Entel VS Claro

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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Defensa de la Competencia

RESOLUCIÓN 0246-2017/SDC-INDECOPI

EXPEDIENTE 0137-2016/CD1
(CUADERNO CAUTELAR)

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA


DESLEAL
DENUNCIANTE : ENTEL PERÚ S.A.
DENUNCIADA : AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.
MATERIAS : COMPETENCIA DESLEAL
NULIDAD
MEDIDA CAUTELAR
ACTIVIDAD : TELECOMUNICACIONES

SUMILLA: Se declara la NULIDAD de la Resolución 1 de fecha 10 de agosto de


2016, que ordenó a América Móvil Perú S.A.C., en calidad de medida cautelar,
el cese preventivo de la difusión de la campaña publicitaria denominada
“Planes sin frontera”, en tanto no informe de manera clara y destacada a los
consumidores que, en caso reciban llamadas de los países denominados “Sin
Frontera”, los minutos serán descontados de su plan.

La razón es que la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal


concedió la medida cautelar solicitada por Entel Perú S.A. antes de disponer
el inicio del procedimiento seguido contra América Móvil Perú S.A.C. Sin
embargo, dicho órgano no cuenta con competencias legales para el dictado
de medidas cautelares fuera del procedimiento administrativo sancionador
por la comisión de presuntos actos de competencia desleal, por lo que no le
correspondía pronunciarse sobre el pedido cautelar de Entel Perú S.A. antes
de la formulación y notificación de la respectiva imputación de cargos.

Asimismo, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 225.2 del artículo 225


del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley de Procedimiento
Administrativo General, aprobado a través del Decreto Supremo 006-2017-
JUS, se ORDENA a América Móvil Perú S.A.C., en calidad de medida cautelar,
el cese preventivo e inmediato de la difusión de la campaña publicitaria
denominada “Planes sin frontera”, en tanto continúe dando a entender a los
consumidores que, de contratar el servicio ofertado, tendrían la posibilidad
de utilizar los minutos de su plan, es decir, realizar y recibir llamadas, en Chile,
Argentina, Brasil, Colombia y Ecuador como si estuviesen en territorio
peruano y en tanto dicha información sea contradictoria e inconsistente con
las condiciones de uso de dicho servicio.

Lima, 4 de mayo de 2017

I. ANTECEDENTES

1. El 27 de julio de 2016, Entel Perú S.A. (en adelante, Entel) denunció a América
Móvil Perú S.A.C. (en adelante, Claro) ante la Comisión de Fiscalización de la
Competencia Desleal (en adelante, la Comisión) por la presunta comisión de
actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, así como por la

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presunta comisión de una infracción al principio de legalidad.

2. Según lo señalado por Entel, Claro vendría difundiendo la campaña


publicitaria denominada “Planes sin frontera” (en adelante, la campaña
publicitaria), ofreciendo a los usuarios la posibilidad de utilizar los minutos de
su plan para comunicarse telefónicamente en Chile, Argentina, Brasil,
Colombia y Ecuador (denominados en la publicidad ‘países sin frontera’),
como si el usuario estuviese en territorio peruano. Sin embargo, dicha
afirmación no sería cierta, debido a que las llamadas que recibiría el titular de
la línea, mientras se encuentre en uno de esos países, serían descontadas de
los minutos del plan contratado. Tal conducta contravendría lo dispuesto en el
artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.

3. Asimismo, de acuerdo con lo alegado por Entel, el texto legal que se apreciaría
en los anuncios publicitarios difundidos en televisión, en el que se consignaría
información complementaria respecto de la campaña publicitaria, tendría una
exposición fugaz debido a la rapidez con la que dicha información sería
visualizada por el televidente, por lo que la misma no sería ni clara ni
fácilmente advertible por el consumidor. Esta omisión vulneraría lo dispuesto
en el artículo 17 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.

4. Por lo expuesto, Entel solicitó a la Comisión que disponga como medida


cautelar (i) el cese inmediato y preventivo de la campaña publicitaria objeto de
denuncia y (ii) la rectificación de todas las piezas publicitarias de la campaña
publicitaria en las que se ofrezca al consumidor hacer uso del servicio de
llamadas como si estuviese en el Perú.

5. Dicho pedido se sustentó en los siguientes argumentos:

Con relación al requisito de verosimilitud del derecho:

(i) Dado que habría sido la propia denunciada la que habría declarado ante
el ente regulador1 que los planes ofertados a través de la campaña
publicitaria tienen como condición que las llamadas que el cliente reciba
mientras se encuentre en un país sin frontera (Chile, Argentina, Brasil,
Colombia y Ecuador) serán descontadas de los minutos del plan,
estaríamos ante una confesión de la parte denunciada respecto de los
hechos materia de denuncia.

Con relación al requisito de peligro en la demora:

(i) Debido a la fuerza persuasiva de la frase ¡Como si estuvieras en Perú!

1
De acuerdo con la información proporcionada por Claro al Sistema de Consultas Tarifarias (SIRT) del Organismo
Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL).

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en la publicidad de Claro, existiría una desviación de la atención de los


usuarios de sus competidores a este operador, pues los usuarios se
sentirían atraídos por el beneficio ofrecido y migrarían a Claro bajo la
falsa creencia de que podrán realizar llamadas como si estuvieran en el
Perú.

