Urueña, René. Protección Multinivel de Derechos Humanos en AL

Protección Multinivel de Derechos Humanos.
Manual
© 2013 - dhes. Red de Derechos Humanos y Educación Superior
Coordinadores:
George Rodrigo Bandeira Galindo
René Urueña
Aida Torres Pérez
Diseño portada y contraportada: Xavier Pedrós

Diseño interior y paginación: EDO-SERVEIS http://edo.uab.cat/edo-serveis
Anna Díaz Vicario y Joaquín Gairín Sallán
ISBN: 978-84-697-0063-1
2
PROTECCIÓN MULTINIVEL
DE DERECHOS HUMANOS
Manual
Coordinadores
George Rodrigo Bandeira Galindo

René Urueña
Aida Torres Pérez
3
4
BREVE RESEÑA CURRICULAR
DE LOS AUTORES
Felipe ARIAS OSPINA. Abogado y Candidato Magister en Derecho Internacional de la

Universidad de los Andes. Actualmente es Coordinador de la Relatoría Globalización Poder
y Derecho en la Universidad de los Andes, y adelanta investigaciones sobre Derecho Internacional
Económico y Derecho Humanos.
Renata BREGAGLIO LAZARTE. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú
(PUCP) y Magíster en Derechos Humanos por dicha casa de estudios. Máster en Derechos
Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid. Actualmente se encuentra desarrollando
el doctorado en Derecho en la PUCP. Se ha desempeñado como abogada en organizaciones
de sociedad civil encargadas de la promoción de derechos humanos, y como comisionada
de la Adjuntía de Derechos Humanos y Personas con Discapacidad de la Defensoría del
Pueblo. Actualmente es coordinadora académica del IDHEPUCP y docente del Departamento
de Derecho y de la Maestría en Derechos Humanos de la PUCP.
Laurence BURGORGUE-LARSEN. Catedrática de Derecho público en la Escuela de la Sorbona

(Paris I-Panthéon Sorbonne, Francia), Vice-Directora del IREDIES (Institut de recherche
en droit international et européen de la Sorbonne) y miembro del GEDILAS (Groupe d’Etudes
en droit international et Latino-américain de la Sorbonne).
George Rodrigo Bandeira GALINDO. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad

de Brasilia y Profesor de Derecho Internacional Público en la misma institución. Máster en
Derecho, Universidad de Brasilia. Doctor en Relaciones Internacionales, Universidad de
Brasilia. Estudios Postdoctorales en la Facultad de Derecho de la Universidad de Helsinki.
Sus principales líneas de investigación: derecho internacional público; protección internacional
de los derechos humanos; teoría e historia del derecho internacional; relaciones entre derecho
internacional y derecho interno; derecho constitucional.
Juliana GALINDO VILLARREAL. Abogada y Politóloga de la Universidad de los Andes,

especialista en Derechos Humanos y DIH de la Universidad Externado de Colombia. Asesora
jurídica del Ministerio del Trabajo Colombia y tutora de la Facultad de Derecho de la Universidad
de los Andes, enfocada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos con énfasis
en el Sistema Interamericano y justicia transicional.
Itziar GÓMEZ FERNÁNDEZ. Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid y
por la Universitá degli Studi di Pisa (2003) con una tesis titulada “Conflicto y cooperación
entre la Constitución y el Derecho Internacional” (Tirant Lo Blanch, 2004). Profesora Titular
de Derecho Constitucional en la Universidad Carlos III de Madrid, donde ha desarrollado
su actividad docente desde el año 2000, en la actualidad presta servicios como Letrada en
el Tribunal Constitucional de España. Sus líneas de investigación se centran en el estudio
de las relaciones interordinamentales (sistema de fuentes), los derechos sociales, el estatuto
jurídico de los inmigrantes y el Tribunal Constitucional.
5
Luis María LÓPEZ GUERRA. Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos desde
2008. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid. Fue
Magistrado del Tribunal Constitucional español (1986-1995), Vicepresidente del Consejo
General del Poder Judicial (1996-2001) y Secretario de Estado de Justicia (2004-2007).
Antonio MAUÉS. Profesor Asociado de la Universidad Federal de Pará. Coordinador del

Programa de Posgrado en Derecho de la Universidad Federal de Pará (2002-2006). Investigador
del Consejo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico. Miembro del Comité Asesor del
Consejo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico. Doctor en Derecho por la Universidad
de São Paulo. Máster en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica de Rio de
Janeiro. Autor de libros y artículos sobre derecho constitucional y derechos humanos.
Carmen MONTESINOS PADILLA. Doctoranda del programa general de Derecho (tutela

multinivel de los derechos humanos) y becaria de colaboración en el Instituto de Derecho
Público Comparado de la Universidad Carlos III de Madrid desde enero de 2011. Becaria
de formación jurídica relacionada con doctrina constitucional del Tribunal Constitucional de
España desde octubre de 2012. Ha coordinado distintos Seminarios organizados por el referido
Instituto y entre sus principales líneas de investigación destacan: derechos e integración
de los inmigrantes, derecho de libertad religiosa, garantías nacionales e internacionales de
los derechos humanos.
Nicolás MONTOYA CÉSPEDES. Candidato a Doctor en Derecho Internacional y Europeo

de la Universidad Paris 1, Panthéon-Sorbonne, y miembro del Grupo de Estudios de Derecho
Internacional y Latinoamericano de la Sorbona (GEDILAS) del Institut de Recherche en
Droit Internacional et Européen de la Sorbonne. Abogado y Magíster en Derecho de la
Universidad de los Andes (Bogotá, Colombia) y Máster en Derecho Europeo de la Universidad
Paris 1, Panthéon-Sorbonne. Líneas de investigación: Derecho Constitucional, Derecho
Internacional, Derechos Humanos y Derecho Comunitario.
Marcelo NEVES. Doctor en derecho por la Universidad de Bremen. Estudios posdoctorales

en la Facultad de Derecho de la Universidad de Frankfurt y en el Departamento de Derecho
de la London School of Economics and Political Science. Habilitación en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Friburgo, Suiza. Actualmente es Profesor Titular de Derecho Público
en la Universidad de Brasília – UnB y Editor de la Revista Direito UnB. Sus principales líneas
de investigación son: Transformaciones del derecho en la modernidad: órdenes jurídicos
transnacionales y Estado y derecho en la modernidad central y periférica.
Felipe PAREDES. Licenciado en ciencias jurídicas y sociales por la Universidad Austral de

Chile y Máster avanzado en ciencias jurídicas y Doctor en derecho por la Universidad Pompeu
Fabra. Ha sido profesor asistente de derecho constitucional en la Universidad Pompeu Fabra
y actualmente se desempeña como profesor titular de derecho constitucional en la Universidad
Austral de Chile. Sus líneas de investigación son justicia constitucional y derechos fundamentales.
María Angélica PRADA. Asistente de investigación y Coordinadora de la Maestría en Derecho

Internacional en la Universidad de los Andes (Colombia), donde también es profesora de
derecho internacional económico. Actualmente es investigadora del Proyecto "Red de Derecho
Administrativo Global", financiado por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo
Internacional. Antes de unirse a la academia, María Angélica trabajó como pasante en la
Oficina Jurídica Internacional del Ministerio de Comercio de Colombia.
6
Miguel RÁBAGO DORBECKER. Profesor del Departamento de Derecho Universidad
Iberoamericana (México). Principales líneas de docencia: Teoría Crítica, Derechos Humanos,
Derecho Internacional y Comparado. Líneas de investigación: Género, clase y etnicidad.
Teoría (De)colonial de los Derechos Humanos, Sociología y Antropología jurídica en América
Latina.
Alejandro SAIZ ARNAIZ. Catedrático Jean Monnet de Derecho Constitucional y Director

del Departamento de Derecho de la Universidad Pompeu Fabra de Bacelona. La apertura
del Derecho Constitucional a la influencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
es uno de sus temas de investigación en los últimos años.
Fernando SILVA GARCÍA. Juez de distrito en México, autor del libro Derechos Humanos.
Efectos de las sentencias internacionales (Porrua, 2007), ha sido profesor visitante en la
universidad Pompeu Fabra en donde impartió los cursos Derechos y Garantías y Jurisdicción
Internacional.
René URUEÑA. Profesor Asociado y Director del Área de Derecho Internacional en la Universidad
de Los Andes (Colombia). Es doctor en derecho (eximia cum laude) de la Universidad de
Helsinki, LLM de la misma universidad y tiene un postgrado en economía de la Universidad
de Los Andes. René escribe sobre derecho internacional y gobernanza global.
Aida TORRES PÉREZ. Profesora de Derecho Constitucional de la Universidad Pompeu Fabra.

Doctora y Máster en Derecho por la Universidad de Yale (JSD 2006, LL.M 2002). Ha realizado
estancias de investigación postdoctoral en el Instituto Universitario Europeo (Florencia
2009), la Universidad de Trento (2011), la Universidad de Maastricht (2012), y el Max
Planck Institut (Heidelberg 2013). Ha publicado Conflicts of Rights in the European Union.
A Theory of Supranational Adjudication, OUP, 2009. Sus principales líneas de investigación
son la protección de derechos fundamentales en Europa, el pluralismo constitucional y el
diálogo judicial.
Enzamaria TRAMONTANA. Becaria Post-Doctoral en Derecho Internacional en la Facultad

de Derecho de la Universidad de Palermo. M.Phil. en Derecho Internacional en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Liverpool. Doctora en Derecho Internacional y de la Unión
Europea en la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma "La Sapienza". Miembro del
Comité de redacción de la revista Diritti umani e diritto internazionale (Bologna).
Nataly Viviana VARGAS GAMBOA. Licenciada en Derecho (UAJMS), Máster en

“Democracia y Buen Gobierno” y “Análisis económico del derecho y las políticas públicas”
(USAL). Candidata a Doctora (USAL). Ha publicado sola o en coautoría diversos capítulos
de libro referidos a principios indígenas, problemas constitucionales, Comunidad Andina,
derecho a la libre determinación, derecho al agua y Tratados Internacionales de Derechos
Humanos, todos ellos desde la perspectiva constitucional boliviana, realizando diferentes
ponencias internacionales en relación a los temas mencionados.
7
8
Protección Multinivel de Derechos Humanos
ÍNDICE
Prólogo. Comité científico ............................................................................ 11
I. La interpretación y protección de los derechos humanos en el marco multinivel ....15
1. ¿Protección multinivel de los derechos humanos en América Latina?

