INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE

FAMILIA

Apuntes elaborados, actualizados y sistematizados por Sebastián Nicolás Campos Micin y

Abusleme Pinto Interrogadores.
 I. INTRODUCCIÓN.
A. GENERALIDADES.
1. CONCEPTO DE FAMILIA.
Usualmente se define familia como el “conjunto de personas entre las que median
relaciones de matrimonio o parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley
atribuye algún efecto jurídico.”
Hoy en día, tras la dictación de la ley 20830, que crea el Acuerdo de Unión Civil, la
definición referida parece incompleta. Por ello, la familia puede ser actualmente entendida
como el “conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio, convivencia
civil o parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún efecto
jurídico.”
La Comisión Nacional de Familia1, creada por decreto supremo N° 162 de 1992, en
una concepción aún más amplia que la anterior, entiende por familia aquel “grupo social
unido entre sí por vínculos de consanguinidad, filiación (biológica o adoptiva) y de alianza,
incluyendo las uniones de hecho cuando son estables.”
2. FALTA DE UNA DEFINICIÓN LEGAL.
No existe en nuestra legislación una definición de familia. El artículo 815 inciso
tercero del Código Civil (en adelante CC), para efectos de determinar el alcance de los
derechos de uso y habitación, se refiere a la familia, indicando quiénes son sus integrantes.
Salta a la vista que la norma se funda en una concepción patriarcal de la familia, fundada
esencialmente en el matrimonio y que comprende incluso a los sirvientes y criados. Dicha
concepción es propia de la época de dictación del CC.
Artículo 815: "El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o
habitador.
En las necesidades personales del usuario o habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador
no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y
a costa de éstos; y a las personas a quienes éstos deben alimentos".

1
Comisión creada durante el gobierno de Aylwin, mediante decreto supremo N° 162 de 1992, como un
organismo asesor del Presidente de la República, para la formulación de iniciativas legales sobre la familia,
sobre la base de diagnósticos preparados multidisciplinariamente.
3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA.
La Constitución tampoco define familia, sin perjuicio de que en el artículo 1 inciso
segundo, en una declaración fundamental en lo que respecta al orden político y social, señale:
“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.”
Enseguida, en el inciso tercero de la misma norma, la Constitución declara reconocer
y amparar a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad,
otorgándoles la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. Al respecto,
la doctrina está conteste en que el grupo intermedio más importante, que se encuentra en la
base misma del orden sociedad, es la familia.
El inciso final, a su vez, establece que es deber del Estado proteger a la familia y
propender a su establecimiento.
Se discute arduamente en doctrina cuál es la forma de familia reconocida y protegida
por la Constitución; si acaso únicamente aquella que se funda en el matrimonio, o también
otras formas de familia no matrimoniales. De ahí que se puedan distinguir dos concepciones
acerca de la familia reconocida y protegida por la Constitución; una amplia y otra restringida.
3.1. Concepción amplia (Esta concepción comprende tanto a la familia matrimonial
como a la no matrimonial. Han contribuido a esta postura los profesores Figueroa,
Verdugo, Peña, Cornejo, entre otros).
Esta concepción parte de la base de que la Constitución no distingue, por lo que se
debe precisar el concepto de familia en base a la regulación que de ella existe en la ley.
En esta línea, si bien nuestro CC recogió un modelo único de familia, basado
esencialmente en el matrimonio y en la autoridad del marido tanto respecto a la mujer como
respecto de los hijos, poco a poco nuestra legislación se ha apartado de ese modelo
reconociendo nuevas realidades. Particularmente importante es la ley 19585, que modificó
sustantivamente nuestro CC y otras leyes en materia de filiación. En efecto, con anterioridad
a esta ley se favorecía fuertemente la filiación matrimonial, pues se consideraban hijos
legítimos únicamente aquellos concebidos y nacidos durante la vigencia del matrimonio, y
aquellos de filiación determinada cuyos padres se hubiesen unido posteriormente por
matrimonio (los que se consideraban legitimados ipso iure por el acto del matrimonio).
Dichos hijos tenían más derechos que los hijos ilegítimos (dentro de los cuales se podía
distinguir a los naturales y los simplemente ilegítimos), diferencia que se justificaba en el
anhelo de reproducir un único ideal de familia: aquel basado en el matrimonio.
Con la entrada en vigencia de la ley 19585 se eliminó la distinción entre hijos
legítimos e ilegítimos (éstos últimos, a su vez, podían ser naturales o simplemente
ilegítimos). Mediante esta reforma se igualaron los derechos de los hijos, sean de filiación
matrimonial o no matrimonial (artículo 33 del Código), mermándose en consecuencia el
modelo de familia fundado en el matrimonio y la protección diferenciada de los hijos
matrimoniales; se produce un desplazamiento del fundamento de la familia, en tanto ya no
se atiende tanto a la existencia o inexistencia de matrimonio, sino al vínculo de filiación (el
niño que vive con sus padres no casados, igualmente tiene una familia, realidad que el
derecho reconoce y ampara).
La distinción entre hijos de filiación matrimonial y no matrimonial, la que igualmente
subsiste en el artículo 179 inciso primero, tiene importancia únicamente en lo que respecta a
la aplicación de la presunción de paternidad (artículo 184), sin que disminuya ni merme los
derechos de los hijos no matrimoniales (de filiación determinada) respecto a sus padres.
Las modificaciones implementadas mediante la ley 19585 están en línea con lo
prescrito por tratados internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por Chile;
entre ellos, el Pacto de San José de Rica, que establece la igualdad de todos los hijos, prevé
la protección de la familia y ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del
matrimonio.
Por su parte, la ley 19947, que establece nueva ley de matrimonio civil (en adelante
NLMC), en su artículo 1, reitera que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad,
agregando que el matrimonio es la base principal de la familia. De esta manera, se reconoce
que el matrimonio sigue siendo la figura preponderante en la organización de la familia, pero
no constituye la única forma que ésta puede adoptar.
A su vez, la ley 20066, denominada “Ley de Violencia Intrafamiliar”, al definir qué
se entiende por acto de violencia intrafamiliar incluye explícitamente al conviviente, lo que
demuestra que el matrimonio no es la única forma que puede adoptar la familia. En efecto,
la norma dispone:
“Artículo 5º.- Violencia intrafamiliar: Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo
maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la
calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por
consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente
ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto
mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los
integrantes del grupo familiar.”
En un ámbito más específico de nuestro ordenamiento, pero no por ello menos
demostrativo de lo que se viene diciendo, la ley 19253, sobre Pueblos Indígenas, dispone en
su artículo 14: “Tanto en las enajenaciones entre indígenas como en los gravámenes a que
se refiere el artículo anterior, el titular de la propiedad deberá contar con la autorización
establecida en el artículo 1749 del Código Civil a menos que se haya pactado separación
total de bienes y, en caso de no existir matrimonio civil, deberá contar con la autorización
de la mujer con la cual ha constituido familia. La omisión de este requisito acarreará la
nulidad del acto.” (el subrayado es nuestro).
Pablo Cornejo Aguilera y María José Arancibia Obrador resaltan la importancia de la
derogación del artículo 228 del CC, mediante la ley 20680, cuyo tenor rezaba: “la persona
casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese
matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge”.
Dicha norma constituía uno de los últimos resabios de la preponderancia del modelo
de familia fundado en el matrimonio, pues confería un derecho absoluto al marido o a la
mujer para repeler al hijo de su cónyuge del hogar común, derecho que en definitiva se
explicaba en el menosprecio que albergaba el legislador por la relación paterno-filial
generada al alero de una realidad familiar anterior.
Con la derogación del antiguo artículo 228 se consolida la tendencia del legislador en
orden a proteger a la familia como una unidad asociativa de personas, basada en el afecto y
la confianza, exista o no matrimonio.
Por otra parte, mediante la dictación de la ley 20830, que crea el acuerdo de unión
civil, el legislador ha reconocido realidades asociativas distintas al matrimonio, proveyéndole
también reconocimiento y protección a aquellas parejas, homosexuales o heterosexuales, que
se unan en un acuerdo de unión civil.
Finalmente, es importante agregar que el artículo 108 de nuestro Código Procesal
Penal considera como víctima, en aquellos delitos cuya consecuencia fuere la muerte del
ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos por sí mismo, al
conviviente civil (letra a) y al conviviente (letra c). En tanto la víctima puede demandar la
indemnización civil de los daños derivados de la comisión del ilícito penal, resulta evidente
que la intención del legislador ha sido reconocer el lazo afectivo que existe tanto entre
convivientes civiles como entre personas que conviven sin encontrarse ligadas por un
acuerdo de unión civil. En otras palabras, el legislador reconoce realidades asociativas
distintas al matrimonio que constituyen familia.
En síntesis, son argumentos para entender que la Constitución protege tanto a la
familia matrimonial como no matrimonial:
a) El artículo 1 inciso segundo de la Constitución no distingue, debiéndose entonces precisar
el concepto de familia en base a la regulación que exista en el ordenamiento jurídico.
b) El artículo 33 del CC consagra la igualdad entre los hijos, lo que implica proteger a
realidades asociativas (familias) matrimoniales y no matrimoniales.
c) El artículo 1 de la NLMC señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y
el matrimonio la base principal de la familia, dando a entender que existen otras bases.
d) Varios tratados internacionales vigentes en Chile también consagran la igualdad entre los
hijos. Es el caso del Pacto de San José de Costa Rica y de la Convención Internacional sobre
Derechos del Niño.
e) El artículo 5 de la ley 20066 al definir qué se entiende por acto de violencia intrafamiliar
incluye explícitamente al conviviente.
f) El artículo 14 de la ley 19253 exige como requisito de validez para ciertos actos la
autorización del cónyuge, o, en caso de no existir matrimonio civil, la autorización de la
mujer con la cual el titular de la propiedad ha constituido familia.
g) La ley 20680 derogó el artículo 228 del CC, el cual se encontraba inspirado en un ideal de
familia basado esencialmente en el matrimonio.
h) La ley 20830, que crea el acuerdo de unión civil, brindó reconocimiento y protección a
realidades asociativas distintas a la fundada en el matrimonio.
3.2. Concepción restringida (Corral, Rosende, Soto Kloss y otros).
Esta concepción no niega que existan realidades asociativas distintas a la fundada en
el matrimonio, las cuales incluso son reconocidas y protegidas por parte de la ley. No
obstante, quienes adhieren a esta concepción entienden que la familia protegida por el
constituyente es únicamente aquella fundada en el matrimonio.
Es en esa línea que el profesor Corral declara “si el concepto constitucional de familia
debe tener un contenido determinado, éste no puede ser otro –a falta de declaración expresa
en el texto o en las actas- que la familia fundada en el matrimonio. Otras formas de
convivencia podrán ser más o menos admisibles jurídicamente, pero lo que la Constitución
declara como núcleo fundamental de la sociedad, es la familia edificada sobre la base de la
unión personal de los cónyuges”.2
Los argumentos de Corral son los siguientes:
a) La Constitución se limitó a reconocer el modelo paradigmático, tradicional y clásico de
familia, que no es otro que el de la familia legítima o tradicional.
b) La convicción de que lo anterior se trataba de una realidad obvia y que se daba por
supuesta, explica el silencio del constituyente que consideró, por tanto, innecesaria su
explicitación.
c) Los textos internacionales no hablan de la familia como una realidad abierta y descriptiva.
Más bien coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institución
fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e íntimamente relacionada con el
derecho a contraer matrimonio.