(ii) De no brindarse la medida cautelar de forma inmediata, se estaría


permitiendo un daño concurrencial al mercado de telecomunicaciones,
generando un perjuicio irreparable, debido a que el movimiento de
usuarios de un operador a otro sería más sencillo y rápido como
consecuencia de la portabilidad numérica.

6. Mediante Resolución 1 de fecha 10 de agosto de 2016, la Comisión ordenó a


Claro, en calidad de medida cautelar, el cese preventivo de la difusión de la
campaña publicitaria denominada “Planes sin frontera”, en tanto no informe de
manera clara y destacada a los consumidores que, en caso reciban llamadas
de los países denominados “Sin Frontera”, los minutos serán descontados de
su plan. La primera instancia sustentó su decisión en los siguientes
fundamentos:

(i) Con relación al requisito de la verosimilitud de la existencia de un acto de


competencia desleal, en el expediente obraría la evidencia necesaria
para acreditar, de manera preliminar y cautelar, la probabilidad de la
comisión de los actos denunciados.

(ii) Lo anterior, ya que, según la información brindada en el sitio web de


Claro, los planes de la campaña publicitaria denunciada tienen como
condición que las llamadas que reciba el usuario mientras este en un país
“sin frontera” también se descontarán de los minutos de su plan. Sin
embargo, dicha información no se encontraría consignada de manera
clara y destacada en los anuncios que conforman dicha campaña, por lo
que es posible que se genere una expectativa errónea en sus
destinatarios respecto de las características de la oferta anunciada.

(iii) Por otro lado, en cuanto al requisito del peligro en la demora, de


permitirse que se continúe con la difusión de la campaña denunciada en
diversos medios de comunicación, se podría estar generando que los
consumidores tomen decisiones que afecten sus expectativas e intereses
económicos, al contratar un servicio que contendría condiciones distintas
a las que esperarían.

(iv) Finalmente, debido a que una medida cautelar debería ser proporcional
a la magnitud de los hechos investigados, correspondería adecuar la
medida solicitada por Entel a los fines perseguidos por el presente
procedimiento, conforme a lo detallado en la parte resolutiva de su

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pronunciamiento.

7. El 25 de agosto de 2016, Claro interpuso un recurso de apelación contra la


Resolución 1 del 10 de agosto de 2016, señalando lo siguiente:

(i) Conforme al marco legal, la Comisión no se encontraría facultada para


ordenar una medida cautelar fuera del procedimiento administrativo o, lo
que sería lo mismo, antes de iniciado este. Sin embargo, en el presente
caso, la Comisión habría emitido la resolución que contiene la medida
cautelar cuestionada antes del inicio del procedimiento administrativo
sancionador, es decir, antes de que Claro haya sido notificada con la
imputación de cargos. Lo anterior implicaría una vulneración del principio
de legalidad y competencia, por lo que la medida cautelar ordenada
debería ser declarada nula.

(ii) De acuerdo a lo señalado por la Comisión, la medida cautelar ordenada


se sustentaría en los argumentos y medios probatorios presentados por
Entel en su denuncia. A pesar de lo anterior, dicho órgano habría omitido
correrles traslado de la denuncia interpuesta por Entel, negándoles la
posibilidad de conocer cuáles fueron los argumentos y los medios
probatorios que le permitieron adoptar la decisión en cuestión. Lo anterior
constituiría una lesión a su derecho de defensa, por lo que
correspondería declarar la nulidad de la resolución apelada y, en
consecuencia, ordenar a la Comisión que les corra traslado de la
denuncia de Entel y de los medios probatorios adjuntos a la misma.

(iii) No existiría verosimilitud en el derecho invocado por Entel. De la revisión


de la resolución apelada entenderían que la Comisión habría concluido
que, si bien Claro informa en su sitio web que las llamadas que reciba el
titular de la línea, mientras se encuentre en un país “Sin frontera”, serán
descontadas de los minutos del plan contratado, esta información no se
encontraría disponible en los anuncios en televisión y radio.

(iv) Sin embargo, la Comisión habría efectuado un análisis defectuoso de los


anuncios que conforman la campaña publicitaria denunciada, ya que no
habría tomado en cuenta el contenido real y completo que aparece en
sus anuncios publicitarios. Un correcto análisis de los mismos permitiría
concluir que no existe un grado de certeza mínimo para el dictado de una
medida cautelar.

(v) En primer lugar, según la propia Comisión, la publicidad difundida en su


sitio web sí informaría que los planes de la campaña publicitaria
denunciada tienen como condición que las llamadas que reciba el
usuario, mientras se encuentre en un país “Sin frontera”, también serán
descontadas de los minutos del plan contratado.

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(vi) Al respecto, dicha publicidad incluiría en su parte inferior un link con


información complementaria, así como una sección de preguntas
frecuentes. De esta manera, Claro cumpliría con informar expresamente
que “las llamadas que recibas mientras te encuentres en un país Sin
Frontera también serán descontadas de los minutos del plan”.

(vii) Si bien las llamadas que reciba el usuario en los países “Sin frontera”
serán descontadas de los minutos de su plan, ello no implica que las
características de este plan no le permitan mantener en tales países los
mismos beneficios que tiene en el Perú.

(viii) Por otro lado, en el caso del anuncio publicitario difundido en televisión,
la Comisión no habría observado que en el mismo sí se informa que las
llamadas que reciba el titular de la línea, mientras se encuentre en un
país “Sin frontera”, serán descontadas de los minutos del plan
contratado. Dicha información se encontraría en el scroll que aparece en
la parte inferior de la pantalla, que transcurre a una velocidad que permite
su lectura ininterrumpida.