Oportunidades, desafíos y riesgos .............................................................. 17
René Urueña, Universidad de los Andes
2. La interpretación de conformidad: significado y dimensión práctica

(un análisis desde la Constitución española)................................................. 47
Alejandro Saiz Arnaiz, Universidad Pompeu Fabra
II. Perspectiva horizontal: sistema universal y regionales de protección

de derechos .............................................................................................................. 89
3. Sistema universal de protección de derechos humanos .................................. 91

Renata Bregaglio, Pontificia Universidad Católica del Perú
4. El sistema interamericano de derechos humanos ........................................ 131

Felipe Arias Ospina y Juliana Galindo Villareal, Universidad de los Andes
5. El sistema europeo de protección de derechos humanos .............................. 165

Luis López Guerra, Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
6. El diálogo judicial entre la Corte Interamericana de Derechos

Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos ................................... 187
Laurence Burgorgue-Larsen y Nicolás Montoya Céspedes, Universidad Paris I- Panthéon Sorbonne
III. Perspectiva vertical: El Sistema Interamericano de Derechos

Humanos y su relación con los sistemas jurídicos de los Estados ............ 211
7. Agotamiento de los recursos internos y otras exigencias de admisibilidad ....... 213

Itziar Gómez Fernández y Carmen Montesinos Padilla, Universidad Carlos III de Madrid
8. Aportaciones del sistema de reparaciones de la Corte Interamericana

al Derecho Internacional de los Derechos Humanos .................................... 241
Fernando Silva, Juez federal de México
9
9. El valor de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ... 255

George Rodrigo Bandeira Galindo, Universidade de Brasilia
10. Del diálogo entre las cortes supremas y la Corte Interamericana

de Derechos Humanos al transconstitucionalismo en América Latina ................... 275
Marcelo Neves, Universidade de Brasilia
11. Derecho a la vida y lo vivo como sujeto de derecho................................... 303

Miguel Rábago, Universidad Iberoamericana
IV. Estudios de caso por país .................................................................... 327
12. Bolivia ................................................................................................ 329

Nataly Viviana Vargas Gamboa, Universidad Autónoma Juan Misael Saracho
13. Brasil.................................................................................................. 343

Antonio Maués, Universidade Federal do Pará y George Galindo, Universidade de Brasilia
14. Colombia ............................................................................................ 365

María Angélica Prada, Universidad de los Andes
15. Chile .................................................................................................. 393

Felipe Paredes, Universidad Austral de Chile
16. España ............................................................................................... 417

Aida Torres Pérez, Universidad Pompeu Fabra
17. Francia ............................................................................................... 435

Enzamaria Tramontana, Universidad de Palermo
18. Perú ................................................................................................... 449

Renata Bregaglio, Pontificia Universidad Católica del Perú
10
1
¿PROTECCIÓN MULTINIVEL DE LOS DERECHOS
HUMANOS EN AMÉRICA LATINA?
OPORTUNIDADES, DESAFÍOS Y RIESGOS
René Urueña
Universidad de los Andes
Resumen
Este capítulo presenta una introducción al concepto de protección multinivel de los
derechos humanos, ubicándolo en el mapa conceptual e ideológico del cual emerge y
al cual reacciona. Así mismo presenta los riesgos que tal concepto implica, y las críticas a las
que ha sido sujeto.
1. INTRODUCCIÓN
Este libro explora la protección multinivel de los derechos humanos en
América Latina. Con el fin de establecer el escenario en el que se
desarrollará la discusión, el presente capítulo presenta una introducción
al concepto de protección multinivel, ubicándolo en el mapa conceptual e
ideológico del cual emerge y al cual reacciona. Así mismo, este capítulo
presenta los riesgos que tal concepto implica, y las críticas a las que ha
sido sujeto.
Ahora bien, el estudio se centra en las oportunidades de la protección
multinivel de los derechos humanos en América Latina, región que
constituye el foco específico de nuestro interés. Por lo tanto, no se estudian
aquí todos ni cada uno de los aspectos del debate teórico sobre tal forma
de protección de derechos: de una parte, tal tarea excedería la ambición
del presente escrito y, de otra, constituiría un ejercicio innecesario, pues
numerosos aspectos del debate no son especialmente relevantes para
nuestra región. Por el contrario, se procura aquí hacer especial énfasis
en algunos de los desafíos que enfrenta la protección multinivel en
América Latina los cuales, por variados motivos políticos, económicos y
sociales, no revisten mayor importancia en otros contextos -como el
europeo.
17
¿Protección multinivel de los derechos humanos en América Latina? Oportunidades, desafíos y riesgos
Para esos efectos, este capítulo presenta primero una introducción

a la protección multinivel de los derechos humanos (sección 2), para
luego explorar la aplicación de tal modelo a América Latina (sección 3).
La cuarta y última sección explora entonces la pregunta central del escrito:
¿cómo empezar a pensar la protección multinivel de los derechos humanos
en la región?
2. LA PROTECCIÓN MULTINIVEL DE LOS DERECHOS HUMANOS

¿Qué implica la protección multinivel de los derechos humanos?
Una forma de entender el concepto es separarlo en sus dos dimensiones: de
una parte, el problema de la gobernanza multinivel, y de otra, su aplicación a la
protección de los derechos humanos.
La idea de “gobernanza multinivel” tiene su origen en los debates
respecto a la integración europea en los primeros años de la década de
los noventa1. En términos generales, la idea surge como una reacción al
paradigma dominante hasta ese momento, que explicaba la integración
europea como un proceso en el que los protagonistas eran los gobiernos
centrales de los Estados miembro (como Alemania o Francia). Contradiciendo
esta visión, el proceso de integración europeo parecía estar creando
ciertos espacios en los que la misma materia se veía sujeta, de manera
simultánea, a la regulación adoptada por instituciones del nivel sub-nacional
(como una provincia o un municipio), nacional (como un ministerio) y
aún supra-nacional (como la Comisión Europea)2. Por tanto, si bien el
gobierno central de los Estados miembros no desaparecía como actor
del proyecto de gobernanza europeo3, la realidad es que existían muchos
otros actores, que actuaban tanto al nivel nacional, como al nivel sub-nacional
y al nivel supra-nacional. De allí que el europeo pudiera ser descrito como
un modelo “multinivel”, pues estaba compuesto por gobiernos nacionales,
pero también por instituciones que existían en un plano más allá del
tradicional Estado– Nación.
1
PIATTONI, S., “Multi‐level Governance: a Historical and Conceptual Analysis”, Journal of European
Integration, 31 No. 2, 2009, pp. 166 - 170.
2
Para una introducción a este argumento, véase MARKS, G., HOOGHE, L. y BLANK, K.,
“European Integration Since the 1980’s: State-centric Versus Multi-level Governance”, Journal of
Common Market Studies, 34 No. 3, 1996, pp. 341– 378.
3
HOOGHE, L. y MARKS, G., “Types of Multi-Level Governance”, Social Science Research Network, 5 No.
11, 2002, pp. 17– 31.
18
En la práctica, la idea de gobernanza multinivel tuvo un especial

impacto en la denominada “política de cohesión” europea, que buscaba un
desarrollo equilibrado entre las diferentes regiones del continente4, pues
daba legitimidad a las entidades sub-nacionales de los Estados miembros
(como una provincia) para dialogar directamente con las instituciones
supra-nacionales, sin necesidad de consultarlo todo con su respectivo
gobierno nacional5.
Más importante para nuestros fines, sin embargo, es que la idea
ganó gran aceptación en los estudios de la integración europea6 y fue
progresivamente adoptada por algunos académicos europeos para describir
otros procesos en los que normas de diferentes niveles regulaban una misma
área. Uno de estos casos son los derechos humanos7.
En Europa, los derechos humanos son protegidos en al menos cuatro niveles diferentes:
￭ Nivel sub-nacional: En algunos estados europeos, las unidades sub-nacionales
pueden llegar a consagran en sus órdenes jurídicos ciertos derechos humanos, los
cuales pueden ser protegidos a ese nivel8. Sin embargo, a pesar de sus posibles
implicaciones internacionales, es común encontrar que los derechos reconocidos
en la esfera sub-estatal tengan una relación jerárquica con el orden constitucional
nacional. Así, la discusión de la protección multinivel de los derechos humanos
en tal caso se confunde con el estudio del derecho constitucional nacional del
respectivo Estado9. Este capítulo no profundizará en tal análisis, y tomará como
punto de partida el nivel nacional.
(Sigue en la página 20)
4
Véase MARKS, G. y HOOGHE, L., Multi-level Governance and European Integration. Governance
in Europe, Rowman & Littlefield Publishers, Lanham, 2001, pp. 81 - 104.
5
PIATTONI, "Multi‐level Governance", p. 166.
6
Una buena introducción a los puntos centrales del debate se encuentra en BACHE, I.
y FLINDERS, M.V., “Themes and Issues in Multi-level Governance”, en BACHE, I. y FLINDERS,
M.V. (eds.), Multi-level Governance, Oxford University Press, Oxford, 2004.
7
Véase, por ejemplo: TORRES PEREZ, A., Conflicts of Rights in the European Union: A Theory of
Supranational Adjudication, Oxford University Press, Oxford, 2009, pp. 27 - 37.También: DI
FEDERICO, G., “Fundamental Rights in the EU: Legal Pluralism and Multi-level Protection After
the Lisbon Treaty”, en DI FEDERICO, G. (ed.), The EU Charter of Fundamental Rights: From
Declaration to Binding Instrument, Springer, Dordrecht, 2011.
8
Véase en APARICIO, M., CASTELLA ANDREU, J.M. y EXPÓSITO, E. (eds.), Derechos y Libertades En
Los Estados Compuestos, Atelier, Barcelona, 2005 los estudios de caso sobre Suiza (pp. 101),
Austria (pp. 121), Alemania (pp. 145), Bélgica (pp. 167) e Italia (pp. 201).
Sobre el caso español, véase CANOSA, R., “La Declaración De Derechos En Los Nuevos Estatutos De
Autonomía”, Teoría y Realidad Constitucional, No. 20, 2007.
9
CASTELLA ANDREU, J.M., “Hacia Una Protección “Multinivel” De Los Derechos En España: El
Reconocimiento De Derechos En Los Estatutos De Autonomía De Las Comunidades Autónomas”,
Boletín Mexicano De Derecho Comparad, 40 No. 120, 2007. Sobre la jerarquía normativa en el
19
￭ Nivel nacional: Las constituciones nacionales de cada Estado miembro incluyen

