Entel VS Claro
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Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Defensa de la Competencia
RESOLUCIÓN 0246-2017/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 0137-2016/CD1
(CUADERNO CAUTELAR)
I. ANTECEDENTES
1. El 27 de julio de 2016, Entel Perú S.A. (en adelante, Entel) denunció a América
Móvil Perú S.A.C. (en adelante, Claro) ante la Comisión de Fiscalización de la
Competencia Desleal (en adelante, la Comisión) por la presunta comisión de
actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, así como por la
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3. Asimismo, de acuerdo con lo alegado por Entel, el texto legal que se apreciaría
en los anuncios publicitarios difundidos en televisión, en el que se consignaría
información complementaria respecto de la campaña publicitaria, tendría una
exposición fugaz debido a la rapidez con la que dicha información sería
visualizada por el televidente, por lo que la misma no sería ni clara ni
fácilmente advertible por el consumidor. Esta omisión vulneraría lo dispuesto
en el artículo 17 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
(i) Dado que habría sido la propia denunciada la que habría declarado ante
el ente regulador1 que los planes ofertados a través de la campaña
publicitaria tienen como condición que las llamadas que el cliente reciba
mientras se encuentre en un país sin frontera (Chile, Argentina, Brasil,
Colombia y Ecuador) serán descontadas de los minutos del plan,
estaríamos ante una confesión de la parte denunciada respecto de los
hechos materia de denuncia.
1
De acuerdo con la información proporcionada por Claro al Sistema de Consultas Tarifarias (SIRT) del Organismo
Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL).
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(iv) Finalmente, debido a que una medida cautelar debería ser proporcional
a la magnitud de los hechos investigados, correspondería adecuar la
medida solicitada por Entel a los fines perseguidos por el presente
procedimiento, conforme a lo detallado en la parte resolutiva de su
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pronunciamiento.
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(vii) Si bien las llamadas que reciba el usuario en los países “Sin frontera”
serán descontadas de los minutos de su plan, ello no implica que las
características de este plan no le permitan mantener en tales países los
mismos beneficios que tiene en el Perú.
(viii) Por otro lado, en el caso del anuncio publicitario difundido en televisión,
la Comisión no habría observado que en el mismo sí se informa que las
llamadas que reciba el titular de la línea, mientras se encuentre en un
país “Sin frontera”, serán descontadas de los minutos del plan
contratado. Dicha información se encontraría en el scroll que aparece en
la parte inferior de la pantalla, que transcurre a una velocidad que permite
su lectura ininterrumpida.
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A. Marco normativo
11. El numeral 10.2 del artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General, aprobado a través del Decreto
Supremo 006-2017-JUS (en adelante, el TUO de la Ley 27444), establece,
entre las causales de nulidad del acto administrativo, “el defecto o la omisión
de alguno de sus requisitos de validez”2.
12. Por su parte, de acuerdo con el numeral 3.1 del artículo 3 del TUO de la Ley
27444, la competencia del órgano que emita el acto administrativo constituye
uno de sus requisitos de validez. En esa línea, dicha norma precisa que el acto
2
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,
APROBADO POR DECRETO SUPREMO 006-2017-JUS
Artículo 10.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
(…)
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de
conservación del acto a que se refiere el Artículo 14. (…)
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13. Por otro lado, el numeral 155.1 del artículo 155 del TUO de la Ley 2744 señala
que, una vez iniciado el procedimiento administrativo, la autoridad competente
puede adoptar provisoriamente las medidas cautelares establecidas en dicha
Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables4. Al respecto, Juan Carlos Morón
Urbina explica que:
“El momento habilitado por esta Ley para emitir una medida cautelar constituye un
elemento objetivo importante, ya que, a diferencia del ámbito jurisdiccional, el
funcionario administrativo de ordinario al amparo de esta norma solo puede dictar
medida cautelar dentro de un procedimiento administrativo ya iniciado (no de
modo previo al inicio del procedimiento) y únicamente cuando de lo actuado existan
elementos de juicio suficientes.”5
(Énfasis añadido)
14. Con relación a la competencia de los órganos resolutivos del Indecopi para el
dictado de medidas cautelares, el artículo 21 del Decreto Legislativo 1033, Ley
de Organización y Funciones del Indecopi6, establece que corresponde a las
Comisiones pronunciarse en primera instancia respecto de su adopción.
Adicionalmente, el artículo 37 del Reglamento de dicha ley, aprobado por
Decreto Supremo 009-2009-PCM, precisa que las Comisiones del Indecopi
cuentan con atribuciones para disponer la adopción de medidas cautelares,
3
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,
APROBADO POR DECRETO SUPREMO 006-2017-JUS
Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a
través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo
los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.
4
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,
APROBADO POR DECRETO SUPREMO 006-2017-JUS
Artículo 155.- Medidas cautelares
155.1 Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio
suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley
u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su
adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir. (…)
5
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta
Jurídica, 2014, Décima edición, p. 480.