2
Corral Talciani, Hernán, Familia y Derecho, en Colección Jurídica, Santiago, Universidad de los Andes, 1994,
p. 30.
d) Es absurdo pensar que el Estado no sólo deba proteger, sino además propender al
fortalecimiento de las uniones de hecho.
Como explica María Soledad Quintana, Soto Kloss, en su artículo “La Familia en la
Constitución Política”, concluye que de los antecedentes de la Constitución, y en particular
del hecho que toda la estructura institucional se inspira y descansa en la concepción
humanista y cristiana del hombre y de la familia como núcleo fundamental de la sociedad,
aquella familia que está protegida por el constituyente no puede ser sino la fundada en el
matrimonio.
En el mismo sentido, la profesora Ángela Vivanco arguye que la familia debe ser
entendida a la luz del pensamiento doctrinario que inspira al inciso 1° del artículo 1°, a saber,
la doctrina cristiana. En efecto, de acuerdo a las Actas de la Comisión Constituyente, “la
estructura constitucional descansará en la concepción humanista y cristiana del hombre y de
la sociedad, que es la que responde al íntimo sentir de nuestro pueblo…”. De ahí se sigue que
“La noción de familia es considerada por el Constituyente –como se ha dicho- según la
tradición cristiano occidental, basada en el matrimonio y, por tanto, compuesta por los
cónyuges y los hijos. Para la Constitución no constituyen familia, sin perjuicio de la adecuada
protección civil, las uniones extramatrimoniales.”3
4. DERECHO DE FAMILIA.
Cuando hablamos de derecho de familia nos podemos estar refiriendo a un derecho subjetivo
de familia (por ejemplo, el derecho-deber de educar y criar a los hijos) o al derecho de familia
como rama del derecho.
Derechos de familia (sentido subjetivo): facultades o poderes que nacen de aquellas
relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás.
Algunos autores agregan que tales facultades o poderes se conceden en aras del cumplimiento
de los fines superiores de la entidad familiar.4
Derecho de Familia (sentido objetivo): conjunto de normas y preceptos que regulan las
relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la familia entre sí y respecto de
terceros.
5. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE FAMILIA.
Para Ramón Meza Barros, el derecho de familia ofrece características que lo destacan
dentro del derecho privado, pues adopta “como criterio distintivo la condición de los sujetos
de la relación jurídica” (cónyuge, hijo, padre, madre, etc).

3
Vivanco Martínez, Ángela, Curso de Derecho Constitucional. Aspectos dogmáticos de la Carta Fundamental
de 1980. Tomo II, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2006, pp. 47 y 48.
4
Hoy en día se cuestiona entender a la familia como una entidad abstracta, portadora de fines propios, a los
cuales deben someterse sus miembros. Contemporáneamente se entiende que la familia está al servicio de
la realización de la personalidad individual de cada de sus miembros y no al revés.
 Cierto sector de la doctrina estima que el derecho de familia debiese estar regulado
en un Código autónomo. En nuestro ordenamiento jurídico la regulación se encuentra
dispersa (CC, NLMC, 19968, 20830, 16618, 14908, etc), siendo difícil en consecuencia su
aprehensión sistemática por parte de jueces y abogados.
En Bolivia, por ejemplo, el derecho de familia tiene dedicado un Código exclusivo.
Con todo, para el profesor Gonzalo Figueroa no es bueno separar el derecho de familia
y el derecho patrimonial, debiendo recibir regulación conjunta, pues ambos constituyen las
bases esenciales del ordenamiento civil, siendo útil, en todo caso, ver las características de
uno y otro para comprender sus diferencias.
6. PARALELO ENTRE EL DERECHO PATRIMONIAL Y EL DERECHO DE
FAMILIA.
6.1. Principio que lo rige: En materia patrimonial uno de los principios más relevantes es el
de autonomía de la voluntad, el que rige sin mayores contrapesos. En cambio, en lo que
respecta al derecho de familia, se ha dicho usualmente que, al ser éste un derecho de orden
público (aunque sea derecho privado y haya nacido de la voluntad de los individuos), la
autonomía de la voluntad se encuentra fuertemente restringida. De ahí que varios de los
derechos reconocidos a los miembros de la familia sean irrenunciables y que las normas
suelan ser imperativas. Con todo, como veremos oportunamente, ello no es del todo cierto,
pues desde hace varios años ya la tendencia del legislador ha sido aumentar el ámbito de
aplicación de la autonomía de la voluntad.
6.2. Naturaleza jurídica de sus normas: En materia patrimonial, las normas suelen ser
supletivas de la voluntad de las partes. Esto se fundamenta en la igualdad formal que existe
entre las partes, la cual permite suponer que los actos jurídicos bilaterales serán justos, pues
reflejarán un equilibrio en la consideración de los intereses de ambas partes. En materia de
familia, en cambio, las normas suelen ser imperativas, generando relaciones de reciprocidad
(por ejemplo, entre los cónyuges o convivientes civiles) o de dependencia y subordinación
(por ejemplo, entre los padres y los hijos menores de edad).
6.3. Modalidades: En materia patrimonial, la regla general es que se permita a las partes
incluir modalidades (condición, plazo, modo, etc) en el contenido de los actos jurídicos. En
materia de familia, la regla general es la inversa: los actos jurídicos de familia son puros y
simples (imperativamente), sin que se acepten modalidades.
6.4. Comerciabilidad de los derechos: Los derechos patrimoniales, por regla general,
forman parte del comercio jurídico. Los derechos de familia, en cambio, suelen ser
indisponibles para las partes, encontrándose en consecuencia normalmente fuera del
comercio jurídico (los derechos de familia suelen ser inalienables, intransmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles.)
6.5. Posibilidad de resciliar: En materia patrimonial, la resciliación es plenamente
procedente (artículos 1545 y 1567 inciso primero CC). En materia de familia, los actos
jurídicos suelen ser irrevocables e indisolubles (el reconocimiento es irrevocable, el
matrimonio es indisolubles).
6.6. Forma de perfeccionamiento de los actos jurídicos: En materia patrimonial, los actos
jurídicos por regla general son consensuales (artículo 1437 primera parte CC; basta el
“concurso real de voluntades” para que nazca una obligación). En materia de familia, los
actos jurídicos suelen ser solemnes (vgr, 102, 1716, 1723 y 225 CC)
6.7. Forma de operar la nulidad: En ambos casos, la nulidad opera con efecto retroactivo.
No obstante, la nulidad del matrimonio no opera con efecto retroactivo si se cumplen los
requisitos del matrimonio putativo (en dicho caso, si bien se declara judicialmente la nulidad,
se protege a aquel cónyuge que, fundado en la apariencia de validez, ha celebrado el
matrimonio de buena fe y con justa causa de error; respecto a él, y mientras no haya cesado
la buena fe, se entiende que el matrimonio produjo efectos como si hubiese sido válido).
7. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.
7.1. Contenido eminentemente ético.
En el derecho de familia pueden encontrarse muchos preceptos que no prevén sanción
o prevén una sanción atenuada, alzándose los deberes de familia como deberes generalmente
incoercibles.
Surge en doctrina el cuestionamiento acerca de si puede demandarse la indemnización
de perjuicios ante el incumplimiento de deberes de familia, particularmente tratándose del
incumplimiento de deberes conyugales.
La doctrina tradicionalmente ha negado esta opción, fundada, sobre todo, en que, a
diferencia de las obligaciones civiles, el acreedor de un deber de familia no puede exigir
compulsivamente su cumplimiento en naturaleza ni por equivalencia. Además, los deberes
de familia tienen un componente ético cuyo cumplimiento escapa a la órbita del derecho. En
esa línea Savigny señala que “no niego que la fidelidad y la asistencia recíproca de los
esposos, la obediencia y el respeto de los hijos pertenezcan a la esencia del matrimonio ni
del poder paterno, sino que estos elementos, a pesar de su importancia, descansan bajo la
tutela de la moral y no bajo la protección del derecho”. Esto se corresponde con que la
libertad pertenece al individuo como una prerrogativa innata, rechazándose en consecuencia
la posibilidad de compelir a una persona a realizar una conducta afectivamente indeseada
(por ejemplo, vivir en el hogar común junto a su cónyuge; desarrollar una relación directa y
regular con su hijo menor). En ese sentido Ramos Pazos, Abeliuk y la doctrina tradicional.
La misma doctrina anterior abona como razones para negar la juridicidad de los
deberes de familia el carácter especial del derecho de familia (especificidad del derecho de
familia) -lo que obsta a acudir a categorías de derecho civil patrimonial, como la
responsabilidad-5, y que el carácter de orden público del derecho de familia impide el
establecimiento de sanciones distintas a las establecidas en su propio estatuto6.
En una línea más atenuada que la anterior, Gabriel Hernández Paulsen cree que los
deberes de familia, y en particular los matrimoniales7, tienen “cierta juridicidad” o una
“juridicidad restringida”, pues ciertas infracciones graves a los mismos pueden dar lugar a la
separación o al divorcio (artículo 54 inciso 1°, inciso 2° N°2, artículo 26 inciso 1° NLMC).
Asimismo, Hernández sostiene que no procede la indemnización de perjuicios ante el
incumplimiento de los deberes matrimoniales, pues ésta cumple una función de
cumplimiento por equivalencia respecto a una obligación que originariamente puede ser
cumplida en naturaleza; en cambio, tratándose de deberes conyugales, dado que no se puede
obtener compulsivamente el cumplimiento en naturaleza en ningún momento, no puede
predicarse la procedencia del cumplimiento por equivalencia.8 Según este autor, si un
cónyuge causa daño a otro, la indemnización procederá únicamente en la medida que el hecho
generador de daño no constituya una mera infracción de deberes conyugales, sino que delitos
o faltas penales, atentados contra derechos fundamentales de la víctima o exista una
vulneración al principio general de no dañar a otro.
Con todo, si bien los deberes de familia no pueden ser perseguidos compulsivamente
por el acreedor, ello no implica que el incumplimiento de dichos deberes no pueda
eventualmente generar responsabilidad. En otras palabras, si bien un deber de familia no