(ix) Por último, el anuncio publicitario difundido en radio presenta un


contenido distinto al difundido en su sitio web y en la televisión, pues no
se indica que el plan en cuestión podrá ser utilizado como si el usuario
estuviese en Perú. En dicha pieza publicitaria únicamente se informa que
los minutos, mensajes y megas del plan en Perú podrán ser utilizados
también en Argentina, Brasil, Colombia y Ecuador; y, que la información
sobre planes y restricciones se encuentra en su sitio web. Es decir, se
remite al consumidor a la fuente de información que, incluso para la
propia Comisión, cumpliría con indicar que “las llamadas que recibas
mientras te encuentres en un país Sin Frontera también serán
descontadas de los minutos del plan”.

8. A través de la Resolución s/n de fecha 7 de setiembre de 2016, la Secretaría


Técnica de la Comisión admitió a trámite la denuncia interpuesta por Entel e
imputó a Claro la presunta comisión de actos de competencia desleal en la
modalidad de engaño, debido a que habría difundido una campaña publicitaria
respecto del servicio denominado “Planes sin frontera”, la cual daría a
entender a los consumidores que tendrían la posibilidad de comunicarse
telefónicamente (esto es, emitir y recibir llamadas) en Chile, Argentina, Brasil,
Colombia y Ecuador, como si estuviesen en territorio peruano.

9. Como sustento de la imputación de cargos, la primera instancia señaló que,


dentro de las condiciones de uso del servicio se establecería que las llamadas
que recibiera el titular de la línea, mientras se encuentre en alguno de esos

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países, serían descontadas de los minutos del plan contratado, lo cual


induciría a error a los consumidores respecto de las características de la oferta
anunciada, debido a que: (i) dicha información sería contradictoria y no
consistente con el mensaje principal anunciado; y, (ii) dicha información no
habría sido puesta en conocimiento de los consumidores en forma clara,
destacada y de manera que sea fácilmente advertible.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

10. En el presente caso, corresponde a la Sala Especializada en Defensa de la


Competencia (en adelante, la Sala):

(i) Determinar si la Resolución 1 del 10 de agosto de 2016 contiene algún


vicio que acarree su nulidad; y

(ii) de ser el caso, analizar si corresponde confirmar el pronunciamiento de


la primera instancia que ordenó a Claro, en calidad de medida cautelar,
el cese preventivo de la difusión de la campaña publicitaria denominada
“Planes sin frontera”, en tanto no informe de manera clara y destacada a
los consumidores que, en caso reciban llamadas de los países
denominados “Sin Frontera”, los minutos serán descontados de su plan.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 Sobre los presuntos vicios de la resolución apelada

A. Marco normativo

11. El numeral 10.2 del artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General, aprobado a través del Decreto
Supremo 006-2017-JUS (en adelante, el TUO de la Ley 27444), establece,
entre las causales de nulidad del acto administrativo, “el defecto o la omisión
de alguno de sus requisitos de validez”2.

12. Por su parte, de acuerdo con el numeral 3.1 del artículo 3 del TUO de la Ley
27444, la competencia del órgano que emita el acto administrativo constituye
uno de sus requisitos de validez. En esa línea, dicha norma precisa que el acto

2
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,
APROBADO POR DECRETO SUPREMO 006-2017-JUS
Artículo 10.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
(…)
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de
conservación del acto a que se refiere el Artículo 14. (…)

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administrativo debe ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia,


territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente
nominada al momento en el que éste es dictado3.

13. Por otro lado, el numeral 155.1 del artículo 155 del TUO de la Ley 2744 señala
que, una vez iniciado el procedimiento administrativo, la autoridad competente
puede adoptar provisoriamente las medidas cautelares establecidas en dicha
Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables4. Al respecto, Juan Carlos Morón
Urbina explica que:

“El momento habilitado por esta Ley para emitir una medida cautelar constituye un
elemento objetivo importante, ya que, a diferencia del ámbito jurisdiccional, el
funcionario administrativo de ordinario al amparo de esta norma solo puede dictar
medida cautelar dentro de un procedimiento administrativo ya iniciado (no de
modo previo al inicio del procedimiento) y únicamente cuando de lo actuado existan
elementos de juicio suficientes.”5
(Énfasis añadido)

14. Con relación a la competencia de los órganos resolutivos del Indecopi para el
dictado de medidas cautelares, el artículo 21 del Decreto Legislativo 1033, Ley
de Organización y Funciones del Indecopi6, establece que corresponde a las
Comisiones pronunciarse en primera instancia respecto de su adopción.
Adicionalmente, el artículo 37 del Reglamento de dicha ley, aprobado por
Decreto Supremo 009-2009-PCM, precisa que las Comisiones del Indecopi
cuentan con atribuciones para disponer la adopción de medidas cautelares,

3
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,
APROBADO POR DECRETO SUPREMO 006-2017-JUS
Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a
través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo
los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.
4
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,
APROBADO POR DECRETO SUPREMO 006-2017-JUS
Artículo 155.- Medidas cautelares
155.1 Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio
suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley
u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su
adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir. (…)
5
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta
Jurídica, 2014, Décima edición, p. 480.
6
DECRETO LEGISLATIVO 1033, QUE APRUEBA LA LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INSTITUTO
NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL –
INDECOPI
Artículo 21.- Régimen de las Comisiones.-
Las Comisiones mencionadas en el artículo anterior tienen las siguientes características:
(…)
b) Resuelven en primera instancia administrativa los procesos de su competencia, la adopción de medidas cautelares
y correctivas, la imposición de las sanciones correspondientes y la determinación de costas y costos; (…)

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con arreglo a lo que sus correspondientes normas legales de creación o las


que regulen las materias de su competencia establezcan7.