en su articulado los derechos que el respectivo Estado-Nación quiera reconocer
a sus ciudadanos y residentes.
￭ Nivel supranacional: Los derechos humanos son también protegidos por el
derecho de Unión; inicialmente, mediante la expansión jurisprudencial por parte
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea10 y actualmente mediante la Carta
de Derechos Fundamentales11. A este nivel, los instrumentos están dirigidos
primordialmente a proteger los derechos humanos de violaciones por parte de
la Unión Europa y sus órganos, así como de los Estados miembro, cuando los
mismos apliquen el derecho de la Unión12.
￭ Nivel internacional: Así mismo, los derechos humanos son protegidos mediante
el sistema europeo de derechos humanos, creado por la Convención Europea
de Derechos Humanos de 1950 en el marco del Consejo de Europa, cuya corte
competente es la Corte Europea de Derechos Humanos, que es un tribunal
internacional con funciones similares (en Europa) a las cumplidas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos)13.
La protección multinivel de los derechos humanos en los variados

regímenes jurídicos europeos presenta tantas oportunidades como desafíos. De
una parte, resulta evidente que los diferentes niveles ofrecían la posibilidad
de una mayor y más completa protección de los derechos humanos. No
solamente se cuentan con las garantías constitucionales nacionales, sino
también (si las mismas fallaban, y en virtud del principio de subsidiariedad) en
el sistema internacional. Adicionalmente, la protección se ve complementada
caso alemán, véase HOFMANN, R., “Federalismo y Derechos En Alemania”, en HOFMANN, R., et al.
(eds.), Estado Compuesto y Derechos De Los Ciudadanos, Institut d’Estudis Autonòmics, Barcelona,
2007, p. 13.
10
Para simplicidad, se usarán las denominaciones post – Lisboa. La expansión de los derechos en
este contexto se hace clara a partir del caso Stauder (Tribunal de Justicia, Caso 29/69, Stauder
v. Ciudad de Ulm, 1969 E.C.R. 419). Para una descripción crítica de esta expansión, véase
WEILER, J. H. H., “Eurocracy and Distrust: Some Questions Concerning the Role of the European
Court of Justice in the Protection of Fundamental Human Rights Within the Legal Order of the European
Communities”, Washington Law Review, 61, 1986. Continuando el argumento: WEILER, J. H. H.,
y LOCKHART, N., ““Taking Rights Seriously” Seriously: The European Court and Its Fundamental
Rights Jurisprudence”, Common Market Law Review, No. 32, 1995.
11
Diario Oficial Europeo, 2007/C 306/01. La Carta de Derechos Fundamentales es vinculante desde
el 1 Diciembre de 2009, en virtud de la remisión del Artículo 1 (8) del Tratado de Lisboa, que
enmendó el Artículo 6 del Tratado de la Unión Europea. Polonia y el Reino Unido celebraron un
Protocolo en virtud del cual las cortes de esos estados, así como los tribunales comunitarios, no
podrían encontrar que normas y actuaciones adoptadas u ocurridas en estos estados estarían en
violación de la Carta. Adicionalmente, el Protocolo establece que el Título IV de la Carta, que crea
derechos económicos y sociales, no crea derechos justiciables para los estados antes mencionados.
12
Véase Carta de Derechos Fundamentales , Artículo 51 (1).
13
La Corte Europea de Derechos Humanos tiene su sede en Estrasburgo (Francia) y no debe ser
confundida con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, basado en Luxemburgo, que es el
órgano judicial de la Unión Europea. Esta distinción es importante para nuestros efectos, pues
20
por el orden jurídico comunitario, el cual cuenta con efecto directo y

supremacía en los sistemas jurídicos nacionales de los Estados miembros.
No sorprende, entonces, que varios comentaristas europeos comenzaran
a describir el sistema como un “constitucionalismo multinivel”14, el cual
creían ver emerger del errático proceso de interacción entre las diferentes
esferas de protección de derechos antes mencionadas.
3. ¿PROTECCIÓN MULTINIVEL EN AMÉRICA LATINA?

En este marco, cabe preguntarse sobre la relevancia del modelo
para América Latina. ¿Puede hablarse de protección multinivel de los
derechos humanos en América Latina? Por supuesto, existe protección
al nivel nacional, dada en los Estados de la región por las respectivas
constituciones nacionales. Existe, así mismo, protección internacional,
otorgada por el Pacto de San José y el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. No existe, sin embargo, protección a nivel supra-nacional,
como demuestran las experiencias del Mercosur y de la Comunidad Andina.
En efecto, a pesar de que desde 1992 se planteó la necesidad de
una Carta de Derechos Humanos del Mercosur con la Declaración de Las
Leñas, la misma no ha llegado a concretarse. Existen numerosos instrumentos
de cooperación intergubernamental para la promoción de derechos
humanos, así como instrumentos que protegen derechos específicos 15.
En especial, la firmó la Decisión del Consejo del Mercado Común (CMC)
N° 40/04 creó la Reunión de Alta Autoridades en el área de Derechos
Humanos (RAADDHH), un órgano subsidiario del CMC, que actúa en
coordinación con el Foro de Consulta y Concertación Política (FCCP),
que ha servido como foro para interesantes desarrollos relacionados con
derechos humanos en el marco del Mercosur.
En el seno de la RAADDHH se han desarrollado, por ejemplo, los
denominados grupos técnicos, así como la “cláusula de derechos humanos”,
consagrada en el Protocolo sobre Compromiso en la Promoción y Protección
de los Derechos Humanos del MERCOSUR, que busca crear mecanismos
cada uno de estos tribunales es la corte con jurisdicción para uno de dos niveles distintos de
protección de los derechos humanos: el supranacional (el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea) y el internacional (la Corte Europea de Derechos Humanos.
14
Véase PERNICE, I., “The Treaty of Lisbon: Multilevel Constitutionalism in Action”, Columbia
Journal of European Law, 15 No. 3, 2009, y literatura acompañando pie de página 2.
15
Para un resumen de los instrumentos, véase LUCAS GUARIN, A., “Derechos Humanos En Clave De
Mercosur”, Revista Brasileira De Direito Constitucional, 15, 2010, pp. 32 - 37.
21
intergubernamentales de reacción ante violaciones graves de derechos

humanos en alguno de los Estados miembro (con una estructura similar
a la “cláusula democrática”, contenida en los Protocolos de Ushuaia –
1998- y Montevideo -o Ushuaia II, 2011). Con todo, todos estos instrumentos
son esencialmente intergubernamentales, y no establecen un verdadero
régimen comunitario de derechos humanos al interior del Mercosur, con
efecto directo y supremacía sobre el orden jurídico nacional, tendiente a
vincular tanto a la organización internacional como a los Estados miembros.
Algo similar ocurre con la Comunidad Andina. De una parte, la
jurisprudencia andina no ha contribuido a la protección de los derechos
humanos a nivel comunitario. Existe hasta el momento un único caso en
el que el Tribunal Andino ha sido llamado a proteger los derechos humanos
de abusos de la Comunidad como organización16. En este caso, una empleada
del Parlamento Andino demandó a tal órgano por una disputa laboral, e
invocó la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como algunas
Convenciones de la OIT. El Tribunal Andino hizo caso omiso a sus argumentos,
y dejó pasar la oportunidad de ampliar la protección de los derechos
humanos por vía comunitaria: se declaró incompetente con base en el
Estatuto General del Parlamento Andino, cuyo Artículo 154 dispone que
los conflictos laborales se decidirán en el derecho del Estado Sede (en
este, caso Colombia). Así, el conflicto debía ser resuelto por la jurisdicción
interna colombiana.
Ahora bien: a diferencia de la situación en Mercosur, en la Comunidad sí
existe una Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos
Humanos, aprobada en el año 2002. Sin embargo, la misma es en realidad
un acuerdo de los Estados miembro 17, emitido a través del Consejo
Presidencial Andino, que no constituye fuente de derecho comunitario
en virtud del Artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina. Adicionalmente, la misma Carta reconoce su carácter
no-vinculante en su Artículo 96, según el cual su “carácter vinculante
[…] será decidido por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores en el momento oportuno”.
16
Tribunal Andino de Justicia, Caso 56-DL-2001, Sentencia del 20 de febrero de 2002.
17
HUMMER, W. y FRISCHHUT, M., “Diferentes Concepciones De La Protección De Los Derechos
Humanos En La Integración Europea y Latinoamericana: La “Carta Andina Para La Promoción y
Protección De Los Derechos Humanos” (2002)”, Anuario Argentino De Derecho Internacional,
13, 2004, pp. 93 - 94.
22
La Carta Andina constituye un instrumento de soft law de promoción

de los derechos humanos, que no está diseñado para vincular a la
Comunidad en la protección de los derechos humanos, ni a crear un
régimen supranacional. De hecho, la Carta contenía originalmente lenguaje
tendiente a crear mecanismos especiales de protección de carácter
comunitario 18 y debía ser concertada no sólo con los Estados miembro,
sino también con la Comunidad como organización19. No obstante, tal
aproximación fue posteriormente excluida en la última ronda de
negociaciones 20. Tal decisión obedeció, de una parte, al escepticismo
de la sociedad civil (representada por varias ONGs de derechos humanos)
para quienes la creación de un sistema supra-nacional de derechos
humanos era contraproducente, pues terminaría minando el trabajo del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos21. Por su parte, los Estados
miembro tenían también sus reservas respecto a la creación de una
nueva institución de derechos humanos22, mientras que el Tribunal Andino
mostró escepticismo respecto a su propia capacidad de ejercer las funciones
que le resultarían otorgadas23. Frente a tales dudas, no es sorprendente
que la propuesta de un verdadero régimen supra-nacional de protección
de derechos humanos en la Carta Andina haya fracasado.
Como puede constatarse, no existe un nivel supra-nacional protección de los derechos

humanos en América Latina. Algunos comentaristas han sugerido que este hecho es
un problema de progreso y desarrollo: el proceso de integración latinoamericano es
joven, sostienen, si se le da el suficiente tiempo, llegará la protección comunitaria 24.
Esta idea es errónea, pues supone que existe una trayectoria única de desarrollo jurídico,
(Sigue en la página 24)
18
Véase SALMON, E., “La Carta Andina Para La Promoción De Los Derechos Humanos: Un
Paso Hacia La Humanización Del Proceso De Integración Andina”, en PUCP Instituto de Estudios
Internacionales (eds,), Derecho Comunitario Andino, PUCP, Lima, 2003.
19
Véase HUMMER, W., “La Elaboración De Una Carta De Los Derechos Fundamentales Del MERCOSUR
Desde Una Perspectiva Europea”, Anuario De Derecho Constitucional Latinoamericano, 15, 2009, p.
709.
20
Ibíd.
21
Comisión Andina de Juristas, Informe sobre la Reunión del 18. 3. 2002 (Bogotá), p. 23. Citado
en: HUMMER, W. y FRISCHHUT, M., “Diferentes Concepciones De La Protección De Los Derechos
Humanos En La Integración Europea y Latinoamericana: La “Carta Andina Para La Promoción y
Protección De Los Derechos Humanos” (2002)”, p. 78.
22
Ibíd., p. 79.
23
Ibíd., pp. 75 - 79.
23
inspirada en el modelo europeo, en la cual existiría una “infancia” en la protección de