5
Hernández Paulsen es de esta opinión, arguyendo que la especificidad del derecho de familia en materia de
sanciones a la infracción de deberes conyugales se manifiesta en “una serie de consecuencias específicas”,
como son la separación judicial y el divorcio causal, sin que se haya establecido expresamente la posibilidad
de una acción indemnizatoria. Que la afirmación precedente se corrobora especialmente, “primero, con la
inexistencia de una regla general que obligue a indemnizar en materia de familia, pese que para otras
determinadas situaciones el legislador estableció expresamente la regla contraria, como por ejemplo cuando
se produce infracción a ciertas reglas en materia de sociedad conyugal (arts. 1748,1768 y 1771 Cc.) o del
régimen de participación en los gananciales (art. 1792-18 Cc.); segundo, con el hecho de que el legislador
reconoció explícita y detalladamente determinados efectos patrimoniales sólo frente a la infracción de ciertos
deberes conyugales, como sucede con el derecho de alimentos que es la contracara del deber de socorro, o
con la violencia intrafamiliar que es la contracara del deber de respeto y protección; tercero, con que el
legislador estableciera efectos que sólo reaccionan frente a una violación grave de los deberes y obligaciones
que impone el matrimonio en la medida que torne intolerable la vida en común (artículos 26 y 54 de la Ley de
Matrimonio Civil), o frente a una transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y
fidelidad propias del matrimonio, lo que demuestra que solo las infracciones de cierta envergadura son
trascendentes para el derecho, y limitado a los efectos por él previstos; y con el artículo 132 inciso 1º del Cc.
que en el caso del adulterio, sólo “da origen a las sanciones que la ley prevé”, y entre las cuales no se encuentra
en ninguna parte la de indemnizar los perjuicios”. Con todo, Hernández Paulsen incurre en una imprecisión,
pues la finalidad de la responsabilidad no es sancionatoria, sino resarcitoria.
6
En base a este último argumento, se ha considerado ilícito el pacto por el cual se estipula una cláusula
penal para el caso en que se incumpla el deber de fidelidad que existe entre los cónyuges. Si bien dicho
pacto se fundamentaría en la relación de los artículos 131 y 1535 del CC, sería contraria al artículo 132, en
cuanto éste no contempla como sanción la indemnización de perjuicios. Tal estipulación, según esta
doctrina, sería contraria al orden público y por tanto adolecería tanto de objeto ilícito como de causa ilícita.
7
Deberes matrimoniales y deberes conyugales son expresiones sinónimas.
8
Esta tesis confunde el cumplimiento por equivalencia (aestimatio rei) con la indemnización de perjuicios (id
quod interest). Para tener clara la diferencia, revisar nuestro apunte de responsabilidad contractual.
afecta patrimonialmente al deudor, en el sentido que el acreedor no podrá obtener
forzadamente su cumplimiento en naturaleza ni tampoco por equivalencia, ello no obsta a la
eventual indemnización de perjuicios a que pueda dar lugar la infracción al deber. Como dice
David Vargas a propósito de los deberes conyugales (opinión extensible a otros deberes de
familia), en una tesis que agarra fuerza actualmente pero que no comparte toda la doctrina,
“no resulta válido para sostener la irresarcibilidad de los daños en el caso que nos ocupa, la
discutida calidad de obligación de los deberes conyugales fundado en su preeminencia ético-
moral por sobre la jurídica, como en su falta de coercibilidad o imposibilidad de
cumplimiento compulsivo, toda vez que los deberes personales del matrimonio son deberes
jurídicos, aunque tengan un fuerte componente ético y moral; esta última característica en
ningún caso les priva de juridicidad. Consecuencia de esta afirmación es que frente al
incumplimiento de dichos deberes se producen efectos jurídicos, y si de ellos se causa daño,
no existe impedimento para aplicar el principio general de responsabilidad que obligue a su
reparación.”910.
El autor agrega “que, de la misma forma, el hecho que estemos frente a deberes
jurídicos imposibles de perseguir su cumplimiento forzadamente desde su inicio no niega ni
impide el ejercicio de la acción indemnizatoria, ya que esta situación no es exclusiva de los
deberes conyugales, sino que también se extiende a otros casos, como se observa en todas las
obligaciones de hacer intuito personae, sin que por ello se les prive de su juridicidad o de la
acción resarcitoria en caso de incumplimiento.”11
Es bastante pertinente la analogía que Vargas hace respecto a las obligaciones intuito
personae, ya que tanto en éstas como en los deberes de familia concurre la misma razón para
la imposibilidad de una acción de cumplimiento forzado en naturaleza: está en juego la
libertad del deudor12. Las acciones de cumplimiento en naturaleza o equivalencia están
fundadas en el sometimiento del patrimonio del deudor al cumplimiento de la obligación
(artículo 2465 del CC); en caso que la obligación o el deber no tenga componentes
patrimoniales, si bien su cumplimiento dependerá únicamente del querer del deudor (no se
podría en los hechos ejercer una acción de cumplimiento forzado del deber de fidelidad o
cohabitación; obligar forzadamente al individuo a ser fiel o tener relaciones sexuales se
contradice con su libertad natural y su dignidad), el acreedor igualmente podrá exigir la

9
Para entender que los deberes conyugales son jurídicos se señalan como argumentos: a) están reconocidos
positivamente (arts. 131, 133, 134, 135 CC); b) son reconocidos y consagrados por el legislador para cumplir
los fines propios del matrimonio (art. 102 CC); c) su incumplimiento acarrea consecuencias jurídicas (art. 26
y 54 ley 19947); d) atendido su carácter de orden público, en tanto resguardan intereses que la sociedad
estima fundamentales, son indisponibles e inmodificables por las partes. Incluso, Claro
10
Vargas Aravena, David, Del resarcimiento en Chile de los daños causados en el matrimonio, Revista Ius et
Praxis, Año 21, Nº 1, 2015, p. 92.
11
Ídem.
12
No obstante lo expuesto, si bien en el caso de obligaciones de hacer intuito personae el cumplimiento en
naturaleza dependerá siempre de la rectitud y responsabilidad moral del deudor, igualmente el acreedor, si
cuenta con un título ejecutivo, podrá solicitar que se decreten apremios, pues así lo permite el artículo 1553
N°1 del CC. Con todo, si bien dichos apremios tienen por finalidad última obtener el cumplimiento forzado,
obran como una coacción indirecta, pues, en rigor, su sola materialización no implica el cumplimiento.
(Téngase como ejemplo la obligación de hacer un retrato)
reparación de los daños que le cause el incumplimiento (recordemos que sometimiento
patrimonial y responsabilidad no son lo mismo, pues ésta última es una obligación de
segundo grado que nace como consecuencia del incumplimiento de una obligación previa, a
saber, la obligación de primer grado). Con todo, el autor hace la prevención en cuanto a que
para que surja responsabilidad ante el incumplimiento de un deber conyugal dicho
incumplimiento debe ser reiterado o de especial intensidad o gravedad, y atribuible a dolo o
culpa grave, pues si se requiriese cualquier tipo de incumplimiento o simplemente culpa se
podría perturbar la estabilidad y la paz del matrimonio y la vida en común que éste implica
(habría proliferación de demandas). El estatuto aplicable, en opinión de este autor, sería el
contractual, pero no porque el matrimonio sea un contrato para el CC, sino porque éste es el
estatuto aplicable para el caso en que existan obligaciones o deberes preexistentes (artículos
131, 133 y 134). Con todo, la mayoría de la doctrina que admite la indemnización por
infracción a deberes conyugales, disiente en este punto con Vargas, y señala que el estatuto
aplicable es el extracontractual, pues el contractual es especial y se aplica solamente para
obligaciones contractuales.13
Por lo demás, Vargas y parte de la doctrina contemporánea arguyen que no hay
ninguna razón de peso para entender que la reparación procede únicamente en la medida que
el hecho generador de daño no constituya una mera infracción de deberes conyugales, sino
que delitos o faltas penales, atentados contra derechos fundamentales de la víctima o exista
una vulneración al principio general de no dañar a otro. No hay ninguna regla expresa que
establezca la irresponsabilidad ante el incumplimiento de deberes conyugales, debiendo
interpretarse los artículos 131, 133 y 134 del CC a la luz del principio de no dañar a otro,
pues éste último principio es de orden público.
Respecto a la supuesta especificidad del derecho de familia, si bien es cierto que éste
tiene principios propios, igualmente es una rama de derecho privado, integrándose en
consecuencia a su regulación las instituciones de derecho civil patrimonial en cuanto sean
pertinentes. Por lo demás, como veremos más adelante, la evolución que ha experimentado
el derecho de familia ha reconfigurado sus principios informadores, integrando, en una
medida cada vez mayor, diversas categorías ya presentes en el derecho civil. Por ende, ya se
trate de derecho civil o derecho de familia, el concepto de orden público es el mismo, esto
es, el conjunto de bases o principios jurídicos que tienden a resguardar primordialmente los
intereses generales de una sociedad determinada en un momento histórico de su existencia.
Sin duda, el principio alterum non laedere (no dañar a otro) y el principio de reparación
integral son principios de orden público, sin que exista justificación alguna para que los
miembros de la familia no queden indemnes si otro miembro les genera daño por una
conducta culpable. En síntesis, un vínculo de familia no habilita para dañar impunemente.
Por otra parte, en atención a que la familia hoy en día está siendo entendida como un
espacio de afectividad y solidaridad, tendiente a la realización material y espiritual de cada

13
La mayoría entiende que el estatuto aplicable es el extracontractual, justamente en atención a que el
matrimonio no tiene realmente naturaleza contractual y que el estatuto extracontractual es el de aplicación
general. Así opinan Barcia Lehmann y Rivera Restrepo.
de sus miembros, ya no cabe hablar de un “interés o fin superior de la familia”, como si ésta
fuese un ente abstracto que somete a sus miembros a sus propias finalidades14. La familia
está protegida constitucionalmente justamente para que sus miembros tengan un espacio que
les permita desarrollarse como individuos. Como afirma Finocchiaro, “si no hay duda de que
la familia es una de las formaciones sociales donde el individuo desarrolla su propia
personalidad, es igualmente claro que los derechos reconocidos y tutelados por la ley son los
propios del hombre, y que las formaciones sociales –por ejemplo, la familia– en tanto vienen
constitucionalmente garantizadas en cuanto en ellas el individuo puede enriquecer su propia
personalidad. Por tanto, en el ámbito de la familia, bajo el aspecto jurídico, no existen
intereses que trasciendan los intereses individuales de los distintos componentes de la misma;
no existe un interés superior familiar, sino el interés de un cónyuge respecto del otro para el
cumplimiento de las obligaciones recíprocas impuestas por la ley, y el interés de los padres
al sostenimiento, educación e instrucción de los hijos, así como el interés de estos últimos en
ser sustentados, educados e instruidos. En el seno de la familia tales intereses son coordinados
y atemperados, pero no porque exista un fin superior, sino con la finalidad de propiciar una
pacífica y fructífera convivencia para el bien de cada uno de los que conviven”.15
Por ello, en línea con lo que piensa Carmen Domínguez, Vargas concluye “en este
sentido, si bien la Constitución chilena señala que “la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad”(art. 1º inc. 2º), no se debe olvidar que la misma Carta Fundamental consagra que
“las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1º inc. 1º), dignidad y
derechos que las personas no renuncian por el hecho de pertenecer a una familia, o por el
matrimonio, y entre cuyos derechos se asegura a todas las personas su “derecho a la vida y a
la integridad física y psíquica” (art. 19 Nº 1º inc. 1º), como de su “honra” (art. 19 Nº 4º),
integridad y honra que obliga a reparar los daños que se causen a éstas ya sea dentro de la
familia o fuera de ella, ya que “el Estado está al servicio de la persona humana… para lo cual
debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con
pleno respeto a los derechos y garantías” que la Constitución establece (art. 1º inc. 4º).”16
Piensan de manera similar a Vargas, Corral Talciani, Domínguez Hidalgo, Vidal
Olivares, Barrientos Grandón, Rodríguez Pinto y otros. El mismo Somarriva Undurraga ya
había vislumbrado el derecho a reclamar indemnización frente al incumplimiento del deber
de fidelidad. Con todo, no todos estos autores están de acuerdo respecto al estatuto de
responsabilidad aplicable.
Otro sector de la doctrina, a la cual adhiere Severín Fuster, pone énfasis en el peligro
que importa la visión sustentada por Vargas y compañía, en atención a que difumina

