revisar premisas, postulados,
objetivos, fortalezas y debilidades, en un horizonte más extenso, para el
desarrollo institucional y la planificación. Cuando se discute la pertinencia
de la universidad y del conocimiento académico para la praxis social, y
mientras asistimos a cambios rápidos en el entorno sociocultural y político,
la confluencia de esfuerzos entre la investigación y la gestión pública en
torno a propuestas plausibles y evaluables es un logro nada desdeñable. Si
a ello se añade que el proceso está marcado por la lógica de la participación
de los investigadores y sus relevos, integrados a equipos gubernamentales,
los logros constituyen una razón para el optimismo en cuanto a la racio-
nalización de una gestión social orientada por el conocimiento. La clave
para esta integración, que es siempre parcial, inestable y nunca nuclear en
la actividad académica, es la definición de espacios de confluencia de in-
tereses en torno a la plausibilidad y el consenso. Éstas son coordenadas para
562 la gestión en sociedades modernas y democráticas, donde el conocimiento
fundado es importante para la determinación de decisiones plausibles y

consensuadas. Aunque no todas las decisiones estarán orientadas por dicho
conocimiento, seguramente las más duraderas y estables sí, contribuyendo
a crear un marco de referencia para los debates. Lindblom (1999: 430-
435) defiende como necesaria la investigación orientada por intereses es-
pecíficos y explícitos de los investigadores, de acuerdo a sus valoraciones y
creencias, más allá, incluso, del acuerdo con el Estado para definir agendas,
programas y proyectos, porque solo de este modo pueden salir a flote las
diferencias, hacerse explícitas las distintas maneras de ver un problema y
sus consecuencias y evitar la apariencia de un consenso que podría resultar
banal. En la confrontación y en la discusión está la base del conocimiento
realmente informado.
5. INVESTIGACIÓN, CONSULTA Y POLÍTICA

En una perspectiva no elitista y participativa, la investigación debería
dirigirse a orientar a los ciudadanos y no a las élites o a los grupos en el po-
der, lo cual resulta exclusivista y antidemocrático, y en este sentido nunca
se debe menospreciar el criterio del ciudadano común; debe contribuirse
a su mejor conocimiento para que, disponiendo de mejores herramientas
conceptuales y cognoscitivas, la discusión social tenga más amplia base y
mejores posibilidades de consolidarse mediante consensos y acuerdos mí-
nimos (Lindblom, 1999). En este contexto se comprende mejor cómo un
aspecto fundamental que vincula gestión con investigación es la consulta
para la política pública.
Las políticas públicas pueden ser consultadas ante diversas audiencias
y con diversos formatos. En esta materia es posible articular la tarea de la
investigación orientada con las políticas porque la recopilación sistemática
de datos es una de las fortalezas de la academia y en la sociedad actual la
consulta tiene una función legitimadora para la acción colectiva. Resulta
difícil imaginar en una democracia la definición de una política que no
sea de alguna manera consultada y ello entra dentro de la experiencia y
ocupación del académico, pues es un método de trabajo. Dado que existen
instrumentos de distintos perfiles y alcances para recopilar datos duros y
blandos, la consulta facilita una convergencia entre lo académico y lo polí-
tico, muy útil para el intercambio entre estos dos niveles y para la proposi-
ción de opciones con posibilidades de aceptación pública.
El académico participa en la consulta con sus formatos de investiga-
ción, recoge datos, los procesa, elabora, sistematiza y difunde, porque la 563
investigación que no se publica es como si no existiera, triste destino de

voluminosos informes que reposan en bibliotecas universitarias. Resulta
fundamental que el producto de la investigación entre en el torrente del
conocimiento público, lo cual supone cierta vulgarización, no despreciable.
También existe un conocimiento popular, muy importante, que se recoge
a través de la consulta. Al político le interesa la consulta porque cumple
una función de soporte de las propuestas. Diseñar un plan sin apoyarlo en
opiniones compartidas y sustentadas por datos resulta difícil porque más
allá de las normas constitucionales que definen la corresponsabilidad en
la gestión pública, las decisiones unilaterales, elitistas y voluntaristas en la
política tienden a desaparecer.
Una de las fortalezas de la reforma policial venezolana fue el énfasis en
la consulta a través de diversos formatos, lográndose sistematizar y publi-
car resultados que apoyaron las recomendaciones (Gabaldón y Antillano,
2007; Achkar y Riveros, 2007). Se llegó incluso a publicar, con posteriori-
dad, una guía general para orientar la consulta pública (Riveros et. al, s.f.)
Si los resultados no se hacen del dominio público, es difícil que la gente se
apropie de las recomendaciones y se ejerza algún tipo de control sobre la
actividad política. Por ello la consulta permite incorporar al discurso pú-
blico datos de orden cuantitativo y cualitativo, así como elementos para la
interpretación y propuestas de cambios en la gestión social, contribuyendo
a fundamentar la ciudadanía republicana mediante el debate político sobre
los asuntos públicos (Ochman, 2006: 77).
La consulta debe propender a la exhaustividad y sistematicidad. En
Venezuela, por ejemplo, se ha insistido recientemente, por parte de la frac-
ción del partido de gobierno en la Asamblea Nacional, en el llamado par-
lamentarismo de calle. ¿Qué quiere decir esto? Que las leyes deberían ser
consultadas al pueblo, aunque cómo hacerlo es una cuestión debatible.
Hay formas caricaturescas, primitivas y precarias de consulta, como reunir
a un grupo aleatorio de personas para recabar opiniones sin estructuración
y sin agenda. También existen encuestas o entrevistas estructuradas entre
grupos de interés, seleccionados por afinidad profesional, de identidades,
de vulnerabilidad o de intereses, con el fin de analizar experiencias, orien-
taciones, perspectivas y propuestas con mayor homogeneidad, lo cual re-
presenta un nivel más avanzado y selectivo de consulta. Allí se presentan
mejores posibilidades para espacios de encuentro entre diagnóstico y aná-
lisis, propios de la academia, y formulación de recomendaciones y líneas
de acción, propia de la política. Las formas mejor organizadas de consul-
564 ta implican la utilización de instrumentos validados y estandarizados y
el cálculo de muestras representativas, o bien intencionales, siempre que

procuren reflejar las condiciones de la población para la cual se pretenden
generalizar los resultados. Cuando se utilizan formatos cualitativos debe
procurarse atender criterios de libre expresión, no inducción de la respues-
ta, categorización, saturación y relevancia, que muchas veces son ignorados
en procesos de consulta promovidos por agencias gubernamentales, bien
por desconocimiento o por confusión entre consulta y propaganda. Con-
sultar no es sugerir o inducir la respuesta, pues en estos casos la consulta
carece de validez. Las universidades pueden contribuir significativamente
a formar para la consulta, a procesar los resultados y a sugerir procesos de
depuración y control de los datos con criterios independientes, en una
tarea que requiere una rigurosidad frecuentemente ajena o irrelevante para
los operadores políticos.
6. SEGUIMIENTO Y EVALUACIÓN DE POLÍTICAS

Una cuestión fundamental para las agendas públicas es el seguimiento
y la evaluación, donde también se presentan tensiones entre academia y
política. La política pública, si la entendemos como definición de planes,
proyectos y acciones que se despliegan en el tiempo, requiere seguimiento
y evaluación. Esto es algo a lo que el académico, debido a su perfil y entre-
namiento, está mejor dispuesto que el político, pues este último se juega
con ello la calificación de su gestión y la continuidad en el cargo. Al polí-
tico no le agrada ser evaluado porque puede quedar mal parado, y las con-
secuencias van más allá del prestigio personal, comprometiendo su poder
actual o futuro. Como la cuestión es la sagacidad y la oportunidad, y sobre
todo el interés por mantener el poder, los datos que perjudiquen su imagen
tenderán a ser ocultados o disimulados. Esta es una tensión universal que
enfrenta la política. El caso de la Encuesta Nacional de Victimización y
Percepción de Seguridad Ciudadana de Venezuela en 2010 (INE, 2010),
es ilustrativo. El estudio fue adelantado con asesoría académica para el en-
tonces Consejo Nacional de Prevención y Prevención del Delito y con par-
ticipación del Instituto Nacional de Estadística, la instancia nacional ma-
yormente acreditada para recoger y procesar datos con representatividad
y control de calidad. Era la segunda edición de una encuesta aplicada en
2006 con ocasión de la reforma policial. Se registraron tasas muy elevadas
de homicidios y de robos que discrepaban de la información oficial. El go-
bierno trató de mantener oculta esa información, llegándose a la situación
de esconder algunos pocos informes impresos bajo un escritorio, mientras
el archivo digital de la Encuesta circulaba en internet. Cuando la encuesta 565
comenzó a difundirse por la prensa, ya no se pudo ocultar. Después de tres

años de su publicación, los resultados de esta encuesta fueron utilizados
por el gobierno como la mejor fuente de información sobre delincuen-
cia no oficial y han fundamentado el diagnóstico que sirve de marco a la
Gran Misión a Toda Vida Venezuela, presentada en 2012 por el gobierno
como una política de Estado para la seguridad ciudadana y la prevención
del delito (GMATVV, 2012). Los datos sobre el diagnóstico delictivo le
han dado consistencia al documento, que la oposición política no cues-
tiona por inadecuado, sino por tardío y, acaso, incongruente con prácticas
cotidianas o improvisadas para enfrentar la delincuencia. A partir de una
reacción inicial de ocultamiento y de molestia gubernamental, se generó
después un clima de aceptación de los resultados como base para la dis-
cusión informada, ganando espacio público el conocimiento sustentado.
No corrió la misma suerte la tercera Encuesta Nacional de Victimización,
realizada en 2012. El Rector de una universidad experimental que logró
los cuantiosos recursos para realizarla manifestó que esos datos podrían ser
útiles para la política de seguridad, pero que ellos preferían mantenerlos
en reserva. Los resultados de esta encuesta podrían en un futuro hacerse
públicos para revisar, mediante series temporales, el comportamiento de-
lictivo en perspectiva longitudinal, mientras se promueve un estudio inde-
pendiente para procurar datos que al gobierno no interesan pero sí al país,
y donde la universidad jugaría un papel fundamental(1); la cobertura, cali-
dad y representatividad de la información recogida mediante las encuestas
de victimización en Venezuela, que pueden ser un modelo para el mundo,
permitirán institucionalizarlas, con una periodicidad de 2 a 3 años, como
fuente importante de conocimiento en cuanto a tasas delictivas, informa-
ción situacional y demográfica sobre víctimas y victimarios y percepciones
públicas sobre seguridad y justicia. Debido a ellas, ahora se reconocen las
limitaciones de los registros oficiales, los cuales, a su vez, deberán ser mejo-
rados para incrementar calidad y confiabilidad, reduciendo el sub registro
y la dispersión de las fuentes. Sin el aporte universitario, que fue pionero
en Venezuela en estos estudios desde 1980 y soportó el diseño conceptual,
metodológico y operacional de las encuestas de victimización de 2006,
2009, 2012 y 2015 (Gabaldón, Benavides y Parra, 2007; INE, 2010; GIC,
(1) Al momento de la revisión final de este artículo, dicho estudio ya fue realizado,
habiendo permitido incorporar datos expandidos sobre homicidios, lesiones y
robos, asì como percepciones ciudadanas sobre iniciativas públicas en materia de
566 vigilancia policial, desarme y resolución de conflictos (GIC, 2015).
2015), este cambio en la visión de la política pública sobre la criminalidad

no se habría producido.
Los gobiernos y los actores políticos continuarán siendo refractarios a
la evaluación. Cuando se practica la denominada autoevaluación, es decir,
promovida y gestionada por las propias dependencias oficiales que desa-
rrollan la política pública, los resultados no son confiables, dado que nadie
debe ser juez y parte en un proceso. Quien ejerce una función no está en
condiciones de evaluarse a sí mismo sin introducir sesgos en los resultados,
a pesar de la popularidad que viene adquiriendo la auto evaluación. Para
evaluar a un profesor lo importante es preguntar a los estudiantes mediante
formatos que aseguren confidencialidad y protejan de represalias, por lo
cual no se aconseja remitir los resultados antes de que el profesor entregue
las calificaciones. Por ello es importante que la academia contribuya con
estudios mediante los cuales se evalúen las acciones gubernamentales de
forma independiente, aportando al conocimiento público de la manera
más imparcial que sea posible. Por supuesto, habría que considerar los
niveles de independencia de las universidades. Si bien la independencia
es óptima mediante la completa autonomía financiera, se puede procurar
mantenerla frente a las pretensiones directas de subordinación que amena-
zan a las instituciones dependientes directamente, y sobre todo en forma
exclusiva, de los gobiernos desde el punto de vista económico, cuestión que
tampoco es ajena a la dependencia de empresas y corporaciones privadas.
7. SABER CIENTÍFICO Y POPULAR

Querría contribuir con una reflexión adicional sobre el conocimiento
informado, la gestión pública y la contraposición entre saber popular y
saber científico. Una de las críticas a la universidad es que los profesores y
los académicos construyen un saber sofisticado o muy elaborado desde el
punto de vista conceptual o metodológico, que no sólo no llega al público,
sino tampoco toma en cuenta el saber popular. Existen también defensas
corporativas sobre el trabajo especializado que alimentan resistencias por
parte de diversas instituciones, entre ellas la policía. Los académicos que
incursionan en temas policiales pueden ser acusados de no entender el tra-
bajo policial en la práctica, defendido como una experticia exclusiva de los
policías. Esto sucede en otras áreas en cuanto a las políticas públicas. Inde-
pendientemente de que estas defensas corporativas deban ser enfrentadas
con discursos coherentes basados en evidencia sustentada por la investiga-
ción científica, el saber popular es importante y ningún país puede ade- 567
lantar una política pública exitosa sin tomar en cuenta las particularidades
culturales, lo que la gente piensa y las prácticas sociales establecidas. Esto es
aplicable a las políticas de seguridad, donde la observación, categorización
y, en lo posible, sistematización del saber popular, siempre que se reconoz-
can los límites de las inferencias y propuestas ancladas en él, es importante
para el diseño y gestión de planes sostenibles en el tiempo. Ninguna pro-
puesta sobre formación, acreditación, control interno y externo, equidad
de género, atención a las víctimas de abuso y contraloría social de la policía
podría prescindir del estudio y evaluación de las actitudes y expectativas de
la población frente a la misma policía, para cuya determinación el trabajo
de investigación universitario es fundamental.
8. CONCLUSIÓN: CONOCIMIENTO Y LEGITIMIDAD

La revolución de las tecnologías de información y comunicación ha
permitido el acceso público al conocimiento en una escala difícil de ima-
ginar 30 años atrás. Actualmente las publicaciones especializadas avan-
zan hacia una transición con el dilema entre conservar negocios edito-
riales y perder audiencias masivas, no dispuestas a pagar cuarenta dólares
por leer un artículo en archivo digital. Es una oportunidad única para
promover el conocimiento como bien público. Latinoamérica está en la
vanguardia de este proceso, dado que sus publicaciones científicas tienen
mayor acceso libre que las publicaciones anglosajonas. Sin embargo, mu-
chos datos útiles para la discusión de las políticas públicas se mantienen
en reserva por funcionarios y particulares recelosos de la crítica, de la
competencia intelectual y de la disminución del poder que significa com-
partir la información. Las universidades, que han sido punta de lanza
para la instrucción y la información pública, deben contribuir a romper
las barreras del secreto y fomentar la transparencia. Ya lo han hecho de
muchas maneras, entre otras promoviendo plataformas informáticas e
interconexión institucional. Deben ahora trabajar por la publicidad de
los datos oficiales, especialmente en materias sensibles como la delin-
cuencia y el control social, donde los intereses de los políticos abonan la
reserva y la confidencia. El pueblo se beneficiará de todo ello, mediante
información más cualificada, contextualizada y fidedigna que la vulgari-
zación plana y estereotipada que parece permear los formatos noticiosos
que saturan a audiencias proclives a textos minimalistas e imágenes vi-
suales. El conocimiento compartido permite la discusión orientada y el
debate constructivo, lo cual tampoco es una exigencia exclusivamente
568 moderna. Platón en su Séptima carta, comentando sobre su amigo Dión,
quien fue ejecutado por Dionisio cuando vio en él un peligro político,

comentó: Realmente a nosotros nos unía algo más importante que las afini-
dades del cuerpo y del alma. Y era una educación libre común (Platón, 1981
b: 1576). La educación y la difusión libre del conocimiento se han hecho
ahora una exigencia cultural, y se debe trabajar por derrumbar las barre-
ras que aun las contienen. Ellas permitirán consolidar procesos abiertos
de consulta y discusión en materia de políticas públicas, incluyendo la
seguridad y el control del delito, favoreciendo la legitimidad que procura
todo gobierno estable. Confucio, cien años antes de Platón, establecien-
do las bases de un gobierno y luego de haber mencionado las tres más
importantes, cuando fue preguntado cuál de ellas obviaría para quedarse
con dos, mencionó las armas, y en una segunda disyuntiva, indicó la
alimentación, porque si falta la confianza del pueblo en sus gobernan-
tes, ese pueblo está perdido (Confucio, 1989: 164). Cuando se refería al
hombre influyente, indicaba que éste debería ser por naturaleza franco
y correcto (Ibid, 168), dos condiciones que debería fomentar el trabajo
universitario. Es por ello que, pese a las divergencias, tensiones y malos
entendidos, la universidad desempeñará siempre un importante papel en
el desarrollo y consolidación de las políticas públicas.
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Prevención del delito, políticas
sociales y disputas en torno a la
‘inseguridad’ en la Argentina (*)
Emilio Jorge Ayos (**)
RESUMEN
El objetivo de este trabajo es analizar las modalidades históricas, polí-
ticas y sociales del vínculo particular que las políticas de prevención social
del delito establecieron con el campo de la política social en la Argentina
de la última década, participando en su desarrollo de diferentes proyectos
orientados hacia una “política democrática de seguridad” que intentaron
disputar el campo de enfrentamientos configurado en torno a la nueva
“cuestión de la in/seguridad”. Este trabajo es producto de una investiga-
ción mayor, la cual tuvo por objetivo analizar los modos de problematiza-
ción de la relación entre delito y condiciones de vida en el desarrollo de las
políticas de prevención social del delito en Argentina, durante la primera
década del nuevo siglo, entendiendo estas estrategias preventivas como es-
pacios de intersección entre la política criminal y la política social. Esta
mirada nos permite interrogarnos por las mutaciones históricas generales
(*) Una versión anterior de este trabajo fue publicada en la Revista del CLAD Reforma y
Democracia, Nº 58. Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo,
Caracas.
(**) Doctor en Ciencias Sociales por la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad
de Buenos Aires. Investigador del CONICET con sede en el Instituto de
Investigaciones Gino Germani de la Universidad de Buenos Aires. Es docente de la
Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Investigador del
Grupo de Trabajo de CLACSO “Sistema penal y cambio social”. 571
Prevención del delito, políticas sociales y disputas en torno a la ‘inseguridad’...
que se observan en las políticas sociales y criminales, como un eje analítico

central para aprehender los procesos en los cuales participan las estrategias
de prevención social. En este sentido intentaremos sostener una hipótesis
histórica: el desarrollo de las políticas preventivas en los inicios de los años
2000 surgió de la articulación estratégica entre la asistencialización de la po-
lítica social y la emergencia de un proyecto por una “política democrática
de seguridad” centrada en los principios de la prevención y la participación,
plasmado en el Plan Nacional de Prevención del Delito. A finales de la déca-
da, la relativa centralización de la seguridad social en el campo de la política
social y la aparición de un nuevo proyecto por una “política democrática de
seguridad” centrado ahora en la cuestión del control “político” de las fuerzas
de seguridad, marcan el fin de aquella articulación estratégica.
PALABRAS CLAVES
Seguridad democrática – prevención del delito – política social – Ar-
gentina
INTRODUCCIÓN
El objetivo de este trabajo es analizar las modalidades históricas, polí-
ticas y sociales del vínculo particular que las políticas de prevención social
del delito establecieron con el campo de la política social en la Argentina
de la última década, participando en su desarrollo de diferentes proyectos
orientados hacia una “política democrática de seguridad” que intentaron
disputar el campo de enfrentamientos configurado en torno a la nueva
“cuestión de la in/seguridad”. En estas páginas sostendremos que la década
del 2000 en relación a este campo se abre y se cierra con la emergencia de
dos proyectos por una “política democrática de seguridad”; sin embargo,
si el primero centraba sus propuestas en la puesta en marcha de estrategias
preventivas y promovía canales de contacto con el campo de las políticas
sociales, el segundo descentró la impronta preventiva y propuso como nú-
cleo de su interpelación “democrática” la cuestión del control político de
las fuerzas de policiales.
Este trabajo es producto de una investigación mayor, la cual tuvo por
objetivo analizar los modos de problematización de la relación entre delito
y condiciones de vida en el desarrollo de las políticas de prevención social
del delito en Argentina, durante la primera década del nuevo siglo, enten-
572 diendo estas estrategias preventivas como espacios de intersección entre la
Emilio Jorge Ayos
política criminal y la política social. El vínculo entre el delito y las con-

diciones de vida de los supuestos ofensores es uno de los puntos nodales
de los debates en torno a la llamada “cuestión de la inseguridad” en la
Argentina contemporánea. La emergencia de esta problematización acerca
de la peligrosidad de los sectores populares en nuestro presente reactualiza
diversas líneas de fuerza sobre un viejo problema, caro a la conformación
de la cuestión social decimonónica: las clases peligrosas. Por ello, en esta in-
vestigación nos preguntamos bajo qué formas las condiciones de vida de
los sectores populares son problematizadas en términos de su peligrosidad,
específicamente en los espacios de intersección de la política social y la
política criminal. Estas políticas se constituyen en un punto álgido de la
elaboración de los constructos sociales que esta tesis pone en relación. Las
políticas sociales en cuanto a la producción social de las condiciones de vida,
en esta tensión entre trabajo y pobreza, que reelabora constantemente la
cuestión de la autovalía y la dependencia como forma de dirimir la per-
tenencia legítima de los sujetos en las sociedades capitalistas. Las políticas
criminales en la producción social del delito, en tanto administración dife-
rencial de los ilegalismos, que constituye a los sujetos de la peligrosidad.
Este “retorno de las clases peligrosas”, en el marco de las profundas reo-
rientaciones neoliberales que ambos campos de políticas muestran desde
mediados de la década de 1970, encuentra un espacio específico de elabo-
ración en la emergencia de la corriente de la “nueva prevención” social del
delito, problematizando de diferentes modos la relación entre condiciones
de vida y delito.
Esta mirada nos permite interrogarnos por las mutaciones históricas
generales que se observan en las políticas sociales y criminales, como un
eje analítico central para aprehender los procesos en los cuales participan
las estrategias de prevención social. Por último, las políticas de preven-
ción social del delito y las formas particulares en que estas reconstruyen
la relación entre delito y condiciones de vida emergen en un campo de
contradicciones y debates políticos que, en la Argentina a partir de los años
’90, se estructuró a partir de dos vectores: en primer lugar, en torno a la
noción de “inseguridad”, siendo parte de las orientaciones generales que
adoptó la política criminal en el período bajo estudio. En segundo lugar,
también surgen del entramado de fuerzas que en el campo de la política
social organizó nuevas formas de tematizar la pobreza y el desempleo. Por
ello, la reconstrucción histórica de dichos campos se presenta como marco
interpretativo ineludible para analizar las políticas preventivas en sus parti-
cularidades histórico-políticas. 573
A partir de este problema de investigación, analizamos las políticas de

prevención social del delito durante el período 2000 – 2010 en su intersec-
ción con el campo de las políticas sociales. La periodización encuentra su
punto inicial en la creación del Plan Nacional de Prevención del Delito en
el año 2000, en un contexto en el que la cuestión de la “inseguridad” había
alcanzado niveles inéditos de politización. El punto final de la periodiza-
ción se ubica en la creación del Ministerio de Seguridad en el año 2010,
dado que expresa una reorientación de las líneas de fuerza que organizan
los debates y las políticas criminales. En esa dirección, en este trabajo ana-
lizaremos intervenciones que en su desarrollo se vincularon con el Progra-
ma de Empleo Comunitario (PEC) del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social de la Nación: el Programa “Comunidades Vulnerables”
(PCV - Dirección Nacional de Política Criminal), los programas munici-
pales “Post Comunidades Vulnerables”. Estos programas preventivos otor-
garon a su población objetivo la transferencia de ingresos que preveía el
PEC con la condicionalidad de la contraprestación de su participación de en
las actividades preventivas. Cómo analizaremos luego, hemos interpretado
esta particular forma de confluencia entre el PEC y los programas preven-
tivos como una articulación estratégica entre la deriva preventiva dentro
del campo de la política criminal argentina con el polo asistencial-laboral
que hegemoniza el campo de la política social en Argentina a partir de la
década de 1990.
Para la realización de nuestra investigación se adoptó un enfoque
metodológico cualitativo. Dados los diferentes ejes que recortan nuestro
problema de investigación, hemos diferenciado tres planos de indagación
empírica y reconstrucción analítica: el de las condiciones socio-políticas e
institucionales generales; el plano que refiere a la cuestión específica de la
relación entre condiciones de vida y delito, en términos de sus modos de
problematización; y por último, la dimensión de las formas de problemati-
zación que circulan en el desarrollo de políticas específicas de prevención
social del delito en Argentina durante la primera década del siglo XXI.
Sobre la selección de la implementación de estos programas en diferentes
unidades político-administrativas y de gestión, la investigación combinó
el uso de fuentes primarias (entrevistas en profundidad a funcionarios y
operadores de los programas analizados) y fuentes secundarias de diversos
tipos, acordes a los diferentes planos de indagación empírica que hemos
señalado.
La primera sección está dedicada a presentar los procesos fundamen-
574 tales que organizaron a la prevención del delito y en especial, al tipo “so-
Emilio Jorge Ayos
cial” como una de las líneas de fuerza fundamentales que emergieron de

la reconfiguración del campo del control del delito durante las décadas
de 1970 y 1980. La segunda parte del trabajo se aboca a reconstruir el
contexto y las dinámicas fundamentales que marcaron el desarrollo de las
políticas preventivas en Argentina durante la primera década del nuevo
siglo, haciendo hincapié en el particular vínculo que establecieron con el
campo de la política social y su inscripción en las propuestas por una “po-
lítica democrática de seguridad”. La última parte antes de las conclusiones
analiza las reorientaciones del campo de la política social en Argentina
durante el mismo período y sus repercusiones en las formas de relación con
las políticas preventivas.
1. NUEVA PREVENCIÓN DEL DELITO: TIPOS Y RACIONA-