15. Sobre el particular, el numeral 25.2 del artículo 25 del Decreto Legislativo
1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, la Ley de
Represión de la Competencia Desleal), reitera que la Comisión se encuentra
facultada para dictar medidas cautelares y, adicionalmente, el numeral 33.1
del artículo 33 de dicha norma precisa que:

DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA


DESLEAL
“Artículo 33.- Medidas cautelares.-
33.1.- En cualquier etapa del procedimiento, la Comisión podrá, de oficio o a pedido
de quien haya presentado una denuncia de parte o de terceros con interés legítimo que
también se hayan apersonado al procedimiento, dictar una medida cautelar destinada
a asegurar la eficacia de la decisión definitiva, lo cual incluye asegurar el cumplimiento
de las medidas correctivas y el cobro de las sanciones que se pudieran imponer. (…)”
(Énfasis añadido)

16. Como puede observarse, en línea con lo dispuesto por el TUO de la Ley 27444,
la norma citada establece que la Comisión se encuentra facultada para dictar
medidas cautelares en cualquier etapa del procedimiento, de lo que se
desprende que debe existir un procedimiento iniciado para que dicho órgano
resolutivo pueda dictar una medida cautelar.

17. Con relación al inicio de los procedimientos sancionadores por presuntos actos
de competencia desleal, el artículo 31 de la Ley de Represión de la
Competencia Desleal precisa que la resolución de imputación de cargos o
de inicio del procedimiento deberá ser puesta en conocimiento de la
Comisión y notificada a los denunciados dentro de un plazo de cinco (5) días
hábiles8.

7
DECRETO SUPREMO 009-2009-PCM, REGLAMENTO DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI
Artículo 37.- Atribuciones generales de las Comisiones del INDECOPI
(…)
c) Disponer la adopción de medidas cautelares, correctivas, coercitivas, y determinación de costas y costos, con
arreglo a lo que sus correspondientes normas legales de creación o las que regulan las materias de su competencia
establezcan; (…)
8
DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
Artículo 31.- Resolución de inicio del procedimiento.-
(…)
31.2.- La resolución de imputación de cargos o de inicio del procedimiento deberá contener:
(…)
31.3.- La resolución de inicio del procedimiento se informará a la Comisión en un plazo no mayor de cinco (5) días
hábiles y, en este mismo plazo se notificará a los agentes económicos denunciados y a quienes presentaron la
denuncia de parte, que se consideran apersonados al procedimiento por dicha presentación, de ser el caso. (…)

Dicha norma es consistente con lo dispuesto por el numeral 253.3 del artículo 253 del TUO de la Ley 27444, que
establece que, una vez decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora deberá formular
la respectiva notificación de los cargos al imputado:

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18. Así, de conformidad con el numeral 16.1 del artículo 16 del TUO de la Ley
27444, que establece que el acto administrativo es eficaz desde el momento
de su notificación9, los procedimientos sancionadores en materia de
competencia desleal se deben entender iniciados a partir de la notificación de
la resolución de imputación de cargos a la parte denunciada.

19. En resumen, de acuerdo al marco legal descrito, la Comisión es competente


para el dictado de medidas cautelares dentro del procedimiento administrativo
sancionador por presuntos actos de competencia desleal, esto es, una vez
iniciado el mismo con la notificación de la imputación de cargos a la parte
denunciada.

20. Conforme a lo señalado, en caso la Comisión dicte una medida cautelar antes
de iniciado el procedimiento, dicho acto administrativo será nulo por carecer
de uno de sus requisitos de validez, esto es, la competencia del órgano que lo
emitió.

B. Aplicación al caso concreto

21. En su apelación, Claro ha señalado que la Comisión no se encontraría


facultada para ordenar una medida cautelar fuera del procedimiento
administrativo o, lo que sería lo mismo, antes de iniciado este. Pese a ello, la
Comisión habría emitido la resolución que contiene la medida cautelar
cuestionada antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador, es
decir, antes de que Claro haya sido notificada con la imputación de cargos. Lo
anterior, a criterio de Claro, implicaría una vulneración del principio de
legalidad y competencia, por lo que la medida cautelar ordenada debería ser
declarada nula.

22. Sobre el particular, de la revisión de los actuados en el presente


procedimiento, esta Sala ha podido corroborar que, a la fecha en la que se
emitió la resolución apelada, la Secretaría Técnica de la Comisión no había
dado inicio al procedimiento administrativo sancionador contra Claro ni mucho

Artículo 253.- Procedimiento sancionador


Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ciñen a las siguientes disposiciones:
(…)
3. Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la
respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3
del artículo precedente para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco
días hábiles contados a partir de la fecha de notificación. (…)
9
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,
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Artículo 16.- Eficacia del acto administrativo
16.1 El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme
a lo dispuesto en el presente capítulo. (…)

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menos notificado a dicha empresa con la imputación de cargos respectiva. Por


consiguiente, en la línea del marco teórico desarrollado, la Comisión no tenía
competencia para dictar una medida cautelar sin que se haya dado inicio al
procedimiento administrativo de manera previa.