los derechos humanos (la protección exclusivamente nacional), una “adolescencia” (la
protección internacional) y una edad adulta (la protección supra-nacional), que a su vez
llevaría un punto máximo de progreso: el constitucionalismo supranacional.
Narrativas de progreso de este tipo son altamente ideológicas

pues, a pesar de su aparente objetividad, en realidad perpetúan el status
quo al hacer que aquellos aún en la “infancia” dirijan sus energías a
“crecer” en el camino apropiado, y no en desarrollar un modelo propio25.
La discusión de la doctrina de fuentes de derecho internacional es
especialmente susceptible a ser capturada por ficciones de “progreso”
26
: en la retórica de “decaimiento del Estado-Nación”, que es repetida
sin cesar, las fuentes jurídicas internacionales y supra-nacionales son
vistas en ocasiones como más avanzadas y progresistas, por el sólo hecho
de tener su origen más allá de las fronteras del Estado-Nación. Sin embargo,
como décadas de estudios críticos internacionales nos han mostrado, no
hay en realidad nada inherentemente progresista (o “avanzado”) en el
nivel supra-nacional o internacional, en sí mismos considerados: el orden
internacional puede hacer tanto bien como daño; y puede contribuir a la
justicia, como también puede convertirse en una herramienta de legitimación
del abuso de los más débiles27.
En este contexto, no es está predeterminado que el nivel de protección
supra-nacional de los derechos humanos surja en América Latina —y no
hay nada inherente lamentable en ese hecho. Así, es probable que lo
que se define en este Manual como “protección multinivel de los derechos
24
Por ejemplo, ver Ibíd., p. 65.
25
El concepto de ideología como el uso de significado para la perpetuación del status quo es
tomado de MARKS, S., The Riddle of All Constitutions: International Law, Democracy, and the
Critique of Ideology, Oxford University Press, Oxford, 2000, pp. 5 - 25.
26
Por ejemplo, en el debate alrededor del Artículo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia
Internacional, en los años 30, permitió la reconstrucción del derecho internacional mediante un
interesante juego entre positivismo y naturalismo en el cual la idea de “progreso” fue central.
Véase SKOUTERIS, T., The Notion of Progress in International Law Discourse, T.M.C. Asser Press,
The Hague, 2010, pp. 93 - 155. Sugiriendo que la doctrina de fuentes no obedece únicamente a
la narrativa de progreso, Véase BANDEIRA GALINDO, G.R., “Progressing in International Law
[Book Review]”, Melbourne Journal of International Law, 11 No. 2, 2010, pp. 523.
27
Una visión de esta crítica con especial influencia puede encontrarse en KOSKENNIEMI, M., From
Apology to Utopia: The Structure of International Legal Argument (2nd ed.), Cambridge University
Press, Cambridge, 2005. Siguiendo una línea similar, véase KENNEDY, D., International Legal
Structures, Nomos: Baden-Baden, 1987. Para una introducción a esta crítica desde esta perspectiva
del “tercer mundo”, véase CHIMNI, B S., “Third World Approaches to International Law: A Manifesto”,
International Community Law Review, 8 No. 1, 2006. También: CHIMNI, B S., “Towards a Radical
Third World Approach to Contemporary International Law”, ICCPL, 5 No. 2, 2002.
24
humanos” corresponda, en nuestra región, a nada más (y nada menos)

que las herramientas, posibilidades y riesgos que ofrece la interacción
entre los sistemas jurídicos nacionales y el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. Lo que resta del presente capítulo propondrá algunos
modelos analíticos para pensar tal interacción, y los desafíos que los
mismos imponen.
4. ¿CÓMO EMPEZAR A PENSAR LA INTERACCIÓN? UN

PROBLEMA, DOS PERSPECTIVAS, VARIAS RESPUESTAS
La interacción entre la protección nacional e internacional de los
derechos humanos puede pensarse desde dos perspectivas diferentes:
primero, una perspectiva nacional, en la cual la interacción se observa
desde el derecho interno de uno a varios de los Estados de la región. Y
segundo, una perspectiva global, en la cual la interacción se observa
desde fuera del derecho nacional de los Estados de la región, y se adopta
el punto de vista de un observador ajeno a ellos que bien podría ser llamado
la “comunidad internacional”, interesada no en el estado de derecho boliviano
o paraguayo, por ejemplo, sino en el estado de derecho internacional.
La diferenciación entre nacional e internacional es artificial en la práctica. De una parte,

es difícil trazar una línea clara entre lo nacional e internacional, especialmente en lo
relacionado con la protección de los derechos humanos -tal es, precisamente, la lección
central del presente Manual. Adicionalmente, hay un constante proceso de retroalimentación
e interdependencia entre los dos niveles que hacen la distinción insostenible: es razonable
creer que el estado de derecho internacional se construye a través del fortalecimiento
del estado de derecho en los Estados de la región, o viceversa: que el estado de derecho
de un Estado de la región se fortalece mediante el fortalecimiento de estado de derecho
internacional28. A pesar de lo anterior, la diferenciación es analíticamente útil, pues
nos permite ver que, en realidad, hay dos grupos diferentes de preguntas que debemos
hacernos cuando pensamos en la interacción entre los niveles nacionales e
internacionales de protección en derechos humanos.
4.1. La perspectiva nacional

Si se considera esta interacción desde la perspectiva del derecho
interno de los Estados de la región, el problema que enfrentamos en
uno de integración de derecho internacional en el orden constitucional
doméstico, un problema que ha sido objeto de análisis en otras
28
Véase SLAUGHTER, A.-M. y BURKE-WHITE, W.W., “The Future of International Law is Domestic
(or, the European Way of Law)”, Harvard International Law Journal, 47 No. 2, 2006. En sentido
similar, NOLLKAEMPER, A., “The Bifurcation of International Law: Two Futures for the International
Rule of Law”, ACIL Research Paper, No. 2011– 04, 2011.
25
jurisdicciones 29, e incipientemente en la región30. ¿Cómo se integra el

derecho internacional de los derechos humanos (sus tratados, las decisiones
de las cortes internacionales, etc.) en el ordenamiento jurídico nacional?
En este proceso, la integración nacional del derecho internacional de los
derechos humanos ha jugado un papel de importancia,
Ahora bien: estas preguntas son tradicionalmente abordadas mediante
una combinación de dos herramientas analíticas: (a) la diferenciación
entre monismo y dualismo; y (b) una visión de forma piramidal (“kelseniana”,
si se quiere) de las fuentes del sistema jurídico nacional.
En cuanto a la primera herramienta, la explicación estándar sobre
la relación entre el derecho internacional y el derecho nacional consiste
en diferenciar el “monismo”, en el cual los dos sistemas están integrados en
un solo orden jurídico, del “dualismo”, en el que los dos regímenes
pertenecen a universos normativos distintos31. Más que una variable
dicotómica (monismo o dualismo), estos conceptos son dos extremos de
un espectro continuo sobre el cual se ubican, en la práctica, la mayoría de los
regímenes constitucionales nacionales. Así, como ocurre en la mayoría
de América Latina, la Constitución de un Estado puede aplicar un modelo
“monista” para las normas de internacionales de derechos humanos (al
considerar que forman parte que forman parte del mismo orden normativo
que sus normas nacionales), y aplicar un modelo “dualista” para otro
tipo de normas (por ejemplo, los tratados de doble tributación).
La opción entre monismo y dualismo está, a su vez, correlacionada
con el lugar que ocupan las normas internacionales en la pirámide normativa
del sistema nacional32. Así, una Constitución que establezca un modelo
dualista para ciertas normas internacionales implicará que las mismas
29
Por ejemplo, MCLAUGHLIN, M., POWELL, S. y JUSTYNA, E., Domestic Law Goes International:
Legal Traditions and International Courts, Cambridge University Press, Cambridge, 2011.
30
Por ejemplo, ROSSI, J. y FILIPPINI, L., “El Derecho Internacional en la Justiciabilidad de los
Derechos Sociales: El Caso de Latinoamérica”, en ARCIDÁCONO, P., ESPEJO, N. y RODRÍGUEZ
GARAVITO, C. (eds), Derechos Sociales: Justicia, Política y Economía en América Latina, Siglo del
Hombre Editores/LAEHR, Bogotá, 2010, p. 195.
31
Véase el capítulo de “fuentes” en cualquier libro de texto de derecho internacional público; por
ejemplo, BROWNLIE, I., Principles of Public International Law (7th ed.), Oxford University Press,
Oxford, 2008, p.31 – 35; SHAW, M. N., International Law (6th ed.), Cambridge University Press,
Cambridge, 2008, pp. 121 - 124.
32
Véase VON BOGDANDY, A., “Pluralism, Direct Effect, and the Ultimate Say: On the Relationship
Between International and Domestic Constitutional Law”, International Journal of Constitutional Law,
6 No. 3– 4, 2008.
26
no ocupan lugar alguno en las fuentes del derecho nacional, por lo que
la norma internacional deberá ser implementada mediante un acto jurídico
nacional (una ley del Congreso, por ejemplo, o un decreto presidencial)
para que pueda ser aplicado por los jueces nacionales del respectivo Estado33.
Por el contrario, un sistema monista respecto a ciertas normas
internacionales (por ejemplo, los tratados de derechos humanos) implicará
que los mismos sí se integran a las fuentes de derecho nacional del
respectivo Estado. Restaría entonces preguntarse por el lugar específico
que ocupan respecto a las otras fuentes jurídicas: si es superior o inferior a
la Constitución, o a las leyes del Congreso, entre otros. ¿Tienen los tratados
internacionales de derechos humanos rango constitucional o legal?
¿Supra-legal e infra-constitucional, tal vez?
A esta misma categoría analítica pertenece el debate respecto al denominado “bloque