LIDADES
A partir de mediados de los años setenta comienza a producirse lo
que se ha considerado como un cambio paradigmático (Tuck, 1988; Sozzo,
2000) en cuanto a las estrategias orientadas al control de la criminalidad,
que tiene a la noción de prevención del delito como uno de sus ejes fun-
damentales. Una de las conceptualizaciones más poderosas acerca de este
proceso de transformación la encontramos en el análisis de David Garland
(2005) sobre la desarticulación de lo que él llamó el complejo penal-welfare.
Centrando su estudio en las estrategias de control del delito en el contexto
anglosajón, Garland refiere con este concepto a la estructura institucional
estable que se consolidó durante el siglo XX en el campo de la política
criminal hasta mediados de los años setenta. La misma se caracterizaba
por su hibridez: penal-welfare, combinación de “legalismo liberal” en el
proceso penal y un “compromiso correccionalista” centrado en la idea de
rehabilitación del delincuente. La creciente desestructuración de este com-
plejo a partir de mediados de los años setenta abre paso a un campo de
control del delito complejo, con tendencias diversas. Una de las orien-
taciones fundamentales de esta mutación histórica es el declive del ideal
de la rehabilitación, entendido como el debilitamiento de los argumentos
correccionalistas en las intervenciones de justicia penal.
Esta complejidad de la política criminal se expresa en la emergencia
de formas de intervención y la producción de saberes criminológicos dife-
rentes, que no pueden englobarse en una racionalidad unívoca. Según la
ya muy difundida clasificación de Garland, estas podrían agruparse en dos
formas hegemónicas, aunque sin cancelar tendencias que presentan una 575
mayor vinculación con las políticas y los saberes centrales del complejo
penal-welfare. Por un lado, aparece una deriva propia del campo adminis-
trativo, que siguiendo un repertorio de recursos organizacionales, utiliza el
razonamiento estadístico y los análisis de costo-beneficio en un conjunto
de respuestas adaptativas a las nuevas sociedades de altas tasas de delitos. Es-
tas respuestas implican un proceso de racionalización y sistematización de
la justicia a partir de la introducción de los principios del management, la
tendencia a la privatización de ciertas áreas del campo del control del deli-
to, la reconfiguración de los objetivos valorados (pasaje de la rehabilitación
hacia la incapacitación), la centralidad de las consecuencias del delito y no
de sus causas, abriendo la puerta a la nueva relevancia política de la víctima,
y unas estrategias de responsabilización, que intentan interpelar a agentes no
estatales y a la comunidad en su protagonismo sobre el control del delito
(Garland, 2005). Otro de los conceptos que dan cuenta de esta deriva en la
política criminal es el de nueva penología (Feeley y Simon, 1998).
Frente a esta tendencia, que es caracterizada por Garland como propia
de una racionalidad neoliberal y centrada en el ámbito de la administra-
ción, emerge otra línea de fuerza que muestra una racionalidad propia-
mente neoconservadora, vinculada a una radicalización de la punitividad y
un hincapié en los contenidos expresivos de la pena. Como parte de la in-
corporación de la cuestión del delito en el discurso político, se observa una
revitalización de los valores ligados a una disciplina moral, la responsabili-
dad individual y el respeto a la autoridad. La respuesta al “nothing works”
que criticaba a las argumentaciones de las criminologías “welfaristas” y la
ineficacia del correccionalismo, vendrá en un discurso de “ley y orden” que
afirmará “prison works” según los dichos del Home Secretary del gobierno
británico, Michael Howard (Garland, 2005). El nuevo tono emocional de
este “giro punitivo” (Hallsworth, 2006) que evocan las políticas criminales
y su fuerte politización marcan nuevas relaciones entre experticia y política:
ya no es un tema que puede ser dejado en manos de expertos, sino que se
convierte en un eje central de la competencia electoral (Garland, 2005).
De esta manera, a partir de finales de los años setenta la política cri-
minal muestra un conjunto de tendencias que al mismo tiempo que se ar-
ticulan muestran también elementos divergentes: el ascenso de estrategias
que reconstruyen una racionalidad más propiamente neoliberal, ligadas a
unas criminologías del sí mismo y otras que desde una perspectiva marca-
damente neoconservadora se vinculan a las criminologías del otro; ambas se
imponen a lo que globalmente Garland llama criminología socialdemócrata,
576 que veía en el delincuente el producto de las desigualdades sociales, por
Emilio Jorge Ayos
las cuales responsabilizaba al Estado, y aunque su eclipse no es absoluto,

la misma aparece en marcada declinación (Garland, 2005). Aunque en
términos analíticos es pertinente esta conceptualización global en términos
de criminología socialdemócrata o welfarista, la cual puede entenderse en
términos generales en tanto racionalidad social, es necesario señalar que la
misma tiende a homogenizar un conjunto bastante heterogéneo de pers-
pectivas teóricas que retoman la cuestión de las “causas sociales” del delito.
La emergencia de la “nueva prevención” se produce en este contexto
de desarticulación de las formas en que se había organizado el campo de la
política criminal durante los primeros tres cuartos del siglo XX, en un con-
texto en el que la idea de prevención prolifera también más allá del campo
de la política criminal (Pitch, 2009). Como veremos, muchos de los ejes
problemáticos que se plantean acerca del análisis de las políticas preventi-
vas se orientan a desentrañar su relación con estas tendencias que se abren
en la política criminal a finales de la década del setenta, es decir, si puede
inscribirse como expresión exclusiva de una de ellas, si es un artefacto com-
puesto o si se encuentra más vinculado a las formas anteriores que adquirió
el complejo penal-welfare. En este último sentido, una de las preguntas
que puede hacerse respecto de esta emergencia, y que se encuentra en las
discusiones de la literatura especializada, refiere a cuáles serían los elemen-
tos o procesos que configuraron como nueva a la “nueva prevención”. Es
decir, qué desarrollos novedosos se observan en estas políticas que difieren
de las formas en las que la prevención fue problematizada en el pasado.
Dada su amplitud e intensa heterogeneidad, en el conjunto de inter-
venciones que son incluidas en la noción de prevención del delito surgen
numerosas formas de clasificación y de condensación de las mismas en ti-
pos o estrategias diferentes. Sin embargo, existe una forma preponderante
de estructurar las diferencias entre las distintas intervenciones concretas
que se desarrollan bajo la noción de prevención del delito, y es la que se-
para o diferencia dos grandes grupos: la prevención situacional-ambiental,
y la prevención social. A su vez, podemos señalar un proceso posterior de
autonomización de otras dos formas, la prevención comunitaria y la “pre-
vención del desarrollo” (developmental crime prevention) (Sozzo, 2000; O’
Malley, 2004; Selmini, 2009).
Dado que nuestra investigación se centra en la prevención social del
delito, sólo diremos que la táctica situacional-ambiental se diferencia fun-
damentalmente por estar orientada hacia las víctimas potenciales, y esta
orientación se evidencia a partir organizar todo un conjunto diverso de 577
intervenciones sobre las situaciones y los ambientes para reducir las opor-
tunidades de que se cometan delitos en ellos, retomando las criminologías
de la vida cotidiana que hemos analizado. Por su parte, el modelo de pre-
vención social se distingue por intentar influir en las supuestas causas socia-
les-estructurales que estarían por detrás de los comportamientos delictivos;
es decir, a diferencia de las anteriores, se orienta fundamentalmente hacia
los potenciales ofensores. Este modelo contiene ciertos resabios positivis-
tas, tanto respecto del tipo de interpretación que propone acerca de los
“fenómenos delictivos” (en términos de su etiología, pues se centra en la
búsqueda de las causas del delito), como de su disposición hacia la “reforma
social” como método ex – ante de prevención.
En relación a las orientaciones políticas de las estrategias preventivas
y a sus contenidos político-culturales, una de las asociaciones más seña-
ladas en la bibliografía especializada es la que analiza la contemporánea
orientación preventiva de la política criminal como participando de una
racionalidad política marcadamente neoliberal, centrada en la administra-
ción “económica” y actuarial de los riesgos. Sin embargo, la apelación a las
causas sociales del delito no es ajena a los desarrollos de la “nueva preven-
ción” en el último tramo del siglo XX: así como hemos repasado la deriva
más propiamente neoliberal como re-invención de entramados anteriores,
podemos observar una línea de fuerza que, a partir de diferentes ejes, re-in-
venta una prevención más preocupada por los orígenes sociales del delito.
Como puede verse en el caso inglés, esta vertiente aparece como una estra-
tegia socialdemócrata que desde el concepto de community safety intenta
disputar la hegemonía de las intervenciones situacionales con fuerte parti-
cipación policial. Claramente influenciadas por las problematizaciones del
realismo de izquierda criminológico, la reintroducción de la noción de co-
munidad fue una apuesta por orientar las estrategias preventivas sobre las
causas sociales del delito que intentó un posicionamiento socialdemócrata
que “tomara en serio al delito”. En el caso francés, aunque la noción de
comunidad le es ajena, también aparece una problematización “local”, de
“proximidad” sobre el delito, que recupera una orientación “social” como
posicionamiento del gobierno socialista.
En este sentido vemos que emerge una vertiente que, en el contexto
de finales de los años setenta, retoma una problematización de las causas
sociales del delito de manera polémica con respecto a los enfoques crimi-
nológicos que descentran esta cuestión. En este punto, aparecen reactivan-
do de múltiples formas las preocupaciones correccionalistas sobre la reha-
578 bilitación como dinámica preventiva; sin embargo, estas modalidades se
Emilio Jorge Ayos
diferenciarán por su orientación extra-penal, es decir, por orientar sus estra-

tegias preventivas desde una perspectiva ex-ante y no sobre el tratamiento
al interior del sistema penal. Esta “novedad” introduce la cuestión de una
intervención que se orienta sobre el campo ambiguo de los “potenciales”
delincuentes, los grupos en “riesgo” de convertirse en criminales y los pro-
cesos y espacios sociales “criminógenos”, y no sobre sujetos marcados por
el sistema penal. En el caso inglés, retomando fuertemente la centralidad
de la noción de comunidad, especialmente en la idea de una activación o
un desarrollo comunitario que estaba presente en aquellas. Ahora bien, el
distinguir ciertas derivas en las modalidades que adquieren las políticas
preventivas y en las racionalidades políticas que circulan en ellas, no signi-
fica entenderlas como fuerzas absolutamente opuestas o heterogéneas, sino
más bien como diferentes ejes que pueden articularse, confluir o entrar en
tensión según procesos histórico-políticos situados, expresándose en for-
mas de intervención complejas, compuestas, heterogéneas en su interior.
Centrándonos en la relación entre prevención del delito y políticas
sociales debemos señalar que la impronta correccionalista del sistema penal
y el saber criminológico lograron hasta los años setenta cierta hegemonía
en cuanto a la forma de entender el delito y de prescribir los modos de
prevenirlo: “the solution for crime was a welfare solution” (Garland y Sparks,
2000:195), incluyendo los múltiples significados que esta welfare solution
adquiriera. En este sentido, la referencia a las políticas sociales y a la trans-
formación de las condiciones de vida como mecanismo preventivo dejó de
ser en nuestro presente una argumentación hegemónica, para convertirse
en una construcción polémica, que encontró formas particulares de reac-
tivación (en el sentido de una reconversión con diversos elementos nove-
dosos) en lo que desarrollamos como tipo de prevención “social”, pero que
también fue objeto de una crítica sumamente intensa. Esta transformación
se observa palmariamente en las nuevas voces que sostienen que la política
social no es parte de la solución al delito, sino que es parte del problema,
en tanto productora de una “cultura de la dependencia” que actuaría como
factor criminógeno para estas nuevas miradas neoliberales y neoconserva-
doras (Crawford, 2009).
Entonces, en la relación entre el campo de la política criminal y la
política social se produce este doble movimiento de crisis del “consenso
welfarista” (en términos del entramado correccionalista) pero a su vez de
“ampliación” e incorporación de las políticas sociales en un campo de la
política criminal, desanclado de las instituciones penales. Entendemos que
este movimiento es el resultante y, al mismo tiempo, el habilitador de las 579
luchas y los debates político-culturales acerca de las distintas recuperacio-

nes de la noción de prevención que se han hecho en las últimas décadas, y
que se expresan de marcada manera en el inicio de la década del 2000 en
la Argentina, como luego analizaremos.
2.1. La emergencia de la in/seguridad(1)

Llegados a la última década del siglo XX, asistimos a una fuerte reor-
ganización del campo de la política criminal en Argentina, estructurado a
partir de la emergencia de una nueva forma de problematización: la cues-
tión del delito y su castigo fue progresivamente inscripto en una trama
de sentidos alrededor de la noción de “inseguridad”, en torno al clivaje
seguridad-inseguridad. Este nuevo problema es delimitado por una arti-
culación de prácticas que provienen de ámbitos diversos, como el campo
académico, los medios de comunicación o el propio campo de agencias
de política criminal; pero aunque exista una significativa heterogeneidad
entre ellos, la in/seguridad como objeto de intervención y reflexión, como
ámbito de debates y disputas, muestra un cierto anudamiento de elemen-
tos antes dispersos, una serie de problemas, sensibilidades, interpretacio-
nes, prescripciones y formas de intervención nuevas.
Aunque con dispersiones y heterogeneidades, esta forma de proble-
matización ligada al eje seguridad-inseguridad presenta algunos nudos
estructurantes. En primer lugar, la cuestión de la “inseguridad” ha sido
problematizada en torno al delito “común”, es decir los delitos callejeros,
fundamentalmente contra la propiedad y mediante el uso de violencia;
además, como fenómeno centralmente urbano, propio de las grandes ur-
bes. En este sentido, la problematización de la in/seguridad, como in/se-
guridad urbana o frente al delito, aparece como un significativo recorte
– y con importantes efectos políticos – de la pluralidad de sentidos que
la tensión seguridad – inseguridad adquirió en nuestra historia. Como ya
hemos señalado, muchos autores identifican la cuestión de la inseguridad
frente al crimen, como el ámbito de expresión y manifestación del malestar
producto de las “otras” seguridades sociales perdidas a partir de las trans-
formaciones neoliberales (Castel, 2004; Daroqui, 2003; Pegoraro, 2003).
A su vez, y encadenado con estos “recortes”, la problematización centrada
en la idea de inseguridad ha realizado una cesura en cuanto a la producción
(1) Utilizamos la expresión in/seguridad siguiendo a Galvani et al (2010) para marcar

580 el caractar constitutivo de la tensión seguridad-inseguridad.
Emilio Jorge Ayos
de sujetos sociales, fijando los sentidos a partir de los cuales se perciben y

distinguen socialmente los sujetos amenazantes y amenazados, victimarios
y víctimas. Esta producción ha sido identificada por variadas investiga-
ciones, señalando que los jóvenes, varones y de sectores populares son los
portadores de toda una construcción social que los performa como los
sujetos-objetos de la inseguridad en tanto agentes amenazantes, peligrosos,
violentos (Guemureman, 2002, 2011; Guemureman y Daroqui, 2001,
2004; López et al, 2011; Calzado, 2004; Pegoraro, 2002; Vilker, 2011).
En este contexto, la cuestión de la juventud ha sido uno de los ejes
centrales de la producción de las ciencias sociales sobre la in/seguridad,
reconstruyendo como problema de investigación, bajo las modalidades
propias del campo de la investigación científica y académica, esta cuestión
central en la agenda pública durante el período. Los estudios han iden-
tificado las formas en que se imbrican nuevas dinámicas sociales, nuevas
prácticas e identidades juveniles con los micro-delitos callejeros, es decir
con esa parte predilecta de las agencias penales. Los análisis sugieren que
como contrapartida de la desestructuración de las trayectorias laborales
estables propias de la sociedad salarial, tampoco se articularan “trayectorias
delictivas” estables, a partir de fases de formación por etapas que llevaran
de un período de aprendizaje hacia la profesionalización. Así, no se confi-
guran “carreras delictivas”, sino que la realización de los actos delictivos se
integra dentro de diferentes racionalidades, sin superar el grado de amateur
(Kessler, 2006). Conjugando la lógica de la provisión con los procesos de
configuración de identidades juveniles en los que los ilegalismos tendrían
un carácter “expresivo”, se destaca que las estrategias juveniles de reproduc-
ción tienen lugar no sólo como forma de satisfacer necesidades materiales,
sino para posibilitar “ser socialmente jóvenes” (Tonkonoff, 2003; 2007a;
2007b).
Esta organización de sentidos que se elaboran en cuanto a la cues-
tión del binomio seguridad – inseguridad abre la discusión acerca de los
alcances del “giro punitivo” en la experiencia argentina. Es decir, en qué
medida diferentes procesos, como la evolución de las denuncias de hechos
delictivos, las tasas de encarcelamiento y ciertas modalidades del desarrollo
de las agencias penales, las reformas legislativas y la instrumentación de
políticas, pueden ser aprehendidas por esta conceptualización, cuáles son
sus matices, y cómo se relacionan con esta nueva grilla interpretativa que
emerge anclada en la in/seguridad. Los datos estadísticos producidos por
las agencias estatales de política criminal muestran un drástico aumento en
la comisión de hechos delictivos durante la década del noventa: de conta- 581
bilizarse 560.240 delitos durante 1990 se llega a la cifra de 1.062.241 casos

para el año 1999 (Kessler, 2006), es decir un aumento que asciende casi al
cien por ciento. Esta tendencia al aumento de los hechos delictivos se eleva
en el período 1999-2003, en especial para la provincia de Buenos Aires,
donde se produce un aumento de la comisión de delitos registrados del
20%, siendo aún mayor si sólo se toman los delitos contra la propiedad. La
tendencia se revierte a partir del año 2003 y 2004, cuando se produce una
disminución de los delitos registrados del 20% (Saín, 2010).
En los finales de los años noventa la emergencia de la in/seguridad
mostró una de sus características centrales: convertirse en uno los ejes
ineludibles de las discusiones políticas y electorales, en tanto capital po-
lítico en disputa desde diferentes sectores. En estos años, la inseguridad
se configura como un objeto destacado del intercambio político, en un
proceso que conjuga dinámicas de movilización social y reclamos sociales
por mayor punitividad, campañas electorales, búsquedas de consenso y
legitimación en el desarrollo de políticas y espacios de gestión pública. Este
proceso puede entenderse como la intensificación de la “politicidad” de la
cuestión del delito y su administración, problematizada a partir de la grilla
de la in/seguridad. Esta idea de politización de la cuestión de los delitos
y las penas que trae aparejada la problematización de la in/seguridad, no
supone desconocer que dicha cuestión es siempre una materia eminente-
mente política, sino que es utilizada en el sentido en que Garland (2005) y
Sozzo (2007, 2011) lo tematizan: el quiebre de la red “elitista” que circuns-
cribía esta cuestión bajo la órbita del saber experto jurídico, dominante
en la argentina hasta principios de los años noventa. Así, se produce una
reconfiguración de las relaciones entre el “saber experto” y el desarrollo
de políticas, expresada en un proceso que Massimo Pavarini (2006) ha
denominado como una novedosa legitimación “desde abajo”, que otorga
mayor relevancia a las interpretaciones “realistas” en las que los reclamos,
los sentimientos y la “indignación” de las “víctimas” tienen un lugar des-
tacado, aunque esto no suponga que las mediaciones y reconstrucciones
del campo político y académico desaparezcan en esta producción (Sozzo,
2007; Garland, 2005; Pavarini, 2006; Calzado y Van Den Dooren, 2009).
Procesos que tienen una instancia de producción particularmente marcada
en el desempeño de los medios de comunicación (Arfuch, 1997; Fernán-
dez Pedemonte, 2001; 2008; Calzado, 2002; Martini, 2002).
Este proceso de “politización” de la in/seguridad, y el aumento de los
intercambios en torno a ella en tanto campo de enfrentamientos, registra
582 dos momentos de particular intensificación: el primero se configura en el
Emilio Jorge Ayos
contexto de las campañas electorales nacionales y provinciales (incluyendo

la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) en los años 1999 y 2000; el segun-
do, a partir del movimiento social y político que siguiera al secuestro y
asesinato de Axel Blumberg en marzo de 2004 (Sozzo, 2007; Sain, 2010;
Ayos et al, 2010). El primer momento se configura a partir de ese proceso
electoral, en el cual el eje de la in/seguridad fue un componente central,
teniendo como expresión paradigmática y, a la vez, más desmesurada el
discurso de “mano dura” de la campaña electoral de Carlos Ruckauf en la
provincia de Buenos Aires, frente a su competidora de la Alianza, Graciela
Fernández Menjide. La frase de Ruckauf que resume la radicalidad de su
discurso en materia de seguridad (“hay que meterle bala a los delincuentes”)
muestra uno de los puntos más álgidos de este “giro punitivo” en el discur-
so político, el que puede inscribirse en una vertiente neoconservadora con
amplia difusión no sólo en el contexto argentino, como ya analizamos (ver
Wacquant, 2000). La intensa politización y el aumento de los contenidos
punitivos en el discurso político que circuló en este proceso electoral no
se agota en el candidato justicialista para la gobernación de la provincia
de Buenos Aires, y se puede rastrear en la comunicación política que de-
sarrolló la Alianza para la candidatura de Fernando De la Rúa (aunque
su intensidad fue menor, tal vez eclipsada por la brutalidad del discurso
de Ruckauf ). Es significativo subrayar que ambos fueron vencedores en
dichos comicios.
Algunas medidas legislativas impulsadas por estas nuevas administra-
ciones reflejan la orientación con la que fue configurándose la cuestión
de la “inseguridad” en este contexto: en marzo de 2000 el gobierno de
Ruckauf promovió una reforma del Código Procesal Penal de la provincia
de Buenos Aires que el poder legislativo provincial sancionó mediante la
ley Nº12.405, la que estableció muy fuertes limitaciones para la preserva-
ción de la libertad del imputado durante el proceso penal. En agosto del
mismo año, y a partir del impulso del Poder Ejecutivo Nacional a cargo
de Fernando De la Rúa – pero también logrando consenso con la opo-
sición –, el Congreso Nacional reformó el Código Penal introduciendo
un agravante en delitos cometidos con violencia o intimidación mediante
el uso de armas de fuego. También a finales del año 2000 el gobierno de
Ruckauf instó una reforma del Código de Ejecución Penal de la Provincia
de Buenos Aires que restringió al máximo las condiciones para los “egresos
transitorios” de los detenidos, además de prohibir las “salidas transitorias”
y otras formas de morigeración de la privación de la libertad para ciertos
delitos como el homicidio agravado u homicidio en ocasión de robo. En 583
mayo de 2001, el Congreso Nacional por impulso del gobierno nacional

de De la Rúa y con apoyo de la oposición sancionó la ley 25430 que mo-
dificó la llamada “ley del 2x1” cambiando el cómputo doble del tiempo de
prisión preventiva que excediera el plazo máximo establecido legalmente
(Sozzo, 2007). Por otro lado, es sumamente significativo que el elegido
por Ruckauf para el Ministerio de Seguridad provincial fuera el ex militar
“carapintada” Aldo Rico.
Sin embargo, en este momento de altísima politización e intensifica-
ción punitiva también hubo espacio para líneas en algunos sentidos diver-
gentes, que polemizaron con este discurso de la “mano dura” y que confi-
guraron cierto campo de enfrentamientos en torno a la “inseguridad”. Este
es el entramado de disputas y debates del que surge la primera política de
envergadura nacional de orientación preventiva extra-penal: el Plan Nacio-
nal de Prevención del Delito, lanzado en el mes de agosto de 2000. Anali-
zando el proceso político por el cual el concepto de prevención del delito
se concretiza por primera vez en la Argentina, organizando estrategias de
prevención “social” del delito, el PNPD y luego a su interior, el Progra-
ma Comunidades Vulnerables, se presentan como parte de un posiciona-
miento discursivo que construye su campo de adversidad en oposición a la
orientación de “mano dura”.
En este sentido, podemos decir que el lanzamiento del PNPD puede
entenderse como un resultado del enfrentamiento que se diera en torno a
la cuestión de la “inseguridad” entre dos posicionamientos fundamentales
en el contexto de ese primer momento de intensificación política de dicha
cuestión: los relacionados a las posturas de “mano dura”, favorables a una
respuesta puramente penal; y los que construyeron un discurso “progresis-
ta” mediante la propuesta de la incorporación de estrategias preventivas. La
orientación del discurso por el cual tomaban posición los impulsores de
PNPD corría por dos caminos: por un lado, mediante una argumentación
en un registro político, presentándose como promotores de una política
democrática de seguridad y por el otro, a partir de un discurso “técnico”,
presentando a sus intervenciones como producto de una problematización
compleja, objetiva y técnicamente. Con estas dos orientaciones se centra-
ron en una crítica sobre la ineficiencia de las soluciones exclusivamente
policiales al “problema de la inseguridad”; en una reivindicación de la par-
ticipación ciudadana como componente central del PNPD; y por último,
instaron un “giro hacia lo social” en la conformación de un “diagnóstico”
de la situación a intervenir, incorporando categorías propias de este campo,
584 como desocupación, pobreza, marginalidad o exclusión. En este sentido,
Emilio Jorge Ayos
en materia de política criminal, y en el contexto de las disputas en torno a

la nueva cuestión de la “inseguridad”, la primera década del nuevo siglo se
inicia con un proyecto por una “política democrática de seguridad”. Como
ahora analizaremos, al finalizar esta década encontraremos estructurándose
otro proyecto organizado alrededor de la idea de una “política democrática
de seguridad”, pero sus contenidos presentarán diferencias significativas.
Si el PNPD surgía del primer momento de álgida politización de la
cuestión de la “inseguridad”, el otro momento en el que se produce una in-
tensificación en este sentido con claros contenidos punitivistas se presenta
en el año 2004 en torno al secuestro y asesinato de Axel Blumberg; éste he-
cho abría un desarrollo y hasta una masificación de los procesos de movili-
zación y reclamo social sobre la “inseguridad” realmente inédito en el país,
instalando el miedo al delito en el contexto urbano como la preocupación
pública central (Calzado y Van Den Dooren, 2009). Si las encuestas de
victimización mostraban una tendencia ascendente de esta preocupación
desde mediados de los años ochenta e intensificada desde mediados de
los noventa, los años 2003 y 2004 mostraron una “explosión de la inse-
guridad”, que adquirió la forma de un fenómeno constante, ya no como
irrupción esporádica (Kessler, 2009). Con la consigna “Cruzada Axel, por
la vida de nuestros hijos” el primero de abril de 2004 se realiza la primera de
una serie de marchas y movilizaciones pública que se distinguieron por su
masividad (los medios de comunicación estimaron de 100.000 a 150.000
personas en la primera de ellas), que expresaron una sensibilidad social
que cristalizaba en el liderazgo de Juan Carlos Blumberg en tanto padre-
víctima (Murillo, 2008; Calzado y Van Den Dooren, 2009). Es interesante
señalar que la centralidad de la víctima es una de las dimensiones funda-
mentales de la reorganización del campo del control del delito (Garland,
2005; Pitch, 2009). Esa sensibilidad estructurada sobre el padre-víctima
estuvo sostenida también por las producciones de sentido que elaboraron
los medios de comunicación sobre este proceso de movilización, de las
que tuvieron un claro rol promotor, interpelando a través de una retórica
fuertemente emocional, asentada en las sensaciones de indefensión y te-
mor ante la inminencia de la victimización (Murillo, 2008; Calzado y Van
Den Dooren, 2009). La figura de Blumberg fue reconstruida en términos
de un “líder de la sociedad civil” que interpela al Estado, ejerciendo una
particular forma de accountability que reclama eficacia en el accionar del
Estado (Murillo, 2008).
Este proceso de alta politización de la inseguridad, hegemonizada por
contenidos fuertemente punitivos que se abre en el año 2004 es también 585
el punto de inflexión de las incipientes orientaciones que la política de