14
En una primera etapa, en Estados Unidos se rechazaron demandas de indemnización de perjuicios por
infracción a deberes de familia justamente en base al argumento de que la familia constituye una unidad
superior, distinta a los miembros que la componen, y a la cual éstos se someten. Incurrir en condenas
indemnizatorias sería contrario a la estabilidad y los intereses de la familia. Se hablaba de una suerte de
“inmunidad” o “privilegio” familiar. Hoy en día, obviamente, esa mirada no sigue vigente en dicho país.
15
Vargas Aravena, David, Ob. Cit. pp. 78 y 79
16
Ibíd. p. 79.
demasiado los límites entre derecho y moral. La lectura de Vargas, según esta doctrina, es
ideologizante y le otorga al juez la facultad de juzgar comportamientos que pertenecen por
completo a la esfera privada o íntima de una persona, privándola de una esfera de libertad
que el derecho no debería coartar. El juez calificaría la corrección moral de estos
comportamientos, generándose, en la práctica, una incitación a la comunidad a cumplir
determinados imperativos morales bajo amenaza de una indemnización de perjuicios. Ello
sería contrario a los principios de intervención mínima del Estado y de protección a la familia
y el matrimonio. En atención a estas razones, según esta doctrina, debe rechazarse la tesis de
resarcibilidad de los perjuicios generados por infracción a deberes de familia o
matrimoniales.
Barcia Lehmann y Rivera Restrepo adoptan una posición más bien ecléctica,
concluyendo que existe responsabilidad por infracción de deberes de familia, pero ésta es
excepcional. Con todo, su planteamiento se acerca bastante a lo sustentado por Hernández
Paulsen, en orden a que habría responsabilidad si la infracción al deber de familia o
matrimonial constituye a la vez un delito o cuasidelito penal o un ilícito civil agravado (en
que existe dolo o culpa grave), particularmente en la medida que se violenten derechos
fundamentales. Además, aclaran que la justificación de la responsabilidad en dichos casos no
radica en la infracción a un deber de familia, sino en la infracción a otros principios del
derecho.17
Las tesis de Vargas y de Barcia Lehmann y Rivera Restrepo, si bien presentan
diferencias importantes en cuanto a su alcance, coinciden en cuanto a exigir un alto grado de
imputabilidad (dolo o culpa grave) y un daño particularmente intenso o significativo. Estas
estrictas exigencias se justifican justamente en el entendido que la ilicitud generadora de
responsabilidad no está dada por la sola infracción al deber de familia o matrimonio18, sino
por la gravedad o reiteración de dicha infracción. Esta forma de entender el fenómeno intenta
una conciliación con el reconocimiento de una esfera de libertad y dignidad que trasciende a
la regulación del derecho.
La discusión continúa siendo particularmente ardua respecto al incumplimiento del
deber de fidelidad matrimonial (artículo 131 CC), en que todavía un sector importante de la
doctrina nacional y comparada sostiene la irresarcibilidad.
7.2. Disciplina de condiciones personales o estados que son inherentes a la persona y se
imponen como derechos absolutos, respecto de todos.

17
Barcia Lehmann, Rodrigo, y Rivera Restrepo, José M. ¿En qué casos el incumplimiento de deberes del
matrimonio genera responsabilidad civil?, Ius et Praxis, 21(2), Santiago, 2015. Pp. 19-60.
https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122015000200002
18
Aquí existe una diferencia importante en relación a la forma en que se ha entendido la ilicitud en materia
extracontractual, pues, siguiendo a Barros, en dicha materia la ilicitud se confunde con la culpa, la que, a su
vez, tiene lugar ante la mera infracción a un deber de cuidado. En materia de responsabilidad por
infracciones a deberes de familia, se requeriría además la gravedad o reiteración para calificar la infracción
como ilícita.
 Por ello en materia de derechos de familia los efectos de la cosa juzgada son más
amplios que tratándose de derechos patrimoniales. En esa línea, por ejemplo, el artículo 315
establece cosa juzgada “absoluta” (y no relativa, como usualmente ocurre conforme al
principio general del artículo 3) o efectos universales al fallo que declara verdadera o falsa
la paternidad o maternidad del hijo.
De estos estados pueden surgir relaciones patrimoniales, pero son inseparables de
ellos.
7.3. Claro predominio del interés social sobre el individual.
Como veíamos hace poco, la familia constituye el núcleo fundamental de la sociedad.
Por lo tanto, es relevante para el funcionamiento del sistema político que exista orden y
estabilidad a su respecto. De ahí derivan una serie de consecuencias:
a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son, en su mayoría, de orden público
(imperativas, indisponibles).
b) El principio de la autonomía de la voluntad se encuentra restringido en el Derecho de
Familia. Con todo, como anticipamos hace poco, esta afirmación es relativa. Cierto es que
en materia patrimonial la autonomía de la voluntad tiene un ámbito de aplicación más vasto,
pero en derecho de familia su incidencia es sustantiva y cada vez mayor.
c) Existen algunas relaciones de superioridad y dependencia recíproca: derechos de potestad
(ejemplo, autoridad parental entre padres e hijos).
d) Los demás derechos familiares son recíprocos.
e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes.
f) Los derechos de familia son en sí y, por regla general, inalienables, intransmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles.
g) Los actos de Derecho de Familia, por regla general, no están sujetos a modalidades.
h) La mayor parte de estos actos son solemnes.
7.4. El derecho de familia está informado por diversos principios.
A la época de dictación del CC, los principios allí recogidos fueron los de matrimonio
religioso e indisoluble; incapacidad relativa de la mujer casada; administración unitaria y
concentrada del marido de la sociedad conyugal; potestad marital y autoridad paterna; patria
potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia; y protección de la familia
legítima y la filiación matrimonial fuertemente favorecida.
Hoy en día, atendida la evolución que ha experimentado esta rama del derecho, los principios
informadores son la protección de la familia; protección del matrimonio; igualdad entre los
integrantes del grupo familiar (de los cónyuges y de los hijos); la protección del más débil en
las relaciones de familia (interés superior del niño y cónyuge más débil); la autonomía de la
voluntad; y el principio de intervención mínima del Estado.
7.5. El Derecho de Familia exhibe gran mutabilidad.
Como señala Juan Andrés Orrego, de todas las materias reguladas por nuestra
legislación civil, las normas del Derecho de familia son las que han experimentado más
reformas, y ellas sin duda continuarán produciéndose en el futuro, teniendo presente los
profundos cambios que se advierten en nuestra sociedad.
7.6. El Derecho de Familia posee una institucionalidad propia, que la distingue del
Derecho puramente Civil.
El primero tiene instituciones propias, como el matrimonio o la filiación; regula
además relaciones jurídicas que se apartan en aspectos importantes de la regulación común.
Se trata, en síntesis, de una rama autónoma del Derecho, que merece, según algunos autores,
un Código autónomo al CC.
8. MODELO DE FAMILIA PROTEGIDO POR EL LEGISLADOR DE 1855.
PRINCIPIOS INFORMADORES A ESA ÉPOCA Y EVOLUCIÓN.
Como ya señaláramos, los principios que informaban el Derecho de Familia a la época
de dictación del Código son los siguientes:
a) Matrimonio religioso e indisoluble;
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
c) Administración unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal;
d) Potestad marital y autoridad paterna;
e) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia; y
f) Protección de la familia legítima y filiación matrimonial fuertemente favorecida.
En las páginas siguientes veremos cómo dichos principios han evolucionado,
mutando el modelo de familia desde uno fundado esencial y exclusivamente en el
matrimonio, hacia uno fundado en un espacio de afectividad y solidaridad que sirve de
sustrato personal y patrimonial para la realización material y espiritual de todos sus
integrantes.
Como indican Cornejo y Arancibia, “el modelo considerado digno de protección por
el codificador de 1855, en el contexto de una sociedad tradicional, preferentemente agraria y
religiosa como la chilena, supuso la consagración de un ideal de familia que se había venido
construyendo en el mundo occidental desde la edad media, donde ésta se encontraba fundada
en la existencia de un matrimonio, celebrado según el rito religioso católico y cuya regulación
quedaba entregada íntegramente al Derecho canónico, dada su naturaleza sacramental, el cual
además de tener un carácter indisoluble, confería grandes poderes al marido, cabeza de la
familia, tanto sobre la persona y los bienes de su mujer, como sobre la persona y los bienes
de sus hijos, siendo una de sus misiones el asegurar un espacio de certeza para la procreación
y la transmisión de la propiedad a través de la herencia”19
El único régimen patrimonial existente a la época de dictación del CC es la sociedad
conyugal. El marido detenta una administración concentrada tanto de los bienes sociales
como de los bienes propios de la mujer. La mujer casada en sociedad conyugal se considera
incapaz relativa. Además, marido tiene potestad marital (referida a la obediencia que le debe
la mujer) y potestad paterna (referida al derecho a corregir a los hijos). Por otra parte, en lo
que respecto no ya a las personas, sino a los bienes, el marido detenta la patria potestad
exclusiva (sobre los bienes del hijo no emancipado), en tanto se estima que es el único apto
para la administración de bienes.
Con la ley de matrimonio civil de 188420 se seculariza el matrimonio. Si bien esto
implica una profunda transformación de orden eminentemente político (sobre todo, porque
luego de esta ley solamente serán protegidos los matrimonios celebrados ante el oficial de
registro civil, situación que se mantuvo hasta 2004, año en que la ley 19.947 autorizó el
matrimonio religioso. Art. 20), el contenido de la institución es el mismo: se mantiene la
indisolubilidad y los deberes que genera el matrimonio, además de las potestades
concentradas en el marido.
Ya en el siglo XX se observan otras reformas sustantivas en materia de familia. Una
de éstas tiene lugar mediante la ley 5521 de 19 de diciembre de 1934, la que tuvo por finalidad
mejorar la situación de la mujer casada. Las modificaciones planteadas por dicha ley fueron
las siguientes:
a) se reconoce a la mujer derecho a ejercer patria potestad de manera subsidiaria.
b) se le confiere plena capacidad jurídica en aquellos casos en que se encuentre “divorciada
perpetuamente” (lo que hoy equivale a la separación judicial) o separada totalmente de
bienes.
c) reconocimiento de patrimonio reservado (en aquella época la mujer se incorporó al
mercado laboral). Con todo, se requería autorización del marido.
d) se permitió pactar el régimen de separación total de bienes en las capitulaciones
matrimoniales.
Poco a poco a la mujer casada se le fue reconociendo mayor autonomía en lo que
respecta al régimen de bienes; la ley 7612 de 21 de octubre de 1943 permitiría pactar la
separación total de bienes durante el matrimonio (no sólo en el acto mismo de celebración);
la ley 10271 de 2 de abril de 1952 (también importante en materia de filiación) simplificaría
el régimen al permitir que la separación de bienes fuese pactada al momento de contraer