23. Por lo expuesto, la Resolución 1 del 10 de agosto de 2016 carece de uno de


sus requisitos de validez (la competencia del órgano que emitió el acto
administrativo), por lo que corresponde declarar su nulidad, en el extremo que
ordenó a Claro, en calidad de medida cautelar, el cese preventivo de la
difusión de la campaña publicitaria denominada “Planes sin frontera”, en tanto
no informe de manera clara y destacada a los consumidores que, en caso
reciban llamadas de los países denominados “Sin Frontera”, los minutos serán
descontados de su plan.

24. Sin perjuicio de lo anterior, el numeral 225.2 del artículo 225 del TUO de la
Ley 27444 establece que, constatada la existencia de una causal de nulidad,
la autoridad administrativa, además de la declaración de nulidad, se encuentra
obligada a resolver sobre el fondo del asunto si cuenta con los elementos de
juicio suficientes10, siempre que este pronunciamiento no suponga una
limitación del derecho de defensa del imputado.

25. En el presente caso, a través de la Resolución s/n de fecha 7 de setiembre de


2016, la Secretaría Técnica de la Comisión dispuso el inicio del presente
procedimiento administrativo sancionador, imputándole a dicha empresa la
presunta comisión de actos de engaño. Adicionalmente, en su escrito de
apelación de fecha 25 de agosto de 2016, Claro presentó sus argumentos de
defensa respecto de la verosimilitud del presunto acto de competencia desleal
que, a criterio de Entel, daría sustento a su solicitud cautelar.

26. Por tanto, a continuación, esta Sala evaluará si, en el presente procedimiento,
corresponde dictar una medida cautelar en atención a la solicitud presentada
por Entel.

III.2 Sobre la medida cautelar solicitada por Entel

A. Marco normativo

27. El transcurso del tiempo que toma la tramitación de un procedimiento

10
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Artículo 225.- Resolución
(…)
225.2 Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de nulidad, resolverá
sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse
sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

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administrativo hasta la obtención de una decisión final puede determinar que


este se torne en ineficaz. Para evitarlo, el ordenamiento otorga a los
administrados la posibilidad de recurrir a mecanismos que garanticen que la
ejecución de lo ordenado por la autoridad al final del procedimiento sea
efectivamente realizable, como es el caso de las medidas cautelares.

28. En tal sentido, el artículo 34 de la Ley de Represión de la Competencia


Desleal11 establece los presupuestos concurrentes que deberán cumplirse para
el dictado de una medida cautelar en materia de competencia desleal. Así, se
deberá comprobar lo siguiente: (i) la verosimilitud de la existencia de un acto
de competencia desleal; y, (ii) la necesidad de contar con una decisión
preventiva por constituir un peligro la demora en la obtención del
pronunciamiento final.

29. La verosimilitud del derecho invocado supone que la autoridad administrativa,


luego de una evaluación preliminar de la controversia sujeta a su
conocimiento, llega a la conclusión de que existe una probabilidad
relativamente alta de que la situación jurídica exigida por el solicitante de la
medida será amparada. Esta percepción no equivale a tener certeza respecto
de la materia cuestionada, pues de ser ese el caso, el juzgador estaría en
aptitud de resolver de manera definitiva el procedimiento. La verosimilitud,
simplemente “(e)stá circunscrita al terreno de lo probable y no de lo
verdadero12”.

30. En cuanto al segundo requisito, es decir, que la intervención administrativa


preventiva sea necesaria para evitar que el transcurso del tiempo hasta la
obtención de una decisión definitiva torne en irreparable el daño ocasionado,
se refiere a lo que la doctrina conoce como "peligro en la demora".

31. Esta condición no está sustentada únicamente en la posibilidad de que actos


de la contraparte impidan el cumplimiento de lo pretendido por el denunciante,
sino también en que el transcurso del tiempo constituye, de por sí, un estado
de amenaza que merece una tutela especial13.

32. Una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos de verosimilitud y peligro


en la demora, los cuales justifican la necesidad de brindar una tutela cautelar

11
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
Artículo 34.- Requisitos para el dictado de medidas cautelares.-
Para el otorgamiento de una medida cautelar, la Comisión deberá verificar la existencia concurrente de: (i)
verosimilitud en la existencia de un acto de competencia desleal; y, (ii) peligro en la demora del pronunciamiento final.
12
SIMON PADRÓS, Ramiro. “La tutela cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa”. Buenos Aires: Lexis
Nexis, 2004. p. 61.
13
MONROY GÁLVEZ, Juan. “Bases para la Formación de una Teoría Cautelar”. Lima: Comunidad, 2002. p. 176.

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a la denunciante, corresponde revisar si la medida solicitada es adecuada y


proporcional con la finalidad del procedimiento. Ello, considerando que las
medidas cautelares constituyen restricciones a los administrados que deben
ser dictadas atendiendo al principio de razonabilidad14 que rige los
procedimientos administrativos.

33. En el presente caso, Entel solicitó ante la primera instancia que se dicte una
medida cautelar a fin de que se retire de forma inmediata y preventiva la
campaña publicitaria objeto de denuncia y de que se rectifiquen todas las
piezas publicitarias que formen parte de la misma y en las que se ofrezca al
consumidor hacer uso del servicio de llamadas como si estuviese en el Perú.