control de delito había adoptado desde el inicio del gobierno de Néstor
Kirchner. Marcelo Sain (2010) utiliza la metáfora del “amague” progre-
sista: desde su inicio en 2003, se observan un discurso y un conjunto de
acciones institucionales inscriptas en una leve orientación progresista o re-
formista, entre las que destaca la despolicialización de las protestas sociales
y las medidas tendientes hacia un control político de las fuerzas policiales.
Sin embargo, y como adelantamos, ese momento de alta politización de la
in/seguridad que catalizó el caso Blumberg marcó el fin de esta orientación
“progresista”, simbolizado institucionalmente por la renuncia del Ministro
de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos Gustavo Béliz y el pasaje de
la seguridad interior a la órbita del Ministerio del Interior en octubre de
2004. Sain (2010) sostiene que este “giro conservador” se estructuró fun-
damentalmente a partir de algunos ejes puntuales: un cierto cambio de
“tono” en el tratamiento de las protestas callejeras, utilizando la estrategia
de la “saturación policial”(2); el apoyo a las reformas penales punitivistas
que se desencadenan con el proceso “Blumberg” y que luego no fueron re-
visadas, aún en un contexto en el que Juan Carlos Blumberg se había con-
vertido en un referente de la oposición política al gobierno nacional; una
tendencia a la policialización de la seguridad, al desarticular las instancias
de control político sobre las fuerzas policiales que se habían instrumentado
en esos primeros años, junto con el abandono de la condena a los hechos
ilegales y de abuso policial (Sain, 2010).
Entendemos que esta dinámica en la política criminal argentina mues-
tra una reorientación de peso en el año 2010, con la creación del Ministe-
rio de Seguridad. Su creación aparece como un contrapunto que retoma
estos diagnósticos. Los contenidos programáticos y el contexto político
que marcan la emergencia del Ministerio de Seguridad se organizaron a
partir de la identificación acerca de la necesidad de establecer una política
democrática de seguridad, teniendo como uno de sus ejes centrales el control
político de las fuerzas policiales. Como antecedentes cercanos que contex-
tualizan la creación del Ministerio de Seguridad pueden ubicarse en primer
lugar los debates acerca del accionar policial en el asesinato del militante
del Partido Obrero Mariano Ferreyra en octubre de 2010. En segundo lu-
gar, y más inmediatamente, es necesario observar la represión policial ante
(2) Aunque sin ser una transformación absoluta, dado que entiende que la despoliciación
586 de la protesta social es uno de los saldos de todo el período.
Emilio Jorge Ayos
un conflicto social por toma de tierras en el Parque Indoamericano de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires en diciembre del mismo año, en el que
participó la Policía Federal. Sin embargo, consideramos que, además de
estos procesos, es necesario interpretar como antecedente de la emergencia
del Ministerio de Seguridad la configuración de lo que se conoció como el
“Acuerdo para una seguridad democrática” presentado el 29 de diciembre de
2009, casi exactamente un año antes de la creación ministerial. Este Acuer-
do fue presentado como una “alianza multisectorial” destinada a discutir
y proponer soluciones eficaces frente al problema de la inseguridad, desde
una perspectiva respetuosa de los derechos y las libertades de los ciudada-
nos. El mismo fue presentado en el Congreso Nacional teniendo como
uno de sus referentes fundamentales al CELS y a un grupo de académicos
y expertos en materia de seguridad pero logrando un consenso con am-
plios sectores político-partidarios, sociales o culturales. Entendemos que
algunos elementos centrales de este posicionamiento son retomados en las
orientaciones y en los discursos que atraviesan la puesta en marcha del
Ministerio de Seguridad un año más tarde. El entramado discursivo que
marcó su creación anudó la idea de seguridad con la de derechos humanos
en tanto posicionamiento democrático, frente a otras posturas que fueron
caracterizadas como autoritarios, violentos y xenófobos, referencia esta úl-
tima íntimamente vinculada al conflicto en torno a la toma de Parque
Indoamericano, el cual fue problematizado desde diferentes sectores polí-
ticos y sociales como un problema provocado por la inmigración de países
limítrofes y la inacción del gobierno nacional para restablecer el orden.
El eje fundamental en el que se instrumentó esta orientación, reto-
mando el diagnóstico que estructuraba el Acuerdo por una Seguridad De-
mocrática, fue el de consolidar el “gobierno político de la seguridad”; es
decir, el control de las autoridades democráticas sobre el accionar de las
fuerzas policiales. Esto se expresó en los primeros meses de gestión en las
intensas “purgas” que se sucedieron, llegando en el mes de marzo de 2011
a un relevo de 36 de los 53 comisarios de la Policía Federal de la Capi-
tal Federal. De esta manera, el primer eje estratégico contenido en “El
Modelo de Seguridad Argentino”, documento en el que se presentan los
lineamientos que se prevén para el nuevo ministerio, es la Consolidación del
Gobierno Político de la Seguridad. Sus líneas son el Planeamiento Estraté-
gico; la Administración del Régimen de Personal de las fuerzas policiales y
de seguridad (evaluación y promoción); Administración de los Recursos de
las mismas; la Sistematización de la Estadística Criminal y la Fiscalización
Operativa de las fuerzas de seguridad (MS, 2011). En este eje estratégico 587
puede entenderse el Plan “Cinturón Sur”, en julio de 2011, que implicó

el despliegue de las fuerzas de Gendarmería y Prefectura sobre el sector sur
de la Ciudad de Buenos Aires (desde Villa Soldati hasta la Boca), bajo el
diagnóstico de que dicha intervención permitía desarticular los vínculos
del delito organizado con las fuerzas de la Policía Federal.
Luego de establecer como segundo eje estratégico la Profesionaliza-
ción del Personal de las fuerzas policiales (“conforme a doctrinas, técnicas y
prácticas operacionales respetuosas de los derechos humanos y las garantías
constitucionales”), el tercer eje versa sobre la Promoción de la Participa-
ción Comunitaria y la prevención social. De esta manera, las nociones de
prevención y participación vuelven a anudarse dentro de un proyecto que
se entiende como un intento de desarrollar una política democrática de se-
guridad, articulación central que ya presentaba el PNPD en el año 2000.
Ahora bien, si la formulación de este eje estratégico yuxtapone la par-
ticipación comunitaria y la prevención social del delito, el desarrollo con-
creto del Ministerio de Seguridad ha significado la puesta en marcha sólo
de la primera dimensión, quedando sin materializarse la segunda en inter-
venciones que se orienten en alguna forma de prevención social del delito.
Consideramos que este es un hecho significativo, teniendo en cuenta que
la noción de prevención social circulaba en los discursos que enmarca-
ron la emergencia del Ministerio; como vimos, ello puede rastrearse en el
Acuerdo por una Seguridad Democrática y está presente en la formulación
del plan estratégico del Ministerio. A su vez, es necesario agregar que su
emergencia muestra un relativamente alto acompañamiento político a la
idea de una seguridad democrática para sustentar intervenciones preventivas
como las planificadas.
De esta manera, vemos configurarse una intervención que se asienta
en la idea de seguridad democrática centrada en dos ejes fundamentales: el
control o gobierno político de la seguridad, particularmente de las fuerzas
policiales; y la promoción de la participación comunitaria, interpelando
a sujetos colectivos, políticos y sociales. Y que en el mismo movimiento
descentra de su desarrollo la prevención social del delito, pese a que la
postula en sus documentos de gestión. Este descentramiento de la idea
de prevención social del delito se corresponde con el debilitamiento y casi
absoluta desaparición de las estrategias de prevención social del delito que
en Argentina intentaron tener cierta envergadura o alcance nacional: en el
año 2010, junto con la emergencia del Ministerio de Seguridad se desdibu-
588 jaban las intervenciones que continuaban a nivel municipal los desarrollos
Emilio Jorge Ayos
organizados por el PCV (como dijimos, dado de baja en el 2008), los que
llamaremos programas Post-PCV. Entendemos que este descentramiento
debe interpretarse a la luz no sólo de las dinámicas y debates al interior
del campo de la política criminal, sino también en las transformaciones
de las condiciones históricas que hicieron posible su desarrollo a partir
de su vinculación con otro campo de intervención y de reflexión: el de
las políticas sociales. Como analizaremos, las condiciones de articulación
entre el campo de la política criminal y la política social que dieron emer-
gencia a la prevención social en nuestro país se asentaron en modalidades
específicas dentro de este último campo, ligadas a una tradición asistencial
del tipo workfare que se centra en la idea de contraprestación laboral. El
debilitamiento de estas modalidades debe entenderse como condición de
posibilidad para el descentramiento preventivo.
Así, vemos que la primera década del nuevo siglo se abre y se cierra
con dos proyectos de una política democrática de seguridad. Los dos recu-
peran una preocupación por las “causas sociales” de las prácticas delictivas
como argumentación polémica frente a las posturas de “mano dura”. El
primero de ellos, como analizamos en el contexto de una intensificación
de la politicidad de la in/seguridad a partir de una retórica fuertemente
punitiva, problematiza a esta política democrática de seguridad centrada en
el desarrollo de estrategias preventivas que contengan un hincapié en los
procesos de participación ciudadana. El segundo, va a problematizar esta
orientación a partir de los ejes de un control político de las fuerzas poli-
ciales y en la promoción de la participación interpelando a organizaciones
políticas y sociales. Por otra parte, hay una diferencia de escala, de lugar:
más allá de su importancia como posicionamiento político, el PNPD y el
PCV han sido desde su inicio elementos marginales dentro de la política
criminal, posición ahondada en el correr de los años; en cambio, el Mi-
nisterio de Seguridad, se propuso tomar el centro del campo del control
del delito (expresado en la creación de una nueva institucionalidad, en
el rango ministerial), intentando modificar algunas de sus orientaciones
fundamentales. En las manifiestas dificultades para construir consensos y
capital político desde esta orientación transformadora bajo la perspectiva
de una política democrática de seguridad deben buscarse las causas del debi-
litamiento de dicha orientación hacia finales del año 2013.
589
3. REFORMAS Y CONTRARREFORMAS EN EL CAMPO DE LA

POLÍTICA SOCIAL ARGENTINA
Uno de los ejes de la reorientación neoliberal de las modalidades de
intervención estatales que comienza en la década de 1970 es desandar el
proceso de extensión de derechos sociales que estructuraron la conforma-
ción de los arreglos de bienestar, descentrando a la seguridad social en el
campo de la política social, en una tendencia hacia la de-socialización de
los riesgos. Se trató de mutaciones que organizaron un verdadero cambio
epocal, conceptualizadas a partir de las ideas de la emergencia de socieda-
des del riesgo, de la inseguridad social o postsociales (Castel, 1997; 2004;
Beck, 1998; Rose, 1996; De Marinis, 1998, 2004). Desde mediados de
la década del setenta podemos vislumbrar algunos de estos procesos en
la sociedad argentina, intensificados y consolidados luego en los años no-
venta. En ella, dichas transformaciones tuvieron profundas consecuencias
en la organización económica, social y política argentina. En cuanto a la
seguridad social, este modelo propugnó la privatización del sistema, con
un doble objetivo: controlar el gasto público y al mismo tiempo reforzar el
mercado de capitales. En este sentido, el sector de la seguridad social y la
legislación laboral fueron construidas como “áreas clave” en relación a los
lineamientos de la nueva estrategia económica (Cortés y Marshall, 1999;
Soldano y Andrenacci, 2006). El caso de mayor intensidad en el ámbito de
la seguridad social lo constituyó la reforma del sistema previsional que se
aprobó en el año 1993. Este descentramiento del principio de la seguridad
social en el campo de las políticas sociales es el correlato de la nueva cen-
tralidad que adquiere la asistencia, no sólo como “sector” de políticas, sino
como grilla discursiva organizadora de formas de intervención que retoma
una tradición asentada en el principio de la necesidad, y en los sujetos, sus
características y comportamientos, es decir, alejada – aunque experiencias
históricas intentaron reconfigurar esta lógica – de una noción de derechos.
La asistencialización de las políticas sociales que se produce en este período
se expresa en la proliferación de múltiples programas asistenciales, que me-
diante la búsqueda de la eficiencia a partir de la técnica de la focalización,
seleccionan sus poblaciones objetivo sobre sus específicas carencias indivi-
duales. Proceso que hemos conceptualizado como una tendencia hacia la
individualización de la protección social (Danani, 2005).
En este reposicionamiento de la asistencia en el campo de las políticas
sociales se observó a su vez la emergencia de una modalidad centrada no
ya en la idea de pobreza, como los programas que acabamos de analizar,
590 sino orientados a la cuestión del desempleo. Con el aumento drástico en
Emilio Jorge Ayos
las tasas de desempleo que comienzan a registrarse en la segunda parte de

la década de 1990, se cristaliza una modalidad de intervención asistencial
que hará hincapié en la cuestión del trabajo y los problemas de empleo.
Este conjunto de intervenciones se caracterizará por prescribir alguna mo-
dalidad de ocupación como parte del plan de asistencia, conceptualizado
como contraprestación. Pero más aún, lo que caracterizará a esta modalidad
es una racionalidad que reintroduce un fuerte discurso moral sobre el tra-
bajo, siendo su núcleo el sujeto desempleado. El trabajo se constituyó en
recurso de la asistencia al establecer una problematización del desempleo
en tanto una carencia del propio sujeto (Grassi, 2003). Por otra parte, esta
“traducción” argentina del workfare (Grondona, 2012) recuperaba aquella
vertiente del desarrollo comunitario, que rearticulaba la cuestión de la acti-
vación y responsabilización comunitaria con los procesos de responsabili-
zación y activación subjetiva respecto del trabajo (expresados en la noción
de empleabilidad como cualidad individual), a contramano de los procesos
que instaron las intervenciones inscriptas en la lógica del seguro social que,
aunque conteniendo diferentes orientaciones históricas (esa constitución
“compuesta” de lo “social” de la que hablamos), implicó procesos de so-
cialización de los riesgos (Grassi, 2003; Donzelot, 2007). La introducción
de esta tradición del workfare(3) sustentó como racionalidad política los
discursos sobre la “empleabilidad” de los sujetos desocupados y organizó
las formas de intervención que a partir de las contraprestaciones laborales
o de capacitación laboral se centraban en las capacidades y habilidades
como carencia subjetiva, que como tal explicaba la situación laboral del
desempleado. Si el “Plan Trabajar” fue la primer gran experiencia bajo la
modalidad workfare en Argentina, el Programa Jefas y Jefes de Hogar Des-
ocupados (PJJHD) y el Programa de Empleo Comunitario (PEC) expresa-
rán su intensa “masificación” (Grondona, 2012). El Programa de Empleo
Comunitario fue la política social que se artículo con las intervenciones
de prevención del delito durante la última década, en especial, con el Pro-
grama Comunidades Vulnerables. Aunque con un protagonismo consi-
derable, la lógica del workfare no ocupó todo el espacio de las políticas
asistenciales. Sin desarrollarlo dado que no atraviesa centralmente nuestro
(3) La voz workfare proviene del juego de palabras entre welfare (bienestar, pero también
asistencia) y work (trabajo), y es el nombre con que se aludió a la reforma alglosajona
de los Estados de Bienestar. Su característica distintiva fue la obligatoriedad para
los “beneficiarios” de realizar una contraprestación laboral o de capacitación laboral
como modo de promover su empleabilidad (Grondona, 2012). 591
problema de investigación, es necesario destacar el conjunto de políticas

que se orientaron hacia la promoción de proyectos asociativos y producti-
vos ligados a la “economía social” (ver Hopp 2009); también la corriente
de políticas conocida como las transferencias monetarias condicionadas (ver
Dallorso, 2011).
Si bien estas son las dinámicas que reconstruyen el “sector” de la asis-
tencia, desde mediados de la década del 2000, podemos observar un con-
junto de transformaciones sumamente significativas, que marcan ciertos
procesos tendientes hacia una recentralización de la seguridad social en el
campo de las políticas sociales. En él pueden observarse una mayor inten-
sidad en las tendencias de “contrarreformas”, entendiendo a este concepto
un conjunto de políticas que basan su legitimidad en una confrontación a
los sentidos que organizaron las políticas neoliberales de la década anterior
(Danani y Grassi, 2008). En el ámbito de la previsión, primero con una
intensa ampliación de la cobertura (fundamentalmente a partir de lo que
se conoció como la “Moratoria Previsional”) y con el incremento en el
nivel de los beneficios, a partir de la sanción de diferentes aumentos del ha-
ber mínimo y con la sanción de la Ley de Movilidad Previsional en el año
2008. Pero fundamentalmente con la eliminación del régimen de capitali-
zación en el mismo año, y la consiguiente creación del Sistema Integrado
Previsional Argentino bajo la modalidad de reparto, contraponiendo una
orientación “garantista” acerca de la responsabilidad pública y estatal sobre
la seguridad social frente a los contenidos individualizantes y privatistas de
la reforma del año 1992 (Danani y Hintze, 2011).
Esta tendencia hacia una recentralización de la seguridad social en el
campo de las políticas sociales argentinas encuentra otro de sus momentos
de mayor intensidad en una intervención que reconfiguró las relaciones en-
tre seguridad social y asistencia, marcando una disrupción con las lógicas del
workfare: nos referimos a la reforma del sistema de asignaciones familiares
que implicó la creación en el año 2009 de la Asignación Universal por Hijo
para la Protección Social - AUHPS (Decreto 1602/9), que extiende una
intervención de la seguridad social que hasta el momento alcanzaba a los
trabajadores asalariados formales, hacia los trabajadores informales y des-
ocupados. No nos detendremos aquí en los sentidos que la política repuso
en los debates acerca de la tensión trabajo – ciudadanía en la política social
y en especial en los debates sobre un ingreso “universal” o “ciudadano” (ver
Hintze y Costa, 2011), pero si diremos que la AUHPS reconfiguró esta
relación entre seguridad social y asistencia proponiendo una racionalidad
592 social de la protección y los derechos sociales para amplios sectores, revir-
Emilio Jorge Ayos
tiendo una tendencia histórica: si la reorientación neoliberal de la política

social (con sus diferentes vertientes, como analizamos) implicaba que la
asistencia como grilla interpretativa y de intervención colonizaran otros
“sectores” de políticas que se organizaron bajo modalidades diferentes, la
AUHPS extiende la noción de seguridad social a poblaciones que anterior-
mente eran reconstruidas por las políticas asistencialistas y minimalistas
(Alvarez Leguizamón, 2006; Lo Vuolo, 2009; Hintze y Costa, 2011). Y si
bien presenta condicionalidades (la escolarización de los niños y el cum-
plimiento del calendario de vacunación) que pueden interpretarse como
recuperando las modalidades de las Transferencias Monetarias Condicio-
nadas, la AUHPS deja de lado un elemento que, como analizamos, fue
central en la política social de las últimas décadas en Argentina: la contra-
prestación laboral o de capacitación laboral como condicionalidad típica
del workfare. A su vez, la AUHPS reconfigura otro elemento con el que se
articularon las diferentes orientaciones que marcaron la política asistencial
a partir de los años noventa: la programática (en tanto reinvención parti-
cular, por supuesto) del desarrollo comunitario, es decir, una mirada que
construía una territorialización segmentada, sobre territorios específicos,
discontinuos, diferentes del resto del cuerpo social, en un registro fuerte-
mente culturalista, como observamos. La AUHPS vuelve a introducir la
grilla intensamente “social” que presenta la lógica del seguro estatalmente
garantizado: global, extendida, remitiendo a ese espacio continuo que ex-
presa la idea de una “sociedad” (Donzelot, 2007; De Marinis, 2005).
Aquí llegamos a un punto clave de nuestra reconstrucción analítica.
Entendemos que el espacio de intersección entre los campos de la política
social y la política criminal que representan las estrategias de prevención
social del delito que se configuran en Argentina con la finalización del
siglo XX tienen como una de sus condiciones de posibilidad histórica la
reorientación del campo de la política social, que en términos globales
(aunque reconociendo las diferentes vertientes que analizamos) puede in-
terpretarse como el descentramiento de la seguridad social, no sólo como
“sector” de políticas, sino como grilla de inteligibilidad. Este movimiento
se conjuga con la centralización de intervenciones inscriptas en el ámbito
de la asistencia, en las diversas formas en que esta espacio se estructuro
sobre la dimensión subjetiva individual de los destinatarios (en sus com-
portamientos, sus [in]capacidades, sus stocks de capitales, su [in]emplea-
bilidad, su racionalidad para prever el futuro y encarar proyectos de vida)
con el objetivo de procurar una activación, un desarrollo. Este desarrollo es
entendido siempre como comunitario, es decir, como proyecto de recrea-
593
ción sobre territorios específicos que se diferencian por su homogeneidad

interna, por compartir estos elementos vulnerabilizantes. El punto donde
se produjo esta articulación estratégica fue en la forma de condicionali-
dad que representó la contraprestación laboral o de capacitación laboral:
como adelantamos, los planes preventivos conformaron sus intervenciones
como la “contraprestación” que los jóvenes debían realizar para acceder al
beneficio que otorgaba el PEC. Las orientaciones que describimos en esta
“asistencialización” del campo de la política social producen la superficie
de articulación con las estrategias preventivas del tipo “social” (que por
supuesto, también tienen sus propias condiciones de emergencia en los
debates y procesos que ya analizamos en la primera sección, y otras espe-
cíficas en el contexto argentino, como vimos en la anterior). Es signo de
ello la crisis terminal de estas intervenciones preventivas, como luego ana-
lizaremos, a partir del momento en que la AUHPS (por supuesto, junto
con las mejoras en los diferentes indicadores del mercado de trabajo que se
registran en la segunda mitad de esta década), reconfiguran las relaciones
entre asistencia y seguridad social, desdibuja la condicionalidad en tanto
contraprestación laboral, y se plantea en una escala no comunitaria, no
territorial, imprimiendo la lógica de la seguridad social.
Entendemos que este proceso de reconfiguración de las relaciones
entre seguridad social y asistencia se profundiza en el año 2014 con el
lanzamiento del Programa de Respaldo a Estudiantes Argentinos (PRO-
GRESAR), el cual implica la creación de un componente de la seguridad
social orientado a jóvenes de 18 a 24 años con una prestación de $900 por
mes, cuyo objeto
“es el de generar oportunidades de inclusión social y laboral a tra-
vés de acciones integradas que permitan capacitar a los jóvenes entre
DIECIOCHO (18) y VEINTICUATRO (24) años de edad inclusive
con el objeto de finalizar la escolaridad obligatoria, iniciar o facilitar
la continuidad de una educación superior y realizar experiencias de
formación y/o prácticas calificantes en ambientes de trabajo” (PRO-
GRESAR).
El programa define su población recurriendo una vez más a la cate-
goría de vulnerabilidad, refiriendo a jóvenes que pertenezcan a “grupos
sociales vulnerables”, categoría que es operacionalizada en un primer mo-
mento en un límite de ingresos del grupo familiar por debajo del Salario
Mínimo Vital y Movil, pero luego se amplió a tres veces dicho valor. Al
594 igual que la AUHPS contiene una condicionalidad vinculada a controles
Emilio Jorge Ayos
de salud periódicos para los destinatarios. A su vez, es importante señalar

que el PROGRESAR continúa la línea abierta por la AUHPS de consti-
tuir una prestación no contributiva, dado que se financia con fondos del
tesoro nacional, aunque su administración y gestión queda a cargo de la
Administración Nacional de la Seguridad Social bajo un Comité Ejecutivo
presidido por un representante del Ministerio de Economía.
La presidencia de dicho Comité Ejecutivo en el Ministerio de Econo-
mía expresa el origen de la iniciativa en este ministerio. En nuestro trabajo
de campo hemos podido reconstruir que el diagnóstico que motorizó la
intervención está vinculado a la percepción de la necesidad mantener la ac-
tividad económica a partir de sostener la demanda especialmente en cuan-
to al consumo en sectores populares. Bajo esta idea de “poner plata abajo”
identificando como fines complementarios el de posibilitar y sostener el
derecho a la educación en sectores populares a partir de una transferencia
monetaria y a su vez sostener los niveles de demanda en el mercado inter-
no, el PROGRESAR significó la decisión de continuar con el modelo de la
AUHPS: una intervención bajo la impronta de la seguridad social, admi-
nistrada por la ANSES, con un financiamiento no contributivo, pero que
también retoma ciertos elementos propios del campo asistencial: los lími-
tes de ingresos (que la última reforma amplió de manera significativa), la
referencia a grupos vulnerables y las condicionalidades en materia de salud.
En el año 2015 se avanza en su institucionalización: la llamada “Ley
de Juventudes” le otorga estatus de ley al PROGRESAR. Para julio de
2015 la información oficial sobre el programa cuenta 825.000 jóvenes o
“titulares de derechos” como los denomina el programa. En nuestro trabajo
de campo hemos registrado ciertos cuestionamientos sobre esta informa-
ción. Las críticas refieren a que dicho salto en la cantidad de beneficiarios
(luego de la ampliación en el límite de ingresos) registra el “alta” de jóvenes
en los sistemas oficiales, aquellos que ya se encuentran en dichas bases de
datos (en una cantidad significativa de casos dado que eran beneficiarios
del programa “Jóvenes por más y mejor empleo”) y que cumplían los re-
quisitos de ingreso al PROGRESAR, pero que no habían sido notificados
ni participaban en alguna instancia que prescribiera la intervención, inclu-
so que en muchos casos, los fondos depositados en esas cuentas bancarias
no eran retirados por varios meses y volvían a las arcas del ANSES.
Al mismo tiempo que el PROGRESAR consolida el pasaje hacia in-
tervenciones bajo la lógica de la seguridad social sobre los sectores popu-
lares, ahora abarcando a los “jóvenes” como grupo social, novedoso por 595
cierto para esta modalidad de intervención, el lanzamiento de esta política