de constitucionalidad”, una doctrina que hace referencia en términos generales a un
canon constitucional expandido que incluye normas no contempladas en el texto
expreso de la Constitución escrita. Proveniente del derecho francés34 y trasplantada a
la región a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español 35, la noción
ha servido en América Latina como marco conceptual para explicar la integración del
derecho internacional de los derechos humanos en los sistemas constitucionales
nacionales -una narrativa adoptada e impulsada por los altos tribunales en Argentina36,
Colombia37, Perú38 y Ecuador39.
33
BROWNLIE, Principles of Public International Law, p. 32.
34
La noción se remonta a 1971, con la decisión del Conseil Constitutionnel (Conseil Constitutionnel,
Decisión 71-44 DC, 16 de julio de 1971, Liberté d'asociación, Rec. 29) en la que se declaró que el
Preámbulo de la Constitución francesa de 1958 (que a su vez se refiere al Preámbulo de la
Constitución de 1946 y a la Declaration des Droits de l'Homme et du Citoyen) formaba parte del
canon constitucional francés. Lo anterior implicaba que la revisión constitucional del Conseil no
sería llevada a cabo exclusivamente sobre la base de la Constitución de 1958, sino también en
referencia a otros textos de rango constitucional. El compuesto de tal pluralidad de textos formarían
"bloc de constitutionnalité" - una expresión acuñada originalmente en 1970 por Claude Emeri
(EMERI, C., “Chronique Constitutionnelle Et Parlementaire Française - Vie Et Droit Parlementaire”,
Revue Du Droit Public Et De La Science Politique En France Et à L’étranger, 3, 1970, p. 678.). La
expresión fue entonces adoptada por Louis Favoreu, quien popularizó su uso actual (véase
FAVORES, L., “Bloc De Constitutionnalité”, en DUHAMEL, O. Y MENY, Y. (eds.), Dictionnaire
Constitutionnel, P.U.F, Paris, 1992, 87– 89.) Sobre la historia del concepto, véase DENIZEAU, C.,
Existe-t-il Un Bloc De Constitutionnalité?, L.G.D.J., Paris, 1997.
35
El Tribunal Constitucional Español hizo referencia al concepto originalmente en 1982, en Decisión
STC 10/82. Véase RUBIO LLORENTE, F., “El Bloque De Constitucionalidad”, Revista Española De
Derecho Constitucional, 9 no. 27, n.d.
36
Véase Corte Suprema de Argentina, Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus, V. 856. XXXVIII, 9
Febrero 2004, paras. 5, 13, 39 and 57; Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones arts.
104 y 89 del Código Penal -causa N° 3221-, L. 486. XXXVI, Mayo 17 2005, paras. 7, 22, and 28;
Dieser, María Graciela y Fraticelli,Carlos Andrés s/ homicidio calificado por el vínculo y por alevosía
27
4.1.1. Oportunidades y desafíos de la protección multinivel

desde la perspectiva interna
Ante la insuficiencia de la protección nacional de los derechos humanos
en varios Estados de América Latina, bien sea por incompetencia o falta de
voluntad de las autoridades, la perspectiva interna nos muestra como el
modelo multinivel puede ser útil para ampliar el espectro de protección.
De una parte, el nivel internacional (por ejemplo, el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos) se convierte en una amenaza creíble para lograr
que autoridades nacionales reticentes a proteger los derechos humanos:
esta posibilidad de litigio internacional es un claro incentivo en el proceso
de protección de los derechos humanos40.
Así mismo, la perspectiva nacional nos permite ver que el efecto
directo de los instrumentos internacionales mejora la posición de las
cortes nacionales que buscan ejercer su jurisdicción en la protección de
los derechos humanos. No solamente les da las normas jurídicos para
hacerlo, sino también (y más importante) les permite invocar la legitimidad
y autoridad normativa del derecho internacional para respaldar sus decisiones.
Así, en una región como América Latina, donde los poderes ejecutivos son
fuertes y las cortes son tradicionalmente débiles, la aplicación nacional
del derecho internacional de los derechos humanos fortalece a las cortes
nacionales, y las fortalece ante otras ramas del poder público41.
Finalmente, la integración nacional del derecho internacional de los
derechos humanos transforma también el marco general de la movilización
-causa N° 120/02-, D. 81. XLI. Agosto 6 2006, opinión del Procurador, at 5.

37
Véase Corte Constitucional de Colombia, Sentencias C- 488 de 2009, M.P Jorge Iván Palacio
Palacio, y SU-039 de 1997, M.P Antonio Barrera Carbonell.
38
Véase Tribunal Constitucional del Perú, Decision 0047-2004-AI/TC (José Claver Nina-Quispe
Hernández, en representación del Gobierno Regional de San Martín), par. 22; Decision Case 5854
-2005-AA/TC (Pedro Andrés Lizana Puelles), at par. 23; Decision 00007-2007-PI/TC (Colegio de
Abogados del Callao), paras. 12-17; Decision 05427-2009-PC/TC (Asociación Interétnica de
Desarrollo de la Selva), para. 9.
39
Véase RIOFRIO MARTINEZ-VILLALBA, J.C., “El Bloque De Constitucionalidad Pergeñado Por El
Tribunal Constitucional”, Foro - Revista De Derecho, 6, 2006.
40
Véase SIMMONS, B. A., “Mobilizing for Human Rights: International Law in Domestic Politics”,
Cambridge University Press, Cambridge, 2009.
41
Para el mismo fenómeno en Israel, Véase BENVENISTI, E., “Reclaiming Democracy: The
Strategic Uses of Foreign and International Law by National Courts”, American Journal of
International Law, No. 102, 2008. Para un argumento con estructura equivalente, en Colombia:
SANCHEZ, B., “Cuando Los Derechos Son La Jaula: Transplante Rígido Del Soft Law Para La
Gestión Del Desplazamiento Forzado”, Estudios Políticos, 35, 2009.
28
social. Los movimientos sociales han encontrado en derecho internacional

un instrumento para promover sus reivindicaciones. El trabajo de Rajagopal
sobre movimientos sociales reveló patrones interesante en tal interacción42
y, en la América Latina, Lemaitre ha mostrado también que, el feminismo
(o al menos una parte de éste), las minorías sexuales, así como los
movimientos indígena y afro han enfocado parte importante de sus luchas
a través del derecho internacional ante cortes nacionales43. Los movimientos
sociales cumplen una función hasta ahora sólo parcialmente explorada en
América Latina como impulsores de decisiones del sistema interamericano,
pero también como intérpretes de sus fallos e impulsores de los procesos
de cumplimiento en el nivel local. En este sentido, los movimientos sociales
se vuelven traductores: toman estándares jurídicos internacionales y los
traducen para sus miembros locales, y toman problemas locales y los
traducen para que puedan ser expresados en términos de estándares
jurídicos internacionales. Profundizar en estas relaciones es una tarea
pendiente y relevante a fin de obtener una mejor comprensión de los
proceso de implementación de las decisiones de la Corte y la Comisión
Interamericanas44.
A pesar de estas importantes oportunidades, la perspectiva nacional
de la protección multinivel de los derechos humanos también nos permite
ver importantes retos. Un primer desafío deriva de la importancia que
puede tomar el lenguaje de los derechos humanos para los movimientos
sociales. Paradójicamente, la protección multinivel puede resultar en la
desmovilización de la sociedad civil, más que en su empoderamiento.
En efecto, el protagonismo exagerado de la protección internacional de
los derechos humanos puede terminar desplazando otros mecanismos
de movilización tendientes a transformar la sociedad – mecanismos que
podrían ser más efectivos, o que podrían generar cambios más profundos
en la sociedad. La protección nacional de los derechos humanos mediante
la aplicación de instrumentos internacionales puede ser resultar positiva
para un sector de la sociedad civil, pero su potencial para transformar las
injustas estructuras económicas y sociales que caracterizan a varios países
42
Véase RAJAGOPAL, B., International Law from Below: Development, Social Movements,
and Third World Resistance, Cambridge University Press, Cambridge, 2003.
43
Véase LEMAITRE RIPOLL, J., El Derecho Como Conjuro: Fetichismo Legal, Violencia y
Movimientos Sociales, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2009.
44
Véase MERRY, S.E., Human Rights and Gender Violence: Translating International Law into Local
Justice, University of Chicago Press, Chicago, 2006.
29
de América Latina es limitado. Así, el riesgo es que los movimientos sociales

en la región dediquen su energía y limitados recursos de manera
desproporcionada al litigio multinivel de derechos humanos, abandonando
otros medios de presión más tradicionales, como el cabildeo, las opciones
electorales tradicionales, etcétera.
Tres retos relacionados emergen de este desafío. En primer lugar,
la protección multinivel de los derechos humanos puede ser elitista: se
requiere educación jurídica, entrenamiento en las teorías, contactos
internacionales para llevar diseñar estrategias de carácter multinivel.
Sólo un segmento muy limitado de la población en América Latina tendrá
la capacidad de llevar a cabo de manera exitosa esta estrategia. Por supuesto,
es posible que aquellos dentro de ese segmento favorecido de la sociedad
decidan actuar en busca del bien común; sin embargo, esta deseable
actitud no cambia el hecho que esta estrategia de movilización social
termina dándole más poder (que puede ser usado para bien) a quienes
ya concentran, por su educación y contactos, las mejores oportunidades
en la región – muchas veces, los abogados.
Íntimamente relacionado con lo anterior, la protección multinivel
de los derechos humanos implica una redistribución de poder institucional
al nivel nacional que debe ser considerada. El modelo de protección aquí
discutido le da mayor poder a las cortes, y en especial a los jueces, en
detrimento del poder de la rama legislativa y ejecutiva. Por supuesto, es
posible estar de acuerdo con este efecto; sin embargo, es importante tener
claro que esta dinámica no es neutra: hay aquí una efectiva redistribución
del poder público. Igualmente, el modelo multinivel implica una cierta
burocratización de la emancipación mediante los derechos humanos, en
la que el activismo se convierte en audiencias, reuniones y cenas con
funcionarios internacionales en Washington, Ginebra, Nueva York y San
José45. Esta estrategia transfiere poder a las burocracias internacionales
de derechos humanos, las cuales adquieren la capacidad de examinar
decisiones políticas nacionales, con un poder derivado esencialmente de
su carácter de expertos en derechos humanos. Nuevamente, es posible
estar de acuerdo con esta transferencia de poder, siempre y cuando se
esté consciente que implica una decisión política46.
45
Véase también PETMAN, J., “Human Rights, Democracy and the Left”, Unbound: Harvard
Journal of the Legal Left, 2, 2006.
46
Sobre la burocratización de los derechos humanos y el rol de los expertos en este contexto,
Véase URUENA, R., No Citizens Here: Global Subjects and Participation in International Law, Martinus
30
Finalmente, la protección multinivel de los derechos humanos, por

basarse en un discurso estrictamente jurídico, pareciera intentar
“limpiar” de política conflictos sociales que son, en realidad, políticos por
antonomasia47. Una estrategia exitosa de activismo multinivel requerirá
la simplificación de complejas situaciones sociales que ocurren en la
realidad política de los Estados en la región, para que las mismas puedan
ser expresadas en términos de violación/no violación de los derechos
humanos. Este fenómeno es especialmente preocupante en lo que concierne
a los derechos económicos y sociales, que implican importantes decisiones
políticas de redistribución de recursos en una sociedad. ¿Deben los
recursos de un Estado en América Latina estar destinados a salud, a
educación, al sector justicia, o a defensa y seguridad? Por supuesto, la
respuesta obvia es “a todos”; sin embargo, en un contexto de altísima
escasez de recursos, será necesario priorizar. Y esta priorización no
puede expresarse mediante la protección multinivel de los derechos humanos,
la cual no habla el idioma de las políticas públicas, sino el de la ponderación
de derechos. ¿Qué implicaciones tiene, en términos de redistribución
nacional del ingreso, la protección multinivel del derecho a la salud, o
del derecho a la educación?
Ninguno de estos desafíos menoscaba, de forma alguna, las
oportunidades que una arquitectura multinivel abre para la protección de
los derechos humanos en América Latina. No obstante, parece importante
considerar tales desafíos, pues el riesgo mayor constituye en minar el
régimen internacional de los derechos humanos al cargarlo con tareas
que no puede desempeñar y promesas que no puede cumplir.
4.2. La perspectiva global

En complemento de la discusión anterior, y con el fin de pensar de
manera sistemática la interacción entre la protección nacional e internacional de
los derechos humanos, resulta también útil adoptar una perspectiva
global. En lugar de preguntarnos por el papel del derecho internacional
en la protección nacional de los derechos humanos, la perspectiva global se
preguntará por el papel de los sistemas jurídicos nacionales en la protección
internacional de los derechos humanos. ¿Cómo pueden contribuir los
sistemas jurídicos latinoamericanos a la causa de la justicia internacional?
Nijhoff Publishers, Leiden/Boston, 2012, capítulo 2.