19
Arancibia Obrador, María José, y Cornejo Aguilera, Pablo, El Derecho de familia en Chile: Evolución y
nuevos desafíos., Revista Ius et Praxis número 20(1), 2015, pp. 279 y 280. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-
00122014000100011
20
En la misma época, también se crea ley de registro civil, privando a los párrocos de elaborar y mantener
los registros de nacimiento, matrimonio y defunciones.
matrimonio ante el oficial de registro civil mediante una declaración conjunta de los esposos;
finalmente, en la ley 19335, de 23 de septiembre de 1994, se incorpora un nuevo régimen de
bienes alternativo, el de participación en los gananciales (régimen que, en la práctica, no ha
constituido realmente una alternativa para quienes celebran matrimonio).
Como señalamos, la ley 10271 también tuvo importancia en materia de filiación, pues
mejoró la posición del hijo nacido fuera del matrimonio que hubiese sido reconocido (hijo
natural), reconociéndole más derechos.
Sin embargo, una ley que merece particular atención en la evolución del derecho de
familia es la 18802, de 1989, pues “iguala” a los cónyuges casados en sociedad conyugal,
eliminando la incapacidad relativa de la mujer. Es desde este momento, en opinión de Pablo
Cornejo y María José Arancibia, que el derecho de familia ha ido dando lugar a una nueva
forma de concebir las relaciones familiares, poniendo énfasis en una visión asociativa de ésta,
estructurada en torno a las ideas de igualdad y solidaridad entre sus miembros, quienes se
deben mutuo respeto y protección. También juega una influencia decisiva en este proceso el
reconocimiento del interés superior de los niños como principio orientador, reconocido en la
Convención Internacional de los Derechos del Niño, Tratado Internacional ratificado por
Chile el 14 de agosto de 1990.
En palabras de Cornejo y Arancibia, “como consecuencia del proceso que en este
momento se inicia, podemos observar que la familia ha pasado de ser considerada por la
legislación chilena como una institución fundada exclusivamente en la existencia del vínculo
matrimonial, destinada a crear un marco único e indisoluble que permita la procreación y
crianza de los hijos, a constituir un espacio definido por la existencia de vínculos de
afectividad y solidaridad entre sus miembros, quienes comparten sus vidas y encuentran en
ella un sustento moral y patrimonial irremplazable para su desarrollo personal.” 21. Este
cambio de paradigma está también propiciado, en una medida muy importante, por el
reconocimiento y desarrollo de los derechos fundamentales, el reconocimiento de la
autonomía moral y la dignidad humana, y el tránsito que ha existido en las concepciones
sociales (ejercicio de la sexualidad y reconocimiento de opciones autónomas; por ejemplo,
respeto a personas homosexuales, respeto al concubinato, etc).
Este proceso de reforma reconoce como uno de sus sismas más significativos la ley
19585 de 1998, ley que TODO estudiante de derecho debe conocer y que viene a estructurar
los vínculos de filiación conforme al principio de igualdad e interés superior del niño. Se
elimina, en consecuencia, la distinción entre hijos legítimos, ilegítimos y naturales, lo que
representa, sin ninguna duda, una de las reformas más importantes (si no las más) que ha
experimentado el CC desde su dictación. Es ésta la ley la que realmente marca el hito en
cuanto a las formas de familia que requieren protección, pues ya no se favorece la filiación
matrimonial (antes llamada legítima) en desmedro de la no matrimonial. Todos los hijos,
sean de filiación matrimonial o no matrimonial, tienen los mismos derechos, lo que implica,
por ejemplo, que no se hace diferencia en materia sucesoria, en lo que respecta a la autoridad

21
Ibíd. pp. 283 y 284.
parental (sin perjuicio del artículo 228 que introdujo esta ley, derogado posteriormente por
la ley 20680) y en otras materias. Pero esta ley no sólo implica la igualación de los derechos
de los hijos, sino también, de manera implícita, el reconocimiento de otras formas de familia.
Como indican Pablo Cornejo y María José Arancibia, de forma muy suspicaz y certera, “este
reconocimiento supone, en un plano simbólico, que el matrimonio ya no es el único marco
de ejercicio de la sexualidad tutelado por el Derecho”22. No es casual que la NLMC,
siguiendo la senda trazada por la ley 19585, reconozca en su artículo primero inciso 2° que
el matrimonio es la base principal (no dice exclusiva) de la familia.
Esta última ley colisiona también con otro de los principios presentes a la época de
dictación del CC, pues mediante el reconocimiento del divorcio vincular, regulado no sólo
como una sanción para el caso en que exista falta imputable de uno de los cónyuges, sino
también como un remedio para aquellos matrimonios que han fracasado y en los que ha
existido un cese de convivencia, se ha puesto en tela de juicio el principio de indisolubilidad
del matrimonio. Con todo, al respecto, Corral Talciani y un sector de la doctrina, estiman que
el matrimonio sigue siendo indisoluble y que justamente por ello no se modificó el tenor del
artículo 102 del CC (dice indisolublemente); el divorcio, en opinión de esta doctrina, es una
figura cuya procedencia es excepcionalísima (se tiene en consideración, entre otras razones,
el tenor de los artículos 3 inciso 2° y 67 inciso 1° de la NLMC) y que no obsta a que el
espíritu de los contrayentes al momento de celebrar el matrimonio es que éste sea por toda la
vida.
Por otra parte, como agregan Cornejo y Arancibia, “es aún posible identificar una
segunda mutación en la concepción tradicional de matrimonio, que pone nuevamente énfasis
en el carácter asociativo de la unión. En efecto, una de las modificaciones de mayor contenido
simbólico introducidas por la nueva normativa matrimonial ocurrió en el plano del
tratamiento de la impotencia de uno de los cónyuges, trastorno que en la actualidad no
permite per se la declaración de nulidad del matrimonio (a diferencia de lo que ocurría con
la ley de 1884, donde era tratada como un impedimento dirimente absoluto, arts. 4° Nº 3 y
29 Ley Nº 19.947), sino solamente fundar una eventual nulidad por error, cuando el otro
cónyuge no conociere de esta circunstancia (arts. 8° Nº 2 y 46 letra b) ley Nº 19.947)27. De
esta manera, la actual regulación matrimonial rompe la otrora necesaria relación entre
matrimonio y procreación, estableciendo que la imposibilidad objetiva de consecución de
uno de los fines todavía declarados por el artículo 102 CC no permite privar al matrimonio
de sus efectos, sino en la medida que esta anomalía, siendo ignorada por el otro cónyuge, le
impida realizar sus proyectos de vida, los cuales lo llevaron a contraer matrimonio.”23
Con todo, en opinión de Corral Talciani, si uno de los contrayentes sufriese de
impotencia perpetua e incurable (esto es, impotencia coeundi o imposibilidad absoluta para
consumar el “acto conyugal”; en otras palabras, imposibilidad biológica absoluta e incurable
para tener relaciones sexuales), el matrimonio sería inexistente, pues, atendido el tenor del
artículo 102 del CC, una de las finalidades esenciales del matrimonio es procrear y, sin poder

22
Ibíd. p. 285.
23
Ibíd. pp. 286 y 287.
consumarse la cópula sexual, es lógico que no se podría cumplir esta finalidad. Para Corral,
en consecuencia, la aptitud para la cópula sexual, tras la dictación de la ley 19.947, ha pasado
a ser un requisito de existencia.
En palabras de Corral Talciani, “El art. 102 del Código Civil sigue manteniendo que
uno de los fines esenciales de la unión matrimonial es la de procrear. Al respecto la Ley Nº
19.947 suprimió como requisito de validez del matrimonio la capacidad para realizar el acto
conyugal, que, de acuerdo con la doctrina dominante, estaba contenido en el art. 4 Nº 3 de la
antigua Ley de Matrimonio Civil. Este precepto declaraba nulo el matrimonio contraído por
quien padecía una impotencia perpetua e incurable.
No obstante, de la mantención de la finalidad procreativa en la definición del art.102
del CC puede deducirse que la imposibilidad absoluta de consumar el matrimonio mediante
la cópula sexual puede conducir a afirmar, si ya no la nulidad del matrimonio, la inexistencia
del mismo. La capacidad de consumar el matrimonio se traslada, entonces, de requisito de
validez del mismo a requisito de existencia”24
Cualquiera sea el enfoque que se adopte, más conservador o más liberal, se puede
“afirmar que en las últimas décadas el ordenamiento jurídico chileno ha enfrentado profundas
transformaciones en todo lo que concierne a la regulación del Derecho de familia, suponiendo
estos cambios una completa alteración de los principios que subyacen a esta normativa. Así,
hemos pasado de encontrarnos regido por un Derecho de familia inspirado en los principios
de protección de la familia legítima, estructuración jerarquizada de las relaciones de familia
y protección reforzada del vínculo matrimonial, a reconocer la pluralidad de formas en que
esta entidad puede organizarse, siempre en un marco regido por la igualdad y el mutuo
respeto entre sus miembros. Como bien lo consigna el profesor Tapia, el Derecho chileno
asume, cada vez más, una noción de familia cercana a aquella identificada por el Decano
Carbonnier como característica de las sociedades modernas, donde ésta aparece antes como
un instrumento entregado a cada uno para el desarrollo de su personalidad, dejando el
Derecho civil de trazar normativamente un modelo de vida, y pasando a preocuparse
simplemente de remediar los conflictos (personales y patrimoniales) que surgen cuando se
frustran estos proyectos familiares”25
Ya en una época más actual, se debe resaltar la importancia de la derogación del
artículo 228 del CC, mediante la ley 20680 de junio de 2013, cuyo tenor rezaba: “la persona
casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese
matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge”.
Dicha norma constituía uno de los últimos resabios de la preponderancia del modelo de
familia patriarcal, basado eminentemente en el matrimonio, pues confería un derecho
absoluto al marido o a la mujer para repeler al hijo de su cónyuge del hogar común, derecho