participó también de los debates sobre la cuestión de la seguridad frente
al delito, contraponiendo argumentos contra la construcción hegemónica
que asocia delito y jóvenes de sectores populares. La justificación de la
creación del procrear es vinculada en diferentes documentos oficiales a las
múltiples facetas que tiene la “problemática juvenil”, sobre las cuales es
necesario no “caer en categorizaciones simplificadas y estigamatizantes”. Se
subraya la necesidad de un acceso “real y flexible” a la oferta educativa, la
provisión de estrategias públicas de cuidado de los niños a cargo de jóvenes
y el acompañamiento en una insersión laboral “de calidad”. Estos objeti-
vos del programa se presentan como adecuados para “romper con la falsa
imagen mediática de una juventud desinteresada, desanimada y “temible””
En este sentido, en algunos de los documentos de difusión del programa se
sostenía que el PROGRESAR era “mucho más que un programa para jóve-
nes “ni-ni”” en referencia al debate público que en esos años se organizaba
sobre los jóvenes que “ni estudian ni trabajan”, y que configuraban una
de las imágenes más intensas de la peligrosidad en relación a la cuestión
de la “inseguridad”. En estos documentos se preguntaba “¿por qué hay que
romper con la categoría ni-ni? Porque engloba situaciones muy disímiles e in-
visibiliza el trabajo doméstico” en referencia al alto componente de mujeres
encargadas de trabajo doméstico y de cuidado que engloban las estadísticas
utilizadas en dichas discusiones.
4. REFLEXIONES FINALES
En estas páginas hemos intentado situar a la prevención del delito
como un de los ejes estructuradores de las formas en que los proyectos que
reivindicaban una “seguridad democrática” disputaron al interior del cam-
po delimitado por la cuestión de la in/seguridad que se conformó en Ar-
gentina a finales de la década de 1990. La recuperación de esa orientación
“social”, justamente en el momento en el que las orientaciones neoliberales
y neoconservadoras ponían en jaque el “consenso welfarista” dentro del
campo del control del delito, le da el tono socialdemócrata o progresista
que la prevención social adquirió en la mayoría de los contextos de surgi-
miento, como observamos en la primera parte de nuestro trabajo. El caso
argentino muestra esta configuración, al presentarse como la materializa-
ción de un proyecto tendiente a una política democrática de seguridad que
construye su campo de adversidad frente a las posturas de “mano dura”
entendidas como autoritarias. Sin embargo, hemos desarrollado cómo la
596 puesta en marcha de intervenciones de prevención del delito y su particu-
Emilio Jorge Ayos
lar vínculo con el campo de la política social diferenció los proyectos por
una “seguridad democrática” que abrieron y cerraron la década.
El último movimiento que identificamos en el campo de la política
social fue el que mostró ciertas tendencias hacia una recentralización de la
matriz de la seguridad social desde mediados de la última década. En nues-
tro país, esta tendencia tuvo uno de sus puntos más intensos en la creación
de la Asignación Universal por Hijo para la Protección Social (AUHPS)
en el año 2009, que además reconfiguró la relación, entre seguridad social
y asistencia, central para nuestro problema de investigación. Ubicamos el
surgimiento de la AUHPS y el desdibujamiento que ella produce en las
modalidades tipo workfare (incluido el PEC alejándose de la contrapres-
tación en tanto modo de condicionalidad), como una de las condiciones
de posibilidad que abre el proceso de desacoplamiento entre los campo
de la política social y la política criminal en las formas en que este se ha-
bía configurado en las estrategias preventivas durante la última década. La
entrada del Programa de Empleo Comunitario (programa tipo workfare
que sustentó a los programas de prevención del delito como el Programa
Comunidades Vulnerables, en tanto era la transferencia de ingresos que
se otorgaba a sus destinatarios, por la contraprestación de la participación
en las actividades “preventivas”) en su etapa de finalización luego de la
creación de la AUHPS, lo que implicó la clausura de nuevas “altas” en
los programas preventivos, significó uno de los elementos que generaron
un progresivo debilitamiento de estas intervenciones que imposibilitaron
continuar con las modalidades que los estructuraron durante el período
estudiado. De esta manera, si la descentralización de la seguridad social y
la preponderancia de la asistencia (en las formas particulares del workfare
y el desarrollo comunitario) abrieron la superficie de contacto en el cam-
po de la política social para la articulación estratégica con el campo de la
política criminal en las estrategias de prevención social, la tendencia a la
recentralización de la seguridad social y la reconfiguración de su relación
con la asistencia, marcan la obturación de ese espacio y la promoción de un
desacople de dicha articulación. Como vimos, este proceso se profundiza
en el año 2014 con el lanzamiento del PROGRESAR, que incorpora a los
jóvenes en la lógica de la seguridad social.
Como analizamos, este proceso se articula con las transformaciones
en el campo de la política criminal. El posicionamiento por una política
democrática de seguridad que se expresó en la creación del Ministerio de
Seguridad hizo pie en dos ejes: el control político de la seguridad, parti-
cularmente de las fuerzas policiales; y la promoción de la participación 597
comunitaria, interpelando a sujetos colectivos, políticos y sociales. Como

vimos, la recuperación de la prevención del delito (incluida la prevención
social) no fue ajena a las formulaciones y documentos programáticos del
nuevo ministerio; sin embargo, se observó una decisión de no avanzar en
esa línea de intervención, descentrando a la prevención social del delito de
su desarrollo. Este descentramiento de la idea de prevención social del de-
lito se correspondió con el debilitamiento y casi absoluta desaparición de
las estrategias de prevención social del delito que en Argentina intentaron
tener cierta envergadura o alcance nacional. De esta manera, observamos
que en el mismo momento, en el mismo proceso socio-político, en el que
se desdibujan los lineamientos del campo de la política social que habían
abierto una superficie de articulación estratégica con las orientaciones pre-
ventivas, en el campo de la política criminal surgió un nuevo proyecto de
una “seguridad democrática” que, aunque retomaba en sus programacio-
nes la cuestión de atacar las “causas sociales” con estrategias preventivas, no
estableció nunca su desarrollo.
Entendemos que el delinear estas tendencias nos permiten aportar al-
gunas claves analíticas para complejizar los debates en nuestras sociedades
acerca de los sentidos y los contenidos político-culturales sobre la cuestión de
una “seguridad democrática”, en el contexto de la creciente importancia que
la seguridad viene adquiriendo como problema público en las últimas déca-
das. En particular, las formas de vinculación entre los campos de la política
social y la política criminal que promovieron fuerzas progresistas mostraron
como superficie de articulación las modalidades asistenciales más propias de
la reforma neoliberal de lo social, lo que plantea el interrogante acerca de los
materiales con los que puede recomponerse un posicionamiento crítico de
las formas más regresivas y punitivas de abordaje de la seguridad.
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611
LA PARTICIPACIÓN COMUNITARIA
EN LA PREVENCIÓN DEL DELITO:
EVALUACIÓN DE PLAN DE SEGURIDAD
EN LOS INICIOS DEL GOBIERNO
DE HUGO CHÁVEZ
Neelie Pérez(*)
Gilda Núñez(**)
RESUMEN
El propósito del trabajo que se presenta es analizar la participación
ciudadana como forma de prevención del delito a través del estudio de
algunas experiencias impulsadas en los inicios de la gestión del Presidente
Hugo Chávez. La intención es identificar sus beneficios, exponer sus limi-
taciones y riesgos. Gracias al análisis de las acciones implementadas en esta
área, se podrán identificar los tipos y dimensiones de la participación en la
gestión de la seguridad.
Palabras clave: participación, prevención del delito, seguridad ciuda-
dana.
(*) Investigadora social del Instituto de Ciencias Penales. Universidad Central de

Venezuela.
(**) Investigadora social del Instituto de Ciencias Penales. Universidad Central de
Venezuela. 613
La participación comunitaria en la prevención del delito...
1. LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN PREVENCIÓN DEL

DELITO: LA COMUNIDAD COMO AGENTE FUNDAMEN-
TAL EN LA GESTIÓN DE LA SEGURIDAD
En Venezuela, algunas experiencias en prevención del delito se han
estado enfocando en la participación comunitaria y en tal sentido, ésta ha
sido considerada como eje de las acciones emprendidas por el Estado para
mejorar la seguridad. El interés no es para nada casual, pues se encuentra
enmarcado en un contexto socio-político en el cual el gobierno venezolano
ha impulsado fuertemente la participación comunitaria en todos los nive-
les de las políticas públicas (en asuntos económicos, sociales, administrati-
vos y políticos).
La participación ciudadana adquiere rango constitucional a partir de
1.999 a través del artículo 62, que señala:
“Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar
libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus
representantes elegidos o elegidas. La participación del pueblo en
la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio
necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo
desarrollo, tanto individual como colectivo…” (Subrayado nuestro)
En lo relativo específicamente a la seguridad encontramos en la Ley de
Coordinación de Seguridad Ciudadana (artículo 28) lo siguiente:
“Los ciudadanos y ciudadanas, en forma individual o colectiva, de
manera organizada, podrán participar activamente en la elabora-
ción de los planes de seguridad ciudadana, planteando sugeren-
cias, observaciones y comentarios sobre dichos planes. Así mismo,
podrán denunciar ante cualquiera de los Coordinadores de Seguri-
dad Ciudadana, las deficiencias y actividades irregulares percibidas
en la ejecución de los planes de seguridad ciudadana por cuales-
quiera de los funcionarios de los cuerpos mencionados en el presente
Decreto Ley.” (Subrayado nuestro)
Son diversos los elementos que introducen estos artículos. En primer
lugar, se reconoce que todos los ciudadanos tienen el derecho de participar
en los asuntos públicos, y además, se reconoce en todos los niveles del pro-
ceso de la gestión pública, esto es, desde la formación hasta la evaluación y
control de la misma.
En la gestión de los asuntos relacionados con la seguridad, y específi-
614 camente en la prevención de la violencia y el delito en América Latina, son
múltiples las experiencias de participación ciudadana auspiciadas por entes

públicos nacionales, estadales y municipales, y también por organizaciones
no gubernamentales, que van desde la conformación de grupos o comités
de seguridad vecinales hasta la capacitación para la prevención de la victi-
mización. Como ejemplo de los primeros podemos nombrar a los Consejos
Barriales de Prevención en Buenos Aires, Frentes Locales de Seguridad en
Bogotá, Comités Ciudadanos en la Ciudad de México, Consejos Comunita-
rios de Seguridad de Sao Paulo, Comités de Barrios de San José, propuesta
de creación de Comités Vecinales de Seguridad Ciudadana en Santiago de
Chile, y en Venezuela (en el estado Zulia) en el año 1995 los Comités
Vecinales de Seguridad. Se trata de experiencias donde la organización y
participación de la comunidad se ha constituido en un recurso central para
la implementación de programas de seguridad ciudadana. Con ello, se ha
querido promover la conformación de redes de relaciones y organizaciones
desde la propia comunidad, construyendo vínculos entre los vecinos y los
cuerpos policiales e instituciones estatales para atender y prevenir los pro-
blemas relacionados con la criminalidad (Arriagada, 1.999).
Estas iniciativas también obedecen a una urgencia por atender las altas
demandas de seguridad producidas durante las últimas décadas frente al
fracaso de las políticas públicas en esta materia, y hacerlo de manera inno-
vadora, implicando a diversos actores de la sociedad: gobiernos, policías,
instituciones públicas y privadas, comunidades, etc. Se trata de iniciativas
que entienden al ciudadano como agente de cambio y asumen la existencia
de una corresponsabilidad en el área de la seguridad ciudadana, área que
tradicionalmente había sido función casi exclusiva del Estado.
Aproximarse conceptualmente a la prevención comunitaria del delito
y la violencia no es una tarea fácil, ya que en la práctica nunca se dan de
manera pura las tipologías que se señalan en la literatura especializada y ni
siquiera existe un consenso sobre lo que debe entenderse por prevención
del delito. Sin embargo, en lo que parece haber consenso, es que la par-
ticipación constituye un espacio de encuentro y una oportunidad –como
bien señala Scotto- de romper la situación de desencuentro en la que nor-
malmente se desenvuelven los sujetos, y que según el autor, “va a permitir
encontrar las oportunidades para los aportes, confrontaciones, establecimiento
de las diferencias y también establecimiento de los consensos.” (2003:84). En-
tonces la participación de las personas en los asuntos públicos, y específica-
mente en los asuntos relacionados con la prevención del delito, se presenta
como una oportunidad para: 615
1. Mejorar la relación entre el Estado y la sociedad, y generar nuevos

espacios y mecanismos de articulación entre éstos (Echenique, Torres
y Zorrilla 2003).
2. Potenciar la capacidad de los sujetos sociales para lograr el reconoci-
miento y la ampliación de sus derechos políticos, económicos y socia-
les (Cunill, 1999), logrando la consolidación de la democracia mate-
rial.
3. Avanzar en el “empoderamiento” del ciudadano para la reducción de
las asimetrías en los procesos de control social formal e informal (Ga-
baldón, 2007).
4. Desplegar la energía social a través de la organización social y “contra-
decir el paradigma burocrático weberiano” (Aniyar, 2003:90), fortale-
ciendo los lazos sociales.
2. OBJETIVO DEL ESTUDIO

Se plantea recoger algunas experiencias de prevención del delito ba-
sadas en la participación comunitaria, experiencias que han estado en eje-
cución en las zonas populares de Caracas durante los inicios de la gestión
de Gobierno de Hugo Chávez pues en buena medida son escasamente
conocidas y muy poco evaluadas en el sentido de su eficacia e impacto
en la sociedad, por lo que en esta etapa del estudio se realizó un análisis
sobre las estrategias basadas en participación comunitaria impulsadas
por el Gobierno Nacional en materia de prevención del delito en zonas
populares(1) de Caracas.
3. METODOLOGÍA UTILIZADA
La metodología utilizada para la realización de este estudio es de tipo
cualitativa y se dividió en dos momentos, desarrolladas entre los meses de
junio a agosto del 2007.
El primer momento consistió en la realización de “Entrevistas Colec-
tivas semi-estructuradas” con líderes comunitarios de diversos sectores del
(1) Según Virtuoso, se entiende por zonas populares o barrios aquel “territorio
autoconstruido por sus pobladores, sin propiedad legalizada del suelo, servicios públicos
básicos precarios, fuera del ordenamiento formal establecido y marginalmente vinculados
a la trama urbana. Desde el punto de vista de su condición socioeconómica, las
616 familias están en situación de pobreza relativa y extrema” (2006:292).
Área Metropolitana de Caracas con el fin de conocer las experiencias de-

sarrolladas en sus comunidades en materia de prevención del delito. Estos
sectores fueron Cota 905, El Onoto, El Mirador del Municipio Libertador
y La Bombilla y San Blas del Municipio Sucre.
Se seleccionaron intencionalmente respondiendo a criterios prácti-
cos como la posibilidad de acceso al sector, contactos previos con líderes
vecinales, referencia de la existencia de organizaciones comunitarias para
la prevención del delito en esas comunidades y donde además, se había
implementado el “Plan Integral Nacional de Seguridad Ciudadana” del
Ejecutivo Nacional.
Durante las entrevistas colectivas se abordaron temas relacionados
con los principales problemas de inseguridad y violencia en el sector,
las medidas que adoptó la comunidad para enfrentar el problema y la
evaluación de los planes de seguridad del Gobierno Nacional, Metropo-
litano y Municipal. También se pedía la opinión de los habitantes sobre
los planes de seguridad en relación a reducción de la inseguridad y la vio-
lencia en su sector, las fortalezas y las debilidades de las experiencias y cuáles
habían sido las principales limitaciones encontradas.
En un segundo momento se seleccionó la comunidad de “La Bom-
billa, Sector 3” de la parroquia Petare por ser el primer sector donde se
aplicó el “Plan Integral Nacional de Seguridad Ciudadana”, es decir, fue
tomado como experiencia piloto por el Ministerio del Interior y Justicia
(MIJ). Además fue la única comunidad en la que se logró contactar a las
personas que habían participado en el Plan de Seguridad del Ejecutivo.
Para el levantamiento de la información en “La Bombilla, Sector 3”
(aproximadamente 9 meses después de la finalización de la aplicación
del Plan de Seguridad Ciudadana) se realizaron visitas y recorridos en
el sector, entrevistas semi-estructuradas a líderes vecinales y observación
directa en la comunidad. Aunado a ello, se utilizaron documentos oficia-
les e información proveniente de la prensa nacional sobre el desarrollo
del “Plan Integral Nacional de Seguridad Ciudadana” llevado a cabo por
el Estado.
617
4. EL “PLAN INTEGRAL NACIONAL DE SEGURIDAD CIUDA-

DANA” EN CARACAS, OCTUBRE 2004-DICIEMBRE 2006.
4.1 Estrategias planificadas por el Ejecutivo Nacional en el marco
del “Plan Integral Nacional de Seguridad Ciudadana”
La estrategia de seguridad ciudadana en materia de prevención del
delito implementada por el Gobierno venezolano, a través del Ministerio
del Interior y Justicia como ente rector en la materia, ha sido el “Plan
Integral Nacional de Seguridad Ciudadana”. Este estudio hará referencia
específicamente al Plan ejecutado entre octubre de 2004 hasta diciembre
de 2006. A continuación se presentan las ideas sobre las cuales se desa-
rrolló este Plan para su análisis desde el ámbito de la prevención comu-
nitaria del delito:
Fuente: Ministerio de Interior y Justicia. Documento de Presentación Oficial del Plan

Integral Nacional de Seguridad Ciudadana, 2004.
618
“Plan Integral Nacional de Seguridad Ciudadana”

OBJETIVO
Impulsar acciones en alianza estratégica con las comunidades, organismos del Eje-
cutivo Nacional y los Gobiernos Regionales y Municipales, a fin de crear una
nueva institucionalidad que promueva el empoderamiento de las comunidades
organizadas para la formulación, ejecución y control de las Políticas Públicas en
materia de seguridad y prevención integral.
Líneas de Acción
Prevención del Delito
Se abordan las comunidades con mayor índice delictivo creando un enlace perma-
nente, a fin de desarrollar las siguientes acciones:
- Análisis situacional del fenómeno delictivo por parroquia.
- Contactar con las organizaciones de bases para propiciar la participación de los
miembros de las comunidades y conformar Comités de Seguridad Ciudadana.
- Desarrollar y promocionar actividades en el área de salud, cultura, tradición,
identidad nacional, deporte, recreación, participación en las Misiones, inscripción
en el Registro Civil, cedulación.
- Procesar las informaciones que en materia de seguridad suministran las comu-
nidades con miras a conformar Redes de Inteligencia Social en los sectores inter-
venidos.
Control Efectivo:
“Acción punitiva del Estado, que se centra en el incremento de operaciones poli-
ciales de vigilancia y patrullaje preventivo, con el concurso de las comunidades,
fundamentado en los criterios de planificación conjunta y ejecución coordinada,
todo ello bajo la premisa de la garantía de los derechos humanos”
“Reconocimiento conjuntamente con Prevención del Delito del área o sector con
miras a establecer las rutas de las operaciones policiales y la ubicación de los pun-
tos de control policial”
Atención Ciudadana
Recepción de denuncias y apoyo preventivo: -Línea 0800 CONTIGO
Fuente: Extractos textuales del Documento de Presentación Oficial del Plan Integral
Nacional de Seguridad Ciudadana, 2004.
Como se observa, en este Plan se destaca la importancia de la partici-

pación ciudadana en el ámbito de la prevención del delito como eje de las
estrategias de seguridad, y vemos incluida en las tres líneas de acción del
Plan actividades a desarrollar por la Dirección General de Prevención del
Delito. 619
Aunque allí se mantienen las tradicionales funciones de prevención

del delito, como la promoción de actividades deportivas, culturales y edu-
cativas, se incluye también la aplicación de medidas en el ámbito del con-
trol situacional(2), prevención social(3) y un componente de “Inteligencia
Social”(4).
Con la adición de este último componente, las funciones que se le
otorgan a la Dirección General de Prevención del Delito se amplían con-
siderablemente con respecto a lo que tradicionalmente se venía haciendo
en esta materia desde esa Dirección(5). En este sentido, al comparar sus
antiguas funciones con las que se prevén en este Plan, se observa una trans-
formación fundamental en la visión y abordaje de la prevención del delito
en Venezuela, pasando por actividades que van desde la prevención social,
hasta una prevención que por un lado se confunde o diluye con acciones
vinculadas al control situacional del delito y por otro lado, promociona
la “inteligencia social” como un componente más en las estrategias de
prevención del delito y la violencia.
Al analizar la relación que existe entre las líneas de acción del Plan de
Seguridad Ciudadana, se observa que la función de la Dirección General
de Prevención del Delito se redefine y amplía para servir de apoyo a las
acciones de “control efectivo” basadas en el patrullaje y en la instalación de
puntos de control móviles y fijos por parte de los organismos de seguridad.
(2) La prevención-control situacional actúa sobre los factores ambientales con el fin
de reducir las oportunidades para delinquir. Algunas estrategias promueven una
mayor actividad policial para evitar o detectar las actividades asociadas al delito.
(3) La prevención social actúa sobre factores sociales, de carácter estructural tales como
programas sociales que consoliden los derechos de los individuos. Se dirige a la
población en general en ámbitos como el familiar, educación, salud, etc. Apunta
hacia la construcción de un marco social seguro a través del cual se garanticen los
derechos sociales de las personas con el fin de superar las situaciones de desigualdad
social y ofrecer una mejor calidad de vida.
(4) La inteligencia social en este contexto es entendida como una actividad social
situacional, desarrollada en determinadas zonas (para el caso en concreto zonas
populares), que para alcanzar una acción colectiva más eficiente y eficaz –según
Bonilla-Molina y El Troudi- se asocia con la institucionalidad. En este sentido,
“La inteligencia social situacional… asume la calificación de instancia que impulsa
y trabaja información, comunicación y procesos que generan y demandan las
instituciones y sus ciudadanos para alcanzar las aspiraciones o metas propuestas”
(Bonilla-Molina y El Troudi, 2004:30).
(5) Para estudios sobre prevención del delito en Venezuela, véase Birkbeck (1982,
620 1983), Lolita Aniyar de Castro (2003, 2005), Bravo Dávila (2005).
En cuanto a las funciones de los organismos de seguridad, el Plan

establecía el trabajo coordinado de la Guardia Nacional (GN) a través del
Comando de Seguridad Urbana, el Cuerpo de Investigaciones Científicas,
Penales y Criminalísticas (CICPC), la Dirección de Servicios de Inteligen-
cia y Prevención (DISIP), la Policía Metropolitana y las policías municipa-
les. En la realidad se trataba de estrategias que concedían una participación
protagónica y masiva al componente militar, pues más del 50% de los fun-
cionarios que integrarían el plan pertenecían a la Fuerza Armada Nacional
(GN), y así queda establecido tanto en la presentación del Plan piloto por
parte del Ministerio de Interior y Justicia como en los reportes de ejecu-
ción del mismo (véase Núñez, 2007).
En relación al fortalecimiento de las relaciones comunitarias, en la
Memoria y Cuenta del MIJ correspondiente al año 2004 queda registrada
la conformación de “… 23 mesas de seguridad ciudadana, una en cada una
de las parroquias atendidas, 23 comités de seguridad ciudadana y dos redes de
seguridad ciudadana, una en cada municipio atendido” del Área Metropoli-
tana de Caracas (Ministerio de Interior y Justicia, 2005). Al menos en los
sectores seleccionados para el presente estudio, no se verificó la existencia o
permanencia de ninguna de estas formas de organización.
El “Plan Integral Nacional de Seguridad Ciudadana” fue aplicado du-
rante dos años en diversos sectores de la ciudad capital y el Ministerio del
Interior y Justicia seleccionó al Barrio “La Bombilla, Sector 3” como “co-
munidad piloto”, como se señaló anteriormente. A continuación se pre-
senta el resultado de la experiencia.
4.2 Análisis del “Plan Integral Nacional de Seguridad Ciudadana”

en materia de prevención del delito a través de la comunidad
piloto “La Bombilla, Sector 3” de la Parroquia Petare.
– Descripción de la experiencia ¿Cómo funcionaba?
La comunidad de “La Bombilla, Sector 3” se encuentra ubicada al Este
de la ciudad capital, en la popular parroquia de Petare. Este sector cuen-
ta con una población estimada de 2.755 habitantes y está conformado
por 13 veredas y 2 bloques. En la comunidad funcionan algunas de las
Misiones creadas por el Gobierno Nacional(6) como la Misión Robinson,
(6) Las “Misiones” han sido una forma a través de la cual el Gobierno Nacional ha
tratado de reducir el déficit de atención de derechos sociales fundamentales y 621
Ribas, Sucre (educación básica, preparatoria y pre-universitaria), Casa de

alimentación, Mercal (alimentación), Madres del Barrio y Negra Hipólita
(asistencia especial para grupos vulnerables) y Barrio Adentro (salud). En
general se puede decir que se trata de un barrio consolidado que ha gozado
de la atención del Estado para la resolución de sus problemas.
Los líderes vecinales entrevistados consideran que el mayor problema
en el sector es la inseguridad. Esta percepción de inseguridad(7) se produce
principalmente por el temor a las “balas perdidas” de los enfrentamientos
entre bandas de los sectores vecinos (el sector queda en medio del fuego
cruzado), por los robos a mano armada a vecinos del sector atribuidos
–según los entrevistados- a “jóvenes desocupados” del propio sector (“Ma-
traqueo”, “vacuna”, “peaje”), por el hurto de viviendas, y por la venta y
consumo de drogas.
De acuerdo a los testimonios de los líderes vecinales entrevistados de-
bido a esta situación de inseguridad a partir de octubre del 2004 se imple-
mentó en el sector el “Plan Integral Nacional de Seguridad Ciudadana”
del Ministerio del Interior y Justicia, cuyos resultados son evaluados como
positivos por los mismos habitantes. Al respecto, aseguran que:
Cuando estaba el plan, nos sentíamos más seguras. Se redujo la crimina-
lidad, la venta de droga, había libre tránsito por la zona, había menos
muertes y menos heridos (Extracto de entrevista colectiva a líderes co-
munitarios).
Este Plan, que tuvo una duración aproximada de dos años, consistía
en colocar un “Punto de Control” con aproximadamente 12 funcionarios
agilizar las respuestas para la satisfacción de las necesidades básicas de la población