6
DECRETO LEGISLATIVO 1033, QUE APRUEBA LA LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INSTITUTO
NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL –
INDECOPI
Artículo 21.- Régimen de las Comisiones.-
Las Comisiones mencionadas en el artículo anterior tienen las siguientes características:
(…)
b) Resuelven en primera instancia administrativa los procesos de su competencia, la adopción de medidas cautelares
y correctivas, la imposición de las sanciones correspondientes y la determinación de costas y costos; (…)
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15. Sobre el particular, el numeral 25.2 del artículo 25 del Decreto Legislativo
1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, la Ley de
Represión de la Competencia Desleal), reitera que la Comisión se encuentra
facultada para dictar medidas cautelares y, adicionalmente, el numeral 33.1
del artículo 33 de dicha norma precisa que:
16. Como puede observarse, en línea con lo dispuesto por el TUO de la Ley 27444,
la norma citada establece que la Comisión se encuentra facultada para dictar
medidas cautelares en cualquier etapa del procedimiento, de lo que se
desprende que debe existir un procedimiento iniciado para que dicho órgano
resolutivo pueda dictar una medida cautelar.
17. Con relación al inicio de los procedimientos sancionadores por presuntos actos
de competencia desleal, el artículo 31 de la Ley de Represión de la
Competencia Desleal precisa que la resolución de imputación de cargos o
de inicio del procedimiento deberá ser puesta en conocimiento de la
Comisión y notificada a los denunciados dentro de un plazo de cinco (5) días
hábiles8.
7
DECRETO SUPREMO 009-2009-PCM, REGLAMENTO DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI
Artículo 37.- Atribuciones generales de las Comisiones del INDECOPI
(…)
c) Disponer la adopción de medidas cautelares, correctivas, coercitivas, y determinación de costas y costos, con
arreglo a lo que sus correspondientes normas legales de creación o las que regulan las materias de su competencia
establezcan; (…)
8
DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
Artículo 31.- Resolución de inicio del procedimiento.-
(…)
31.2.- La resolución de imputación de cargos o de inicio del procedimiento deberá contener:
(…)
31.3.- La resolución de inicio del procedimiento se informará a la Comisión en un plazo no mayor de cinco (5) días
hábiles y, en este mismo plazo se notificará a los agentes económicos denunciados y a quienes presentaron la
denuncia de parte, que se consideran apersonados al procedimiento por dicha presentación, de ser el caso. (…)
Dicha norma es consistente con lo dispuesto por el numeral 253.3 del artículo 253 del TUO de la Ley 27444, que
establece que, una vez decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora deberá formular
la respectiva notificación de los cargos al imputado:
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18. Así, de conformidad con el numeral 16.1 del artículo 16 del TUO de la Ley
27444, que establece que el acto administrativo es eficaz desde el momento
de su notificación9, los procedimientos sancionadores en materia de
competencia desleal se deben entender iniciados a partir de la notificación de
la resolución de imputación de cargos a la parte denunciada.
20. Conforme a lo señalado, en caso la Comisión dicte una medida cautelar antes
de iniciado el procedimiento, dicho acto administrativo será nulo por carecer
de uno de sus requisitos de validez, esto es, la competencia del órgano que lo
emitió.
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24. Sin perjuicio de lo anterior, el numeral 225.2 del artículo 225 del TUO de la
Ley 27444 establece que, constatada la existencia de una causal de nulidad,
la autoridad administrativa, además de la declaración de nulidad, se encuentra
obligada a resolver sobre el fondo del asunto si cuenta con los elementos de
juicio suficientes10, siempre que este pronunciamiento no suponga una
limitación del derecho de defensa del imputado.
26. Por tanto, a continuación, esta Sala evaluará si, en el presente procedimiento,
corresponde dictar una medida cautelar en atención a la solicitud presentada
por Entel.
A. Marco normativo
10
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,
APROBADO POR DECRETO SUPREMO 006-2017-JUS
Artículo 225.- Resolución
(…)
225.2 Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de nulidad, resolverá
sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse
sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.
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11
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
Artículo 34.- Requisitos para el dictado de medidas cautelares.-
Para el otorgamiento de una medida cautelar, la Comisión deberá verificar la existencia concurrente de: (i)
verosimilitud en la existencia de un acto de competencia desleal; y, (ii) peligro en la demora del pronunciamiento final.
12
SIMON PADRÓS, Ramiro. “La tutela cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa”. Buenos Aires: Lexis
Nexis, 2004. p. 61.
13
MONROY GÁLVEZ, Juan. “Bases para la Formación de una Teoría Cautelar”. Lima: Comunidad, 2002. p. 176.
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33. En el presente caso, Entel solicitó ante la primera instancia que se dicte una
medida cautelar a fin de que se retire de forma inmediata y preventiva la
campaña publicitaria objeto de denuncia y de que se rectifiquen todas las
piezas publicitarias que formen parte de la misma y en las que se ofrezca al
consumidor hacer uso del servicio de llamadas como si estuviese en el Perú.