24
Corral Talciani, Hernán, Sentido y Alcance de la definición de Matrimonio del artículo 102 del Código Civil,
después de la introducción del Divorcio Vincular por la ley 19.947, de 2004, Revista chilena de derecho,
Santiago , v. 36, n. 1, p. 71, abr. 2009.
25
Arancibia Obrador, María José, y Cornejo Aguilera, Pablo, Ob. Cit. P. 287.
que en definitiva se explicaba en el menosprecio que albergaba el legislador por la relación
paterno-filial generada al alero de una realidad familiar anterior al matrimonio.
Con la derogación del antiguo artículo 228 se consolida la tendencia del legislador en
orden a proteger a la familia como una unidad asociativa de personas, basada en el afecto y
la confianza, exista o no matrimonio.
Asimismo, no puede dejar de mencionarse la ley 20830, que crea el acuerdo de unión
civil, que en definitiva reconoce a una forma familiar distinta al matrimonio, dotándola de
un estatuto jurídico propio y velando por la protección de sus miembros. Esta ley no hace
otra cosa que reconocer una realidad asociativa existente, dotándola de un sustrato jurídico
formal, de manera de institucionalizar una realidad que hasta hace poco estaba carente de
protección.
En síntesis, atendido todo lo explicado, se pueden observar los siguientes hitos en la
evolución de cada principio:
a) Matrimonio religioso e indisoluble;
Con la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se produce la secularización del matrimonio.
El último hito en la materia está en la NLMC, que permite celebrar el matrimonio
ante entidades religiosas, y también permite el divorcio.
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
Se mantuvo hasta que entró en vigencia la Ley 18802. No obstante, la actual
regulación encubre una incapacidad de hecho de la mujer casada en sociedad conyugal, en
tanto ésta no puede actuar válidamente respecto a sus propios bienes. En palabras de Cornejo
y Arancibia, “la primera demanda de igualdad que se ha formulado a la actual regulación
familiar chilena se refiere a la modificación de la sociedad conyugal, régimen de bienes que,
no obstante la reforma de 1989, sigue dejando a la mujer en una posición desmedrada
respecto de su marido, atendido el hecho que la ley le niega la posibilidad de ser designada
como la administradora ordinaria de la sociedad conyugal y a que, incluso, pierde la
administración de sus bienes propios, circunstancia que llega a constituir una verdadera
incapacidad encubierta”.26 No debe olvidarse que el Estado de Chile está comprometido
internacionalmente, en virtud de un Acuerdo de Solución Amistosa (caso 12433. Sonia Arce
Esparza con Chile), a revisar su normativa interna y adecuarla a lo preceptuado por los
tratados internacionales de derechos humanos.
c) Administración unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal;
Actualmente se mantiene, pero atenuado por varias leyes, relativas a el patrimonio
reservado de la mujer casada y a las limitaciones a las facultades con que el marido administra
los bienes sociales.

26
Ibíd. p. 297.
d) Potestad marital y autoridad paterna;
Se derogó la potestad marital, por ser contraria al principio de igualdad entre los
cónyuges. La autoridad paterna ya no tiene como figura predominante al padre, sino que
actualmente se regula en base al principio de corresponsabilidad (artículo 224 CC)27. Por lo
mismo, Orrego estima más adecuado hablar de autoridad parental.
e) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia;
A partir de la ley 19585, la patria potestad corresponde al padre, la madre o ambos
conjuntamente.
f) Protección de la familia legítima y filiación matrimonial fuertemente favorecida
En un principio no se permitía la investigación de la filiación no matrimonial, y los
hijos legítimos excluían a los naturales en el primer orden de sucesión abintestato. La ley
19585 termina con toda discriminación entre los hijos. Todos ellos, provengan de filiación
matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.
9. NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA.
9.1 Principio de protección a la familia.
Este principio está reconocido por la propia Constitución Política de la Repúblico, en
el artículo 1 inciso 5°. Por ende, es deber de todos los poderes del Estado proteger a la familia.
Como señala Soto Kloss, ““el estado tiene el deber jurídico/obligación de proteger a la
familia y de propender a su fortalecimiento, y ello en toda actividad estatal, sea en su función
legislativa a través de leyes que la protejan y fortalezcan, como en su función administrativa
a través de la aplicación de aquéllas y de las medidas específicas que deba adoptar en su
misión de satisfacer las necesidades públicas concretas a través de la prestación de bienes y
servicios; pero también esa obligación pesa sobre el órgano jurisdiccional y contralor, puesto
que ellos también son, obviamente, órganos del Estado”.
Desde una perspectiva civil, el ámbito de protección “está determinado por la
existencia del matrimonio, las normas sobre filiación, los alimentos, los derechos sucesorios
e, incluso, sobre violencia intrafamiliar.”28

27
Al respecto conviene tener presente que la evolución en cuanto a la titularidad del cuidado personal no ha
sido lineal. En efecto, en base al texto originario del Código, en situaciones de crisis familiar, por regla
general correspondía que el hijo legítimo permaneciera junto a su padre, a menos que fuere menor de 5
años, en cuyo caso estaría bajo el cuidado de la madre. Esta regla sería objeto de sucesivas modificaciones:
la primera, en 1935, mediante la Ley Nº 5680, aumentó la edad a 10; materia que sería nuevamente
reformada por la Ley Nº 10.271, hasta alcanzar los 14 años. Luego, la Ley Nº 18802 de 1989 terminaría por
establecer la regla inversa, disponiendo que, en caso que los padres vivan separados, el cuidado de los hijos
menores corresponderá a la madre. Hoy en día, tras la entrada en vigencia de la ley 20680, la regla
supletoria está en el artículo 225 inciso 3°, la cual dispone que el cuidado personal corresponde al padre o a
la madre con que vivan los hijos.
28
Lepin Molina, Cristian, Los Nuevos Principios Del Derecho De Familia, Revista chilena de derecho privado,
número 23, 2014, p. 17 https://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722014000200001
 Por lo demás, la familia se protege más allá del matrimonio, pues el artículo 3 inciso
3° de la NLMC establece que el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la
separación o el divorcio, conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las
relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o
la vida separada de los cónyuges.
Más allá de la protección que diversas leyes especiales otorgan a la familia, el CC
brinda protección patrimonial a la familia.
En efecto, en su artículo 321, establece la obligación de proporcionar alimentos a
diversas personas, entre las cuales se contempla al cónyuge, descendientes, ascendientes y
hermanos (el caso del donatario no se fundamenta en la protección a la familia). En materia
sucesoria, la protección a la familia se manifiesta en el establecimiento de asignaciones
forzosas en la sucesión testada (artículos 1167, 321, 1181, 1182 y 1195 CC), y en el
establecimiento de órdenes de sucesión en la sucesión abintestato (artículos 983 y siguientes
CC). En este sentido, como señala Lepín, “el Derecho Sucesorio se transforma en el principal
efecto del Derecho de Familia, cuyas normas son irrenunciables para los integrantes del
grupo familiar, por tanto, de orden público”.29
Por otra parte, la declaración de un bien como familiar (artículos 141 y siguientes del
CC) también brinda una protección patrimonial a la familia, incluso más allá de la declaración
del divorcio.
Respecto a la protección de la integridad física y psicológica de los integrantes de la
familia, debe estarse a lo establecido en la ley 20066, que tiene por objetivo prevenir,
sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar y otorgar protección a las víctimas de la misma
(artículo 1 de dicha ley).
La compensación económica, regulada en los artículos 61 y siguientes de la NLMC,
también sirve como un mecanismo que brinda indirectamente protección a la familia, en el
entendido que aquel cónyuge que se ha dedicado al cuidado del hogar o de los hijos en común
(y, por ende, a la protección y desarrollo de la familia), podrá solicitar una compensación por
el menoscabo que le genere la disolución del vínculo matrimonial. De esta manera, se protege
a aquel cónyuge que ha velado primordialmente por la protección de la familia aun en
desmedro de la realización de sus propios fines personales o profesionales.
9.2. Principio de protección al matrimonio.
El reconocimiento fundamental de la preponderancia del matrimonio está dado por el
artículo 1 inciso 1° de la NLMC, en tanto establece que el matrimonio es la base principal de
la familia. En ese contexto, el artículo 2 de la NLMC se consagra el derecho a contraer
matrimonio como un derecho esencial inherente a la persona humana.

29
Ibíd. p. 18.
 La NLMC protege al matrimonio consagrando, por una parte, una serie de exigencias
orientadas a obtener un consentimiento matrimonial serio e informado, y, por la otra, una
serie de herramientas que procuran mantener o recomponer el vínculo matrimonial.
En palabras de Lepín, “en primer lugar, aumenta la edad para contraer matrimonio,
de doce años las mujeres y catorce los hombres, a dieciséis años para ambos, considerando
un mayor grado de madurez psicológica y no solo la madurez sexual, en cuanto les habilita
para procrear (art. 5 N° 2 de la NLMC). Por otra parte, se establece el deber del oficial del
Registro Civil de proporcionar información sobre los derechos y deberes de carácter personal
entre los cónyuges y sobre los regímenes patrimoniales (art. 10, inciso 1° de la NLMC). Por
último, se incorporan los denominados “cursos de preparación del matrimonio” que tienen
por objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, particularmente
con los derechos y deberes que genera el vínculo (arts. 10 y 11 de la NLMC).
En segundo lugar, privilegia la preservación del vínculo matrimonial como se
desprende de lo dispuesto en el art. 3° de la NLMC”30
En efecto, el inciso 2° de aquella norma establece que el juez procurará preservar y
recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se
vea amenazada, dificultada o quebrantada.
Por otra parte, en lo que respecta a la protección patrimonial de los cónyuges, debe
tener presente que el denominado “estatuto protector del matrimonio” se encuentra disperso
en nuestro ordenamiento jurídico. En principio, son manifestaciones de este estatuto
protector, el derecho de alimentos (artículos 321 y siguientes CC), el régimen de sociedad
conyugal (artículos 1715 y siguientes CC), el régimen de participación en los gananciales
(artículos 1792-1 y siguientes CC) y los bienes familiares (artículos 141 y siguientes CC).
Esta protección se ve complementada por la protección al cónyuge sobreviviente que se
brinda en materia sucesoria, toda vez que, en la sucesión testada, se le reconoce como
legitimario y beneficiario de cuarta de mejoras, mientras que en la sucesión abintestato
concurre en el primer orden de sucesión (artículo 988 CC) y fija el segundo orden (artículo
989 CC). Además, en la etapa de partición de la comunidad hereditaria, se establece un
derecho de adjudicación preferente a favor del cónyuge sobreviviente, en el sentido de que
tiene derecho a que su cuota se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor suyo
de la propiedad inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, así como los bienes muebles que la guarnecen. Además, si el valor de dichos bienes
excede la cuota hereditaria, el cónyuge sobreviviente puede solicitar que se constituya en su
favor derechos de habitación y de uso, de carácter gratuito y vitalicio (artículo 1337 N° 10
CC).

30
Ibíd. p. 21.
 Se debe tener presente que, tal como indica Lepín, “este conjunto de derechos son
indisponibles para los cónyuges durante el matrimonio, por tanto se encuentran excluidos de
la autonomía de la voluntad. Si se quiere, conforman el orden público familiar”.31
9.3. Principio de igualdad.
Este principio también tiene consagración constitucional, toda vez que es el
mismísimo artículo 1 inciso 1° el que establece que “las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos”.
No es casual que ésta sea la primera declaración de la carta fundamental, pudiendo
incluso sostenerse que dicho reconocimiento es la norma más básica y fundamental que existe
en nuestro ordenamiento jurídico.
El artículo 19 N° 2 por su parte establece que La Constitución asegura a todas las
personas: N° 2 La igualdad ante la ley.
La misma norma señala que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias
arbitrarias. No está demás señalar que la discriminación contenida en el artículo 1749 inciso
1° del CC y diseminada en toda la regulación de la sociedad conyugal es arbitraria.32
Respecto a la efectividad de este principio, conviene tener presente que “en Derecho
de Familia este principio general de la legislación se mantuvo distante, dado que el modelo
de familia patriarcal estructurado por Andrés Bello fue establecido sobre la base de la
potestad del marido/padre sobre la persona y bienes de su mujer e hijos. Lo que se mantuvo
vigente hasta solo hace unos años, en que se empiezan a incorporar criterios de igualdad en
las relaciones familiares. Primero a través de la ley N° 19.335,de 23 de septiembre de 1994,
que modificó los efectos personales del matrimonio a fin de establecer en forma igualitaria
las obligaciones y derechos de carácter personal entre los cónyuges, y luego la entrada en
vigencia de la ley N° 19.585, que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales en materia
de filiación, de 26 de octubre de 1998, consagrando la plena igualdad de los hijos.
Recientemente, por la ley N° 20.680, de 21 de junio de 2013, que deja en situación de plena
igualdad a los padres respecto al cuidado personal de sus hijos”.33
El principio de igualdad tiene una triple dimensión en el derecho de familia:
a) Igualdad entre los cónyuges.