(salud, educación, trabajo, alimentación). Se instrumentalizan como programas
sociales que funcionan en paralelo a la estructura formal del Estado, formando
una nueva institucionalidad pública. Esta praxis del gobierno ha sido una respuesta
a las múltiples dificultades que tiene el Estado, entre las que pueden destacarse
el burocratismo, el formalismo, la lentitud y su ausencia en los barrios y zonas
periféricas más empobrecidas. Según Yolanda D’ Elia, las funciones de las misiones
serían tres: “conformaron un paraguas para condensar los objetivos estratégicos
y los esfuerzos de la política en una agenda única de acción; se convirtieron en
un mecanismo extra-institucional y expedito para poner a operar la política social
conforme se moviera el escenario político, y resultaron una herramienta para tener
el control sobre la dirección de la política, desde varios ángulos a la vez” (2006:206)
(7) Para este estudio se toma en cuenta el temor de vecinos a ser víctimas de la violencia
y el delito, más que la ocurrencia real de hechos enmarcados en la criminalidad
622 violenta y recopilados en las estadísticas oficiales.
de la Guardia Nacional desde el día jueves hasta el domingo de cada se-

mana, en una ubicación dentro del sector decidida en conjunto con la
comunidad. Los vecinos eran responsables de apoyar a los funcionarios
con alimentación y algunos servicios básicos. En este sentido los vecinos
expresaron:
Cuando la Guardia estaba no se reventaban las “culebras”(8), pero de lunes
a miércoles reventaban y los malandros hacían todo lo que no hacían de
jueves a domingo (…) Vivíamos tranquilos de jueves a domingo. (Extrac-
to de entrevista colectiva a líderes comunitarios)
Además de la instalación de los puntos de control, la comunidad era
visitada por funcionarios de la Dirección General de Prevención del Delito,
quienes organizaban en conjunto con los vecinos actividades destinadas a
mejorar la calidad de vida en general de los habitantes del sector, a través de
actividades tendentes a reducir los factores de tipo estructural que pueden
incidir en la violencia, así como las desigualdades generadas a raíz de pro-
blemas asociados a la educación, salud, alimentación, infraestructura y ser-
vicios públicos. Se realizaban “Jornadas de Prevención Integral” en las cuales
durante un (01) día acudían instituciones públicas para prestar servicio en
la comunidad (megamercados, cedulación, servicio médico-odontológico,
asesoría jurídica gratuita, atención de la tercera edad, vacunación de mas-
cotas, corte de cabello, etc.). En conjunto con estas actividades, y según
comentaron los entrevistados, se organizaban actividades deportivas (entre
Guardias Nacionales y jóvenes del sector), actividades culturales (bailes tra-
dicionales), talleres dirigidos a jóvenes y a la comunidad en general, charlas
de prevención de la violencia, rescate de espacios públicos (canchas, plazas,
pintar murales, etc.), entre otras.
También estaba previsto que los vecinos realizaran denuncias, bien de
forma anónima a través de buzones y/o de una línea telefónica gratuita, así
como directamente a los funcionarios de la GN o por medio de los funcio-
narios de la Dirección General de Prevención del Delito. Los vecinos sumi-
nistraban información sobre aspectos específicos del problema de inseguri-
dad, por ejemplo, identificación de presuntos delincuentes, identificación
de lugares donde se consume y venden drogas o donde se esconden carros
robados, modus operandi de los presuntos delincuentes, identificación de
bandas que operan en el sector, etc.
(8) Palabra del argot popular que se refiere a “conflicto pendiente por resolver que se
suscita entre personas o bandas”. 623
La participación de los funcionarios de la Dirección General de Pre-

vención del Delito se estima fundamental para la ejecución del Plan, en la
medida que una de las funciones que se desprende de su misma ejecución
era la de generar la confianza necesaria entre los miembros de la comu-
nidad y los organismos de seguridad para facilitar la comunicación entre
ambos y el intercambio de información. Con ese objetivo, los funcionarios
de la Dirección General de Prevención del Delito constituyeron un enlace
importante entre la comunidad y los organismos de seguridad.
En todo caso, la importancia de esta Dirección en el Plan es destacada
por el Ministro Jesse Chacón, quien en su presentación oficial del Plan
señaló:
Ya desde la Dirección de Prevención del Delito hemos comenzado reu-
niones con Asociaciones de Vecinos, con Comités de Tierra, con Comités
de Salud, dependiendo si estamos hablando de urbanizaciones o barrios,
para buscar el encuentro entre el organismo de seguridad y las comunida-
des, tratar que sea un trabajo que nos permita crear en Venezuela redes
sociales de inteligencia, que son las que en definitiva, van a tener una
incidencia dentro de los índices delictivos (Declaraciones del 29 de sep-
tiembre de 2004) (Subrayado nuestro).
Sobre la importancia de estas “redes sociales de inteligencia” referidas
por el Ministro, la Directora de Prevención del Delito destaca que:
… el ciudadano ha aprendido a dar información precisa sobre las perso-
nas solicitadas por los cuerpos policiales, y esto facilita el trabajo de éstos.
(Agencia Bolivariana de Noticias, 16 de abril de 2005).
También señaló que:
La participación de los habitantes de una comunidad en franca colabora-
ción con los organismos de seguridad, influye directamente en resultados
de operativos policiales (y por ello) se trabajará para consolidar las redes
de inteligencia comunitaria (Prensa de MIJ, marzo 2005).
La intensa promoción de la “inteligencia social” por parte de los res-
ponsables de los planes de seguridad parece responder –al menos en par-
te- a la desconfianza de las comunidades en la función que desempeñan y
han desempeñado los organismos encargados de la seguridad ciudadana,
específicamente los cuerpos policiales, y en este sentido algunos líderes
comunitarios parecían estar de acuerdo en que:
A través de la Dirección General de Prevención del Delito se coordinaba.
624
… No queríamos contactos con la Policía Metropolitana, ni Polisucre,

con los que nunca hemos tenido buena relación. …Se daban respuestas
positivas. Creemos que el Ministerio de Interior y Justicia era discreto con
la información que se pasaba. (Extracto de entrevista colectiva a líderes
comunitarios)
Si bien se exponen altos niveles de desconfianza por parte de la comu-
nidad hacia los funcionarios de policía (en cuanto a su función y el uso que
le dan a la información que se les proporciona) a pesar de su poca presencia
en el sector, es de destacar el hecho de que los líderes comunitarios mos-
traron una percepción positiva sobre el trabajo realizado por la GN en el
marco del Plan, y en este sentido, manifestaron durante la entrevista que:
“los funcionarios de la GN orientaban a los jóvenes que eran señalados por
los vecinos como problemáticos”. En general se evaluó la presencia de la GN
como positiva: “porque la Guardia inspira respeto y la policía es represión”
(Entrevista colectiva a líderes comunitarios), a la vez que indicaron que:
Se propiciaron encuentros deportivos y culturales entre la Guardia y los jó-
venes de la comunidad, y las personas problemáticas del barrio participa-
ban con el resto de la comunidad y la Dirección de Prevención del Delito
en las actividades organizadas. Esos bichos (refiriéndose a los “malan-
dros”) son excelentes deportistas.
… El mejor 31 de diciembre fue el de 2004 y 2005, cuando estaba la
Guardia.
… La presencia de la Guardia Nacional en el sector es efectiva, pero es
necesario poner en vigencia la Ley de Vagos y Maleantes(9) para que ellos
puedan actuar. (Entrevista colectiva a líderes comunitarios)
En contraste con el apoyo de la presencia militar para el control de los
problemas de seguridad en el sector, y el apoyo al resurgimiento de leyes
peligrosistas para la prevención y control del delito, algunos líderes comu-
nitarios de “La Bombilla, Sector 3” entrevistados manejan una percepción
negativa sobre la idea de armarse o a que los vecinos asuman cualquier tipo
(9) La Ley de Vagos y Maleantes fue sancionada por primera vez en 1939, y toma
como fundamento la teoría positivista de la peligrosidad social y la existencia de
“sujetos peligrosos” que deben ser “corregidos”, lo cual favoreció el desarrollo de un
“Derecho penal de autor” en Venezuela, que castiga formas de ser y estilos de vida.
Este instrumento legal fue objeto de varias reformas (1943, 1950, 1956) sin que su
base teórica central fuera alterada, hasta ser definitivamente derogada en 1997 por
inconstitucional. 625
de labor policial. Señalan inclinarse más por políticas de corte preventivo-

disuasivo que por políticas represivas, a la vez que indicaban que en mu-
chos casos aplican la mediación y el diálogo como una forma de solucionar
los problemas que ocurren entre los vecinos del sector. También indican
que:
Una estrategia efectiva de prevención del delito es combatir el ocio en
niños y jóvenes conversando con los más problemáticos para involucrarlos
en el trabajo comunitario. Se debe dialogar con ellos y no excluirlos, ni
tratarlos mal. (Extracto de entrevista colectiva a líderes comunitarios)
Para el momento de la visita de los investigadores al sector, 9 meses
aproximadamente después de la finalización de aplicación del Plan, los
vecinos expresaron que su principal problema es la inseguridad. De acuer-
do a los vecinos, luego de que la GN y los funcionarios de la Dirección
General de Prevención del Delito fueron retirados del sector, la percepción
de inseguridad retornó. Según señalan, lamentan que las autoridades del
actual Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia
(MPPRIJ) no hayan dado continuidad al Plan de seguridad, “…ahora todo
está como antes de la aplicación del plan, mucha inseguridad” (Extracto de
entrevista colectiva a líderes comunitarios).
Se constató que durante la aplicación del Plan no logró conformarse el
“Comité de Seguridad Ciudadana” previsto en los ejes de acción del Plan
y si bien se detectó la constitución de Cooperativas, Consejos Comunales,
Comités de salud y alimentación en el sector, no existe actualmente ningu-
na organización comunitaria específica en materia de seguridad y preven-
ción del delito. En este sentido, los entrevistados expusieron limitaciones
para la organización comunitaria a tal fin:
La gente no quiere participar. La gente tiene miedo a denunciar y no cuen-
tan con la colaboración de las autoridades. …Los policías saben cuándo
la comunidad pone quejas y también le dicen a los malandros quién los
denunció. (Extracto entrevista colectiva a líderes comunitarios)
Con la información oficial que se desprende del “Plan Integral Na-
cional de Seguridad Ciudadana” y en base a la experiencia antes descrita
y narrada por los propios actores, es preciso identificar las características
de las estrategias de seguridad impulsadas por el Gobierno Nacional, para
lograr una aproximación al modelo de seguridad que se desarrolla y al
concepto de prevención manejado hasta ahora para lograr la reducción de
626 la violencia y el delito.
– Características de la experiencia. Beneficios, limitaciones y riesgos
BENEFICIOS:
Corresponsabilidad: A partir de 1999, la seguridad se asume abierta-
mente como un tema donde existe una responsabilidad compartida, que si
bien no implica –ni justifica- la transferencia de competencias en esta área
por parte del Estado hacia la sociedad por cuanto se considera la seguridad
como un servicio público (véase Recasens, 2000), si implica la toma de
conciencia por parte de las organizaciones que lo componen en cuanto a las
capacidades y limitaciones del poder que se ejerce a través de las instancias de
justicia penal, específicamente para desarrollar acciones en el área de segu-
ridad y prevención del delito y la violencia. En este caso, las comunidades
están siendo llamadas para solventar los problemas generados por las limitacio-
nes del Estado en esta materia, y para ello se requeriría la promoción de la
participación activa por parte de las comunidades, sobre todo en el control
de la gestión de las políticas de seguridad y estrategias de prevención.
Ampliación del concepto tradicional de prevención: De acuerdo a
los últimos planes de seguridad desarrollados por el MIJ, pareciera enten-
derse que lo social es un aspecto fundamental para la garantía de la seguridad,
pues en los planes se incorporan actividades asociadas a la satisfacción de
necesidades en el área de salud, cultura, deporte, educación, alimentación,
etc. Se valora como positiva la realización –desde la Dirección General de
Prevención del Delito- de este tipo de actividades, que también deben ir
acompañadas de medidas sostenidas (y sostenibles) en el tiempo, que den
pie a un verdadero sistema de protección social y en este sentido, el Estado
venezolano debe asumir su responsabilidad y compromiso en el desarrollo
de un sistema de seguridad social para todas las personas, capaz de reducir
las asimetrías sociales y en general, las causas de vulnerabilidad que hoy
atentan contra los derechos de gran parte de la población, claro está, sin
que ello suponga la criminalización de la política social, esto es, sin gene-
rar una situación donde los asuntos relacionados con el bienestar social se
redefinan como problemas asociados al delito, como lo advertía Baratta
(2005) y hoy sostiene Knepper (2007).
Fortalecimiento del concepto de ciudadanía a través de la organi-
zación comunitaria: Se considera que con la participación de las comu-
nidades organizadas como agentes proactivos para la prevención del delito
y la violencia, se coadyuva a la construcción de ciudadanía, que incluye
el efectivo ejercicio de los derechos que son reconocidos a las personas, 627
y donde los miembros de las comunidades ya no son meros receptores

(sujetos pasivos) de las políticas públicas, abriendo las puertas para que las
personas participen en las transformaciones necesarias para la solución de
los problemas que les atañen. Con ello se estaría reconociendo un papel
fundamental a nuevos agentes sociales, muy a tono con lo establecido en el
Plan de Desarrollo Económico y Social de la Nación 2001-2007, donde se
propone la construcción de una nueva condición de ciudadanía, “basada
en el reconocimiento pleno y el ejercicio garantizado de los derechos, como seres
humanos y sujetos sociales”.
Disminución de la sensación de inseguridad por parte de los habi-
tantes: A pesar de la ausencia de datos oficiales sobre la situación delictiva
durante los últimos años, y en todo caso, de datos confiables que reporten
una efectiva disminución de la violencia en los sectores donde se aplicó
el Plan, los miembros de las zonas donde se implementaron las estrategias de
prevención y control del delito y la violencia manifiestan haber sentido mayor
seguridad durante el tiempo de implementación del Plan en el sector.(10)
LIMITACIONES Y RIESGOS:
Planes y estrategias transitorias: En general, se trata de una interven-
ción realizada en zonas donde se registraba una alta incidencia de delitos
violentos, como en el caso de “La Bombilla”, y que a pesar de haber sido
producto de las demandas de seguridad por parte de la población (deman-
das que aún persisten), no ha sido mantenida en el tiempo, generando
frustración y cierta desconfianza hacia las organizaciones del Estado
por parte de algunos habitantes del sector. Hay que tener en cuenta que las
estrategias de prevención social que se enunciaban en el Plan atinentes a
facilitar el acceso a algunos derechos requerían continuidad, y dada la com-
plejidad de los problemas sociales asociados al delito y la violencia, en un
(10) A pesar de esta percepción de disminución del delito, y al no contar con datos
oficiales que la corroboren, debe recordarse que la sensación de inseguridad
puede no coincidir con una reducción efectiva de la criminalidad y la violencia en
determinada localidad, e incluso, algunas veces existir a pesar de la comprobación
de casos de abuso policial. Un ejemplo de este tipo de situaciones se encuentra en
las estrategias de “cero tolerancia” promovidas por el Alcalde de la ciudad de Nueva
York, Rudolf Giuliani, donde a partir de las técnicas policiales implementadas por el
Plan Bratton la mayoría de los habitantes manifestaba sentirse más seguro, mientras
las violaciones a los derechos humanos y muertes en manos de funcionarios de
628 policía se incrementaban.
período limitado de tiempo es de suponer que no se lograría la resolución

los mismos. Ahora bien, en cuanto a la intervención de la fuerza militar
en los asuntos de seguridad en los sectores populares, resulta una estrategia
que no es sustentable en el tiempo, pues supone la militarización perma-
nente de la zona, lo cual requiere grandes esfuerzos por parte del Estado
y genera una alta dependencia social del componente militar, sin que ello
logre garantizar la atención ni mucho menos solución de los problemas de
fondo que se encuentran asociados al delito y la violencia.
Centralización y dependencia: Por un lado, las experiencias desa-
rrolladas suponen una alta dependencia por parte de la comunidad
hacia el Estado (quien diseña y ejecuta la política), ya que al detenerse la
ejecución del Plan, según se desprende de las entrevistas realizadas a algu-
nos miembros de la comunidad, los mismos no contaban con la capacidad
ni con los recursos necesarios para mantenerse organizados y alcanzar los
objetivos propuestos en cuanto a la prevención del delito y la violencia.
Por otro lado, se trata de una política dirigida desde el Gobierno central,
lo cual contradice las tendencias actuales de participación ciudadana
que tienen como objetivo lo local, con el fin de lograr soluciones re-
alistas, basadas en un diagnóstico adecuado para la identificación de
los problemas de la comunidad. Es importante tener en cuenta que las
alcaldías y los entes parroquiales pueden articular con la comunidad estra-
tegias de acción precisa y oportuna al contexto local más fácilmente que
con el Gobierno central (MIJ), sin embargo en la ejecución del Plan esta
situación (más allá del papel) no fue desarrollada. Para Lucia Dammert las
políticas de participación ciudadana en seguridad tienen entre sus objeti-
vos consolidar la prevención local del delito, sobre la base de que los tipos
y modalidades de violencia son diferentes en cada localidad, y según la
autora, el efecto de ese proceso de descentralización es el “otorgamiento a los
municipios de un rol cada vez más activo en la formulación e implementación
de dichas estrategias”. (2003:125-126)
Debilidad en los nexos establecidos y falta de reciprocidad: Al fi-
nalizar la implementación del Plan, según lo observado en el sector obje-
to de este estudio, no se concretaron lazos fuertes ni redes sólidas de
comunicación y relaciones entre los miembros de la comunidad. Ello
se debe posiblemente a que gran parte del Plan estaba apoyado en la re-
lación de algunos miembros de la comunidad con los funcionarios de la
Dirección de Prevención del Delito y la GN, y no entre los miembros de
la comunidad entre sí, por lo cual no existía la reciprocidad necesaria para
la consolidación de redes sociales duraderas. 629
Participación comunitaria centrada en la transmisión de informa-

ción: Gran parte de la participación de los miembros de la comunidad se
limita a informar a los organismos del Estado sobre situaciones o personas
consideradas “peligrosas” en el sector a través de actividades de “inteligen-
cia social”, quedando los asuntos relacionados con la participación en
el control de la gestión y la toma de decisiones sin abordar ni desarro-
llar. En la experiencia sometida a estudio, la comunidad no participa en
la formulación de los objetivos del Plan, el cual prevé estrategias precon-
cebidas donde la participación se limita a la colaboración y/o transmisión
de información.
Poco sistematizada: Los planes institucionales en el área de seguridad
no parecen responder a una estrategia nacional, principalmente por ser
diseñados e implementados en situaciones de crisis generadas por las de-
mandas de seguridad por parte de sectores políticos y/o sociales, y a pesar
de tener un enfoque limitado a procurar seguridad en lugares y momentos
determinados –muchas veces a través de la disuasión y la intimidación-
da la sensación social de que algo se está haciendo para la prevención del
delito, pero sin responder a una planificación a mediano y largo plazo, ni
acordar compromisos, tareas y metas entre los diversos actores involucra-
dos. Más allá de la utilización de técnicas muy propias de la criminología
actuarial, que pone énfasis en las estadísticas para medir la variación del
número de delitos cometidos en los distintos sectores que comprende el
Área Metropolitana de Caracas (y más allá el anuncio semanal por parte de
la máxima autoridad del MIJ de la “reducción porcentual de los delitos con
respecto al año anterior”), no se registra la evaluación de los procesos de
gestión y los resultados obtenidos, asunto importante para conocer el
impacto y la eficiencia del Plan, con el objetivo de corregir y optimizar la
gestión de la seguridad.
Deficiencias en el logro de los objetivos: En otro orden de ideas,
se observan incoherencias entre las líneas de acción (control situacional,
policial y militar, redes de información, etc.) y el objetivo general (empode-
ramiento). También se evidencian deficiencias para el logro de los objetivos
establecidos en el Plan, sobre todo en lo que respecta al objetivo central
dirigido a la conformación de alianzas para promover el “empodera-
miento” (empowerment) de las comunidades organizadas para la for-
mulación, ejecución y control de las Políticas Públicas en materia de
seguridad y prevención integral, tal como señala el Plan. En este sentido,
bien sea que se asuma el término “empoderamiento” desde el área de la
630 psicología de las comunidades como un “proceso a través del cual los indi-
viduos (en particular los marginados) obtienen, a través de la participación

democrática en su comunidad voz e influencia sobre las decisiones que de-
terminan su vida”, o desde el área de la política, como la posibilidad por
parte de los más débiles, pobres, desaventajados, de emanciparse de una
condición caracterizada por limitadas responsabilidades y oportunidades
(Piccardo, 1995:14), el término hace referencia a la capacidad de los su-
jetos de influir en su propio contexto y su propia realidad. Ahora bien,
para el caso sujeto a análisis, todo parece indicar que esta experiencia en
prevención del delito, pretendidamente basada en la lógica del “empode-
ramiento”, genera en las comunidades una condición de dependencia a la
intervención institucional opuesta al mismo, algo que Moss Kanter (Cit.
Piccardo, 1995:17) - en un contexto distinto - catalogaría como una si-
tuación de “powerlessness”.
Militarización de los espacios de socialización: A pesar de la am-
pliación del enfoque tradicional de seguridad y prevención hacia acciones
tendentes a la reducción de asimetrías sociales y facilitar el acceso a algu-
nos derechos (por medio de actividades de cedulación, operativos médico-
odontológicos, etc.), el Plan objeto de estudio continúa poniendo el acento
en el control situacional tendente a reducir las oportunidades para que
se produzca el delito a través de la instalación (y algunas veces intensifica-
ción) de la presencia masiva del componente militar en algunas zonas
populares, lo cual supone la intromisión de lo militar en lo social, a través
del uso (o amenaza de uso) de la represión. Ello marca un predominio de
la fuerza y del ejercicio de la autoridad en el área de prevención, situación
que parece ser avalada por un número considerable de habitantes, aunque
signifique probablemente el abandono de las tácticas promotoras de
paz social.
La expansión de las actividades de prevención hacia la “inteligen-
cia social”: Tanto del Plan, como de las declaraciones de altos funcionarios
del MIJ se desprende la importancia que se le otorga a las “redes de inteli-
gencia social” mecanismo a través del cual los habitantes de un sector trans-
miten información a los funcionarios que actúan en el Plan - para facilitar
las acciones represivas del componente militar y la policía, y las labores de
detección, persecución y captura de sujetos considerados “delincuentes”
por la comunidad, siempre bajo el marco de la “prevención del delito”. Se
trata de un aspecto delicado que puede suponer la manipulación de infor-
mación por parte de algunos sectores para la satisfacción de sus propios
intereses, y por otro lado, la puesta en peligro de la vida e integridad de 631
quienes suministran la información, sumando más tensiones sociales a las

ya existentes.(11)
5. EVALUACIÓN Y EXPECTATIVAS PARA EL FUTURO

Tradicionalmente la prevención del delito ha estado asociada a crite-
rios de peligrosidad y eficientismo, en su mayoría se han concentrado en
estrategias postdelictum a través de leyes, penas, policía, cárcel, estrategias
propias de una prevención reactiva. Cuando se intenta actuar antes de que
ocurra el conflicto, se desarrollan mayoritariamente estrategias de preven-
ción/control situacional a través del despliegue policial y militar, que a pe-
sar de lograr reducir la sensación de inseguridad en algunas oportunidades,
no logran más que actuar sobre los síntomas, sin enfrentar el fondo del
asunto que se pretende resolver. Así, las estrategias de prevención situacio-
nal no han contado con otro logro que el de desplazar el conflicto hacia
lugares, momentos y personas más accesibles, esto es, el de redistribuir la
inseguridad sin incidir en la disminución efectiva de las situaciones gene-
radoras de vulnerabilidad. Aún así, continúan teniendo un papel predomi-
nante en los planes de seguridad y de prevención del delito.
Evidentemente, las estrategias para la prevención del delito y la vio-
lencia deben responder a un programa integral (no parcial, ni coyuntural),
para de esta forma garantizar la continuidad y coherencia de la interven-
ción, situación que no se ha puesto en evidencia en los más recientes planes
de seguridad desarrollados.
Para las funciones de prevención, la participación ciudadana a través
de la conformación de redes sociales resulta fundamental, siempre que se
encuentre adecuada a imperativos éticos basados en la promoción de la
convivencia y la solidaridad. Sin embargo, y contrario a ello, podrían en-
contrarse otras iniciativas que pretenden traspasar los límites de la preven-
ción, utilizando esas conexiones y redes sociales basadas en la confianza y la
reciprocidad, para convertirlas en redes basadas en la delación y la descon-
fianza (redes de inteligencia social) para facilitar las labores (represivas) de
los cuerpos de seguridad policiales (y militares), a través de la utilización de
la comunidad como informantes. Se trata de una línea de acción promovi-
(11) Para un estudio crítico sobre la constitución, funcionamiento y usos de las redes de
inteligencia social en la prevención del delito, véase Núñez, G. y Pérez, N. 2007.
La participación comunitaria en la prevención del delito a través de las redes de
632 inteligencia social: el caso venezolano.
da por los más recientes planes de seguridad trazados por el Ejecutivo Na-
cional que si bien puede no ser nueva, pues ha sido utilizada en distintos
momentos históricos por distintos países (con cierto éxito) para el control
de la disidencia política, y en décadas recientes por el componente policial
para la captura de sujetos considerados delincuentes, desvirtúa el verda-
dero sentido de la participación ciudadana en la prevención del delito, al
limitar la participación en la prevención a la “utilización” de la ciudadanía
para cumplir la función de delatores.
Contrario a este tipo de propuestas se sostiene la necesidad de reforzar
una prevención desde lo social, más humana y dirigida a prevenir los facto-
res sociales promotores de la violencia y el conflicto, a través de acciones de
integración social y participación directa y real de la comunidad, a través
de la conformación de nuevos agentes de control social, para la resolución
de conflictos y el control de la gestión. La idea sería promover prácticas que
conviertan en protagonista (de modo positivo y proactivo) a la comuni-
dad, instalando recursos, capacidades y estrategias tanto a nivel individual
como colectivo, consecuentes con un marco de regulación democrático y
perdurable en el tiempo, que no responda sólo a situaciones coyunturales,
porque como en cualquier área, la política debe pretender obtener ciertos
resultados, y para ello, la labor de planificación debe ser una labor cons-
tante y permanente, tomando en cuenta las dinámicas sociales concretas.
La plataforma constitucional está dispuesta y reconoce a las comuni-
dades organizadas las herramientas para la participación en distintos ám-
bitos, entre ellos la seguridad y la prevención del delito, y por ello más que
nunca se debe tomar en cuenta a la ciudadanía para el éxito y legitimidad
de la acción pública, garantizando la participación ciudadana que prevé
la Constitución, reactivando y promoviendo las redes sociales e involu-
crando a la población en los asuntos de seguridad (diseño y evaluación de
planes, rendición de cuentas, etc.) para garantizar soluciones adecuadas.
Ahora bien, mientras no se faciliten ni garanticen a las comunidades los
mecanismos para la participación en el diseño y control de gestión de los
planes de seguridad y prevención de la violencia, mientras no se imple-
mente la transformación de los cuerpos de policía, ni un plan de desarme,
mientras no se promuevan los mecanismos de resolución pacífica de con-
flictos (cuestiones que el “Plan Integral Nacional de Seguridad Ciudadana”
no desarrolla), y mientras se continúe acudiendo a la eficacia simbólica del
despliegue militar en los espacios comunitarios, sería ingenuo pensar –al
menos en un contexto democrático- que la prevención del delito y la vio-
lencia es posible. 633
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636
SEGURIDAD CIUDADANA Y DERECHOS
FUNDAMENTALES
CUATRO RETOS CIUDADANOS(*)
César Bazán Seminario(**)
INTRODUCCIÓN
La relación entre derechos fundamentes y seguridad ciudadana es
muy estrecha. Es difícil, sino imposible, ejercer derechos fundamentales
si no hay seguridad ciudadana, puesto que la inseguridad es un asunto de
vulneración de derechos. Por ejemplo, cuando un ladrón roba una cartera
está vulnerando el derecho fundamental a la propiedad; cuando una per-
sona es acuchillada como víctima de un delito está en juego el derecho a la
integridad personal; si una empresaria es secuestrada entonces se vulnera su
derecho fundamental a la libertad de tránsito; si una persona es violentada
sexualmente se atenta contra su derecho a la libertad sexual, etc.
(*) Una versión anterior de este documento fue leída en un evento en la Pontificia
Universidad Católica del Perú (2016) y otra versión en un evento en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos (2015).
(**) César Bazán Seminario (Lima 1981). Activista e investigador. Actualmente
doctorando en el Instituto de Sociología, Ludwigs-Maximilian Universität,