34. Por medio de la Resolución s/n de fecha 7 de setiembre de 2016, la Secretaría


Técnica de la Comisión admitió a trámite la denuncia interpuesta por Entel e
imputó a Claro la presunta comisión de actos de competencia desleal en la
modalidad de engaño, debido a que habría difundido una campaña publicitaria
denominada “Planes sin frontera”, la cual daría a entender a los consumidores
que tendrían la posibilidad de comunicarse telefónicamente (esto es, emitir y
recibir llamadas) en Chile, Argentina, Brasil, Colombia y Ecuador, como si
estuviesen en territorio peruano15.

35. Como puede observarse, en dicha imputación de cargos, el órgano instructor


de la primera instancia consideró que, de un análisis integral y superficial de
la campaña publicitaria denominada “Planes sin frontera” se desprende que el
mensaje transmitido a los consumidores consiste en que, de contratar el
servicio “Planes sin frontera”, podrán comunicarse telefónicamente (es decir,
realizar y recibir llamadas) en Chile, Argentina, Brasil, Colombia y Ecuador,

14
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,
APROBADO POR DECRETO SUPREMO 006-2017-JUS
Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la
vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen
infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los
límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que
deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
15
RESOLUCIÓN S/N DE FECHA 7 DE SETIEMBRE DE 2016
“(…)
4.2 La imputación de cargos contra América Móvil
(…) luego de un análisis de los argumentos y de los medios probatorios presentados por la denunciante, la Secretaría
Técnica considera que corresponde imputar a América Móvil la presunta comisión de actos de competencia desleal
en la modalidad de engaño, supuesto ejemplificado en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal,
debido a que la imputada habría difundido una campaña publicitaria respecto del servicio denominado ‘Planes
sin frontera’, la cual daría a entender a los consumidores que tendrían la posibilidad de comunicarse
telefónicamente (esto es, emitir y recibir llamadas) en Chile, Argentina, Brasil, Colombia y Ecuador, como si
estuviesen en territorio peruano.”
(Énfasis añadido)

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como si estuviesen en territorio peruano.

36. Así, a efectos de determinar si corresponde otorgar una medida cautelar, se


debe evaluar si se cumple con los requisitos de verosimilitud del derecho,
peligro en la demora y adecuación de la medida. Para ello, esta Sala atenderá
los argumentos planteados por las partes, teniendo como base la imputación
efectuada por el órgano instructor de primera instancia. Lo anterior, ya que la
medida cautelar únicamente podría ser concedida si es que guarda relación
con la materia controvertida en el presente procedimiento, a fin de asegurar
que, en caso se determine la configuración de una infracción, esta pueda ser
corregida y con ello se evite la distorsión que dicha conducta generaría en el
mercado.

B. Verosimilitud del derecho invocado

37. Con relación al requisito de verosimilitud del derecho, Entel señaló que, dado
que habría sido la propia denunciada la que habría declarado ante el ente
regulador16 que los planes ofertados a través de la campaña publicitaria tienen
como condición que las llamadas que el cliente reciba mientras se encuentre
en un país “Sin frontera” (Chile, Argentina, Brasil, Colombia y Ecuador) serán
descontadas de los minutos del plan, estaríamos ante una confesión de la
parte denunciada respecto de los hechos materia de denuncia.

38. Sobre el particular, esta Sala ha corroborado que Claro habría estado
difundiendo una campaña publicitaria denominada “Planes sin frontera” a
través de diversos medios de difusión (radio, televisión e internet).

39. Asimismo, ha podido observar, a nivel preliminar, que el mensaje que se


desprendería de la referida campaña publicitaria consistiría en que, de
contratar el servicio “Planes sin frontera”, los consumidores podrán utilizar los
minutos de su plan, es decir, realizar y recibir llamadas, en Chile, Argentina,
Brasil, Colombia y Ecuador, como si estuviesen en territorio peruano.

40. Dicha campaña podría constituir un acto de competencia desleal en la


modalidad de engaño en tanto no sea cierto que, al viajar a los países
señalados, el usuario podrá utilizar los minutos de su plan, es decir, realizar y
recibir llamadas, bajo las mismas condiciones en que lo haría en territorio
nacional.

41. En ese sentido, con el fin de evaluar el cumplimiento del requisito de


verosimilitud del derecho, corresponde que este colegiado evalúe, de manera
preliminar, si es que, hasta el momento, existen elementos que den cuenta de

16
De acuerdo con la información proporcionada por Claro al Sistema de Consultas Tarifarias (SIRT) del Organismo
Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL).

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alguna contradicción entre el mensaje que se desprendería de la campaña


publicitaria imputada y las características del servicio que Claro ha
promocionado a través de la misma.

42. Al respecto, de la revisión del expediente se han evidenciado los siguientes


elementos probatorios que, a la fecha, forman parte del mismo:

(i) La propia declaración de Claro, en el sentido de que, pese al mensaje


publicitario, las llamadas que los usuarios reciben en los países “sin
frontera” se descontarán de los minutos de su plan; y,

(ii) Las condiciones de uso de los planes “Sin frontera” consignadas por
Claro en el Sistema de Consultas Tarifarias (SIRT) del Organismo
Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL),
según las cuales las llamadas que el usuario reciba desde cualquier
destino mientras se encuentre en un país “Sin frontera” serán
descontadas de los minutos incluidos en el plan contratado.