14
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,
APROBADO POR DECRETO SUPREMO 006-2017-JUS
Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la
vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen
infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los
límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que
deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
15
RESOLUCIÓN S/N DE FECHA 7 DE SETIEMBRE DE 2016
“(…)
4.2 La imputación de cargos contra América Móvil
(…) luego de un análisis de los argumentos y de los medios probatorios presentados por la denunciante, la Secretaría
Técnica considera que corresponde imputar a América Móvil la presunta comisión de actos de competencia desleal
en la modalidad de engaño, supuesto ejemplificado en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal,
debido a que la imputada habría difundido una campaña publicitaria respecto del servicio denominado ‘Planes
sin frontera’, la cual daría a entender a los consumidores que tendrían la posibilidad de comunicarse
telefónicamente (esto es, emitir y recibir llamadas) en Chile, Argentina, Brasil, Colombia y Ecuador, como si
estuviesen en territorio peruano.”
(Énfasis añadido)
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37. Con relación al requisito de verosimilitud del derecho, Entel señaló que, dado
que habría sido la propia denunciada la que habría declarado ante el ente
regulador16 que los planes ofertados a través de la campaña publicitaria tienen
como condición que las llamadas que el cliente reciba mientras se encuentre
en un país “Sin frontera” (Chile, Argentina, Brasil, Colombia y Ecuador) serán
descontadas de los minutos del plan, estaríamos ante una confesión de la
parte denunciada respecto de los hechos materia de denuncia.
38. Sobre el particular, esta Sala ha corroborado que Claro habría estado
difundiendo una campaña publicitaria denominada “Planes sin frontera” a
través de diversos medios de difusión (radio, televisión e internet).
16
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(ii) Las condiciones de uso de los planes “Sin frontera” consignadas por
Claro en el Sistema de Consultas Tarifarias (SIRT) del Organismo
Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL),
según las cuales las llamadas que el usuario reciba desde cualquier
destino mientras se encuentre en un país “Sin frontera” serán
descontadas de los minutos incluidos en el plan contratado.
43. Como puede observarse, de los actuados que, hasta el momento, obran en el
expediente se desprende que existiría una contradicción entre el mensaje
difundido a través de la campaña publicitaria denominada “Planes sin frontera”
y las condiciones de uso del servicio ofrecido. A criterio de esta Sala, lo anterior
sustenta, en grado de verosimilitud, la existencia de un acto de engaño.
44. En apelación, Claro ha señalado que, si bien las llamadas que reciba el usuario
de un plan “Sin frontera” en Chile, Argentina, Brasil, Colombia y/o Ecuador
serán descontadas de los minutos contratados, ello no implicaría que las
características del referido plan no le permitan mantener en dichos países los
mismos beneficios con los que cuenta en el Perú.
46. Así, debido a que los beneficios con los que contarían los usuarios de los
planes “Sin frontera” en Chile, Argentina, Brasil, Colombia y/o Ecuador no
serían los mismos con los que contarían en el Perú, se debe descartar lo
señalado por Claro respecto de este punto.
47. De otro lado, Claro ha alegado que el anuncio publicitario difundido en radio
presenta un contenido distinto al difundido en su sitio web y en la televisión,
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pues no se indica que el plan en cuestión podrá ser utilizado como si estuvieras
en Perú.
17
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Artículo 21.- Interpretación de la publicidad.-
21.1.- La publicidad es evaluada por la autoridad teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el
destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el consumo de bienes o servicios.
21.2.- Dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números,
hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la
publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campañas
publicitarias, éstas son analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las
conforman.
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C. Peligro en la demora
18
La portabilidad numérica es el derecho del usuario a mantener su número telefónico (móvil o fijo) aun si decide
cambiarse de operador de servicio; independientemente de la modalidad de pago contratada (postpago, control o
prepago).
19
Al respecto, ver Resolución 0688-2015/SDC-INDECOPI del 23 de diciembre de 2015.
20
Al respecto, se ha señalado sobre el peligro en la demora en la medida de cesación provisional que: “Se formula
implícitamente el periculum in mora, ya que el riesgo que la cesación provisional es apta para conjurar es el riesgo de
que el demandado realice, continúe o repita una conducta constitutiva de competencia desleal durante el curso del
proceso principal, que prive de efectividad a la sentencia eventualmente estimatoria de la pretensión de cesación
definitiva formulada en el mismo. (...)”. Véase: BELLIDO PENADÉS, Rafael. La Tutela frente a la Competencia Desleal
en el Proceso. Granada: Editorial COMARES. 1998. p. 350.
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56. En el presente caso, de dictarse una medida cautelar que disponga el cese
inmediato y provisional de la campaña imputada, se evitaría el peligro
inminente de que se distorsione el mercado de telecomunicaciones como
consecuencia de la desviación desleal de las preferencias de los
consumidores a favor de Claro.
D. Adecuación de la medida
59. Bajo tal consideración, corresponde adecuar la medida cautelar solicitada por
Entel, por lo que el presente mandato consistirá en el cese preventivo e
inmediato de la difusión de la campaña publicitaria denominada “Planes sin
21
Ver el numeral 31 de la presente resolución.
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Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la
vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen
infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los
límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que
deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
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