Friburgo, ALMA Fellow en el Arnold Bergstraesser Institut y becario de Brot für
die Welt. Abogado (Pontificia Universidad Católica del Perú), Máster en Estudios
Latinoamericanos (Universidad Libre de Berlín), ex coordinador del área de
Seguridad Ciudadana del Instituto de Defensa Legal - IDL, ex profesor de derecho
en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad San Martín de
Porres. Temas de interés: sistemas de justicia, seguridad ciudadana, decolonialidad,
interculturalidad, derechos humanos. 637
Para tener más claridad sobre esta idea, revisemos el concepto de se-
guridad ciudadana.
1. CONCEPTO DE SEGURIDAD CIUDADANA

De acuerdo con la Ley 27933, Ley del Sistema Nacional de Seguridad
Ciudadana, la seguridad ciudadana es la acción integrada desarrollada por
el Estado, con la colaboración de la ciudadanía, destinada a asegurar su
convivencia pacífica, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica
de las vías y espacios públicos. Los conceptos clave a resaltar son: Estado y
ciudadanía; convivencia pacífica; erradicación de violencia y utilización de
vías y espacios públicos.
Esta definición es asumida por la Defensoría del Pueblo. Dicha insti-
tución en su informe sobre Libertad de Tránsito literalmente expresa:
Haciendo una aproximación al concepto de seguridad ciudadana po-
dríamos definirla como aquella situación de normalidad en la que
se desenvuelven las personas, desarrollando actividades individuales
y colectivas con ausencia de peligro o perturbaciones; siendo además
éste un bien común esencial para el desarrollo sostenible tanto de las
personas como de la sociedad. (2004: 15).
Por otro lado, el Banco Interamericano de Desarrollo identifica tres
dimensiones de la Inseguridad ciudadana: violencia, crimen y miedo al
crimen (BID 2012: 4).
Fuente: BID 2012

638
El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo relaciona ade-

más a la seguridad ciudadana con el concepto de seguridad humana. Se-
guridad humana, que implica vivir libre de temor y libre de necesidades
(2013).
A nivel constitucional, tenemos que la seguridad ciudadana está men-
cionada expresamente en la Constitución. En el artículo 197 se le reconoce
como un servicio público brindado por las municipalidades, conjuntamen-
te con la Policía Nacional del Perú. Por su parte, el Tribunal Constitucional
también se ha referido al concepto seguridad ciudadana en diversas senten-
cias, como la STC 2876-2005-PHC o STC 00002-2008-PI. En ellas reite-
ra los componentes de la definición mencionados anteriormente, aunque
el tribunal resalta la ausencia de un trasfondo ideológico o político en las
acciones delictivas.
Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(2009) nos devuelve al punto de partida de esta exposición de ideas: la
estrecha relación entre derechos fundamentales y seguridad ciudadana. La
CIDH nos dice:
la inseguridad generada por la criminalidad y la violencia en las Amé-
ricas constituye un grave problema donde está en juego la vigencia de
los derechos humanos. Las políticas sobre seguridad ciudadana deben
ser evaluadas desde la perspectiva del respeto y garantía de los dere-
chos humanos (2009: párrafo 35).
En la relación estrecha entre derechos fundamentales y seguridad ciu-
dadana insiste la Defensoría del Pueblo en otro texto. Bajo el subtítulo
Vulneración múltiple de derechos humanos producida por la inseguridad
ciudadana de su informe del 2008 nos dice:
Las situaciones que generan inseguridad entre los ciudadanos y ciuda-
danas suelen conllevar afectaciones o amenazas a la vida, integridad,
libertad personal, patrimonio de las personas (el mismo que es el fruto
de la libertad en sus dimensiones económicas). No sólo por los aten-
tados directos que se producen cuando se comete un delito que afecte
directamente alguno de dichos bienes, sino también cuando diversas
actividades contribuyen a la degradación social del entorno barrial o
vecinal, generando círculos viciosos en el tejido social local que hacen
de la inseguridad, un elemento endémico (2008: 26).
Tal como lo señala la Defensoría, la inseguridad no solo afecta direc-
tamente derechos fundamentales –sobre lo cual he puesto énfasis-, sino 639
también estamos hablando afectaciones de un calado diferente relativas a la

degradación social del entorno barrial o vecinal y daño en el tejido social.
Ahora, luego de trabajar la definición de seguridad ciudadana y ex-
presar su relación con los derechos fundamentales, quiero poner énfasis
en cuatro aspectos derivados de esta relación que, desde mi punto de vis-
ta, son obvios. Sin embargo, en la sociedad peruana –y en las sociedades
latinoamericanas– hay un fuerte discurso que trata de negar estos cuatro
aspectos.
2. A CONTRACORRIENTE: ALGUNOS RETOS DERIVADOS

DE LA RELACIÓN ENTRE SEGURIDAD CIUDADANA Y
DERECHOS FUNDAMENTALES
Si somos consecuentes al advertir la relación entre derechos humanos
y seguridad ciudadana, entonces nos toca, como reto, afirmar y reafirmar
lo siguiente, aunque muchas veces vayamos contra la corriente.
2.1. Reto 1: El respeto de los derechos humanos no es un lastre para

enfrentar a la delincuencia y generar mejores condiciones de
seguridad
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos realizó una encuesta
sobre derechos humanos (2013) con resultados espeluznantes: a nivel na-
cional, el 41% de los encuestados considera que los derechos humanos son
un obstáculo para luchar contra la delincuencia.
Por su parte, Amnistía Internacional, en una encuesta comentada por
Pásara (2014), arroja que el 40% de los peruanos y peruanas aprueba que:
La tortura es a veces necesaria y aceptable para obtener información que
pueda proteger a la población.
Estas afirmaciones, que muestran un discurso anti derechos humanos
de gran parte de la población para enfrentar los problemas de seguridad
ciudadana, parecen ser una expresión más de la falta de aprecio por los
derechos humanos de nuestra sociedad. Con ese arraigado discurso es fácil
que campañas como Chapa tu choro y déjalo paralítico sean positivamente
valoradas por nuestros compatriotas.
Como respuesta debemos decir que los derechos humanos legitiman
la actuación de control del delito por parte de la Policía Nacional del Perú.
640 Gino Costa (2006) nos recuerda que:
Los derechos humanos son los límites naturales de la acción policial

democrática. No respetarlos lleva a la corrupción y el abuso de poder. En el
corto plazo pueden percibirse como un lastre para el trabajo policial, pero
no es así. Un buen comportamiento por parte de los policías le da legitimi-
dad y aprobación, que genera una mayor cooperación y colaboración por
parte de la sociedad, condición indispensable para que la policía funcione
correctamente y sea más efectiva en la prevención y persecución del delito.
La idea fuerza aquí es contraria al discurso dominante: la actuación
policial acorde con los derechos humanos legitima a la policía. Pongámoslo
de esta manera: si vemos un policía abusivo, maltratador, nos va a generar
temor en lugar de confianza. El reto de la policía es mejorar la confianza
que le tiene la población. Con mayor confianza va a poder realizar un me-
jor trabajo.
Por otra parte, no olvidemos la estrecha relación entre seguridad ciu-
dadana y derechos fundamentales, que me lleva a la siguiente paradoja que
escuché de un ministro del Interior de un país centroamericano. Él dijo
correctamente que seguridad ciudadana significa vivir en condiciones que
permitan el ejercicio pleno de derechos, vivir con libertad. Sin embargo,
en pos de la libertad y los derechos, nuestros países los han restringido:
hemos colocado rejas para que la gente no circule por las calles y hemos
construido muros muy altos, hemos dado funciones policiales a militares
que nos generan temor, hemos cerrado parques y plazas. En el Perú además
hemos dado armas no letales a serenos. Estas medidas pro seguridad, pro
libertad son verdaderamente restricciones, o en el mejor de los casos una
amenaza de restricciones, de nuestros derechos fundamentales, entre ellos
la libertad de tránsito.
2.2. Reto 2: Los efectivos policiales son sujetos de derechos huma-

nos y en la práctica son víctima de múltiples violaciones a sus
derechos
De acuerdo con el Mapa de Lesionados Civiles durante Protestas de la
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, durante los cinco años del
gobierno de Ollanta Humala han muerto 55 civiles en protestas sociales, la
mayoría por uso de la fuerza policial. No podemos negar que la policía sue-
le vulnerar derechos fundamentales de la población, muchas veces cuando
esta ejerce legítimamente su derecho a la protesta.
Quizá debido a que algunos agentes policiales suelen utilizar indiscri-
minadamente la fuerza para reprimir protestas sociales o porque muchos 641
oficiales y suboficiales abusan reiteradamente de su condición de autori-

dad, la población olvida que los policías son personas, con dignidad, suje-
tos de derechos fundamentales y que también son víctimas.
Es bueno tener en cuenta que la función policial tiene una triple rela-
ción con los derechos humanos:
1. Actúa para generar seguridad y por lo tanto proteger derechos
fundamentales;
2. El respeto de los derechos fundamentales legitima la actuación
policial; y,
3. Los propios efectivos policiales gozan de derechos humanos.
Justamente por eso, organismos del movimiento de derechos huma-
nos del Perú han presentado demandas o peticiones para defender policías
y realizado informes o considerado secciones referidas a los derechos hu-
manos de los policías en diferentes documentos (Coordinadora Nacional
de Derechos Humanos 2011, 2016). La Asociación Pro Derechos Huma-
nos (Aprodeh), por ejemplo, decidió patrocinar a un conocido General
en retiro de la Policía Nacional del Perú ante el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, porque consideró que sus derechos humanos son
vulnerados. Sin embargo, a pesar de lo dicho, tengo la impresión de que
entre mis colegas del movimiento de derechos humanos no está suficiente-
mente sedimentado el discurso de que los policías también son víctimas de
violaciones de derechos humanos.
Veamos el caso de la vulneración al derecho a la vida de los policías:
¿cómo mueren los policías en el Perú? Una vez le pregunté a un policía
colombiano por qué en la escuela no se trabaja con más profundidad el
tema de la muerte, considerando que ella –sea la propia o la ajena- ronda
cotidianamente a los policías. El me respondió: en la escuela siempre nos
dicen: un policía no tiene nada más seguro que la muerte.
Esa fría sentencia es muy cierta en el Perú: según fuentes periodísti-
cas, entre el 01 de diciembre de 2016 y el 28 de febrero de 2017 murió
en promedio un policía cada tres días. Demos un repaso rápido y parcial a
esta sangría verde: en diciembre un suboficial se ahoga en el río Mazama-
ri en una práctica de paracaidismo. Ese mismo mes, dos suboficiales son
abatidos en un intercambio de disparos con terroristas en el VRAEM. El
hecho más trágico fue en Apurímac, cuando el despiste de un bus mató a
trece jóvenes policías y dejó heridos a otros tantos. En enero, delincuentes
642 asesinan con su arma de reglamento a un suboficial, mientras otros dos
efectivos mueren en otro accidente de tránsito, presumiblemente por una

falla mecánica de su patrullero. En febrero una suboficial murió de un
disparo en la boca, las investigaciones hablan de un suicidio o de que su
enamorado, un compañero de armas, la mató. Ese mes, delincuentes en
fuga atropellan a un policía.
Estos casos, que son solo algunos, nos permiten sacar algunas conclu-
siones preliminares sobre cómo mueren los policías en el Perú. Lo primero
es un llamado de atención: la mayoría de policías muertos en los últimos
meses fallecieron en accidentes de tránsito. Presumiblemente, la mayoría
de estos accidentes no habrían ocurrido si los oficiales y suboficiales encar-
gados de la seguridad laboral hubieran tenido la diligencia debida. Por otro
lado, los asesinatos de policías cometidos por delincuentes es la segunda
causa de muerte. En la mayoría de casos, estamos frente a policías que se
arriesgaron para defender la vida y la propiedad de las personas. Embesti-
dos por delincuentes en fuga, intentando frustrar robos en la vía pública
o en buses, de franco o de servicio, enfrentando a terroristas, los efectivos
policiales fueron muertos cumpliendo su función.
Los policías suelen ser víctimas de violaciones de derechos humanos
incluso por parte de su propia institución. Si esto es así estamos frente a un
círculo nocivo: el policía aprende que en la institución policial se pueden
violar derechos humanos, incluso los propios y como consecuencia tendrá
menos reparos para vulnerar derechos fundamentales de civiles durante su
actuación policial.
2.3. Reto 3: Los delincuentes tienen derechos humanos

La dignidad es el sustento de los derechos fundamentales. Matar, ro-
bar, secuestrar son violaciones de derechos humanos y actos moralmente
repudiables, pero no hacen que el perpetrador pierda la dignidad humana.
En cuanto la dignidad humana significa que la persona es fin en sí misma,
la condición de humano no se pierde, a pesar de haber cometido crímenes
atroces.
Esta idea es claramente contraria al discurso mayoritario. La Encues-
ta Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos (2013) anota que el 61% de la población está de acuerdo con la
frase: los violadores de niños no merecen tener derechos humanos; mien-
tras que el 89% está a favor de la pena de muerte.
Si olvidamos la dignidad de los delincuentes legitimamos el discurso
de que los seres humanos no son sujetos, sino que pueden ser tratados 643
despectivamente como objetos. Precisamente, Von Münch nos recuerda,

haciendo referencia a la Corte Constitucional Federal alemana, la prohi-
bición de hacer del ser humano un objeto de la acción estatal, tratado con
menosprecio de su condición humana (1982: 19-20).
Dicho esto, quiero decir que el concepto delincuente debe ser pro-
blematizado. Si consideramos las dimensiones de la inseguridad del BID
anteriormente citadas, llegamos fácilmente a que un delincuente es aquel
que comete un delito, es decir que trasgrede la ley penal y está debidamen-
te sentenciado.
Sin embargo, la categoría delincuente puede ser problematizada en
varios sentidos. Uno de ellos es la sentencia injusta, producto de un pro-
ceso irregular. Pensemos en los cientos inocentes en prisión, terrible con-
secuencia de la coladera que fue el sistema de justicia frente al conflicto
armado interno (De la Jara 2001). ¿Una persona, cuya condena es produc-
to de una sentencia injusta, es un delincuente?. Otro sentido es el caso de
la ley penal injusta. Consideremos por un momento, que las personas son
libres de decidir qué hacer con su vida e incluso pueden decidir terminar
con ella si estuviesen muy enfermas. Es el caso de la eutanasia. Si esto fue-
ra así, el artículo 112 del Código Penal no debería servir para castigar al
médico, familiar o amigo “que, por piedad, mata a un enfermo incurable
que le solicita de manera expresa y consciente poner fin a sus intolerables
dolores”. Ustedes piensen en cualquier tipo penal que les parezca injusto.
¿Aquella persona podría ser considerada un delincuente?
La problematización de los conceptos es un deber en espacios acadé-
micos. Incluso podríamos ir más lejos y tratar de imaginar el delincuente
de una manera totalmente diferente, como lo hizo Marx. La siguiente cita
estimula mucho el pensamiento:
Un filósofo produce ideas, un poeta poemas, un clérigo sermones,
un profesor tratados, etc. Un delincuente produce delitos. Si uno observa
detenidamente este último sector de la producción en conjunto con la
totalidad de la sociedad, nos liberaremos de muchos prejuicios. El delin-
cuente no solo produce crímenes sino también Derecho Penal, y con esto
al profesor que da conferencias sobre Derecho Penal y además produce el
inevitable tratado, con el cual el profesor lanza sus disquisiciones como
“mercancías” al mercado. Esto genera un aumento de la riqueza nacional y
el goce personal del mismo autor.
A parte de eso, el delincuente produce además a la policía y la justi-
644 cia penal, esbirros, jueces, verdugos, jurados, etc.; y todas esas diferentes
líneas de negocios, que forman igualmente muchas líneas de la división

social del trabajo, desarrollan diferentes capacidades del espíritu huma-
no, crean nuevas necesidades y nuevos modos de satisfacerlas. La tortura
dio surgimiento a las más ingeniosas producciones mecánicas y empleó a
un grupo de honorables artesanos en la producción de sus instrumentos.
El delincuente produce además una sensación, en parte moral y en
parte trágica según el caso, y de este modo presta “servicios” al suscitar
los sentimientos morales y estéticos del público. El delincuente no solo
produce libros de Derecho Penal ni códigos penales y a sus legisladores,
sino también arte, literatura bella, novelas e incluso tragedias, como lo
demuestran no solo “Culpa” de Müllner o “Los ladrones” de Shiller, sino
también “Edipo Rey” y “Ricardo III”. El delincuente rompe la monoto-
nía y la seguridad cotidiana de la vida burguesa. De este modo la salva
del estancamiento y le presta esa tensión incómoda y esa agilidad sin las
cuales el aguijón de la competencia se embotaría. Así, le da un golpe de
espuela al caballo de las fuerzas productivas. Por un lado, las actividades
delictivas ocupan a una parte de la población excedente del mercado de
trabajo, reduciendo la competencia entre trabajadores e impidiendo, has-
ta cierto punto, que los salarios caigan por debajo del mínimo. Por otro
lado, la lucha contra el crimen absorbe a la otra parte de esa población.
Por lo tanto, el delincuente aparece como uno de esos “contrapesos” na-
turales que producen un balance correcto y abren una perspectiva total
de ocupaciones “útiles”. (1965: 363-364).
2.4. Reto 4: El populismo punitivo no funciona para combatir la

delincuencia, por lo tanto no sirve para proteger derechos fun-
damentales
El concepto de populismo punitivo ha sido utilizado reiteradamente
para analizar medidas asumidas por los órganos de los Estados en materia
de seguridad ciudadana (ver por ejemplo Matthews 2005: 176, Carrión
2007: 5, Sozzo 2008: 175). Además de coincidir en que el estadouniden-
se Bottoms sería uno de los primeros en trabajar el concepto, los autores
citados (y otros) engloban bajo populismo punitivo aquellas medidas asu-
midas que, con el argumento de paliar la inseguridad ciudadana, apuntan a
generar efectos inmediatos en la población para producir réditos políticos.
Poco importa la eficiencia de estas medidas.
En el debate público peruano son varias las propuestas que cuadran
con el populismo punitivo. Por ejemplo, incrementar legislativamente las 645
penas, ceder competencias de seguridad ciudadana a militares o dotar de

armas no letales a los serenos.
El incremento de las penas ha sido probado reiteradamente sin éxito.
Un caso emblemático es el del tipo penal extorsión. El texto actual del ar-
tículo 200 del Código Penal data de setiembre de 2015, incorporado por
el Decreto Legislativo 1237. Desde la emisión del Código Penal en 1991,
el artículo 200 ha sido modificado siete veces. La lógica fue aumentar las
penas. Actualmente la ley penal prevé sancionar con cadena perpetua la ex-
torsión en determinados supuestos, como por ejemplo, cuando los agentes
se valen de menores de edad. Sin embargo, las modificaciones normativas
no han tenido un impacto positivo en la disminución de la incidencia
delictiva, como se puede apreciar de la data del Instituto Nacional de Esta-
dística e Informática (INEI 2016: 3).
Otorgar competencias de seguridad ciudadana a las fuerzas armadas
es una propuesta muy popular: cuenta con mayoritaria aprobación (87%
de los limeños y limeñas, según encuesta de IPSOS en junio de 2015). Sin
embargo, atenta contra la repartición de competencias constitucionales y
ha suscitado la atención de instituciones protectoras de derechos funda-
mentales, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La
CIDH señaló en su informe del 2009:
La Comisión desea insistir en una de las preocupaciones centrales en
relación con las acciones implementadas por los Estados Miembros en el
marco de su política sobre seguridad ciudadana: la participación de las
fuerzas armadas en tareas profesionales que, por su naturaleza, correspon-
den exclusivamente a las fuerzas policiales. En reiteradas ocasiones, la Co-
misión ha señalado que, dado que las fuerzas armadas carecen del entrena-
miento adecuado para el control de la seguridad ciudadana, corresponde a
una fuerza civil, eficiente y respetuosa de los derechos humanos combatir
la inseguridad, delincuencia y la violencia en el ámbito interno (42).
Las dos medidas mencionadas, propias del populismo punitivo, son
sumamente criticables desde la perspectiva de defensa de derechos huma-
nos.
Finalmente, dotar de armas no letales a los serenos, medida imple-
mentada desde marzo de 2016 por la Municipalidad de Lima y por otras
comunas de la capital, ha sido cuestionada por la Defensoría del Pueblo y
el Ministerio del Interior (El Comercio, 2016) y por otras personas y orga-
nizaciones (Bazán y Levaggi, 2013). Esta propuesta no ha mostrado en los
646 seis meses de implementación una disminución de la incidencia delictiva.
En resumen. La defensa de los derechos fundamentales y la lucha

contra la inseguridad son absolutamente compatibles y corresponde ha-
cer un análisis de derechos humanos en las propuestas de seguridad que
se implementan. Esto nos lleva muchas veces a pensar contracorriente
y plantear discursos que contradicen el “sentido común” en la sociedad
peruana. Como sabemos, el respeto de los derechos fundamentales es
obligatorio en toda acción del Estado y de los particulares. Este camino
no solo es ética y jurídicamente adecuado, sino que ha mostrado mayores
niveles de eficiencia en la lucha contra la inseguridad, basada en la pre-
vención, el policía de proximidad y en el respeto de los derechos de los
oficiales y suboficiales.
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SO Sede Ecuador.
649
iii
Criminología
¿Cómo definir a la Criminología
en el siglo XXI?
Carlos Elbert (*)
a).- El poder de definir a la criminología

b).- La disputa por el objeto de investigación.
c).- El imperialismo sociológico contra el referente material
d).- Los límites de las ciencias sociales
e).- Un fantasma recorre las ciencias sociales: es el de la criminología
f ).- Agnosticismo, negación, arqueología, esoterismo y migraciones
disciplinarias.
g).- La necesidad de un objeto complejo de investigación.
h).- Conclusiones” preliminares”.
A). EL PODER DE DEFINIR A LA CRIMINOLOGÍA

Es evidente que quien proponga una definición de lo que es (o debió
haber sido) la criminología, lo hará desde posiciones muy concretas ante
la sociedad, las políticas sociales, y la ubicación material que se ocupe ante
ellas. De tal modo, la definición de lo que pueda ser la criminología depen-
derá de una variedad de factores que inciden en los “definidores”. De entre
tales factores se destacan la ideología y las incumbencias profesionales.
(*) Universidad de Buenos Aires, Argentina. 653

¿Cómo definir a la Criminología en el siglo XXI?
La “infraestructura productiva” desde la que se eligen los conceptos

resulta bastante clara en las orientaciones positivistas, y ha sido sometida
—en especial en América Latina— a una crítica intensa, durante la fase
expansiva de la criminología crítica. Ahora bien, si se mira en la dirección
opuesta, resulta que tal inspección no fue simétrica. En efecto, los escasos
cuestionamientos contra la criminología crítica procedentes del campo po-
sitivista o tradicional, datan de los años setenta, y no pasan mucho más allá
de sostener que “los críticos no hacen criminología, sino agitación política”
o que se trataba de un “activismo ideológico en el campo académico”.
A partir de 1990, los ex - criminólogos críticos se dispersaron o me-
tamorfosearon, según distintas estrategias teóricas; sin embargo, en sus
nuevos rumbos, muchos conservaron intactos los mecanismos de aversión
por lo que consideran “criminología tradicional” o “positivista”, eludiendo
contaminarse con ella, amparados por el amplio concepto de “teoría so-
cial”. Y lo que pretendemos demostrar aquí, es que esas actitudes confor-
man un juego de poder, que privilegia ciertas incumbencias teóricas,
en desmedro de otras, y que, pese al discurso inteligente y seductor que
las sostiene, también oculta contradicciones epistemológicas.
La táctica aludida permite mantener más o menos los mismos pun-
tos de vista políticos y epistemológicos que en los años setenta y ochenta,
disimulando ciertas vergüenzas mediante un lenguaje actualizado, que en
ocasiones se vale de los arrestos posmodernos, pero sin asumir un compro-
miso completo con esa “Weltanschauung”. Desde tales posicionamientos,
se aplaude lo que apunte a difuminar o descalificar el campo epistemológi-
co, obviando así los análisis complejos de la teoría de las ciencias. En este
punto, la Modernidad, y en especial Fayerabend, brindan los fundamen-
tos anárquicos ideales (vale todo), para continuar haciendo lo que sea de
preferencia sectorial, sin complicarse la vida con discusiones intrincadas o
incómodas.
Ahora bien, quienes recurren a las esporádicas apelaciones a ar-
gumentos posmodernos... ¡Continúan trabajando en el campo de la
Modernidad, teórica y académicamente, como si nada hubiese ocurri-
do! No es sino desde allí de donde se nos habla de “ciencia”, “ciencias
sociales”, “paradigmas”, “métodos”, “interdisciplinariedad”, “transdis-
ciplinariedad”, etc., como si no fuese necesario precisar el fundamento,
alcance y contenido de tales conceptos en la hora actual, de profunda
revulsión y cuestionamiento.
654
Carlos Elbert
En síntesis, objetamos una cierta dualidad relativista en ciencias socia-

les, porque favorece a quienes, sin afrontar el debate de fondo, descalifican
a los que pretenden darlo, mediante etiquetamientos sumarios.
Los mecanismos de negación no se detienen allí, sino que se expanden
en una amplia gama de recursos clásicos de las chicanas académicas, como
no referir la existencia de obras que no se correspondan con la cosmovisión
propia, o refutarlas por mera remisión a argumentos de autoridad, o adjeti-
varlas en cuatro líneas. Ya señalamos que la condición de “positivista” equi-
vale, en ciertos segmentos de la comunidad criminológica, a la del leproso
en la Edad Media: alguien a quien conviene aislar para que no contamine,
por ser un “otro”, un extraño a la comunidad.
En este trabajo nos orienta la necesidad de comprender (por necesi-
dades ideológicas) el espacio investigado, y la convicción de que ella sólo
puede resultar de un intercambio pluralista y democrático de enfoques,
cuestión no siempre honrada en el ámbito intelectual latinoamericano. La
falta de democracia y de apertura de ideas respecto a quienes no pertenez-
can a determinados “círculos áulicos” refuerza el carácter insular y selectivo
de muchas tribus criminológicas.
Se aduce que el discurso filosófico ordenador es una relación de poder.
Nosotros sostenemos que es una relación de coherencia comunicativa y que,
justamente, en la discusión sobre la coherencia de los discursos hay lugar
de sobra para introducir el debate sobre el poder, tal como lo demuestran
estas pocas y modestas líneas.
La opción que dejarían los juegos de poder intelectuales que analiza-
mos serían, en suma:
a) ser libres de toda regla de juego, o
b) honrar la coherencia posible, aceptando que nuestra “libertad” puede
regularse por ciertos parámetros ordenadores, conforme a la razón.
Ninguna duda cabe de que la postura más cómoda es la primera. Lo
malo es que, sin reglas de juego nadie puede poner a prueba su coherencia
teórica ni la solidez de sus hallazgos, y todo queda en el plano de lo dis-
cursivo.
Tampoco compartimos la opinión de que la primera opción (a), sería
la única admisible, alegando que la segunda “pretendería instaurar juegos
de poder-saber, para doblegar la libertad del pensamiento a opciones “rígidas y
conservadoras”. Como ya vimos, se trata de los argumentos favoritos de los
655
posmodernos, para atacar la teoría de las ciencias de la Modernidad. Es un

recurso dialéctico al que hemos respondido en otras publicaciones, y del
que volveremos a ocuparnos aquí.
B). LA DISPUTA POR EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN.