31
Ibíd. p. 24.
32
Es necesario considerar el acuerdo de solución pacífica alcanzado entre Sonia Arce Esparza con Chile, el 18 de octubre
de 2005, caso N° 12.433, que dispone en la cláusula primera: “Primero: Garantías de no repetición: a. Derogación de las
normas que establecen la discriminación de las mujeres en el régimen de sociedad conyugal. Para poner término a la
discriminación legal implícita en el actual régimen de sociedad conyugal en Chile, y que ha motivado el inicio de este
caso, el Estado de Chile se compromete a dotar –en forma inmediata– de la urgencia que se estime adecuada a la
tramitación legislativa del proyecto de ley que modifica el Código Civil y leyes complementarias en materia de sociedad
conyugal o comunidad de gananciales –en los términos de redacción en los que se encuentra–, otorgando a la mujer y al
marido iguales derechos y obligaciones (Boletín, Nº 1707-18)”.
33
Ibíd. p. 26.
b) Igualdad de los cónyuges respecto a los hijos.
c) Igualdad entre los hijos.
a) Igualdad entre los cónyuges.
La igualdad entre los cónyuges se refiere tanto a los efectos personales que derivan
del matrimonio (artículos 131, 133, 134 y 136 CC) como a los efectos patrimoniales (régimen
económico matrimonial, alimentos y compensación económica). En lo que respecta a los
efectos patrimoniales, como señala Claudia Schmidt, la igualdad entre el hombre y la mujer
“se plasma o al menos debiera manifestarse, en un sistema económico patrimonial del
matrimonio que respete la personalidad jurídica individual de cada uno de los componentes
de la unión matrimonial”. Ello no ocurre así con el régimen legal supletorio, a saber, la
sociedad conyugal.
b) igualdad de los cónyuges respecto a los hijos.
Esta igualdad dice relación con que marido y mujer concurran en un mismo plano en
materias tan importantes como autoridad parental, patria potestad y los demás efectos
derivados de la filiación. Hoy en día dicha igualdad se plasma en el principio de
corresponsabilidad, consagrado en el artículo 224 del CC, el cual dispone que ambos padres
deben intervenir de manera activa, permanente y equitativa en la crianza y educación de los
hijos. Particularmente importante resulta la ley 20680, que implementó este principio y
modificó el antiguo artículo 225, que establecía que si los padres vivían separados
correspondía el cuidado personal a la madre, salvo que hubiese maltrato, descuido u otra
causa calificada que justificase atribuir el cuidado al padre.
c) igualdad entre los hijos.
Actualmente la igualdad entre los hijos está consagrada en el artículo 33 del CC. Es
pertinente tener presente que antes de la entrada en vigencia de la ley 19585, no existía un
estatuto que permitiese la investigación de la paternidad (perjudicándose a aquellos niños de
filiación indeterminada), sólo los hijos con filiación legítima podían obtener alimentos
congruos (aquellos que habilitan para subsistir de acuerdo a la posición social)34, los derechos
sucesorios de los hijos eran diferenciados, pues los naturales recibían la mitad de lo que
recibían los legítimos.
Una manifestación fundamental del principio de igualdad entre los hijos está
contemplada en el artículo 988 del CC. Asimismo, el artículo 1 inciso 2° de la ley 19620
confiere al adoptado la calidad de hijo.
Tras la derogación del antiguo artículo 228 por parte de la ley 20680, hoy en día se
ha equiparado prácticamente por completo a los hijos, sean de filiación matrimonial o no
matrimonial.
9.4. Principio de protección del más débil.

34
Los hijos naturales sólo tenían derechos a alimentos necesarios (aquellos que sólo habilitan para subsistir).
 En atención a la tendencia igualatoria de derechos, el derecho de familia se plantea
como función proteger los derechos de quienes, por distintas razones, se encuentran en una
situación especial de indefensión o vulnerabilidad.
A partir de este principio de carácter general pueden desprenderse dos subprincipios:
el interés superior del niño y la protección al cónyuge más débil.
a) Principio de protección al interés superior del niño.
Este principio puede colegirse de distintos tratados internacionales de derechos
humanos ratificados por Chile (art. 25 N° 2 Declaración Universal de Derechos Humanos;
art 24 N°1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 10.3 del Pacto
Internacional de derechos económicos, sociales y culturales; art. 19 del Pacto de San José de
Costa Rica).
Con todo, es en la Convención sobre los Derechos de los Niños donde se reconoce de
manera explícita. En particular, el artículo 3 de dicha Convención establece que:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores
u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las
autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada”
En nuestro CC, el principio en cuestión se encuentra consagrado en el artículo 222, el
cual señala, en su inciso primero, que “la preocupación fundamental de los padres es el interés
superior de los hijos, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material
posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”. Ésta es la primera norma del
título IX del libro I del CC, llamado “De los derechos y obligaciones entre los padres y los
hijos”, lo que realza la importancia del principio en lo que respecta a la integración e
interpretación de las normas allí contenidas (antes de la ley 20680 dicho principio estaba
contenido en el inciso 2°).
A su vez, en una norma de enorme trascendencia a fin de alcanzar una tutela judicial
efectiva de los derechos de los niños, el artículo 16 inciso 2° de la ley 19968 establece que:
“[el] interés superior del niño, niña o adolescente, es el principio rector que el juez de familia
debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su
conocimiento”.
También está consagrado legalmente este principio en el artículo 1 de la ley 19620,
que dicta Normas sobre Adopción de Menores, y en el artículo 3 inciso 1° de la NLMC.
El fundamento de este principio radica en la falta de madurez física y mental de los
niños, circunstancia que los coloca en una situación especial de vulnerabilidad. Por ello,
atendido el imperativo de que todo niño alcance una preparación plena y adecuada para una
vida independiente, que le permita desarrollar libre y cumplidamente su personalidad, el
derecho debe tutelar su interés y adoptar las medidas pertinentes a tal fin.
En ese contexto, si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que el
interés superior del niño constituye un principio sustantivo de contenido indeterminado, con
contornos poco precisos, existe consenso en cuanto a que dicho principio se relaciona
íntimamente con el aseguramiento de la efectividad de los derechos del menor, atendido que
éste por sus condiciones de madurez no puede actuar por sí mismo. Dicho aseguramiento se
logra mediante la adopción de medidas determinadas que apunten, fundamentalmente, a
tutelar y proteger el interés del menor, dotándolo de la mayor suma de ventajas posibles, a
fin de permitir el libre desarrollo de su personalidad (un ejemplo de esto, puede encontrarse
en la nueva regulación del cuidado personal y la relación directa y regular implementada por
la ley 20680, particularmente en los artículos 225-2 y 229 del CC. Ambas normas se han
planteado por finalidad tutelar el interés superior del menor de desarrollar una relación sana
y afectiva con ambos padres, que redunde en mayor beneficio para el desarrollo de su
personalidad).
Respecto a la noción de “interés”, tal como explica Cristián Lepín citando a Encarna
Roca, se puede plantear la siguiente reflexión: “¿cuál es el origen de estos derechos (de los
niños)? Alston y Parker centran el debate en torno a dos grandes grupos de autores: aquellos
que opinan que la base de cualquier regulación fundada en derechos es la voluntad y aquellos
que ponen el acento en el interés. La primera de estas teorías no es útil, según estos autores,
para legitimar a unas personas que por su edad y condiciones de madurez, no pueden formular
una voluntad ‘plausible’. En cambio, la teoría del interés permitiría protegerlos a través de la
utilización de la teoría de la titularidad de estos mismos derechos”35
En cuanto a las funciones que el principio en cuestión cumple, Miguel Cillero estima
que cumple una triple función, arguyendo que, por una parte, “es una garantía, ya que toda
decisión que concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una gran
amplitud ya que no solo obliga al legislador sino también a todas las autoridades e
instituciones públicas y privadas y a los padres; también es una norma de interpretación y/o
de resolución de conflictos jurídicos; finalmente es una orientación o directriz política para
la formulación de políticas públicas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones

35
Ibíd. p. 37
públicas hacia el desarrollo armónico de los derechos de todas las personas, niños y adultos,
contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida democrática”.36
Cristián Lepín, siguiendo a Maricruz Gómez de la Torre, señala que el principio del
interés superior del niño se concretiza en los siguientes aspectos (no hay ánimo de
taxatividad):
“– Permitirle la indagación de su filiación (mediante las acciones de filiación), cuando esta
no esté determinada, pues se vincula a su derecho a la identidad personal, uno de cuyos
atributos esenciales es tener un nombre y conocer a sus padres.
– Garantizarle los derechos que surgen de su calidad de persona humana, los que deben ser
respetados en el ejercicio de la autoridad de los padres.
– Permitirle manifestar su opinión y tomarla en cuenta de acuerdo con su edad y grado de
madurez, en todas las instancias judiciales o extrajudiciales en que tenga interés el niño.
– Permitirle permanecer con el padre que mejor asegure su bienestar físico y espiritual y, al
mismo tiempo, facilitar su vinculación con el otro padre, en caso de separación, nulidad o
divorcio de los padres.
– Velar porque se proteja su interés, para lo cual debe ser escuchado y tomado en cuenta de
acuerdo con su edad y grado de madurez, en caso de separación, nulidad o divorcio, tanto en
los acuerdos regulatorios como en la mediación, en la que los cónyuges decidan sobre el
cuidado personal, régimen comunicacional, alimentos y patria potestad de los hijos.”37
b) Protección del cónyuge más débil.
Al igual que el principio de protección al interés superior del niño, el principio de
protección al cónyuge más débil está consagrado en el artículo 3 inciso 1° de la NLMC, cuyo
tenor señala “las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando
proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil”.
De ahí se sigue que es un imperativo para el juez de familia cuidar los intereses del
cónyuge más débil en la resolución de los asuntos que deba conocer en virtud de la NLMC.
Con todo, la ley no define qué entiende por cónyuge más débil, existiendo en doctrina
diversos conceptos, unos más amplios que otros.
Así, para Pablo Rodríguez, se puede entender por cónyuge más débil “al que se
encuentre en una posición económica, psíquica, emocional o fisiológica desmedrada”.
Lepín, en cambio, siguiendo a José Guerrero, entiende que el cónyuge más débil es
aquél que, con ocasión de la ruptura del matrimonio, ya sea por divorcio, nulidad o
separación, se encuentra en una situación económica desmedrada en relación al otro