47
Véase también KOSKENNIEMI, M., “Human Rights, Politics, and Love”, Mennesker &
Rettigheder, No. 4, 2001.
31
Desde la aproximación más tradicional del derecho internacional,

la respuesta es: nada. En efecto, para la visión clásica del derecho
internacional, el derecho nacional es un simple hecho, el cual no puede
ser considerado por los tribunales internacionales48. Tal aproximación
ha sido confirmada en numerosas decisiones judiciales internacionales,
desde los más tempranos hitos de la disciplina como el Arbitraje del
49
Alabama en 1898 , pasando por la Corte Permanente de Justicia
Internacional en 192550, y a través de reiterada jurisprudencia de la
Corte Internacional de Justicia51. Igualmente, la jurisprudencia del Órgano
de Solución de Disputas de la Organización Mundial del Comercio ha
confirmado el punto52, así como algunos tribunales arbitrales de inversión.
Esta aproximación tiene cierta lógica. La idea “fáctica” del derecho
nacional es un requisito para la coherencia lógica del sistema jurídico
internacional ya que, si se reconociera el carácter normativo del derecho
nacional en el contexto internacional, se terminaría permitiendo a los
Estados usar su propio derecho para invalidar sus obligaciones para con
otros Estados, con lo cual se minaría la estabilidad de éstas últimas54.
48
Por ejemplo, BROWNLIE, Principles of Public International Law, p 39.
49
Véase Decision and Award, Made by the tribunal of arbitration constituted by virtue of the first
article of the treaty concluded at Washington the 8th of May, 1871 between the United States of
America and Her Majesty the Queen of the United Kingdom of Great Britain and Ireland (1862),
en BASSETT MOORE, J. (ed.), History and Digest of the International Arbitrations to Which the
United States Has Been a Party, Government Printing Office, Washington, D.C., 1898.
50
Véase Corte Permanente de Justicia Internacional, Case Concerning Certain German Interests in
Polish Upper Silesia (Germany v Poland)(Merits), Ser. A, No. 7 PCIJ (1925), para. 52.
51
Véase Corte Internacional de Justicia, Fisheries case, ICJ Reports 116 (1951), p. 132; Corte
Internacional de Justicia, Nottebohm case, ICJ Reports 4 (1955), pp. 20 - 21 (Véase también el
salvamento de voto de Guggenheim, Corte Internacional de Justicia, Nottebohm case, dissenting
opinión of M. Guggenheim Judge ad hoc, ICJ Reports 50 (1955), para. 4); Corte Internacional de
Justicia, Headquarters Agreement case, ICJ Reports 12 (1988), p. 34 para. 57; Corte Internacional de
Justicia, LaGrand case, Judgment, ICJ Reports 466 (2001), p. 485 para.52; Corte Internacional de
Justicia, Avena and Other Mexican Nationals, Judgment, ICJ Reports 12 (2004), p. 30 para 28;
Corte Internacional de Justicia, Frontier Dispute, Judgment, ICJ Reports 90 (2005), para.28.
52
Véase, Organización Mundial del Comercio, AB Reporte del Grupo Especial, India - Patent Protection for
Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products, WT/DS50/AB/R (19 Diciembre 1997), para.
66; Organización Mundial del Comercio, Reporte del Grupo Especial, United States—Sections 301
– 310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/R (Diciembre 22, 1999), para. 7.18 Véase BHUIYAN,
S., National Law in WTO Law: Effectiveness and Good Governance in the World Trading System,
Cambridge University Press, Cambridge, 2007, pp. 207 - 238.
53
Véase, Cámara de Comercio de Estocolomo, SCC Case No 118/2001 Nykomb Synergetics Technology
Holding AB (Suecia) v Latvia (merits) (Diciembre 16, 2003) 11 ICSID Rep 158, p. 187, sect. 3.7;
CIADI, ICSID Case No. ARB/01/12, Azurix Corp. v Argentina (meritos) (Julio 14, 2006), para. 259 – 260.
54
De ahí la existencia de los Artículos 27 y 46 (1) de la Convención de Viena sobre el Derecho de
32
A pesar de lo anterior, esta visión es en realidad una ficción jurídica que

no refleja la práctica de derecho internacional55 -y menos aún en lo que
concierne a la protección de los derechos humanos. En la práctica, los
tribunales internacionales interactúan con los derechos nacionales de
manera continua: se inspiran en las decisiones de cortes nacionales,
dialogan constantemente con ellas, las contradice, etc. ¿Cómo podemos
comenzar a pensar esta interacción para América Latina? En lo que resta
de este capítulo presentaré dos modelos analíticos que nos permitirán
esbozar un mapa conceptual de las respuestas que se han ofrecido a
esta pregunta: (a) el constitucionalismo global, y (b) el pluralismo.
4.2.1. Constitucionalismo Interamericano

Una primera forma de entender la interacción entre derecho nacional
e internacional es apealar a la idea de una Constitución Interamericana,
inspirada en la idea de un “constitución global”. Desde esta perspectiva, la
idea es limitar el poder de instituciones globales, Estados y particulares a
través de la adopción de valores como normas jurídicas internacionales
que sirvan como defensa en contra de los abusos de poder, donde quiera
que los mismos ocurran, de manera análoga a como una Constitución nacional
limita el ejercicio de autoridad en el escenario nacional.
Ahora bien, explorar las diferentes variantes de este concepto y su
respectiva ideología excede los límites de este capítulo56. En este ocasión,
nos centraremos en la variante “sustantiva” del concepto, expuesta
por Bardo Fassbender57, Erika de Wet58 y Ernst-Ulrich Petersmann59,
entre otros, la cual sugiere que hay un “núcleo duro” del orden jurídico
internacional, que sirve como límite último al poder (de la misma forma
los Tratado de 1969. Estas normas fueron a su vez inspiradas por la Opinión Consultiva de la Corte
Permanente de Justicia Internacional en, Greco-Bulgarian Communities, Advisory Opinion, Ser. B,
No. 17 PCIJ (1930).
55
SCHAUER, F., “Legal Fictions Revisited”, Virginia Public Law and Legal Theory Research Paper,
No. 29, 2011.
56
Para un análisis en este sentid, Véase URUENA, R., “Espejismos Constitucionales: La Promesa
Incumplida Del Constitucionalismo Global”, Revista De Derecho Público, Universidad De Los Andes,
No. 24, 2010.
57
FASSBENDER, B., “The United Nations Charter As Constitution of the International Community”,
Columbia Journal of Transnational Law, 36, 1998; FASSBENDER, B., The United Nations Charter
as the Constitution of the International Community, Brill, Netherlands, 2009.
58
DE WET, E. “The International Constitutional Order,” International & Comparative Law Quarterly,
No. 55, 2006.
59
PETERSMANN, E.U., “How to Reform the United Nations?: Lessons from the “International Economic
Law Revolution”, Aussenwirtschaft, No. 53, 1998, p. 193.
33
en que funcionan las cartas de derechos en los sistemas nacionales

latinoamericanos y europeos). El contenido de este núcleo cambia
dependiendo del autor e incluye, entre otros, el derecho internacional de
los derechos humanos60, y la Carta de Naciones Unidas61.
La aplicación regional de esta idea implicaría ver en el Pacto de
San José una Carta Interamericana de Derechos – una especie de
documento constitucional básico. En este marco, las cortes nacionales
funcionan como agentes de la comunidad internacional, que aplican y
hacen cumplir el los estándares jurídicos internacionales. Desde esta
perspectiva, el punto de partida no es la forma en que el derecho internacional
de los derechos humanos se integra, por ejemplo, al derecho chileno,
sino la forma en que las cortes chilenas hacen cumplir el orden jurídico
internacional denominado “Sistema Interamericano de Derechos Humanos”.
Desde esta perspectiva, entonces, el Sistema Interamericano constituiría
una especie de “Carta de Derechos Interamericana” que contaría con dos
tipos de aparatos para hacer efectiva la protección de los derechos humanos:
un aparato internacional (la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos) y un aparato nacional (las cortes nacionales de los diferentes
Estados). Esta visión presume la supremacía del derecho internacional sobre
el derecho nacional62 y, desde la perspectiva nacional discutida anteriormente, se
ajusta perfectamente a los sistemas nacionales le dan rango constitucional
y supra-legal a las normas internacionales de los derechos humanos.
El más claro ejemplo de esta visión de Constitucionalismo Interamericano es la

jurisprudencia de la Corte respecto a amnistías. Como es sabido, con ocasión de
algunas medidas de justicia transicional adoptadas en Perú, la Corte encontró que ciertas
normas de derecho nacional peruano debían ser consideradas “sin efectos jurídicos”63.
Esta decisión, sin precedentes en el derecho internacional contemporáneo64, es característica
de la visión del Constitucionalismo Interamericano: desde esta perspectiva, el Sistema
Interamericano es un régimen que tiene a la Corte como órgano de cierre, cuyas
decisiones son ipso iure parte del derecho nacional de los Estados parte 65. En
complemento, las cortes nacionales están llamadas a realizar control descentralizado de
convencionalidad de las normas jurídicas internas, el cual debe ser llevado a cabo usando
como estándar de juicio no sólo de la Convención, sino también la jurisprudencia de la propia
Corte66.
60
DE WET, E., “The Emergence of International and Regional Value Systems as a Manifestation of
the Emerging International Constitutional Order”, Leiden Journal of International Law, No. 19, 2006.
61
See FASSBENDER, B., “The United Nations Charter as Constitution of the International Community”,
Columbia Journal of Transnational Law, No. 36, 1998.
62
Véase NOLLKAEMPER, A., “Rethinking the Supremacy of International Law”, Zeitschrift Für
Öffentliches Recht, 65 No. 1, 2010.
34
El modelo de interacción basado en el constitucionalismo genera