Determinar el objeto de investigación es condición básica para el de-
sarrollo de cualquier organización de conocimientos que pretenda cons-
tituirse en un universo discursivo ordenado, en una disciplina científica.
Creo muy atinadas las palabras de Pierre Bourdieu, cuando sostuvo que
“el conocimiento de las condiciones de producción del producto forma
parte, rigurosamente, de una comunicación racional sobre el resultado de la
ciencia social”(1).
En criminología, la tarea de precisar un objeto común es particular-
mente compleja, dada la variedad de los fenómenos que fueron tomados
en cuenta, tanto en la concepción positivista y tradicional, como en los
enfoques de raíz sociológica. Por razones de síntesis, he de remitir aquí a
trabajos previos, donde analicé la compleja relación epistemológica entre
sociología y criminología.(2)
Por cierto, los propósitos de defensa de los “intereses de la clase obre-
ra” (de la criminología crítica originaria), para “contribuir a la construcción
de una sociedad socialista” trasladados al contexto mundial del presente,
suenan como un anacronismo nostálgico. Sin embargo, las nostalgias de
aquél discurso tienen su proyección en las críticas a la actual etapa capi-
talista. La construcción de la teoría social a la que se aspira, enmascara, en
consecuencia, dos cuestiones muy importantes: la pretensión del monopo-
lio epistemológico para la sociología, y la intención —no siempre explí-
cita— de continuar haciendo crítica al Estado capitalista, para poner en
evidencia sus contradicciones. Si se suprimieran estos dos aspectos tácitos,
el enfoque social perdería gran parte de su empuje y poder de seducción
para muchos ex criminólogos críticos desilusionados.
(1) En “Sociología y cultura”, Ed. Grijalbo, México, 1990, Pág.251.

(2) Elbert, Carlos, Elbert, Carlos, “Manual básico de criminología”,(cuarta edición)
Eudeba, Buenos Aires, 2007; primera edición colombiana, Temis, Bogotá, 2005,
y “Criminología latinoamericana”, parte primera, Editorial Universidad, Bs. As.
656 1996.
Carlos Elbert
Mientras tanto, todos los paradigmas criminológicos continúan exis-

tiendo simultáneamente, indiferentes a su incomunicación recíproca,
aplicando a los demás la medicina de la indiferencia. De este modo, el
archipiélago criminológico no cesa de resquebrajarse, sin que se propicien
mínimos esfuerzos de diálogo o de cohesión disciplinaria colectiva.
Lo que puede advertirse es que, en las condiciones actuales, la ganan-
cia la obtienen los menos preocupados por la problemática social de fondo,
y ello permite —lamentablemente— que en la planificación de las políticas
criminales de nuestros países intervengan toda clase de advenedizos, opor-
tunistas y muchas veces, fascistas más o menos disimulados, dando rienda
suelta al llamado populismo penal. Para colmo, estos gestores se nutren,
generalmente, de los esquemas peligrosistas del positivismo más arcaico.
Como puede apreciarse, la falta de cohesión teórica de la criminolo-
gía hace que ella se debilite con rapidez y que su credibilidad, tanto social
como científico - académica, vaya en descenso.
C). EL IMPERIALISMO SOCIOLÓGICO CONTRA EL REFE-

RENTE MATERIAL
Desde la obra de Sutherland se produjo un enorme cambio en el
panorama criminológico practicado antes por la matriz etiológico – posi-
tivista. Tal cambio permitió sacar la explicación del fenómeno criminal de
las manos de penalistas, alienistas, biólogos y psicólogos, transfiriéndola a
las de los prolíficos generadores de explicaciones teóricas de la sociología.
Más tarde, en la última etapa de la historia criminológica, la criminología
radical de base marxista sostuvo que recién tras un cambio social de fondo
podría hablarse de una sociedad más justa, capaz de tutelar los verdade-
ros intereses de las mayorías desprotegidas. Y en consecuencia, apuntaron
sus cañones hacia el Estado organizador del control, dejando de lado a la
delincuencia común. Después, cuando implosionó la utopía socialista, la
criminología crítica gestada a partir del interaccionismo perdió la remisión
al proyecto de futuro, casi simultáneamente con el viraje ideológico de los
generadores británicos de la corriente, cuando asumieron su versión “rea-
lista de izquierda”.
Es preciso reconocer que la irrupción sociológica, aún tardíamente
admitida fuera de los Estados Unidos, hizo blanco en el punto más sensi-
tivo de la cosmovisión criminológica precedente, al poner en evidencia la
importancia y el funcionamiento de las estructuras jurídicas como parte del 657
objeto de estudio criminológico, obligando a los juristas a justificar y legiti-

mar de manera explícita al derecho penal vigente.
Gracias al aporte sociológico, los juristas pudieron, entonces, asomar-
se a una visión social de conjunto del fenómeno criminal. ¿Terminó allí la
intervención de esa disciplina? ¿O su contribución, aparte de aquella impor-
tancia coyuntural, resulta excluyente para interpretar la realidad que aquí
nos interesa? Para responder a estos interrogantes, parece oportuno analizar,
en primer término, el cuadro epistemológico de la propia sociología, a fin
de ver si permite alcanzar la coherencia que anhelamos tener sobre el objeto.
Ello resolvería, desde el inicio, la cuestión de la “inevitabilidad” del traspaso
epistemológico total al dominio de la sociología, dada su pretendida solidez
científica y consolidación universal, en comparación con la “confusa” crimi-
nología.
La sociología no se conforma sólo con verificar relaciones y establecer
predicciones, sino que también puede especular sobre los fenómenos sociales,
elaborar hipótesis y desarrollar teorías de gran abstracción, casi siempre ligadas
a otras disciplinas, con las que mantuvo frecuentes disputas territoriales (3).
La superposición temática con la criminología fue incrementándose
continuamente a fines del siglo XX, tal como muestra la abultada progresión
de estudios sociológicos sobre la temática normativo - social, la génesis de la
conducta desviada, la interpretación de estadísticas criminales, la delincuen-
cia juvenil y familiar, el urbanismo como factor criminógeno, la delincuencia
de cuello blanco, la criminalidad como fenómeno “normal”, la estructura
social y la anomia, la delincuencia de grupos o bandas, las subculturas, etc.
Cabe acotar también, que ninguna de las ciencias sociales pudo esca-
par a la influencia sociológica, que las inundó en mayor o menor medida,
provocándoles crisis de identidad epistemológica, como consecuencia de
sus intervenciones. Baste enumerar a la economía, el derecho, la antropo-
logía, la psicología, la etnología y la etnografía, e incluso la geografía. Es
que desde sus inicios, la sociología se entendió a sí misma como ciencia
comprensiva y sinóptica, capaz de “interpretarle” a las demás ciencias sociales
los fenómenos singulares de sus investigaciones internas, mediante el recurso
de colocarlas en contextos sociales. La sociología pretende un estatus —que
de hecho se asignó— de superciencia de lo social, abarcadora de toda clase
(3) Ver el tratamiento de esta cuestión en Wright Mills, C. “La imaginación sociológica”,
658 Fondo de Cultura Económica, México, 1985, Pág.77 y s.s.
Carlos Elbert
de campos de estudio donde la interacción humana sea objeto de interés.

En consecuencia, es evidente que si la sociología presentara un panorama
epistemológico sólido y claro, ya habría arrastrado a su seno a una gran
cantidad de otras ciencias sociales, como en una implacable bajamar. Pero,
mal que nos pese, debemos decir que la sociología dista mucho de pro-
porcionar tal base sólida. En su campo, la búsqueda de un objeto preciso
tampoco ha sido exitosa, haciendo que ofrezca un cuadro semejante a un
mosaico fragmentado, o un calidoscopio gnoseológico. Su aspiración om-
nicomprensiva quedó, además, limitada a permanecer como perpetua uto-
pía científica, porque el “todo” social es algo demasiado genérico, complejo
y dinámico, como para abarcarlo por completo.
Dejando por un momento el terreno epistemológico, resulta claro
que, para los sociólogos, es un buen negocio hacerse cargo de otras disci-
plinas, a partir de la “socialización” de toda clase de fenómenos. Y es en este
punto donde entran a jugar las cuestiones de poder teórico y académico
a las que aludimos al comienzo. Ser el dueño de las explicaciones de otras
disciplinas otorga una posición de poder y relevancia, que legitima el dis-
curso propio y descalifica a los modelos de “menor importancia”. He aquí
otra aporía, introducida por los enfoques de raíz sociológica, por cuanto
las restantes disciplinas sociales, tras ser invadidas, utilizadas y fagocitadas,
terminan siendo material de descarte. Y todo ello no impide que muchos
los miembros de nuestra comunidad científica continúen valiéndose del
membrete “criminología” para atrapar audiencias, lo cual no parece del
todo coherente. ¿No será que la etiqueta “criminología” tiene más fuerza de
atracción que enfoques como los denominados “sociología del control” u
otros similares, que expresan un dominio específico para ciertos iniciados?
Si esto fuera así, sería oportuno un nuevo acto de autocrítica de tales secto-
res, reconociendo como injusta su pretensión de descartar —manu militari
o cordialmente— a las restantes ciencias sociales, que aportaron, con éxitos
y fracasos, a esta larga búsqueda de un horizonte común.
Por cierto, nos pronunciamos en contra de esta nueva “aventura im-
perialista” y por tanto, resistiremos, como se expondrá en el próximo capí-
tulo, los intentos de “matar” o “hacer desaparecer” del horizonte epistemo-
lógico a la criminología(4).
(4) Sobre la naturaleza “imperialista” de la sociología, ver Ceretti, Adolfo, “El horizonte
artificial.”, Colección Memoria Criminológica Nº 5, capítulo V, Editorial B.de F.,
Buenos Aires, 2008. 659
D). LOS LÍMITES DE LAS CIENCIAS SOCIALES

Pese a los progresos alcanzados en el plano epistemológico, las ciencias
sociales nunca conformaron un estatuto propio sólido, con objetos preci-
sos y métodos específicos. Ahora bien, estas dificultades no causaron su
desaparición, sino que ellas continúan valiéndose, hegemónicamente, de
los paradigmas epistemológicos de la Modernidad, partiendo de objetos y
métodos diversos. Esto podría deberse a una mera inercia, a la incapacidad
de adaptarse a los cambios de la era global o al hecho de que no hay, por el
momento, un paradigma sustitutivo consolidado.
La criminología comparte, por cierto, las dificultades propias de las
demás ciencias sociales, en el marco de la crisis de los paradigmas científi-
cos de fines del siglo XX. Puede decirse, entonces, que si se negó viabilidad
a la ciencia misma y carácter científico a las sociales, es obvio que a la
criminología se le puede negar —también— la pertenencia al cuadro de
los estudios sociales de la Modernidad. Sin embargo, desde hace un par de
décadas, la criminología subsiste, aunque atomizada en compartimientos
estancos. Cada fragmento quedó ensimismado en temáticas específicas, ta-
les como problemáticas de drogas, menores, cárceles, seguridad, víctimas,
de género, etc., sin que se visualicen esfuerzos intensos por trascenderlas,
insertándolas en una visión teórica general. Quedó instalada, en suma, una
dispersión por especialidades, similar a la sociológica, acumulando teorías
que transformaron a la criminología en un espacio extremadamente dis-
perso, antagónico, y hasta abstruso, infestado de razonamientos abstractos,
con neologismos accesibles sólo para los “iniciados” en las bibliografías en
idioma inglés, a las que, en el apuro, se suele traducir literalmente(5).
La intención de este trabajo es, justamente, replantear una serie de
cuestiones que permitan confluir hacia una superación del actual estado
de cosas, desde el único plano legítimo para establecer un estatuto de
cientificidad: el de la epistemología. Creemos que es el terreno más ade-
cuado para abordar los interrogantes centrales sobre la naturaleza científica
de este enfoque, de tan escurridiza definición.
(5) Creando, por ejemplo, conceptos como “cientista social”, “modernidad tardía”,
“deprivación”, “empoderamiento”, etcétera. También el uso sistemático de verbos
660 de moda, como “obturar”.
Carlos Elbert
E). UN FANTASMA RECORRE LAS CIENCIAS SOCIALES: ES

EL DE LA CRIMINOLOGÍA
Resulta curioso que, en el último tramo del siglo XX, se haya apela-
do a simplificaciones tendientes a desterrar a la criminología del espacio
científico, sin juicio previo. Esta presunta descalificación epistemológica
fue decidida sumariamente, a pesar de que, antes de la crisis de los años
ochenta, el carácter científico de la criminología era —general y pacífica-
mente— sobrentendido.
El esfuerzo más destacable intentado para determinar el estatuto cien-
tífico de la criminología a comienzos del siglo XX, fue, sin duda, el Mi-
chael-Adler Report, de 1932, realizado por encargo de la School of Law de
la Universidad de Columbia, y del Bureau of Social Hygiene de la ciudad
de Nueva York(6).
Con posterioridad, en la doctrina más reciente, cabe citar el gran es-
fuerzo de Antonio García - Pablos de Molina(7), la obra citada de Ceretti,
publicada originalmente en 1992, y nuestros casi coetáneos esfuerzos pe-
riféricos(8).
Es dable suponer que tan escasa dedicación a esta problemática se
debe a su complejidad, al desafío de recorrer mil caminos posibles para ob-
tener, con frecuencia, igual cantidad de frustraciones. Esa expedición por
la selva intrincada de la teoría de las ciencias, obliga a ajustar los discursos
a niveles de coherencia arduos de alcanzar. Tal vez por ello, la propuesta de
discusión del estatuto científico de la criminología en el campo específi-
camente epistemológico no tiene mucho poder de seducción, a juzgar por
el espeso manto de silencio que la rodea. Sin duda, luce como más apasio-
nante el tratamiento político de los acontecimientos sociales, que permite
canalizar angustias contemporáneas y temas candentes, sin el lastre de la
justificación del propio discurso.
(6) Ceretti, Adolfo, “El horizonte...” obra citada, Pág. 30.

(7) García Pablos de Molina, Antonio, “Manual de Criminología”, Espasa - Calpe, Madrid,
1988.
(8) “Criminología Latinoamericana. Teoría y propuestas sobre el control social del tercer
milenio” (parte primera), “¿Es necesaria una criminología para el tercer milenio?”, Libro
de Ponencias, Jornadas Uruguayas - Santafesinas, 1997; Elbert,Carlos (Coordinador):
“La criminología del siglo XXI en América Latina”, 1999, y con el mismo título (parte
segunda) 2002, Ed. Rubinzal y Culzoni, Santa Fe. 661
Es también llamativa la estrategia de dar por concluida la crimino-

logía con un par de referencias bibliográficas o unos pocos párrafos, o el
reflejo de rechazar a quienes pretendan darlo, mediante etiquetas sumarias
que van desde acusaciones veladas de “positivismo” a “tentativas de coartar
la libertad a la teoría social” o de presuntos “actos de autoridad sin valor
vinculante para la libertad intelectual”. Por cierto, la libertad absoluta es
el bien más preciado para el hombre, pero la realidad demuestra que la
coexistencia social impone, en toda época histórica, el establecimiento de
límites (velocidades máximas, horarios, decibeles) y de jerarquías institu-
cionales (no es lo mismo un kindergarten que una universidad)(9).
Si bien las teorías posmodernas y la anarquía epistemológica han lo-
grado debilitar la certeza de que las jerarquías del saber sean necesarias y
legítimas, no parece haberse alcanzado el punto de disolución suficiente
como para liberar la creación intelectual a la casualidad. Por lo tanto, pare-
ce erróneo confundir la búsqueda de un horizonte mejor definido con un
“propósito de poder coactivo”. Diríamos que tales pretensiones libertarias
se parecen a las de quien, luego de inscribirse en un concurso de tiro al
blanco con pistola, pretendiera usar una ballesta, en nombre de su “liber-
tad deportiva”.
En otras palabras, si nos inscribimos en el intento de hacer ciencia,
debemos tener la disposición a responder con fundamentos serios a aquello
que se nos cuestiona, sin subestimar ningún argumento desde la autosufi-
ciencia o la excentricidad.
La criminología es, como dijimos, un fantasma errático, al que cada
quien utiliza como mejor le place (o conviene a sus incumbencias pro-
fesionales). Sin embargo, aún en ese estado contradictorio, una larga y
vasta evolución teórica ha permitido a la criminología analizar, de modo
especializado, una serie de problemas trascendentes, combinando el aporte
de ciencias y disciplinas muy variadas. Tal vez por eso son pocos quienes
se atreven a declarar formalmente “muerta” o “clausurada” a la criminolo-
gía. Así lo demuestra, con contundencia, la continuidad, por parte de una
abrumadora mayoría de autores y teóricos, en la utilización del concepto,
(9) El film “Ensayo de orquesta” de Federico Fellini (1979) ilustra magníficamente sobre
662 lo que sucede cuando los músicos resuelven no obedecer más a su director.
Carlos Elbert
su participación en congresos de “criminología” y la publicación de artícu-

los “criminológicos” en revistas y colecciones especializadas(10).
F). AGNOSTICISMO, NEGACIÓN, ARQUEOLOGÍA, ESOTE-

RISMO Y MIGRACIONES DISCIPLINARIAS.
La criminología fue considerada, desde sus inicios, una Ciencia con
mayúscula, que se creía definitivamente establecida en el marco epistemo-
lógico. Sin embargo, la confluencia de conocimientos diversos en su pro-
ducción complicaron en extremo la búsqueda de un objeto y un método
propios, razón central por la cual la criminología no podría ser definida
como ciencia. Nuestro esfuerzo consiste, justamente, en interrogarnos so-
bre la posibilidad de que, pese a esas dificultades, pueda constituir una
disciplina que realiza trabajo científico. La comparación con el estatuto
epistemológico de otras ciencias sociales es revelador, tal como apreciamos
en referencia al campo sociológico. Sin embargo, las complicaciones apun-
tadas motivaron a muchos criminólogos de fines del siglo XX, a apartarse
de la criminología, negándole factibilidad epistemológica. Este es el caso
del malogrado Mássimo Pavarini, por ejemplo, quien explicó su postura,
afirmando que
“la criminología no es una ciencia autónoma, en la medida en que no
tiene un objeto definido, no procede en base a la aceptación de paradigmas co-
munes y aún menos con un mismo método. Ella- se ha señalado varias veces- no
es otra cosa que una expresión cómoda para abarcar una pluralidad altamente
heterogénea de conocimientos científicos, en ningún caso homogeneizables, sal-
vo por haber intentado ofrecer algunas respuestas a los problemas planteados
por la violación de ciertas normas sociales, en particular de las jurídico - pena-
les. En suma, una cómoda sombrilla a cuya sombra se resguardan personas de
distinta lengua, a veces incapaces de entenderse entre sí, pero todas igualmente
preocupadas por el desorden reinante en la sociedad, aunque cada una de ellas
lo atribuye a razones distintas”(11).
(10) Ver: Elbert, Carlos: “¿Qué queda de la criminología?”, en Gaceta penal y procesal
penal, Lima, Tomo 20, 2011, Pág.345.
(11) Pavarini, Mássimo, “Control y dominación”, Siglo XXI, México, 1983, Pág. 93. Este
autor ha mantenido su postura escéptica a lo largo del tiempo, sustentándola, en

buena medida, en la obra de Ceretti. Ver el capítulo 9 de su libro “Un arte abyecto”,
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, aparecido antes en diversas publicaciones,
como artículo, con el título de “¿Vale la pena salvar a la criminología?”. 663
La posición de Pavarini frente a la criminología puede ser definida,

entonces, como agnóstica. Ahora bien, entendemos que quien adopte pos-
turas negadoras o relativistas desde las pautas Modernas, no descubre algo
novedoso ni concluye el debate. En efecto, como vimos, puede replicarse
que también se niega viabilidad a las ciencias sociales en su conjunto, pese a
lo cual, sobreviven. Ni qué hablar de la psicología, que sigue siendo objeto
de embates mucho más fuertes que los recibidos por la criminología. No
puede negarse, sin embargo, que, a partir de la decepción causada por el
eclipse de la criminología crítica, surgieron actitudes de alejamiento del
patrón criminológico y desplazamientos hacia nuevos encuadres episte-
mológicos para esa actividad que antes todos consideraban, pacíficamente,
como “científica”.
Lo cierto es que, desde la crisis de la criminología crítica, muchos
teóricos y sociólogos de esa orientación tomaron distintos rumbos para
resolver la cuestión sustancial, que podríamos esquematizar de este modo:
a).- Considerar inviable a la criminología (agnosticismo, o negación
desde lo epistemológico),
b).- recurrir al subjetivismo gnoseológico, para negar la existencia de la
criminología (y de la ciencia misma),
c).- negar la existencia de la criminología, denominándola en plural
d).- apelar a las teorías filosóficas, para reconstruir desde allí una crimi-
nología con capacidad crítica (posturas esotéricas),
e).- transferir totalmente a la sociología el estudio del delito y el con-
trol,
f ).- transferir totalmente a la ciencia política el estudio del delito y el
control.
g).- Adoptar un objeto de estudio totalmente nuevo para la criminolo-
gía.
h).- reformular la criminología, empleando elementos que fueron uti-
lizados en las concepciones causal explicativas y sociológicas, pero
coordinados en un nuevo orden sistemático(12).
(12) Ver Elbert, Carlos: “Manual básico de Criminología” (quinta edición), Eudeba, Buenos
Aires, 2012, capítulo quince., y “Criminología, ciencia y cambio social”, Eudeba, Buenos
664 Aires, 2012, capítulo VIII.
Carlos Elbert
Por otra parte, recientes análisis provenientes de la psicología reavivan

también la posibilidad de perfeccionar el pluralismo de enfoques crimino-
lógicos, lejos ya de los arcaicos modelos mecánicos y causalistas del positi-
vismo originario(13).
Entre los agnósticos (postura “a”) , hemos ubicado, más arriba a
Pavarini.
En lo que respecta al subjetivismo gnoseológico para negar la existencia
de la criminología —y también de la ciencia— (postura “b”), la idea partió
de los embates negadores, como la anarquía epistemológica de Fayerabend,
y las corrientes posmodernas que, a partir de la obra de Lyotard, parecie-
ron revolucionar las ciencias sociales, a fines del siglo XX. Ya se ha dicho
que, para Fayerabend, el único método posible es la negación de cualquier
conjunto de proposiciones, porque toda teoría resulta, a la larga, parcial o
totalmente equivocada(14). En suma, para estas interpretaciones, la ciencia
no sería capaz elaborar un marco epistemológico apto para acceder a una
verdad absoluta y definitiva, exenta de error o ilusión, que logre obtener
un único acceso a la realidad. Entonces, ya que en materia metodológica
fracasaron todos los intentos de ceñir los procedimientos científicos a un
molde conceptual preciso y definido, cualquier procedimiento de investiga-
ción sería adecuado (todo vale).
Ya respondimos a estas concepciones, considerando imprescindible el
rescate de una Modernidad actualizada mediante una radicalización crítica
de lo Moderno, que implique, además, para la periferia, la desmitificación
cultural de los discursos centrales con los que fuimos colonizados sistemá-
ticamente.
Hemos visto que “el fin de la historia” incluye también el de las espe-
ranzas, las expectativas de futuro y la imaginación, lo que hace preferible
un rescate de la Modernidad, que, necesariamente, debe otorgar continui-
dad al concepto de “ciencia”, en lugar de una divertida confusión, a salvo
de toda responsabilidad de interrelación comunicativa.
(13) Ver: “Criminología analítica” (conceptos de psicología analítica para una hipótesis
etiológica en Criminología” (sin traducción al castellano), del brasileño Velo, Joe
Tennyson, Nuria Fabris Editora, Porto Alegre, segunda edición, 2009; “Cosmologíe
violente”, Ceretti, Adolfo y Natali, Lorenzo Rafaello, Cortina Editore, Milán,
2009 y “Criminología teórica (patologías del espíritu” de Sanchez Rodríguez, Sergio,
Editorial Metropolitana, Santiago de chile, 2008.
(14) Feyerabed , Paul, “Adiós a la razón”, Editorial Altaya, Barcelona, 1995. 665
Otra estrategia implícitamente negadora de la criminología, es la de

tratarla en plural (postura “c”). Habría, entonces, numerosas “crimino-
logías”, sin que se sepa cuál es la verdadera, por lo que cada cual puede
elegir o combinar la que más le guste. Este criterio es, por una parte, una
simplificación que aludiría al quiebre teórico interno de una criminología
dividida en teorías contrapuestas, y por otra, se justificaría por la necesidad
(que se proclama con frecuencia) de trascender las fronteras disciplinarias,
ante la miríada compleja de versiones que se entrecruzan e influyen recípro-
camente. Por cierto, la “pluralización” de la criminología representa, en el
primer sentido, un recurso elemental, en medio del complejo panorama
teórico de las ciencias sociales, que permitiría hablar también de “sociolo-
gías”, “psicologías”, “pedagogías”, etc.
En cuanto al objetivo de “trascender fronteras disciplinarias” tenemos
dos objeciones: en primer lugar, que el planteo suele provenir del campo
sociológico, del cual ya analizamos el afán de abarcar “el todo social” (15);
en segundo término, creemos que, por la naturaleza indiscutiblemente in-
terdisciplinaria de la criminología (que siempre ha permitido entrecruza-
mientos teóricos de disciplinas diferentes, y que nació, justamente, de tales
intercambios), resulta obvio o superfluo el argumento de la “trascendencia
de fronteras”, por ser inherente a la criminología, en cualquiera de sus pa-
radigmas históricos conocidos.
La apelación a las teorías filosóficas, para reconstruir, desde allí, una
criminología con capacidad crítica (postura “d”), es un desarrollo pro-
puesto en algunos países centrales, por enfoques abolicionistas, en la dé-
cada de 1980 (16). Una versión más reciente de esa búsqueda, fue retomada
por Vincenzo Ruggiero, criminólogo italiano radicado en Inglaterra, quien,
influenciado por principios de filosofía oriental (Takeyoshi Kawashima y
otros), propone valerse, en criminología, de la “inmediatez empírica”. Este
método de pensamiento rechaza la posibilidad de hacer generalizaciones y
propone aprehender sólo las características de cada situación, mediante un
ejercicio que llama “anticriminología”(17).
(15) Ver el tratamiento que doy al tema en mis trabajos mencionados en la cita 13.
(16) Ver, de Scheerer , Sebastian, “Hacia el abolicionismo”, en el libro “Abolicionismo
penal”, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1989, página 23, cita 7.
(17) “Delitos de los débiles y de los poderosos”, (ejercicios de anticriminología), Editorial
666 Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005.
Carlos Elbert
Más recientemente, Ronnie Lippens, criminólogo belga radicado en