43. Como puede observarse, de los actuados que, hasta el momento, obran en el
expediente se desprende que existiría una contradicción entre el mensaje
difundido a través de la campaña publicitaria denominada “Planes sin frontera”
y las condiciones de uso del servicio ofrecido. A criterio de esta Sala, lo anterior
sustenta, en grado de verosimilitud, la existencia de un acto de engaño.

44. En apelación, Claro ha señalado que, si bien las llamadas que reciba el usuario
de un plan “Sin frontera” en Chile, Argentina, Brasil, Colombia y/o Ecuador
serán descontadas de los minutos contratados, ello no implicaría que las
características del referido plan no le permitan mantener en dichos países los
mismos beneficios con los que cuenta en el Perú.

45. Sin embargo, Claro no ha precisado ni fundamentado de qué manera se daría


lo anterior. Por el contrario, conforme a lo señalado, de la revisión de las
condiciones de uso del servicio, así como de lo señalado por dicha empresa,
se desprende que las llamadas que reciba el usuario cuando se encuentre en
los países “Sin frontera” serán descontadas de los minutos de su plan,
mientras que ello no ocurriría respecto de las llamadas que dicho usuario
reciba cuando se encuentre en territorio nacional.

46. Así, debido a que los beneficios con los que contarían los usuarios de los
planes “Sin frontera” en Chile, Argentina, Brasil, Colombia y/o Ecuador no
serían los mismos con los que contarían en el Perú, se debe descartar lo
señalado por Claro respecto de este punto.

47. De otro lado, Claro ha alegado que el anuncio publicitario difundido en radio
presenta un contenido distinto al difundido en su sitio web y en la televisión,

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pues no se indica que el plan en cuestión podrá ser utilizado como si estuvieras
en Perú.

48. En cuanto a dicho alegato, conviene precisar que, de conformidad con lo


dispuesto en el numeral 21.2 del artículo 21 de la Ley de Represión de la
Competencia Desleal17, la primera instancia efectuó una interpretación del
mensaje de los anuncios que se consideraron comprendidos en la campaña
imputada y de los cuales se desprendería el presunto mensaje infractor. A nivel
preliminar, esta Sala considera que el referido mensaje si podría desprenderse
de los anuncios que han sido considerados como integrantes de dicha
campaña.

49. Finalmente, Claro ha presentado argumentos destinados a sustentar la


veracidad de las piezas que conforman la campaña publicitaria como, por
ejemplo, que:

(i) La publicidad difundida a través de su página web cumpliría con informar


expresamente que “las llamadas que recibas mientras te encuentres en
un país Sin Frontera también serán descontadas de los minutos del plan”,
lo cual incluso habría sido reconocido por la propia Comisión.

(ii) La publicidad difundida en televisión también contaría con dicha


información, al encontrarse en el scroll que aparece en la parte inferior
de la pantalla que transcurre a una velocidad que permite su lectura
ininterrumpida por parte del consumidor.

50. En cuanto a los mencionados argumentos, cabe precisar que justamente el


hecho de que se informe a los consumidores que las llamadas recibidas en un
país “sin frontera” serán descontadas de los minutos del plan respectivo,
evidenciaría, de manera preliminar, una contradicción con el mensaje principal
de la campaña, esto es, que, de contratar el servicio ofertado, el usuario podrá
realizar y recibir llamadas en los países “Sin frontera” como si estuviera en el
Perú. Por lo expuesto, corresponde descartar los argumentos esgrimidos por
Claro respecto de este punto.

51. Por consiguiente, a criterio de esta Sala, se ha cumplido con la verosimilitud


respecto de los actos de engaño imputados a Claro. Lo anterior, ya que,

17
DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
Artículo 21.- Interpretación de la publicidad.-
21.1.- La publicidad es evaluada por la autoridad teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el
destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el consumo de bienes o servicios.
21.2.- Dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números,
hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la
publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campañas
publicitarias, éstas son analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las
conforman.

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conforme a lo indicado, el mensaje que se transmitiría a los consumidores a


través de la campaña publicitaria respecto del servicio “Planes sin frontera”
consistiría en que, de contratar el mismo, el usuario podrá utilizar los minutos
de su plan, es decir, realizar y recibir llamadas, en los países “Sin frontera”
como si estuviese en territorio peruano. Sin embargo, dicho mensaje resultaría
contradictorio respecto de las condiciones de uso del servicio ofertado, según
las cuales, las llamadas que reciba el usuario mientras esté en Chile,
Argentina, Brasil, Colombia y Ecuador, serán descontadas de los minutos de
su plan.

C. Peligro en la demora

52. En cuanto al requisito de peligro en la demora, Entel señaló que, debido a la


fuerza persuasiva de la frase ¡Como si estuvieras en Perú! en la publicidad de
Claro, existiría una desviación de la atención de los usuarios de los
competidores de Claro a este operador, pues los usuarios se sentirían atraídos
por el beneficio ofrecido y migrarían a Claro bajo la falsa creencia de que
podrán realizar y recibir llamadas en los países “Sin frontera” como si
estuvieran en el Perú. Así, según lo alegado por Entel, de no brindarse la
medida cautelar de forma inmediata, se estaría permitiendo un daño
concurrencial al mercado de telecomunicaciones, generando un perjuicio
irreparable debido a que el movimiento de usuarios de un operador a otro sería
más sencillo y rápido como consecuencia de la portabilidad numérica18.