importantes oportunidades, pues permite que, antes autoridades nacionales
abusivas o negligentes, siempre exista la posibilidad de hacer cumplir las
normas de la “Carta de Derechos Interamericana”: una idea poderosa y
atractiva para quienes son victimizados y cuentan como único recursos
cortes nacionales que son débiles o corruptas.
No obstante, son al menos dos los riesgos que emergen de esta
visión en el contexto de América Latina. Primero, el constitucionalismo
global puede prometer más de lo que puede cumplir: a pesar de que
propone un único estándar normativo (la “Carta Interamericana”), en
realidad no puede ofrecer que la Corte Interamericana funcione como
corte de última instancia con superioridad jerárquica y jurisdicción para
revisar las decisiones de las cortes nacionales sobre derechos humanos; de
ser así, estaríamos ante un modelo de regulación supra-nacional, que
no existe en América Latina, como vimos anteriormente. Por lo tanto,
en la práctica, el constitucionalismo global termina entendiendo a las
cortes nacionales como la primera línea de protección de los derechos
humanos. Así, si el problema es que la protección de los derechos humanos
falla porque las cortes nacionales son débiles o corruptas, este modelo
no soluciona nada.
El segundo desafío del modelo de constitucionalismo interamericano
se presenta si las instituciones del sistema interamericano terminan
siendo una fuente de violación de los derechos humanos. Es claro que
esta posibilidad es remota en la actualidad, pues el sistema no cuenta
con suficiente poder para que esta eventualidad sea una amenaza real.
Sin embargo, al dibujar el mapa conceptual sobre interacción entre sistema
nacional e internacional, resulta importante considerar la posibilidad que
instituciones internacionales vulneren los derechos humanos en detrimento
de las normas de constituciones nacionales. ¿Cómo deberán reaccionar las
cortes nacionales de la región?
63
CorteIDH La Cantuta v. Peru, de 29 Noviembre 2006, para. 189. En su opinion, Sergio García
Ramírez argumentó que las normas nacionales que violan la Convención son “básicamente inválidas”
(paras. 4 – 5).
64
CASSESE, A., “Y‐a‐t‐il Un Conflit Insurmontable Entre Souveraineté Des États Et Justice Pénale
Internationale?”, en CASSESE, A. y DELMAS‐MARTY, M., Crimes Internationaux Et Juridictions
Internationales, P.U.F., Paris, 2002, p. 16.
65
CorteIDH, La La Cantuta v. Peru, para. 186.
66
CorteIDH, Almonacid-Arellano et al v. Chile, de Septiembre 26, 2006, para. 124.
35
Esta eventualidad se ha presentado en otros contextos, por ejemplo,

en el caso de las Resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU, ante
Tribunal de Justicia de la Unión Europea Es ese caso, el Tribunal Europeo
invalidó sus obligaciones internacionales derivadas de la Carta de las
Naciones Unidas, en virtud de su propio derecho interno (es irrelevante,
para estos efectos, que el derecho sea comunitario), pues quería proteger
los derechos humanos en contra de una violación por parte de una institución
internacional67. Un razonamiento similar (aunque con variables políticas
diametralmente opuestas) fue usado en su momento por la Corte Suprema
de los Estados Unidos, en Medellín v. Texas (2008)68. En América Latina,
si se presenta este caso bajo el modelo de la “Carta Interamericana de
los Derechos Humanos”, las cortes nacionales no podrían proteger los
derechos humanos en contra de los abusos de la organización internacional.
Por lo tanto, vale la pena preguntarse: ¿queremos proteger los derechos
humanos en todo caso, aún si el violador es la OEA, o un órgano del
Sistema Interamericano? Si es así, ¿cómo estructurar jurídicamente este
objetivo?
67
Kadi v. Council and Commission, 2005 E.C.R. II-3649. La situación se origina con la aplicación
de la lista antiterrorista desarrollada por el Comité 1267, creado por el Consejo de Seguridad de
la ONU con el fin de luchar contra el terrorismo. Según establece la Resolución 1267 de 1999, los
Estados miembro de la ONU están en la obligación de congelar bienes de individuos incluidos en
la lista antiterrorista administrada por el Comité. Sin embargo, el proceso de inclusión generó
controversia, pues era poco transparente y, lo que era peor, no proveía recurso alguno para cuestionar
la inclusión de un individuo, lo cual generaba violaciones al debido proceso. Esta problemática se
trasladó a la Unión Europea, que siguió lo ordenado por el Consejo de Seguridad y congeló los
bienes de los individuos incluidos en la lista. Uno de los afectados fue el señor Kadi, radicado en
Arabia Saudita, quien tenían contactos cercanos con Al Barakaat International, una fundación con
domicilio en Suecia, que había sido conectada con la red bancaria somalí del mismo nombre, acusada
por de tener vínculos con organizaciones terroristas. La Unión decidió congelar los bienes de Kadi
y de Al Barakaat. Los afectados presentaron recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
atacando el acto de inclusión por parte de la Comunidad, toda vez que había sido tal acto el que,
según los accionantes, vulneraba sus derechos. La Corte de Primera Instancia decidió que no tenía
competencia para revisar la legalidad de las Resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU,
excepto si las mismas violaban normas de ius cogens. En este caso, la Primera Instancia encontró
que no hubo violación de tales normas. El caso llegó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El Tribunal revocó la decisión de primera instancia y anuló la regulación que congeló los activos
de Kadi. Según el Tribunal, el régimen de derecho europeo es diferente del régimen de derecho
internacional, y el primero no está sujeto jerárquicamente al segundo. En consecuencia, el Tribunal
tenía competencia para revisar la legalidad del acto que implementó la Resolución de Consejo de
Seguridad, por cualquier motivo y no sólo por violaciones al ius cogens. Al hacer tal revisión, concluyó
que el procedimiento de inclusión a la lista vulneraba el derecho a la defensa y el debido proceso
de quienes fueran incluidos. Por lo tanto, se ordena la anulación de la regulación en tanto ordena
el bloqueo de tales activos.
68
Véase, Corte Suprema de Estados Unidos. Medellín v. Texas, 552 U.S. 491 (2008). En ese caso,
de un nacional mejicano de 18 años, admitió violar a una adolescente de 14, para luego ahorcarla
36
4.2.2. Pluralismo interamericano

Una segunda forma de entender la interacción entre derecho nacional
y sistema interamericano es el pluralismo -en este caso, el pluralismo
interamericano. Bajo este modelo, que analizaremos en esta, la última
sección del capítulo, no existe un estándar normativo único interamericano.
Por el contrario, existe un sistema internacional (el Sistema Interamericano)
que no tiene supremacía sobre los sistemas nacionales, y por lo tanto
debe interactuar en términos de igualdad con los mismos. No encontramos,
entonces, ante un pluralismo jurídico69, en el sentido que existirían diversos
órdenes jurídicos, aplicables a un mismo problema, sin que se cuente con
un mecanismo claro de jerarquía o preferencia que establezca si deben
prevalecer las interpretaciones de las cortes nacionales de la región sobre
la protección de los derechos humanos, o por el contrario la interpretación
de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos 70. Así, ddesde
la perspectiva nacional discutida anteriormente, la idea de pluralismo se
ajusta perfectamente a los sistemas nacionales de carácter dualista, que no
dan valor nacional alguno a las normas internacionales de los derechos
humanos.
Así, desde la perspectiva del pluralismo, la protección de los derechos
humanos en el sistema interamericano consistiría entonces en una especie de
“derecho internacional comparado”71. Allí, se contrastarían las aproximaciones
con los cordones de sus propios zapatos a fin de evitar que lo denunciara. A pesar de ser advertido
de sus derechos mediante la denominada “advertencia Miranda”, el individuo no fue informado
sobre el derecho de asistencia consular que le correspondía, en virtud del Artículo 36 de la
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963. El individuo fue condenado a muerte
en Texas y la Corte Suprema concedió certiorari. En su decisión, la Corte encontró que la Convención
de Viena era en efecto una obligación internacional de Estados Unidos; no obstante, la misma no
tenía efectos en derecho nacional estadounidense, salvo en el caso de que el Congreso hubiese
adoptado legislación para darle tales efectos (o a menos que fuese considerado como un tratado
“self-executing”, posibilidad que la Corte descarta). Adicionalmente, la Corte Suprema encontró
que las decisiones de la Corte Internacional de Justicia no son vinculantes en derecho nacional
estadounidense, y que el Presidente de ese país carece de poderes para hacer cumplir instrumentos
de derecho internacional o decisiones de la Corte Internacional de Justicia, salvo autorización por
parte del Congreso o de la Constitución. Medellín fue ejecutado el 5 de Agosto de 2008.
69
El concepto de pluralismo es usado en sentido restringido, en el contexto de interacción entre
normas sin relación evidente de jerarquía (véase BERMAN, P.S., “Global Legal Pluralism”, Southern
California Law Review, No. 80, 2007- 2006, p. 1155).En este sentido, está sólo parcialmente relacionado
con el concepto de pluralismo en el contexto de jurisdicciones indígenas, discutido ampliamente
en la región.
70
Esta aproximación es adoptada en parte, bajo el rótulo “pluralismo constitucional”, en TORRES
PEREZ, Conflicts of Rights in the European Union, p 67.
71
Esta idea fue originalmente defendida por el experto en derecho soviético William Butler durante
37
de los diferentes regímenes nacionales, y se tratarían de entender las

diferencias y similitudes: tal comparación sería entonces lo que se
entendería por un modelo “multinivel” de derechos humanos en la región.
Parte importante de la idea de pluralismo es el diálogo. En efecto,
en la medida en que no existe jerarquía o supremacía entre los diferentes
órdenes normativos, una forma de entender la interacción es la metáfora
del diálogo entre cortes nacionales e internacionales. Esta aproximación
tiene la virtud de permitir que las cortes nacionales dejen de ser simples
seguidores de la jurisprudencia internacional, y puedan participar como
iguales en un diálogo transnacional en el que se cree una visión debatida y
compartida del régimen de los derechos humanos. Así, se aumentaría la
legitimidad de la protección de los derechos humanos como un todo,
pues se garantizaría la participación de los interesados72. Adicionalmente, el
diálogo permitiría que las diferentes cortes involucradas en el diálogo
adoptaran mejores decisiones73, aportaran para la creación de una la
identidad de verdadera comunidad interamericana, más allá de las fronteras
nacionales74.
¿Cómo debe ser estructurado el diálogo? La perspectiva pluralista
usualmente incluye algún tipo de requisito para participar en la conversación.
Normalmente, son estas reglas discursivas, que nos permitirán decir
realmente que el diálogo judicial es en efecto una fuente de legitimidad
para el Sistema Interamericano, y no una simple apología de las conductas
estatales. La idea es crear, a través de la interacción entre cortes
nacionales e internacional, un diálogo deliberativo que legitime el resultado75
o, en una versión más ambiciosa de la misma idea, un orden normativo
basado en criterios de moralidad interna de las normas jurídicas que
resulten de la interacción76, o de del carácter público de las mismas77.
sus cursos en la Academia de la Haya en 1985, en BUTLER, W., “Comparative Approaches to