Inglaterra, propone un retorno a Sartre y al existencialismo, rastreando en
la influencia que, en su momento, tuvo esa obra en la psiquiatría y en la
psiquiatría forense, particularmente a través de David Matza (1969), con
su análisis del proceso de desviación y su influencia en los trabajos de Mead
y Herbert (18).
Estas búsquedas se apoyan en la circunstancias del actual proceso glo-
bal, que definen como “contingentes, impredecibles, abiertas al cambio, no
tradicionales, inmersas en un en caótico “proceso de transformación”. La pre-
sente sería una época en la que todo fluye, obligando a tomar decisiones
sin las certidumbres ni autoridades de orientación del pasado. Esta situa-
ción es —según sostiene Lippens— la que motivó el recurso a la teoría
de la complejidad, la “teoría del caos”, la teoría post - estructuralista y el
“posmodernismo”. Como efecto, se abre camino al análisis frecuente de
textos literarios, cinematográficos o pictóricos para la investigación crimi-
nológica(19). Entiendo, más allá del respeto que siento por estos autores y
la amistad personal que cultivo con Lippens, que estos modelos son una
búsqueda a tientas, una especie de recurso desesperanzado, para ver si la
criminología aparece, mediante la meditación trascendental, debajo de las
piedras o en los lejanos montes. No niego que el interés por las corrientes
filosóficas occidentales u orientales sea un ejercicio valioso, pero para eso
están, en mi opinión, la filosofía y la historia de las ideas filosóficas. Si la
Posmodernidad reniega de ellas, no es cuestión de capitular sin oponerle
nuevas propuestas.
Los enfoques hasta aquí reseñados implican, necesariamente, admitir
que es preciso hallar un lugar para la criminología en el campo del saber.
La solución extrema consiste, como se ha visto, en negar todo campo de
saber, o al menos parcialmente uno: el de la criminología. Estas actitudes
ponen de manifiesto que hay una necesidad (y una falta) de debate epis-
temológico sobre la cuestión, aunque tal necesidad esté silenciada, o sea
menospreciada como un mero “acto de poder”.
(18) “La filosofía existencialista y su vigencia permanente” y “La problemática actual de

la criminología crítica”, conferencias dictadas en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, los días 13 y 15 de abril de 2009.La primera ha sido
publicada en Revista Digital, Universidad de Costa Rica, Nº 1, 2009, Pág.123.
(19) Ver la obra citada de Ruggiero, las conferencias de Lippens, también citadas, y
la obra de Wayne Morrison “Criminology, civilisation and the New World Order”,
Routledge-Cavendish, Estados Unidos y Canadá, 2006. 667
El metadiscurso de quienes se “sacan de encima” a la criminología o la

trasladan a otros sitios revela, en definitiva, que no se puede resolver el pro-
blema aplicándole el número cero, o sea, el vacío. La criminología existe,
y en lugar de trasladarla a sitios exóticos o de entenderla por la parábola o
la paradoja, luce como mucho más eficaz debatirla en el terreno adecuado.
Por nuestra parte, creemos, como venimos insistiendo, que quienes
persistimos en la búsqueda de una identidad criminológica, permanecemos
fieles a un capítulo específico de la filosofía, cual es la epistemología, y que
los recursos a la filosofía (oriental u occidental) constituyen una búsqueda
más bien esotérica, en sitios excéntricos, asumiendo, en todo o en parte,
el nihilismo introducido por la Posmodernidad, en lugar de oponerle un
discurso de resistencia contra la presunción de muerte de lo Moderno(20).
En cuanto a la migración de la criminología a otras regiones científi-
cas (postura “e”), los intentos más conocidos proponen su pasaje a la so-
ciología, convertida en “sociología del control social” (“del control penal”
o, simplemente, “del control”). Para analizar las ventajas de esa propuesta,
es necesario un análisis del estatuto espistemológico de la sociología, tarea
de la que ya nos ocupamos en publicaciones previas, concluyendo en que,
internamente, la sociología luce como un calidoscopio de partes que se
combinan sin una unidad general. Más que como una ciencia, la sociología
se presenta como un conjunto de enfoques especializados sobre la realidad
social, que no guardan relación teórica común, no tienen un objeto clara-
mente idéntico, ni aplican una metodología específica. No se aprecia, en
suma, que llevando la criminología hacia esos dominios pueda obtenerse
otro provecho que el de los criminólogos que se desempeñan en el campo
de la sociología.
En lo referente a la propuesta de transferencia de la criminología a la
ciencia política(21), la llamamos aquí postura “f ”. No obstante cabe seña-
lar que con anterioridad, los nuevos realistas ingleses ya habían planteado
que el espacio de la criminología crítica debía pasar a la ciencia política(22).
He señalado, en mis obras más recientes, que en el marco de la epistemo-
logía las ciencias políticas ocupan un lugar más, entre numerosas otras
(20) Ver: Elbert, Carlos, “Criminología, ciencia y cambio socia”l, obra citada, capítulos I
a IV.
(21) Virgolini, Julio, “La razón ausente” , Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005.
(22) Ver: Martínez Sánchez, Mauricio “¿Qué pasa en la criminología moderna?”, Temis,
668 Bogotá, 1990, Pág. 109.

Carlos Elbert
ciencias o disciplinas sociales, como vías de acceso al conocimiento. Más

aún, el debate sobre la identidad epistemológica de las ciencias políticas es
mucho más reciente que el de la criminología (data recién de mediados del
siglo XX) y está ligado a la dependencia previa que esa disciplina tuvo ( y
tiene ) respecto de la sociología y la filosofía(23). Cabe agregar que también
reinan en su interior distintos enfoques teóricos coexistentes e incompati-
bles. Por otra parte, el “cambio de fichas” (sociedad por política) se parece
mucho al dilema del huevo y la gallina, ya que es difícil imaginar algún
debate político sin una base social previa que lo sustente. También parece
que cualquier “arreglo” o convención entre grupos sociales se transforma
indisoluble y automáticamente, en lo que habituamos llamar “decisiones
políticas”.
Por último, el razonamiento del autor para establecer la situación so-
cial de la era global se apoya en aportes interdisciplinarios, provenientes de
la sociología, el derecho y la filosofía, o sea, el mismo tipo de intercambios
de saber que la criminología efectúa desde siempre.
La propuesta “G” consiste en adoptar un objeto de estudio totalmente
nuevo para la criminología. Quien lo propone es Eugenio Raúl Zaffaroni,
formulándolo en estos términos:
“En medio de este caos (del siglo XXI) creo que la criminología debe re-
tomar su rumbo, que no puede ser otro que el que le reclaman los Derechos
Humanos, o sea, la incipiente ciudadanía mundial que aspira a que cada ser
humano sea considerado como persona y disponga de lo mínimo requerido para
respetarle esta condición. La máxima negación de esta dignidad es la privación
de la vida, y el más alto grado lo alcanza esta negación cuando se comete en
forma masiva, es decir, como masacre”(24).
Y agrega:
(23) Ver el dossier: “La ciencia política: historia, enfoques, proyecciones”, por el grupo de
investigación Estatuto epistemológico de la ciencia política, en Cuadernos de Ciencia
Política, Bogotá, marzo de 2004.
(24) Prólogo al libro de Lola Aniyar de Castro, Criminología de los Derechos Humanos,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2010. Ver, también, Masacres, larvas y semillas.
Lineamientos para un replanteo criminológico, en Política Criminal en el Estado…,
Libro homenaje a Enrique Castillo Barrantes, obra citada, Pág. 73. Ver, también,
Zaffaroni, Raúl, Un replanteo epistemológico en criminología (a propósito del libro de
Wayne Morrison) en www.juspenalismo.com.ar . 669
“En efecto, las masacres o genocidios en sentido lato son los peores crímenes
contra la humanidad. El siglo XX fue un siglo profundamente marcado por las
masacres. Sin embargo, algo llama poderosamente la atención en el campo de
la criminología: no hay una verdadera criminología de las masacres. El peor de
los crímenes pasó junto a la criminología y ésta lo dejó marchar casi sin reparar
en él” (25).
Desde hace muchos años Zaffaroni reflexiona en torno a la temática
del genocidio, en interacción con la problemática de los derechos huma-
nos, el poder y los sistemas de control. Este tema es desarrollado por el
autor también en el libro “La palabra de los muertos”(26).
A resultas de la vasta producción teórica del autor, puede apreciarse
que la actual propuesta de asignar a la criminología las masacres o los ge-
nocidios como nuevo objeto , no resulta de reciente inspiración, sino que
más bien, es el desenlace de ideas que el autor procesaba desde antiguo(27).
En rigor de verdad, de la confrontación de los documentos aquí citados,
no surgiría nítidamente si el objeto propuesto a la criminología es el cri-
men de Estado, el genocidio o los derechos humanos, o una combinación
de todo ello.
La propuesta de Zaffaroni es loable, e incluso pareciera forzoso coin-
cidir con ella, al menos, desde posturas ideológicas democráticas y progre-
sistas. Pero “meter” en la criminología todos los genocidios del siglo XX,
como si “hubiesen pasado desapercibidos a la disciplina” luce, al menos,
como una hipótesis desproporcionada, comparable al ideal de investiga-
ción del “todo social” por parte de la sociología. No parece, tampoco que
hubiera sido una misión de la criminología extender la investigación de las
muertes que provoca el control formal, a todas las muertes abusivas y geno-
cidas que han producido grandes y atroces proyectos coloniales y políticos
de conquista y dominación en los últimos dos siglos.
Creemos que el problema sería, en suma, ideológico y político, y se
resolvería en la militancia concreta con la que cada actor procure realizar
sus ideales, asumiendo las tareas fundamentales de la humanidad en la
constelación total de los valores.
(25) Prólogo a Aniyar, obra citada, Pág. IX.

(26) Ediar, Buenos Aires, 2011. En esta obra también introduce los conceptos de
“Criminología mediática” y “criminología militante”.
(27) “En busca de…” , obra citada, y “Criminología, aproximación desde un margen”,
670 Editorial Temis, Bogotá, 1988, Pág. 46.
Carlos Elbert
En conclusión, permaneciendo fieles a un estricto análisis racional,

podría decirse que esta propuesta es un salto hacia adelante, de fuerte im-
pacto emocional, pero que no afronta la discusión epistemológica de fon-
do, y en cambio, la deriva hacia el campo de lo ético y la filosofía de los
valores.
En cuanto a la postura de Lola Aniyar de Castro, debe señalarse que,
no obstante el título de su libro y el prólogo del propio Zaffaroni, la reco-
pilación que lo integra no pretende proponer a los Derechos Humanos como
objeto nuevo de la criminología. También resulta un acto de justicia recordar
que hace varias décadas, los esposos Julia y Herman Schwendinger, como
también Baratta y Ferrajoli, con sus propuestas minimalistas, habían toma-
do a los Derechos Humanos como objeto de la criminología o bien como
límite de la intervención penal.
En cuanto a la postura “H”, es la que preferimos, asumiendo todos
los riesgos y responsabilidades inherentes. Trataremos de explicarla suma-
riamente en el punto que sigue.
d).- La necesidad de un objeto complejo de investigación
La cuestión del “referente material” presenta una gran importancia
para desentrañar, en lo epistemológico, la naturaleza de la criminología.
Recordemos que los Nuevos Realistas admitieron la necesidad de tomar
en cuenta dicho referente, reconociendo la necesidad de tomar en cuenta
aspectos que no abarcaban las formulaciones macrosociológicas. Se nos
habló, entonces, de “cómo siente la gente el delito”, que “el delito tiene
existencia real”, y que hay que “prestar atención a las investigaciones posi-
tivistas”
En cuanto a la postura “g”, es la que preferimos, asumiendo todos
los riesgos y responsabilidades inherentes. Trataremos de explicarla suma-
riamente en el punto que sigue.
g).- La necesidad de un objeto complejo de investigación.
La cuestión del “referente material” presenta una gran importancia
para desentrañar, en lo epistemológico, la naturaleza de la criminología.
Luego, en el capítulo precedente, relevamos la curiosa circunstancia que se
puso de manifiesto cuando los Nuevos Realistas admitieron la necesidad
de tomar en cuenta dicho referente. Este es el ejemplo más claro de la crisis
interna de los críticos, formulada desde el tuétano de sus propios fundado-
res. El planteo reconoce la necesidad de tomar en cuenta aspectos que no
abarcaban las formulaciones macro-sociológicas. Se nos habla, entonces, 671
de “cómo siente la gente el delito”, que “el delito tiene existencia real”, y
que hay que “prestar atención a las investigaciones positivistas”. Señalamos
que, con esa ampliación de miras, de sentido más pragmático que teórico,
se re- admitía en el campo criminológico a los discursos y las prácticas de la
criminología tradicional, hasta allí tajantemente excluidos de los enfoques
de esencia sociológica, y que ello implicó, además, reconocer la imposi-
bilidad de dar, en un espacio interdisciplinario, una visión disciplinaria
unívoca del segmento criminológico(28).
Hoy resulta evidente que las numerosas disciplinas que han incur-
sionado en la criminología jamás lograron convenir un objeto común del
espacio que, a grandes rasgos, definiríamos como “del delito y su control”.
Este fracaso es un claro indicador de las dificultades teóricas que se oponen
a la posibilidad de obtener un objeto común. Hay que volver sobre cues-
tiones ya discutidas en el pasado, que desembocaron en un escepticismo
generalizado, y cuya génesis proviene, mayormente, de los enfoques socio-
lógicos.
De los debates que se produjeron a raíz del viraje del Nuevo Realismo,
rescatamos, como muy pertinentes, las observaciones de Alessandro Ba-
ratta, que hemos tomado, desde hace más de una década, como referencia
de gran utilidad para la delimitación del objeto. Baratta reconoció que era
preciso incorporar, de algún modo, el referente material al objeto de estu-
dio, y señaló una serie de circunstancias relevantes, que hemos acogido en
buena medida, como por ejemplo, que:
“...es insostenible una etiología del delito que sea diversa del estudio de
las condiciones y efectos de las definiciones legales y de la “toma a cargo” de
las situaciones definidas como criminales por parte del sistema de la justicia
criminal. Una investigación etiológica, o sea una investigación de las variables
significativas, puede ser hecha solamente sobre uno de los órdenes de realidad
que he propuesto: la realidad del proceso de criminalización y la realidad de
los comportamientos socialmente dañosos y de situaciones conflictuales o pro-
blemáticas. Epistemológicamente, es incorrecto pretender reunir los dos órdenes
de realidad sobre la base de las definiciones legales. La contradicción epistemo-
lógica de la criminología positivista y de toda criminología etiológica, consiste
en la confusión entre los órdenes de realidad por estudiar y en la pretensión de
(28) Ver, de Mattheus, Roger y Young,Jock , “Reflexiones sobre el “realismo” criminológico”,

672 en Delito y Sociedad, Buenos Aires, Nº 2, 1992, Realismo y Modernidad.
Carlos Elbert
estudiar los hechos definidos como delictivos independientemente de los procesos

de definición”(29).
Esta es una primera conclusión que adoptaremos plenamente, como
conditio-sine-qua-non de una coexistencia de enfoques etiológicos y socia-
les en el estudio del delito y sus efectos.
La multiplicidad e interconexión de los sucesos humanos y sociales
hace imposible abarcarlos en su totalidad y explicar acabadamente la forma
en que operan esas conexiones e influencias recíprocas. Se puede ilustrar
esto someramente, ordenando el plexo inabarcable de acontecimientos, del
siguiente modo:
ab).- Sucesos individuales (comportamientos y subjetividad)
bc).- Sucesos sociales (acontecimientos de la realidad y procesos cultu-
rales).
Esta división es una mera metodología con la finalidad práctica de
separar sucesos en compartimientos estancos, que permitan su mejor abor-
daje e interpretación particularizada. Obsérvese que no sólo se señalan
dos órdenes fundamentales de “ver” los acontecimientos, sino que en cada
uno de ellos pueden practicarse otras subdivisiones importantes. Así, en el
plano teórico, vemos que la variante individual de los comportamientos
realmente producidos, será el objeto de interés del derecho penal, mientras
que la subjetividad que permita explicar las motivaciones, corresponderá
a la psicología.
En cuanto a los acontecimientos reales que puedan definirse como
“sociales” atraerán el interés fundamental de la historia, la sociología o la
estadística, mientras que los procesos culturales que acompañan o influyen
en esos acontecimientos atraerán el de la antropología cultural o la historia
de la cultura.
Por cierto, la adopción de este método de abordaje por comparti-
mientos es una elección libre, pero, de no adoptársela, nos atrevemos a
anticipar que podrían producirse situaciones caóticas y mescolanzas inter-
pretativas que harían poco menos que imposible el análisis claro del plexo
de acontecimientos, imposibilitando el intercambio de saberes e hipótesis.
(29) Ver “¿Qué pasa en..?”, obra citada, con referencia de Baratta, Pág. 112. 673
Es posible que en fechas muy cercanas el uso de tecnologías computa-

rizadas permita la realización de análisis sociales ultrarrápidos, a partir de
datos dispersos, meramente acumulados y entrecruzados. Pero, al menos
hasta hoy, esa hipótesis no proporciona una vía eficaz de interpretación de
los hechos, que siguen siendo abordados mediante los métodos convencio-
nales de las llamadas ciencias sociales.
Sentado lo anterior, se hace necesario enfrentar otro problema, cual es
el de concebir una disciplina en cuyo ámbito se incluyan objetos diversos,
en la que se puedan dominar esos universos heterogéneos de realidad, em-
pleando los mismos elementos conceptuales y los mismos métodos. Esta
cuestión no admite, por ahora, una respuesta satisfactoria ni definitiva,
y debemos conformarnos con búsquedas que apunten en esa dirección.
Respecto a Baratta, entendemos que (en el párrafo citado) confunde
los planos de exigencia que corresponden a una disciplina, con los que son
privativos de las ciencias. Por ahora estamos enfrascados en la construcción
de la disciplina, tarea de por sí compleja y difícil de fundamentar. Nuestra
posición no es, por cierto, cómoda, ya que si difícil resulta estructurar una
disciplina con coherencia interna, mucho más irrealizable parece ser la hi-
pótesis de una Ciencia, a la que tal vez podamos arribar algún día, pero lo
que en este momento histórico podemos seguir intentando, es la búsqueda
de esquemas hipotéticamente posibles.
Es evidente que los fenómenos que han atraído hacia nuestro campo
a una cantidad de disciplinas que intentaron participar en él, apuntaron
siempre a los dos factores centrales que venimos señalando: el delito y su
control por la sociedad. Esta sería una primera aproximación, no exenta
de divergencias, por cuanto el positivismo trabajó durante décadas acep-
tando las definiciones ya dadas por el sistema penal, buscando tipologías,
patologías o degeneraciones atávicas que conformaran a un sujeto delin-
cuente, distinto al resto de los humanos. Acabamos de señalar, siguiendo
a Baratta, que esta cuestión quedará descartada de plano en nuestra bús-
queda. Tampoco tendremos por ciertas y definitivas las definiciones legales
de delito, ni admitiremos la existencia de seres criminales específicos. Pero
resulta que en el campo del control social se han producido también de-
bates sin una definición concluyente para determinar, por ejemplo, si el
control social a investigar deberá ser sólo el formal, o si abarcaría también
el control social informal. En este caso, las diferencias son de magnitudes.
674
Carlos Elbert
Ya nos hemos pronunciado por el enfoque más razonable (aunque también

sea, en buena medida, inabarcable) del control social formal(30).
Veremos que la coexistencia de los enfoques expuesta, ha sido siempre
canalizada a través de la interdisciplinariedad, entendida como método. Esta
cuestión tampoco está exenta de problemas, y lejos de haberse perfecciona-
do con el paso del tiempo, ha sufrido sucesivas relativizaciones.
h).- Conclusiones “preliminares”
Por cierto, he intentado sintetizar aquí los interrogantes centrales ex-
puestos en mis últimos trabajos, que llevo allí hasta las últimas consecuen-
cias, esto es, arribando a la propuesta concreta de un nuevo modelo de
objeto, seleccionando para su investigación también un método(31). Quien
sienta un verdadero interés por acompañarme en esa ruta, puede acudir a
mis obras, especialmente las publicadas en 2012, aquí citadas.
Más allá de la aceptación que mis propuestas puedan alcanzar, entien-
do que la búsqueda que propongo es el único camino correcto, o al menos
el único posible, en la medida en que consideremos necesaria la tarea de
definir hoy con precisión a la disciplina criminológica, en pleno siglo XXI,
y rodeados por los desafíos que nos imponen la globalización y sus formas
sociales “líquidas”, al decir de Baumann.
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Elbert, Carlos (Coordinador).”Criminología Latinoamericana. Teoría y pro-
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ria una criminología para el tercer milenio?”, Libro de Ponencias, Jornadas
Uruguayas - Santafesinas, 1997.
(30) Ver, por ejemplo, la posición extrema de Lola Aniyar de Castro y nuestra postura
en “Criminología Latinoamericana”, obra citada, parte primera, Pág. 103 y s.s.
(31) “Manual básico…”, quinta edición, obra citada. 675
Elbert, Carlos. “Manual básico de criminología”,(cuarta edición) Eudeba,

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y “Criminología latinoamericana”, parte primera, Editorial Universi-
dad, Bs. As. 1996.
Elbert, Carlos: “Criminología, ciencia y cambio social”, Eudeba, Buenos Ai-
res, 2012, capítulo VIII“Criminología analítica” (conceptos de psicología
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Elbert, Carlos: “Manual básico de Criminología” (quinta edición), Eudeba,
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93. Ceretti.“Un arte abyecto”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006.
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Wayne Morrison “Criminology, civilisation and the New World Order”,
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Barrantes, obra citada, Pág. 73.
Mattheus, Roger y Young,Jock , “Reflexiones sobre el “realismo” crimino-
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Wright Mills, C. “La imaginación sociológica”, Fondo de Cultura Económi-
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“Delitos de los débiles y de los poderosos”, (ejercicios de anticriminología),
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005.
“La filosofía existencialista y su vigencia permanente” y “La problemática
actual de la criminología crítica”, conferencias dictadas en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires, los días 13 y 15 de abril de
2009.La primera ha sido publicada en Revista Digital, Universidad de
Costa Rica, Nº 1, 2009, Pág.123.
677
PROBLEMAS ACTUALES DE LA
CUESTIÓN CRIMINAL EN LATINOAMÉRICA
se terminó de imprimir en el mes de enero de 2018,
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I. “MÁS DE LO MISMO Y TODO SIGUE LO MISMO”.

ex Fiscal del Consejo de Estado, ex Presidente de la Universidad de Medellín.

Permítanme aclarar este pensamiento de ESER, que comparto, con

12 (2) Ob. cit., pág. 468

que no está prohibido está permitido”, que da prelación lógica a lo permitido

criminales. Nótese que el llamado “efecto preventivo” o “atemorizador” de las

populismo. Es una especie de juego eterno al gato y al ratón, en el que

nal liberal y de garantías. Aparecen nuevos delitos, se aumentan las penas

disuaden con las amenazas penales ni se resocializan con su ejecución y el

sociedades organizadas siguen acudiendo a ellas con tan denodadas fre-

Nadie atenta contra mí impunemente, como dicen expresa y soberbia-

para salir de un hipotético estado natural de guerra. Lo que ellos llamaban

bién con la servidumbre medieval(12). En la modernidad esos conceptos de

(15) Al respecto, por todos, ZAFFARONI, Eugenio Raúl., La cuestión criminal,

medio) y no de la comunidad contra la persona. Esto es difícil porque los

los políticos o los funcionarios, pueden verse con provecho: MERLEAU-PONTY,

cialmente referencia a las penas privativas o restrictivas de derechos funda-

afectaciones deshumanizantes de las penas carcelarias, no puede ser sino

el sentido de construir una sociedad democrática y no solo mantener una

(25) Las restauraciones y reparaciones cumplen funciones de importancia en el derecho

dadero tormento de Sísifo. La sociedad que crea comenzar a redimir sus

II. EL DRAMA PENAL Y SUS MISERIAS. EL DESARROLLO DE-

28 (28) CARNELUTTI, Francesco, Las miserias del proceso penal.

erradicar de su seno no solo las teorías humanamente perversas, como las

(29) Ejemplar al respecto, LUKÁCKS, George, El asalto a la razón – La trayectoria del

(32) La abolición formal o jurídica de la tortura se produce en toda Europa entre

penales se refieren a realidades dramáticas del mundo social a las que

a las condenas indeterminadas y a veces condujo a las condenas por

manera importante las penas privativas de libertad y de este modo descon-

víctimas, resocialización, prevención integradora y hasta “restauración de la paz

Existen en la dogmática penal tantas variantes conceptuales de la cul-

LUKÁCKS, George, El asalto a la razón – La trayectoria del irracionalismo

38 (1) Ver Anexo Nº 2.

(2) MATUS ACUÑA, Jean Pierre. “Fernández, Fuenzalida y Vera: Comentaristas,

también en los trabajos preparatorios del Anteproyecto de Código Penal

Santiago de chile: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2005; GARRIDO

Es por ello que a la doctrina latinoamericana le es aplicable, quizás

ISLAS DE GONZÁLEZ, Olga, “Modelo lógico del Derecho penal”, GARCÍA

(13) Nótese que aquí se estudia el proceso de “recepción” de las construcciones

“cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será

(14) GIMBERNAT Ordeig, Enrique. “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?”.

En efecto, dado que el derecho penal parece ser el más “parroquial”

(17) DUBBER, Markus D. “Criminal Law in Comparative Context.” Journal of Legal

(21) Ver, con mayor detalle, el “Estudio premilinar” en RIVACOBA Y RIVACOBA,

Y en lo sustancial, como afirma Bravo Lira, “así como el CPB es de-

(22) BRAVO LIRA, Bernardino. “Bicentenario del Código Penal de Austria: su

Además, en cuanto los aspectos estructurales o sistemáticos que Bravo

por todo lo anterior el hasta entonces “independiente” desarrollo de la doctrina y