53. Sobre el particular, corresponde precisar que, en los casos de competencia


desleal, la situación jurídica cautelable se traduce en la protección del
mercado, los consumidores y demás competidores, pues son todos estos
agentes quienes se pueden ver afectados en sus decisiones de consumo
(consumidores) o sufrir una detracción en sus ventas (competidores), ante la
realización o inminencia de la conducta presuntamente infractora19.

54. En ese sentido, al existir la probabilidad de que se esté cometiendo un acto de


competencia desleal, dicha posibilidad conlleva un riesgo de peligro en la
demora20, en tanto la presunta conducta infractora permanezca en el mercado

18
La portabilidad numérica es el derecho del usuario a mantener su número telefónico (móvil o fijo) aun si decide
cambiarse de operador de servicio; independientemente de la modalidad de pago contratada (postpago, control o
prepago).
19
Al respecto, ver Resolución 0688-2015/SDC-INDECOPI del 23 de diciembre de 2015.
20
Al respecto, se ha señalado sobre el peligro en la demora en la medida de cesación provisional que: “Se formula
implícitamente el periculum in mora, ya que el riesgo que la cesación provisional es apta para conjurar es el riesgo de
que el demandado realice, continúe o repita una conducta constitutiva de competencia desleal durante el curso del
proceso principal, que prive de efectividad a la sentencia eventualmente estimatoria de la pretensión de cesación
definitiva formulada en el mismo. (...)”. Véase: BELLIDO PENADÉS, Rafael. La Tutela frente a la Competencia Desleal
en el Proceso. Granada: Editorial COMARES. 1998. p. 350.

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afectando los intereses de los consumidores y de los competidores mientras


dure la tramitación del procedimiento.

55. En otras palabras, el despliegue de una conducta desleal hace suponer su


continuación y, en el caso que haya cesado, de su posterior repetición; por
ello, es necesario que el mandato cautelar que ordene la Administración, en
aras de la protección del mercado, se interprete de un modo amplio, lo cual
implica una prohibición: (i) de su continuación; y, (ii) de la posterior repetición
de dicha conducta o sus equivalentes, aun cuando se constatase el cese de la
acción particularmente cuestionada21.

56. En el presente caso, de dictarse una medida cautelar que disponga el cese
inmediato y provisional de la campaña imputada, se evitaría el peligro
inminente de que se distorsione el mercado de telecomunicaciones como
consecuencia de la desviación desleal de las preferencias de los
consumidores a favor de Claro.

57. Por tanto, habiéndose acreditado el cumplimiento de los requisitos de


verosimilitud y peligro en la demora, los cuales justifican la necesidad de
ordenar una medida cautelar a la denunciada, corresponde revisar si la medida
solicitada es adecuada y proporcional con la finalidad del procedimiento. Ello,
teniendo en cuenta que las medidas cautelares constituyen restricciones a los
administrados que deben ser dictadas atendiendo al principio de
razonabilidad22 que rige los procedimientos administrativos.

D. Adecuación de la medida

58. Con relación a la adecuación de la medida cautelar solicitada, se advierte que


la denuncia planteada en el procedimiento busca que Claro cese en la difusión
de la campaña publicitaria cuestionada, en tanto que se estaría induciendo a
error a los consumidores respecto de las verdaderas características del
servicio ofertado.

59. Bajo tal consideración, corresponde adecuar la medida cautelar solicitada por
Entel, por lo que el presente mandato consistirá en el cese preventivo e
inmediato de la difusión de la campaña publicitaria denominada “Planes sin
21
Ver el numeral 31 de la presente resolución.

TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,
APROBADO POR DECRETO SUPREMO 006-2017-JUS
Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la
vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen
infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los
límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que
deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

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frontera”, en tanto continúe dando a entender a los consumidores que, de


contratar el servicio ofertado, tendrían la posibilidad de utilizar los minutos de
su plan, es decir, realizar y recibir llamadas, en Chile, Argentina, Brasil,
Colombia y Ecuador como si estuviesen en territorio peruano y en tanto dicha
información sea contradictoria e inconsistente con las condiciones de uso del
mismo.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: declarar la nulidad de la Resolución 1 de fecha 10 de agosto de 2016,


emitida por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, que ordenó a
América Móvil Perú S.A.C., en calidad de medida cautelar, el cese preventivo de la
difusión de la campaña publicitaria denominada “Planes sin frontera”, en tanto no
informe de manera clara y destacada a los consumidores que, en caso reciban
llamadas de los países denominados “Sin Frontera”, los minutos serán descontados
de su plan.

SEGUNDO: en aplicación de lo dispuesto en el numeral 225.2 del artículo 225 del


Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo
General, aprobado a través del Decreto Supremo 006-2017-JUS, ordenar a
América Móvil Perú S.A.C., en calidad de medida cautelar, el cese preventivo e
inmediato de la difusión de la campaña publicitaria denominada “Planes sin
frontera”, en tanto continúe dando a entender a los consumidores que, de contratar
el servicio ofertado, tendrían la posibilidad de utilizar los minutos de su plan, es
decir, realizar y recibir llamadas, en Chile, Argentina, Brasil, Colombia y Ecuador
como si estuviesen en territorio peruano y en tanto dicha información sea
contradictoria e inconsistente con las condiciones de uso de dicho servicio.

Con la intervención de los señores vocales Sergio Alejandro León Martínez,


José Luis Bonifaz Fernández, Julio Carlos Lozano Hernández y Silvia Lorena
Hooker Ortega.

SERGIO ALEJANDRO LEÓN MARTÍNEZ


Presidente

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