International Law”, Academy of International Law at The Hague, Recueil Des Cours, No. 190,
1985. La idea a despertado un renovado interés recientemente, Véase ROBERTS, A.,
“Comparative International Law? The Role of National Courts in Creating and Enforcing International
Law”, International and Comparative Law Quarterly, 60 No. 01, 2011.También: MAMLYUK, B. N,
y MATTEI, U., “Comparative International Law”, Brooklyn Journal of International Law, No. 36,
2011-2010.
72
Para este argumento para el caso europeo, véase TORRES PEREZ, Conflicts of Rights in the European
Union, pp. 114 - 116.
73
Véase Ibíd., p.113.
74
Véase Ibíd., pp. 116 - 117.
75
Por ejemplo, de inspiración habermasiana, Véase Ibíd., pp. 104 - 106, 112, 115, 126, 131.
76
Véase TOOPE, S. J., y BRUNNÉE, J., Legitimacy and Legality in International Law: An Interactional
38
La agenda del diálogo se alimenta, de una parte, de una larga tradición

de constitucionalismo comparado, al interior de la cual se busca investigar
las soluciones dadas a problemas constitucionales en diferentes jurisdicciones
(incluyendo tribunales internacionales que tocan temas de derecho
constitucional, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos o
su homóloga europea), parta luego intentar destilar puntos en común o
divergencias y explicarlas78. Parte de esta primera tradición es también
la aproximación institucionalista, que busca analizar el diseño de las
instituciones y procedimientos relacionados con la aplicación del derecho
constitucional en las diversas jurisdicciones79.
Una segunda agenda de diálogos judiciales transnacionales es el
estudio de la interacción entre jueces. Aquí, los jueces convierten en
personajes cosmopolitas80, que pertenecen a redes globales de intercambio
de información e influencia y se ve influenciado por sus pares en diferentes
lugares del mundo. El trabajo de Anne-Marie Slaughter fue líder en esta
línea de investigación, argumentando que parte del “nuevo orden mundial”
al que hacía referencia en su importante libro eran, precisamente, las redes
transnacionales de jueces que interactuaban y se influenciaban recíprocamente,
al margen de los respectivos Jefes de Estado81 En Colombia, César Rodríguez
ha analizado las redes epistémicas que conforman lo que llama el
neoconstitucionalismo en América Latina82, y existen algunos trabajos
empíricos sobre la interacción de jueces constitucionales colombianos
Account, Cambridge University Press, Cambridge, 2010, pp. 33 - 54. También: KLABBERS, J.,
“Constitutionalism and the Making of International Law: Fuller’s Procedural Natural Law”, No
Foundations: Journal of Extreme Legal Positivism, No. 5, 2008.
77
Véase KINGSBURY, B., “Global Administrative Law: Implications for National Courts”, en GEIRINGER,
C. y KNIGHT, D.R. (eds), Seeing the World Whole: Essays in Honour of Sir Kenneth Keith, Victoria
University Press, Wellington, 2008, pp. 121 - 125.
78
Para un ejemplo de este ejercicio, véanse los artículo en KENNEY, S.J, REISINGER, W.M. y REITZ,
J.C., Constitutional Dialogues in Comparative Perspective, Palgrave MacMillan, New York, 1999.
79
Uno de los más originales estudios en tal sentir todavía es DAMASKA, M.R., The Faces of Justice
and State Authority: A Comparative Approach to the Legal Process¸ Yale University Press, United
States, 1986.
80
Véase BERMAN, P.S., “Judges as Cosmopolitan Transnational Actors”, Tulsa Journal of Comparative
and International Law, No. 12, 2005.
81
SLAUGHTER, A.M., A New World Order, Princeton University Press, Princeton, 2004, p. 65.
82
RODRÍGUEZ GARAVITO, C. A., La Globalización Del Estado De Derecho: El Neoconstitucionalismo,
El Neoliberalismo y La Transformación Institucional En América Latina, Universidad de Los Andes,
Bogotá, 2009.
39
con sus homólogos extranjeros83. Por supuesto, parte de la discusión

aquí es si en efecto existe esta dinámica, o si la misma es sólo un fenómeno
que ocurre porque cierta comunidad académica dominante dice que es está
ocurriendo.
A pesar de su interés y virtudes, el problema con el pluralismo es que,
por supuesto, la víctima de la violación de derechos humanos difícilmente
aceptará “diferencias razonables de opinión” en lo que tiene que ver con
su protección. Mientras que el constitucionalismo invoca imágenes de
orden y coherencia, el pluralismo amenaza con ser una estructura
incoherente en la que todo vale: la opinión de una corte ilegítima,
incompetente o corrupta merece igual respecto que la opinión de una
corte legítima, competente, e independiente. Este riesgo se hizo evidente
durante la Guerra Fría, cuando la deténte entre Estados Unidos y la
Unión Soviética llevó a que se hablara de una pluralidad legítima de
aproximaciones al derecho internacional. Una norma internacional podía
ser interpretada y aplicada de cierta forma por Estados Unidos, y de
otra manera por la Unión Soviética, y esto haría parte del pluralismo
legítimo de aproximaciones al derecho internacional84. En este sentido,
entender el derecho de los derechos humanos en América Latina como
un régimen pluralista puede llevar a que la promesa de protección termine
comprometida por la deferencia a una pluralidad legítima de aproximaciones
estatales a los derechos humanos, cuando lo que se quiere es, precisamente,
que no exista una pluralidad de aproximaciones, sino una única interpretación
válida: la interpretación que protege los derechos humanos.
5. CONCLUSIÓN
El presente capítulo plantea un panorama general sobre algunos
de los desafíos que enfrenta la protección multinivel en América Latina.
Como se ha visto, la región enfrenta una serie de situaciones particulares
que hacen poco útil el simple trasplante de la aproximación europea.
Sin embargo, construyendo sobre la riqueza de tales experiencias, una
nueva aproximación puede ser desarrolla a partir de la idea de interacción
entre naciones e internacionales. Más allá de la idea de un Constitucionalismo
83
AZUERO, A., “Redes De Diálogo Judicial Trasnacional: Una Aproximación Empírica Al Caso De
La Corte Constitucional”, Revista De Derecho Público, Universidad de Los Andes, No. 22, 2009.
84
Esta idea es presentada originalmente en FALK, R. A., The Role of Domestic Courts in the International
Legal Order, Syracuse University Press, Syracuse, 1964. Véase también FALK, R. A., “The Complexity
of Sabbatino”, The American Journal of International Law, 58 No. 4, 1964.
40
Inter-Americano, es en la interacción que la protección eficiente de los

derechos humanos podrá ser construida en la región.
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Interétnica de Desarrollo de la Selva).
7.2. Tribunales regionales

CorteIDH Almonacid-Arellano et al v. Chile, de 26 Septiembre 2006
45
CorteIDH La Cantuta v. Peru, de 29 Noviembre 2006.

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7.3. Organismos o Tribunales Internacionales

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22, 1999).
46

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Felipe ARIAS OSPINA. Abogado y Candidato Magister en Derecho Internacional de la

Laurence BURGORGUE-LARSEN. Catedrática de Derecho público en la Escuela de la Sorbona

George Rodrigo Bandeira GALINDO. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad

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Enzamaria TRAMONTANA. Becaria Post-Doctoral en Derecho Internacional en la Facultad

Nataly Viviana VARGAS GAMBOA. Licenciada en Derecho (UAJMS), Máster en

Prólogo. Comité científico ............................................................................ 11

I. La interpretación y protección de los derechos humanos en el marco multinivel ....15

1. ¿Protección multinivel de los derechos humanos en América Latina?

2. La interpretación de conformidad: significado y dimensión práctica

II. Perspectiva horizontal: sistema universal y regionales de protección

3. Sistema universal de protección de derechos humanos .................................. 91

4. El sistema interamericano de derechos humanos ........................................ 131

5. El sistema europeo de protección de derechos humanos .............................. 165

6. El diálogo judicial entre la Corte Interamericana de Derechos

III. Perspectiva vertical: El Sistema Interamericano de Derechos

7. Agotamiento de los recursos internos y otras exigencias de admisibilidad ....... 213

8. Aportaciones del sistema de reparaciones de la Corte Interamericana

9. El valor de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ... 255

10. Del diálogo entre las cortes supremas y la Corte Interamericana

11. Derecho a la vida y lo vivo como sujeto de derecho................................... 303

IV. Estudios de caso por país .................................................................... 327

12. Bolivia ................................................................................................ 329

13. Brasil.................................................................................................. 343

14. Colombia ............................................................................................ 365

15. Chile .................................................................................................. 393

16. España ............................................................................................... 417

17. Francia ............................................................................................... 435

18. Perú ................................................................................................... 449

Para esos efectos, este capítulo presenta primero una introducción

2. LA PROTECCIÓN MULTINIVEL DE LOS DERECHOS HUMANOS

En la práctica, la idea de gobernanza multinivel tuvo un especial

(Sigue en la página 20)

￭ Nivel nacional: Las constituciones nacionales de cada Estado miembro incluyen

La protección multinivel de los derechos humanos en los variados

por el orden jurídico comunitario, el cual cuenta con efecto directo y

3. ¿PROTECCIÓN MULTINIVEL EN AMÉRICA LATINA?

intergubernamentales de reacción ante violaciones graves de derechos

La Carta Andina constituye un instrumento de soft law de promoción

Como puede constatarse, no existe un nivel supra-nacional protección de los derechos

(Sigue en la página 24)

inspirada en el modelo europeo, en la cual existiría una “infancia” en la protección de

Narrativas de progreso de este tipo son altamente ideológicas

humanos” corresponda, en nuestra región, a nada más (y nada menos)

4. ¿CÓMO EMPEZAR A PENSAR LA INTERACCIÓN? UN

La diferenciación entre nacional e internacional es artificial en la práctica. De una parte,

4.1. La perspectiva nacional

jurisdicciones 29, e incipientemente en la región30. ¿Cómo se integra el