36
Cillero Bruñol, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, Revista Justicia y Derechos del Niño (UNICEF), N° 9. Santiago, 2007, p. 141.
37
Lepin Molina, Cristian, Ob. Cit. p. 38.
cónyuge.38 En consecuencia, la ley atiende únicamente al desmedro económico y no a otra
circunstancia para calificar la debilidad del cónyuge.
La protección al cónyuge más débil se fundamenta en razones de equidad (en tanto al
legislador le interesa que ambos cónyuges puedan hacer frente a la vida independiente que
implica la ruptura de manera adecuada y con igualdad de oportunidades), así como también
en el principio de igualdad y prohibición de toda forma de discriminación arbitraria.
En la misma línea, como argumenta Javier Barrientos Grandón, debe tenerse presente
que la protección al cónyuge más débil, y en particular la compensación económica, se
fundamentan también en la corresponsabilidad que existe respecto a las labores del hogar
común y al cuidado de los hijos (si los hay), valorando dicha funciones domésticas como
funciones elementales durante la vida conyugal. En ese sentido, si el matrimonio fracasa y
tiene lugar su ruptura por nulidad o divorcio, no es justo que quien se ha dedicado a las
labores propias del hogar y del cuidado de los hijos (no pudiendo desarrollar una actividad
remunerada o haciéndolo en menor medida de lo que ha querido y podido) asuma el costo
por sí solo, pues dichas funciones también debían ser ejercidas por el otro cónyuge, quien,
en cambio, pudo desarrollar una actividad remunerada que le permite encontrarse en mejor
pie de cara al futuro. En este contexto, la ley pretende reequilibrar la situación, reconociendo
el derecho del cónyuge más débil de solicitar una compensación.
Son manifestaciones del principio de protección al cónyuge más débil: el control que
realiza el juez al aprobar un acuerdo en sede de separación o divorcio, calificándolo de
completo y suficiente (arts. 21, 27 y 55 NLMC). En estos casos, la protección reside,
fundamentalmente, en que el acuerdo procure aminorar el menoscabo que implica la ruptura
del matrimonio39 y establezca relaciones equitativas entre los cónyuges hacia el futuro (arts.
27 inc. 2° y 55 inc. 2°); el derecho a obtener una compensación económica (arts. 61 y
siguientes); y la denominada “cláusula de dureza” (art. 55 inc. 3°), que, en palabras de Lepín,
“permite al juez rechazar el divorcio por cese de convivencia solicitado unilateralmente,
cuando a solicitud de la parte demandada, verifique que el demandante, durante el periodo
de cese de convivencia, no dio cumplimiento, en forma reiterada, a su obligación de
alimentos, respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo
(artículo 55 inciso 3° de la NLMC)”40
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, Orrego estima que el principio de
protección al cónyuge más débil ya estaba presente antes de la dictación de la NLMC. A su
entender, ya existían manifestaciones de este principio en nuestro CC, pudiendo citarse al
efecto las normas relativas a los bienes familiares (artículos 141 a 149); las disposiciones de
la sociedad conyugal destinadas a proteger a la mujer (especialmente en lo que se refiere a
las limitaciones a la administración ordinaria de la sociedad conyugal, establecidas en el

38
Ibíd. pp. 41 y 42.
39
Ruptura matrimonial y terminación del matrimonio no son conceptos sinónimos. La ruptura atiende a una
cuestión de hecho (sin que implique disolución del vínculo), mientras que la terminación a una cuestión de
derecho (implicando disolución del vínculo).
40
Ibíd. p. 43.
artículo 1749, en las normas que favorecen a la mujer para el pago de las recompensas que
se le adeuden, al liquidarse la sociedad conyugal, según lo dispuesto en el artículo 1773, y en
el beneficio de emolumento que opera en favor de la mujer, consagrado en el artículo 1777);
y en aquellas que consagran el crédito de participación en los gananciales, al término de dicho
régimen (artículos 1792-20 al 1792-26). Otra manifestación estaba dado por el derecho de
alimentos, regulado tanto en el CC (artículos 321 al 337) como en la ley 14908 sobre
Abandono de Familia y Pago de pensiones Alimenticias.41
9.5. Autonomía de la voluntad
Como vimos, tradicionalmente se ha dicho que, al ser el derecho de familia un
derecho de orden público (aunque sea derecho privado, toda vez que regula las relaciones
entre privados ligados por un vínculo de familia) la autonomía de la voluntad se encuentra
fuertemente restringida.
No obstante, la voluntad de las personas no sólo es relevante en los actos jurídicos
que sirven fuente de las relaciones de familia (matrimonio, acuerdo de unión civil,
reconocimiento voluntario, etc), sino también en la regulación misma de buena parte de las
relaciones jurídicas existentes entre los miembros de la familia (capitulaciones
matrimoniales, sustitución de régimen patrimonial del matrimonio, liquidación de la sociedad
conyugal, asignación del cuidado personal y de la patria potestad, transacciones sobre
alimentos, regulación de relación directa y regular, acuerdo completo y suficiente, etc).
Por lo tanto, el principio de la autonomía de la voluntad está en la base y genealogía
misma del derecho de familia, pues buena parte de las relaciones de familia nacen justamente
de la voluntad de las personas; así ocurre con la relación entre los cónyuges (cuya fuente es
el matrimonio), entre los convivientes civiles (cuya fuente es el acuerdo de unión civil), entre
el padre o madre y el hijo reconocido voluntariamente (cuya fuente es el reconocimiento).
En todos estos casos se está ante auténticos actos jurídicos, en que la voluntad desempeña un
rol fundamental.
Por otro lado, la tendencia del legislador ha sido aumentar el ámbito de aplicación de
este principio en la regulación de las relaciones jurídicas de familia. Son manifestaciones de
este principio:
a) En las relaciones mutuas entre los cónyuges, se puede pactar cuál será el régimen
patrimonial del matrimonio (artículo 1715 CC), sustituirlo durante el matrimonio (artículo
1723 CC), convenir acuerdos reguladores con ocasión de la separación de hecho (artículos
21 y 22 NLMC), presentar acuerdo completo y suficiente en los juicios de separación o

41
Orrego Acuña, Juan Andrés, Visión crítica de la sociedad conyugal y algunos fundamentos del principio de
protección al cónyuge más débil, en Estudios de Derecho Civil III, Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Valparaíso, 2007, Alejandro Guzmán Brito (editor científico), Santiago de Chile, LegalPublishing, 2008, pp. 85
a 98.
divorcio (artículos 27 inciso 2° y 55 inciso 2° NLMC), celebrar acuerdos sobre la
compensación económica (artículo 63 NLMC).
b) En las relaciones de los padres con los hijos, se pueden celebrar acuerdos sobre la
atribución y el régimen de cuidado personal (artículo 225 CC); régimen de relación directa y
regular (artículo 229 CC); atribución y régimen de patria potestad (artículos 244 y 245 CC);
y alimentos (artículo 2451 CC, en relación con artículo 11 de la ley 14908)
En palabras de Carmen Domínguez Hidalgo, “tradicionalmente se ha afirmado que
una gran diferencia entre el Derecho patrimonial y el Derecho de Familia es el ámbito de
extensión de la autonomía de la voluntad afirmándose que ese principio básico del Derecho
privado recibiría plena e ilimitada vigencia en el ámbito patrimonial, no así en materia de
familia donde solo existiría la libertad para celebrar o no un acto pero una vez ejercida la
opción en orden a ejecutarlo los particulares se encontrarían obligados a someterse al estatuto
legalmente impuesto, inderogable para ellas. En el presente, no obstante, habida cuenta de
las reformas referidas, lo cierto es que ese tipo de afirmación merece ser reformulada o, por
lo menos, matizada… La autonomía de la voluntad como ejercicio de la libertad individual
ha alcanzado en este ámbito una extensión antes impensable. Como se suele afirmar el
Derecho de Familia tiende paulatinamente a contractualizarse en un fenómeno exactamente
inverso al que se produce en el Derecho de los contratos que tiende progresivamente a
reconocer más límites a la libertad contractual”42.
9.6. Intervención mínima del estado.
Como complemento del principio de autonomía de la voluntad, la doctrina reconoce
al principio de intervención mínima del Estado, que exige que el juez intervenga únicamente
en la medida que el conflicto familiar no pueda ser solucionado por los propios miembros de
la familia, o existan razones de orden público para entender que el conflicto no puede ser
entregado a la autonomía privada. En otras palabras, el principio de intervención mínima del
Estado es aquel que provee a los propios miembros de la familia la facultad de poner fin a
sus conflictos mediante acuerdos alcanzados voluntariamente, y mientras no concurran
razones graves que tornen absolutamente necesaria la intervención del juez.
Por ende, el Estado intervendrá (mediante el juez) solamente cuando:
a) los miembros de la familia no hayan podido alcanzar un acuerdo, tratándose de conflictos
que puedan ser solucionados adecuadamente mediante el ejercicio de la autonomía privada.
b) se deba proteger a los más débiles, como en supuestos de violencia intrafamiliar o
vulneración de los derechos de los niños, en los que la intervención del juez es necesaria,
eliminándose o limitándose sustantivamente el ámbito de aplicación de la autonomía privada.

42
Domínguez Hidalgo, Carmen, Los principios que informan el derecho de familia chileno: su formulación
clásica y su revisión moderna, Revista Chilena de Derecho (volumen XXII, Nº 2), 2005, p. 212.
 Este principio se justifica en el entendido que son los propios miembros de la familia
los que conocen realmente los alcances de sus conflictos, así como también cuáles pueden
ser las soluciones más adecuadas a fin de mantener la armonía familiar.
La mayoría de las manifestaciones de este principio se encuentran en la ley 19968,
ley que crea los tribunales de familia. En general, dicha ley prescribe al juez la búsqueda de
soluciones cooperativas entre las partes del conflicto, así como también el establecimiento
de materias en que el juez necesaria ha de intervenir teniendo facultades amplias (13, 14, 21,
61 N°4 y N°5, 103, 106, 57 inciso 2°, 68 a 80 bis, 81 a 101, 22, 71 y 92).
En el mismo sentido, en el contexto de la NLMC, el juez debe instar a las partes a
conciliación sobre todas las materias de familia e incluso sobre materias no sometidas a
conocimiento del tribunal (artículos 67, 69 y 90 NLMC).
La misma idea se aprecia, tal como señala Lepín, “respecto de la compensación
económica. En principio, el legislador reconoce la más amplia libertad a los cónyuges para
determinar la procedencia, cuantía y forma de pago de la compensación económica. Así fluye
de lo dispuesto en el art. 63 y 64 de la NLMC. De este modo, en subsidio y solo a falta de
acuerdo, debe intervenir el juez para determinar la procedencia de la prestación
compensatoria, fijar su monto.”43
Por su parte, “la ley 20680 incorpora como primera alternativa los acuerdos de las
partes en materia de efectos de la filiación y en los casos que no sea posible esta solución,
recurrir a la justicia de familia.”44

43
Lepin Molina, Cristian, Ob. Cit. pp. 48 y 49.
44
Ibíd. p. 49.